Privatisierung der Justiz: Zur Bedeutung und verfassungsrechtlichen Zulässigkeit von Privatisierungen in Rechtsprechung, Strafvollzug, Zwangsvollstreckung und Handelsregister [1 ed.] 9783428539666, 9783428139668

Citation preview

Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1233

Privatisierung der Justiz Zur Bedeutung und verfassungsrechtlichen Zulässigkeit von Privatisierungen in Rechtsprechung, Strafvollzug, Zwangsvollstreckung und Handelsregister

Von Julian Zado

Duncker & Humblot · Berlin

JULIAN ZADO

Privatisierung der Justiz

Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1233

Privatisierung der Justiz Zur Bedeutung und verfassungsrechtlichen Zulässigkeit von Privatisierungen in Rechtsprechung, Strafvollzug, Zwangsvollstreckung und Handelsregister

Von Julian Zado

Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Humboldt-Universität zu Berlin hat diese Arbeit im Sommersemester 2012 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten

© 2013 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübernahme: TextFormA(r)t, Daniela Weiland, Göttingen Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-0200 ISBN 978-3-428-13966-8 (Print) ISBN 978-3-428-53966-6 (E-Book) ISBN 978-3-428-83966-7 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester 2012 von der Juristischen Fakultät der Humboldt-Universität zu Berlin als Dissertation angenommen. Litera­ tur und Rechtsprechung konnten bis zum September 2012 berücksichtigt werden. Ich bedanke mich bei der Friedrich-Ebert-Stiftung, die meine Arbeit an der Dissertation durch die Gewährung eines Graduierten-Stipendiums maßgeblich unterstützt hat. Außerdem bedanke ich mich bei der Hans-Böckler-Siftung und der Holtfort-Stiftung für die großzügige Übernahme der Druckkosten. Mein Dank gilt auch meiner Doktormutter, Frau Prof. Dr. Rosemarie Will, an deren Lehrstuhl ich während der Dissertation als wissenschaftlicher Mitarbeiter tätig sein durfte und die die Erstellung der Dissertation in vielfacher Weise gefördert hat. Ebenso bedanke ich mich bei Herrn Prof. Dr. Gunnar Folke Schuppert für die überaus zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Bedanken möchte ich mich auch bei Brigitte Zypries, Bundesministerin der Justiz a. D., Dr. Heiko Holste sowie Thilo Scholle, die mir die Anregung für das Thema der Dissertation gegeben haben und mich immer wieder wissenschaftlich inspiriert haben. Besonders herzlich bedanken möchte ich mich bei meinen Eltern Lucia und Hans-Jürgen Zado, denen ich dieses Buch widme. Sie haben mich stets uneingeschränkt gefördert und durch ihre liebevolle Erziehung und Unterstützung diese Arbeit erst ermöglicht. Berlin, Oktober 2012

Julian Zado

Inhaltsverzeichnis Einleitung 21 A. Privatisierungen in der Diskussion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 B. Untersuchungsgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 C. Forschungsziel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 D. Forschungsstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 E. Vorgehensweise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29

Erster Teil

Privatisierung als Untersuchungsgegenstand 31

A. Kategorien und Begriffe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 I. Sprachverständnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 II. Kategorien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 1. Formelle Privatisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 2. Materielle Privatisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 34 3. Funktionale Privatisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 4. Weitere Begriffe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 III. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 B. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 I. Formelle Privatisierung und Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 1. Träger öffentlicher Verwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 2. Wahlfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 3. Erscheinungsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 4. Rechtliche Bindungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 5. Verhältnis von Privat- und öffentlichem Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 6. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 II. Funktionale Privatisierung und Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 1. Beleihung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 a) Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 b) Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46

8

Inhaltsverzeichnis c) Rechtliche Bindungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 d) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 2. Verwaltungshilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 a) Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 b) Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 c) Rechtliche Bindungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 d) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 3. Weitere Kooperationsformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 III. Materielle Privatisierung und Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 IV. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53

Zweiter Teil

Justiz als Untersuchungsgegenstand 54

A. Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 I. Aufgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 1. Ziel und Funktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 a) Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 b) Funktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 c) Rechtsprechung als Teil der Staatsgewalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 2. Organisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 a) Aufbau der Gerichtsbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 b) Staatsorganisationsrechtliche Rahmenbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 aa) Selbstständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 bb) Unabhängigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 c) Gerichtsverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 d) Berufung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 3. Unterschiedliche Bereiche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 a) Strafrechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 aa) Funktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 bb) Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 b) Zivilrechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 aa) Funktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 bb) Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 c) Verwaltungsrechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 aa) Funktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 bb) Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 4. Rechtsschutz und Überlastung der Gerichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72

Inhaltsverzeichnis

9

a) Gerichtlicher Rechtsschutz in der Diskussion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 b) Umfang gerichtlicher Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 aa) Amtsgerichte und Verwaltungsgerichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 bb) Landgerichte und Oberverwaltungsgerichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 cc) Folgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 c) Verfahrensdauer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 aa) Überlange Verfahrensdauer in der Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 bb) Amtsgerichte und Verwaltungsgerichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 cc) Landgerichte und Oberverwaltungsgerichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 dd) Folgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 d) Arbeitsbelastung und Anzahl der Stellen für Richterinnen und Richter . . 80 e) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 II. Privatisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 1. Privatisierung in der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 a) Strafrechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 aa) Privatklageverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 bb) Sühnevergleich und Mediation im Strafprozess . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 b) Zivilrechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 aa) Obligatorische gerichtliche Güteverhandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 bb) Obligatorische außergerichtliche Güteverhandlung . . . . . . . . . . . . . . 87 cc) Mediation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 (1) Gerichtsexterne Mediation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 (2) Gerichtsinterne Mediation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 dd) Schiedsgerichtsbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 (1) Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 (2) Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 ee) Beleihung Privater . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 c) Verwaltungsrechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 aa) Veränderung des Verwaltungshandelns . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 bb) Zusammenhang von Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess 94 cc) Auswirkungen des Wandels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 dd) Umsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 (1) Gerichtsinterne Mediation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 (2) Gerichtsexterne Mediation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 ee) Sonderfall: Mediation in Strafvollzugssachen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 (1) Rechtsschutz im Strafvollzug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 (2) Mediation als Reaktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 2. Vorgehensweise und Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101

10

Inhaltsverzeichnis a) Vorgehensweise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 b) Zwei Ansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 c) Mediation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 3. Wandel der Rechtsprechung durch Mediation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 a) Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 b) Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 aa) Allgemeiner Verfahrensablauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 bb) Besonderheiten bei der Richtermediation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 c) Motive . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 aa) Bessere Konfliktlösungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 bb) Überlastung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 d) Erfolg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 e) Mediationsgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 f) Mediation als Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 g) Mediation als Privatisierung der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 aa) Gerichtsexterne Mediation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 bb) Gerichtsinterne Mediation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114

B. Strafvollzug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 I. Aufgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 1. Ziel und Funktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 2. Organisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 a) Organisationsrechtliche Stellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 b) Auslastung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 3. Tätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 a) Allgemeiner Vollzugsdienst . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 b) Soziale Dienste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 c) Werkdienst . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 d) Gebäude- und Anlagensicherung, (technische) Dienstleistungen . . . . . . . 121 II. Privatisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 1. Allgemeine Diskussion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 2. Privatisierungspotential . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 3. Konkrete Projekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 a) Privatisierte Tätigkeitsbereiche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 aa) Hünfeld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 bb) Burg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 cc) Offenburg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 dd) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128

Inhaltsverzeichnis

11

b) Zusammenarbeit zwischen Staat und Privaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 aa) Vertragliche Leistungsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 bb) Personal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 cc) Leitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 4. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 C. Zwangsvollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 I. Aufgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 1. Ziel und Funktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 2. Organisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 3. Tätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 II. Privatisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 1. Materielle Privatisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 2. Funktionale Privatisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 a) Allgemeine Diskussion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 b) Gesetzesinitiative . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 D. Handelsregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 I. Aufgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 1. Ziel und Funktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 2. Organisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 3. Tätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 II. Privatisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 1. Übertragung auf die IHK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 2. Rechtspolitische Diskussion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 3. Gesetzgebungsinitiativen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 E. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145

Dritter Teil

Staat und Justiz 146

A. Staat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 I. Staat als Friedenssicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 II. Gewaltmonopol des Staates . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 1. Rechtsphilosophische Herleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 a) Sicherheit nach Thomas Hobbes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 b) Freiheit nach John Locke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 154 2. Konturen des Gewaltmonopols . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155

12

Inhaltsverzeichnis a) Zweck des Monopols . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 b) Begriff der Gewalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 aa) Physischer Zwang oder hoheitliche Gewalt? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 bb) Konkretisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 c) Durchsetzbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 d) Bindungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 3. Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 a) Friedenssicherung als Argument . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 b) Gesellschaftliche Unterschiede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 4. Justiz und Gewaltmonopol . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 5. Konsequenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 III. Staat als Herrschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 1. Staat als Herrschaftsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 a) Staat als Notwendigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 b) Staat als Herrschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 c) Staat als Instrument . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 d) Staat als Kräfteverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 e) Kräfteverhältnis im Staat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 2. Loslösung des Staates . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 3. Kritik und Synthese . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 4. Justiz und Herrschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 IV. Demokratie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 1. Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 2. Entstehung und Entwicklung des Demokratieprinzips . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 3. Demokratiebegriff des Grundgesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 a) Legitimation staatlichen Handelns . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 aa) Volkssouveränität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 bb) Subjekt der Legitimation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 cc) Objekt der Legitimation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 b) Demokratie als hierarchische Legitimation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 aa) Personell-organisatorische Legitimation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 bb) Sachlich-inhaltliche Legitimation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 cc) Funktionell-institutionelle Legitimation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 dd) Legitimationsniveau . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 c) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 aa) Demokratie als Ergänzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 bb) Wirkungslosigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 cc) Das Argument der Alternativlosigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196

Inhaltsverzeichnis

13

dd) Tendenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 d) Demokratische Legitimation der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 4. Anforderungen an Demokratie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 a) Parlamentarisierung und Führung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 b) Beteiligung und Diskurs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 c) Beteiligung und Effektivität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 d) Synthese . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 5. Folgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 V. Zwischenfazit – Zusammenhang von Staatlichkeit und Privatisierung . . . . . . . . 205 B. Staat und Aufgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 I. Begriffe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 1. Öffentliche Aufgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 2. Staatsaufgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 3. Öffentliche Daseinsvorsorge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 II. Bundesrepublik Deutschland als Staat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 1. Staatlichkeit im Grundgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 2. Zum Verhältnis von Staat und Verfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 III. Notwendige Staatsaufgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 1. Vom Staatszweck zu Staatsaufgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 2. Ausschließliche Staatsaufgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 3. Notwendige Staatsaufgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 C. Staat und Justiz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 I. Funktion des Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 1. Herrschaft und Herrschaftsbegrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 2. Konflikte und Konfliktbereinigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 3. Verhalten und Steuerung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 5. Folgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 II. Funktionsmechanismen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227 1. Bürokratie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 a) Grundmodell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 b) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 2. Funktionslogik und Institutionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 3. Verhalten und Motive . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 4. Folgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235

14

Inhaltsverzeichnis

D. Ergebnis – Justiz im Spannungsverhältnis von Staat und Privatisierung . . . . . . . . . . 237 I. Justiz als Teil staatlicher Herrschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 II. Justiz und demokratische Legitimation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 III. Justiz und Funktionslogik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 IV. Justiz und gesellschaftliche Wirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240

Vierter Teil

Privatisierung der Justiz und verfassungsrechtliche Grenzen 241

A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 I. Ziel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 II. Vorgehensweise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 B. Rechtsprechung – spezielle Privatisierungsgrenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 I. Art. 92 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 1. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 a) Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 b) Funktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 c) Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 aa) Rechtsprechende Gewalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 bb) Richterinnen und Richter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 cc) Aufgabenzuweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 2. Privatisierungsgrenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 a) Materielle Privatisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 b) Funktionale Privatisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 aa) Kein Ausschluss privater Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 bb) Kernbereich staatlicher Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 cc) Weitere Grenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 3. Folgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 a) Mediationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 aa) Gerichtsextern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 (1) Obligatorisch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 (2) Fakultativ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 bb) Gerichtsintern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 b) Schiedsgerichtsbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256 II. Justizgewährleistungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256

Inhaltsverzeichnis

15

1. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 a) Geltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 b) Funktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258 c) Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258 aa) Verhältnis zu Art. 19 Abs. 4 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258 bb) Offenstehen des Rechtswegs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 cc) Effektivität des Rechtsschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 2. Privatisierungsgrenze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 3. Folgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 a) Materielle Privatisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 b) Mediation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 aa) Gerichtsextern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 (1) Grundsätzliche Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 (2) Gebühren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 (3) Anknüpfung an den Streitwert . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 (4) Besonderheiten der Verwaltungsrechtsprechung . . . . . . . . . . . . . 265 (5) Fakultative gerichtsexterne Mediation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 bb) Gerichtsintern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 c) Schiedsgerichtsbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 aa) Zivilrechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 bb) Rechtsschutz gegen Akte öffentlicher Gewalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 cc) Anforderungen an die Ausgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 III. Weitere Grenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 1. Art. 97 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 2. Art. 98 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270 3. Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270 a) Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270 b) Folgerungen für Mediationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 c) Folgerungen für die Schiedsgerichtsbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 4. Art. 103 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 C. Allgemeine Privatisierungsgrenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 I. Gewaltmonopol . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 1. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 a) Verankerung im Grundgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 b) Inhalt (Zusammenfassung) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 c) Grundrechtsbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 2. Privatisierungsgrenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281

16

Inhaltsverzeichnis a) Grundsatz: Privatisierungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 b) Private Notrechte als Ausnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 c) Beleihung als Ausnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 3. Folgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286 a) Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286 b) Strafvollzug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 aa) Materielle Privatisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 bb) Formelle Privatisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288 cc) Funktionale Privatisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289 (1) Tätigkeiten ohne die Möglichkeit von Gewaltanwendung . . . . . 289 (2) Tätigkeiten mit der Möglichkeit von Gewaltanwendung . . . . . . 293 c) Zwangsvollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294 aa) Materielle Privatisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294 bb) Formelle Privatisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 cc) Funktionale Privatisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 d) Handelsregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296 II. Rechtsstaatsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 1. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 a) Entstehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 b) Verankerung im Grundgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299 c) Funktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300 d) Begriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300 e) Gerechtigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301 2. Privatisierungsgrenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302 a) Gewaltenteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302 aa) Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302 bb) Privatisierungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303 cc) Beeinflussung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304 b) Verhältnismäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305 c) Gesetzmäßigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308 d) Grundrechtsbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310 aa) Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310 bb) Schutzpflicht als Untergrenze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310 cc) Schutzpflicht und funktionale Privatisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312 e) Rationale Verwaltungsorganisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313 3. Folgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314 a) Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314 aa) Materielle Privatisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314

Inhaltsverzeichnis

17

bb) Mediation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314 cc) Schiedsgerichtsbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316 b) Strafvollzug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317 aa) Materielle Privatisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317 bb) Formelle Privatisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318 cc) Funktionale Privatisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318 (1) Beleihung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318 (2) Verwaltungshilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319 c) Zwangsvollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320 aa) Materielle Privatisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320 bb) Formelle Privatisierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321 cc) Funktionale Privatisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321 d) Handelsregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322 III. Demokratieprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324 1. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324 a) Definition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324 b) Inhalt des Demokratieprinzips des Grundgesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324 c) Demokratieprinzip und Gewaltmonopol . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327 d) Modell demokratischer Legitimation nach dem Grundgesetz . . . . . . . . . 327 aa) Grundmodell (Zusammenfassung) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327 bb) Erweiterungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328 2. Privatisierungsgrenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329 a) Materielle Privatisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329 b) Funktionale Privatisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 330 aa) Grundsätzliche Zulässigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 330 bb) Beleihung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332 (1) Sichtweise der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332 (2) Sichtweise der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334 (3) Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337 (4) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338 cc) Verwaltungshilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339 c) Formelle Privatisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 340 3. Folgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 342 a) Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 342 aa) Besonderheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 342 bb) Grenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 343 b) Strafvollzug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 345 aa) Materielle Privatisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 345

18

Inhaltsverzeichnis bb) Funktionale Privatisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 345 (1) Verwaltungshilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 345 (2) Beleihung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 346 cc) Formelle Privatisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 348 c) Zwangsvollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 348 aa) Materielle Privatisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 348 bb) Funktionale Privatisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349 cc) Formelle Privatisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 350 d) Handelsregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 350 IV. Sozialstaatsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 350 1. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 350 a) Entstehung und Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 350 b) Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 352 c) Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 354 d) Geltung und Funktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 354 e) Prüfungsumfang und Relevanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 356 2. Privatisierungsgrenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 357 a) Menschenwürde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 358 b) Weitere Elemente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 360 3. Folgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 361 a) Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 361 b) Strafvollzug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 362 aa) Menschenwürde als Privatisierungsgrenze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 362 bb) Resozialisierungsgebot als Privatisierungsgrenze . . . . . . . . . . . . . . . 363 (1) Herleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 363 (2) Folgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 364 cc) Kommerzialisierung und Sozialstaat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 365 c) Zwangsvollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 366 d) Handelsregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 367 V. Funktionsvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 367 1. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 367 a) Institutionelle Garantie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 367 b) Funktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 370 aa) Funktionieren des Staatsapparates . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 370 bb) Qualität der Durchführung öffentlicher Aufgaben . . . . . . . . . . . . . . . 371 cc) Neutralität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 372 dd) Kontinuität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373 ee) Gesetzmäßigkeit staatlichen Handelns . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373

Inhaltsverzeichnis

19

ff) Begrenzung der Staatsgewalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 374 gg) Zwischenergebnis und Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 375 2. Privatisierungsgrenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 376 a) Inhalt der Norm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 376 aa) Hoheitsrechtliche Befugnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 376 (1) Allgemeine Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 376 (2) Reichweite des Begriffs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 377 bb) „Ständige“ Aufgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 382 cc) Zur Bedeutung von „in der Regel“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 382 b) Funktionsvorbehalt und Privatisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 385 3. Folgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 388 a) Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 388 b) Strafvollzug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 388 aa) Hoheitlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 388 (1) Hoheitlichkeit der Aufgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 388 (2) Hoheitlichkeit einzelner Tätigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 389 bb) Privatisierungsspielraum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 391 (1) Materielle Privatisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 392 (2) Funktionale Privatisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 392 c) Zwangsvollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 395 aa) Hoheitlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 395 bb) Privatisierungsspielraum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 396 d) Handelsregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 397 VI. Bundesstaatliche Kompetenzordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 399 1. Aussagen der Art. 83 ff. GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 400 2. Privatisierungsgrenze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 401 D. Spezielle Privatisierungsgrenze Strafvollzug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 402 I. Die Regelung des Art. 12 Abs. 3 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 402 II. Privatisierungsgrenze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 404 E. Ergebnis – Verfassungsrechtliche Grenzen der Privatisierung der Justiz . . . . . . . . . . 405 I. Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 405 II. Strafvollzug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 407 III. Zwangsvollstreckung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 408 IV. Handelsregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 410

20

Inhaltsverzeichnis Fünfter Teil



Fazit – Thesen zur Privatisierung der Justiz 411

A. Privatisierungsgrenzen als Spiegelbild der Staatlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 411 B. Reduzierung und Veränderung von Staatlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 412 C. Staatlichkeit als selbstverständliche Forderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 413 D. Ungleiche Wirkung von Privatisierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 414 E. Justiz und eine Veränderung des Kräfteverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 414 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 416 Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 451

Einleitung A. Privatisierungen in der Diskussion Absurd. Dieser Kommentar fällt vielen Menschen ein, wenn sie zum ersten Mal vom Phänomen einer ‚privaten Justiz‘ hören. Das überrascht nicht, gilt die Justiz doch allgemein als die originäre staatliche Aufgabe schlechthin. Dass in den vergangenen Jahrzehnten große Bereiche der Staatstätigkeit privatisiert wurden und auch weiterhin Privatisierungen geplant werden (erinnert sei nur an die noch immer nicht endgültig gestoppte Privatisierung der Bahn), ist bekannt. Doch bei der Privatisierung der Justiz ist das etwas anderes. Hier ist es nicht allgemein bekannt, dass die Privatisierung bereits im vollen Gange ist. Umso mehr bietet es sich an, diese zum Gegenstand einer Untersuchung zu machen. Aber worum geht es dabei genau? Die Absurdität der privatisierten Justiz Welche Aufgaben der Staat wahrnehmen sollte, ist Gegenstand einer dauerhaften kontroversen Diskussion in Wissenschaft und Politik. Die Diskussion ist gleichwohl endlos, da ein abschließender ‚Katalog‘ von staatlichen Aufgaben nicht gefunden werden kann. Das liegt nicht nur an unterschiedlichen politischen Auffassungen. Ein Katalog lässt sich auch deshalb nicht entwickeln, weil die Anforderungen an staatliches Handeln einem kontinuierlichen, nicht vorhersehbaren Wandel unterliegen. Allein der Blick auf die letzten Jahrzehnte zeigt deutlich, wie wandelbar Staatsaufgaben sind: Ehemals ‚klassische‘ Staatsaufgaben, wie beispielsweise die Kommunikationsgewährleistung durch die Bundespost, wurden privatisiert, während andere Aufgaben, zum Beispiel der Datenschutz, erst in den vergangenen Jahren entstanden sind. Es verwundert deshalb nicht, dass auch bei vermeintlich ‚festen‘ oder ‚klassischen‘ Staatsaufgaben, wie der Gewährleistung und Durchführung der unter dem Begriff Justiz zusammengefassten Staatsaufgaben, seit einigen Jahren eine Diskussion über ihre Privatisierung geführt wird. Privatisierung als Modernisierung? Wenn es um das Thema der Erfüllung öffentlicher Aufgaben geht, wird häufig davon gesprochen, dass der Staat modern werden müsse. Modernität wird dann nicht selten mit Verschlankung und Privatisierung gleichgesetzt. Die posi-

22

Einleitung

tive Konnotation des Begriffs modern in der Alltagssprache dient dazu, die Entscheidung für eine Verlagerung von Aufgaben vom Staat zu Privaten im öffentlichen Diskurs als politisch mehrheitsfähig erscheinen zu lassen. Gleichzeitig wird durch den Hinweis auf Modernität Veränderungsbedarf suggeriert, denn ‚modern‘ scheint nur, was auch ‚neu‘ ist. Und schon ist in der Defensive, wer gegen eine Privatisierung ist. Sind nämlich Privatisierungen modern, müssen Skepsis oder gar Widerstand gegen Privatisierungen zwangsläufig rückständig und fortschrittsfeindlich, kurz: von gestern sein. Aus einer Befürwortung staatlicher Verantwortung und eine am Gemeinwohl orientierte Aufgabenwahrnehmung wird ein Plädoyer für Verharrung und Rückstand. Nicht die, die ‚reformieren‘ oder ‚verändern‘ wollen, müssen sich rechtfertigen, sondern diejenigen, die wollen, dass der Staat weiterhin zentrale Aufgaben selbst erfüllt. Die ‚Argumentationslast‘ wird hier bereits auf der sprachlichen Ebene auf den Kopf gestellt. Staatlichkeit in der politischen Realität Gleichzeitig wird ein Rückzug des Staates durch Privatisierung oftmals unkritisch als Ausgangsbedingung für eine Diskussion über Staatlichkeit festgesetzt.1 Ein besonders ‚gelungenes‘ Beispiel hierfür stellt der Koalitionsvertrag der Koalition aus CDU, CSU und FDP dar, die auf Bundesebene in Deutschland seit Oktober 2009 regiert. Im Hinblick auf die Organisation der Justiz wird die Privatisierung des Gerichtsvollzieherwesens und damit eines Teils der Zwangsvollstreckung angekündigt: „Wir wollen die Effizienz der Zwangsvollstreckung steigern und Gläubigerrechte stärken. Dazu werden wir die Aufgaben der Gerichtsvollzieher/ -innen auf Beliehene übertragen.“2 Beides steht unter der Überschrift „Moderner Staat“. Angekündigt werden die Privatisierungen unter dem Motto: „Wir werden die Modernisierung der Bundesverwaltung weiter vorantreiben […].“3 Eine Benutzung solcher tendenziöser Begrifflichkeiten in einem Koalitionsvertrag, der sehr stark von politischen Kräfteverhältnissen geprägt und auf positive Wahrnehmung in der Öffentlichkeit für die unterzeichnenden Parteien gerichtet ist, ist nichts Ungewöhnliches. Eine konsequente Verknüpfung der Begriffe „modern“ und „privat“, wie sie in den 2000er Jahren in der Öffentlichkeit stattgefunden hat, kann jedoch leicht dazu führen, dass mit einer entsprechenden gedanklichen, eventuell unbewussten Vorfestlegung die Entscheidung über eine Privatisierung getroffen wird. Noch bedenklicher ist es deshalb, wenn auch die zuständige Bundesministerin der Justiz in einem Artikel in einer Fachzeitschrift 1 Ein deutliches Beispiel für diese einseitige Herangehensweise ist Tiemann, 1. Aufl. (2009), Privatisierung öffentlicher Unternehmen in Deutschland und Frankreich, S. 5. 2 CDU, Gesamt-Entwurf Koalitionsvertrag-Erster Teil, http://www.fdp-bundespartei.de/ files/363/091024-koalitionsvertrag-cducsu-fdp.pdf (Stand: 06.10.2012). 3 CDU, Gesamt-Entwurf Koalitionsvertrag-Erster Teil, http://www.fdp-bundespartei.de/ files/363/091024-koalitionsvertrag-cducsu-fdp.pdf (Stand: 06.10.2012).

A. Privatisierungen in der Diskussion

23

ohne jegliche Begründung feststellt: „Schließlich sollen Gerichtsvollzieher nicht länger Beamte sein, denn als private Beliehene können sie die Ansprüche von Gläubigern effizienter durchsetzen.“4 Privatisierungen und Leistungsfähigkeit Was ist nun das Motiv für derartige Privatisierungen? Können Private die Leistung vielleicht einfach besser erfüllen als der Staat? Dies ist ein bekanntes Argument. Ob staatliche Institutionen oder private Unternehmen besser geeignet sind, bestimmte Aufgaben zu erfüllen, beschäftigt dann auch häufig verschiedene Wissenschaftsdisziplinen, wie die Wirtschaftswissenschaften oder die Politik- und Verwaltungswissenschaften. Im Rahmen einer juristischen Untersuchung könnte für diese Diskussion kaum ein eigenständiger Beitrag entstehen, die Debatte könnte allenfalls wiedergegeben werden. Darauf wird hier verzichtet. Ohne Weiteres ersichtlich ist aber, dass die Leistungsfähigkeit staatlicher wie privater Organisationen niemals abstrakt beurteilt werden kann, sondern immer auch von Rahmenbedingungen, verfügbaren Ressourcen und tauglicher Organisation abhängt. In diesem Sinne hat die Bundesministerin der Justiz a. D. Brigitte Zypries darauf hingewiesen, dass auch innerhalb einer staatlichen Justiz notwendige Verbesserungen durch bessere Strukturen und Bedingungen erreicht werden können, Privatisierungen also keineswegs der einzig mögliche Weg sind, wenn die Leistungsfähigkeit staatlicher Organisationen nicht den gewünschten qualitativen Standards entspricht.5 Es wäre verfehlt, anzunehmen, dass die Leistungsfähigkeit bestimmter Strukturen und Organisationen als Konstante gegeben sei und sich dementsprechend die Zuweisung von Aufgaben an dieser Leistungsfähigkeit zu orientieren habe. Vielmehr hängt die Leistungsfähigkeit selbst von der Aufgabenzuweisung und Organisation ab. Wenn also Privatisierungen mit der geringen Leistungsfähigkeit des Staates begründet werden6, dann muss diesem Argument mit Skepsis begegnet werden. Die ‚Messung‘ von Leistungsfähigkeit führt hier also nicht weiter. Stattdessen soll in den Blick genommen werden, welche Auswirkungen Privatisierungen auf Staat und Gesellschaft haben. Privatisierung und Finanzierung Stets mit Privatisierungen verbunden ist eine Veränderung der Finanzierung der Aufgabenerfüllung. Privatisierungen werden damit begründet, dass die finanzielle Leistungsfähigkeit des Staates eine Privatisierung erforderlich mache. Der 4

Leutheusser-Schnarrenberger, RuP 46 (2010), 1 (5). Zypries, in: Dessecker (Hrsg.), Privatisierung in der Strafrechtspflege, 2008, S. 9 (9). 6 Beispielhaft sei hier nur erneut auf das soeben angeführte Zitat der Bundesministerin der Justiz Sabine Leutheuser-Schnarrenberger hingewiesen. 5

24

Einleitung

Staat habe, so beispielhaft die niedersächsische Justizministerin Elisabeth Heister-Neumann, die „Pflicht, seine eigenen Aufgaben darauf zu überprüfen, ob deren Erfüllung unter Verwendung von Steuergeldern noch zeitgemäß ist.“7 Hier wird ebenfalls nicht auf einen sachlichen Grund, sondern – wie das Wort „zeitgemäß“ deutlich macht – auf den Zeitgeist abgestellt. Das ist zum einen ein weiteres Beispiel für eine fast schon groteske Verknüpfung der Forderung nach gesellschaftlicher Modernität mit der Frage der Aufgabenfinanzierung. Zum anderen kommt es aber sogar zu beinahe metaphysischen Spekulationen, etwa wenn ohne nähere Erläuterung festgestellt wird, Wettbewerb führe „zwangsläufig“8 zu einer effektiveren Zwangsvollstreckung. Noch erschütternder sind Tendenzen, in denen die ‚Wirtschaftlichkeit‘ nicht nur zum maßgeblichen, sondern zum alleinigen Kriterium gemacht wird. Dies geht dann mitunter soweit, dass kritisiert wird, wenn sich die Leitungsebene einer Strafvollzugsanstalt an rechtsstaatlichen Standards und nicht nur an der finanziellen Situation orientiert.9 Viel gewonnen ist also schon, wenn die Diskussion über Staatlichkeit und Privatisierung auf einer analytischen Ebene geführt wird. Außerdem muss sie durchaus berücksichtigen, dass die Frage der Finanzierung von Aufgaben eng mit gesellschaftlichen Interessen verknüpft ist. Die finanzielle Leistungsfähigkeit ist keine absolute Größe, sondern Gegenstand politischer Gestaltung. Unterschiedliche Konzepte lassen sich dabei nicht in das Schema ‚gut‘ oder ‚schlecht‘ einordnen, sondern begünstigen die einen oder benachteiligen die anderen. Wird finanzielle Leistungsfähigkeit über Steuern hergestellt, trifft dies – vereinfacht gesagt – reichere Menschen stärker als ärmere. Bei einer Finanzierung durch Gebühren ist es andersherum. Vor diesem Hintergrund wird in dieser Untersuchung vermieden, die Frage der Privatisierung vor dem Hintergrund eines möglicherweise diffusen politischen Gerechtigkeitsempfindens zu beurteilen. Die Untersuchung richtet sich aber genauso explizit gegen Argumentationen, die mit dem Hinweis auf finanzielle Leistungsfähigkeit den Eindruck der Alternativlosigkeit erwecken wollen. Gewährleistung statt Erfüllung? In der Diskussion über eine Privatisierung der Justiz geht es nicht so sehr um die Frage, ob eine bestimmte Aufgabe ausschließlich vom Staat oder ausschließlich von Privaten wahrgenommen wird. Vielmehr geht es auch um die Art und Weise der Aufgabenerfüllung. Werden Private mit (Teil-)Aufgaben beauftragt? Bedient sich der Staat privatrechtlicher Instrumente? Zieht er sich auf eine Kontrollfunk 7

Heister-Neumann, ZRP 40 (2007), 140 (140). Heister-Neumann, ZRP 40 (2007), 140 (141). 9 „Sehen Sie sich einmal die Tagesordnung unserer Anstaltsleitertagung an. Das Thema Geld, Finanzierung, Gewinne, Bilanzen, hat dort fast keinen Stellenwert, sondern im Vordergrund stehen die beliebten Rechts- und Verwaltungsthemen.“ Wohlgemuth, ZfStrVo 48 (1999), 219 (220). 8

B. Untersuchungsgegenstand

25

tion zurück? Diese Fragen werden unter dem Stichwort der „Leistungstiefe“10 diskutiert. Eng damit zusammen hängt auch die Diskussion über Staatlichkeit, in der ein Wandel der Staatlichkeit beobachtet und ein verändertes Verständnis des Staates gefordert wird. Ein prägnantes Motiv dieser Diskussion ist der Wandel des Staates zum „Gewährleistungsstaat“11. Eine Untersuchung der Privatisierung der Justiz liefert auch zu dieser Debatte einen Beitrag.

B. Untersuchungsgegenstand Die Diskussion um Privatisierungen wird also nicht in ihrer gesamten Bandbreite wiedergegeben oder fortgeführt. Stattdessen wird der Fokus auf die Privatisierung der Justiz gelegt. Die Justiz gibt es aber nicht. Tatsächlich gehören völlig unterschiedliche Aufgaben zur Justiz. Eine differenzierte Betrachtung ist damit erforderlich. Der Oberbegriff Justiz umfasst strukturell völlig unterschiedliche Aufgabenbereiche. Neben der Rechtsprechung als zentraler Funktion der Justiz gehören dazu auch die Bereiche der Rechtsdurchsetzung, also der Vollstreckung, aber auch Tätigkeiten, die materiell der Verwaltung zuzurechnen sind, wie zum Beispiel die Grundbuchführung, Angelegenheiten der rechtlichen Betreuung, sonstige Registerführung usw. Für eine nähere Untersuchung werden deshalb vier Aufgabenbereiche exemplarisch ausgewählt: Die Rechtsprechung, der Strafvollzug, die Zwangsvollstreckung und die Führung der Handelsregister. In diesen Aufgabenbereichen sind nämlich zum einen Privatisierungen bereits relativ konkret, sei es, dass sie bereits durchgeführt werden, sei es, dass es vergleichsweise konkrete Vorschläge gibt. Andererseits bilden diese Bereiche das ganze Spektrum der unterschiedlichen Arten der Justizaufgaben ab. So ist die Rechtsprechung der Schwerpunkt der Justiz als der sog. „dritten Gewalt“.12 Strafvollzug und Zwangsvollstreckung sind die Hauptaufgabenbereiche, die dafür zuständig sind, das Recht durchzusetzen. Diese Durchsetzung verbindlicher rechtlicher Entscheidungen ist – wie noch zu zeigen sein wird – das besondere Merkmal moderner Staatlichkeit. Das Handelsregister steht dagegen exemplarisch für eine Aufgabe der Justiz, die vor allem als Dienstleistung zu charakterisieren ist. Mit dieser Auswahl ist der Untersuchungsgegenstand bewusst weit gewählt. Dies ermöglicht sowohl vergleichende Betrachtungen wie auch die Herausarbeitung entscheidender Unterschiede. Damit können zum einen allgemeine Aussagen über die Justiz eher getroffen werden als bei einer Beschränkung auf eine einzelne Aufgabe. Andererseits kann dadurch auch eine differenziertere und somit bessere Analyse jeder einzelnen Aufgabe erfolgen, wenn die vergleichende Betrachtung den Blick für die entscheidenden Unterschiede schärft. Eine Folge dieser Vorgehensweise ist, dass sich Umfang und Tiefe der Darstellung der Privatisierungen in den unterschied 10

Lange, in: Mohr (Hrsg.), Moderner Staat im Dialog, 2007, S. 75 (80). Schuppert, 1. Aufl. (2003), Staatswissenschaft, S. 290. 12 Heyde, 6. Aufl. (1999), Justiz in Deutschland, S. 16. 11

26

Einleitung

lichen Aufgabenbereichen daran orientieren, wie intensiv bzw. weitreichend die Privatisierungen hier empirisch durchgeführt werden bzw. angedacht sind. Dies korrespondiert nicht immer mit der Bedeutung der einzelnen Aufgabe. So ist zum Beispiel – wie erwähnt – die Rechtsprechung die zentrale Aufgabe der Justiz. In der Debatte um Privatisierungen handelt es sich hier aber zum Beispiel – wie noch zu zeigen sein wird – nur um einzelne Teilbereiche. Viel weitreichender sind die Privatisierungen im Strafvollzug und in der Zwangsvollstreckung.

C. Forschungsziel Geklärt wurde damit, warum das Thema der Privatisierung der Justiz relevant ist und welche Teile der Justiz genau untersucht werden. Was ist nun aber das eigentliche Erkenntnisinteresse? Zwei Ziele werden verfolgt. Zum einen werden die Folgen einer privatisierten Justiz für Staat und Gesellschaft aufgezeigt, zum anderen werden verfassungsrechtliche Grenzen einer Privatisierung bestimmt. Das erste Ziel bedeutet dabei nicht die Messung und Bewertung von Wirtschaftlichkeit und Leistungsfähigkeit, auch wenn diese Kriterien natürlich auch Folgen für Gesellschaft und Staat haben. Stattdessen werden die Auswirkungen von Privatisierungen auf die demokratische Selbstbestimmung der Menschen untersucht. Wie wirkt sich eine Privatisierung der Justiz auf die Einfluss- und Machtverteilung im Staat aus? Welche Funktion übt die Justiz im Staat aus und wie verändert sich diese im Falle von Privatisierungen? Setzt die Staatlichkeit als solche eine bestimmte Organisation der Justiz voraus? Diese Fragen werden dabei bewusst auf einem hohen Abstraktionsniveau diskutiert. Es geht nicht darum, den Einflussverlust Einzelner quantitativ zu bestimmen, sondern darum, von Einzelfällen abstrahierte Tendenzen zu identifizieren. Dabei werden durchaus auch normative Anforderungen an die Organisation von Staatlichkeit entwickelt, um insoweit auch einen Beitrag zur Diskussion über die Sinnhaftigkeit von Privatisierungen zu leisten. Durch das zweite Ziel wird ein Beitrag zur Diskussion aus verfassungsrechtlicher Perspektive geleistet. Inwieweit konkrete Privatisierungsvorhaben oder -ideen verwirklicht werden können, hängt zwar maßgeblich davon ab, ob eine entsprechende politische Entscheidung getroffen wird. Die Verwirklichung hängt aber auch davon ab, inwieweit sie überhaupt mit dem Grundgesetz vereinbar ist. Das Grundgesetz ist verbindliches Recht und kann einer Privatisierung dann Grenzen setzen, wenn durch sie eine Situation eintritt, die mit objektiven Anforderungen des Grundgesetzes nicht vereinbar ist. Ist eine Privatisierung in den genannten Aufgabenbereichen also verfassungsrechtlich zulässig und wenn ja, in welchem Ausmaß?

D. Forschungsstand

27

D. Forschungsstand Eine Untersuchung, die die Justiz insgesamt oder mehrere Teilbereiche vergleichend eingehender prüft, ist nicht ersichtlich. Allerdings existieren durchaus mehrere Untersuchungen zu den einzelnen hier diskutierten Aufgaben. Zum Thema der Privatisierung des Strafvollzugs existiert bereits eine Fülle an Publikationen. Neben Debattenbeiträgen13 und Aufsätzen, die sich auf einzelne Aspekte beziehen14, existieren hier mehrere Monographien, die sich auch explizit mit der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit einer möglichen Privatisierung auseinandersetzen. Schimpfhauser15 arbeitet hinsichtlich zahlreicher verschiedener Tätigkeiten innerhalb des Vollzuges verfassungsrechtliche Grenzen heraus, beschränkt sich dabei aber im Wesentlichen auf das staatliche Gewaltmonopol und den Funktionsvorbehalt nach Art. 33 Abs. 4 GG. Andere Aspekte, wie das Demokratie- oder das Sozialstaatsprinzip, berücksichtigt sie nicht oder nur am Rande. Nur unter dem Gesichtspunkt von Art. 33 Abs. 4 GG prüft Roth16 die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Privatisierung. Mit der Materie befassen sich zudem Giefers-Wieland17 und Nibbeling18, die sich aber beide vor allem auf die Situation in den USA berufen. Die frühe Untersuchung von Kulas19 ist vom Ansatz her umfassend, muss aber hinsichtlich zahlreicher Schlussfolgerungen auf Widerspruch stoßen. Umfassende neuere Untersuchungen haben Barisch20 und Rüppel21 vor­gelegt. Sie prüfen die Privatisierung im Strafvollzug unter allen relevanten Gesichtspunkten. Obwohl damit zahlreiche einzelne Aspekte bereits erörtert wurden und zudem auch zwei Untersuchungen existieren, die einen umfassenden Ansatz verfolgen, besteht hier noch Forschungsbedarf, denn erstens kommen die Untersuchungen 13 Zum Beispiel Wagner, ZRP 33 (2000), 169 (169 ff.); Arloth, Goltdammer’s Archiv für Strafrecht 148 (2001), 307 (307 ff.); Bachl, FS 56 (2007), 200–200 (200); Banzer, FS 56 (2007), 199–199 (199); Koepsel, Bewährungshilfe 48 (2001), 148 (148 ff.); Merk, FS 56 (2007), 198–198 (198); Lindenlaub, FS 56 (2007), 201 (201 f.); Fixson, FS 56 (2007), 202 (202); Beukelmann, NJW-Spezial 2008, 280 (280). 14 Arloth, JuS 43 (2003), 1041 (1041 ff.); Bonk, JZ 2000, 435 (435 ff.); Burgi, in: Stober (Hrsg.), Privatisierung im Strafvollzug?, 2001, S. 43 (43 ff.); Jesse, ZfStrVo 51 (2002), 288 (288 ff.); Kruis, ZRP 33 (2000), 1 (1 ff.); Lange, DÖV 54 (2001), 898 (898 ff.); Meyer, Bewährungshilfe 51 (2004), 272 (272 ff.); Mösinger, BayVwBl. 2007, 417 (417 ff.); Päckert, FS 56 (2007), 217 (217 ff.)., Päckert, in: Dessecker (Hrsg.), Privatisierung in der Strafrechtspflege, 2008, S. 115 (115 ff.); Smartt, ZfStrVo 50 (2001), 67 (67 ff.); Stumpf, FS 57 (2008), 103 (103 ff.). 15 Schimpfhauser, Das Gewaltmonopol des Staates als Grenze der Privatisierung von Staatsaufgaben, 2009. 16 Roth, Privatisierungsmöglichkeiten im geschlossenen Strafvollzug, 2006. 17 Giefers-Wieland, Private Strafvollzugsanstalten in den USA, 2002. 18 Nibbeling, Die Privatisierung des Haftvollzugs, 2001. 19 Kulas, 2. Aufl. (2001), Privatisierung hoheitlicher Verwaltung. 20 Barisch, Die Privatisierung im deutschen Strafvollzug, 2010. 21 Rüppel, Privatisierung des Strafvollzugs, 2010.

28

Einleitung

an verschiedenen Stellen zu unterschiedlichen Ergebnissen oder verfolgen unterschiedliche Begründungsansätze und zweitens gibt es an anderen Stellen auch Ansatzpunkte für einen Widerspruch in der Sache. Damit kann das Forschungsziel hinsichtlich des Strafvollzugs wie folgt zugespitzt werden: Es besteht zunächst Bedarf für eine Untersuchung, die erstens die zahlreichen unterschiedlichen Argumente zusammenstellt und in Zusammenhang zueinander bringt und zweitens bei widersprüchlichen Positionen einen eigenen Vorschlag unterbreitet. In den Bereichen Zwangsvollstreckung22 und Handelsregister23 gibt es einzelne Aufsätze, die eine Privatisierung unter verschiedenen Gesichtspunkten disku­ tieren. Bezüglich des Handelsregisters gab es zudem eine vor allem politisch geführte Debatte über eine mögliche Privatisierung, die von den beteiligten Akteuren geführt wurde.24 Soweit ersichtlich fehlt es aber an einer Untersuchung, die eine umfassende Bestimmung der Privatisierungsgrenzen des Grundgesetzes in Bezug auf diese Aufgaben vornimmt. Hinsichtlich verschiedener Privatisierungsformen der Rechtsprechung existieren zwar zahlreiche einzelne Publikationen25, diese beziehen sich aber überwiegend auf die Ausgestaltung der diversen Instrumente und diskutieren verfassungsrechtliche Probleme entweder gar nicht oder nur am Rande und unsystematisch. Damit ergibt sich, dass auch in diesen Bereichen durchaus Bedarf für eine Bestimmung verfassungsrechtlicher Grenzen besteht. Dass die unterschiedlichen Grenzen für die einzelnen Aufgabenbereiche der Justiz hier in einer Zusammenschau untersucht werden, ist zudem ebenfalls geeignet, die hier geplante Untersuchung zu rechtfertigen. Die Zusammenschau ermöglicht es, viele einzelne Privatisierungsmaßnahmen in einem Gesamtkontext zu betrachten. Es kann geprüft werden, inwieweit viele einzelne Privatisierungsmaßnahmen, die für sich genommen unproblematisch sind, möglicherweise zusammen betrachtet eine Qualität aufweisen, die geeignet ist, die Staatlichkeit zu verändern. Der hier grob skizzierte Forschungsstand muss in dieser Untersuchung berücksichtigt werden.

22 Paulus, ZRP 2000, 296 (269 ff.); Pilz, DÖV 62 (2009), 93 (93 ff.), Pilz, DGVZ 125 (2010), 65 (65 ff.); Schönrock, DGVZ 126 (2011), 57 (57 ff.). 23 Gustavus, GmbHR 89 (1998), 528 (528 ff.); Schmahl, ZRP 28 (1995), 54 (54 ff.). 24 Piorreck, DRiZ 1993, 290 (290); Müller, DRiZ 1994, 113 (113 f.); Deutscher Richterbund, DRiZ 1995, 118 (118 f.); Leutheusser-Schnarrenberger, WM 1995, 1870 (1870 f.); Hinz, WM 1994, 1515 (1515); Bock, ZRP 1995, 244 (244–246); Ulmer, ZRP 2000, 47 (47 ff.); Borchert, BB 58 (2003), 2642 (2642 f.). 25 Siehe zum Beispiel Behrens, Recht und Politik 1997, 73 (73 ff.); Greger, NJW 60 (2007), 3258 (3258 ff.); Eichele, ZRP 30 (1997), 393 (393 ff.); Ebbing, Private Zivilgerichte, 2003; Distler, Private Schiedsgerichtsbarkeit und Verfassung, 2000; Härtel, JZ 60 (2005), 753 (753 ff.); Müller-Piepenkötter, DRiZ 80 (2002), 128 (128).

E. Vorgehensweise

29

E. Vorgehensweise Zunächst werden in einem ersten Teil der Untersuchung diejenigen Begriffe und Aspekte dargestellt, die im Laufe der Untersuchung immer wieder verwendet werden, damit anschließend im weiteren Verlauf der Untersuchung auf diese Klärungen verwiesen werden kann. Dabei wird vor allem der Begriff der Privatisierung in seinen unterschiedlichen Erscheinungsformen erörtert. Im zweiten Teil werden in knapper Form die wesentlichen Aspekte der hier untersuchten Aufgaben erläutert und eine allgemeine Beschreibung der Tätigkeiten vorgenommen. Dabei wird auch jeweils aufgezeigt, welche Privatisierungen hier in der Diskussion sind bzw. schon umgesetzt wurden. Ebenfalls erörtert werden Privatisierungsformen, die zwar noch nicht konkret vorgeschlagen wurden, die aber dennoch durchaus denkbar sind. Warum auch Privatisierungen einbezogen werden, die gar nicht konkret vorgeschlagen wurden, erschließt sich nicht von selbst und soll daher kurz begründet werden. Die Konzentration auf konkret vorgeschlagene Privatisierungsmodelle hat den Vorteil, dass die Grenzen exakter bestimmt werden können. In vielen Fällen kommt es letztlich auf die genaue Ausgestaltung an. Wenn beispielsweise nur abstrakt die Zulässigkeit einer „Verwaltungshilfe“ geprüft wird, kann dies nur relativ allgemein geschehen, da es bei der Verwaltungshilfe durchaus Unterschiede bezüglich der Ausgestaltung (Aufsicht, Kontrolldichte usw.) geben kann. Insofern bietet sich eine Prüfung konkreter Modelle an. Andererseits birgt dies die Gefahr, dass der Blick auf eine ganz bestimmte Variante verengt wird. Wird das vorgeschlagene Privatisierungsmodell abgeändert, sind die Ausführungen nicht mehr gültig. Aus diesem Grund werden hier neben konkreten Privatisierungsformen auch andere denkbare Privatisierungsformen in die Untersuchung einbezogen. So wird der Versuch unternommen, konkrete, aber dennoch relativ allgemeingültige Grenzen zu bestimmen. In einem dritten Teil wird die Funktion der Justiz im Staat erörtert. Die Justiz und ihre Privatisierung werden hier aus staatstheoretischer Perspektive dargestellt. Dieser Teil wird deshalb der Erörterung der verfassungsrechtlichen Privatisierungsgrenzen vorangestellt, weil hier staatstheoretische Grundlagen, wie das staatliche Gewaltmonopol oder die Demokratie, eingeführt werden, auf die bei der Auslegung des Grundgesetzes durch Verweisung nach oben zurückgegriffen werden kann. In diesem Teil geht es um drei Aspekte. Zunächst wird der Staat und seine Funktion dargestellt und dabei das Spannungsverhältnis zwischen Herrschaft und demokratischer Selbstbestimmung aufgezeigt. Sodann wird geprüft, ob es bestimmte notwendige Staatsaufgaben gibt, die sich aus der Staatlichkeit als solcher und nicht aus dem Grundgesetz ergeben. Schließlich wird die Funktion der Justiz im Staat erläutert und dabei auch kursorisch auf Funktionsmechanismen der Justiz hingewiesen. Im vierten Teil der Untersuchung erfolgt die Bestimmung der Privatisierungsgrenzen des Grundgesetzes. Auch hier bedarf der Aufbau der Prüfung der Erläu-

30

Einleitung

terung. Im Gegensatz zu anderen Untersuchungen26 wurden die einzelnen Grenzen jeweils isoliert untersucht. Die Kapitel bauen also nicht aufeinander auf. Wenn die Untersuchung also an einer Grenze zu dem Ergebnis kommt, dass eine bestimmte Privatisierungsvariante unzulässig ist, dann wird diese Variante dennoch im Kontext einer anderen Grenze erneut aufgegriffen. Nur diese Vorgehensweise ermöglicht es, genau herauszuarbeiten, welche Bedeutung den einzelnen Privatisierungsgrenzen zukommt. Sie bietet sich zudem deshalb an, da die Justiziabilität der Grenzen unterschiedlich ist, zum Beispiel aufgrund in unterschiedlichem Maße gefestigter Rechtsprechung oder aufgrund von Art. 79 Abs. 3 GG. Auf einen weiteren Aspekt ist hinzuweisen. Dieser bezieht sich erneut auf die Frage, wie sehr die Prüfung sich bereits auf konkret vorgeschlagene Modelle bezieht. Zum Spannungsverhältnis zwischen Konkretisierung und Allgemeingültigkeit wurde bereits Stellung genommen. Grundsätzlich bietet es sich an, die Privatisierungsgrenze, die sich aus einer bestimmten Norm ergibt, möglichst konkret, bezogen auf ein bestimmtes Modell, zu ermitteln. Dabei ergibt sich jedoch die Schwierigkeit, dass es sich insgesamt um vier Aufgaben handelt. Ermittelt man dennoch die Privatisierungsgrenzen konkret, bezogen auf einzelne Aufgaben, käme es in der Darstellung zu einem unsystematischen ‚Durcheinander‘ dieser Aufgaben. Um eine systematische Darstellung zu ermöglichen, werden daher grundsätzlich die Privatisierungsgrenzen zunächst abstrakt bestimmt und anschließend Folgerungen für die einzelnen Aufgaben abgeleitet. Hier werden dann alle denkbaren Privatisierungsformen durchgespielt. Auf diese Weise werden also die Ziele der systematischen Herleitung der Privatisierungsgrenzen, die Bestimmung allgemeiner Kriterien der Zulässigkeit der Privatisierung sowie deren Bedeutung für konkrete Privatisierungsvorschläge miteinander in Einklang gebracht. Im abschließenden fünften Teil werden die im dritten und vierten Teil gefundenen Ergebnisse verbunden und hieraus Thesen zur Privatisierung der Justiz entwickelt.

26

Zum Beispiel Rüppel, Privatisierung des Strafvollzugs, 2010, S. 69 ff.

Erster Teil

Privatisierung als Untersuchungsgegenstand Im ersten Teil wird zunächst der Untersuchungsgegenstand ‚Privatisierung‘ näher beschrieben. Hierbei geht es darum, die Grundlagen für die weitere Untersuchung zu legen. Es ist hier noch nicht das Ziel, umfassend alle Aspekte darzustellen, die für die Beantwortung der Fragestellung relevant sind. Vielmehr werden nur grundlegende Begriffe, Kategorien und Rechtsfolgen definiert. Auf diese kann dann im weiteren Verlauf der Arbeit zurückgegriffen werden.

A. Kategorien und Begriffe Bisher wurde der Begriff ‚Privatisierung‘ weitgehend undifferenziert und ohne genaue Bestimmung verwendet. Daher ist nun zunächst eine genauere Begriffsdefinition vorzunehmen. Dabei werden unterschiedliche Formen der Privatisierung zu Kategorien zusammengefasst.

I. Sprachverständnis Privatisierung leitet sich von lateinisch ‚privare‘ (berauben) ab.1 Erst seit den 1950er Jahren bezeichnet das Wort Privatisierung, abgeleitet von privatisieren, den Übergang von staatlich zu privat, während der Begriff vorher nicht oder eher in der Bedeutung des Lebens als Privatier, also eine Person, die von Zuwendungen oder Vermögen lebt, auftauchte.2 Seither dient der Begriff im allgemeinen Sprachgebrauch für die Kennzeichnung von Sachverhalten, in denen bisher staatliche Einrichtungen und Vorgänge auf Private übergehen bzw. sich „in Richtung Privatheit“3 bewegen. Das allgemeine Sprachverständnis ist jedoch so unscharf und allgemein, dass sich der Begriff nicht ohne Weiteres für den juristischen Sprachgebrauch übernehmen lässt. Erforderlich ist somit eine nähere Definition dessen, was juristisch unter Privatisierung zu verstehen ist. Anhaltspunkt für eine solche Definition können zunächst gesetzliche Klarstellungen bzw. Legaldefinitionen sein, die eine weitere Erörterung zumindest sehr stark determinieren. Der Begriff Privatisierung taucht in Gesetzestexten nur sehr spärlich auf, im Grunde 1

Vgl. Menge (Hrsg.), Langenscheidts Taschenwörterbuch Latein, 5. Aufl. (2003), S. 419. Kämmerer, Privatisierung, 2001, S. 7. 3 Kämmerer, Privatisierung, 2001, S. 11. 2

32

Teil 1: Privatisierung als Untersuchungsgegenstand

lediglich seit 1993 im Art. 7 des Ersten Gesetzes zur Umsetzung des Spar-, Konsolidierungs- und Wachstumsprogramms (1. SKWG).4 Hier wird der Begriff jedoch nicht definiert und auch aus der Systematik lässt sich keine eindeutige Bedeutung zwingend ableiten. Es wird vielmehr die Verpflichtung zu einer Prüfung der Privatisierung festgeschrieben, ohne näher auf den Gegenstand der Privatisierung selbst einzugehen.5 Da auch die höchstrichterliche Rechtsprechung bisher keine eindeutige Klärung vornahm, fehlt es somit an Rechtsverbindlichkeit des Begriffs, sodass sich auch in der Literatur kein einheitlicher Begriff herausgebildet hat.6 Auch die Umschreibung des Übergangs von ‚staatlich‘ auf ‚privat‘ hilft so lange nicht weiter, wie die Begriffe ‚staatlich‘ und ‚privat‘ nicht näher definiert sind.7 Missverständnisse wären damit vorprogrammiert. Es ist also notwendig, die rechtlich relevanten Kriterien des Begriffs zu erläutern, um zu verhindern, dass er als „Kampfvokabel“8 genutzt wird, wie es nach teilweise vertretener Auffassung bereits heute in der öffentlich-rechtlichen Diskussion mitunter der Fall ist.9 Neben der bereits erwähnten Übertragung von staatlich auf privat, soll weiterer Ausgangspunkt der Überlegungen sein, dass Privatisierung einen prozesshaften Vorgang beschreibt10. Alle Phänomene, die diese Kriterien erfüllen, müssen von dem zu entwickelnden Begriff umfasst sein.11

II. Kategorien Um eine genauere Definition zu ermöglichen, wird meistens zwischen den Begriffen ‚formelle Privatisierung‘ (auch ‚Organisationsprivatisierung‘ genannt), der sich auf die Organisationsform bezieht, und ‚materielle Privatisierung‘ (auch ‚Aufgabenprivatisierung‘ genannt), der sich auf die Eigentumsverhältnisse bezieht, unterschieden.12 Daneben besteht die ‚funktionale Privatisierung‘, bei der der Vollzug einer weiterhin staatlichen Aufgabe auf einen Privaten übertragen wird.13 Dieser Unterteilung soll hier gefolgt werden.

