Si error aliquis intervenit – Irrtum im klassischen römischen Vertragsrecht [1 ed.] 9783428513734, 9783428113736

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JAN DIRK HARKE

Si error aliquis interventi -

Irrtum im klassischen römischen Vertragsrecht

Freiburger Rechtsgeschichtliche Abhandlungen Herausgegeben vom Institut für Rechtsgeschichte und geschichtliche Rechtsvergleichung der Albert-Ludwigs-Universität, Freiburg i. Br.

Neue Folge · Band 45

Si error aliquis intervertit Irrtum im klassischen römischen Vertragsrecht

Von Jan Dirk Harke

Duncker & Humblot · Berlin

Gedruckt mit Unterstützung der Deutschen Forschungsgemeinschaft.

Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten © 2005 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fotoprint: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-6704 ISBN 3-428- 11373-X Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706 θ Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Der Juristischen Fakultät der Universität Passau lag diese Schrift im Wintersemester 2002/03 als Habilitationsleistung vor. Ihr Erscheinen ist Anlaß, den Dank an meine beiden Lehrer, Joseph Georg Wolf und Ulrich Manthe, zu erneuern. Joseph Georg Wolf hat mich im Studium für das römische Recht gewonnen und mir den akademischen Weg gewiesen. Daß ich ihn nach einem Ausflug in die juristische Praxis beschreiten konnte, ist Ulrich Manthe zu verdanken, der meine Habilitation betreut und nach Kräften gefördert hat. Das gleiche gilt für meine Frau Maria Beatriz, die auch die Druckvorlage für dieses Buch erstellt hat und der ich von ganzem Herzen danke. Die Arbeit ist im Rahmen eines Habilitationsstipendiums der Deutschen Forschungsgemeinschaft entstanden, der ich hierfür ebenso wie für den in Aussicht gestellten Druckkostenzuschuß zu Dank verpflichtet bin. Würzburg, Oktober 2003 Jan Dirk Harke

Inhaltverzeichnis Einführung

15

Erstes Kapitel Ulpians Irrtumstraktat

22

§ 1 Dissensus in corpore: D 18.1.9pr

23

§ 2 Dissensus und error in nomine: D 18.1.9.1

28

§ 3 Error in nomine und error in corpore im Testamentsrecht

34

§ 4 Error in materia : D 18.1.9.2

40

§ 5 Error in sexu und die ratio des error in materia : D 18.1.11

54

§ 6 Die Ansicht Marcells

62

§ 7 Der beiderseitige Irrtum: D 18.1.14

68

§8

74

qualitate und Verkäuferhaftung

§ 9 Ergebnisse

78

Zweites Kapitel Error und consensus bei anderen Juristen

81

§ 10 Kaufrecht: Die Haltung Paulus'

81

§ 11 Andere Konsensualverträge: Die Haltung Pomponius'

90

§ 12 Realverträge: Die Haltung Julians und der sogenannte error in person

104

§ 13 Stipulationsrecht: Klassische Irrtums- und justinianische Dissenslehre

124

§ 14 Errantis voluntas nulla est

146

Drittes Kapitel Irrtum und Unmöglichkeit § 15 Unmöglichkeitsdoktrin im Recht der Stipulation

160 161

8

Inhaltverzeichnis § 16 Unmöglichkeitsfälle im Kaufrecht

178

§ 17 Unmöglichkeit und Irrtum: Die mensa cooperta pro solida vendita

203

Viertes Kapitel Irrtum und Sachmängelhaftung

210

§ 18 Die Haftung des Verkäufers nach Trebaz, Labeo und Pomponius

211

§ 19 Die Haftung des Verkäufers nach Julian

216

§ 20 Sachmängelhaftung und Irrtum: Die mensae quasi citreae emptae

225

Fünftes Kapitel Irrtum und Willensmängel

229

§ 21 Geheimer Vorbehalt und Scheingeschäft

229

§ 22 Täuschung und Zwang

250

§ 23 Nachklassische Annäherung von dolus, metus und error

267

Sechstes Kapitel Irrtum, Auslegung und Beweislast

273

§ 24 Auslegung und quod actum

273

§ 25 Auslegungsregeln

311

§ 26 Vermutung und Beweislast

327

Zusammenfassung

348

Quellenverzeichnis

355

Abkürzungen Apathy , SZ 111

P. Apathy , Sachgerechtigkeit und Systemdenken am Beispiel der Entwicklung von Sachmängelhaftung und Irrtum beim Kauf im klassischen römischen Recht, in: SZ 111 (1994) 95ff.

Baldus

C. Baldus, Regelhafte Vertragsauslegung nach Parteirollen im klassischen römischen Recht und in der modernen Völkerrechtswissenschaft (1998)

Cannata , SDHI 32

C.A. Cannata , Appunti sulla impossibilità sopravvenuta e la culpa débitons nelle obligazioni da stipulatio in dando , in: SDHI 32 (1966) 63ff.

Cornioley

P. Cornioley , Error in substantia , in materia , qualitate, in: St. Grosso I I (1968)

Cuena Boy

F. Cuena Boy , Impossibilidad de la prestación (1992)

DulckeiU FS Schulz I

G. Dulckeit, Zur Lehre vom Rechtsgeschäft im klassischen römischen Recht, in: FS Schulz I (1951) 148fr.

Flume , Eigenschaftsirrtum

W. Flume , Eigenschaftsirrtum und Kauf (1948)

Flume , FS Schulz I

W. Flume , Irrtum und Rechtsgeschäft im römischen Recht, in: FS Schulz I (1951) 209ff.

Flume , Rechtsakt

W. Flume , Rechtsakt und Rechtsverhältnis (1990)

Frier

B. Frier, Roman Law and Wine Trade: The Problem of „Vinegar Sold as Wine", in: SZ 100 (1983) 257ff.

10

Abkürzungen

Gandolfi

G. Gandolfi , Studi sull' interpretazione degli atti negoziali in diritto romano (1966)

Hägerström I, II

A Häger ström, Der römische Obligationsbegriff im Lichte der allgemeinen römischen Rechtsanschauung I (1927), 11(1941)

Hartkamp

AS. Hartkamp, Der Zwang im römischen Privatrecht (1971)

Haymann

F. Haymann, Die Haftung des Verkäufers für die Beschaffenheit der Kaufsache 1(1912)

Henle

R. Henle, Vorstellungs- und Willenstheorie in der Lehre von der juristischen Willenserklärung (1910)

v. Hollander

Η. v. Hollander, Zur Lehre vom error nach römischem Recht2 (1908)

Honsell, Quod interest

H. Honsell, £>woc/ interest im bonae-fidei-iudicium (1969)

Impallomeni

G. Impallomeni , Applicazioni del principio dell'affidamento nella vendita Romana, in: SDHI 21 (1955) 157ff.

Jakobs, Unmöglichkeit

//.//. Jakobs, Unmöglichkeit und Nichterfüllung (1969)

Kaden, FS Koschaker I

E / / . Kaden, Die Lehre vom Vertragsschluß im klassischen römischen Recht und die Rechtsregel: Non videntur qui errant consentire, in: FS Koschaker 1(1939) 334ff.

Käser, SDHI 46

M. Käser, ,Perpetuari obligationem 4 , in: SDHI 46 (1980)

Käser, SZ 71

M. Käser, Beweislast und Vermutung im römischen Formularprozeß, in: SZ 71 (1954) 221ff.

Abkürzungen Käser, SZ 94

M. Käser, Zur in integrum restitutio, besonders wegen meto und do/ws, in: SZ 94 (1977) lOlff.

Krampe, SZ 100

C. Krampe, Die amò/gw/tas-Regel: Interpretatio contra stipulatorem, venditorem, locatorem, in SZ 100(1983) 185ff.

Kupisch, In integrum restitutio

B. Kupisch, In integrum resitutio und vindicatio utilis bei Eigentumsübertragungen im klassischen römischen Recht (1974)

Lauria, Studii

M. Lauria, L'errore nei negozi giuridici, in: Rivista di diritto civile 3 (1927) 313ff. = Sudii e ricordi (1983) Iff.

Lenel, AcP 123

O. Lenel, Der Irrtum über wesentliche Eigenschaften, in: AcP 123 (1925) 161ff.

Leonhard

R. Leonhard, Der Irrtum als Ursache nichtiger Verträge. Zweiter Teil: Irrtumsfalle in den römischen Rechtsquellen2 (1907)

Levy, IURA 3

E. Levy, Beweislast im klassischen Recht, in: IURA 3 (1952) 155

v. Lübtow, Quod metus causa

U. v. Lübtow, Der Ediktstitel Quod metus causa gestum erit (1932)

Mayer-Maly,

FG Käser

T. Mayer-Maly, Ambiguitas contra stipulatorem, in: FG Käser (1986) 73ff.

Mayer-Maly,

Mèi. Meylan I

T. Mayer-Maly, Bemerkungen zum Aspekt der Konsensstörung in der klassischen Irrtumslehre, in: Mélanges Meylan I (1963) 24Iff.

Medicus, Id quod interest

D. Medicus, Id quod interest. Studien zum römischen Recht des Schadensersatzes (1962)

Miquel

J. Miquel, Una aportación al estudio del error in substantia en la compraventa, in: Anuario de derecho civil 1963, 79ff.

12

Abkürzungen

Partsch, Nachgelassene Schriften

J. Partsch, Aus nachgelassenen und kleineren verstreuten Schriften, hrg. von F. Pringsheim (1931)

Partsch, SZ 42

J. Partsch, Die Lehre vom Scheingeschäft im römischen Rechte, in: SZ 42 (1921) 227fF.

Pringsheim, SZ 78

F. Pringsheim, Id quod actum est, in: SZ 78 (1961) Iff.

Pugliese, Simulazione

G. Pugliese, La simulazione nei negozi giuridici (1938)

Pugliese, RIDA 3 3

G. Pugliese, L'onere della prova nel processo romano per formulas, in: RIDA 3 3 (1956) 348ff.

Rabel, Mèi. Gerardin

E. Rabel , Origine de la règie: impossibilium nulla obligatio est, in: Mélanges Gérardin (1907) 473ff.

Sanfilippo, Metus

C. Sanfilippo, Il metus nei negozi giuridici (1934)

Schermaier, Materia

M.J. Schermaier, Materia. Beiträge zur Frage der Naturphilosophie im klassischen römischen Recht (1992)

Schermaier, SZ 115

M.J. Schermaier, Auslegung und Konsensbestimmung. Sachmängelhaftung, Irrtum und anfängliche Unmöglichkeit nach römischem Kaufrecht, in: SZ 115 (1998) 235ff.

Schulz, SZ 43

F. Schulz, Die Lehre vom erzwungenen Rechtsgeschäft im antiken römischen Recht, in: SZ 43 (1923) 171 ff.

Schwarz

H\ Schwarz, Die Bedeutung des Geschäftswillens im römischen Kontraktsrecht der klassischen Zeit, in: SDHI 54 (1959) Iff.

Simon

D. Simon, Untersuchungen zum Justinianischen Zivilprozeß (1969)

Abkürzungen Sokolowski

P. Sokolowski, Die Philosophie im Privatrecht I (1902)

Stein, Fault

P. Stein , Fault in the formation of contract in Roman and Scots Law (1958)

Troje

H.E. Troje, Ambiguitas contra stipulatorem, SDHI 27 (1961) 93ff.

Voci, L'errore

P. Voci , L'errore nel diritto romano (1937)

Wacke, Index 22

A. Wacke, Errantis voluntas nulla est. Grenzen der Konkludenz stillschweigender Willenserklärungen, in: Index 22 (1994) 267ff.

Wacke, SZ 109

A. Wacke, Zur Beweislast im klassischen Zivilprozeß, in: SZ 109 (1992) 41 Iff.

Wieacker,

Mèi. Meylan I

F. Wieacker, Irrtum, Dissens oder gegenstandslose Leistungsbestimmung, in: Mélanges Meylan I (1963) 383ff.

Wieacker,

FS Nipperdey I

F. Wieacker, Leistungshandlung und Leistungserfolg im bürgerlichen Schuldrecht, in: FS Nipperdey 1(1965)

in:

Wieling, Testamentsauslegung

H.J. Wieling, Recht (1972)

Testamentsauslegung im römischen

Wolf, Error

J.G. Wolf, Error (1961)

Wollschläger

C. Wollschläger, keitslehre (1970)

Wunner

S.E. Wunner, Contractus. Sein Wortgebrauch und Willensgehalt im klassischen römischen Recht (1964)

im römischen

Vertragsrecht

Die Entstehung der Unmöglich-

14

Abkürzungen

Zilletti

U. Zilletti , La dottrina dell'errore nella storia del diritto romano ( 1961 )

Zitelmann

E. Zitelmann , Irrtum und Rechtsgeschäft (1879)

Einführung I. Prägend für die romanistische Forschung in der zweiten Hälfte des vergangenen Jahrhunderts ist eine Kontroverse über die Bedeutung des Irrtums im klassischen römischen Vertragsrecht. Die Wissenschaft hat sich in zwei Lager geteilt, deren Namen Identifikations- und Dissenstheorie und deren Merkmale eine mehr und weniger kritische Haltung zur Authentizität des überlieferten Quellenmaterials sind: 1. Vertreter der Identifikationslehre sind Joseph Georg Wolf, Ugo Zilletti und Franz Wieacker. Ihre erste Ausführung hat sie 1961 in Wolfs Abhandlung über ,Error im römischen Vertragsrecht 4 erfahren. Darin kommt Wolf zu dem Ergebnis, die klassischen römischen Juristen seien anders als die moderne Rechtsgeschäftslehre nicht vom Willen der Parteien als Grundlage der Vertragsgeltung ausgegangen. Gebunden an den numerus clausus verpflichtungsbegründender Verträge, hätten sie nur darauf geachtet, ob sich im Einzelfall die charakteristischen Merkmale des jeweiligen Vertragstyps bestimmen lassen. Werde dieses Ziel wegen eines Mißverständnisses der Parteien verfehlt, scheitere der Vertrag nicht am Irrtum oder versteckten Dissens als Mängel des consensus. Entscheidungsgrundlage sei allein der Ausfall des betroffenen Vertragselements, beim Mißverständnis über die Kaufsache der Satz: ,nec emptio nee venditio sine re quae veneat potest intellegV. Dieser gilt auch für das anfängliche Fehlen der Kaufsache. Er könne unterschiedslos sowohl auf ein Mißverständnis als auch bei einem beiderseitigen Irrtum Anwendung finden. Der Fall sei dies insbesondere beim error in substantia. Dieser sei nur beim Kauf ungeformter Masse denkbar, welche allein durch ihre Stoffzugehörigkeit individualisiert werde. Der ausgewählte Gegenstand tauge hier auch dann nicht als Kaufsache, wenn die Parteien ihn zwar ausgesucht, sich aber gemeinsam über sein Material geirrt hätten. Verdeckt sind diese Zusammenhänge nach Wolfs Ansicht durch die Lehre der Kompilatoren. Diese hätten als Grundlage der Vertragsbindung den materialen Parteiwillen und die materiale Witlenseinigung ausgemacht und die klassischen Texte durch teilweise nur geringfügige Änderungen in ihrem Sinne manipuliert. In der justinianischen Einteilung der Irrtumsfälle nach error in corpore, in predo , in emptione ipsa, später in negotio genannt, wirke freilich noch die klassische Anknüpfung der Nichtigkeitsfolge an den Objektmangel fort.

Einführung

16

Zweifel an der Zuverlässigkeit der Quellen, die zuvor schon Lauria ] und Voci geäußert haben, bestimmen auch das Urteil von Zilletti, dessen Ansicht mit der von Wolf im Grundsatz übereinstimmt. Bei der Untersuchung des Vertragsrechts nimmt Zillettis ebenfalls 1961 erschienene Arbeit ,La dottrina dell' errore nella storia del diritto romano' ihren Ausgang von der Struktur des Rechtsgeschäfts. Dieses sei in klassischer Zeit noch untrennbare Einheit gewesen und anders als im justinianischen Recht nicht in die Bestandteile: Wille und Erklärung, zerfallen. Der Irrtum könne daher nicht Willensmangel, seine Behauptung nur Bestandteil der Auslegung des Geschäfts gewesen sein. Führe diese zu keinem Ergebnis, sei Auslöser für die Nichtigkeit des Vertrages die mangelnde Bestimmtheit seines Gegenstandes - eine Lösung, die mit der Unwirksamkeitsfolge bei Unmöglichkeit oder Unzulässigkeit der Leistung verwandt sei. Im Gegensatz zu Wolf erkennt Zilletti freilich einen Unterschied in der Haltung der Klassiker. Er betrifft den error in substantia , den Zilletti nicht auf Geschäfte mit ungeformten Stoffen beschränkt sieht. Seine Beachtung schreibt Zilletti einer besonderen Berücksichtigung der sozialen Funktion einer Kaufsache bei Julian und Ulpian zu. Labeo, Pomponius und Marceil hätten sich dagegen ausschließlich an deren materieller Identität orientiert. 2

Den Auffassungen von Wolf und Zilletti hat sich Wieacker 3 angeschlossen. In der auf die Veröffentlichung beider Untersuchungen folgenden Diskussion verteidigte er die von ihm so getaufte Identifikationstheorie vor allem mit zwei Argumenten: Zum einen sei die Nichtigkeitsfolge in den klassischen Quellen auf Mißverständnisse beschränkt, die eines der für den jeweiligen Vertragstyp konstitutives Element betreffen. Zum anderen machten die klassischen Juristen keinen Unterschied in der Beurteilung von ein- und beiderseitigem Substanzirrtum. Daß die Entscheidung in beiden Fällen gleichermaßen danach ausfalle, ob aliud pro alio zum Verkauf komme, hält Wieacker für unvereinbar mit einer Vertragslehre, bei der sich die Nichtigkeitsfolge aus der fehlenden Willensübereinstimmung ergibt. 4 2. Nur dem ersten dieser beiden Einwände begegnen Theo Mayer-Maly und Sven Erik Wunner. Beide springen der von der Identifikationslehre attackierten Dissenstheorie bei, die den Ursprung des Gebots der Willensübereinstimmung 5 seit Dulckeit 6 und Käser 1 in der bonafides und den hiervon beherrschten Kon-

1

Op. cit., siehe vor allem S. 28ff. L'errore, vgl. vor allem die Schlußfolgerungen S. 266ff. 3 Mèi. Meylan I und SZ 80 (1963), 465ff. 4 Daß diese Ulpians Entscheidung zum gemeinsamen Irrtum in D 18.1.14 nicht zu lösen vermag, macht schon Wolf Error 157 N. 199 geltend. Ebenso Cornioley 259. 5 Dieses verteidigt auch Olde Kalter, Dicta et prom issa (1963) 108ff, 158f. 6 FS Schulz I. 7 R P I 2 (1971) 237f. 2

Einführung sensualverträgen ortet. Mayer-Maly 8 möchte Identifikations- und Dissenstheorie vereinen, indem er in der materialen Willenseinigung gerade das Mittel zur Bestimmung des Leistungsgegenstandes sieht.9 Wunner, der dem Irrtum einen erheblichen Teil seiner 1964 veröffentlichten Monographie zum ,Contractus ' widmet, wendet sich mit aller Kraft gegen die Identifikationstheorie. Daß der Leistungsgegenstand bestimmt sein müsse, erklärt er zur Grundwahrheit, welche die Frage nach dem Mittel seiner Bestimmung gerade offenlasse. 10 Die Bindung an einen numerus clausus bestimmter Vertragstypen bewirke nur eine Reduktion des Konsenserfordernisses auf die essentialia negotii. Hier verlange jedoch zumindest die hochklassische Jurisprudenz schon eine Willenseinigung der Parteien als Voraussetzung und Grund der Vertragsgeltung. Das Konsenserfordernis habe eine fallweise Berücksichtigung des Irrtums im Rahmen der aequitas abgelöst. Wunners und Mayer-Malys Hauptargument gegen die Identifikationstheorie ist deren Abhängigkeit von zahlreichen Interpolationsvermutungen. Dem von beiden vernachlässigten Problem einer Vertragsnichtigkeit trotz gemeinsamen Irrtums der Parteien widmet sich Dieter Medicus n, der ebenso wie Mayer-Maly nach einer Verbindung von Dissens- und Identifikationstheorie strebt. Daß ein Vertrag trotz gleichgerichteter Parteivorstellungen unwirksam sein kann, erklärt er damit, daß der Konsens der Vertragsparteien zwar notwendige, aber nicht hinreichende Voraussetzung der Vertragsgeltung gewesen sei. Eine positive Antwort auf die Frage, warum ein Vertrag trotz Willensübereinstimmung für unwirksam gehalten werden konnte, gibt Werner Flume. Er hat die Aussagen der römischen Juristen zum error im Vertragsrecht noch vor Aufkommen der Identifikationstheorie als Dissensentscheidungen gedeutet12 und diese Auffassung später vehement verteidigt. 13 In seiner Untersuchung von ,Eigenschaftsirrtum und Kauf aus dem Jahre 194814 erklärt Flume den error in substantia , auf den sich die klassischen Entscheidungen zum gemeinsamen Irrtum allein richten, aus einem Mangel des römischen Gewährleistungsrechts. Da dieses seine Grundlage in den besonderen Rechtsschutzverheißungen der Ädilen und nicht im Kaufvertrag gehabt habe, sei den klassischen Juristen bei einem regelrechten Anderssein der Kaufsache als Ausweg nur die Nichtigkeitsfolge geblieben. Deren Grund sei nicht der ein- oder zweiseitige Irrtum der Par-

8

Op. cit. Ebenso später Zimmermann, The Law of Obligations (1990) 589 und Meyer-Pritzl, Mèi. Schmidlin (1998) 99ff. 10 S. 198 N. 17. 11 SZ 82 (1965) 454f. 12 FS Schulz I 236ff. 13 Siehe TR 30 (1962) 364ff. und 33 (1965) 108ff. 14 Und zuvor schon in SZ 54 (1934) 328ff. 9

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Einführung

teien, sondern die Nichtübereinstimmung von KaufVereinbarung und Wirklichkeit: .aliudpro alio venisse videtur Dieser Ansicht ähnlich ist die Auffassung Bruce Frier 15, der die Rechtsfigur des error in substantia ebenfalls für ein primitives Instrument des Käuferschutzes hält. Anders als Flume schreibt er dessen Erfindung allerdings schon den Frühklassikern zu und erkennt in der spätklassischen Formel , aliud pro alio ' gerade deren Einschränkung auf die Fälle des Andersseins. Die hieran geknüpfte Unwirksamkeitsfolge stellt auch Apathy 16 in den Zusammenhang der Sachmängelhaftung. Für Flume , Frier und Apathy erledigen sich damit die älteren Versuche, der Berücksichtigung des error in substantia eine philosophische Haltung abzugewinnen. Betrieben haben sie vor allem Paul Sokolowski in seiner ,Philosophie im Privatrecht' 17 sowie Ernst Rabel 18 und Josef Partsch 19. In der Kategorie des error in substantia sehen sie einen Ausfluß stoischen Substanz- oder Wesenheitsbegriffs. 20 Martin Josef Schermaier hat diesen Deutungen in seinem 1992 erschienenen Buch über 9Materia i2 X widersprochen und sie durch eine Erklärung aus neoplatonischem Kategorienverständnis ersetzt. Die Behandlung des beiderseitigen Irrtums hat Schermaier an anderer Stelle 2 2 wieder auf eine willenstheoretische Konsenstheorie zurückgeführt. Darin erkennt er eine der spätklassischen Jurisprudenz eigentümliche Leistung, welche mit einem bereits entwickelten Sachmängel- und Unmöglichkeitsrecht in Konkurrenz getreten sei. Für die Spätklassiker sei der Wirklichkeitssachverhalt Bestandteil des Willensinhalts, der über die Realität irrende Vertragspartner ohne konsensfahigen Willen gewesen. II. Gemeinsame Überzeugung der Vertreter von Identifikations- und moderner Dissenstheorie ist, daß die klassischen römischen Juristen noch nicht vom Begriff der Willenserklärung ausgingen. Dieser wurde noch in der ersten Hälfte des 20. Jahrhunderts, unter anderem von Rudolf Leonhard, Heinrich von Hol-

15

SZ 100. S Z 111. 17 S. 233ff. 18 Grundzüge 2 (1955) 170. 19 Nachgelassene Schriften 49f. N. 120. 20 Wolf Error 139ff., der den error in substantia , wie bereits gezeigt, als Besonderheit des Kaufs ungeformter Stoffe deutet, erkennt in den überlieferten Aussagen in D 18.1.9.2 demgegenüber ein Philospohem aristotelischen Ursprungs, das er ebenso wie Lenel, AcP 123, 174ff. einem nachklassischen Bearbeiter zuweist. 21 S. 109ff. 22 SZ 115. 23 Op. cit. 16

Einführung lander 24 und Rudolf Henle 25, zur Deutung der Quellen eingesetzt.26 Was die neuere Forschung an seine Stelle setzt, ist der Vertrag als nicht mehr zerlegbare Einheit. Die Folgen dieses Wechsels im Erklärungsmuster haben sich jedoch vor allem die Vertreter der modernen Dissenstheorie nicht bewußt gemacht: 1. Auf die Inkongruenz von Vertrag als theoretischem Ausgangspunkt und Willenseinigung als praktischer Entscheidungsgrundlage27 hat schon Wieacker hingewiesen. Er wirft der Dissenstheorie vor, die Einheit von Wille und Erklärung wieder zu zerreißen, indem sie mit der fehlenden Willensübereinstimmung als Nichtigkeitsgrund zugleich voraussetze, daß sich zumindest eine Partei über den Inhalt der gemeinsamen Erklärung geirrt habe. Zwar ist diese Kritik unberechtigt, weil sie nicht die von den Vertretern der Dissenstheorie nahezu einhellig bevorzugte Deutung trifft, daß die römischen Juristen von der äußeren Erscheinung des Vertrages völlig abgesehen hätten. Der Einwand der Zerlegung eines eigentlich nicht mehr teilbaren Ganzen ist dennoch richtig. Um zur Feststellung einer fehlenden Einigung im Willen zu gelangen, muß man den Vertrag nämlich stets in zwei Willensakte gliedern, deren Abgleich über Wirksamkeit oder Nichtigkeit der Vereinbarung entscheidet. Der Vertrag erscheint so gerade nicht mehr als Einheit. Er degeneriert zum Produkt zweier Willensakte, die gerade nicht „vom Vertrag aus", sondern ohne jede Rücksicht auf diesen beurteilt werden. Wäre dies die Methode der römischen Juristen gewesen, müßten sie sich anders als die moderne Lehre von der Willenserklärung den Vorwurf gefallen lassen, die praktische Streitsituation vernachlässigt zu haben. Diese bestand auch in Rom darin, daß zwei Parteien im nachhinein unterschiedlicher Ansicht über ein - regelmäßig beurkundetes, jedenfalls dem Beweis zugängliches - Geschäftsformular sind. Sieht man nur auf die Willensinhalte, verkommt dieses Formular zur reinen Argumentationshilfe für die Überzeugung des Richters vom isolierten Willen der einzelnen Vertragsparteien. In diesem Dienst stünde auch die Auslegung, die selbst dann, wenn sie objektiv-typischen Gesichtspunkten folgt, nur den Zweck haben könnte, Beweis für den Willen einzelner Personen zu machen. Das Verfahren wäre also im Prinzip das gleiche wie bei der modernen Vorstellung des Vertrages als einer Summe von Willenserklärungen. Der Unterschied läge jedoch darin, daß der römische Richter bei der Ermittlung des Erklärungsinhalts niemals hätte Halt machen können. Er hätte stets auch die

24

Op. cit. S. 405ff. 26 Vgl. auch Siber, RR II 435. Differenzierter schon Betti , Istituzioni I 2 (1947) 144ff. 27 A u f diese läßt sich von den Vertretern der Dissenstheorie in der neueren Forschung nur H. Schwarz op. cit. nicht ein, der den Dissens als Auseinanderfallen zweier subjektiv interpretierter Erklärungen versteht. 28 Mèi. Meylan I 390f. 25

28

20

Einführung

Partei, deren aktuelle Ansicht damit übereinstimmt, daraufhin überprüfen müssen, ob die Erklärung ihren inneren Willen schon im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses wiedergab. 2. Folge dieser Lösung ist, daß der Wortlaut einer vertraglichen Vereinbarung für den römischen Juristen materiellrechtlich ohne jeden Belang gewesen sein muß. Dies meinen in der Tat die Vertreter der Dissenstheorie. 29 Gegründet ist ihre Ansicht zum einen auf die im Regelfall fehlende Mitteilung eines Geschäftsformulars in den Quellen, zum anderen auf einen historischen Rückschluß aus dem Institut der Willenserklärung. Daß diese ihre moderne Ausprägung dem Prinzip des Vertrauensschutzes verdankt, bedeutet allerdings noch nicht, daß eine Privatrechtsordnung, welche die Willenserklärung nicht kennt, auch ohne Verkehrsschutz auskommen muß. Hält man sich konsequent an den Vertrag als nicht weiter zerlegbarer Einheit, könnte gerade er die Aufgabe des Vertrauensschutzes übernehmen. Daß sich die römischen Juristen im Regelfall nicht mit dem Wortlaut einer vertraglichen Vereinbarung abgeben, ist einer zwanglosen Erklärung zugänglich, die schon Henle 30 entdeckt hat: Ist im Begriff des Irrtums das Auseinanderfallen von Vertragsinhalt und Parteivorstellung schon vorausgesetzt, bedarf es keiner umständlichen Erläuterung, von welcher Beschaffenheit der objektive Geschäftsinhalt und die Ansicht des betroffenen Vertragspartners sind. 31 III. Sind dies auch gravierende Einwände gegen die mittlerweile herrschende Dissenstheorie, 32 ist eine Rückkehr zur Identifikationslehre alten Stils schon deshalb nicht zu erwarten, weil sie sich nur um den Preis einer radikalen Textkritik als Ansicht der Klassiker erweisen läßt. Dieses Verfahren wird von den Vertretern der Dissenstheorie zu Recht angegriffen. Es ist nämlich zu keinem Zeitpunkt frei von dem Vorwurf, schon bei der Rekonstruktion des klassischen Originals das vorauszusetzen, was hierdurch erst bewiesen werden soll. Die geweckten Zweifel an der Richtigkeit der Dissenstheorie bieten allerdings hinreichenden Anlaß für eine erneute Überprüfung der Quellen zum klassischen römischen Irrtumsrecht und den benachbarten Rechtsgebieten. Ihren Ausgang soll diese Untersuchung von einem Text nehmen, der als einziger eine Antwort auf sämtliche Fragen der klassischen Irrtumslehre verspricht: 29 Vgl. Wunner 145, Wacke, Index 22, 286, Meyer-Pritzl, Mèi. Schmidlin (1998) 106 N. 29. Eine Ausnahme machen wiederum H. Schwarz und vielleicht Dulckeit. 30 S. 406. 31 Daß die Feststellung eines Irrtums nicht an eine Theorie der Willenserklärung gebunden ist und auch bei einer Ausrichtung auf den Vertrag als Ganzes möglich ist, glaubt schon Wolf Error 32 N. 36. 32 Ihr hat sich auch Wacke, Index (1994) 267ff. in seiner Untersuchung des Satzes ,errands voluntas nulla est' angeschlossen; ferner Olde Kalter, Zimmermann, MeyerPritzl (oben N. 5, 9) und Schwaab, Zum Irrtum beim Vertragsschluß (1999) 28ff.

Einführung Ulpians Abhandlung vom Irrtum beim Kauf. Ihrer Deutung ist das erste Kapitel dieser Arbeit gewidmet. Die hier erzielten Ergebnisse sollen im folgenden anhand der Stellungnahmen weiterer klassischer Juristen und auf ihre Verträglichkeit mit anderen Vertragslehren überprüft werden: Zunächst gilt es, die Irrtumslehre der übrigen klassischen Juristen zu erkunden, deren Stellungnahmen das Recht der emptio venditio überschreiten. Dies* ist die Aufgabe des zweiten Kapitels, welches mit der ebenfalls an kaufrechtlichen Entscheidungen erkennbaren Haltung Paulus' (§ 10) und der an weiteren Konsensualverträgen erprobten Ansicht Pomponius' ( § 1 1 ) beginnt. Bei den Realverträgen (§ 12) stoßen wir auf die berühmte Auseinandersetzung zwischen Julian und Ulpian über die Wirksamkeit eines Geschäfts, das von einer Seite als Darlehen, von der anderen als Schenkung angesehen wird, ferner auf eine Entscheidung Celsus', die zur Grundlage der Kategorie des error in persona geworden ist. Anschließend unternehmen wir den Versuch, das klassische Gedankengut in den überlieferten Entscheidungen zum Irrtum bei der Stipulation zu bestimmen (§13). Das zweite Kapitel schließt mit der Untersuchung der Frage, welche Bedeutung der Satz ,errantis voluntas nulla est 4 im klassischen Recht gehabt haben könnte (§ 14). Die folgenden Kapitel gelten dem Verhältnis der Irrtumslehre zu anderen Problemen des Vertragsrechts: Auf die zur Deutung des römischen Irrtumsrechts schon bemühte Beziehung von vertraglicher Norm und Wirklichkeit sowie die Frage nach einer käuferschützenden Funktion der Irrtumslehre stoßen wir im dritten und vierten Kapitel, die der klassischen Unmöglichkeitslehre und Sachmängelhaftung gelten. Der Vergleich zu Willensmängeln im modernen Sinn: Mentalreservation, Scheingeschäft, Täuschung und Drohung, ist Gegenstand des fünften Kapitels. Im sechsten und letzten Abschnitt der Arbeit geht es um den Zusammenhang von Irrtum und Auslegung sowie um die Frage, ob die klassischen Juristen sich für das Problem der Beweislast interessieren und welche Bedeutung diese für die materiellrechtliche Behandlung des Irrtums hat.

Erstes Kapitel

Ulpians Irrtumstraktat Hauptquelle der klassischen Irrtumslehre ist Ulpians Abhandlung vom error beim Kauf aus dem 28. Buch seines Sabinuskommentars. Die Kompilatoren haben sie in mehrere Abschnitte unterteilt und in den Digestentitel 18.1 aufgenommen. LeneÛ hat sie in seiner Palingenesie zum Ulpian-Fragment 2714 wieder zusammengesetzt: (D 18.1.9) In venditionibus et emptionibus consensum debere intercedere palam est: ceterum sive in ipsa emptione dissentient sive in pretio sive in quo alio , emptio imperfecta est. si igitur ego me fundum emere putarem Cornelianum, tu mihi te vendere Sempronianum putasti, quia in corpore dissensimus, emptio nulla est. idem est, si ego me Stichum, tu Pamphilum absentem vendere putasti: nam cum in corpore dissentiatur, apparet nullam esse emptionem. (§1) Plane si in nomine dissentiamus, verum de corpore constet, nulla dubitatio est, quin valeat emptio et venditio: nihil enim facit error nominis, cum de corpore constat. (§ 2) Inde quaeritur, si in ipso corpore non erratur, sed in substantia error sit, ut puta, si acetum pro vino veneat, aes pro auro vel plumbum pro argento vel quid aliud argento simile, an emptio et venditio sit. Marcellus scripsit libro sexto digestorum emptionem esse et venditionem, quia in corpus consensum est, etsi in materia sit erratum, ego in vino quidem consentio, quia eadem prope ουσία est, si modo vinum acuit: ceterum si vinum non acuit, sed ab initio acetum fuit, ut embamma, aliud pro alio venisse videtur. in ceteris autem nullam esse venditionem puto, quotiens in materia erratur. (D 18.1.11) Alioquin quid dicemus, si caecus emptor fuit vel si in materia erratur vel in minus perito discernendarum materiarum? in corpus eos consensisse dicemus? et quemadmodum consensit, qui non vidit? (§ 1) Quod si ego me virginem emere putarem, cum esset iam mulier, emptio valebit: in sexu enim non est erratum, ceterum si ego mulierem venderem, tu puerem emere existimasti, quia in sexu error est, nulla emptio, nulla venditio est. (D 18.1.14) Quid tamen dicemus, si in materia et qualitate ambo errarent? ut puta si et ego me vendere aurum putarem et tu emere, cum aes esset? ut puta coheredes viriolam, quae aurea dicebatur, pretio exquisito uni heredi vendidissent eaque inventa esset magna ex parte aenea? venditionem esse constat ideo, quia auri aliquid habuit. nam si inauratum aliquid sit, licet ego aureum putem, valet venditio: si autem aes pro auro veneat, non valet.

1

Pal. 11(1889).

§ 1 Dissensus in corpore: D 18.1.9pr.

§ 1 Dissensus in corpore:

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D 18.1.9pr.

Im principium von fr. 9, mit dem die Abhandlung beginnt, findet der Irrtum noch keine Erwähnung. Die Erörterung nimmt ihren Ausgang von dem Grundsatz, Kaufverträge setzten consensus voraus und seien imperfekt, wenn dissensus vorliege, sei es, daß dieser die emptio ipsa oder das pretium betreffe, sei es, daß die Parteien in quo alio uneins seien. Weder der dissensus in ipsa emptione noch der dissensus in pretio sind Gegenstand der beiden folgenden Fälle. Diese handeln allein von der fehlenden Einigung über das corpus. Im ersten Fall glaubt der Käufer, das cornelianische Grundstück zu kaufen, der Verkäufer ist der Auffassung, er verkaufe das sempronianische Grundstück. In dem zweiten Fall beziehen sich die unterschiedlichen Ansichten der Parteien auf die Sklaven Stichus und Pamphilus, wobei ausdrücklich erwähnt wird, daß der Vertragsschluß in Abwesenheit des möglichen Kaufobjekts erfolgte. Entscheidung und Begründung lauten in beiden Fällen gleich: Ein Kaufvertrag ist nicht zustande gekommen, weil dissensus in corpore vorliegt. I. Da die Beispielsfälle und ihre Lösung offensichtlich hinter dem zuvor aufgestellten Grundsatz zurückbleiben, geht die moderne Forschung überwiegend davon aus, die Erstreckung der Nichtigkeitsfolge auf den dissensus in quo alio sei Ergebnis einer nachklassischen oder justinianischen Überarbeitung des Textes.2 Ob der Grundsatz im übrigen den klassischen Rechtszustand wiedergibt, hängt von dem Verständnis der beiden Fallentscheidungen ab, deren erste wiederum nahezu einhellig für echt gehalten wird: 1. Wolf entnimmt der Beschreibung des Grundstücksbeispiels, daß der Geschäftswortlaut in diesem Fall objektiv mehrdeutig und von jedem der Vertragspartner auf ein anderes Grundstück bezogen worden sei.4 Wäre der fundus in der Formel des Kaufvertrages eindeutig bestimmt gewesen, hätte zwar derjenige Vertragspartner, der sich hierunter ein anderes Grundstück vorstellte, glauben (putare) können, dieses sei Gegenstand des Kaufes. Von dem Vertragspartner, dessen Vorstellung mit Geschäftswortlaut und Wirklichkeit übereinstimmte, lasse sich aber gerade nicht sagen, daß er nur glaube, dieses Grundstück werde verkauft. Eine solche Ausdrucksweise sei mit der Annahme eines einseitigen Irrtums nur dann vereinbar, wenn man den Glauben dieses Vertragspartners auf die Wirksamkeit des Kaufvertrages beziehe. Dessen Nichtigkeit sei aber gerade die Folge der unterschiedlichen Parteivorstellungen und könne 2 Vgl. Voci , L'errore 110,//. Schwarz 40, Flume , TR 33 (1965) 117, Kaden, SZ 79 (1962) 428 und Wolf Error 75 unter Berufung auf seinen Interpolationsverdacht für Pomp D 44.7.57; hierzu unten § 11 I. Zilletti 79 und Wunner 215 stützen ihren Interpolationsverdacht auf die Entscheidung Paulus' in D 18.1.34pr.; dazu unten § 10 II. 3 Error 44 und IURA 17(1966) 293. 4 Ähnlich wohl Betti, Istituzioni I 2 (1947) 147 Ν. 27, der D 18.1.9pr. den - von Irrtumskonstellationen unterschiedenen - Dissensfällen zuordnet.

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1. Kap.: Ulpians Irrtumstraktat

nicht bei deren Beschreibung vorausgesetzt werden. Die dabei verwendeten parallelen Formulierungen müßten bei Käufer und Verkäufer die gleiche Bedeutung haben. Sie könnten nicht einerseits eine Abweichung der Vorstellung von der physischen Wirklichkeit, andererseits eine Divergenz von Vorstellung und Rechtswirklichkeit bezeichnen. Scheidet die Annahme eines einseitigen Irrtums für Wolf aus, muß nicht nur die in § 2 des Textes zu findende Bezeichnung des /w/îi/ws-Beispiels als error in corpore unrichtig sein.5 Wolfs Verdacht trifft auch die korrespondierende Begründung quia in corpore dissensimus 6 sowie deren theoretische Grundlegung im Einleitungssatz des Textes7. Beide hält Wolf für die Frucht der justinianischen Irrtumslehre, die den psychischen Tatbestand der Willensübereinstimmung doktrinarisiert und den Irrtum als typischen Fall des Dissenses angesehen habe. Ulpians Entscheidung des Grundstücksfalles beruhe dagegen auf der mangelnden Bestimmbarkeit der Kaufsache. Diese sei Folge einer mehrdeutigen Parteivereinbarung, die wegen des Mißverständnisses der Parteien auch keiner Auslegung zugänglich sei. Gefehlt habe es demnach nicht am consensus, sondern an einem der Wesenserfordernisse der emptio venditio, die ohne bestimmten Kaufpreis und -gegenständ nicht denkbar gewesen sei.8 Der fundus-YM und das gesamte Fragment D 18.1.9 entstammten einer Erörterung der res als konstitutivem Bestandteil der emptio. In Ulpians Sabinuskommentar habe sie sich an die in D 18.1.7 (Pal. 2172, 2173) überlieferte Abhandlung des certum preti um angeschlossen. In der justinianischen Kompilation folge sie daher zu Recht dem Satz Pomponius': ,nec emptio nec venditio sine re quae veneat potest intellegV? Zu der Überzeugung, daß für Ulpian die „absolute Unbestimmtheit der Leistung" entscheidend war und Einleitungssatz und Begründung des Grundstücksfalles Ergebnis einer justinianischen Theorie des Willensmangels sind, gelangt ohne Umschweife auch Zilletti I0. Ebenso wie Wolf spricht er zugleich dem Sklavenbeispiel die Echtheit ab. Wolf 1 deutet es als Werk eines nachklassischen Paraphrasten. Dieser habe den Tatbestand des Grundstückfalles verständlich machen und um die selbstverständliche Voraussetzung ergänzen wollen, die Kaufsache sei bei Vertragsschluß nicht präsent gewesen.

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Wolf, Error 45. Wolf Error 46; zustimmend Wieacker, Mèi. Meylan I 404. 7 Wolf Error 71 f.; ebenso Wieacker, SZ 80 (1963) 476. 8 Wolf, Error 47. 9 Wolf, Error 48. 10 S. 79, 391f. und 411. 11 Error 71f. N. 151. 6

§ 1 Dissensus in corpore: D 18.1.9pr.

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2. Für die Authentizität des Sklavenfalles möchten sich auch Wunner und Schermaier nicht aussprechen,12 obwohl sie die Echtheit der Begründung des Grundstücksfalles und die Klassizität des Konsensprinzips verteidigen. Dabei berufen sie sich gerade auf die Beschreibung des Grundstücksfalles, die Wolf zum Ansatzpunkt seiner Kritik macht. Daß die Vorstellungen beider Parteien mit dem Ausdruck ,putare 4 versehen sind, ist für Wunner 13 und Schermaier 14 kein Hinweis auf die Bedeutungsvarianz des Geschäftsformulars, sondern Beleg für das Erfordernis einer Willenseinigung.15 Diese müsse schon an abweichenden Vorstellungen der Parteien über die Kaufsache scheitern. Ob ein mehrdeutiger Geschäftswortlaut oder ein einseitiger Irrtum vorliege, sei unerheblich. Ein einseitige Fehlvorstellung eines Vertragspartners sei vom Wortlaut des Textes ebenso gedeckt wie ein versteckter Dissens im modernen Sinne.16 Denn 9putare emere 4 und ,putare vendere 4 bezeichneten jeweils nur die fehlerhafte Annahme eines wirksamen Vertragsabschlusses. 17 3. In diesem Punkt ist Wunners und Schermaiers Ansicht richtig. WolfisX zwar zuzugeben, daß ,putare 4 in beiden Fällen die gleiche Bedeutung zukommen muß. Ein Bedeutungsunterschied entsteht jedoch nicht dadurch, daß zu der beiderseitigen Fehlvorstellung über die Wirksamkeit des Vertrages beim Irrenden eine einseitige Fehlvorstellung über den Geschäftswortlaut hinzutritt. Diese macht das Verb ,putare' nicht falsch, sondern verleiht dem Glauben des irrenden Vertragspartners lediglich einen zusätzlichen Inhalt. Als Teil der Sachverhaltsdarstellung nimmt ,putare' die Entscheidung über die Wirksamkeit des Vertrages auch nicht vorweg. Es läßt lediglich ahnen, daß die Vorstellung der Vertragspartner Annahme bleibt, schließt jedoch die Richtigkeit der Vorstellung nicht von vornherein aus. Zweifelhaft ist zudem der Ansatzpunkt von Wolfs Textkritik. Diese nimmt ihren Ausgang von der Beschreibung des fundus-Fdlls, um deren Unverträglichkeit mit der Entscheidungsbegründung und mit dem Einleitungssatz zu erweisen. Eine solche Inkonsistenz unterstellt, könnte mit dem gleichen Recht auch die Beschreibung des Grundstücksfalles in Frage gestellt werden. Daß sie von der früheren Textkritik verschont wurde, 18 verbürgt ebensowenig einen höheren Echtheitsgrad wie die Plausibilität der Entscheidung. Was schließlich vergleichbare Eingriffe der Kompilatoren in Texten zu stipulatio und societas an-

12

Wunner 167 N. 114 klammert diese Frage ausdrücklich aus. S. 167. 14 Materia 126. 15 Ebenso Zimmermann, The Law of Obligations (1990) 590 und Schwaab, Zum Irrtum beim Vertragsschluß ( 1999) 21. 16 Dies ist auch die Auffassung von Käser, RP I 2 (1971) 238. X1 Wunner 153, 155. 18 Hierauf beruft sich Wolf Error 24. 13

1. Kap.: Ulpians Irrtumstraktat

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belangt,19 so sind diese, sofern wirklich vorhanden, 20 gleichfalls nicht beweiskräftig. Denn ebenso, wie Ulpians Abhandlung vom Kaufrecht einer den Vertragstypus überschreitenden Bearbeitung unterlegen gewesen sein mag, kann sie gerade auch Vorbild und Grundlage für eine Veränderung der Quellen zu stipulano und societas gewesen sein. II. Ist mangels hinreichender Interpolationsanzeichen von der Echtheit der Aussagen im principium auszugehen, liegt deren Bedeutung freilich noch nicht zutage: 1. Die Aufzählung im Einleitungssatz und das fundus- Beispiel vermitteln zunächst nur eine Vorstellung von den Objekten, auf die sich consensus und dissensus der Vertragsparteien beziehen können. Dazu gehören neben Kaufsache und Kaufpreis auch der Kaufvertrag selbst Die Uneinigkeit in diesem Punkt nennt Ulpian dissensus Jn ipsa emptione 4.22 Damit kann er nicht das fehlende Zustandekommen des Geschäfts schlechthin meinen, wie Zitelmann 23 glaubt. In Kombination mit Jn prêt io' und Jn corpore 4 kann Jn ipsa emptione 4 keineswegs die Gelegenheit bezeichnen, bei der ein dissensus auftritt, sondern nur dessen Gegenstand. Als solcher taugt nicht die in allen Fällen gleichermaßen sich stellende Frage, ob ein Vertrag zustande gekommen ist. Eine dem dissensus in pretio und dem dissensus in corpore vergleichbare Uneinigkeit kann nur darin bestehen, ob die getroffene Vereinbarung wirklich emptio venditio ist oder einem anderen Vertrags- oder Geschäftstyp angehört. 24 2. Die Identifizierung von drei denkbaren Gegenständen des dissensus erlaubt allerdings weder eine Deutung des nach wie vor als sehr weitreichend erscheinenden Zusatzes ,sive in quo alio'\ noch löst sie die Frage, was Ulpian unter den Komplementärbegriffen consensus und dissensus versteht. Während die Bedeutung von ,sive in quo alio 4 ohne Untersuchung des Fortgangs der Stelle nicht geklärt werden kann, verspricht eine nähere Bestimmung des Konsensbegriffes gerade das scheinbar überflüssige Sklavenbeispiel. Der dazugehörige

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Vgl. Wolf Error 49 - 7 1 . Dazu unten § 13. 21 Die von Zilletti 394 zur zeitlichen Einordnung seiner Interpolationsvermutung aufgestellte Behauptung, ein dissensus in pretio sei im nachklassischen Recht unbeachtlich gewesen, ist ohne Grundlage. Wenn CTh. 3.1.1 (319) und 3.1.4 (383) einen Widerruf des Kaufes aus dem Grunde versagen, daß der Wert der Kaufsache über dem Preis gelegen habe, läßt dies keinen Schluß auf die Behandlung eines dissensus in pretio zu. Hier steht nämlich die Vereinbarung des Preises selbst und nicht dessen Angemessenheit in Frage. 22 Diese Formulierung ist entgegen Wolf 15 keineswegs überdeutlich. 23 S. 528 N. 491. 24 Zitelmanns Vermutung widerspricht seiner eigenen - zutreffenden - Beobachtung, daß ein Irrtum, der in der fälschlichen Annahme eines consensus besteht, nicht Ursache für einen dissensus sein kann; vgl. S 422. 20

§ 1 Dissensus in corpore: D 18.1.9pr.

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Textpassus wird von Wolf zu Recht als „nicht lesbar" bezeichnet. Dies spricht freilich weniger für seine spätere Einfügung als vielmehr für einen Überlieferungsfehler. Daß dieser eine Konjektur unmöglich macht, 26 ist ebenfalls ohne Belang. Der Sinn dieses Abschnitts erschließt sich nämlich ohne weiteres: Die wiederum mit dem dissensus in corpore begründete Nichtigkeitsfolge trifft abermals einen Vertrag, bei dem die Parteien abweichende Vorstellungen über die Kaufsache haben. Ein Unterschied zum fundus- Fall besteht nur insoweit, als Kaufsache nicht ein Grundstück, sondern ein Sklave ist, der bei Abschluß des Vertrages nicht präsent ist. Man darf unterstellen, daß auch im fundus -ΥτΆ der Kaufvertrag nicht vor oder auf dem zu verkaufenden Grundstück abgeschlossen wird. Dies versteht sich deshalb von selbst, weil auch eine mancipatio im Grundstücksverkehr üblicherweise nicht in der Nähe der Kaufsache vollzogen wird: Gai inst 1.121 ... praedia vero absentia soient mancipari.

Anders ist dies beim Mobilienkauf. Hier bedurfte die mangelnde Präsenz der Kaufsache einer besonderen Erwähnung. Insbesondere beim Kauf eines Sklaven wäre ansonsten ohne weiters davon auszugehen, daß der Vertragsabschluß in Anwesenheit des Kaufobjekts erfolgt. Die mancipatio kann in diesem Fall nämlich nur im Besein des zu übereignenden Sklaven vorgenommen werden: Gai inst 1.121 In eo solo praediorum mancipatio a ceterorum mancipatione differt, quod personae serviles et liberae, item animalia, quae mancipi sunt, nisi in praesentia sint, mancipari non possunt ... adeo quidem ut eum, qui mancipio accipit, adprehendere id ipsum, quod ei mancipio datur, necesse sit: unde etiam mancipatio dicitur, quia manu res capitur...

Warum erwähnt Ulpian hier die fehlende Präsenz der Kaufsache? Wären allein die abweichenden Parteivorstellungen entscheidungserheblich gewesen, käme es auf die Umstände des Vertragsschlusses nicht an; und wir hätten es mit einer für die Rechtsfrage unwesentlichen Ausschmückung des Sachverhaltes zu tun. Daß Ulpian zu diesem Mittel gegriffen hat, ist wegen des Abstraktionsniveaus des Textes und insbesondere der komprimierten Fassung des Grundstücksbeispiels äußerst unwahrscheinlich. Muß die mangelnde Präsenz des Kaufobjekts demnach für die Entscheidung des Falles von Bedeutung sein,27 kann sie auch für die Bestimmung des dissensus taugen. Diesen macht Ulpian nämlich zum alleinigen Entscheidungsgrund. Hängt er von der Abwesenheit der Kaufsache ab, bedeutet dies: Ein in Anwesenheit der Kaufsache abgeschlossener Vertrag kann nicht wegen dissensus in corpore nichtig sein. 25 26 27

Error 71 N. 151. Vgl. Wolf a.a.O. zu den Textverbesserungsversuchen von Krüger und Voci . Davon geht auch Henle 449 aus.

1. Kap.: Ulpians Irrtumstraktat

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3. Sieht man hierin eine Selbstverständlichkeit, beruht dies auf der praktischen Überlegung, daß niemand behaupten werde, er habe sich als Kaufobjekt eine andere als die präsente Sache vorgestellt. Ein rechtlicher Grund für die Unbeachtlichkeit dieser Behauptung könnte aber außerhalb des Dissensbegriffs nur im Verbot widersprüchlichen Verhaltens liegen. Da Ulpian nicht hiervon, sondern nur vom dissensus in corpore spricht, dürfen wir auf diesen zurückschließen. Ist er bei einer im Beisein der Kaufsache getroffenen Vereinbarung schon begrifflich ausgeschlossen, folgt daraus zweierlei: Zum einen kann der dissensus nicht in einem abweichenden Willen, sondern nur in unterschiedlichen Vorstellungen der Vertragsparteien bestehen.28 Denn eine Divergenz im Willen, also in der Absicht zum Abschluß eines Vertrages über einen bestimmten Gegenstand, ist auch bei Präsenz der Kaufsache denkbar. Sie würde heute mit dem Begriff der Mentalreservation belegt. Zum anderen führt nicht jede Divergenz in den Parteivorstellungen zur Annahme eines dissensus. Die Präsenz der Kaufsache kann eine Abweichung in den Ansichten über das Kaufobjekt nicht faktisch, sondern nur rechtlich ausschließen. Hat sie diese Wirkung, kann die Entscheidung zwischen consensus oder dissensus nicht allein von den inneren Partei Vorstellungen über den Vertragsgegenstand abhängen. Das objektive Erscheinungsbild des Vertrages ist vielmehr geeignet, trotz abweichender Parteiansichten die Berufung auf einen dissensus auszuschließen.

§ 2 Dissensus und error in nomine: D 18.1.9.1 Unsere Überlegungen zum principium finden ihre Bestätigung in § 1 des Textes. Ihm ist ebenso wie dem Sklavenbeispiel bislang nur wenig Aufmerksamkeit zuteil geworden, weil man in der Erörterung des error in nomine wiederum nur vermeintlich Selbstverständliches ausgesprochen fand. 29 In Wahrheit ist es der für das Verständnis von error und dissensus zentrale Abschnitt: Plane si in nomine dissentiamus, verum de corpore constet, nulla dubitatio est, quin valeat emptio et venditio: nihil enim facit error nominis, cum de corpore constat.

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Die Frage, ob der Vertragsabschluß eine Willensübereinstimmung voraussetzt, läßt sich nur anhand der Entscheidungen der Juristen und nicht mit Hilfe des typischen Geschäftsformulars des römischen Kaufs beantworten. Die Formel ,estne mihi emptus - erit tibi emptus ' mag sich wegen ihrer Frage-Antwort-Fassung auf den ersten Blick zwar für Wunners These in Anspruch nehmen lassen, der Vertragsabschluß setze Willensakte der Parteien voraus (S. 15lf.). Mit dem gleichem Recht entnimmt Wolf, Error 40ff. dem bekräftigenden Charakter dieser Worte jedoch, daß sie nur feststellende Wirkung haben und gerade nicht zur Kundgabe des Parteiwillens dienten. 29

Wunner behandelt diesen Abschnitt des Fragments überhaupt nicht.

§ 2 Dissensus und error in nomine: D 18.1.9.1

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Ohne ein neues Fallbeispiel zu geben, stellt Ulpian dem dissensus in corpore den dissensus in nomine gegenüber. Hier bestehe kein Zweifel, daß die emptio venditio gültig sei, wenn das corpus feststehe. In diesem Fall sei der error nominis nämlich unbeachtlich. I. Dieser scheinbar redundante Passus ist von der Textkritik ebenfalls nicht verschont geblieben. Wolf muß ihn nach seiner Rekonstruktion von principium und § 2 für einen Fremdkörper im Text halten und schreibt ihn daher vollständig den Kompilatoren zu. Nach H. Schwarz 31 und Zilletti 32 sind diese nur für den zweiten Satz des Abschnitts verantwortlich. Erst durch ihn werde die vorangehende Auslegungsregel der Klassiker in das byzantinische System der Irrtumskategorien eingeordnet. Während Wolfs Interpolationsannahme mit seiner Kritik des principium steht und fällt, beruht die Rekonstruktion von H. Schwarz und Zilletti auf der unbewiesenen Behauptung vergleichbarer Eingriffe der Kompilatoren in anderen Texten. Diese Folgerung ist ebenso unzulässig wie der ähnliche Schluß Wolfs auf die mangelnde Echtheit des Einleitungssatzes im principium 33: Nichts zwingt zu der Annahme, daß gerade hier interpoliert wurde. Mit gleichem Recht kann man Ulpians Text gerade für die klassische Grundlage übriger Textverfälschungen halten. II. 1. Unrichtig ist auch die Annahme, der erste Satz von § 1 gebe eine Auslegungsregel wieder. Nach dem Wortlaut geht es Ulpian um die Gültigkeit des Kaufs. Der Grund, warum diese in Frage gestellt sein könnte, ist ein dissensus der Parteien über den Namen der Kaufsache. Zitelmann 34 hat bereits erkannt, daß damit allenfalls eine Divergenz in den Vorstellungen der Parteien, nicht aber eine Willensdifferenz gemeint sein kann. Der Zusatz ,verum de corpore consteV zeigt nämlich, daß ein gemeinsamer Wille der Parteien zum Abschluß eines Vertrages über eine bestimmte Sache vorhanden ist. Stellt Ulpian gleichwohl einen dissensus fest, der sich auf den Namen der Sache bezieht, kann dieser nicht den zweifelsfreien rechtsgeschäftlichen Willen betreffen. Er kann sich allenfalls auf die Vorstellungen der Parteien beziehen, die über den Namen des Kaufgegenstandes uneins sind. Verzichtet man darauf, Ulpian einen Hang zu unsteter Terminologie zu unterstellen, 35 heißt die Schlußfolgerung: Mit dissensus ist hier ebensowenig wie im principium ein Auseinanderfallen der rechtsgeschäftlichen Absichten be30 31 32 33 34 35

Error 136. S. 46. S. 80, 420ff. Vgl. oben § 1 I 3. S. 426f. So Zitelmann a.a.O.

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1. Kap.: Ulpians Irrtumstraktat

nannt. Der Begriff steht allenfalls für einen Unterschied in den Parteivorstellungen, der in dem einen Fall das corpus, in dem anderen Fall den Namen der Kaufsache betrifft. Der Komplementärbegriff consensus kann demnach auch nicht Willensübereinstimmung, sondern bestenfalls Kongruenz der Parteivorstellungen meinen. Diese muß nicht mit Rücksicht auf den Namen der Kaufsache vorliegen. Was deren corpus anbelangt, kann ihr Fehlen jedoch vertragshindernde Wirkung haben. 2. Auch die zweite der beiden Schlußfolgerungen aus dem Sklavenbeispiel des principium erweist sich als richtig: In § 1 des Fragments benennt Ulpian erstmals den Gegenfall zum dissensus in corpore. Dieser setzt nicht notwendig ein gleichgerichtetes putare* der Parteien voraus. Er liegt statt dessen schon dann vor, wenn das corpus feststeht. Woraus sich dies ergibt, bleibt offen. Der consensus ist demnach nicht zwingend an die Feststellung übereinstimmender Parteivorstellungen gebunden. Er kann sich - wie im Fall des consensus in corpore über eine präsente Kaufsache - auch abschließend aus dem objektiven Erscheinungsbild des Vertrages ergeben. Wann ist dieses geeignet, trotz abweichender Parteivorstellungen die Annahme eines consensus zu rechtfertigen? Die Antwort hierauf gibt der zweite Satz von § 1. Dieser hat Begründungsfunktion und enthält die Regel von der Unbeachtlichkeit des error in nomine. Als Grund für die vorangehende Entscheidung taugt sie nur, wenn die Fälle des dissensus deckungsgleich mit denen des error in nomine sind. Ein dissensus kommt folglich nur in Betracht, wenn eine der Parteien geltend machen kann, sich in einem Irrtum befunden zu haben. 36 Die Gegenprobe liefert wiederum der Vertrag, bei dessen Abschluß die Kaufsache präsent ist. Zwar sind auch hier unterschiedliche Ansichten über das Kaufobjekt denkbar. Eine Fehlvorstellung über den Körper der durch ihre Anwesenheit zum Kaufgegenstand bestimmten Sache scheidet jedoch aus. Soweit eine Partei einer abweichenden Ansicht über den Kaufsache anhängt, kann diese nicht einem error in corpore, sondern nur einem Irrtum über die Wirkungsweise der Kaufabrede geschuldet sein. Sie bezieht sich auf das anwesende Objekt. Ein Irrtum über diese Beziehung wäre kein error in corpore, sondern ein error in

36 Daß dieser Irrtum dem anderen Vertragsteil erkennbar gewesen sein muß, wie Simonius, FS Koschaker 1 (1964) 364 meint, läßt sich dem Text nicht entnehmen. Ohne Grundlage ist auch die Annahme von Leonhard 68, der davon ausgeht, putare im Sinne des principium sei allein das dem Vertragspartner erkennbare, rechtserhebliche Meinen. Gegen die Umdeutung des Textes im Sinne der Erklärungstheorie hatte sich zuvor schon Windscheid, AcP 63 (1880) 86 ausgesprochen, der zu Recht geltend macht, daß Ulpian in diesem Fall gerade das für die Fallösung entscheidende Kriterium verschweigen würde.