4

BGBl. 1993 I, S. 2353 (2367). Kämmerer, Privatisierung, 2001, S. 8. 6 Kämmerer, Privatisierung, 2001, S. 11. 7 Kämmerer, Privatisierung, 2001, S. 12. 8 Peine, DÖV 50 (1997), 353 (354). 9 Peine, DÖV 50 (1997), 353 (354f). 10 Kämmerer, Privatisierung, 2001, S. 18. 11 Schoch, JURA 2008, 672 (676). 12 Siehe nur Graf Vitzthum, AöR 104 (1979), 580 (588); v. Hagemeister, Die Privatisierung öffentlicher Aufgaben, 1992, S. 44; Möschel, in: Lange (Hrsg.), Festschrift für Joachim Gernhuber zum 70. Geburtstag, 1993, S. 905 (907); Schoch, DVBl. 109 (1994), 962 (962); Hoffmann-Riem, DVBl. 111 (1996), 225 (226); Peine, DÖV 50 (1997), 353 (354); Helm, Rechtspflicht zur Privatisierung, 1999, S. 31; Rinken, Alternativen zur Privatisierung, 2008, S. 44; Di Fabio, JZ 54 (1999), 585 (588); Kämmerer, Privatisierung, 2001, S. 20. 13 Weiß, Privatisierung und Staatsaufgaben, 2002, S. 36. 5

A. Kategorien und Begriffe

33

1. Formelle Privatisierung Unter formeller Privatisierung wird die Änderung der äußeren Rechts- und Organisationsform einer Verwaltungsaufgabe bzw. einer Organisationseinheit der Verwaltung verstanden.14 Die äußere Form der jeweiligen Einheit wird privatrechtlich, während der Staat Eigentümer bleibt und am Rechtsverkehr in privatrechtlicher Form teilnimmt.15 Der Begriff formelle Privatisierung umfasst alle Handlungen, die zu einem Zeitpunkt von staatlichen oder kommunalen Stellen ausgeführt wurden16 und die nun zwar weiterhin staatliche Aufgaben bleiben, aber nicht mehr von der Verwaltung „im institutionellen Sinne […], sondern von privaten […] erfüllt“17 werden, also die Verlagerung von Verwaltungsaufgaben in das Privatrecht.18 Bei der formellen Privatisierung geht es nicht um das Verwaltungshandeln, sondern um die Verwaltungsorganisation.19 Aufgaben werden auf privatrechtliche juristische Personen übertragen, deren Eigentümer der Staat bleibt.20 Da es bei der formellen Privatisierung um die Änderung der Organisationsform geht, wird der Begriff Organisationsprivatisierung synonym verwendet.21 Zum Teil wird noch zwischen zwei Varianten der formellen Privatisierung unterschieden: Die eine Variante bezieht sich auf die Situation, dass die privatrechtlich organisierte, aber öffentlich handelnde Stelle ein Monopol für die jeweilige Aufgabe, die sie erfüllt, ausübt. Die andere Variante beschreibt den Umstand, dass die Körperschaft am Markt teilnimmt.22 Bereits der Begriff der formellen Privatisierung ist zum Teil heftiger Kritik ausgesetzt, da dem Vorgang, den der Begriff beschreiben soll, der Charakter der Privatisierung fehle.23 Der Staat sei weiterhin der entscheidende Akteur, privatrechtliche und damit marktwirtschaftliche Denkweisen würden nicht gefördert und die öffentlich-rechtlichen Bindungen blieben bestehen, da sich verfassungsrechtlich durch den Vorgang nichts ändere, weshalb diese Form der Privatisierung nur ein

14

v. Hagemeister, Die Privatisierung öffentlicher Aufgaben, 1992, S. 44. Graf Vitzthum, AöR 104 (1979), 580 (588); Schröder, Verwaltungsrechtsdogmatik im Wandel, 2007, S. 259; Krebs, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2007, S. 457 (14). 16 Schoch, JURA 2008, 672 (676). 17 Peine, DÖV 50 (1997), 353 (354). 18 Schoch, JURA 2008, 672 (676). 19 Kämmerer, Privatisierung, 2001, S. 18. 20 Helm, Rechtspflicht zur Privatisierung, 1999, S. 31; Möschel, in: Lange (Hrsg.), Festschrift für Joachim Gernhuber zum 70. Geburtstag, 1993, S. 905 (907). 21 Rinken, Alternativen zur Privatisierung, 2008, S. 44; Kämmerer, Privatisierung, 2001, S. 19; Hoffmann-Riem, DVBl. 111 (1996), 225 (226); v. Arnim, Rechtsfragen der Privatisierung, 1995, S. 17. 22 Möschel, in: Lange (Hrsg.), Festschrift für Joachim Gernhuber zum 70. Geburtstag, 1993, S. 905 (907). 23 Di Fabio, JZ 54 (1999), 585 (588); Gramm, Privatisierung und notwendige Staatsauf­ gaben, 2001, S. 110. 15

34

Teil 1: Privatisierung als Untersuchungsgegenstand

„Etikettenschwindel“24 sei.25 Dagegen ist jedoch einzuwenden, dass formelle Privatisierung inzwischen oft der Vorbereitung einer Veränderung auch der Eigen­ tümerstruktur vom Staat hin zu Privaten dient.26 Auch sie ist damit Ausdruck einer „allgemeinen Entstaatlichungstendenz“27 und wird deshalb zu Recht als Privatisierung bezeichnet. Zudem macht die privatrechtliche Organisationsform den Staat für den Laien „unsichtbar“ und die Möglichkeiten der haushaltsrechtlichen Kontrollen werden reduziert, sodass der Vorgang ganz erhebliche faktische Folgen mit sich bringt.28 Hinter der Privatisierung der Organisation steht zudem der Wunsch nach selbstständigerem Handeln – ein weiteres Indiz für die Tendenz hin zu privatem Handeln.29 2. Materielle Privatisierung Materielle Privatisierung bezeichnet die Übertragung von öffentlichen Auf­ gaben der Substanz nach auf private Träger.30 Es findet eine Aufgabenverlagerung in den privaten Sektor statt31, wobei hier Aufgabe nur in dem Sinne gemeint sein kann, dass der Staat diese nicht mehr wahrnimmt und dem Markt überlässt.32 Da es sich um die Verlagerung staatlicher Aufgaben handelt, wird materielle Privatisierung synonym auch als „Aufgabenprivatisierung“ bezeichnet.33 Private können jedoch selbstverständlich nicht feste, verpflichtende Aufgaben haben, wie es beim Staat der Fall ist. Versteht man die Übertragung der Aufgaben als ein solches „Dem-Markt-Überlassen“ ist die Beschreibung, es fände eine Verantwortungsverlagerung vom Staat hin zu privaten Akteuren statt34, kritisch zu sehen, denn es ist möglich, dass trotz Übertragung der Aufgabe auf einen Privaten der Staat weiterhin, zum Beispiel über eine Aufsichtspflicht, die Verantwortung trägt. Dies wird zum Teil auch ‚unechte Aufgabenprivatisierung‘ genannt35, teilweise wird bei Beibehaltung einer staatlichen Überwachung der Vorgang unproblematisch der Auf 24

Isensee, ZBR 1998, 295 (303). Isensee, ZBR 1998, 295 (303); Di Fabio, JZ 54 (1999), 585 (588). 26 Kämmerer, Privatisierung, 2001, S. 27., siehe auch die Deutsche Bahn AG, die schon Jahre vor der Konkretisierung ihrer Börsenpläne in eine privatrechtliche Organisationsform überführt wurde. 27 v. Hagemeister, Die Privatisierung öffentlicher Aufgaben, 1992, S. 44 f. 28 Isensee, ZBR 1998, 295 (303). 29 Kämmerer, Privatisierung, 2001, S. 19. 30 Graf Vitzthum, AöR 104 (1979), 580 (593); Möschel, in: Lange (Hrsg.), Festschrift für Joachim Gernhuber zum 70. Geburtstag, 1993, S. 905 (907); Schoch, DVBl. 109 (1994), 962 (962f). 31 Hoffmann-Riem, DVBl. 111 (1996), 225 (226). 32 Peine, DÖV 50 (1997), 353 (354). 33 Graf Vitzthum, AöR 104 (1979), 580 (593); Di Fabio, JZ 54 (1999), 585 (589); Helm, Rechtspflicht zur Privatisierung, 1999, S. 30; Rinken, Alternativen zur Privatisierung, 2008, S. 43. 34 So v. Hagemeister, Die Privatisierung öffentlicher Aufgaben, 1992, S. 51. 35 Rinken, Alternativen zur Privatisierung, 2008, S. 43. 25

A. Kategorien und Begriffe

35

gabenprivatisierung zugerechnet.36 Treffender ist daher die Beschreibung, dass der Staat bisher von ihm wahrgenommene Aufgaben privatrechtlichen Steuerungsmechanismen (Markt) überlässt37, also eine Verlagerung vom staatlichen in den privaten Sektor stattfindet.38 Im Ergebnis wird die jeweilige Tätigkeit dann auch von einer Organisation mit Privatrechtsform übernommen. Materielle Privatisierung geht aber insofern über formelle Privatisierung hinaus, als dass hier auch privattypische Verfahrensmerkmale greifen und die Substanz an einen Privaten übertragen wird.39 3. Funktionale Privatisierung Über diese beiden Grundformen hinaus hat sich in der Praxis eine weitere Form der Zusammenarbeit des Staates mit Privaten ergeben. Dabei wird eine Aufgabe tatsächlich vollständig oder teilweise von einem Privaten übernommen. Dieser Private ist privat nicht nur von seiner Rechtsform, sondern auch von seiner Eigentumsstruktur. Insoweit handelt es sich um materielle Privatisierung. Die Besonderheit ist jedoch, dass die Trägerschaft und die Verantwortung für die Erfüllung der Aufgabe selbst staatlich bleibt.40 Verfassungsrechtlich oder einfachgesetzlich ist es die Aufgabe des Staates, für die Erfüllung der Aufgabe zu sorgen. Dabei bedient er sich der Unterstützung durch Private.41 Diese Form der Privatisierung, deren Unterfall die Verfahrensprivatisierung ist42, wird verwendet, wenn während des Verfahrens der Aufgabenerledigung Private von staatlichen Stellen für eine oder mehrere Aufgaben hinzugezogen werden, zum Beispiel durch Beleihung, also die Übertragung konkret umrissener hoheitlicher Befugnisse auf einen Privaten, oder durch Auftrag im Wege der Verwaltungshilfe.43 Kennzeichnend für diese Form der Privatisierung ist eine regelmäßig privatrechtliche vertragliche Grundlage zwischen Privatem und Verwaltung, die allerdings nur das Innenverhältnis 36 Augenreich, 1. Aufl. (2006), Arbeitsrechtliche Folgen der Privatisierung öffentlicher Unternehmen, S. 13. 37 v. Arnim, Rechtsfragen der Privatisierung, 1995, S. 17. 38 Helm, Rechtspflicht zur Privatisierung, 1999, S. 29; Hoffmann-Riem, DVBl. 111 (1996), 225 (226). 39 v. Hagemeister, Die Privatisierung öffentlicher Aufgaben, 1992, S. 51. 40 Mösinger, BayVwBl. 2007, 417 (418); Burgi, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2006, S. 205 (7). 41 Weiß, Privatisierung und Staatsaufgaben, 2002, S. 36 f. 42 Dieser Begriff wird aber nicht einheitlich verwendet und kann daher Verwirrung auslösen. Weiß, Privatisierung und Staatsaufgaben, 2002, S. 43 f. 43 Di Fabio, JZ 54 (1999), 585 (589 f.); Schoch, JURA 2008, 672 (676); Bonk, JZ 2000, 435 (437); Mösinger, BayVwBl. 2007, 417 (418); Burgi, in: Dessecker (Hrsg.), Privatisierung in der Strafrechtspflege, 2008, S. 55 (58) Teilweise wird die Beleihung auch der Organisa­ tionsprivatisierung zugerechnet, während funktionale Privatisierung mit der Heranziehung von Verwaltungshelfern gleichgesetzt wird. Burgi, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2006, S. 205 (8).

36

Teil 1: Privatisierung als Untersuchungsgegenstand

betrifft. Aufgrund der verbleibenden Verantwortung des Staates für die Aufgabe hat dieser im Außenverhältnis gegenüber Dritten für Handlungen des Privaten einzustehen.44 Die funktionale Privatisierung beschreibt damit also einen besonderen Sachverhalt, der allerdings teilweise als Spielart der materiellen Privatisierung45, teilweise als Form der formellen Privatisierung46 angesehen wird und insofern als Zwischenform betrachtet werden kann47. Diesen Privatisierungstyp kennzeichnet, dass der Staat weiterhin für die Aufgabenerledigung voll verantwortlich bleibt. Trotz teilweise nicht unerheblicher Zusammenarbeit mit Privaten bleibt der Staat Träger der Verantwortung und damit der Aufgabe.48 4. Weitere Begriffe In der Diskussion über Privatisierung werden weiterhin eine Reihe anderer Begriffe verwendet, die hier zur Abgrenzung bzw. Konkretisierung erläutert werden sollen: Vermögensprivatisierung bezeichnet den Verkauf staatlichen Eigentums an Private. Dabei wird jedoch nur die Substanz selbst übertragen, nicht aber eine damit verbundene Aufgabe. Findet dabei zugleich eine Eigentumsübertragung statt, wird dies auch Eigentumsprivatisierung genannt.49 Diese Form der Privatisierung ist jedoch nur unter fiskalischen Gesichtspunkten interessant. Da die Privatisierungsdiskussion aber die Wahrnehmung von Aufgaben zum Gegenstand hat, wird sie in diesem Kontext ausgeblendet.50 Rechtlich und politisch bedeutsamer ist die sog. Finanzierungsprivatisierung. Dabei werden staatliche (insbesondere kostenintensive) Aufgaben von privaten Akteuren finanziert.51 Es geht jedoch nicht um das gewöhnliche Kreditwesen, sondern um die Finanzierung konkreter Projekte, zum Beispiel Infrastruktur, und eine daran anschließende Refinanzierung über Gebühren, die an Private abgeführt werden, sodass der Private ein originäres Interesse an der Wahrnehmung der Aufgabe erhält. 44

Bonk, JZ 2000, 435 (437). Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, 1999, S. 158 ff. 46 Weiß, Privatisierung und Staatsaufgaben, 2002, S. 41 ff. 47 Schmidt, Die demokratische Legitimationsfunktion der parlamentarischen Kontrolle, 2007, S. 426. 48 Burgi, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2006, S. 205 (3). 49 Schuppert, Staatswissenschaften und Staatspraxis 5 (1994), 541 (544); Helm, Rechtspflicht zur Privatisierung, 1999, S. 30; Schoch, DVBl. 109 (1994), 962 (962). Sie wird teilweise als Form der materiellen Privatisierung eingeordnet. So zum Beispiel Weiß, Privatisierung und Staatsaufgaben, 2002, S. 35 f. 50 Zu dieser Vorgehensweise siehe auch Burgi, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2006, S. 205 (1). 51 Schuppert, Staatswissenschaften und Staatspraxis 5 (1994), 541 (545). 45

A. Kategorien und Begriffe

37

Public Private Partnership (PPP), in Deutschland auch Öffentlich Private Partnerschaften (ÖPP) genannt, bezeichnet die Zusammenarbeit eines Staates mit privaten Investoren. Es gibt hier viele unterschiedliche Varianten. Nicht alle sind notwendigerweise Privatisierung, da die fraglichen Aufgaben, bei denen zusammengearbeitet wird, nicht immer vorher staatliche waren.52 Keine Privatisierung ist gegeben, wenn der Staat in bestimmten Bereichen durch Förderungen oder gesetzliche Verpflichtungen die Eigenverantwortlichkeit ausbaut.53

III. Zusammenfassung Diese Ausführungen zeigen, dass der Begriff Privatisierung notwendigerweise „unscharf“54 ist. In der vorliegenden Arbeit wird dem gängigen Begriffsgebrauch gefolgt und es werden jeweils die Begriffspaare materielle Privatisierung/Aufgabenprivatisierung und formelle Privatisierung/Organisationsprivatisierung synonym verwendet. Grundsätzlich wird zwischen diesen beiden Arten der Privatisierung unterschieden, da – wie noch zu zeigen sein wird – die Anforderungen und rechtlichen Bedingungen abweichen.55 Als weitere eigene Kategorie der Privatisierung bezeichnet die funktionale Privatisierung alle Erscheinungsformen der teilweisen Aufgabenübertragung auf Private. Sofern Privatisierungsmodelle vorgeschlagen werden, bei denen es zu Mischformen der hier beschriebenen Privatisierungsformen kommt, müssen diese berücksichtigt werden.56 Die Grundbegriffe eignen sich auch uneingeschränkt für Teilprivatisierungen.57 Schwierigkeiten kann die Einordnung von Organisationen machen, die formell privatisiert sind und an denen Eigentumsteile auf Private übertragen werden (zum Beispiel gemischt-wirtschaftliche Unternehmen58). Teilweise wird auch dies als formelle Privatisierung angesehen, da der Staat einwirken kann und nur die Rechtsform gewechselt wird.59 Andererseits wurden als entscheidende Merkmale der formellen Privatisierung gerade der Verbleib des Eigentums beim Staat und die Beschränkung der Privatisierung auf die Rechtsform herausge-

52 Ehlers, Aushöhlung der Staatlichkeit durch die Privatisierung von Staatsaufgaben?, 2003, S. 43. 53 Burgi, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2006, S. 205 (5). 54 Gramm, Privatisierung und notwendige Staatsaufgaben, 2001, S. 27. 55 v. Arnim, Rechtsfragen der Privatisierung, 1995, S. 19. 56 Schuppert, Staatswissenschaften und Staatspraxis 5 (1994), 541 (555). 57 Schoch, DVBl. 109 (1994), 962 (963). 58 Schmidt-Aßmann, 2. Aufl. (2004), Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, S. 274. 59 Weiner, Privatisierung von staatlichen Sicherheitsaufgaben, 2001, S. 50.

38

Teil 1: Privatisierung als Untersuchungsgegenstand

arbeitet.60 Die funktionale Privatisierung behandelt zwar gerade das Zusammenwirken von Staat und Privaten, wie dies auch in diesem Fall gegeben ist, betont aber gerade die Eigenständigkeit von Staat und Privaten. Es findet eine Zusammenarbeit statt, die Teilbeiträge sind jedoch funktional getrennt, sodass sich diese Kategorie ebenfalls nicht anbietet. Materielle Privatisierung wiederum kennzeichnet sich durch einen Rückzug des Staates aus der Verantwortung, wovon keine Rede sein kann, solange der Staat sogar einen beherrschenden Einfluss hat. Es bietet sich damit nur an, von einer Mischform aus formeller Privatisierung und materieller Teilprivatisierung zu sprechen. Ein weiteres Beispiel veranschaulicht, dass Mischformen bzw. Kombinationen von Privatisierungsformen die Anforderungen an die Legitimation und die Rechtsbindungen verändern kann: Ein formell privatisiertes Unternehmen könnte zum Beispiel hoheitliche Aufgaben an einen Privaten durch Beleihung übertragen (funktionale Privatisierung).61 Trotz dessen werden im Folgenden die grundsätzlichen rechtlichen Regelungen der Privatisierungsformen in ‚Reinform‘ dargestellt. Dadurch wird der Blick für die systematische Verschiedenheit der Privatisierungsformen gestärkt. Die Darstellung konzentriert sich dabei auf die besonders relevanten Privatisierungsformen62 der formellen, materiellen und funktionalen Privatisierung.

B. Rechtsfolgen I. Formelle Privatisierung und Rechtsfolgen Formelle Privatisierung bedeutet also, dass staatliches Handeln aus dem Bereich der Verwaltung in privatrechtlicher Form organisiert wird. Obwohl der Staat Eigentümer der Organisation63 bleibt und ihm auch weiter die Verantwortung für die jeweilige Aufgabe zukommt, ist auch dies als Privatisierung zu bezeichnen. Dennoch muss begründet werden, warum auch die formelle Privatisierung für eine Untersuchung der Privatisierung der Justiz relevant ist. Für die Grenzen der Privatisierung kommt es maßgeblich auf die Perspektive der Betroffenen an. Insofern könnte es angebracht sein, nur die tatsächlichen Wirkungen des Verwaltungshandelns auf die Menschen zu betrachten und die Organisationsform als innere Verwaltungsangelegenheit auszuklammern. Aber auch die Organisation ist durch 60

Gramm, Privatisierung und notwendige Staatsaufgaben, 2001, S. 110; Krebs, in: Isensee/ Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2007, S. 457 (14). 61 Weiner, Privatisierung von staatlichen Sicherheitsaufgaben, 2001, S. 212 ff. 62 Burgi, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2006, S. 205 (6). 63 Damit ist eine „Verwaltungsaufgaben wahrnehmende Wirkeinheit“ [Krebs, in: Isensee/ Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2007, S. 457 (2)] gemeint.

B. Rechtsfolgen

39

aus von Bedeutung. Sie hat Auswirkungen auf das Handeln der Verwaltung nach außen. Es sind nicht nur Handlungen im Einzelfall rechtfertigungsbedürftig. Die Organisation der Verwaltung prägt vielmehr die Struktur des Handelns, was wiederum Folgen für die Art und Weise der Aufgabenwahrnehmung haben kann.64 Auch die Organisation der Verwaltung unterliegt deshalb rechtlichen Bindungen.65 1. Träger öffentlicher Verwaltung Formelle Privatisierung führt zu Verwaltungshandeln in privatrechtlicher Organisationsform.66 Fraglich ist zunächst, ob die so entstehenden Organisationseinheiten als Trägerinnen öffentlicher Verwaltung anzuerkennen sind. Die Tatsache, dass die privatrechtlichen Organisationen von öffentlich-rechtlichen Trägern kontrolliert werden, spricht dagegen. Allerdings sind die Kriterien für selbstständige öffentliche Verwaltungsträger eine gewisse Eigenständigkeit und die Rechtsfähigkeit. Als juristische Personen des Privatrechts sind die Verwaltungseinheiten rechtsfähig. Trotz der Beherrschung durch andere Verwaltungseinheiten kommt ihnen auch eine gewisse Selbstständigkeit zu, da sie eigenständig organisiert sind und die Beherrschung nur eine eingeschränkte Möglichkeit zur Einwirkung und Beeinflussung bietet.67 Daher sind sie Trägerinnen öffentlicher Verwaltung. 2. Wahlfreiheit Sodann stellt sich die Frage, inwieweit privatrechtliche Formen überhaupt für die staatliche Verwaltung zulässig sein können. Wenn es doch für staatliches Handeln spezielle öffentlich-rechtliche Rechts- und Organisationsformen gibt, könnte der Staat dann nicht auf die Nutzung dieser Formen beschränkt sein? 68 Zunächst könnte das Fehlen einer expliziten Erlaubnis privater Rechtsformen in den Art. 83 ff. GG darauf schließen lassen, dass diese unzulässig seien. Dagegen spricht jedoch, dass das Instrumentarium der öffentlich-rechtlichen Handlungsformen, das dem Staat durch die Verfassung oder auch einfachgesetzlich zur 64 Schmidt-Aßmann, 2. Aufl. (2004), Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, S. 16. 65 Schröder, Verwaltungsrechtsdogmatik im Wandel, 2007, S. 236. 66 Natürlich bedeutet dies aber nicht, dass Verwaltungshandeln in privatrechtlicher Organisationsform automatisch die Folge formeller Privatisierung ist. Vielmehr könnte der Staat auch ein privatrechtliches Unternehmen gekauft haben. Wolff/Bachof/Stober u. a., 7. Aufl. (2010), Verwaltungsrecht, § 92, Rdnr. 1. 67 Wolff/Bachof/Stober u. a., 7. Aufl. (2010), Verwaltungsrecht, § 92, Rdnr. 13. 68 So Pestalozza, „Formenmißbrauch“ des Staates, 1973, S. 175., der private Rechtsformen nur für Bereiche zulassen will, in denen öffentlich-rechtliche Normen fehlen. Siehe hierzu auch Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, 1984, S. 69 ff. und Lehr, Staatliche Lenkung durch Handlungsformen, 2010, S. 59 f.

40

Teil 1: Privatisierung als Untersuchungsgegenstand

Verfügung gestellt wird, lückenhaft ist.69 Weder einfachgesetzlich noch auf Verfassungsebene ist eine geschlossene, als abschließend zu betrachtende Festlegung der Rechtsformen ersichtlich.70 Zudem existierten private Rechtsformen der Verwaltung auch in der Weimarer Republik und waren den Verfassern des Grundgesetzes damit bekannt, sodass das Schweigen des Grundgesetzes nicht auf ein Verbot hindeutet.71 Damit stehen privatrechtliche Rechtsformen auch der Verwaltung grundsätzlich offen72, was auch durch das Bundesverfassungsgericht anerkannt ist.73 ‚Grundsätzlich‘ bedeutet dabei, dass die prinzipielle Wahlfreiheit durchaus im Einzelfall durch verfassungsrechtliche Grenzen beschränkt sein kann. Ein Missbrauch der Organisationsform im Sinne einer Umgehung rechtsstaatlicher Standards ist immer unzulässig.74 3. Erscheinungsformen Die Wahlfreiheit der Verwaltung ermöglicht es dieser, grundsätzlich auf alle privatrechtlichen Rechtsformen zurückzugreifen. In Betracht kommen insbesondere Aktiengesellschaften (AG), Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbH), Kommanditgesellschaften (KG), auch in Form der Verschränkung mit einer Kapitalgesellschaft (z. B. GmbH & Co. KG) sowie eingetragene Vereine (e. V.). Hinzuweisen ist auch darauf, dass mehrere dieser verselbstständigten Verwaltungseinheiten zu einer Holding zusammengefasst werden können.75 Am häufigsten werden die AG, die GmbH und der e. V. verwendet.76 Inhaltlich erstreckt sich das Instrument der privatrechtlichen Organisationsform auf vielfältige Aufgabenbereiche.77 Ein Muster oder Schwerpunkte sind hier nicht erkennbar. In der ‚Reinform‘ der privatrechtlich organisierten Verwaltung befindet sich das gegründete privatrechtliche Unternehmen im Alleineigentum des Staates. Allerdings ist es auch möglich, dass an dem so gegründeten privatrechtlichen Unter 69 Weiß, Privatisierung und Staatsaufgaben, 2002, S. 276; Krebs, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2007, S. 457 (64). 70 Wolff/Bachof/Stober u. a., 12. Aufl. (2007), Verwaltungsrecht, § 23, Rdnr. 7. 71 Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, 1984, S. 116. 72 Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, 1999, S. 211; Weiß, Privatisierung und Staatsaufgaben, 2002, S. 273. Mit der Einschränkung, dass für die Nutzung hoheitlicher Befugnisse die öffentlich-rechtlichen Organisationsformen die Regel sein müssen, auch Krebs, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2007, S. 457 (7). 73 BVerfGE 68, 193 (212 f.). 74 Krebs, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2007, S. 457 (92). 75 Wolff/Bachof/Stober u. a., 7. Aufl. (2010), Verwaltungsrecht, § 92, Rdnr. 24. 76 Schmidt, Die demokratische Legitimationsfunktion der parlamentarischen Kontrolle, 2007, S. 390. 77 Siehe Darstellung bei Wolff/Bachof/Stober u. a., 7. Aufl. (2010), Verwaltungsrecht, § 92, Rdnr.  26 ff.

B. Rechtsfolgen

41

nehmen auch Privatrechtssubjekte Eigentumsanteile erwerben. Die so entstehende gemischt-wirtschaftliche Verwaltung ist damit eine Kombination aus privatrechtlicher Organisationsform und materieller Privatisierung.78 Sich daraus ergebende besondere Schwierigkeiten werden hier nicht vertiefend dargestellt. 4. Rechtliche Bindungen Die Verwaltung besitzt hinsichtlich der von ihr verwendeten Rechtsformen grundsätzlich Wahlfreiheit. Art. 33 Abs. 4, 5 GG binden nicht die Verwaltung insgesamt, sondern wirken nur dann begrenzend, soweit hoheitliche Tätigkeiten ausgeübt werden.79 Das Demokratieprinzip verlangt eine demokratische Legitimation staatlichen Handelns und somit auch des Handelns privatrechtlich organisierter Verwaltungseinheiten. Die hohe Bedeutung des Demokratieprinzips sowie die Tatsache, dass durch die Organisationsprivatisierung eine neue rechtlich verselbstständigte Einheit entsteht, sprechen dafür, dass für den Vorgang der Privatisierung der Gesetzesvorbehalt gilt und das Ermessen der Verwaltung nicht ausreicht, um einen neuen selbstständigen Verwaltungsträger aus eigener Kompetenz heraus zu schaffen. Dafür spricht auch, dass Art. 87 Abs. 3 GG sogar für die Schaffung einer juristischen Person des öffentlichen Rechts einen Gesetzesvorbehalt vorsieht.80 Zudem schließt die Gesetzesbindung nach Art. 20 Abs. 3 GG aus, dass die Verwaltung selbst über die Anwendbarkeit von Privatrecht entscheiden kann.81 Das Rechtsstaatsprinzip wirkt mittelbar. Ändert die Verwaltung ihre Organisationsform im Rahmen ihrer Wahlfreiheit, ändert dieser Vorgang nichts daran, dass sie Teil der Verwaltung, der vollziehenden Gewalt im Sinne des Art. 1 Abs. 3 GG bleibt und somit den öffentlich-rechtlichen Bindungen unverändert unterliegt82, sodass auch die Verwaltungseinheit weiterhin grundrechtspflichtig und nicht -berechtigt ist.83 Die Nutzung der privatrechtlichen Organisationsform schränkt hier aber nicht generell Rechtsschutzmöglichkeiten und andere rechtliche Bindungen ein. Nur soweit sich für den Bürger bzw. die Bürgerin Verschlechterungen ergeben, müssen öffentlich-rechtliche Verfahren angewendet werden. Andernfalls können die zivilrechtlichen Verfahren genutzt werden.84 Aus dem gleichen Grund – der Zugehörigkeit auch der privatrechtlich organisierten Verwaltung zur Staatsgewalt nach Art. 1 Abs. 3 GG – ergibt sich auch die unein­ 78

Wolff/Bachof/Stober u. a., 7. Aufl. (2010), Verwaltungsrecht, § 92, Rdnr. 38. Weiß, Privatisierung und Staatsaufgaben, 2002, S. 264. 80 Wolff/Bachof/Stober u. a., 7. Aufl. (2010), Verwaltungsrecht, § 92, Rdnr. 78. 81 Weiß, Privatisierung und Staatsaufgaben, 2002, S. 273. 82 Weiß, Privatisierung und Staatsaufgaben, 2002, S. 273 f.; Krebs, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2007, S. 457 (77); Schmidt, Die demokratische Legitimationsfunktion der parlamentarischen Kontrolle, 2007, S. 376. 83 BVerfGE 45, 63 (76 f.). 84 Wolff/Bachof/Stober u. a., 7. Aufl. (2010), Verwaltungsrecht, § 92, Rdnr. 83. 79

42

Teil 1: Privatisierung als Untersuchungsgegenstand

geschränkte Geltung des Demokratieprinzips.85 Dieses setzt grundsätzlich umfassende Einwirkungsmöglichkeiten der übergeordneten Einheiten voraus.86 Hier ist problematisch, dass ein Teil der Verwaltung aus der hierarchischen Legitimationskette ausgegliedert, verselbstständigt wird und insofern die Einwirkungsmöglichkeit der Spitzen der Exekutive reduziert wird.87 Dies stellt gewissermaßen die Kehrseite der mit der formellen Privatisierung erstrebten Vorteile, wie zum Beispiel eine höhere Flexibilisierung der Arbeit der Verwaltung88, dar. Die im neuen Privatrechtssubjekt tätigen ‚Amtswalter‘ und ‚Amtswalterinnen‘ unterliegen nicht mehr einem uneingeschränkten Weisungsrecht der höheren Hierarchieebenen. Dabei wird insbesondere der Einfluss des Parlaments reduziert, das die Regierung kontrollieren soll, welches wiederum selbst gerade nur noch eine reduzierte Einwirkungsmöglichkeit auf das Privatrechtssubjekt besitzt.89 Hier können keine allgemeingültigen Anforderungen formuliert werden. Auch wenn durch die Verselbstständigung sowohl die organisatorisch-personelle also auch die sachlich-inhaltliche Legitimation und damit das Legitimationsniveau insgesamt reduziert werden, muss jeweils im Einzelfall geprüft werden, ob das erforderliche Legitimationsniveau noch erreicht wird. Dies hängt zum Beispiel von der Ausgestaltung der Einwirkungsmöglichkeiten und der Art der Tätigkeit selbst ab. Den verfassungsrechtlichen Anforderungen muss daher Genüge getan werden.90 Dies geschieht durch die Ausgestaltung der Organisation einerseits, andererseits aber auch durch einfachgesetzliche Bindungen91, die hier jedoch nicht im Einzelnen dargestellt werden. 5. Verhältnis von Privat- und öffentlichem Recht Die Verwaltung bleibt auch nach ihrer organisatorischen Verselbstständigung in privater Rechtsform Teil der Staatsgewalt und unterliegt als solche öffentlichrechtlichen Bindungen. Gleichzeitig bewirkt die private Rechtsform, dass grundsätzlich privatrechtliche Handlungsinstrumente anzuwenden sind.92 Insofern ist 85

Wolff/Bachof/Stober u. a., 7. Aufl. (2010), Verwaltungsrecht, § 92, Rdnr. 84. Schmidt, Die demokratische Legitimationsfunktion der parlamentarischen Kontrolle, 2007, S. 388. 87 Schmidt, Die demokratische Legitimationsfunktion der parlamentarischen Kontrolle, 2007, S. 389. 88 Schmidt, Die demokratische Legitimationsfunktion der parlamentarischen Kontrolle, 2007, S. 374. 89 Wolff/Bachof/Stober u. a., 7. Aufl. (2010), Verwaltungsrecht, § 92, Rdnr. 87. Siehe auch ausführlich Schmidt, Die demokratische Legitimationsfunktion der parlamentarischen Kontrolle, 2007, S. 402 ff. 90 Krebs, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2007, S. 457 (15); Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, 1984, S. 132. 91 Wolff/Bachof/Stober u. a., 7. Aufl. (2010), Verwaltungsrecht, § 92, Rdnr. 99 ff. 92 Schmidt, Die demokratische Legitimationsfunktion der parlamentarischen Kontrolle, 2007, S. 389. 86

B. Rechtsfolgen

43

anerkannt, dass die öffentlich-rechtlich organisierte Verwaltung weiterhin über ihre Eigentümerstellung das Privatrechtssubjekt beeinflussen können muss. Das Privatrechtssubjekt kann sich somit nicht auf die Rechtsstellung berufen, die ein echter Privater inne hat.93 Die Handlungsinstrumente umfassen dabei die Bestimmung der Organe der Gesellschaft sowie die direkte Beeinflussung der Geschäftsleitung.94 Gleichzeitig würde die Nutzung der Privatrechtsform ad absurdum geführt, wenn die öffentlich-rechtlichen Einwirkungsmöglichkeiten (zum Beispiel hierarchische Weisung) eingeschränkt gälten. Deshalb muss die öffentlich-rechtliche Verwaltung das Organisationsrecht dahingehend nutzen und die Satzung des Unternehmens so ausgestalten, dass sie ausreichend Einwirkungsmöglichkeiten behält.95 Die öffentlich-rechtlichen Anforderungen, zum Beispiel das Demokratieprinzip, sind also unter Nutzung privatrechtlicher Instrumente zu beachten. Probleme ergeben sich zum einen, wenn die Einwirkungsmöglichkeiten unter das erforderliche Maß sinken, zum anderen dann, wenn sich öffentlich-rechtliche und privatrechtliche Vorgaben widersprechen. Als Lösungsvorschläge werden hierfür die Schaffung eines Sondergesellschaftsrechts oder die verfassungskonforme Interpretation des Gesellschaftsrechts vorgeschlagen.96 Solange dieses aber nicht existiert, müssen bestehende privatrechtliche Möglichkeiten genutzt werden, um den erforderlichen Einfluss des Staates zu gewährleisten.97 Ist dies nicht möglich, kann die private Organisationsform nicht verwendet werden.98 So schreibt Ehlers: „Da die Realisierung der Einwirkungs- und Kontrollpflicht mit von der jeweiligen Organisationsform abhängt, darf die Verwaltung nur solche Formen verwenden, die ihr ausreichende Ingerenzmöglichkeiten belassen.“99 6. Zusammenfassung Eine formelle Privatisierung verändert nicht die Staatlichkeit der Aufgabe. Die neu geschaffene juristische Person des Privatrechts bleibt Teil der Staatsgewalt nach Art. 1 Abs. 3 GG. Allerdings wird die hierarchische Legitimationskette durch die Nutzung der privaten Rechtsform unterbrochen. Der Staat kann nur 93

Wolff/Bachof/Stober u. a., 7. Aufl. (2010), Verwaltungsrecht, § 92, Rdnr. 133. Schmidt, Die demokratische Legitimationsfunktion der parlamentarischen Kontrolle, 2007, S. 389. 95 Wolff/Bachof/Stober u. a., 7. Aufl. (2010), Verwaltungsrecht, § 92, Rdnr. 134. 96 Wolff/Bachof/Stober u. a., 7. Aufl. (2010), Verwaltungsrecht, § 92, Rdnr. 136. 97 Schmidt, Die demokratische Legitimationsfunktion der parlamentarischen Kontrolle, 2007, S. 372. Zur grundsätzlichen Eignung der Privatrechtsformen zur Erreichung des notwendigen Maßes an Einfluss siehe Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, 1984, S. 132 ff. 98 Weisel, 1. Aufl. (2003), Das Verhältnis von Privatisierung und Beleihung, S. 215. 99 Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, 1984, S. 132. Siehe auch Schmidt: „[…] die Privatrechtsform [müsste] als Organisationsmittel also ausscheiden, wenn sie mit der Bejahung der Staatsgewalt unvereinbar wäre.“ Schmidt, Die demokratische Legitimationsfunktion der parlamentarischen Kontrolle, 2007, S. 376; 394. 94

44

Teil 1: Privatisierung als Untersuchungsgegenstand

seine Eigentümerstellung und die damit einhergehenden privatrechtlichen Einwirkungsmöglichkeiten nutzen, um Einfluss auf die organisationsprivatisierte Verwaltungseinheit auszuüben. Unmittelbare Weisungsmöglichkeiten bestehen dabei in der Regel nicht. So wird im Vergleich zur hierarchischen demokratischen Legitimation die demokratische Beteiligung reduziert. Dass dieser Legitimationsverlust durch die höhere Effizienz des Verwaltungshandelns kompensiert werde100, ist dabei eine unzulässige Deutung. Dies stellt – wenn überhaupt – eine Rechtfertigung des Vorgangs dar. Die grundsätzliche Zulässigkeit ist damit gegeben. Die mit Organisationsprivatisierungen verbundenen Wirkungen führen jedoch zu einem Rechtfertigungsbedürfnis dieses Vorgangs.101 Diese Zusammenfassung bietet noch keine klaren Maßstäbe für die Zulässigkeit (formeller) Privatisierung. Es zeigt aber die grundsätzlichen Auswirkungen, die mit (formellen) Privatisierungen verbunden sind. Genauere Maßstäbe können hier nur im Einzelfall entwickelt werden102, denn das erforderliche Legitimationsniveau hängt nicht zuletzt auch vom Gegenstand der Verwaltungsaufgabe und von der Gesellschaftsform ab.103 Die Möglichkeit, die Aufgabenwahrnehmung zu steuern und damit das Legitimationsniveau der Aufgabe, verändert sich also durch die Nutzung privater Rechtsformen. Deshalb kann die formelle Privatisierung bestimmter Aufgaben also verfassungsrechtlich problematisch sein, wenn durch die Privatisierung gegen grundgesetzliche Bindungen verstoßen wird. Dies wird im weiteren Verlauf der Untersuchung näher aufgabenspezifisch diskutiert.

II. Funktionale Privatisierung und Rechtsfolgen Die funktionale Privatisierung erlaubt eine Einbeziehung Privater bei einem Verbleib der Verantwortung und des wesentlichen Einflusses beim Staat. Wesentliche Formen der Aufgabenübertragung sind dabei die Beleihung und die Verwaltungshilfe, denen deshalb im Rahmen der Privatisierungsdiskussion und -praxis eine große Bedeutung zukommt.104 Daneben sind außerdem informale Absprachen aller Art zu nennen, durch die eine Zusammenarbeit zwischen Privaten und

100 So Schmidt-Aßmann, 2. Aufl. (2004), Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, S. 98. 101 Weiß, Privatisierung und Staatsaufgaben, 2002, S. 279. 102 Zum Erfordernis der Bestimmung im Einzelfall siehe Weiß, Privatisierung und Staatsaufgaben, 2002, S. 277; Krebs, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2007, S. 457 (96); Schmidt, Die demokratische Legitimationsfunktion der parlamentarischen Kontrolle, 2007, S. 401. 103 Schmidt, Die demokratische Legitimationsfunktion der parlamentarischen Kontrolle, 2007, S. 390. 104 Wolff/Bachof/Stober u. a., 7. Aufl. (2010), Verwaltungsrecht, § 90, Rdnr. 2; Artelt, Verwaltungskooperationsrecht – Zur Ausgestaltung der Zusammenarbeit von Polizei und Sicherheitswirtschaft, 2009, S. 26; Peilert, DVBl. 114 (1999), 282 (286).

B. Rechtsfolgen

45

Staat stattfindet.105 Da es insofern aber nicht um Privatisierung geht, kann die rechtliche Grundlage hierfür weitgehend ausgeblendet werden. Funktionale Privatisierung bedeutet also Kooperation zwischen staatlichen Verwaltungsträgern und Privaten.106 1. Beleihung a) Begriff Beliehene sind natürliche oder juristische privatrechtliche Personen, denen vom Staat die Zuständigkeit übertragen wird, einzelne öffentlich-rechtliche Aufgaben und Befugnisse in eigenem Namen und mit Einsatz öffentlich-rechtlicher Handlungsformen wahrzunehmen.107 Durch die Beleihung übernimmt ein Privater staatliche Zuständigkeiten und wird zu einem „atypischen Amtswalter“108. Der Beliehene hat damit einen Doppelcharakter, denn er bleibt organisatorisch ein Privatrechtssubjekt.109 Merkmal ist, dass die Verantwortung für die Erfüllung der Aufgaben beim Staat verbleibt, der zu diesem Zwecke das Handeln des Privaten beaufsichtigt.110 In Zusammenhang mit dieser Definition ist die Organisationsbeleihung kritisch zu sehen. Dabei werden einzelne Aufgaben zusammengefasst und eine ganze Organisation mit diesem Bündel an hoheitlichen Befugnissen beliehen. Dieses Instrument wird zur Privatisierung von ganzen öffentlich-rechtlichen Organisationen diskutiert.111 Die Einordnung der Beleihung in die Begriffskategorien der Privatisierung ist nicht eindeutig. Da der Private im eigenen Namen tätig ist112 und nicht im Eigentum des Staates steht, handelt es sich nicht um Organisationsprivatisierung.113 Da die Verantwortung beim Staat verbleibt, der sich nur eine Hilfstätigkeit ‚einkauft‘, handelt es sich ebenfalls nicht um Aufgabenprivatisierung.114 Dennoch wirken Private bei der Erfüllung staatlicher Aufgaben mit. 105 Artelt, Verwaltungskooperationsrecht – Zur Ausgestaltung der Zusammenarbeit von Polizei und Sicherheitswirtschaft, 2009, S. 26 f. 106 Schmidt, Die demokratische Legitimationsfunktion der parlamentarischen Kontrolle, 2007, S. 430. 107 Artelt, Verwaltungskooperationsrecht – Zur Ausgestaltung der Zusammenarbeit von Polizei und Sicherheitswirtschaft, 2009, S. 29; Wolff/Bachof/Stober u. a., 7. Aufl. (2010), Verwaltungsrecht, § 90, Rdnr. 4; Maurer, 17. Aufl. (2009), Allgemeines Verwaltungsrecht, § 23, Rdnr. 26. Letzteres Merkmal, die Möglichkeit öffentlich-rechtliche Handlungsformen zu nutzen, ist umstritten. Es wird dann allein auf das Merkmal der Aufgabenwahrnehmung in eigenem Namen abgestellt. Remmert, Private Dienstleistungen in staatlichen Verwaltungsverfahren, 2003, S. 256. Der Streit ist für die vorliegende Untersuchung jedoch nicht entscheidend. 108 Remmert, Private Dienstleistungen in staatlichen Verwaltungsverfahren, 2003, S. 351. 109 Maurer, 17. Aufl. (2009), Allgemeines Verwaltungsrecht, § 23, Rdnr. 56. 110 Maurer, 17. Aufl. (2009), Allgemeines Verwaltungsrecht, § 23, Rdnr. 26. 111 Wolff/Bachof/Stober u. a., 7. Aufl. (2010), Verwaltungsrecht, § 90, Rdnr. 4 f. 112 Remmert, Private Dienstleistungen in staatlichen Verwaltungsverfahren, 2003, S. 258. 113 Andere Ansicht Weiß, Privatisierung und Staatsaufgaben, 2002, S. 41 f. 114 Weiß, Privatisierung und Staatsaufgaben, 2002, S. 41 f.

46

Teil 1: Privatisierung als Untersuchungsgegenstand

Es handelt sich somit um eine Zwischenform.115 Deshalb bietet sich die oben dar­ gestellte Kategorie der funktionalen Privatisierung an, die diese Zwischenform beschreibt.116 b) Bedeutung Das Instrument der Beleihung ist historisch entstanden und war im vormodernen Staat eine gängige Form der Verwaltung. Auch als durch die Entwicklung des modernen Staates immer mehr Aufgaben der Verwaltung von Personen des öffentlichen Rechts wahrgenommen wurden, blieb das Instrument erhalten.117 In neuerer Zeit, in der das Verwaltungsrecht mehr auf Kooperation zwischen Staat und Privaten und Arbeitsteilung setzt, hat das Instrument an Bedeutung gewonnen.118 Zweck der Beleihung ist die Entlastung der Behörden und anderen öffentlich-rechtlichen Organisationen. Private Finanzmittel, aber auch insbesondere private Sachkenntnis sollen für eine bessere Verwaltung genutzt werden.119 Dabei findet eine enge Verknüpfung der Tätigkeiten von staatlicher und privater Stelle statt.120 Sie kann als Alternative zur materiellen Privatisierung dienen, wenn der Staat weitergehende Einflussmöglichkeiten trotz grundsätzlichen Willens zur Privatisierung behalten möchte.121 Beleihung wird dann als sinnvoll erachtet, wenn der Staat selbst gar keine Möglichkeit hätte, diese Aufgabe mit der gleichen Sachkenntnis und Kompetenz wahrzunehmen.122 In solchen Fällen erscheint die Notwendigkeit des Rechtsinstituts der Beleihung evident. Auch dies kann jedoch kritisch betrachtet werden: Ob der Staat nämlich eine Aufgabe überhaupt selbst wahrnehmen kann oder auf Private angewiesen ist, liegt auch an der staatlichen Ausstattung mit den entsprechenden (auch personellen) Ressourcen. Über diesen Faktor kann der Staat fast jede Aufgabe auch selbst ausüben, indem er die entsprechenden Experten in seine Behördenstruktur integriert. Er kann allerdings auch zu fast keiner Aufgabenerfüllung in der Lage sein, wenn er viele Ressourcen abbaut. Typisches Beleihungsfeld sind daher Aufgaben, die relativ spezialisiertes Wissen voraussetzen, die zudem entweder nicht dauerhaft zu erledigen sind, sodass sich eine Eingliederung in den öffent 115

So auch v. Arnim, Rechtsfragen der Privatisierung, 1995, S. 18. Zu der nicht unumstrittenen Kategorisierung siehe auch Kämmerer, Privatisierung, 2001, S. 47. 117 Schmidt am Busch, DÖV 60 (2007), 533 (533). 118 Voßkuhle, VerwArch 92 (2001), 184 (215). 119 Peine, DÖV 50 (1997), 353 (361); Maurer, 17. Aufl. (2009), Allgemeines Verwaltungsrecht, § 23, Rdnr. 26. 120 Artelt, Verwaltungskooperationsrecht – Zur Ausgestaltung der Zusammenarbeit von Polizei und Sicherheitswirtschaft, 2009, S. 31. 121 Artelt, Verwaltungskooperationsrecht – Zur Ausgestaltung der Zusammenarbeit von Polizei und Sicherheitswirtschaft, 2009, S. 31. 122 Wolff/Bachof/Stober u. a., 7. Aufl. (2010), Verwaltungsrecht, § 90, Rdnr. 3. 116

B. Rechtsfolgen

47

lichen Dienst nicht lohnen würde oder die praktisch am besten in Zusammenhang mit einer Reihe von anderen Tätigkeiten wahrgenommen werden, die wiederum eindeutig dem privaten Sektor zuzurechnen sind.123 Diese Bedeutung der Beliehenen kann als Anhaltspunkt dafür dienen, wann Beleihungen in einem zu großen Umfang durchgeführt werden. Die Beleihung kann dabei sowohl mit obrigkeitlichen als auch mit schlicht-hoheitlichen Kompetenzen erfolgen.124 Sie kann ferner das Recht zur Ahndung von Ordnungswidrigkeiten und zur Erhebung von Abgaben umfassen.125 Beliehene stehen in einem öffentlich-rechtlichen Amtsverhältnis nach § 11 StGB, sind aber in die Verwaltung nicht eingegliedert, sondern nur angegliedert und dabei aber institutionell selbstständig.126 c) Rechtliche Bindungen Kennzeichen des Instruments der Beleihung ist seine spezialgesetzliche, damit nicht systematische und so teilweise lückenhafte Regelung.127 Dennoch lassen sich allgemeine Bedingungen der Beleihung herausbilden. Bund und Ländern kommt im Rahmen ihrer jeweiligen Verwaltungskompetenzen ein weites Organisationsermessen zu, das grundsätzlich auch eine Beleihung zulässt. Dabei werden der Nutzung dieses Instruments jedoch Grenzen gesetzt, vor allem durch den Beamtenvorbehalt gemäß Art. 34 Abs. 4 GG, das Sozialstaatsprinzip aus Art. 20 Abs. 1 GG, das Rechtsstaatsprinzip sowie durch das Demokratieprinzip nach Art. 20 Abs. 2 GG. Aus diesen Prinzipien ergibt sich, dass der Beliehene in die Verwaltungsorganisation eingebunden sein muss und der Staat seine Tätigkeit überwachen und nötigenfalls eingreifen muss.128 Die Geltung der verfassungsrechtlichen Bindungen ergibt sich daraus, dass der Beliehene Teil der Staatsgewalt nach Art. 1 Abs. 3 GG wird. Auch mit funktionaler Eigenständigkeit handelt er hoheitlich und wird – funktionsbezogen – Teil der staatlichen Verwaltung.129 Als Übertragung von Hoheitsrechten bedarf die Beleihung einer gesetzlichen Ermächtigung.130 Darin müssen der genaue Umfang der Aufgaben und Befugnisse, die übertragen werden, bestimmt werden. Hierdurch wird auch die demokratische Legitimation hergestellt. Die gesetzliche Aufgabenüber-

123

So zum Beispiel die Beleihung des Bezirksschornsteinfegermeisters. Wolff/Bachof/Stober u. a., 7. Aufl. (2010), Verwaltungsrecht, § 90, Rdnr. 18 f. Zweifel bezüglich der Zulässigkeit der Beleihung mit schlicht-hoheitlichen Befugnissen Weiß, Privatisierung und Staatsaufgaben, 2002, S. 40. 125 Wolff/Bachof/Stober u. a., 7. Aufl. (2010), Verwaltungsrecht, § 90, Rdnr. 20. 126 Wolff/Bachof/Stober u. a., 7. Aufl. (2010), Verwaltungsrecht, § 90, Rdnr. 24. 127 Wolff/Bachof/Stober u. a., 7. Aufl. (2010), Verwaltungsrecht, § 90, Rdnr. 36. 128 Schmidt am Busch, DÖV 60 (2007), 533 (439 f.). 129 Schmidt, Die demokratische Legitimationsfunktion der parlamentarischen Kontrolle, 2007, S. 437; Schröder, Verwaltungsrechtsdogmatik im Wandel, 2007, S. 263. 130 Maurer, 17. Aufl. (2009), Allgemeines Verwaltungsrecht, § 23, Rdnr. 57. 124

48

Teil 1: Privatisierung als Untersuchungsgegenstand

tragung geht dabei mit der parlamentarischen Kontrolle einher.131 Auch andere Rechtsinstitute, über die die übliche hierarchische demokratische Legitimation hergestellt wird, sind hier zu beachten. Dies betrifft vor allem umfassende Aufsichtsrechte.132 Zu beachten ist auch, dass der Beliehene aus einer direkten Weisungshierarchie herausgenommen wird. Dies wird gesetzlich legitimiert und über Instrumente der Aufsicht überprüft. Dennoch besteht ein zentrales Element der Legitimationsvermittlung – die direkte Weisung im Einzelfall – nicht oder nur eingeschränkt. Andernfalls könnte die gewisse Eigenständigkeit des Privaten, die gerade das Ziel der Beleihung ist, nicht gewährleistet werden. Einfachgesetzlich werden zumeist die Gewähr für eine sachgerechte Auf­ gabenerfüllung und das Vorliegen eines öffentlichen Interesses als Voraussetzungen für die Beleihung normiert.133 Durch die Beleihung entsteht zwischen Beliehenem und der beleihenden juristischen Person des öffentlichen Rechts ein öffentlich-rechtliches Auftrags- und Treueverhältnis. Die Rechtspflichten ergeben sich aus den Beleihungsrechtsnormen, der Beleihungsurkunde und dem zugrunde liegenden Vertrag.134 Insofern muss die Zulässigkeit der Beleihung auch für jeden einzelnen konkreten Fall geprüft werden, da das Beleihungsverhältnis im jeweiligen Einzelfall vertraglich ausgestaltet wird und es kein einheitliches, abgeschlossenes Regelsystem gibt.135 Die Beleihung beinhaltet auch das Recht des Beliehenen, die übertragenen öffentlich-rechtlichen Zuständigkeiten wahrzunehmen, das nur soweit es vertraglich vereinbart wurde oder aber durch formelle Beendigung der Beleihung, also nicht durch eine entsprechende Weisung im Einzelfall entzogen werden kann.136 Das Rechtsverhältnis des Beliehenen zu Dritten ist – soweit es sich im Rahmen der öffentlich-rechtlichen Tätigkeit des Beliehenen bewegt – öffentlich-rechtlich und der Beliehene haftet als Beamter im haftungsrechtlichen Sinne gemäß § 839 BGB, Art. 34 GG.137 d) Zusammenfassung Die Beleihung ist ein Instrument der Kooperation von Staat und Privaten, bei der der Private organisatorisch selbstständig bleibt, funktional aber Teil der Verwaltung wird. Dadurch ergeben sich die gleichen öffentlich-rechtlichen Bindungen wie für die ‚klassische‘ Verwaltung. Für die Zulässigkeit sind damit grund 131 Schmidt, Die demokratische Legitimationsfunktion der parlamentarischen Kontrolle, 2007, S. 438. 132 Schmidt, Die demokratische Legitimationsfunktion der parlamentarischen Kontrolle, 2007, S. 438 f. 133 Wolff/Bachof/Stober u. a., 7. Aufl. (2010), Verwaltungsrecht, § 90, Rdnr. 41. 134 Wolff/Bachof/Stober u. a., 7. Aufl. (2010), Verwaltungsrecht, § 90, Rdnr. 48. 135 Schröder, Verwaltungsrechtsdogmatik im Wandel, 2007, S. 260. 136 Maurer, 17. Aufl. (2009), Allgemeines Verwaltungsrecht, § 23, Rdnr. 57. 137 Maurer, 17. Aufl. (2009), Allgemeines Verwaltungsrecht, § 23, Rdnr. 58. Ausführliche Erläuterungen auch bei Schmidt am Busch, DÖV 60 (2007), 533 (540 ff.).

B. Rechtsfolgen

49

sätzlich die gleichen Voraussetzungen zu prüfen. Allerdings erfolgt durch die funktionale Eigenständigkeit eine gewisse Entkopplung aus der staatlichen demokratisch legitimierten Verwaltung. Die Möglichkeiten zur Übertragung des demokratischen Willens auf den Beliehenen sind tendenziell reduziert. Zugleich sind aber auch Ausnahmen von der demokratischen Legitimationsvermittlung möglich, wenn dies – zum Beispiel aus Gründen der Effektivität – gerechtfertigt ist.138 Insofern kommt es auch hier letztlich auf eine Prüfung im Einzelfall an. 2. Verwaltungshilfe a) Begriff Verwaltungshilfe bedeutet, dass ein Privater als außerordentlicher Organ­walter einer Behörde für diese unselbstständig als Hilfsorgan tätig wird. Dabei wird er in die Erfüllung hoheitlicher Aufgaben lediglich eingeschaltet. Verwaltungshelfer handeln in direktem Auftrag und nach Weisung einer juristischen Person des öffentlichen Rechts und haben damit keine eigene Rechtsbeziehung zu Dritten. Nach außen tritt ausschließlich die Behörde auf.139 Damit ist die Verwaltungshilfe ein Fall der funktionalen Privatisierung.140 Das Kriterium der Unselbstständigkeit ist dabei am schwierigsten zu bestimmen. Deshalb wurde der Ansatz entwickelt, dass es auf diese Unselbstständigkeit nicht mehr ankommen soll.141 Danach soll Abgrenzungskriterium zur Beleihung sein, dass der Verwaltungshelfer nur vorbereitend und durchführend handelt, jedoch keine Entscheidungen trifft. Er ist für seine Handlungen im Einzelfall weisungsgebunden.142 Dies umfasst dann auch Tätigkeiten, bei denen in relativer Selbstständigkeit staatliche Entscheidungen vorbereitet werden.143 Entscheidendes Abgrenzungskriterium zur Beleihung ist, dass der Verwaltungshelfer nicht nach außen im eigenen Namen auftritt.144 b) Bedeutung Die Anwendungsfelder der Verwaltungshilfe sind zahlreich und vielfältig.145 Sie ist deshalb als Instrument der Zusammenarbeit von Privaten und staatlichen Institutionen sehr beliebt, weil sie eine staatliche Gewährleistungsverantwortung 138

Schmidt, Die demokratische Legitimationsfunktion der parlamentarischen Kontrolle, 2007, S. 438. 139 Maurer, 17. Aufl. (2009), Allgemeines Verwaltungsrecht, § 23, Rdnr. 59. 140 Wolff/Bachof/Stober u. a., 7. Aufl. (2010), Verwaltungsrecht, § 91, Rdnr. 2. 141 Maurer, 17. Aufl. (2009), Allgemeines Verwaltungsrecht, § 23, Rdnr. 59. 142 Maurer, 17. Aufl. (2009), Allgemeines Verwaltungsrecht, § 23, Rdnr. 59. 143 Schröder, Verwaltungsrechtsdogmatik im Wandel, 2007, S. 265. 144 Remmert, Private Dienstleistungen in staatlichen Verwaltungsverfahren, 2003, S. 352. 145 Wolff/Bachof/Stober u. a., 7. Aufl. (2010), Verwaltungsrecht, § 91, Rdnr. 6 ff.

50

Teil 1: Privatisierung als Untersuchungsgegenstand

erhält und gleichzeitig eine privatrechtliche Erfüllung der Aufgabe ermöglicht. Zudem ist eine klare Abgrenzung zwischen staatlicher Entscheidungs- und Weisungstätigkeit sowie privater Durchführungstätigkeit möglich. c) Rechtliche Bindungen Anerkannt ist, dass der Gesetzesvorbehalt bei der unselbstständigen Verwaltungshilfe aufgrund der untergeordneten Bedeutung nicht gilt. Für die selbstständige Verwaltungshilfe ist dies umstritten.146 Da diese Frage jedoch nur die Ausgestaltung einer Privatisierung im einfachen Recht beeinflusst, kann sie im Rahmen dieser Untersuchung, die die grundsätzliche verfassungsrechtliche Zulässigkeit einer Privatisierung behandelt, offen bleiben. Fraglich ist jedoch die Zurechnung des Beitrags im Rahmen der privaten Verwaltungshilfe zur Verwaltung. Wird insofern Staatsgewalt ausgeübt oder handelt es sich hier um rein privates Handeln und nur die Beiträge der Verwaltung selbst (zum Beispiel Übertragung, Aufsicht, Kontrolle usw.) sind als staatliches Handeln zu qualifizieren, sodass insoweit auch nur sie den öffentlich-rechtlichen Bindungen unterliegen? Letztere Auffassung wird damit begründet, dass der Private im Bereich seiner Tätigkeit eben nicht durch gesetzliche Aufgabenübertragung in die Verwaltungsorganisation (partiell) integriert wird, sondern vielmehr selbst umfassend grundrechtsbegünstigt bleibt.147 Zudem kann die Verwaltungshilfe auch so interpretiert werden, dass eine Aufgabe zwar nicht insgesamt materiell privatisiert wird, wohl aber in mehrere Teilaufgaben zerteilt wird und dann einzelne Teilaufgaben auf Private übertragen werden, sodass insoweit von materieller Privatisierung gesprochen werden könnte. Die Tätigkeiten könnten dann nicht mehr der Verwaltung zugerechnet werden.148 Hiergegen lässt sich jedoch einwenden, dass sich im Falle der materiellen Privatisierung der Staat aus der Aufgabenerledigung zurückzieht und – von Regulierung abgesehen – die Aufgabe dem Markt überlässt. Bei der Verwaltungshilfe wird der fragliche Teilbeitrag aber nicht dem privaten Sektor überlassen, sondern ein ganz konkreter Privater vertraglich zur Erledigung einer ganz bestimmten Aufgabe verpflichtet. Dieses Argument ist damit nicht stichhaltig. Es bietet sich daher eine funktionale Betrachtungsweise an, bei der die Gesamttätigkeit gewürdigt wird. Gehört der Beitrag des Privaten zur eigentlichen Aufgabe der Verwaltung und wird der Private nur für die Verwaltung im Sinne der Unterstützung tätig, handelt es sich insofern um staatliches Verwaltungshandeln.149 Sie 146

Wolff/Bachof/Stober u. a., 7. Aufl. (2010), Verwaltungsrecht, § 91, Rdnr. 3. Schröder, Verwaltungsrechtsdogmatik im Wandel, 2007, S. 259. 148 Schröder, Verwaltungsrechtsdogmatik im Wandel, 2007, S. 266. 149 Wolff/Bachof/Stober u. a., 7. Aufl. (2010), Verwaltungsrecht, § 91, Rdnr. 3; Remmert, Private Dienstleistungen in staatlichen Verwaltungsverfahren, 2003, S. 350. 147

B. Rechtsfolgen

51

muss deshalb auch demokratisch legitimiert werden.150 Die Legitimation betrifft aber nur die grundsätzliche Entscheidung und den Vorgang, den Teilbeitrag auf den Privaten zu übertragen. Das Handeln des Verwaltungshelfers selbst ist dann nicht legitimationsbedürftig.151 Der Beamtenvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG gilt nicht für die Verwaltungshilfe, da die Verwaltungshilfe gerade nicht die Nutzung hoheitsrechtlicher Befugnisse umfasst. Es bestehen jedoch verschiedene einfachgesetzliche Vorgaben.152 Rechtsbindungen im Verhältnis zu Dritten ergeben sich nicht, da das Handeln des Verwaltungshelfers gerade keine Außenwirkung besitzt. Sein Innenverhältnis zur Behörde wird vertraglich geregelt.153 d) Zusammenfassung Die Verwaltungshilfe zeichnet sich damit insgesamt durch eine enge Anbindung an die Verwaltung aus. Die demokratische Legitimation der Verwaltungshilfe macht insofern keine Schwierigkeiten, als dass es stets um klar definierte Teilbeträge geht und der Verwaltungshelfer weitgehend der Weisung der staat­ lichen Stelle untersteht. Allerdings ist der Verwaltungshelfer nicht mehr direkt in die staatliche Verwaltung angebunden. Die Weisung und Kontrolle basiert in der Regel auf vertraglicher, nicht auf hoheitlich-bürokratischer Grundlage. Die demokratische Bestimmung des Handelns des Verwaltungshelfers hängt im Einzelnen von der Ausgestaltung der Verwaltungshilfe ab, sie wird aber tendenziell reduziert. Die Zulässigkeit ist damit ebenfalls aufgabenbezogen im Einzelfall zu ermitteln. 3. Weitere Kooperationsformen Kooperation zwischen Verwaltung und Privaten wird nicht nur durch Verwaltungshilfe und Beleihung organisiert. Vielmehr ist eine Zusammenarbeit in vielfältigen Formen möglich154, die meist in vertraglich verabredeter Form geschieht155. Diese Formen der Zusammenarbeit werden meist unter dem Oberbegriff ‚Public Privat Partnerships‘ zusammengefasst.156 Dabei können sowohl einzelne Aufgaben zur unselbstständigen Erledigung durch den Privaten vertraglich übertragen157 als auch Konzessionen zur selbstständigen Erledigung erteilt wer 150

Schmidt, Die demokratische Legitimationsfunktion der parlamentarischen Kontrolle, 2007, S. 433. 151 Schröder, Verwaltungsrechtsdogmatik im Wandel, 2007, S. 338. 152 Wolff/Bachof/Stober u. a., 7. Aufl. (2010), Verwaltungsrecht, § 91, Rdnr. 35. 153 Maurer, 17. Aufl. (2009), Allgemeines Verwaltungsrecht, § 23, Rdnr. 59. 154 Wolff/Bachof/Stober u. a., 7. Aufl. (2010), Verwaltungsrecht, § 93, Rdnr. 1; 4. 155 Wolff/Bachof/Stober u. a., 7. Aufl. (2010), Verwaltungsrecht, § 93, Rdnr. 31. 156 Wolff/Bachof/Stober u. a., 7. Aufl. (2010), Verwaltungsrecht, § 93, Rdnr. 1. 157 Wolff/Bachof/Stober u. a., 7. Aufl. (2010), Verwaltungsrecht, § 93, Rdnr. 26.