§ 2 Dissensus und error in nomine: D 18.1.9.1

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re Γ Er ist nicht beachtlich, der consensus in corpore schon durch das Erscheinungsbild des Vertragsschlusses vorgegeben. 3. Der objektive Geschäftsinhalt, den im Regelfall die Absprache bestimmt, erweist sich damit als Maßstab für die Parteivorstellung, der über Irrtum und dissensus entscheidet: Der reine error in nomine, der nicht mit einem error in corpore zusammenfällt, kann als Bezugsobjekt nur eine Sache38 haben, die schon objektiv als Geschäftsgegenstand feststeht. 39 Ergeben kann sie sich einerseits aus dem Erscheinungsbild des Vertrages, andererseits aus der übereinstimmenden Ansicht der Parteien, die auch im nachhinein gemeinsam der Auffassung sind, man habe eine bestimmte Sache gemeint. Dies ist der Fall einer Falschbezeichnung aufgrund gemeinsamen Irrtums, jenes der Fall eines bei Vertragsabschluß nicht namentlich genannten Objekts. Übertragen auf den error in corpore, bedeutet dies, daß das corpus, über das ein Vertragspartner irrt, bereits objektiv bestimmt sein muß. Wegen der Fehlvorstellung, die beim error in corpore im Gegensatz zum bloßen error in nomine die Identität des Kaufgegenstands berührt, verengt sich hier allerdings die Zahl der Quellen für seine objektive Bestimmung. Über die Nämlichkeit der Kaufsache sind die Parteien auch im nachhinein uneins. Anknüpfungspunkt für die Bestimmung des Geschäftsgegenstands kann daher nur das neutral festgestellte Erscheinungsbild des Vertrages sein, wie es sich regelmäßig aus der Kaufabrede ergibt. Heißt error wie beim Irrtum in nomine allgemein die Divergenz von Parteivorstellung und objektivem Geschäftsinhalt, 40 bedeutet auch error in corpore das Auseinanderfallen von Parteivorstellung und Absprache. Das Ergebnis des error ist dissensus, dort unschädlich, hier mit vertragshindernder Wirkung.

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Ulpians Gegenüberstellung von error in nomine und error in corpore ist umso bemerkenswerter, als das gewöhnliche Gegensatzpaar aus nomen (oder vocabulum) und res besteht; vgl. zur ursprünglichen Bedeutung von errare („umherschweifen") Cic Tusc 1.62: , ... et astra suspeximus cum ea quae sunt infixa certis locis, tum illa non re, sed vocabulo errantia; ... zur übertragenen Bedeutung von errare („irren") Cic de fin 4.57: , ... cumque omnis controversia aut de re soleat aut de nomine esse, utraque earum nascitur, si aut res ignoratur aut erratur in nomine. ... ' 38 Ein error nominis als Irrtum über den Namen als solchen wie bei Varrò de ling lat 6.14 scheidet hier aus. 39 Daß sich der error in nomine nur auf den objektiven Geschäftsinhalt beziehen kann, erkennt auch v. Hollander 110, der den Vertrag allerdings in einzelne Erklärungen aufspalten und Ulpians Entscheidung der Erklärungstheorie unterwerfen will. 40 Dies schließt eine untechnische Verwendung als Irrtum über einen bestimmten Sachverhalt natürlich nicht aus; vgl. Cic de off 3.13.54, der die vom Verkäufer aufrechterhaltene Fehl Vorstellung des Käufers über den Zustand der Kaufsache error nennt und zum Bestandteil der fraus macht.

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1. Kap.: Ulpians Irrtumstraktat

III. Die Deckungsgleichheit von dissensus und error, die der Wissenschaft seit jeher Rätsel aufgegeben hat, 41 setzt also voraus, daß der Inhalt der Kaufabrede zunächst objektiv bestimmt wird. Der sich daraus ergebende Schluß, daß ein Kaufvertrag mit diesem Inhalt zustande gekommen ist, kann allein durch die Behauptung eines Irrtums in Frage gestellt werden. Dieser führt zur Annahme eines dissensus, hat aber nur dann vertragshindernde Wirkung, wenn er einen relevanten Gegenstand betrifft: die emptio ipsa, das pretium oder das corpus der Kaufsache. Irrtum und dissensus über das nomen der Kaufsache berühren die Wirksamkeit des Vertrages nicht. Hieraus folgt wiederum zweierlei: 1. Ist ein Kaufvertrag zu beurteilen, stellt Ulpian nicht die Frage, ob dieser wirksam zustande gekommen ist, weil er vom consensus der Parteien getragen wird. Der Jurist fragt vielmehr umgekehrt, ob ein dissensus vorliegt, weil eine Partei sich in einem beachtlichen Irrtum befand. Die Wirksamkeit des Vertrages ist nicht nur praktisch, sondern auch rechtlich die Regel, die Unwirksamkeit die Ausnahme. Sie setzt voraus, daß sich eine Partei über bestimmte Punkte des Geschäfts im Irrtum befand. Ist ein solcher nicht erkennbar oder betrifft er andere als die anerkannten Irrtumsgegenstände, entfaltet das Rechtsinstitut des Kaufvertrags seine Wirkung unabhängig von divergierenden Parteivorstellun_

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gen. Ist Konsens im Sinne einer positiv festzustellenden Gleichheit der Parteivorstellungen nicht erforderlich, kann er ebensowenig Geltungsgrund des Vertrages sein wie die Parteiabsicht. Ulpian beschränkt sich im Einleitungssatz des principium daher auch auf die Bemerkung, daß beim Abschluß von Kaufverträgen consensus auftreten (intercedere ) müsse. 2. Wegen seiner Bindung an den Irrtum kann dissensus weder direkt noch im übertragenen Sinn die Bedeutung des modernen Dissensbegriffs haben, sei es, daß man diesen für die Divergenz zweier Erklärungen setzt, sei es, daß man ihn variiert und für die Abweichung der inneren Parteiansichten verwendet. Die Bestimmung eines objektiven Vertragsinhalts, die der Dissens im modernen Sinn gerade verhindert, ist bei der Untersuchung, ob ein Irrtum vorliegt, schon vorausgesetzt. Sie geschieht ohne Rücksicht auf die Vorstellung der irrenden Partei und hat eine Selbständigkeit des Rechtsgeschäfts gegenüber der Parteiansicht ebenso zur Bedingung wie eine Trennung von Auslegung und Irrtum. Die Frage

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Savigny, System III (1840) 265f. nötigte Ulpians Gebrauch von dissensus und error zu der Vorstellung eines gemeinschaftlich wollenden Subjekts, in dem die Vertragspartner künstlich zusammengefaßt sind. Eine Verbindung zu seiner Auffassung, daß nicht der Irrtum, sondern der fehlende Wille des Irrenden Grund seines Schutzes ist (S. 263), konnte er freilich auch damit nicht herstellen. 42 Daß „die Römer" nicht Rechtsfolgen als Inhalt der rechtsgeschäftlichen Absicht, sondern den Geschäftstypus nennen, muß auch Zitelmann 468 anerkennen, ohne daraus jedoch die gebotenen Schlußfolgerungen für seine Irrtumstheorie zu ziehen.

§ 2 Dissensus und error in nomine: D 18.1.9.1

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eines dissensus stellt sich erst, wenn feststeht, daß ein Vertrag abgeschlossen worden ist und dessen Auslegung einen bestimmten Inhalt ergeben hat. Daher fragt Ulpian auch nicht, ob überhaupt ein Kauf vorliegt oder vielleicht nihil actum est. Gegenstand seiner Untersuchung beim error in nomine ist vielmehr, ob der Kaufvertrag gültig ist (, valeaty, und die im Einleitungssatz des principium festgelegte Rechtsfolge eines beachtlichen dissensus lautet, daß die abgeschlossene emptio, imperfecta ' ist. Daraus folgt, daß auch die dem error in corpore geltende Entscheidung, derzufolge ,emptio nulla est\ nicht bedeuten kann, daß kein Kaufvertrag vorliegt. Ulpians Lösung heißt vielmehr: „Der Kauf ist ungültig". 3. Dieses Ergebnis steht nicht nur im Gegensatz zur Ansicht von Flume 43 und Wolf, die trotz unterschiedlicher Beurteilung der Echtheit des Begriffs ,dissensus' Ulpians Lösung des Grundstücksfalles für eine Dissensentscheidung im modernen Sinn halten. Es widerspricht auch den Auffassungen von Simonius45, H. Schwarz 46 und Zilletti 1, die den Irrtum des klassischen Rechts als Auslegungsproblem begreifen. Ihre gemeinsame Grundlage ist die ebenfalls von Schermaier 48 geteilte Überzeugung, daß die römischen Juristen keine Anschauung der Willenserklärung im Sinne der modernen Rechtsgeschäftslehre hatten. Zwar steht die Richtigkeit dieser Ansicht nicht in Frage. 49 Die Trennung von Parteivorstellung und objektivem Inhalt des Rechtsgeschäfts und die Scheidung von Irrtum und Auslegung setzen jedoch keine Zerlegung des Vertrages in Willenserklärungen voraus. Sie sind auch dort möglich, wo sich nicht Wille und Erklärung, sondern Parteivorstellung und Vertrag gegenüberstehen. Deren Auseinanderfallen ist durch die Bestimmung des dissensus als Folge eines error bereits ausgesprochen. Die fehlende Mitteilung eines Geschäftswortlauts läßt daher keine Schlüsse auf Ulpians Verständnis dieser Begriffe zu. 50 Solche erlaubt auch nicht die petitio principi /, den klassischen römischen Juristen sei der Gedanke des Vertrauensschutzes unbekannt gewesen.51 Diese

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FS Schulz I, 238 N.2 Error 73. 45 FS Koschaker I 362. 46 S. 39. 47 S. 80, 420ff. 48 Materia 126. 49 Daß Ulpian, wie v. Hollander 109 meint, von einem gegenseitigen Irrtum handelt, der jeweils den Inhalt der Erklärung des Gegenüber betrifft, läßt sich dem überlieferten Text nicht entnehmen. Dagegen schon zu Recht Windscheid, AcP 63 (1880) 85, der mit seiner Annahme einer reinen Willensdifferenz freilich die Bindung des dissensus an den error außer Acht läßt. 50 Diese ziehen aber H. Schwarz und Schermaier a.a.O. 51 Diese Ansicht vertritt vor allem H. Schwarz 41. 44

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1. Kap.: Ulpians Irrtumstraktat

These darf nicht zur Interpretation der Quellen eingesetzt, sondern nur m i t ihrer Hilfe überprüft werden. Sie ist durch die Deutung des Irrtums als Widerspruch von Parteiansicht und objektivem Geschäftsinhalt sowie die sich daraus ergebende Definition des dissensus gerade erschüttert.

§ 3 Error in nomine und error in corpore im Testamentsrecbt Setzt Ulpians Bestimmung des dissensus als Folge eines Irrtums die Trennung von Absprache und Parteivorstellung voraus, verbietet sich auch bei Fehlen einer einheitlichen Rechtsgeschäftslehre der Vergleich zu letztwilligen Verfügungen nicht von vornherein. 5 2 Ebenso wie sich hier Erblasservorstellung und Testamentswortlaut gegenüberstehen, begegnen sich dort objektiver Vertragsinhalt und subjektive Parteiansicht. Zwar lautet die Rechtsfrage in jenem Fall, ob der zur Geschäftswirksamkeit erforderlichen Form Genüge getan, in diesem, ob die Abschlußmodalität des consensus gewahrt ist. Die Abweichung zwischen objektivem Inhalt des Rechtsgeschäfts und subjektiver Vorstellung läßt sich j e doch in beiden Fällen als Irrtum des handelnden Subjekts begreifen. 53 Daher

52 Anders Sokolowski 277, der bei Verfügungen von Todes wegen die Quintessenz von Willensmeinungen vermißt, und Flume , FS Schulz I, 237, der die dogmatische Gleichbehandlung des Irrtumsproblems bei Rechtsgeschäften unter Lebenden und bei letztwilligen Verfügungen für das Produkt einer Aufspaltung des Rechtsgeschäfts in Willenserklärungen und dieser in Wille und Erklärung hält. 53 In dieser Bedeutung und in einem Testamentsfall verwendet den Begriff error auch Plinius d.J.; vgl. ep 4.10: C. Plinius Statio Sabino suo s. Scribis mihi Sabinam, quae nos reliquit heredes, Modestum servum suum nusquam liberum esse iussisse, eidem tarnen sie adscripsisse legatum: ,Modestum, quem liberum esse iussi.4 quaeris quid sentiam. contuli cum peritis iuris. convenit inter omnes nec libertatem deberi quia non sit data, nec legatum quia servo suo dederit. sed mihi manifestus error videtur, ideoque puto nobis quasi scripserit Sabina faciendum, quod ipsa scripsisse se credidit. confido accessurum te sententiae meae, cum religosissime soleas custodire defunctorum voluntatem, quam bonis heredibus intellexisse pro iure est. neque enim minus apud nos honestas quam apud alios necessitas valet, moretur ergo in libertate sinentibus nobis, fruatur legato quasi omnia diligentissime caverit. cavit enim, quae heredes bene elegit. Vale.

Das Testament der Sabina, die Plinius und den Adressaten des Briefs zu Erben eingesetzt hat, enthält eine Vermächtnisanordnung zugunsten des Sklaven Modestus. Obwohl diese mit der Bemerkung verbunden ist, der Sklave sei freigelassen worden, fehlt eine solche Bestimmung im Testament. (Dies übersieht Teilegen, The roman law of succession in the letters of Pliny the Younger [1982] 7Iff., der zu Recht von einer Fehlvorstellung über eine testamentarische Freilassung ausgeht, den Fall aber spekulativ mit D 40.4.2 Ulp 5 Sab verknüpft, wo Aristo über die Koppelung von Ersatzerbeneinsetzung und Freilassungsbestimmung urteilt.) Von den iuris periti hat Plinius die Rechtsansicht erfragt, die Justinian in IJ 2.14pr. und CJ 6.27.5 (531) zur umstrittenen, aber herrschenden Meinung unter den älteren Juristen erklärt (dazu und zum Charakter der justinianischen Reform Schindler, Justinians Haltungs zur Klassik [1966] 31 Iff. und Teilegen a.a.O. 77f.): Ohne ausdrückliche Freilassungsanordnung erlangt ein Sklave auch dann keine Freiheit, wenn er Begünstigter anderer Testamentsbestimmungen ist,

§ 3 Error in nomine und error in corpore im Testamentsrecht

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nimmt es nicht wunder, daß Ulpian die Begriffe error in corpore und error in nomine auch im Testamentsrecht verwendet: D 28.5.9 Ulp 5 Sab Quotiens volens alium heredem scribere alium scripserit in corpore hominis errans, veluti ,frater meus' ,patronus meus4, placet neque eum heredem esse qui scriptus est, quoniam voluntate deficitur, neque eum quem voluit, quoniam scriptus non est. (§ 1) Et si in re quis erraverit, ut puta dum vult lancem relinquere, vestem leget, neutrum debebit hoc, si ve ipse scripsit si ve scribendum dictaverit. (§ 2) Sed si non in corpore erravit, sed in parte,...

1. Im principium dieses Fragments, das ebenfalls dem Sabinuskommentar entstammt, beschäftigt sich Ulpian mit einer Erbeinsetzung, deren Wirksamkeit an dem Auseinanderfallen von scriptura und voluntas des Erblassers scheitert. Den zugrunde liegenden Fall bestimmt Ulpian wie folgt: Der Erblasser hat im Testament statt der beabsichtigten Person eine andere als Erben benannt, wobei er einem , error in corpore hominis ' unterlag. Als Beispiel hierfür nennt Ulpian die Bezeichnungen ,mein Bruder' und ,mein Patron 4. Offen ist, ob diese nur für die Art der gewählten Einsetzungsformel stehen oder das konkrete Beispiel einer Verwechslung abgeben. Für das Verständnis des Textes ist diese Frage unerheblich. Die irrtümliche Wahl der falschen Verwandtschaftsbezeichnung oder eine fehlerhafte Angabe des Personenrechtsverhältnisses führen zur Nichtigkeit der Verfügung. Diese Folge hat nach § 1 des Fragments auch ein error in re , den Ulpian in dem Fall annimmt, daß der Erblasser Kleider vermacht, obwohl er dem Vermächtnisnehmer Rüstungen hinterlassen wollte. Die Entscheidung des Falles soll nicht davon abhängen, ob der Erblasser das Testament eigenhändig verfaßt oder einem Schreibenden diktiert hat. Daß mit error in re keine andere Irrtumskategorie, sondern ein error in corpore rei als Gegenstück zum error in corpore hominis des principium gemeint ist, zeigt der Beginn des anschließenden § 2. Dieser handelt von einer Fehlvorstellung des Erblassers über die zugedachte Erbquote und ist mit der einleiten-

die seine Freiheit voraussetzen. Plinius hält es für ein Gebot der honestas wohlausgesuchter Erben, Modestus trotzdem in den Genuß von Freiheit und Legat kommen zu lassen. (Daß mit dem vorgeschlagenen ,morari in libertate sinentibus nobis ' entgegen Teillegen 76 zwangsläufig eine prätorische Freilassung verbunden ist, ergibt sich aus deren Tatbestand; vgl. unten § 14 II 1). Für Plinius steht fest, daß Sabina den Sklaven freilassen wollte und dies in ihrem Testament nur unzureichend zum Ausdruck gebracht hat. Die Differenz zwischen der scriptura und ,quod ipsa scripsisse se credidit' nennt Plinius einen ,manifestus error'. Ob dieser in der fehlerhaften Vorstellung einer gesonderten Freilassungsanordnung oder in der Annahme besteht, den Sklaven krafl der Bemerkung zur Vermächtnisbestimmung freigelassen zu haben, ist offen. Gemeinsam ist beiden Fällen die Diskrepanz von objektivem Inhalt des Testaments und Vorstellung seiner Urheberin.

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1. Kap.: Ulpians Irrtumstraktat

den Bemerkung versehen, daß von nun an der error in corpore nicht mehr Gegenstand der Untersuchung ist. 2. Die an diesem Abschnitt geübte Textkritik gilt dem Begriff des Irrtums und beruht zum Teil auf den gleichen Erwägungen wie die Verdächtigung von Ulpians Aussagen zum Vertragsrecht: Zilletti 54 hält error in corpore hominis und error in re für Produkte einer byzantinischen Theorie des Willensmangels, der es um den Konflikt zwischen Wille und Erklärung gehe. Die Klassiker hätten die letztwillige Verfügung statt dessen als eine untrennbare Einheit objektiver und subjektiver Elemente verstanden. Für Ulpian habe sich die Lösung der Fälle daher aus dem Verstoß des Erblassers gegen das Klarheitsgebot oder als Folge der Nichtexistenz des Verfügungsgegenstandes ergeben. Diese Auffassung beruht ebenso wie Zillettis Rekonstruktion der Texte zum Vertragsrecht auf der unbewiesenen Behauptung, die Klassiker hätten keine Irrtumslehre gekannt. Sie kann daher ebenso wie jene keinen Bestand haben. Ernster zu nehmen ist Flumes 55 Kritik, die am Terminus , error in corpore ' ansetzt. Als Gegenbegriff zum error in nomine sei dieser bei letztwilligen Verfügungen sinnlos, da stets nur ein Irrtum über den Namen des Bedachten oder die Bezeichnung des zugewandten Gegenstandes vorkomme. 56 Die Übertragung der für das Vertragsrecht entwickelten Begrifflichkeit müsse daher das Werk eines Bearbeiters sein, der in seinem Harmonisierungsstreben verkannt habe, daß die vertragsrechtliche Terminologie auf das Formproblem des Testamentsrechts nicht paßt. Hier stelle sich nur die Frage, wie der Testamentswortlaut unter Berücksichtigung des Erblasserwillens auszulegen sei und ob dieser darin noch angemessen zum Ausdruck komme. Diese Ansicht ist nur vordergründig überzeugend. Sie verkennt die Ähnlichkeit der Beziehung zwischen Vertrag und Parteivorstellung einerseits und Testament und Erblasserwille andererseits. Diese Ähnlichkeit trägt die Verwendung einer einheitlichen Begrifflichkeit, die den unschädlichen error in nomine jeweils vom beachtlichen error in corpore trennt. Der Unterschied besteht darin, daß Anknüpfungspunkt im Testamentsfall nicht die konkrete Sacheinheit, sondern der abstrakte Gehalt der gewünschten und gewählten Bezeichnungen ist. Während es einen solchen bei Eigennamen nicht gibt, kommt den verwendeten Gattungsbegriffen objektiv ein bestimmter Inhalt zu. Sie bezeichnen einen oder mehrere - vorhandene oder nicht vorhandene - corpora . Weicht die Vor-

54

S. 145f. und 414f. Zillettis Textkritik gingen entsprechende Interpolationsannahmen von Lauria, Studii 54f. und Voci , L'errore 125 voraus. 55 FS Schulz I, 212ff., 226. 56 Ähnlich schon Hägerström II 25f., der meint, im Testamentsrecht könne es nur darum gehen, ob die vom Erblasser wirklich gemeinte Person bestimmt werden könne.

§ 3 Error in nomine und error in corpore im Testamentsrecht

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Stellung des Erblassers hiervon ab, indem er Verwandtschaft- oder Hausratsbezeichnungen verwechselt, unterliegt er einem relevanten error in corpore.

51

Das

Rechtsgeschäft in seiner objektiven Bedeutung und die subjektive Ansicht seines Urhebers beziehen sich auf unterschiedliche Personen oder Sachen. Irrt der Erblasser dagegen über Eigennamen, ist wegen des fehlenden objektiven Gehalts der verwendeten Bezeichnung eine Berücksichtigung der Erblasservorstellung möglich. Trifft der irrtümlich benutzte Name eine wirkliche Person oder Sache, ist diese Beziehung zufallig und nicht i m Begriff selbst angelegt. Da dieser mangels abstrakter Bedeutung niemals corpora bezeichnen kann, bleibt der Irrtum des Erblassers bloßer error in nomine. Er ist ebenso unschädlich wie der Irrtum einer Vertragspartei über den Namen einer objektiv hinreichend bestimmten Kaufsache. 5 * II. Daß dies Ulpians Auffassung war, stellt der folgende Text aus dem gleichen Buch seines Sabinuskommentars außer Zweifel: D 30.4pr Ulp 5 Sab Si quis in fundi vocabulo erravit et Cornelianum pro Semproniano nominavit, debebitur Sempronianus: sed si in corpore erravit, non debebitur. quod si quis, cum vellet vestem legare, suppellectilem adscripsit, dum putat suppellectilis appellatone vestem contineri, Pomponius scripsit vestem non deberi, quemadmodum si quis putet auri appellatone electrum vel aurichalcum contineri vel, quod est stultius, vestis

57 Von der Echtheit dieses Begriffs scheint inzwischen auch Voci , DER I I 2 (1963) 829 N. 21 überzeugt. Gegen Flumes Kritik wendet er sich allerdings mit dem fragwürdigen Argument, der error in corpore bezeichne einen Fall mangelnder Individualisierung. Eine andere Erklärung dieses Begriffs findet sich bei v. Hollander 91 f., der meint, Ulpian behandle in D 28.5.9pr. den Fall, daß der Testator durch die äußere Erscheinung einer Person zu der Annahme eines Verwandtschaftsverhältnis verleitet werde. Für den daraus folgenden „Widerspruch der Erklärung mit sich selbst" bietet der überlieferte Text allerdings keinen Anhaltspunkt. 58

Ein Widerspruch zwischen Ulpians Unterscheidung von beachtlichen errores in corpore und unbeachtlichen errores in nomine und der Regel .falsa demonstratio non nocet' besteht nicht. Diese gilt nur dem Fall, daß eine mit richtigem Eigennamen bezeichnete Person oder Sache irrigerweise zusätzlich mit einer unrichtigen Beschreibung versehen wird; vgl. D 35.1.17pr., 1 Gai 2 leg ad ed praet, D 35.1.33pr., 1 Marc 6 inst und Wieling, SZ 87 (1970), 195ff. m.w.N. Hier tritt die falsche Beschreibung der Person oder Sache als nebensächlich hinter den richtigen Eigennamen zurück, durch dessen Nennung dem Formerfordernis schon Genüge getan ist. V. Hollander 71 glaubt, daß dies auch der Sinn des Schlußsatzes von D 35.1.34pr. Flor 11 inst ist. Hier heißt es von der demonstratio: ,nec interest, falsa an vera sit, si certum sit, quem testator demonstraverit'. Wegen der vorangehenden Unterscheidung der Vermächtnisanordnungen nominatim und per demonstrationem und der Erläuterung, daß Remonstratio plerumque vice nominis fungitur', dürfte eine Deutung im Sinne falsa-demonstratio-Regel jedoch zweifelhaft sein. Näher als der Gedanke einer Klassikerkontroverse liegt hier freilich die Annahme einer Interpolation, mit der die in IJ 2.20.30 überlieferte Regel über die falsa demonstratio ebenso willkürlich in den klassischen Text eingearbeitet wurde wie die aus IJ 2.20.29 bekannte justinianische Auffassung zum error in nomine in D 28.1.21.1; dazu unten N. 64.

1. Kap.: Ulpians Irrtumstraktat

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appellatone etiam argentum contineri. rerum enim vocabula immutabilia sunt, hominum mutabilia.

1. Als Gegenfall zum error in corpore führt Ulpian den error in fundi vocabulo an. Ein solcher liegt vor, wenn der Erblasser den als Vermächtnisgegenstand ausgesuchten fundus Sempronianus im Testament fälschlicherweise als Cornelianus bezeichnet hat. Der Irrtum ist unbeachtlich, der fundus Sempronianus vermacht. Anders ist die Rechtslage beim error in corpore, für den Ulpian mehrere Beispiele benennt und sich auf eine Entscheidung Pomponius' beruft. Diese betrifft den Fall, daß ein Erblasser Kleider vermachen wollte, sie im Testament aber unerwähnt ließ, weil er sie zu Unrecht von dem schon verwendeten Begriff suppellex erfaßt sah. Die Kleider sind ebensowenig wirksam vermacht wie electrum oder aurichalcum, wenn der Erblasser falschlich davon ausgeht, diese seien in einem auf aurum gerichteten Vermächtnis Inbegriffen. Als Extremfall führt Ulpian schließlich die Konstellation an, daß der Erblasser davon ausging, er könne durch ein Vermächtnis von Kleidern wirksam über sein Silber verfügen. 59 Den Grund für die unterschiedliche Lösung dieser Fälle und des Grundstücksbeispiels sieht Ulpian darin, daß die rerum vocabula immutabilia, die hominum vocabula dagegen mutabilia seien. 2. Fiume 60 hält diese Äußerung ebenso wie Leonhard für einen Hinweis auf die fehlende Entschuldbarkeit des error in corpore. Er spricht der Begründung jegliche juristische Qualität ab. Auch Wieling 62, der von der Echtheit der Entscheidungen und ihrer Begründung überzeugt ist, sieht darin nicht mehr als eine Frucht der stoisch-grammatischen Lehre, die zwischen den von Natur aus feststehenden und den vom Menschen willkürlich verliehenen Bezeichnungen unterscheide. Mit den Mitteln der modernen Rechtswissenschaft, für die Etymologie keine rechtliche Kategorie mehr sei, lasse sich die angestellte Unterscheidung nicht nachvollziehen. Sie führe dazu, daß gleichgelagerte Irrtumsfälle verschiedene Rechtsfolgen zeitigen.

59

Ob anstelle der vom Erblasser vorgestellten Gegenstände andere vermacht sind, die unter die im Testament verwendete Bezeichnung fallen, wie v. Hollander 102 meint, ist nicht das Ziel von Ulpians Untersuchung. Die Entscheidung dieser Frage hängt davon ab, ob der Erblasser davon ausging, daß die von ihm ausgesetzten Vermächtnisse auf die unter falsche Gattungsbegriffe subsumierten Gegenstände beschränkt waren. Ist dies der Fall, muß der Verfügung nach Ulpians Entscheidung in D 28.5.9.1 jede Wirkung versagt bleiben. Betrachtete der Erblasser die falsch zugeordneten Gegenstände dagegen als Teil eines weiterreichenden Vermächtnisses, muß dieses im übrigen wirksam sein. 60 FS Schulz I, 216, 217 N . l . Da Flumes Textkritik allein auf der Erwähnung der Irrtumskategorien beruht, muß sie ebenso wie die Interpolationsannahmen von Lauria, Studii 56ff. und Zilletti 414 konsequenterweise auch diesen Text treffen, ohne dadurch jedoch an Überzeugungskraft zu gewinnen. 61 S. 13. 62 Testamentsauslegung 187.

§ 3 Error in nomine und error in corpore im Testamentsrecht

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Diese Erklärung befriedigt nicht. Ulpians Lösung ist nicht nur vor dem Hintergrund einer als Rechtsquelle mittlerweile versiegten Sprachtheorie verständlich, sondern heute noch nachvollziehbar. Die Abgrenzung von Eigennamen {hominum vocabula)

und Gattungsbegriffen {rerum vocabula)

ist keineswegs an

etymologische Vorstellungen der Stoa gebunden. Sie eignet sich nach wie vor zur Entscheidung der Frage, ob Vorstellungen des Erblassers einen formwirksamen Ausdruck gefunden haben: Die Verwendung eines falschen Eigennamens ist unschädlich. Dieser kann nämlich allenfalls zufällig ein wirkliches oder denkbares Subjekt oder Objekt bezeichnen. D a er keine abstrakte Bedeutung hat, ist er mutabilis,

nämlich austauschbar.

Anders verhält es sich mit Gattungsbegriffen. Diese haben unabhängig von einem zufälligen Bezug auf wirkliche Sachen oder Personen stets einen objektiven Inhalt, indem sie einen oder mehrere - in der Wirklichkeit vorhandene oder zumindest denkbare - Personen oder Gegenstände bezeichnen. Sie sind festgelegt, immutabilis. j

Ein Erblasser, der hierin irrt, verwechselt nicht nur Namen, 63 64

sondern corpora.

63 Daß die Lösung Ulpians im Ergebnis derjenigen von Servius und Celsus 9 dig D 33.10.7.2 entspricht, gibt auch Lauria, Studii 56 zu. Anders als Voci , DER II 2 (1963) 84Iff., vermag ich allerdings keine Übereinstimmung in der Begründung zu erkennen. Servius' Berufung auf den usus communis dient nur der Verallgemeinerung seiner Entscheidung gegen den abweichenden individuellen Sprachgebrauch des Erblassers. Celsus' Begründung besteht in einer reductio ad absurdum, mit deren Hilfe die fehlende Praktikabilität der entgegengesetzten Lösung des Tubero herausgestellt wird. Ulpians Entscheidung geht dagegen vom Irrtum des Erblassers und dessen Gegenstand aus. 64 Nicht ohne weiteres verteidigen möchte ich die Erwähnung der Irrtumskategorien in D 28.1.21.1 Ulp 2 Sab: Si quid post factum testamentum mutari placuit, omnia ex integro facienda sunt, quod vero quis obscurius in testamento vel nuncupat vel scribit, an post sollemnia explanare possit, quaeritur: ut puta Stichum legaverat, cum plures haberet, nec declaravit de quo sentiret: Titio legavit, cum multos Titios amicos haberet: erraverat in nomine vel praenomine vel cognomine, cum in corpore non errasset: poteritne postea declarare, de quo senserit? et puto posse: nihil enim nunc dat, sed datum significat. sed et si notam postea adiecerit legato vel sua voce vel litteris vel summam vel nomen legatarii quod non scripserat vel nummorum qualitatem, an recte fecerit? et puto etiam qualitatem nummorum posse postea addi: nam etsi adiecta non fuisset, utique piacerei coniectionem fieri eius quod reliquit vel ex vicinis scripturis vel ex consuetudine patris familias vel regionis. Der Einschub , erraverat in nomine vel praenomine vel cognomine, cum in corpore non errasse t' folgt hier auf zwei Fallbeispiele, in denen weder ein Irrtum in nomine vorliegt noch ein Irrtum in corpore denkbar ist: Der Erblasser hat im Testament den Sklaven Stichus vermacht und anschließend ohne Einhaltung der Testamentsform erklärt, welcher der ihm gehörenden Sklaven dieses Namens gemeint war; oder er hat im Testament ein Vermächtnis für Titius ausgesetzt und erst nachträglich erklärt, welcher seiner gleichnamigen Freunde er bedenken wollte. Die im Testament selbst enthaltene Bezeichnung ist jeweils kein Gattungsbegriff und kann daher von vornherein nicht Gegenstand eines error in corpore sein. Auch ein error in nomine scheidet aus, weil die Be-

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1. Kap.: Ulpians Irrtumstraktat

§ 4 Error in materia : D 18.1.9.2 Daß Ulpians Gattungsbegriff auch sein Verständnis des Irrtums im Vertragsrecht prägt, zeigt der Fortgang des Fragments D 18.1.9, dessen § 2 vom error in materia handelt: Zeichnungen Stichus und Titius zwar mehrdeutig, aber dennoch die richtigen Eigennamen für den vom Erblasser gemeinten Sklaven und den von ihm ausgewählten Legatar sind. Von der Textkritik verschont könnte die Erwähnung der Irrtumskategorien allenfalls dann bleiben, wenn man hierin die Beschreibung eines neuen Falltypus erkennt, deren Einleitung einer Textkürzung zum Opfer gefallen wäre. Ohne sie wäre die Erwähnung des error in corpore wegen der vorangehenden Fälle, in denen es um eine mehrdeutige Verwendung von Eigennamen geht, unverständlich gewesen. Die Entscheidung, daß der späteren Aufklärung eines error in nomine durch den Erblasser unter Vernachlässigung der Testamentsform nichts im Wege steht, wäre sachlich allerdings ebensowenig zu beanstanden wie die Begründung: , nihil enim nunc dat, sed datum significai Schließt man sich gleichwohl der von Lauria, Studii 55f., Flume , FS Schulz I, 218 und Zilletti 416f. geteilten Interpolationsvermutung an, wird dadurch die Echtheit von D 28.5.9pr.-2 und D 30.4pr. keinesfalls in Frage gestellt. Die dortigen Ausführungen Ulpians wären noch nicht einmal Vorbild der Textveränderung in D 28.1.21.1 gewesen. Diese scheint vielmehr dem Instistutionentext Justinians entlehnt, wo sich in IJ 2.20.29 ebenfalls die eigentümliche Wendung ,erraverit in nomine cognomine praenomine' findet: Si quid in nomine cognomine praenomine legatarii erraverit testator, si de persona constat, nihilo minus valet legatum: idem in heredibus servatur et recte: nomina enim significandorum hominum gratia reperta sunt, qui si quolibet alio modo intellegantur, nihil interest. Die Begründung, daß nomina der Bezeichnung von Menschen dienen und ihre Funktion daher quolibet alio modo ersetzt werden könne, hat nichts mit Ulpians Unterscheidung von vocabula hominum und vocabula rerum gemein. Wenn Wieling, Testamentsauslegung 228f. in Justinians Haltung wiederum einen Anklang der stoischgrammatische Lehre von der Willkürlichkeit der Eigennamen sehen will, mag dies zutreffen. Ulpians Ansicht trifft diese Deutung, wie gezeigt, nicht. Anders als Justinian beschäftigt sich der Klassiker nicht mit der Funktion der nomina, sondern mit deren Inhalt. Dieser ist bei vocabula hominum nicht festgelegt, weshalb diese im Unterschied zu nomina rerum mutabilia sind und ein Irrtum des Erblassers nicht corpora betreffen kann. Auch dem Begriffspaar nomen - persona kommt bei Justinian eine völlig andere Bedeutung zu als den ulpianischen Kategorien error in vocabulo hominum und error in corpore. Diese bezeichnen den Gegensatz zwischen der falschen Verwendung von Eigennamen und der Gattungsverwechslung, beziehen sich demnach auf unterschiedliche Fälle. Justinians Aussage, daß im Eigennamen geirrt werde, die gemeinte Person aber feststehe, ist dagegen auf denselben Fall gemünzt. Sie stimmt inhaltlich mit CJ 6.23.4 (239) überein: Si in nomine praenomine seu cognomine testator erravit nec tarnen de quo senserit incertum est, error huiusmodi nihil officit veritati. Daß die Person des Bedachten feststeht, weil sie sich trotz einer irrtümlichen Bezeichnung im Testament zweifelsfrei ermitteln läßt, könnte auch der Sinn des in D 28.1.21.1 verwendeten Zusatzes tcum in corpore non errasset' sein, durch den der Tatbestand des error in nomine präzisiert wird. Der error in corpore würde in diesem Fall ein ganz anderes Phänomen als in D 28.5.9pr.-2 und D 30.4pr. bezeichnen. Er wäre in der Tat ein schiefer Ausdruck, den Flumes Verdikt der Unsinnigkeit zu Recht treffen würde.

§ 4 Error in materia : D 18.1.9.2

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Inde quaeritur, si in ipso corpore non erratur, sed in substantia error sit, ut puta, si acetum pro vino veneat, aes pro auro vel plumbum pro argento vel quid aliud argento simile, an emptio et venditio sit. Marcellus scripsit libro sexto digestorum emptionem esse et venditionem, quia in corpus consensum est, etsi in materia sit erratum, ego in vino quidem consentio, quia eadem prope ουσία est, si modo vinum acuit: ceterum si vinum non acuit, sed ab initio acetum fuit, ut embamma, aliud pro alio venisse videtur. in ceteris autem nullam esse venditionem puto, quotiens in materia erratur.

I. Das Rechtsproblem bestimmt Ulpian in Abgrenzung zu principium und § 1 dahin, daß der Irrtum nicht das corpus der Kaufsache, sondern nur deren substantia betrifft. Als Beispiele führt er Fälle an, in denen Wein für Essig, Erz für Gold, Blei oder eine silberähnliche Sache für Silber zum Verkauf kommt. Auf die Frage, ob die emptio venditio hier wirksam sei, folgt zunächst ein Marcell-Zitat mit positiver Antwort. Die nicht als indirekte Rede gekennzeichnete Begründung lautet: Obwohl über die materia geirrt werde, liege ein consensus in corpus vor. Seine Zustimmung zu dieser Entscheidung beschränkt Ulpian auf den Fall des Verkaufs von Wein für Essig. Aber auch hier unterscheidet er: Er schließt sich der Auffassung Marcells an, soweit der Essig umgeschlagener Wein ist. Hier liege nämlich fast dieselbe ουσία vor. Sei der Essig dagegen nicht durch die Säuerung von Wein entstanden, sondern von Anfang an Essig gewesen, glaubt Ulpian, daß aliud pro alio zum Verkauf gekommen sei. Für alle übrigen Fälle gelte ohnehin, daß der Kauf stets nichtig sei, wenn über die materia geirrt werde. II. Savigny 65 hat diesen Text zur Grundlage seiner Lehre vom Irrtum über wesentliche Eigenschaften gemacht. Ein solcher liege vor, wenn die zum Gegenstand des Rechtsgeschäfts gemachte Sache nach der herrschenden Ansicht des Verkehrs einer anderen Art von Sachen zugerechnet werden müsse als derjenigen, zu der sie der Irrende zähle. Eine Verschiedenheit im Stoff sei hierfür weder notwendig noch hinreichend, so daß auch der Begriff error in substantia keine allgemeine Geltung beanspruchen könne. Der Irrtum über den Stoff einer Sache treffe nur zufällig mit dem erheblichen Eigenschaftsirrtum zusammen. Seine Relevanz bei der Verwechslung von Sachen aus Edel- und gewöhnlichem Metall ergebe sich daraus, daß bei jenen auch nach Untergang der Form ein Gegenstand von erheblichem Wert verbleibe. Der Auffassung des Verkehrs entsprechend trete die Form hier im Regelfalle hinter dem Stoff zurück, wobei der Unterschied im Wert allerdings weniger bedeutend sei als die völlige Ungleichartigkeit der Ware. Diese bestimme auch die Entscheidung im Fall der Verwechslung von Wein und Essig.66

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System III (1840) 277ff. Geringere Mühe als dieser macht Savigny 282 der in D 18.1.11 behandelte Fall eines Irrtums über das Sklavengeschlecht. Hier kann er ohne weiteres auf die unterschiedlichen Formen der Arbeit verweisen, zu denen weibliche und männliche Sklaven eingesetzt wurden. 66

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1. Kap.: Ulpians Irrtumstraktat

Den rechtspolitischen Wert dieser Lehre hat Savigny nicht überprüft. Ihm ging es darum, eine tragfähige juristische Erklärung für Ulpians Fallösungen zu finden. Daß ihm dies mit den quellenfremden Begriffen der wesentlichen Eigenschaft und der Verkehrsanschauung nicht gelungen ist, führte dazu, daß die romanistische Forschung des 20. Jahrhunderts Ulpians Bericht entweder für interpoliert oder zumindest für ein Produkt antiker Philosophie hielt, welches sich dem modernen rechtswissenschaftlichen Verständnis entzieht:67 1. Eine Kombination beider Ansichten finden wir bei Lenef 8, der die von ihm ausgemachten philosophischen Theoreme einem nachklassischen Bearbeiter oder den Kompilatoren zuschreiben möchte. Die Differenzierung zwischen Wein- und Kunstessig hält er für eine vom Standpunkt des praktischen Geschäftsverkehrs nicht nachvollziehbare, „lächerliche" Unterscheidung. 69 Sie lasse die Position des Käufers unberücksichtigt, dem es nicht darauf ankommen könne, ob er anstatt des erwarteten Weines Essig erhalte, der früher Wein war, oder Essig, der als solcher hergestellt wurde. Auf Ulpian selbst könne lediglich die Problemstellung im Eingangssatz zurückgehen, in der Lenel wegen der Formel ,acetum pro vino , aes pro auro veneat' den beiderseitigen Irrtum in materia sieht. Nur diesen Fall des Eigenschaftsirrtums habe Ulpian als beachtlich angesehen und sich damit der in D 18.1.41.1 überlieferten Ansicht Julians angeschlossen. Lenels Auffassung wird nicht nur von Siber 70 und Kunkel 71, sondern auch von Voci 72 geteilt. Dieser vermißt ebenso wie Impallomeni 73 die sozioökonomische ratio der im Ulpian-Text wiedergegebenen Lösung 74 und hält den einseitigen Irrtum des Käufers für ein Problem der dolus-Haftung des Verkäufers. Die Auffassung der klassischen Juristen hierzu finde sich bei Marcian 75 und Paulus76 überliefert, die den Verkäufer haften ließen.

67 Zuvor hatte schon Zitelmann 568 die im Ulpian-Text vorgestellte Lösung als eine „Gedankenverirrung" bezeichnet, die unter dem Einfluß unverstandener Philosopheme entstanden sei und der unter Berufung auf entgegenstehende Entscheidungen anderer Juristen die Gefolgschaft versagt werden müsse. 68 Acp 123, 174ff. 69 Weniger scharf im Ton, aber inhaltlich gleich Schwaab, Zum Irrtum beim Vertragsschluß (1999) 32. 70 RR II (1928) 435. 71 RR 3 (1949) 109. 72 L'errore 114ff., 278. 73 S. 171. 74 Betti, Istituzioni I 2 (1947) 159f. bestimmt diese dagegen ebenso wie Savigny. 75 Gemeint ist dessen Stellungnahme in D 18.1.45 (4 reg); dazu unten §§ 18-20. 76 Vgl. dessen Entscheidung D 19.1.21.2 (33 ed); siehe §§ 10 12, 19 II.

§ 4 Error in materia : D 18.1.9.2

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Noch weitergehend sind die Interpolationsannahmen von Lauria 77 und Z///efrt , die jegliche Erwähnung des Irrtums im ulpianischen Original leugnen und den Kompilatoren zuschreiben. 79 Beide gehen freilich von der Echtheit der Begründung ,quia in corpore consensum est ' aus, die als Motiv für die Entscheidung Marcells angegeben ist. Dieser kann sich Ulpian nach Laurias Meinung nicht widersetzt haben, da er in D 13.7.1.2 mit der gleichen Begründung die Wirksamkeit einer Verpfändung von aes pro auro rechtfertige. Zilletti hält dagegen nicht nur die Klassikerkontroverse, sondern auch die Begründung von Ulpians Auffassung: , aliud pro aliud venisse videtur für echt. Er erkennt darin die aus D 18.1.41.1 bekannte julianische Doktrin. Danach bewirke nicht der Irrtum, sondern die aus einer Divergenz von präsentem und vereinbartem Kaufgegenstand resultierende absolute Unbestimmtheit der Kaufsache die Nichtigkeit des Vertrages. 78

Ahnliche Erwägungen liegen der Kritik von Wolf zugrunde, der allerdings sowohl an einer Klassikerkontroverse zweifelt als auch die Erwähnung von error und consensus in corpore verdächtigt. Die Frage nach dem error in substantia hält er dagegen für echt. 81 Der unpersönlichen Formulierung des Einleitungssatzes entnimmt Wolf, daß Ulpians Entscheidung nicht nur dem einseitigen Irrtum des Käufers, sondern auch einer gemeinsamen Fehlvorstellung von Käufer und Verkäufer gelte. Das Rechtsproblem habe ebenso wie im Grundstücksfall des principium nicht im fehlenden Konsens, sondern darin bestanden, daß es keinen hinreichend bestimmten Kaufgegenstand gebe.82 Davon könne zwar nicht bei einem error in materia die Rede sein, der nur den Kauf einer geformten Sacheinheit betreffe und auf den sich Marcells Entscheidung ursprünglich bezogen habe. Es gelte jedoch für den error in substantia , der nur beim Kauf ungeformter Stoffe denkbar und auf den das ulpianische , aliud pro alio venisse videtur ' gemünzt sei. 83 Während materia die stoffliche Beschaffenheit einer Sa-

77

Studii 28, 38,41. S. 82, 92, 423ff. 79 Zilletti 428 macht als Urheber der Textverfälschung die fur die Sabiniansmasse zuständige Unterkommission aus. 80 Error 116ff. 81 Von den angegebenen Beispielen läßt Wolf 121 ebenso wie Voci, L'errore 117, H. Schwarz 54 und Cornioley 267ff. nur die Fälle des acetum pro vino und des aes pro auro unbeanstandet. Im übrigen folgt er der Textkritik von Lenel, Acp 123, 176f. 82 Zustimmend offenbar Willvonseder, FS Mayer-Maly (2002) 881. 83 Die Unterscheidung zwischen dem Kauf geformter und ungeformter Stoffe übernimmt Cornioley 27Iff., der den Text mit Ausnahme des Zusatzes ,vel plumbum pro argento vel quid aliud argento simile ' als echt ansieht. Den error in substantia hält er für den Oberbegriff von error in materia und error in qualitate materiae. Während dieser den Irrtum bei bearbeiteten Stoffen betreffe und unbeachtlich bleibe, sei jener nur bei ungeformten Stoffen denkbar und relevant. Zweifel an dieser Differenzierung äußert 78

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1. Kap.: Ulpians Irrtumstraktat

che im Gegensatz zu deren species bezeichne, sei die substantia rei für Ulpian selbst species , nämlich die Sachidentität bestimmendes Element.84 Diese Funktion komme der stofflichen Beschaffenheit nur bei ungeformten Gegenständen zu. Bei gefertigten Sacheinheiten sei sie hingegen materia. Die für den Fall des Verkaufs von acetum pro vino getroffene Unterscheidung zwischen umgeschlagenem Wein und Essig ist nach Wolfs Ansicht echt, von Ulpian jedoch nicht mit dem Hinweis auf ουσία begründet worden. 85 Sie beruhe auf der Erwägung, daß Wein, der zu Essig umgeschlagen ist, als mangelhafter Wein gelte und damit allein dem Sachmängelrecht unterliegen müsse.86 2. Den ersten umfassenden Versuch einer philosophischen Deutung des Textes hat Sokolowski 87 unternommen. In den unterschiedlichen Auffassungen Marcells und Ulpians erkennt er den Gegensatz peripatetischer und stoischer Lehrmeinungen wieder: Für die Peripatetiker sei die Identität einer Sache allein durch deren äußere Gestalt und nicht durch deren Materie bestimmt. Eine vernünftige Vertragspartei könne beim Vertragsabschluß daher nur an die Gestalt der Kaufsache denken. Diese sei das einzig Wirkliche, während die Materie in der individuellen Sache überhaupt nicht mehr vorkomme. Folge sei die Unbeachtlichkeit eines error in materia , wie Marceli sie behauptet. Ulpians Auffassung entspreche dagegen der stoischen Lehre. Für diese sei der Stoff einer Sache deren ουσία und damit für die Sachidentität entscheidend. Die Frage, ob consensus vorliege, müsse daher nach der Ansicht der Parteien in der Substanzfrage beurteilt werden. Den Interessen des Rechtsverkehrs komme in dieser Auseinandersetzung keine Bedeutung zu. Andernfalls hätte der Umstand, daß auch umgeschlagener Wein Essig ist, ebensowenig ignoriert werden dürfen wie der Feingehalt eines Edelmetalles.88

Feenstra, Tulane Law Review 48 (1974) 853f., der die begriffliche Einteilung Cornioleys jedoch mit verhaltener Zustimmung bedenkt. 84 Wolf Error 122, der sich auf D 10.4.9.3 Ulp 24 ed (dazu unten N. 100) beruft, folgt hier der Auffassung von Hägerström I 246f. N . l , der den error in substantia ebenfalls auf den Kauf ungeformter Stoffe bezieht. Schermaier, Materia 137 nimmt an, Wolf habe Hägerström hier mißverstanden, weil dieser den error in substantia als - ausnahmsweise beachtlichen - error in materia ansehe. 85 Daß die Erwähnung der ουσία nicht von Ulpian stamme, glaubt auch H. Schwarz 53f., der darin ebenso wie in den Irrtumskategorien nachklassische Erörterungen über den Begriff der wesentlichen Eigenschaft erkennt. 86 Anders Cornioley 278f., der der Formulierung , aliud pro alio videtur' entnehmen möchte, daß auch beim Kauf von embamma eigentlich kein error in substantia vorliege, dieser vielmehr von Ulpian nur unterstellt werde, um eine Lücke des einschlägigen Sachmängelrechts zu schließen. 87 S. 239ff. 88 Sokolowski 285f.

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Daß Ulpian praktische juristische Erwägungen einer naturgeschichtlichen Schulweisheit nachgeordnet habe, glauben auch Rabel 89 und Partsch 90. Zwar halten beide Savignys Unterscheidung zwischen wesentlichen und unwesentlichen Eigenschaften dem Begriffe nach für richtig. Ursprung und Bedeutung dieser Differenzierung orten sie jedoch nicht in der Verkehrsanschauung, sondern in der stoischen Naturphilosophie. Den Einfluß der stoischen Lehre auf Ulpians Haltung sehen sie im Unterschied zu Sokolowski nicht in der Anschauung des Stoffs selbst. Er liege statt dessen in der Erkenntnis der wesentlichen Eigenschaft einer Sache als dasjenige, was ihre Wesenheit (ουσία) ausmache. Für Partsch ist eine Eigenschaft dann wesentlich, wenn sie dem individuellen Körper von Anfang bis Ende innewohnt. Die Unterscheidung zwischen Essig und umgeschlagenem Wein ergebe sich folglich daraus, daß dieser nicht von Anfang an über die Säure verfüge, die für Essig charakteristisch sei. Henle 91 variiert die Theorie vom stoischen Ursprung der ουσια-Lehre, indem er ihr einen willenstheoretischen Aspekt abgewinnt. Anders als Sokolowski geht er nicht vom Normalwillen einer vernünftigen Vertragspartei aus, sondern von der voluntas des Menschen schlechthin. Diese könne nach stoischer Auffassung von vornherein nicht auf ein Rechtsgeschäft gerichtet sein, dessen Gegenstand eine in ihrer ουσία unbestimmte Sache ist. Diese sei wesenloses Etwas, der Kauf eines solchen Undings dem Kauf eines Fabelwesens gleich. Einen stoischen Einfluß auf die ουσια-Lehre bestreitet dagegen Wolf 2, dem es freilich nicht auf die Erklärung der Haltung Ulpians, sondern auf die Datierung der von ihm vermuteten Interpolation ankommt, ουσία sei kein Begriff der stoischen Kategorien lehre und könne auch bei Unterstellung einer ungenauen Begrifflichkeit nur den qualitäts- und eigenschaftslosen Stoff bezeichnen, der jedem Einzelding als das substantielle Substrat innewohne. Im Anschluß an Lenef 3 geht Wolf von einem aristotelischen Ursprung des ουσια-Gedankens aus, erkennt hierin jedoch anders als jener nicht die Lehre des Philosophen selbst. Wein sei nach Aristoteles weder Materie des Essigs, noch dem Vermögen nach Essig. Beim Übergang von Wein in Essig finde vielmehr eine substantielle Veränderung statt, indem die ουσία des Weines untergehe und zugleich diejenige des Essigs entstehe. Da nicht die Substanz, sondern nur die Materie über die Möglichkeit der Entgegensetzung zur bestehenden Substanz verfüge, könne ein Übergang von Wein zu Essig nur durch einen Zwischenschritt über das Wasser erfolgen, welches Substrat alles Flüssigen sei. Die von einem Bearbeiter in den Ulpian-Text eingefügte Begründung ,quia eadem prope ουσία est ' schreibt 89 90 91 92 93

Grundzüge 2 (1955) 170. Nachgelassene Schriften 49f. N. 122. S. 451 f. Error 139ff. Acp 123, 176.

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1. Kap.: Ulpians Irrtumstraktat

Wolf daher den Vereinfachungen einer neuplatonischen Schulphilosophie im lateinischen Westen zu, die Wein und Essig als Formmöglichkeiten desselben Substrats begriffen und daher als ,fast l (prope) dieselbe Substanz angesehen habe. Diese Ansicht setze ein richtiges Verständnis der ulpianischen Lehre vom error in substantia voraus und könne daher nicht auf die Kompilatoren zurückgehen, die diesen einfach mit dem error in materia , also dem Irrtum über die stoffliche Beschaffenheit der Kaufsache, gleichgesetzt hätten.94 3. Der Debatte über den philosophischen Hintergrund der ουσια-Lehre hat Schermaier 95 ein vorläufiges Ende bereitet. In seiner gründlichen Untersuchung der Begriffsgeschichte von ουσία hat er nachgewiesen, daß die Zuweisung eines Juristen oder auch nur einer Entscheidung zu einer bestimmten philosophischen Richtung scheitern muß. Die isolierte Verwendung eines oder mehrerer Begriffe, die nicht in den gedanklichen Zusammenhang einer philosophischen Stellungnahme eingebunden sind, läßt keine Rückschlüsse zu. Ebenso, wie die Begriflflichkeit innerhalb derselben Lehre nicht einheitlich war, verwandten gerade in der Schultradition die Vertreter verschiedener Lehren dieselben Begriffe. Sie maßen ihnen zuweilen eine verschiedene, zuweilen die gleiche Bedeutung bei. Daraufhaben vor Schermaier bereits Hägerström 96 und Miquef 7 hingewiesen, die ebenso wie jener eine Zuordnung des Begriff ουσία sowohl zur stoischen als auch zur peripatetischen Lehre für unmöglich halten und sich ihrer konsequent enthalten. Nichts anderes darf für substantia und materia gelten. Schermaier 98 hat gezeigt, daß substantia als lateinische Übersetzung für den seinerseits schon mehrdeutigen Begriff ουσία ebenso wie dieser sowohl „Wesen(heit)" als auch „Materie" bezeichnen kann, gelegentlich sogar von demselben Autor in diesen verschiedenen Grundbedeutungen gebraucht wird. Läßt sich der Sinn jeweils nur aus dem Kontext entnehmen, ist Wolfs Unterscheidung zwischen error in materia und error in substantia ebenso der Boden entzogen wie seiner darauf gestützten - doppelten - Interpolationsvermutung. Im überlieferten Text des Ulpian-Fragments, das die einzige Erkenntnisquelle für die Bedeutung der darin verwendeten Begriffe ist, sind materia , substantia , ουσία als Gegensätze zu

94 Dieser Auffassung von Wolf hat sich Thomas in: La formazione storica del diritto moderno in Europa (1977) 1212 vorbehaltlos angeschlossen. Behrends, SZ 95 (1978) 206ff. will die Haltung Ulpians, in der er das institutionelle Denken der Prokulianer wiedererkennt, ebenfalls nicht der stoischen Schule zuordnen. Die Verwendung von ,prope' zeige, daß Ulpian dem Probabilismus der Neuen Akademie anhänge. Dagegen habe gerade Marceli im Gefolge der prinzipiellen Auffassung der sabinianischen Rechtsschule eine Ansicht vertreten, die auf der stoischen Ontologie beruhe. 95 Materia 13 Iff. 96 1 260f. N. 1. 97 S. 95ff. 98 Materia 141ff.

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corpus sprachlich gleichbedeutend im Sinne von , S t o f f oder , M a t e r i a l ' ; 9 9 und nichts deutet auf eine unterschiedliche Beurteilung des Kaufs von geformten und ungeformten Stoffen h i n . 1 0 0 Daß auch die Begründung ,quia eadem prope

ουσία

est ' einer juristischen

Deutung von Ulpians Unterscheidung i m Essigfall nicht im Wege steht, diese vielmehr erzwingt, hat Schermaier

m

ebenfalls gezeigt. Anders als Wolf sieht er

umgeschlagenen Wein richtigerweise nicht als mangelhaften, sondern als untergegangenen W e i n 1 0 2 an und durch Ulpians Differenzierung nicht die Grenze

99 Schermaier, Materia 147f. Ebenso schon Leonhard 88 und Zilletti 425, der diese Begriffe freilich sämtlich den Kompilatoren zuschreibt. Miquel 93ff. sieht einen - lediglich umgangssprachlichen - Bedeutungsunterschied darin, daß substantia ebenso wie im heutigen Spanisch bei der Bezeichnung von Flüssigkeiten Verwendung finde, während materia der Beschreibung fester Gegenstände diene. 100 Eine solche halten schon Savigny, System III (1840) 278 N. a, Sokolowski 283 und Hägerström I 247 Ν. 1 für nicht nachweisbar. An Wolfs These zweifeln später Flume, TR 30 (1962) 369, Mayer-Maly Mèi. Meylan I 247, Honseil, Quod interest (1969) 97 Ν. 158 und Schermaier, Materia 145. Gegen sie spricht, wie ich meine, gerade die von herangezogene Aussage Ulpians zur actio ad exhibendum: D 10.4.9.3 Ulp 24 ed Sed si quis rem deteriorem exhibuerit, aeque ad exhibendum eum teneri Sabinus ait. sed hoc ibi utique verum est, si dolo malo in aliud corpus res sit translata, veluti si ex scypho massa facta sit: quamquam enim massam exhibeat, ad exhibendum tenebitur, nam mutata forma prope interemit substantiam rei. Der Unterschied zwischen geformten und ungeformten Stoffen kommt hier anders als in D 18.1.9.2 deutlich zum Ausdruck. Den ungeformten Stoff macht Ulpian ebenso wie in D 12.1.11 (26 ed), 30.44.2, 3 (22 Sab) und 47.2.52.14 (37 ed) durch die Bezeichnung ,massa' auch als solchen kenntlich. Die begriffliche Unterscheidung von ,argentumfactum' und ,argentum infectum ', die Ulpian D 34.2.27.6 (44 Sab) und 47.2.19.2 (40 Sab) in Entgegensetzung zur massa argentea oder unter deren Einbeziehung vornimmt, zeigt femer, daß argentum selbst den Oberbegriff für geformte und ungeformte Stoffe abgibt. Daher spricht Ulpian in D 6.1.3.2 (16 ed) auch von ,meum et tuum argentum in massam redactum

Pomponius scribit, si quid quod eiusdem naturae est ita confusum est atque commixtum, ut deduci et separari non possint, non totum, sed pro parte esse vindicandum. ut puta meum et tuum argentum in massam redactam est: erit nobis commune, et unusquisque pro rata ponderis quod in massa habemus vindicabimus, etsi incertum sit, quantum quisque ponderis in massa habet. Nur beim Arbeitsergebnis kommt es darauf an, daß die Sache ein einheitlicher ungeformter Stoff ist. Er heißt massa. Für die Zutaten spielt es dagegen keine Rolle, ob sie geformt oder ungeformt sind. Sie heißen schlicht argentum. 101 Materia 155ff. 102 Nicht entgegen stehen dem die Entscheidungen Ulpians in D 33.6.9.1,2 (23 Sab), die Wolf Error 125 für die Authentizität der Unterscheidung von umgeschlagenem Wein und embamma anfuhrt: Si acetum quis legaverit, non continebitur legato acetum quod vini numero testator habuit: embamma autem continebitur, quia aceti numero fuit. (§ 2) Item si quis vinum quod habuit legavit, deinde hoc coacuit, licet postea in aceti locum translatum sit a pâtre

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1. Kap.: Ulpians Irrtumstraktat

zum Sachmängelrecht, sondern zur Gefahrtragung bestimmt. 1 0 3 ,Prope'

er-

scheint in diesem Fall nicht als Ausdruck einer Vergröberung philosophischer Kategorien. Es kennzeichnet eine Ausnahmeentscheidung: Ulpian, der Wein und Essig grundsätzlich für verschiedene Substanzen hält, sieht hiervon bei umgeschlagenem W e i n ab, um das für den Weinkauf geltende Gefahrtragungsrecht nicht zu unterlaufen. Dem Käufer, der eine Verkostung des Weins vorgenommen oder unterlassen hat, soll im Rahmen des Irrtumsrechts nur der Nachweis offenstehen, daß die verkaufte Flüssigkeit als Essig hergestellt w u r d e . 1 0 4 Er soll nicht durch die Behauptung, der Wein sei bereits vor oder bei Abschluß des Kaufvertrages umgeschlagen, das Ergebnis der durchgeführten oder unterlassenen Degustation in Frage stellen. Durch diese ist die Gefahr des Sachuntergangs endgültig auf ihn übergegangen und auch die Behauptung einer früheren Säuerung wirkungslos. Daß Ulpian die sich hieraus ergebende Lösung als Ausnahmeentscheidung

kenntlich

macht, schließt die zusätzliche

Erwägung

von

familias, vino legato continebitur, quia id, quod testamenti facti tempore vinum fuit, demonstratum est: et est hoc verum, nisi voluntas adversetur. Schermaier, Materia 157 erklärt Ulpians Lösung im zweiten Fall mit den „Eigenheiten des Legatsrechts": Wenn Ulpian den sauer gewordenen Wein dem legatum vini zuordne, beruhe dies darauf, daß der Erbe nicht schon wegen der Säuerung des Weins entlastet werden solle. Mag eine solche Interessenbewertung auch fragwürdig sein, kann sich Schermaier allerdings zu Recht auf Ulpians Begründung berufen, derzufolge ,id, quod testamenti facti tempore vinum fuit , demonstratum est Der Gegenstand des Vermächtnisses, zu dem nach dem Sabinuszitat im principium des Fragments grundsätzlich , omnia quae vini numero pater familias habeat* gehört, wird allein durch die Zuordnung im Zeitpunkt der Testamentserrichtung bestimmt. Denn hierauf bezieht sich die maßgebliche Vorstellung des Erblassers. - Die Grenzen der Formwirksamkeit zeigt § 1 auf. Sie sind im Fall von embamma erreicht, das auch bei einer abweichenden Meinung des Erblassers nicht mehr zum Wein gehören kann und dem legatum aceti zugerechnet werden muß. Ansonsten kann nach der auf das Sabinuszitat folgenden Entscheidung im principium nicht nur nachträglich umgeschlagener Wein, sondern sogar acetum zum Weinvermächtnis gehören, sofern der Erblasser dieses vini numero habuit. Acetum ist zwar nach dem gewöhnlichem Verständnis des Begriffs vinum nicht von diesem umfaßt, so daß das Weinvermächtnis ohne Hinweis auf besondere Gebräuche des Erblassers auch keine derartige Auslegung erfahren darf. Gibt es solche Hinweise, bereitet der normale Bedeutungsgehalt von vinum der Einbeziehung von acetum allerdings keine Hindernisse: acetum ist zwar nicht eadem, aber prope eadem ουσία. 103 Frier 283ff. sieht in der Bezeichnung periculum acoris (Ulp D 18.6.4pr., 1) immerhin eine Analogie zum Fall des zufälligen Sachuntergangs, glaubt jedoch, Ulpian habe seine Unterscheidung nicht mit Rücksicht auf das Gefahrtragungsrecht, sondern auf die erst spät entwickelte Haftung des Verkäufers für „fundamental defects" getroffen. Er habe damit den Zugang zum error in substantia erschwert, damit der Verkäufer sich dieser Haftung nicht ohne weiteres durch Berufung auf einen Irrtum habe entziehen können. 104 ,Ab initio ' bezeichnet für Schermaier, Materia 157f. im Anschluß an Frier 275, 284f. den Zeitpunkt der Herstellung, nicht den des Vetragsabschlusses. Da die Ermittlung des genauen Umschlagzeitpunktes unmöglich gewesen sei, könne es nur auf den Herstellungsprozeß angekommen sein, der dem Beweise zugänglich war.