52

Teil 1: Privatisierung als Untersuchungsgegenstand

den158. Diese Form der Kooperation steht der Verwaltung grundsätzlich immer offen. Hier gilt kein einheitliches Rechtssystem, da die jeweiligen Regelungen im Einzelnen vertraglich ausgehandelt werden. Die rechtlichen Bindungen und Grenzen dieser Privatisierungsform ergeben sich aus den grundgesetzlichen Vorschriften, die für alle Privatisierungsformen gelten.159 Die Grenzen müssen somit auf­ gabenspezifisch herausgearbeitet werden.

III. Materielle Privatisierung und Rechtsfolgen Materielle Privatisierung bedeutet die Übertragung einer Aufgabe auf ein Privatrechtssubjekt. Die Aufgabe wird „an den gesellschaftlichen Bereich zurück­ gegeben“160. Der Staat ist dann nicht mehr Träger der Aufgabe und sie ist ihm auch nicht zurechenbar. Ihre Durchführung wird durch das Zivilrecht bestimmt.161 Für die Bestimmung der rechtlichen Bindungen und Folgen hat dies erhebliche Bedeutung. Während bei der formellen und funktionalen Privatisierung die Aufgabe staatlich bleibt und nur die Ausführung (teilweise) in privatrechtlicher Form erfolgt, wird bei der materiellen Privatisierung die Aufgabe als Ganzes dem Markt überlassen. Die Aufgabe ist nicht mehr staatlich. Insofern ergeben sich auch keine besonderen rechtlichen Bindungen.162 Grenzen sind der materiellen Privatisierung nur insoweit gesetzt, als dass das Grundgesetz Anforderungen aufstellt, aufgrund derer einzelne staatliche Aufgaben nicht privatisiert werden dürfen. Zu nennen sind hier insbesondere das Rechtsstaatsprinzip, das Demokratieprinzip und das So­zialstaatsprinzip.163 Hier ist wiederum aufgabenspezifisch zu prüfen, inwieweit das Grundgesetz die Privatisierung bestimmter Aufgaben verbietet. Unter Umständen kann eine Zulässigkeit materieller Privatisierung auch dadurch erreicht werden, dass der private Markt der ehemals staatlichen Aufgabe staatlicherseits reguliert wird.164 Der Staat übernimmt dann gewissermaßen eine „Ausfallbürgschaft“165 und steht ein, wenn die materielle Privatisierung scheitert und die fragliche Aufgabe nicht mehr (ordnungsgemäß) erfüllt werden kann.

158

Nettesheim, EWS 18 (2007), 145 (146). Wolff/Bachof/Stober u. a., 7. Aufl. (2010), Verwaltungsrecht, § 93, Rdnr. 41. 160 Schröder, Verwaltungsrechtsdogmatik im Wandel, 2007, S. 258. 161 Schröder, Verwaltungsrechtsdogmatik im Wandel, 2007, S. 259. 162 Weisel, 1. Aufl. (2003), Das Verhältnis von Privatisierung und Beleihung, S. 47. 163 Wolff/Bachof/Stober u. a., 7. Aufl. (2010), Verwaltungsrecht, § 94, Rdnr. 12. 164 Wolff/Bachof/Stober u. a., 7. Aufl. (2010), Verwaltungsrecht, § 95, Rdnr. 1. 165 Fisahn, Herrschaft im Wandel, 2008, S. 328. 159

53

B. Rechtsfolgen

IV. Zusammenfassung Privatisierung ist kein einheitlich zu beurteilender Sachverhalt. Es gibt nicht die Privatisierung. Vielmehr gibt es ein breites Spektrum der Übertragung staatlicher Aufgaben auf Privatrechtssubjekte. Bei der formellen Privatisierung behält der Staat tendenziell den meisten Einfluss, jedenfalls wenn er alleiniger Träger des Privatrechtssubjekts bleibt. Die materielle Privatisierung stellt schließlich die weitestgehende Privatisierungsform dar. Die funktionale Privatisierung zeichnet sich durch ihre Heterogenität aus. Bei ihr muss die jeweilige Ausgestaltung der Privatisierung in Bezug zur konkreten Aufgabe gesetzt werden, um die Konstruktion rechtlich beurteilen zu können. Tabelle 1 Übersicht Privatisierungsformen166 Form

Träger/ Form der Auf­ Tatsächliche Auf- Gewährleistung der Eigentümer gabenerfüllung gabenerfüllung Aufgabenerfüllung Staat

Staat

Staat

Staat

Formelle Privatisierung

Staat (und Privat)

Privat

Staat (und Privat)

Staat

Funktionale Privatisierung

Staat

Privat

Privat

Staat

Materielle Privatisierung

Privat

Privat

Privat

Privat/Staat

Klassische staat­ liche Durchführung

Gemeinsam ist den Formen der Privatisierung, dass die Einflussnahme des Staates und damit aber auch die Möglichkeiten der demokratischen Selbstbestimmung der Betroffenen tendenziell abnimmt. Kennzeichen der Privatisierung ist die Herauslösung der jeweiligen Aufgabe aus den direkten verwaltungsrechtlichen Steuerungsinstrumenten. Dies ist in der Regel auch gerade das Ziel des Vorgangs. Umgekehrt führt der Vorgang aber auch zu einer Abnahme des gesellschaftlichen Einflusses auf die Durchführung der Aufgabe. Wenn der Staat jedoch eine vollständige Einflussreduzierung dadurch kompensiert oder aus verfassungsrechtlichen Gründen kompensieren muss, dass er zum Beispiel durch Regulierung die sogenannte „Gewährleistungspflicht“167 übernimmt, ist dies Ausdruck davon, dass in vielen Bereichen der Staat letztlich für die Erfüllung der Aufgabe notwendig ist. Welche Konsequenzen dies im Einzelnen hat, kann nur im Hinblick auf eine konkrete Aufgabe bestimmt werden. Daher werden nun die hier untersuchten staatlichen Aufgaben – der Untersuchungsgegenstand – entfaltet. 166

Abbildung entnommen von Fisahn, Herrschaft im Wandel, 2008, S. 328. Fisahn, Herrschaft im Wandel, 2008, S. 328, auch „Gewährleistungsverantwortung“; Wolff/Bachof/Stober u. a., 7. Aufl. (2010), Verwaltungsrecht, § 95, Rdnr. 1. 167

Zweiter Teil

Justiz als Untersuchungsgegenstand Nachdem nun die rechtliche Dimension des Begriffs der Privatisierung skizziert wurde, wird nun der Untersuchungsgegenstand weiter bestimmt. Einleitend wurde schon begründet, warum sich diese Untersuchung mit der Privatisierung der Aufgabenbereiche Rechtsprechung, Strafvollzug, Zwangsvollstreckung und der Führung des Handelsregisters befasst. Diese vier Tätigkeitsbereiche stehen repräsentativ für das breite Aufgabenspektrum der Justiz. Sie stellen völlig unterschiedliche Arten von Staatsaufgaben dar. Während die Rechtsprechung die dritte Staatsgewalt ist, die die anderen Gewalten – Exekutive und Legislative – kontrolliert, geht es bei den anderen Aufgaben vor allem um den Vollzug von Gerichtsentscheidungen (Strafvollzug, Zwangsvollstreckung) oder um die Anwendung von Gesetzen (Handelsregister). Gleichwohl handelt es sich nicht um ‚gewöhnliches‘, vollziehendes Verwaltungshandeln. Rechtsprechung ist sicherlich der wichtigste Bereich der Justiz. Sie ist dadurch gekennzeichnet, dass sie die Instanz ist, die in streitigen Fragen und Konflikten letztverbindliche Entscheidungen trifft.1 Dies unterscheidet sie von den anderen hier untersuchten Aufgaben, deren Handeln immer – in unterschiedlichem Umfang – der gerichtlichen Legitimation bedarf (Zwangsvollstreckung, Strafvollzug) und zudem gerichtlich überprüft werden kann. Rechtsprechung ist deshalb sicherlich die bedeutendste und wichtigste Aufgabe der Justiz und damit ihr Schwerpunkt.2 Aber auch die anderen Aufgaben haben eine elementare Bedeutung für das Funktionieren staatlichen Handelns. Hier gibt es zudem deutlich weitgehendere Projekte, Vorhaben oder Ideen für Privatisierungen als in der Rechtsprechung. Aus diesem Grund bietet es sich an, diese vier Aufgabenbereiche auf ihre Bedeutung für das Staatswesen zu untersuchen sowie die verfassungsrechtlichen Grenzen einer möglichen Privatisierung zu bestimmen.

1 Wilke, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2007, S. 633 (56). 2 Heyde, 6. Aufl. (1999), Justiz in Deutschland, S. 16.

A. Rechtsprechung

55

A. Rechtsprechung I. Aufgabe 1. Ziel und Funktion Die Rechtsprechung wird im Grundgesetz zunächst in Art. 1 Abs. 3 eingeführt. Dieser Artikel bestimmt, dass auch für die Rechtsprechung die Grundrechte unmittelbar geltendes Recht sind. In Art. 20 Abs. 2 S. 1 GG wird die Rechtsprechung dann als Teil der Staatsgewalt definiert. In Art. 20 Abs. 3 GG wird die Rechtsprechung an Gesetz und Recht gebunden. Die „rechtsprechende Gewalt“ wird in Art. 92 Hs. 1 GG den Richterinnen und Richtern anvertraut.3 Rechtsprechung ist also ein Teil der Staatsgewalt.4 Aber was ist Rechtsprechung? Welche Tätigkeiten sind von der Bedeutung des Begriffs erfasst? Welche Funktion kommt der Rechtsprechung zu und welche verfassungsrechtliche Stellung nimmt sie im System der Gewaltenteilung des Grundgesetzes ein? a) Begriff Rechtsprechung bedeutet die Konkretisierung von Recht. Die Rechtsprechung wendet eine Norm konkret auf eine individuelle Situation an (Art. 20 Abs. 3, 97 Abs. 1 GG).5 Dies reicht zur Definition aber noch nicht aus, weil auch die Verwaltung Gesetze anwendet und so Recht konkretisiert.6 Das Besondere an der Rechtsprechung ist die Verbindlichkeit ihrer Entscheidungen. Diese können durch Rechtsmittel zwar noch vor anderen Gerichten angegriffen werden, am Ende sorgt die Rechtsprechung aber stets für die endgültige verbindliche Entscheidung jedes rechtlichen Konflikts. Fraglich bleibt aber, was nun unter dem Begriff Rechtsprechung über die genannten Merkmale hinaus zu verstehen ist. Eine solche Begriffsbestimmung ist deshalb wichtig, weil das Grundgesetz in den Art. 92 ff. Gewährleistungen der Rechtsprechung bestimmt, die auch der Gesetzgeber beachten muss.7 Es kommt also darauf an, welche Tätigkeiten genau diesen Bestimmungen unterfallen. Für die Bestimmung des Begriffs der Rechtsprechung gibt es verschiedene Vorschläge. 3

Wilke, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2007, S. 633 (1). 4 Wilke, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2007, S. 633 (2). 5 Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, 1980, S. 894; Wipfelder, UBWV 23 (1984), 185 (185). 6 Smid, Rechtsprechung, 1990, S. 48. 7 Wilke, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2007, S. 633 (57).

56

Teil 2: Justiz als Untersuchungsgegenstand

Zunächst könnte man alle Aufgaben, die der Gesetzgeber den Richterinnen und Richtern gesetzlich zuweist, als Rechtsprechung verstehen. Diese Vorgehensweise wird als formeller Begriff der Rechtsprechung bezeichnet. Gegen ihn spricht jedoch, dass dann allein der Gesetzgeber definiert, was Rechtsprechung ist und was nicht und er sich damit auch den verfassungsrechtlichen Gewährleistungen der Art. 92 ff. GG entziehen könnte.8 Gefordert wird deshalb ein materieller Begriff der Rechtsprechung, für dessen Ermittlung und Gehalt auf den Willen des Verfassungsgebers abzustellen sei. Alles, was sich unter diesen Begriff subsumieren lasse, sei von Art. 92 ff. GG erfasste Rechtsprechung.9 Auch für eine solche Definition wurden viele Versuche unternommen.10 Letztlich konnte jedoch noch keine völlig widerspruchsfreie Definition gefunden werden.11 Das Bundesverfassungsgericht geht ebenfalls von der Notwendigkeit eines materiellen Begriffs der Rechtsprechung aus.12 Zunächst fasste es darunter alle im Grundgesetz selbst normierten Rechtsprechungsaufgaben13, wozu die Tätigkeit des Bundesverfassungsgerichts (Art. 93 GG), der Verwaltungsgerichte (Art. 19 Abs. 4 GG) und die Verhängung von Freiheitsstrafen (Art. 104 Abs. 2 GG) gehörten.14 Das Problem, dass Strafrecht ohne Freiheitsstrafen und die Zivilrechtsprechung dann mangels ausdrücklicher Erwähnung im Grundgesetz nicht erfasst wären15, wird dadurch gelöst, dass angenommen wird, der Verfassungsgeber habe diese Bereiche zu den traditionellen Kernbereichen der Rechtsprechung gezählt. Diese habe er auch ohne ausdrückliche Erwähnung im Grundgesetz erfassen wollen.16 Dann müsste aber wiederum definiert werden, was genau zur Strafund Zivilrechtsprechung gehört. Dass beispielsweise der Gesetzgeber durchaus frei darin ist, welche Gesetzesverstöße er strafrechtlich kodifiziert und damit der Rechtsprechung zuweist oder aber als Ordnungswidrigkeiten der Verwaltung zur

8 Wilke, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2007, S. 633 (57); Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 3, Art. 92, Rdnr. 25. 9 Wilke, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2007, S. 633 (58). 10 Siehe hierzu Wilke, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2007, S. 633 (58–72) sowie Aschmann, Der Richtervorbehalt im deutschen Polizeirecht, 1999, S. 44–50. 11 Wilke, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2007, S. 633 (58); Aschmann, Der Richtervorbehalt im deutschen Polizeirecht, 1999, S. 50 f.; Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 3, Art. 92, Rdnr. 25. 12 BVerfGE 22, 49 (73 ff.); 76, 100 (106). 13 BVerfGE 22, 49 (76 f.). 14 BVerfGE 22, 49 (77); siehe auch Wilke, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2007, S. 633 (73). 15 Wilke, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2007, S. 633 (73). 16 BVerfGE 22, 49 (77 f.).

A. Rechtsprechung

57

Entscheidung überlässt17, zeigt, wie schwer es ist, hier eine exakte Grenzziehung vorzunehmen.18 Später hat das Bundesverfassungsgericht die bisherige Definition um den Aspekt ergänzt, dass der Gesetzgeber weitere Bereiche der Rechtsprechung zuweisen darf, die ebenfalls dem Art. 92 GG unterfallen sollen.19 Aber es dürfen nicht beliebige Tätigkeiten in diesem Sinne zugewiesen werden, sondern nur solche, die eine Streitbeilegung in einem Gerichtsverfahren mit einer verbindlichen Rechtswirkung beinhalten.20 Aufgabe der Gerichte nach Art. 92 GG sei es, „Rechtssachen mit verbindlicher Wirkung zu entscheiden, und zwar in Verfahren, in denen durch Gesetz die erforderlichen prozessualen Sicherungen gewährleistet sind und der verfassungsrechtlich geschützte Anspruch auf rechtliches Gehör besteht“21. Letztverbindliche rechtskräftige Entscheidungen und ein rechtsstaatliches Verfahren kennzeichnen also die Rechtsprechung. Weiterhin wird verlangt, dass diese Entscheidung durch ein unabhängiges Organ getroffen wird.22 Bei dieser Definition ist es weiterhin nicht möglich, im Einzelfall eine exakte Grenzziehung vorzunehmen. Deshalb betont das Bundesverfassungsgericht auch, dass der Begriff durch seine Rechtsprechung noch nicht abschließend geklärt ist.23 Sofern eine solche Grenzziehung aber im weiteren Verlauf der Untersuchung erforderlich sein sollte, muss sie im Hinblick auf einen Einzelfall erfolgen. Um zu beschreiben, was unter dem Begriff Rechtsprechung aber grundsätzlich zu verstehen ist, eignet sich diese Definition durchaus. Die verbindliche und endgültige Entscheidung in einem rechtsstaatlichen Verfahren begründen nämlich die besondere Stellung der Rechtsprechung im System der Gewaltenteilung.24 b) Funktion Die Schwierigkeit, den Begriff der Rechtsprechung abschließend zu definieren, hat zur Folge, dass die Funktion von Rechtsprechung unterschiedlich interpretiert wird. Deshalb hat Rechtsprechung auch nicht nur eine einzige Funktion, sondern kann eine Fülle unterschiedlicher Funktionen einnehmen. Dazu gehören 17 Wilke, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2007, S. 633 (74). 18 Wilke, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2007, S. 633 (73). 19 BVerfGE 103, 111 (137); kritisch zu dieser Vorgehensweise Wilke, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2007, S. 633 (75). 20 BVerfGE 103, 111 (137). 21 BVerfGE 103, 111 (137 f.); auch diese Definition ist heftiger Kritik ausgesetzt, siehe nur Wilke, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2007, S. 633 (77 f.) 22 BVerfGE 103, 111 (139); Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 3, Art. 92, Rdnr. 26. 23 BVerfGE 103, 111 (139). 24 Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, 1980, S. 896; Wassermann, in: AK-GG, Art. 92, Rdnr. 30.

58

Teil 2: Justiz als Untersuchungsgegenstand

die Durchsetzung des Rechts, die Schaffung von Rechtsfrieden oder auch schlicht das Ziel einer rechtskräftigen Entscheidung und damit einer Beendigung des Konflikts.25 Auch wenn dies begrifflich unterschiedliche Funktionen sind, stellen sie im Grunde nur unterschiedliche Beschreibungen derselben Tätigkeit dar. Ob man nun die Durchsetzung des Rechts als selbstständige Funktion ansieht oder durch die Durchsetzung des Rechts auch den Rechtsfrieden gewahrt sieht, sind letztlich nur unterschiedliche Ausdrucksweisen der gleichen Sache. In diesem Sinne hängt die Funktion der Rechtsprechung eng mit der Rechtsordnung und ihrer Durchsetzung zusammen. Die Rechtsordnung soll gesellschaftliche Verhältnisse und unterschiedliche Interessen regeln. Diese Rechtsordnung soll – darauf wird im Folgenden noch näher einzugehen sein – jedoch nicht privat und eigenmächtig durchgesetzt werden. In allen Fällen, in denen gegen das Recht verstoßen wird oder in denen die Rechtmäßigkeit eines bestimmten Verhaltens bestritten wird, soll eine unabhängige Instanz eine Entscheidung herbeiführen.26 Dies betrifft ausdrücklich nicht nur Konflikte zwischen Privaten untereinander. Rechtsprechung führt eine Entscheidung auch gegenüber der Exekutive herbei und kontrolliert sie damit. Die Rechtsgrundlage hierfür ist Art. 19 Abs. 4 GG.27 Aber Rechtsprechung kontrolliert auch die Legislative. Art. 100 GG stellt klar, dass ein Richter bzw. eine Richterin stets die Verfassungsmäßigkeit von Gesetzen prüfen muss, bevor er sie anwendet.28 Die Durchsetzung der Rechtsordnung ist demnach die Funktion der Rechtsprechung. c) Rechtsprechung als Teil der Staatsgewalt Nach Art. 20 Abs. 2 GG ist die Rechtsprechung ein Teil der Staatsgewalt. Sie steht in der dortigen Formulierung an dritter Stelle hinter den anderen Staatsgewalten der Gesetzgebung und der vollziehenden Gewalt.29 Der Gewaltenteilung kommt in der Verfassung eine besondere Bedeutung zu. Sie bedeutet zunächst eine Gewaltentrennung, indem die einzelnen staatlichen Aufgaben einer der drei Gewalten fest zugeordnet werden. Die so unterschiedenen Aufgaben werden dann jeweils durch eigenständige und unabhängige Organe ausgeübt (Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG).30 Durch diese organisatorische Trennung der Gewalten wird 25

Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 3, Art. 92, Rdnr. 92. Degenhardt, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2007, S. 725 (1). 27 Wilke, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2007, S. 633 (47); Dreier, DÖV 55 (2002), 537 (538). 28 Wipfelder, UBWV 23 (1984), 185 (188); Wilke, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2007, S. 633 (29). 29 Wilke, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2007, S. 633 (2; 4). 30 Wilke, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2007, S. 633 (6). 26

A. Rechtsprechung

59

eine gegenseitige Begrenzung und wechselseitige Überprüfung der Gewalten ermöglicht.31 Die Kontrolle der Verwaltung (vollziehende Gewalt) durch die Rechtsprechung wird zum Beispiel durch Art. 19 Abs. 4 GG ermöglicht, der umfassende Rechtsschutz gegenüber vollziehendem Handeln des Staates gewährt.32 Die Gewaltentrennung und damit die Eigenständigkeit der Rechtsprechung unterfallen aufgrund dieser besonderen Bedeutung auch der Ewigkeitsgarantie nach Art. 79 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 20 GG.33 Die Gewaltenteilung unterfällt nicht der unmittelbaren Ausübung der Staatsgewalt durch das Volk, die nach Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG nur durch Wahlen und Abstimmungen ausgeübt wird. Die Rechtsprechung übt damit mittelbar die Staatsgewalt aus und muss deshalb – eigenständig – demokratisch legitimiert sein.34 Auf die Bedeutung dieser besonderen Stellung innerhalb der Gewaltentrennung für eine Privatisierung wird bei der Erörterung der verfassungsrechtlichen Grenzen noch genauer eingegangen. An dieser Stelle geht es zunächst nur darum, zu erklären, was Rechtsprechung ist und welche Bedeutung ihr zukommt. Die besondere Bedeutung der Rechtsprechung lässt sich dabei bereits daran erkennen, dass es sich hier nicht etwa um eine einzelne Aufgabe innerhalb eines Teils der Staatsgewalt handelt, sondern um einen eigenständigen Teil der Staatsgewalt. Die Rechtsprechung steht auf gleicher Stufe mit der Gesetzgebung und der vollziehenden Gewalt als Ganzes. 2. Organisation Diese besondere Stellung der Rechtsprechung hat Auswirkungen auf ihre Organisation. Bei der Organisation der Rechtsprechung muss ihre Unabhängigkeit und ihre Trennung von den anderen Gewalten beachtet werden. Da Privatisierungen stets die Organisation der Ausübung einer Staatsgewalt betreffen, müssen hier zunächst die Grundzüge der Organisation der Rechtsprechung vorgestellt werden. Die Organisation der Rechtsprechung und die verfassungsrechtlichen Rahmenbedingungen dieser Organisation haben insoweit eine große Bedeutung hinsichtlich der demokratischen Legitimation und der Einhaltung rechtsstaatlicher Anforderungen, wie im vierten Teil dieser Untersuchung näher zu zeigen sein wird.

31 Wilke, in: Isensee/Kirchhof Deutschland, 2007, S. 633 (6). 32 Wilke, in: Isensee/Kirchhof Deutschland, 2007, S. 633 (7). 33 Wilke, in: Isensee/Kirchhof Deutschland, 2007, S. 633 (5). 34 Wilke, in: Isensee/Kirchhof Deutschland, 2007, S. 633 (9).

(Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik

60

Teil 2: Justiz als Untersuchungsgegenstand

a) Aufbau der Gerichtsbarkeit Beim Aufbau des Gerichtswesens in Deutschland besteht ein Übergang zwischen Landes- und Bundesgerichten. Letztere bilden die obersten Gerichte des Instanzenzugs, während die mittlere und untere Instanz jeweils in die Verantwortung der Länder fallen.35 Hinzu kommt nach Art. 92 Hs. 2 GG das Bundesverfassungsgericht, das sämtliches staatliches Handeln auf Übereinstimmung mit dem Grundgesetz hin überprüft.36 Es bestehen fünf oberste Gerichtshöfe des Bundes: Der Bundesgerichtshof in Karlsruhe, das Bundesarbeitsgericht in Erfurt, das Bundessozialgericht in Kassel, das Bundesverwaltungsgericht in Leipzig und der Bundesfinanzhof in München. Zudem gibt es noch kleinere oberste Gerichte des Bundes: Das Bundespatentgericht in München, das Bundesdisziplinargericht in Frankfurt a. M. und die Truppendienstgerichte Nord und Süd mit verschiedenen Standorten.37 Dieser Aufbau der obersten Bundesgerichte entspricht dem Aufbau des Gerichtswesens insgesamt: Es gibt zunächst die ordentliche Gerichtsbarkeit38, die sich in die Zivil- und die Strafrechtsprechung unterteilt.39 Innerhalb der ordentlichen Gerichtsbarkeit gibt es die Instanzen des Amtsgerichts, des Landgerichts, des Oberlandesgerichts und eben des Bundesgerichtshofs. An allen diesen Gerichten gibt es Kammern für Zivil- und Strafrecht.40 Daneben existiert die Arbeits-, Verwaltungs-, Sozial- und Finanzgerichtsbarkeit. Diese Gerichtsbarkeiten sind alle organisatorisch autark und unabhängig voneinander.41

35 Degenhardt, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2007, S. 725 (14). 36 Heyde, in: Benda/Maihofer/Vogel (Hrsg.), Handbuch des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 1994, 1–106 (20). 37 Degenhardt, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2007, S. 725 (14); Heyde, in: Benda/Maihofer/Vogel (Hrsg.), Handbuch des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 1994, 1–106 (21–29). 38 Der Begriff „ordentliche Gerichtsbarkeit“ ist historischer Natur. Bis Mitte des 19. Jahrhunderts gab es neben speziellen Sondergerichten nur eine einzige ordnungsgemäße Gerichtsbarkeit (für Zivil- und Strafrecht). Die Bezeichnung ist bis heute geblieben, Heyde, 6. Aufl. (1999), Justiz in Deutschland, S. 19–20. 39 Heyde, 6. Aufl. (1999), Justiz in Deutschland, S. 20. 40 Heyde, 6. Aufl. (1999), Justiz in Deutschland, S. 20. 41 Heyde, 6. Aufl. (1999), Justiz in Deutschland, S. 21; Heister-Neumann, RuP 40 (2004), 67 (67). Dies ist allerdings nicht unumstritten. Für eine Zusammenlegung Heister-Neumann, RuP 40 (2004), 67 (67), dagegen Kruschinsky, RuP 40 (2004), 73 (76); v. Winterfeld, Wort und Wahrheit 15 (1960), 19 (20).

A. Rechtsprechung

61

b) Staatsorganisationsrechtliche Rahmenbedingungen aa) Selbstständigkeit Der Grundsatz der Gewaltenteilung wirkt sich auf die Rechtsprechung dahingehend aus, dass die Gerichte als Organe der rechtsprechenden Gewalt selbstständig und eigenständig organisiert sein müssen.42 Das bedeutet insbesondere, dass eine Eingliederung der Gerichte in die staatliche Verwaltung untersagt ist. Auch eine Verflechtung mit anderen staatlichen Organen in organisatorischer oder personeller Hinsicht ist ausgeschlossen.43 Deshalb dürfen Ämter in der Verwaltung und an den Gerichten nicht gleichzeitig von denselben Personen ausgeübt werden.44 Weiterhin wird aus dem Grundsatz der Gewaltenteilung gefolgert, dass die besonderen Organe für die Wahrnehmung der ihnen obliegenden Aufgaben ge­eignet sein müssen, weshalb der Gesetzgeber in der Organisation der Gerichte nicht frei ist, sondern die Anforderungen des Rechtsprechens beachten muss.45 Die Gewaltentrennung wirkt nicht absolut. So sind auch bei grundsätzlicher Trennung im Einzelfall Verflechtungen und Verschränkungen innerhalb der Beziehungen der Gewalten zueinander durchaus möglich, wobei für die Trennung zwischen Verwaltung und Rechtsprechung besonders hohe Anforderungen gelten46, was sich durch die Bestandsgarantie für die Rechtsprechung des Art. 92 GG ergibt.47 Nach dem Bundesverfassungsgericht zeigt sich die stärkere Abtrennung der Rechtsprechung auch daran, dass ihre Akte keinem strukturellen Einfluss der anderen Teilgewalten ausgesetzt sind, während sie selbst sowohl Akte der Legislative wie auch der Exekutive aufheben kann.48 Das Rechtsprechungsmonopol des Art. 92 GG verhindert den Entzug von Aufgaben der Rechtsprechung und die Übertragung an andere Gewalten.49 Der genaue Gewährleistungsgehalt dieser Norm wird ebenfalls im vierten Teil genauer entfaltet. Art. 92 GG wirkt jedoch nicht dahingehend, dass die Übertragung von anderen Aufgaben außerhalb der Rechtsprechung an die Gerichte unzulässig wäre.50 42

Wilke, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2007, S. 633 (19). 43 BVerfGE 4, 331 (346); 54, 159 (166); Wilke, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2007, S. 633 (12). 44 BVerfGE 54, 159 (166). 45 Wilke, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2007, S. 633 (13). 46 BVerfGE 10, 200 (216); Wilke, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2007, S. 633 (38). 47 Wilke, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2007, S. 633 (17). 48 BVerfGE 7, 183 (188). 49 Wilke, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2007, S. 633 (33). 50 Wilke, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2007, S. 633 (33).

62

Teil 2: Justiz als Untersuchungsgegenstand

bb) Unabhängigkeit Zusammen mit Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG bestimmen der bereits erwähnte Art. 92 GG und Art. 97 GG die Bedingungen der Rechtsprechung.51 Zusammen legen sie fest, dass die Unabhängigkeit der Richterinnen und Richter für die Rechtsprechung von elementarer Bedeutung ist. Aus der Unabhängigkeit der Richterinnen und Richter folgt, dass auch die Gerichte unabhängig sein müssen.52 Diese Unabhängigkeit ist Voraussetzung für eine eigenverantwortliche Wahrnehmung ihrer Aufgabe.53 Auch insoweit der Rechtsprechung die Aufgabe der Kontrolle der anderen Teilgewalten zukommt, ist die Notwendigkeit einer unabhängigen Rechtsprechung offensichtlich.54 Sie wird gewährleistet von Art. 97 GG, der eine sachliche, persönliche und organisatorische Unabhängigkeit der Richterinnen und Richter verlangt55, die inzwischen auch als historische Tradition anzusehen ist.56 Merkmal dieser Unab­ hängigkeit ist, dass eine Richterin bzw. ein Richter bzw. ein Spruchkörper57 eigenverantwortlich entscheidet und seine Entscheidung nicht von einer vorgesetzten Stelle abhängig machen muss.58 Er darf insbesondere auch seine Rechtsprechung ändern und von der Rechtsprechung übergeordneter Gerichte abweichen.59 Voraussetzung für diese sachliche Unabhängigkeit ist die persönliche Unabhängigkeit der Richterin bzw. des Richters, die in Art. 97 Abs. 2 geregelt ist.60 Sie wird dadurch gewährleistet, dass der (Berufs-)Richter bzw. -richterin nicht in einem Beamtenverhältnis, sondern in einem besonderen öffentlich-rechtlichen Dienstund Treueverhältnis zum Staat steht. Sie sind auf Lebenszeit berufen und können gegen ihren Willen nicht an ein anderes Gericht versetzt werden.61 Zur richter­ lichen Unabhängigkeit gehört auch, dass er bzw. sie stets neutral sein muss und 51 Wilke, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2007, S. 633 (23). 52 Wilke, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2007, S. 633 (22). 53 Wilke, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2007, S. 633 (21); Hoffmann-Riem, DRiZ 78 (2000), 18 (18). 54 Pfeiffer, Strafprozessordnung, Einleitung 18. 55 Wipfelder, UBWV 23 (1984), 185 (185); Niebler, DRiZ 59 (1981), 281 (281); Rieger, Verfassungsrechtliche Legitimationsgrundlagen richterlicher Unabhängigkeit, 2011, S. 28 f. 56 Niebler, DRiZ 59 (1981), 281 (281). 57 Ein Spruchkörper ist eine Abteilung eines Gerichts, die über den konkreten Fall entscheidet, Heyde, 6. Aufl. (1999), Justiz in Deutschland, S. 36. 58 Wipfelder, UBWV 23 (1984), 185 (189); Hoffmann-Riem, DRiZ 78 (2000), 18 (20); Rieger, Verfassungsrechtliche Legitimationsgrundlagen richterlicher Unabhängigkeit, 2011, S.  30 f. 59 Rieger, Verfassungsrechtliche Legitimationsgrundlagen richterlicher Unabhängigkeit, 2011, S. 30. 60 Niebler, DRiZ 59 (1981), 281 (283). 61 Heyde, 6. Aufl. (1999), Justiz in Deutschland, S. 93; Teubner, Die Bestellung zum Berufsrichter in Bund und Ländern, 1984, S. 5 ff.

A. Rechtsprechung

63

daher niemals in eigener Sache tätig werden darf.62 Richterinnen und Richter müssen in einem Prozess stets unbeteiligte Dritte sein, sie dürfen also kein anderes Interesse haben, als die Feststellung des Rechts.63 Sie müssen zudem auch ‚innerlich‘ unabhängig, also selbstbewusst und daher nicht manipulierbar sein64, sowie unabhängig von gesellschaftlichen Einflüssen65, weshalb Unabhängigkeit bei einem Richter bzw. einer Richterin auch als Charakterfrage angesehen wird.66 Die Unabhängigkeit darf natürlich nicht so weit gehen, dass ein Richter bzw. eine Richterin keinerlei Rechtsbindungen und Verpflichtungen unterliegt. Ein solcher Zustand bedeutete Willkür. Der Grundsatz der Gesetzesbindung begrenzt daher die Unabhängigkeit.67 Deshalb wird die Unabhängigkeit auch nicht als Privileg, sondern lediglich als Voraussetzung für eine unbeeinflusste Entscheidung angesehen.68 Fraglich ist, wie weit die richterliche Unabhängigkeit reicht. Im Prinzip kann jede Handlung des Richters oder der Richterin, auch die vorbereitenden Handlungen, letztlich Einfluss auf das Ergebnis einer Entscheidung haben. Eine Beeinflussung bei der Prozessführung kann dazu führen, dass ein Richter bzw. eine Richterin ‚in eine Richtung‘ denkt und nicht mehr unabhängig entscheidet. Da eine klare Grenzziehung hier wohl nicht möglich ist, fällt zunächst einmal jede richterliche Handlung in den Bereich der richterlichen Unabhängigkeit.69 Auf der anderen Seite werden insbesondere die Verletzungen von formalen Dienstpflichten, die keine unmittelbaren inhaltlichen Fragen betreffen, als durchaus sanktions­ fähig angesehen.70 Da eine Dienstaufsicht jedoch notwendigerweise beeinflussend wirkt, darf sie nur soweit gehen, wie die richterliche Unabhängigkeit nicht beeinflusst wird (§ 26 Abs. 1 DRiG). Dies ist letztlich eine Frage des Einzelfalls.71 Eine hierarchische Weisung, flankiert von Aufsichtsrechten der übergeordneten Ebenen, ist innerhalb der rechtsprechenden Gewalt damit aber ausgeschlossen.72 Deshalb muss auch das Beamten- vom Richterrecht getrennt werden, da letzteres nicht auf dem Prinzip hierarchischer Weisungen beruhen darf.73

62

Niebler, DRiZ 59 (1981), 281 (282). Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, 1980, S. 897. 64 Niebler, DRiZ 59 (1981), 281 (285); Rieger, Verfassungsrechtliche Legitimationsgrundlagen richterlicher Unabhängigkeit, 2011, S. 41. 65 Rieger, Verfassungsrechtliche Legitimationsgrundlagen richterlicher Unabhängigkeit, 2011, S. 27. 66 Geiger, DRiZ 57 (1979), 65 (66). Zu den Schwierigkeiten, die dahingehend durch das Verfahren der Auswahl von Richterinnen und Richtern entstehen können, da insbesondere bei den Bundesgerichten die Personalauswahl auch von den bereits etablierten Richterinnen und Richtern erfolgt und sich hieraus Loyalitäten ergeben können, siehe Teubner, Die Bestellung zum Berufsrichter in Bund und Ländern, 1984, S. 30 f. 67 Rudolph, DRiZ 57 (1979), 97 (97). 68 Geiger, DRiZ 57 (1979), 65 (66). 69 Rudolph, DRiZ 57 (1979), 97 (98). 70 Geiger, DRiZ 57 (1979), 65 (66). 71 Rudolph, DRiZ 57 (1979), 97 (97). 72 Dietrich, Richterwahlausschüsse und demokratische Legitimation, 2007, S. 185. 73 Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 3, Art. 98, Rdnr. 29. 63

64

Teil 2: Justiz als Untersuchungsgegenstand

c) Gerichtsverwaltung Die Unabhängigkeit der rechtsprechenden Gewalt ist besonders in Zusammenhang mit der sogenannten Gerichtsverwaltung problematisch. Dazu gehören alle Aufgaben, die für eine funktionierende Rechtsprechung notwendig sind, wie zum Beispiel die Ausstattung mit Gebäuden und sonstigen Sachmitteln, Personal usw., aber auch zum Beispiel die Ausführung des Haushalts, Urlaubsgewährung und Personalausbildung.74 Diese Tätigkeiten sind zweifellos keine Rechtsprechung. Insofern bietet es sich aus Gründen der Verwaltungsökonomie an, diese Aufgaben nicht von Richterinnen und Richtern, sondern von speziell für verwaltende Tätigkeiten ausgebildeten Verwaltungsbeamten und -beamtinnen ausführen zu lassen. Auch diese Gerichtsverwaltung birgt aber das Potential für eine Beschränkung der richterlichen Unabhängigkeit, zum Beispiel wenn dienstrechtliche Anordnungen, wie die Zuweisung von Arbeitsräumen zur (politischen) Beeinflussung ausgenutzt würden. Aus diesem Grund werden diese Verwaltungsaufgaben danach unterschieden, ob sie geeignet sind, die Unabhängigkeit zu gefährden oder nicht. Erstere übt die gerichtliche Selbstverwaltung in voller Weisungsfreiheit aus. Bei Letzteren ist es zulässig, dass die staatliche Verwaltung, zum Beispiel Landesjustizministerien, Weisungen erteilen.75 Diese Trennung kann aufgrund von Abgrenzungsproblemen in der Praxis zu erheblichen, auch verfassungsrechtlichen Problemen führen.76 d) Berufung Es wurde bereits gezeigt, dass die Rechtsprechung die Staatsgewalt mittelbar ausübt und deshalb demokratischer Legitimation bedarf. Dieses Erfordernis demokratischer Legitimation kann auch die Zulässigkeit von Privatisierungen beschränken, weil durch Privatisierungen eine Aufgabe (teilweise) auf Private übertragen wird, die selbst nicht demokratisch legitimiert sind. Bevor im weiteren Verlauf der Untersuchung auf das Erfordernis demokratischer Legitimation als Privatisierungsgrenze näher eingegangen wird, wird vorab an dieser Stelle dargestellt, auf welche Weise Richterinnen und Richter berufen werden, da dies ein wesentlicher Aspekt der demokratischen Legitimation ist. Dabei kommt es nicht auf die detaillierte Darstellung der Berufungsverfahren an.77 Es genügt, die

74 Wilke, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2007, S. 633 (40). 75 Wilke, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2007, S. 633 (40). 76 Siehe hierzu Wilke, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2007, S. 633 (42–44). 77 Siehe zu den speziellen verfassungsrechtlichen Problemen der Richterauswahl aber Dietrich, Richterwahlausschüsse und demokratische Legitimation, 2007, S. 99 ff.; 218 ff.

A. Rechtsprechung

65

Grundstrukturen zu skizzieren, die sich aus den Bestimmungen des Grundgesetzes ableiten. Die Berufung der (Berufs-)Richterinnen und -Richter folgt keinem einheit­ lichen Prinzip. So werden zum Beispiel die Richterinnen und Richter des Bundesverfassungsgerichts von der Legislative gewählt, vgl. Art. 94 Abs. 1 S. 2 GG, § 5 Abs. 1 BVerfGG, wobei § 6 Abs. 1 BVerfGG die Wahl von Bundestag auf einen Ausschuss überträgt.78 Auch in den Ländern werden Verfassungsrichterinnen und -richter durch die gesetzgebende Gewalt gewählt.79 Die obersten Bundesrichter und -richterinnen werden gemäß Art. 95 Abs. 2 GG von Richterwahlausschüssen gewählt, die jeweils zur Hälfte aus Vertretern der Exekutiven von Bund und Ländern sowie aus dem Bundestag bestehen80, wobei die Letztentscheidung beim zuständigen Minister liegt, der der Wahlausschussentscheidung noch zustimmen muss.81 Richterinnen und Richter unterer Bundesgerichte sowie die Richterinnen und Richter in den Ländern Bayern, Mecklenburg-Vorpommern, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen, Saarland, Sachsen und Sachsen-Anhalt werden dagegen direkt von der Exekutive bestimmt.82 Dadurch entsteht offensichtlich ein Spannungsverhältnis zum Gebot der Unabhängigkeit der rechtsprechenden Gewalt. Andererseits erfordert es das Gebot der demokratischen Legitimation, dass sich auch die Berufung der Richterinnen und Richter auf den Willen des Volkes zurückführen lässt. Da die Legislative offenkundig nicht alle einzelnen Richterinnen und Richter wählen kann, bedarf es der Rückbindung an die Verwaltung. In diesem Spannungsverhältnis soll die oben angesprochene persönliche und sach­ liche Unabhängigkeit der Richterinnen und Richter die verfassungsrechtliche Zulässigkeit gewährleisten. Durch diese Regelungen hat ab dem Zeitpunkt der Berufung die Exekutive keinen (rechtlichen) Einfluss mehr auf die von ihr berufenen Richterinnen und Richter. Art. 98 Abs. 4 GG hat für die Länder eine weitere Möglichkeit der Berufung von Richterinnen und Richtern geschaffen, nämlich die Wahl durch Richterwahlausschüsse.83 Hiervon haben die Länder Berlin, Brandenburg, Bremen, Hamburg, Hessen, Rheinland-Pfalz, Schleswig-Holstein, Thüringen und Baden-Württemberg84 Gebrauch gemacht.85 Diese Vorgehensweise soll die demokratische Legitimation, die Unabhängigkeit der Richterinnen und Richter und die Akzeptanz der 78

Dietrich, Richterwahlausschüsse und demokratische Legitimation, 2007, S. 22 f. Dietrich, Richterwahlausschüsse und demokratische Legitimation, 2007, S. 25. 80 Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 3, Art. 95, S. 24; 26. 81 Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 3, Art. 95, S. 28. 82 Dietrich, Richterwahlausschüsse und demokratische Legitimation, 2007, S. 32 f.; Gärditz, ZBR 59 (2011), 109 (109). 83 Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 3, Art. 98, Rdnr. 41; Gärditz, ZBR 59 (2011), 109 (109). 84 In Baden-Württemberg werden die Richterwahlausschüsse nur in Konfliktfällen aktiv. Dietrich, Richterwahlausschüsse und demokratische Legitimation, 2007, S. 33 f. 85 Dietrich, Richterwahlausschüsse und demokratische Legitimation, 2007, S. 11; Gärditz, ZBR 59 (2011), 109 (109). 79

66

Teil 2: Justiz als Untersuchungsgegenstand

Entscheidungen erhöhen.86 Die Verfahren sind in den einzelnen Ländern unterschiedlich geregelt.87 Haben die Länder von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, müssen sie die Vorgaben des Art. 98 Abs. 4 GG beachten.88 Deshalb müssen die Entscheidungen von dem Ausschuss und dem zuständigen Minister gemeinsam getroffen werden und dem Ausschuss darf insbesondere kein Letztentscheidungsrecht zukommen.89 Richterwahlausschüsse folgen dem Grundprinzip, dass eine bestimmte Anzahl von Personen nach einem gesetzlich fixierten Proporz aus der Richterschaft, aus dem Parlament sowie aus der Staats- und Rechtsanwaltschaft vom Landesparlament – bzw. teilweise von den jeweiligen Berufsgruppen selbst – gewählt werden und diese dann die einzelnen Richterinnen und Richter wählen.90 Die Ernennung erfolgt dann aber immer noch durch das Justizministerium, dem auch das Letztentscheidungsrecht zukommt, der aber zugleich nicht den Ermessensspielraum der Richterwahlausschüsse ausschalten darf.91 Die Richterwahlausschüsse müssen gemäß Art. 98 Abs. 4 GG mehrheitlich aus direkt legitimierten Abgeordneten bestehen, die wiederum vom ganzen Parlament gewählt werden müssen.92 Die demokratische Legitimation durch eine Wahl des Parlaments ist auch für alle notwendig, die keine Abgeordneten sind.93 Eine Mehrheit von nicht direkt legitimierten Vertretern und Vertreterinnen, wie Verbandsmitgliedern und den Richterinnen und Richtern selbst, ist – auch nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts94 – ausgeschlossen, da diesen die notwendige Legitimation fehlt.95

86 Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 3, Art. 98, Rdnr. 41. Andere Ansicht Gärditz, ZBR 59 (2011), 109 (110). Er argumentiert mit der Entstehungsgeschichte der Norm, dass der Grund für diese Möglichkeit sei, der Justiz „wieder eine Vertrauensbasis in der Bevölkerung zu schaffen“. (S. 110) Diese Funktion ließe sich mit nach politikwissenschaftlichen Demokratietheorien aber durchaus auch als Erhöhung der demokratischen Legitimation verstehen. Richtig ist aber sein Hinweis, dass die Wahlausschüsse offenbar kein „notwendiges Legitimationselement“ (S. 110) seien, da andernfalls eine nur fakultative Einrichtung unzulässig wäre. 87 Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 3, Art. 98, Rdnr. 45. Zu den Einzelheiten siehe auch Gärditz, ZBR 59 (2011), 109 (112 ff.). 88 Gärditz, ZBR 59 (2011), 109 (109). 89 Gärditz, ZBR 59 (2011), 109 (109). 90 Dietrich, Richterwahlausschüsse und demokratische Legitimation, 2007, S. 128. 91 Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 3, Art. 98, Rdnr. 43. 92 Gärditz, ZBR 59 (2011), 109 (110). 93 Gärditz, ZBR 59 (2011), 109 (111). 94 BVerfG, NJW 1998, S. 2590 (2592). 95 Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 3, Art. 98, Rdnr. 45; Gärditz, ZBR 59 (2011), 109 (110).

A. Rechtsprechung

67

3. Unterschiedliche Bereiche Um mögliche Privatisierungsspielräume herausarbeiten zu können, ist aufgrund der Unterschiedlichkeit der Verfahren in unterschiedlichen Gerichtszweigen und Rechtsgebieten eine differenzierte Betrachtung nach Art der Rechtsprechung notwendig. Eine differenzierte Betrachtung nach allen unterschiedlichen Gerichtsbarkeiten würde den Umfang der Untersuchung massiv erhöhen, weil dann auch die verfassungsrechtlichen Grenzen einer Privatisierung für alle Bereiche getrennt analysiert werden müssten. Deshalb konzentriert sich die Untersuchung auf drei Hauptbereiche der Rechtsprechung, nämlich die Straf-, Zivil- und Verwaltungsrechtsprechung. Diese Bereiche unterscheiden sich so grundlegend voneinander, dass sich anhand ihrer Analyse die unterschiedlichen Aspekte einer Privatisierung der Rechtsprechung zeigen lassen. a) Strafrechtsprechung aa) Funktion Das Strafrecht, größtenteils kodifiziert im Strafgesetzbuch (StGB), hat die Funktion, einen Verstoß gegen aufgestellte staatliche Verbote zu bestrafen. Diese Bestrafung ist kein Selbstzweck. Zum einen dient die Durchsetzung des Strafrechts der Orientierung der Bevölkerung. Erst eine staatliche Reaktion auf die Übertretung lässt es lohnend erscheinen, die (Straf-)Gesetze zu beachten.96 Zudem soll bei besonders schwerwiegenden Rechtsverstößen ein durch den Staat zugefügtes Übel das Bedürfnis der Allgemeinheit bzw. des Opfers nach einer Sanktionierung des Verhaltens kanalisieren. Natürlich darf dies nicht zum Suchen eines ‚Sündenbocks‘ führen. Es geht auch nicht um Rache im klassischen Sinn. Der gestörte Rechtsfrieden muss jedoch durch eine öffentliche Reaktion wieder hergestellt werden.97 Das Strafprozessrecht kodifiziert das Strafverfahren. Seine hauptsächliche Funktion ist die Feststellung und Durchsetzung eines staatlichen Strafanspruchs, der sich wiederum aus einem Verstoß gegen eine Norm des Strafrechts ergibt. Es soll eine Entscheidung getroffen werden, die mit dem materiellen Recht übereinstimmt und zudem den Einzelfall in gerechter Art und Weise berücksichtigt.98 Als weitere Funktion des Strafprozessrechts wird in diesem Zusammenhang die effektive Aufklärung einer Tat bzw. die Funktionsfähigkeit der Rechtspflege angesehen.99 Die Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs und damit der Herstellung von Gerechtigkeit steht natürlich in einem Spannungs­ 96

Hellmann, 2. Aufl. (2006), Strafprozessrecht, Rdnr. 3. Hellmann, 2. Aufl. (2006), Strafprozessrecht, Rdnr. 4. 98 Beulke, 11. Aufl. (2010), Strafprozessrecht, Rdnr. 3; Hellmann, 2. Aufl. (2006), Strafprozessrecht, Rdnr. 5; Pfeiffer, Strafprozessordnung, Einleitung, Rdnr. 1; Meyer-Goßner/ Cierniak, in: Meyer/Goßner, Strafprozessordnung, Einleitung, Rdnr. 7. 99 Hellmann, 2. Aufl. (2006), Strafprozessrecht, Rdnr. 5. 97

68

Teil 2: Justiz als Untersuchungsgegenstand

verhältnis zu den Rechten der Beschuldigten. In einem Rechtsstaat muss daher der mögliche Straftäter bzw. -täterin vor unverhältnismäßigen Eingriffen geschützt werden, was unter Umständen dazu führt, dass eine mögliche Aufklärung der Tat nicht erfolgen kann. In einem Strafverfahren muss zwischen beiden Aspekten ein Ausgleich gefunden werden.100 Nicht zuletzt hat das Strafverfahren die Funktion, einen endgültigen Zustand zu schaffen. Würde allein die Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs im Vordergrund stehen, müssten Ermittlungen ‚für immer‘ weitergehen, weil möglicherweise neue Erkenntnisse hinzutreten. Dieser Zustand ist sowohl für mögliche Straftäter/-innen als auch für die Gesellschaft nicht zumutbar, weshalb das Strafprozessrecht die ‚Rechtskraft‘ einer Entscheidung herstellen kann, die dann endgültig ist.101 bb) Verfahren Das Strafverfahren wird von verschiedenen „Prozessmaximen“102 geleitet. Im Zusammenhang mit der Diskussion um eine mögliche Privatisierung des Strafverfahrens ist vor allem die „Offizialmaxime“103 von Bedeutung. Sie bedeutet, dass die Verfolgung eines Delikts sowie die spätere Anklage durch die Staatsanwaltschaft betrieben wird (§ 152 Abs. 1 StPO). Die Strafverfolgung erfolgt durch den Staat und obliegt nur diesem, nicht etwa einem einzelnen Bürger oder einer einzelnen Bürgerin. Bei Antragsdelikten ist dies nicht anders, außer dass hier die Staatsanwaltschaft nur auf Antrag des Opfers aktiv wird (§§ 77 ff., 230 Abs.1 StPO).104 Erster Teil des Verfahrens ist das Ermittlungsverfahren nach §§ 151 ff. StPO, in dem nach einem hinreichenden Tatverdacht des einer strafbaren Handlung Beschuldigten gesucht wird.105 Ausführende Stelle für das Ermittlungsverfahren ist die Staatsanwaltschaft, die sich der Unterstützung durch die Kriminalpolizei bedient.106 Die Staatsanwaltschaft reicht nach Abschluss der Ermittlungen eine öffentliche Klage nach § 170 Abs. 1 StGB ein oder stellt das Verfahren nach § 170 Abs. 2 StGB ein. Unterstützt das Gericht dann im Falle der Klageeröffnung im sogenannten Zwischenverfahren die Auffassung der Staatsanwaltschaft, der oder die Beschuldigte sei der Tat hinreichend verdächtig, so wird die Hauptverhandlung eröffnet (§§ 203, 207 StPO), andernfalls eine solche Eröffnung abgelehnt 100 Beulke, 11. Aufl. (2010), Strafprozessrecht, Rdnr. 5; Hellmann, 2. Aufl. (2006), Strafprozessrecht, Rdnr. 6–8; Pfeiffer, Strafprozessordnung, Einleitung, Rdnr. 1, 17; Meyer-Goßner/Cierniak, in: Meyer/Goßner, Strafprozessordnung, Einleitung, Rdnr. 18. 101 Beulke, 11. Aufl. (2010), Strafprozessrecht, Rdnr. 6–7; Meyer-Goßner/Cierniak, in: Meyer/Goßner, Strafprozessordnung, Einleitung, Rdnr. 4. 102 Beulke, 11. Aufl. (2010), Strafprozessrecht, Rdnr. 14. 103 Beulke, 11. Aufl. (2010), Strafprozessrecht, Rdnr. 16. 104 Beulke, 11. Aufl. (2010), Strafprozessrecht, Rdnr. 16; Pfeiffer, Strafprozessordnung, Einleitung, Rdnr. 3. 105 Beulke, 11. Aufl. (2010), Strafprozessrecht, Rdnr. 2. 106 Bertel/Venier, Einführung in die neue Strafprozessordnung, 2005, S. 1.

A. Rechtsprechung

69

(§ 204 StPO). Dann erfolgt die Hauptverhandlung nach §§ 213ff StPO, das mit einem Urteil nach § 260 StPO endet. Es folgen das Rechtsmittelverfahren (§§ 296 ff. StPO) und ggf. das Vollstreckungsverfahren (§§ 449 ff. StPO), für das wiederum die Staatsanwaltschaft zuständig ist.107 b) Zivilrechtsprechung aa) Funktion Für das Zivilrecht stellt die Zivilprozessordnung (ZPO) ein Verfahren zur Verfügung, durch das der oder die Einzelne sein bzw. ihr Recht durchsetzen kann, ohne auf Selbsthilfe zurückgreifen zu müssen.108 Auch der Zivilprozess dient damit dem Rechtsfrieden und der Durchsetzung des objektiven Rechts.109 Die streitenden Parteien stehen im Zivilprozess jedoch auf einer Stufe: es streiten zwei Private untereinander. Streitgegenstand sind damit subjektive private Rechte, sodass es den Parteien überlassen bleibt, ob es zu einem Verfahren kommt oder nicht. bb) Verfahren Die sogenannte Dispositionsmaxime ist Ausdruck der vom Gesetz geachteten Privatautonomie. Der Kläger oder die Klägerin bestimmt dabei auch den Klagegegenstand. Bei der Art und Weise ist er oder sie jedoch auf die Instrumente der ZPO beschränkt. Das Gericht ist an die Handlungen der Parteien gebunden.110 Der Zivilprozess ist in das Erkenntnisverfahren (Findung des Rechts durch Urteil) und das Vollstreckungsverfahren (Durchsetzung des gefundenen Rechts durch Zwangsvollstreckung) unterteilt.111 An dieser Stelle wird nur das Erkenntnisver 107 Beulke, 11. Aufl. (2010), Strafprozessrecht, Rdnr. 2; Pfeiffer, Strafprozessordnung, § 151, Rdnr. 1; § 170, Rdnr. 1, 5; § 203, Rdnr. 1, 3; § 204, Rdnr. 1; § 207; § 260, Rdnr. 1, 2; Vor § 296, Rdnr. 1; § 449, Rdnr. 1; Meyer-Goßner/Cierniak, in: Meyer/Goßner, Strafprozessordnung, Einleitung, Rdnr. 58–68; Hellmann, 2. Aufl. (2006), Strafprozessrecht, Rdnr. 17–37. 108 Jauernig, 28. Aufl. (2003), Zivilprozessrecht, S. 1–2; Gottwald, § 1, Rdnr. 5; Brehm, in: Stein/Jonas, Zivilprozessordnung, vor § 1, Rdnr. 9; Rauscher, in: MünchKommZPO, Einleitung, Rdnr. 8. 109 Gottwald, § 1, Rdnr. 10; Brehm, in: Stein/Jonas, Zivilprozessordnung, vor § 1, Rdnr. 14; Rauscher, in: MünchKommZPO, Einleitung, Rdnr. 9; Ebbing, Private Zivilgerichte, 2003, S. 5. 110 Gottwald, § 76, Rdnr. 1; Rauscher, in: MünchKommZPO, Einleitung, Rdnr. 274; Thomas/ Putzo, Zivilprozessordnung, Einleitung, Rdnr. 5; Prütting/Schütze/Wieczorek, in: Schütze/ Wieczorek, Zivilprozeßordnung, Einleitung, Rdnr. 73; Hess, Zivilprozessrecht, S. 2; 84–85., der allerdings auch auf – seltene – Ausnahmen hinweist. So kann beispielsweise auch die zuständige Verwaltungsbehörde ein Eheaufhebungsverfahren bei einer sogenannten Doppelehe initiieren. Hier dient der Zivilprozess dem Schutz des objektiven Rechts bzw. dem Schutz eines Rechtsinstituts. 111 Gottwald, § 1, Rdnr. 16; Rauscher, in: MünchKommZPO, Einleitung, Rdnr. 18.