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Schermaier 105 aus, Ulpian könne sich daneben auch von ontologischkategoriellen Überlegungen haben leiten lassen. Diese hätte er durch die Verwendung von ,prope ' nämlich gerade ad absurdum geführt. Ist damit der konkrete juristische Wert der Unterscheidung von Wein- und Kunstessig und sogar deren Widerspruch zu Ulpians Satz von der Beachtlichkeit des error in materia aufgedeckt, verlieren diejenigen Interpolationsannahmen ihre Berechtigung, deren Ansatzpunkt gerade der fehlende juristische Gehalt dieser Unterscheidung ist. Einer solchen entbehrt von vornherein die Textkritik, die auf den Widerspruch von Ulpians Lösung zum Recht des Pfandvertrages und zu den kaufrechtlichen Entscheidungen anderer Juristen gestützt ist. Denn Ulpians Entscheidung gilt nur dem Kaufvertrag, und die Klassikerkontroverse gibt er selbst zu. 4. Hat Schermaier den entscheidenden Beitrag für die Überwindung der Textkritik und der älteren philosophischen Deutungen geleistet, verwundert, daß er seinerseits von einer philosophischen Grundlage der ulpianischen Irrtumslehre ausgeht.106 Bei deren Ortung bedient er sich der Gegenüberstellung von materia und qualitas in D 18.1.14. Schermaier erkennt darin ein platonisch-aristotelisches Kategorienverständnis, wie es Plotin aus der platonischen Trennung von Substanz und Qualität unter Einfluß der aristotelischen Kategorienlehre entwickelt habe. 107 Damit fallt Schermaier hinter die eigene Kritik der älteren Deutungsversuche zurück, 108 ohne dies mit dem Argument rechtfertigen zu können, man müsse die Klassiker beim Wortlaut ihrer Begründung nehmen. 109 Denn die Unterscheidung zwischen materia und qualitas wird weder in D 18.1.9.2 noch in fr. 14 begründet, sondern in beiden Texten vorausgesetzt. Eine Begründungsfunktion kommt allenfalls der Formel, aliud pro alio venisse videtur ( zu. Isoliert betrachtet, hat diese jedoch keinen philosophischen Gehalt. Sie gewinnt ihn erst durch eine an Philosophemen ausgerichtete Interpretation. 110 Diese darf jedoch erst dann einsetzen, wenn eine werkimmanente Erklärung von Ulpians Irrtumslehre scheitert.

105

Materia 158f. Materia 152f., 303. 107 Diese steht nach Schermaier, Materia 153f. in einem deutlichen Gegensatz zur Unterscheidung zwischen wesentlichen und unwesentlichen Eigenschaften, der er jede Berechtigung abspricht. 108 Zu diesen zählt die Interpretation von Sokolowski 256, der einen peripatetischen Ursprung der qualitas als Kategorie gerade in Abrede stellt. 109 So Materia 158f. 110 Auf diese verzichtet zum Beispiel Bechmann, Der Kauf III.2 (1908) 225, der dem Text ausdrücklich jeden metaphysischen Gehalt abspricht. 106

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1. Kap.: Ulpians Irrtumstraktat

III. 1. Daß in der Formel , aliud pro alio venisse videtur ' die Nichtübereinstimmung von Norm und Wirklichkeit Ausdruck findet, ist gemeinsamer Ausgangspunkt nahezu aller juristischen Deutungsversuche, die der Text bislang erfahren hat. Hierauf beruhen nicht nur die mit Interpolationsannahmen versehenen Erklärungen von Wolf und Zilletti, die in dem Fehlen eines passenden Kaufgegenstandes den Grund der ulpianischen Lösung sehen. Auch diejenigen Textrekonstruktionen, die die Nichtigkeitsfolge auf den Fall des beiderseitigen error in materia reduzieren, lassen sich darauf zurückführen. 111 Denn die gemeinsame Parteierwartung ist ebenfalls willkürlich gesetzter Maßstab, welcher der Wirklichkeit gegenübertritt. 112 Ohne dezidierte Interpolationsvermutung kommt Flume 113 aus, der die überlieferte Fassung des Textes für verfälscht, aber dennoch hinreichend aussagekräftig hält. Er entnimmt ihr, daß Ulpian das Anderssein der Kaufsache zwar als Konsensproblem begriffen, den ein- oder doppelseitigen Irrtum der Parteien jedoch nicht für entscheidend gehalten habe. Ausschlaggebend sei für ihn ebenso wie bei der Nichtexistenz des Kaufgegenstandes die Nichtübereinstimmung zwischen Wirklichkeit und Kaufvereinbarung gewesen. Diese beziehe sich nach Ansicht der römischen Juristen beim Spezieskauf auch auf die Beschaffenheit der Kaufsache, sofern es um wesensbestimmende Eigenschaften gehe. Eine Lösung dieser Fälle mit Hilfe des Sachmängelrechts sei in klassischer Zeit noch nicht möglich, da die Gewährleistung ihren Rechtsgrund nicht in der KaufVereinbarung, sondern im Ädilenrecht habe. Möglicher Ansatzpunkt für eine Sanktion sei daher nur das Konsenserfordernis, das von den Klassikern als Notbehelf genutzt werde. 114 Verstehe ich Flumes Ansicht richtig, entspricht sie in ihren Grundzügen der Deutung, die Pfersche 115 schon im 19. Jahrhundert entwickelt hat. Pfersche hält die von Ulpian übernommene Nichtigkeitsregel für das Relikt einer Zeit, in der

111 Lenel, SZ 123 (1925) 180f. meint sogar, von acetum pro vino und aes pro auro lasse sich nur bei einer entsprechenden ausdrücklichen oder stillschweigenden Bezeichnung der Kaufsache durch den Verkäufer sprechen. Im Ergebnis ebenso Betti , Istituzioni 2 (1947) 146 Ν . 29, der in Ulpians Formel einen Hinweis auf die Erkennbarkeit des Irrtums als Voraussetzung seiner Relevanz ausmacht. 112 Zu den Interpreten, die hier eine Diskrepanz von Sollen und Sein für ausschlaggebend halten, zählt auch Behrends, Index 25 (1997) 23f., der die Entscheidungsgrundlage in der Nichtexistenz des verkauften aliud sieht. Daß dem Käufer nach Marcells gegenteiliger Auffassung ein Schutz gewährt werde, wie ihn Paulus im überlieferten Text von D 18.1.15.1 für den Fall des Verkaufs einer untergegangenen Sache statuiert haben soll, ist dem neutral gehaltenen Ulpian-Text, in dem der irrende Vertragspartner nicht benannt wird, jedoch nicht zu entnehmen. 113 SZ 54 (1934) 33 Iff., Eigenschaftsirrtum 66ff. Ebenso neuerdings Apathy, SZ 111, 143. 114 So auch Feenstra, Tulane Law Review 48 (1974) 854f. 115 Zur Lehre vom sogenannten error in substantia (1880) 47f., 66, 89.

§ 4 Error in materia : D 18.1.9.2

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die actio empii noch wenig entwickelt war. Die Abweichung von vereinbarter und tatsächlicher Beschaffenheit sei in dieser Zeit nur durch Annahme der Unwirksamkeit des Kaufvertrages zu bewältigen gewesen. Diese Rechtsfolge hätten manche Juristen, unter anderem Ulpian, für die Fälle beibehalten, in denen ein Interesse des Käufers an Preisminderung unwahrscheinlich oder ausgeschlossen sei. Der Fall sei dies beim Kauf von Luxusgegenständen oder bei Fehlern, die für die Art und nicht den Grad der Brauchbarkeit entscheidend seien. Der dabei unterstellte Dissens sei nur fiktiv, seine Annahme theoretisch unrichtig, jedoch praktischen Rücksichten geschuldet. Damit ist ausgesprochen, was auch unabweisbare Folge von Flumes Ansicht ist: Das Fehlen von consensus und die Abweichung von Norm und Wirklichkeit sind zwei einander ausschließende Lösungsmodelle. Hält man das eine für richtig, kann das andere nur begriffliches Beiwerk sein. Vereinbaren lassen sich beide Ansätze nur, indem man den Vertrag in zwei Rechtsgeschäfte oder zumindest in zwei unterschiedliche Willensakte aufspaltet. 116 Den zuerst genannten Weg beschreiten im Anschluß an eine Bemerkung Savignys 117 Bechmannm, Leonhard} 19 und v. Hollander 120. Sie deuten die Erwartung einer Vertragspartei an die substantia der Kaufsache als stillschweigende Bedingung seiner Zustimmung zum Vertragsabschluß. Mit dieser einseitigen (uneigentlichen) Bedingung gewinnen sie eine Norm, an der die Wirklichkeit gemessen werden kann. Der Ausfall der Bedingung gibt der Willenserklärung einer Seite einen abweichenden Inhalt von der Erklärung der anderen Partei und löst so den Dissens aus. Den zweiten Weg schlägt Schermaier mit seiner unlängst vorgestellten juristischen Deutung von Ulpians Dissensbegriff ein. 121 In der Formel , aliud pro alio venisse videtur ' erkennt auch er die geläufige Gegenüberstellung von Sollen und Sein. Daß sie von Ulpian hier zur Fallösung eingesetzt wird, schreibt er ebenso wie Flume und Pfersche der historischen Entwicklung des römischen Vertragsrechts zu. In Ulpians Irrtumslehre sieht er freilich weder Notbehelf 116

Zu eng ist daher die Auffassung von Honseil, Quod interest (1969) 96f. N. 158, der meint, Flumes These sei nur vom Standpunkt der Erklärungstheorie verständlich. Für die Vereinbarung von Dissenslösung und Flumes Trennung von Sollen und Sein ist nur die Aufspaltung des Vertrages und nicht die Aufspaltung des Parteiaktes in Wille und Erklärung erforderlich. Im übrigen erscheint mir höchst zweifelhaft, ob Flume eine solche Harmonisierung überhaupt anstrebt. Ich glaube, daß er die Dissensdogmatik ebenso wie Pfersche nur als Deckmantel fur eine Lösung ansieht, die eigentlich nicht hierhin gehört. 117 System 111(1840) 283 N. 1. 118 Der Kauf nach gemeinem Recht II. 1 (1905) 450, III. 2 (1908) 236. 1,9 S. 84f. 120 S. I I I . 121 SZ 115 263ff., 280ff.

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1. Kap.: Ulpians Irrtumstraktat

noch Relikt. Die Entdeckung des Irrtums- und Dissensproblems sei vielmehr entscheidender Fortschritt und Leistung der spätklassischen Jurisprudenz. Diese habe die für die Formel verantwortliche ältere Trennung von Sollen und Sein aufgegeben und den Sachverhalt in die Konsensbestimmung integriert. Der über den Sachverhalt irrende Vertragspartner sei von nun an als willenlos und konsensunfahig gedacht worden. Damit ist die Abweichung von Norm und Wirklichkeit wie bei der Lehre von der stillschweigenden Bedingung in die Beurteilung des Parteiaktes verlegt, mag dieser auch nicht in einem Rechtsgeschäft, sondern in einem bloßen Willensakt bestehen. Diese Deutung läßt sich mit dem Ulpian-Text ebensowenig vereinbaren wie die Aufspaltung des Vertrages in zwei Willenserklärungen. Sie widerspricht dem aus dem principium gewonnenen Ergebnis, daß der Wille der Vertragsparteien weder Element noch Geltungsgrund des Vertrages ist. 122 Er taugt daher auch nicht zur Bildung einer Norm als Maßstab für die Wirklichkeit. 2. Daß in der Formel , aliud pro alio venisse videtur' der Gegensatz von Norm und Wirklichkeit zum Ausdruck kommt, ist keineswegs ausgemacht. Ulpian bedient sich nämlich gerade nicht der Formulierungen , aliud pro alio vendidisse' oder , aliud pro alio emisse videtur Diese haben einen unmittelbaren Bezug zum Rechtsakt des Kaufens und Verkaufens. Sie könnten daher einen Rückschluß auf die im Erklärungs- oder Willensakt enthaltene Norm zulassen, die mit ,pro alio ' gemeint wäre. Statt dessen verwendet Ulpian das Verb venisse. Dieses drückt, gleichsam passivisch, aus, daß etwas zum Verkauf gekommen ist und knüpft so jedenfalls nicht an Parteiakte, sondern an den Vertrag an. Dessen Gegenstand ist das , aliud', was wirklich verkauft wird. Daß es ,pro alio ' ist, muß keinen Hinweis auf Parteivereinbarung, Erklärung oder Willensakt darstellen. Es kann ohne weiteres auch den Erwartungshorizont einer Partei beschreiben, der gerade nicht Teil des rechtserheblichen Verhaltens ist. Anders als bei den aktiven Formen der Verben vendere und emere ist eine Übersetzung von ,pro' im Sinne von ,als' oder ,für' nicht indiziert. Die Präposition kann als ,statt' oder ,anstatt' gelesen werden und drückt so die Divergenz zwischen Parteivorstellung und objektivem Inhalt des Geschäfts aus, wo jeweils unterschiedliche Sachen zum Verkauf kommen {venire). Daß dies die einzig zulässige Deutung ist, enthüllt der Einleitungssatz von § 2. In diesem ist zwar nicht von aliud pro alio venisse die Rede. Es findet sich jedoch die parallele Formulierung , acetum pro vino veneat', welche durch ,aes pro auro vel plumbum pro argento vel quid aliud argento simile ' ergänzt ist. Dies sind Beispiele für einen Sachverhalt, den Ulpian zuvor abstrakt mit den Worten beschrieben hat: in ipso corpore non erratur, sed in substantia error

122

Siehe oben § 1 III 1 und § 2 11 1.

§ 4 Error in materia : D 18.1.9.2

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sit . Mit dieser Ausdrucksweise knüpft er an seine Ausführungen im principium und in § 1 an. 123 Unter Ausnahme des Irrtumsgegenstandes muß der Sachverhalt also gleich sein. Es ist ein Kaufvertrag abgeschlossen worden, der seinem objektiven Erscheinungsbild nach auf eine bestimmte Kaufsache gerichtet ist. Über diese irrt eine der Parteien. Der Irrtum betrifft nicht das corpus oder das nomen, sondern die substantia der Kaufsache. Statt des von einer Partei erwarteten Weines wird Essig verkauft; der als golden vorgestellte Kaufgegenstand ist in Wirklichkeit aus Erz, der vermeintlich silberne aus Blei oder einem anderen silberähnlichen Stoff. Nur bei dieser Konstellation besteht eine hinreichende Ähnlichkeit zu den vorangehenden Entscheidungen, welche die einfache Formulierung: ,in ipso corpore non erratur, sed in substantia error sit rechtfertigen könnte. Die zur Beschreibung der Beispielsfälle benutzte Präposition ,pro ( kann hier nur »anstatt' oder ,statt4 bedeuten und zur Gegenüberstellung von objektivem Vertragsgegenstand und Parteivorstellung dienen. Keine andere Bedeutung kann ihr daher in der Formel, aliud pro alio venisse videtur' zukommen. Diese erscheint erst beim Wein-Essig-Beispiel, enthält jedoch die Schablone zur Lösung sämtlicher im Einleitungssatz aufgezählter Fälle, deren Entscheidung sich danach richtet, ob die wirklich zum Verkauf gekommenen und einseitig vorgestellten Stoffe im Verhältnis des aliud zueinander stehen. Allein in dieser Bedeutung läßt sich ,aliud pro alio venisse videtur ' auch zwanglos mit der weiteren Entscheidungsformel Ulpians vereinbaren. Darin wird der Tatbestand, der die Nichtigkeitsfolge auslöst, mit ,quotiens in materia erratur ' bestimmt. Entscheidungsgrundlage ist wie beim fehlenden consensus in corpore stets der Irrtum einer Vertragspartei. Error ist dabei wiederum Komplementärbegriff zu consensus} 2* Auf Ulpians Frage nach der Beachtlichkeit eines Irrtums, der nicht das corpus, sondern die substantia der Kaufsache betrifft, antwortet Marceli verneinend mit der Begründung, der consensus in corpore reiche hin. Ulpian widerspricht und fordert, so darf man ergänzen, consensus in materia. Dieser kann aber ebenso wie der consensus in corpore nur durch den entsprechenden error einer Vertragspartei in Frage gestellt werden, die einer Fehlvorstellung über den objektiven Inhalt des Vertrags unterliegt. 3. Ein error in materia kann im Normalfall nur auftreten, wenn der Stoff, aus dem die Kaufsache besteht, mit demjenigen Stoff verwechselt werden kann, den

123

Daß der Zusammenhang mit diesen Textabschnitten nicht übersehen werden darf, glaubt auch H. Schwarz 49f., der zu Recht davon ausgeht, Ulpians könne nicht plötzlich von der Behandlung des consensus zu Fragen übergegangen sein, die dem Problem der Unmöglichkeit der Leistung nahestehen. 124 Für die gerade hierauf gestützte Interpolationsannahme von Wieacker, Mèi. Meylan I 405 besteht wegen der Ubereinstimmung mit principium und § 1 keine Veranlassung.

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1. Kap.: Ulpians Irrtumstraktat

sich die irrende Vertragspartei vorgestellt hat. Ulpian beschränkt die möglichen Fallvarianten des Kaufs pro argento daher von vornherein darauf, daß etwas , argento simile ' zum Verkauf gekommen ist. 125 Im Gegensatz zur Präsenz der Kaufsache, die den error in corpore ausschließt,126 ist damit freilich kein Umstand gekennzeichnet, der die Rechtslage stets vorgibt. Ulpian benennt an dieser Stelle kein Tatbestandselement seiner Entscheidung, sondern nur Beispiele, in denen ein Irrtum über die stoffliche Beschaffenheit der Kaufsache auftreten kann. Dessen Behauptung ist bei einer leicht erkennbaren Verschiedenheit von vorgestelltem und wirklichem Stoff unglaubhaft, nicht jedoch ausgeschlossen. Anders verhält es sich beim Irrtum über das corpus einer präsenten Kaufsache. Dieser ist unmöglich, eine dennoch vorhandene Fehlvorstellung über die Kaufsache liegt außerhalb der Gruppe beachtlicher Irrtumstatbestände.

§ 5 Error in sexu und die ratio des error in materia : D 18.1.11 Will man D 18.1.9.2 überhaupt einen Unterschied zwischen substantia und materia abgewinnen, läßt der Gebrauch des einen Begriffs in der Fallfrage und die Verwendung des anderen in der Entscheidung nur einen Schluß zu: Substantia ist der juristisch nicht vorgeprägte Begriff, der noch keine Aussage über Beachtlichkeit oder Unbeachtlichkeit des Stoffirrtums macht. Materia ist der Fachbegriff, der nur die Irrtumsgegenstände bezeichnet, um deren Anerkennung sich Marceli und Ulpian streiten. Noch nicht hinreichend geklärt ist das Verhältnis dieser Irrtumskategorie zur Formel , aliud pro alio venisse videtur Sie umfaßt sicher auch den error in corpore und ist daher nicht identisch mit dem Tatbestand des error in materia. Gibt sie den Oberbegriff an, unter den neben error in corpore und error in materia noch andere beachtliche Irrtumstatbestände fallen? Oder kommt ihr Begründungsfunktion zu, indem mit ihr die Ähnlichkeit des error in materia zum error in corpore veranschaulicht, jener vielleicht sogar aus diesem entwickelt werden soll? 127 Die Antwort auf diese Fragen gibt der in Ulpians Sabinuskom-

125 Der allein auf stilistischen Erwägungen beruhenden Interpolationsannahme von Lenel, Acp 123, 176f., H Schwarz 54 und Wolf Error 121, der sich auch Cornioley 271 nicht widersetzen will, vermag ich angesichts der sachlichen Richtigkeit des Zusatzes ,vel plumbum pro argento ' und insbesondere des anschließenden ,vel quid aliud argento simile ' nicht zu folgen. 126 Siehe oben §§ 1 II, 2 II 2. 127 So die Auffassung von Rabel, Grundzüge 2 (1955) 170, Wunner 211, Honsell, Quod interest 96 Ν. 157a und Zimmermann, The Law of Obligations 593, die glauben, Ulpian habe das Problem des error in substantia durch begriffliche Annäherung an den error in corpore zu lösen versucht. Ähnlich Thomas in: La formazione storica del diritto moderno in Europa (1977) 1218, der den error in substantia sogar fur einen Unterfall des error in corpore hält und ebenso wie Voci , L'errore 114 und Miquel 99 davon ausgeht, Ulpian habe diesen Irrtum deshalb für beachtlich gehalten, weil er die Identität der

§ 5 Error in sexu und die ratio des error in materia : D 18.1.11

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mentar unmittelbar anschließende Text D 18.1.11, in dem der Klassiker nicht nur eine weitere Form des beachtlichen Irrtums vorstellt, sondern auch seine Ansicht zum error in materia begründet: Alioquin quid dicemus, si caecus emptor fuit vel si in materia erratur vel in minus perito discernendarum materiarum? in corpus eos consensisse dicemus? et quemadmodum consensit, qui non vidit? (§ 1) Quod si ego me virginem emere putarem, cum esset iam mulier, emptio valebit: in sexu enim non est erratum, ceterum si ego mulierem venderem, tu puerem emere existimasti, quia in sexu error est, nulla emptio, nulla venditio est.

I. Im principium des Fragments stellt Ulpian zunächst mehrere Fragen zum error in materia : Was solle man sagen, wenn der Käufer blind war und über die materia irrte; 128 und was gelte für einen in der Unterscheidung von Stoffen Unerfahrenen? 129 Könne man sagen, daß diese, der Blinde und der Unerfahrene, sich in corpore geeinigt hätten? Und wie könne sich einigen, wer nichts gesehen habe? In § 1 behandelt Ulpian den error in sexu: Der Kauf einer Sklavin, die der Käufer irrigerweise für eine Jungfrau hält, sei wirksam, weil über das Geschlecht der Sklavin nicht geirrt werde. Anders sei die Rechtslage, wenn eine Sklavin verkauft wird, der Käufer aber glaubt, einen jungen Sklaven zu kaufen. In diesem Fall sei der Kaufvertrag unwirksam, weil ein Irrtum über das Geschlecht unterlaufen sei. II. 1. Die hergebrachte Lesart des principium ist jüngst von Kupisch 130 in Frage gestellt worden. Ebenso wie Henle U] glaubt er, Ulpian spreche nicht von zwei, sondern von drei verschiedenen Konstellationen: Die Fallfrage betreffe den Kauf durch einen Blinden oder einen Käufer, der in der Unterscheidung von Stoffen unerfahren ist. Mit der Umschreibung ,qui non vidit ' im Schlußsatz sei dagegen ein gewöhnlicher Käufer gemeint, der einen Vertrag abschließt, ohne die Kaufsache gesehen zu haben. Das einleitende ,et quemadmodum ' habe keine interrogative, sondern vergleichende Funktion. Ulpian stelle keine rheto-

Kaufsache betrifft. Schermaier, Materia 154 hat es zunächst nur für möglich gehalten, daß Ulpian die Einigung über den Stoff als Teil der Einigung über das corpus begreift. Inzwischen betrachtet auch er es als zweifellos, daß Ulpian den error in substantia als error in corpore einstuft; vgl. SZ 115, 287. 128 ,Vel si in materia erratur' kann nur eine weitere Ausführung des Blindenfalles und sich nicht auf den Fall des Unerfahrenen beziehen; vgl. Kupisch, Index 28 (2000) 349. Für die von Lenel, Pal. II (1889) Sp. 1120 N. 1 vorgeschlagene Versetzung dieses Passus hinter , in corpus eos consensisse dicemus ' besteht ebensowenig Anlaß wie für die Vermutung von Schermaier, Materia 116, ,vel si in materia erratur' sei eine Glosse. 129 Henle 454 glaubt, bei dem Unerfahrenen handele es sich ebenfalls um einen Blinden, der nicht gelernt habe, die materia durch Betasten der Sachen zu unterscheiden. 130 Index 28 (2000)343ff.; zustimmend Behrends a.a.O. 24. 131 S. 452.

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1. Kap.: Ulpians Irrtumstraktat

rische Frage, sondern begründe die Entscheidung für blinde und unerfahrene Käufer im Wege der Fallanknüpfung. Die Lösung laute stets, daß ein Kaufvertrag wegen des consensus in corpore zustande gekommen sei. ,In corpus eos consensisse dicemus ' mache nur als Aussagesatz, nicht aber in seiner herkömmlichen Deutung als rhetorische Frage Sinn. Der consensus in corpore sei nämlich kein absurdes Ergebnis und hätte von Ulpian schlicht verneint werden müssen, wenn er nicht dieser Auffassung gewesen wäre. Als argumentum ad absurdum tauge noch weniger der Schlußsatz, wenn man ihn auf den Blindenfall beziehe. Denn seine Konsequenz wäre, daß ein Blinder überhaupt nicht zum consensus fähig wäre. Kupischs Verständnis des Textes führt zu dem schwer einsehbaren Ergebnis, daß Blinde und Unerfahrene anders behandelt werden als gewöhnliche Vertragsparteien, obwohl sie - dies erwähnt Ulpian ausdrücklich - ebenso wie diese einem error in materia unterliegen. Zur Begründung seiner These bedient sich Kupisch der gleichen Argumente, die die Pandektistik gegen die Richtigkeit der Entscheidung132 und die Textkritik gegen die Echtheit des Fragments 133 vorbrachte. So wenig sie hierfür taugen, treffen sie das hergebrachte Verständnis des Textes: 2. Ulpians Frage nach dem consensus in corpore ist durchaus taugliches argumentum ad absurdum. Er bezweifelt nicht, daß ein Blinder oder ein Käufer, der in der Unterscheidung von Stoffen unerfahren ist, überhaupt zu einem consensus in corpus fähig ist. Er stellt jedoch in Frage, ob dieser für die Annahme eines wirksamen Vertrages ausreicht, wenn zugleich ein Irrtum über die materia des Kaufgegenstands vorliegt. Mit der Frage ,in corpus eos consensisse dicemus? ' greift er die Begründung von Marcells Entscheidung auf und will wissen: Sollen wir uns hier damit begnügen, consensus in corpore festzustellen? Aus Ulpians Sicht wäre dies sehr wohl ein absurdes Ergebnis. Denn anders als ein gewöhnlicher Käufer haben der Blinde und der Unerfahrene noch nicht einmal die Möglichkeit, ihre Vorstellung von der materia der Kaufsache zu überprüfen. 134 Versagt man ihrem Irrtum die Anerkennung, läßt sich das nicht mehr mit dem Argument rechtfertigen, sie hätten die Kaufsache untersuchen können. Die Fälle des blinden oder unerfahrenen Käufers sind Prüfstein der 132 Zitelmann 569 hält die Aussage des Schlußsatzes schlicht für falsch, Beckmann, Der Kauf nach gemeinem Recht III.2 (1908) 228 erachtet sie nur für zu weitgehend. 133 Vgl. Zilletti 83, Wieacker, Mèi. Meylan I 404, Cornioley 272, die den Originaltext für unrettbar verloren halten. Lauria, Studii 29 erkennt hierin das justinianische Konzept der Willensübereinstimmung, die sowohl scientia als auch imperitia erfasse und auch in D 2.1.15 Ulp zum Ausdruck komme; zu diesem Text unten § 14 II 3. 134 Daß Ulpian hier statt dessen den über die Stoffeigenschaft irrenden Käufer generell einem Blinden oder Unerfahrenen gleichstellen will, wie Schermaier, Materia 117 meint, vermag ich der rhetorischen Frage nicht zu entnehmen und würde auch nicht erklären, warum Ulpian gerade diese Fälle zur Begründung heranzieht.

§ 5 Error in sexu und die ratio des error in materia : D 18.1.11

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Lehre, die den consensus in corpore genügen läßt. 135 Für Ulpian beweisen sie, daß zum consensus in corpore der consensus in materia hinzutreten muß. Andernfalls nötigt man einer Vertragspartei ein Geschäft über aliud pro alio auf, ohne daß stets gewährleistet wäre, daß der Irrtum auch auf der Nachlässigkeit der Partei beruht. Anders ist dies bei einem Vertragspartner, der sich auf das Geschäft eingelassen hat, ohne die Kaufsache gesehen zu haben. Geht es um die Schutzwürdigkeit, ist seine Position derjenigen des Blinden oder Unerfahrenen nicht nur unähnlich, sondern kennzeichnet das Gegenteil. Trotz Möglichkeit zur Untersuchung der materia hat er eine Sache ohne weiteres zum Gegenstand des Geschäfts gemacht. Ulpian könnte es für absurd gehalten haben, hier keinen Unterschied zu machen und Blinde und Unerfahrene ebenso wie jenen am consensus in corpus festhalten zu wollen. Gerade bei einer komparativen Bedeutung von ,quemadmodum' läßt sich der Schlußsatz des principium als Fortsetzung der rhetorischen Frage lesen. Ulpian könnte gewußt haben wollen: Sollen wir uns bei blinden und unerfahrenen Käufern darauf beschränken, daß consensus in corpus vorliegt, und zwar ebenso wie bei einem, der sich die Kaufsache nicht angesehen hat und deshalb, so ist zu ergänzen, gar nicht behaupten kann, sich in einem beachtlichen Irrtum befunden zu haben? Ob dies wirklich der Sinn des Schlußsatzes ist, können wir nicht mit Gewißheit sagen. Denn ,qui non vidit' ist sowohl, wer es unterlassen hat, die Kaufsache anzuschauen, als auch, wer nichts gesehen hat, weil er blind ist. Als Bezeichnung für den Blinden kann ,qui non vidit' nur Element einer rhetorischen Frage sein, die den krasseren der beiden im Einleitungssatz genannten Fälle betrifft. Dieser Frage darf man keineswegs die Aussage entnehmen, daß ein Blinder zum consensus schlechthin unfähig wäre. Denn der Sachverhalt, auf den sich die Frage bezieht, ist durch den Halbsatz: }si in materia erratur bestimmt und damit auf den fehlenden consensus in materia festgelegt. Wie in der ersten rhetorischen Frage kann Ulpian also auch hier weder die Fähigkeit des Blinden zum consensus schlechthin bezweifeln, noch überlegt er, ob consensus in corpore vorliegt. Seine Frage geht darüber hinaus. Sie gilt dem consensus, der sowohl corpus als auch materia erfaßt und die Kaufsache abschließend bestimmt: Wie läßt sich bei jemandem, der über die materia irrt, von einem solchen consensus sprechen, wenn er sie noch nicht einmal sehen kann? Kommt hier nicht aliud pro alio zum Verkauf?

135 Sie können dagegen nicht zur ergänzenden Beschreibung der vorangehenden Fälle dienen. Die Vermutung von Thomas, in: La formazione storica del diritto moderno in Europa (1977) 1215, D 18.1.11 stelle klar, daß es in den Entscheidungen von D 18.1.9.2 um den Kauf einer nicht präsenten oder zumindest nicht sichtbaren Kaufsache gehe, vermag nicht zu überzeugen.

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1. Kap.: Ulpians Irrtumstraktat

III.l. Wäre der erste der beiden Interpretationsvorschläge für den Schlußsatz des principium auch ertragreicher für das Verständnis von Ulpians Irrtumsbegriff, müssen wir uns bei der Auswertung des doppeldeutigen Textes auf das beschränken, was beiden Lösungen gemeinsam ist: Ulpian betrachtet den error in materia nicht als Unterfall des error in corpore. Beide Irrtumskategorien stehen vielmehr nebeneinander. Der error in corpore ist, wie wir bereits aus principium und § 1 von D 18.1.9 wissen 136 , kein Irrtum über den Kaufgegenstand schlechthin, sondern ein Irrtum über das corpus der objektiv bestimmten Kaufsache. Wer den Vertrag an seinem Irrtum scheitern lassen will, kann sich nicht einfach darauf berufen, er habe an einen anderen Gegenstand gedacht. Er muß vorbringen können, er habe sich das corpus der Kaufsache anders vorgestellt. Der consensus in corpore kann durch einen error in materia daher auch nie in Frage gestellt werden. Ulpian hält den consensus in corpore jedoch nicht für hinreichend. Zur Widerlegung seiner Gegner führt er die Extremfalle des Blinden und Unerfahrenen an. Sie haben keine Möglichkeit, sich Gewißheit über die materia zu verschaffen. Diese muß daher Bestandteil einer irrtumsfreien Kaufvereinbarung sein. Läßt man sich auf Erwägungen zur Schutzwürdigkeit der Parteien ein, genügt das corpus in diesen Fällen offensichtlich nicht, um zu gewährleisten, daß der Kaufgegenstand hinreichend bestimmt ist, und auszuschließen, daß , aliud pro alio' zum Verkauf kommt. 137 In dieser Formel haben sowohl error in corpore als auch error in materia Platz. Sie beschreibt negativ, was Ulpian fordert: eine irrtumsfreie Bestimmung - Identifikation oder Individualisierung - des Kaufgegenstandes, bei welcher der consensus in corpore nur ein Element ist. Ebenso wichtig ist der consensus in materia . Durch beide zusammen wird die Kaufsache der Gattung nach bestimmt. Error in corpore oder error in materia verhindern die einwandfreie Festlegung der Gattung. Gehört die Kaufsache einer anderen Art von Gegenständen an, als sich der irrende Vertragspartner vorstellt, liegt ein error in cor-

136

Vgl. oben § 2 II 2. Daß ein Irrtum über Eigenschaften einer sinnlich nicht wahrgenommenen Sache deren Auswahl als Kaufobjekt berühren kann, räumt sogar Zitelmann 553 ein, der im übrigen ebenso wie Pfersche, Zur Lehre vom sogenannten error in substantia (1880) 84ff. den Eigenschaftsirrtum stets als Irrtum im Beweggrund ansieht. Ebenso wie das fehlerhafte Urteil über die Identität betreffe die Fehl Vorstellung über eine Eigenschaft nämlich grundsätzlich nicht die Auswahl des Objekts und die Absicht des sich daran vollziehenden Erfolgs, sondern sei Urteil über einen bereits ausgewählten Gegenstand (S. 436ff.). Zur Erleichterung der - eingestandenermaßen schwierigen - Abgrenzung zwischen der als Auswahlkriterium eingesetzten Eigenschaft und dem bloßen Merkmal einer schon ausgesuchten Sache empfiehlt Zitelmann 523 eine Orientierung am Maßstab des „Normalinteresses der Individualisierung": Es wird vermutet, daß der Eigenschaftsirrtum die Auswahl des Geschäftsgegenstandes nicht berührt hat; der betroffenen Partei steht jedoch der Gegenbeweis offen. 137

§ 5 Error in sexu und die ratio des error in materia : D 18.1.11

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pore vor. Ist sie aus einem anderen Stoff, unterliegt der irrende Vertragspartner einem error in materia . Nur die Anerkennung beider Irrtumstatbestände sichert, daß die Gattungszugehörigkeit gewährleistet ist. 138 Diese ist für Ulpian im Kaufrecht ebenso wie beim Testament139 unüberwindliche Grenze. Wird sie nicht eingehalten, indem der Erblasser die nomina rerum mißachtet oder beim Kauf ein dissensus in corpore oder materia auftritt, muß dem Rechtsgeschäft die Wirksamkeit versagt bleiben. Denn die Gattungsbegriffe haben einen objektiven Inhalt und bezeichnen bestimmte - vorhandene oder nicht vorhandene - Gegenstände. Stimmt die Vorstellung des Erblassers in diesem Punkt nicht mit dem formgebundenen Rechtsakt überein, hat der Erblasser nicht etwa nichts, sondern unwirksam ein anderes corpus bestimmt. Irrt sich eine Vertragspartei in der Gattungszugehörigkeit, wie sie sich aus dem objektiven Inhalt des Vertrages ergibt, ist die Vorstellung der Vertragspartei ebenfalls auf etwas anderes (aliud pro alio) gerichtet. 140 Während der Begriff error in corpore im Testamentsrecht von vornherein nur die fehlerhafte Gattungsbezeichnung erfaßt und die Gattungsverwechslung damit unmittelbar beschreibt, ist dieser Begriff im Kaufrecht nicht hinreichend. Anders als im Testamentsrecht liegt beim Spezieskauf stets ein reales Bezugsobjekt vor, zu dem ein individuelles corpus gehört. Ein darauf gerichteter consensus in corpus kann nur die Art der Kaufsache festlegen, nicht jedoch deren Stoff. Um auch hier eine Kongruenz mit der Parteivorstellung herzustellen, ist zusätzlich zum consensus in corpore ein solcher in materia erforderlich. 141

138

Daß es Ulpian bei diesen Irrtumskategorien um die Gattungsverwechslung geht, vermuten auch Savigny, System III (1840) 283 N. 1 und Beckmann, Der Kauf III.2 (1908) 225f., die den Gattungsbegriff allerdings der Verkehrsanschauung entnehmen wollen. Beckmann sieht sogar eine direkte Abhängigkeit von Identitätsbestimmung und Sachmängelrecht. Daß der Gattungszugehörigkeit ebenso wie dem Urteil über Eigenschaften einer nicht wahrgenommenen Kaufsache ausnahmsweise Individualisierungsfunktion zukommen kann, räumt sogar Zitelmann 553 ein. Trotz seines konträren Ansatzes stellt er bemerkenswerterweise die beiden gleichen Fälle zusammen, die auch Ulpian beschäftigen. Bei diesem ist die Gattungszugehörigkeit freilich stets Individualisierungsmerkmal und der Fall des Blinden, der die Kaufsache nicht sehen kann, nur Extrembeispiel zur Widerlegung der Gegenansicht. 139

Siehe oben §§3 12, II 2. Daher kann Ulpian in D 18.1.9.2 auch sagen: ,ego in vino quidem consentio obwohl der Vertrag nach seinem objektiven Erscheinungsbild auf acetum gerichtet ist. Es liegen zwei unterschiedliche Kaufgegenstände vor: vinum und acetum. Der eine wird durch den Kaufvertrag bestimmt; der andere durch die Vorstellung der irrenden Partei. Die Kritik von Lenel 177 an der Formulierung ,in vino* vermag daher nicht zu überzeugen. 140

141

Bei einem Gattungskauf käme man ebenso wie im Testamentsrecht mit einem error in corpore aus. Den error in materia kann es nur beim Spezieskauf geben. Er ist ein Indiz dafür, daß Ulpian nur diese Art des Kaufs kennt. Eine zwingende Schlußfolgerung, daß der Gattungskauf zu Ulpians Zeit unbekannt war, ist freilich nicht möglich.

60

1. Kap.: Ulpians Irrtumstraktat 2. Vorgegeben ist die materia

mangels besonderer Vereinbarung durch die

Realität der ausgewählten Kaufsache. Diese ist nicht etwa als T e i l der W i r k lichkeit Anknüpfungspunkt des Irrtums, sondern, weil sie den objektiven Inhalt des Geschäfts ausmacht. Error

in materia

und error in corpore

haben so die

gleiche Struktur. Anders als der „Irrtum über die Kaufsache" und der „ I r r t u m über deren Verkehrs wesentliche Eigenschaften" haben sie nicht unterschiedliche Maßstäbe, zum einen die Absprache, zum anderen die Wirklichkeit. Error corpore

und error

in materia

in

betreffen beide den objektiven Inhalt des Ge-

schäfts. Dieser gibt nicht nur die Kaufsache, sondern auch deren Gattungszuge-

Ulpian kann seine Ansicht durchaus nur für den Spezieskauf als Regelfall der emptio venditio formuliert haben. Beim Gattungskauf hätte er sich ebenso wie Marceli auf den error in corpore beschränkt. Nur diesen erkennt er auch bei Stipulation an, wo eine gattungsmäßige Bestimmung des Geschäftsgegenstandes jedenfalls möglich war. - Den Argumenten, die Seckei/Levy, SZ 47 (1927), 128ff. unter Zustimmung von Zimmermann, Law of Obligations (1990) 238 und Ernst, SZ 114 (1997) 300ff. für die Unverträglichkeit von Gattungsschuld und Kaufvertrag des klassischen Rechts anführen, vermag ich nicht zu folgen: Daß ein Gattungskauf die Verpflichtung des Verkäufers zur Eigentumsverschafftung bewirkt, ist ebenso eine petitio principii wie die Behauptung, beim Gattungskauf komme ein anderes Regime der Sachmängelhaftung zur Geltung. Legt man Ulpians Gattungsbegriff zugrunde, läßt sich der Gattungskauf ferner ebenso wie der Spezieskauf als „objektgebundener Zuordnungsakt" (so Ernst 330, 344) verstehen. Was entscheidend gegen die Ausbildung des Gattungskaufs im klassischen Recht spricht, ist das völlige Fehlen von Quellen: Vat. 16 Pap 3 resp kann, wie Ernst 325 gezeigt hat, allein dem Vorratskauf gegolten haben. Auch D 19.1.26 A l f 2 dig macht keinen Beweis: Si quis, cum fundum venderet, dolia centum, quae in fundo esse adtlrmabat, accessura dixisset, quamvis ibi nullum dolium fuisset, tarnen dolia emptori debebit. Alfens Entscheidung gilt nicht der Kaufsache selbst, sondern dem Grundstückszubehör, das zum Gegenstand einer lex dicta gemacht wurde. Ernst 329f. will hier anders als Seckel/Levy 126 den generischen Charakter der Verkäuferpflicht nicht in Abrede stellen, meint jedoch, daß die Anerkennung einer Gattungsschuld bei dolia fundo accessura noch nicht auf die Zulassung des Gattungskaufs mit generisch bestimmter Kaufsache schließen läßt. Der maßgebliche Unterschied zwischen Kaufsache und Zubehör besteht freilich gerade darin, daß dieses kein selbständiger Geschäftsgegenstand ist und die dazugehörige lex dicta folglich nicht ihm, sondern nur dem Zustand einer anderen Kaufsache gilt. Der Verkäufer, der zusichert, daß das Grundstück über 100 dolia verfügt, verspricht nicht die Lieferung von 100 dolia, sondern daß das Grundstück diese bestimmte Eigenschaft habe. Ist sie in Wirklichkeit nicht vorhanden, kann der Verkäufer einer Haftung nur entgehen, wenn er den versprochenen Zustand herstellt, indem er einen Vorrat von 100 dolia anlegt. Dies ist der Sinn von Alfens Entscheidungsformel ,tarnen dolia emptori debebit die keine generische Verpflichtung erkennen läßt; vgl. Roth, Alfeni Digesta (1999) 82f. - Daß die Funktion des modernen Gattungskaufs im klassischen Recht von der Stipulation mit generisch bestimmten Leistungsinhalt erfüllt wurde, dürfte keinem Zweifel unterliegen; vgl. Seckel/Levy 127, Zimmermann 238. Zwar rügt Ernst 277, 299 zu Recht, daß es an Belegen für die These fehlt, der Großhandel habe sich zur Vornahme von Gattungsgeschäften gegenseitiger Stipulationen von Kaufpreis und gattungsmäßig bestimmter Ware bedient. Dadurch wird jedoch immerhin ein Pränumerationskauf nicht ausgeschlossen, der zumindest einigen der zahlreichen überlieferten Fallentscheidungen zur Gattungsstipulation zugrunde gelegen haben muß.

§ 5 Error in sexu und die ratio des error in materia : D 18.1.11

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hörigkeit vor. Die Auswahl eines realen Gegenstands bewirkt, daß die Kaufsache sowohl dem corpus als auch der materia nach objektiv bestimmt ist. Irrt eine Partei über die Gattung, irrt sie nicht nur über die Wirklichkeit, sondern unterliegt einer Fehlvorstellung über den objektiven Inhalt des Geschäfts. Der Ansicht, Ulpians Lösung entspreche nicht dem Verkehrsinteresse, 142 liegt eine Verengung dieses Begriffs zugrunde. Das Verkehrsinteresse wird hier ohne weiteres mit dem Interesse der irrenden Vertragspartei gleichgesetzt. Zu ihm zählt jedoch auch das Interesse des Vertragspartners am Bestand des Vertrages. Dieser kann den objektiven Inhalt des Vertrages als Vertrauenstatbestand für sich in Anspruch nehmen. Bei der Entscheidung, ob dieser oder die fehlerhafte Parteivorstellung Vorrang genießt, ist die Gattungszugehörigkeit durchaus tauglicher Maßstab. Sie bürdet der irrenden Partei weitgehend das Risiko der Vertragsbindung auf und beschränkt die Möglichkeit, den Vertrauenstatbestand ungeschehen zu machen, auf den Ausnahmefall der Gattungsverwechslung. Auch deren Feststellung kann im Einzelfall zu Abgrenzungsschwierigkeiten fuhren. Sie ist einer neutralen Überprüfung jedoch weitaus zugänglicher als ein an verkehrswirtschaftlichen Erwägungen ausgerichteter Maßstab. 3. Der consensus in materia , den Ulpian zur Ergänzung des seiner Ansicht nach unzureichenden consensus in corpus fordert, deckt freilich nur den Bereich unbelebter Kaufsachen ab. Bei lebendigen Kaufsachen wie Sklaven, die Gegenstand von § 1 des Fragments D 18.1.11 sind, muß an die Stelle der materia das Geschlecht treten. Die Übereinstimmung von Rechtsgeschäft und Parteiansicht in der Gattungszugehörigkeit wird hier durch consensus in corpore und consensus in sexu gewährleistet: Gehört die im Kaufvertrag objektiv festgelegte Kaufsache einer anderen Rasse an, als sich ein Vertragspartner vorstellt, liegt ein error in corpore vor. Ist sie von anderem Geschlecht, ist der irrende Vertragspartner einem error in sexu unterlegen. 143 Der Vertrag ist nichtig, weil keine Übereinstimmung in der Gattungszugehörigkeit besteht. Anders ist dies bei der Jungfräulichkeit der verkauften Sklavin. Diese muß für die Gattungsbestimmung schon deshalb irrelevant bleiben, weil sie allenfalls

142

So vor allem Sokolowski und Lenel; vgl. oben § 4 I 1,2. Anders Schermaier, Materia 121, der den error in sexu für einen Fall des error in corpore hält. Den Zusammenhang von principium und § 1 des Fragments D 18.1.11 muß er daher als störend empfinden. - Eine Ähnlichkeit von error in sexu und error in materia vermutet dagegen auch Cornioley 272. Anders wiederum Frier 268, der den error in sexu als error in qualitate ausmacht, welcher den Oberbegriff für error in substantia und in materia bilde. 143

62

1. Kap.: Ulpians Irrtumstraktat

bei weiblichen Sklaven, nicht jedoch bei Tieren Gattungsmerkmal sein könnte. 1 4 4 IV. Ob Ulpian diese Lösung eigens entwickelt oder von einem anderen Juristen übernommen hat, wissen wir nicht. Fest steht nur, daß sie kontrovers ist und Marcells Auffassung widerspricht. Dieser läßt es bei consensus und error in corpore bewenden. Hätte Ulpian sich dieser Ansicht angeschlossen, hätte seine einleitende Bemerkung im principium von D 18.1.9 lauten müssen: ,sive in ipsa emptione dissentient sive in pretio sive in corpore, emptio imperfecta est*. Statt dessen spricht Ulpian von ,sive in quo alio ' und läßt das letzte Element der durch emptio ipsa und pretium begonnenen Trias unbestimmt. Damit will er nicht zum Ausdruck bringen, daß jeder wie auch immer geartete Irrtum den Kaufvertrag ungültig macht. Der dissensus in quo alio , der nicht dissensus über ,irgend etwas anderes', sondern dissensus über ,etwas anderes' ist, harrt vielmehr noch seiner Bestimmung. Ulpian nimmt sie erst später vor, indem er den unumstrittenen Fall des dissensus in corpore um die Nichtigkeitsgründe des dissensus in materia und des dissensus in sexu ergänzt. Erst durch sie wird die Liste der relevanten Irrtumsgegenstände komplett. Während der emptio ipsa und dem pretium jeweils nur eine Irrtumskategorie zugeordnet ist, kann ein beachtlicher Irrtum über die Kaufsache sowohl deren corpus als auch deren materia oder sexus betreffen. Um dieses Ergebnis nicht vorwegzunehmen, spricht Ulpian am Beginn seiner Abhandlung davon, daß auch der dissensus in quo alio vertragsvernichtende Wirkung habe.

§ 6 Die Ansicht Marcells Daß Marceil Ulpians Auffassung nicht teilen konnte, zeigen seine beiden Stellungnahmen zur Gattungsschuld aus Stipulation: D 46.3.72.4 Marceli 20 dig Stichum aut Pamphilum stipulatus sum, cum esset meus Pamphilus: nec si meus esse desierit, liberabitur promissor Pamphilum dando: neutrum enim videtur in Pamphilo homine constitisse nec obligatio nec solutio. sed ei, qui hominem dari stipulatus est, unum etiam ex his, qui tunc stipulatoris servi erant, dando promissor liberatur: vi

144 Daß der error in sexu bei lebendigen Kaufsachen den Platz des error in materia einnimmt, spricht erneut dafür, daß dem Begriff error in substantia keine technische Bedeutung im Sinne eines Irrtums über das „Wesen" der Kaufsache zukommt. Andernfalls müßte man auch in D 18.1.11.1 mit der Erwähung des error in substantia rechnen. Daß dieser oder der error in materia nur neben den error in sexu treten können und mit diesem durch die Formel , aliud pro alio venisse videtur ' verbunden sind, glaubt auch Beckmann., Der Kauf nach gemeinem Recht III.2 (1908) 227ff. Auch für ihn erbringt D 18.1.11 den Beweis, daß Ulpian seine Entscheidungen nicht an Philosophemen ausrichtet. Sokolowski 243ff. zwingt seine gegenteilige Ansicht zu der Unterstellung, Ulpian gehe es hier erneut um die ουσία der Kaufsache - eine Argumentation, die Lenel, Acp 123, 178f. ausdrücklich vermißt.

§ 6 Die Ansicht Marcels

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quidem ipsa et hie ex his dari stipulatus est, qui eius non erant. fingamus ita stipulatum: ,hominem ex his, quos Sempronius reliquit, dare spondes?', cum très Sempronius reliquisset, eorumque aliquem stipulatoris fuisse: num mortuis duobus, qui alterius erant, supererit ulla obligatio, videamus. et magis est deficere stipulationem, nisi ante mortem duorum desierit esse reliquus servus stipulatoris. D 46.3.67 Marceil 13 dig Si quis duos homines promiserit et Stichum solverit, poterit eiusdem Stichi dominium postea consecutus dando liberari. in nummis minor vel prope nulla dubitatio est: nam et apud Alfenum Servius eum, qui minus a debitore suo accipere et liberare eum vellet, respondit posse saepius aliquos nummos accipiendo ab eo eique retro dando ac rursus accipiendo id efficere: veluti, si centum debitorem decern acceptis liberare creditor velit, ut, cum decern acceperit, eadem ei retro reddat, mox ab eo accipiat ac novissime retineat: etsi in dubitationem a quibusdam hoc male deducatur, quod non possit videri is qui ita accepit, ut ei a quo accepit retro reddat, solvisse potius quam decessisse.

1.1. In fr. 72 stellt Marceli Wahl- und Gattungsschuld gegenüber. Er beginnt mit dem Fall, daß sich jemand Stichus oder Pamphilus versprechen läßt, obwohl Pamphilus ihm schon gehörte. Marceil befindet: Auch wenn Pamphilus später aus dem Vermögen des stipulator ausscheidet, könne sich der promissor nicht durch dessen Übereignung befreien. Für Pamphilus sei weder eine obligatio zustande gekommen, noch könne seine Übereignung solutio bewirken. Anders sei die Rechtslage, wenn nur ein Sklave schlechthin versprochen worden sei. Hier könne sich der promissor auch durch Übereignung eines Sklaven befreien, der zuvor im Eigentum des stipulator gestanden hat. Es folgt ein Satz, der in seiner überlieferten Fassung unverständlich ist: ,vi quidem ipsa et hie ex his dari stipulatus est, qui eius non erat Grosso und Knütel vermuten hier eine Kürzung des Originaltextes, worin sich Marceli mit der Gegenmeinung auseinandergesetzt 145 oder zumindest eingeräumt habe, daß auch bei der Begründung einer Gattungsschuld der stipulator eigentlich nicht an die Leistung eigener Sklaven gedacht habe 146 . Statt der so erforderlichen Ersetzung von ,erat ( durch , erant' könnte man für den Originaltext auch mit ,erunt' rechnen und anstelle der adversativen eine bekräftigende Bedeutung von ,quidem ' annehmen. Marceli hätte dann nicht in Form einer ratio dubitandi unbeachtliche Parteierwartungen beschrieben. Dies würde auch nur schwer zu der Formulierung ,stipulatus est' passen. Er hätte vielmehr den objektiven Inhalt der Stipulation wiedergegeben, der als Leistungsgegenstände nur Sklaven ausschließt, die nicht gegenwärtig, sondern im Zeitpunkt der solutio Eigentum des stipulator sind. Daß Marceli seine zuvor getroffene Entscheidung jedenfalls nicht revidiert haben kann, zeigt das folgende Fallbeispiel: Der promissor hat versprochen, ei145 146

So Grosso, Obligazioni 3 (1966) 241. So Knütel, St. Sanfilippo III (1983) 365.

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1. Kap.: Ulpians Irrtumstraktat

nen der von Sempronius hinterlassenen Sklaven zu leisten. Hierzu zählen insgesamt drei, von denen einer jedoch im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses schon dem stipulator gehörte. Nachdem die beiden anderen, die im Eigentum eines Dritten standen, gestorben sind, stellt sich für Marceli die Frage nach dem Fortbestand der obligatio. Er verneint sie nur unter der Voraussetzung, daß der dritte Sklave bis zum Tod der beiden anderen im Vermögen des stipulator geblieben ist. Hat er ihn zuvor veräußert, steht trotz des Todes von zwei der drei Sklaven immer noch ein tauglicher Erfüllungsgegenstand zur Verfügung, der das Erlöschen der obligatio verhindert. Daß er bei Begründung der Verpflichtung im Eigentum des stipulator stand, spielt offenbar keine Rolle. 2. Einen weiteren Beispielsfall enthält fr. 67: Marceli fragt, ob ein promissor, der zwei Sklaven versprochen hat, nach Leistung des Stichus diesen nochmals übereignen und sich so von seiner Restschuld befreien kann, falls der stipulator das Eigentum hieran zwischenzeitlich wieder verloren hat. Er bejaht die Frage und führt zur Bestätigung die Stipulation einer bestimmten Summe Geldes an. Hier stehe außer Zweifel, daß der promissor die Schuld ratenweise mit den gleichen Münzen erfüllen könne. Dies ergebe sich schon aus einer bei Alfen überlieferten Entscheidung Servius'. Nach dessen Auffassung könne ein Gläubiger, der vom Schuldner nur eine Teilzahlung annehmen und diesen ansonsten befreien wolle, so vorgehen, daß er den Teilbetrag annimmt, sooft an den Schuldner zurückgibt und wieder annimmt, bis die gesamte Schuld getilgt ist. 147 Dem nicht ganz klaren Schlußteil des Textes ist zu entnehmen, daß Servius' Entscheidung von manchen mit dem Argument in Zweifel gezogen wurde, ein Gläubiger, der die Münzen nur in Empfang nehme, um sie dem Schuldner zurückzugeben, könne nicht als Leistungsempfanger betrachtet werden. 148 Marcells Lösung des Sklavenfalles wird dadurch nicht berührt. Seine Beweisführung ist mit dem Nachweis abgeschlossen, daß eine doppelte Zahlung mit denselben Münzen möglich ist. Seine Entscheidung folgt dem aus D 46.3.72.4 bekannten Prinzip, daß bei einer Gattungsschuld das zwischenzeitliche Eigentum des stipulator die Tauglichkeit einer Sache zur solutio nicht beeinträchtigt. II. Die eigentliche Bedeutung von Marcells Lösung erhellt erst die abweichende Ansicht Papinians: D 31.66.3 Pap 17quaest Non idem respondetur, cum duobus testamentis generatim homo legatur: nam qui solvente altero legatarii factus est quamvis postea sit alienatus, ab altero herede idem solvi non poterit: eademque ratio stipulationis est. hominis enim legatum orationis 147 Zur Notwendigkeit dieser Lösung, die sich aus der fehlenden Wirksamkeit eines Teilerlasses ergeben haben könnte, Knütel a.a.O. 372ff. mit Nachweisen zum Stand der Diskussion. 148 Hierzu Knütel a.a.O. 374f.

§ 6 Die Ansicht Marcels

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compendio singulos homines continet utque ab initio non consistit in his qui legatari! fuerunt, ita frustra solvitur cuius dominium postea legatarius adeptus est, tametsi dominus esse desinit.

1. Papinian, der in § 2 dieses Fragments das Gattungsvermächtnis einer pars fundi behandelt hat, wendet sich dem Fall zu, daß zwei Erblasser demselben Vermächtnisnehmer ein Legat ausgesetzt haben. Der Schuldgegenstand ist nur der Gattung nach als homo bestimmt. Papinian glaubt, daß sich der Erbe, der zuletzt leistet, nicht mehr durch Übereignung des vom anderen Erben schon geleisteten Sklaven befreien kann. Dies gilt auch dann, wenn der Vermächtnisnehmer den Sklaven in der Zwischenzeit wieder veräußert hat. Die gleiche Lösung kommt nach Papinians Meinung im Stipulationsrecht zur Anwendung. Das auf einen beliebigen Sklaven lautende Vermächtnis und, so darf man ergänzen, 149 die auf einen beliebigen Sklaven gerichtete Stipulation erfaßten trotz 1 5 0 der Kürze des Ausdrucks einzelne Menschen. Sie könnten daher von vornherein nicht die Sklaven einbeziehen, die im Eigentum des Gläubigers stehen; und ein Sklave, der später vom Gläubiger erworben wird, könne auch dann nicht mit befreiender Wirkung geleistet werden, wenn der Gläubiger das Eigentum zuvor wieder verloren hat. Ausgangspunkt von Papinians Lösung ist der Satz, daß einem Vermächtnis oder einer Stipulation über eine gläubigereigene Sache die Wirkung versagt bleibt, 151 weil die geschuldete Leistung unmöglich ist. 152 Dieser Umstand hindert nicht nur die Entstehung einer Obligation. Nach deren Zustandekommen wirkt er auch befreiend. Es gilt: , una atque eadem causa et liberandi et obli gandi esset, quod aut dari nonpossit aut daripossit'} 52 Bezieht sich die Schuld auf konkrete Gegenstände, nämlich alle, die von der Gattungsbezeichnung erfaßt werden, kann Papinian schließen: Ein Gattungsstück, das dem Gläubiger im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses gehört oder später von ihm erworben wird, ist einer Obligation nicht mehr zugänglich oder verliert diese Eigenschaft und ist von der Gruppe der Schuldgegenstände endgültig ausgenommen.154 Seine Leistung kann den Schuldner daher auch dann nicht befreien, wenn der Gläubi-

149 Daß Papinians Entscheidung und Begründung nur für das Legatsrecht gelten, ist entgegen Käser, RP I 2 (1971) 495 N.14 nicht wahrscheinlich, vgl. Knütel a.a.O. 363. Selbst wenn man ,eademque ratio stipulationis est' als nachträglichen Einschub betrachten sollte, gibt es keinen Anhaltspunkt für dessen inhaltliche Unrichtigkeit. 150 Knütel a.a.O. 358 übersetzt den Ablativ kausal: „wegen der Kürze des Ausdrucks". 151 Zur Stipulation D 45.1.82pr. Ulp 78 ed. 152 Gai Inst 3.99; siehe unten § 15 II. 153 D 45.1.83.5 Paul 72 ed; dazu § 15 III 1. 154 Knütel a.a.O. 361 nennt das nachträgliche Ausscheiden eines Gattungsstücks einen teil weisen Untergang der Obligation.

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1. Kap.: Ulpians Irrtumstraktat

ger im Zeitpunkt der Leistung nicht mehr Eigentümer, eine Übereignung daher möglich ist. 155 2. Anders ist die Auffassung Marcells. Er hält das anfängliche oder nachträgliche Eigentum des Gläubigers an einem der Gattungsstücke für unerheblich. Der Schuldner kann sich durch Übereignung einer ursprünglich dem Gläubiger gehörenden Sache ebenso befreien wie durch nochmalige Leistung derselben Sache, sofern diese aus dem Vermögen des Gläubigers wieder ausgeschieden ist. Dies gilt sogar für die auf einen bestimmten Vorrat beschränkte Gattungsschuld wie die Verpflichtung zur Übereignung der von Sempronius hinterlassenen Sklaven. Auch sie ist nicht von vornherein auf diejenigen Gattungsstücke begrenzt, die anderen Personen als dem Gläubiger gehören. Sie geht erst dann unter, wenn die Übereignung sämtlicher Stücke der Gattung gleichzeitig unmöglich ist. Voraussetzung von Marcells Entscheidung ist, daß er anders als Papinian die einzelnen Gattungsstücke gerade nicht als Gegenstand der Obligation ansieht. 156 Dies ist wiederum nur möglich, wenn er den Gattungsbegriff von den dadurch bezeichneten Gattungsstücken trennt und in ihm nur ein Beschaffenheitsmerkmal für eine abstrakt bestimmte Leistung sieht. III. In dieser Funktion erscheint der Begriff genus in einem anderen Fragment aus Marcells Digesten: D 45.1.94 Marc 3 dig Triticum dare oportere stipulatus est aliquis: facti quaestio est, non iuris, igitur si de aliquo tritico cogitaverit, id est certi generis certae quantitatis, id habebitur pro expresso: alioquin si, cum destinare genus et modum vellet, non fecit, nihil stipulatus videtur, igitur ne unum quidem modium.

Jemand hat sich Weizen versprechen lassen. Über dessen Menge oder Beschaffenheit gibt das Stipulationsformular keinen Aufschluß. Marceil sieht sich hier nicht vor eine Rechtsfrage, sondern vor eine quaestio facti gestellt. Er unterscheidet: Ist an Weizen eines bestimmten genus und in einer bestimmten Quantität gedacht worden, gilt dies als ausgesprochen. Anders verhält es sich, wenn der Weizen nach genus und modus noch bestimmt werden sollte, dies jedoch später unterblieb. Hier sei nichts zum Gegenstand der Stipulation gemacht, nicht einmal ein einziges Maß.