70

Teil 2: Justiz als Untersuchungsgegenstand

fahren behandelt, da das Vollstreckungsverfahren (Zwangsvollstreckung) separat untersucht wird. Die Bedeutung des Gerichts zeigt sich im Prozess vor allem bei der Rechtsfindung: Das Gericht entscheidet, welche Rechtsnormen dem Klageantrag entsprechen. Es führt die Subsumtion des Sachverhalts auf diese Rechtsnorm durch und trifft die Entscheidung, ob die Rechtsfolge einer Norm zur Anwendung kommt oder nicht.112 Es wird zunächst festgelegt, wer für die Beibringung der für die Entscheidung relevanten tatsächlichen Grundlagen zuständig ist. Möglich ist, dass das Gericht von Amts wegen ermittelt (Untersuchungsmaxime) oder dass ausschließlich die Parteien hierfür verantwortlich sind (Verhandlungsmaxime). In der ZPO gilt die Verhandlungsmaxime.113 Das Gericht darf nur die von den Parteien vorgebrachten Tatsachen berücksichtigen. Dies wird auch daran deutlich, dass nur solche Tatsachen beweisbedürftig sind, die bestritten werden, während nicht bestrittene Tatsachen (§ 138 Abs. 3 ZPO) oder zugestandene Tatsachen (§ 288 Abs. 1 ZPO) vom Gericht als wahr zu behandeln sind. Dies hat zur Folge, dass das Gericht eine Schlüssigkeitsprüfung vornimmt und bei Unschlüssigkeit des Klägervortrags den Beklagten hierauf hinzuweisen hat, § 139 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 S. 1 ZPO. Würde der Untersuchungsgrundsatz gelten, bedürfte es dieser Prüfung nicht.114 Die erste Instanz ist das Amtsgericht oder das Landgericht. Dies richtet sich nach der sachlichen Zuständigkeit, die sich zumeist am Streitwert orientiert. Die Richterin oder der Richter bereitet dann gemäß § 272 Abs. 1 ZPO die mündliche Verhandlung – den Haupttermin – vor, in der die Klage erledigt werden soll. Zur Vorbereitung kann der Richter bzw. die Richterin zwischen einer frühen mündlichen Verhandlung gemäß § 275 ZPO oder eines schriftlichen Vorverfahrens nach § 276 ZPO wählen.115 Erscheint nur eine Partei zum Termin, kann ein Versäumnisurteil gefällt werden.116 Im Haupttermin sollen dann die wesentlichen Fragen, zum Beispiel welche Rechtsfragen streitig sind, welche Beweise verfügbar sind, welcher Teil des Sachverhalts streitig ist usw., bereits geklärt sein. Es kommt sodann zur Beweisaufnahme, § 279 ZPO. Danach erfolgt eine weitere Erörterung des Streitstands mit den Parteien durch das Gericht.117 Nur in Ausnahmefällen und nur, wenn es nicht der Prozessverschleppung dient, kann es bei Bedarf zu weiteren Verhandlungsterminen kommen. Das Verfahren endet durch Endurteil, Vergleich oder Erledigung der Hauptsache.118 Insgesamt zeigt sich also, dass im Zivilverfahren dem Richter bzw. der Richterin trotz der Dispositionsmaxime eine große Bedeutung zukommt. Er steuert das 112

Brehm, in: Stein/Jonas, Zivilprozessordnung, vor § 1, Rdnr. 24. Prütting/Schütze/Wieczorek, in: Schütze/Wieczorek, Zivilprozeßordnung, Einleitung, Rdnr. 78–82; Rauscher, in: MünchKommZPO, Einleitung, Rdnr. 290. 114 Hess, Zivilprozessrecht, S. 96–97; Gottwald, § 77, Rdnr. 1 ff.; Thomas/Putzo, Zivil­ prozessordnung, Einleitung, Rdnr. 1. 115 Hess, Zivilprozessrecht, S. 89–92; Gottwald, § 103, Rdnr. 1 ff.; Thomas/Putzo, Zivil­ prozessordnung, Vorbem. § 253. 116 Gottwald, § 103, Rdnr. 25; Thomas/Putzo, Zivilprozessordnung, Vorbem. § 330, Rdnr. 1 ff. 117 Gottwald, § 103, Rdnr. 31. 118 Hess, Zivilprozessrecht, S. 92. 113

A. Rechtsprechung

71

Verfahren und muss die Parteien ggf. auf die Unschlüssigkeit ihrer Vorträge hinweisen. Obwohl die Prozessführung also den Parteien selbst obliegt, übernimmt das Gericht eine maßgebliche Aufgabe der Rechtsfürsorge. c) Verwaltungsrechtsprechung aa) Funktion Der Verwaltungsprozess betrifft öffentlich-rechtliche Rechtsstreitigkeiten, die gemäß § 40 Abs. 1 S. 1 der VwGO dem Verwaltungsrechtsweg zugeordnet werden.119 Wesentliche Funktion ist, wie in anderen Gerichtsbarkeiten auch, die Streit­ entscheidung, also die verbindliche Feststellung des Rechts in einem Streitfall durch einen Richter oder eine Richterin.120 Bis zum 19. Jahrhundert wurde die Rechtskontrolle der (Obrigkeits-)Verwaltung nicht von unabhängigen Gerichten, sondern von der Verwaltung bzw. der Obrigkeit selbst durchgeführt. Kernforderung der Freiheitsbewegung im 19. Jahrhundert war deshalb eine unabhängige gerichtliche Kontrolle der Verwaltung als notwendige Voraussetzung für die Verwirklichung eines Rechtsstaats und der Entfaltung der Grundrechte. Durch die Verwaltungsgerichtsbarkeit wird die staatliche Macht begrenzt und Gewaltenteilung verwirklicht.121 Art. 95 Abs. 1 GG garantiert dabei die rechtsstaat­lichen Prinzipien der Rechtsweggarantie (Art. 19 Abs. 4 GG), die Unabhängigkeit der Richterinnen und Richter (Art. 92, 97 GG), das Gebot des gesetzlichen Richters (Art. 101 GG) und das rechtliche Gehör (Art. 103 GG) auch für die rechtliche Kontrolle der Verwaltung.122 In den letzten Jahren wurde diese Grundfunktion verstärkt nicht mehr nur durch die Überprüfung von Verwaltungshandeln im Einzelfall, sondern durch eine objektive Überprüfung des Rechts wahrgenommen123, zum Beispiel durch die Normenkontrolle nach § 47 VwGO.

119

Hufen, 8. Aufl. (2011), Verwaltungsprozessrecht, § 1, Rdnr. 1; Schenke, 12. Aufl. (2009), Verwaltungsprozessrecht, Rdnr. 8; Tettinger/Wahrendorf, 3. Aufl. (2005), Verwaltungsprozessrecht, § 2, Rdnr. 5; Würtenberger, 3. Aufl. (2011), Verwaltungsprozessrecht, Rdnr. 1. 120 Pitschas, in: Pitschas/Walther (Hrsg.), Mediation im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, 2008, S. 11 (12). 121 Hufen, 8. Aufl. (2011), Verwaltungsprozessrecht, § 1, Rdnr. 4–5; Schenke, 12. Aufl. (2009), Verwaltungsprozessrecht, Rdnr. 9; Tettinger/Wahrendorf, 3. Aufl. (2005), Verwaltungsprozessrecht, § 1, Rdnr. 1; Würtenberger, 3. Aufl. (2011), Verwaltungsprozessrecht, Rdnr. 2. 122 Hufen, 8. Aufl. (2011), Verwaltungsprozessrecht, § 1, Rdnr. 6; Tettinger/Wahrendorf, 3. Aufl. (2005), Verwaltungsprozessrecht, § 1, Rdnr. 2–3. Würtenberger, 3. Aufl. (2011), Verwaltungsprozessrecht, Rdnr. 3. 123 Pitschas, in: Pitschas/Walther (Hrsg.), Mediation im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, 2008, S. 11 (13).

72

Teil 2: Justiz als Untersuchungsgegenstand

bb) Verfahren Anders als im Privatrecht sind die Parteien im Verwaltungsprozess nicht gleich geordnet. Vielmehr geht es – abgesehen von den Fällen von Streitigkeiten staat­ licher Institutionen untereinander – um das Verhältnis von Bürgerinnen und Bürger und Staat. Art. 19 Abs. 4 GG gewährt ein umfassendes Recht auf richterliche Kontrolle staatlichen Verhaltens. Kehrseite dieses Prinzips ist jedoch, dass es auf die Verwirklichung subjektiver Rechte begrenzt ist. Der Einzelne kann nicht über den Gerichtsweg die Einhaltung der objektiven Rechtsordnung durchsetzen.124 Neben den Prinzipien der Rechtsstaatlichkeit und der Neutralität bzw. Gleichheit der Beteiligten im Verfahren125 ist – ähnlich wie im Strafprozess – der Untersuchungsgrundsatz wichtiges Prinzip des Verwaltungsverfahrens. Um die beschriebe Funktion der Rechtsstaatlichkeit staatlichen Handelns zu gewährleisten, wird unterstellt, dass das öffentliche Interesse an einer richtigen Entscheidung so groß ist, dass eine umfassende Sachverhaltsermittlung von Amts wegen notwendig ist. Alles andere könnte sich negativ auf den Rechtsschutz des Bürgers bzw. der Bürgerin auswirken, der oft über weniger Kenntnisse und Zeit verfügt als staatliche Institutionen.126 Einschränkend wirkt hier § 86 Abs. 1 VwGO, der eine Mitwirkung der Verfahrensbeteiligten verlangt, soweit sich für die Entscheidung erhebliche Tatsachen in ihrer Einflusssphäre befinden.127 Im Gegensatz zum Strafprozess gilt im Verwaltungsprozess die Dispositionsmaxime und nicht die Offizialmaxime. Den Streitgegenstand bestimmen also die Verfahrensbeteiligten selbst, was bedeutet, dass das Gericht nur auf Antrag und nur im Rahmen des Klagebegehrens tätig wird.128 4. Rechtsschutz und Überlastung der Gerichte a) Gerichtlicher Rechtsschutz in der Diskussion Die Rechtsprechung ist immer wieder Gegenstand der politischen und wissenschaftlichen Debatte. Dabei geht es nicht nur um normative Anforderungen an Gerichtsverfahren und die Stellung des Richters bzw. der Richterin, sondern 124 Hufen, 8. Aufl. (2011), Verwaltungsprozessrecht, § 1, Rdnr. 33, 36 f.; Tettinger/Wahrendorf, 3. Aufl. (2005), Verwaltungsprozessrecht, § 1, Rdnr. 1. 125 Nähere Ausführungen zu diesen Prinzipien siehe bei Hufen, 8. Aufl. (2011), Verwaltungsprozessrecht, § 35, Rdnr. 1–20. 126 Hufen, 8. Aufl. (2011), Verwaltungsprozessrecht, § 35, Rdnr. 21; Schenke, 12. Aufl. (2009), Verwaltungsprozessrecht, Rdnr. 20; Tettinger/Wahrendorf, 3. Aufl. (2005), Verwaltungsprozessrecht, § 2, Rdnr. 2. 127 Hufen, 8. Aufl. (2011), Verwaltungsprozessrecht, § 35, Rdnr. 22. 128 Hufen, 8. Aufl. (2011), Verwaltungsprozessrecht, § 35, Rdnr. 24–25; Schenke, 12. Aufl. (2009), Verwaltungsprozessrecht, Rdnr. 19; Tettinger/Wahrendorf, 3. Aufl. (2005), Verwaltungsprozessrecht, § 4, Rdnr. 1.

A. Rechtsprechung

73

auch um den ‚Zustand‘ der Gerichtsbarkeiten in Deutschland. Die Analyse, dass ein Bedürfnis nach einer Entlastung der Justiz besteht, findet dabei immer breitere Zustimmung.129 Die Kapazitäten der Rechtsprechung seien zunehmend begrenzt, sodass auch die Inanspruchnahme der Rechtsprechung nicht mehr uneingeschränkt erfolgen könne.130 Die für Justiz zuständige EU-Kommissarin Viviane Reding drückt ihre Auffassung zum Zustand der Rechtsprechung so aus: „Es geht nicht an, dass Bürger und Unternehmen ihre Rechte nicht geltend machen können, weil die Gerichtsverfahren zu kompliziert für sie sind, weil sie sich ein Gerichtsverfahren nicht leisten können, weil sie die Gerichtsverhandlung nicht abwarten können oder mit der Bürokratie nicht fertig werden.“131 Rechtsprechung ist zudem immer mit einer gewissen Zeit der Ungewissheit verbunden. An dieser Stelle sollen zunächst die zitierten Thesen überprüft werden. Da die Diskussion um die Privatisierung der Rechtsprechung eng mit der Diskussion über die Reform der (rechtsprechenden) Justiz verbunden ist, müssen die Hintergründe dieser Debatte veranschaulicht werden. Dabei ist es weder möglich noch sinnvoll, das gesamte vorhandene statistische Material auszuwerten. Stattdessen soll eine Fokussierung auf die Aspekte der Anzahl der Verfahren und der Verfahrensdauer gelegt werden. Zudem wird das Material auf die hier untersuchten Gerichtsbarkeiten, also auf die Zivil-, Straf- und Verwaltungsrechtsprechung, beschränkt. Außerdem werden nur die Zahlen der Amts- und Landgerichte (als Eingangs­ instanz) präsentiert, da hier die Masse der Verfahren stattfindet und zudem Privatisierungstendenzen in der Justiz empirisch vor allem auf die Eingangsinstanz abzielen, um dort frühzeitig die endgültige Befriedung eines Konflikts zu erreichen. Hier ist also das ‚Bedürfnis‘ nach Verbesserungen am größten, das sich unter anderem in Vorschlägen zur Privatisierung ausdrückt. b) Umfang gerichtlicher Rechtsprechung Will man den Umfang der gerichtlichen Rechtsprechung analysieren, so bedarf es aussagekräftiger Kennzahlen. Als Kennzahlen werden in Berichten über die „Geschäftsentwicklung“132 an den Gerichten die Anzahl der neuen Verfahren in einem Jahr (‚Neuzugänge‘) und die Anzahl der erledigten Verfahren pro Jahr (‚Erledigte Verfahren‘) angegeben.133 Die absolute Anzahl an Verfahren in einem bestimmten Jahr ist wenig aussagekräftig, da kaum eingeschätzt werden kann, ob ein bestimmter Wert X nun hoch oder niedrig ist. Deshalb sollen ausgewählte Jahreswerte (1999, 2004, 2006, 2008, 2010) verglichen werden. 129

Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 3, Art. 92, Rdnr. 21. Hoffmann-Riem, DRiZ 78 (2000), 18 (21). 131 Zitiert nach Hennsler, DB 2011, 1 (1). 132 Bundesamt für Justiz, Geschäftsentwicklung bei Gerichten und Staatsanwaltschaften von 1999 bis 2006, abrufbar unter www.bmj.de, S. 1. 133 Bundesamt für Justiz, Geschäftsentwicklung bei Gerichten und Staatsanwaltschaften von 1999 bis 2006, abrufbar unter www.bmj.de, S. 1. 130

74

Teil 2: Justiz als Untersuchungsgegenstand

aa) Amtsgerichte und Verwaltungsgerichte An den Amtsgerichten in Zivilsachen entwickelte sich die Anzahl der Verfahren seit dem Jahr 1999 wie folgt134 : Tabelle 2 Anzahl Verfahren Amtsgerichte in Zivilsachen Zivilsachen Amtsgerichte

Neuzugänge

Erledigte Verfahren

1999

1.496.122

1.538.597

2004

1.498.767

1.523.527

2006

1.314.738

1.338.573

2008

1.272.658

1.260.064

2010

1.213.093

1.217.563

Die Anzahl der Verfahren nahm hier von 1999 bis 2010 um etwa 300.000 Verfahren pro Jahr ab, bleibt in den letzten Jahren aber auf ungefähr gleichem Niveau. Die Anzahl der Strafverfahren an den Amtsgerichten entwickelte sich parallel dazu relativ konstant. Erst im Jahr 2010 kam es zu einem leichten Absinken der Fallzahlen135: Tabelle 3 Anzahl Verfahren Amtsgerichte in Strafsachen Strafverfahren Amtsgerichte

Neuzugänge

Erledigte Verfahren

1999

838.917

860.905

2004

896.199

890.627

2006

839.802

849.802

2008

826.559

844.424

2010

776.447

790.085

134 Eigene Darstellung, Quelle der Daten: Bundesamt für Justiz, Geschäftsentwicklung bei Gerichten und Staatsanwaltschaften von 1999 bis 2006 und 2007–2010, jeweils abrufbar unter www.bmj.de, S. 1; 6. Da es hier nur Entwicklungen und Tendenzen überprüft werden sollen, wird die Darstellung auf ausgewählte Jahreszahlen beschränkt. 135 Eigene Darstellung, Quelle der Daten: Bundesamt für Justiz, Geschäftsentwicklung bei Gerichten und Staatsanwaltschaften von 1999 bis 2006 und 2007–2010, abrufbar unter www. bmj.de, S. 1; 6.

75

A. Rechtsprechung

Die Verwaltungsrechtsprechung entwickelte sich in der Eingangsinstanz, also an den Verwaltungsgerichten, im gleichen Zeitraum wie folgt136: Tabelle 4 Anzahl Verfahren Verwaltungsgerichte Verfahren Verwaltungsgerichte

Neuzugänge

Erledigte Verfahren

1999

190.946

211.479

2004

181.766

206.855

2006

138.308

163.860

2008

127.735

136.962

2010

123.864

124.397

Damit ist die reine Anzahl der Verfahren ebenfalls rückläufig. bb) Landgerichte und Oberverwaltungsgerichte Für die Landgerichte bzw. die Oberverwaltungsgerichte wird hier, wie erläutert, ebenfalls (nur) die Zahl der erstinstanzlichen Verfahren ausgewiesen137: Tabelle 5 Anzahl Verfahren Landgerichte in Zivilsachen der 1. Instanz Zivilsachen 1. Instanz Landgerichte

Neuzugänge

Erledigte Verfahren

1999

382.881

392.722

2004

439.974

425.504

2006

381.014

402.298

2008

366.267

363.132

2010

372.150

369.089

136 Eigene Darstellung, Quelle der Daten: Bundesamt für Justiz, Geschäftsentwicklung bei Gerichten und Staatsanwaltschaften von 1999 bis 2006 und 2007–2010, abrufbar unter www. bmj.de, S. 3; 8. 137 Eigene Darstellungen, Quelle der Daten: Bundesamt für Justiz, Geschäftsentwicklung bei Gerichten und Staatsanwaltschaften von 1999 bis 2006 und 2007–2010, abrufbar unter www.bmj.de, S. 1; 3; 6; 8.

76

Teil 2: Justiz als Untersuchungsgegenstand Tabelle 6 Anzahl Verfahren Landgerichte in Strafsachen der 1. Instanz Strafverfahren 1. Instanz Landgerichte

Neuzugänge

Erledigte Verfahren

1999

14.010

14.350

2004

14.338

14.066

2006

14.228

14.476

2008

13.725

14.010

2010

14.071

13.956

Tabelle 7 Anzahl Verfahren Oberverwaltungsgerichte bzw. Verwaltungsgerichtshöfe der 1. Instanz Oberverwaltungsgerichte bzw. Verwaltungsgerichtshöfe 1. Instanz

Neuzugänge

Erledigte Verfahren

1999

1.217

1.379

2004

1.178

1.163

2006

1.066

1.052

2008

1.129

1.158

2010

826

906

cc) Folgerungen Was kann aus diesen Zahlen nun gefolgert werden? Zunächst bleibt festzuhalten, dass die Aussagekraft der Zahlen begrenzt ist. Zwar ist die absolute Anzahl an Verfahren durchweg konstant oder sogar rückläufig. Daraus kann jedoch nicht gefolgert werden, die ‚Belastung‘ der Richterinnen und Richter durch Gerichtsverfahren nehme ab. Für Aussagen über den Belastungsgrad der Richterinnen und Richter, die jedoch hier zu weit vom Gegenstand der Untersuchung wegführen, müsste man mindestens die Anzahl der Verfahren der Anzahl der Stellen in Beziehung setzen. Auch die Ursache des (leichten) Rückgangs der Verfahren ist hieraus nicht ersichtlich. Nicht ausgeschlossen werden kann insofern, dass eine – vermeintliche oder tatsächliche – Überlastung der Justiz dazu führt, dass generell weniger geklagt wird. Der Rückgang könnte ebenso gut mit den schon durchgeführten Privatisierungsmaßnahmen138 zusammenhängen. Die Zahlen lassen die 138

Siehe hierzu im Folgenden Zweiter Teil A. II. 1.

A. Rechtsprechung

77

Schlussfolgerung zu, dass zumindest kein Trend einer starken Zunahme an Gerichtsverfahren erkennbar ist, der das Nachdenken über Alternativen notwendig macht. Auch zeigt sich, dass die große Masse der Verfahren zivilrechtlicher Natur ist. Soweit also Privatisierungen diskutiert werden, um eine Entlastung der Justiz zu bewirken, sollten sich diese Regelungen aus pragmatischen Gründen vor allem mit der Zivilrechtsprechung befassen, da hier Veränderungen potentiell die größten Auswirkungen haben können. c) Verfahrensdauer aa) Überlange Verfahrensdauer in der Kritik Eine teilweise überlange Verfahrensdauer wird immer wieder als Missstand innerhalb der Rechtsprechung in Deutschland kritisiert. Eine überlange Verfahrensdauer ist dabei vor allem (aber nicht nur) in der Verwaltungs-, Sozial- und Finanzrechtsprechung zu beobachten.139 Als Gründe für diesen Missstand werden „das immer kompliziertere materielle Recht, eine unzureichende Sach- und Personalausstattung bei den Gerichten, überzogene Anforderungen der Instanzgerichte an Ermittlungs- und Begründungspflichten und nicht zuletzt auch fehlendes richterliches Engagement im Einzelfall“140 genannt. Die These, dass eine überlange Verfahrensdauer ein wesentlicher Missstand der deutschen Justiz sei, wird hier zunächst anhand einiger Werte zur Verfahrensdauer überprüft. Dabei erfolgt die Eingrenzung des Datenmaterials nach gleichen Kriterien wie bei der Darstellung des Umfangs gerichtlicher Rechtsprechung: Genannt werden die Zahlen der Amtsgerichte bzw. Verwaltungsgerichte sowie der Landgerichte und Oberverwaltungsgerichte, jeweils als erste Instanz. bb) Amtsgerichte und Verwaltungsgerichte Die Verfahrensdauer an den Amts- und Verwaltungsgerichten wird, da es hier nur um einen Überblick über die Belastung der Justiz geht, weiterhin nicht für die vergangenen Jahre, sondern anhand der aktuellsten verfügbaren Daten des Jahres 2010 ausgewiesen. Während die Darstellung der Anzahl der Verfahren nur im Vergleich zu anderen Jahreswerten bewertet werden kann, ist die Dauer des Verfahrens ein aus sich selbst heraus aussagekräftiger Wert. Deshalb ist es hier interessanter, nicht nur die durchschnittlichen Werte anzugeben, sondern die Verfahrensdauer differenzierter aufzuschlüsseln. Die Zahlen drücken die durchschnittlichen Werte im gesamten Bundesgebiet aus. 139 Steger, Überlange Verfahrensdauer bei öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten vor deutschen und europäischen Gerichten, 2008, S. 48. 140 Matuschke-Beckmann/Kumpf, ZZP 124 (2011), 173 (174).

78

Teil 2: Justiz als Untersuchungsgegenstand Tabelle 8 Dauer der vor dem Amtsgericht bzw. Verwaltungsgericht insgesamt erledigten Verfahren im Jahr 2010 in Prozent141

142

Von den erledigten Verfahren waren anhängig…

Amtsgericht Zivilsachen

Amtsgericht Strafverfahren

Verwaltungs­ gericht142

Bis 3 Monate

48,7

59,1

26,6

4 bis 6 Monate

26,8

25,5

18,2

7 bis 12 Monate

17,6

11,1

22,9

13 bis 24 Monate

5,7

3,3

20,9

Über 24 Monate

1,2

1,0

11,5

Durchschnitt (Monate)

4,7

3,8

10,9

Die Verfahrensdauer ist also bei den Verwaltungsgerichten am längsten. Dies gilt sowohl für die durchschnittliche Verfahrensdauer wie auch für die Anzahl der besonders langen Verfahren über 24 Monate. Bei den Verwaltungsgerichten werden die Werte der überlangen Verfahren, also der Verfahren über 24 Monate, noch differenziert in zwei Kategorien, nämlich in eine Dauer von 24 bis 36 und über 36 Monaten. Dabei zeigt sich, dass 4,1 % der Verfahren erst nach über 36 Monaten beendet werden.143 Als problematisch stellt sich dar, dass 20,9 % der Verfahren zwischen 13 und 24 Monaten dauerten. Das bedeutet, dass 31,4 %, also fast ein Drittel der Verfahren, länger als ein Jahr dauern. Es ist also ein nicht seltener Fall, dass ein verbindliches Urteil erst in einem Jahr und damit nicht in absehbarer Zeit erfolgt. Berücksichtigt man den Instanzenzug, bedarf eines sehr ‚langen Atems‘, wer sein Recht auf den Gerichtsweg erstreiten möchte. Die Werte zeigen darüber hinaus, dass eine lange oder überlange Verfahrensdauer insgesamt als Ausnahme anzusehen ist. Die meisten Verfahren an den Amtsgerichten, in der Strafrechtsprechung sogar 59,1 %, enden innerhalb von weniger als 3 Monaten. In der Zivilrechtsprechung dauern nur etwa ein Viertel, in der Strafrechtsprechung sogar nur etwa 15 % der Verfahren länger als ein halbes Jahr.

141 Eigene Darstellung, Quelle der Daten: Statistisches Bundesamt 2010, Fachserie 10 Reihe 2.1 Rechtspflege, Zivilgerichte, S. 26; Reihe 2.3 Rechtspflege, Strafgerichte, S. 40; Reihe 2.4 Rechtspflege, Verwaltungsgerichte, S. 26. 142 Nur Hauptverfahren. 143 Statistisches Bundesamt 2010, Fachserie 10 Reihe 2.4 Rechtspflege, Verwaltungsgerichte, S. 26.

79

A. Rechtsprechung

cc) Landgerichte und Oberverwaltungsgerichte Tabelle 9 Dauer der vor dem Landgericht bzw. Oberverwaltungsgericht insgesamt in erster Instanz erledigten Verfahren im Jahr 2010 in Prozent144 Von den erledigten Verfahren waren anhängig…

145

Landgericht Zivilsachen

Landgericht Strafverfahren

Oberverwaltungs­ gericht145

Bis 3 Monate

33,3

38,7

18,9

4 bis 6 Monate

23,2

34,8

11,0

7 bis 12 Monate

24,5

15,5

19,5

13 bis 24 Monate

13,0

6,1

26,2

Über 24 Monate

6,0

4,0

24,4

Durchschnitt (Monate)

8,1

6,3

15,7

Die Verfahrensdauer an den Oberverwaltungsgerichten in erster Instanz weicht von der an den Verwaltungsgerichten nur geringfügig ab. Stärker verändern sich die Werte in der Zivil- und Strafrechtsprechung. Im Vergleich zu den Landgerichten ist die durchschnittliche Verfahrensdauer hier ungefähr doppelt so lange. Die Anzahl der überlangen Verfahren über 24 Monate ist ebenfalls höher, wobei insgesamt jedoch immer noch nur wenige Verfahren davon betroffen sind. Signifikanter ist die Veränderung bei den ersten vier Werten. Während die Werte bei den 4 bis 6 Monate langen Verfahren etwa auf dem gleichen Niveau bleiben, sinkt die Anzahl der kurzen Verfahren unter 3 Monate deutlich. Dafür wächst der Anteil der Verfahren, die länger als ein halbes Jahr dauern. dd) Folgerungen Aus Sicht der Betroffenen sind mit Sicherheit die überlangen Verfahren besonders problematisch. Diese Werte dürfen jedoch nicht überinterpretiert werden. Eine Untersuchung, deren Schwerpunkt die Analyse der Belastung der Rechtsprechung wäre, müsste hier noch nähere empirische Informationen zu den Gründen für die Verfahrensdauer suchen. Ein derart langes Verfahren ist sicherlich für die Beteiligten eine massive Benachteiligung146 und ist somit als ein Defizit der Funktionsfähigkeit der Rechtsprechung einzuordnen. Sie ist eine Abweichung 144 Eigene Darstellung, Quelle der Daten: Statistisches Bundesamt 2010, Fachserie 10 Reihe 2.1 Rechtspflege, Zivilgerichte, S. 50; Reihe 2.3 Rechtspflege, Strafgerichte, S. 78; Reihe 2.4 Rechtspflege, Verwaltungsgerichte, S. 26. 145 Nur Hauptverfahren. 146 Vgl. hierzu auch Steger, Überlange Verfahrensdauer bei öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten vor deutschen und europäischen Gerichten, 2008, S. 62 f.

80

Teil 2: Justiz als Untersuchungsgegenstand

vom normalen, erst recht vom optimalen Fall und insofern auch ein Indikator für eine Überlastung der Justiz. Sie kann aber auch andere Ursachen haben, wie zum Beispiel ein unkooperatives Verhalten der Prozessparteien, eine außergewöhnlich komplexe Materie usw. Die Werte für Verfahren, die besonders lang dauern, müssen zwar als Problem wahrgenommen werden, bilden aber für sich genommen noch keinen Grund für Dramatisierungen. Insgesamt zeigt sich nämlich, dass es kein strukturelles Problem hinsichtlich einer überlangen Verfahrensdauer gibt. Eine unangemessen lange Verfahrensdauer stellt vielmehr eine Ausnahme dar.147 Aber nicht nur eine unangemessene überlange Verfahrensdauer ist ein Problem. Selbst wenn ein Gerichtsverfahren ‚nur‘ ein halbes Jahr dauert, bedeutet dies eben ein halbes Jahr (und bei Eintritt in den Instanzenzug noch länger) Ungewissheit. In dieser Hinsicht sind vor allem innerhalb der Verwaltungsgerichtsbarkeit Probleme erkennbar, da hier viele Verfahren zwar nicht überlang, aber dennoch bis zu einem Jahr, und das nur in der ersten Instanz, dauern.148 Wenn der Ausgang des Verfahrens jedoch Bedeutung für weitere Projekte oder Entscheidungen hat, dann ist eine solche Verzögerung durchaus relevant. Problematisch ist also keineswegs nur eine überlange Verfahrensdauer, sondern auch die Dauer gewöhnlich langer Verfahren. Angesichts komplexer Materien ist dies zweifellos nicht nur eine Frage der Kapazitäten. Die Entscheidung komplexer Sachverhalte benötigt Zeit. Dennoch gibt diese Tendenz den Betroffenen Anlass, über Alternativen zum gerichtlichen Verfahren nachzudenken. d) Arbeitsbelastung und Anzahl der Stellen für Richterinnen und Richter Bisher wurde die Überlastung der Justiz nur aus der Perspektive der streitenden Parteien, nicht aber aus der Perspektive der Richterinnen und Richter selbst dargestellt. So sagt eine Angabe zur Verfahrensdauer noch nichts über die Belastung des Gerichts aus, also darüber, wieviel die Richterinnen und Richter arbeiten müssen, um das zu erledigende Pensum zu schaffen. Auch hier gibt es in manchen Bereichen der Rechtsprechung eklatante Missstände.149 Allerdings sind die Anzahl der Richterstellen und die Frage, wie stark Richterinnen und Richter belastet werden dürfen, fast immer Gegenstand der Diskussion gewesen. Dabei stehen sich das Argument der Überlastung der Richterinnen und Richter und die 147 So auch Matuschke-Beckmann/Kumpf, ZZP 124 (2011), 173 (174). Ähnlich Stelkens, NVwZ 19 (2000), 155 (158). 148 Zu diesem Ergebnis kommt auch Steger, Überlange Verfahrensdauer bei öffentlichrechtlichen Streitigkeiten vor deutschen und europäischen Gerichten, 2008, S. 48., wenn auch auf der Basis von Zahlen bis zum Jahr 2007. 149 Eine differenzierte Zusammenfassung der Probleme siehe bei Steger, Überlange Verfahrensdauer bei öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten vor deutschen und europäischen Gerichten, 2008, S. 69 ff.

A. Rechtsprechung

81

Notwendigkeit einer Begrenzung der Ressourcen der Justiz gegenüber.150 Eine eindeutige Situation lässt sich empirisch nicht in knapper Form darstellen, da zu viele Faktoren (Bundesländer, Gerichtsbarkeit, Erfassung der Arbeitszeit pro Fall usw.) aufgeschlüsselt werden müssen. Aber auch diese Werte wären dann für die Frage der Privatisierung der Justiz von geringer Aussagekraft. Letztlich sind immer und in allen Bereichen der Rechtsprechung die Kapazitäten begrenzt, sodass nur eine bestimmte Anzahl an Fällen pro Richterin bzw. Richter und Monat erledigt werden kann.151 Natürlich kann das Ausmaß der Arbeitsüberlastung Auswirkungen darauf haben, wie sehr alternative Konfliktlösungsverfahren diskutiert und gefordert werden. Dass die Situation an den Gerichten aber Defizite aufweist, die es nahe legen, über solche Alternativen nachzudenken, dürfte aus den bisherigen Ausführungen bereits hervorgegangen sein. Letztlich hat aber der Grad an Überlastung der Gerichte keine Auswirkungen darauf, ob alternative private Konfliktlösungsverfahren sinnvoll oder zulässig sind. Wenn die Richterinnen und Richter die ihnen obliegenden Aufgaben nicht mehr bewältigen können, müssen dafür die erforderlichen Ressourcen bereitgestellt und nicht die Aufgaben ‚ausgelagert‘ werden. Gegenstand dieser Untersuchung ist jedoch nicht die Überlastung der Justiz152, sondern die Privatisierung der Justiz. Die Funktion der Rechtsprechung innerhalb des Staates für die Gesellschaft ergibt sich aber gerade aus der Perspektive dieser Gesellschaft, also aus der Sicht der Bürgerinnen und Bürger. Deshalb wird auch das Thema der Überlastung der Justiz hier nur aus der Perspektive der Gesellschaft erörtert. e) Zusammenfassung Die Qualität des gerichtlichen Rechtsschutzes sollte differenziert betrachtet werden. Größtenteils funktioniert die Rechtsprechung hervorragend. Das drückt sich insbesondere darin aus, dass die Mehrheit der erstinstanzlichen Verfahren in weniger als drei Monaten erledigt werden kann. Überlegungen zu einer Reform der Rechtsprechung werden dennoch in vielerlei Hinsicht angestellt und haben insbesondere aufgrund der Dauer von Gerichtsverfahren ihre Berechtigung. Für ein Unternehmen kommt es nicht darauf an, ob ein bestimmtes Verfahren die Grenzen einer angemessenen Verfahrensdauer überschreitet oder nicht. Vielfach wird auch eine noch angemessene Verfahrensdauer für das Unternehmen zu lang sein und es wird deshalb nach Alternativen suchen. 150 Steger, Überlange Verfahrensdauer bei öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten vor deutschen und europäischen Gerichten, 2008, S. 72 f. 151 Steger, Überlange Verfahrensdauer bei öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten vor deutschen und europäischen Gerichten, 2008, S. 74. 152 Vgl. hierzu aber die umfangreiche und systematische Untersuchung von Steger, Überlange Verfahrensdauer bei öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten vor deutschen und europäischen Gerichten, 2008.

82

Teil 2: Justiz als Untersuchungsgegenstand

Dabei wird zum einen eine Reform der Rechtsprechung selbst erörtert. In diese Richtung gehen Vorschläge wie die Reform des Gerichtsverfassungsgesetzes oder die Optimierung der Arbeitsprozesse innerhalb der Gerichte.153 Als Reaktion auf vereinzelte, extrem lange Gerichtsverfahren wird zudem auch die Einführung neuer Rechtsschutzmöglichkeiten diskutiert.154 Diese Vorschläge sind hier nicht Gegenstand der Untersuchung. Zum anderen wird versucht, die rechtsprechende Gewalt in quantitativer Hinsicht zu entlasten. Dabei geht es darum, durch konsensuale Konfliktlösungsverfahren anhängige Rechtsstreitigkeiten zu verkürzen (zum Beispiel durch kürzere Beratungszeiten, Vermeidung der Ausnutzung des Instanzenzugs) oder die Entstehung staatlicher Gerichtsverfahren von Anfang an zu reduzieren.155 Entsprechende Projekte gibt es in fast allen Rechtsgebieten. Diese Vorschläge haben gemeinsam, dass hier Rechtsprechung durch staatliche Gerichte reduziert werden soll, indem die Beteiligung (privater) Parteien an der Konfliktbewältigung ausgebaut wird. Insofern liegt es zumindest nahe, dass es sich bei solchen Vorgängen um eine Privatisierung von Rechtsprechung handelt. Um dies näher zu untersuchen, werden im Folgenden zunächst die einzelnen Projekte, Maßnahmen und Ideen vorgestellt.

II. Privatisierung Die Privatisierungstendenzen im Bereich der Rechtsprechung werden zunächst empirisch abgebildet. Dabei wird zwischen den Bereichen der Straf-, Zivil- und Verwaltungsrechtsprechung differenziert. Danach wird das aufbereitete Material zusammengefasst und typisiert, bevor abschließend noch einmal grundsätzlich auf den Wandel der Rechtsprechung durch das Verfahren der Mediation eingegangen wird. 1. Privatisierung in der Rechtsprechung a) Strafrechtsprechung aa) Privatklageverfahren Es wurde bereits darauf hingewiesen, dass im Strafprozess das Offizialprinzip verlangt, dass der Staat durch die Staatsanwaltschaft das Strafverfahren leitet. Ein Verfahren wird dann letztlich durch ein staatliches Strafgericht entschieden. Privatisierungen sind deshalb nur als Ausnahme von diesem Grundsatz denkbar. 153

Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 3, Art. 92, Rdnr. 23. Matuschke-Beckmann/Kumpf, ZZP 124 (2011), 173 (173 ff.). 155 Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 3, Art. 92, Rdnr. 22. 154

A. Rechtsprechung

83

Eine solche Ausnahme bildet das Privatklageverfahren nach § 374 Abs. 1 StPO. Dabei kann unter bestimmten Voraussetzungen die Klage nur vom Verletzten erhoben werden.156 Verletzter ist der durch die Tat unmittelbar in seinen Rechten verletzte.157 Nach § 374 Abs. 1 StPO gilt das Privatklageverfahren für Delikte wie Hausfriedensbruch gemäß § 123 StGB, Beleidigung gemäß §§ 185 ff. StGB, Verletzung des Briefgeheimnisses gemäß § 202 StGB, die einfache bzw. fahrlässige Körperverletzung gemäß §§ 223, 229 StGB, die Bedrohung gemäß § 241 StGB, Bestechlichkeit/Bestechung gemäß § 299 StGB und die Sachbeschädigung gemäß § 303 StGB.158 Die in der Praxis am häufigsten relevante Variante ist die, in der Verletzte bei der Staatsanwaltschaft den für eine Strafverfolgung erforderlichen Antrag stellen und diese dann gemäß § 276 StPO überprüft, ob das für eine Strafverfolgung erforderliche öffentliche Interesse besteht. Das ist dann der Fall, wenn der Rechtsfrieden über den Lebenskreis des Betroffenen hinaus gestört ist und die Strafverfolgung somit ein Anliegen der Allgemeinheit ist. Besteht kein öffentliches Interesse, verweist die Staatsanwaltschaft den Verletzten aufgrund eines Verfahrenshindernisses auf den Privatklageweg. Eine Privatklage ist aber gemäß § 374 Abs. 1 StPO auch ohne vorherige Anrufung der Staatsanwaltschaft möglich.159 Ebenso bleibt bei einer Privatklage die Rechtsprechung bei einem staatlichen Gericht. Trotz der Bezeichnung handelt es sich also nicht um eine Privatisierungsmaßnahme. bb) Sühnevergleich und Mediation im Strafprozess Sollen die Delikte Hausfriedensbruch, Beleidigung, Verletzung des Briefgeheimnisses, Bedrohung, Sachbeschädigung sowie einfache und fahrlässige Körperverletzung auf dem Privatklageweg verfolgt werden, ist ein erfolgloser Sühneversuch durch eine Vergleichsbehörde weitere Voraussetzung, § 380 Abs. 1 S. 1 StPO.160 Der Sühnevergleich ist ein außergerichtlicher, privater Vergleich, der einen Verzicht auf das an sich bestehende Privatklagerecht beinhaltet.161 Von seiner Bedeutung her ist § 380 StPO mehr als eine bloße Klagevoraussetzung.162 Nach § 376 StPO kann die Staatsanwaltschaft nur bei bestehendem öffentlichen Interesse tätig werden. Dies hat die Konsequenz, dass in allen Fällen der genannten De 156

Beulke, 11. Aufl. (2010), Strafprozessrecht, Rdnr. 590. Pfeiffer, Strafprozessordnung, § 374, Rdnr. 2. 158 Beulke, 11. Aufl. (2010), Strafprozessrecht, Rdnr. 591. 159 Beulke, 11. Aufl. (2010), Strafprozessrecht, Rdnr. 591. 160 Eisele, in: Haft/Gräfin von Schlieffen (Hrsg.), Handbuch Mediation, 2009, S. 781 (70). 161 Meyer-Goßner/Cierniak, in: Meyer/Goßner, Strafprozessordnung, § 380, Rdnr. 8; Pfeiffer, Strafprozessordnung, § 380, Rdnr. 3. 162 Pfeiffer, Strafprozessordnung, § 380, Rdnr. 2; Meyer-Goßner/Cierniak, in: Meyer/Goßner, Strafprozessordnung, § 380, Rdnr. 10; Hartung, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 63 (1951) (412); v. Schacky, Das Privatklageverfahren und seine Berechtigung heute, 1975, S. 24. 157

84

Teil 2: Justiz als Untersuchungsgegenstand

likte, die nicht im öffentlichen Interesse liegen, ein privater Sühneversuch Bedingung für die weitere staatliche Strafverfolgung ist. Hierin liegt eine wesentliche Ausnahme zur Offizialmaxime und zudem auch zu dem oben genannten Grundsatz, wonach der staatliche Strafanspruch so weitgehend wie möglich durchgesetzt werden muss. Der Bürger bzw. die Bürgerin verzichtet zugunsten des Staates auf eine individuelle Verfolgung, ihm wird aber eine staatliche Verfolgung ohne Versuch der gütlichen Einigung verwehrt. Obwohl also bei Scheitern des Sühnevergleichs die staatliche Strafrechtsprechung wieder auflebt, wird insofern ein Teil der Strafnormen durch privates Handeln sanktioniert. Allerdings sind die Vergleichsbehörden ebenfalls öffentliche Einrichtungen, nämlich Schiedsämter oder die Gemeinden, zum Teil auch die Rechtspfleger/-innen bei den Amts­ gerichten.163 Damit ist fraglich, ob sich dies als Privatisierung beschreiben lässt. Wie erläutert, bleibt die Durchsetzung des Strafrechts grundsätzlich Aufgabe der Staates. Hier wird jedoch gezielt ein Teil der Strafverfahren der Verantwortung der Privaten übergeben – nämlich Verletzter und (möglicher) Täter. Sie schließen einen verbindlichen Vergleich, der das geschehene Unrecht sühnt. Insofern findet eine Aufgabenverlagerung auf Private statt, was aufgrund der damit verbundenen Entlastung der Gerichte auch gerade Hauptzweck des Verfahrens ist und nicht etwa nur ein Nebeneffekt der eigentlich angestrebten Aussöhnungsfunktion.164 Andererseits wird der Vergleich weiterhin von einer öffentlichen Einrichtung betreut. Der Staat entledigt sich damit nicht vollständig der Aufgabe, sondern verlagert sie von den Gerichten hin zu einer anderen staatlichen Einrichtung. Dennoch obliegt die Verfahrensgestaltung insgesamt den Konfliktparteien, sodass von einer Privatisierung gesprochen werden kann. Dieses Verfahren könnte Ausgangspunkt weiterer Privatisierungen sein. Denkbar ist dies in drei Richtungen: Zum einen könnte die Liste der Delikte, bei denen eine öffentliche Strafverfolgung nur bei bestehendem öffentlichen Interesse stattfindet und eine Privatklage einen Sühneversuch voraussetzt, erweitert werden. Zum anderen könnten höhere Anforderungen an einen Sühneversuch gesetzt werden. Beispielsweise könnte es Voraussetzung werden, dass ein Sühneversuch bei zwei unterschiedlichen Streitschlichtern bzw. -schlichterinnen gescheitert sein muss. Nicht zuletzt könnte die Unterstützung des Verfahrens durch eine öffentliche Stelle wegfallen und die Aufgabe an private Streitschlichter/-innen bzw. Mediatoren und Mediatorinnen abgegeben werden. Eine regelmäßige Mediation im Hauptverfahren ist dagegen von vornherein aus­ geschlossen165, weil sie dem öffentlichen Interesse an der Strafgerichtsbarkeit zuwider liefe. Diese Form der Privatisierung wird deshalb hier nicht näher untersucht. 163

Meyer-Goßner/Cierniak, in: Meyer/Goßner, Strafprozessordnung, § 380, Rdnr. 3; Rieß, NJ 46 (1992), 245 (245). 164 Martin, Archiv für Kriminologie 182 (1988), 1 (2). 165 Eisele, in: Haft/Gräfin von Schlieffen (Hrsg.), Handbuch Mediation, 2009, S. 781 (72).

A. Rechtsprechung

85

b) Zivilrechtsprechung Zivilprozesse können grundsätzlich nur durch Stattgeben oder Abweisen der Klage entschieden werden. Zwar ist es auch möglich, einer Klage teilweise stattzugeben und teilweise abzulehnen, ein echter Kompromiss im Sinne einer neuen potentiellen Lösung für den Konflikt kann auf diese Weise aber nicht erreicht werden. Ein solcher Kompromiss bzw. eine kreative Lösung für einen Konflikt wird nicht selten als sachgerechte Lösung angesehen. Deshalb wird ein Bedürfnis für eine Lösung von Konflikten außerhalb der starren Vorgehensweise der streitigen Zivilrechtsprechung artikuliert.166 Potential für Privatisierungen im Bereich der Rechtsprechung bilden daher grundsätzlich unterschiedliche Arten der nichtstreitigen Konfliktlösung.167 Dann ist jeweils fraglich, ob es sich überhaupt um eine Privatisierung handelt, weil eine private einvernehmliche Konfliktregelung natürlich immer möglich ist. Somit handelt es sich von vornherein nicht um eine staatliche Aufgabe. Wenn aber der Staat gezielt unterschiedliche Verfahren der privaten Konfliktregelung begünstigt bzw. fördert, um auf diese Weise die Beanspruchung der Gerichte zu reduzieren, kann dieser Vorgang durchaus als Übertragung einer von staatlichen Gerichten wahrgenommenen Aufgabe auf Private verstanden werden. Daneben existieren aber auch bestimmte Formen privater streitiger Rechtsprechung.168 Insgesamt gibt es im Bereich der Zivilrechtsprechung eine Fülle unterschied­ licher praktizierter oder denkbarer Verfahren, um Rechtsprechung zu privatisieren. Diese werden im Folgenden skizziert. aa) Obligatorische gerichtliche Güteverhandlung Eine Möglichkeit der nichtstreitigen Konfliktlösung bildet die gütliche Bei­ legung eines Prozesses durch Prozessvergleich. Dieser ist zwar in der ZPO nur als Vollstreckungstitel in § 794 Abs. 1 ausdrücklich normiert, wird aber auch darüber hinaus verschiedentlich (§§ 118 Abs. 1 S. 3, 278 Abs. 1) vorausgesetzt.169 Ein privater Vergleich erscheint zunächst als ausschließlich private Angelegenheit, die nichts mit einer Privatisierung zu tun hat. Das Instrument ist jedoch dann eine Form von Aufgabenübertragung vom Staat auf Private, also zur Privatisierung, wenn der Staat eine gerichtliche Güteverhandlung obligatorisch vorschreibt, wie dies in § 278 Abs. 2 ZPO geschehen ist. Dabei wird der Vergleichsabschluss zudem auch aktiv durch das Gericht gefördert, indem es schriftliche Vergleichsvorschläge (§ 278 Abs. 4 ZPO) formuliert.170 Das Gericht entledigt sich so teilweise 166

Isermann, RuP 47 (2011), 9 (9). Hess, Zivilprozessrecht, S. 5. 168 Ebbing, Private Zivilgerichte, 2003, S. 5 ff. 169 Hess, Zivilprozessrecht, S. 192–194. 170 Gottwald, § 1, Rdnr. 12. 167

86

Teil 2: Justiz als Untersuchungsgegenstand

der Aufgabe der verbindlichen Rechtsentscheidung und überträgt diese Aufgabe auf die streitenden (privaten) Parteien.171 Der Prozessvergleich ist sowohl Prozessvertrag, ggf. Vollstreckungstitel nach § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO, als auch materiell-rechtlicher Vertrag, insoweit er einen endgültigen Zustand in Bezug auf die Rechtsbeziehungen der streitenden Parteien schafft, § 779 BGB. Der Prozessvergleich kann nur vor einem deutschen Gericht und muss während eines rechtshängigen Prozesses geschlossen werden. Vergleichsgegenstand ist der geltend gemachte Anspruch, wobei auch andere Streitpunkte berücksichtigungsfähig sind, soweit dadurch die Rechtsbeziehungen der Parteien endgültig geregelt werden. Der Prozessvergleich muss von gegenseitigem Nachgeben geprägt sein.172 Eine solche gerichtsinterne Güteverhandlung kann auch nach den Verfahrensstandards der Mediation173 erfolgen.174 Da die Aufgabe der rechtsverbindlichen Entscheidung materiell vom Gericht auf die Parteien übertragen wird, könnte die Güteverhandlung als materielle Privatisierung angesehen werden. Da das Gericht jedoch die Einigung herbeiführen muss, entledigt es sich nicht der Aufgabe der Auseinandersetzung mit dem Konflikt, sondern verändert nur seine Vorgehensweise, was gegen eine Einordnung als Privatisierung spricht. Kennzeichen dieser Vorgehensweise ist, dass ein Richter bzw. eine Richterin außerhalb eines Prozesses eine gütliche Einigung durch Moderation zu erreichen versucht. Indem die entgegengesetzten Interessen in einen Ausgleich gebracht werden, wächst allerdings auch der Einfluss Privater auf den Vorgang der Konfliktlösung. Andererseits lebt das Gerichtsverfahren wieder auf, wenn die Verhandlung scheitert. Auch bleibt es zumeist bei einem einzigen gütlichen Einigungsversuch. Scheitert dieser, kommt es wieder zum gewöhnlichen streitigen Gerichtsverfahren.175 Da dies den Parteien bewusst ist, dominiert hier weiterhin die ‚rechtliche Komponente‘ eines Konflikts, nicht der Aspekt des Ausgleichs der Interessen.176 Damit liegt diese Vorgehensweise noch im Bereich der richterlichen Rechtsprechungsaufgabe und stellt nur eine Modalität derselben dar.177 Es soll geprüft werden, ob es wirklich einer Entscheidung am Maßstab des Gesetzes bedarf oder ob der Streit nur aufgrund einer gestörten Kommunikation der Parteien o. ä. eskaliert und daher für eine rechtliche Entscheidung ungeeignet ist. Sie ist damit nicht als Privatisierung zu bezeichnen.

171

So ordnet dies auch Eichele ein; Eichele, ZRP 30 (1997), 393 (394). Hess, Zivilprozessrecht, S. 192–193. 173 Siehe dazu unten ausführlich Zweiter Teil A. II. 3. a) und b). 174 Greger, NJW 60 (2007), 3258 (3259). Sie wird teilweise auch so bezeichnet Pfeiffer, Recht und Politik 38 (2002), 239 (239). 175 Greger, NJW 60 (2007), 3258 (3259). 176 Greger, NJW 60 (2007), 3258 (3259). Siehe auch Ortloff, in: Haft/Gräfin von Schlieffen (Hrsg.), Handbuch Mediation, 2009, S. 1007 (90). 177 Greger, NJW 60 (2007), 3258 (3259). 172

A. Rechtsprechung

87

bb) Obligatorische außergerichtliche Güteverhandlung Eine weitere Form der privaten Konfliktlösung ist die Schaffung eines obligatorischen außergerichtlichen Güteverfahrens.178 Nach § 15a EGZPO sind die Länder dazu ermächtigt179, eine entsprechende Schlichtung zur Voraussetzung der Zulassung einer Klage vor einem Gericht zu machen180, und zwar für vermögensrechtliche Streitigkeiten bis zu 750 Euro, für nachbarrechtliche Streitigkeiten und für private Ehrverletzungen. Ausnahmen sind besonders eilbedürftige Klagen oder solche, bei denen die Prozessbeteiligten nicht im gleichen Land leben.181 Die Kosten, die dadurch entstehen, gehören gemäß § 15a Abs. 4 EGZPO zu den Prozesskosten.182 Durch eine solche Verfahrensregelung entledigt sich der Staat der Aufgabe, eine verbindliche Entscheidung hinsichtlich streitiger Zivilrechtspositionen zu treffen. Nur im Falle des Scheiterns dieses privaten Konfliktlösungsversuchs lebt das staatliche Verfahren der Rechtsprechung wieder auf. Denkbar ist hier aber auch, dass sogar in der ersten Instanz das Gericht auf bestimmte Tatsachenfeststellungen des Schlichters zurückgreift.183 Dadurch wird die Entscheidung einiger Konflikte auf Private verlagert. Privatisierungsspielraum besteht hier in zwei Richtungen: Zum einen könnten auch die Länder, die bisher von der Ermächtigung noch nicht Gebrauch gemacht haben, eine solche Regelung einführen. Zum anderen könnte die Anzahl der Konflikte, bei denen ein solches Verfahren obligatorisch ist, ausgeweitet werden, zum Beispiel durch eine Erhöhung des Maximalstreitwerts von 750 Euro. Die Einführung und auch der Ausbau solcher Regelungen könnten allerdings Hürden für den Rechtsuchenden darstellen. Das Verfahren wird für ihn aufwändiger und poten­ tiell teurer. Schuldner bzw. Schuldnerinnen wissen dies schnell und könnten durch Zahlungsverweigerung zum Beispiel noch eher als bisher den Gläubiger oder die Gläubigerin dazu motivieren, das bestehende Recht nicht zu verfolgen.184 Geht sogar ein Teil der Tatsachenfeststellung vollständig auf einen privaten Schlichter bzw. eine Schlichterin über, ist der Zugang zur Rechtsprechung für den Rechtsuchenden eingeschränkt. Weiterhin könnte die außergerichtliche Streitschlich-

178

Gullo, Mediation unter der Herrschaft des Rechts?, 2006, S. 10. Von der Ermächtigung Gebrauch gemacht haben bisher die Länder Baden-Württemberg, Bayern, Brandenburg, Hessen, Nordrhein-Westfalen, Saarland, Sachsen-Anhalt und Schleswig-Holstein. Gottwald, § 108, Rdnr. 15. 180 Hess, Zivilprozessrecht, S. 5; Gottwald, § 1, Rdnr. 12. Deutlich wird der Bedeutungswandel durch Prütting/Schütze/Wieczorek, in: Schütze/Wieczorek, Zivilprozeßordnung, Einleitung, Rdnr. 57. Hier wird 1994 die Bedeutung noch als gering eingeschätzt, weil das Schiedsverfahren noch nur sehr selten obligatorisch ist. 181 Gottwald, § 108, Rdnr. 11. 182 Heßler, 15a EGZPO, Rdnr. 26. 183 So vorgeschlagen von Behrens, Recht und Politik 1997, 73 (75). 184 Siehe auch ausführliche Kritik unterschiedlicher Modelle bei Eichele, ZRP 30 (1997), 393 (394). 179

88

Teil 2: Justiz als Untersuchungsgegenstand

tung gefördert werden, indem spezialisierte Streitschlichter angerufen werden, die dann Verfahren häufiger erfolgreich gütlich zum Abschluss bringen.185 cc) Mediation Eine weitere Form privater Konfliktlösung stellt die Mediation dar. Dabei vermittelt ein Mediator oder eine Mediatorin zwischen den Parteien und versucht eine einvernehmliche Lösung zu erzielen.186 Die Mediation ist ein Konfliktlösungsverfahren zwischen mindestens zwei Seiten, die einen Konflikt vor allem im Hinblick auf die Zukunft lösen wollen. Die Teilnahme erfolgt freiwillig, die Konfliktlösung einvernehmlich. Ein neutraler Dritter bzw. eine neutrale Dritte187 ohne Entscheidungsgewalt übernimmt die Rolle der Moderation, gestaltet das Verfahren und macht Kompromissvorschläge.188 (1) Gerichtsexterne Mediation Bei der gerichtsexternen Mediation geht es um eine einvernehmliche Konfliktlösung durch eine neutrale Person. Deshalb handelt es sich um eine ausschließlich private Konfliktlösung189, denn die Lösung des Konflikts ist in der Mediation die Aufgabe der Parteien, während der Mediator bzw. die Mediatorin nur unterstützend tätig wird.190 Die Parteien sind nur auf privatrechtliche Handlungsformen beschränkt.191 Private Konfliktregelung gehört jedoch zum Untersuchungsgegenstand, wenn sie durch den Staat gezielt gefördert wird, um die Gerichte zu entlasten. Somit trägt der Staat dazu bei, dass eine Staatsaufgabe teilweise auf Private übergeht. Bislang kann eine außergerichtliche Mediation nach § 278 Abs. 5 S. 2 ZPO vom Richter bzw. der Richterin vorgeschlagen werden. Wird dem Vorschlag nicht gefolgt, bleibt es beim gewöhnlichen Verfahren.192 Empirische Untersuchungen zeigen, dass die Gerichte von dieser Möglichkeit nur sehr selten Gebrauch machen, sodass es auf diese Weise nur in geringem Ausmaß zu einer privaten 185

Greger, NJW 60 (2007), 3258 (3261). Hess, Zivilprozessrecht, S. 5–6; Gottwald, § 1, Rdnr. 15. 187 Vgl. hierzu auch Kracht, in: Haft/Gräfin von Schlieffen (Hrsg.), Handbuch Mediation, 2009, S. 267 (9 ff.). 188 Gullo, Mediation unter der Herrschaft des Rechts?, 2006, S. 11 ff.; v. Bargen, Gerichtsinterne Mediation, 2008, S. 15–21; Hopt/Steffek, in: Hopt/Steffek (Hrsg.), Mediation, 2008, S. 3 (12). Für eine Übersicht über die unterschiedlichen Verfahrensansätze innerhalb der Mediation siehe Lenz, Mediation und ihre gesetzliche Verankerung in Deutschland, 2008, S. 11. 189 Müller-Piepenkötter, DRiZ 80 (2002), 128 (128 f.). 190 Haft, in: Haft/Gräfin von Schlieffen (Hrsg.), Handbuch Mediation, 2009, S. 69 (37). 191 Wilke, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2007, S. 633 (90). 192 Greger, NJW 60 (2007), 3258 (3260); Ortloff, in: Dolde/Hansmann/Paetow u. a. (Hrsg.), Verfassung – Umwelt – Wirtschaft, 2010, S. 533 (537). 186

A. Rechtsprechung

89

Konfliktlösung durch Mediation kommt.193 In Reaktion hierauf bildeten sich verschiedene Initiativen, die das Ziel verfolgten, für die streitenden Parteien die Inanspruchnahme von Mediationen attraktiver zu machen. Dazu sollten die Kosten für eine anwaltliche Mediation vom Staat übernommen werden. Auch dieses Angebot wurde allerdings nur in geringem Umfang genutzt.194 Eine Privatisierung könnte nun erreicht werden, indem für bestimmte Konstellationen eine außergerichtliche Moderation obligatorisch wird.195 Danach könnte die Möglichkeit des Gerichts, nach Art. 278 Abs. 5 S. 2 ZPO eine externe Mediation vorzuschlagen, in eine Befugnis zur Anordnung eines solchen Verfahrens umgewandelt werden.196 Ein anderer Vorschlag für die Umsetzung dieses Prinzips sieht vor, dass die Partei, die den Versuch einer außergerichtlichen Mediation verweigert, die Kosten des gesamten Rechtsstreits (auch bei Erfolg des Rechtsstreits) zu tragen hat.197 Beides entspricht damit im Grundsatz einer obligatorischen außergerichtlichen Güteverhandlung. Der Unterschied zum bereits erläuterten Verfahren nach § 15 a EGZPO198 soll aber darin bestehen, dass erstens Qualifikationskriterien für die Schlichtungsstellen normiert werden und zweitens dieses Verfahren zielgenauer nur für solche Streitigkeiten eingesetzt wird, die der Sache nach überhaupt einer Mediation zugänglich sind.199 Dies ist dann nicht der Fall, wenn ein Ausgleich von Interessen nicht denkbar ist, weil ein Kompromiss aus tatsächlichen Gründen nicht möglich ist und es deshalb nur um ein ‚Ja oder Nein‘ geht. Problematisch ist dann aber, ob das Merkmal der Freiwilligkeit der Teilnahme an der Moderation noch gegeben ist und ob dies Auswirkungen auf die Erfolgsaussichten der Mediation hat. Eine weitere Möglichkeit, dieses Instrument im Sinne von Privatisierungen zu nutzen, wären Informationsmaßnahmen schon bei Einreichung der Klage, sodass die Prozessparteien, aber vor allem auch die Rechtsanwälte und -anwältinnen diese Möglichkeit stärker in Betracht ziehen.200 (2) Gerichtsinterne Mediation Eine Alternative zur gerichtsexternen Mediation ist die gerichtsinterne Mediation. Dabei wird eine Mediation zwischen den streitenden Parteien vom Gericht selbst durchgeführt. Dies bietet sich zum Beispiel dann an, wenn der Konflikt grundsätzlich nur durch einen umfassenden Interessensausgleich zu lösen ist, gleichzeitig 193 Greger, NJW 60 (2007), 3258 (3260); Ortloff, in: Dolde/Hansmann/Paetow u. a. (Hrsg.), Verfassung – Umwelt – Wirtschaft, 2010, S. 533 (537). 194 Greger, NJW 60 (2007), 3258 (3260). 195 Vorschlag von Greger, NJW 60 (2007), 3258 (3261). 196 Greger, NJW 60 (2007), 3258 (3261). 197 Insam/Tischendorf, Deutsches Mediationsgesetz (MedG), 2007, S. 20. 198 Siehe oben Zweiter Teil A. II. 1. b) bb). 199 Vorschlag von Greger: Greger, NJW 60 (2007), 3258 (3261); Greger, in: Greger/Unberath (Hrsg.), Die Zukunft der Mediation in Deutschland, 2008, S. 89 (94). 200 Ebenfalls Greger, NJW 60 (2007), 3258 (3261).