155 Knütel a.a.O. 358, 377 spricht hier von einer Auffassung der Gattungsschuld als erweiterte Wahlschuld. Die Gegenüberstellung von Wahl- und Gattungsschuld bei Marceli D 46.3.72.4 legt dies nahe. 156 Vgl. Grosso, Obligazioni 3 (1966) 242f. und Knütel, St. Sanfilippo III (1983) 366, 370, 378ff., der die Auffassung Papinians für die ältere hält, in D 45.1.54pr. Iul 22 dig jedoch keinen Beleg für diese These findet.

§ 6 Die Ansicht Marcel Is

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1. Vaselli 157 will dem Text die Echtheit absprechen, weil er die Verwendung des Begriffs genus fiir falsch hält. Dieser könne hier nur die Bedeutung von ,Qualität' haben, weil die Gattung durch die Bezeichnung triticum im Stipulationsformular bereits bestimmt sei. Zwar kann genus in diesem Fall auch eine Herkunftsbestimmung wie , triticum Africanum ' meinen, bei der fraglich ist, ob sie zu den reinen Qualitätsmerkmalen gehört. Er erfaßt aber ebenfalls eine Bestimmung wie ,optimum', die fraglos bloße Qualitätsangabe ist und bei der Gattungsschuld von besonderer Bedeutung ist. 1 5 8 Sie vermeidet nämlich, daß der Schuldner sich mit Leistung der schlechtesten Stücke der Gattung befreien kann, 159 und entscheidet darüber, ob mit der actio ex stipulatu oder der condictio certa rei geklagt werden kann: Wird lediglich , triticum Africanum bonum ' versprochen, ist der Leistungsinhalt ein incertum, und dem Gläubiger steht nur die actio ex stipulatu offen. Wird dagegen , triticum Africanum optimum ' versprochen, kann mit der condictio ein certum eingefordert werden. 160 Vasellis Einschätzung der Bedeutung von genus ist damit richtig. Daß Marceli hierzu auch eine Qualitätsbestimmung rechnet, ist freilich kein Interpolationsindiz, sondern eine Konsequenz seines Gattungsbegriffs. Ist das genus nur eine von den zugehörigen Stücken losgelöste Bezeichnung der Beschaffenheit eines Schuldgegenstandes, ist die Grenze zu den reinen Qualitätsangaben aufgehoben. Genus und qualitas fallen zusammen. Sie stehen nur für eine mehr und minder konkrete Beschreibung des Schuldinhalts. 2. Anders verhält es sich, wenn man mit Papinian durch die Gattung ,singulos homines' bezeichnet findet. 161 Hier werden bestimmte Sachen zu Gattungsstücken, die erst in einem weiteren Schritt einem Urteil über ihre Qualität unterworfen sind. Daß Ulpian diese Auffassung Papinians teilte, können wir daraus schließen, daß er bei der Stipulation von Weizen das, was bei Marceli Versprechen ohne destinatio generis heißt, Stipulation sine qualitate nennt: D 45.1.75.1,2 Ulp 22 ed Ergo si qui fundum sine propria appellatone vel hominem generaliter sine proprio nomine aut vinum frumentumve sine qualitate dari sibi stipulatur, incertum deducit in

157

Scritti Giuridici III. 1 (1960) 175. Daß dies der Sinn der Entscheidung Marcells ist, glauben auch Knütel, FS Käser (1976) 227 und Ernst, SZ 114 (1997) 299. 159 D 17.1.52 lav 1 epist. 160 D 45.1.74 Gai 8 ed prov; D 45.1.75.2 Ulp 22 ed. Dazu Wolf, Causa stipulations (1970) 192 und unten im Text. 161 Wenn Knütel, Studi Sanfilippo III (1983) 358 vorschlägt, den entsprechenden Passus von D 31.66.3 frei mit ,alle Menschen4 zu übersetzen, stellt dies keine Verbesserung gegenüber Papinians Formulierung dar. Nur durch die Beziehung auf einzelne Sklaven wird Papinians Gattungsbegriff deutlich. 158

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1. Kap.: Ulpians Irrtumstraktat obligationem. (§ 2) Usque adeo, ut, si quis ita stipulatus sit,tritici Africi boni modios centum4 ,vini Campani boni amphoras centum4, incertum videatur stipulari, quia bono melius inveniri potest: ...

IV. Für den Irrtum beim Kaufvertrag folgt daraus: Marceli muß dem error in materia die Anerkennung versagen, weil er Ulpians Gattungsbegriff nicht teilt. Er findet durch die materia keine bestimmten Sachen bezeichnet, kann also beim error in materia auch nicht davon sprechen, daß , aliud pro alio venisse videtur Die materia ist für ihn kein Individualisierungs-, sondern ebenso wie die bloße qualitas nur Beschaffenheitsmerkmal einer Kaufsache, die allein durch ihr corpus bestimmt ist. Dieses ist anders als bei Ulpian ebenfalls Gattungsmerkmal, sondern bezeichnet die Kaufsache in ihrer ganzen Individualität. Die materia ist für die Bestimmung der Kaufsache ohne Bedeutung. Bei Anerkennung eines error in materia gäbe es für Marceil keine Rechtfertigung, dem Kaufvertrag nicht auch im Fall des reinen Qualitätsirrtums die Gültigkeit abzusprechen. Dies hieße, ihn seiner Beständigkeit zu berauben und als Rechtsinstitut zu entwerten.. Für Ulpians abweichenden Gattungsbegriff haben wir in Papinians Erörterung der Gattungsschuld einen weiteren Beleg gefunden. Ebenso, wie Ulpian die GattungsVerwechslung durch den Erblasser als error in corpore bezeichnet, weil mit dem falschen Gattungsbegriff bestimmte andere - vorhandene oder nicht vorhandene - Sachen bezeichnet sind, ist Papinian der Auffassung, daß sich der Gattungsbegriff auf ,singulos homines ' bezieht. Mit ihm ist die Vorstellung bestimmter Gattungsstücke verbunden. Die Partei, die sich in der Gattungszugehörigkeit des ausgewählten Kaufobjekts irrt, kauft oder verkauft daher eine andere Sache, als sie meint. Es kommt aliud pro alio zum Verkauf. Verhindern läßt sich dies nur, indem man neben error in corpore auch error in materia und error in sexu anerkennt. Ob sich für die unterschiedlichen Gattungsbegriffe Ulpians und Marcells auch eine philosophische Grundlage ausfindig machen läßt, ist zweifelhaft. Die Ansichten beider Juristen sind aus der juristischen Bewältigung der Gattung als Gegenstand eines Rechtsgeschäfts geboren. Da ihre Meinungsverschiedenheit durch weitere Aussagen beider Juristen belegt ist, verdient die dadurch mögliche werkimmanente Interpretation ihrer Irrtumslehren zumindest den Vorzug vor deren spekulativer Rückführung auf philosophische Überzeugungen.

§ 7 Der beiderseitige Irrtum: D 18.1.14 Zum Thema des error in materia kehrt Ulpian in D 18.1.14 zurück, wo es zugleich um eine beiderseitige Fehlvorstellung der Parteien geht: Quid tarnen dicemus, si in materia et qualitate ambo errarent? ut puta si et ego me vendere aurum putarem et tu emere, cum aes esset? ut puta coheredes viriolam, quae aurea dicebatur, pretio exquisito uni heredi vendidissent eaque inventa esset magna

§ 7 Der beiderseitige Irrtum: D 18.1.14

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ex parte aenea? venditionem esse constat ideo, quia auri aliquid habuit. nam si inauratum aliquid sit, licet ego aureum putem, valet venditio: si autem aes pro auro veneat, non valet.

I. Ulpian fragt, wie zu entscheiden sei, wenn beide Vertragspartner gemeinsam einem Irrtum über materia oder qualitas unterliegen. Als Beispiele fuhrt er nacheinander einen abstrakten und einen konkreten Fall an. In dem ersten glauben sowohl Käufer als auch Verkäufer, daß sie Gold kaufen oder verkaufen, während die Kaufsache in Wirklichkeit aus Erz ist. In dem zweiten Beispiel geht es um eine Erbengemeinschaft, die zu einem pretium exquisitum einen Armreif an eins ihrer Mitglieder verkauft hat. Der Reif galt als golden. Später wird jedoch bekannt, daß er zum Großteil aus Bronze besteht. Ulpian entscheidet zunächst diesen Fall, dessen Lösung feststehe: Da der Armreif etwas Gold enthalte, sei ein wirksamer Kaufvertrag zustande gekommen. Denn auch wenn die Kaufsache nur vergoldet sei, obwohl sie von einer Partei für golden gehalten werde, sei der Kauf gültig. Wenn dagegen Gold statt Erz verkauft werde, sei der Kauf ungültig. II. Wolf und Zilletti unterziehen diesen letzten Abschnitt von Ulpians Traktat einer eingehenden Textkritik. Wolf 62 glaubt, die angeführten Beispielsfälle und ihre Entscheidung stammten von Ulpian, die Begründung gehe jedoch auf einen nachklassischen Bearbeiter, der Einleitungssatz auf die Kompilatoren zurück. In dem ursprünglichen Text habe Ulpian seine Unterscheidung zwischen error in substantia und error in materia erläutert. Der Verkauf von aes pro auro sei als Vertrag über ungeformten Stoff der Nichtigkeitsfolge des error in substantia unterlegen. Beim Kauf eines Armreifs, der zu Unrecht für golden gehalten wird, sei der Stoffirrtum dagegen nur unbeachtlicher error in materia , weil er die Identifikation der Kaufsache nicht berührt. Die stoffliche Beschaffenheit sei für Ulpian in diesem Fall nur Eigenschaft der Kaufsache, auf die sich die Kaufvereinbarung nicht erstrecke. Der Käufer, der es versäumt habe, sich eine Zusicherung geben zu lassen, verdiene auch dann keinen Schutz, wenn der Verkäufer seinen Irrtum teile. Die Begründung ,quia auri aliquid habuit ' verrate allerdings keinen juristischen Spürsinn und sei das Werk des Autors, von dem auch der Satz ,quia eadem prope ovata est' in D 18.1.9.2 stamme. Sie sei für den Irrtum der Kompilatoren verantwortlich, die Ulpians Fälle nachträglich als Beispiele für die mißverstandenen Kategorien des error in materia und des error in qualitate angesehen hätten. Daß diese von den Kompilatoren erst entwickelt wurden, glaubt Zilletti 163. Er hält den Verkauf von aes pro auro ebenfalls für ein Geschäft über ungeformten Stoff, bei dem die Kaufsache nicht durch ihre räumliche Ausdehung, sondern durch ihre Zusammensetzung bestimmt werde. Die entgegengesetzte Entschei162 163

Error 153tf. S. 84f., 428ff.

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1. Kap.: Ulpians Irrtumstraktat

dung des viriola-Falles habe sich für Ulpian daraus ergeben, daß das Parteiinteresse allein auf die Kaufsache selbst, nicht dagegen auf das Metall gerichtet sei, aus dem sie hergestellt ist. Die Begründung ,quia auri aliquid habuit' muß Zilletti ebenfalls für interpoliert halten. III. 1. Obwohl diese Kritik wegen der quellenfremden Unterscheidung von error in materia und error in substantia sowie des Kaufs geformter und ungeformter Materialien keinen Bestand haben kann, trifft sie mit der Begründung ,quia auri aliquid habuit* genau den Punkt des Textes, dessen Verständnis die meisten Schwierigkeiten bereitet. Die Unterscheidung, ob der Kaufsache überhaupt ein Goldanteil zu eigen ist oder nicht, geht offensichtlich daran vorbei, worauf die unterschiedliche Werthaltigkeit der beiden Metalle: Erz und Gold, gerade hinzuweisen scheint: ein am Wert der Kaufsache ausgerichtetes Käuferinteresse. Denkbar ist zunächst, Ulpian habe dem Käufer durch weitgehende Aufrechterhaltung des Kaufvertrages den Schutz der actio empti verschaffen wollen. Diese Erklärung richtet sich jedoch gegen die Anerkennung des error als vertragshindernden Umstand schlechthin. Sie steht zumindest im Widerspruch dazu, daß Ulpian sich anders als Marceil überhaupt für eine Relevanz von error in materia und error in sexu ausspricht. Im Ergebnis kann sie daher ebenfalls nicht ohne Interpolationsannahme auskommen.164 Auch eine philosophische Deutung fällt nicht leicht: Sokolowski 165 meint zwar, Ulpians Entscheidung beruhe auf der Vorstellung, daß die Goldsubstanz den ganzen Körper durchdringe. Da nach stoischer Lehre jedoch keine endgültige Verschmelzung von Metallen möglich sei, muß sich Sokolowski mit der praktischen Überlegung behelfen, eine Scheidung der Substanzen könne nur um den Preis der Zerstörung der Individualsache erfolgen. Hieran habe keine der Vertragsparteien ein Interesse. 2. In Wahrheit ist die Frage, ob die Kaufsache auri aliquid habuit, nur eine Folge von Ulpians Gattungsbegriff und der daraus resultierenden Anerkennung des error in materia . Anders als beim error in sexu kann es bei der Stoffverwechslung Zweifelsfälle geben, deren Lösung wegen einer Materialmischung fraglich ist. Sie kann nicht vom Wert der Kaufsache als zufalligem Umstand abhängen, sondern erfordert eine Abgrenzung der Gattungen. Denn die Gattungsverwechslung ist Grund der Nichtigkeitsfolge und die Gattungszugehörigkeit für die Anerkennung des Irrtums allein maßgeblich. Wo sie gewahrt ist, kommt kein aliud, sondern allenfalls eine Sache zum Verkauf, die hinter den Erwartun-

164 So konsequent Haymann 133. Für die Echtheit der Lösung spricht dagegen Impallomeni 172f. aus, der sich auf die inhaltliche Übereinstimmung mit D 18.1.10 Paul 5 Sab berufen will; dazu unten § 101 1,3. 165 S. 250ff.; dagegen Haymann a.a.O.

§ 7 Der beiderseitige Irrtum: D 18.1.14

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gen des irrenden Vertragspartners zurückbleibt. Deren Schutz ist jedoch für Ulpian ebensowenig wie für Marceli Aufgabe des Irrtumsrechts. Dieses dient allein der Individualisierung der Kaufsache und soll nur verhindern, daß entgegen der Vorstellung einer Partei eine ganz andere Sache zum Verkauf kommt. Der Maßstab, den Ulpian bei der Beurteilung einer Materialmischung anlegt, trägt dieser Funktion Rechnung. Als Gattungsunterschied erkennt er nur die völlige StoffVerschiedenheit an. 1 6 6 Jede andere Abweichung in der stofflichen Zusammensetzung ordnet er dem unbeachtlichen error in qualitate zu. 1 6 7 Ulpians Abgrenzung ist erkennbar nicht das Ergebnis einer weiten Auslegung des Begriffs , aureus \ Daß dieser nicht mehr auf Sachen zutrifft, die vergoldet oder größtenteils aus Bronze sind, läßt sich seiner Gegenüberstellung mit Jnauratus' und , magna ex parte aeneus1 entnehmen. Für die Beurteilung, ob aliud zum Verkauf gekommen ist, kommt es allein darauf an, ob die ausgesuchte Kaufsache, die den objektiven Geschäftsinhalt bestimmt, sowohl der Art als auch dem Stoff nach mit der Parteivorstellung übereinstimmt. Dies ist bei einer artgemäßen Sache, die nur über einen geringen Anteil des angenommenen Stoffes verfügt, der Fall. Eine die Vertragsnichtigkeit auslösende Divergenz der Gattungen setzt die völlige Nichtübereinstimmung in der stofflichen Beschaffenheit voraus. IV. 1. Damit ist jedoch nur ein erster Schritt zur Lösung des v/Wö/fl-Falles getan. Dieser weist neben der Materialmischung eine weitere Besonderheit auf, die ihn mit dem ersten abstrakten Fall verbindet und die Problemstellung im Einleitungssatz ausmacht. Anders als in den vorangehenden Beispielen zum error in sexu (D 18.1.11.1) irrt hier nicht nur eine Partei. Käufer und Verkäufer gehen vielmehr gemeinsam davon aus, die Kaufsache verfüge über eine materia oder qualitas, die ihr in Wirklichkeit nicht zu eigen ist. Ihr consensus in corpus hat nicht dazu geführt, daß zumindest die Vorstellung einer Partei mit der dadurch objektiv bestimmten materia des Gegenstandes übereinstimmt. Beide Seiten hängen einer davon abweichenden Ansicht an. In der Beschreibung des ersten Falls mag dies ursprünglich noch deutlicher durch ein zu ,tu emere ' gehö-

166

Die von Apathy , SZ 111, 147f. beobachtete Ähnlichkeit zur Entscheidung Neraz* in D 18.1.57pr. ist rein äußerlich. Die Unterscheidung, die Neraz bei seinem Urteil über die Existenz der Kaufsache macht, beruht auf dem dolus eines der Vertragspartner, der nach Möglichkeit nicht folgenlos bleiben soll; vgl. unten § 16 III 1. 167 Daß der viriola-Fall ein Beispiel für den error in qualitate darstellt, der dem error in materia als unbeachtliches Pendant gegenübersteht, hat bereits Savigny, System III (1840) 288 N. u erkannt und entspricht der - auch von Interpolationsannahmen unberührten - herkömmlichen Deutung des überlieferten Textes. Anders nur Cornioley 276, der in der Formel , in materia et qualitate ambo errarent ' die eigens entwickelte Kategorie des error in qualitate materiae erkennt. Diese soll das unbeachtliche Gegenstück zum relevanten error in materia sein, welcher nur beim Verkauf ungeformter Stoffe vorkommen könne.

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1. Kap.: Ulpians Irrtumstraktat

rendes ,putares' zum Ausdruck gekommen sein. 168 Eine mögliche Textkürzung ist jedoch ohne Einfluß auf das Verständnis geblieben. Im v/Wo/a-Fall wird die Doppelseitigkeit des Irrtums besonders plastisch, weil hier durch die Verteilung der Rollen auf Erbengemeinschaft und Miterben eine teilweise Identität von Käufer und Verkäuferschaft besteht. Ob deren Fehlvorstellung ohne weiteres zur Festsetzung eines besonders hohen Preises geführt hat oder dieser, wie Leonhard 169 meint, auf einer Schätzung durch einen Sachverständigen beruht, läßt sich wegen der Doppeldeutigkeit von ,pretio exquisito' nicht sagen. Für die Entscheidung des Falles spielt dies offenbar keine Rolle. 170 Ihre Motive offenbart Ulpian vollständig in seiner zweigliedrigen Begründung: 2. Nachdem er zunächst die Frage der Materialmischung mit ,quia auri aliquid habuit ' beantwortet hat, wendet sich Ulpian dem Problem der Doppelseitigkeit des Irrtums zu. In dem mit ,nam' eingeleiteten zweiten Begründungssatz führt er einen Parallelfall mit gleicher Entscheidung an, der sich vom viriolaBeispiel nicht nur dadurch unterscheidet, daß die Materialmischung hier das Ergebnis einer Vergoldung ist. Es fehlt auch ein Hinweis auf die Doppelseitigkeit des Irrtums. Gegenübergestellt finden wir nur noch den Geschäftsinhalt und die Vorstellung einer Vertragspartei, des EGO, der die vergoldete Kaufsache für golden hält. In dem Schlußsatz des Fragments, der sowohl das Gegenstück zu diesem Parallelfall als auch die Entscheidung des ersten Ausgangsbeispiels enthält, begegnet uns wieder die Formulierung ,aes pro auro veneat'. Diese stimmt mit der Fallbeschreibung in D 18.1.9.2 überein und ist zugleich Konkretisierung der dortigen Formel , aliud pro alio venisse videtur Beide betreffen den einseitigen Irrtum einer Vertragspartei; der zweiseitige ist nämlich erst Gegenstand vonD 18.1.14. 171

168 So Schermaier, Materia 122, der sich zu Recht gegen eine Verbesserung von ,tu emere ' in Je emere ' wendet. Das ,ambo errare ' des Einleitungssatzes fände im Fallbeispiel keinen adaquäten Ausdruck, wenn das dem TU zugeordnete .aurum emere 4 allein in die Vorstellung des EGO verlegt würde, auf den sich putarem bezieht. Daß überhaupt mit einer Textveränderung zu rechnen ist, erscheint mir wegen der identischen Formulierungstechnik in D 19.2.52 Pomp 31 ad Muc (dazu unten § 11 II) freilich zweifelhaft. 169 S. 93 und N. 2. 170 Daß die Höhe des Preises für die Fallentscheidung unerheblich bleiben muß, ist richtig, nötigt aber entgegen Leonhard a.a.O. nicht zur Annahme einer Preisschätzung. Der ν/πο/α-Fall ist schon durch Nennung der Kaufsache und Erläuterung der Stellung der Vertragsparteien zueinander als praktisches Beispiel kenntlich gemacht, dessen Abstraktion sgrad weit hinter dem Fall des error in materia zurückbleibt. Seine Funktion besteht in der Veranschaulichung der Zweiseitigkeit des Irrtums, die bei teilweiser Identität von Käufer und Verkäuferschaft offenkundig ist. 171 Nicht zu teilen vermag ich die Ansicht von Apathy , SZ 111, 143. Er gewinnt der Formel .aliudpro alio venisse videtur * eine ähnliche Bedeutung wie Fiume ab, indem er

§ 7 Der beiderseitige Irrtum: D 18.1.14

73

Die gemeinsame Aussage der beiden letzten Sätze dieses Fragments ist also: Auch beim doppelseitigen Irrtum folgt die Lösung den Regeln für den einseitigen I r r t u m . 1 7 2 Daß der Vertragspartner die Fehl Vorstellung der irrenden Partei teilt, ist ohne Einfluß auf die Frage, ob der Vertrag wegen Irrtums nichtig ist. Der gemeinsame Irrtum führt nicht etwa zu einem von der Wirklichkeit abweichenden consensus in materiam

oder in qualitatem,

dessen Ergebnis die Nich-

tigkeit des Vertrages wegen Nichtvorhandenseins des Kaufobjektes wäre. 1 7 3 Der Irrtum über den objektiven Geschäftsinhalt bleibt Fehlvorstellung. Er kann auch dann, wenn er gemeinsam ist, keinen consensus begründen. Ob dieser vorliegt, entscheidet sich ebenso wie beim einseitigen Irrtum allein an der Übereinstimmung von Geschäftsinhalt und Vorstellung der Partei, die sich auf ihren Irrtum beruft. Dies ist typischerweise, aber keineswegs zwingend, die durch den Unterschied im Materialwert benachteiligte Partei. W i l l sich der Vertragspartner aufgrund seines eigenen Irrtums ebenfalls vom Vertrag distanzieren, gibt es weder Streit noch Rechtsfrage. Es kann dahinstehen, ob die emptio wegen fehlenden consensus oder aufgrund von contrarius

consensus ausfällt. 1 7 4 W i l l der Ver-

sie mit dem Fall des aliud pro alio solvere vergleicht, wo die Ein- oder Zweiseitigkeit des Irrtums ebenfalls bedeutungslos sei. 172 Daß mit ,aes pro auro veneat' gemeint ist, jede der beiden Parteien „denke ein aliud pro alio " (so Schermaier, Materia 130), wird durch den Zusammenhang mit dem vorangehenden Satz widerlegt, in dem die Einseitigkeit des Irrtums außer Frage steht. Auch Schermaiers Schluß vom gemeinsamen Irrtum auf den „fehlenden Konsens bezüglich des real vorhandenen Gegenstandes" überzeugt mich nicht. Begreift man den consensus als Willensübereinstimmung oder Kongruenz der Vorstellungen, ist für die Annahme eines dissensus beim gemeinsamen Irrtum schlechthin kein Platz. Abgesehen von Schermaiers neuer Theorie einer Willensunfähigkeit des irrenden Vertragspartners kann sich die Nichtigkeitsfolge hier nur aus dem Fehlen eines der Vereinbarung entsprechenden Gegenstandes ergeben. 173

Daher muß Flume, Eigenschaftsirrtum 66 seine Interpretation des Textes mit einem Interpolationsverdacht verbinden, der ihn zweifeln läßt, ob „überhaupt etwas Echtes an der Stelle ist". Flumes Annahme, für Ulpian sei die fehlende Übereinstimmung von Kaufkonsens und Wirklichkeit entscheidend, ist mit der überlieferten Fassung des Textes ebensowenig vereinbar wie die Deutung von Leonhard 35, 93f., der glaubt, Ulpian handle von der gemeinschaftlich vorausgesetzten Eigenschaft als stillschweigender Geschäftsbedingung. Leonhard muß denn auch einräumen, daß es in den beiden letzten Sätzen des Fragments nicht um den Gegensatz von Bedingung und Wirklichkeit, sondern um die Divergenz von einseitiger Vorstellung und Inhalt des Kaufvertrages geht. Eine überzeugende Verbindung zu seiner Theorie, die im viriola-Fall unternommene Wertermittlung durch einen Sachverständigen habe die Annahme einer stillschweigenden Geschäftsbedingung unmöglich gemacht, gelingt ihm nicht. 174 Daß die Aufhebung des Kaufvertrags auch nach seinem Vollzug möglich war, folgt aus D 2.14.58 Ner 3 membr, D 2.14.16.1 Ulp 4 ed und D 20.6.10 Paul 3 quaest; vgl. Knütel, Contrarius consensus (1968) 44ff., der von dem Gedanken einer Wiederherstellung der res integra ausgeht. Da dies nur durch freiwillige Rückgewähr der empfangenen Leistungen möglich ist, kann die Frage, wie eine Auflösungsvereinbarung durchzusetzen ist, hier nicht entstehen. - Ein Unterschied zwischen anfänglicher Nich-

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1. Kap.: Ulpians Irrtumstraktat

tragspartner dagegen an dem Kauf festhalten, kann er trotz seiner eigenen Fehlvorstellung das objektive Erscheinungsbild des Vertrages für sich in Anspruch nehmen. Als Vertrauenstatbestand beweist dieses Eigenständigkeit. Weicht es von der Vorstellung der Vertragspartei ab, die sich auf ihren Irrtum beruft, liegt unabhängig von der Doppelseitigkeit der Fehlvorstellung dissensus vor. Die Wirksamkeit des Vertrages hängt nun davon ab, ob dieser ein beachtlicher dissensus in materia oder ein unbeachtlicher dissensus in qualitate ist. In diesem Fall müssen der Irrtum folgenlos und der Kaufvertrag gültig bleiben, in jenem ist die emptio wegen Irrtums nichtig. 3. Dieses Ergebnis bestätigt die schon aus D 18.1.9pr., 1 gezogenen Schlußfolgerungen 175: Weder die Willensübereinstimmung noch die Übereinstimmung der Parteivorstellungen ist für die Wirksamkeit des Kaufvertrags entscheidend. Dieser entfaltet seine Wirkung ohne weiteres als ein durch die Absprache der Parteien ins Werk gesetztes Rechtsinstitut. Der consensus als Abschlußmodalität wird nicht durch gleichgerichtete Parteivorstellungen herbeigeführt, sondern durch den Irrtum einer Vertragspartei in Frage gestellt. Vertragshindernd wirkt dieser nur, wenn er einen relevanten Irrtumsgegenstand betrifft. Der dissensus ist nicht Oberbegriff für den - irrtumsbedingten oder auf andere Weise entstandenen - Mangel einer einheitlichen Parteivorstellung. Er ist allein Ergebnis des Irrtums und ohne diesen nicht denkbar. Ulpians Lehre geht nicht vom Konsenserfordernis, sondern vom error aus.

§ 8 Error in qualitate und Verkäuferhaftung Mit dem Begriff error in qualitate benennt Ulpian in D 18.1.14 erstmals den unwesentlichen Irrtum, der Gegenstück zu error in materia und error in sexu ist. Die qualitas ist bloße Eigenschaft der Kaufsache. Mit ihrem Begriff ist nicht die Vorstellung bestimmter Sachen verbunden, so daß beim Irrtum einer oder beider Vertragsparteien auch nicht aliud pro alio zum Verkauf kommt. Trotz

tigkeit des Vertrages und nachträglicher Aufhebung kann sich nur in dem Fall ergeben, daß der Käufer die Sache zwischenzeitlich mit einem Pfandrecht belastet hat. Die Annahme von Wesel, SZ 85 (1968) 123, die Auflösungsvereinbarung führe zu einem rückwirkenden Wegfall der iusta causa traditionis, ist angesichts der abweichenden Entscheidung in D 21.1.43.8 Paul 1 ed aed für die redhibitio ausgeschlossen und wegen ihrer Gleichsetzung mit der Aufhebungsvereinbarung in D 20.6.10 Paul 3 quaest auch für diese unwahrscheinlich; vgl. hierzu Harke, Argumenta Iuventiana (1999) 94f. m.w.N. Da die einverständliche Abstandnahme vom irrtumsbefallenen Vertrag nach Belastung der Kaufsache jedoch nur bei ihrer freiwilligen Ablösung vorgekommen sein dürfte, ist auch dieses Problem für die Rechtswirklichkeit selbst dann nicht relevant, wenn man durch die Rückerstattung einer verpfändeten Sache überhaupt res integra hergestellt sieht. 175

Siehe oben § 2 II, III.

§ 8 Error in qualitate und Verkäuferhaftung

75

eines error in qualitate ist die Individualisierung der Kaufsache irrtumsfrei, der Kaufvertrag wirksam. Unter welchen Voraussetzungen der Irrtum jetzt noch Bedeutung haben kann, lehrt ein Auszug aus Ulpians Ediktskommentar. Darin wird der von D 18.1.11.1 behandelte Fall des Irrtums über die Jungfräulichkeit weiterentwikkelt: D 19.1.11.5 Ulp 32 ed Si quis virginem se emere putasset, cum mulier venisset, et sciens errare eum venditor passus sit, redhibitionem quidem ex hac causa non esse, verum tarnen ex empto competere actionem ad resolvendam emptionem, et pretio restituto mulier reddatur. 176

I. Der Sachverhalt ist teilweise deckungsgleich mit dem von D 18.1.11.1: Der Käufer glaubt, eine virgo zu kaufen, obwohl in Wirklichkeit eine mulier zum Verkauf kommt. Der Verkäufer weiß, daß die Sklavin keine Jungfrau mehr ist. Während dies in D 19.1.11.5 ausdrücklich erwähnt wird, ergibt es sich für D 18.1.11.1 daraus, daß die gemeinsame Fehlvorstellung erst Gegenstand des nachfolgenden Fragments D 18.1.14 ist. Zu dem übereinstimmenden Grundsachverhalt kommt in D 19.1.11.5 hinzu, daß der Verkäufer vom Irrtum des Käufers wußte, diesen jedoch nicht über die wahre Beschaffenheit der Kaufsache aufklärte. Anders als in D 18.1.11.1 fragt Ulpian erst gar nicht nach der Wirksamkeit des Kaufvertrags. Er setzt diese voraus, indem er in indirekter Rede und damit wahrscheinlich unter Bezug auf einen anderen Juristen entscheidet, daß eine redhibitio hier nicht stattfinde. Gewährt wird statt dessen die actio empti, die auf Auflösung des Kaufvertrages gerichtet ist und damit zum gleichen Ergebnis führt: Der Käufer erhält den Kaufpreis zurück, muß jedoch anschließend auch die mulier herausgeben. II. Stein 177 bezweifelt die Echtheit dieser Entscheidung mit dem Argument, die actio empti sei in klassischer Zeit nicht für die redhibitio, sondern allein für Schadensersatz zuständig gewesen. Medicus m macht dagegen zu Recht geltend, daß Ulpian gerade keine redhibitio, sondern eine Klage ad resolvendam emptionem gewährt und damit den Unterschied zwischen ädilizischer actio redibitoria und zivilrechtlicher actio empti klarstellt. 179 Deren Eigenart besteht

176

Ein Widerspruch zwischen diesem Text und D 18.1.11.1, den Lauria, Studii 40 zur Grundlage seiner Interpolationsvermutung machen möchte, ist nicht zu erkennen. Anders anscheinend sogar Zilletti 83. 177 S. 19, 59. Steins Interpolationsannahme wird auch von Zilletti 83 geteilt. 178 Id quod interest (1962) 147. 179 Steins Textkritik ist also selbst dann unbegründet, wenn seine Interpolationsannahmen für D 19.1.11.3 (a.a.O. S. 58) und PS 2.17.6 (S. 40f., 59) richtig wären. Daß die dortige Erwähnung der redhibitio als Gegenstand der actio empti echt ist, meint dagegen Vacca , IURA 45(1994) 65f.

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1. Kap.: Ulpians Irrtumstraktat

darin, daß der Käufer zunächst den Kaufpreis zurückfordern kann und erst nach dessen Erhalt zur Rückgabe der Kaufsache verpflichtet ist. Für Medicus ' auf den Schlußsatz beschränkte Interpolationsannahme besteht daher ebensowenig Anlaß wie für die Verdächtigung der Klage ad resolvendam emptionem, um deren Besonderheit es Ulpian gerade zu tun ist. Daß die Aufhebung des Kaufvertrages in diesem Fall Ziel der actio empti ist, ergibt sich aus der fehlenden Verwendbarkeit der Kaufsache für die Zwecke des Käufers. Diesem ist mit einer Haftung, die der Herabsetzung des Kaufpreises gleichkäme, nicht gedient. 180 Einen über die Rückgängigmachung des Vertrags hinausgehenden oder andersartigen Forderungsinhalt schließt Ulpian im übrigen keineswegs aus. Er ist jedoch nicht Gegenstand seiner Entscheidung, in der es nur um die Frage geht, ob der Käufer ein normalerweise mit der actio redibitoria geltend zu machendes Interesse auch im Wege der actio empti verfolgen kann. 181 III. Haftungsgrund ist der dolus des Verkäufers. Dieser hat den Irrtum des Käufers nicht erzeugt, aber erkannt und nicht beseitigt. Anders als bei der Beurteilung der Wirksamkeit des Vertrages kommt dem Irrtum hier keine eigenständige Bedeutung zu. Er ist nur das Mittel, an dem sich die Arglist des Verkäufers vollzieht. Die Entscheidung folgt den allgemeinen Regeln für die Verkäuferhaftung. Die unterschiedliche Rolle, die der Irrtum bei Verkäuferhaftung und Beurteilung des consensus spielt, schließt einen Zusammenhang zwischen beiden aus. Ist dies für den error in corpore selbstverständlich, gilt es auch für error in materia und error in sexu. Deren Nähe zum Eigenschaftsirrtum als typischer Erscheinung im Gewährleistungsfall darf nicht zu der Annahme verleiten, ihre Anerkennung diente einer Lückenfüllung beim Käuferschutz. 1. Beruht dieser auf einer ausdrücklichen oder stillschweigenden Zusicherung des Verkäufers, ist der Irrtum des Käufers von anderer Struktur als error in materia und error in sexu. Er ist nicht Fehlvorstellung über den Geschäftsinhalt, sondern fehlerhafte Ansicht der Wirklichkeit. Die Zusicherung, über deren Richtigkeit der Käufer irrt, ist selbst Teil der Absprache und stimmt mit der Parteivorstellung auch dann überein, wenn sie falsch ist. Objektiver Geschäftsinhalt und Parteivorstellung stehen in diesem Fall beide im Gegensatz zur Wirklichkeit. Beruht der Käuferschutz dagegen wie im Fall von D 19.1.11.5 auf dem dolus des Verkäufers, ist für die Entscheidung die Bewertung des beiderseitigen Parteiverhaltens maßgeblich. Ein Vertrag, bei dem der Käufer über materia oder 180

Vgl. Medicus a.a.O. 146 und Vacca a.a.O. 69. Daß dies nicht erst auf eine Einsicht der Hoch- oder Spätklassiker zurückgeht, meint Beckmann,, Der Kauf nach gemeinem Recht III.2 (1908) 187 N. 3. 181

§ 8 Error in qualitate und Verkäuferhaftung

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sexus des Kaufgegenstandes irrt, unterfällt ohne weiteres der Nichtigkeitsfolge. Auf die Schutzwürdigkeit der einen oder anderen Seite kommt es nicht an. Die in D 18.1.1 lpr. aufgeführten Beispiele des Blinden und Unerfahrenen sind Extremfalle, mit denen Ulpian seine Irrtumslehre nicht positiv begründet, sondern einen möglichen Einwand ad absurdum führt: Man kann error in materia und error in sexu nicht deshalb für unbeachtlich erklären, weil der Irrende die Möglichkeit hatte, sich von der Richtigkeit seiner Vorstellung zu überzeugen. Daß dies nicht stets zutrifft, offenbaren die Fälle des blinden und unerfahrenen Käufers. Deren Schutz ist nicht Ziel des Irrtumsrechts. Sie zeigen aber, daß Erwägungen zur Schutzwürdigkeit der Vertragspartner nicht geeignet sind, die Anerkennung von error in materia und error in sexu in Frage zu stellen. Einer Beschreibung und implizierten Bewertung des Parteiverhaltens, insbesondere des Gegners, enthält sich Ulpian in seinem Irrtumstraktat sonst völlig. Es spielt für die Entscheidung über die Wirksamkeit des Vertrages nämlich keine Rolle. 182 Zum notwendigen Element der Falldarstellung wird es erst, wenn es um die do/ws-Haftung des Verkäufers aus einem wirksamen Kaufvertrag geht: ,et sciens errare eum venditor passus sit'. m 2. Daß es für die Entscheidung über die Gültigkeit des Vertrages allein auf den Irrtum und seine Relevanz ankommt, zeigt erneut, daß die Individualisierung der Kaufsache für Ulpian einzige Aufgabe des Irrtumsrechts ist. Die aus seinem Gattungsbegriff folgende Erweiterung der Irrtumstatbestände um den error in materia und den error in sexu weist keine Verbindung, sondern nur eine zufällige Nähe zur Verkäuferhaftung auf. Die dafür geltenden Regeln ergänzen sich mit dem Irrtumsrecht nicht. Statt dessen treten sie zuweilen von außen an dieses heran und erzwingen einen Systembruch: so im Wein-Essig-Fall von D 18.1.9.2, wo der Kaufvertrag trotz eines dissensus in materia wirksam ist, weil andernfalls das kaufvertragliche Gefahrtragungsrecht unterlaufen würde. 184 Daß in Ulpians Irrtumstraktat eine Benachteiligung des Käufers und dessen Irrtum die Fallbeispiele beherrschen, entspricht der Praxis, in der typischerweise der Käufer und nicht der Verkäufer Einwände gegen die Kaufsache erhebt. Bei den passivisch dargestellten Fällen aus D 18.1.9.2 dürfte zumeist der Käu-

182 Savigny, System III (1840) 294 N. c hat zwar Unrecht, wenn er für die Irrtumsfälle, die den Beispielen von D 18.1.14 vorangehen, eine Unredlichkeit des Verkäufers unterstellen will. Eine solche ist jedoch auch nicht ausgeschlossen. 183 Sieht man im Irrtum einen Hinderungsgrund, der naturgemäß vom irrenden Vertragspartner geltend zu machen ist und ansonsten folgenlos, wäre durchaus denkbar, daß die dolus-Haftung auch dann eingreift, wenn der Arglistvorwurf an die Vorspiegelung einer materia oder eines sexus anknüpft, die nicht zum objektiven Vertragsinhalt geworden sind. Daß ein solcher Fall nicht überliefert ist, Ulpian in D 19.1.11.5 vielmehr gezielt einen Fall des error in qualitate als Beispiel der dolus-Haftung herausgreift, spricht freilich eher für das Gegenteil. 184 Siehe oben § 4 II 3.

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1. Kap.: Ulpians Irrtumstraktat

fer die Partei sein, deren Erwartungen an die Kaufsache nicht erfüllt sind. In D 18.1.1 lpr. bildet Ulpian seine Extremfälle mit Hilfe eines blinden und unerfahrenen Käufers; und auch in § 1 des Fragments ist der Käufer ausdrücklich als der Irrende genannt. Die Formel , aliud pro alio venisse videtur ' ist jedoch ebenso neutral wie die abstrakte Beschreibung des relevanten Stoff- und Geschlechtsirrtums mit ,quotiens in materia erratur' und ,in sexu error est Sie zeigen, daß error in materia und error in sexu ebenso wie der error in corpore von beiden Seiten gleichermaßen geltend gemacht werden können. 185 Der irrende Verkäufer braucht davon nicht nur Gebrauch zu machen, wenn seine Fehlvorstellung zu seinem wirtschaftlichen Nachteil geführt hat. Im umgekehrten Fall kann er sich durchaus auch vor überzogenen Erwartungen des Käufers schützen, der seinen Irrtum teilt und aus diesem Grund gegen ihn vorgehen will.

§ 9 Ergebnisse Die Ergebnisse der Untersuchung von Ulpians Irrtumstraktat lauten: I. Ulpians Lehre vom error beim Kauf ist Irrtums-, nicht Konsenslehre. Der Irrtum ist eigenständige Rechtsfigur und nicht nur Unterfall des fehlenden consensus. Dieser ist nicht Geltungsgrund, sondern Abschlußmodalität der emptio venditio. Er besteht weder in einer Übereinstimmung der Parteiabsichten noch zwingend in einer Kongruenz der Parteivorstellungen. Ist ein Irrtum ausgeschlossen, kann sich der consensus - wie der in corpore beim Kauf einer präsenten Kaufsache - abschließend aus dem objektiven Erscheinungsbild des Geschäfts ergeben. Auch dort, wo er aufgrund der Parteivorstellung in Zweifel gezogen werden kann, ist der consensus durch die Absprache der Parteien vorgegeben. Er wird nicht positiv fest-, sondern durch den Irrtum in Frage gestellt. Nicht jener ist eine zur Absprache hinzutretende Vertragsvoraussetzung, dieser vielmehr dogmatisch ausgebildeter Hinderungsgrund. Sein Ergebnis heißt dissensus. II. Error ist nicht Willensmangel, sondern ein Umstand, der die Abschlußmodalität des consensus beseitigen kann. Er benennt das Auseinanderfallen von Parteivorstellung und objektivem Inhalt des Vertrags. Ist dieser umstritten, wird er unabhängig von der Vorstellung der Parteien durch deren Absprache und ihre Auslegung bestimmt. Seine Feststellung ist der Untersuchung des Irrtums vorgelagert, seine Existenz in dessen Begriff enthalten. Ulpian spaltet den Vertrag nicht in Willenserklärungen auf. Durch die Unterscheidung von objektivem Geschäftsinhalt und Parteivorstellung gelangt er je-

185

Dies glauben auch Savigny, System III (1840) 298 und Beckmann, Der Kauf nach gemeinem Recht III.2 (1908) 237. Dieser sieht sogar nur beim Verkäufer ein eigentliches Bedürfnis für die Irrtumstatbestände des error in materia und des error in sexu.

§ 9 Ergebnisse

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doch ebenfalls zu einem äußerlichen Tatbestand als Anknüpfungspunkt des Vertrauensschutzes. Seiner vertragsbegründenden Wirkung kann ihn der irrende Vertragspartner nur durch Nachweis seines Irrtums berauben. Da die Entscheidung hierüber mit dem Urteil über die Einhaltung der Testamentsform verwandt ist, kann Ulpian auch dort, wo sich Erblasservorstellung und formgebundener Rechtsakt gegenüberstehen, die Frage nach dem erheblichen Irrtum stellen. III. Eigenständigkeit des error und Bedeutung des objektiven Geschäftsinhalts erweisen sich vor allem im Fall des beiderseitigen Irrtums. Dessen Lösung unterscheidet sich nicht von der beim einseitigen Irrtum. Die gemeinsame Fehlvorstellung über die Wirklichkeit der ausgesuchten Kaufsache bewirkt keinen consensus. Sie bleibt Irrtum über den objektiven Geschäftsinhalt. Ihr Ergebnis lautet hier wie dort dissensus. Der Vertragspartner, der die emptio venditio gelten lassen will, kann sich ungeachtet seiner eigenen Fehlvorstellung auf den objektiven Inhalt des Vertrages berufen. Der Vertragspartner, der das Geschäft nicht gelten lassen will, muß dartun, sich in einem beachtlichen Irrtum befunden zu haben. IV. Relevante Irrtumsgegenstände sind beim Kauf die emptio venditio als Geschäftstyp und der Kaufpreis. Die Kaufsache als solche ist nicht Gegenstand eines beachtlichen Irrtums. Vertragshindernde Wirkung hat der error in corpore, welcher Irrtum über das corpus der objektiv bestimmten Kaufsache und bei einem Vertragsschluß in deren Beisein ausgeschlossen ist. Hinzu kommen der error in materia bei unbelebten und der error in sexu bei lebendigen Kaufsachen. Alle drei Irrtumsarten umfaßt die Formel, aliud pro alio venisse videtur die nicht das Auseinanderfallen von Norm und Wirklichkeit, sondern den Gegensatz zwischen objektivem Vertragsinhalt und Parteivorstellung beschreibt. Error in materia und error in sexu haben keine andere Struktur als der error in corpore. Ihr Anknüpfungspunkt ist nicht die Wirklichkeit der Kaufsache als solche, sondern der Geschäftsinhalt, der durch die Auswahl einer realen Kaufsache vorgegeben ist. Ohne besondere Vereinbarung entscheidet sie über corpus und materia oder sexus des Kaufgegenstands. Unterliegt eine Partei einem Irrtum hierüber, kann sie den consensus über den Inhalt des Geschäfts in einem relevanten Punkt in Frage stellen. V. Grundlage der Anerkennung von error in materia und error in sexu ist Ulpians Gattungsbegriff, wie er auch in seiner testamentsrechtlichen Irrtumslehre zum Vorschein kommt. Die Gattung ist für Ulpian ebenso wie für Papinian nicht nur Merkmal einzelner Gegenstände. Sie bezeichnet bestimmte - vorhandene oder nicht vorhandene - Sachen. Die Gattungsverwechslung wird so zum Individualisierungsproblem. Der Irrtum betrifft nicht nur die Eigenschaft einer Sache, sondern verhindert die Bestimmung des Kaufobjekts selbst. Die Partei, die von einer anderen Gattung ausgeht, als sie sich mangels besonderer Vereinbarung aus Realität der ausgesuchten Sache ergibt, nimmt eine andere als die

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1. Kap.: Ulpians Irrtumstraktat

objektiv bestimmte Sache an. Stimmen corpus und materia oder sexus in Parteivorstellung und Geschäftsinhalt nicht überein, kommt aliud pro alio zum Verkauf. Im Grenzfall der Materialmischung gilt dies jedoch nur bei einer völligen StoffVerschiedenheit. Nur hier kommt eine ganz andere Sache zum Verkauf, als sich der irrende Vertragspartner vorstellt. Marceil, dem Ulpian in D 18.1.9.2 widerspricht, teilt Ulpians Gattungsbegriff nicht. Für ihn ist die Gattungszugehörigkeit nur Eigenschaft individueller Sachen. Diese sind durch ihr corpus, das Marceli nicht als Gattungsmerkmal ansieht, hinreichend bestimmt. Der error in materia ist für Marceli nicht vom Qualitätsirrtum zu trennen und ebenso wie dieser unbeachtlich. VI. Weder bei Marceli noch bei Ulpian kommt es zu einer Gegenüberstellung von Sollen und Sein, wie sie für die Beurteilung im Unmöglichkeitsrecht charakteristisch ist. Die irrtumsfreie Individualisierung der Kaufsache ist der Beurteilung der Wirklichkeit vorgelagert. Daß error in materia und error in sexu regelmäßig einem Irrtum über die wirkliche Beschaffenheit der als Kaufobjekt ausgesuchten Sache entspringen, macht sie noch nicht zu einer Fehlvorstellung über die Wirklichkeit. Sie sind Fehlvorstellung über den Geschäftsinhalt, dessen Bestimmung der Frage nach der Möglichkeit der Leistung vorgeht. VII.Auch eine Überschneidung von Irrtums- und Sachmängelrecht gibt es nicht. Der Irrtum des Käufers, der die Haftung des Verkäufers begleitet, ist entweder von anderer Struktur als der error oder nicht Grund der Entscheidung. Beruht die Haftung des Verkäufers auf einer unrichtigen Zusicherung, stimmt diese als Teil des objektiven Geschäftsinhalts mit der Vorstellung des Käufers überein. Was auseinanderfällt, sind Vertragsinhalt und Vorstellung einerseits und Wirklichkeit andererseits. Beruht die Haftung des Verkäufers auf seinem dolus, ist dieser und nicht der Irrtum des Käufers alleinige Entscheidungsgrundlage. Die Fehlvorstellung des Käufers ist nur das zufällige Mittel, an dem sich die Arglist des Verkäufers vollzieht. Error in materia und error in sexu sind keine Instrumente zur Ergänzung des Käuferschutzes, sondern stehen ebenfalls dem Verkäufer offen. Trotz ihrer Nähe zum Gewährleistungsfall bleibt Aufgabe des Irrtumsrechts auch in Ulpians Lehre nur die einwandfreie Individualisierung des Vertrages und seiner Bestandteile.

Zweites Kapitel

Error und consensus bei anderen Juristen § 10 Kaufrecht: Die Haltung Paulus9 I. Auskunft über die Irrtumslehre Paulus' versprechen zwei Auszüge aus dem fünften Buch seines Sabinuskommentars, die in der Palingenesie aufeinander folgen 1: D 18.1.10 Aliter atque si aurum quidem fuerit, deterius autem quam emptor existimaret: tunc enim emptio valet. D 18.1.15pr. Et si consensum fuerit in corpus, id tarnen in rerum natura ante venditionem esse desierit, nulla emptio est.

1. Den ersten Text haben die Kompilatoren in Ulpians Ausführungen zum error in materia eingefügt: Im vorangehenden § 2 von D 18.1.9 legt Ulpian den Unterschied zwischen seiner und der Auffassung Marcells dar. Diese wird im folgenden Fragment D 18.1.11 mit Hilfe der Beispiele des blinden und unerfahrenen Käufers widerlegt. Der dazwischen gestellte Auszug aus Paulus Sabinuskommentar nimmt eine der Aussagen von D 18.1.14, dem Schlußteil des ulpianischen Irrtumstraktats, vorweg: Eine Fehlvorstellung des Käufers über den Goldgehalt der Kaufsache berührt die Wirksamkeit des Vertrages nicht. Dieser ist auch dann gültig, wenn das zum Verkauf gekommene Gold schlechter ist, als der Käufer erwartet. Das einleitende , aliter atque' ermöglicht eine Zuordnung dieser Stellungnahme im Meinungsstreit zwischen Marceil und Ulpian: Aus Sicht der Kompilatoren teilt Paulus die Auffassung Ulpians, daß der Verkauf von aes pro auro unwirksam ist, grenzt diesen Fall des beachtlichen error in materia jedoch gegen den irrelevanten Irrtum über den Goldgehalt ab.

1 Lenel hat sie in seine Rekonstruktion von Paulus' Sabinuskommentar als PaulusFragmente 1706 und 1707 eingestellt.

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2. Kap.: Error und consensus bei anderen Juristen

Ob dies auch die Aussage des ursprünglichen Textes war, läßt sich nicht mehr feststellen. Zwar deutet die Erörterung eines Irrtums über den Goldgehalt nicht nur daraufhin, daß Paulus sich ebenfalls mit dem Verkauf von aes pro auro beschäftigt hat. Sie legt auch nahe, daß er diesen Fall ebenso wie Ulpian mit einer Lösung versehen hat, die der Entscheidung beim Irrtum über den Goldgehalt entgegengesetzt war. Zwingend ist dieser Schluß allerdings nicht. Der Text kann ebensogut einer Abhandlung entstammen, in der Paulus ähnlich wie Ulpian die unterschiedlichen Ansichten zum error in materia dargestellt hat. Der Irrtum über den Goldgehalt hätte darin den Fall markiert, der von Gegnern und Befürwortern einer Anerkennung des error in materia gleich entschieden wird. 2 Der Irrtum über den Goldgehalt ist error in qualitate und als solcher sowohl für Ulpian als auch für Marceli unbeachtlich. Während er bei jenem Pendant zu error in materia und error in sexu ist, dürfte Marceli schon diese Irrtumstatbestände als Unterfall des error in qualitate und diesen als Gegenstück zum error in corpore begriffen haben. 2. Zu einer direkten Gegenüberstellung von dissensus in qualitate und consensus in corpore kommt es in einem Auszug aus Paulus' Ediktskommentar 3: D 19.1.21.2 Paul 33 ed Quamvis supra diximus, cum in corpore consentiamus, de qualitate autem dissentiamus, emptionem esse, tarnen venditor teneri debet, quanti interest non esse deceptum, etsi venditor quoque nesciet: veluti si mensas quasi citreas emat, quae non sunt.

Paulus verweist auf eine vorangehende Stellungnahme, derzufolge ein dissensus de qualitate ohne Einfluß auf die Wirksamkeit des Kaufvertrages ist, sofern diesem ein consensus in corpore zugrunde liegt. Gleichwohl müsse der venditor auf das Interesse haften, das der Käufer daran habe, nicht getäuscht worden zu sein. Dies gelte auch, wenn der venditor unwissend sei. Als Beispiel führt Paulus den Fall an, daß Tische, die nicht aus Tujenholz sind, als solche gekauft werden. Die zahlreichen Interpolationsvermutungen, denen diese Stelle ausgesetzt ist, beruhen vor allem auf zwei vermeintlichen Widersprüchen im überlieferten Text: Zum einen stellt Paulus durch t quamvis' und ,tarnen' Wirksamkeit des Vertrages und Haftung des venditor als Gegensatz dar, obwohl diese aus jener folgt. 4 Zum anderen ist von einem dissensus de qualitate die Rede, obwohl die anschließende Entscheidung ausdrücklich auch dem Fall gilt, daß der Verkäufer unwissend, also ebenso wie der Käufer davon überzeugt ist, daß die Tische aus 2 Ähnlich Beckmann, Der Kauf nach gemeinem Recht III.2 (1908) 226, der meint, Paulus könne hier einen unzweifelhaften Fall behandelt haben. 3 In Lenels Palingenesie ist er Teil des Fragments 514. 4 Dies bemängeln Haymann 124, Lenel, Acp 123, 185 und Wolf, Error 158; anders Cornioley 286.

§ 10 Kaufrecht: Die Haltung Paulus'

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Tujenholz sind.5 Beide Gesichtspunkte taugen ebensowenig als Grundlage für eine Interpolationsannahme wie die fehlende Erwähnung des emptor in dem mit quanti interest eingeleiteten Satz6, welche nicht Zeichen einer Überarbeitung, sondern eines Textausfalls ist. Was die Gegenüberstellung von Vertragsgültigkeit und Haftung anbelangt, bedarf es zu deren Erklärung noch nicht einmal der Hilfsüberlegung, Paulus gehe es um die Wirkung eines Mangels, der trotz seiner fehlenden Eignung als Gültigkeitshindernis gleichwohl nicht bedeutungslos sei.7 Vertragswirksamkeit und Haftung stehen deshalb in einem vordergründigen Gegensatz, weil die Haftung auf Rückgewähr des Kaufpreises die regelmäßige Folge der Unwirksamkeit des Vertrages ist. Dadurch, daß eine Haftung des Verkäufers auch bei Gültigkeit des Vertrages möglich ist, wird dieser vermeintliche Kontrast aufgehoben.8 Schwerwiegender ist der scheinbare Widerspruch zwischen dissensus und Unwissenheit des Verkäufers. Dieser ließe sich jedoch mit Hilfe von Ulpians Entscheidung zum Fall des beiderseitigen Irrtums in D 18.1.149 ohne weiteres auflösen: Irren beide Vertragspartner gleichermaßen über eine Eigenschaft der Kaufsache, folgt die Beurteilung dennoch den Regeln für den einseitigen Irrtum. Der Vertragspartner der Partei, die sich auf den Irrtum beruft, kann trotz seiner eigenen Fehlvorstellung das objektive Erscheinungsbild des Vertrages für sich in Anspruch nehmen. Diesem kommt als Vertrauenstatbestand eigenständige Bedeutung zu. Da es von der Vorstellung der anderen Partei abweicht, liegt dissensus als Ergebnis des Irrtums vor. 10 Betrifft dieser nur die qualitas der objektiv hinreichend bestimmten Kaufsache, ist der Vertrag wirksam. 11

5

Hieran stören sich neben Haymann, Lenel und Wolf a.a.O. auch Partsch, Aus nachgelassenen und kleineren verstreuten Schriften (1931) 48, Impallomeni 178, Honsell, Quod interest 99f. und Frier 287. 6 Dies kritisiert Jfo//a.a.O. 7 So Savigny, System III (1840) 288 und Henle, SZ 58 (1938) 183. 8 Ähnlich Honsell, Quod interest 100, der meint, Paulus gehe von dem Fall aus, daß der Verkäufer die Kaufsache bereits übergeben hat und daher unter gewöhnlichen Umständen keine Haftung mehr befürchten muß. 9 Dazu oben § 7 IV. 10 Daß dissensus hier nicht Dissens im modernen Sinn meint, glaubt auch Apathy, SZ 111, 136f., der den römischen Begriff als auf die tatsächlich vorhandene Sache beziehen will. Der Realität der Sache kommt jedenfalls bei Ulpian allerdings nur insofern Bedeutung zu, als sie das objektive Erscheinungsbild des Vertrages und damit das Bezugsobjekt des Irrtums bestimmt. 11 Wolfs Ansicht, Paulus habe den Kauf für wirksam gehalten, weil der Irrtum über die Holzart die Identifizierung der Kaufsache nicht behindere (vgl. Error 159), ist daher im Ergebnis zutreffend. Der Annahme einer Interpolation des Einleitungshalbsatzes bedarf es hierzu freilich nicht.

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2. Kap.: Error und consensus bei anderen Juristen

Daß Paulus den Irrtum über die Holzart dem dissensus de qualitate zuordnet und ihm keine vertragshindernde Wirkung beimißt, kann zwei verschiedene Ursachen haben: Paulus kann einerseits Ulpians Unterscheidung zwischen error in materia und error in qualitate übernommen, die Holz- jedoch anders als die Metallart nicht als Gattungsmerkmal begriffen haben, mit dem die Vorstellung anderer Kaufgegenstände verbunden ist. 12 Andererseits kann er Marcells Ansicht gewesen sein und die Holzart zwar als Gattungsmerkmal, dieses jedoch wiederum nur als Eigenschaft der Kaufsache angesehen haben.13 Eine Entscheidung zwischen beiden Alternativen läßt die knappe Schilderung des Beispielsfalls, der in erster Linie zur Veranschaulichung der kaufrechtlichen Haftungsfolge 14 dient, nicht zu. 15 Entzieht sich Paulus auch einer Zuordnung zu einer der bei Ulpian überlieferten Auffassungen, macht D 19.1.21.2 doch dafür Beweis, daß Paulus die Kategorien consensus in corpus und consensus in qualitate geläufig waren. Es gibt keinen Anlaß, den einleitenden Hinweis auf das supra dictum den Kompilatoren zuzuschreiben und auf Ulpians Irrtumstraktat zu beziehen. Dieses fand in einen anderen Digestentitel Aufnahme und konnte dem Leser des Corpus Iuris schwerlich gegenwärtig sein. 16 Umgekehrt rechtfertigt D 19.1.21.2 vielmehr die Vermutung, daß die Kompilatoren das Fragment D 18.1.10 einer Erörterung entnommen haben, in der sie auf die gleiche Terminologie wie bei Ulpian stießen. 3. Unbegründet ist jedenfalls Zillettis 17 und Apathys 18 Annahme, D 18.1.10 habe ursprünglich einer Abhandlung angehört, in der es um das Problem der 12

Daß Paulus ebenso wie Ulpian den error in materia als beachtlich anerkennt, glaubt Sokolowski 258f., der meint, die Naturlehre zur Zeit Paulus' habe in einzelnen Holzgattungen keine substantielle Verschiedenheit gesehen. 13 Davon geht Zitelmann 575 aus, der einen nachvollziehbaren Grund für die unterschiedliche Behandlung von Holz- und Metallarten vermißt. 14 Zu dieser unten § 19 II. 15 Die von Zilletti 76 vermutete Bewertung der Parteiinteressen, die zu einem Vorrang der sozio-ökonomischen Funktion der Tische gegenüber ihrem Material geführt habe, läßt sich dem Text nicht entnehmen. Er bietet auch keine Grundlage für Leonhards Vermutung, consensus in corpore bedeute hier im Unterschied zu anderen Quellen, daß der Kauf nach dem beiderseitigen Parteiwillen unter allen Umständen und ohne Rücksicht auf die Holzart Gültigkeit haben solle (vgl. S. 98). 16 So auch Honseil, Quod interest 99 gegen Partsch, Aus nachgelassenen und kleineren verstreuten Schriften (1931) 48ff. Daß sich eine direkte Gegenüberstellung von consensus in corpore und dissensus in qualitate in Ulpians Irrtumstraktat nicht findet, hindert die Annahme einer Rückbeziehung entgegen Honseil freilich nicht. Obwohl der error in qualitate bei Ulpian als Gegenbegriff zum error in materia dient, läßt der Zusammenhang mit den Ausführungen in D 18.1.9 ohne weiteres auch eine Gegenüberstellung mit dem consensus in corpus zu. 17 18

S. 76f. SZ 111, 132.

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Nichtexistenz der Kaufsache gegangen sei. Der Irrtum über den Goldgehalt hat sein Gegenstück in der Stoffverwechslung, welche in D 19.1.21.2 als Konsensproblem erscheint. Daß Paulus klar zwischen dieser Frage und dem Problem der nichtexistenten Kaufsache unterscheidet, zeigt der andere Auszug aus Paulus Sabinuskommentar: D 18.1.15pr., in dem beide Fälle gegenübergestellt werden. Dieser Abschnitt markiert den Übergang von der Behandlung des Irrtumsrechts zur Erörterung des Kaufs einer nicht vorhandenen Sache. Daß die Einleitung: , et si consensum fuerit in corpus von den Kompilatoren stammt, entbehrt jeder Wahrscheinlichkeit. Ein Hinweis auf den consensus in corpore hätte aus ihrer Sicht nämlich keinen Sinn ergeben. Denn im vorangehenden Ulpian-Fragment D 18.1.14 geht es nicht um den error in corpore, sondern um den error in materia, welcher gegen den error in qualitate abgegrenzt wird. Der Verweis auf den consensus in corpore wirkt in diesem Zusammenhang eher störend; das Verständnis des Digestentextes fordert er keineswegs.19 II. Sind consensus oder dissensus in corpore und zumindest auch consensus oder dissensus in qualitate als paulinische Kategorien gesichert, wird hierdurch erst die volle Bedeutung offenbar, die der folgende Text für das Verständnis des klassischen Irrtumsrechts hat: D 18.1.34pr. Paul 33 ed Si in emptione fundi dictum sit accedere Stichum servum neque intellegatur, quis ex pluribus accesserit, cum de alio emptor, de alio venditor senserit, nihilo minus fundi venditionem valere constat: sed Labeo ait eum Stichum deberi quem venditor intellexerit. nec refert, quanti sit accessio, sive plus in ea sit quam in ipsa re cui accedat an minus: plerasque enim res aliquando propter accessiones emimus, sicuti cum domus propter marmora et statuas et tabulas pietas ematur. 20

1. In diesem Auszug, der ebenso wie D 19.1.21.2 aus dem 33. Buch von Paulus' Ediktskommentar stammt, geht es um ein MißVerständnis über den Inhalt einer lex dicta : Der Verkäufer eines Grundstücks hat erklärt, daß zu diesem auch der Sklave Stichus gehöre, ohne daß jedoch erkennbar wäre, welcher der in Betracht kommenden gleichnamigen Sklaven gemeint ist. Daß Käufer und Verkäufer jeweils an einen anderen Sklaven dachten, berührt die Gültigkeit des Vertrages nach Paulus' Meinung nicht. Die Wirksamkeit des Grundstückskaufs gilt ihm als feststehend. Zu der Frage, welchen Sklaven der Verkäufer leisten müsse, zitiert Paulus den Labeo. Dieser ist der Auffassung, daß der Sklave geschuldet werde, an den der Verkäufer dachte. Paulus fügt hinzu: Unerheblich

19 Daß Paulus am Beginn der Ausführungen zum Kauf einer nichtexistierenden Sache den consensus in corpore erwähnt, könnte ein Indiz dafür sein, daß er sich hiermit begnügt und anders als Ulpian keinen consensus in materia und in sexu fordert. Wegen des fehlenden Zusammenhangs, in dem das Zitat ursprünglich stand, ist eine Schlußfolgerung hier ebensowenig zulässig wie im Fall von D 18.1.10; vgl. oben unter 1. 20 Lenel hat diesen Text vom Rest des Fragments D 18.1.34 getrennt und als PaulusFragment 514 in seine Rekonstruktion des Ediktskommentars eingestellt.