90

Teil 2: Justiz als Untersuchungsgegenstand

die Parteien aber – aus welchen Gründen auch immer – nicht zur Inanspruchnahme einer gerichtsexternen Mediation zu bewegen sind und auf einer gerichtlichen Klärung der Angelegenheit bestehen.201 Dies unterscheidet sich von der oben angesprochenen obligatorischen gerichtlichen Güteverhandlung dahingehend, dass es nicht nur um den Versuch geht, einen Rechtsstreit gütlich beizulegen, sondern um eine grundlegende Neuordnung der Beziehungen der streitenden Parteien für die Zukunft.202 Eine solche Neuordnung setzt aber die Neutralität des Richters bzw. der Richterin voraus, weshalb die gerichtsinterne Mediation zwar durch einen Richter oder eine Richterin, aber nicht durch den bzw. die bei Scheitern der Mediation streitentscheidenden Richter bzw. Richterin durchgeführt wird. Mediation erfordert zudem die Freiwilligkeit der Teilnahme durch die Parteien, die nicht gegeben ist, wenn ein Richter oder eine Richterin, der bzw. die weiterhin die Autorität zum Streitent­ scheid besitzt, die Verhandlungen moderiert und Lösungsvorschläge unterbreitet. Dementsprechend ist Mediation von der Aufgabe der Rechtsprechung grundlegend zu unterscheiden, sodass § 278 Abs. 1, 2 ZPO nicht als Ermächtigungsgrundlage hierfür in Betracht kommt.203 § 278 Abs. 5 S. 2 ZPO dagegen kann nur Grundlage für die gerichtsexterne Mediation sein.204 Fraglich ist deshalb, ob § 278 Abs. 5 S. 1 ZPO eine Legitimation für gerichtsinterne Mediation bietet. Doch der Verweis auf den beauftragten Richter nach § 361 ZPO führt nicht weiter, weil dieser als Mitglied des jeweiligen Prozessgerichts streitentscheidende/r Richter/-in und Mediator/-in in Personalunion wäre, was einer unbefangenen, neutralen Mediation zuwider liefe. § 362 ZPO ermöglicht dem Wortlaut nach nur die Übertragung an einen Richter bzw. eine Richterin eines anderes Gerichts, nicht aber – wie es in inhaltlicher Hinsicht sinnvoll wäre – an einen Richter bzw. Richterin eines anderen Spruchkörpers desselben Gerichts.205 Auch eine analoge Anwendung von § 278 Abs. 5 S. 1 ZPO206 scheidet mangels planwidriger Regelungslücke aus.207 Damit gibt es keine hinreichende rechtliche Grundlage für eine gerichtsinterne Mediation.208 Es wäre allerdings denkbar, eine solche Kompetenz für staatliche Gerichte einzuführen.209 Auf entsprechende gesetzgeberische Initiativen wird unten noch gesondert eingegangen.210 201

Greger, NJW 60 (2007), 3258 (3260). Greger, NJW 60 (2007), 3258 (3260). 203 Prütting, ZZP 124 (2011), 163 (164); Greger, NJW 60 (2007), 3258 (3260). 204 Prütting, ZZP 124 (2011), 163 (165); Greger, NJW 60 (2007), 3258 (3260). 205 Prütting, ZZP 124 (2011), 163 (165). 206 So v. Bargen, in: Haft/Gräfin von Schlieffen (Hrsg.), Handbuch Mediation, 2009, S. 943 (26); Ortloff, NJW 2008, 2544 (2546). 207 Prütting, ZZP 124 (2011), 163 (165). 208 Greger, NJW 60 (2007), 3258 (3260); Prütting, ZZP 124 (2011), 163 (165). Andere Ansicht Hess, ZZP 124 (2011), 137 (140; 146 f.). 209 Prütting, ZZP 124 (2011), 163 (166), sowie Greger, NJW 60 (2007), 3258 (3262), der dies allerdings im Ergebnis ablehnt, weil ein solcher Vorgang eine Ausweitung des Aufgabenbereichs wäre und deshalb politisch nicht mit den Privatisierungsmaßnahmen in den Bereichen Strafvollzug, Zwangsvollstreckung und Registerwesen zu vereinbaren sei. 210 Siehe unten Zweiter Teil A. II. 3. e). 202

A. Rechtsprechung

91

In Modellprojekten wurde die gerichtsinterne Mediation bereits seit 2002 auf der umstrittenen Rechtsgrundlage des §§ 278 Abs. 5 S. 1, 362 ZPO analog durchgeführt. Dabei sind Ausmaß und Art und Weise der Umsetzung von Bundesland zu Bundesland, teilweise auch von Gericht zu Gericht verschieden.211 Die Mediation wurde besonders im Bereich des Familienrechts vorangetrieben.212 In diesem Rechtsgebiet gibt es besonders viele Konflikte, die zwischenmenschliche und nicht rechtliche Gründe haben und für die daher eine Mediation oft das bessere Instrument ist213, weshalb in diesem Bereich bereits an vielen Gerichten Mediationsangebote eingeführt wurden.214 dd) Schiedsgerichtsbarkeit (1) Bedeutung Unter dem Begriff Schiedsgerichtsbarkeit soll hier „die verbindliche Entscheidung einer zivilrechtlichen Streitigkeit zwischen Privaten durch eine oder mehrere Privatpersonen, deren Entscheidungszuständigkeit auf einer privatautonomen Vereinbarung der Parteien beruht“215, verstanden werden. Das private Verfahren ist keine Prozessvoraussetzung für die Inanspruchnahme staatlicher Rechtsprechung, sondern tritt selbstständig alternativ neben sie.216 Private Schiedsgerichtsbarkeit hat es in fast allen historischen Rechtssystemen gegeben und sie entwickelte sich in neuerer Zeit vor allem in zwischenstaatlichen Konflikten und im Bereich internationaler Handelsbeziehungen.217 Gerade dort besteht ein kaum überwindbares Problem einer staatlichen streitigen Rechtsprechung: Eine Partei kennt sich im Rechtssystem des Landes des zuständigen Gerichts nicht aus. Da die Konflikte wiederkehrend sind, besteht insofern gerade bei international tätigen Unternehmen ein dauerhaftes Problem. Dies ist keine völlig neue Entwicklung. Bereits Anfang des 20. Jahrhunderts haben sich internationale Schiedsgerichte entwickelt, zum Beispiel das Internationale Schiedsgericht der Internationalen Handelskammer Paris (ICC) und viele andere.218 Die Bedeutung der Schiedsgerichtsbarkeit in der Wirtschaft nimmt dabei zu.219 Doch nicht nur bei internationalen Rechtsstrei 211

Hess, ZZP 124 (2011), 137 (140 f.). Paul, in: Greger/Unberath (Hrsg.), Die Zukunft der Mediation in Deutschland, 2008, S. 153 (153). 213 Paul, in: Greger/Unberath (Hrsg.), Die Zukunft der Mediation in Deutschland, 2008, S. 153 (154 f.). 214 Trossen, in: Haft/Gräfin von Schlieffen (Hrsg.), Handbuch Mediation, 2009, S. 987 (32). 215 Ebbing, Private Zivilgerichte, 2003, S. 6; 28. 216 Zur Abgrenzung siehe auch Ebbing, Private Zivilgerichte, 2003, S. 7. 217 Müller-Piepenkötter, DRiZ 80 (2002), 128 (128). 218 Müller-Piepenkötter, DRiZ 80 (2002), 128 (128). 219 Schuppert, in: Schuppert (Hrsg.), Der Gewährleistungsstaat – Ein Leitbild auf dem Prüfstand, 2005, S. 11 (40). 212

92

Teil 2: Justiz als Untersuchungsgegenstand

tigkeiten spielt die Schiedsgerichtsbarkeit eine bedeutende Rolle.220 Untersuchungen über die Häufigkeit ihrer Inanspruchnahme, der Verfahrensdauer, der Erfolgsquote oder der Zufriedenheit der Parteien fehlen allerdings soweit ersichtlich.221 Als Vorteile gelten aber allgemein die Vertraulichkeit des Verfahrens, die höhere Sachkunde des Richters bzw. der Richterin und die geringeren Kosten einer solchen Entscheidung.222 (2) Verfahren Nach der deutschen Zivilprozessordnung erfolgt die schiedsgerichtliche Entscheidung wie folgt: die Parteien schließen eine Schiedsvereinbarung nach § 1029 Abs. 1 ZPO, durch die sie sich dem Schiedsspruch eines privaten Schiedsgerichts unterwerfen.223 Streitgegenstand können dabei grundsätzlich gemäß § 1030 ZPO alle vermögensrechtlichen Ansprüche sein. Bei nicht-vermögensrechtlichen Streitigkeiten kommt es darauf an, ob die Parteien über den Streitgegenstand auch einen Vergleich schließen dürfen. Ausgenommen sind einige spezielle Ansprüche, zum Beispiel Mietstreitigkeiten. Hier sieht der Gesetzgeber ein besonders schutzwürdiges Rechtsgut, das ein Urteil durch staatliche Rechtsprechung erfordert.224 Dabei einigen sich die Parteien autonom auf einen Schiedsrichter bzw. -richterin und bestimmen auch im Übrigen das Verfahren. Dieses endet mit einer verbindlichen Entscheidung, die auch gemäß § 1055 ZPO in Rechtskraft erwächst und damit vollstreckbar ist. Im Unterschied zu Mediationen wird bei der Schiedsgerichtsbarkeit also die Entscheidung nicht durch die Parteien, sondern durch einen neutralen Dritten getroffen, der ein Privater ist.225 Das Gericht weist auf Antrag eine Klage zu einem Gegenstand, zu dem die Beteiligten eine Schiedsvereinbarung geschlossen haben, nach § 1032 Abs. 1 ZPO ab.226 Aufgrund dieser Verbindlichkeit handelt es sich um privatisierte Rechtsprechung.227

220 Schuppert, in: Schuppert (Hrsg.), Der Gewährleistungsstaat – Ein Leitbild auf dem Prüfstand, 2005, S. 11 (40). 221 Müller-Piepenkötter, DRiZ 80 (2002), 128 (128). 222 Müller-Piepenkötter, DRiZ 80 (2002), 128 (128). 223 Wilke, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2007, S. 633 (91). 224 Müller-Piepenkötter, DRiZ 80 (2002), 128 (129). 225 Seifert, in: Pitschas/Walther (Hrsg.), Mediation in der Verwaltungsgerichtsbarkeit, 2005, S. 59 (77). 226 Wilke, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2007, S. 633 (91). 227 Müller-Piepenkötter, DRiZ 80 (2002), 128 (129).

A. Rechtsprechung

93

ee) Beleihung Privater Private Rechtsprechung durch Beleihung läge dann vor, wenn der Staat einen Privaten im Wege der öffentlich-rechtlichen Beleihung mit der Rechtsmacht versehen würde, eine Entscheidung in einem Rechtsstreit verbindlich zu treffen, ohne dass es einer privatautonomen Vereinbarung der Parteien bedürfte.228 Problematisch ist hier die wirtschaftliche Abhängigkeit des beliehenen Privaten von den Auftraggebern.229 Eine Beleihung im Bereich der Rechtsprechung wird als Option zwar vereinzelt erwähnt, aber soweit ersichtlich nicht ernsthaft diskutiert. Sie bleibt deshalb in dieser Untersuchung unberücksichtigt. c) Verwaltungsrechtsprechung Privatisierungstendenzen in der Verwaltungsrechtsprechung hängen eng mit einer Veränderung des Verwaltungshandelns selbst zusammen. Bevor also hier konkrete Privatisierungen dargestellt werden, wird zunächst in aller Kürze der Zusammenhang zur Veränderung des Verwaltungshandelns erläutert. aa) Veränderung des Verwaltungshandelns Gesetzesvollzug durch die Verwaltung ist vom Leitbild einer ‚klassischen‘ hoheitlich und einseitig handelnden Verwaltung geprägt. Empirische Beobachtungen des Verwaltungshandelns zeigen jedoch, dass sich der Vollzug von Gesetzen durch die Verwaltung verändert. Einseitige hierarchische Beziehungen werden teilweise durch gleichberechtigte Interaktionen zwischen Verwaltung und privaten Akteuren ersetzt.230 Diese Zusammenarbeit wird aber nicht nur empirisch beobachtet. Sie ist auch deshalb relevant, weil sie unter dem Stichwort ‚Gewährleistungsstaat‘ auch normativ eingefordert wird. Danach zielt die Kooperation mit Privaten darauf ab, diese dazu zu bringen, Beiträge zum Allgemeinwohl zu leisten.231 Damit geht ein steigender Einfluss der Privaten auf den Inhalt der Politik, also auf die Bestimmung des Allgemeinwohls, einher.232 Es wird sogar vermutet, dass auf diese Weise die Verhandlung zwischen Verwaltung und privaten 228

Ebbing, Private Zivilgerichte, 2003, S. 8 f. Ebbing, Private Zivilgerichte, 2003, S. 9. 230 Rossen-Stadtfeld, VerwArch 97 (2006), 23 (35); Böttiger, VR 2006, 309 (312); Lehr, Staatliche Lenkung durch Handlungsformen, 2010, S. 220 ff.; Bader, Gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht, 2009, S. 58. 231 Siehe zu dieser Diskussion Schuppert, in: Bundesministerium des Innern (Hrsg.), Verwaltungskooperationsrecht (Public Privat Partnership), 2001, S. 1 (108–117), Schuppert, in: Schuppert (Hrsg.), Der Gewährleistungsstaat – Ein Leitbild auf dem Prüfstand, 2005, S. 11 (38 f.), Schuppert, Staat als Prozess, 2010, S. 54–60. 232 Siehe hierzu Töller, in: Schuppert/Zürn (Hrsg.), Governance in einer sich wandelnden Welt, 2008, S. 282 (286 ff.; 306). 229

94

Teil 2: Justiz als Untersuchungsgegenstand

Akteuren zum wichtigsten Medium der Kommunikation, noch vor der einseitigen Verhaltenssteuerung durch Verwaltungsakt geworden ist.233 Es verändert sich jedoch nicht nur der Steuerungsmodus der Verwaltung, sondern auch ihre Funktion. Jedenfalls für langfristige, institutionalisierte Verhandlungssysteme können Verhandlungen die politische, inhaltliche Normierung gestalten, den Vollzug vorbereiten und begleiten und schließlich – bei Bedarf – rechtlich bindende Entscheidungen treffen.234 Diese Entwicklung erfolgt zudem keineswegs nur ‚offiziell‘, sondern vollzieht sich in der Form des informalen Verwaltungshandelns, also durch inoffizielle Absprachen oder „Agreements“.235 Betroffen ist in erster Linie die klassische, entscheidende Verwaltung. Es besteht aber auch ein Bezug zur Verwaltungsrechtsprechung. Wenn sich nämlich die Art und Weise der Entscheidungsfindung innerhalb der Verwaltung verändert, hat dies auch Auswirkungen auf die gerichtliche Überprüfung dieses Verwaltungshandelns. bb) Zusammenhang von Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess Die Verwaltung öffnet sich folglich für Einflüsse von Zivilgesellschaft, Wirtschaft und sonstigen privaten Akteuren. Wenn Private in die Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben eingebunden werden, bietet dies natürlich auch Potential für eine neue Art von Konflikten. Soweit das hierarchische Verhältnis zwischen Staat und Privaten aufgelöst wird, verändert dies auch die Struktur eventuell auftretender Konflikte. Während im hierarchischen Staat die Verwaltung eigenständig nach Maßgabe der Gesetze entscheidet und im Konfliktfall eine gerichtliche Überprüfung dieser Entscheidung zur Folge hat, ist dies für Konflikte bei kooperativem Verwaltungshandeln nicht selbstverständlich. Das Verhältnis ist hier – zumindest sollte dies der Anspruch sein – von offener Kommunikation, konstruktiver Zusammenarbeit und vertrauensvollem Umfang geprägt. In einem solchen Umfeld kann eine auf Einvernehmlichkeit ausgerichtete Mediation ein angemessenerer Umgang mit Konflikten sein.236 Mediation meint hier nicht eine Mediation im Verwaltungsverfahren selbst237, sondern die Lösung eines Konflikts in einer 233

Rossen-Stadtfeld, VerwArch 97 (2006), 23 (35 f.), der sogar bezweifelt, dass die Verwaltung noch eine Wahl hat, wie sie mit ihrer Umwelt interagiert. 234 Rossen-Stadtfeld, VerwArch 97 (2006), 23 (37). 235 Lehr, Staatliche Lenkung durch Handlungsformen, 2010, S. 227; siehe auch RossenStadtfeld, VerwArch 97 (2006), 23 (38). 236 Ortloff, in: Haft/Gräfin von Schlieffen (Hrsg.), Handbuch Mediation, 2009, S. 1007 (2); Pitschas, DÖV 64 (2011), 333 (334). 237 Eine solche Mediation ist für das Verwaltungshandeln aber durchaus relevant, weil sie die Entstehung von Konflikten verhindern kann. Siehe hierzu Böttiger, VR 2006, 309 (310); Lehr, Staatliche Lenkung durch Handlungsformen, 2010, S. 230 ff.; Kaltenborn, Streitvermeidung und Streitbeilegung im Verwaltungsrecht, 2007, S. 108 ff.; Schillinger, Mediation im Verwaltungsrecht, 2003, S. 61 ff.; Holznagel/Ramsauer, in: Haft/Gräfin von Schlieffen (Hrsg.), Handbuch Mediation, 2009, S. 683 sowie mit Blick auf den Konflikt ‚Stuttgart 21‘ Fuchs/Hehn/Wagner, UPR 31 (2011), 81 (81).

A. Rechtsprechung

95

Beziehung von verschiedenen Akteuren im Verwaltungsprozess. Dieser hängt eng mit der Mediation im Verwaltungsverfahren zusammen, ist aber systematisch von ihr zu unterscheiden.238 Erstere ist eine Variante der soeben beschriebenen Kooperation von Verwaltung und Gesellschaft.239 Sie ist aber eine Handlungsform der Verwaltung und gehört deshalb hier nicht zum Gegenstand der Untersuchung. Auch im Bereich der Verwaltungsrechtsprechung bietet die Mediation also Potential für Privatisierungen. Gefordert wird „statt einer überwiegend justizförmigen Konfliktkultur solche Konfliktlösungsmechanismen zu stärken, die wie die Schlichtung oder die Mediation ohne die staatliche Rechtsdurchsetzungsmacht auszukommen suchen.“240 Da die Bindung an Gesetz und Recht für die Verwaltung bestehen bleibt, kann Verwaltungshandeln nur insoweit kooperativ erfolgen, wie die Verwaltung überhaupt einen Spielraum bei ihrer Entscheidung hat. Unbestimmte Rechtsbegriffe und komplexere materielle Regelungen in zahlreichen Rechtsgebieten, beispielsweise im Umweltrecht241, bilden solche Spielräume und führen dazu, dass hoheitliches Handeln durch einseitigen Verwaltungsakt zunehmend durch Verhandlungslösungen ersetzt wird. Beispiele für verwaltungsrechtliches Handeln mit einem Spielraum für die Verwaltung sind der Verwaltungsvertrag nach § 54 S. 1 VwVfG, unbestimmte Rechtsbegriffe, behördliche Ermessensentscheidungen oder auch das Planfeststellungsverfahren nach §§ 72 ff. VwVfG.242 Außerdem kommt bereits – wie erwähnt – im Verwaltungsverfahren selbst Mediation zum Einsatz. So ermöglicht § 4b BauGB den Einsatz der Mediation in der Bauleitplanung. Die Norm macht hinsichtlich des Verfahrens keine weiteren Vorgaben, sodass der Mediator bzw. die Mediatorin hier weitgehend frei ist.243 Kommt es in diesen Fällen dennoch zum Konflikt, wäre es sachgerecht, das Ergebnis der Aushandlung zum Prüfungsmaßstab zu machen. Da die Rechtsprechung aber (ausschließlich) an Gesetz und Recht gebunden ist, kann es hier zu einem Aufeinandertreffen unterschiedlicher Funktionslogiken kommen, was das Finden sachgerechter Lösungen erschweren könnte.244 238

Pitschas, NVwZ 23 (2004), 396 (400). Steinberg, ZUR 2011, 340 (345 f.), der darauf hinweist, dass die maßgebliche Entscheidung letztlich von der Verwaltung einseitig getroffen wird und diese nur das Mediationsergebnis bei ihrer Entscheidung berücksichtigt, sodass insofern nicht von einer ‚echten‘ Mediation gesprochen werden kann. 240 Schuppert, in: Schuppert (Hrsg.), Der Gewährleistungsstaat – Ein Leitbild auf dem Prüfstand, 2005, S. 11 (40). 241 Rossen-Stadtfeld, VerwArch 97 (2006), 23 (42). 242 Ortloff, in: Haft/Gräfin von Schlieffen (Hrsg.), Handbuch Mediation, 2009, S. 1007 (15– 36); Böttiger, VR 2006, 309 (311); Bader, Gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht, 2009, S. 82. 243 Battis, DÖV 2011, 340 (343–345). 244 Ähnlich auch Pitschas, in: Pitschas/Walther (Hrsg.), Mediation in der Verwaltungsgerichtsbarkeit, 2005, S. 33 (37 ff.). Dies ist natürlich nicht in allen Fällen eines kooperativen Verwaltungshandelns der Fall. So ist es beispielsweise problemlos möglich, dass ein öffentlich-rechtlicher Vertrag auch gerichtlich überprüft wird. Zur Problematik siehe auch Bader, Gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht, 2009, S. 60. 239

96

Teil 2: Justiz als Untersuchungsgegenstand

Ein Gericht, das aufgrund eines Konflikts das Verwaltungshandeln überprüft, könnte durch einen Diskurs mit den Parteien sachgerechtere Lösungen entwickeln als durch einseitige Entscheidungen.245 Auf diese Weise könnte Mediation „ein nichtjudizierbares Flexibilisierungselement des Rechts“246 werden. Dafür bieten sich im Bereich der Verwaltungsrechtsprechung insbesondere solche Fallkonstellationen an, in denen es eine rechtliche oder faktische Dauerbeziehung zwischen der Behörde und dem klagenden oder beklagten Privaten gibt und deshalb eine rein rechtliche Entscheidung eines Konflikts mit hoher Wahrscheinlichkeit weitere Rechtsstreitigkeiten nach sich zöge.247 Dies scheint erst recht notwendig, soweit kooperatives Verwaltungshandeln nicht nur empirisch festgestellt, sondern auch normativ gefordert wird, denn dann ist es eine Funktionsvoraussetzung für das Gelingen einer Verhandlung zwischen Behörde und Privaten, dass das ausgehandelte Ergebnis auch im Konfliktfall maßgeblicher Prüfungsmaßstab (natürlich nur im Rahmen der gesetzlichen Grenzen) ist. Das bedeutet: Die Veränderungen des Verwaltungshandelns wirken sich auch auf die Aufgabenwahrnehmung der Verwaltungsgerichtsbarkeit aus.248 Alle Staatsorgane müssen ihrer Funktion entsprechend organisiert sein. Wenn sich aber das Verwaltungshandeln ändert, könnte dies auch bedeuten, dass die Verwaltungsgerichtsbarkeit entsprechende Änderungen berücksichtigen muss und deshalb neue Formen der Aufgabenwahrnehmung benötigt.249 Zudem gibt es durchaus auch im Verhältnis von Bürgerinnen und Bürgern zur Verwaltung oder gar zwischen unterschiedlichen Stellen der Verwaltung Konflikte untereinander, die nicht ein Sachproblem, sondern die Beziehung zwischen den Parteien betreffen.250 Auch hier kann Mediation ein besserer Ansatz der Konfliktlösung sein.251 Eine solche Veränderung der Aufgabenwahrnehmung wird allerdings auch kritisch gesehen. So wird bezweifelt, dass das Gericht damit noch in angemessener Art und Weise seiner Funktion der Kontrolle der Einhaltung des Rechts nachkommen kann.252 Es könnte sich leicht zu sehr auf die Interessen der Parteien beziehen und die allgemeinen Interessen, die sich in Normen ausdrücken, weniger berücksichtigen. Mediation im Verwaltungsprozess wird deshalb an dieser Stelle nur als empirisches Phänomen, nicht aber als normative Prämisse behandelt. 245

Ortloff, in: Haft/Gräfin von Schlieffen (Hrsg.), Handbuch Mediation, 2009, S. 1007 (1–2). Gräfin von Schlieffen, in: Haft/Gräfin von Schlieffen (Hrsg.), Handbuch Mediation, 2009, S. 197 (39). 247 Ortloff, in: Haft/Gräfin von Schlieffen (Hrsg.), Handbuch Mediation, 2009, S. 1007 (88). 248 Diese Konsequenz wird mitunter in der Form der empirischen Beobachtung aufgezeigt, obwohl eine nähere Begründung und Erläuterung unterbleibt. So zum Beispiel bei v. Bargen, Die Verwaltung 43 (2010), 405 (420). Auf diese Weise wird diese Entwicklung aber im Grunde doch normativ postuliert. 249 Pitschas, in: Pitschas/Walther (Hrsg.), Mediation im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, 2008, S. 11 (15 f.; 25 f.). 250 v. Bargen, Die Verwaltung 43 (2010), 405 (422). 251 Pitschas, in: Pitschas/Walther (Hrsg.), Mediation im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, 2008, S. 163 (165); Pitschas, NVwZ 23 (2004), 396 (396 f.). 252 Bader, Gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht, 2009, S. 61 f. 246

A. Rechtsprechung

97

cc) Auswirkungen des Wandels Als Vorteil einer Mediation wird allgemein die durch die konsensuale Entscheidungsfindung erreichte höhere Akzeptanz angesehen. Dadurch könne ein optimaler Ausgleich der beteiligten Individual- und Allgemeininteressen erreicht werden.253 Gleichzeitig sei aber an der „Letztentscheidung und Letztverantwortung seitens der Verwaltung nicht zu rütteln.“254 Diese Letztverantwortung vermag aber nichts daran zu ändern, dass der private Einfluss auf das Recht steigt. Zwar darf der Rahmen, den das Recht setzt, nicht überschritten werden, innerhalb dieses Rahmens dominiert jedoch das Interesse an einer effektiven Entscheidung, wofür die Zustimmung auch der beteiligten privaten Akteure als Voraussetzung angesehen wird.255 Wird eine konsensuale Entscheidung als wünschenswertes Ziel definiert256, dann ist der Einfluss Privater die notwendige Folge.257 Positiv formuliert erfolgt anstelle eines Rechtsstreits „eine Annäherung der Beteiligten in deren wahren Interessengegensätzen“258. Andererseits bedeutet dies auch in der Konsequenz, dass die Entscheidung sich eben nicht mehr aus einer – zumindest in normativer Hinsicht bestehenden – Bindung an das Allgemeinwohl ergibt, sondern Individualinteressen berücksichtigt werden, soweit es das Gesetz zulässt. Wo ein Gericht nur prüfen kann, ob die Verwaltung Ermessensfehler begangen hat und damit die Entscheidungsmacht beim Staat belässt, erhält bei einer Konfliktlösung durch Mediation der Private einen wesentlichen Einfluss. Er steht mit dem Staat auf einer Stufe. Diese Entwicklung wird teilweise damit gerechtfertigt, dass die höhere Effektivität konsensualer Entscheidungen diese Verschiebung des Einflusses rechtfertige, weil die Betroffenen der Entscheidung davon letztlich profitierten.259 Ob dies tatsächlich so ist, kann hier nicht im Einzelnen untersucht werden. Es bestehen diesbezüglich aber erhebliche Zweifel, da die Erfolgsbedingungen einer Mediation eine Begrenzung des Kreises der Beteiligten sowie eine weitgehende Vertraulichkeit sind, die wiederum dem demokratischen Gehalt einer Entscheidungsfindung eher abträglich sind.260

253

Pitschas, DÖV 64 (2011), 333 (335). Pitschas, DÖV 64 (2011), 333 (335). Siehe zudem auch Steinberg, ZUR 2011, 340 (345 f.); Lehr, Staatliche Lenkung durch Handlungsformen, 2010, S. 232; Hebeler, Verwaltungspersonal, 2008, S. 64. 255 Pitschas, DÖV 64 (2011), 333 (337). 256 Siehe hierzu Hebeler, Verwaltungspersonal, 2008, S. 33 f.; 62. 257 Vgl. Lehr, Staatliche Lenkung durch Handlungsformen, 2010, S. 268 f. 258 Pitschas, DÖV 64 (2011), 333 (337). 259 Ortloff, in: Haft/Gräfin von Schlieffen (Hrsg.), Handbuch Mediation, 2009, S. 1007 (90; 94). 260 Rossen-Stadtfeld, VerwArch 97 (2006), 23 (45 f.). 254

98

Teil 2: Justiz als Untersuchungsgegenstand

dd) Umsetzung (1) Gerichtsinterne Mediation Es wird vorgeschlagen, dem Richter bzw. der Richterin auch die Kompetenz zur Konfliktlösung mittels einer Mediation zu übertragen, damit er auf diese Weise eine gütliche Einigung herbeiführen kann.261 Dies wird auch als „zeitgemäße Weiterentwicklung des Instituts des „Vergleichs“ im Verwaltungsprozess“262 bezeichnet. Gesetzliche Grundlage innerhalb der VwGO ist hier bisher nur § 87 Abs. 1 S. 2 Nr. 1, der jedoch eine Güteverhandlung nicht obligatorisch vorschreibt, sondern es in das Ermessen des Richters bzw. der Richterin stellt, die Parteien zu einer solchen Verhandlung zu laden.263 Diese Regelung entspricht allerdings der Güteverhandlung nach § 278 Abs. 5 S. 1 ZPO im Zivilrecht, bei der sich der entscheidende Richter oder die Richterin lediglich mediativer Techniken bedienen kann. Dies ist deshalb auch im Verwaltungsrecht keine Privatisierung.264 Die Rechtsgrundlage für die Mediation selbst ist umstritten. Genannt wird sowohl § 4 Abs. 2 Nr. 1 DRiG (Mediation als Aufgabe der Gerichtsverwaltung) als auch § 278 Abs. 2, 5 ZPO in Verbindung mit § 173 VwGO (Mediation als Aufgabe der Rechtsprechung).265 Im Rahmen dieser Untersuchung kommt es aber auf eine solche Ausgestaltung im Einzelnen nicht an, sodass die Frage hier offen bleiben kann. Eine solche gerichtsinterne Mediation im Verwaltungsverfahren wird bereits an vielen Gerichten praktiziert.266 Sie breitete sich relativ schnell aus. Sie begann mit Modellprojekten in Berlin im Jahr 2000267, wurde in zahlreichen weiteren Modellprojekten erprobt268 und wird inzwischen an vielen Verwaltungsgerichten in ganz 261 Siehe hierzu Pitschas, DÖV 64 (2011), 333 (336); Ortloff, NVwZ 23 (2004), 385 (388), Ortloff, in: Haft/Gräfin von Schlieffen (Hrsg.), Handbuch Mediation, 2009, S. 1007 (81–96); Härtel, JZ 60 (2005), 753 (757–758). 262 Walther, in: Pitschas/Walther (Hrsg.), Mediation im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, 2008, S. 153 (153). 263 Schenke, 12. Aufl. (2009), Verwaltungsprozessrecht, Rdnr. 12b. 264 Ziekow, NVwZ 23 (2004), 390 (394). 265 Härtel, JZ 60 (2005), 753 (760). Bader sieht in beiden Möglichkeiten keine ausreichende Rechtsgrundlage, sondern leitet das Recht des Richters bzw. der Richterin, Mediation vorzuschlagen, aus seiner Rechtsprechungsaufgabe nach Art. 92 GG her. Nur für die dienstrechtliche Zulässigkeit der Durchführung selbst wird § 4 DRiG herangezogen. Bader, Gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht, 2009, S. 102; 119; 139. 266 Härtel, JZ 60 (2005), 753 (759); Düvelshaupt, SächsVBl. 2011, 104 (104). Siehe auch ­Bader, Gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht, 2009, S. 38 ff. 267 Ortloff, in: Haft/Gräfin von Schlieffen (Hrsg.), Handbuch Mediation, 2009, S. 1007 (86), Ortloff, in: Dolde/Hansmann/Paetow u. a. (Hrsg.), Verfassung – Umwelt – Wirtschaft, 2010, S. 533 (535); v. Bargen, Die Verwaltung 43 (2010), 405 (407). 268 Walther, in: Pitschas/Walther (Hrsg.), Mediation im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, 2008, S. 83 (84); Walther, in: Pitschas/Walther (Hrsg.), Mediation im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, 2008, S. 131 (131 ff.).

A. Rechtsprechung

99

Deutschland regulär praktiziert.269 Ihr Einsatz ist auch dort geplant, wo er bislang noch nicht erfolgt, sodass von einem flächendeckenden Einsatz gesprochen werden kann.270 (2) Gerichtsexterne Mediation Auch eine außergerichtliche Mediation ist im Verwaltungsrecht möglich.271 Zum einen existiert sie in Konstellationen, in denen ein Konflikt noch überhaupt nicht bei einem Gericht anhängig ist, sodass es dementsprechend fraglich ist, ob dies dann zum Themenbereich der Privatisierung zählt. Allerdings lässt sich gemäß § 173 VwGO auch der bereits erwähnte § 278 Abs. 5 S. 2 ZPO anwenden.272 Deshalb kann auch der/die Verwaltungsrichter/-in den Parteien eine Mediation vorschlagen, von der vor allem in komplexen Fällen Gebrauch gemacht wird.273 Dementsprechend ist es auch hier denkbar, durch entsprechende Regelungen die Inanspruchnahme außergerichtlicher Mediation zu intensivieren, zum Beispiel mittels einer Regelung, die einen außergerichtlichen Mediationsversuch obligatorisch vorschreibt oder durch die staatliche Förderung außergerichtlicher Mediationsangebote. ee) Sonderfall: Mediation in Strafvollzugssachen (1) Rechtsschutz im Strafvollzug In Berlin wurde im Jahr 2009 ein Pilotprojekt in der Justizvollzugsanstalt Tegel gestartet, das bei Anträgen auf gerichtliche Entscheidung nach den §§ 109 ff. StVollzG seitens des Gefangenen eine richterliche Mediation vorsieht.274 Einen solchen Antrag können Gefangene dann stellen, wenn sie mit Entscheidungen der Strafvollzugsanstalt über bestimmte Vollzugsmaßnahmen oder -bedingungen nicht einverstanden sind. Derartige Verfahren werden meist im schriftlichen Verfahren erörtert, das in der Regel eine langwierige Korrespondenz zwischen Gefangenem bzw. dessen Rechtsanwalt, dem/der Richter/-in und den verantwortlichen Personen in der Justizvollzugsanstalt nach sich zieht. Selbst wenn die Mühen eines 269

Ortloff, in: Haft/Gräfin von Schlieffen (Hrsg.), Handbuch Mediation, 2009, S. 1007 (86). Ortloff, § 104, Rdnr. 82; Hehn, in: Haft/Gräfin von Schlieffen (Hrsg.), Handbuch Mediation, 2009, S. 175 (61). 271 Ortloff, NVwZ 23 (2004), 385 (387). 272 Ortloff, § 104, Rdnr. 83. 273 Ortloff, § 104, Rdnr. 83. 274 Aussage der zuständigen Projektleiterin Richterin am Landgericht Melanie Vogt, nach Abgeordnetenhaus von Berlin, 16. Wahlperiode, Wortprotokoll Ausschuss für Verfassungsund Rechtsangelegenheiten, Immunität und Geschäftsordnung, 79. Sitzung, 24. August 2011, S. 2. 270

100

Teil 2: Justiz als Untersuchungsgegenstand

solchen Verfahrens auf sich genommen werden, führt es oft zu nicht sachgerechten Ergebnissen, weil die Angelegenheit nur unter formalen Gesichtspunkten beurteilt wird. Der eigentliche Konflikt bleibt dagegen unbearbeitet. Der betroffene Gefangene fühlt sich unter Umständen missverstanden.275 Dies leuchtet ein: Eine Vollzugsmaßnahme bedeutet aus der Perspektive des Gefangenen meist eine unmittelbare Verschlechterung seiner Lebensbedingungen. Empfindet er diese Maßnahme als rechtswidrig oder auch nur ungerecht, hat er das Bedürfnis nach Überprüfung der Entscheidung durch einen neutralen Dritten, was ihm in einem Rechtsstaat über den gerichtlichen Rechtsschutz auch gewährt wird. Ein monatelanges formalisiertes Verfahren wird dann aber dem vermutlich überwiegend emotional geleiteten Bedürfnis des Gefangenen nach Überprüfung nicht gerecht. Es ist geeignet, seine Kooperationsbereitschaft womöglich noch zu verschlechtern. (2) Mediation als Reaktion In dem Pilotprojekt reagiert das Land Berlin nun auf diese insgesamt für alle Seiten (Gefangener, Vollzugsbeamte/-beamtinnen, Richter/-innen) unbefriedigende Situation, indem es einer gerichtlichen Überprüfung eine richterliche Mediation vorschaltet.276 Dabei kommen Richter/-innen, die eine Zusatzausbildung absolviert haben und im konkreten Fall nicht für die gerichtliche Entscheidung zuständig sind, in die Justizvollzugsanstalt und versuchen vor Ort mit den beteiligten Personen eine sinnvolle Lösung zu erarbeiten. Sie können dabei auch die Interessen und tiefer liegenden Konfliktursachen berücksichtigen.277 Voraussetzungen sind, dass der Konfliktgegenstand mediationsgeeignet ist, also überhaupt ein Ermessensspielraum seitens der Behörde besteht, und dass die Teilnahme an der Mediation wirklich freiwillig erfolgt, für den Gefangenen also keine Nachteile bei einer Ablehnung des Verfahrens entstehen.278 Die Mediation soll geeignet sein, rechtlich nicht lösbare Konflikte durch einen konstruktiven Dialog zu lösen oder die bestehende Situation zumindest zu verbessern.279

275

Vogt/Schammler, FS 2009, 330 (331). Schammler, Die gerichtliche Mediation in Strafvollzugssachen, 2007/2008, S. 18 f. 277 Schammler, Die gerichtliche Mediation in Strafvollzugssachen, 2007/2008, S. 20 ff. 278 Vogt/Schammler, FS 2009, 330 (332). 279 Aussage der zuständigen Projektleiterin Richterin am Landgericht Melanie Vogt, nach Abgeordnetenhaus von Berlin, 16. Wahlperiode, Wortprotokoll Ausschuss für Verfassungsund Rechtsangelegenheiten, Immunität und Geschäftsordnung, 79. Sitzung, 24. August 2011, S. 3. 276

A. Rechtsprechung

101

2. Vorgehensweise und Zusammenfassung a) Vorgehensweise In den unterschiedlichen Bereichen der Rechtsprechung gibt es, wie gezeigt wurde, mehrere unterschiedliche Ansätze, einen Teil der grundsätzlich von staatlichen Gerichten wahrgenommenen Aufgaben auf Private zu verlagern. Viele Ansätze sind noch im Entstehungsprozess begriffen und unterscheiden sich damit in vielen Einzelheiten. Einzelne Privatisierungen sind zudem oft noch nicht konkret geplant und erst recht nicht vollzogen, sondern bislang nur vorgeschlagen worden. Die rechtlichen Voraussetzungen und Rahmenbedingungen dieser konkreten Ansätze bedürfen gegebenenfalls einer speziellen Untersuchung. Vorliegend geht es aber darum, die Auswirkungen der Aufgabenverlagerung vom Staat auf private Akteure darzustellen. Deshalb muss nicht jeder Ansatz einzeln behandelt werden. Würden beispielsweise die verfassungsrechtlichen Grenzen für die Rechtsprechung, die sich aus einer bestimmten Grundgesetznorm ergeben, für jedes einzelne Verfahren ermittelt, könnte eine übersichtliche Darstellung kaum noch gewährleistet werden. Für das hier verfolgte Forschungsziel, also die Analyse der Privatisierung der Justiz und damit der Rechtsprechung als Teil der Justiz, reicht es aber aus, aus den hier dargestellten Privatisierungsmaßnahmen bestimmte Typen zu bilden, mit denen dann im weiteren Verlauf der Untersuchung gearbeitet werden kann. Aus den daraus gewonnenen Erkenntnissen können dann leicht Rückschlüsse für konkrete Privatisierungsprojekte gezogen werden. b) Zwei Ansätze Alle Privatisierungen im Bereich der Rechtsprechung basieren auf zwei Grundmodellen. Es gibt zum einen die private streitige Rechtsprechung. Dabei unterwerfen sich die Parteien in bestimmten Situationen einem privaten Schiedsgericht, das einen Konflikt durch Rechtsprechung verbindlich entscheidet. Zum anderen existiert der Ansatz der privaten Konfliktlösung ohne Rechtsprechung durch Übereinkunft der Parteien. Dieser Ansatz wird in vielen unterschiedlichen Varianten und mit unterschiedlichen Begriffen verfolgt, die hier aus praktischen Gründen unter dem Oberbegriff Mediation zusammengefasst werden. c) Mediation Der Ansatz Mediation muss nun weiter ausdifferenziert werden. Dabei wird zunächst danach unterschieden, in welchem Bereich der Rechtsprechung der Ansatz verfolgt wird, da die verfassungsrechtliche Determinierung der Rechtsprechung in den einzelnen Bereichen voneinander abweicht.

102

Teil 2: Justiz als Untersuchungsgegenstand

Aber auch in sachlicher Hinsicht lassen sich Privatisierungen in der Rechtsprechung auf unterschiedliche Weise durch Mediation erreichen. Zunächst kann danach unterschieden werden, ob die Mediation gerichtsintern durch einen Richter bzw. Richterin am Gericht (zum Beispiel gerichtsinterne Mediation im Zivil- oder Verwaltungsprozess) oder gerichtsextern von einem Mediator bzw. einer Mediatorin außerhalb des Gerichts durchgeführt wird. Mediationen außerhalb des Gerichts sind grundsätzlich aufgrund der Privatautonomie zulässig und haben in­ soweit nichts mit Privatisierungen zu tun. Im Kontext von Privatisierungen sind sie deshalb nur dann relevant, wenn sie vom Staat in irgendeiner Weise initiiert bzw. gefördert werden. Die gerichtsexterne Mediation lässt sich weiterhin danach unterscheiden, ob sie vorgeschrieben wird, ob ihre (erfolglose) Durchführung also Voraussetzung für die Inanspruchnahme staatlicher Rechtsprechung ist (obligatorische gerichts­ externe Mediation, zum Beispiel Verfahren nach § 15a EGZPO) oder ob sie fakultativ bleibt (fakultative gerichtsexterne Mediation). Auch die gerichtsinterne Mediation ist obligatorisch oder fakultativ denkbar. 3. Wandel der Rechtsprechung durch Mediation Bei der Darstellung der Privatisierungstendenzen in der Rechtsprechung hat sich gezeigt, dass vor allem Mediationen Potential für eine Beteiligung Privater an der Rechtsprechung bieten. Sowohl gerichtsinterne, wie auch gerichtsexterne Mediationen nehmen quantitativ zu und bergen Potential für eine Veränderung der Justiz. Ein Grund dafür ist die Überlastung der Justiz, auf die unter anderem durch die Einführung gerichtsexterner Mediation reagiert wurde. Zum anderen wird die Mediation auch deshalb ausgebaut, da sie unter gewissen Umständen die Zufriedenheit der Konfliktparteien erhöht, weil der dem Rechtsstreit zugrunde liegende Konflikt insgesamt gelöst wird.280 Eine Mediation ist ein anspruchsvolles und komplexes Verfahren der Konfliktlösung. Das Verfahren ist in den Grund­zügen klar strukturiert und setzt verschiedene Bedingungen voraus. Es unterscheidet sich von anderen auf Einvernehmen basierenden Verfahren, wie Verhandlungen oder schlichten Moderationen. Für eine nähere Untersuchung der Mediation muss dieses Verfahren näher bestimmt werden. Dazu gehört auch die Darstellung der rechtlichen Grundlagen für Mediation.

280

Greger, NJW 60 (2007), 3258 (3258).

A. Rechtsprechung

103

a) Grundsätze Mediation ist ein Verfahren, das in unterschiedlichen Disziplinen und in international unterschiedlichen Rechtssystemen und Wissenschaftstraditionen ent­ wickelt wurde. Deshalb gibt es naturgemäß keine allgemein gültige Definition der Mediation. In der (deutschen) Rechtswissenschaft wird von Mediation gesprochen, „wenn zur Lösung eines Interessenkonflikts zwischen zwei oder mehreren Personen Verhandlungen unter Einschaltung eines neutralen Dritten, eines Mediators bzw. einer Mediatorin, ohne eigene Entscheidungsmacht, durchgeführt werden.“281 Auch wenn Mediationsverfahren im Einzelnen stark voneinander abweichen können, lassen sich einige Grundsätze benennen. Mediation orientiert sich an den materiellen Interessen und nicht an den Rechtspositionen der Konfliktparteien, weil sie das Ziel einer langfristigen Befriedung des Konflikts verfolgt. Dabei soll eine Lösung gefunden werden, die für alle Parteien (möglichst) vorteilhaft, also ‚mehr‘ ist als ein Kompromiss ist.282 Das bedeutet, dass die Teilnahme immer freiwillig erfolgt, da ohnehin eine für alle günstige Lösung angestrebt wird.283 Wichtig ist auch, dass nicht der Mediator bzw. die Mediatorin den Konflikt löst, sondern die Parteien selbst. Dementsprechend braucht der Mediator oder die Mediatorin zum Beispiel den zugrunde liegenden Sachverhalt nicht zweifelsfrei zu ermitteln. Er kann sich auf die Gestaltung der Zukunft konzentrieren. Seine Aufgabe beschränkt sich auf die Überwindung von Kommunikationsbarrieren und die Strukturierung des Prozesses.284 Er muss deshalb un­bedingt neutral sein.285 Auch der Streitgegenstand und die erörterten Gesichtspunkte werden von den Parteien definiert und können damit stark von den in einem gerichtlichen Verfahren herangezogenen Aspekten abweichen.286 Dies wiederum bedeutet, dass die Parteien in hohem Maße selbst für die Wahrnehmung ihrer Interessen verantwortlich sind. Zudem begünstigt Vertraulichkeit die Mediation, weil nur dann offen über mögliche Lösungen kommuniziert werden kann, ohne dass die Parteien befürchten müssen, die von ihnen angeführten Tatsachen könnten im Nachhinein gegen sie verwendet werden.287

281

Bader, Gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht, 2009, S. 27. Bader, Gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht, 2009, S. 28. 283 Bader, Gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht, 2009, S. 31. 284 Bader, Gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht, 2009, S. 29 f. 285 Hess, in: Haft/Gräfin von Schlieffen (Hrsg.), Handbuch Mediation, 2009, S. 1053 (51 f.). 286 Bader, Gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht, 2009, S. 29. 287 Bader, Gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht, 2009, S. 30. 282

104

Teil 2: Justiz als Untersuchungsgegenstand

b) Verfahren aa) Allgemeiner Verfahrensablauf Eine Mediation läuft in unterschiedlichen Phasen ab. Diese Phasen dürfen jedoch nicht als formalisierte Verfahrensschritte verstanden wissen. Sie dienen nur der systematischen Strukturierung des Prozesses. In der Phase der Einleitung einigen sich die Parteien auf gewisse Grundsätze und Regeln, die sie eventuell in einem Vertrag verbindlich festlegen. Danach tragen die Parteien den Sachverhalt und alle relevanten Aspekte aus ihrer Sicht vor. Der Mediator bzw. die Media­ torin sammelt die Themen und erarbeitet mit den Parteien eine Priorisierung.288 Wird die Mediation als Alternative zu einem gerichtlichen Verfahren durchgeführt, sollte an dieser Stelle auch eine Klärung der Rechtslage aus der Sichtweise eines Richters bzw. einer Richterin erfolgen.289 In einer weiteren Phase versucht der Mediator bzw. die Mediatorin die wirklichen Interessen der Parteien offenzulegen. Da die Äußerung von Interessen hier keine Rechtswirkungen nach sich ziehen kann, können die Parteien offener kommunizieren und die Hintergründe einer bestimmten Position erläutern. Dadurch besteht die Chance, dass die Parteien Verständnis für die Position des Gegenübers entwickeln.290 Dann werden in einem ‚Brainstorming‘ möglichst viele kreative Lösungsmöglichkeiten gesammelt, die erst im Anschluss an diese Sammelphase von den Parteien bewertet werden.291 In der Einigungsphase geht es schließlich darum, eine Lösung für den Konflikt zu finden.292 Mediation ist damit von einer reinen Moderation abzugrenzen, weil der Mediator bzw. die Mediatorin nicht nur das Gespräch leitet, sondern die Parteien auch aktiv in der Sache bei der Suche nach Lösungen unterstützt.293 Sie darf zudem nicht mit einer Verhandlung verwechselt werden, da bei einer Verhandlung 288 Bader, Gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht, 2009, S. 32 f.; Homfeld, Arbeitsgerichtliche Mediation und ihre Chancen als Justizdienstleistung der Zukunft, 303.2006, S. 30–36; Schillinger, Mediation im Verwaltungsrecht, 2003, S. 29–35; Fuchs/Hehn/Wagner, UPR 31 (2011), 81 (81); Ronellenfitsch, DÖV 63 (2010), 373 (377); Nistler, JuS 2010, 685 (686 f.). 289 Ripke, in: Haft/Gräfin von Schlieffen (Hrsg.), Handbuch Mediation, 2009, S. 161 (23). 290 Bader, Gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht, 2009, S. 32 f.; Homfeld, Arbeitsgerichtliche Mediation und ihre Chancen als Justizdienstleistung der Zukunft, 303.2006, S. 30–36; Schillinger, Mediation im Verwaltungsrecht, 2003, S. 29–35; Fuchs/Hehn/Wagner, UPR 31 (2011), 81 (81); Ronellenfitsch, DÖV 63 (2010), 373 (377); Nistler, JuS 2010, 685 (686 f.). 291 Zu den Techniken der Suche nach kreativen Lösungen Greiter, in: Haft/Gräfin von Schlieffen (Hrsg.), Handbuch Mediation, 2009, S. 381 (10 ff.). 292 Bader, Gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht, 2009, S. 32 f.; Homfeld, Arbeitsgerichtliche Mediation und ihre Chancen als Justizdienstleistung der Zukunft, 303.2006, S. 30–36; Schillinger, Mediation im Verwaltungsrecht, 2003, S. 29–35; Fuchs/Hehn/Wagner, UPR 31 (2011), 81 (81); Ronellenfitsch, DÖV 63 (2010), 373 (377); Nistler, JuS 2010, 685 (686 f.). 293 Ortloff, in: Dolde/Hansmann/Paetow u. a. (Hrsg.), Verfassung – Umwelt – Wirtschaft, 2010, S. 533 (534).

A. Rechtsprechung

105

zwei (oder auch mehr) Parteien versuchen, das für sie günstigste Ergebnis unter Zustimmung des Verhandlungspartners zu erlangen.294 Sie setzt aktive Kommunikation und einen Einigungswillen voraus. Trotz des kompetitiven Charakters einer Verhandlung gibt es hier noch keinen Konflikt zwischen den Parteien, da noch die Chance auf eine gemeinsame Lösung besteht.295 Mediation setzt demgegenüber erst dann ein, wenn ein Konflikt existiert, der von den Parteien allein nicht mehr gelöst werden kann, weil sie ihre Kommunikation – ohne Ergebnis oder Lösung – beendet haben. Mediation bedeutet Vermittlung zwischen den Parteien, um einen Ausweg aus einer fest gefahrenen Situation zu finden.296 bb) Besonderheiten bei der Richtermediation Diese Grundsätze und Verfahrensschritte werden auch dann so weit wie möglich beachtet, wenn – wie in den oben dargestellten Fällen – die Mediation durch einen Richter bzw. eine Richterin durchgeführt wird.297 Hier wird stets ein Richter/eine Richterin als Mediator/-in tätig, der/die nicht zuständig im Falle einer streitigen Verhandlung des Falls wäre.298 Dies hat den Vorteil, dass er/sie weitgehend neutral sein kann. Im Falle des Scheiterns der Mediation kann er die Akte kommentarlos an den zuständigen Richter bzw. die zuständige Richterin zurückschicken.299 Das gerichtliche Verfahren, das in der Zwischenzeit geruht hat, wird dann fortgesetzt.300 Dabei dürfen die während der Mediation getroffenen Aussagen der Parteien im weiteren gerichtlichen Verfahren nicht herangezogen werden. Auf diese Weise wird die Vertraulichkeit gewährleistet, die als Voraussetzung für das Gelingen einer Mediation angesehen wird.301 Die Mediation findet räumlich im Gericht statt, allerdings nicht im Gerichtssaal, sondern in einem Besprechungsraum, in dem – nach Möglichkeit – auch durch die Sitzordnung eine 294

Ortloff, in: Dolde/Hansmann/Paetow u. a. (Hrsg.), Verfassung – Umwelt – Wirtschaft, 2010, S. 533 (534); Klinger/Bierbrauer, in: Haft/Gräfin von Schlieffen (Hrsg.), Handbuch Mediation, 2009, S. 109 (3). Zum Teil wird die Mediation als Unterstützung einer Verhandlung beschrieben. Haft, in: Haft/Gräfin von Schlieffen (Hrsg.), Handbuch Mediation, 2009, S. 69 (1). 295 Ortloff, in: Dolde/Hansmann/Paetow u. a. (Hrsg.), Verfassung – Umwelt – Wirtschaft, 2010, S. 533 (534). 296 Ortloff, in: Dolde/Hansmann/Paetow u. a. (Hrsg.), Verfassung – Umwelt – Wirtschaft, 2010, S. 533 (534). 297 Düvelshaupt, SächsVBl. 2011, 104 (106). In einem Thüringer Modellprojekt wurde entschieden, dass Mediationsverfahrensregeln nur nach ‚Bedarf‘ angewendet werden sollen. Greger, ThürVBl. 2011, 18 (18 f.). Zu den psychologischen Bedingungen und Anforderungen vgl. Jerouschek, in: Greger/Unberath (Hrsg.), Die Zukunft der Mediation in Deutschland, 2008, S. 173 (173 ff.). 298 Ortloff, § 104, Rdnr. 80. 299 Schönhauer, in: Pitschas/Walther (Hrsg.), Mediation in der Verwaltungsgerichtsbarkeit, 2005, S. 89 (110); Isermann, RuP 47 (2011), 9 (12 f.). 300 Ortloff, § 104, Rdnr. 80; Ronellenfitsch, DÖV 63 (2010), 373 (377). 301 Ortloff, § 104, Rdnr. 80; 91; Isermann, RuP 47 (2011), 9 (12 f.).

106

Teil 2: Justiz als Untersuchungsgegenstand

kommunikative Atmosphäre geschaffen wird. Das Mediationsgespräch dauert ungefähr zwei Stunden. Aufgrund seiner neutralen Funktion muss das Gericht von den Parteien für die Durchführung der Mediation bevollmächtigt werden.302 Die Mediation hat inzwischen – teils in obligatorischer, teils in fakultativer Form – auch Eingang in die Ausbildung im juristischen Vorbereitungsdienst gefunden.303 Durch dieses Verfahren wird ein entscheidender Unterschied zu einem richterlich herbeigeführten Vergleich bzw. zu obligatorischen Güteverhandlungen begründet. Natürlich dürfen sich die Parteien auch bislang bereits vergleichen. Auch dürfen Richterinnen und Richter aktiv auf eine gütliche Einigung hinwirken und dabei auch – wie erwähnt – nach den Grundsätzen der Mediation vorgehen.304 Der Unterschied besteht darin, dass die Autorität der Entscheidungsmacht die Suche nach kreativen Lösungen beeinträchtigt, weil die Parteien nicht zu viele Informationen preisgeben wollen. Das Verfahren der gerichtsinternen Mediation reagiert auf diesen Missstand.305 Weil sie nicht durch Richter/-innen mit Entscheidungsmacht erfolgt, können die Interessen außerhalb des Rechtsstreits stärker einbezogen werden als bei einer nach Mediationsgrundsätzen ablaufenden richterlichen Güteverhandlung.306 Letztere stellt nur eine bestimmte Art der Aufgabenwahrnehmung eines/einer staatlichen Richters bzw. Richterin dar. Weder wird die Tätigkeit als solche, noch die Entscheidungsgewalt auf Private übertragen. Sie stellt deshalb keine Form der Privatisierung der Rechtsprechung dar. c) Motive Für die Nutzbarmachung der Mediation für die Lösung von Konflikten sprechen verschiedene Gründe, die einen eigenständigen Gegenstand der Forschung bilden und die deshalb nicht einmal annähernd vollständig wiedergegeben werden können. aa) Bessere Konfliktlösungen Ein wesentliches Motiv für Mediation wurde schon an mehreren Stellen angesprochen. Eine Mediation bietet sich für viele Arten von Konflikten an, weil durch sie zumindest die Chance besteht, einen Konflikt wirklich zu lösen. Eine solche Konfliktlösung wird als sachgerechter wahrgenommen, als eine ausschließ 302

Isermann, RuP 47 (2011), 9 (13). Nistler, JuS 2010, 685 (686). 304 Bamberger, in: Haft/Gräfin von Schlieffen (Hrsg.), Handbuch Mediation, 2009, S. 1035 (31). 305 Ortloff, § 104, Rdnr. 93. 306 Nistler, JuS 2010, 685 (689); Probst, in: Greger/Unberath (Hrsg.), Die Zukunft der Mediation in Deutschland, 2008, S. 99 (101). 303

A. Rechtsprechung

107

lich rechtsgebundene streitige Entscheidung durch einen Richter/eine Richterin, die nur einen Teil der Aspekte eines Konflikts berücksichtigt.307 Durch eine Mediation soll in dafür geeigneten Konflikten eine Lösung gefunden werden, ohne dass es dabei auf eine zwar einschlägige, aber letztlich nicht sachgerechte Norm ankommt.308 Es kann sogar gelingen, eine Lösung zu finden, die für beide Seiten einen Gewinn bedeutet („Win-Win“).309 Dabei darf das Recht nicht unbeachtet bleiben. Es bleibt als Grenze des zulässigen privatautonomen Handelns bestehen. Im Vordergrund steht jedoch die Suche nach sachgerechten und befriedigenden Lösungen innerhalb der genannten Grenzen.310 bb) Überlastung Ein anderer Grund ist die beschriebene Überlastung der Justiz. Die Vielzahl von Verfahren führt zu einer Überlastung von Teilen der Richterinnen und Richter und in einigen Bereichen auch zu Verfahren, die besonders lange dauern und die deshalb zur Suche nach Alternativen zur ‚herkömmlichen‘ Rechtsprechung veranlassen.311 Das Ziel der Entlastung der Justiz motiviert zum Beispiel den Gesetzgeber, die Mediation zu fördern, um auf diese Weise entweder die Dauer der Verfahren zu verkürzen oder die Fallzahlen der streitigen Rechtsprechung von vornherein zu reduzieren. Die Dauer der Verfahren wirkt sich aber auch dadurch aus, dass die Prozessparteien bei sehr langen Gerichtsverfahren dazu tendieren, die Konfliktlösung vollständig privat durch eine außergerichtliche Einigung zu erreichen. Mediation ist dann ein Ansatz, mit der einer solchen Entwicklung entgegen gewirkt werden kann.312 Damit kann sie sowohl im Interesse der Justiz als auch im Interesse der Prozessparteien sein.313

307 Ruhs, in: Pitschas/Walther (Hrsg.), Mediation in der Verwaltungsgerichtsbarkeit, 2005, S. 123 (143 f.); Walther, in: Pitschas/Walther (Hrsg.), Mediation im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, 2008, S. 153 (160); Isermann, RuP 47 (2011), 9 (10). 308 Ripke, in: Haft/Gräfin von Schlieffen (Hrsg.), Handbuch Mediation, 2009, S. 161 (8; 10). 309 Spörer/Frese, in: Haft/Gräfin von Schlieffen (Hrsg.), Handbuch Mediation, 2009, S. 81 (65). Vgl. auch die Erläuterungen zum „Mythos des begrenzten Kuchens“ bei Klinger/Bierbrauer, in: Haft/Gräfin von Schlieffen (Hrsg.), Handbuch Mediation, 2009, S. 109 (61 ff.). 310 Ripke, in: Haft/Gräfin von Schlieffen (Hrsg.), Handbuch Mediation, 2009, S. 161 (11 ff.); Gräfin von Schlieffen, in: Haft/Gräfin von Schlieffen (Hrsg.), Handbuch Mediation, 2009, S. 197 (44). 311 Isermann, RuP 47 (2011), 9 (10). 312 Ortloff, in: Haft/Gräfin von Schlieffen (Hrsg.), Handbuch Mediation, 2009, S. 1007 (82). 313 Ortloff, in: Haft/Gräfin von Schlieffen (Hrsg.), Handbuch Mediation, 2009, S. 1007 (93) vgl. zu dieser doppelten Funktion auch v. Bargen, Die Verwaltung 43 (2010), 405 (406).