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sei, welchen Wert das Zubehör habe und ob er den Wert der Hauptsache übersteige oder unterschreite. Es komme nämlich bei den meisten Sachen einmal vor, daß sie wegen ihres Zubehörs gekauft werden, wie zum Beispiel ein Haus wegen der Marmorwerke, der Statuen oder der Tafelbilder. 2. Überraschend wirkt zunächst Labeos Entscheidung. Denn sie scheint der Regel zu widersprechen, daß eine unklare lex venditionis zulasten des Verkäufers geht, welcher sich deutlicher hätte ausdrücken können. Dieses Prinzip findet sich ebenfalls bei Paulus überliefert, der sich hier wiederum auf Labeo beruft. D 18.1.21 Paul 5 Sab Labeo scripsit obscuritatem pacti nocere potius debere venditori qui id dixerit quam emptori, quia potuit re integra apertius dicere.

Die Voraussetzungen dieser Regel liegen im Fall von D 18.1.34pr. scheinbar vor. Sie gilt zwar für pacta. Daß damit jedoch gerade und nur die vom Verkäufer formulierten leges venditiones gemeint waren, zeigt die Begründung, die dem Verkäufer das Risiko dafür zuweist, sich unklar ausgedrückt zu haben.21 Genau diesen Vorwurf muß sich der Verkäufer gefallen lassen, wenn er nicht klargestellt hat, welcher der in Betracht kommenden Sklaven als Grundstückszubehör verkauft ist. Folge dieser Unklarheit ist, daß die lex venditionis sowohl auf die Vorstellung des Verkäufers als auch auf die des Käufers paßt. Daß gleichwohl nicht zulasten des Verkäufers, sondern in dessen Sinne entschieden wird, hat nicht nur Emendationsversuche hervorgebracht 22, sondern auch Zweifel an der Allgemeingültigkeit des Satzes ambiguitas contra venditorem geweckt: Troje 23 und Honseil 24 sehen in D 18.1.34pr. ihre These von der Bedeutungslosigkeit der Regel im klassischen Recht bestätigt. Krampe 25 führt Labeos Entscheidung auf den Vorrang von id quod actum zurück. Die vom Verkäufer übernommene Verpflichtung sei einer Wahlschuld ähnlich gewesen26 und den hierfür geltenden Regeln unterworfen worden. 27 Auch Krampe zieht die Schlußfolgerung, daß der Satz ambiguitas contra venditorem dem kasuisti-

21

Vgl. Krampe, SZ 100, 223. Dazu Krampe a.a.O. 221 f. 23 SDHI 27(1961) 179. 24 FG Käser 84f. 25 SZ 100, 224. 26 Ähnlich Schermaier, SZ 115, 275f., der glaubt, für Labeo habe sich hier ebenso wie in D 19.1.54.1 (2 pith) das Problem einer beschränkten Wahlschuld gestellt. 27 Dagegen Honseil, FG Käser 85, der einen Hinweis auf id quod actum vermißt und als Erklärung allenfalls gelten lassen will, daß sich die Mehrdeutigkeit der lex venditionis in dem zur Entscheidung vorliegenden Fall nicht aus dem Wortlaut, sondern aus den Begleitumständen des Vertragsabschlusses ergab. Eine solche Differenzierung läßt sich den überlieferten Fassungen der ambiguitas-Rcgd freilich nicht entnehmen. 22

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sehen Regeltyp zuzurechnen sei, dem die Juristen keine unbedingte Gefolgschaft leisteten.28 Diese Deutungen vermögen nicht zu befriedigen. Labeo und Paulus können sich nicht ohne weiteres über eine Regel hinweggesetzt haben, die Papinian den veteres zuschreibt 29 und die Paulus auch in seinem Plautiuskommentar aufführt. Hier präzisiert er, was unter tenditori nocere ' zu verstehen ist: D 50.17.172pr. Paul 5 Plaut In contrahenda venditione ambiguum pactum contra venditorem interpretandum est.

Der Schaden des venditor besteht darin, daß ein unklares pactum venditionis gegen ihn ausgelegt wird. Eine Auslegung kann allerdings nur stattfinden, wenn offen bleibt, quod actum est. Dies bestätigt Celsus, der die parallele Regel für das Stipulationsrecht wie folgt beschreibt: D 34.5.26pr. Cels 26 dig Cum quaeritur in stipulatione, quid acti sit, ambiguitas contra stipulatorem est.

Was im Fall von D 18.1.34pr. geschehen ist, was die Parteien getan und gedacht haben, ist jedoch nicht zweifelhaft, sondern liegt klar zutage: Die lex dicta selbst erlaubt keine Individualisierung eines bestimmten Sklaven als Gegenstand der Zusage. Der Verkäufer hat an einen bestimmten Sklaven mit Namen Stichus gedacht und diesen zum Gegenstand seiner mehrdeutigen lex venditionis gemacht. Der Käufer hat dies akzeptiert, sich als Zubehör aber einen anderen Sklaven mit dem gleichen Namen vorgestellt. Für eine Anwendung der ambiguitas-Regel ist hier von vornherein kein Platz. Die Bedeutungsambivalenz der lex und die Divergenz in den Parteivorstellungen sind offenkundig. 30 Fällt die Entscheidung unter diesen Umständen nur nach der Vorstellung des Verkäufers aus, bedeutet dies: Den Inhalt einer lex venditionis bestimmt ausschließlich der Verkäufer, der die Klausel formuliert. Zwar erfolgt die Auslegung contra venditorem. Dies heißt jedoch nur, daß Mehrdeutigkeiten die Vermutung einer dem Käufer günstigen und dem Verkäufer ungünstigen Bedeutung der lex venditionis begründen. Diese Regel versagt, wenn die Vorstellung des Verkäufers ersichtlich, eine gegen ihn gerichtete Vermutung also nicht mehr möglich ist. 28 Krampe, SZ 100 (1986) 224, 227 gegen Gandolfi, Studi sull' interpretazione degli atti negoziali (1966) 398. 29 Vgl. D 2.14.39 Pap 5 quaest: ,Veteribus placet pactionem obscuram vel ambiguam venditori et qui locavit nocere, in quorum fuit potestate legem apertius conscribere.' 30 Wenn Krampe, SZ 100, 222 unter Berufung auf D 34.5.2lpr. Paul 5 Plaut geltend macht, die ambiguitas könne hier nicht deshalb verneint werden, weil der Parteiwille offenkundig ist, greift dies zu kurz: Die Erkennbarkeit des Parteiwillens schließt sicherlich nicht die ambiguitas aus, die auch in D 18.1.34pr. außer Frage steht. Sie entzieht den Fall gleichwohl dem Anwendungsbereich der Regel, weil es an einer Auslegungsbedürftigkeit und -fahigkeit der lex fehlt.

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Auf diese Weise wird auch die - häufig vermißte - materielle Berechtigung 31 der ambiguitas-Regel erkennbar: Deren Einseitigkeit beruht nicht auf einem altertümlichen Formalismus, 32 sondern ist Folge der Einseitigkeit, mit welcher der Inhalt der lex dicta bestimmt wird. Ist letzten Endes nur die Vorstellung des Verkäufers entscheidend, kann der Käufer Vertrauensschutz nur dadurch erfahren, daß zunächst eine Auslegung erfolgt, die stets contra venditorem gerichtet ist. Der Verkäufer hat es nicht nur in der Hand, den Klauseltext klarer zu fassen. Er bestimmt auch allein über den Inhalt der lex dicta. Durch die Behauptung einer bestimmten eigenen Vorstellung kann er daher jederzeit die Deutung des Käufers in Frage stellen. Rechtssicherheit für diesen kann nur dadurch erzielt werden, daß seine Vorstellung unbedingten Vorrang genießt, soweit die Auslegung reicht, der Verkäufer für seine Ansicht beweispflichtig ist. 33 3. Dieses Schema aus einseitiger Bestimmung des Klauselinhalts und gegenläufiger Auslegung ist offensichtlich unvereinbar mit der Lehre von consensus und error. Für deren Einsatz bei der Beurteilung von mehrdeutigen leges dictae fehlen die Voraussetzungen. Zwar mag der Käufer über die Vorstellung des Verkäufers und dieser über das Verständnis des Käufers irren. Es gibt jedoch keinen objektiven Bedeutungsgehalt der lex dicta , der als Maßstab für die Annahme einer Fehlvorstellung und damit als Beurteilungsgrundlage für error und consensus taugte. Die klassischen Juristen kennen nur die beiden Extreme der Verkäufervorstellung und des Käuferverständnisses. Während dieses die Auslegung beherrscht, ist jenes für Bestimmung des Klauselinhalts entscheidend, sofern es offenbar und vom Wortlaut der lex gedeckt ist. Daß diese Regeln nur für den Fall der obscuritas oder ambiguitas gelten, berechtigt nicht zu der Annahme, bei eindeutigen Klauseln könne das Irrtumsrecht zum Zuge kommen. Denn es besteht kein Grund, dem Käufer hier die Berufung auf seinen Irrtum zu gestatten, wenn er sich noch nicht einmal dagegen wehren kann, daß die Bedeutung einer mehrdeutigen Klausel aus der Vorstellung des Verkäufers bestimmt wird. Eindeutige leges dictae sind in ihrer Wirkung demnach völlig unabhängig von abweichenden Parteivorstellungen.

31

Zweifelnd auch noch Harke, Argumenta Iuventiana (1999) 114 N. 467 (dort auch zu dem von Krampe, SZ 100 [1983] 227 vermuteten Restriktionsprinzip). 32 So aber Troje 154 und Honseil, FG Käser 76f., der die Regel für ein Relikt aus dem Sakralrecht hält. Daß sie nicht in der Funktion eines typisierenden Schuldnerschutzes steht, zeigt Baldus, Regelhafte Vertragsauslegung nach Parteirollen (1998) 686. 33 Die unmittelbar auf der offenkundigen Partei Vorstellung beruhende Entscheidung Labeos ist daher entgegen Zilletti 64 und Apathy, SZ 111, 107 gerade keine Auslegungsentscheidung.

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Das von Paulus anerkannte Erfordernis eines irrtumsfreien consensus in corpore kann fur leges dictae also von vornherein nicht gelten.34 Irrtum oder dissensus über den Inhalt einer Klausel bleiben folgenlos. Wunner 35 begründet dies damit, daß der Konsensbegriff nur die essentialia negotii des Kaufvertrages erfasse. 36 Diese Beschränkung sei Folge des vertraglichen Typenzwangs, der die Nebenpunkte eines contractus dem Parteiwillen entziehe.37 Dagegen sieht Schermaier 38 eine vorrechtliche Seinsordnung am Werke, welche die Zugehörigkeit des Sklaven zum Grundstück vorgebe und dazu führe, daß nicht das Vertragsinteresse, sondern allein die Natur des Vertragsgegenstandes maßgeblich sei. Als Alternative erwägt er eine Entscheidungsfindung aufgrund der „nicht weiter hinterfragten äußeren Form des Vertragsabschlusses". Nur der zweite von Schermaiers Deutungsvorschlägen findet eine Stütze in dem überlieferten Text von D 18.1.34pr., worin Paulus den Kaufvertrag ausdrücklich sowohl bei der Fallbeschreibung als auch in der Entscheidungsformel , emptio' oder,vendit io fundi ' nennt. Den Vorwurf einer mangelnden Beachtung des Parteiinteresses verdient diese Lösung freilich nicht: Wer sich auf einen Grundstückskauf eingelassen hat, obwohl es ihm um einen Sklaven ging, darf nicht damit rechnen, daß der Sklave zum entscheidenden Geschäftsgegenstand wird. Eine andere Bewertung wäre nur dann angebracht, wenn die Absprache keine selbständige Existenz hat und der Vertrag seine allein dem übereinstimmenden Willen der Parteien oder ihrer gemeinsamen Vorstellung verdankt. Allein in diesem Fall könnte das objektive Erscheinungsbild der Kaufabrede vernachlässigt und trotz der Bestimmung des Grundstücks als Kaufsache die Wertschätzung einer oder beider Parteien für die accessio fundi Berücksichtigung finden. Daß Paulus sie ignoriert, zeigt die Eigenständigkeit der Absprache, die ohne Irrtum über einen relevanten, weil die Individualisierung des Vertragsgegenstands hindernden Umstand nicht ungeschehen zu machen ist. 4. Kommt für Paulus ein beachtlicher dissensus über die accessio schon begrifflich nicht in Betracht, läßt sich seine Entscheidung für die Wirksamkeit des Vertrages auch nicht auf den von Schermaier 39 angenommenen Erfahrungssatz 34 Die von Krampe, SZ 100, 219 bemängelte Abgrenzung von Irrtumsrecht und Auslegung ergibt sich zwar nicht unmittelbar aus D 18.1.34pr., wohl aber aus dem Vergleich mit D 18.1.10, 15 und D 19.1.21.2. 35 S. 214f. 36 Ebenso Honsell, FG Käser 83. Ähnlich Wolf Error 79 N. 25, der glaubt, das Mißverständnis sei für den Bestand des Kaufes irrelevant, weil die accessio außerhalb des synallagmatischen Verhältnis stehe. 37 So - allgemeiner - auch Meyer-Pritzl, Mèi. Schmidlin (1998) 108ff., der den contractus aus dem „subjektiven Konsens" und dem objektiven Element der Vertragsform gebildet sieht. 38 SZ 1 15,277. 39 SZ 115, 278.

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2. Kap.: Error und consensus bei anderen Juristen

zurückführen, Kaufverträge würden üblicherweise nur um der Kaufsache willen abgeschlossen. Der Schlußsatz des Textes bestätigt gerade, daß Paulus eine solche Annahme für unberechtigt hält. Zwar spricht er davon, daß der wegen einer accessio abgeschlossene Kauf aliquando vorkomme. Diese Aussage ist jedoch nicht auf die Gesamtheit der Kaufverträge, sondern auf die Mehrheit der Kaufsachen bezogen. 1st deren Schicksal, zuweilen wegen ihrer accessio gekauft zu werden, handelt es sich hierbei um einen häufigen Fall, der einen entgegengesetzten Erfahrungssatz Lügen strafen würde. Paulus will den Kauf einer Sache um ihrer accessio willen also gerade nicht als Ausnahme ansehen. Er reagiert damit auf einen Einwand, der in dem mit ,nec refert' eingeleiteten vorangehenden Satz angedeutet ist. Dieser lautet: Ist die accessio mehr wert als die Hauptsache, gilt nicht diese, sondern jene als Kaufsache. Daß eine solche Lösung unzulässig wäre, zeigt Paulus daran, daß Sachen keineswegs selten wegen ihrer accessiones erworben werden, und zwar ohne daß der Wert dabei eine Rolle spielte. Ebenso wie ein nur ideelles Interesse vermag dieser nichts daran zu ändern, daß nicht die accessio, sondern die res propter accessionem gekauft wird. 40 Die Entscheidung über den Kauf der res steht aber fest. Sie kann für Marceli und Ulpian nicht anders ausfallen als für Paulus. Die Beschränkung der beachtlichen Irrtumstatbestände auf die einer Individualisierung der Kaufsache dienenden Kategorien: corpus, materia und sexus, zwingt bei leges dictae zur Vernachlässigung einer Meinungsverschiedenheit über die accessio. Daß deren Beurteilung dem völlig andersartigen Regime der leges dictae unterliegt, läßt sich auch auf dem Umweg eines wirtschaftlichen Vergleichs von Hauptsache und accessio nicht ändern.

§ 11 Andere Konsensualverträge: Die Haltung Pomponius' I. Gemessen an den bisher aufgezeigten Grenzen des Konsenserfordernisses, erscheint die folgende Äußerung Pomponius' sehr weitgehend: D 44.7.57 Pomp 36 Q M In omnibus negotiis contrahendis, sive bona fide sint sive non sint, si error aliquis intervenit, ut aliud sentiat puta qui emit aut qui conducit, aliud qui cum his contrahit, nihil valet quod acti sit. et idem in societate quoque coeunda respondendum est, ut, si dissentiant aliud alio existimante, nihil valet ea societas, quae in consensu consistit.

1. Pomponius beginnt mit einer allgemeinen Stellungnahme zur Frage von Irrtum und dissensus: Für alle Verträge, seien sie dem Gebot der bonafides un-

40

Der Schlußsatz des Textes ist daher keineswegs „halb Einwand, halb Rechtfertigung", wie Schermaier, SZ 115, 277 meint, sondern begründet gerade die Irrelevanz des Wertverhältnisses; vgl. auch Krampe 221 f.

§ 11 Andere Konsensualverträge: Die Haltung Pomponius'

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terworfen oder nicht, gelte, daß der Irrtum einer Vertragspartei zur Ungültigkeit dessen führe, quod acti sit. Als Beispiele nennt Pomponius Käufer und conductor , die sich jeweils etwas anderes vorstellen als ihr Vertragspartner. Das gleiche sei auch bei der societas zu beachten, die auf consensus beruhe und ungültig sei, wenn die Parteien dissentieren, weil eine von ihnen eine falsche Vorstellung hat 41 . 2. Die Textkritik geht von einer vollständigen Überarbeitung des Fragments durch die Kompilatoren aus: Wieacker hält die überlieferte Fassung gar für „notorisch verwüstet" 42 und will ihr allenfalls den Hinweis entnehmen, daß das bonae fidei iudicium im klassischen Recht die Berücksichtigung eines Irrtums erleichterte 43. In die gleiche Richtung geht Zilletti 44, der in der Beschränkung der Fallbeispiele auf den Konsensualkontrakt einen Überrest des klassischen Textes erkennt. Die Gegenüberstellung von sentire und id quod actum est betrachten er und H. Schwarz 45 dagegen als Ausdruck einer antithetischen Konstruktion von innerem Willen und äußerer Erklärung, die beide den Kompilatoren zuschreiben. 46 Im übrigen stört sich Zilletti ebenso wie Lauria' X 1 an der Gleichsetzung von dissensus und error. Diese erklärt Wolf 1, der den Text insgesamt für unklassisch hält, mit der Annahme der Kompilatoren, der Irrtum sei Prototyp des dissensus. 49 Diese Interpolationsannahmen sind unberechtigt. Die Gleichsetzung von dissensus und error ist nicht das Ergebnis einer Fixierung auf den Irrtum als typischen Fall des dissensus. Error und dissensus erscheinen vielmehr als Synonyme: Zwar tritt im zweiten Satz des Fragments zum Verb dissentire mit,aliud alio existimante' eine Umschreibung des Irrtums hinzu, die den Charakter eines Dissensbeispiels haben könnte. Daß dadurch kein bloßer Unterfall des dissensus gemeint ist, folgt jedoch aus dem ersten Satz, dessen Aussage allgemeiner ist und in dessen Hauptteil ausschließlich vom error einer Partei die Rede ist. Die Nichtübereinstimmung der Parteivorstellungen erscheint erst in den angehängten Beispielen aus Kauf- und Mietrecht und ist für die Aussage des Satzes durchaus nicht wesentlich. Dieser soll ohne Abstriche auch im Recht der societas gelten und wird durch die Formulierung, dissentiant aliud alio existimante ' nur illustriert.

41 42 43 44 45 46 47 48 49

Dies ist der Sinn von ,aliud alio existimante Mèi. Meylan I 403. Societas (1937) 97. S. 71,388f. SDHI 25 (1959)30. Dagegen Flume , TR 33 (1965) 116. Studii 34. Error 70f. Ebenso Kaden, SZ 79 ( 1962) 429.

vgl. Wolf, Error 71.

2. Kap.: Error und consensus bei anderen Juristen

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Daß der dissensus nur das Ergebnis des Irrtums und ohne diesen nicht denkbar ist, haben wir schon bei der Untersuchung von Ulpians Irrtumstraktat festgestellt50. Für D 44.7.57 ergibt sich daraus keine Interpolationsannahme, sondern die Schlußfolgerung, daß Pomponius die Ansicht Ulpians teilte: Der dem Vertragsschluß zugrunde liegende consensus kann nur mit der Behauptung eines Irrtums in Frage gestellt werden. Andere Einwendungen, insbesondere der reine Mangel des Willens, sind nicht geeignet, einen dissensus zu begründen. Ist der dissensus an den Irrtum gebunden und dieser Fehlvorstellung über den Geschäftsinhalt, erscheint es nur folgerichtig, wenn Pomponius , id quod actum est ' erwähnt. Hierin kommt nicht die moderne Trennung von innerem Willen und äußerem Erklärungstatbestand zum Tragen. Statt dessen wird nur ausgesprochen, was dem Begriff des error auch bei Ulpian ohnehin immanent ist: Es gibt eine Absprache mit objektivem Inhalt, die zum Anknüpfungspunkt des Irrtums wird. Sie gibt nämlich den Ausschnitt der Wirklichkeit vor, über die sich der irrende Vertragspartner täuscht. Der error bewirkt nicht etwa, daß nichts vereinbart ist, sondern, daß das, was vereinbart ist, ungültig ist:, nihil valet quod acti sit Und: , nihil valet ea societas '. Auch dies stimmt vollkommen mit der Auffassung Ulpians überein, wie wir sie aus dessen Irrtumstraktat ken51

nen. Daß Pomponius schließlich der bona fides keinen Einfluß auf das Irrtumsrecht zubilligen will, ist ebenfalls kein Grund für eine Interpolationsannahme und rechtfertigt schon gar nicht die Rekonstruktion ins Gegenteil. Die Anerkennung des Irrtums setzt nur voraus, daß der jeweilige Vertrag über consensus als Abschlußmodalität verfügt, sei es, daß dieser zur Begründung des Vertrages hinreichend ist, sei es, daß ein weiterer Umstand wie die Sachhingabe oder ein förmliches Versprechen hinzutreten muß. Eine Verbindung zur bona fides , die in erster Linie die Rechtsfolgen des Vertragsabschlusses bestimmt, konnten wir bislang nicht feststellen. Sie beeinflußt lediglich die Haftung einer Vertragspartei, die jedoch ohne Zusammenhang mit der Aufgabe des Irrtumsrechts, der Bestimmung des Vertragsgegenstandes, ist. 52 Daß Pomponius zur Unterstützung seiner für alle Vertragstypen geltenden Aussage Beispiele aus dem jeweils der bonafides unterliegenden Kauf- und Mietrecht anführt, mag man für unglücklich halten. Anlaß für die Annahme einer Textveränderung ist es nicht. 3. Als regelrecht falsch muß dagegen von Marcells, Ulpians und Paulus' Standpunkt gelten, daß Pomponius von , aliquis error ' spricht und als Beispiel angibt, daß beide Vertragspartner einfach an , aliud \ also , etwas anderes \ den-

50 51 52

Oben § 2 II, III. Siehe oben § 2 III 2. Vgl. oben § 8 III.

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ken. 53 Diese Formulierung ist nicht mit der Aussage Ulpians vergleichbar, der in D 18.1.9pr. zwar auch einen error ,in quo alio ' erwähnt, damit aber nur den Platz für die später entwickelten Irrtumskategorien corpus, materia und sexus freihält. 54 Diese sind fest umrissene Tatbestände, von denen selbst der error in corpore nicht pauschal mit einem „Irrtum über die Kaufsache" verwechselt werden darf. 55 Aus D 18.1.34pr. wissen wir ferner, daß der Inhalt von leges dictae und die accessio einer Kaufsache von vornherein nicht taugliche Gegenstände eines beachtlichen Irrtums sein können. Der überlieferte Text von D 44.7.57 zwingt gleichwohl weder zu einer Interpolationsvermutung noch zur Annahme einer Klassikerkontroverse. Daß Pomponius sich hier einer vereinfachten Ausdrucksweise bedient, die nicht auf eine abweichende Irrtumsdogmatik schließen läßt, wird durch den Kontext seiner Äußerung verständlich. Diese gilt dem Recht der societas, das nach Lenels Rekonstruktion5 6 Gegenstand sowohl des 35. als auch des 36. Buchs von Pomponius' Kommentar ad Quintum Mucium war. Eine Besonderheit des Gesellschaftsrechts besteht darin, daß sich anders als bei Kauf und Miete die den Vertrag ausmachenden Bestandteile nicht abstrakt erfassen lassen. Dies gilt nicht nur, wenn man vom Begriff des Gesellschaftszwecks ausgeht, sondern auch für die klassischen Juristen. Sie sind noch nicht zur Definition der societas als Zweckbündnis vorgedrungen, sondern unterscheiden den Grundfall 57 der societas omnium bonorum 58 von den Formen der einfachen Erwerbsgesellschaft 59 und der auf ein bestimmtes Geschäft beschränkten societas unius re/ 60 . Ist die societas damit Geschäftsführungsverhältnis, 61 kann jedes Element der Parteivereinbarung für die Individualisierung des Vertragsgegenstands wesentlich und so auch Anknüpfungspunkt eines beachtlichen Irrtums sein. Der erforderliche

53

Als Interpolationsindiz wertet dies Zilletti 71. Siehe oben § 5 IV. 55 Vgl. oben § 2 II 2. 56 Vgl. seine Palingenesie bei den Pomponius-Fragmenten 315 und 316. 57 Vgl. Kaser,KP\ 2{ 1971) 573. 58 Bei Gai inst 3.148 heißt sie ,societas totorum bonorumbei Ulpian 31 ed D 17.2.5pr. ,societas universorum bonorum 59 Gai inst 3.148 (,societas unius alicuius negotii'), D 17.2.5pr Ulp 31 ed (,societas negotiationis alicuius 4 ). 60 D 17.2.5pr. Ulp 31 ed, D 17.2.65pr. Paul 32 ed. 61 Vgl. Wieacker, SZ 69 (1952) 31 Of., der die klassische societas als frei widerrufliches Rechtsverhältnis von Personen bestimmt, die sich zu gemeinsamer und gemeinnütziger Geschäftsführung und zur Teilung der daraus entstehenden Gewinne und Verluste zusammengefunden haben. Als Verwandte der societas benennt Wieacker mandatum, tutela und negotiorum gestio. Wenn beim Auftrag stets die Frage entsteht, ob das besorgte dem vereinbarten Geschäft entspricht, zeigt dies, daß sich der Geschäftsgegenstand nicht einfach individualisieren, der relevante Irrtum also anders als bei Kauf und Miete nicht typisieren läßt. 54

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2. Kap.: Error und consensus bei anderen Juristen

consensus wird stets , aliud alio existimante ' in Frage gestellt. Da dies Kern der Aussage Pomponius' ist, spricht er beim Vergleich mit anderen Verträgen, namentlich Kauf und Miete, schlicht davon, daß auch hier ,aliquis error ' das Geschäft ungültig macht. Auf eine genaue Bestimmung des Wirkungsbereichs, den ein error bei diesen Verträgen hat, kommt es ihm bei der Kommentierung der societas nicht an. II. Keinen Widerspruch bedeutet es daher, wenn Pomponius im 31. Buch seines Muciuskommentars dem Irrtum einer Mietvertragspartei die unbedingt vertragsvernichtende Wirkung versagt: D 19.2.52 Si decern tibi locem fundum, tu autem existimes quinque te conducere, nihil agitur: sed et si ego minoris me locare sensero, tu pluris te conducere, utique non pluris erit conducilo quam quanti ego putavi. 62

1. Pomponius stellt zwei Fälle gegenüber. Im ersten vermietet EGO dem TU ein Grundstück um zehn, TU glaubt jedoch, für fünf zu mieten. Die Entscheidung lautet: Der Mietvertrag ist unwirksam. Anders kann die Rechtslage im zweiten Fall sein, in dem EGO glaubt, das Grundstück zu einem Preis zu vermieten, der geringer ist als derjenige, den TU für den vereinbarten Mietzins hält. Die Frage nach der Wirksamkeit des Vertrages beantwortet Pomponius nur indirekt, indem er sagt, ein Mietvertrag könne allenfalls zum geringeren Preis zustande gekommen sein. 2. Textkritik an diesem Fragment übt vor allem Wolf 3. Er entnimmt der überlieferten Fassung einen Unterschied der Fallgestaltungen, der über die Verschiedenheit der Preisdifferenzen hinausgeht. Im ersten Fall liege ein Irrtum im modernen Sinn vor. Der zweite Fall sei ein solcher des versteckten Dissenses. Dies ergebe die unterschiedliche Beschreibung der Sachverhalte: Im ersten glaube nur TU, etwas zu tun, während EGO etwas tue; im zweiten glauben beide nur, etwas zu tun. 64 Die Entscheidung dieses Falles stamme von Pomponius. Sie sei nicht willenstheoretisch begründet, sondern eine Auslegungsentscheidung und beruhe auf der vernünftigen Annahme, daß ein Mieter auch zur Zahlung eines geringeren als des erwarteten Mietzinses bereit sei. 65 Hinter der Irr62 Lenel ordnet den Text in seiner Palingenesie als Pomponius-Fragment 300 dem Titel ,de emptionibus et venditionibus ' zu. 63 Error 76ff. 64 Daß im ersten der beiden Fälle eine Divergenz von Erklärung und Vorstellung vorliegt, meint auch Schwarz, 43. Anders Kaden, SZ 59 (1939) 636 N.2 und Flume , FS Schulz I 243 sowie TR 30 (1962) 367, die von einem Dissens im modernen Sinne ausgehen. Gegen ihre Annahme, ein Irrtum sei nur bei unklarer Preisfestsetzung denkbar, wendet Wolf Error 76 zu Recht ein, daß der Irrtum gerade keine Mehrdeutigkeit der Erklärung voraussetzt. 65 Auch Wieacker, Societas (1937) 95 nimmt an, Pomponius' Entscheidung sei weniger von psychologischen Erwägungen als von Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten be-

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tumsentscheidung des ersten Falles stehe dagegen ein anderes Prinzip: das Dogma einer materialen Willenseinigung, das die Erklärungen der Parteien bedeutungslos mache. Diese Ansicht und mit ihr den ersten Teil von D 19.2.52 schreibt Wolf den Kompilatoren zu. Von deren Standpunkt sei die Entscheidung Pomponius' im überlieferten zweiten Fall nicht erklärbar gewesen. Sie folge nämlich allein dem Kriterium, ob die merx bestimmbar sei, und widerspreche so gerade dem Erfordernis einer materialen Willenseinigung.66 Wegen ihrer offenkundigen Zweckmäßigkeit sei sie zwar beibehalten, durch Einfügung von , utique 'jedoch immerhin relativiert worden. Kritik hat diese Deutung vor allem bei Wunner 67 erfahren. Er leugnet eine Verschiedenheit der beiden Fälle, die über den Unterschied in den Preisvorstellungen hinausgeht. Da locare eigentlich nicht „vermieten", sondern „zur Vermietung stellen" heiße, fehle auch im ersten Fall jeder Anhaltspunkt für den Inhalt der Parteiabsprache. Beide Fälle seien von Pomponius, und zwar nicht unter Zuhilfenahme von Zweckmäßigkeitserwägungen, sondern auf der Grundlage des Konsensprinzips gelöst worden. Im zweiten habe er mit einem quantitativen Teilbegriff gearbeitet, der in Verbindung mit dem Satz:, in malore minus inest zur Annahme eines partiellen Konsenses geführt habe.68 Dies ist auch die Ansicht von Schermaier 69, der ebenfalls glaubt, für Pomponius sei in beiden Fällen nur der innere Wille entscheidend gewesen. Dieser werde einer schematischen Auslegung unterworfen. Die Frage, ob im zweiten Fall vielleicht ein Vertrag zu dem höheren, vom Mieter angenommenen Zins zustande komme, könne dabei gar nicht auftreten. Anders ist die Erklärung, die Backhaus 70 anbietet. Zwar geht auch er davon aus, daß für Pomponius allein die Übereinstimmung des inneren Parteiwillens stimmt. Ähnlich Behrends, SZ 95 (1978) 210, der ein Zurücktreten des Dienstes am Vertragsinstitut hinter die Prüfung eines fairen Güteraustauschs beobachtet. Wegen dieser von ihm als sabinianisch ausgemachten Tendenz schreibt er die Entscheidung des zweiten Falles auch nicht Pomponius, sondern Julian zu. 66 Daß es um die fehlende Bestimmbarkeit des Mietzinses und nicht um die Dissensfrage geht, glaubt auch Zilletti 69f., der von einer an dem Gebot der bona fides ausgerichteten Interpretation ausgeht. Da er, abgesehen von der Verschiedenheit der Preisdifferenz, einen Unterschied der Fallgestaltungen offenbar verneint, kann er dieses Prinzip auch im ersten Fall verwirklicht sehen und auf eine Interpolationsannahme verzichten. 67 S. 200ff. Zustimmung erntet Wunner bei Schwaab, Zum Irrtum beim Vertragsschluß (1999) 22f. 68 Ob Wunner 205 diese Regel auch im ersten Fall für einschlägig hält, ist unklar: Einerseits scheint er ihre Anwendung schon begrifflich ausschließen zu wollen, indem er annimmt, die Wertung der Interessenlage habe hier zur Annahme eines aliud geführt. Andererseits spricht er davon, daß die Regel Jn maiori minus inest ' „kein absolutes Prinzip" gewesen sei. Ähnlich äußert sich Voci , Errore 106. 69 SZ 115, 253f. 70 SZ 100, 162ff.

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entscheidend sei und hierfür die Regel ,in maiore minus inest ' bestimmend gewesen sei. Materieller Grund beider Entscheidungen sei jedoch der hypothetische Wille der Vertragsparteien, 71 der im zweiten anders als im ersten Fall zur Deckung zu bringen sei. 72 Die Funktion des Satzes ,in maiore minus inest' vermutet er im Unterschied zu Wunner und Schermaier nicht darin, die Fallentscheidung vorzugeben, sondern die Grenzen zu ziehen, innerhalb welcher der hypothetische Parteiwille Berücksichtigung finden kann. 3. Wolfs Interpolationsannahme ist nicht haltbar, der von ihm aufgezeigte Unterschied zwischen den beiden Fallgestaltungen dagegen nicht zu leugnen. Wunners Vorschlag, locare mit „zur Vermietung stellen" zu übersetzen, führt zu einem Bruch in der Terminologie. Das Verb wird nicht nur zur Beschreibung des ersten Falles, sondern auch bei der Darstellung des zweiten und hier in Verbindung mit sentire eingesetzt. Die Bereitschaft zum Abschluß eines Mietvertrages hat der Vermieter zweifellos auch im zweiten Fall. Glauben kann er hier nur, daß er wirksam vermietet hat. Daß locare einmal allein, in dem anderen Fall in Kombination mit sentire verwendet wird, ist ein untrügliches Zeichen für eine Verschiedenheit der Fallgestaltungen. Diese geht freilich nicht auf einen Eingriff der Kompilatoren zurück. Wolfs Interpolationsannahme scheitert nicht nur an der Unerweislichkeit ihrer Voraussetzung, daß Irrtum und dissensus keine Kategorien des klassischen Denkens sind. Sie muß auch ohne die Annahme eines rationalen Verhaltens der Interpolatoren auskommen. Haben diese die innere Willensübereinstimmung für entscheidend und den Irrtum nur für den Prototyp ihres Fehlens gehalten, stellt sich die nicht zu beantwortende Frage: Warum sind sie bei der Beschreibung des ersten Falles von Pomponius' Vorgabe im zweiten Fall abgewichen, obwohl diese doch gerade auf die für die Kompilatoren maßgeblichen Elemente: die divergierenden Parteivorstellungen, zugeschnitten ist? Durch die Verwendung von locare ohne den Zusatz sentire hätten sie den knapp gehaltenen Text unnötig um eine Sachverhaltsvariante bereichert, deren fehlende Relevanz sie nicht zum Ausdruck gebracht hätten.. Die Besonderheit des ersten Falles hat Wolf zu Recht darin gesehen, daß hier objektives Erscheinungsbild des Vertrages und Vorstellung des conductor gegenübertreten. Pomponius' Wortwahl entspricht der von Ulpian in D 18.1.11.1, wo der Vertrag objektiv auf eine mulier gerichtet ist, während der Käufer diese einseitig für eine Jungfrau oder einen männlichen Sklaven hält. 73 In D 19.2.52 71 Zitelmann 530 N. 496 nennt dies die „unbestimmte Absicht", den Vertrag auch zum minderen Teil abzuschließen. 72 Daß sich die Entscheidung nicht in die Feststellung eines tatsächlichen Dissenses und die Annahme eines hypothetischen Konsens aufspalten läßt, meint dagegen Wieakker, Mèi. Meylan I 398. 73 Vgl. oben § 5 1, III 3.

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ist der Vertrag also nicht nur nach der Vorstellung des locator , sondern objektiv auf einen Mietzins in Höhe von zehn gerichtet. Der conductor unterliegt einer Fehlvorstellung, indem er annimmt, der Preis betrage nur fünf. Dies ist ein error in pretio, den Ulpian in D 18.1.9pr. zu den beachtlichen Dissenstatbeständen zählt und der auch für Pomponius vertragshindernde Wirkung hat. 4. Der zweite Fall von D 19.2.52 ist keine Alternative des ersten, sondern weiter gefaßt. Er deckt sowohl die Irrtumskonstellation als auch den Fall ab, daß es schon an einem äußeren Anschein eines consensus fehlt. Zwar bedient sich Ulpian derselben Formulierung bei der Beschreibung des dissensus in corpore in D 18.1.9pr. Dort ergibt jedoch der Zusammenhang mit § 1 des Fragments, was bei der Beschreibung des beiderseitigen error in materia oder qualitate in D 18.1.14 ausdrücklich gesagt ist: Es geht nicht um jegliches Mißverständnis der Parteien, sondern um den Irrtum einer Vertragspartei über einen durch das objektive Erscheinungsbild des Vertrages festgelegten Umstand.74 Nur das Ergebnis dieses Irrtums wird dissensus genannt, der auch bei Pomponius in D 44.7.57 als Synonym für den error erscheint. Daß die zweite Entscheidung von D 19.2.52 sowohl dem Irrtum als auch dem Fall gilt, in dem es schon an äußeren Anzeichen für einen consensus mangelt, überrascht nicht. Denn ihr Gegenstand ist die Frage, ob ein gescheiterter Vertrag als Geschäft mit minimalem Inhalt aufrechterhalten werden kann. Hierfür ist es unerheblich, ob der Mangel des consensus auf einem beachtlichen Irrtum und damit auf dissensus beruht oder ob ein consensus von vornherein nicht in Betracht kommt, weil die fehlende Einigkeit offenkundig ist. Anknüpfungspunkt für die Suche nach einem Geschäft mit Minimalinhalt können in beiden Fällen nur die Parteivorstellungen sein, die auf ihre teilweise Deckungsgleichheit zu überprüfen sind. Auch im Irrtumsfall hat die Absprache ihre Bedeutung verloren, wenn die daraus resultierende Annahme eines consensus durch den relevanten error einer Partei überwunden ist. Die Frage nach einer teilweisen Übereinstimmung der Parteivorstellungen liegt vor allem bei quantitativen Divergenzen und insbesondere beim dissensus oder einem von vornherein fehlenden consensus in pretio nahe. Daß dabei von einem Satz des Inhalts Jn malore minus inest ' ausgegangen werden muß, ist eine Selbstverständlichkeit. Zur Deckung gebracht werden können die Parteiansichten nämlich nur durch ihre Reduktion auf ein übereinstimmendes minus. 15

74

Siehe oben § 2 III. Daß dies auch der Sinn der in D 50.17.11 Opr. Paul 6 ed überlieferten Regel ,in eo, quod plus sit, semper inest et minus' ist, darf entgegen Backhaus, SZ 100, 183 allerdings ebenso bezweifelt werden wie Wunners Annahme eines quantitativen Teilbegriffs. Sowohl die von Wunner 204 N. 31 herangezogenen Texte als auch die übrigen Quellen zum Satz ,in maiore minus inest ' lassen den Bezug zum Minimalkonsens beim Vertragsschluß vermissen: 75

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D 45.1.83.3 Paul 72 ed handelt von der Wahlschuld in Form zweier unterschiedlich hoher Geldbeträge: Diversa causa est summarum, veluti ,decern aut viginti dari spondes?4 hic enim etsi decern spoponderis, recte responsum est, quia semper in summis id, quod minus est, sponderi videtur. Hier geht es nicht um eine teilweise Deckung der Parteivorstellungen oder erklärungen bei einem zunächst als gescheitert anzusehenden Vertrag. Die Lösung des Falles und seine Verschiedenheit zum vorangehenden Beispiel des alternativen Versprechens zweier Sklaven ergibt sich allein aus der Beurteilung der Stipulationsfrage. Diese ist von vornherein nur geeignet, eine Verpflichtung auf die geringere Summe zu begründen. Denn bei zwei Geldbeträgen unterschiedlicher Höhe fehlt es an der für eine Wahlschuld erforderlichen Alternativität der Schuldgegenstände. Verpflichtet ist der Schuldner stets nur zur Leistung der niedrigeren Summe. Daß er auch den höheren Betrag leisten kann, bedarf keiner Erwähnung in der Stipulation. Eine Rückforderung der Differenz zum geringeren Betrag scheiterte nämlich schon am Kondiktionsausschluß wegen wissentlicher Erfüllung einer Nichtschuld. Daher kommt es, wie Wunner 204 N. 31 richtig bemerkt, nicht auf die Antwort des Promittenten an (,etsi decern spoponderis '). Erwähnt dieser die geringere Summe ausdrücklich, stimmt dies bereits mit dem Inhalt der Stipulationsfrage überein. Die Begründung ,quia semper in summis id, quod minus est, sponderi videtur ' gilt auch in dem Fall, daß der Schuldner sich bei seiner Antwort auf,spondeo' beschränkt hat. Sie entspricht der Begründung des Pomponius in D 45.1.109, einem Auszug aus dem dritten Buch seines Kommentars zu Quintus Mucius: Si ita stipulatus fuero: ,decern aut quindecim dabis?4, decern debentur. item si ita: ,post annum aut biennium dabis?4, post biennium debentur, quia in stipulationibus id servatur, ut quod minus esset quodque longius, esse videretur in obligationem deductum. Inhaltsgleich ist D 45.1.12, ein Text aus dem fünften Buch adSabinum: Si ita stipulatus fuero: ,decern aut quinque dari spondes?4 quinque debentur: et si ita: ,kalendis Ianuariis vel Februariis dari spondes?4, perinde est, quasi ,kalendis Februariis 4 stipulatus sim. Die Entscheidung für ,quod minus esset' ist wie bei Paulus auf den Fall der Geldschuld beschränkt. Für unterschiedliche Leistungsfristen gilt ,quod longius esset'. Auch hier fehlt es an einem Alternativverhältnis der Schuldgegenstände, der die Erwähnung des früheren Leistungszeitpunktes unerheblich macht. Die von Backhaus 157, 159 angestellte Überlegung, der Schuldner werde die weniger belastende Verpflichtung wählen, ist entbehrlich und auch nicht Kern einer ähnlichen Entscheidung Pomponius' zum Legatsrecht, die ebenfalls aus dem dritten Buch ad Quintum Mucium stammt: D 31.43.3 Si ita scriptum sit: ,decern aut quindecim heres dato4 pro eo est ac si decern sola legata sint: aut si ita sit: ,post annum aut post biennium, quam ego decessero, heres dato4, post biennium videtur legatum, quia heredis esset potestas in eligendo. Zwar spricht Pomponius von der potestas eligendo des Erben. Deren Erwähnung ist jedoch wahrscheinlich einer Entscheidung Quintus Mucius' geschuldet. Dieser bedient sich gerade des Satzes ,in maiore minus inest \ um die kumulative Bestimmung eines Vermächtnisses auszudrücken, welches Servius, Ofilius und Labeo als Alternativschuld verstehen (dazu Backhaus 170ff): D 32.29.1 Lab 2 post a lav epit Cum ita legatum esset, ut Titia uxor mea tantandem partem habeat quantulam unus heres, si non aequales partes essent heredum, Quintus Mucius et Gallus putabant maxi-

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mam partem legatam esse, quia in maiore minor quoque inesset, Servius Ofilius minimam, quia cum heres dare damnatus esset, in postetate eius esset, quam partem daret. Labeo hoc probat idque verum est. Die von Pomponius in D 31.43.3 ebenso wie von den Gegnern des Quintus Mucius bemühte Wahlfreiheit des Erben ist Grundlage der Bestimmung des Schuldinhalts. Ebenso wie bei der Stipulation besteht dieser in der weniger belastenden Verpflichtung aber nur deshalb, weil diese zur Befreiung hinreicht und auch in der mühsameren Leistung erkannt werden kann, deren überschießender Teil freiwillig und damit kondiktionsfest erbracht wird. Entgegen Backhaus 156ff. findet demnach sehr wohl eine Teilung des umfassenderen Versprechensgegenstandes statt. Diese wird von den klassischen Juristen aber nicht stets auf eine schematische Regel ,in maiore minus inest ' als Ausdruck eines quantitativen Teilbegriffs zurückgeführt. Die sich aus der Aufspaltung ergebende Entscheidung für ,quod minus est' gilt nur für summenmäßige Differenzen; bei unterschiedlichen Leistungsfristen heißt es bereits: ,quod longius est \ Da die aufgeführten Entscheidungen nicht der Beurteilung von Parteivorstellungen, sondern verschiedener Leistungsgegenstände gelten, sind sie von vornherein nicht mit D 19.2.52, sondern allenfalls mit zwei Entscheidungen aus dem Mandatsrecht zu vergleichen, wo es um die Übereinstimmung von erteiltem und ausgeführtem Auftrag geht: Gai inst 3.161 ... itaque si mandaverim tibi, ut verbi gratia fundum mihi sesterciis C emeres, tu sestertiis CL emeris, non habebis mecum mandati actionem, etiamsi tanti velis mihi dare fundum, quanti emendum tibi mandassem; idque maxime Sabino et Cassio placuit. quod si minoris emeris, habebis mecum scilicet actionem, quia qui mandat, ut C milibus emeretur, is utique mandare intellegitur, uti minoris, si posset, emeretur. D 17.1.33 lui 4 Min Rogatus ut fiedeiuberet si in minorem summam se obligavit, recte tenetur: si in maiorem, Iulianus verius putat quod a plerisque responsum est eum, qui maiorem summam quam rogatus erat fiedeiussisset, hactenus mandati actionem habere, quatenus rogatus esset, quia id fecisset, quod mandatum ei est: nam usque ad earn summam, in quam rogatus erat, fìdem eius spectasse videtur, qui rogavit. Anders, als Backhaus 174ff. meint, fragen Gaius und Julian nicht nach dem hypothetischen Willen 4 des Auftraggebers. Statt dessen untersuchen sie, ob das abgeschlossene Geschäft dem Mandat unterfällt und der Auftragnehmer daher fidem eius spectasse videtur qui rogavit Anders ist dies nur scheinbar bei Ulpian D 45.1.1.4 (48 Sab): Si stipulanti mihi ,decern' tu ,viginti 4 respondeas, non esse contractam obligationem nisi in decern constat, ex contrario quoque si me ,viginti 4 interrogante tu ,decern4 respondeas, obligatio nisi in decern non erit contracta: licet enim oportet congruere summan, attamen manifestissimum est viginti et decern inesse. Daß diese Entscheidung trotz des Widerspruchs zu Gai inst 3.102 nicht interpoliert ist, folgt aus der Einschränkung ,adhuc \ mit der Gaius seine Stellungnahme verbindet. Adhuc inutilis est stipulatio, si quis ad id, quod interrogatus erit, non respondent, velut si sestertia X a te dari stipuler, et tu sestertia V milia promittas, ... Diese Formulierung läßt erkennen, daß Gaius die von ihm vorgestellte Lösung seinerseits schon als obsolet betrachtet. Es überrascht daher nicht, daß sie bei Ulpian bereits überwunden ist; vgl. Backhaus 154 gegen Voci , Errore 105f. und Wunner 203 N. 31. Ulpians Begründung ,manifestissimum est viginti et decern inesse' betrifft freilich nicht abweichende Partei Vorstellungen, sondern allein die Einhaltung des Formerfordernisses, auf die sich auch die ratio dubitandi bezieht: licet enim oportet congruere sum-

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Daß Pomponius diesen Satz im naturalistischen Sinne verstanden und stets zur Reduktion auf die geringere Menge eingesetzt hat, ist dagegen außerhalb jeder Wahrscheinlichkeit. Es hieße nicht nur, dem Klassiker jegliches Abstraktionsvermögen abzusprechen, was ihn befähigt hätte, räumliche Vorstellungen auf Parteiinteressen zu übertragen. Der Satz ,in maiore minus inest ' wäre als Entscheidungshilfe auch vollkommen wertlos. Er müßte bei Quantitätsdifferenzen jeglicher Art und damit auch in Pomponius' erstem Fall zunächst zur Anwendung kommen, um dann in einem zweiten Schritt von der erforderlichen Interessenbewertung verdrängt zu werden. 76 Auch die von Backhaus hieraus entwickelte Begrenzungsfunktion des Satzes kann nicht ohne die Unterstellung einer naturalistischen Sicht auszukommen. Warum sollte sich eine Jurisprudenz, die der Vorstellung dessen fähig ist, was nach heutiger Willensdoktrin als hypothetischer Parteiwille' heißt, schematisch von einem aus räumlicher Vorstellung gewonnenen Satz bestimmen lassen und rechtliche Erwägungen nur in seinen Grenzen anstellen? 5. Sieht man in dem Satz ,in maiore minus inest' das juristische Entscheidungskriterium einer entwickelten Jurisprudenz, kann maior nur das größere, mam. Ob der Vertrag wirksam oder wegen fehlenden consensus nichtig ist, untersucht Ulpian nicht. Er beschränkt sich darauf festzustellen, daß die Formpflicht jedenfalls solange nicht entgegensteht, als es um die Wirksamkeit eines Versprechens der geringeren Summe geht. Die Einhaltung der Formpflicht ist auch alleiniger Gegenstand der bei Ulpian für die Erbeinsetzung und bei Paulus für ein Legat überlieferten Entscheidung Proculus'. Danach ist der geringere Erbteil oder das geringere Vermächtnis, die der Erblasser auszusetzen beabsichtigte, im größeren Erbteil oder Vermächtnis enthalten, die im Testament erscheinen: D 28.5.9.3 Ulp 5 Sab Sed si maiorem adscripserit testamentarius vel (quod difficilius est probatione) ipse testator, ut pro quadrante semissem, Proculus putat ex quadrante fore heredem, quoniam inest quadrans in semisse: quam sententiam et Celsus probat. D 30.15pr. Paul 3 Sab Qui quartam partem bonorum legare voluit, dimidiam scripsit. Proculus recte ait posse defendi quartam legatam, quia inesset dimidiae. ... Die einzige Entscheidung, die D 19.2.52 vergleichbar ist, kommt wiederum ohne den Satz ,in maiore minus inest' aus und entstammt nicht dem Vertragsrecht. Sie bezieht sich auf die Bildung eines einheitlichen Schiedsspruchs aus divergierende Schiedsrichtermeinungen: D 4.8.27.3 Ulp 13 ed Si plures arbitri fuerint et diversas sententias dixerint, licebit sententia eorum non stari: sed si maior pars consentiat, ea stabitur, alioquin poena comittetur. inde quaeritur apud Iulianum, si ex tribus arbitris uns quindecim, alius decern, tertius quinque condemnent, qua sententia stetur: et Iulianus scribit quinque debere praestari, quia in hanc summam omnes consenserunt. 76 Dies erklärt die offenkundigen Schwierigkeiten, die Wunner 203 die Erklärung der ersten Entscheidung macht; vgl. oben N. 68.

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minor nur das kleinere Zugeständnis an die andere Partei bedeuten. Eine Anwendung der Regel in dem ersten Fall von D 19.2.52 scheidet dann aus. Eine Übernahme der Preisvorstellung der jeweils anderen Partei würde nämlich nicht ein geringeres, sondern ein größeres Zugeständnis an diese bedeuten: EGO würde nicht fur die erwarteten zehn, sondern nur um fünf vermieten; TU müßte nicht die erwarteten fünf, sondern zehn zahlen. Im zweiten Fall von D 19.2.52 liefert der Satz ,in maiore minus inest' dagegen zwei denkbare Ergebnisse: Es gibt nicht nur die Ansicht des TU, für zehn zu mieten, deren minus eine Miete für fünf ist. Ebenso beachtlich ist die Vorstellung des EGO, um fünf zu vermieten, die als minus auch die Erwartung enthält, für zehn zu vermieten. Pomponius fällt eine Entscheidung zwischen diesen beiden Lösungsmöglichkeiten - und er trifft auch nur diese. Er entscheidet nicht, ob der Vertrag trotz des fehlenden consensus wirksam ist oder nicht. Statt dessen äußert er sich nur dazu, in welcher Gestalt er wirksam sein könnte, nämlich in der für den Mieter TU günstigen Variante. Als Grund hierfür kommt nur eine Bewertung der Parteiinteressen in Betracht: Die Leistung des Mietzinses steht im alleinigen Interesse des Vermieters. Fehlt es in diesem Punkt an consensus, kann ein Vertrag, der wegen der teilweisen Deckungsgleichheit der Parteivorstellungen aufrechterhalten wird, nicht über die Erwartungen des Vermieters hinausgehen. Es ist zu seinem Schaden, wenn er den Mieter nicht an dessen Bereitschaft zu einem größeren Zugeständnis festgehalten hat. III. Sind wir im Recht der locatio conductio auf ein Beispiel für Ulpians kaufrechtliche Kategorie des dissensus in pretio gestoßen, gibt es auch einen Beleg für den dissensus in emptione ipsa, die mit einer locatio conductio verwechselt wird: CJ 4.22.5 (294) Impp. Diocletianus et Maximianus AA. et CC. Victori. Si falsum instrumentum emptionis conscriptum tibi, velut locatiönis quam fieri mandaveras, subscribere, te non relecto, sed fidem habente, suasit, neutrum contractum in utroque alterutrius consensu deficiente constitisse procul dubio est.

1. Diokletian bescheinigt dem anfragenden Victor, daß die Unterschrift unter eine falsche Kaufvertragsurkunde bedeutungslos sei. Was unter einer falschen Urkunde zu verstehen ist, wird durch den Sachverhalt näher bestimmt, welcher der Anfrage zugrunde liegt: Victor hat den Auftrag zu einer locatio conductio erteilt, ist jedoch verleitet worden, an deren Stelle eine Kaufvertragsurkunde zu unterschreiben. Im Vertrauen auf deren Urheber hat er sie nicht gelesen. Keiner der in Betracht kommenden Verträge: Kauf oder Miete, ist wirksam, weil es in beiden Fällen jeweils am consensus einer Vertragspartei fehlt.

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2. Daß ,in utroque alterutrius consensu deficiente ' interpoliert ist, glauben Siber 77 und Zilletti 1*. Beide nehmen an, im Originalfall sei es lediglich um die Bestätigung eines mündlichen Vertrages gegangen.79 Nicht zu erklären vermögen sie allerdings, warum die Entscheidung gegen die Wirksamkeit des Vertrages gleichwohl dem Titel ,plus valere quod agitur quam quod simulate concipitur' angehört. Diese Einordnung schließt zumindest eine Veränderung durch die Kompilatoren aus, die den Fall offenkundig nicht unter dem Gesichtspunkt des fehlenden Konsenses betrachteten. Einen vorjustinianischen Bearbeiter können jedoch auch Siber und Zilletti nicht ausmachen. Daß die Begründungsformel echt, mit ihr aber kein dissensus im Sinne von D 18.1.9pr. gemeint ist, glaubt Wolf 80 Er geht davon aus, der anfragende Victor habe nicht nur den Auftrag zur Erstellung einer Mietvertragsurkunde, sondern das Mandat zum Abschluß eines Mietvertrags erteilt. Der mit dieser Aufgabe betraute Verwalter Victors sei zwar nicht als dessen Stellvertreter auftreten, habe jedoch die tatsächliche Vereinbarung mit dem Mieter treffen und so den Abschluß des Vertrages vorbereiten können. Dabei habe der Verwalter als Bote Victors fungiert und diesem eine Offerte des vermeintlichen Mieters vorgelegt, wie sie in der Urkundenpraxis der Papyri häufig belegt ist. Unter diesen Umständen habe Victors subscriptio nicht anders als das Angebot des Mieters die Bedeutung einer selbständigen Erklärung und Urkunde gehabt. Mit fehlendem consensus sei daher nicht die mangelnde Übereinstimmung der Parteien, sondern die nicht erteilte Zustimmung einer Seite gemeint.81 Dieser Befund treffe Kaufvertragsangebot und Annahme des Mietvertrags gleichermaßen. Im Ergebnis stimmt Wolf mit Flume 82 überein, welcher der Auffassung ist, daß ein Irrtum nur vor dem Hintergrund der modernen Erklärungstheorie, nicht jedoch nach römischem Recht vorliegen könne. Hiernach könne ein Kaufvertrag nur als „überhaupt nicht abgeschlossen" gelten.

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RR II (1928) 463. S. 88. 79 Flume , FS Schulz I 239 scheint sich hier nicht festlegen und diesen Fall nur als denkbar betrachten zu wollen. 80 Error 9Iff. 81 Zu einem ähnlichen Ergebnis gelangt auf der Grundlage der modernen Theorie der Willenserklärung auch v. Hollander 82. Schwarz 38 dient die Annahme, den Klassikern sei es nur um die Übereinstimmung der Erklärungen und nicht um die materiale Willenseinigung gegangen, zur Begründung seiner Interpolationsvermutung für , in utroque alterutrius consensu deficiente '. Gerade die Aufspaltung des Vertrages in einzelne Erklärung müßte ihn jedoch zu Wolfs Interpretation des Begriffs consensus und zur Annahme der Echtheit der Begründungsformel führen. 78

82 FS Schulz I 239. Gegen Wolfs Interpretation des Textes bezieht Flume in TR 30 (1962)368 Stellung.

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Die Aufspaltung von Vertrag und instrumentum in zwei verschiedene Erklärungen und Urkunden vermag die Deutung des Tatbestandes als Irrtumsfall und Erscheinungsform des dissensus in emptione ipsa nicht in Frage zu stellen. Flumes und Wolfs Unterscheidung zwischen Irrtum und fehlendem Vertragsabschluß ist künstlich. Unabhägnig davon, wie der Vertrag vorbereitet wurde und ob man Kaufangebot und Unterschrift als selbständige Erklärungen begreift, hat Victor durch seine subscriptio unter das instrumentum emptionis jedenfalls den Anschein eines Kaufvertrages gesetzt. Eben diesen versucht sein Prozeßgegner nun auszunutzen. Der Anschein eines Vertrages ist als Anknüpfungspunkt für den Irrtum aber völlig hinreichend. Zwar liegt hier noch kein gültiges und erst zu vernichtendes, wohl aber ein Geschäft vor, an dessen Wirksamkeit ohne die Irrtumsbehauptung keine Zweifel bestünden. Das Ergebnis des Irrtums ist der dissensus, von dem Ulpian spricht. Allerdings kann ,alterutrius consensus dessen Fehlen Diokletian konstatiert, nur die Zustimmung jeweils eines Vertragspartners bedeuten. Dies genügt jedoch nicht, der Begründung den Hinweis auf das Konsenserfordernis abzusprechen. Der consensus ist Abschlußmodalität sowohl der emptio venditio als auch der locatio conductio und muß daher stets gemeint sein, wenn sein Begriff fällt. Sein Fehlen kann nicht nur durch den Mangel der Einigkeit, sondern auch durch den Mangel der Zustimmung einer Vertragspartei festgestellt werden. Dieses bietet sich hier deshalb an, weil beim dissensus in emptione ipsa zwei unterschiedliche Vertragstypen, in diesem Fall Kauf- und Mietvertrag, in Betracht kommen. Der Grund, warum diese nicht zustande kommen, läßt sich jeweils in einem anderen der beiden Vertragspartner orten. Die durch das objektive Erscheinungsbild des Vertragsschlusses ausgewiesene emptio venditio scheitert an der irrenden Vertragspartei. Deren Fehlvorstellung könnte jedoch - wie von Pomponius in D 19.2.52 erwogen - teilweise mit der Vorstellung des Kontrahenten zur Deckung zu bringen sein. Ist dies nicht der Fall, weil der irrigerweise angenommene Geschäftstyp kein minus zur emptio venditio ist, scheitert der Abschluß dieses Vertrages an dem anderen Vertragspartner. Statt von dissensus und einem Mangel des - begrifflich ohnehin nicht erfaßten - Minimalkonsenses läßt sich verallgemeinernd davon sprechen, daß es jeweils am consensus einer Partei fehlt. 3. Daß diese Entscheidung nicht auf einer Betrugsabsicht beruht, mit dem Victor das instrumentum emptionis zur Unterschrift vorgelegt wurde 83 , haben bereits von Lauria u und Wolf 5 dargelegt. Da der Adressat des von Victor erteilten mandatum locationis nicht benannt ist, läßt der überlieferte Text noch

83 84 85

Dies nehmen Ehrhardt, Studii 42. Error 91 f.

SZ 58 (1938) 178 und Schwarz 37 an.

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2. Kap.: Error und consensus bei anderen Juristen

nicht einmal einen Schluß darauf zu, wer hier in betrügerischer Absicht gehandelt haben könnte. Gleichwohl stellt sich die Frage, warum das mandatum trotz der knappen Ausdrucksweise der kaiserlichen Kanzlei Erwähnung fand und warum das instrumentum als falsum, Victor als fidens Habens bezeichnet sind. Wäre allein die Fehlvorstellung über den Vertragstypus entscheidend, wären diese Merkmale überflüssig. Sie sind es deshalb nicht, weil Victor ansonsten nicht behaupten könnte, sich in einem beachtlichen Irrtum befunden zu haben. Hätte er ohne weiteres die ihm vorgelegte Urkunde unterschrieben, ohne sie zuvor gelesen zu haben, kann er nicht geltend machen, er sei einer Fehlvorstellung unterlegen. Er hätte gebilligt, was ihm vorgelegt wurde. Anders verhält es sich, wenn Victor zuvor das Mandat zur Vermietung und damit zur Errichtung einer Mietvertragsurkunde erteilt, diese dann im Vertrauen auf die ordentliche Erfüllung des Auftrags nicht gelesen und unterzeichnet hat. Im Unterschied zu einer blindlings unterschriebenen Urkunde ist diese ein instrumentum falsum, der Vertragsschluß vom error befallen.