108

Teil 2: Justiz als Untersuchungsgegenstand

d) Erfolg Fraglich ist, ob die entlastende Wirkung, die man sich durch die Einführung und Förderung der Mediation versprach und verspricht, auch tatsächlich eintritt. Soweit empirische Erhebungen zur bisherigen Einführung von (gerichtsinternen) Mediationen vorhanden sind314, hat sich gezeigt, dass mit Mediationen verbundene Zielsetzungen erreicht werden. Als wesentliche Ursache für einen geringeren Bedarf an Ressourcen wird der reduzierte Zeitaufwand angesehen, den der/die Richtermediator/-in damit verbringen muss, den Sachverhalt nach Aktenlage zu erforschen. Da er nicht verantwortlich für die Entscheidung ist315, genügt ein grober Überblick über die Sachlage, während eine detaillierte Feststellung des Sachverhalts nicht erforderlich ist.316 Zudem geht mit einer endgültigen Lösung des Konflikts in der Regel auch ein Wegfall von Folgestreitigkeiten, Berufungen und Revisionen einher.317 Die Entlastungswirkung für die Justiz ist allerdings schwer zu erheben. Zwar haben Studien zum Erfolg von Mediationsprojekten hohe Erfolgsquoten von Mediationen nachgewiesen318 (für die gerichtsinterne Mediation in der Verwaltungsgerichtsbarkeit zum Beispiel 75 %319), jedoch sagt die Anzahl der erfolgreichen Mediationsverfahren noch nichts über den damit verbundenen bzw. gesparten Aufwand aus. Für ein Modellprojekt zur gerichtsnahen Mediation in Niedersachsen wurde eine Erhebung durchgeführt, wonach die Erledigung eines Verfahrens durch eine Mediation an einem Landgericht fünf mal so schnell, in der Zivilrechtsprechung insgesamt immerhin noch doppelt so schnell wie die Erledigung streitiger Verfahren erfolgte.320 Auch für ein Modellprojekt in Hessen kamen Begleitstudien zu einem ähnlichen Befund.321 Allerdings fehlten in beiden Fällen detaillierte Forschungen über die Ursachen für diesen Befund. So kann man aus der reinen (kürzeren) Verfahrensdauer zum Beispiel noch nicht schließen, ob diese mit dem Verfahren der Mediation oder

314 Vgl. auch den Überblick über verschiedene Studien zu Mediationen in der Verwaltungsgerichtsbarkeit im Zeitraum 2000 bis 2005 Kazak, Mediation in der Verwaltungsgerichts­ barkeit, 2011, S. 41 ff. 315 Düvelshaupt, SächsVBl. 2011, 104 (104). 316 Isermann, RuP 47 (2011), 9 (13). 317 Düvelshaupt, SächsVBl. 2011, 104 (104); Walther, in: Pitschas/Walther (Hrsg.), Mediation im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, 2008, S. 153 (159); Schillinger, Mediation im Verwaltungsrecht, 2003, S. 36; Probst, in: Greger/Unberath (Hrsg.), Die Zukunft der Mediation in Deutschland, 2008, S. 99 (105). 318 Bamberger, in: Haft/Gräfin von Schlieffen (Hrsg.), Handbuch Mediation, 2009, S. 1035 (57); Walther, in: Pitschas/Walther (Hrsg.), Mediation im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, 2008, S. 131 (134 f.). 319 Ortloff, in: Haft/Gräfin von Schlieffen (Hrsg.), Handbuch Mediation, 2009, S. 1007 (86) vgl. auch Greger, ThürVBl. 2011, 18 (19). 320 Gottwald, in: Haft/Gräfin von Schlieffen (Hrsg.), Handbuch Mediation, 2009, S. 963 (48 f.). 321 Walther, in: Pitschas/Walther (Hrsg.), Mediation im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, 2008, S. 131 (135).

A. Rechtsprechung

109

mit dem Streitgegenstand (oder anderen Faktoren) zusammenhängt.322 Auch eine Erfassung in Thüringen, wonach 76 % der Mediationsverfahren binnen 3 Monaten abgeschlossen wurden323, zeigt nur auf den ersten Blick einen eindeutigen Befund, weil die Verzögerungen, die durch erfolglose Verfahren entstehen, nicht gegengerechnet werden. Außerdem werden – wie gezeigt – zumindest auch in der streitigen Zivilrechtsprechung viele Verfahren innerhalb von drei Monaten abgeschlossen. Dementsprechend wird zum Teil eher eine Be- als eine Entlastungswirkung vermutet.324 Zu diesem Ergebnis kam auch das Verwaltungsgericht Darmstadt, das betont, Mediationsverfahren erforderten oft die Erforschung von vielen Informationen, was das Verfahren verlängern kann.325 Es ist auch nicht fernliegend, dass zum Beispiel Mediationen am ehesten dann durchgeführt werden, wenn die ‚Fronten noch nicht völlig verhärtet‘ sind und sich allein deshalb eine kürzere Verfahrensdauer ergibt. Auch bei der erwähnten Mediation in Strafvollzugssachen hat sich ihre Durchführung als deutlich zeitaufwändiger als das spruchrichterliche Verfahren erwiesen. Dafür hat es aber den Konflikt auch deutlich erfolgreicher gelöst und die Zufriedenheit der Parteien erhöht.326 Einzelfallanalysen zeigen jedoch, dass bei einem erfolgreichen Verfahren im Nachhinein von einer deutlich kürzeren Arbeitszeit für den Richter bzw. die Richterin und das Personal ausgegangen werden kann.327 In der Evaluation eines Modellprojekts in Bayern wurde festgestellt, dass durch Mediationen eine starke Entlastung in zeitlicher Hinsicht stattgefunden und die Zufriedenheit der Parteien stark zugenommen hat.328 Hier müsste ebenfalls der zusätzliche Aufwand für die Media­tionsverfahren gegenübergestellt werden, die gescheitert sind. Ob dies in der zuletzt zitierten Evaluation erfolgte, ist nicht ersichtlich.329 Für außergericht­ liche Mediationen kann zudem die Entlastungswirkung nur schwer gemessen werden, weil bei einem außergerichtlichen Mediationsverfahren kaum festgestellt werden kann, ob es ohne dieses Verfahren zu einem Prozess gekommen wäre. Es kann ebenfalls nicht überprüft werden, ob die steigende Bekanntheit der Me 322 Walther, in: Pitschas/Walther (Hrsg.), Mediation im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, 2008, S. 131 (135). 323 Greger, ThürVBl. 2011, 18 (19). 324 Prütting, ZZP 124 (2011), 163 (169). 325 Kazak, Mediation in der Verwaltungsgerichtsbarkeit, 2011, S. 50. 326 Telefonische Auskunft der Projektleiterin Richterin am Landgericht Melanie Vogt vom 22.11.2011. 327 Walther, in: Pitschas/Walther (Hrsg.), Mediation im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, 2008, S. 153 (159); Reichenbach/Helbig, in: Pitschas/Walther (Hrsg.), Mediation in der Verwaltungsgerichtsbarkeit, 2005, S. 291 (294) Anderen Befragungen zufolge liegt der Gewinn nur in der höheren Qualität der Entscheidung, während eine Entlastung in zeitlicher Hinsicht nicht festzustellen ist. Büttner/Heinecke, in: Pitschas/Walther (Hrsg.), Mediation in der Verwaltungsgerichtsbarkeit, 2005, S. 251 (286). 328 Greger, in: Greger/Unberath (Hrsg.), Die Zukunft der Mediation in Deutschland, 2008, S. 89 (91 f.). 329 Es fehlen hier detaillierte Angaben zu den Ergebnissen der Mediation. Greger, in: Greger/Unberath (Hrsg.), Die Zukunft der Mediation in Deutschland, 2008, S. 89 (91 f.).

110

Teil 2: Justiz als Untersuchungsgegenstand

diation330 auch einen höheren Bedarf an Konfliktlösungen erzeugt. Ob Media­ tionen letztlich zu einer Entlastung der Justiz führen, ist, soweit ersichtlich, noch nicht eindeutig wissenschaftlich untersucht.331 Wenn außergerichtliche Mediationen von Richterinnen oder Richtern in bereits anhängigen Verfahren vorgeschlagen wurden, wurde das äußerst selten befolgt332, sodass hier keine Entlastungs­ wirkung zu verzeichnen ist. Insgesamt ergibt sich damit kein eindeutiges empirisches Bild. Die vorhandenen Erhebungen haben teilweise widersprüchliche Ergebnisse hervorgebracht. Sie sind allerdings auch deshalb wenig aussagekräftig, weil die Durchführung von Mediationen in den unterschiedlichen Modellprojekten stark voneinander abwich. Dies begann schon bei ihrem Gegenstand. Während manche Gerichte den Fokus auf langwierige Verfahren legten, gab es an anderen Gerichten kaum eine Einschränkung.333 Auch die Vorgehensweise der vorhandenen empirischen Untersuchungen war völlig unterschiedlich, sodass die Ergebnisse kaum vergleichbar sind.334 e) Mediationsgesetz Nachdem sich die Mediation in den Gerichten in einer relativ kurzen Zeit über Modellprojekte etabliert hatte, begann eine Diskussion über die Erforderlichkeit einer rechtlichen Regelung. Zentral hierfür war die Diskussion auf dem Juristentag im Jahr 2008.335 Die Bundesregierung reagierte einige Zeit später auf die Etablierung der Mediation innerhalb und außerhalb der Gerichte mit dem Entwurf eines Mediationsgesetzes im August 2010, das im Januar 2011 von der Bundesregierung, 2012 schließlich von Bundestag und Bundesrat beschlossen wurde.336 Damit wurde eine im Jahr 2008 verabschiedete Richtlinie des Europäischen Parlaments umgesetzt.337 Ziel des Gesetzes ist es, mit diesem Entwurf die Eigenverantwortlichkeit der Bürgerinnen und Bürger zu stärken. So hieß es bei der Einbringung des Gesetzentwurfs in den Bundestag: „Die Mediation als eine Me 330

Walther, in: Pitschas/Walther (Hrsg.), Mediation im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, 2008, S. 131 (141). 331 Vgl. auch Pitschas, in: Pitschas/Walther (Hrsg.), Mediation im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, 2008, S. 177 (183). 332 Greger, in: Greger/Unberath (Hrsg.), Die Zukunft der Mediation in Deutschland, 2008, S. 89 (91). 333 Kazak, Mediation in der Verwaltungsgerichtsbarkeit, 2011, S. 45 ff. 334 Vgl. auch Kazak, Mediation in der Verwaltungsgerichtsbarkeit, 2011, S. 72 ff. 335 Ortloff, NJW 2008, 2544 (2544). Zur Diskussion auch Oehlerking, in: Greger/Unberath (Hrsg.), Die Zukunft der Mediation in Deutschland, 2008, S. 55 (55 ff.). 336 Hess, ZZP 124 (2011), 137 (156); Mediationsgesetz unterschriftsreif – gerichtsinterne Mediation bleibt erhalten, http://www.familienrecht.de/mediation/mediationsgesetz-unterschrifts reif-gerichtsinterne-mediation-bleibt-erhalten/ (Stand: 6.10.2012). 337 Diop, RuP 46 (2010), 236 (236).

A. Rechtsprechung

111

thode, in geordneter und konstruktiver Weise mit Konflikten umzugehen, ist besonders geeignet, die Verantwortung der Bürgerinnen und Bürger für sich selbst und andere zu stärken. Deshalb wollen wir die Bürger ermuntern, ihre Streitigkeiten vornehmlich eigenverantwortlich zu lösen.“338 Das Gesetz befasst sich sowohl mit der gerichtsinternen wie mit der gerichtsexternen Mediation.339 Das Gesetz bezieht sich zudem sowohl auf die Zivil- als auch auf die Verwaltungsrechtsprechung (und weitere Bereiche).340 In § 1 Abs. 2 des Mediationsgesetzes wird der Mediator bzw. die Mediatorin als eine unabhängige und neutrale Person ohne Entscheidungsbefugnis bezeichnet, die die Parteien durch die Mediation führt. Dies macht deutlich, dass die Parteien, nicht die Person des Mediators oder der Mediatorin, die zentralen Akteure der Mediation sind. Zugleich wird darauf verzichtet, die Mediation als Prozessvoraussetzung oder als zwingendes Verfahren für bestimmte Streitigkeiten einzuführen.341 § 1 Abs. 1 S. 1 definiert das Verfahren der Mediation mit den Kriterien Vertraulichkeit, Strukturierung, Eigenverantwortlichkeit der Parteien und Einvernehmen zwischen ihnen.342 Der Gesetzgeber orientiert sich hier offenbar an den gängigen Kriterien der Mediation. § 2 regelt sodann das Verfahren der Mediation. Danach wird der Mediator bzw. die Mediatorin von den Parteien ausgewählt (Abs. 1), der diese über das Verfahren informiert (Abs. 2). Der Mediator bzw. die Mediatorin ist zu Neutralität verpflichtet (Abs. 3) und muss darauf hinwirken, dass die Parteien die inhaltlichen Verabredungen verstehen.343 Die weiteren Paragraphen enthalten weitere Bestimmungen zur Person des Mediators bzw. der Mediatorin, zu den Pflichten und zu der Aus- und Fortbildung.344 Dabei wurde darauf verzichtet, den Mediationsberuf in berufsrechtlicher Hinsicht auszugestalten. Es bleibt hier bei einer Selbstregulierung der entsprechenden Berufsverbände.345 Als weitere Änderung wird im Änderungsgesetz in Artikel 2 den Landesjustizverwaltungen die Möglichkeit gegeben, die gerichtsinterne Mediation zuzulassen, sodass es zu einer bundesweit uneinheitlichen Lage im Prozessrecht kommt.346

338

Leutheusser-Schnarrenberger, Rede: Autonome Konfliktbeilegung in der Zivilgesellschaft, http://www.bmj.de/SharedDocs/Reden/DE/2011/20110414_Bundestag_Mediation.html (Stand: 20.10.2011). 339 BT-Drucks. 17/5335, S. 1; 3. 340 Guckelberger, NVwZ 2011, 390 (391); Isermann, RuP 47 (2011), 9 (15). 341 Diop, RuP 46 (2010), 236 (237). 342 Guckelberger, NVwZ 2011, 390 (391). 343 BT-Drucks. 17/5335, S. 3 f. 344 BT-Drucks. 17/5335, S. 4 f.; Zur den Anforderungen an die Ausbildung vgl. Gräfin von Schlieffen, in: Greger/Unberath (Hrsg.), Die Zukunft der Mediation in Deutschland, 2008, S. 167 (167 ff.). 345 Diop, RuP 46 (2010), 236 (238); Hess, ZZP 124 (2011), 137 (157); Guckelberger, NVwZ 2011, 390 (391). 346 Hess, ZZP 124 (2011), 137 (157).

112

Teil 2: Justiz als Untersuchungsgegenstand

Des Weiteren wird ein neuer § 278a ZPO347 geschaffen werden, der zunächst die gerichtsnahe Mediation ausdrücklich und darüber hinaus auch subsidiär die gerichtsinterne Mediation zulässt.348 Im Hinblick auf eine Privatisierung der Rechtsprechung verändert dieses Gesetz die Rechtsprechung in zweierlei Hinsicht. Zum einen wird die ohnehin schon praktizierte gerichtsinterne Mediation im Zivilprozess auf eine rechtliche Grundlage gestellt, wobei die streitschlichtenden Richter/-innen „Güterichter/-innen“ und nicht Mediator/-innen heißen sollen.349 Zum anderen wird auch die außergerichtliche Mediation als zu förderndes Instrument der Konfliktbeilegung normiert, wobei eine relativ weiche Regelung gewählt wurde. Denkbar wäre es nämlich auch gewesen, die außergerichtliche Mediation für bestimmte Verfahren zwingend vorzuschreiben. Der Gesetzentwurf wird unter verschiedenen Gesichtspunkten kritisiert.350 Im Rahmen dieser Untersuchung können die Details der Regelung einer Mediation jedoch außer Betracht bleiben, da es hier nur um den Aspekt der Privatisierungswirkung dieses Gesetzes geht. f) Mediation als Rechtsprechung Gerade im Hinblick auf die Untersuchung der Grenzen der Privatisierung von Rechtsprechung muss geklärt werden, ob die gerichtsinterne Mediation zur Aufgabe der Rechtsprechung nach Art. 92 GG zählt. Zur Diskussion über den Rechtsprechungsbegriff kann zunächst nach oben verwiesen werden. Dort wurde die verbindliche und endgültige Entscheidung in einem rechtsstaatlichen Verfahren als Wesensmerkmal der Rechtsprechung herausgearbeitet.351 Hieran gemessen ist die richterliche Mediation keine Rechtsprechung, denn das Gericht trifft die Entscheidung nicht nur nicht verbindlich, er trifft sie gar nicht.352 Allerdings wurde auch festgehalten, dass das Bundesverfassungsgericht trotz grundsätzlicher Befürwortung der genannten Kriterien den Begriff der Rechtsprechung nicht für abschließend definiert hält. Insofern besteht auch bezüglich der Einordnung der Mediation Spielraum für Diskussionen. So sieht von Bargen eine Übereinstimmung von Gerichts- und Mediationsverfahren darin, dass es jeweils um das „Fernhalten sachfremder Einflussnahmen“353 347 Dieser soll auch im Verwaltungsprozessrecht Anwendung finden. Guckelberger, NVwZ 2011, 390 (391). 348 Hess, ZZP 124 (2011), 137 (159); BT-Drucks. 17/5335, S. 6 f. 349 Mediationsgesetz unterschriftsreif – gerichtsinterne Mediation bleibt erhalten, http:// www.familienrecht.de/mediation/mediationsgesetz-unterschriftsreif-gerichtsinterne-mediationbleibt-erhalten/ (Stand: 6.10.2012). 350 Hess, ZZP 124 (2011), 137 (160 f.); Diop, RuP 46 (2010), 236 (240 f.). 351 Siehe oben Zweiter Teil A. I. 1. a). 352 Bader, Gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht, 2009, S. 123. 353 v. Bargen, Gerichtsinterne Mediation, 2008, S. 226.

A. Rechtsprechung

113

gehe. Zudem eigne sich der Richter bzw. die Richterin für das Durchführen einer (gerichtsinternen) Mediation, weshalb das Gebot der „Optimierung staatlicher Aufgabenübertragung“354 eine Zuordnung der gerichtsinternen Mediation zur Rechtsprechung im Sinne von Art. 92 GG gebiete. Diese Argumente können jedoch letztlich nicht erklären, warum ausgerechnet hier das Kriterium der Entscheidung nicht zur Aufgabe der Rechtsprechung gehören soll. Das Bundesverfassungsgericht betont dieses Kriterium. Merkmal einer Mediation ist aber gerade, dass keine Entscheidung durch einen Dritten, sondern nur durch die Parteien getroffen wird. Damit stehen die entscheidenden Merkmale von Rechtsprechung und Mediation in einem völligen Gegensatz. Mediation ist deshalb keine Aufgabe der Rechtsprechung gemäß Art. 92 GG.355 Dass die Mediation funktionsadäquater für die Lösung bestimmter Konflikte sei, wie von der Gegenansicht betont wird356, steht dem nicht entgegen. Nur, weil die Mediation keine Rechtsprechung nach Art. 92 GG ist, heißt dies noch nicht, dass eine richterliche Mediation auch unzulässig ist. Hierauf wird an anderer Stelle näher eingegangen.357 g) Mediation als Privatisierung der Rechtsprechung Bislang wurde die Mediation als Privatisierung der Rechtsprechung eingeordnet. Fraglich ist, ob diese Einschätzung auch nach der Darstellung der Normierungs- und Systematisierungsversuche der Mediation durch den Gesetzgeber beizubehalten ist. aa) Gerichtsexterne Mediation Für die gerichtsexterne Mediation ergibt sich diesbezüglich ein eindeutiges Bild. Wenn der Staat aktiv durch bestimmte Maßnahmen gezielt auf eine Inanspruchnahme privater Mediationen hinwirkt, indem er diese materiell fördert oder den Zugang zur staatlichen Rechtsprechung erschwert, verlagert er einen Teil der bisher staatlich wahrgenommenen Aufgabe auf private Mediatoren und Mediatorinnen. Dabei handelt es sich um Privatisierung. Keine Privatisierung ist selbstverständlich die private Mediation in Angelegenheiten, die bislang ohnehin nicht Gegenstand staatlicher Rechtsprechung gewesen wären. Gerade durch die rechtliche Regulierung der außergerichtlichen Mediation will der Gesetzgeber aber Konflikte, deren Entscheidung bisher staatliche Aufgabe war, in den privaten Bereich 354

v. Bargen, Gerichtsinterne Mediation, 2008, S. 226. So im Ergebnis auch Wimmer/Wimmer, NJW 60 (2007), 3243 (3244); Bader, Gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht, 2009, S. 123. 356 v. Bargen, Gerichtsinterne Mediation, 2008, S. 226. 357 Siehe unten Vierter Teil B. I. 3. a). 355

114

Teil 2: Justiz als Untersuchungsgegenstand

verlagern. Deutlich kommt dies in der bereits zitierten Aussage der EU-Justizkommissarin Reding zum Ausdruck, die die Regulierung der Mediation deshalb für notwendig hält, weil der Weg der staatlichen Rechtsprechung aussichtslos oder zu aufwändig wäre.358 Es werden also aktiv Tätigkeiten, die bisher der Staat wahrnimmt (bzw. wahrnehmen sollte), auf Private übertragen. bb) Gerichtsinterne Mediation Die Subsumtion der gerichtsinternen Mediation unter den Begriff der Priva­ tisierung ergibt dagegen kein eindeutiges Bild. Bislang wurde die gerichtsinterne Mediation in dieser Untersuchung deshalb als Privatisierung bezeichnet, weil auch bei ihr die Konfliktparteien (also Private) die maßgeblichen Akteure sind. Wie bei jeder Mediation sind sie es, die eine Einigung eigenverantwortlich erzielen bzw. die Entscheidung treffen müssen, dass eine solche nicht zu erreichen ist. Allerdings liegt der Fokus dieser Betrachtungsweise sehr stark auf den Kriterien der Entscheidungshoheit und Verantwortung. Während in der staatlichen Rechtsprechung beides bei dem Richter bzw. der Richterin liegt, liegen sie bei einer Mediation bei den Konfliktparteien. Dennoch muss berücksichtigt werden, dass funktional weiterhin ein staatlicher Richter bzw. eine staatliche Richterin am Konfliktlösungsverfahren beteiligt ist. Er gestaltet den Prozess, befasst sich mit der Materie und unterbreitet Lösungsvorschläge. Unter Umständen befasst er sich so länger und intensiver mit einem Konflikt als bei einem herkömmlichen streitigen Verfahren. Zu bedenken ist auch, dass Mediation ein eigenständiges Berufsfeld in der Gesellschaft bildet. In vielen Bereichen wird Mediation zur Lösung privater oder sozialer Konflikte eingesetzt. Es gibt professionelle Mediatoren und Mediatorinnen, die eine juristische oder psychologische Ausbildung absolviert haben. Aus diesem Blickwinkel ließe sich die gerichtsinterne Mediation, insbesondere ihre Förderung, auch als Verstaatlichung eines originär privaten Betätigungsfeldes bezeichnen.359 Insofern lässt sich tatsächlich darüber streiten, ob es sich hier um Privatisierung handelt oder nicht. Für eine systematische und verfassungstheoretische Betrachtung kommt es aber nicht maßgeblich darauf an, ob hier eine Entlastung des Staates unter ökonomischen Gesichtspunkten stattfindet. Vielmehr sind die Kriterien der Steuerungsmöglichkeiten, des Einflusses der unterschiedlichen Akteure und die Verantwortlichkeit entscheidend. Hier wächst der Einfluss Privater auf den Prozess der Konfliktregelung. Die Mediation ist dadurch charakterisiert, dass sie die Interessen beider Parteien berücksichtigt. Durch die Artikulation von Interessen können Private das Ergebnis der Konfliktlösung stärker beeinflussen. Deshalb ist die Mediation ein besonders deutliches Beispiel für einen wachsenden Einfluss privater 358

Siehe Hennsler, DB 2011, 1 (1). So Hess, ZZP 124 (2011), 137 (137).

359

B. Strafvollzug

115

Akteure auf die Justiz. Auch wenn es nicht zu einer Veränderung der Aufgaben­ trägerschaft kommt, muss die Mediation im Verwaltungsprozess deshalb im Rahmen einer Untersuchung der Privatisierung der Justiz berücksichtigt werden.

B. Strafvollzug I. Aufgabe 1. Ziel und Funktion Ausgangspunkt des Strafvollzugs ist die richterlich angeordnete Freiheitsstrafe. Dabei ist eine strenge Aufgabenteilung zu beachten. Das Gericht legt die Dauer der Strafe fest, wozu auch die Entscheidung über die Aussetzung der Restfreiheitsstrafe zur Bewährung gehört. Die Justizvollzugsanstalt hat die Ausgestaltung des Vollzugs zu regeln. Vorgaben des Gerichts hierfür sind nur von untergeordneter Bedeutung. Die Staatsanwaltschaft führt die Aufsicht über die Vollstreckung der Freiheitsstrafe.360 Das bedeutet, dass explizit die Strafzwecke (Schuldausgleich, Sühne, Generalprävention, usw.) bei der Vollstreckung der Freiheitsstrafe nicht berücksichtigungsfähig sind.361 Ziel des Vollzugs ist nach § 2 S. 1 StVollzG362 die Befähigung der Gefangenen zu einem Leben ohne Straftaten.363 Damit kann nur das Leben ohne solche Straftaten gemeint sein, durch die man in Konflikt mit Strafverfolgungsbehörden kommen kann. Dies ist nicht bei allen Straftaten der Fall, zumal kaum jemand völlig ohne die Begehung von Straftaten lebt.364 Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG gewährt den Gefangenen einen grundrechtlichen Anspruch auf Maßnahmen, die für diese sogenannte Resozialisierung förderlich sein können. Es müssen ihnen daher Angebote zur Verfügung gestellt werden, die 360

Feest, StVollzG, § 2, Rdnr. 2. Feest, StVollzG, § 2, Rdnr. 3; Calliess/Müller-Dietz, Strafvollzugsgesetz, § 2, Rdnr. 8; Seebode, Strafvollzug – Recht und Praxis, 1997, S. 101. Einschränkend aber Arloth, in: Arloth, StVollzG, § 2, Rdnr. 3. Dies ist im Vergleich zur Entwicklung der Freiheitsstrafe eine Neuerung. Schwind, in: Schwind/Blau (Hrsg.), Strafvollzug in der Praxis, 1988, S. 1 (3 ff.) Ausführungen zur Geschichte des Strafvollzugs bei Ortner, Gefängnis, 1988, S. 16 ff.; Krause, Geschichte des Strafvollzugs, 1999, S. 45 ff.; Kühler, in: Sieverts/Schneider (Hrsg.), Handwörterbuch der Kriminologie, 1975, S. 253 (253–267) und v. Hippel, in: Bumke (Hrsg.), Deutsches Gefängniswesen, 1928, S. 1 (7 ff.). 362 Zur Entstehung der Norm siehe Schneider, 1. Aufl. (2010), Strafvollzug und Jugendstrafvollzug im Bayerischen Strafvollzugsgesetz, S. 53 ff.; Arloth, Goltdammer’s Archiv für Strafrecht 148 (2001), 307 (308 f.). 363 Hartmann, Bewährungshilfe 38 (1991), 152 (152); Pollähne, ZfStrVo 1994, 131 (132); Fricke, KrimJ 41 (2009), 220 (221). 364 Feest, StVollzG, § 2, Rdnr. 7–9; Calliess/Müller-Dietz, Strafvollzugsgesetz, § 2, Rdnr. 3; Arloth, in: Arloth, StVollzG, § 2, Rdnr. 2; 9. Zur kriminalpädagischen Entstehung dieses Ansatzes siehe Jehle, in: Feuerhelm/Böhm (Hrsg.), Festschrift für Alexander Böhm zum 70. Geburtstag am 14. Juni 1999, 1999, S. 235 (238 ff.). 361

116

Teil 2: Justiz als Untersuchungsgegenstand

geeignet sind, in Zukunft ein Leben ohne Straftaten zu fördern (zum Beispiel eine Ausbildung).365 Das Bundesverfassungsgericht hat im sogenannten Lebach-Urteil vom 5.6.1973 zudem deutlich gemacht, dass auch das Sozialstaatsprinzip erfordert, dass der Strafvollzug den Gefangenen Hilfen zum Ausgleich von Benachteiligungen aller Art zur Verfügung stellen muss.366 Resozialisierung wird auch als der wirksamste Ansatz zur Behandlung von Strafgefangenen angesehen.367 Das Resozialisierungsgebot ist damit das zentrale Merkmal des Strafvollzugs. Es ist eine verfassungsrechtliche Grundentscheidung, dass der Strafvollzug auch dem Schutz der Allgemeinheit dient und zu diesem Zwecke eine Resozialisierung erforderlich ist. Es gilt auch bei lebenslangen Freiheitsstrafen, bei denen Gefangenen ebenfalls die Befähigung zu lebenstüchtigem Verhalten zu gewähren ist.368 Diese Herangehensweise ist eine wichtige kulturelle Errungenschaft.369 Sie ist keineswegs selbstverständlich. In Deutschland wurden Strafgefangene noch bis in die 1960er Jahre als weitgehend rechtlos behandelt.370 Sie unterlagen einem Gewaltverhältnis des Staates. So wurde noch in einem Urteil von 1965 festgestellt, ein Gefangener habe „uneingeschränkt nur noch das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit.“371 Dort wird zudem klargestellt: „Infolge dieses Macht­ verhältnisses [gemeint ist die Haft, der Verf.] verliert der Gefangene im Prinzip tatsächlich alle diejenigen Grundrechte, zu deren uneingeschränkter Ausübung er der persönlichen Freiheit bedarf.“372 Die zitierte Lebach-Entscheidung trug zu einem Paradigmenwechsel bei, der die Behandlung und nicht mehr die Vergeltung als Ziel des Vollzugs ansah. Durch die Einführung des Strafvollzuggesetzes 1976 wurde zudem der rechtlose Status der Gefangenen beendet. Es wurde klargestellt, dass auch sie Träger von Grundrechten sind, in die durch den Vollzug nur auf gesetzlicher Grundlage eingegriffen werden darf.373 Eine wirksame Resozialisierung kann nur dann gelingen, wenn Behandlungen individuell ausgerichtet werden.374 Für die Realisierung des Haftziels ist deshalb 365 Feest, StVollzG, § 2, Rdnr. 9; Calliess/Müller-Dietz, Strafvollzugsgesetz, § 2, Rdnr. 6; Arloth, in: Arloth, StVollzG, § 2, Rdnr. 6; Koepsel, Bewährungshilfe 48 (2001), 148 (148). 366 BVerfGE 35, 202 (235 f.); hierzu auch Müller-Dietz, ZfStrVo 49 (2000), 230 (234). 367 Radtke, ZfStrVo 50 (2001), 4 (5); Dünkel, in: Jehle (Hrsg.), Täterbehandlung und neue Sanktionsformen – Kriminalpolitische Konzepte in Europa, 2000, S. 379 (385); HoffmannRiem, Kriminalpolitik ist Gesellschaftspolitik, 2000, S. 169; Päckert, in: Schäfer/Sievering (Hrsg.), Strafvollzug im Wandel – Privatisierung contra Resozialisierung?, 1999, S. 115 (123). 368 Meister, in: Schäfer/Sievering (Hrsg.), Strafvollzug im Wandel – Privatisierung contra Resozialisierung?, 1999, S. 111 (112). 369 Walter, in: Schäfer/Sievering (Hrsg.), Strafvollzug im Wandel – Privatisierung contra Resozialisierung?, 1999, S. 21 (29). 370 Kreuzer, Bewährungshilfe 53 (2006), 195 (200 f.). 371 KG, Beschl. v. 9.12.1965 – Az. 3 VAs 34/65, NJW 1966, S. 1088–1090 (1089). 372 KG, Beschl. v. 9.12.1965 – Az. 3 VAs 34/65, NJW 1966, S. 1088–1090 (1089). 373 Kreuzer, Bewährungshilfe 53 (2006), 195 (201); Feest, Betrifft Justiz 24 (2008), 276 (276 f.). 374 Meister, in: Schäfer/Sievering (Hrsg.), Strafvollzug im Wandel – Privatisierung contra Resozialisierung?, 1999, S. 111 (113).

B. Strafvollzug

117

die Qualität der Arbeit der Bediensteten von entscheidender Bedeutung.375 Reso­ zialisierung kann zudem nur dann Erfolg haben, wenn der Gefangene aktiv an den Maßnahmen mitwirkt.376 Eine ‚Behandlung‘ gegen seinen Willen kann keinen realen Erfolg für die Zeit nach der Entlassung aufweisen. Deshalb sind Resozialisierungsmaßnahmen Angebote, die auf die Kooperation der Gefangenen angewiesen sind.377 § 2 S. 2 StVollzG nennt weitere Vollzugsaufgaben. Da diese nicht Vollzugsziel sind, sind sie jenem nachgeordnet und damit auch nur untergeordnet berücksichtigungsfähig. Die Freiheitsentziehung selbst ist somit zwar Aufgabe der Vollstreckung, jedoch weniger bedeutsam als die Resozialisierung.378 Die Aufgabe des Schutzes der Allgemeinheit vor Straftaten bezieht sich ausschließlich auf den Zeitraum der Inhaftierung, während die Vermeidung von Straftaten nach Abschluss der Vollstreckung durch die Resozialisierung erreicht werden soll.379 2. Organisation a) Organisationsrechtliche Stellung Die Aufgabe des Strafvollzugs ist nach Art. 70 Abs. 1 GG, §§ 139, 151 StVollzG Aufgabe der Länder. Die Organisation der Strafvollzugsanstalten erfolgt nicht völlig einheitlich. Die Gesetze erlauben den Anstalten vielmehr eine organisatorische Gliederung nach den jeweiligen Bedingungen.380 So legt § 143 StVollzG fest, dass sich Größe und Gliederung der Anstalt an den Bedürfnissen der Behandlung (Resozialisierung) zu orientieren hat. Dies zeigt, dass die Organisation sich gesetzlich an den organisatorischen Anforderungen des Vollzugsziels, und damit nicht an sonstigen Kriterien, wie der Wirtschaftlichkeit, zu orientieren hat. Trotz des Namensbestandteils Anstalt ist eine Justizvollzugsanstalt nicht etwa eine Anstalt des öffentlichen Rechts, sondern eine normale Behörde im Bereich des Strafvollzugs.381 Sie besitzt eine Anstaltsleitung, die die Behörde leitet und sie nach außen vertritt.382 Die Leitung umfasst dabei nicht die Befugnis zur freien, eigenverantwortlichen Ausgestaltung des Strafvollzugs. Vielmehr können die Landes 375

Fricke, KrimJ 41 (2009), 220 (221). Knauer, FS 2009, 247 (248). 377 Bemmann, StV 18 (1998), 604 (605); Dünkel, in: Jehle (Hrsg.), Täterbehandlung und neue Sanktionsformen – Kriminalpolitische Konzepte in Europa, 2000, S. 379 (385). 378 Feest, StVollzG, § 2, Rdnr. 13; Calliess/Müller-Dietz, Strafvollzugsgesetz, § 2, Rdnr. 5; Arloth, in: Arloth, StVollzG, § 2, Rdnr. 10. 379 Feest, StVollzG, § 2, Rdnr. 14; Calliess/Müller-Dietz, Strafvollzugsgesetz, § 2, Rdnr. 6. 380 Altenhain, in: Schwind/Blau (Hrsg.), Strafvollzug in der Praxis, 1988, S. 31 (31) Siehe auch Kühler, in: Sieverts/Schneider (Hrsg.), Handwörterbuch der Kriminologie, 1975, S. 253 (274 ff.) . 381 Wydra, § 156, Rdnr. 6. 382 Wydra, § 156, Rdnr. 2. 376

118

Teil 2: Justiz als Untersuchungsgegenstand

justizverwaltungen die Ausgestaltung des Vollzugs inklusive der organisatorischen Abläufe gestalten. Die Durchführung des Vollzugs unterliegt der Aufsicht der Länder.383 b) Auslastung Auf 100.000 Einwohnerinnen und Einwohner kommen in Deutschland 97 Häftlinge. Die Haftrate liegt in Deutschland damit im mittleren Bereich im europäischen Vergleich. In den USA beträgt die Haftrate 726.384 Seit Mitte der 1990er Jahren ist die Zahl der Strafhäftlinge stark ansteigend.385 Insgesamt gibt es in Deutschland 186 Haftanstalten, darunter sind 15 Haftanstalten im offenen Vollzug.386 Insgesamt gibt es 78762 Haftplätze, davon sind 69697 Plätze belegt. 57289 Plätze hiervon entfallen auf die Vollstreckung von Freiheitsstrafen, Jugendstrafen und auf die Sicherungsverfahren. Die restlichen Plätze entfallen auf die Untersuchungshaft und sonstige Freiheitsentziehungen.387 Bis auf Bayern gab es zum Stichtag 31. August 2011 in allen Ländern mehr belegungsfähige als belegte Haftplätze.388 Im Jahr 2010 arbeiteten 36.813 Bedienstete im Strafvollzug.389 3. Tätigkeit § 3 StVollzG enthält wichtige Vorgaben für die Ausgestaltung des Vollzugs: So muss aktiv versucht werden, die Lebensumstände im Vollzug denen außerhalb so weit wie möglich anzugleichen. Weiterhin muss unerwünschten Nebenfolgen des Vollzugs (Isolierung von sozialen Beziehungen usw.) entgegen gewirkt werden. Ergänzend zu § 2 S. 1 soll auch § 3 Abs. 3 StVollzG verdeutlichen, dass die Wiedereingliederung in das gesellschaftliche Leben aktiv gefördert werden muss.390 Die hier vorgenommene Einteilung versucht die Aufgabenbereiche in sinnvolle 383

Steinhilper, § 151 Aufsichtsbehörden, Rdnr. 1 f. Kreuzer, Bewährungshilfe 53 (2006), 195 (196 f.). 385 Kreuzer, Bewährungshilfe 53 (2006), 195 (197). 386 Statistisches Bundesamt 2011, Bestand der Gefangenen und Verwahrten in den deutschen Justizvollzugsanstalten am 31. August 2011, Stand: 04.11.2011, S. 5. 387 Statistisches Bundesamt 2011, Bestand der Gefangenen und Verwahrten in den deutschen Justizvollzugsanstalten am 31. August 2011, Stand: 04.11.2011, S. 5. 388 Statistisches Bundesamt 2011, Bestand der Gefangenen und Verwahrten in den deutschen Justizvollzugsanstalten am 31. August 2011, Stand: 04.11.2011, S. 5. 389 Bundesministerium der Justiz, BMJ-Personalsituation im Justizvollzug – Übersicht bundesweit, http://www.bmj.de/SharedDocs/Downloads/DE/pdfs/Personalbestand_Justizvollzug. pdf?__blob=publicationFile (Stand: 06.10.2012). 390 Feest, StVollzG, § 3, Rdnr. 4–25; Calliess/Müller-Dietz, Strafvollzugsgesetz, § 3, Rdnr. 3–7; Arloth, in: Arloth, StVollzG, § 3, Rdnr. 2–7. 384

B. Strafvollzug

119

Untersuchungseinheiten zusammenzufassen. Dabei muss in den jeweiligen Berufsgruppen gemäß § 155 Abs. 2 StVollzG ausreichend Personal vorgehalten werden.391 a) Allgemeiner Vollzugsdienst Diese Aufgaben werden hauptsächlich vom allgemeinen Vollzugsdienst ausgeübt, bei dem auch die mit deutlichem Abstand meisten Mitarbeiter in einer Strafvollzugsanstalt arbeiten.392 Die primäre Aufgabe des allgemeinen Vollzugsdienstes ist die Gewährleistung von Sicherheit und Ordnung in der Anstalt, was die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter durch die Befugnis zu freiheitsbeschränkenden Maßnahmen durchsetzen können.393 Zum Beispiel ermöglicht § 88 StVollzG das Ergreifen besonderer Sicherungsmaßnahmen, wenn eine erhöhte Fluchtgefahr besteht. Hierzu gehören Maßnahmen wie die Beobachtung bei Nacht, der Entzug bestimmter Gegenstände usw. § 154 Abs. 1 StVollzG stellt ausdrücklich klar, dass die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter im allgemeinen Vollzugsdienst mit anderen Bediensteten, zum Beispiel im Bereich der sozialen Arbeit, zusammenarbeiten sollen. Sie sind damit ebenfalls dem Ziel der Resozalisierung verpflichtet.394 Die genauen Aufgaben des allgemeinen Vollzugsdienstes beschreiben bundeseinheitlich erlassene Verwaltungsvorschriften der Landesjustizverwaltungen – die Dienst- und Sicherheitsvorschriften für den Strafvollzug (DSVollz).395 Dazu gehört die Beaufsichtigung, Betreuung und Versorgung der Gefangenen. In der Praxis gehören dazu also Aufgaben mit betreuendem Charakter, wie die Mitwirkung bei der Freizeitgestaltung, aber auch Aufgaben, die die Hierarchie und die Unfreiheit der Gefangenen deutlich abbilden, wie die Beaufsichtigung, die Kontrolle der Hafträume, das Abschließen der Zellen. Die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter im allgemeinen Vollzugsdienst müssen also direkt mit dem Spannungsverhältnis zwischen Gewährleistung der Sicherheit und Betreuung der Gefangenen umgehen können, was nicht völlig unproblematisch ist.396 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter im allgemeinen Vollzugsdienst sind in der Realität vielfach von Überlastung und Unzufriedenheit mit ihrer Tätigkeit betroffen. Die Kommunikation mit anderen Berufsgruppen erfolgt oft nur unbefriedigend, Zuständigkeiten sind nicht immer eindeutig geregelt.397 391

Wydra, § 155 Vollzugsbedienstete, Rdnr. 3. Siehe Tabelle bei Laubenthal, 6. Aufl. (2011), Strafvollzug, Rdnr. 257. 393 Schimpfhauser, Das Gewaltmonopol des Staates als Grenze der Privatisierung von Staatsaufgaben, 2009, S. 171. 394 Schimpfhauser, Das Gewaltmonopol des Staates als Grenze der Privatisierung von Staatsaufgaben, 2009, S. 171–172. 395 Laubenthal, 6. Aufl. (2011), Strafvollzug, Rdnr. 35. Siehe hierzu auch Henze, in: Schwind/Blau (Hrsg.), Strafvollzug in der Praxis, 1988, S. 154 (154 ff.). 396 Laubenthal, 6. Aufl. (2011), Strafvollzug, Rdnr. 271–273. 397 Knauer, FS 2009, 247 (249). 392

120

Teil 2: Justiz als Untersuchungsgegenstand

b) Soziale Dienste Strafvollzug bedeutet mehr als straffällig gewordene Menschen für eine gewisse Zeit ‚einzusperren‘. Strafvollzug ist mehr als das Abschließen der Zelle. Es handelt sich um eine Aufgabe, die grundrechtliche geschützte Ansprüche der Gefangenen und wichtige gesellschaftliche Funktionen erfüllen muss. Diese Ziele und die Rechte der Gefangenen müssen bei allen Vollzugsmodalitäten unbedingt beachtet werden. Dies ist bei der Ausgestaltung restriktiver Maßnahmen innerhalb des Vollzugs zu berücksichtigen. Zudem sind umfangreiche Förder- und Bildungsmaßnahmen zu gewährleisten.398 Die Aufgaben werden unter dem Begriff ‚Soziale Dienste‘ zusammengefasst399 und finden im StVollzG in § 155 Abs. 2 Berücksichtigung. Danach sind Psychologinnen und Psychologen, Sozialarbeiter/-innen und Pädagoginnen und Pädagogen sowie bei Bedarf weitere Berufsgruppen zur Gewährleistung der Bereitstellung von Maßnahmen zur Resozialisierung einzustellen. Dieser Sozialstab ist vorrangig mit der Betreuung und Behandlung der Gefangenen befasst.400 Diese Berufsgruppen bilden eine kleine Personalgruppe innerhalb einer Strafvollzugsanstalt, dennoch ist von ihnen faktisch ein Großteil der Arbeiten für die Resozialisierung zu leisten, da sich die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter des allgemeinen Vollzugsdienstes, obwohl rechtlich ebenfalls dem Ziel der Resozialisierung verpflichtet, faktisch überwiegend den restriktiven Maßnahmen bzw. der Überwachung widmen.401 Angebote im Bereich der Reso­ zialisierung reichen von strukturierten Programmen zur Förderung sozialer Kompetenzen über Anti-Aggressions-Trainings bis hinzu speziellen Therapien und vor allem auch Maßnahmen zum Entzug von Alkohol oder Drogen.402 Ebenfalls zum Sozialstab gehören Ärztinnen und Ärzte sowie Pflegerinnen und Pfleger, wobei erstere hauptamtlich und vertragsweise auf Stundenbasis in Vollzugsanstalten arbeiten.403 Als Mittel zur Resozialisierung dient auch die den Gefangenen auferlegte Pflichtarbeit während des Gefängnisaufenthalts nach § 41 Abs. 1 398

Jesse, ZfStrVo 51 (2002), 288 (290). Soziale Dienste sind als ehrenamtliche Arbeit entstanden. Noch heute gibt es viele ehrenamtliche Bewährungshelfer. Dessecker, in: Dessecker (Hrsg.), Privatisierung in der Strafrechtspflege, 2008, S. 11 (15). 400 Laubenthal, 6. Aufl. (2011), Strafvollzug, Rdnr. 275. 401 Laubenthal, 6. Aufl. (2011), Strafvollzug, Rdnr. 276. Ein Grund dafür, dass Resozia­ lisierung und Restriktion sich nicht vollständig trennen lassen ist das Spannungsverhältnis der Resozialisierung zur Sicherheit. So gehört es beispielsweise zur Resozialisierung, dass Gefangene Konflikte auch austragen und nicht unterdrücken. Die Begleitung dabei ist eine typische Aufgabe der Resozialisierung. Natürlich muss es aber für den Fall, dass ein Konflikt die erlaubten Austragungswege verlässt, auch möglich sein mittels Zwangsmaßnahmen die Sicherheit aufrecht zu erhalten. Siehe hierzu Jehle, Sicherheit und Ordnung im Strafvollzug, 2002, S. 15. 402 Dünkel/Geng, in: Goerdeler/Walkenhorst Philipp (Hrsg.), Jugendstrafvollzug in Deutschland, 2007, S. 15 (44 f.); Krieg/Loell/Lücke u. a., Bewährungshilfe 48 (2001), 154 (155 f.). 403 Laubenthal, 6. Aufl. (2011), Strafvollzug, Rdnr. 280; Zettel, in: Schwind/Blau (Hrsg.), Strafvollzug in der Praxis, 1988, S. 193 (196 ff.). 399

B. Strafvollzug

121

StVollzG.404 Allerdings kommen auch diese sozialen Dienste nicht ohne Möglichkeiten der Disziplinierung aus, weshalb sich allgemeiner Vollzug und Soziale Dienste nicht eindeutig trennen lassen.405 Verschiedene Angebote in diesem Bereich werden schon traditionell von Privaten durchgeführt, zum Beispiel von Wohlfahrtsverbänden.406 Die gesetzliche Ausgestaltung des Strafvollzugs ist gerade im Bereich der Behandlung mit dem Ziel der Resozialisierung nur gering ausgeprägt.407 c) Werkdienst Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter des Werkdienstes sind speziell fachlich qualifizierte Vollzugsbedienstete oder auch fachlich vorgebildete Bedienstete des allgemeinen Vollzugsdienstes, die gemäß Nr. 13 Abs. 2 DSVollz die Betriebe der Arbeitsverwaltung in einer Vollzugsanstalt leiten und die Gefangenen dort aus- und ­ SVollz weiterbilden. Zu den einzelnen Tätigkeiten gehören nach Nr. 13 Abs. 2 D die rechtzeitig Zuteilung der Arbeit, die Abnahme der Arbeit und der Arbeitsgeräte, die Feststellung des Maßes und die Güte der geleisteten Arbeit, die Aufsicht, die Meldung von Betriebsunfällen und die Mitwirkung bei der Behandlung, Beurteilung und Freizeitgestaltung der Gefangenen.408 Sie wirken allerdings auch bei der Beaufsichtigung der zugeteilten Gefangenen mit.409 Die Arbeit der Gefangenen ist dabei kein Selbstzweck. Sie dient dazu, die Resozialisierung der Gefangenen zu ermöglichen, indem sie dazu beiträgt, ihre soziale Integration zu erhöhen.410 d) Gebäude- und Anlagensicherung, (technische) Dienstleistungen Bei der Gebäude- und Anlagensicherung geht es in erster Linie darum, das Gebäude der Strafvollzugsanstalt vor Störungen von außen zu schützen. Insbesondere der Schutz vor Sachbeschädigungen und sonstigen Anschlägen, die die Sicherheit der Gefangenen und des Personals gefährden könnten, ist ihre Aufgabe. Dementsprechend kommt es auch grundsätzlich nicht zu einem direkten Kontakt von Gefangenen und Personal.411 Auch wenn es nicht zu einem direkten Kontakt 404 Zu der hiermit verbundenen Problematik, dass Resozialisierung Freiwilligkeit voraussetzt und damit zu einer Verpflichtung zur Arbeit, die der Resozialisierung dienen soll (!), im Widerspruch steht, siehe Bemmann, StV 18 (1998), 604 (605). 405 Bornhöfer, Jugendstrafvollzug in Deutschland und Frankreich, 2010, S. 237 ff. 406 Maelicke, ZfStrVo 48 (1999), 73 (76). 407 Laubenthal, 6. Aufl. (2011), Strafvollzug, Rdnr. 54. 408 Sternkopf/Blum, in: Schwind/Blau (Hrsg.), Strafvollzug in der Praxis, 1988, S. 138 (138 ff.). 409 Laubenthal, 6. Aufl. (2011), Strafvollzug, Rdnr. 274. 410 Hillebrand, Organisation und Ausgestaltung der Gefangenenarbeit in Deutschland, 2009, S. 57. 411 Schimpfhauser, Das Gewaltmonopol des Staates als Grenze der Privatisierung von Staatsaufgaben, 2009, S. 186.

122

Teil 2: Justiz als Untersuchungsgegenstand

mit Gefangenen kommt, sind zahlreiche technische Dienstleistungen von erheblicher Bedeutung. Da die technischen Anlagen eine zentrale Bedeutung für den Vollzugsalltag besitzen, haben auch diese Bediensteten eine einflussreiche Position unabhängig davon, ob es zu einem Gefangenenkontakt kommt oder nicht. Deshalb gibt es auch immer wieder Berührungspunkte mit Bediensteten im allgemeinen Vollzugsdienst.412 Von besonderer Bedeutung sind in diesem Sinne Klimaanlagen, Videoanlagen, Zellenkommunikation und Zaundedektoren.413 Daneben gibt es zahlreiche untergeordnete Dienstleistungen, die sich leicht von den eigentlichen Vollzugsaufgaben abgrenzen lassen, ohne dass es zu einer Vermischung kommt. Diese sind vor allem auch technischer Natur.414

II. Privatisierung 1. Allgemeine Diskussion Die Privatisierung im Strafvollzug hat historische Vorläufer. So wurden bereits im 17. Jahrhundert einzelne Zuchthäuser an Private verpachtet, die die Gefangenen ausbeuteten und über ihre Arbeitskraft Profit erwirtschafteten.415 In den USA wurde bereits in den 1980er Jahren mit der Teilprivatisierung von Gefängnissen begonnen.416 In Deutschland wurde diese Diskussion ebenfalls bereits Ende der 1980er Jahre aufgegriffen.417 Erstmals privatisiert wurde aber in der JVA Büren, in der für Abschiebehäftlinge private Sicherheitskräfte eingesetzt wurden. Die erste Teilprivatisierung einer Justizvollzugsanstalt erfolgte dann in Hünfeld in Hessen.418 Seit der teilweisen Privatisierung der JVA Hünfeld419 wurden noch weitere Gefängnisse teilprivatisiert.420 Hintergrund solcher Überlegungen sind die fehlenden Ressourcen in vielen Justizvollzugsanstalten, die nach einigen Ansichten in der Literatur die Verwirklichung des Vollzugsziels gefährdeten.421 Begründet werden diese Privatisierungen also mit der höheren Wirtschaftlichkeit privater Un-

412

Völge/Eckbauer/Heidemann, FS 2010, 328 (330). Völge/Eckbauer/Heidemann, FS 2010, 328 (329). 414 Dessecker, in: Dessecker (Hrsg.), Privatisierung in der Strafrechtspflege, 2008, S. 11 (18). 415 Kreuzer, Bewährungshilfe 53 (2006), 195 (208). 416 Kreuzer, Bewährungshilfe 53 (2006), 195 (208). 417 Weigend, Bewährungshilfe 69 (1989), 289 (292 ff.). 418 Kreuzer, Bewährungshilfe 53 (2006), 195 (208 f.); Stiels-Glenn, FS 2010, 44 (46). 419 Näheres zu dieser Entwicklung siehe bei Päckert, FS 56 (2007), 217 (217 ff.); Kirsch, KrimJ 37 (2005), 128 (137 f.). 420 Mühlenkamp, DÖV 61 (2008), 525 (525). 421 Siehe hierzu Arloth, Goltdammer’s Archiv für Strafrecht 150 (2003), 693 (704); Mae­ licke, ZfStrVo 51 (2002), 9 (9). 413

B. Strafvollzug

123

ternehmungen.422 Ob diese tatsächlich gegeben ist, wird allerdings auch stark bezweifelt.423 Erfahrungen in anderen Staaten legen den Verdacht nahe, dass Wirtschaftlichkeitsgewinne vor allem durch mit Kostensenkungen verbundene Sparmaßnahmen einher gehen.424 Eine höhere Wirtschaftlichkeit kann zudem auch durch Veränderungen innerhalb einer staatlichen Organisation erreicht werden.425 International sind (teil-)privatisierte Gefängnisse vor allem in Großbritannien und den USA verbreitet.426 Verschiedene Privatisierungen wurden bereits durchgeführt. Diese sind dabei alle der funktionalen Privatisierung zuzuordnen, weil weder die Organisationsform noch die Aufgabenträgerschaft privatisiert wurde. Es blieb insoweit jeweils bei der Übertragung einzelner Aufgaben auf Private. Nach der ersten Teilprivatisierung in Hessen folgten Privatisierungsprojekte in Offenburg427 in Baden-Württemberg und Burg in Sachsen (jeweils 2009) 428. Alle Privatisierungsprojekte folgten dem gleichen Muster: die Tätigkeiten innerhalb des Strafvollzugs wurden beschrieben und einzelne von ihnen an private Sicherheitsdienstleistungsunternehmen übertragen. Erklärtes Ziel dieser Projekte war eine höhere Effizienz staatlicher Strukturen. Der damalige hessische Ministerpräsident Roland Koch begründete die Privatisierung wie folgt: „Wir werden hier erproben, was wir mit den Mitteln privater Wirtschaft besser lösen können.“429 Erklärtes Ziel war also nicht etwa eine qualitative Verbesserung der staatlichen Aufgabenwahrnehmung, sondern eine Aufgabenwahrnehmung mit einem geringeren Verbrauch staatlicher Ressourcen ohne (erhebliche) Qualitätseinbußen. Ob dieses Ziel erreicht werden kann, ist strittig. Während teilweise Berechnungen zwei Jahre nach Umsetzung der Privatisierung der JVA Hünfeld Zweifel am Einsparpotential aufkommen ließen430, meinte der hessische Justizminister im Jahr 2007 noch mit explizitem Bezug auf die JVA Hünfeld: „Es hat sich in Hessen gezeigt, dass sich eine Privatisierung […] als ergänzender und innovativer Weg

422 So zum Beispiel der niedersächsische Ministerpräsident David McAllister in Bezug auf eine Justizvollzugsanstalt in Bremervörde Weser-Kurier 11.06.2011 (1). 423 So bezweifelt Mühlenkamp die Wirtschaftlichkeit von Privatisierungen und weist darauf hin, dass auch versteckte Kosten bei Privatisierungen berücksichtigt werden müssen und Effizienzgewinne zudem nur dann denkbar sind, wenn ein effektiver Wettbewerb stattfindet, was vielfach aber nicht der Fall ist. Mühlenkamp, DÖV 61 (2008), 525 (534). 424 Stiels-Glenn, FS 2010, 44 (46). 425 Zu entsprechenden Bemühungen im niedersächsischen Strafvollzug siehe Koop, FS 2008, 54 (54 ff.). 426 Smartt, ZfStrVo 50 (2001), 67 (67); Groß, Bewährungshilfe 48 (2001), 99 (108). 427 Die 2011 neu gewählte Landesregierung in Baden-Württemberg hat inzwischen in ihrem Koalitionsvertrag vereinbart, die Privatisierung rückgängig zu machen Kämmerer, Privatisierung, 2001, S. 1. 428 Laubenthal, 6. Aufl. (2011), Strafvollzug, Rdnr. 46; Otto, FS 2009, 175 (175). 429 Koch eröffnet eine der modernsten, wirtschaftlichsten und sichersten Justizvollzugsan­ stalten Deutschlands, http://www.jva-huenfeld.justiz.hessen.de/irj/JVA_Huenfeld_Internetcid =6e6c4f57c6d52f67d1715f0b490bc7c7 (Stand: 01.10.2011). 430 Süddeutsche Zeitung 1.4.2008, 5 (5).