§ 12 Realverträge: Die Haltung Julians und der sogenannte error in persona I. Der Minimalkonsens, den Pomponius in D 19.2.52 sucht und Diokletian in CJ 4.22.5 nicht findet, ist auch Thema der bekannten Antinomie von D 12.1.18pr. und D 41.1.36: D 12.1.18 Ulp 7 disp Si ego pecuniam tibi quasi donaturus dedero, tu quasi mutuam accipias, Iulianus scribit donationem non esse: sed an mutua sit, videndum. et puto nec mutuam esse magisque nummos accipientis non fieri, cum alia opinione acceperit. quare si eos consumpserit licet condictione teneatur, tarnen doli exceptione uti poterit, quia secundum voluntatem dantis nummi sunt consumpti. (§ 1) Si ego quasi deponens tibi dedero, tu quasi mutuam accipias, nec depositum nec mutuum est: idem est et si tu quasi mutuam pecuniam dederis, ego quasi commodatam ostendendi gratia accepi: sed in utroque casu consumptis nummis condictioni sine doli exceptione locus erit. D 41.1.36 lui 13 dig Cum in corpus quidem quod traditur consentiamus, in causis vero dissentiamus, non animadverto, cur inefficax sit traditio, veluti si ego credam me ex testamento tibi obligatum esse, ut fundum tradam, tu existimes ex stipulatu tibi eum deberi, nam et si pecuniam numeratam tibi tradam donandi gratia, tu eam quasi creditam accipias, constat proprietatem ad te transire nec impedimento esse, quod circa causam dandi atque accipiendi dissenserimus.

1. In seinen disputationes beruft sich Ulpian auf eine Entscheidung Julians. Dieser habe festgestellt, daß eine Schenkung nicht zustande komme, falls der Beschenkte das hingegebene Geld als Darlehen empfange. Auf die noch dem Julian-Zitat angehörende Frage, ob zumindest ein Darlehen angenommen werden könne, antwortet Ulpian. Er glaubt nicht, daß ein mutuum zustande ge-

§ 12 Realverträge: Die Haltung Julians und der sogenannte error in persona 105 kommen und das Geld Eigentum des Empfängers geworden sei, weil dieser es alia opinione angenommen habe. Daraus ergebe sich, daß Empfänger nach einer consumptio des Geldes zwar mit der condictio hafte, ihr jedoch die exceptio doli entgegenhalten könne, weil das Geld mit Willen seines Gebers konsumiert worden sei. Dieser Konstellation stellt Ulpian die Fälle gegenüber, daß etwas zur Verwahrung gegeben, jedoch als Darlehen angenommen oder als Darlehen ausgereicht und leihweise empfangen worden sei. Unter diesen Umständen kämen weder Darlehen noch Verwahrungs- oder Leihvertrag zustande; und der Empfänger könne sich gegen die condictio nicht mit einer exceptio doli schützen. Grundlage von Ulpians Zitat ist vermutlich der als D 41.1.36 überlieferte Auszug aus Julians digesta, in dem eine traditio behandelt wird, bei der consensus in corpore, jedoch dissensus in causis vorliegt. Julian vermag nicht zu erkennen, warum die traditio wirkungslos bleiben solle, wenn zum Beispiel jemand ein Grundstück übergebe, von dem er glaube, es aus Testament zu schulden, der Empfänger aber annehme, es gebühre ihm wegen einer Stipulation. Zur Begründung beruft sich Julian auf den Fall, daß jemand schenkungshalber Geld auszahle, das als Darlehen empfangen werde. Hier stehe fest, daß das Eigentum übergehe und ein dissensus über die causa dandi oder accipiendi hierfür kein Hindernis sei. 2. Daß der Julian-Text nicht herzugeben scheint, was man nach Ulpians Zitat erwarten darf, ist Anlaß sowohl für Interpolationsannahmen und als auch für Deutungen gewesen, die nicht der Vertrags-, sondern der Theorie des dinglichen Rechtsgeschäfts angehören: Voci 86, Käser 87 und Wolf 8 entnehmen der überlieferten Fassung des JulianTextes eine Stellungnahme zugunsten einer abstrakt wirkenden traditio, welche als dingliches Übereignungsgeschäft verselbständigt und vom Bestand einer causa unabhängig sei. 89 Voci erkennt hierin die Haltung der Klassiker und hält das Ulpian-Fragment, in dem der Eigentumsübergang an die causa gebunden zu sein scheint,90 für interpoliert. 91 Käser und Wolf schreiben die abstrakte Lösung 86

SDHI 15 (1949) 149ff. und Modi di acquisto della proprietà (1952) 144ff. Bull. 64 ( 1961 ) 66f. 88 Error 108f. 89 Ähnlich offenbar Raber, TR 33 (1965) 70, der in der Frage, ob eine Obligation entsteht, keinen Widerspruch zwischen D 12.1.18 und D 41.1.36 sieht und meint, in diesem Text gehe es im Unterschied zum Ulpian-Fragment allein um die Frage der Eigentumsverschaffung. 90 Dies leugnet Zitelmann 53 Iff., der annimmt, Ulpian verlange ebenso wie Julian einen doppelten Konsens für die dingliche und obligatorische Seite. Der Grund, der Ulpian zu einer von Julian abweichenden Lösung veranlaßt habe, sei gewesen, daß in seinem Fall anders als bei dem von Julian beurteilten Sachverhalt kein Konsens über den Eigentumsübergang vorliege. ,Cum alia opinione acceperit' könne nur auf diesen näher lie87

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2. Kap.: Error und consensus bei anderen Juristen

statt dessen den Kompilatoren zu und verdächtigen den Einleitungs- und Schlußsatz des Julian-Fragments. 9 2 Wolf Pflüger

glaubt ebenso wie Ehrhardt

94

und

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, Julian selbst habe, wie durch Ulpians Zitat nahegelegt, einen wirksa-

men Darlehensvertrag angenommen, der den Eigentumsübergang durch traditio rechtfertige. Daß die Erwähnung von consensus in corpore und dissensus in causis interpoliert ist, glaubt auch van Oven 96, der Julians Lösung für echt hält, in ihr und Ulpians Meinung jedoch keine generelle Entscheidungen für oder wider die abstrakte Wirkung des Übereignungsgeschäfts erkennt. Die Differenz zwischen den Auffassungen beider Juristen reduziert auch Flume 91. Ulpian setze bei der traditio

Er nimmt an, auch

nicht das durch causa-Vereinbarung

begründete

genden Teil der Entscheidungsformel und nicht auf die Frage der Wirksamkeit des mutuum bezogen sein. Ohne hinreichende Erklärung bleibt unter diesen Umständen allerdings, wieso jemand, der eine Summe Geldes in der Annahme empfängt, diese werde darlehenshalber gewährt, der Eigentumsübertragung nicht zustimmen solle. Zitelmanns Harmonisierungsversuch ist daher ebensowenig überzeugend wie der von Leonhard 18ff. Dieser geht davon aus, Ulpian behandle im Unterschied zu Julian den Fall eines bewußten und erklärten Widerspruchs des Empfangers gegen das von dem Leistenden gemachte Schenkungsangebot (ähnlich v. Hollander 133). Die von Ulpian gewählte Fallbeschreibung: ,tu quasi mutuam accipias weicht nicht von Julians Ausdrucksweise: ,tu earn quasi creditam accipias \ ab und kann auch durch den Zusatz: ,cum alia opinione acceperit\ keine andere Bedeutung erhalten. Unbegreiflich wäre im Fall des bewußten und erklärten Widerspruchs auch die Gewährung einer exceptio doli. Diese läßt sich entgegen Leonhard 19f. nicht mit der Lebenserfahrung rechtfertigen, daß eine Darlehensofferte bei gleichzeitiger Ablehnung des Schenkungsangebotes häufig nur dessen versteckte Annahme sei. Zumindest in den Fällen, in denen dies nicht zutrifft, besteht für die von Ulpian allgemein und ohne Einschränkungen gewährte exceptio doli kein Raum. 91 Die Textverfälschung soll nach Voci , SDHI 15 (1949), 150f., Modi di acquisto della proprietà (1952) 146 auf einen vorjustinianischen Bearbeiter zurückgehen. Die Kompilatoren hätten dagegen durch Aufnahme des Julian-Fragments in den Titel D 41.1 ihre Zustimmung zur abstrakten Wirkung der traditio bekundet. 92 Wiederum anders sind die Interpolationsannahmen von d'Ors , IURA 6 (1955) 146ff. und Cuignet, RIDA 3 6 (1959) 31 Off. Beide glauben, im Julian-Text sei ursprünglich ebenso wie bei Ulpian nur eine wirksame donatio verneint worden. D Ors hält den einleitenden Fall des Julian-Textes, in dem es um eine Leistung zur Erfüllung von Legats· oder Stipulationsschuld geht, für das Produkt einer Textbearbeitung. Cuignet rechnet dagegen damit, daß sich Julian auch hier mit einer Schenkung beschäftigt, die durch Einräumung einer Forderung bewirkt worden sei. Wegen der Einigkeit über die solutio habe der Annahme einer donatio nichts im Wege gestanden. Daß die Schuld nach der Vorstellung des Empfängers ,ex testamento' sein soll, läßt ihre Deutung als gestreckte Schenkung jedoch nicht ohne weiteres zu. 93 94 95 96 97

Error 107. Iusta causa traditionis (1930) 139. Zur Lehre vom Erwerb des Eigentums (1937) 20. TR 20 (1953) 443ff. Rechtsakt 54.

§ 12 Realverträge: Die Haltung Julians und der sogenannte error in persona 107 Rechtsverhältnis, sondern nur den dazugehörigen Rechtsakt voraus. Der Unterschied zur Auffassung Julians reduziert sich so darauf, daß dieser die bloße Einigkeit über das Vorhandensein einer causa ausreichen lasse. 3. Beginnen wir mit dem Julian-Text, fällt zunächst auf, daß der für diesen Juristen ansonsten nicht belegte Begriff consensus in corpore hier nicht auf einen Vertrag, sondern auf die traditio als Übereignungsakt bezogen zu sein scheint. Dies kann einerseits den Verzicht auf eine Differenzierung zwischen traditio und schuldrechtlicher Abrede bedeuten, welche bei der Bindung des Eigentumsübergangs an den Bestand der causa auch nicht geboten ist. Andererseits kann es Zeichen dafür sein, daß Julian den consensus in corpore auch als Erfordernis des Übertragungsaktes selbst begreift. Für diese Deutung spricht Ulpians Stellungnahme in D 41.2.34pr., einem Auszug aus dem gleichen Buch disputationum, dem auch das Fragment D 12.1.18 entstammt:98 D 41.2.34pr. Si me in vacuam possessionem fundi Corneliani miseris, ego putarem me in fundum Sempronianum missum et in Cornelianum iero, non adquiram possessionem, nisi forte in nomine tantum erraverimus, in corpore consenserimus. quoniam autem in corpore consenserimus, an a te tarnen recedei possessio, quia animo deponere et mutare nos possessionem posse et Celsus et Marcellus scribunt, dubitari potest: et si animo adquiri possessio potest, numquid etiam adquisita est? sed non puto errantem adquirere: ergo nec amittet possessionem, qui quodammodo sub condicione recessit de possessione.

Ulpian befaßt sich mit einem Mißverständnis bei der Übertragung des Besitzes an einem Grundstück: TU wies EGO in die vacua possessio des Cornelianischen Grundstücks ein. EGO glaubte zwar, in das Sempronianische Grundstück eingewiesen zu sein, ging jedoch zu dem von TU bestimmten Cornelianischen Grundstück. Gleichwohl erwirbt EGO keinen Besitz, falls nicht nur ein error in nomine bei gleichzeitigem consensus in corpore vorliege. Der folgende Satz lautet: quoniam autem in corpore consenserimus. In seiner überlieferten Fassung paßt er weder zu dem Vorangehenden noch dem Folgenden. Hier hält Ulpian es für zweifelhaft, ob der Besitz von TU weiche. Zwar seien sowohl Celsus als auch Marceil der Ansicht, Besitz könne animo aufgegeben und geändert werden. Ulpian will aber wissen: Bedeutet dies auch, daß wirklich Besitz erworben worden ist? Da der Irrende keinen Besitz erwerbe, verliere die possessio auch nicht der, welcher sie gewissermaßen unter einer Bedingung aufgebe. Nicht nur der unverständliche quoniam-Hdlbsztz, sondern auch der vorangehende nisi-Zusdtz gelten gemeinhin als interpoliert. Die Authentizität der Entscheidungen zum Besitzerwerb- und verlust wird dagegen nicht in Zweifel ge-

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In Lenels Palingenesie folgen beide Texte sogar aufeinander, wobei D 41.2.34pr als Ulpian-Fragment 125 unter dem Titel ,de exceptione rei venditae et traditae' steht, während D 12.1.18 als Fragment 126 dem Titel ,de doli mali exceptione ' zugeordnet ist.

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2. Kap.: Error und consensus bei anderen Juristen

zogen." Zu diesen steht der «/j/'-Halbsatz aber keineswegs in Widerspruch. Er stellt lediglich klar, worauf es für die Versagung des Besitzerwerbs ankommt: Nur eine Verwechslung des corpus ist geeignet, EGO den Erwerb des Besitzes an dem Cornelianischen Grundstück abzusprechen. Eine reine Namensverwechslung mit dem Sempronianischen Grundstück beeinträchtigt seinen animus, das corpore bereits erfaßte Cornelianische Grundstück in Besitz zu nehmen, indessen nicht. 100 Da die Möglichkeit einer solchen Namensverwechslung angesichts des Vorgehens von EGO durchaus naheliegt, erscheint diese Abgrenzung der beiden Irrtumsarten nicht unangebracht. Scheinbar störend wirkt allerdings der Plural , err aver imus \ Denn nach der Fallbeschreibung hat TU dem EGO objektiv den Besitz am Cornelianischen Grundstück zugewiesen. TU ist es, der nur glaubt, den Besitz am Sempronianischen Grundstück zu erwerben, und der im vorletzten Satz des Textes ausdrücklich als errantem bezeichnet wird. Das im wm-Halbsatz gebrauchte Verb ,erraverimus' bezieht sich freilich nur auf den error in nomine. Dieser kann durchaus auch bei TU vorliegen, ohne die Bedeutung seiner Einweisung zu beeinträchtigen, die auf das Cornelianische Grundstück gerichtet ist. An der Richtigkeit der Aussage, daß TU einem error in nomine unterliegt, ändert dies nichts. 101 Durch den Plural ,err aver imus 4 kommt nur zum Ausdruck, was wir bereits bei der Untersuchung von Ulpians Irrtumstraktat festgestellt haben: Entscheidend ist die Abweichung der Parteivorstellung vom objektivem Erscheinungsbild des Rechtsaktes. Ob der Irrtum ein- oder beiderseitig ist, spielt keine Rolle. Dies gilt erst recht für den ohnehin unbeachtlichen error in nomine} 01 Bei der nachfolgenden Entscheidung über den Besitzverlust ist allerdings ein error in corpore vorausgesetzt. Ulpians Lösung baut auf dem fehlenden Erwerb des Irrenden auf. Bezieht man den quoniam-Halbsatz hierauf, würde er sich unproblematisch einfügen, wenn man seine überlieferte Aussage ins Gegenteil verkehrt und den Text um ein durch Schreibversehen verlorenes ,ηοη' ergänzt. Er würde so zu einer passende Überleitung, die klarstellt, um welche der zuvor genannten Irrtumsarten es fortan geht.

99 Vgl. Lauria, Studii 25f., 37, Zilletti 142f. Ν. 116, Raap, SZ 109 (1992) 501f. Cannata, SDHI 26 (1960) 81 f. verdächtigt weitere Abschnitte des Textes, Voci, L'errore 11 If. nur den nisi-, nicht jedoch den quoniam-Satz. 100 Daß der Irrtum über das corpus der Grund für den Ausfall des erforderlichen animus adquirendi ist, glauben auch Voci, L'errore 111 und Raap a.a.O. 503. 101 Errare bekommt dadurch entgegen Leonhard 46 nicht die Bedeutung einer verkehrten Handlungsweise, sondern bleibt Ausdruck für eine verkehrte Vorstellung. 102 Anders Leonhard a.a.O., der die moderne Erklärungstheorie auch auf die Besitzübertragung anwendet und den Plural ,erraverimus' damit begründet, daß die Erklärungen beider Vertragsparteien jeweils das Ziel der anderen verfehlen.

§ 12 Realverträge: Die Haltung Julians und der sogenannte error in persona 109 Grund für eine Interpolationsvermutung kann daher allein sein, daß Ulpian eine zum Vertragsrecht entwickelte Begrifflichkeit nicht auf den Besitz übertragen durfte, weil dieser nach klassischer Auffassung kein Recht 103 und überdies nicht durch einen Übertragungsakt, sondern durch Aufgabe und Erwerb übergegangen sei 104 . Gerade dies wird jedoch zweifelhaft, wenn man der von Ulpian im Schlußsatz vorgeschlagenen Lösung folgt, derzufolge der zur Übertragung bestimmte Besitz nur unter der Bedingung seines Erwerbs verlorengeht. Ulpian wendet sich damit nicht gegen den Satz Celsus' und Marcells, daß Besitz animo aufgegeben werden könne. Er bildet sogar den Gegenfall und unterstellt, daß Besitz auch animo erworben werden könne. 105 Am Beispiel des error in corpore zeigt er jedoch, was daraus nicht folgt, nämlich daß Besitz auch wirklich erworben wird. Die Möglichkeit zum Besitzverlust animo sagt also nichts darüber aus, ob der Besitz wirklich verloren geht. Hintergrund des scheinbar unverfänglichen Celsus-Zitats ist, daß Ulpian mit diesem Juristen einen Vertreter der Auffassung angreift, die der Konstruktion einer nur bedingten Besitzaufgabe kritisch gegenübersteht: D 41.2.18.1 Cels 23 d i g 1 0 6 Si furioso, quem suae mentis esse existimas, eo quod forte in conspectu inumbratae quietis fuit constitutus, rem tradideris, licet ille non erit adeptus possessionem, tu possidere desinis: sufficit quippe dimittere possessionem, etiamsi non transferas, illud enim ridiculum est dicere, quod non aliter vult quis dimittere, quam si transférât: immo vult dimittere, quia existimat se transferre.

Celsus hält es für lächerlich zu glauben, bei der Übertragung des Besitzes werde dieser nur unter Bedingung semes Übergangs aufgegeben. Gerade weil der Inhaber des Besitzes an dessen Übertragung glaube, habe er auch den unbedingten Willen zu seiner Aufgabe. 107 Diese Interpretation entspricht einer natürlichen Auffassung des animus , der isoliert betrachtet und nicht mit fiktiven Bedingungen befrachtet werden soll. Anders sieht dies Ulpian, der den animus deponenti durch die Bedingung des Besitzerwerbs an den Erfolg der Besitzübertragung knüpft und damit zum Teil eines Übertragungsaktes werden läßt. Des-

103 So Raap, SZ 109 (1992) 503, der die von Ulpian angenommene Bedingung wegen des relativierenden ,quodammodo' nicht als Bedingung im Rechtssinne betrachtet. Zu einem anderen Ergebnis gelangen muß Behrends, Gnomon 55 (1983) 237 Ν. 37, der glaubt, die Sabinianer hätten die Besitzübertragung seit jeher als Vertrag angesehen. 104 So Zilletti 143. 105 Daß dieser Fall nur als Argumentationshilfe dient und nicht auf eine Zulassung des Besitzerwerbs solo animo durch Ulpian schließen läßt, hat MacCormack, SZ 86 (1969) 136f. gezeigt. 106 Hierzu Harke, Argumenta Iuventiana (1999) 77f. m.w.N. 107 Ebenso wie Celsus entscheidet Paulus in D 41.2.1.4, 20 (54 ed); die Nennung Marcells in D 41.2.34pr. legt nahe, daß auch dieser die Ansicht Celsus' teilte. Bei Papinian D 43.16.18pr. (26 quaest) finden wir die Auffassung Ulpians wieder.

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2. Kap.: Error und consensus bei anderen Juristen

sen Ähnlichkeit zum contractus rechtfertigt eine Anwendung der dafür entwikkelten Irrtumsdogmatik. Zwar gilt hier im Unterschied zum regelrechten Vertrag nicht die Abschlußmodalität des consensus. Ist der animus deponendi durch eine Bedingung stets an den Besitzerwerb und damit an den animus adquirendi gebunden, gibt es jedoch das Erfordernis gleichgerichteter animi. Dieses ist dem consensus hinreichend ähnlich, um eine Übertragung der Irrtumsregeln für den contractus zu rechtfertigen. Ist der consensus in corpore als Merkmal der traditio in D 41.2.34pr. unverdächtig, gilt dies erst für D 41.1.36. Anders als in Ulpians Fall einer reinen Besitzübertragung liegt hier sogar ein direkter Zusammenhang mit dem Vertragsrecht vor. Julian geht es nämlich gerade um das Verhältnis von traditio und vertragsrechtlicher causa. Daß er sich hierbei des Ausdrucks , in corpus consentire ' bedient, ist kein Interpolationsindiz, sondern beweist: Auch Julian ist diese für Marceli, Paulus und Ulpian belegte Kategorie bekannt. Wie Ulpian wendet er sie auch auf sachenrechtliche Vorgänge an, die als Übertragungsakte eine hinreichende Ähnlichkeit zum contractus haben, ohne jedoch unmittelbar dem Konsenserfordernis zu unterliegen. 4. Dieses muß auch für die donatio gelten, wo sich die Wirksamkeitsfrage wegen des Schenkungsverbotes der lex Cincia ebenso wie beim mutuum stets nur nach vollzogenem Übertragungsakt stellt. Das Konsenserfordernis ist hier Folge des Satzes, daß sich niemand fremde Freigiebigkeit aufdrängen lassen muß, 108 und wird belegt durch CJ 8.53.10 (293): Impp. Diocletianus et Maximianus AA. et CC. Hermoniae. Nec ignorans nec invitus quisque donat. unde si de hoc fundo non cogitasti, cuius velut donationi consensisse continetur instrumento, maiores veritate rei quam scriptura vires obtinente intellegis, de quo non cogitasti nec specialiter subscripsisti, nihil te perdidisse.

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,Νοη potest liberalitas nolenti adquiri vgl. D 39.5.19.2 Ulp 76 ed. Auch Honsell/May er-Maly/Selb, RR 4 (1987) 345 schließen hieraus auf das Erfordernis einer Willensübereinstimmung', was bei unserer Deutung des consensus im eigentlichen Vertragsrecht zu weit gehen dürfte und sich auch nicht aus D 44.7.55 Iav 12 epist ergibt: In omnibus rebus, quae dominium transferunt, concurrat oportet affectus ex utraque parte contrahentium: nam sive ea venditio sive donatio sive conductio sive quaelibet alia causa contrahendi fuit, nisi animus utriusque consensit, perduci ad effectum id quod inchoatur non potest. Der Text begegnet wegen der Erwähnung der locatio conductio in der Liste der Geschäfte, quae dominium transferunt, berechtigten Zweifeln an seiner Authentizität. Nach D 18.1.65 (11 ep) ist für Javolen gerade Wesensmerkmal der locatio conductio, daß diese keinen Eigentumsübergang bewirken kann; vgl. Eckhardt, Iavoleni epistulae (1978) 223ff, der den zweiten Satz des Fragments.zu Recht einem Glossator und den Schlußsatz den Kompilatoren zuschreibt. Die verbleibende Aussage des Anfangssatzes kann man allerdings trotz ihrer Farblosigkeit als Beleg für die Erstreckung des Konsenserfordernisses auf alle eigentumsübertragenden Geschäfte werten.

§ 12 Realverträge: Die Haltung Julians und der sogenannte error in persona 111 Diokletian geht von dem Satz aus, daß niemand unwissend oder unfreiwillig schenke. Daraus schließt er: Jemand, der an das Grundstück nicht gedacht hat, zu dessen Schenkung er sich in einer Urkunde bereit erklärt hat, verliert dieses auch nicht, solange er es nicht näher bezeichnet hat. Es gelte, daß die Veritas rei Vorrang vor der scriptura habe. Diese Formel ist Grund für die Annahme Zillettis 109, der kaiserlichen Kanzlei gehe es hier nicht um die Irrtumsfrage, sondern allein um die Bekämpfung einer vulgärjuristischen Auffassung, derzufolge einer Urkunde konstitutive Wirkung zukomme. Der Hinweis auf die cogitatio des Schenkers sei polemischer Natur. Er zeige lediglich, daß der Beweis der Veritas keinen Beschränkungen unterliege· Daß die - beweisbare - Behauptung einer bloßen ignorantia des Schenkers nicht hinreicht, zeigt jedoch die Einschränkung: ,nec specialiter subscripsisti 111 Die Urkunde hat zwar keine konstitutive Wirkung und gegenüber der veritas das Nachsehen. Ihr kommt gleichwohl insofern Bedeutung zu, als sie die Berufung auf einen Irrtum vereiteln kann: Hat der Schenker den Schenkungsgegenstand im instrumentum eingehend beschrieben, kann er nicht geltend machen, er habe sich darunter ein anderes Grundstück als das genannte vorgestellt. 112 Eine Fehlvorstellung über den sich aus der Urkunde ergebenden Geschäftsinhalt scheidet aus. Nur dieser Irrtum, der nach klassischer Terminologie ein beachtlicher error in corpore wäre, verhilft der ignorantia zum Sieg über das objektive Erscheinungsbild der Schenkung, wie es durch die Urkunde bestimmt ist113 Aus dieser folgt, daß der Irrende seinen consensus zur Schenkung des umstrittenen Grundstücks bekundet hat: , cuius velut donationi te consensisse continente instrumento Consensus bezeichnet hier ebenso wie in dem bereits untersuchten Diokletian-Reskript CJ 4.22.5 114 nicht das gemeinsame, sondern das Verhalten einer Partei. Gemeint ist jedoch auch an dieser Stelle der consensus als Abschlußmodalität, dessen Fehlen sich aus dem irrtumsbedingten Mangel 109

S. 47 N. 96,217. Ähnlich v. Hollander 96, der meint, die veritas könne nicht in dem innerlichen Denken des Schenkers, sondern nur in dem wirklich Verhandelten bestehen. 111 Diese muß Zilletti 217 denn auch für interpoliert erklären. 112 Widerlegt ist dadurch die Ansicht von Leonhard 22ff., der unterstellt, daß es bei Schenkungen wegen des fehlenden Interesses des Rechtsverkehrs stets allein auf den inneren Willen des Schenkers ankomme. 113 Diokletian beschäftigt sich offenkundig nur mit einem ignorans, nicht mit dem im Einleitungssatz ebenfalls erwähnten invitus. Daß dieser ein Schenker ist, der sich ganz passiv verhält und überhaupt keine Erklärung abgibt, ist entgegen Leonhard a.a.O. 23 N. 4 wenig glaubhaft. Statt dessen wird invitus der gezwungene Schenker sein. Zur nachklassischen Gleichstellung von Irrtum und Zwang unten § 23. 114 Vgl. oben § 11 III. 110

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2. Kap.: Error und consensus bei anderen Juristen

der Zustimmung einer Seite, hier des Schenkers, ergibt. Ist die donatio auch nicht contractus" 5 besteht dennoch kein Hindernis, das hierfür geltende Konsenserfordernis und die dazugehörige Irrtumslehre zu übertragen. 5. Julian tut dies in D 41.1.36 auch für die solutio, die ebenso wie die beständige donatio und das mutuum eine Sachhingabe voraussetzt. Daß er die datio in solutum einem Kontrakt für vergleichbar hält, folgt schon daraus, daß er sie in seiner bekannten Entscheidung zum Überbau mit dem Begriff negotium contractum belegt: D 12.6.33 lui 39 dig Si in area tua aedificassem et tu aedes possideres, condictio locum non habebit, quia nullum negotium inter nos contraheretur: nam is, qui non debitam pecuniam solverit, hoc ipso aliquid negotii gerit: cum autem aedificium in area sua ab alio positum dominus occupât, nullum negotium contrahit. , . . 1 1 6

Julian vergleicht die Bauführung auf fremdem Grund mit der Zahlung einer Nichtschuld. Während diese zur Kondiktion berechtigt, bleibt jene ohne die Rechtsfolge eines Bereicherungsanspruchs. Der Inhaber des Grundstücks erwirbt das Eigentum an dem Gebäude nämlich nicht auf der Grundlage eines Geschäfts, das den Vermögenszuwachs zu einer Leistung des Bauherrn machen würde. Ein solches negotium contractum, das Voraussetzung der Kondiktion ist, liegt nur bei der solutio vor. Diese muß damit auch dem Gebot des consensus in corpore unterliegen, der bei der irrtümlichen Leistung oder Annahme eines anderen als des ausgesuchten Gegenstands die Erfüllungswirkung hindert. 6. Welche Bedeutung hier der , dissensus in causis ' haben kann, hängt zunächst davon ab, ob man der überlieferten Fassung von D 41.1.36 traut oder davon ausgeht, daß anstelle der traditio ursprünglich von einer mancipatio des Grundstücks die Rede gewesen ist. Diese Vermutung teilen Lenel ul, Ehrhardt I18, Voci U9 und van Oven 120. Sie nehmen Julians Entscheidung jedoch, wie Wolf 2X zu Recht geltend macht, damit auch die Rechtsfrage. Wegen der abstrakten Wirkung der mancipatio kann es nämlich keinem Zweifel unterliegen, daß eine Uneinigkeit über die causa irrelevant bleiben muß. 122 Bedeutung kann 115

In dessen Nähe rückt sie immerhin in Julians Entscheidung in D 12.1.20 (18 dig): , ... dixi in huiusmodi propositionibus non propriis verbis nos uti, nam talem contractum neque donationem esse neque pecuniam creditam ...'; vgl. Nelson/Manthe, Gai. Inst. III 88-181 (1999)452. 116 Dazu Harke, Argumenta luventiana (1999) 139f. 117 SZ 3 (1882) 179 und Palingenesia iuris civilis I (1889) Sp. 355. 118 Iusta causa traditionis (1930) 138. 119 SDHI 15 (1949) 149, Modi di acquisto della proprietà (1952) 145. 120 TR 20 (1953) 445f. 121 Error 101 f. Ν. 46. 122 Van Oven, TR 20 (1953) 446 bezweifelt, daß die mancipatio abstrakten Charakter gehabt habe, und führt Julians Entscheidung gerade darauf zurück, daß hier eine manci-

§ 12 Realverträge: Die Haltung Julians und der sogenannte error in persona 113 sie nur bei der kausalen tradtitio eignet wird. 1 2 3

haben, mit der ein fundus provincialis über-

Da diese nach der Parteivorstellung entweder auf eine Legats- oder Stipulationsschuld und damit jedenfalls solvendi causa erfolgte, stellt sich allerdings auch hier die Frage, weshalb die unterschiedlichen Ansichten über das zugrunde liegende Schuldverhältnis eine Rolle fur die Wirksamkeit der Eigentumsübertragung spielen können. Die Antwort fällt einfach, wenn man die unterschiedlichen Folgen bedenkt, die die Zahlung einer Nichtschuld in beiden Fällen hat: Während die irrtümliche Leistung auf eine nicht bestehende Stipulationsverbindlichkeit ohne weiteres zurückgefordert werden kann, bewirkt die Erfüllung eines nicht vorhandenen Damnationslegats einen Kondiktionsausschluß: IJ 3.27.7 Ex quibusdam tarnen causis repeti non potest, quod per errorem non debitum solutum sit. sic namque defìniverunt veteres: ex quibus causis infitiando Iis crescit, ex his causis non debitum solutum repeti non posse, veluti ex lege Aquilia, item ex legato, quod veteres quidem in his legatis locum habere voluerunt, quae certa constituta per damnationem cuicumque fuerant legata. ...

Justinian berichtet von einer alten Regel der veteres. Danach findet eine Rückforderung der Leistung auch bei irrtümlicher Erfüllung einer Nichtschuld nicht statt, wenn die vermeintliche Forderung der Litiskreszenz unterliegt. 124 Der Fall sei dies insbesondere bei Ansprüchen aus der lex Aquilia oder aus einem Damnationslegat, das auf Leistung eines certum gerichtet ist. 125 Hiervon handelt auch Gaius, der die Rechtslage bei legatum und fideicommissum gegenüberstellt: patio nummo uno vorgekommen sei. Damit wären nicht nur der Gegenstand der Entscheidung, sondern auch ihr Grund jenseits der überlieferten Fassung des Textes zu suchen. 123 Hierauf bezieht die Entscheidung auch Pflüger, Zur Lehre vom Erwerb des Eigentums (1937) 18. Er glaubt, Julian habe sich bei der Behandlung der fiducia im 13. Buch seiner Digesten auch die Frage vorgenommen, ob diese Form der Sicherung auch bei Provinzialgrundstücken möglich sei. Anders Wolf a.a.O., der annimmt, das Fragment entstamme nicht dem 13., sondern dem zehnten Buch von Julians digesta, wo die condictio besprochen wird. 124 Im Anschluß an Dulckeit, FS Koschaker II (1939) 317f. führt Wolf Causa stipulations (1970) 179f. den Ausschluß der Rückforderung hier darauf zurück, daß die Erfüllung ursprünglich mit der solutio per aes et libram erfolgte. Als Enthaftungsgeschäft sei diese einer Rückabwicklung nicht zugänglich gewesen. 125 Auch Justinian hat diese Regel der veteres nicht abgeschafft, sondern vielmehr auf Legate und Fideikommisse beschränkt, die kirchlichen Institutionen ausgesetzt sind. Dies zeigt Fortgang von IJ 3.27.7: ,nostra autem constitutio cum unam naturam omnibus legatis et fideicommissis induisit, huiusmodi augmentum in omnibus legatis et fie deicommissis extendi voluit: sed non omnibus legatariis praebuit, sed tantummodo in his legatis et fiedeicommissis, quae sacrosanctis ecclesiis ceterisque venerabilibus locis, quae religionis vel pietatis intuitu honor ificantur, derelicta sunt, quae si indebita solvantur, non repetuntur. '

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2. Kap.: Error und consensus bei anderen Juristen

Gai inst. 2.283 Item quod quisque ex fideicommisso plus debito per errorem solverit, repetere potest; at id quod ex causa falsa per damnationem legati plus debito solutum sit, repeti non potest, idem scilicet iuris est de eo legato, quod non debitum vel ex hac vel ex ilia causa per errorem solutum fuerit. 126

Daß es Julian gerade um den Fall geht, in dem weder Stipulationsverbindlichkeit noch Legatsschuld bestehen, zeigt, daß er die Ansichten von Leistendem und Empfanger als reine Parteivorstellungen kenntlich macht. 127 Deren Verschiedenheit wäre irrelevant, gäbe es nur den völlig verselbständigten Begriff der causa solutionis, welcher unterschiedslos für Stipulations- und Legatsverbindlichkeit gilt. Die Natur des Schuldverhältnisse bleibt trotz Emanzipation des Erfüllungsgrundes wesentlich und die causa solutionis darauf bezogen.128 Nimmt Julian gleichwohl Eigentumserwerb an, beruht dies darauf, daß' in seinem Fall der Leistende annimmt, einer dem Rückforderungsverbot unterliegenden Legatsschuld ausgesetzt zu sein, während der Empfänger nur an eine kondizierbare Leistung auf Stipulationsschuld glaubt. Die unterschiedlichen Parteivorstellungen stehen einer Entscheidung für den Eigentumsübergang zwar grundsätzlich, hier aber deshalb nicht im Wege, weil der Empfänger eine geringere Begünstigung annimmt, als ihm der Leistende zuteil werden lassen will. Die Parteiansichten über die causa solutionis sind insoweit deckungsgleich, als die Rechtswirkungen der vom Empfänger angenommenen causa hinter denen zurückbleiben, die von der causa ausgehen, welche der Leistende unterstellt. Diese enthält die vom Empfanger vorgestellte causa als minus. Nur so entsteht eine Verbindung zum zweiten Fall von D 41.1.36. Diesen führt Julian als Begründung und Konstellation an, deren Lösung feststehe (, constat *).129 In der Tat ist das Verhältnis von maius und minus hier offensichtlicher als im ersten Fall. Es ergibt sich nämlich schon aus den regelmäßigen Folgen der beiden causae und muß nicht erst dem Sonderfall einer Leistung trotz Nichtschuld entnommen werden. Die Vorstellung des Empfängers, der an126 Zu diesem Text Dulckeit, FS Koschaker II (1939) 317f. und F. Schwarz, SZ 68 (1951) 268ff., die ,legato 1 im Schlußsatz des Gaius-Textes streichen, dessen Aussage auf den gesamten Inhalt des ersten Satzes und damit auch auf dasfiedeicommissum beziehen wollen. 127 Ebenso Pflüger, Zur Lehre vom Erwerb des Eigentums (1937) 18. 128 In die richtige Richtung geht daher der Deutungsversuch von Wolf, Error 110N. 79. Er vermutet das Problem des Falles darin, daß die Erfüllungsvereinbarung immer auf eine bestimmte Verbindlichkeit bezogen ist. Der Grund für diese Zuordnung liegt in der Verschiedenheit der Rechtswirkungen einer Leistung auf nichtbestehende Legats- oder Stipulationsschuld. Die Annahme von Voci, SDHI 15 (1949) 149, der dissensus könne nicht die solutio als selbständige causa traditionis betreffen, geht daher fehl. 129 Daß Ulpian sich über ein julianisches ,constat 1 nicht habe hinwegsetzen können, ist eine unbewiesene Annahme von Pflüger, Zur Lehre vom Erwerb des Eigentums (1937)20, die weder zur Verdächtigung von D 41.1.36 noch für einen Zweifelan D 12.1.18 taugt.

§ 12 Realverträge: Die Haltung Julians und der sogenannte error in persona 115 nimmt, ein Darlehen zu erhalten, deckt sich insofern teilweise mit der Vorstellung des Schenkers, als in beiden Fällen Eigentum an den Valuta übergeht. Jene Ansicht bleibt hinter dieser zurück, weil sie zugleich mit der Vorstellung einer Rückzahlungspflicht verbunden ist. Die causa mutui ist also als minus in der umfassenderen causa donationis enthalten.130 Daß der Eigentumserwerb unter diesen Umständen wirksam sein muß, ist für Julian selbstverständlich und rechtfertigt sogar eine Übertragung der Entscheidung auf den Fall divergierender Vorstellungen über die causa solutionis. 1. Liegt die Parallelität der Lösungen und die Berechtigung des Begriffs , dissensus in causis ' in beiden Fällen zutage, harrt dieser noch seiner näheren Bestimmung: Ist er mit Ulpians , disssensus in emptione ipsa ' vergleichbar? Zweifel an der einheitlichen Verwendung des Begriffs dissensus ergeben sich noch nicht daraus, daß die Falldarstellung nicht auf einen error beschränkt ist und auch die Möglichkeit zuläßt, daß ein Mißverständnis der Parteien offenkundig ist. Wollte Julian diese Konstellation nicht schon durch den Begriff dissensus ausschließen, ist seine Einbeziehung jedenfalls unschädlich. Denn auf den Unterschied zum Irrtum kommt es hier nicht mehr an. Schon bei der Untersuchung von Pomponius' Entscheidung in D 19.2.52 konnten wir feststellen 131, daß das objektive Erscheinungsbild des Geschäfts bei der Suche nach einem Minimalkonsens keine Rolle mehr spielt. Dieser kommt nur in Betracht, wenn über den Irrtum schon entschieden ist, und kann nur an die Vorstellungen der Parteien anknüpfen. 132 Störend wirkt jedoch zunächst der Plural ,in causis Er ist das Ergebnis der Aufspaltung in eine causa dandi und eine causa accipiendi, wie Julian sie im Schlußsatz vornimmt. Über beide besteht Uneinigkeit. Denn aus Sicht der jeweils anderen Partei stellt sich die causa der Leistung und die causa des Empfangs anders dar als für den Leistenden oder Empfänger selbst. Die Besonderheit des ,dissensus in causis dandi et accipiendi' ist, daß er einen consensus über die causa traditionis unberührt läßt, welche sich aus dem gemeinsamen Kern beider Vorstellungen gewinnen läßt.

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Den Begriff minus verwendet hier zu Recht Ehrhardt, Iusta causa traditionis (1930) 139. Eine Anwendung der Regel ,in maiore minus inest ' ist jedoch ausgeschlossen; vgl. oben N. 75. 131 Siehe oben § 11 114. 132 Für den von Schwarz 28 und Wunner 208 ausgetragenen Streit, ob es Ulpian in D 12.1.18 um die fehlende Übereinstimmung der Erklärungsinhalte oder den Mangel einer inneren Einigung geht, ist der Text unergiebig. Ulpians Entscheidung gilt sowohl dem Fall einer offenkundigen Nichtübereinstimmung der Parteien wie dem Fall eines dissensus. Dieser bezeichnet für Ulpian die verdeckte Uneinigkeit, ist jedoch an die Behauptung eines Irrtums gebunden. Für eine abweichende willenstheoretische Erklärung des Begriffs dissensus gibt das Fragment D 41.1.36, wie Wolf Error 103f. zu Recht sagt, nichts aus.

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2. Kap.: Error und consensus bei anderen Juristen

Julians Lösung für den Schenkungs- und Darlehensfall, die Ulpian in D 12.1.18 andeutet, ergibt sich damit aus dem Julian-Text selbst. Sie liegt nicht darin, der traditio eine abstrakte Wirkung zuzuschreiben. Statt dessen gewinnt Julian eine causa durch Reduktion der abweichenden Parteivorstellungen auf ihren deckungsgleichen Teil. Dieser besteht in dem mutuum, von dem der Empfänger ohnehin ausgeht und das in der Vorstellung des Schenkers als minus enthalten ist. Julian schließt daraus, daß ein wirksamer Darlehensvertrag zustande gekommen ist, 1 3 3 der zugleich den Eigentumsübergang rechtfertigt. 134 Eine andere Bedeutung kann auch Ulpians Aussage:,... sed an mutua sit videndum. etputo ... nicht haben. Hätte Julian den Eigentumsübergang verneint oder sich zumindest gegen einen Darlehensvertrag entschieden, hätte Ulpian dies nicht unerwähnt gelassen und auf die vorsichtige Darstellung der eigenen Meinung verzichten können. 135 Diese muß der Auffassung Julians sowohl im Ergebnis und als auch in der Herleitung entgegengesetzt gewesen sein. Daß wir Julians Meinung in D 41.1.36 nicht ausgiebig erörtert finden, muß nicht das Resultat eines Textausfalls sein. Zum einen neigt Julian, wie Bund U6 dargetan hat, zur Entscheidungsbegründung mit Hilfe der einfachen Fallanknüpfung und nicht zu einer Argumentation aus systematischen Zusammenhängen. Zum anderen ist Julians Fragestellung einerseits enger, andererseits weiter als die Ulpians. Sie ist weiter, weil Julian nicht nur eine Lösung für den Kontraktsfall, sondern gerade auch für die solutio sucht. Sie ist enger, weil ihn die Wirksamkeit eines durch die causa-Vereinbarung begründeten Rechtsverhältnissses hier nicht interessiert. Dies ist nämlich eine Frage, die sich nicht bei der solutio, sondern nur bei dem aus Julians Sicht ohnehin schon gelösten Fall des contractum stellt. 8. Daß die Entscheidung für mutuum und gegen donatio, im ersten Fall für Leistung auf Stipulation gegen Leistung auf Legat ausfallen muß, folgt aus dem Prinzip, mit dem wir schon die Entscheidung Pomponius' in D 19.2.52 erklären

133 Die Behauptung von van Oven, TR 20 (1953) 448f., zu Julians Zeit sei das mutuum kein Vertrag, sondern ein einseitiger Willensakt des Darlehensgebers gewesen, ist eine petitio principi i, die schon durch Celsus' Entscheidung in D 12.1.32 widerlegt wird; dazu unten II. 134 Julian nimmt nicht nur eine causa mutui als Rechtsgrund für den Eigentumserwerb an, die von der Wirksamkeit des Darlehens losgelöst wäre. Für die von Flume angenommene Beschränkung auf den Rechtsakt des mutuum (vgl. oben I 2) gibt es weder in Julians noch in Ulpians Aussage einen Anhaltspunkt. 135 Daß Ulpian Julian in diesem Fall unter allen Umständen als Gewährsmann angerufen hätte, glaubt auch Wolf, Error 105ff., der ebenso wie Pflüger, Zur Lehre vom Erwerb des Eigentums (1937) 19 und Käser, TR 29 (1961) 226 von einer Klassikerkontroverse ausgeht. 136 Untersuchungen zur Methode Julians (1965), vgl. die Zusammenfassung S. 178ff.

§ 12 Realverträge: Die Haltung Julians und der sogenannte error in persona 117 konnten 137 : Das minus, auf das sich die abweichenden Parteivorstellungen reduzieren lassen, wird aus der Person des Begünstigten ermittelt. Dies ist jeweils der Empfänger, dem donatio und Erfüllung einer nicht bestehenden Legatsschuld einen größeren Vorteil versprechen als mutuum und Leistung auf eine nicht bestehende Stipulationsverpflichtung. Es fallt in seinen Risikobereich, daß er den Leistenden nicht an dessen Bereitschaft zu einem größeren Zugeständnis festgehalten hat. Die Entscheidung beruht weder auf dem hypothetischen Parteiwillen noch, wie Schermaier m meint, auf der Reduktion des tatsächlichen Willens der Parteien auf einen gemeinsamen Kern. Daß der tatsächliche Wille zur Schenkung als minus den Willen zum Darlehen enthält, läßt sich anders als die vergleichbare Überlegung bei betragsmäßigen Differenzen auch nicht mit Hilfe eines naturalistischen Willensbegriffs begründen. 139 Was Julian herausdestiliert, ist keine Übereinstimmung im Willen, sondern der gemeinsame Kern der Parteivorstellungen, der für die Annahme eines consensus reicht. Dieser gilt für das mutuum als contractus unmittelbar, für donatio und datio in solutum entsprechend. Bei seiner Bestimmung verfährt Julian nicht nach willenstheoretischen Erwägungen. Statt dessen er grenzt Risikosphären ab, die dem jeweiligen Parteiinteresse fol140

gen. 9. Die Zulässigkeit dieser Suche nach einem Minimalkonsens stellt auch Ulpian nicht prinzipiell, sondern nur für die Uneinigkeit über den Geschäftstyp in Frage. Der Grund seiner abweichenden Entscheidung liegt darin, daß er den Empfänger im donatio-mutuum-Fall im Ergebnis nicht wie einen Darlehensnehmer, sondern wie einen Beschenkten behandelt sehen möchte 141 . Für diese Lösung muß er auf das Honorarrecht zurückgreifen. Die Annahme eines Minimalkonsenses, wie von Julian vorgeschlagen, kann er nicht teilen, da sie zur zivilrechtlichen Entscheidung für ein mutuum führt, welche auf honorarrechtlichem Wege nicht mehr zu korrigieren ist: Um seine negative Entscheidung für den von Julian sogenannten dissensus in causis plausibler zu machen, führt Ulpian die Fälle in § 1 von D 12.1.18 an. Hier ist die Annahme eines Minimalkonsenses fernliegender. Die von den Par137

Siehe oben § 11 II 5. SZ 115, 256f. 139 Dagegen schon Wolf Error 107f., der Julians Lösung das willenstheoretische Fundament abspricht, darin jedoch zu Unrecht eine Auslegungsentscheidung erkennen will. 138

140 Wolf, Error 107 nennt Julians Entscheidung die ,bessere Lösung', weil sie dem Empfänger das Geld und dem Leistenden die Möglichkeit zur Rückforderung beläßt. Sie ist besser, weil dieses Ergebnis der Verteilung der Risikobereiche entspricht: Derjenige, um dessen Begünstigung es geht, wird nicht besser gestellt, als seine Erwartung reicht. 141 Daß Ulpians Entscheidung de facto auf die Anerkennung einer Schenkung hinausläuft, glaubt auch Backhaus 166.

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2. Kap.: Error und consensus bei anderen Juristen

teien jeweils unterstellten Abreden - depositum und Darlehen einerseits sowie Darlehen und commadatum andererseits - trennen nämlich unterschiedliche Wirkungen, was das Schicksal des Eigentums an den übergebenen Sachen anbelangt. Während dieses beim mutuum schon mit der traditio auf den Empfänger wechselt, kann es bei depositum und commodatum nur im Wege der consumptio übergehen. Die Divergenz in der Bedeutung der Übergabe erleichtert die Verneinung eines Minimalkonsenses. Sie bildet für Ulpian die hinreichende Grundlage eines Induktionsschlusses. Denn auch in den Fällen des § 1 ließe sich aus Sicht der jeweils begünstigten Partei ein minus als Geschäftsinhalt konstruieren: Statt des vom Leistenden angenommenen depositum käme nur ein mutuum zustande, statt des vom Empfanger angenommenen Darlehens nur ein commodatum. Scheitert hier die Annahme eines Minimalkonsenses über den Geschäftstyp, verbietet sich dieser, so meint Ulpian, mangels Verallgemeinerungsfähigkeit grundsätzlich. Auch in dem Fall, daß beide Parteien von einer eigentumsübertragenden Funktion der traditio ausgehen, liegt für Ulpian daher ein unüberwindbarer Widerspruch vor: ,cum alia opinione acceperit'. 142 Geschäftstypen stehen nach seiner Ansicht stets im Verhältnis des aliud} 42 Die Ablehnung eines zivilrechtlichen consensus macht bei der Verwechslung von Darlehen und Schenkung allerdings den Weg für eine honorarrechtliche Lösung frei, die für den Empfänger günstiger ist. Die überschießende Vorstellung des Leistenden, welche bei Annahme eines Minimalkonsenses wegen der Risikoverteilung zulasten des begünstigten Empfängers unberücksichtigt bleiben muß, bildet nun die Basis für eine exceptio doli. Diese knüpft nicht an den gemeinsamen Kern der Partei Vorstellungen, sondern an den einseitigen Willen des Leistenden: die voluntas dantis, an. 144 Der Geber ist es, der im Streitfall den Anspruch stellt und die Leistung zurückfordert. Ihm verwehrt Ulpian ein nachträgliches Abrücken von seiner durch die Hingabe des Geldes objektivierten Schenkungsabsicht.145

142 Entgegen Raber, TR 33 (1965) 70 kommt darin die Forderung nach einem gemeinsamen Parteiwillen ebensowenig zum Ausdruck wie in dem Begriff animus , den Paulus in D 44.7.3.1 verwendet; vgl. unten § 25 III 5 N. 102. 143 Richtig Ehrhardt, Iusta causa traditionis (1930) 139 und Backhaus, SZ 100, 166. 144 Mit der von Pflüger, Zur Lehre vom Erwerb des Eigentums (1937) 21 vermuteten Möglichkeit einer nachträglichen Annahme der Schenkung hat dies gerade nichts zu tun. Der hierin liegende (nachträgliche) consensus und die gewährte exceptio doli stehen für zwei einander entgegengesetzte Lösungsschemata. 145 Diese Lösung zeichnet sich gegenüber der julianischen nicht etwa dadurch aus, daß eine Interessenbewertung fehlt, sondern daß diese anders ausfällt: Ulpian bestimmt die Risikosphären nicht aus dem Interesse des jeweils Begünstigten, sondern fragt allein nach der Schutzwürdigkeit des Leistenden. Für die Annahme von Behrends, SZ 95 (1978) 209, nur die Sabinianer hätten im Unterschied zu der von Ulpian angeblich vertretenen prokulianischen Position eine vernünftig wertende Auslegung betrieben, ist daher kein Raum.

§ 12 Realverträge: Die Haltung Julians und der sogenannte error in persona 119 Diese Entscheidung ist unmittelbare Konsequenz der Verneinung eines consensus. Dessen Ergebnis wäre ein wirksamer Darlehensvertrag gewesen, der für den Vorwurf des dolus keinen Raum mehr ließe. Der Leistende verhielte sich nämlich nur in Gemäßheit des Vertrages, wenn er die Darlehensvaluta später zurückfordert. Diesen Kausalzusammenhang zwischen Verneinung des consensus und Gewährung der exceptio doli gibt die Konjunktion , quare ' exakt wieder. 146 Daß die Einrede nur die Rückforderung mit der condictio hindern und nicht der rei vindicatio entgegenstehen kann, ist ebenfalls Folge von Ulpians Entscheidung gegen einen Minimalkonsens. 147 Da es an einer causa für den Eigentumserwerb fehlt, muß der traditio der Erfolg versagt bleiben. Eine der donatio perfecta vergleichbare Situation kann in diesem Fall nur mit consumptio eintreten. Erhebt der Leistende zuvor die rei vindicatio, bleibt ihm der Vorwurf des dolus erspart. Seine Bindung an die Schenkungsabsicht kann nämlich nicht weiter reichen als die Bindung an eine Schenkung, welche erst mit Bewirkung der Leistung, also mit Eigentumsübergang, eintritt. II. Daß der Abschluß eines Darlehensvertrages consensus voraussetzt 148, bestätigt die folgende Entscheidung Celsus', die uns zugleich mit einer weiteren, ansonsten unerwähnt gebliebenen Irrtumsart vertraut macht:

146 Für die hieran von Voci, SDHI 15 (1949) 150, Modi di acquisto della proprietà (1952)145 geübte Textkritik besteht daher keinen Anlaß. 147 Der entsprechenden Interpolationsannahme von van Oven, TR 20 (1953) 452f. und d'Ors, IURA 6 (1955) 146f. fehlt die Grundlage. Käser, TR 29 (1961) 226 und Backhaus, SZ 100, 166 N. 155 scheinen nicht von einer Interpolation auszugehen, nehmen aber ebenfalls an, Ulpian habe dem Empfänger die exceptio doli auch gegen die rei vindicatio zugestanden. Anders Pflüger, Zur Lehre vom Erwerb des Eigentums (1937) 21, der schon die Gewährung der Einrede den Kompilatoren zuschreibt und ihre Beschränkung auf die condictio für das Produkt einer inkonsequenten Textbearbeitung hält, welche sich gedankenlos am ulpianischen Original orientiert habe. Ebenso Cuignet, RIDA 3 6 (1959) 31 Off. 148 Ebenso Mayer-Maly 250 und Raber, TR 33 (1965) 59ff, 63, 68, der sich neben D 12.1.32 zu Recht auch auf D 44.7.3.1 Paul 2 inst, beruft, den consensus jedoch Willensübereinstimmung' nennt. Dazu gibt die im Paulus-Text verwendete Formulierung: ,ηοη satis autem est dantis esse nummos et fieri accipientis ut obligatio nascatur, sed etiam hoc animo dari et accipi, ut obligatio constituatur' jedoch keinen Anlaß. Der von Paulus verlangte animus geht nicht über das Erfordernis des consensus hinaus. Er bezeichnet nicht den Willen, sondern die übereinstimmenden Partei Vorstellungen über die Art des abgeschlossenen Geschäfts. Deren Bezeichnung als animus ist dem Recht der donatio entlehnt, bei der es auf den animus donandi ankommt. Die Übertragung des Begriffs ist wegen des im Fortgang der Stelle angestrengten Vergleichs zum Schenkungsrecht angebracht: ,itaque si quis pecuniam suam donandi causa dederit mihi, quamquam et donantis fuerit et mea flat , tarnen non obligabor ei, quia non hoc inter nos actum est. '

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2. Kap.: Error und consensus bei anderen Juristen

D 12.1.32 Cels 5 dig Si et me et Titium mutuam pecuniam rogaveris et ego meum debitorem tibi promittere iusserim, tu stipulatus sis, cum putares eum Titii debitorem esse, an mihi obligaris? subsisto, si quidem nullum negotium mecum contraxisti: sed propius est ut obligari te existimem, non quia pecuniam tibi credidi (hoc enim nisi inter consentientes fieri non potest): sed quia pecunia mea ad te pervenit, earn mihi a te reddi bonum et aequum est. 1. T U hat E G O und Titius um die Gewährung eines Darlehens ersucht, woraufhin E G O seinen Schuldner anweist, T U die erbetene Summe zu versprechen. Bei Abgabe des Stipulationsversprechens glaubt T U jedoch, daß der Promittent Schuldner des Titius sei. Celsus fragt, ob T U gleichwohl dem E G O verpflichtet sei. Er zweifelt zunächst, weil zwischen T U und EGO kein negotium

contrac-

tum besteht, spricht sich dann aber für einen Rückforderungsanspruch des EGO aus. Dieser ergebe sich freilich nicht aus einem Darlehensvertrag, der nur zwischen consentientes zustande komme. Er folge daraus, daß es bonum et aequum sei, wenn E G O sein an T U gelangte Geld zurückerhalte. 2. Die Klage, die Celsus dem EGO gewährt, ist, wie an anderer Stelle gez e i g t , 1 4 9 eine condictio,

deren Grundlage der von Celsus in D 24.1.3.12 1 5 0 ana-

149 Harke, Argumenta Iuventiana (1999) 138ff. m.w.N. Zweifel haben meine dortigen Ausführungen bei Horak, SZ 118 (2001) 429 geweckt. Unberechtigte Kritik haben sie von Hallebeek, TR 69 (2001) 145ff. erfahren: Ihm zufolge habe ich mich in meiner Exegese von D 12.1.32 nicht bemüht, die auf einen honorrarechtlichen Rechsbehelf deutenden Argumente zu widerlegen. Für sie verweist Hallebeek auf seine „Some remarks concerning the so-called Condictio Iuventiana RIDA3 32 (1985) 247ff., in denen er die These entwickelt, die von Celsus gewährte Rückgabeklage sei eine honorarrechtliche actio gewesen. A u f die hierfür vorgebrachten Argumente hätte Hallebeek durchaus eine Antwort in meiner Arbeit finden können: Daß Celsus den Mangel eines negotium contractum nicht einfach hinnimmt, sondern durch Analyse der Leistung auf Anweisung überwindet, zeige ich anhand des Begründungssatzes: ,quia pecunia mea ad te pervenitDaß bonum et aequum nur zur Korrektur des Zivilrechts mit Hilfe des Honorarrechts führt, ist Hallebeecks petitio principii, die sich schon an D 45.1.91.3 widerlegen läßt und von mir auch widerlegt wird (vgl. Argumenta Iuventiana 134ff.). Daß Celsus mit der Ablehnung eines mutuum nicht zugleich die condictio verneint, zeige ich anhand des Aufbaus von D 12.1.32: Mit dem mutuum befaßt sich Celsus erst, nachdem er sich schon über das Erfordernis des negotium contractum hinweggesetzt hat. Wäre dies mit der Gewährung eines honorarrechtlichen Rechtsbehelfs verbunden gewesen, wäre die nachträgliche Abgrenzung zum Darlehen sinnlos. Dem Begriff pervenire , den Hallebeek auf prätorische Klagen verengt sehen möchte, gehe ich schließlich bei der Untersuchung von D 24.1.3.12 {Argumenta Iuventiana 87ff.) nach, wo er eine spezifisch anweisungsrechtliche Bedeutung hat. Da dieser Text ebenfalls von Celsus stammt und auch ein Dreipersonen Verhältnis betrifft, halte ich es nach wie vor für zulässig, die hier gewonnenen Ergebnisse auf die condictio Iuventiana zu übertragen. - Hallebeek mag in jedem dieser Punkte anderer Meinung sein. Behaupten, ich hätte mich damit nicht befaßt, darf er nicht. Leider enthält seine Darstellung meiner Arbeit weitere Unrichtigkeiten, die ich nur als Produkt einer oberflächlichen Lektüre deuten kann: So meint Hallebeek, ich hätte auf weniger als zwei Druckseiten (70-72) zunächst eine historische Gesetzesauslegung in Abrede gestellt, um dann Beispiele hierfür zu nennen. Was ich - unmißverständlich - getan habe, ist, die echten von den nur vermeintlichen Belegen einer subjek-

§ 12 Realverträge: Die Haltung Julians und der sogenannte error in persona 121 lysierte ordo rei gestae der Leistung auf Anweisung ist. Dieser bewirkt, daß eine Zuwendung des Angewiesenen an den Anweisungsempfänger im Deckungsverhältnis die gleichen Rechtsfolgen auslöst, welche eine Zuwendung des Angewiesenen an den Anweisungsempfänger hätte: Mit Abschluß der Stipulation wird der angewiesene Schuldner von seiner Verbindlichkeit gegenüber dem Anweisenden frei, sei es, daß diese erlischt, sei es, daß sie wegen einer exceptio doli undurchsetzbar wird. Die Wirksamkeit der Stipulation, die von einem Mangel des Valutaverhältnisses unberührt bleibt, führt ferner dazu, daß auch hier pecunia pervenite also die Rechtsfolgen eintreten, die eine Leistung des Anweisenden an den Anweisungsempfänger hätte. Celsus selbst legt dies in D 39.5.21.1 durch Vergleich zu dem Fall dar, daß der Anweisende das von seinem Schuldner eingezogene Geld an den Anweisungsempfänger übereignet und dieser es wiederum an den Schuldner als Darlehen gibt: D 39.5.21.1 Cels 28 dig Sed si debitorem meum tibi donationis immodicae causa promittere iussi, an summoveris donationis exceptione necne, tractabitur. et meus quidem debitor exceptione te agentem repellere non potest, quia perinde sum, quasi exactam a debitore meo summam tibi donaverim et tu illam ei credideris. . . . 1 5 1

Was im Fall von D 12.1.32 fehlt, ist das schon aus Julians Entscheidung zum Überbau bekannte negotium contractum 152, das diese Zuwendung des Anweisenden an den Anweisungsempfänger zu einer kondizierbaren Leistung machen würde. Über dieses Erfordernis setzt sich Celsus unter Hinweis auf bonum et aequum hinweg, indem er eine dem Anweisungsrecht entsprechende Lösung findet, bei der ausnahmsweise geringere Anforderungen an die Voraussetzungen der condictio gestellt werden.

tiv-teleologischen Auslegung zu trennen. Ein ähnliches Versehen unterläuft Hallebeek, wenn es um die objektiv-typische oder individuell-konkrete Richtung von Celsus' Vertragsinterpretation geht (vgl. Argumenta Iuventiana 74ff). Schließlich will er den Wert meiner Untersuchung, vielleicht sogar jeder Beschäftigung mit der Methode einzelner Juristen, mit meiner eigenen Bemerkung in Frage stellen, Celsus' Werk sei lückenhaft und vor allem in Form von Zitaten überliefert (vgl. Argumenta Iuventiana 48). Indem Hallebeek den Kontext dieser Bemerkung verschweigt, entstellt er sie. In meiner Arbeit findet sie sich im Abschnitt über systematische Rechtsfindung. Deren stringenter Nachweis setzt eine umfassende Überlieferung zumindest von Teilen des Werks eines Juristen voraus. Nur so werden die Ableitungszusammenhänge offenbar, in der einzelne Entscheidungen stehen. Sind diese überwiegend isoliert und zitatweise überliefert, beeinträchtigt dies freilich nicht das Urteil über die Methode des Juristen, solange genügend echte Entscheidungsbegründungen vorhanden sind. Daß dies bei Celsus der Fall ist, habe ich in meiner Arbeit dargetan. Auf seiner Suche nach vordergründigen Widersprüchen hat Hallebeek hiervon jedoch keine Notiz genommen. 150 151 152

Dazu Harke a.a.O. 84ff. Zu diesem Text Harke a.a.O. 89f., 138. Siehe oben I 5.