124

Teil 2: Justiz als Untersuchungsgegenstand

zum Ziel einer besseren Aufgabenerfüllung erweisen kann.“431 Ob Privatisierungsmaßnahmen nun also in ökonomischer Hinsicht Qualitätsverbesserungen zeigen, kann im Rahmen einer juristischen Untersuchung nicht festgestellt werden. Diese Aspekte bleiben deshalb hier unberücksichtigt. Privatisierung im Strafvollzug ist also Realität. Im Folgenden geht es nun darum, zunächst das theoretische denkbare Privatisierungspotential zu skizzieren und sodann genauer zu beschreiben, welche Privatisierungsmaßnahmen bislang umgesetzt wurden. 2. Privatisierungspotential Bei der Privatisierung des Strafvollzugs ist zunächst eine formelle Privatisierung durch Neuorganisation von Justizvollzugsanstalten in privatrechtlicher Form denkbar, was jedoch nicht diskutiert wird. Öfter wird diskutiert, die Aufgabe der Vollstreckung einer gerichtlich angeordneten Freiheitsstrafe auf Private zu übertragen. Dies ist dann ein Fall einer materiellen Privatisierung. Der Grad der Privatisierung kann dabei unterschiedlich sein. Denkbar ist auch eine vollständige Übertragung der Aufgabe auf einen Privaten. Dieser stellt das Angebot der Vollstreckung der Freiheitsstrafe als Dienstleistung zur Verfügung, die der Staat ‚einkauft‘.432 Auch eine Finanzierungsprivatisierung wäre denkbar. Ein Investor übernimmt die (kostenintensive) Erstellung der Vollzugsanstalt, die der Staat dann auf vertraglicher Basis nutzt. Diese Form der Privatisierung findet in immer mehr Bundesländern statt.433 Da es insoweit aber noch nicht zu einem Gefangenenkontakt des Privaten kommt, es vielmehr nur um den Bau des Gebäudes geht, wird diese Variante der Privatisierung im Rahmen der vorliegenden Untersuchung nicht näher diskutiert. Ein weiterer Grad an Privatisierung könnte die Übertragung einzelner Aufgaben an Private innerhalb einer vom Staat betriebenen Justizvollzugsanstalt sein, also eine funktionale Privatisierung. Eine Auslagerung reiner Hilfstätigkeiten, wie Reinigung, Wäsche, handwerkliche Dienstleistungen usw. an Private findet bereits regelmäßig statt.434 Auch hinsichtlich verschiedener Therapieangebote wird vor allem mit freien Trägern, also Non-Profit-Organisationen, zusammengearbeitet.435 Bei weitergehenden Privatisierungsmaßnahmen könnten aber auch private Sicherheitsfirmen mit Betreuung und Bewachung der Gefangenen ganz oder 431

Banzer, FS 56 (2007), 199–199 (199). So zum Beispiel in den USA nach Schimpfhauser, Das Gewaltmonopol des Staates als Grenze der Privatisierung von Staatsaufgaben, 2009, S. 17. 433 Böhm/Maelicke, § 139 Justizvollzugsanstalten, Rdnr. 4. 434 Laubenthal, 6. Aufl. (2011), Strafvollzug, Rdnr. 46. Für die Justizvollzugsanstalt Hünfeld siehe auch Päckert, FS 56 (2007), 217 (219). 435 Kreuzer, in: Schäfer/Sievering (Hrsg.), Strafvollzug im Wandel – Privatisierung contra Resozialisierung?, 1999, S. 89 (99). 432

B. Strafvollzug

125

teilweise betraut werden, also Aufgaben des allgemeinen Vollzugsdienstes übernehmen. Insbesondere die Kontrolle von Sicherheitsanlagen sowie die Monitorüberwachung, aber auch der Gefangenentransport werden hier genannt.436 Des weiteren kommt die (weitere) Privatisierung sozialer Dienste sowie des Werkdienstes in Betracht.437 3. Konkrete Projekte Nun sollen die bisher durchgeführten Privatisierungsprojekte beschrieben. Nun werden zunächst die übertragenen Tätigkeitsbereiche benannt und dann die Zusammenarbeit von privaten und staatlichen Bediensteten innerhalb der Strafvollzugsanstalt anhand der Kriterien der vertraglichen Leistungsvereinbarung, der Personalauswahl und -fortbildung sowie der Leitungsstruktur beschrieben. Hierfür kommt es maßgeblich auf die Verträge an, die zwischen privaten Betreibern und dem Staat geschlossen werden. Diese Verträge konnten nicht eingesehen werden. Entsprechende Anfragen sowohl an die zuständigen Ministerien als auch an die privaten Betreiber blieben unbeantwortet oder wurden abgewiesen.438 Insofern kann bei der Darstellung der Zusammenarbeit bei der Verwaltungshilfe nur auf die veröffentlichten Aussagen der jeweils zuständigen Ministerien bzw. der privaten Betreiber und auf sonstige Fachveröffentlichungen zurückgegriffen werden, die allerdings nicht anhand der Primärquellen verifiziert werden können. a) Privatisierte Tätigkeitsbereiche aa) Hünfeld Bereits in den 1990er Jahren wurden in Hessen erste Überlegungen zur Privatisierung durchgeführt. Interessant ist, dass diese Diskussion von einem starken Rückgang der Anwendung des offenen Vollzugs um 63 % zwischen 1996 und 2004 begleitet war.439 Auch andere Lockerungsregelungen sowie die Ausstattung mit Psychologen o.Ä. ging in diesem Zeitraum zurück.440 In der Diskussion wurde eine Vollprivatisierung früh aufgrund der offensichtlichen verfassungsrechtlichen Unzulässigkeit schnell verworfen. Ebenso wurde die Privatisierung von Bau und 436

Päckert, FS 56 (2007), 217 (219 f.). Päckert, FS 56 (2007), 217 (219). 438 Für die JVA Hünfeld bestätigte der ehemalige Leiter JVA Werner Päckert auf Nachfrage per Email vom 19. Oktober 2011, dass die Verträge aus wettbewerbsrechtlichen Gründen weder vollständig noch teilweise eingesehen werden können. Auch der zuständige Referent des Justizministeriums Sachsen-Anhalts teilte für die JVA Burg mit, dass die Verträge weder eingesehen werden können, noch dass hierzu Auskunft gegeben werden könnte. 439 Kreuzer, Bewährungshilfe 53 (2006), 195 (197–199). 440 Kreuzer, Bewährungshilfe 53 (2006), 195 (199). 437

126

Teil 2: Justiz als Untersuchungsgegenstand

Errichtung der Haftanstalt nicht in Angriff genommen. Stattdessen wurde eine Privatisierung des Vollzugs geprüft. Dabei prüfte eine Arbeitsgruppe der Landesregierung zunächst, welche Tätigkeiten im Rahmen einer solchen Privatisierung aufgrund der oben skizzierten verfassungsrechtlichen Grenzen nicht privatisierungsfähig sind. Sie kamen zu dem Ergebnis, dass das Gebäudemanagement, sämtliche Dienstleistungsaufgaben, aber auch der Werkdienst inklusive Ausbildung, sowie die sozialen Dienste privatisierungsfähig seien. Aus dem Bereich der Bewachung sollten nur solche Tätigkeiten privatisierungsfähig sein, bei denen es nicht zu einem direkten Gefangenenkontakt kommt, also die Kontrolle von Sicherheitstechnik sowie die Monitorüberwachung.441 Privatisiert wurde schließlich durch eine Übertragung von Teilen des Vollzugs auf die private Serco GmbH, die zu einer weltweit tätigen Unternehmensgruppe im Sicherheitsgewerbe gehört.442 Die Serco GmbH übernahm nach Darstellung des damaligen Leiters der Justizvollzugsanstalt Hünfeld Dr. Werner Päckert unter anderem folgende Tätigkeiten: – „Organisation und Betrieb der Werkstätten; – Akquisition von Unternehmerbetrieben; – Organisation und Durchführung des Gefangeneneinkaufs; – Wartung und Instandhaltung der technischen Anlagen; – Reinigungsarbeiten; – Führung der Gefangenenbücherei; – Rechnungswesen; – Versorgungswesen; – Schreibdienst; – Telefonzentrale; – Poststelle; – Führung der Betriebskantine; – medizinische Versorgung der Gefangenen; – psychologische, pädagogische und sozialarbeiterische Betreuung der Gefangenen; – Drogen-; Ausländer-; Schuldnerberatung für Gefangene; – Organisation und Durchführung des Gefangenentransports; – Arbeitstherapie; – schulische und berufliche Bildung der Gefangenen.“443

441

Kirsch, KrimJ 37 (2005), 128 (136); Meyer, Bewährungshilfe 51 (2004), 272 (277 f.); Päckert, FS 56 (2007), 217 (217–219). 442 Baumeyer, FS 56 (2007), 203 (203 f.). Thomas Baumeyer war zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der zitierten Publikation Mitarbeiter der Serco GmbH und stellt darin deren Sichtweise dar. 443 Päckert, FS 56 (2007), 217 (219 f.); Päckert, in: Dessecker (Hrsg.), Privatisierung in der Strafrechtspflege, 2008, S. 115 (116 f.).

B. Strafvollzug

127

Zudem werden Private auch zur Unterstützung der Beamten und Beamtinnen bei der Begleitung von Gefangenen zu Sport, Besuchsmöglichkeiten usw. eingesetzt. Päckert beziffert den Anteil an privatisierten Leistungen innerhalb der Justizvollzugsanstalt auf 45 Prozent, wobei unklar bleibt, welche Berechnungs­ methode hier herangezogen wurde.444 bb) Burg Eine weitere Justizvollzugsanstalt, in der eine Teilprivatisierung stattfand, war die JVA Burg in der Nähe von Magdeburg. Deren Bau wurde im Jahr 2004 beschlossen. Eine sogenannte „Machbarkeitsstudie“ versprach auch hier ein Kostenersparnispotential im Falle einer Zusammenarbeit von Staat und privatem Dienstleistungsunternehmen bei Erstellung und Betrieb der Haftanstalt. Auf dieser Grundlage wurde schließlich im Jahr 2006 ein Vertrag des Landes SachsenAnhalt mit einem Konsortium, bestehend aus der Bilfinger Berger BOT GmbH (90 %) und der Kötter Justizdienstleistungen GmbH & Co. KG (10 %), geschlossen, der eine teilweise Privatisierung des Justizvollzugs vorsah.445 Hier werden folgende Tätigkeiten vom privaten Betreiber durchgeführt: „Verpflegungswesen, Reinigungs-/Entsorgungswesen, Technische Wartung und Betreuung, Kraftfahrhilfsdienst und Fuhrparkmanagement, Freizeitgestaltung, Sportübungsleitung, Vollzugliche Hilfsdienste (Besuchshilfsdienst; Nachthilfsdienst; Gitterkontrolle; Außenpfortenhilfsdienst), Verwaltungshilfsdienste, Medizinische Versorgung, Psychologischer Dienst, Sozialer Dienst.“446 Im Bereich der medizinischen Versorgung sowie des psychologischen und sozialen Dienstes ist der Leiter der Einheiten allerdings jeweils ein staatlicher Beamter bzw. eine Beamtin.447 cc) Offenburg Auch in Offenburg wurde die neu errichtete Justizvollzugsanstalt nicht nur von einem privaten Unternehmer errichtet, sondern auch der Betrieb teilweise auf einen Privaten übertragen, was aber – wie eingangs erwähnt – nun möglicherweise wieder rückgängig gemacht wird. Nach Angaben des Justizministeriums Baden Württemberg, vertreten durch dessen Ministerialdirektor Michael Steindorfner, wurden folgende Tätigkeiten privatisiert: „Das vollzugliche Arbeitswesen, für das die ständige Beschäftigung von 230 Gefangenen vorgesehen ist, das Gebäude-, Versorgungs- und Betreuungsmanagement sowie die Durchführung von schu­ 444

Päckert, FS 56 (2007), 217 (220). Laubenthal, 6. Aufl. (2011), Strafvollzug, Rdnr. 46; FS 56 (2007), 54 (54); Kratz, FS 56 (2007), 215 (215). 446 FS 56 (2007), 54 (54). Siehe auch Kratz, FS 56 (2007), 215 (215 ff.). 447 Kratz, FS 56 (2007), 215 (215). 445

128

Teil 2: Justiz als Untersuchungsgegenstand

lischen und beruflichen (Aus-)Bildungsmaßnahmen. Daneben sollen Teilbereiche des Bewachungsmanagements und der Einsatz von Hilfspersonal, bspw. für die Essensausgabe an Gefangene und für Fahrdienste, auf den privaten Dienstleister übertragen werden.“448 dd) Zusammenfassung Zusammenfassend werden also der Werkdienst und die sozialen Dienste (inkl. medizinische Versorgung) weitgehend vollständig übertragen. Teilweise verbleibt hier die Leitung bei einem Beamten oder einer Beamtin. Ebenfalls vollständig zur selbstständigen Wahrnehmung übertragen werden diverse Dienstleistungsaufgaben (z. B. Reinigung, Versorgung, usw.) und technische Dienste (z. B. Wartung usw.). Im Bereich der Bewachung, also des allgemeinen Vollzugsdienstes, werden Aufgaben übertragen, bei denen es nicht planmäßig zu einem Gefangenenkontakt kommt: Gitterkontrolle, Wartung von Bewachungsinfrastruktur, usw. Zumindest in der JVA Hünfeld kommt es aber auch zu einer direkten Begleitung von Ge­fangenen. Da es damit auch planmäßig zu einem unmittelbaren Gefangenenkontakt kommt, ist zumindest dies eine Tätigkeit, bei der notfalls auch der Einsatz von Gewalt erforderlich ist. b) Zusammenarbeit zwischen Staat und Privaten Die Information darüber, welche Tätigkeiten privatisiert wurden, ist für eine Beurteilung der Privatisierung allein noch nicht ausreichend. Notwendig ist es darüber hinaus auch, zu beschreiben, wie die Zusammenarbeit innerhalb der Vollzugsanstalt funktioniert und welchen Einfluss der Staat hier auf die Tätigkeit der Privaten hat. aa) Vertragliche Leistungsvereinbarung Das zentrale Instrument, dass diesen Einfluss ausgestaltet, ist der Vertrag zwischen Staat und Privatem. Nach Angaben der Serco GmbH (JVA Hünfeld) sind in diesem Vertrag eine äußerst detaillierte Leistungsbeschreibung und eine Definition der zu erfüllenden Qualitätsstandards enthalten.449 Diese Angaben werden auch durch den damaligen Anstaltsleiter Päckert bestätigt. Dieser berichtet weiterhin, wie die Einhaltung der Erbringung von Leistungen in der vereinbarten Qualität überprüft wird. Danach wird im Vollzug ein (staatliches) Controlling durchgeführt, dass die Leistung anhand definierter Kriterien überprüft und 448 449

Steindorfner, FS 56 (2007), 205 (208). Baumeyer, FS 56 (2007), 203 (204).

B. Strafvollzug

129

diese Erkenntnisse dann mit den von der Serco GmbH monatsweise zu berichtenden Angaben vergleicht. Minderleistungen werden auf diese Weise identifiziert und führen zu Strafzahlungen seitens der Serco GmbH.450 Auf die Bedeutung der vertraglichen Leistungsbeschreibung weist Steindorfner auch für die JVA Offenburg hin, wenn er schreibt: „Da der private Dienstleister den Vertrag einzuhalten hat, den er mit dem Land Baden-Württemberg schließen wird, sind einseitige Leistungskürzungen und damit etwaige Verschlechterungen bei der Betreuung und Versorgung der Gefangenen ausgeschlossen.“451 Auch hier sieht also der Staat den Vertrag als zentrales Steuerungsinstrument an. Steindorfner berichtet zudem offen, dass die Leistungsbeschreibung im Vertrag zwischen privatem Anbieter und Staat in einem mehrstufigen Verfahren ausgehandelt wurde. Danach fand ein „Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Interessenbekundungsverfahren“452 statt. Dabei hat der Staat Anforderungen definiert, auf die der Private mit Angeboten reagierte. Aufgrund der Unkenntnis über die Marktlage und die rechtlichen Bedingungen wurden die Leistungen dann im Detail zwischen beiden Partnern ausgehandelt: „Die gegenseitigen Leistungen in einem komplexen Gesamtprojekt, die sich im Vorfeld aufgrund eines noch nicht etablierten Markts und der mangelnden Kenntnisse über die Möglichkeiten und Kompetenzen privater Unternehmen bei der Erbringung von Betriebsleistungen im Justizvollzug häufig nicht abschließend beschreiben lassen, werden nun im Laufe der Verhandlungen zwischen Auftraggeber und den Bietern konkretisiert.“453 Auch in der JVA Burg wurde vertraglich eine enge Definition der zu erbringenden Pflichten vereinbart. Das zuständige Ministerium betont, dass die Einhaltung dieser Leistungen kontrolliert wird, um der Gesamtverantwortung des Staates Genüge zu tun. Auch hier gibt es Bonus-/Malus-Regelungen gegenüber dem privaten Betreiber. Zusätzlich prüfen beamtete Controller, die aufgrund vertraglicher Regelungen auch weisungsbefugt sind, ständig die Einhaltung der Leistungen.454 bb) Personal In allen teilprivatisierten Anstalten sichert sich der Staat zudem Einfluss auf das Personal des privaten Betreibers. In Hünfeld arbeiten zunächst ungefähr gleich viele staatliche und private Bedienstete. Der Staat hat die von der Serco GmbH ausgewählten Bediensteten einer Sicherheitsüberprüfung unterzogen. Zudem hat der Staat die privaten Bediensteten zunächst selbst speziell für ihre Aufgabe ausgebildet und diese sind zu kontinuierlichen Fortbildungen des staatlichen Fortbildungssystems für Vollzugsbeamte und -beamtinnen verpflichtet. Gleiches 450

Päckert, FS 56 (2007), 217 (220). Steindorfner, FS 56 (2007), 205 (208). 452 Steindorfner, FS 56 (2007), 205 (208). 453 Steindorfner, FS 56 (2007), 205 (208). 454 Kratz, FS 56 (2007), 215 (215). 451

130

Teil 2: Justiz als Untersuchungsgegenstand

gilt für Beschäftigte, die im Laufe der Zeit neu eingestellt werden. Serco muss zudem die fachliche Qualifikation aller Beschäftigten nachweisen.455 Unklar bleibt, was gilt, wenn die Qualifikation eines Beschäftigten zwischen Land und Serco GmbH umstritten ist. Auch in der JVA Burg erfolgte durch das Land die „Festlegung hoher Anforderungsprofile für das private Personal“456 und es gibt „Mitwirkungsrechte des Landes bei der Personalauswahl“457. Für die JVA Offenburg sind diesbezüglich keine Angaben ersichtlich. cc) Leitung Der Staat sichert sich Einfluss also dadurch, dass er vertraglich detaillierte Leistungsanforderungen definiert und gleichzeitig darauf hinwirkt, dass der Private Personal einstellt, das grundsätzlich dafür qualifiziert ist, diese Anforderungen auch zu erfüllen. Bei allen vorhandenen Angaben über den teilweise privatisierten Vollzug wird aber deutlich, dass Leistungsbeschreibungen allein nicht ausreichen, da private und staatliche Tätigkeiten nicht einfach ‚nebeneinander‘ ablaufen, sondern in vielen Bereichen zusammenwirken. Zusätzlich können abstrakte Regelungen niemals jeden Einzelfall berücksichtigen, sodass es immer situationsbezogener Konkretisierungen bedarf. Wie findet diese Zusammenarbeit also statt? Wie erfolgen die Konkretisierungen? Kurz: Wie erfolgt diese Zusammenarbeit im engeren Sinne? Zu diesen Fragen enthalten die vorhandenen Darstellungen des teilprivatisierten Justizvollzugs teilweise widersprüchliche ­Aussagen. Die Serco GmbH weist für die JVA Hünfeld auf das Erfordernis einer eindeutigen „Abgrenzung der Aufgaben und Verantwortlichkeiten zwischen der staatlichen Seite und dem privaten Partner“458 hin, um so die „Vorteile des privaten Managements“459 nutzen zu können. In der Beschreibung des Leiters der JVA Hünfeld Päckert, wird dagegen weniger die Aufgabentrennung, sondern die kooperative Aufgabenwahrnehmung betont: „Das Zusammenwirken zwischen staatlichen und privaten Bediensteten hat in der JVA Hünfeld von Anfang an gut funktioniert. […] Die Nahtstellen zwischen staatlichem und privatem Betrieb sind eindeutig definiert. Die Betriebsleiter der Firma Serco und der staatliche Anstaltsleiter stimmen die Aufgabenbereiche regelmäßig aufeinander ab. […] In den Aufgabenfeldern, in denen staatliche und private Bedienstete eng zusammenarbeiten, […].“460 Es wird auch betont, dass die Qualitätskontrolle nicht einseitig ist, son 455

Päckert, FS 56 (2007), 217 (220). Kratz, FS 56 (2007), 215 (216). 457 Kratz, FS 56 (2007), 215 (215). 458 Baumeyer, FS 56 (2007), 203 (204). 459 Baumeyer, FS 56 (2007), 203 (204). 460 Päckert, FS 56 (2007), 217 (221). 456

B. Strafvollzug

131

dern durch Abstimmung erfolgt.461 Schließlich betont Päckert auch, dass die privaten Mitarbeiter/-innen zusammen mit den staatlichen an Dienstbesprechungen teilnehmen.462 Für regelmäßige Abläufe wie auch für besondere Situationen bedarf es zudem eines anstaltsinternen Regelwerks, das gesetzliche Vorschriften und vertragliche Leistungen konkretisiert. Diesbezüglich weist Päckert darauf hin, dass ein solches Regelwerk auf die „speziellen Verhältnisse in der Anstalt“463 angepasst werden muss. Neben der Infrastruktur dürften zu diesen speziellen Verhältnissen auch die organisatorischen Bedingungen der Teilprivatisierung gehören. Das bedeutet, dass letztlich das Regelwerk für die Organisation der Abläufe in der Anstalt die Besonderheiten der privaten Aufgabenwahrnehmung zumindest berücksichtigt. Besonders relevant wird dieser Aspekt, weil nach Aussage Päckerts „die eine oder andere Vorgehensweise“ bzw. „Regelung […] so nicht gehalten werden kann oder zu unerwarteten Problemen führt“464. Die Leiter/-innen der Vollzugsabteilungen sind in Hünfeld Beamte und Beamtinnen, die auch für die Gefangenen relevante Ermessensentscheidungen (Vollzugspläne, Arbeitszuweisungen, Vollzugslockerungen usw.) treffen, wobei sie sich bei ihrer Entscheidung auch auf die Einschätzungen der (privaten) Beschäftigten im Bereich des sozialen Dienstes stützen.465 In der JVA Burg existieren neben der erwähnten Oberbeaufsichtigung durch die staatlichen Controller auch fachliche Weisungsbefugnisse gegenüber den privaten Beschäftigten für die staatlichen Beamten und Beamtinnen466, wobei hier ergänzt werden muss, dass diese nur eine vertragliche Grundlage haben können. Nach dem vorliegenden Material ist von der JVA Offenburg nur bekannt, dort eine „team- und kooperationsorientierte“467 Zusammenarbeit geplant war. 4. Zusammenfassung In den bisher realisierten Teilprivatisierungen im Strafvollzug ist also nur ein Bruchteil des theoretisch denkbaren Privatisierungspotentials ausgeschöpft worden. Während in der wissenschaftlichen und politischen Debatte auch umfangreiche Privatisierungen bis hin zu vollständigen materiellen Privatisierungen einzelner Strafvollzugsanstalten gefordert oder zumindest diskutiert werden, beschränkten sich die bisherigen Privatisierungsprojekte ausschließlich auf Teilprivatisierungen einzelner Tätigkeitsbereiche. Auch diese Teilprivatisierungen sind 461 Päckert, in: Dessecker (Hrsg.), Privatisierung in der Strafrechtspflege, 2008, S. 115 (116 f.) 462 Päckert, FS 56 (2007), 217 (220). 463 Päckert, FS 56 (2007), 217 (223). 464 Päckert, FS 56 (2007), 217 (223). 465 Päckert, FS 56 (2007), 217 (221). 466 Kratz, FS 56 (2007), 215 (216). 467 Steindorfner, FS 56 (2007), 205 (209).

132

Teil 2: Justiz als Untersuchungsgegenstand

allerdings in verfassungsrechtlicher Hinsicht keinesfalls völlig unbedenklich und müssen deshalb hinsichtlich ihrer verfassungsrechtlichen Zulässigkeit geprüft werden. Problematisch erscheint zunächst, dass sowohl der Werkdienst als auch die sozialen Dienste fast vollständig privatisiert werden. Allenfalls die Gesamtleitung dieser Aufgabenbereiche erfolgt noch durch einen Beamten oder eine Beamtin. Sofern hier aus Sicht der Gefangenen relevante Entscheidungen getroffen werden (Vollzugslockerungen o.Ä.), werden diese zwar von Beamtinnen und Beamten getroffen, sie sind hierbei aber auf die Mitwirkung der privaten Bediensteten angewiesen, die auf diese Weise mittelbar einen erheblichen Einfluss auf das Ausmaß des Eingriffs in die Grundrechte der Gefangenen erhalten können. Ebenso problematisch ist es, dass durchaus auch Tätigkeiten privatisiert werden, bei denen die Notwendigkeit des Einsatzes von Gewalt nicht ausgeschlossen ist, namentlich beim Gefangenentransport aber auch den vollzuglichen Hilfsdiensten. Zudem zeigt sich, dass die Leistungen der Privaten durchaus qualitativ auch niedriger als vertraglich vereinbart ausfallen können (vgl. „Malus-Systeme“). Das private Personal ist vertraglich zudem nur an das private Unternehmen gebunden, sodass vorhandene Leitungs- und Weisungsbefugnisse nur auf vertraglicher und nicht etwa auf dienstrechtlicher Grundlage bestehen und damit deutlich schwächer wirken. Allgemein zeigen die Schilderungen des Vollzugsalltags, dass Private und Staat kooperieren, also gleichermaßen Einfluss auf den Ablauf des Vollzugs besitzen. Es kann also nicht davon ausgegangen werden, dass die staatliche Seite allein die Vollzugsbedingungen bestimmt. Weiterhin ist es unter demokratischen Gesichtspunkten problematisch, dass sich die Prüfung dieser Teilprivatisierung in verfassungsrechtlicher Sicht nur auf die Darstellungen der beteiligten Akteure berufen kann. Hier ist eine Offenlegung der Verträge zwischen dem Staat und den privaten Betreibern angezeigt.468

C. Zwangsvollstreckung Zwangsvollstreckung dient der tatsächlichen Durchsetzung endgültig getroffener rechtlicher Entscheidungen. Die Entscheidung über rechtliche Auseinandersetzungen wird nicht nur durch eine neutrale Instanz – nämlich Gerichte – verbindlich getroffen. Diese getroffenen Entscheidungen dürfen zudem auch nicht von den Betroffenen selbst durchgesetzt werden dürfen. Vielmehr werden Entscheidungen, sofern der Gläubiger die ihm im Urteil auferlegten Verpflichtungen nicht von sich aus erfüllt, durch staatliche Gerichtsvollzieher/-innen zwangsweise vollstreckt.

468

Kreuzer, Bewährungshilfe 53 (2006), 195 (209).

C. Zwangsvollstreckung

133

I. Aufgabe 1. Ziel und Funktion Zwangsvollstreckung ist ausschließlich bei solchen Urteilen erforderlich, durch die der Beklagte zu einer Leistung an den Kläger verurteilt wird (Leistungs­ urteil). Ist das Urteil gesprochen, die Rechtsmittel ausgeschöpft und damit das Urteil rechtskräftig, bedeutet das, dass der Richter oder die Richterin befiehlt, dass die jeweilige Leistung vom Beklagten (dann Schuldner der Leistung) an den Kläger (dann Gläubiger der Leistung) erfolgt, was in vielen Fällen dann auch geschieht. In anderen Fällen ist der Gläubiger dann aber immer noch nicht willens oder nicht in der Lage, die Leistung vorzunehmen. Da der Gläubiger sein Recht nicht selbst durchsetzen darf, bedarf es eines Verfahrens, durch das der Gläubiger sein Recht zwangsweise erhalten kann. Diese faktische Durchsetzung des festgestellten Rechts ist Aufgabe der Zwangsvollstreckung.469 Zwangsvollstreckung ist damit die Tätigkeit der zwangsweisen Befriedigung (oder Sicherung) von Ansprüchen auf Leistung oder Duldung.470 Sie dient damit der Gerechtigkeit, weil erst durch sie der Rechtsfrieden wiederhergestellt werden kann.471 Dabei ist die Kehrseite einer effektiven Rechtsdurchsetzung stets ein Eingriff in die Freiheit des Schuldners. Aufgabe der Zwangsvollstreckung ist es damit, hier einen gerechten Ausgleich herzustellen.472 2. Organisation Zwangsvollstreckung wird von verschiedenen Stellen durchgeführt, nämlich dem Vollstreckungsgericht, dem Gerichtsvollzieher bzw. der Gerichtsvollzieherin, dem Prozessgericht sowie vom Grundbuchamt.473 Das zentrale Vollstreckungsorgan ist dabei der Gerichtsvollzieher bzw. die -vollzieherin474, sodass sich die Untersuchung auf diesen im Weiteren konzentriert. Gemäß § 1 der Gerichtsvollzieherordnungen der Länder (GVO) ist der Gerichtsvollzieher bzw. die Gerichtsvollzieherin ein Beamter bzw. eine Beamte. Seine bzw. ihre Dienstbehörde ist gemäß § 2 GVO das Amtsgericht, dem er bzw. sie zugewiesen ist. Dienstvorgesetzt ist der/die zuständige Richter/-in, der/die auch die Aufsicht führt. Hin 469 Paulus, 4. Aufl. (2010), Zivilprozessrecht, Rdnr. 455; Münzberg, in: Stein/Jonas, Zivilprozessordnung, vor § 704, Rdnr. 16; Hartmann, § 704 (Grundz), Rdnr. 2. 470 Münzberg, in: Stein/Jonas, Zivilprozessordnung, vor § 704, S. 1; Hartmann, § 704 (Grundz), Rdnr. 1. 471 Hartmann, § 704 (Grundz), Rdnr. 2. 472 Nesemann, ZZP 119 (2006), 87 (87). 473 Siehe hierzu im Einzelnen Stamm, Die Prinzipien und Grundstrukturen des Zwangsvollstreckungsrechts, 2007, S. 486 ff. 474 Nesemann, ZZP 119 (2006), 87 (88); Stamm, Die Prinzipien und Grundstrukturen des Zwangsvollstreckungsrechts, 2007, S. 503.

134

Teil 2: Justiz als Untersuchungsgegenstand

sichtlich dieser Aufsicht ist aber zu beachten, dass nach § 58 Abs. 1 der Geschäftsanweisung für Gerichtsvollzieher (GVGA) der Gerichtsvollzieher bzw. die Gerichtsvollzieherin die Zwangsvollstreckung in sachlicher Hinsicht selbstständig ausübt und er / sie insoweit vom Gericht nur beaufsichtigt, nicht aber unmittelbar angeleitet wird.475 Die sachliche Unabhängigkeit ist jedoch nicht gesetzlich geregelt. Wird allerdings gegen das Handeln des Gerichtsvollziehers bzw. der Gerichtsvollzieherin das Vollstreckungsgericht angerufen, dann kann in diesem Einzelfall das Vollstreckungsgericht im Wege der Fachaufsicht auf den Gerichtsvollzieher oder die Gerichtsvollzieherin einwirken. Die Dienstaufsicht erfolgt durch Richterinnen oder Richter am Amtsgericht, die Weisungen erteilen können, aber nicht in einzelne Vollstreckungssachen eingreifen dürfen.476 Gemäß §§ 16, 20 GVO ist die örtliche Zuständigkeit des jeweiligen Gerichtsvollziehers bzw. der Gerichtsvollzieherin verbindlich und überschneidungsfrei geklärt.477 Zu beachten ist, dass der Gerichtsvollzieher bzw. die Gerichtsvollzieherin schon jetzt als Beamter bzw. Beamtin neben seiner Grundbesoldung einen Teil der eingezogenen Gebühren erhält478 und es somit auch einen persönlichen, finanziellen Anreiz dafür gibt, erfolgreich zu vollstrecken. 3. Tätigkeit Ein Grundsatz der Zwangsvollstreckung ist dabei, dass der Schuldner selten unmittelbar, sondern häufiger mittelbar gezwungen wird. Kann der Schuldner zum Beispiel eine Geldforderung nicht zahlen, erfolgt eine Zwangsversteigerung seiner Wertgegenstände, anstatt dass er zu einer Zwangsarbeit gezwungen werden würde.479 Weiterhin ist zu beachten, dass das Vollstreckungsverfahren streng vom häufig vorausgehenden Erkenntnisverfahren (Feststellung der Rechtslage durch Urteil) getrennt ist.480 Dies bedeutet, dass Fehler im Erkenntnisverfahren nicht im Vollstreckungsverfahren korrigiert werden können und dass der Grund für die Nichtleistung des Schuldners (Unwilligkeit oder Unfähigkeit) außer Betracht bleibt.481 Ein weiterer Grundsatz der Zwangsvollstreckung ist, dass das Verfahren der Durchsetzung des materiellen Rechts hochgradig formalisiert sein muss. Zwar verbleiben Spielräume, diese sollen jedoch durch einheitliche Regeln minimiert werden und müssen auf transparente Art und Weise ausgefüllt werden. Der Grund hierfür ist, dass die Interessen von Schuldner und Gläubiger sehr konkret aufein 475

Siehe hierzu Nesemann, ZZP 119 (2006), 87 (89); Mroß, DGVZ 2011, 103 (103). Mroß, DGVZ 2011, 103 (103). 477 Nesemann, ZZP 119 (2006), 87 (89); Schilken, DGVZ 126 (2011), 1 (2). 478 Nesemann, ZZP 119 (2006), 87 (89 f.). 479 Paulus, 4. Aufl. (2010), Zivilprozessrecht, Rdnr. 456. 480 Münzberg, in: Stein/Jonas, Zivilprozessordnung, vor § 704, Rdnr. 1. 481 Paulus, 4. Aufl. (2010), Zivilprozessrecht, Rdnr. 457; Schuschke, in: Schuschke/Walker, Vollstreckung und vorläufiger Rechtsschutz, Allgemeine Vorbemerkungen, Rdnr. 8. 476

C. Zwangsvollstreckung

135

ander stoßen und die Auseinandersetzung deshalb ein hohes Konfliktpotential birgt. Nicht geboten ist hier eine völlige Einseitigkeit zugunsten des Gläubigers. Auch der Schuldner hat in seiner Menschenwürde begründete Rechte, sodass zum Beispiel das Existenzminimum unpfändbar ist.482 Deutlich wird der Schutz des Schuldners auch dadurch, dass die Zwangsvollstreckungsorgane nicht im Auftrag des Gläubigers handeln, sondern im Auftrag des Staates, der durch sie seine staatliche Vollstreckungsgewalt ausübt.483 Auch wenn der Gläubiger einen großen Einfluss auf das Verfahren hat und es zum Beispiel jederzeit beenden kann484, ist der/ die Gerichtsvollzieher/-vollzieherin nicht sein/seine Interessenvertreter/-in, sondern hat eine neutrale Stellung.485 Obwohl die Durchsetzung des Rechts des Gläubigers ein wichtiges staatliches Anliegen ist, bedeutet das, dass der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit jedes staatlichen Handelns auch im Bereich der Zwangsvollstreckung gilt, was dazu führen kann, dass in bestimmten Fällen die Interessen des Schuldners höher als die des Gläubigers einzustufen sind.486 Der Gerichtsvollzieher bzw. die Gerichtsvollzieherin selbst ist nach dem status quo ein Beamter bzw. eine Beamtin, dessen bzw. deren wesentliche Aufgaben es sind, bewegliche, körperliche Gegenstände zu vollstrecken, eine Herausgabe von Sachen und zum Teil auch bestimmte Handlungen des Schuldners durchzusetzen.487 Das hoch formalisierte Vollstreckungsverfahren kann an dieser Stelle nicht näher dargestellt werden.488 Hervorzuheben ist aber die Tatsache, dass der Gerichtsvollzieher bzw. die Gerichtsvollzieherin gemäß § 750 ZPO das Vorliegen der Vollstreckungsvoraussetzungen selbstständig prüft. Zudem hat er auch bei der Durchführung der Vollstreckung immer wieder selbstständige Überprüfungspflichten (zum Beispiel §§ 726 Abs. 2, 809, 811 ZPO), die mit einem Anspruch des Schuldners auf rechtliches Gehör – also einer gerichtlichen Überprüfbarkeit der Entscheidungen der Gerichtsvollzieher/-innen – korrespondieren.489 Zur Durchsetzung der Vollstreckung haben Gerichtsvollzieher/-innen umfangreiche Eingriffsbefugnisse. So dürfen sie zur Durchsuchung die Wohnung des Schuld 482 Paulus, 4. Aufl. (2010), Zivilprozessrecht, Rdnr. 460; Schuschke, in: Schuschke/Walker, Vollstreckung und vorläufiger Rechtsschutz, Allgemeine Vorbemerkungen, Rdnr. 3. Siehe auch Münzberg, in: Stein/Jonas, Zivilprozessordnung, vor § 704, Rdnr. 41. 483 Augustin, Der Gerichtsvollzieher als Sequester, 1996, S. 4; Münzberg, in: Stein/Jonas, Zivilprozessordnung, vor § 704, Rdnr. 16. 484 Hartmann, § 704 (Grundz), Rdnr. 7. 485 Augustin, Der Gerichtsvollzieher als Sequester, 1996, S. 9. Zu den Einwirkungsmöglichkeiten des Gläubigers siehe Oerke, Gerichtsvollzieher und Parteiherrschaft, 1991, S. 137 f. Vgl. zum notwendigen „Berufsethos“ auch Hesterberg, DGVZ 125 (2010), 209 (210). 486 Schuschke, in: Schuschke/Walker, Vollstreckung und vorläufiger Rechtsschutz, Allgemeine Vorbemerkungen, Rdnr. 3. 487 Augustin, Der Gerichtsvollzieher als Sequester, 1996, S. 3. Humoristisch erzählte, anschauliche Episoden aus dem Berufsalltag von Gerichtsvollziehen findet man bei Pietzka, 1. Aufl. (1996), Als Gerichtsvollzieher unterwegs, Vorwort. 488 Siehe hierzu aber Münzberg, in: Stein/Jonas, Zivilprozessordnung, vor § 704, Rdnr. 74 ff.; Hartmann, § 704 (Grundz), Rdnr. 37 ff. 489 Augustin, Der Gerichtsvollzieher als Sequester, 1996, S. 4.

136

Teil 2: Justiz als Untersuchungsgegenstand

ners/der Schuldnerin aufsuchen (§ 758 Abs. 1 ZPO), dürfen bei Bedarf verschlossene Türen öffnen (§ 758 Abs. 2 ZPO) und jeden auf die Vereitlung der Zwangsvollstreckung gerichteten Widerstand brechen (§ 758 Abs. 3 ZPO i. V. m. §§ 892, 892a ZPO). Unter Umständen sind sie auch zur Verhaftung nach § 909 ZPO befugt. Den persönlichen Arrest nach §§ 933, 928 ZPO dürfen sie unter Anwendung von körperlichem Zwang nach § 758 Abs. 3 ZPO selbst durchsetzen490, wobei sie sich für den unmittelbaren Zwang in der Regel der Unterstützung der Polizei bedienen.491 Sie unterliegen der Amtshaftung nach § 830 BGB, Art. 34 GG.492

II. Privatisierung Die Diskussion über eine Privatisierung der Zwangsvollstreckung hängt eng mit der Suche nach Ursachen für eine schwindende Effizienz der Zwangsvollstreckung zusammen. Die Zahl der Vollstreckungsaufträge ist rückläufig. Es wird vermutet, dass aufgrund geringer Erfolgsaussichten viele Gläubiger in private Methoden der Eintreibung von Forderungen flüchten.493 1. Materielle Privatisierung Im Bereich der Zwangsvollstreckung ist eine Privatisierung dahingehend denkbar, dass die Aufgaben der staatlichen Gerichtsvollzieher/-innen auf Private übertragen und damit materiell privatisiert werden. Dies könnte in der Form geschehen, dass sich der Staat vollständig aus der Aufgabe zurückzieht und der Gläubiger unter Berufung auf ein Selbsthilferecht zur Rechtsdurchsetzung auf private Inkassobetriebe ausweichen müsste. Es wäre auch die Konstruktion denkbar, dass der Staat die Durchführung der Aufgabe an private Inkassobetriebe überträgt, aber eine Kontrollpflicht und Einstandsverantwortung behält. Tatsächlich würde dies zu einer Legalisierung des heute schon faktisch existierenden Verfahrens führen, wonach Zahlungstitel an unseriös arbeitende Organisationen verkauft und von diesen mittels brutaler Gewalt realisiert werden.494 Diese Form von mehr oder weniger vollständiger materieller Privatisierung der Aufgabe der Zwangsvollstreckung wird aber nicht konkret diskutiert oder gar gefordert.

490

Pilz, DÖV 62 (2009), 93 (104). Mroß, DGVZ 123 (2008), 89 (90). 492 Münzberg, in: Stein/Jonas, Zivilprozessordnung, vor § 704, Rdnr. 16. 493 Goebel, DGVZ 2011, 8 (8 f.). 494 Siehe hierzu Paulus, ZRP 2000, 296 (296). 491

C. Zwangsvollstreckung

137

2. Funktionale Privatisierung a) Allgemeine Diskussion Denkbar ist auch das Tätigwerden Privater als Verwaltungshelfer oder aber als Beliehener, was in vielen anderen europäischen Rechtssystemen bereits der Fall ist.495 Dies wird in der politischen496 und wissenschaftlichen497 Diskussion vorgeschlagen. Es gab in der 16. Wahlperiode des Deutschen Bundestags bereits einen ausformulierten Entwurf für ein Gerichtsvollziehergesetz, das eine solche Beleihung vorsah.498 Danach sollte die Aufgabe der Zwangsvollstreckung nicht mehr von Beamten und Beamtinnen, sondern von Privaten durchgeführt werden, auf die die für die Vollstreckung notwendigen hoheitlichen Befugnisse im Wege der Beleihung übertragen werden sollten. Das vom Bundesrat mit Zweidrittelmehrheit beschlossene Gesetz wurde aber von der bis 2009 amtierenden Koalition aus CDU/CSU und SPD nicht mehr behandelt.499 b) Gesetzesinitiative Das Vorhaben wurde in der neuen Legislaturperiode im Koalitionsvertrag als politisches Ziel der ab 2009 regierenden Koalition aus CDU/CSU und FDP vereinbart: „Wir wollen die Effizienz der Zwangsvollstreckung steigern und Gläubigerrechte stärken. Dazu werden wir die Aufgaben der Gerichtsvollzieher/-innen auf Beliehene übertragen.“500 Der Bundesrat hat Anfang des Jahres 2010 seinen Gesetzentwurf aus der 16. Wahlperiode neu beschlossen und in den Bundestag eingebracht.501 Danach sollen die Aufgaben der Zwangsvollstreckung vollständig auf mehrere Beliehene übertragen werden, die auf eigene Rechnung und unter staatlicher Aufsicht die Zwangsvollstreckung betreiben. Die beliehenen Zwangsvollstrecker stehen dabei im Wettbewerb zueinander. Die Gebühren werden so geändert, dass sie im Erfolgsfall fällig werden („Erfolgshonorar“502) und insgesamt

495

Mroß, DGVZ 123 (2008), 89 (90). Leutheusser-Schnarrenberger, RuP 46 (2010), 1 (5); siehe hierzu auch Pilz, DÖV 62 (2009), 93 (102); sowie die Auseinandersetzung mit den Vorschlägen des Deutschen Gerichtsvollzieherbundes e. V. (DGVB) bei Roth/Karpenstein, ZVI 3 (2004), 442 (442 ff.). Zur Diskussion der Bund-Länder-Arbeitsgruppe zur Reform der Gerichtsvollzieher vgl. Nesemann, ZZP 119 (2006), 87 (90). 497 Paulus, ZRP 2000, 296 (297). Positiv zu einer Privatisierung auch Hess, JZ 2009, 662 (666). 498 BT-Drucksache 16/5727. 499 Schönrock, DGVZ 126 (2011), 57 (57). 500 CDU, Gesamt-Entwurf Koalitionsvertrag-Erster Teil, http://www.fdp-bundespartei.de/ files/363/091024-koalitionsvertrag-cducsu-fdp.pdf (Stand: 06.10.2012). 501 BT-Drucksache 17/1225 vom 24.03.2010; Schilken, DGVZ 126 (2011), 1 (2). 502 Fischer, ZRP 125 (2010), 113 (114). 496

138

Teil 2: Justiz als Untersuchungsgegenstand

höher sind als bislang, sodass die staatlichen Kosten für die Aufgabe stark reduziert werden, während die privaten Kosten steigen.503 Im Wortlaut: „§ 1 Stellung der Gerichtsvollzieher: (1) Mit der hoheitlichen Wahrnehmung von Zustellungen und Vollstreckungen werden in den Ländern Gerichtsvollzieher als unabhängige Träger eines öffentlichen Amtes in eigener Praxis (beliehene Gerichtsvollzieher) betraut.“504

Gemäß § 5 Abs. 2 des Gesetzentwurfs bleibt auch die Ausbildung zum Gerichtsvollzieher/zur Gerichtsvollzieherin staatlich organisiert505, wodurch der Staat auch die Qualität der Zwangsvollstreckung beeinflusst. Damit wirkt sich das Gesetz insbesondere in finanzieller Hinsicht dahingehend aus, dass die Kosten für die Zwangsvollstreckung privatisiert werden. Dafür soll das Kostenrecht so verändert werden, dass zunächst eine Erfolgsgebühr anfällt, die nur zu entrichten ist, wenn die Vollstreckung gelingt. Aber auch die bestehenden – erfolgsunabhängigen – Gebühren sollen erhöht werden, um insgesamt eine Kostendeckung des Beliehenen zu erreichen.506 Der Beliehene soll zudem ausdrücklich keinem staatlichen Weisungsrecht und keiner Fachaufsicht unterliegen.507 Dafür soll im Wege der Rechtsaufsicht eine korrekte Amtsführung überprüft werden, wobei das Nähere erst von der Landesjustizverwaltung geregelt werden soll.508 Um verfassungsrechtlichen Bedenken zu begegnen wurde ergänzend mit Zweidrittelmehrheit im Bundesrat ein grundgesetzänderndes Gesetz beschlossen, wonach durch einen neuen Art. 98a GG die Beleihung im Bereich der Zwangsvollstreckung ausdrücklich zugelassen werden soll.509 Der neue Art. 98a GG im Wortlaut: „Die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen und die Ausübung sonstiger Befugnisse der Gerichtsvollzieher können durch Gesetz, das die staatliche Verantwortung für die ordnungsgemäße Erfüllung der Aufgaben sicherzustellen hat, auf Personen, die nicht Angehörige des öffentlichen Dienstes im Sinne von Artikel 33 Abs. 4 sind, übertragen werden. […].“510

Mit dieser Verfassungsänderung sollte auf verfassungsrechtliche Bedenken der Literatur511 reagiert werden, nach denen eine Beleihung nur bei einer Verfassungsänderung möglich sein sollte.512 Die Bundesregierung steht dem Gesetzentwurf grundsätzlich positiv gegenüber, will aber insbesondere die entstehenden finanziellen Anreize und verfassungsrechtliche Auswirkungen prüfen.513 503 BT-Drucksache 17/1225 vom 24.03.2010, S. 1 f.; siehe auch Heister-Neumann, ZRP 40 (2007), 140 (141). Ursprünglich war eine vollständig private Finanzierung der Zwangsvollstreckung bei einer starken Gebührenerhöhung geplant Nesemann, ZZP 119 (2006), 87 (91). 504 BT-Drucksache 17/1225 vom 24.03.2010, S. 10. 505 BT-Drucksache 17/1225 vom 24.03.2010, S. 12. 506 BT-Drucksache 17/1225 vom 24.03.2010, S. 1; 45. 507 BT-Drucksache 17/1225 vom 24.03.2010, S. 39. 508 BT-Drucksache 17/1225 vom 24.03.2010, S. 23. 509 Schönrock, DGVZ 126 (2011), 57 (57). 510 BT-Drucksache 17/1210 vom 24.03.2010, S. 3. 511 Siehe zum Beispiel Pilz, DGVZ 125 (2010), 65 (73). 512 Schönrock, DGVZ 126 (2011), 57 (57). 513 BT-Drucksache 17/1210 vom 24.03.2010, Anlage 2, S. 9; Verfahrensstand November 2011.

D. Handelsregister

139

D. Handelsregister Spielraum für Privatisierungen wird auch bei der Führung von Registern gesehen. Dazu gehören verschiedene Register, zum Beispiel Genossenschaftsregister, aber auch Grundbuchämter oder Handelsregister. Ihnen allen ist gemeinsam, dass sie verbindlich Publizität von verschiedenen Informationen bewirken, die für einen vorher unbestimmten Personenkreis von Interesse sind. Insbesondere zwischen Grundbuchamt und Handelsregister besteht kein wesentlicher, struktureller Unterschied.514 Auch andere Register (zum Beispiel das Partnerschaftsregister) werden strukturell gleich geführt.515 Deshalb wird an dieser Stelle exemplarisch das Handelsregister einer näheren Betrachtung unterzogen.

I. Aufgabe 1. Ziel und Funktion Beim Handelsregister handelt es sich um „ein bei den Amtsgerichten geführtes öffentliches Verzeichnis von Rechtstatsachen auf dem Gebiete des Handels­ rechts“516. Aus § 9 HGB ergibt sich die Öffentlichkeit des Verzeichnisses, sodass keine besondere Berechtigung für die Einsichtnahme vorliegen muss.517 Ebenfalls gehört dazu, dass Eintragungen im Handelsregister gemäß § 10 HGB bekannt gemacht werden müssen, wobei dies praktisch keine erhebliche Rolle spielt.518 Funktion des Handelsregisters ist es, wichtige Tatsachen und Rechtsverhältnisse von Kaufleuten offen zu legen, um die Kaufleute selbst und allgemein den Rechtsverkehr zu schützen.519 Allerdings geht es nicht nur um Transparenz, sondern auch um Aufsicht und Regulierung, etwa wenn wirtschaftsverwaltungsrechtliche Regelungen im Zuge der Eintragung überprüft werden.520 Gleichzeitig wird durch das Handelsregister der Zugang zum Handelsstand geregelt und überprüft. An diesen Status werden zahlreiche besondere Rechtsfolgen des Handelsrechts geknüpft.521 Insofern werden vom Registergericht maßgebliche rechtliche Beziehungen festgelegt.

514

Canaris, 24. Aufl. (2006), Handelsrecht, § 4, Rdnr. 1. Siehe hierzu auch BT-Drucksache 16/515, S. 8, sowie Krafka, § 8, Rdnr. 25. 516 Canaris, 24. Aufl. (2006), Handelsrecht, § 4, Rdnr. 1. 517 Hopt, § 9, Rdnr. 1. 518 Canaris, 24. Aufl. (2006), Handelsrecht, § 4, Rdnr. 3; Frieling, Kaufmannseigenschaft, Handelsfirma und Handelsregister, 1988, S. 96. Zum Wandel der Bedeutung dieser Pflicht durch die Einführung des elektronischen Handelsregisters siehe auch Müther, Rpfleger 116 (2008), 233 (233). 519 Hopt, § 8, Rdnr. 1. 520 Schmidt-Kessel, in: Einleitung, Rdnr. 2. 521 Schmidt-Kessel, in: Einleitung, Rdnr. 3. 515

140

Teil 2: Justiz als Untersuchungsgegenstand

2. Organisation Obwohl es bei der Führung des Handelsregisters materiell in erster Linie um den Vollzug von Recht geht und die Tätigkeit damit einer Verwaltungsaufgabe nahe kommt, ist die Führung des Handelsregisters keine Aufgabe der Verwaltung, sondern wird von den Gerichten (gemäß § 23a Abs. 2 Nr. 3, 4 GVG, § 1 Handelsregisterverordnung (HRV) von den Amtsgerichten) durchgeführt.522 Dabei werden die Eintragungen und die damit verbundenen Entscheidungen in der Regel nicht vom Gericht, sondern gemäß § 3 Nr. 2 d Rechtspflegegesetz (RPflG) den Rechtspflegerinnen und -pflegern übertragen. Nur besonders bedeutsame Eintragungen werden nach § 17 Abs. 1 RPflG ausnahmsweise vom Richter bzw. der Richterin durchgeführt.523 Verschiedene Eintragungen kann bzw. muss der/die Rechtspfleger/-in dem/der Richter/-in vorlegen und von diesem überprüfen oder selbst durchführen lassen.524 Außerhalb dieses in § 5 RPflG geregelten Rahmens ist er aber auch gegenüber dem/der Richter/-in unabhängig.525 Er/sie ist allerdings nicht selbst Teil der Rechtsprechung im Sinne des Art. 92 GG.526 Gemäß § 9 RPflG ist der/die Rechtspfleger/-in sachlich unabhängig527, sodass jedwede Beeinflussung ausgeschlossen ist und sich der Rechtspfleger bzw. die -pflegerin nur an Recht und Gesetz orientieren darf.528 Daraus ergibt sich, dass er im Gegensatz zu dme Richter bzw. der Richterin gerade nicht persönlich unabhängig ist. Dennoch ist der Rechtspfleger bzw. die -pflegerin aber Teil des Gerichts.529 Der/die Rechtspfleger/-in wird dementsprechend auch vom Gerichtsvorstand mit seinen/ ihren Aufgaben betraut.530 3. Tätigkeit Um dieser Funktion gerecht zu werden, wird die Richtigkeit der einzutragenden Tatsachen geprüft.531 Die Prüfung bezieht sich auch auf die materielle Richtigkeit der Eintragung, sodass das Registergericht eine Tatsache nicht eintragen darf, wenn es vom Nichtvorliegen dieser Tatsache ausgeht.532 Dies bedeutet jedoch 522

Krafka, § 8, Rdnr. 16; Müther, § 8, Rdnr. 22. Krafka, § 8, Rdnr. 20. 524 Müther, § 8, Rdnr. 57. 525 Roth, in: vor 1 ff. RpflG, Rdnr. 7. 526 Roth, in: vor 1 ff. RpflG, Rdnr. 8. 527 Roth, § 9 RpflG, Rdnr. 1. 528 Roth, § 9 RpflG, Rdnr. 4. 529 Roth, § 1 RpflG, Rdnr. 1. 530 Roth, § 2 RpflG, Rdnr. 10. 531 Koller/Roth/Morck § 8, Rdnr. 1; Frieling, Kaufmannseigenschaft, Handelsfirma und Handelsregister, 1988, S. 95; Vollmuth, in: Schäfer (Hrsg.), Wirtschaftskriminalität, WeißeKragen-Kriminalität, 1974, S. 309 (311). 532 Müther, § 8, Rdnr. 109; Canaris, 24. Aufl. (2006), Handelsrecht, § 4, Rdnr. 21; Frieling, Kaufmannseigenschaft, Handelsfirma und Handelsregister, 1988, S. 103–104. Früher wurde 523

D. Handelsregister

141

nicht, dass das Handelsregister eine vollumfängliche Prüfung des Sachverhalts durchzuführen hat.533 Entscheidend ist aber, dass das Registergericht nicht nur die Veröffentlichung von Informationen übernimmt, die ihnen von den Beteiligten Unternehmen übermittelt werden, sondern eigenständig prüft und verfügt.534 Zu unterscheiden ist zwischen Eintragungen mit konstitutiver und solchen mit deklaratorischer Wirkung. Ersteres bedeutet, dass die jeweilige Rechtstatsache erst durch Eintragung entsteht (zum Beispiel Eintragung eines Kannkaufmanns nach §§ 2, 3 Abs. 2 HGB). Deklaratorisch bedeutet, dass die Tatsache auch ohne Eintragung besteht (zum Beispiel Eintragung eines Istkaufmanns nach § 29 HGB), was jedoch nicht bedeutet, dass hieran keine weiteren Rechtsfolgen geknüpft werden.535 Die wohl relevanteste Information ist die „Offenbarung der Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit gewerblicher Unternehmen zum Handelsstand“536 mit der Rechtsfolge, dass die besonderen Regeln des HGB gelten.537 Der Schutz für den Rechtsverkehr und für die Kaufleute selbst erfolgt dann dadurch, dass durch die Veröffentlichung538 die Berufung auf besondere Regeln des Handelsrechts möglich wird oder dadurch, dass durch die Veröffentlichung ein bestimmter „guter Glaube“ zerstört wird.539 Deutlich wird dies am Beispiel von § 15 Abs. 1 HGB, der negativen Publizität des Handelsregisters: Ist beispielsweise der Widerruf einer Prokura entgegen § 53 Abs. 2 HGB nicht im Handelsregister eingetragen worden, muss der Geschäftsherr Geschäfte seines bisherigen Prokuristen gegen sich gelten lassen. Der gute Glaube des Rechtsverkehrs an die Vertretungsmacht des bzw. der ehemaligen Prokuristen bzw. Prokuristin wird erst durch die Eintragung im Handelsregister beseitigt.540 Damit kommt dem Handelsregister eine große Bedeutung im Rechtsverkehr unter Kaufleuten zu. Von ihm kann abhängen, ob bestimmte Sonderregeln des Handelsrechts anwendbar sind oder nicht541, sodass seine Zuverlässigkeit von entscheidender Bedeutung sein kann, zumal es im Handelsverkehr regelmäßig um umfangreiche Transaktionen mit entsprechender faktischer Bedeutung für die beteiligten Unternehmen geht. Von besonderer Bedeutung ist vertreten, das Registergericht publiziere nicht eine Rechtstatsache, sondern die Abgabe einer Erklärung über eine solche. Dementsprechend konzentrierte sich die Prüfung auf die formellen Voraussetzungen, so zum Beispiel Marowski, 4. Aufl. (1956), Die Registersachen, S. 12– 13. An der Kontrollfunktion des Registergerichts ändert sich auch durch die Umstellung auf das elektronische Verfahren nichts; Müther, Rpfleger 116 (2008), 233 (235). 533 Koller/Roth/Morck, § 8, Rdnr. 23a, wonach insbesondere bei deklaratorischen Tatsachen eine Sachverhaltsermittlung nur bei Zweifeln angebracht ist. 534 Müther, § 8, Rdnr. 3. 535 Canaris, 24. Aufl. (2006), Handelsrecht, § 4, Rdnr. 12, 13; Koller/Roth/Morck, § 8, Rdnr. 11,12; Koller/Roth/Morck, § 15, Rdnr. 2; Frieling, Kaufmannseigenschaft, Handelsfirma und Handelsregister, 1988, S. 100. 536 Hopt, § 8, Rdnr. 1. 537 Hopt, § 8, Rdnr. 11. 538 Zur Informationsfunktion des Handelsregisters Schmidt-Kessel, in: Einleitung, Rdnr. 5. 539 Müther, § 8, Rdnr. 16. 540 Canaris, 24. Aufl. (2006), Handelsrecht, § 5, Rdnr. 1, 2. 541 Hopt, § 8, Rdnr. 11.