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2. Kap.: Error und consensus bei anderen Juristen

3. Um kein MißVerständnis aufkommen zu lassen, stellt Celsus klar, daß dieser Rückforderungsspruch kein solcher aus Darlehen ist. Dem eingesetzten Werturteil weist er damit einen dogmatisch fest umrissenen Ort im Recht der ungerechtfertigten Bereicherung zu. Nur hier vernachlässigt er die Voraussetzung des negotium contractum. Einen Eingriff in das Vertragsrecht, wo dieselbe Rechtsfolge eine Ausnahme vom Konsenserfordernis bedeutet hätte, hält er dagegen für unstatthaft. Daß consentientes vorhanden sind, ist Celsus unabdingbare Voraussetzung für die Anerkennung eines Darlehensvertrages. Sein Scheitern beruht auf dem Irrtum des Anweisungsempfängers. 153 Hätte dieser den Promittenten richtigerweise für den Schuldner des Anweisenden gehalten, wäre ein wirksamer Darlehensvertrag zustande gekommen: Die Übereignung der Darlehensvaluta wird, wie sich aus D 39.5.21.1 ergibt, durch den Abschluß der Stipulation zwischen Angewiesenem und Anweisungsempfanger ersetzt. Die Darlehensabrede kann auch ohne Zwiegespräch von Darlehensnehmer und -geber durch Einschaltung eines nuntius getroffen werden: Hier ist es der angewiesene Schuldner, der das Einverständnis seines Auftraggebers übermittelt. Daß für die erforderliche Gegenerklärung aber die vorangehende, auch an den anweisenden EGO gerichtete Bitte des TU nicht ausreicht, liegt auf der Hand. TU, der nur ein Darlehen aufnehmen wollte, sich hierfür aber an zwei mögliche Kreditgeber wandte, hatte zu dieser Zeit nicht die Vorstellung, einen Vertrag abzuschließen. Anders war dies im Zeitpunkt der Zuwendung durch Abschluß der Stipulation. In diesem Moment ging TU jedoch schon davon aus, daß der Promittent der Schuldner des Titius sei und er mit diesem kontrahiere. Diese Verwechslung ändert freilich nichts daran, daß nach dem objektiven Erscheinungsbild des Stipulationsabschlusses ein Darlehensvertrag zwischen dem anweisenden EGO und dem Anweisungsempfänger TU zustande gekommen ist. Der Schuldner des EGO hat sich auftragsgemäß an TU gewandt, dieser hat das Versprechen des Schuldners angenommen, um mit dessen Gläubiger einen Darlehensvertrag abzuschließen. Der so begründete Anschein eines Vertrages im Valutaverhältnis wird erst durch die Fehlvorstellung des vermeintlichen

153 Vgl. Savigny, System III (1840) 270f. und N. e, Siber, RR II (1928) 435, Rabel, Grundzüge 2 (1955) 171, Wunner 211, Zimmermann, Law of Obligations (1990) 592. Daß Celsus den Verpflichtungsauftrag an den Angewiesenen von vornherein als unzureichende Erklärung für die Begründung des Darlehensvertrages angesehen hat, läßt sich dem Text entgegen v. Hollander 130 nicht entnehmen. Zilletti 99ff., der die Erwähnung des consensus den Kompilatoren zuschreibt und glaubt, Celsus habe sich nur mit der Frage beschäftigt, ob die Auszahlung der Darlehensvaluta durch anweisungsgemäße Stipulation ersetzt werden kann, kann nicht erklären, warum der Klassiker den Sachverhalt unnötigerweise um das Problem des Irrtums angereichert hat; vgl. auch Santoro , Ann. Pal. 32(1971)289.

§ 12 Realverträge: Die Haltung Julians und der sogenannte error in persona

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Darlehensnehmers T U zerstört. Sein Irrtum ist strukturgleich m i t der Fehlvorstellung, die Ulpian und Pomponius mit dem Begriff error belegen. 1 5 4 Daß Celsus sich dieses Ausdrucks ebenso enthält wie des Begriffs dissensus, darf nicht zu dem Schluß auf eine abweichende Dogmatik verleiten. A u c h U l p i an spricht in seinem Irrtumstraktat nicht von einem error oder dissensus in persona. Beide Begriffe sind deshalb unangebracht, w e i l es in diesem Fall kein Objekt von error und dissensus gibt, welches von den beteiligten Subjekten verschieden wäre: Die Vorstellung des vermeintlichen Darlehensnehmers T U unterscheidet sich v o m Erscheinungsbild des Vertrages und der Vorstellung des Darlehensgebers E G O allein i n dessen Person. Daß beide sich in einem dissensus befinden, könnte aber nur dann gesagt werden, wenn sie überhaupt bewußt zusammengewirkt haben. Schon hieran fehlt es. Es gibt nicht nur keinen consensus, sondern, wie Celsus sagt, auch keine , consentientes \ die erst ins Werk setzen, was später auf consensus oder dissensus zu überprüfen i s t . 1 5 5 Der Irrtum über die Person des Vertragspartners fällt so aus dem Schema der klassischen Irrtumslehre, wie w i r sie kennengelernt haben, heraus. Seine Berücksichtigung dürfte zwar unter den klassischen Juristen nicht umstritten gewesen s e i n 1 5 6 und

154

Daß es ein relevanter Irrtum über die Person des Kontrahenten ist, der den Vertragsabschluß hindert, kann Lauria, Studii 17 nicht mit dem Argument in Abrede stellen, die Stipulation sei wirksam. Wenn er ähnlich wie Zitelmann 559 annimmt, es gehe in Wirklichkeit um einen Irrtum über die Qualität des Schuldners oder einen Dissens über die Person des ursprünglichen Forderungsinhabers, ändert dies nichts daran, daß die für das Valutaverhältnis relevante Fehlvorstellung diejenige über die Identität des Vertragspartners ist. 155 In die richtige Richtung weist die Erklärung von Leonhard 47f., der - freilich ohne Rückgriff auf D 12.1.32 - zu der Auffassung gelangt, bei einem Fehler in der Übermittlung durch einen Erklärungsboten liege mangels Gegenseitigkeit überhaupt kein Vertragsschluß vor. 156 Weitere Entscheidungen zur Relevanz eines Irrtums über die Identität des Vertragspartners enthalten die Quellen freilich nicht. In D 47.2.52.21 und D 47.2.67.4 geht es lediglich darum, ob durch das Unterschieben eines vermögenslosen Darlehensnehmers anstelle der ins Auge gefaßten kreditwürdigen Person ein furtum begangen worden ist: D 47.2.52.21 Ulp 37 ed: Cum Titio honesto viro pecuniam credere vellem, subiecisti mihi alium Titium egenum, quasi ille esset locuples, et nummos acceptos cum eo divisisti: furti tenearis, quasi ope tua consilioque furtum factum sit: sed et Titius furti tenebitur. D 47.2.67.4 Paul 7 Plaut: Si tu Titium mihi commendaveris quasi idoneum, cui crederem, et ego in Titium inquisii, deinde tu alium adducas quasi Titium, furtum facies, quia Titium esse hunc credo, scilicet si et ille qui adducitur seit: quod si nesciat, non facies furtum, nec hic qui adduxit opem tulisse potest videri, cum furtum factum non sit: sed dabitur actio in factum in eum qui adduxit. Zwar wird man jedenfalls für den von Paulus besprochenen Fall, in dem ein bestimmter Titius als Darlehensnehmer ausgesucht und später durch eine andere Person ersetzt wird, mit Savigny, System III (1840) 271 N. h., Leonhard a.a.O. 49, v. Hollander 130 und gegen Zitelmann 560 annehmen dürfen, daß der Vertrag ebenso wie in

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2. Kap.: Error und consensus bei anderen Juristen

praktisch den gleichen Regeln gehorcht haben wie der error.

Einen dissensus

i m technischen Sinn, nämlich die irrtumsbedingte Abweichung von Parteivorstellung und Geschäftsinhalt, kann er jedoch nicht hervorbringen.

§ 13 Stipulationsrecht: Klassische Irrtums- und justinianische Dissenslehre I. Ist consensus Abschlußmodalität der Konsensual- und Realverträge, überrascht nicht, daß w i r auf die Irrtumskategorien error

in corpore

und error

in

nomine auch i m Stipulationsrecht stoßen. Deren Deutung bereitet hier jedoch mehr Schwierigkeiten als bei den anderen Vertragsarten: D 45.1.32 Ulp 47 Sab Si in nomine servi, quem stipularemur dari, erratum fuisset, cum de corpore constitisset, placet stipulationem valere. I m 47. Buch seines Sabinuskommentars 1 5 7 behandelt Ulpian den error nomine:

in

Werde über den Namen eines versprochenen Sklaven geirrt, sei dies

D 12.1.32 bereits am Irrtum über die Person des Vertragspartners scheitert. Wegen der Doppelzuständigkeit der condictio für Darlehen und Bereicherung ist diese Frage jedoch, wie Schermaier, FS Mayer-Maly (2002) 665 erkennt, ohne praktische Relevanz und auch nicht Gegenstand der Entscheidung Paulus'. Ihm kommt es ebenso wie Ulpian allein darauf an, wer mit der actio furti oder einer dieser Klage nachgebildeten actio in factum zu belangen ist. - Die Entscheidung, welche in D 18.2.14.3 Paul 5 Sab überliefert ist, hat entgegen Leonhard 64 schließlich überhaupt nichts mit dem beachtlichen Irrtum über den Vertragspartner zu tun: Sed et si pupillus postea sine tutoris auctoritate pluris emerit, consentiente venditore abibitur a priore emptione. idem et de servo alieno: aliter atque si servo suo vel filio, quem in potestate habet, vel domino rei per errorem id addixerit, quia non est emptio his casibus. quod si alieno servo, quem putaverit liberum esse, addixerit, contra se habebit et erit hic similis egenti. Paulus geht es um die Frage, unter welchen Umständen sich ein Verkäufer wirksam von einem Kaufvertrag gelöst hat, der unter dem Vorbehalt des besseren Gebots steht. Gibt dieses ein Pupill sine tutoris auctoritate oder ein für frei gehaltener servus alienus ab, ist der erste Vertrag hinfällig. Anders verhält es sich bei Geboten eines eigenen Sklaven oder Haussohnes oder des Eigentümers der Kaufsache. Diese führen nicht zu einer wirksamen Abstandnahme vom Vertrag. Ausdrücklicher Grund der Differenzierung ist, daß hier anders als in jenen Fällen von vornherein auszuschließen ist, daß ein Kaufvertrag mit dem zweiten Bieter zustande kommen wird. Der Verkäufer muß also nicht das ihm obliegende Risiko der Verwirklichung des zweiten Kaufs tragen, welches ihn beim Fehlen der tutoris auctoritas oder eines iussum des fremden Sklaveneigentümers ebenso trifft wie bei einem insolventen Zweitkäufer. Der Irrtum des Verkäufers über die persönliche Qualität des Bietenden, der in allen Fällen gleichermaßen vorliegt, spielt für die Entscheidung keine Rolle. 157 In seiner Palingenesie ordnet Lenel das Fragment als Pal. 2943 dem Titel ,de ver borum obligatione' und der Rubrik ,de adpromissoribus ' zu; vgl. Palingenesia iuris civilis \\ (1889) Sp. 1185.

§ 13 Stipulationsrecht: Klassische Irrtums- und justinianische Dissenslehre

125

ohne Einfluß auf die Wirksamkeit der Stipulation, falls das corpus des Sklaven feststehe. 1. M i t error in nomine kann hier anders als i m Kaufrecht nur eine Situation gemeint sein: die Falschbezeichnung aufgrund gemeinsamen Irrtums. 1 5 8 Der andere Fall: die einseitige Fehlvorstellung über den Namen eines objektiv bestimmten Objekts, ist ausgeschlossen. Er setzt die bei der emptio

venditio

durchaus mögliche, bei der Stipulation zumindest als Irrtumsfall nicht denkbare Konstellation voraus, daß der Geschäftsgegenstand nicht namentlich genannt i s t . 1 5 9 Andernfalls hätte sich der Promittent, der von einem anderem als dem in der Stipulation genannten Namen ausgeht, gar nicht auf den Vertrag eingelassen; und wenn er sich später auf seine Fehlvorstellung beruft, würde er nicht so sehr einen Irrtum als vielmehr eine Mentalreservation geltend machen.

158 Nur von diesem Fall geht zu Recht Siber, RR II (1928) 433 aus, der die überlieferte Fassung des Fragments jedoch aufgrund der unbewiesenen Behauptung verdächtigt, eine falsche Namensangabe habe im klassischen Recht stets die Nichtigkeit der Stipulation bewirkt. Dafür, daß es Ulpian anders als den Kompilatoren nicht um eine Irrtums-, sondern eine Interpretationsfrage zu tun gewesen sei, bietet der überlieferte Text allerdings keinen Anhaltspunkt. Die entsprechende Deutung von Zilletti 421 f. wäre daher nur dann schlüssig, wenn er ebenso wie Schwarz 23f. von einer Überarbeitung des Textes ausginge. 159 Das Versprechen eines Sklaven ,sine proprio nomine' ist nur als Gattungsschuld denkbar; vgl. D 45.1.75.1 Ulp 22 ed: ,Ergo si qui fundum sine propria appellatione vel hominem generaliter sine proprio nomine aut vinum frumentumve sine qualitate dari sibi stipulatur, incertum deducit in obligationem.' Zwar läßt der Zusatz ,generaliter' theoretisch die Möglichkeit offen, daß es auch ein spezielles Versprechen ,sine proprio nomine' gibt. Beim gleichgelagerten Fall des ,fundus sine propria appellatione' erscheint dies jedoch schon sprachlich ausgeschlossen. Für die Abgrenzung von certum und incertum kommt es darauf an, ob die versprochene Sache ,ex pronuntiatione ipsa' erkennbar wird, was nur beim Versprechen eines ,fundus Tusculanus' oder eines ,homo Stichus' der Fall ist; vgl. D 45.1.74 Gai 8 ed prov: ,Stipulationum quaedam certae sunt, quaedam incertae. certum est, quod ex ipsa pronuntiatione apparet quid quale quantumque sit, ut ecce aurei decern, fundus Tusculanus, homo Stichus, . . . ' . - Das rechtliche Problem, daß sich beim Versprechen eines namenlosen trotz Vorstellung eines bestimmten Sklaven stellt, ist kein error in nomine, sondern die Inkongruenz von beabsichtigter Spezies- und förmlich begründeter Gattungsschuld; vgl. Wolf, Error 53ff. Daß diese die Nichtigkeit einer Stipulation bewirkt, vermag Wunner 176ff. nicht überzeugend in Frage zu stellen. Während der von ihm herangezogene Text D 34.5.2lpr. Paul 14 Plaut die Mehrdeutigkeit bei der Speziesschuld betrifft, handelt Marceli in D 45.1.94 Marceli 3 dig (dazu oben § 6 III) von der unzureichend bestimmten Gattungsschuld. Daß die Stipulation in dem einen wie dem anderen Fall jeweils als wirksam angesehen wird, bedeutet noch nicht, daß auch eine als Speziesversprechen gemeinte Stipulation mit gattungsmäßig bestimmten Inhalt der Nichtigkeitsfolge entgeht, die sich unmittelbar aus dem Verstoß gegen die Formpflicht ergibt. Für diese überaus plausible Vermutung macht D 45.1.115pr. Pap 2 quaest freilich nur mittelbar Beweis, weil dort die Fälle der unzureichend bestimmten Spezies- und Gattungsschuld nebeneinander gestellt und nicht miteinander kombiniert werden.

126

2. Kap.: Error und consensus bei anderen Juristen

Zu der Verengung des Sachverhalts tritt eine Verschiebung des rechtlichen Problems. Durch die Divergenz von Parteiansichten und Geschäftswortlaut stellt sich anders als im Kaufrecht die Frage der Formwirksamkeit. 160 Der Begriff error erhält dadurch die gleiche Bedeutung wie im Testamentsrecht, wo Ulpian ihn einsetzt, um das Auseinanderfallen zwischen Erblasservorstellung und Testamentswortlaut zu kennzeichnen.161 Die Entscheidung für die Irrelevanz des error in nomine folgt den hier entwickelten Regeln: Da das nomen servi ein Eigenname ist, der keinen abstrakten Gehalt hat, bleibt die Verwechslung folgenlos. Ebenso, wie sich im Testamentsrecht die Vorstellung des Erblassers gegenüber dem unrichtigen Wortlaut durchsetzt, schadet auch die fälschliche Verwendung eines Eigennamens im Stipulationswortlaut nicht. 2. Interessanter als diese Lösung ist die Einschränkung, mit der Ulpian seine Entscheidung versieht. Die Unbeachtlichkeit des error in nomine gilt wie im Kauf- und Testamentsrecht nur, ,cum de corpore constitisset'. Liegt hierin nur ein Hinweis auf das testamentsrechtliche Gegenstück zum error in nomine, den error in corpore als Divergenz im Gattungsbegriff? 162 Oder fordert Ulpian bei der Stipulation ebenso wie beim Kauf einen consensus in corpore, den schon der einseitigen Irrtum einer Partei in Frage stellen kann? Dagegen spricht die ambiguitas-Regel, die nicht nur für leges dictae in der emptio venditio gilt, sondern nach Ulpians eigenen Worten auch bei der Stipulation zur Anwendung kommen soll: D 45.1.38.18 Ulp 49 Sab In sitpulationibus cum quaeritur, quid actum sit, verba contra stipulatorem interpretanda sunt. 163

Die Untersuchung von Paulus' Entscheidung in D 18.1.34pr. 164 hat ergeben, daß die parallele Regel ambiguitas contra venditorem Gegengewicht zur Bestimmung des Klauselinhalts aus der Vorstellung des Verkäufers ist. Dieser gibt nicht nur den Wortlaut einer lex dicta vor. Seine Auffassung ist auch allein für deren Inhalt entscheidend, so daß der Käufer in seinen Erwartungen nur durch eine gegenläufige Auslegung geschützt werden kann. Daß der Satz ambiguitas contra stipulatorem eine vergleichbare Funktion gehabt haben könnte, legt nicht nur die Ähnlichkeit der beiden Regeln, sondern auch die Ähnlichkeit ihrer Be-

160 Diese ist entgegen Zilletti 421 und Schwarz 23f. kein Interpretationsproblem und berührt entgegen Lauria, Studii 34 auch nicht die Bestimmung des Geschäftsgegenstandes: Was die Parteien meinten, liegt im Fall der gemeinsamen Falschbezeichnung klar zutage. Das Problem liegt darin, ob die Parteiansicht im formgebundenen Rechtsakt hinreichend zum Ausdruck gekommen ist. 161 162 163 164

Dazu oben § 3 I 2, II 2. Vgl. oben § 3 I 2. Ebenso Celsus D 34.5.26 (27 dig); siehe oben § 10 II 2. Vgl. oben § 10 II 3.

§ 13 Stipulationsrecht: Klassische Irrtums- und justinianische Dissenslehre

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gründungen nahe. Ebenso, wie auf die Auslegung contra venditorem aus dessen Möglichkeit zur Wahl einer eindeutigen Formulierung geschlossen wird 1 6 5 , begründet Celsus die interpretatio secundum promissorem damit, daß der stipulator sich ausführlicher hätte erklären können: D45.1.99pr. Cels 38 d i g 1 6 6 Quidquid adstringendae obligationis est, id nisi palam verbis exprimitur, omissum intellegendum est: ac fere secundum promissorem interpretamur, quia stipulatori liberum fuit verba late concipere. ...

Unterläge die stipulatio dem gleichen Regime wie leges dictae , würden über die unterschiedlichen Ansichten von Promittent und stipulator allein dessen einseitiges Bestimmungsrecht und die schuldnerfreundliche Auslegung entscheiden. Für einen consensus, wie er beim Abschluß der emptio venditio gefordert ist, wäre hier kein Platz. Dagegen spricht jedoch wiederum nicht nur Pomponius' Aussage in D 44.7.57, sondern auch Ulpians eigene Stellungnahme in D 2.14.1.3 (4 ed): ... adeo autem conventionis nomen generale est, ut eleganter dicat Pedius nullum esse contractum, nullam obligationem, quae non habeat in se conventionem, sive re sive verbis fiat: nam et stipulatio quae verbis fit, nisi habeat consensum, nulla est.

Um die Allgemeinheit des Begriffs conventio zu erweisen, greift Ulpian auf Pedius zurück. Dieser hat eleganter bemerkt, daß kein contractus und keine obligatio bestehen könnten, wenn sie nicht eine conventio in sich trügen. Dabei denkt Pedius offenbar nicht an die deliktische Haftung. 167 Seine Beispiele sind die re und verbis abgeschlossenen Verträge. Denn, so fügt Ulpian hinzu, auch die Stipulation, die verbis abgeschlossen werde, sei unwirksam, wenn sie nicht über consensus verfüge. Zwar mag das Pedius-Zitat selbst nur die Bedeutung haben, daß sich auch Real- und Verbalverträge auf ein tatsächliches Übereinkommen der Parteien zurückführen lassen, ohne daß dieses zugleich Teil des Abschlußtatbestandes ist. 168 Zumindest in Ulpians Bemerkung zur Stipulation treten verba und consensus aber als Momente des Vertragsschlusses auf. Daß eine verbis abzu-

165

D 18.1.21 Paul 5 Sab, D 2.14.39 Pap 5 quaest; siehe oben § 10 I I 2. Zu diesem Text und dem anschließenden § 1 des Fragments Harke, Argumenta Iuventiana (1999) 112f. 167 Raber, TR 33 (1965) 57f. bezeichnet die Ausdrucksweise Pedius' deshalb als ungenau, wendet sich jedoch zu Recht gegen einen darauf gestützten Interpolationsverdacht von Siber, RR II (1928) 170. 168 In diesem Sinn versteht van Oven, IURA 4 (1953) 119f. den gesamten Text, muß sich hierbei aber einer Interpolationsvermutung bedienen. Auch Sargenti, IURA 39 (1988) 52ff. hält eine Text Verfälschung für möglich, nimmt aber ohne Rücksicht hierauf an, weder Pedius noch Ulpian hätten ein für alle Vertragstypen geltendes konsensualistisches Prinzip entworfen. 166

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2. Kap.: Error und consensus bei anderen Juristen

schließende Stipulation ohne consensus unwirksam ist, kann nur bedeuten, daß die Gültigkeit des Vertrages außer der Einhaltung der Form einen consensus der Parteien voraussetzt. 169 Dieser muß freilich nicht eigenständiges Erfordernis einer außerhalb der Wortform stehenden Willensübereinstimmung sein. 170 Entspricht er dem consensus beim Kauf, ist er so wie dieser im objektiven Erscheinungsbild des Vertrages schon in den verba der Stipulation enthalten. Sein Vorliegen wird nicht ohne besonderen Anlaß hinterfragt. 171 Die stipulatio bleibt damit ein Vertrag, ,quae verbis fit\ Ebenso wie im Kaufrecht ist nur die Behauptung eines Irrtums geeignet, das Vorhandensein eines consensus in Zweifel zu ziehen. 172 Unterliegt die Stipulation ebenso wie Konsensual- und Realverträge dem Irrtumsrecht, schließt dies anders als umgekehrt die ambiguitas-Regel und ihr Gegenstück: die Bestimmung des Schuldinhalts aus der Vorstellung des stipulator , nicht aus. Zum einen können sie zur Bestimmung des objektiven Gehalts eines Versprechens eingesetzt werden, woran sich entscheidet, ob ein Irrtum vorliegt und wer diesem unterliegt: Kann der Gläubiger die schuldnerfreundliche Auslegung nicht durch Nachweis seines eigenen abweichenden Verständnisses überwinden, befindet er sich in einem - folgenlosen, weil unbeweisbaren - Irrtum. Kann er dagegen seine Ansicht erweisen und so zur Quelle für das Verständnis des Versprechens machen, fällt dem Schuldner die Rolle zu, eine eigene Fehlvorstellung nachweisen zu müssen. Zum anderen ist der Anwendungsbereich des Irrtumsrechts auf bestimmte Irrtumsgegenstände wie das corpus der versprochenen Sache beschränkt. Das

169 Dies widerlegt die Ansicht von Wolf, Error 58f., der sich ebenso wie Dulckeit, FS Schulz I 169 zu Recht gegen eine willenstheoretische Deutung von Pedius' Satz wendet, jedoch glaubt, Ulpian habe den consensus nicht als Lösungsschema, sondern nur als Umschreibung dafür verstanden, daß zum Vertragsschluß durch verba ein Zusammenwirken der Parteien erforderlich ist. 170 So aber Meyer-Pritzl, Mèi. Schmidlin (1998) 102ff., der sich hierfür jedoch, wie selbst erkannt (vgl. S. 110), nicht auf die ,motus animi' berufen kann, die Ulpian bei seiner Erklärung der conventio im ersten Teil von D 2.14.1.3 sorgsam vom consensus trennt: ,nam sicuti convenire dicuntur qui ex divers is locis in unum locum colliguntur et veniunt, ita et qui ex diversis animi motibus in unum consentimi , id est in unam sententiam decurrunt. ' Anders als beim zweiten Abschnitt des Textes glaube ich nicht, daß sich Ulpians allgemeinen Bemerkungen hier eine Aussage abgewinnen läßt, die bei der Interpretation der irrtumsrechtlichen Entscheidung Einsatz finden könnte. 171 Daher ist es keineswegs verwunderlich, wenn Ulpian den consensus in seiner als D 45.1.1 überlieferten Abhandlung zur Stipulation aus dem 48. Buch seines Sabinuskommentars nicht erwähnt. Als Grundlage für Sargentis Versuch einer Relativierung der Aussage von D 2.14.1.3 (vgl. IURA 39 [1988] 60) taugt dieses Argument schon deshalb nicht, weil mit D 45.1.32 ein Überrest von Ulpians Darstellung zum consensus bei der stipulatio vorhanden ist, der aus dem 47. Buch des Sabinuskommentars stammt. 172 Daß der error die Stipulation schon im klassischen Recht entkräften kann, meint auch Käser, RP 2 11 (1975) 86.

§ 13 Stipulationsrecht: Klassische Irrtums- und justinianische Dissenslehre

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Konsenserfordernis kann bei der Stipulation nur die gleiche Funktion wie im Kaufrecht haben und der irrtumsfreien Individualisierung des Geschäftsgegenstandes dienen. Für andere Punkte ist wie bei den kaufrechtlichen leges dictae weder ein consensus nötig noch ein error beachtlich. Dies gilt insbesondere für ,quidquid adstringendae obligationis estwovon Celsus in D 45.1.99pr. spricht. Daß wir die ambiguitas-Regel vor allem bei diesem Juristen der frühen Hochklassik finden und der parallele Satz für leges venditionis Labeo 173 und sogar den veteres 174 zugeschrieben wird, deutet im übrigen auf ein hohes Alter der beiden Regeln hin. Denkbar ist daher, daß die Auslegungsmaxime: ambigui tas contra stipulatorem, und die gegenläufige Bestimmung des Vertragsinhalts aus der Vorstellung des stipulator ursprünglich auch für die Umstände galten, die später Konsenserfordernis und Irrtumsrecht unterliegen. Deren Geltung im Stipulationsrecht könnte erst ein Produkt der Hoch- oder Spätklassik sein, das zumindest teilweise an die Stelle des überkommenen Mechanismus trat, der in der ambiguitas-Regel zum Ausdruck kommt. Daß diese noch auch bei Ulpian erscheint, ist wegen ihrer verbleibenden Restfünktionen ohne weiteres erklärbar. II. Als Merkmal einer wirksamen Stipulation finden wir den consensus in corpore bei Paulus, der uns auch über die Folgen über eines error in materia unterichtet: D 45.1.22 Paul 9 Sab 175 Si id quod aurum putabam, cum aes esset, stipulatus de te fuero, teneberis mihi huius aeris nomine, quoniam in corpore consenserimus: sed ex doli mali clausula tecum agam, si sciens me fefelleris.

Ein stipulator hat sich eine Sache versprechen lassen, von der er fälschlicherweise annahm, sie sei aus Gold. In Wirklichkeit ist sie aus Erz. Nur hierauf haftet der Promittent, weil ein consensus in corpore vorliegt. Eine weitergehende Haftung kann sich lediglich aus einer clausula doli ergeben und setzt voraus, daß der Promittent den stipulator wissentlich getäuscht hat. 1. Daß Paulus den Stoffirrtum des stipulator anders behandelt als Ulpian den error in materia des Käufers, hat in Pandektenwissenschaft und Romanistik verschiedene Erklärungen gefunden: Wolf 16, der den Stoffirrtum nur beim Kauf ungeformter Stoffe für beachtlich hält, 177 kann Paulus' Entscheidung ohne weiteres darauf zurückführen, daß hier 173

D 18.1.21 Paul 5 Sab; siehe oben § 10 II 2. D 2.14.39 Pap 5 quaest; siehe oben § 10 II 2. 175 Lenel stellt dieses Fragment mit D 47.2.20pr. zu Pal. 1787 unter dem Titel ,de furtis ' zusammen. Zu D 47.2.20pr. unten im Text unter 2. m Error 164. 177 Vgl. oben § 4 II 1. 174

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2. Kap.: Error und consensus bei anderen Juristen

statt eines Stückes Erz eine geformte Sache versprochen worden ist, über dessen materia der stipulator irrt. Diese Fehlvorstellung sei bloßer Eigenschaftsirrtum und als solcher für die Identifizierung des Geschäftsgegenstandes unerheblich. Die Begründung: , quoniam in corpore consenserimus\ weist Wolf ebenso wie Hägerström m, Voci 179 und Zilletti m den Kompilatoren zu. Sie rechtfertige nämlich nicht die Haftung des Promittenten, sondern die von Paulus ohnehin vorausgesetzte Wirksamkeit der Stipulation. 181 Wolfs Deutung des Sachverhalts ist richtig, seine Erklärung des Unterschieds zu Ulpians Entscheidung in D 18.1.9.2 und seine Interpolationsannahme überzeugen jedoch nicht: Paulus' Entscheidung ist nur verständlich, wenn ein geformter Gegenstand versprochen worden ist, dessen stoffliche Beschaffenheit im Stipulationswortlaut keine Erwähnung gefunden hat. Wäre ausdrücklich Gold versprochen worden, könnte der Schuldner nicht aeris nomine haften; wäre ausdrücklich Erz versprochen worden, käme eine Haftung wegen Täuschung aus der clausula doli von vornherein nicht in Betracht. Damit ist jedoch der Unterschied zu Ulpians kaufrechtlicher Lösung noch nicht erklärt. Wolfs Annahme, daß diese nur dem error in substantia als Irrtum beim Kauf ungeformter Stoffe gilt, hat sich nicht als richtig erwiesen. 182 Auch Paulus' Begründung läßt sich nicht mit der von Wolf angestellten Unterscheidung zwischen Wirksamkeit und Haftung entwerten. Daß der Promittent aus der Stipulation aeris nomine haftet, ist gerade Folge der Wirksamkeit seines Versprechens. Hätte der Irrtum vertragshindernde Wirkung, fiele auch die Grundlage für die Haftung auf Erz weg. Für das von Paulus erzielte Ergebnis gibt es eine eingängige Erklärung, die schon von Savigny 183 erwogen und später von Leonhard m und Flume 185 vertreten worden ist. 1 8 6 Sie geht vom Interesse des irrenden Gläubigers aus: Diesem ist mit der Unwirksamkeit des Vertrages nicht gedient. Auf diese Weise verlöre

178 II 8Iff. Hägerström spricht sich grundsätzlich gegen die Klassizität des consensus in corpore aus und nimmt an, im klassischen Recht sei eine Berücksichtigung der Parteiabsicht von der Einfügung einer bona-fides-YAmss\ abhängig gewesen. 179 Errore 121. 180 S. 35f., 419. Ebenso wie Wolf glaubt auch Zilletti, Paulus' Lösung ergebe sich aus der hinreichenden Identifikation des Objekts. Dem stipulator gereiche zum Nachteil, daß er den Stipulationswortlaut nicht deutlicher und entsprechend seiner Vorstellung gefaßt habe. Erst die Kompilatoren hätten auf die Einigung über die räumliche Bezeichnung des Geschäftsgegenstandes verweisen müssen, um die Fallentscheidung vor ihrer Unwirksamkeitsdoktrin zu retten. 181 Error 154 N. 244. 182 Siehe oben §§ 4 II 3, 5 a.A. 183 System 111(1840) 300. 184 S. 95. 185 SZ 54(1934)333. 186 Ebenso Betti , Istituzioni 2 (1947)147 und Cornioley 284.

§ 13 Stipulationsrecht: Klassische Irrtums- und justinianische Dissenslehre

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er nur den Anspruch auf den versprochenen Gegenstand, der zwar nicht seinen Vorstellungen entspricht, aber immerhin besser als gar nichts ist. Anders als ein Käufer muß er für die Leistung des Schuldners nämlich keine Gegenleistung erbringen. Diese Deutung können Savigny 187 und Sokolowski m unter Hinweis auf die Funktion der Stipulation im Rechtsverkehr nicht ernstlich in Frage stellen. Auch wenn das Stipulationsversprechen um einer bereits erbrachten oder in Aussicht gestellten Gegenleistung willen erlangt wird, verspricht seine Wirksamkeit dem stipulator mehr Vorteile als seine Ungültigkeit. Denn das Schicksal der Gegenleistung hängt nicht von der Wirksamkeit der Stipulation, sondern von der Abrede ab, durch die Versprechen und Gegenleistung verbunden sind. Ergibt sich, daß die Stipulation hinter der Austauschvereinbarung zurückbleibt, bestimmt allein diese die Rechtsfolgen. Davon unabhängig ist der stipulator , der die ihm eingeräumte Forderung stets durch acceptilatio zurückgewähren kann, in einer besseren Position als der, dem überhaupt kein wirksames Versprechen gegeben worden ist. Was gegen eine Erklärung aus dem praktischen Interesse des Gläubigers spricht, ist der Wortlaut des Textes: Daß ein consensus in corpore vorliegt, beantwortet die Frage nach der Beachtlichkeit des error in materia abschließend und gilt, wie Zitelmann m zu Recht geltend macht, auch in dem Fall, daß allein der Schuldner zu seinen Ungunsten über die materia der versprochenen Sache irrt. Wäre Paulus' Entscheidung eine Sonderlösung für den benachteiligten stipulator, käme dies in der Begründung , quoniam in corpore consensimus 1 nicht zum Ausdruck. Diese erklärt den consensus in corpore nicht ausnahmsweise, sondern generell für ausreichend. Warum er überhaupt erforderlich sein soll, läßt sich bei einer Erklärung aus dem Interesse des irrenden Gläubigers nicht einsehen. Auch bei einem dissensus in corpore ist ihm mehr gedient, wenn er statt gar nichts zumindest Anspruch auf einen Gegenstand erlangt, den er sich so nicht vorgestellt. Auch in diesem Fall läge die Aufrechterhaltung der Stipulation in seinem Interesse und müßte die Nichtigkeitsfolge verdrängen. Daß sie es nicht tut, legt den Gedanken an eine Klassikerkontroverse nahe. Deren Fronten verliefen, wie von Ulpian in D 18.1.9.2 beschrieben: Während Ulpian den error in materia generell und damit auch bei der Stipulation für beachtlich hält, versagt Paulus ihm nach dem Vorbild Marcells hier wie dort die Anerkennung und begnügt sich mit dem consensus in corpore. Durch diese von Zitelmann 190 bevorzugte Deutung würde auch Paulus' Entscheidung über den 187

System 111(1840)300 N. s. S. 271. 189 S. 565. 190 A.a.O. Von einer Klassikerkontroverse geht auch Behrends, SZ 95 (1978) 207 N. 48 aus, der die Entscheidung von D 45.1.22 dem kommentierten Sabinus zuschreiben 188

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2. Kap.: Error und consensus bei anderen Juristen

Kauf der vermeintlichen Zitronenholztische in D 19.1.21.2191 eine abschließende Erklärung finden: Die Abweichung von Ulpians Lösung in D 18.1.9.2 beruhte nicht auf einer unterschiedlichen Behandlung von Holz- und Metallarten, sondern auf einer grundlegenden Meinungsverschiedenheit der beiden Spätklassiker über den Stellenwert des error in materia. 2. Daß diese Annahme keineswegs zwingend ist, zeigt eine Entscheidung aus dem Pfandrecht, in der auch Ulpian dem error in materia keine Bedeutung beimißt: D 13.7.1.1, 2 Ulp 40 Sab 192 Si igitur contractum sit pignus nuda conventione, videamus, an, si quis aurum ostenderit quasi pignori daturus et aes dederit, obligaverit aurum pignori: et consequens est, ut aurum obligetur, non autem aes, quia in hoc non consenserint. (§ 2) Si quis tarnen, cum aes pignori daret, adfirmavit hoc aurum esse et ita pignori dederit, videndum erit, an aes pignori obligaverit et numquid, quia in corpus consensum est, pignori esse videatur: quod magis est. tenebitur tarnen pigneraticia contraria actione qui dedit praeter stellionatum quem fecit.

Im 40. Buch seines Sabinuskommentars stellt Ulpian zwei Fälle der Verwechslung von aes und aurum gegenüber. Im ersten zeigt der Schuldner einen goldenen Gegenstand als Pfandsache vor, übergibt später jedoch eine Sache aus Erz. Die Lösung ergibt sich für Ulpian daraus, daß das Pfandrecht nuda conventione begründet wird und nicht von einer traditio der Pfandsache abhängt.193 Das pignus ist daher schon durch den consensus über den goldenen Gegenstand zustande gekommen. Es erfaßt diesen und nicht den später überreichten ehernen Gegenstand, dessen Hingabe mangels dazugehörigen consensus ohne rechtliche Relevanz bleibt. Anders ist die Lösung des zweiten Falls, in dem nur ein Gegenstand vorhanden ist. Dieser ist aus Erz, wird vom Schuldner aber als golden ausgegeben. Ulpian fragt, ob die eherne Sache wirksam verpfändet ist und entscheidet sich zwar vorsichtiger, aber im Ergebnis ebenso wie Paulus im Stipulationsfall für eine Gültigkeit des Geschäfts. Die Begründung lautet auch hier, daß consensus in corpore vorliegt. Nicht unerwähnt bleibt ebenfalls eine weitergehende Haftung des Schuldners, die in diesem Fall propter stellionatum und aus der actio pigneraticia contraria sein soll.

kann und sie für das Gegenstück zur prokulianischen Auffassung des institutionell denkenden Ulpian hält. Die Frage, welches hier die Auffassung von Paulus ist, läßt Behrends offen. 191 Dazu oben § 10 I 2 und unten § 19 II. 192 Ebenso wie bei D 45.1.22 vermutet Lenel den ursprünglichen Standort dieses Fragments im Titel ,de furtis ' und stellt es mit D 47.2.19.5,6 zum Ulpian-Fragment 2857 zusammen. Das furtum ist jedoch nicht Thema von D 13.7.1.1; vgl. unten im Text. 193 Dies sagt Ulpian ausdrücklich im vorangehenden principium des Fragments: ,Pignus contrahitur non sola traditione, sed etiam nuda conventione, etsi non traditum est.'

§ 13 Stipulationsrecht: Klassische Irrtums- und justinianische Dissenslehre

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Angesichts der Ähnlichkeit zu Paulus' Entscheidung in D 45.1.22 überrascht nicht, daß D 13.7.1.2 ebenfalls zum Gegenstand von Interpolationsvermutungen und ähnlicher Erklärungsversuche wie der Paulus-Text geworden ist: Daß die Erwähnung des consensus in corpore nicht auf Ulpian zurückgeht, glauben Voci m, Zilletti 195 und H. Schwarz 196. Zilletti nimmt an, die Begründung stamme von den Kompilatoren, die Ulpians Entscheidung in ihre Rechtsgeschäftslehre integrieren mußten. Ulpian habe weder den Irrtum des Gläubigers berücksichtigt noch die Frage nach der Wirksamkeit der Verpfändung gestellt, sondern sich wie in D 13.7.36pr. und Paulus in D 47.2.20pr. nur für die Abgrenzung von furtum und dolus interessiert: D 13.7.36pr. Ulp 11 ed Si quis in pignore pro auro aes subiecisset creditori, qualiter teneatur, quaesitum est. in qua specie rectissime Sabinus scribit, si quidem dato auro aes subiecisset, furti teneri: quod si in dando aes subiecisset, turpiter fecisse, non furem esse, sed et hic puto pigneraticium iudicium locum habere, et ita Pomponius scribit. sed et extra ordinem stellionatus nomine plectetur, ut est saepissime rescriptum. D 47.2.20pr. Paul 9 Sab Cum aes pignori datur, etiamsi aurum esse dicitur, turpiter fit, furtum non fit. sed si datum est aurum, deinde, cum dixisset se ponderare aut obsignare velie, aes subiecit, furtum fecit: rem enim pignori datam intervertit. Si bona fide rem meam emeris eamque eo subripuero, vel etiam tuus usus fructus sit et earn contrectavero, tenebor tibi furti actione, etsi dominus rei sum. sed his casibus usucapio quasi furtivae rei non impedietur, quoniam et si alius subripiat et in meam postestatem reversa res fuerit, usucapiebatur.

Zilletti ist zuzugeben, daß der erste der von Paulus aufgeführten Fälle, den Ulpian in D 13.7.36pr. ,in dando aes subicere' nennt, dem von D 13.7.1.2 entspricht; und Paulus' zweiter Fall, den Sabinus in D 13.7.36pr. mit ,dato auro aes subicere' bezeichnet, unterscheidet sich von der in D 13.7.1.1 behandelten Konstellation nur dadurch, daß die Verpfändung von einer traditio der Pfandsache begleitet ist. Dieser Unterschied ist freilich erheblich. Denn die Frage, ob ein furtum vorliegt, kann nur auftauchen, wo ein , intervertere ' der Pfandsache, welches von Paulus ausdrücklich als Entscheidungskriterium benannt wird, denkbar ist. Der Fall ist dies nur bei einer vorherigen Übergabe der Pfandsache. Bei der Konstellation von D 13.7.1.1 muß die Möglichkeit eines furtum daher von vornherein außer Betracht bleiben. Hierum kann es daher auch nicht im Vergleichsfall in D 13.7.1.2 gehen. Daß diese Konstellation in D 13.7.36pr. und D 47.2.20 auch den Entscheidungen zum furtum gegenübergestellt wird, ergibt

194 195 196

Errore 121. S. 106ff., 418f.; zustimmend Wieacker, SDHI 25 (1959) 32.

SZ 80 (1963) 476.

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2. Kap.: Error und consensus bei anderen Juristen

sich aus der Ähnlichkeit des Ergebnisses: der Gläubiger hält statt Gold aes in den Händen. Einen Schluß auf das Thema von D 13.7.1.2 erlaubt es nicht. Bieten D 13.7.36pr. und D 47.2.20 überhaupt Anlaß für die Annahme einer Veränderung von D 13.7.1.2, kann diese allenfalls darin bestanden haben, daß die Haftung aus der actio pigneraticia nachträglich mit dem crimen stellationis vermengt worden ist. In D 13.7.36pr. hält Ulpian beides noch sorgfältig auseinander. In D 13.7.1.2 soll die Haftung dagegen praeter stellionatum erfolgen, obwohl dem Sachverhalt kein dolus des Schuldners, sondern nur zu entnehmen ist, daß die Beschaffenheit der Pfandsache Gegenstand einer Zusicherung war. Anstelle der von Haymann 197 und Stein 198 vermuteten Interpolation ist hier allerdings vorrangig von einer - bewußten oder versehentlichen - Textkürzung auszugehen.199 Durch diese wäre die schon auf der Zusicherung beruhende Haftung aus der actio pigneraticia mit dem crimen stellationis verbunden worden, das Verschulden des Verpfänders voraussetzt. 200 Die ebenfalls den consensus in corpore treffende Interpolationsannahme von H. Schwarz beruht auf der auch von Savigny 201, Leonhard 202, Fiume 203, Stein 204 und neuerdings Schermaier 205 geteilten Annahme, Ulpians Entscheidung sei wiederum am Interesse des Gläubigers ausgerichtet. Dieser stehe mit einer geringwertigen Pfandsache besser da als ohne jede Sicherheit. 206 Scheitern muß diese Erklärung abermals am Wortlaut der Begründung, derzufolge der consensus in corpore nicht ausnahmsweise, sondern grundsätzlich und damit auch bei einem Irrtum des Verpfänders zu seinen Lasten hinreichend ist. 207 Darüber hinaus gilt auch hier, daß das Kriterium des consensus in corpore zum Schutz des Gläubigerinteresses keineswegs hinreichend ist. Auch bei einem dissensus in 197

S. 120, 135. Fault 137f. 199 Dagegen spricht auch nicht die Verwendung von ,tarnen* im überlieferten Schlußsatz von D 13.7.1.2. Der adversative Ausdruck ist entgegen Haymann a.a.O. durchaus angebracht. Zwar ist die Haftung aus der actio pigneraticia Folge der Wirksamkeit der Pfandvereinbarung. Daß der Schuldner „dennoch" haftet, offenbart jedoch, daß der durch die Zusicherung hervorgerufene Irrtum des Gläubigers nicht folgenlos ist. 200 Auch für Ulpian war die Haftung aus der actio pigneraticia damit nicht generell verschuldensunabhängig, wie Stein a.a.O. meint. Eines dolus des Verpfänders bedarf es jedoch nicht, wenn dieser eine Zusicherung abgegeben hat. 201 System 111(1840) 301. 202 S. 96. 203 SZ 54(1934)334. 204 Fault 136. 205 SZ 115, 148f. 206 Ähnlich v. Hollander 123f., der diese Erwägung in seine Theorie der stillschweigenden Bedingung integriert und annimmt, der Gläubiger habe die materia der Pfandsache hier gerade nicht zu einer solchen gemacht. 207 So wiederum Zitelmann 564. 198

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corpore ist es für den Pfandnehmer vorteilhafter, wenn er zumindest über ein Pfandrecht an einer anderen als der vorgestellten Sache verfugt. 208 Die Interpolationsvermutung von H. Schwarz ist daher konsequent. Ohne die Annahme einer Textverfälschung läßt sich die herrschende Meinung zu Ulpians Entscheidungsgrundlage nicht aufrechterhalten. Bevor man zu diesem Mittel greift, muß man jedoch fragen, ob Ulpian den für die emptio venditio geforderten consensus in materia überhaupt für eine Voraussetzung des Pfandvertrages halten darf. Die Formel, aliud pro alio venisse videtur \ unter die er den error in corpore und die Gattungsverwechslung durch error in materia oder error in sexu zusammenfassen kann, 209 gilt nur für den Kaufvertrag. Dort soll vermieden werden, daß eine andere Sache zum Verkauf kommt, als sich eine der Vertragsparteien vorstellt. Mit dem Gattungsbegriff ist die Vorstellung bestimmter Gegenstände verbunden, so daß die Gattungsverwechslung eine einwandfreie Bestimmung der Kaufsache hindert. Keine Rolle spielt, ob die vorgestellte Gattungszugehörigkeit in der ausgesuchten Kaufsache eintreffen kann. Der Realität des corpore bestimmten Gegenstandes kommt nur insofern Bedeutung zu, als dadurch auch die Gattungsmerkmale vorgegeben sind, die das objektive Erscheinungsbild des Vertrages bestimmen. Anders verhält es sich beim Pfandvertrag. Dieser wirkt zwar auch haftungsauslösend, ist jedoch in erster Linie auf die Begründung eines dinglichen Rechts des Pfandnehmers gerichtet, dem mit der actio Serviana eine der rei vindicatio vergleichbare Herausgabeklage zusteht. Ebenso wie die Übereignung kann die Verpfändung daher von vornherein nur eine wirklich vorhandene Sache zum Gegenstand haben, die durch ihre Realität abschließend bestimmt ist. Nur hieraufkann sich der zum Abschluß des Pfandvertrages erforderliche consensus beziehen. Dieser ist zwangsläufig auf den consensus in corpore beschränkt. Er kann auch nicht schon dadurch in Frage gestellt werden, daß eine Partei behauptet, sie habe sich das corpus der Sache anders vorgestellt. Ein relevanter error in corpore liegt hier nur vor, wenn statt der objektiv bestimmten eine andere, ebenfalls wirklich vorhandene Sache gemeint war. Ob die Pfandsache we-

208 Unstatthaft ist schließlich der von Leonhard 96 angestrengte Vergleich zu D 46.3.50 Paul 10 Sab: Si, cum aurum tibi promisissem, ignoranti quasi aurum aes solverim, non liberabor: sed nec repetam hoc quasi indebitum solutum, quod siens feci, pententem tarnen te aurum exceptione summovebo, si non reddas aes quod accepisti. Daß der Schuldner die eherne Sache, die er anstelle des versprochenen goldenen Gegenstandes geleistet hat, trotz seiner fehlenden Befreiung nicht zurückfordern darf, begründet Paulus nicht mit dem Interesse des Gläubigers, dem daran gelegen ist, wenigstens die minderwertige Sache zu behalten. Die Lösung ergibt sich für ihn vielmehr aus dem Grundsatz, daß die condictio nach wissentlicher Erfüllung einer Nichtschuld versagt: ,quod sciens feci 209 Vgl. oben § 5 III.

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gen einer Gattungsverwechslung nach kaufrechtlichen Maßstäben eine andere als die von einer Partei vorgestellte ist, muß ebenso wie bei der Übereignung belanglos bleiben. 210 Für die Individualisierung des Gegenstands eines dinglichen Vertrages ist dieses Anderssein ohne Bedeutung.211 3. Diese Erwägungen sind auf die Stipulation und den Fall von D 45.1.22 selbstverständlich nicht ohne weiteres anwendbar. Ertrag der Untersuchung von D 13.7.1.1, 2 ist zunächst nur, daß Ulpians Haltung im Kaufrecht nicht ohne weiteres auf andere Vertragsarten übertragen werden darf. Sowenig er die Gattungsverwechslung bei der Pfandrechtsbestellung für relevant hält, muß er ihr im Stipulationsrecht Beachtung geschenkt und sich damit in Widerspruch zur Auffassung Paulus' gesetzt haben. Auch die Stipulation ist, obgleich kein dinglicher Vertrag, doch wesentlich verschieden von der emptio venditio. Der maßgebliche Unterschied liegt dabei nicht in der fehlenden Geltung der bona fides 212, die auch für den Irrtum beim Kauf keine Rolle spielt, 213 sondern in der Formpflicht. Ist diese nur für eine durch ihre Wirklichkeit bestimmte Sache gewahrt, indem allein diese im Stipulationswortlaut Erwähnung findet, ist dadurch anders als beim Kauf nicht nur das objektive Erscheinungsbild des Vertrages als Maßstab für die Parteiansicht vorgegeben. Es ist zugleich der Kreis der formgebunden bestimmten Geschäftsbestandteile beschrieben. Ist er auf eine ausgesuchte einzelne Sache beschränkt, ist deren Gattungszugehörigkeit mangels Anhalt in der Stipulationsformel vom Konsenserfordernis ausgenommen.214 Eben-

210 Richtig insoweit Flume, Festschrift Schulz I (1951) 251, der glaubt, das pignus beziehe sich anders als der Kauf nicht auf die Beschaffenheit der Pfandsache, und Sokolowski 21 At, der meint, die Identitätsfrage sei für den Pfandvertrag bedeutungslos. Als Grund hierfür sieht er freilich die Übergabe der Pfandsache an und hält den error in materia bei einem nuda conventione abgeschlossenen Pfandvertrag für erheblich. Aus D 13.7.1.1, wo es um zwei verschiedene Sachen geht, ergibt sich dies jedoch nicht. 211

Daß dies auch für die übrigen Realverträge gegolten haben muß, ist mit Sokolowski a.a.O. anzunehmen, jedoch nicht durch Quellen zu belegen. Deren Fehlen läßt sich leicht daraus erklären, daß Gegenstand eines mutuum oder einer unregelmäßigen Verwahrung nur Geld sein kann und depositum und commodatum in dieser Hinsicht nicht für Streit gesorgt haben dürften. 212 So aber Savigny, System III (1840) 300f., der glaubt, die streng buchstäbliche Natur der stipulatio lasse keinen Raum für die aequitas, welche die Berücksichtigung des error in materia rechtfertigen könnte. Den umgekehrten Schluß zieht Behrends, SZ 95 (1978) 207 N. 48, der annimmt, gerade der strengrechtliche Charakter der Stipulationsverpflichtung bedinge mindestens gleich hohe Individualisierungsanforderungen. 213 Vgl. oben § 5. 214 Daß das Fehlen einer auf die materia gerichteten Stipulationserklärung entscheidend ist, muß auch das Ergebnis der - als Lösungsschema ungeeigneten - Erklärungstheorie von Schwarz 25 sein. Auch Zilletti 35 kommt dieser Lösung mit der Erwägung nahe, dem stipulator werde hier zum Vorwurf gemacht, daß er sich nicht klarer ausgedrückt hat. Die so begründete ambiguitas-Regel hat mit der Beschränkung auf den consensus in corpore freilich ebensowenig wie mit dem Konsenserfordernis überhaupt zu tun; vgl. oben § 10 II 3.

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so wie bei der Pfandrechtsbestellung muß der consensus hier nur in corpore vorliegen und kann allein dadurch in Zweifel gezogen werden, daß eine Partei sich auf die Vorstellung einer anderen, durch ihre Realität bestimmten Sache beruft. Die Ansicht einer Partei zur Gattungszugehörigkeit ist nur dann berücksichtigungsfähig, wenn die Gattung zum Gegenstand des förmlichen Versprechens gemacht worden ist. 215 Dies ist der Fall bei einer rein generischen Bestimmung des Schuldgegenstandes, welche bei der Stipulation im Unterschied zum Kauf 2 1 6 möglich ist. Wie die schon untersuchte Entscheidung Marcells in D 45.1.94 217 zeigt, ist hier sogar Raum für eine Ergänzung der Gattungsbestimmung durch außerhalb der Stipulationsformel getroffene Abreden. Ist dagegen wie im Fall von D 45.1.22 förmlich eine Speziesschuld begründet worden, ohne daß die Gattungszugehörigkeit Eingang in das Geschäftsformular gefunden hat, muß diese sowohl als Konsens- wie als Irrtumsgegenstand außer Betracht bleiben. Diese Entscheidung wird Ulpian, dessen Ansicht zum Stoffirrtum beim pignus wir kennen, nicht anders als Paulus getroffen haben. III. 1. Mit den Aussagen Ulpians und Paulus' zum error in corpore bei der stipulatio stimmt der Inhalt des folgenden Textes, der Venuleius zugeschrieben wird, nur scheinbar überein: D 45.1.137.1 Venul 1 stip Si hominem stipulatus sim et ego de alio sensero, tu de alio, nihil acti erit: nam stipulatio ex utriusque consensu perficitur.

Ist ein Sklave versprochen, haben stipulator und Promittent aber jeweils an einen anderen gedacht, wird nichts bewirkt. Zur Begründung heißt es, daß die Stipulation durch den beiderseitigen consensus perfekt werde. Wolf 8 will den Wortlaut um eine namentliche Erwähnung des versprochenen Sklaven ergänzen oder diese an die Stelle des überlieferten yhominum' setzen. 219 Andernfalls ergebe sich die Entscheidung nicht aus der abweichenden Parteivorstellung. Die Nichtigkeit der Stipulation folge schon daraus, daß sie zur Begründung einer Speziesschuld gedacht, der Leistungsgegenstand aber der Gattung nach bezeichnet sei. Die Notwendigkeit dieser Textverbesserung hat Wunner 220 zu Recht mit dem Argument in Zweifel gezogen, schon Venuleius 215

Im Ergebnis wiederum richtig Sokolowski 270f., der jedoch an eine zeitliche Schranke glaubt und annimmt, die Stipulationsklausel dränge alle früheren psychologischen Vorgänge zurück. 216 Vgl. oben § 5 III I N 141. 217 Siehe oben § 6 III. 218 Error 53ff. 219 Dies hat zuvor schon Hägerström II 84 vorgeschlagen, ohne hierfür allerdings eine Begründung anzugeben. 220 S. 175 N. 29.

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könne sich unscharf ausgedrückt haben. Der Hinweis auf die Parteivorstellungen, die jeweils auf einen konkreten Sklaven gerichtet sind, könnte ihm als ausreichend erschienen sein, um den Leser vom Problem der Formpflicht abzulenken. 221 Unterstellt man, daß dessen Lösung nicht Venuleius Ziel ist, verblüfft vom Standpunkt der klassischen Lehre von Irrtum und consensus, wie wir sie kennen, die Einfachheit der Fallbeschreibung: Für die Feststellung:,nihil acti erit\ soll es hinreichen, daß stipulator und Promittent jeweils an einen anderen Sklaven gedacht haben. Von einem Irrtum ist nicht die Rede. Abgesehen von den Fällen des Minimalkonsenses, wo der error keine Rolle mehr spielt, sind wir auf eine vergleichbare Beschreibung nur bei Paulus in D 18.1.34pr. gestoßen. Hier geht es allerdings um eine lex dicta , für die weder Konsenserfordernis noch Irrtumsrecht gelten. 222 Nicht vergleichbar ist Ulpians Stellungnahme zum dissensus in corpore in D 18.1.9pr. 223 Zwar ist auch dort davon die Rede, daß die Vertragsparteien jeweils an ein anderes Grundstück oder an einen anderen Sklaven denken. Der Zusammenhang mit D 18.1.9.2 und fr. 11 ergibt jedoch, daß nur der Irrtum einer Vertragspartei geeignet ist, einen beachtlichen dissensus in corpore zu begründen. 224 Dies ist auch die Aussage Pomponius' in D 44.7.57. 225 Während seine Stellungnahme , omnia negotia contracta ' und damit unmittelbar auch der Stipulation gilt, läßt die Ähnlichkeit von D 45.1.32 zu D 18.1.9.1 den begründeten Schluß zu, daß auch Ulpians Lehre hier seiner Haltung im Kaufrecht entspricht. Für eine Aufgabe der Verbindung von dissensus und error bei der Stipulation gäbe es auch keinen vernünftigen Grund. Daß der error als Voraussetzung der Nichtigkeitsfolge in D 45.1.137.1 unerwähnt bleibt, ist für sich genommen freilich noch kein hinreichender Grund für eine Interpolationsannahme. Venuleius kann durchaus von der Auffassung Pomponius' und Ulpians abgewichen sein oder sich abermals unscharf ausgedrückt haben. Von den bereits untersuchten Quellen trennen den Text jedoch zwei weitere Merkmale: Zum einen wird die Rechtsfolge der fehlenden Einigung hier m i t , nihil acti eriV umschrieben. Der Unterschied zu den Aussagen Pomponius' und Ulpians, 221

Daß eine Stipulation nichtig ist, weil sie als Versprechen einer bestimmten Sache gemeint, aber auf die Gattung gemünzt ist, vermag Wunner dagegen nicht überzeugend in Abrede zu stellen; vgl. oben I Ν 159. 222 Siehe oben § 10 II 3. 223 So aber Wolf, Error 61 f. und Wunner 168, die Venuleius' Entscheidung jeweils nach ihrem Verständnis des Ulpian-Textes deuten: Während sie für Wunner Ausdruck einer klassischen Theorie der Willenseinigung ist, hält Wolf sie für eine Auslegungsentscheidung und sieht den Grund der Nichtigkeitsfolge ebenso wie Lauria, Studii 34 und Zilletti 32f. in der fehlenden Identifikation des Geschäftsgegenstands. 224 225

Vgl. oben § 2 III. Siehe oben § 11 I 2.

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die statt der Nichtexistenz nur die Unwirksamkeit des abgeschlossenen Geschäfts konstatieren, 226 ist offensichtlich. Er zeigt, daß die Vernachlässigung des error in D 45.1.137.1 nicht Zufall, sondern Programm ist. Anders als bei Pomponius und Ulpian lautet schon die Frage nicht, ob ein Vertrag ausnahmsweise, und zwar wegen eines Irrtums, einem Wirksamkeitshindernis begegnen könnte. Vielmehr wird untersucht, ob überhaupt vom Zustandekommen eines Geschäfts auszugehen ist. Der dissensus ist nicht Ausnahme und Hinderungsgrund des Vertrages. Statt dessen ist der consensus Wirksamkeitsvoraussetzung, welche nicht angenommen, sondern durch Abgleich der Parteivorstellungen erst positiv festzustellen ist. Zum anderen heißt es in der Venuleius zugeschriebenen Begründung, daß eine Stipulation durch den beiderseitigen consensus der Vertragsparteien perfekt wird. Diese Aussage unterscheidet sich erheblich von der des Pedius-Zitats in D 2.14.1.3, wonach die Stipulation, die verbis abgeschlossen wird, den consensus der Vertragsparteien in sich trägt. 227 Zwar läßt sich dieser Ausspruch nicht auf den Gedanken reduzieren, daß der Abschluß einer Stipulation ein Zusammenwirken der Parteien und daher deren Einigkeit voraussetzt. Zumindest für Ulpian bedeutet Pedius' Entdeckung, daß auch eine formgültige Stipulation unwirksam sein kann, wenn es an dem üblicherweise in ihr enthaltenen consensus fehlt. Daraus folgt jedoch noch nicht, daß die Stipulation auch durch consensus perfekt wird. Sie bleibt ein Vertrag, ,quae verbis fit'. Abschlußtatbestand ist nach wie vor das Aussprechen der Stipulationsformel, welche allein die Einhaltung der Formpflicht gewährleistet. Er trägt den consensus schon in sich. 228 Die Aussage: ,stipulatio ex utriusque consensu perficitur\ macht dagegen nur Sinn, wenn zu den verba der consensus als zusätzliches Element des Vertragsschlusses hinzutritt und gesondert zu prüfen ist. Dann ist es auch konsequent, wenn das negative Ergebnis lautet: , nihil acti ent

l : Beide Merkmale begegnen uns auch in dem folgenden Text, der auf Paulus zurückgehen soll: D 45.1.83.1 Paul 72 ed Si Stichum stipulatus de alio sentiam, tu de alio, nihil actum erit. quod et in iudiciis Aristo existimavit: sed hie magis est, ut is petitus videatur, de quo actor sensit, nam

226

Ulp D 18.1.9pr.: ,... emptio imperfecta est. ... emptio nulla est. ... nullan esse emptionem.4 § 1: ,... valeat emptio et venditio 4 ; vgl. dazu oben . Ulp D 18.1.11.1:,... emptio valebit. ... nulla emptio, nulla venditio est.' Ulp D 18.1.14: ,... valet venditio. ... non valet.4 Pomp D 44.7.57: ,... nihil valet quod acti sit. ... nihil valet ea societas 227 Die Differenz leugnen Mayer-Maly, Mèi. Meylan I 249, Wunner 168f. N.4 und Raber, TR 33 (1965) 57f. Erkannt wird sie von Zilletti 32 N. 65 und Sargenti , IURA 39 (1988) 53. 228 Richtig Riccobono, St. Bonfante I (1930) 143, der glaubt, Pedius' Formulierung ,in se habere ' diene der Beschreibung von etwas Implizitem, das nicht nach außen tritt.

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stipulatio ex utriusque consensu valet, iudicium autem etiam in invitum redditur et ideo actori potius credendum est: alioquin semper negabit reus se consensisse.

Von der namentlichen Nennung des versprochenen Sklaven abgesehen, entsprechen Beschreibung und Lösung des einleitenden Stipulationsfalles dem Muster des Venuleius-Textes: Ist Stichus versprochen worden, haben stipulator und Promittent aber jeweils an einen anderen Sklaven gedacht, heißt das Ergebnis: , nihil actum erit'. Die dazugehörige Begründung folgt erst im Anschluß an die Entscheidung eines Parallelfalles. Dieser wird lediglich mit den Worten ,in iudiciis ' beschrieben und betrifft die Bestimmung des Streitgegenstandes im Prozeß. Der zitierte Aristo favorisiert hier eine dem Stipulationsrecht verwandte Lösung. Paulus hält es für besser, denjenigen Sklaven als streitbefangen anzusehen, an den der Kläger denkt. Diese Lösung soll sich aus der unterschiedlichen Natur von Klage und Stipulation ergeben: Während diese ihre Geltung dem beiderseitigen consensus verdanke, werde jene auch gegen den Willen des Beklagten erhoben. Daraus folge, daß dem Kläger eher geglaubt werden müsse als dem Beklagten. Andernfalls werde dieser stets bestreiten, sich über den Streitgegenstand geeinigt zu haben. Schulz 119 und Wolf 0 verdächtigen diese Ausführung zum Streitgegenstand mit der Begründung, ihr Verfasser habe die litis contestatio nicht mehr als wirklichen Prozeßvertrag begriffen. Im übrigen sehe er sich hier vor eine Tatfrage gestellt, die gar nicht aufkommen könne, weil der Dissens der Parteien offenkundig sei. Zu bemängeln sei darüber hinaus die Gegenüberstellung von consensus und Zwang. Nur diese beiden Argumente sind schlagend, führen jedoch, anders als Wolf meint, 2 3 2 nicht lediglich zu einer Streichung des iudicium-Falles und seiner Begründung: Zu der Frage, ob die litis contestatio ein regelrechter Prozeßvertrag ist, verhält sich der überliefert Text freilich neutral. 233 Zwar soll Paulus nur der einseitigen Vorstellung des Klägers Bedeutung beigemessen und auf die unfreiwillige Natur der Prozeßvereinbarung hingewiesen haben. Damit wird deren Vertragscharakter jedoch ebensowenig in Frage gestellt wie bestätigt. Die Entscheidung fällt nur ,magis'. Sie kann daher sowohl in einer generellen Verneinung der Vertragsnatur als auch in einer Ausnahmeregelung bestehen, bei der grundsätzliche Erwägungen hinter praktischen Überlegungen zurücktreten. Für diese Deutung spricht die Schlußfolgerung ,et ideo actori potius credendum est'. 229 230 231

SZ 43 (1922) 212f. Error 50ff. Deren Echtheit bezweifeln auch Hägerström II 83f. und Wieacker,

Mèi. Meylan I

402. 232 Schulz, SZ 43 (1922) 213 hält eine Rekonstruktion des klassischen Originals demgegenüber für ausgeschlosssen. 233 Ebenso Jahr, Litis contestatio ( 1960) 151 ff.

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Diese läßt darauf schließen, daß die gemeinschaftliche Bestimmung des Streitgegenstandes nicht schon theoretisch durch eine einseitige ersetzt und nur im Streitfall auf die Vorstellung der glaubwürdigeren Partei zurückgegriffen wird. Die Glaubwürdigkeit einer Partei kann allerdings keine Rolle spielen, wenn schon feststeht, was geschehen ist. Eben dies ist aber bei der einleitenden Entscheidung aus dem Stipulationsrecht der Fall, welche Aristo auf das iudicium übertragen haben soll: Die Stipulations- oder Klageformel nennt Stichus, beide Parteien stellen sich darunter aber jeweils einen anderen Sklaven vor. Auf diesen Sachverhalt bezogen, macht der Satz:, actor i potius credendum est keinen Sinn. Zur Begründung der abstrakten Entscheidungsformel ,is petitus videatur de quo actor sensit ' paßt er dagegen schon. Die Vorstellung des Klägers ist allein entscheidend, weil seine Behauptung stets vorzugswürdig ist. Die Vorstellung des Beklagten ist irrelevant, weil die Erkenntnisquelle hierfür korrupt ist. Der Beklagte wird zur Vermeidung der Verurteilung nämlich stets leugnen, der vom Gläubiger gemeinte Sklave sei auch von ihm zum Streitgegenstand bestimmt worden:, alioquin semper negabit reus se consensisse Der von Schulz und Wolf zu Recht konstatierte Widerspruch von Tat- und Rechtsfrage besteht also nicht zwischen der Entscheidung des iudicium-YdX\s und seiner Begründung, sondern zwischen dieser und der Sachverhaltsdarstellung des Stipulationsfalles. Die Entscheidung, welche dieser beiden Komponenten unecht ist, läßt sich anhand der überlieferten Fassung des Paulus-Textes nicht treffen. Sie gelingt jedoch mit Hilfe des folgenden Auszugs aus Ulpians Ediktskommentar. Dieser enthält ebenfalls die Erwägung, der Beklagte werde eine Einigung über den Streitgegenstand immer bestreiten. 234 Daß Ulpian und der von ihm zitierte Celsus hieraus nicht den gleichen Schluß wie Paulus ziehen, macht eine Interpolation in dem einen wie in dem anderen Fall unwahrscheinlich und zeigt, daß es die Darstellung des Stipulationsfalles ist, die nicht von Paulus stammen kann: D 5.1.61pr. Ulp 26 ed Solemus quidem dicere id venire in iudicium, de quo actum est inter litigantes: sed Celsus ait periculose esse ex persona rei hoc metiri, qui semper ne condemnetur hoc dicet non convenisse, quid ergo ? melius est dicere id venire in iudicium non de quo actum est ut veniret, sed id non venire, de quo nominatim actum est ne veniret.

Ulpian hinterfragt die hergebrachte Regel, wonach zum Streitgegenstand wird, was die Parteien gemeinsam bestimmt haben. Celsus hält es für gefährlich, den Anspruchsinhalt mit Rücksicht auf die Ansicht des Beklagten zu bestimmten. Dieser werde eine Einigung nämlich stets in Abrede stellen, um der Verurteilung zu entgehen. Besser sei es, so fährt Ulpian vermutlich unter Übernahme

234 Dies ist eine Zweckmäßigkeits- und keine moralische Erwägung, die man entgegen Zilletti 56f. nicht schon als solche ohne weiteres verdächtigen darf.

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2. Kap.: Error und consensus bei anderen Juristen

von Celsus' Gedankengang235 fort, nicht das zum Streitgegenstand zu machen, was die Parteien gemeinsam bestimmt haben, sondern nur das auszunehmen, was die Parteien ausdrücklich ausgeschlossen haben. Bei dieser Lösung, die wiederum keine grundlegende Abkehr vom Vertragscharakter der litis contestatio bedeuten muß und Ausnahmeentscheidung sein kann, bleibt die Frage, wie der Streitgegenstand eigentlich zu bestimmen ist, offen. Ulpian und Celsus begnügen sich damit, dem ,quod actum est ' seine Rolle zuzuweisen. Diese ist doppelt eingeschränkt. Zum einen kann damit nur eine Ausnahme vom Streitgegenstand gemacht werden. Zum anderen kann diese nur dann Berücksichtigung finden, wenn die Vereinbarung ausdrücklich ist. Das Kriterium, das für die positive Bestimmung des Streitgegenstands maßgeblich ist, kann wie bei Paulus die Vorstellung des Klägers, aber auch die objektive Bedeutung der Klageformel sein. Daß letzteres der Auffassung Ulpians entspricht, legt ein anderer Auszug aus seinem Ediktskommentar nahe, der uns zugleich mit einem Fall vertraut macht, in dem auch der stillschweigenden Parteivereinbarung Bedeutung zukommen kann: D 6.1.5.4,5 Ulp 16 ed Cum in rem agatur, si de corpore conveniat, error autem sit in vocabulo, recte actum esse videtur. (§ 5) Si plures sint eiusdem nominis servi, puta plures Erotes, nec appareat de quo actum sit, Pomponius dicit nullam fieri condemnationem.

Wird in rem geklagt, ist ein error in vocabulo unschädlich, wenn die Parteien über das corpus der streitbefangenen Sache übereingekommen sind. Ist dies nicht erkennbar, kann es nach Meinung des von Ulpian zitierten Pomponius keine Verurteilung geben, wenn die in der Klageformel verwendete Bezeichnung auf mehrere namensgleiche Sklaven zutrifft. Die Entscheidung des ersten Falles steht nicht in Widerspruch zur Aussage von D 5.1.61pr. Daß nur eine ausdrückliche Vereinbarung und diese lediglich zur Ausnahme vom Streitgegenstand taugt, gilt nur für den Fall, in dem die Parteivereinbarung streitig ist. Ist sie unstreitig, besteht kein Anlaß, die Parteien an einer falschen Namensangabe festzuhalten. Ein Widerspruch liegt dagegen zwischen Paulus' Stellungnahme in D 45.1.83.1 und der Entscheidung des zweiten Falles von D 6.1.5.5 vor. Daß id quod actum nicht ermittelbar ist, stellt für Paulus kein Problem dar. Er kann nämlich stets auf die Vorstellung des Klägers zurückgreifen und so die Folge: , nullam fieri condemnationem vermeiden. Teilt Ulpian die Auffassung des von ihm zitierten Pomponius, ist er in diesem Punkt anderer Ansicht als Paulus und läßt zur positiven Bestimmung des Streitgegen-

235 Diesen Schluß legt der Vergleich mit D 19.1.38.2 Cels 8 dig nahe, vgl. Harke, Argumenta Iuventiana (1999) 121.

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standes nur die objektive Bedeutung der Klageformel zu. Ist diese unergiebig, darf es keine Verurteilung geben. 236 Dieser Lösung kann man ihre fehlende Praktikabilität vorwerfen. Sie führt nämlich anders als Paulus' zu einem weiteren Prozeß, dem durch die Rechtskraft des ersten mangels Bestimmung seines Streitgegenstands nichts im Wege steht. Einen Mangel an Gerechtigkeit läßt sich Ulpians Entscheidung jedoch nicht nachsagen. Denn das im überlieferten Text von D 45.1.83.1 zu findende Argument, ein Rechtsstreit werde im Unterschied zur Stipulation auch gegen den Willen des Schuldners eingeleitet, ist eine Scheinbegründung. Celsus und Ulpian verzichten zu Recht darauf; und es ist unwahrscheinlich, daß sich Paulus ihrer bedient hat: Daß die Erhebung der Klage nicht dem Willen des Schuldners entspricht, ändert nichts daran, daß dieser, wenn er sich darauf einläßt, in eine Auseinandersetzung über den vom Kläger vorgegebenen Streitgegenstand einwilligt und damit an der Begründung eines darauf bezogenen Rechtsverhältnisses mitwirkt. Ebenso, wie der Promittent sich nicht nachträglich einem anderen als dem vertraglich begründeten Anspruch ausgesetzt wissen möchte, hat der Beklagte ein schutzwürdiges Interesse daran, daß der Kläger den Streitgegenstand nicht im Laufe des Rechtsstreits auswechselt. Dieses Interesse mag man wegen der erheblichen Gefahr vernachlässigen, daß der Beklagte die Durchsetzung des Anspruchs mit allen Mitteln zu verzögern sucht. In Abrede stellen läßt es sich dagegen nicht. Der Hinweis auf das unterschiedliche Maß an Freiwilligkeit, mit der sich ein Schuldner auf Stipulation und Prozeß einläßt, geht fehl. Er läßt sich auch nicht mit den von Celsus und Ulpian ebenfalls gehegten Zweifeln an der Glaubwürdigkeit der Parteien verbinden. Diese hat mit der Frage der Freiwilligkeit nichts zu tun und kann nur nachträglich durch ,et ideo' mit dieser verknüpft worden sein. 3. Damit stehen in D 45.1.83.1 genau die Textpassagen unter Interpolationsverdacht, die dem vermeintlichen Venuleius-Text D 45.1.137.1 entsprechen. In beiden Fällen soll die bloße Divergenz der Parteivorstellungen für das Verdikt hinreichen, daß überhaupt nichts verabredet sei (,nihil actum est'). In beiden Fällen wird die Wirksamkeit der Stipulation ungeachtet ihres Charakters als Verbalvertrag auf, utriusque consensus ' zurückgeführt. Die Ähnlichkeit gestattet es, beide Aussagen für unklassisch und für das Produkt einer einheitlichen Textbearbeitung zu halten. 237

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Daß für Ulpian objektive Kriterien entscheidend sind, glaubt auch Zilletti 59. Dem von Wolf, Error 61 hervorgehobenen Umstand, daß beide Texte auf die Originale verschiedener klassischer Autoren zurückgehen, kann ich dagegen ebenso wie Mayer-Maly, Mèi. Meylan I 248 keine Bedeutung beimessen. 237

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2. Kap.: Error und consensus bei anderen Juristen

Deren Urheber können nur die Kompilatoren sein. 238 Erst diese können wegen der Aufhebung der Formpflicht durch Kaiser Leo im Jahre 472 2 3 9 davon sprechen, daß Stipulationen durch consensus perfekt werden und , ex consensu contrahentium ' gelten 240 . Daß auch die Reduktion des entscheidungserheblichen Sachverhalts auf abweichende Partei Vorstellungen und das Urteil: , nihil actum est ' ihre Auffassung wiedergibt, ergibt der Vergleich mit Jusitinians Institutionentext: IJ 3.19.23 Si de alia re stipulator senserit, de alia promissor, perinde nulla contrahitur obligatio, ac si ad interrogatum responsum non esset, veluti si hominem Stichum a te stipulatus quis fuerit, tu de Pamphilo senseris, quem Stichum vocari credideris.

Die Beschreibung des einleitenden Grundfalls stimmt mit der Sachverhaltsdarstellung von D 45.1.83.1 und D 45.1.137.1 überein: Für die Nichtigkeitsfolge genügt es, daß stipulator und Promittent jeweils an eine andere Sache gedacht haben. Der error spielt für die Entscheidung keine Rolle. Er wird noch nicht einmal namentlich erwähnt und erscheint lediglich der Sache nach in dem angeführten Beispielsfall, in dem der Promittent den versprochenen Stichus mit Pamphilus verwechselt, von dem er fälschlich glaubt, er werde Stichus genannt. Wolf 1 erkennt in diesem Beispielsfall den Kern der justinianischen Irrtumslehre und das Muster für die von ihm für interpoliert gehaltenen Aussagen Pomponius' und Ulpians in D 44.7.57 und D 18.1.9pr. In Wahrheit ist es umgekehrt: Die Irrtumslehre ist klassisch und wird in IJ 3.19.23 gerade mißachtet. Anders als Pomponius und Ulpian, die stets vom Irrtum einer Partei ausgehen und nur dessen Ergebnis dissensus nennen, mißt Justinian dem Irrtum keine Bedeutung mehr bei. Entscheidungsgrundlage ist für ihn allein die Divergenz der Parteivorstellungen, der einseitige Irrtum bloß praktisches Beispiel hierfür. Die klassische Gleichsetzung von error und dissensus ist von diesem Standpunkt aus ebenso unerklärlich wie Ulpians Beurteilung des beiderseitigen Irrtums, dessen Lösung den Regeln über den einseitigen Irrtum folgt und sich gerade aus der Bindung des dissensus an den error ergibt. 242 Bei Justinian ist das Phänomen des mangelnden consensus dagegen verselbständigt, so vom Erfordernis des Irrtums befreit und zugleich auf die fehlende Übereinstimmung der Parteivorstellungen beschränkt. Der Grundtatbestand, auf

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Zu diesem Ergebnis gelangt, beschränkt auf die Begründungen von D 45.1.83.1 und 137.1, auch Wolf, Error 63, 69. Dessen Interpolationsannahme teilen Hägerström II 84, Schwarz 19, Zilletti 56 und Wieacker, Mèi. Meylan 1402. 239 Vgl. CJ 8.37.10 sowie IJ 3.15.1. 240 IJ 3.19.13; vgl. Riccobono, St. Bonfante I (1930) 159, Wolf Error 69 und Sargenti , IURA 39 (1988) 52. 241 Error 67ff. 242 Vgl. D 18.1.14; siehe oben § 7 IV.

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den sich nun auch die Fälle des einseitigen Irrtums reduzieren lassen, ist der Dissens im modernen Sinn. 243 Mit seiner Hilfe können die Kompilatoren die allgemeine Regel am Beginn von IJ 3.19.23 formulieren und die klassischen Texte in D 45.1.83.1 und D 45.1.137.1 mit einer knappen, in ihren Augen dennoch hinreichenden Sachverhaltsbeschreibung versehen. 244 Der Verzicht auf den error als konstitutives Element der Nichtigkeitsentscheidung erlaubt dabei stets den Schluß, es sei überhaupt nichts verabredet worden. Der in IJ 3.19.23 angestrengte Vergleich zu dem Fall, daß der Promittent auf die Frage des stipulator keine Antwort gibt, ist zwar als solcher nicht genuin byzantinisch. 245 Er ist aber auch nicht Relikt des klassischen Verbalvertrags, 246 sondern gerade Träger justinianischen Gedankenguts, weil er ebenso wie das Urteil, nihil actum est ' die völlige Nichtexistenz des vom Dissens befallenen Vertrages zum Ausdruck bringt. Es gibt keinen Kontrakt mehr, der sich erst durch die Berufung einer Partei auf ihren Irrtum als nichtig erweist. Statt des error als Hinderungsgrund wird der consensus als Anspruchs Voraussetzung geprüft. Er ergibt sich ohne Rücksicht auf das objektive Erscheinungsbild oder den Wortlaut des Vertrages allein aus dem Abgleich der Parteiansichten. Fehlt er wegen einer - möglicherweise, aber nicht notwendig irrtumsbedingten - Divergenz der Parteivorstellungen, ist überhaupt nichts vereinbart worden. Der Fall liegt so, als habe der stipulator auf seine Frage überhaupt keine Antwort erhalten. 247 Statt des klassischen ,ηοη valet ' muß es nun heißen: , nihil actum est'.

243

Richtig insoweit Flume , FS Schulz I 246f. Wie jeweils das klassische Original aussieht und ob D 45.1.137.1 überhaupt ein solches hat, läßt sich nicht mehr feststellen. 245 Wunner 171 u. N. 17 unter Hinweis auf Gai inst 3.102 und PS 5.7.2 gegen Wolf, Error 66. 246 So Zilletti 40 und Wieacker, Mèi. Meylan I 402. Schwarz 17f. und Mayer-Maly, Mèi. Meylan I 246 erkennen in diesem Vergleich einen Erklärung und Willen integrierenden Ansatz, den Schwarz 16, 19 allerdings für klassisch hält und in D 45.1.83.1 und D 45.1.137.1 trotz seiner Interpolationsvermutung gerade vermißt. Eine Gegenüberstellung von Erklärungsübereinstimmung und Willenseinigung läßt sich jedoch auch IJ 3.19.23 nicht entnehmen. Der Vergleich mit der fehlenden Antwort des Promittenten bezieht sich nämlich nicht auf den Beispiels-, sondern den Grundfall, bei dem gerade nur die Partei Vorstellungen und nicht der Erklärungsinhalt dargestellt werden. Dies schließt auch die Deutung von v. Hollander 137 aus, der meint, Justinian habe nur den Fall einer Nichtübereinstimmung der Erklärungen von stipulator und Promittent behandelt. 244

247

Sokolowski 272 trifft hier fast das Richtige, wenn er aus dem Vergleich mit der fehlenden Antwort des Promittenten schließt, das Rechtsgeschäft habe für Justinian überhaupt keinen objektiven Inhalt.

146

2. Kap.: Error und consensus bei anderen Juristen

§ 14 Errantis voluntas nulla est I. Daß der Satz , errantis voluntas nulla est' allgemeine Geltung im Vertragsrecht beansprucht, hat schon Hartmann 248 im ausgehenden 19. Jahrhundert bestritten. Er spricht der Regel die Eignung als Grundlage einer Willenstheorie ab und sieht ihren Anwendungsbereich auf stillschweigende Erklärungen beschränkt. 249 Dies ist auch die Auffassung von Kaden 250, der allerdings eine Ausnahme für die diokletianischen Konstitutionen macht, den Satz hier aber ebenso wie Voci 251 für das Produkt einer nachklassischen Textbearbeitung hält. 252 Daß die Regel Gegenstand von Interpolationen war, glaubt auch Ehrhardt 253, der die Eingriffe jedoch den Kompilatoren zuschreibt und diese gerade für die Einschränkung des Satzes auf stillschweigende Willenserklärungen verantwortlich macht. Im klassischen Recht habe die Regel dank Julian und Ulpian allgemeine Geltung gehabt, nachdem sie zunächst nur die Unwirksamkeit irrtümlich abgeschlossener Formalgeschäfte begründet habe. Der erste, der eine Beschränkung des Satzes ,errantis voluntas nulla est' auf einseitige Geschäfte erwogen hat, ist Leonhard 254. Zur Begründung genügt ihm der Wortlaut der Regel: Daß der vom Irrtum beeinflußte Wille wirkungslos sei, lasse sich nur bei einseitigen Geschäften, nicht jedoch bei Verträgen behaupten. Dort wirke der vom Irrtum befallene Wille nämlich immerhin geschäftshindernd. Ohne eine solche immanente Deutung kommt Dulckeit 255 aus, der aufgrund einer Analyse der einschlägigen Quellen zu dem Ergebnis gelangt, die Regel beziehe sich nicht auf Verträge, sondern auf formfreie außerkontraktliche Rechtsgeschäfte. Sie sei dem Grundsatz ähnlich, daß ein formloser Erbschafis-

248

AcP 27(1888) 45. Ähnlich Zitelmann 428. Anders aber später noch Henle 446, der den Satz in den Quellen zu oft wiederholt findet, um darin etwas anderes zu erkennen als einen allgemeinen Grundsatz und eine Ausprägung des Willensdogmas. 250 FS Koschaker I 334ff., 353ff. 251 Errore 266ff. 252 Voci a.a.O. sieht hierin das Werk einer philosophisch beeinflußten Schule. Während er die allgemeine Geltung der Regel zunächst bezweifelt, vermißt er später ein Motiv für ihre Beschränkung auf den Bereich indirekter Willensäußerungen; vgl. SDHI 8 (1942) 108. Auch Kaden scheint von seiner ursprünglichen Position abzurücken, wenn er dem Satz später auch für das justinianische Recht eine weitergehende Bedeutung beimißt. 253 SZ 58 (1938) 167tf., 178; ferner SZ 69 (1952) 402ff. 254 S. 37f. 255 FS Schulz I 171 ff., 184ff. 249

§ 14 Errantis voluntas nulla est

147

erwerb die positive Kenntnis der Sach- und Rechtslage voraussetze 256. Zwar sei diese Regel enger gefaßt, weil dem Erbschschafisantritt auch bei bloßen Zweifeln die Wirkung versagt bleibe. In der Praxis komme sie jedoch ebenso wie der Satz , errantis voluntas nulla est ' nur in Fällen des Irrtums zum Tragen 257 . Daß das Vertragsrecht vom Anwendungsbereich der Regel ausgenommen ist, begründet Dulckeit damit, daß dem Vertragskontrahenten eine Bindung an sein Verhalten eher zugemutet werden könne als dem, der ein außervertragliches Rechtsgeschäft vornehme. Dieser befinde sich in größerer Gefahr, zum Opfer seiner eigenen Unkenntnis zu werden. Anders als beim Vertragsschluß müsse hier mit Hilfe der Regel, errantis voluntas nulla est ' zumeist erst ermittelt werden, ob ein an sich mehrdeutiges Verhalten als rechtserheblicher Willensakt anzusehen ist. Rückt damit schon bei Dulckeit das formfreie außervertragliche Rechtsgeschäft als Anwendungsgebiet der Regel mit dem stillschweigenden Willensakt zusammen, lautet das ausdrückliche Ergebnis von Wolfs 258 Untersuchung: Der Anwendungsbereich des Satzes , errantis voluntas nulla est' ist auf einseitige konkludente Willensakte beschränkt, sei es, daß diese in schlüssig vorgenommen Rechtsgeschäften, sei es, daß sie in rechtserheblich gewertetem schlüssigen Verhalten bestehen.259 Eine Bedeutung für das Vertragsrecht spricht Wolf der Regel ebenso wie Dulckeit ab. Eine solche behaupten auch Wunner 260 und Wacke 261 nicht, die jedoch einen inneren Zusammenhang zwischen dem vertragsrechtlichen Erfordernis des consensus und dem Satz , errantis voluntas nulla est ' sehen. Dieser ist Wunner zufolge nur deshalb auf einseitige Willensakte beschränkt, weil er seinem Wortlaut nach nicht paßt, wenn sich die Rechtsfolge nicht aus einem einzigen, sondern aus dem beiderseitigen Willen der Vertragsparteien ergibt. Wacke greift zur Abgrenzung auf das von Leonhard erwogene Argument zurück, daß der irrtumsbehaftete Wille im Vertragsrecht gerade nicht nulla, sondern beachtlich ist.

256 Dazu Dulckeit, Erblasserwille und Erwerbswille bei der Antretung der Erbschaft (1934) 125ff. 257 Daß der irrtümliche Erbschaftsantritt Ausgangspunkt und Sitz der errantis voluntas-Regel ist, glaubt auch Wieacker, SZ 80 (1963) 478. 258 Error 4ff., 20ff. 259

Zilletti 368ff. beschränkt sich dagegen auf eine pauschale Verdächtigung des Satzes, den er als Ausdruck der byzantinischen Rechtsgeschäftstheorie deutet. Daß sich eine solche Annahme angesichts der spärlichen Verwendung der Regel in den Quellen verbietet, haben zuvor jedoch schon Kaden, FS Koschaker I 355 und Dulckeit, FS Schulz I 189 sowie später Flume , TR 33 (1965) 115 geltend gemacht. 260 S. 196f. 261 Index 22, 267ff., 284ff.

2. Kap.: Error und consensus bei anderen Juristen

148

II. Untersucht man die Quellen, die gemeinhin als Beleg für die Regel ,errantis voluntas

nulla est ' akzeptiert werden, stellt man fest, daß diese in zwei

Gruppen zerfallen: 1. Eine einheitliche Bedeutung hat der Satz in den folgenden Texten: D 39.3.19 Pomp 14 QM Labeo ait, si patiente vicino opus faciam, ex quo ei aqua pluvia noceat, non teneri me actione aquae pluviae arcendae: Eod. 20 Pomp 34 Sab sed hoc ita, si non per errorem aut imperitiam deceptus fuerit: nulla enim voluntas errantis est. CJ 1.18.8 (294) Impp. Diocletianus et Maximianus AA. et CC. Dionysiae. Cum testamentum nullo iure constiterit, ex eius, quae ab intestato successit, professione sola velut ex testamento liberos per errorem profitentis orcini vel proprii liberti, si non ipsius accessit iudicium, cum errantis voluntas nulla sit, effici non potuerint. CJ 1.18.9 (294) Impp. Diocletianus et Maximianus AA. et CC. Anthemio. Non idcirco minus, quod a vobis velut a liberis debitam accepisse pecuniam Samus dicitur, cum nullus sit errantis consensus, movere status quaestionem prohibentur eius heredes. Die

in

D

39.3.19,

20

überlieferte

Komposition

von

Pomponius-

Fragmenten 2 6 2 , an deren inhaltlicher Authentizität keine Zweifel bestehen, 263 handelt von der Verwirkung der actio aquae pluviae

arcendae:

Nach Labeo,

den Pomponius in seinem Kommentar ad Quintum M u c i u m zitiert, schließt die Duldung des Nachbarn eine Haftung des Eigentümers aus, der auf seinem Grundstück eine Anlage errichtet hat, die den L a u f des Regenwassers zum Nachteil des Nachbargrundstücks verändert. Dies gilt nach dem angefügten

262 D 39.3.19 erfaßt Lenel als Pomponius-Fragment 269, ohne es jedoch einem bestimmten Titel des rekonstruierten Kommentars ad Quintum Mucium zuordnen zu können; D 39.3.20 kann er dagegen als Fragment 795 auch in Pomponius Sabinuskommentar in den Titel ,de aqua et aquae pluviae arcendae ' einstellen. 263

Dulckeit, FS Schulz I 175, Flume , FS Schulz I 240f., Voci , SDHI 8 (1942) 105 (anders noch L'errore 266ff.), Wolf Error 5ff., Wache, Index 22, 272 Anders Ehrhardt, SZ 58 (1938) 170 und SZ 69 (1952) 418f., der annimmt, die Aussage von D 39.3.20 habe sich ursprünglich auf einen Vertragstatbestand wie die Begründung einer Wassergerechtigkeit oder einer cautio aquae pluviae arcendae bezogen. Die Beseitigung einer schadensträchtigen Anlage sei nämlich auch ohne den Willen des Bauherrn möglich gewesen. Daß Ehrhardt hierbei verkennt, daß es nicht um den Willen des Bauherrn, sondern des Nachbarn geht, haben schon Flume , FS Schulz I 240f. und Wolf Error 5 N. 29 hervorgehoben. Die Vermutung, D 39.3.20 habe ursprünglich einem Vertragstatbestand gegolten, bleibt auch dann willkürlich, wenn man mit Kaden, FS Koschaker I 347 annimmt, Pomponius habe ausdrücken wollen, daß der Irrtum ohne Einfluß auf die Wirksamkeit einer Servitut oder cautio sei; anders offenbar selbst Kaden, SZ 79 (1962) 423f. Zur Vorgehensweise der Kompilatoren bei der Zusammenstellung der beiden Fragmente eingehend Wolf Error 6ff.

§ 14 Errantis voluntas nulla est

149

Auszug aus Pomponius' Sabinuskommentar jedoch nur, wenn der Nachbar nicht zum Opfer eines Irrtums oder seiner Unwissenheit geworden ist. Zur Begründung heißt es:,errantis voluntas nulla est'. Gegenstand von error und imperitia kann außer der stillschweigenden Erklärung selbst nur die Wirkung der Anlage für den Lauf des Regenwassers als Voraussetzung der Zustimmungspflicht sein. 264 Fraglich ist die Bedeutung der hier vom Irrtum befallenen voluntas. Ist sie subjektives Element der patientia und damit Hinweis auf deren willenstheoretisches Fundament?265 Oder füllt sie selbst den Verwirkungstatbestand aus und bedeutet so nichts weiter als „Zustimmung"? Die überlieferte Fassung der beiden Fragmente läßt keine Entscheidung zu. Keine Mühe bereitet die Einordnung der voluntas dagegen in CJ 1.18.8: Diokletian entscheidet über den Status von Sklaven, deren Freilassung in einem unwirksamen Testament verfügt wurde und die anschließend von dem gesetzlichen Erben in Unkenntnis der Ungültigkeit des Testaments als liberi ex testamento deklariert worden sind. Die rechtliche Stellung der Sklaven bleibt hiervon unberührt. Wegen der Unwirksamkeit des Testaments sind sie keine liberti oricini des Erblassers. Sie sind aber auch keine liberti proprii des Erben. Denn ihre Deklaration als Freie erfolgte in der irrtümlichen Annahme, sie seien schon frei. Hierfür gilt:,errantis voluntas nulla est'. Die Echtheit dieser Begründung bezweifeln Foci 266, Kader? 61, Flume 26* und Zilletti 269 mit dem Argument, die professio sei von vornherein kein geeignetes Mittel der Sklavenfreilassung gewesen.270 Dagegen weist Wolf 71 zu Recht daraufhin, daß die prätorische Freilassung lediglich ein,domini voluntate in liberiate esse' 212 voraussetzt und daher in jeder beliebigen Form, auch durch bloße

264

Wolf, Error 9, Wacke, Index 22, 272. Rechtsirrtum oder -Unkenntnis kommen nicht in Betracht. Die auf eine angeblich mangelnde Differenzierung zwischen Rechtsund Tatsachenirrtum gestützte Interpolationsannahme von Zilletti 360ff. ist daher unbegründet. 265 So offenbar Wacke 272, der meint, von Dulden lasse sich nur bei hinreichender Kenntnis der Umstände sprechen. Vorsichtiger Wolf, Error 8f, der von dem fehlenden Duldungswillen spricht. 266 L'errore 268. 267 FS Koschaker I 348f., SZ 79 (1962) 424. 268 FS Schulz I 242. 269 S. 321. 270 Kaden, FS Koschaker I 348f. nimmt ebenso wie Ehrhardt, SZ 58 (1938) 175 an, dem Erben sei die Unwirksamkeit der testamentarischen Freilassung bekannt gewesen. Dagegen Dulckeit, FS Schulz I 179 N. 4. 271 Error lOf. 272 Vgl. fr. Dositheanum § 5. Lenel, EP3 (1927) betrachtet die Formel ,qui domini voluntate in liberiate erant ' ebenso wie Eisele, Studien zur römischen Rechtsgeschichte

150

2. Kap.: Error und consensus bei anderen Juristen

professio, zum Ausdruck kommen kann. Der Satz , errantis voluntas nulla est ' kann hier unmittelbar an den Tatbestand der Freilassung anknüpfen, indem er das Merkmal der voluntas domini ausschließt.273 Der error, um den es geht, kann sowohl Irrtum über die rechtliche Stellung des Sklaven 274 als auch Irrtum über die eigene Erklärung des Irrenden sein. Dies gilt auch für den Fall, welcher der aus dem gleichen Jahr stammenden Entscheidung von CJ 1.18.9 zugrunde liegt. Danach wird die Position der Erben in einem Prozeß über den rechtlichen Status zweier Sklaven nicht dadurch beeinträchtigt, daß der Erblasser von diesen geschuldetes Geld wie von Freien angenommen hat. Voraussetzung und Grund ist, daß der Erblasser sich dabei in einem Irrtum befand:, cum nullus sit errantis consensus Die Echtheit dieses Satzes ist wiederum mit der Begründung in Zweifel gezogen worden, die Annahme von Geld komme als Freilassungsmodus von vornherein nicht Betracht 275 . Zudem könne consensus zwar die Zustimmung zur Rechtshandlung eines anderen, nicht aber den einseitigen Freilassungsakt bezeichnen.276 Gegen die Interpolationsannahme hat sich abermals Wolf 277 gewandt. Zu Recht weist er auch hier darauf hin, daß die prätorische Freilassung an keine Form gebunden ist und daher auch in der Empfangnahme einer Summe Geldes wie von Freien ihren Ausdruck finden kann. Dem Begriff consensus mißt er ebenso wie Wacke m die gleiche Bedeutung wie der in CJ 1.18.8 verwendeten Bezeichnung voluntas bei. 279

(1912) 71 als technischen Ausdruck. Er vermutet, diese Bestimmungen seien auch im hadrianischen Edikt nicht getilgt worden und Anknüpfungspunkt für die Gewährung der Latina libertas durch die lex lunia gewesen. 273 Vgl. Ehrhardt, SZ 58 (1938) 175, Dulckeit, FS Schulz I 180 und vor allem Wolf a.a.O. 274 Dies ist entgegen Wacke, Index 22, 273 kein error iuris als Rechtsfolgen- oder Irrtum über die Funktionsweise von Rechtsinstituten. Dafür, daß der Erbe selbst bestimmte Rechtsansichten zur Wirksamkeit des Testaments hatte, bietet der Text keinen Anhaltspunkt. 275 So Lauria, Studii 32f., Vocu L'errore 268, Kaden, FS Koschaker I 349f. und SZ 79 (1962) 424, Dulckeit, FS Schulz 1181 Flume, FS Schulz I 242 und Zilletti 321. 276 Lauria a.a.O., Dulckeit a.a.O. Auch Ehrhardt, SZ 58 (1938) 176 meint, daß der Begriff consensus für ein einseitiges Rechtsgeschäft nicht passe, der sachliche Gehalt des Satzes jedoch nicht in Zweifel gezogen werden dürfe. 277 Error 12f. 278 Index 22, 275. Der von Wacke angestrengte Vergleich zu CJ 8.25.1 (205) dürfte allerdings die Bedenken von Lauria und Dulckeit an der fehlenden Eignung des Begriffs consensus nicht ausräumen. Daß die für eine wirksame Freilassung erforderliche Zustimmung des Pfandgläubigers mit consensus bezeichnet wird, rechtfertigt noch keine Verwendung dieses Ausdrucks für den Freilassungsakt des dominus, wenn es ihn als rechtliche Erscheinung denn gäbe. 279 So verstehe ich die Ausführungen in: Error 11 N. 52.

§ 14 Errantis voluntas nulla est

151

Daß der Ausdruck consensus hier an deren Stelle tritt, überrascht angesichts der Fassung des Freilassungstatbestandes nicht. Lautet dieser, domini voluntate in liberiate esse kann er ohne Sinnverlust auch , domini consensu in liberiate esse ' genannt werden. Die prätorische Freilassung besteht nicht in einem Rechtsakt. Mag sie auch regelmäßig als solche erscheinen, ist sie an diese Form doch nicht gebunden. Entscheidend ist allein die darin zum Ausdruck kommende Hinnahme eines Zustandes durch den ehemaligen Herrn. Diese kann im Unterschied zur einseitigen Verfügung durchaus consensus heißen. Ihre Annahme ist ausgeschlossen, wenn der dominus die Sklaven bereits für frei hält. Deutet man die Freilassung nicht als Rechtsakt, sondern als Hinnahme der Freiheit eines anderen, ist die Parallele zu dem von Pomponius in D 39.3.19, 20 entschiedenen Fall offenbar. Hier wie dort geht es um die Duldung eines Zustandes, die sich begrifflich als voluntas oder consensus erfassen läßt. Damit ist kein psychologisches Phänomen280 oder das willenstheoretisch begründete subjektive Element eines Rechtsaktes, sondern schlicht „Einverständnis" gemeint. An diesem fehlt es, wenn der, welcher scheinbar seine Zustimmung zum Ausdruck bringt, gar nicht weiß, daß der betroffene Zustand überhaupt seinem Einverständnis unterliegt. 281 Seine stillschweigende Äußerung ist gleichwohl nicht bedeutungslos. Ebenso, wie im klassischen Vertragsrecht nur die Berufung auf einen error geeignet ist, den consensus in Frage zu stellen, kann auch das einseitige Einverständnis nur dadurch ungeschehen gemacht werden, daß sich der Erklärende als errans zu erkennen gibt. Ein Mangel der rechtsgeschäftlichen Absicht ist dagegen weder beachtlich noch Gegenstand des Satzes , errantis voluntas nulla estDieser sagt lediglich: „Ist jemand errans, fehlt es an seiner wirksamen Zustimmung." 282 Es geht nicht darum, einen Schluß von den Umständen auf den Willen zu entkräften. 283 Stattdessen wird der Irrtum als Hinderungsgrund des Einverständnisses benannt. Die Ähnlichkeit zur Wirkung des error auf den vertragsrechtlichen consensus ist unverkennbar. Für dessen wil-

280 So aber Wunner 196, der von dem psychologischen Erfahrungssatz spricht, daß der Irrende keinen wahren Willen äußert. 281 Die Beschränkung der Quellenbeispiele auf Fälle konkludenter Zustimmung ist daher nicht zufällig. Wer den einwilligungspflichtigen Sachverhalt gar nicht kennt, gibt auch keine ausdrückliche Erklärung ab. 282 Versteht man den Satz im Sinne der klassischen Quellen zum Irrtum im Vertragsrecht, ist mit voluntas nulla das nichtige und nicht das überhaupt nicht vorhandene Einverständnis gemeint; ebenso Leonhard 38 und Wunner 196, die voluntas jedoch als „Wille" deuten. 283 So aber Zitelmann 428, Dulckeit, FS Schulz I 184 und Wolf, Error 21f. N. 107. Während Zitelmann den Irrtum einfach als Erkenntnisgrund für eine fehlende Absicht ansieht, begründet Wolf den Schluß von der Kenntnis der Umstände auf den Willen mit einem Einfluß der griechischen Philosophie auf die antike Jurisprudenz; Hartmann hält ihn für einen Anwendungsfall des Verbots von, venire contra factum proprium

152

2. Kap.: Error und consensus bei anderen Juristen

lenstheoretische Erklärung taugt der Satz , errantis voluntas nulla est ' indessen nicht. 2. Daß er überhaupt Rechtsregel und damit einer weitergehenden als der aufgezeigten Bedeutung fähig ist, ist zweifelhaft. Schon das folgende Reskript Diokletians läßt sich nicht mehr mit den bisher untersuchten Entscheidungen zu Anspruchsverwirkung und Sklavenfreilassung vergleichen: CJ 4.65.23 (293) Impp. Diocletianus et Maximianus AA. et CC. Aurelio Prisco. Ad probationem rei propriae sive defensionem non sufficit locatio ei facta, qui post de dominio coeperit cdhtendere, cum nescientia dominii proprii et errantis nullum habeat consensum: sed ex eventu, si victus fuerit, contractus locationis non constitisse magis declaratur. nemo enim sibi iure possessionem mutare potest.

Die Rechtsfrage ist, ob es zum Beweis des Eigentums oder zur Verteidigung gegen den Herausgabeanspruch eines anderen genügt, wenn die streitbefangene Sache dem Gegner zuvor vermietet wurde. Der Kaiser verneint dies. Seine Begründung lautet in ihrer überlieferten Fassung:, nescientia dominii proprii et errantis nullum habeat consensum Werde der vermeintliche Vermieter nun aber besiegt, so fahrt der Text fort, sei vielmehr offenkundig, daß der Mietvertrag unwirksam war. Denn niemand könne selbst mit Recht seinen Besitz verändern. Während Kaden 284 die einleitende Formulierung ,ad probationem rei propriae ' für unecht hält, beziehen Dulckeit 285 und Wolf 6 diese ebenfalls auf den m i t , ad defensionem ' beschriebenen Fall, in dem der ehemalige Vermieter Beklagter im Vindikationsrechtsstreit ist. Wacke 287 erkennt darin statt dessen die Beschreibung eines weiteren Falles, in dem der frühere Vermieter als Kläger im Eigentumsprozeß auftritt. Zwar stellt die ,probatio rei propriae ' auf den ersten Blick keine richtige Alternative zur defensio dar, die nach dem Sachverhalt nur in der Behauptung bestehen kann, der Beklagte sei selbst Eigentümer. Das dazwischen geschaltete ,sive' läßt sich jedoch nicht als Merkmal eines Wechsels von materiell- zu prozeßrechtlicher Sprache deuten, 288 sondern muß Kennzeichen einer Fallvariation sein. Diese findet in dem überlieferten Text, genau besehen, auch einen exakten sprachlichen Ausdruck. Denn die ,probatio rei propriae ' muß nur der Kläger führen; Beweisthema des Beklagten ist nicht das eigene Recht, sondern der Verlust des Klägereigentums. 289

284

FS Koschaker I 350 N. 80. FS Schulz I 182 N. 1. 286 Error 13. 287 Index 22, 277. 288 So aber Dulckeit a.a.O. 289 Darauf macht auch Wolf Error 14 N. 69 aufmerksam, der sich jedoch nicht zur Annahme einer Fallvariation durchringen kann. 285

§ 14 Errantis voluntas nulla est

153

Ob auch der Schlußsatz des Reskripts ,nemo enim sibi iure possessionem mutare potest ' einer befriedigenden Erklärung zugänglich ist, erscheint dagegen zweifelhaft. Zwar läßt sich ihm die Aussage entnehmen, der ehemalige Vermieter könne nicht aus eigner Kraft zum Eigenbesitzer geworden sein. 290 Diese paßt jedoch nicht zu der im vorangehenden Satz gezogenenen Schlußfolgerung, bei einem Obsiegen des Gegners im Eigentumsrechtsstreit erweise sich der Mietvertrag als ungültig. Hält man diese naheliegende Bemerkung für echt, weil sie die kaiserliche Aussage zur Bedeutung des Mietvertrages komplett macht und auch in der Konstitution CJ 4.65.20 291 erscheint, muß der Schlußsatz, der hierfür Begründungsfunktion übernehmen soll, dies aber nicht kann, später hinzugefügt worden sein. 292 Eine Interpolation des letzten Satzes berechtigt jedenfalls noch nicht zu der Annahme, auch die Begründung ,cum nescientia dominii proprii et errantis nullum habeat consensum ' sei vollständig 293 oder zumindest, was die Erwähnung des errans anbelangt,294 unecht. Zwar läßt sich die Wortfolge , et errantis ' nicht in die überlieferte Fassung des Satzes integrieren. Eine sinnvolle Aussage ergibt sich jedoch schon, wenn man ,et' als Schreibversehen streicht und den verbleibenden Genitiv errantis' nicht auf, nullum consensum' 295, sondern auf das vorangehende , nescientia dominii proprii' bezieht. 296 Die Begründung lautet dann sinngemäß: Was von einem Irrenden in Unkenntnis seines Eigentums vorgenommen wird, birgt keinen consensus. Dieser Satz unterscheidet sich nicht nur sprachlich von der Sentenz , errantis voluntas nulla est '. Er hat auch einen anderen Inhalt. Der consensus, den Diokletian hier verneint, kann entgegen Dulckeit 297 keine durch Rückgabe der Mietsache bewirkte Dereliktion und entgegen Wolf 98 auch kein auf diese Weise erklärtes Anerkenntnis des fremden Eigentums durch den Mieter meinen. Ob der ehemalige Vermieter die streitbefangene Sache überhaupt vergeben oder zurückerhalten hat, ist nämlich offen und folgt auch nicht indirekt aus der für Aktiv· und Passivprozeß gleichermaßen geltenden Formel: tad probationem rei 290

So Wacke, Index 22, 276, der den Text insgesamt für schlüssig hält. Vgl. unten im Text. A u f die Ähnlichkeit beider Reskripte weist Wacke a.a.O. hin. 292 Die pauschale Verdächtigung beider Sätze durch Ehrhardt, SZ 58 (1938) 177, Dulckeit, FS Schulz I 183 N . l und Wolf, Error 14 ist nicht gerechtfertigt. 293 So Lauria, Studii 32, Kaden, FS Koschaker I 351 f. und SZ 79 (1962) 423 N. 7 sowie Zilletti 365. 294 So Ehrhardt, SZ 58 (1938) 177, Dulckeit, FS Schulz I 183 und Wolf Error 14. 295 Dies liegt unausgesprochen der Interpolationsannahme von Ehrhardt a.a.O. zugrunde, der meint, ein Bearbeiter der Konstitution habe sich an den Satz ,errantis voluntas nulla est ' erinnert gefühlt. 296 In diesem Sinn offenbar auch Wacke, Index 22, 275. 297 FS Schulz I 182f. 298 Error 14. 291

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2. Kap.: Error und consensus bei anderen Juristen

propriae sive defensionem non sufficit ... Kann sich der erwogene consensus daher nur aus dem Abschluß des Mietvertrages selbst ergeben, muß er, wie Wacke 299 annimmt, eine mit der locatio conductio möglicherweise verbundene Übereignung der Mietsache an den Vermieter bezeichnen. Nur diese wird auch in der parallelen Entscheidung Diokletians in CJ 4.65.20 erwogen, die aus dem gleichen Jahr wie CJ 4.65.23 stammt: CJ 4.65.20 (293) Impp. Diocletianus et Maximianus AA. et CC. Aurelio Carpophoro. Qui rem propriam conduxit existimans alienam, dominium non transfert, sed inefficacem conductionis contractum facit.

Die mit dem Abschluß des Mietvertrages verknüpfte Eigentumsübertragung könnte durch brevi manu traditio oder Besitzkonstitut bewirkt worden sein. 300 Sie scheitert jedoch am fehlenden consensus. Entstammt dieser Begriff auch dem Vertragsrecht, wird er aber schon von Ulpian auf den Besitzwechsel angewandt. In D 41.2.34pr. mißt er die Übertragung der possessio an den vertragsrechtlichen Kategorien des error in nomine und consensus in corpore. 301 Ohne neue Wege beschreiten zu müssen, kann Diokletian daher feststellen, daß es an dem für die Übereignung nötigen consensus fehlt, wenn sich eine Partei wegen eines Irrtums über die Eigentumslage der möglichen Bedeutung ihres Handelns nicht bewußt ist. 3 0 2 3. Daß der Satz: , nescientia errantis nullum habeat consensum nicht das Ergebnis einer nachklassischen Rechtsentwicklung sein kann, zeigt der folgende Auszug aus Ulpians Ediktskommentar: D5.1.2pr. Ulp 3 ed Consensisse autem videntur, qui sciant se non esse subiectos iurisdictioni eius et in eum consentiant. ceterum si putent eius iurisdictionem esse, non erit eius iurisdictio: error enim litigatorum, ut Iulianus quoque libro primo digestorum scribit, non habet consensum. aut si putaverunt alium esse praetorem pro alio, aeque error non dédit iurisdictionem. . . . 3 0 3

Daß ein consensus vorliegt, will Ulpian nur von den Prozeßparteien sagen, die wissen, daß sie der Gerichtsbarkeit eines bestimmten Prätors nicht unterste299

Index 22, 278. Wacke 276 erwägt nur ein constitutum possessorium nach dem Vorbild von D 41.2.18pr. Cels 23 dig, obwohl auch er davon ausgeht, daß nicht nur die Besitzlage im Zeitpunkt des Eigentumsrechtsstreits, sondern auch die Besitzverhältnisse vor Abschluß des Mietvertrages offen sind. 301 Siehe unten § 12 I 3. 302 Consensus kann hier freilich anders, als Wacke, Index 22,278 meint, ebensowenig wie im Vertragsrecht Willensübereinstimmung' bedeuten. 303 Lenel ordnet den Text in seiner Rekonstruktion von Ulpians Ediktskommentar als Ulpian-Fragment 211 dem Titel ,de iurisdictione ' zu. 300

§ 14 Errantis voluntas nulla est

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hen und sich dennoch auf ihn einlassen. Anders sei die Rechtslage, wenn die Parteien glaubten, der angegangene Prätor habe ohnehin schon Gerichtsgewalt. In diesem Fall sei er nicht zur Entscheidung berufen. Ulpian zitiert Julian, der im ersten Buch seiner digesta schrieb, daß der Irrtum der Prozeßparteien keinen consensus berge. Nichts anderes gilt, wenn die Parteien den angerufenen Prätor mit einem anderen verwechselt haben. 304 Auch hier kann der error keine Gerichtsbarkeit verleihen. 305 Während Lauria 306 und Zilleti 307 das Julian-Zitat ohne zureichende Gründe 308 für interpoliert halten, versuchen Dulckeit 309 und Wolf 10 wiederum, einen Zusammenhang mit dem consensus im Vertragsrecht in Abrede zu stellen. Dulkkeit glaubt zwar ebenso wie Kaden 311, Julians Aussage beziehe sich auf eine Zuständigkeitsvereinbarung. Als sogenannte „nichttypisierte Willenseinigung" scheidet er diese jedoch von den Verträgen im technischen Sinn, für welche die error-Regel nicht gelte. Wolf leugnet bereits, daß Julian und Ulpian vom Begriff der Prorogationsvereinbarung ausgehen. Er nimmt statt dessen an, beide Juristen befaßten sich mit der Unterwerfung unter die Jurisdiktionsgewalt. Diese sei weder ein Vertrag noch vertragsähnlich und hänge vom Unterwerfungswillen der Parteien ab. Der von Julian verneinte consensus bezeichne die gleichgerichtete, aber jeweils einseitige Zustimmung der Parteien, welche einem Freilassungswillen vergleichbar sei.

304 Weder aus der Formulierung ,putaverunt alium esse praetorem pro alio ' noch aus der Begründung , aeque error non dedit iurisdictionem' ergibt sich zwingend der unwahrscheinliche Fall, daß die Parteien eine Person anrufen, die überhaupt keine Gerichtsgewalt hat. Gegen diese Deutung von Wolf Error 15 N. 73 auch Ziegler, FS Käser (1976) 563 N. 43. 305 Der Schlußsatz des Textes betrifft die unfreiwillige Vorführung vor das Gericht. Er lautet: ,aut si, cum restitisset quivis ex litigatoribus, viribus praeturae compulsus est, nulla iurisdictio est.4. 306 Studii 29f. Lauria hält die scientia im klassischen Recht für ein Erfordernis der Unterwerfung, nicht des consensus. Vorsichtiger ist Voci, SDHI 8 (1942) 106, der immerhin einen klassischen Anknüpfungspunkt für die von ihm als nachklassisch betrachtete Sentenz vermutet. 307 S. 357ff. Für das Original rechnet Zilletti damit, daß Julian anders als die byzantinischen Juristen nicht von einem Willensmangel ausgeht, sondern dem Willen der Prozeßparteien eine Rolle bei der umfassenden Bewertung ihres Verhaltens zumißt. 308 Die von Lauria und Zilletti bemängelte Zusammenstellung mit dem im Schlußsatz (oben N. 305) behandelten Fall des Zwangs ist als Interpolationsindiz für das JulianZitat untauglich. Sie läßt nicht auf eine einheitliche Theorie des Willensmangels, sondern allenfalls auf eine Interpolation des Schlußsatzes schließen. Daß error Gegenbegriff zu consensus ist, läßt sich dem Text nicht entnehmen, entspräche aber im übrigen der klassischen Lehre vom Irrtum im Vertragsrecht; vgl. oben § 2 III. 309 310 311

FS Schulz I 177. Errori lì. FS Koschaker I 340.

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2. Kap.: Error und consensus bei anderen Juristen

Diese Deutung überzeugt nicht und ist auch nicht durch den Bedeutungswechsel des Verbs consentire geboten.312 Dieses hat in D 5.1.2pr. eine allgemeine und eine spezielle Bedeutung, die jedoch beide nicht von dem aus der klassischen Vertragslehre bekannten Sinn abweichen: Ulpian spaltet das aus der conventio als Tatbestandsmerkmal der lex Iulia iudiciorum gewonnene313 Merkmal , consensisse ' 3 1 4 in zwei Elemente auf: Die Streitparteien müssen Kenntnis davon haben, daß der angerufene Gerichtsmagistrat unzuständig ist, und sie müssen sich auf diesen Prätor geeinigt haben: ,... et in eum consentiant Letzteres ist auch dann der Fall, wenn die Parteien irrtümlicherweise von seiner Zuständigkeit ausgehen. Der Grund, warum der scheinbaren Prorogation die Anerkennung versagt bleiben muß, ist nicht das Fehlen eines consensus über den angerufenen Prätor. Die Vereinbarung scheitert statt dessen an dem weiteren Element: der Kenntnis von der Unzuständigkeit dieses Prätors. Erst dieses hätte den vorhandenen consensus über den Prätor zur Zuständigkeitsvereinbarung und damit zum vollgültigen consensus als conventio im Sinne des Gesetzes gemacht. Anders ist es in dem von Ulpian angeführten Parallelfall, wo die Parteien den Prätor verwechseln. Auch hier erlangt der angerufene Prätor keine Gerichtsgewalt. Dies liegt aber nicht daran, daß die Parteien keine Kenntnis von seiner Unzuständigkeit gehabt hätten. 315 Anders als im Ausgangsfall mangelt es hier nicht an der ,scientia se non esse subiectos ', sondern am fehlenden consensus in eo '. 316 Daß der Parallelfall nicht die Frucht einer Textbearbeitung sein kann, 317 zeigt die Entscheidung von D 2.1.15, welche die gleiche 318 Konstellation betrifft und ebenfalls auf Ulpian und den von ihm zitierten Julian zurückgeht: 319

312

So aber Wolf Error 16ff. Vgl. den Fortgang des Fragments in D 5.1.2.1:,Convenire autem utrum inter privatos sufficit an vero etiam ipsius praetoris consensus necessarius est? lex Iulia iudiciorum ait ,quo minus inter privatos conveniat' : sufficit ergo privatorum consensus. ... 4 314 Auf die Frage der Rechtsnatur der Zuständigkeitsvereinbarung kommt es wegen der Vorgabe der Abschlußmodalität nicht an. Vgl. zu dieser Pugliese , Il processo civile romano II (1963) 160ff. und Ziegler, FS Käser (1976) 569ff. 315 Dies scheint auch die Auffassung von Wacke, Index 22, 279 zu sein. Er meint sogar, die zweite Entscheidung gelte sowohl dem Fall, daß ein unzuständiger Prätor angegangen werde, als auch der Anrufung des zuständigen Richters. Diese Konstellation dürfte wegen der Begründung ,error non dedit iurisdictionem ' allerdings ausscheiden: Einem zuständigen Prätor muß nicht erst der Irrtum die Gerichtsbarkeit verleihen. 313

316 Der Unterschied beider Fälle ist nicht, wie Ehrhardt, SZ 58 (1938) 172 und Wache, Index 22, 279 annehmen, der von error iuris und error facti. Worauf im ersten Fall die mangelnde Kenntnis von der Unzuständigkeit des Prätors beruht, ist offen. Als nicht näher qualifizierter Irrtum über einen Rechtszustand ist die Fehlvorstellung der Parteien jedoch ebenso wenig error iuris wie der Irrtum über das Eigentum an einer Sache oder den rechtlichen Status eines Menschen; vgl. oben 1 Ν 274. 317 So aber Ehrhardt, SZ 58 (1938) 172 und Dulckeit, FS Schulz I 177 N . l .

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D 2.1.15 Ulp 2 omn trib Si per errorem alius pro alio praetor fuerit aditus, nihil valebit quod actum est. nec enim ferendus est qui dicat consensisse eos in praesidem, cum, ut Iulianus scribit, non consentant qui errent: quid enim tarn contrarium consensui est quam error, qui imperitiam detegit? Während der Schlußsatz allerdings eine gewisse Unbedarftheit seines Autors verrät, der nicht unbedingt Ulpian sein m u ß , 3 2 0 besteht kein Anlaß, auch den Satz , nec enim ferendus

est qui dicat consensisse eos in praesidem ' zu verdäch-

tigen. 3 2 1 Dieser gibt nämlich präzise an, woran die Prorogation i m Fall der Personenverwechslung scheitert: nicht an der fehlenden Kenntnis von der Unzuständigkeit des Prätors, 3 2 2 sondern am mangelnden consensus in praeside. Dieser consenus in praeside

entspricht dem consensus in corpore

des Ver-

tragsrechts. Ebenso wie dieser muß er sein unbeachtliches Gegenstück i m error in nomine finden. Für die Richterwahl bestätigt dies D 5.1.80 Pomp 2 Sab Si in iudicis nomine praenomine erratum est, Servius respondit, si ex conventione litigatorum is iudex addictus esset, eum esse iudicem, de quo litigatores sensissent.323

318

Daß dieses Fragment anders als D 5.1.2pr. den Abschluß eines vormundschaftlichen Rechtsgeschäfts vor dem Prätor betrifft, ist nur eine Vermutung, die im überlieferten Text keine Stütze findet und durch den palingenetischen Zusammenhang des Fragments nicht zwingend wird. Lenel, der den Text als Ulpian-Fragment 2266 erfaßt, ordnet es in seiner Rekonstruktion des zweiten Buch de omnibus tribunalis gerade nicht dem Titel ,de tutelis sondern dem gesonderten Abschnitt ,de iurisdictione ' zu. Selbst bei einer Zugehörigkeit zum Vormundschaftstitel ist statt eines direkten Bezugs zu diesem Thema ohne weiteres auch ein Vergleich zum ordentlichen Zivilprozeß denkbar. Die Annahme, D 2.1.15 betreffe ausschließlich das Vormundschaftsrecht, wird gleichwohl von Ehrhardt, SZ 58 (1938) 171f., Kaden,, FS Koschaker I 341, Dulckeit, FS Schulz I 178 und Wolf Error 18 geteilt. Ziegler, FS Käser (1976) 564 zeigt sich unentschieden zwischen einem Bezug auf den praetor tutelaris und einer Zuständigkeitsvereinbarung auf den Provinzstatthalter. 319

Dulckeit, FS Schulz I 177 N . l wertet die Parallelüberlieferung nicht als „unbedingtes Echtheitsindiz" fur den zweiten Fall von D 5.1.2pr. Er sollte jedoch umgekehrt fragen, welche unbedingten Interpolationsindizien es gibt, welche die Verdächtigung einer durch ein anderes Fragment bestätigten und sachlich richtigen Entscheidung rechtfertigen. Daß es nicht das Fehlen eines „logischen Zwischengliedes" sein kann, hat schon Wolf Error 15 N. 73 dargetan. 320 Den von Zilletti 360 vermuteten Bezug zur byzantinischen Moraltheorie vermag ich wegen der durchaus denkbaren Übersetzung von imperitia mit Unwissenheit freilich nicht zu erkennen. 321 So aber Ehrhardt, SZ 58 (1938) 171, Dulckeit, FS Schulz I 178 und offenbar auch Wolf Error 18 N. 87. 322 So jedoch Dulckeit 178 und Wolf Error 19. 323 Von der Übertragbarkeit dieser Aussage auf die Prorogation geht auch Wacke, Index 22, 279 aus.

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2. Kap.: Error und consensus bei anderen Juristen

Obgleich sowohl D 5.1.2pr. als auch D 2.1.15 von einem beiderseitigen Irrtum über die Person des Prätors auszugehen scheinen, kann die Lösung im Fall der einseitigen Personenverwechslung nicht anders aussehen. Uni- und bilateraler Irrtum werden wie im Vertragsrecht gleichbehandelt. Zum Streitfall wird der error in praeside stets nur dann, wenn sich eine Partei auf diesen beruft, während die andere das Verfahren vor dem angerufenen Richter gegen sich gelten lassen will. Eben dies ist der Sinn der Aussage: ynec enim ferendus est qui dicat consensisse Ein abstraktes Urteil über die Wirksamkeit einer Zuständigkeitsvereinbarung erübrigt sich schon wegen ihrer fehlenden Bindungswirkung vor Beginn des Prozesses: D 2.1.18 Afr 7 quaest Si convenerit, ut alius praetor, quam cuius iurisdictio esset, ius diceret et priusquam adiretur mutata voluntas fuerit, procul dubio nemo compelletur eiusmodi conventioni stare.

Ist das Verfahren vor einem bestimmten Prätor einmal eingeleitet, kann die Partei, die es gelten lassen will, das dadurch begründete objektive Erscheinungsbild einer auf diesen Prätor gerichteten Prorogation für sich in Anspruch nehmen. Weist die Gegenseite einen error in praeside nach, führt dies zu einem relevanten dissensus. In D 5.1.2pr. heißt dies: , error non dedit iurisdictionem in 2.1.15:, non consentiant qui errent