142

Teil 2: Justiz als Untersuchungsgegenstand

§ 14 HGB, nach dem die Registergerichte die Befugnis haben, Verstöße gegen registerrechtliche Vorgaben mit Zwangsgeldern zu sanktionieren. Die Eintragung erfolgt nach einer Anmeldung der entsprechenden Tatsache nach § 12 Abs. 1 HGB in öffentlich beglaubigter Form nach § 129 Abs. 1 BGB und nach Prüfung der formellen und materiellen Voraussetzungen.542 Diese Tätigkeiten stellen Amtspflichten nach Art. 34 GG, § 839 BGB dar, sodass eine Haftung nach diesen Normen gegeben ist.543

II. Privatisierung 1. Übertragung auf die IHK Die Industrie- und Handelskammer (IHK) ist eine öffentlich-rechtliche Selbstverwaltungskörperschaft, die als solche staatliche Aufgaben wahrnimmt. Sie ist als Selbstverwaltungskörperschaft zwar Teil der mittelbaren Staatsverwaltung, aber als Interessen vertretende Organisation in erster Linie ihren privaten Mitgliedern, den Handels- und Gewerbebetrieben ihres Bezirks, verpflichtet.544 Sie wirkt schon bislang insofern an der Pflege des Handelsregisters mit, als dass ihr gewisse Mitwirkungspflichten bei der Aufklärung der Richtigkeit einzutragender oder eingetragener Tatsachen obliegt (§ 380 FamFG).545 Die IHK strebt schon seit Anfang der 1990er Jahre an, das Handelsregister vollständig von den Registergerichten zu übernehmen546, was auch ab 1992 seitens der Landesjustizminister geprüft wurde.547 Grund für die Überlegung einer Übertragung der Aufgabe war die hohe Auslastung der Gerichte in den 1990er Jahren, die damals durch eine Änderung der Insolvenzordnung hervorgerufen wurde.548 Dies führte dazu, dass teilweise Unternehmen ihre Tätigkeit aufgrund fehlender Eintragungen nicht wie geplant aufnehmen konnten.549 Der Vorschlag besagte, dass die IHK das Führen des Handelsregisters als Selbstverwaltungsaufgabe durchführen sollte, sodass die Eintragungen weiterhin Verwaltungsakte wären, gegen die aber wegen der besonderen Thematik die Zivilgerichte Rechtsschutz gewähren sollten.550 Der Vorteil soll 542

Hopt, § 8, Rdnr. 6; Koller/Roth/Morck, § 8, Rdnr. 20. Canaris, 24. Aufl. (2006), Handelsrecht, § 4, Rdnr. 24., das Spruchrichterprivileg aus § 839 Abs. 2 BGB gilt hier nicht, da es sich um Freiwillige Gerichtsbarkeit handelt. 544 Piorreck, DRiZ 1993, 290 (290). 545 Frieling, Kaufmannseigenschaft, Handelsfirma und Handelsregister, 1988, S. 104; Müther, § 8, Rdnr. 69; Bock, ZRP 1995, 244 (245). 546 Gustavus, GmbHR 89 (1998), 528 (528); Hinz, in: Letzgus/Hill/Klein u. a. (Hrsg.), Für Recht und Staat, 1994, S. 795 (795); Müller, DRiZ 1994, 113 (113). 547 Schmahl, ZRP 28 (1995), 54 (54). 548 Gustavus, GmbHR 89 (1998), 528 (528). 549 Hinz, in: Letzgus/Hill/Klein u. a. (Hrsg.), Für Recht und Staat, 1994, S. 795 (795); Bock, ZRP 1995, 244 (244). 550 Hinz, in: Letzgus/Hill/Klein u. a. (Hrsg.), Für Recht und Staat, 1994, S. 795 (798 f.); Hinz, WM 1994, 1515 (1515). 543

D. Handelsregister

143

aber sein, dass die IHK als Selbstverwaltungskörperschaft eine größere Bereitschaft zur Dienstleistung gegenüber Unternehmen habe551 und zudem eine höhere Sachkompetenz aufweise.552 2. Rechtspolitische Diskussion Auch wenn die IHK teilweise staatliche Aufgaben übernimmt, ist sie als Teil der mittelbaren Staatsverwaltung nicht ausschließlich dem Allgemeinwohl, sondern auch den Interessen ihrer Mitglieder verpflichtet. Übernähme sie das Handelsregister, würde eine Organisation, die den Interessen ihrer Mitglieder verpflichtet ist, die Aufgabe des objektiven Schutzes des Rechtsverkehrs übernehmen, was eine Interessenüberschneidung zur Folge haben kann.553 Damit würde die Aufgabe zwar nicht vollständig, aber dennoch in der Tendenz in den privaten Sektor übertragen. Die mit einer Privatisierung verbundene Hoffnung auf höhere Wirtschaftlichkeit kann nur gelingen, wenn das Ausmaß der Prüfungen reduziert wird.554 Für eine Reduzierung des Prüfungsaufwands wäre allerdings nicht unbedingt eine Privatisierung erforderlich. Dass die korrekte Eintragung der Rechtstatsachen für das Funktionieren des Handels unverzichtbar ist, lässt sich auch historisch belegen. So war das Führen des Handelsregisters ursprünglich Sache des Handelsstandes und wurde erst später wegen der großen Bedeutung auf staatliche Gerichte übertragen.555 Das Handelsregister archiviert nicht bloß Informationen. Wie gezeigt, schafft es Rechtstatsachen. Die korrekte Eintragung entscheidet darüber, welche materiellen Rechtsregeln anzuwenden sind. Deshalb wird die Prüfung durch ein unabhängiges Gericht im Vergleich zu einer Organisation, die in erster Linie die Interessen ihrer Mitglieder zu vertreten hat, von Vorteil.556 Würde die IHK das Register führen, dann wären die das Register führenden Personen, insbesondere der oberste Leiter des Registers, abhängig von denjenigen, die die Macht innerhalb der IHK ausüben. Dies sind aber gerade die Unternehmen, die potentiell von den Entscheidungen (schließlich hat das Handelsregister auch teilweise konstitutive Funktion) der Registerangestellten betroffen sind.557 Die das Handelsregister führenden Personen würden also gewissermaßen ihre Vorgesetzten kontrollieren. Darüber hinaus wurde in der Debatte in den 1990er Jahren auch bezweifelt, dass die IHK organisatorisch dazu in der Lage ist, die Aufgabe in einer 551

Hinz, in: Letzgus/Hill/Klein u. a. (Hrsg.), Für Recht und Staat, 1994, S. 795 (804); Müller, DRiZ 1994, 113 (113). 552 Müller, DRiZ 1994, 113 (113). 553 Ries, BB 59 (2004), 2145 (2146). 554 Dies schlägt etwa Hinz vor. Hinz, in: Letzgus/Hill/Klein u. a. (Hrsg.), Für Recht und Staat, 1994, S. 795 (798). 555 Hopt, § 8, Rdnr. 3; Hinz, in: Letzgus/Hill/Klein u. a. (Hrsg.), Für Recht und Staat, 1994, S. 795 (796). 556 Müther, § 8, Rdnr. 77; Piorreck, DRiZ 1993, 290 (290). 557 Schmahl, ZRP 28 (1995), 54 (56).

144

Teil 2: Justiz als Untersuchungsgegenstand

gleich hohen Qualität wie die Amtsgerichte zu erbringen, da die hierfür notwendigen materiellen Ressourcen, aber auch das notwendige Wissen kaum aufgebracht werden könnten.558 Ebenfalls wird bezweifelt, dass dieser Nachteil durch den (vermeintlichen) Vorteil der höheren Motivation privater Mitarbeiter ausgeglichen werden könnte.559 Die Kritik an den Privatisierungsplänen ging sogar so weit, dass der IHK vorgehalten wurde, ihr ginge es nur um die Profite, die von der finanziell lukrativen Registerführung ausgingen. Der Anwaltschaft, die die Pläne ebenfalls unterstützte, wurde vorgeworfen, sie verspräche sich eine größere Nachsicht bei der Registerprüfung, wenn diese von der IHK vorgenommen werden würde.560 Ob diese Vorwürfe zutreffen561, kann hier nicht überprüft werden. Sie weisen aber zumindest darauf hin, unter welchen rechtspolitischen Aspekten eine solche Privatisierung kritisch zu hinterfragen ist. 3. Gesetzgebungsinitiativen Die Privatisierung des Handelsregisters durch die Übertragung auf die Industrie- und Handelskammern wurde auch in der jüngeren Vergangenheit im parlamentarischen Prozess diskutiert. So brachte das Land Hamburg einen Gesetzentwurf in den Bundesrat ein, der das Ziel der Übertragung des Handelsregisters auf die IHK hatte.562 Eine solche Übertragung sollte den Ländern nicht auferlegt, aber ermöglicht werden.563 Ziel war es, durch die Privatisierung finanzielle Einsparungen zu erreichen.564 Der Bundesrat beschloss letztlich ein Gesetz, wonach durch ‚Öffnungsklauseln‘ die Länder das Recht erhalten sollten, auf der Grundlage ihrer individuellen Situation eine Übertragung und damit eine Privatisierung durchzuführen. Dieser Gesetzentwurf wurde zur Beschlussfassung auch in den Bundestag eingebracht.565 Die Bundesregierung lehnte das Vorhaben ab mit dem Argument, dass eine solche Privatisierung möglicherweise die Objektivität des Registers beeinträchtigen kann und zudem eine uneinheitliche Registerführung des Handelsregisters im Vergleich zu anderen Registern führen würde.566 Das Gesetz wurde nicht beschlossen. Dies zeigt jedoch, dass die Debatte dennoch durchaus Relevanz besitzt. Bestrebungen hinsichtlich einer Privatisierung sind vorhanden. Zwar sind sie aktuell nicht mehrheitsfähig, dies kann sich aber natürlich im politischen Prozess jederzeit ändern. Die jüngste Gesetzesinitiative zeigt aber, dass der Vorschlag zur Privatisierung durchaus Unterstützung in einem relevanten Ausmaß genießt. 558

Piorreck, DRiZ 1993, 290 (290). Gegenteilige Auffassung Ulmer, ZRP 2000, 47 (51). Piorreck, DRiZ 1993, 290 (290). 560 Piorreck, DRiZ 1993, 290 (290). 561 Siehe zum Beispiel deutlichen Widerspruch bei Müller, DRiZ 1994, 113 (114). 562 Borchert, BB 58 (2003), 2642 (2642). 563 BR-Drucksache 325/03. 564 BR-Drucksache 325/03, S. 5. 565 BT-Drucksache 16/515. 566 BT-Drucksache 16/515, Anlage 2, S. 15. 559

E. Zusammenfassung

145

E. Zusammenfassung Der Spielraum für Privatisierungen im Bereich der Justizaufgaben ist weit und vielfältig. Innerhalb der Rechtsprechung geht es nicht um die Abschaffung der staatlichen Aufgabe als solche und auch nicht darum, bestimmte Teilaufgaben vollständig auf private Dienstleister zu übertragen, sondern vielmehr darum, die Anzahl der Verfahren, mit denen sich staatliche Gerichte befassen müssen, zu reduzieren. Dies geschieht dadurch, dass Verfahrensvoraussetzungen oder Anreizsysteme geschaffen werden, die gerichtsexterne Mediationen vorschreiben bzw. attraktiv machen. Zudem wird die Art und Weise der Konfliktlösung verändert, indem auch Gerichte die Mediation anwenden (gerichtsinterne Mediation). Auch die Förderung privater Schiedsgerichtsbarkeit ist eine Form der Privatisierung der Rechtsprechung. Im Bereich des Strafvollzugs geht es es dagegen darum, dass einzelne Teil­ aufgaben auf private Dienstleister übertragen werden. Dies kann unterschiedlich ausgeprägt sein. Man kann nur Hilfsdienstleistungen übertragen oder auch die Auf­gaben des eigentlichen Vollzugs, wie Resozialisierungsmaßnahmen oder aber auch die Gefangenenbewachung. Auch der Grad der staatlichen Überwachung kann unterschiedlich ausgeprägt sein. Daneben ist auch eine materielle sowie die formelle Privatisierung denkbar. Im Bereich der Zwangsvollstreckung wird eine Übertragung der Aufgabe auf private Beliehene vorgeschlagen. Auch eine materielle Privatisierung ist hier aber denkbar. Im Bereich der Registertätigkeiten wurde das Handelsregister exemplarisch ausgewählt. Zu beachten ist hier, dass die Richtigkeit des Handelsregisters von enormer wirtschaftlicher Bedeutung ist. Auch hier besteht die Möglichkeit einer Übertragung auf einen Privaten und somit einer vollständigen Abgabe der Aufgabe durch den Staat. Konkret vorgeschlagen wird die Übertragung auf die IHK.

Dritter Teil

Staat und Justiz In einer Untersuchung über die Privatisierbarkeit staatlicher Aufgaben müssen zum einen die verfassungsrechtlichen Grenzen dieser Privatisierung ermittelt werden. Doch auch Privatisierungen, die jeweils verfassungsrechtlich zulässig sind, können einen Wandel des Staates bedeuten. Es muss also auch grundsätzlich das Verhältnis von Staat und Privaten behandelt werden. Aber was ist eigentlich dieser Staat? Was ist das ‚Private‘? Welche Wirkungen werden entfaltet und wie funktioniert das Zusammenspiel? Welche Bedeutung, Funktion und Aufgaben hat der Staat? Wie soll der Staat Entscheidungen treffen? Diese Fragen zeigen exemplarisch, dass Staat und Privatisierung keine Konzepte sind, die eindeutig definiert. Sie bedürfen näherer Erörterung. Wer den Staat beeinflusst, welche Interessen ‚er‘ vertritt, aber auch, welche organisatorischen Einheiten im Einzelnen zu ihm zu zählen sind, ist keinesfalls eindeutig, was am Beispiel relativ autonomer Universitäten oder Kirchen deutlich wird.1 Die Privatisierung einer staatlichen Aufgabe muss im konkreten Fall untersucht werden. Es ist zu klären, warum und wie eine Aufgabe ausgestaltet ist und welche Grenzen (möglicherweise) einer Privatisierung der Aufgabe konkret entgegen stehen. Die Herausbildung eindeutiger Grenzen anhand der Verfassung (oder an der Verfassung vorgelagerten, verbindlichen Maßstäben) ist aber nie völlig losgelöst von einem bestimmten Blickwinkel auf den Staat möglich. Es muss deshalb zunächst ein Verständnis des Staates entwickelt werden. Dabei müssen die grundlegenden Aspekte, die den Staat bestimmen, entfaltet werden. Im Anschluss wird hier der Versuch unternommen, abstrakt einzelne Staatsaufgaben zu definieren, die dann von vornherein dem Bereich der privatisierungsfähigen Staatsaufgaben entzogen wären. Diese Fragestellungen und Erfordernisse enthalten für sich alleine schon jeweils eine enorme Stofffülle. Deshalb kann hier nur eine knappe Herleitung einer Perspektive auf den Staat erfolgen. Im Anschluss daran wird die grundsätzliche Bedeutung sowie die Funktionsweise der Justiz, deren – exemplarisch ausgewählte – Aufgabenbereiche bereits erläutert wurden, dargestellt.

1

Siehe hierzu bereits die Einleitung bei Hirsch, Materialistische Staatstheorie, 2005, S. 7.

A. Staat

147

A. Staat Wird die Privatisierung staatlicher Aufgaben diskutiert, handelt es sich demnach nicht nur um die Fragestellung, welcher Akteur welche Aufgabe übernehmen darf und sollte. Es geht also nicht nur darum, ob das Privatunternehmen X oder die öffentliche Behörde Y strukturell die jeweils untersuchte Aufgabe wahrnehmen kann, darf oder sollte. Es stellt vielmehr jede Privatisierung grundsätzlich auch immer um eine Neubestimmung des Verhältnisses von Staat und Gesellschaft bzw. von „staatlichen Aufgaben und der Eigenverantwortung des einzelnen“2 dar. Vor einer Entscheidung zugunsten einer Privatisierung steht die Forderung nach einer Privatisierung und hinter dieser steht in aller Regel ein bestimmtes staatstheoretisches Konzept oder mindestens allgemeine Vorstellungen darüber, wie der Staat beschaffen sein sollte oder was seine Aufgaben und Funktionen sind.3 Eine Diskussion zur Privatisierung bzw. genauer über deren Zweckmäßigkeit vollzieht sich somit immer vor dem Hintergrund des Verständnisses über den Staat als solchen. Das Bild vom Staat beeinflusst auch die Auslegung der Verfassung.4 Zudem ist es für ein Verständnis der Verfassung wichtig, zu erörtern, von welchem Staatsbild die Verfassung ausgeht.5 Deshalb wird zuerst eine bestimmte Perspektive auf die Analyse des Staates entwickelt und der Staatsbegriff einer näheren Betrachtung unterworfen. Zudem wird auf das Gewaltmonopol als konstitutives Merkmal des modernen Staates eingegangen und es werden normative Anforderungen an Demokratie entwickelt. Über die Frage, was eigentlich der Staat ist, gelangt man auch zu der Frage, welche Eigenschaften dieser besitzt. In der Diskussion über die Privatisierung von Staatsaufgaben ist dies eine elementare Ausgangsfrage. Einen allgemeinen Begriff des Staates zu entwickeln, ist jedoch mit Schwierigkeiten verbunden. Viele organisatorische Konstruktionen wurden in der Vergangenheit bereits als „Staat“ bezeichnet. Die Unterschiede hätten dabei größer nicht sein können. Deutlich wird dies zum Beispiel daran, dass Deutschland sowohl während des Dritten Reichs als auch in der Bundesrepublik als „Staat“ bezeichnet wird. Soll eine Definition diese politischen und gesellschaftlichen Gebilde, die unterschiedlicher nicht sein können, gleichermaßen erfassen, so bedarf es eines hohen Abstraktionsniveaus sowie einer Loslösung des Begriffs von dem konkreten durch die Verfassung etablierten politischen System. Doch gegen ein solches Vorgehen wird grundsätzliche Kritik geäußert. Löse man den Begriff des Staates vom politischen System, könne dies

2 Wahl, Herausforderungen und Antworten: Das Öffentliche Recht der letzten fünf Jahrzehnte, 2006, S. 81. 3 Wahl, Herausforderungen und Antworten: Das Öffentliche Recht der letzten fünf Jahrzehnte, 2006, S. 81. 4 Weiß, Privatisierung und Staatsaufgaben, 2002, S. 83. 5 Isensee, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2004, S. 3 (29) Siehe auch Bull, NVwZ 8 (1989), 801 (802).

148

Teil 3: Staat und Justiz

als Verharren in einem antidemokratischen Denken angesehen werden.6 Zudem ist der Staat etwas Wandelbares. Er existiert nicht in einem bestimmten Zustand, er unterliegt einer stetigen Veränderung, wovon auch Marx ausgeht7, etwa wenn er schreibt, dass sich der „Staat aus einem der Gesellschaft übergeordneten in ein ihr durchaus untergeordnetes Organ […] verwandeln“8 müsse. Wenn Marx aber auch nach dieser Verwandlung noch von einem „Staat“ spricht, bedeutet dies, dass er mit einer historischen Bestimmung der Staatsform nur die Analyse eines jeweiligen Staates meint, aber nicht in Abrede stellt, dass der Begriff auch losgelöst von bestimmten Staatsformen existiert. In diesem Spannungsverhältnis wird deshalb ein mittleres Abstraktions­niveau angewendet. Einerseits wird also der Staat unabhängig von einer konkreten Staatsform bzw. einem bestimmten politischen System erfasst, andererseits kommt es nicht zwingend auf eine zwar allgemeingültige, aber keinen Erklärungswert enthaltende Definition an.

I. Staat als Friedenssicherung Eine klassische Definition des Staates hat Georg Jellinek mit seinser Drei-Elemente-Lehre entwickelt, die bis heute die staatstheoretische Diskussion prägt. Danach haben alle Staaten die Merkmale Staatsgebiet, Staatsvolk und Staatsgewalt gemeinsam. Die verfassungsrechtlichen Strukturen innerhalb eines Staates, also die tatsächlichen Regeln, die von der Gemeinschaft akzeptiert werden bzw. durchgesetzt werden müssen, sind nicht Gegenstand der Begriffsbildung.9 Staatsgebiet ist dabei ein abgegrenzter Teil der Erdoberfläche (inkl. Erdreich und Luftraum).10 Staatsvolk bezeichnet einen dauerhaft existierenden Personenverband, der durch die Staatsangehörigkeit als Kennzeichen der Mitgliedschaft verfestigt wird.11 Staatsgewalt ist „eine organisierte Herrschaft mit der Aussicht auf Dauerhaftigkeit, ausgeübt durch eine effektive und handlungsfähige, von Dritten unabhängige Regierung“12. Staatsgewalt bedeutet Herrschaftsgewalt über ein Territorium und über die Einwohner.13 Voraussetzung für das Bestehen von Herrschaftsgewalt ist die Akzeptanz durch die Staatsangehörigen, wobei es nicht auf die Motivation 6

Bracher, PVS 9 (1968), 2 (2 f.). Fisahn, Herrschaft im Wandel, 2008, S. 67. 8 Marx, in: Institut für Marxismus-Leninismus beim ZK der SED (Hrsg.), Werke, 1962b, S. 11 (27). 9 Schöbener/Knauff, Allgemeine Staatslehre, 2009, § 3, Rdnr. 16–17. 10 Jellinek, 3. Aufl. (1959), Allgemeine Staatslehre, S. 394 f. 11 Jellinek, 3. Aufl. (1959), Allgemeine Staatslehre, S. 406 f. 12 Schöbener/Knauff, Allgemeine Staatslehre, 2009, § 3, Rdnr. 20. Siehe auch Jellinek, 3. Aufl. (1959), Allgemeine Staatslehre, S. 427 ff. 13 Schöbener/Knauff, Allgemeine Staatslehre, 2009, § 3, Rdnr. 21; Zippelius, 16. Aufl. (2010), Allgemeine Staatslehre, S. 45–46., wobei es ausreichend ist, wenn die Herrschaft sich jeweils auf einen überwiegenden Teil bezieht. 7

A. Staat

149

(zum Beispiel Freiwilligkeit, Zwang, Angst) für diese Akzeptanz ankommt.14 Mit der Staatsgewalt, also der Fähigkeit zur Rechtsdurchsetzung mit physischer Gewalt, korrespondiert die rechtliche Verfasstheit der Gemeinschaft. Der Staat stellt Regeln für die Koordination und Anleitung der Verhaltensweisen der einzelnen Menschen zur Verfügung. Diese Normenordnung kann er auch praktisch durchsetzen. Um Sicherheit wirksam garantieren zu können, müssen diese Rechtsnormen nicht nur durchsetzbar sein, sondern es muss auch ein institutionelles Verfahren zur Rechtsdurchsetzung für die einzelnen Mitglieder der Gemeinschaft zur Verfügung gestellt werden. Staat beruht also auf Normen, die mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit wirksam durchgesetzt werden können.15 Die legitime Staatsgewalt ist nicht nur zentrales Element der Drei-ElementeLehre, sondern kennzeichnet darüber hinaus die jahrzehntelange Diskussion der deutschen Staatsrechtslehre. Max Weber definiert den Staat als „diejenige menschliche Gemeinschaft, welche innerhalb eines bestimmten Gebietes […] das Monopol physischer Gewaltsamkeit für sich mit Erfolg beansprucht.“16 Hier ist der Staat lediglich ein Mittel im Sinne eines empirischen Merkmals.17 Auch das Bundesverfassungsgericht sieht den Staat als „überindividuelle politische Einheit mit eigener Substanz“18: „Staaten stellen in sich befriedete Einheiten dar, die nach innen alle Gegensätze, Konflikte und Auseinandersetzungen durch eine übergreifende Ordnung in der Weise relativieren, daß diese unterhalb der Stufe der Gewaltsamkeit verbleiben und die Existenzmöglichkeit des Einzelnen nicht in Frage stellen, insgesamt also die Friedensordnung nicht aufheben.“19 Diese Ansätze der Staatsrechtslehre betrachten den Staat als Friedensordnung. Die Staatsgewalt wird als notwendig dargestellt, um die friedliche Konfliktlösung in der Gesellschaft zu ermöglichen. Dies kann durchaus als Definition von Staatlichkeit in dem Sinne betrachtet werden, dass dies gerade ein Kennzeichen eines jeden Staates – unabhängig von der Staatsform – ist. Jedoch enthält diese Betrachtung auch eine Wertung. Wird der Staatsgewalt eine prinzipielle Eignung zur Verhinderung von Gewalt zugesprochen, ist die Existenz des Staates an sich bereits legitim.20 Staat ist dann im Prinzip ein Selbstzweck. Die Folge ist, dass der Staat als eigenständiges Wesen betrachtet wird, das auch eigene, von seinen Staatsangehörigen abstrahierte Interessen haben kann.21 Die Drei-Elemente-Lehre bietet damit eine erste begriffliche Definition des Staates. Diese ist jedoch noch nicht dazu geeignet, wesentliche Aussagen über den 14

Zippelius, 16. Aufl. (2010), Allgemeine Staatslehre, S. 47. Zippelius, 16. Aufl. (2010), Allgemeine Staatslehre, S. 40–41. 16 Weber, 5. Aufl. (1972), Wirtschaft und Gesellschaft, S. 822. 17 Ottmann, Geschichte des politischen Denkens, 2010, S. 64. 18 van Ooyen, Der Begriff des Politischen des Bundesverfassungsgerichts, 2005, S. 37. 19 BVerfGE 80, 315 (334). 20 Viotto, 1. Aufl. (2009), Das öffentliche Interesse, S. 125. 21 Viotto, 1. Aufl. (2009), Das öffentliche Interesse, S. 19 f. 15

150

Teil 3: Staat und Justiz

Staat zu treffen. Für eine Analyse des Verhältnisses von Staatlichkeit und Privatem können hieraus noch keine Erkenntnisse gewonnen werden. Untersucht man völkerrechtliche Zusammenhänge, mag die Tatsache, dass auf einem bestimmten Gebiet über eine bestimmte Gruppe Menschen Gewalt ausgeübt wird, ausreichen, um dieses Konstrukt völkerrechtlich als handelndes Subjekt, als Staat bezeichnen zu können.22 Allerdings muss staatliche Gewaltausübung von anderen gewaltsamen Herrschaftsverhältnissen unterschieden werden, was durch den nicht definierten Begriff der Staatsgewalt nicht möglich ist. Hier kommt es auf die Form der Gewaltausübung an.23 Schließlich ist es diese Staatsgewalt, die allen Staaten, losgelöst von ihrer Verfassung, gemein sein soll.24 Da sich die Staatsgewalten in unterschiedlichen Staaten hinsichtlich ihrer Form signifikant unterscheiden (vgl. erneut das oben genannte Beispiel des Dritten Reichs im Vergleich zur Bundesrepublik), können die bestimmenden Merkmale des Staates noch nicht erfasst werden. Das ist einerseits sinnvoll, da so das Ziel der Schaffung eines abstrakten Staatsbegriffs erreicht wird, andererseits führt diese Allgemeinheit jedoch für die Untersuchung der Staatlichkeit nicht weiter. Das zentrale Merkmal der Definition ist die „Staatsgewalt“. Was bedeutet „Staatsgewalt“? Der Begriff geht auf philosophische Erklärungen der Entstehung des Staates durch Thomas Hobbes und John Locke zurück. Wie das Konzept der Staatsgewalt entstanden ist und welche Bedeutung ihr heute zugemessen wird, wird daher zunächst näher erörtert.

II. Gewaltmonopol des Staates Das Wesen des Staates wird oft mit seinem friedensstiftenden Charakter erklärt. Der Staat soll Friedlichkeit dadurch erzeugen, dass nur er Gewalt ausüben darf und somit auch die Möglichkeit hat, die vorgesehene Ordnung durchzusetzen. Diese Gewalt, die nur der Staat inne hat (Gewaltmonopol) ist damit ein besonderer Ausdruck der Staatlichkeit. So einleuchtend dies zunächst klingt, so unklar ist der genaue Inhalt des Gewaltmonopols. Zu klären ist dabei, welcher Begriff der Gewalt zugrunde zu legen ist, wenn vom staatlichen Gewaltmonopol die Rede ist. Danach ist zu klären, welche Verpflichtungen und Bindungen daraus abzuleiten sind, dass der Staat eben dieses Monopol besitzt. Anschließend wird das Gewaltmonopol als kennzeichnendes Element des Staates kritisch beleuchtet. Begonnen wird jedoch mit einer rechtsphilosophischen Herleitung der Idee des Gewaltmonopols. Dadurch wird verdeutlicht, auf welchen Ideen und Überlegungen (unter anderem) aufgebaut wurde, als das Monopol der Gewalt zum kennzeichnenden Merkmal des Staates erklärt wurde. 22

Fisahn, Demokratie und Öffentlichkeitsbeteiligung, 2002, S. 311. Fisahn, Demokratie und Öffentlichkeitsbeteiligung, 2002, S. 311. 24 Fisahn, Herrschaft im Wandel, 2008, S. 15. 23

A. Staat

151

1. Rechtsphilosophische Herleitung a) Sicherheit nach Thomas Hobbes Das Fundament für das Konzept des Gewaltmonopols legte Thomas Hobbes in seinem 1651 erschienenen Werk „Leviathan“25. Danach sei der Naturzustand der Menschheit, also in einer gedachten (nicht realen) Wirklichkeit26, in der kein Staat existiert, der eines „Krieges aller gegen alle“27. Seiner Ansicht nach werden sich die menschlichen Leidenschaften, wie Zorn und Begierde, stets gegenüber dem Drang nach Gerechtigkeit und der Einhaltung von Verträgen durchsetzen, wenn diese Leidenschaften nicht durch eine Instanz der Gewalt, die Furcht vor Bestrafung erzeugt, eingeschränkt werden.28 Menschen stünden in einem ständigen Konkurrenzkampf miteinander, der notwendigerweise Neid, Hass und Krieg zur Folge hat und Kooperation unmöglich macht. Gründe hierfür seien Bewusstsein und Reflektionsfähigkeit, die dazu motivierten, einen individuellen Vorteil statt eines gerechten Ausgleichs der Interessen anzustreben.29 Die mittelalterliche Realität lässt eine solche Schlussfolgerung auf die Natur des Menschen als durchaus plausibel erscheinen.30 Hobbes sprach auch der Vernunft die Fähigkeit ab, die individuelle gewaltsame Vorteilserreichung zu mäßigen.31 Deshalb käme es zu dem Krieg aller gegen alle. Dieser Krieg ist dabei als ein Bild anzusehen. Er bedeutet nicht, dass es tatsächlich permanent zu Gewalttätigkeiten kommt. Er bezeichnet vielmehr den menschlichen und empirisch vermeintlich offensichtlichen Hang, Konflikte zu führen. Dieser wird durch Konkurrenz, Misstrauen und Geltungsbedürftigkeit ausgelöst.32 Gesetze und Verträge allein könnten danach Gewalt und Krieg nicht 25 Hier zitiert nach einer 1936 erschienenen deutschen Studienausgabe Hobbes, Leviathan, 1936. 26 Schaal/Heidenreich, 2. Aufl. (2009), Einführung in die Politischen Theorien der Moderne, S. 79. 27 Hobbes, Leviathan, 1936, S. 201. Siehe auch Hofmann/Dose/Wolf, 2. Aufl. (2010), Politikwissenschaft, S. 63. 28 Hobbes, Leviathan, 1936, S. 201–202. 29 Hobbes, Leviathan, 1936, S. 204. Siehe auch Hofmann/Dose/Wolf, 2. Aufl. (2010), Politikwissenschaft, S. 63. 30 Hammer, DÖV 53 (2000), 613 (616); Hofmann/Dose/Wolf, 2. Aufl. (2010), Politikwissenschaft, S. 62; Schaal/Heidenreich, 2. Aufl. (2009), Einführung in die Politischen Theorien der Moderne, S. 77. 31 Hobbes, Leviathan, 1936, S. 204. Die Vernunft ist deshalb dazu nicht im Stande, weil die Regeleinhaltung zwar im langfristigen Nutzen Aller liegt, kurzfristig aber immer individueller Regelbruch bei Regeleinhaltung durch alle Anderen nützlicher ist. Schaal/Heidenreich, 2. Aufl. (2009), Einführung in die Politischen Theorien der Moderne, S. 81. 32 Nida-Rümelin, in: Kersting (Hrsg.), Leviathan oder: Stoff, Form und Gewalt eines kirchlichen und bürgerlichen Staates, 2008, S. 89 (91) Eine weitere notwendige Bedingung für den konfliktreichen Zustand ist danach der Umstand der relativen Gleichheit der Menschen, durch die es keine natürliche Hierarchie und Ordnung geben kann.

152

Teil 3: Staat und Justiz

beseitigen. Sie können zwar definieren, welche Regeln und Verhaltensweisen gelten sollen, letztlich würden Menschen jedoch nicht freiwillig und aus Überzeugung diese Regeln einhalten, sondern nur, wenn ihnen bei einer Zuwiderhandlung Waffengewalt drohe.33 Dieser Zustand werde von den Menschen jedoch keineswegs als angenehm empfunden. Im Gegenteil, er sei beängstigend und schwierig. Der Mensch wolle diesen Naturzustand aber überwinden, um „ein bequemeres Leben zu führen“34. Die Menschen erstreben einen Zustand, in dem eine „allgemeine Macht“35 den Schutz vor Feinden garantiert und den Menschen den „ruhigen Genusse der Früchte ihres Fleißes und der Erde“36 ermögliche. Zu diesem Zweck übertrügen alle ihre Macht und Kraft einem Menschen, „wodurch der Willen aller gleichsam in einen Punkt vereinigt wird“37. Hobbes bezeichnet diesen Vorgang als einen Vertragsschluss eines Jeden mit Jedem. Inhalt dieses Vertrags ist nach Hobbes: „Ich übergebe mein Recht, mich selbst zu beherrschen, diesem Menschen oder dieser Gesellschaft unter der Bedingung, daß du ebenfalls dein Recht über dich ihm oder ihr abtretest.“38 Alle Menschen werden dann insgesamt als „Staat“ bezeichnet bzw. „Leviathan“.39 Auf diese Weise wird nach Hobbes der kriegerische Naturzustand beendet. Der Staat schafft Frieden.40 Hobbes definiert den Staat wie folgt: „Staat ist eine Person, deren Handlungen eine große Menge Menschen, kraft der gegenseitigen Verträge eines jeden mit einem jeden, als ihre eigenen ansehen, damit dieselbe nach ihrem Gutdünken die Macht aller zum Frieden und zur gemeinschaftlichen Verteidigung anwende.“41 So verstanden ist der Staat eine neutrale Institution, der die Handlungsmöglichkeiten (z. B. individueller Regelbruch) beschränkt, um den Gesamtnutzen für alle zu erhöhen.42 Die Macht wird auf eine Person konzentriert und alle müssen dieser Person bedingungslos gehorchen. Diese ist der „Besitzer der höchsten Gewalt“43, der selbst an das Recht nicht gebunden ist.44 Damit gibt es keine politischen Aktionen der Menschen selbst. Nur der Staat allein handelt für die Menschen.45 Der Gesellschaftsvertrag bedeutet Unterwerfung.46 Zwar muss er die Sicherheit ge 33

Hobbes, Leviathan, 1936, S. 202. Hobbes, Leviathan, 1936, S. 201. 35 Hobbes, Leviathan, 1936, S. 205. 36 Hobbes, Leviathan, 1936, S. 205. 37 Hobbes, Leviathan, 1936, S. 205. 38 Hobbes, Leviathan, 1936, S. 205–206. 39 Hobbes, Leviathan, 1936, S. 205–206. 40 Fisahn, Demokratie und Öffentlichkeitsbeteiligung, 2002, S. 309. 41 Hobbes, Leviathan, 1936, S. 206. 42 Schaal/Heidenreich, 2. Aufl. (2009), Einführung in die Politischen Theorien der Moderne, S. 86. 43 Hobbes, Leviathan, 1936, S. 207. 44 Hofmann, 3. Aufl. (2006), Einführung in die Rechts- und Staatsphilosophie, S. 136. 45 Hofmann/Dose/Wolf, 2. Aufl. (2010), Politikwissenschaft, S. 65; Schaal/Heidenreich, 2. Aufl. (2009), Einführung in die Politischen Theorien der Moderne, S. 81. 46 Fisahn, Demokratie und Öffentlichkeitsbeteiligung, 2002, S. 309. 34

A. Staat

153

währleisten, ansonsten kann er jedoch willkürlich regieren.47 Damit wird mehr gefordert als die Anerkennung oder Akzeptanz der Entscheidungen durch die Betroffenen. Vielmehr geht der Wille jedes Einzelnen vollständig im Herrscherwillen auf. Es existiert überhaupt nur noch dieser eine Wille.48 Die Konzentration der Macht auf eine einzige Person oder Institution sei deshalb nötig, weil nur auf diese Weise wirklich jeder Einzelne der Gewalt unterworfen ist, der Konkurrenzkampf beendet ist und damit die Voraussetzung für das Schaffen eines echten Friedens gegeben ist.49 Das Wesen des Staates ist nach Hobbes der Austausch von Unterwerfung gegen den Schutz vor Gewalt.50 Folgt man diesem Konzept in seiner Ursprungsform, wird deutlich, dass jede Form des Verzichts auf Gewalt durch den Staat, sei es durch Gewaltenteilung, sei es durch Rückübertragung von Teilen der Gewalt auf Private, wieder zu einem Konkurrenzkampf führt und damit abzulehnen ist.51 Das Konzept des Leviathan wird natürlich heute nicht mehr vertreten. Die Theorie begründet in zugespitzter Form, warum eine staatliche Autorität mit Zwangsmitteln gerechtfertigt und anerkennenswert ist. Nur insofern ist das Konzept also – historisch – für eine heutige Bestimmung der Staatsgewalt relevant. Eine Auseinandersetzung wird deshalb nur soweit stattfinden, wie dadurch Rückschlüsse auch für die heutige Interpretation des Gewaltmonopols gewonnen werden können. Dabei ist zunächst der Ursprung der Anerkennung des Leviathan zu hinterfragen. Mit seinem Bild des Vertrages geht Hobbes davon aus, dass alle Bürgerinnen und Bürger in der gleichen Ausgangssituation sind. Einzelverstöße werden bestraft, ein (organisierter) Angriff auf die Autorität des Staates ist mit der Gefahr des erneuten Ausbruchs der Gewalt verbunden und wird nicht riskiert.52 Wenn sich die einzelnen Bürgerinnen und Bürger aber zu organisierten Interessengruppen zusammenschließen, kann das Konstrukt zusammenbrechen. Gruppen, aber auch ökonomische Macht, reduzieren die Abhängigkeit vom Leviathan und können ihn in Frage stellen. Warum trotz wirtschaftlicher und organisatorischer Macht der Befehl des Leviathan beachtet werden soll, erschließt sich nicht.53 Für die heutige Diskussion ist dies relevant, da aktuell in der Gesellschaft ökonomische Unterschiede und gesellschaftliche Zusammenschlüsse zweifellos existieren und deshalb näher erörtert werden muss, welche Rolle dies in Bezug auf die Staatsgewalt spielt.

47

Hobbes, Leviathan, 1936, S. 207. Hofmann, Repräsentation, 1974, S. 387; 390. 49 Siehe hierzu auch Calliess, ZRP 35 (2002), 1 (3). 50 Calliess, ZRP 35 (2002), 1 (3). 51 Hofmann/Dose/Wolf, 2. Aufl. (2010), Politikwissenschaft, S. 65. 52 Hofmann, 3. Aufl. (2006), Einführung in die Rechts- und Staatsphilosophie, S. 140. 53 Hofmann, 3. Aufl. (2006), Einführung in die Rechts- und Staatsphilosophie, S. 140. 48

154

Teil 3: Staat und Justiz

b) Freiheit nach John Locke Mit seinem 1690 erschienenen Werk „Two Treatises of Government“ („Zwei Abhandlungen über die Regierung“) entwickelt John Locke die Konzeption Thomas Hobbes’ weiter. Auch Locke geht vom Naturzustand aus und ist der Ansicht, dass die Menschen voreinander zu schützen seien. Allerdings sei der Naturzustand der Menschen in der Regel friedlich. Es bedürfe aber des Schutzes vor einzelnen unfriedlichen Menschen, deren Handlungen nicht dazu führen dürfen, dass sich Gewalt ausbreitet und das Zusammenleben insgesamt instabil wird.54 Dementsprechend geht auch er davon aus, dass der Staat keine originäre Machtvollkommenheit besitzt, ihm die Macht nur – vertraglich – durch die Bürgerinnen und Bürger übertragen wird. Er hat dann die Aufgabe, für Sicherheit zu sorgen und die Einhaltung von Gesetzen und Verträgen notfalls mit Zwangsmitteln durchzusetzen.55 Anders als Hobbes sieht Locke jedoch auch Gefahren, die durch die Machtvollkommenheit des „Leviathan“ begründet werden. Hobbes nimmt willkür­liches Handeln und fehlende Kontrolle zugunsten eines geordneten Zustands in Kauf. Locke betont, dass die Machtübertragung jedoch nur Mittel zum Zweck ist, dem Zweck nämlich, allen Menschen ein sicheres und angenehmes Leben zu bereiten. Deshalb muss der Staat verpflichtet sein, zwingend nur nach diesen Maßstäben zu handeln. Er darf dies zudem gerade nicht willkürlich tun, denn dann wäre nicht kontrollierbar, ob Entscheidungen und Handlungen wirklich im Sinne des Allgemeinwohls sind. Vielmehr muss er sich an fest aufgestellten Gesetzen orientieren.56 Aus diesem Grund wird die Machtvollkommenheit des „Leviathan“ beschränkt, indem die übertragene Macht zwischen Exekutive und Legislative aufgeteilt wird. ­ ocke Ein Organ schafft Regeln, die ein anderes durchsetzt.57 Keine Aussage trifft L dabei bewusst über die Art der Organisation des Staatswesens und die Legitimation der Gewalten. Diese kann monarchisch oder demokratisch sein. Allerdings muss die Exekutive stets im Amt sein (da Gesetze permanent vollzogen werden müssen), während die Legislative zwingend nur phasenweise besetzt sein muss (nämlich dann, wenn neue Gesetze erforderlich sind).58 Da Macht und Macht-

54

Hofmann/Dose/Wolf, 2. Aufl. (2010), Politikwissenschaft, S. 69. Locke, Über die Regierung, 1974, S. 5–14; 97. Anders als Hobbes, der nur großen Gemeinschaften zutraut, stabile Staaten zu bilden, meint Locke, dass sich hierfür jede beliebige Anzahl an Menschen zusammen schließen kann. Locke, Über die Regierung, 1974, S. 73. Siehe auch Calliess, ZRP 35 (2002), 1 (4). 56 Locke, Über die Regierung, 1974, S. 99. 57 Locke, Über die Regierung, 1974, S. 111. Siehe auch Hofmann/Dose/Wolf, 2. Aufl. (2010), Politikwissenschaft, S. 69. 58 Locke, Über die Regierung, 1974, S. 100. Siehe auch Hofmann/Dose/Wolf, 2. Aufl. (2010), Politikwissenschaft, S. 70. 55

A. Staat

155

missbrauch häufig zusammenhingen, könne nur der an das Gesetz gebundene und damit in seiner Macht beschränkte Staat dauerhaft wirklichen Frieden sichern.59 Bedingung des Abtritts der Macht ist auch nach Locke, dass alle dies gleichermaßen tun. Übt einer Gewalt aus (und zwar als Privater und nicht nur als ausführendes Organ des Staates), dann ist diese Bedingung nicht mehr erfüllt und die Konzeption funktioniert nicht mehr. Auch alle anderen wären nicht mehr an ihre Friedenspflicht gebunden. 2. Konturen des Gewaltmonopols a) Zweck des Monopols Auch heute wird häufig an die historische Idee des Gewaltmonopols angeknüpft.60 Das Gewaltmonopol des Staates bedeutet, dass nur der Staat dazu befugt ist, seine Ziele durch den Einsatz von Gewalt durchzusetzen.61 Auch für den Staat handeln konkrete Menschen, die letztlich die Gewalt für ihn anwenden. Das Entscheidende ist jedoch, dass es in einem Staat keiner Einzelperson und keiner Gruppe erlaubt ist, physische Gewalt aus eigener Machtvollkommenheit anzuwenden. Es bedarf insoweit immer der Legitimation durch den Staat und seine Institutionen.62 Zweck des unbedingten Gewaltmonopols des Staates ist es, Eigenmacht der Bürgerinnen und Bürger, Selbstjustiz und private Widerstandsrechte zugunsten einer legitimen, willkürarmen63 Friedensordnung zu verhindern.64 Die Bewahrung des Friedens und die Gewährleistung von Sicherheit sind die dahinter stehenden Ziele.65 Der Staat soll das Zusammenleben der Menschen organisieren. Diese Aufgaben fallen vor allem der Exekutive zu. Dabei kann sie nicht nur auf Kooperation und Verhandlung setzen. Gerade die verbindliche Rechtsordnung erfor-

59 Isensee, Das Grundrecht auf Sicherheit, 1983, S. 7. Das Volk soll seine Souveränität auch dadurch ausüben, dass es für den Staat handelnde Personen regelmäßig durch Wahlen bestimmt, Hofmann/Dose/Wolf, 2. Aufl. (2010), Politikwissenschaft, S. 70; 72. 60 Isensee beruft sich explizit auf den Hobbes’schen Sicherheitszweck. Isensee, in: Isensee/ Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2004, S. 3 (91). 61 Isensee, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2004, S. 3 (86). 62 Isensee, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2004, S. 3 (53); Stober, DÖV 53 (2000), 261 (263); Zippelius, 16. Aufl. (2010), Allgemeine Staatslehre, S. 45. 63 Anzustreben ist natürlich Willkürfreiheit, was aber ein ‚perfektes‘ System voraussetzt. 64 Isensee, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2004, S. 3 (65); Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, 1999, S. 185. 65 Isensee, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2004, S. 3 (90).

156

Teil 3: Staat und Justiz

dert Zwang und damit die Möglichkeit, Gewalt anzuwenden.66 Ausschließlichkeit bedeutet dabei, dass der Staat nicht nur einzelne nicht staatlich legitimierte Gewaltanmaßungen unterdrücken muss, sondern grundsätzlich keine andere Gewalt ausübende Institution neben sich akzeptieren darf.67 Der Staat hat die Aufgabe, widerspruchsfrei und verlässlich das gesellschaftliche Leben der Menschen durch Rechtsdurchsetzung zu ermöglichen. Er muss dazu eine Rechtsordnung so durchsetzen können, dass eine relativ sichere Chance besteht, dass ihre Rechtsnormen auch eingehalten werden.68 Wenn es also um die Durchsetzung der Rechtsordnung geht, dann muss geklärt werden, was genau mit Gewalt gemeint ist. b) Begriff der Gewalt Das deutsche Wort Gewalt enthält viele Facetten und besitzt keine völlig eindeutige Bedeutung. Offensichtlich wird dies, wenn man berücksichtigt, dass es in der englischen Sprache vier Entsprechungen gibt: power, force, control und violence.69 Zudem existieren zweifellos Umstände und Situationen, in denen Menschen über andere Menschen herrschen und dabei strukturelle Benachteiligungen oder Notlagen ausnutzen. In diesem Zusammenhang kann von struktureller Gewalt gesprochen werden.70 Damit sind soziale Beziehungen oder gesellschaftliche Verhältnisse gemeint. Ein solcher Gewaltbegriff kann offensichtlich nicht gemeint sein, wenn vom Gewaltmonopol des Staates die Rede ist. aa) Physischer Zwang oder hoheitliche Gewalt? Welche Bedeutung dann „Gewalt“ aber hat, ist umstritten. Zum einen wird vertreten, dass sich das staatliche Gewaltmonopol auf physisch vermittelten Zwang bezieht, also auf körperliche Gewalt.71 Auf der anderen Seite wird das staat­liche Gewaltmonopol im Sinne der Staatsgewalt allgemein und damit als hoheitliche Gewalt verstanden.72 Für letztere Ansicht spricht, dass der Staat selbstverständlich 66

Schmidt-Aßmann, 2. Aufl. (2004), Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, S. 14. 67 Isensee, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2004, S. 3 (84). 68 Zippelius, 16. Aufl. (2010), Allgemeine Staatslehre, S. 45; Schulte, DVBl. 110 (1995), 130 (132). 69 Eppler, (2002), Vom Gewaltmonopol zum Gewaltmarkt?, S. 10. 70 Eppler, (2002), Vom Gewaltmonopol zum Gewaltmarkt?, S. 8 f. 71 Zum Beispiel Schimpfhauser, Das Gewaltmonopol des Staates als Grenze der Privatisierung von Staatsaufgaben, 2009, S. 68., die sich (siehe S. 62) insoweit auf Isensee, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2004, S. 3 (87) beruft. 72 „[…] ist allein dem Staat und seinen Organen die Ausübung hoheitsrechtlicher Gewalt vorbehalten.“ Rüppel, Privatisierung des Strafvollzugs, 2010, S. 93.

A. Staat

157

nicht nur mit physischem Zwang handelt, sondern meistens völlig ohne körperliche Gewalt agiert, ohne dass dies an der Zwangswirkung etwas ändern würde. Übt der Staat eine solche Zwangswirkung aus, dann übt er Herrschaft aus, die gerade auch ohne körperlichen Zwang wirken kann.73 Aber warum wirkt sie dann überhaupt? Herrschaft kann unterschiedlich entstehen. Nicht nur der Staat herrscht, auch – zum Beispiel – Eltern über ihre Kinder.74 Wenn der Staat in diesem Sinne herrscht, also bewirkt, dass Menschen sich an Rechtsbefehlen und -normen orientieren, dann wirkt er gerade dadurch, dass er die Einhaltung, wenn sie nicht ‚freiwillig‘ erfolgt, selbst vollstrecken kann und zwar notfalls mit körperlicher Gewalt. Diese Möglichkeit konstituiert seine Herrschaft.75 Insofern könnte es nahe liegen, auf eine Abgrenzung zu verzichten und das Gewaltmonopol als Herrschaft, die durch körperlichen Zwang durchgesetzt werden kann, zu verstehen. Der Wortlaut Gewalt gibt dies her, da Gewalt insofern in der deutschen Sprache eine Doppel­ bedeutung hat.76 Daraufhin stellt sich jedoch die Frage, ob der Staat wirklich ein Monopol auf Gewalt in diesem Verständnis hat oder haben sollte. Die grundlegende Idee des Gewaltmonopols des Staates ist, dass Private diese Gewalt gerade nicht inne haben sollen. Zweifellos bestehen aber auch (bzw. gerade) zwischen Privaten rechtliche Beziehungen, die sie sich auch gegenseitig aufzwingen wollen. In dieser Hinsicht besteht kein struktureller Unterschied zwischen dem Staat, der eine Norm durchsetzen will, und einem Privaten, der zum Beispiel einen durch eine bestimmte Norm begründeten Anspruch realisieren möchte. Der Unterschied liegt vielmehr gerade darin, dass zwischen Privaten die Durchsetzung des Rechts mit körper­lichem Zwang verhindert werden soll. Es soll eine – in dieser Hinsicht neutrale – Instanz geben, die verbindlich entscheidet und im Zweifel gewaltsam vollstreckt.77 Dadurch akzeptieren in der Konsequenz die streitenden Privaten (oft) bereits die Entscheidung des Staates und fügen sich ihr78, ohne dass es noch des Gewalteinsatzes bedürfte. Der Zweck des Gewaltmonopols legt es damit

73

Zur Unterscheidung von körperlichem Zwang (vis) und Herrschaft (potestas) siehe Isensee, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2004, S. 3 (87). 74 Isensee, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2004, S. 3 (88). 75 Isensee, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2004, S. 3 (88). 76 Isensee, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2004, S. 3 (87). 77 Erzwingungsverfahren sind „ultima ratio“ Merten, Rechtsstaat und Gewaltmonopol, 1975, S. 30. 78 Natürlich ist die Möglichkeit der Gewaltanwendung nicht das einzige Moment, das zur Beachtung von Gesetzen und staatlichen Befehlen motiviert. Merten, Rechtsstaat und Gewaltmonopol, 1975, S. 30. Zwang ist jedoch dennoch „unentbehrlich“ (S. 31).

158

Teil 3: Staat und Justiz

nahe, Gewalt (nur) als körperlich wirkenden Zwang zu verstehen79, da hierin der strukturelle Unterschied liegt. Zudem ist auch nur dieser Aspekt eindeutig identifizierbar.80 bb) Konkretisierung Grenzt man auf diese Weise körperliche, physische Gewalt von der allgemeinen Staatsgewalt ab, stellt sich die weitere Frage, was genau physische Gewalt ist. In Bezug auf das Straf- und Versammlungsrecht wurde dabei insbesondere diskutiert, ob eine psychische Wirkung durch Beeinflussung des Willens ausreicht oder ob Gewalt immer auch Entfaltung von Kraft bedeutet.81 Auf die Fein­heiten dieser Diskussion kommt es hier nicht an, da sich die staatsrechtliche Auslegung nicht am einfachen Recht orientiert und es auch sonst an einer Vergleichbarkeit der Sachverhalte fehlt. Ein entscheidender Anknüpfungspunkt ist, dass das staatliche Gewaltmonopol gerade das Handeln der Staatsgewalt in vielen Bereichen ermöglichen soll, indem es die Möglichkeit der zwangsweisen Durchsetzung schafft. Insofern bietet es sich an, zwischen dem reinen staatlichen Befehl und einer tatsächlichen Zwangswirkung zu unterscheiden. Hinsichtlich der Zwangswirkung macht es aber keinen Unterschied, ob der entgegenstehende Wille durch vollständige körperliche Überwältigung aufgehoben wird oder ob das Handeln aufgrund einer tatsächlich unmittelbar bevorstehenden körperlichen Überwältigung angepasst wird. Staat­liches Handeln ist also noch keine Gewalt im Sinne des Gewaltmonopols, wenn sie entscheidenden oder befehlenden Charakter hat, der auch durch staatliche Voll­ streckung durchgesetzt werden könnte. Wohl ist es aber Gewalt, wenn ein entgegenstehender Wille deshalb überwunden wird, weil körperlicher Zwang unmittelbar bevor steht (etwa wenn mit einem unmittelbar bevorstehenden Gewalteinsatz gedroht wird) und erst recht natürlich, wenn dieser körperliche Zwang tatsächlich eingesetzt wird.

79 Isensee, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2004, S. 3 (87 f.); Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, 1999, S. 185. Im Ergebnis auch Heck, Grenzen der Privatisierung militärischer Aufgaben, 2010, S. 94. 80 Kämmerer, in: Kluth/Müller/Peilert (Hrsg.), Wirtschaft – Verwaltung – Recht, 2008, S. 595 (602). 81 Zur Diskussion siehe Schimpfhauser, Das Gewaltmonopol des Staates als Grenze der Privatisierung von Staatsaufgaben, 2009, S. 63 ff.

A. Staat

159

c) Durchsetzbarkeit Die Institutionen des Staates müssen also im Rahmen ihrer eigenen Rechts­ bindungen, insbesondere der Zuständigkeit im konkreten Fall, Rechtsnormen notfalls mit physischer Gewalt durchsetzen. Dabei kommt es in den meisten Fällen nicht zur Ausübung tatsächlicher physischer Gewalt. Die Existenz der Möglichkeit erhöht jedoch die Wahrscheinlichkeit der letztlich freiwilligen Einhaltung der Rechtsordnung.82 Die Idee dieser Funktion ist, das Ausmaß und die Häufigkeit von Gewalt insgesamt zu reduzieren. Sie kann nur erfüllt werden, wenn die Anwendung physischer Gewalt dem Staat nicht nur erlaubt, sondern auch praktisch möglich ist, er also über die hierfür notwendigen Ressourcen verfügt. Hält der Staat nicht die erforderlichen Ressourcen bereit, um letztlich auch tatsächlich durch physische Gewalt die Einhaltung des Rechts zu erzwingen, reduziert sich die Verlässlichkeit und damit auch ihre Glaubwürdigkeit, was dann zu einem Macht­ vakuum und letztlich zu einem System illegitimer Gewalt führen kann.83 Zudem kann auch der Bürger bzw. die Bürgerin nur an die Pflicht zur Friedlichkeit gebunden sein, wenn der Staat die Durchsetzung von Sicherheit und Ordnung gewährleistet.84 Das bedeutet, dass der Staat wirksame Gewaltanwendungsmittel auch tatsächlich bereit halten muss.85 Zum Teil wird versucht, das oben diskutierte Spannungsverhältnis von körperlicher Gewalt und Herrschaft dahingehend aufzulösen, dass sich das Monopol auf die Herrschaft bzw. auf die Definition des Gemeinwohls erstrecken, sowie auf dessen Durchsetzung beziehen soll. Im Rahmen dessen kann dann „sekundär­ rechtlich“86 ein Monopol physischer Gewaltanwendung geschaffen werden.87 Der Staat soll hier also private Gewalt begrenzen dürfen.88 Dies bedeutet jedoch, dass der Staat private Gewalt auch zulassen können soll. Eine solche Interpretation steht jedoch vor dem Problem, dass bei einem Zulassen privater physischer Gewaltanwendung die Durchsetzbarkeit der staatlichen Herrschaft faktisch in Frage gestellt werden kann, nämlich dann, wenn die staatlichen Ressourcen nicht ausreichen, um einmal zugelassene private Gewalt wieder zu unterbinden. Zudem beruht die Idee des Gewaltmonopols gerade darauf, dass eine übergeordnete, mindestens neutrale Instanz das Recht durchsetzt. Dadurch soll private – dann 82

Zippelius, 16. Aufl. (2010), Allgemeine Staatslehre, S. 45–46. Siehe hierzu ausführlich Zippelius, 16. Aufl. (2010), Allgemeine Staatslehre, S. 46. 84 Schulte, DVBl. 110 (1995), 130 (132); Isensee, Das Grundrecht auf Sicherheit, 1983, S. 3, der aber auch betont, dass auch der Staat natürlich die Sicherheit nur grundsätzlich, nicht in jedem einzelnen Fall gewährleisten kann. 85 Schuppert, 1. Aufl. (2003), Staatswissenschaft, S. 72. 86 Kämmerer, in: Kluth/Müller/Peilert (Hrsg.), Wirtschaft – Verwaltung – Recht, 2008, S. 595 (604). 87 Kämmerer, in: Kluth/Müller/Peilert (Hrsg.), Wirtschaft – Verwaltung – Recht, 2008, S. 595 (603 f.); Weiner, Privatisierung von staatlichen Sicherheitsaufgaben, 2001, S. 122 f. 88 Kämmerer, in: Kluth/Müller/Peilert (Hrsg.), Wirtschaft – Verwaltung – Recht, 2008, S. 595 (603). 83

160

Teil 3: Staat und Justiz

illegale – Gewalt eingedämmt werden. Eine nachträgliche Kontrolle privatisierter Gewaltanwendung quasi ‚im staatlichen Auftrag‘ wird dieser Konzeption nicht gerecht. Der Staat muss deshalb dafür Sorge tragen, das Gewaltmonopol jederzeit selbst unmittelbar durchzusetzen. d) Bindungen Das Gewaltmonopol des Staates hat auch die Funktion, die Freiheit so weit wie möglich zu schützen, indem sie staatliche Institutionen in die Lage versetzt, Freiheitsbeschränkungen im Notfall mittels Gewalt zu beenden. Die Legitimität dieser Funktion setzt deshalb – gewissermaßen als Kehrseite – voraus, dass der Staat auch zwingend auf seine verfassungsrechtlichen und einfachgesetzlichen Vorgaben bei der Ausübung von Gewalt beschränkt ist, zum Beispiel durch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit staatlichen Handelns, durch das Gesetzlichkeitsprinzip (Art. 103 Abs. 1 GG) oder das Legalitätsprinzip (§ 152 StPO).89 Staatliche Institutionen können sich in der Ausübung des Gewaltmonopols verselbst­ ständigen.90 Da jedoch staatliche Gewalt teilweise nicht mehr als Gewalt betrachtet wird, können im alltäglichen Bewusstsein der Vorgang der Übertragung der Gewalt und die damit einhergehende Begrenzung in Vergessenheit geraten.91 Wirksame (Selbst-)Kontrollmechanismen müssen deshalb dafür sorgen, dass die Gesetzmäßigkeit des Einsatzes der Staatsgewalt strikt eingehalten wird. 3. Kritik Die Theorie der notwendigen Befriedung der Menschen reagiert auf die Gewalt, die tatsächlich über viele Jahrhunderte lang in Deutschland und Europa geherrscht hat. Grundsätzlich fragwürdig ist jedoch bereits ihr individualistischer Ansatz. Er geht davon aus, dass die Menschen von Natur aus zu Konflikten und Gewalt neigen. Diese Vorstellung stößt aber auf erheblichen Widerstand. Moderne biologische und psychologische Untersuchungen lassen eher die Vermutung zu, dass der Mensch ‚von Natur aus‘ eher zu Kooperation und Gewaltlosigkeit neigt. Gewalt ist dementsprechend die Folge von aggressiver Ausgrenzung.92 Es ist zudem auch offensichtlich, dass Gewalt, historisch betrachtet, weniger auf individueller Gewalttätigkeit von Einzelpersonen, sondern auf Konflikten verschiedener institutiona­lisierter Zusammenhänge beruhte. Die Auseinandersetzungen bestanden zwischen geistiger und weltlicher Macht sowie zwischen unterschiedlichen 89 Braum/Varwig/Bader, ZfStrVo 48 (1999), 67 (67); Scholz, NJW 36 (1983), 705 (707); Merten, Rechtsstaat und Gewaltmonopol, 1975, S. 36. 90 Schmitt Glaeser, Private Gewalt im politischen Meinungskampf, 1992, S. 182. 91 Weber, in: Keicher/Anhorn (Hrsg.), Privatisierung als Chance?, 2005, S. 67 (69). 92 Siehe hierzu Bauer, 3. Aufl. (2011), Schmerzgrenze.

A. Staat

161

Machtzusammenschlüssen (verschiedene monarchische Herrscher, Städte usw.) innerhalb derer.93 Diese grundsätzlichen Einwände werden an dieser Stelle aber nicht vertieft. Stattdessen werden zwei zentrale Kritikpunkte dargestellt, die unabhängig von der Frage nach dem „Ursprung der Gewalt“94 aus der Argumentation des Gewaltmonopols selbst folgen. a) Friedenssicherung als Argument Das hier dargestellte Verständnis des Gewaltmonopols verfolgt einen recht­ fertigenden Ansatz. Die faktische Existenz der Staatsgewalt wird normativ als Notwendigkeit begründet. Im Grunde genommen wird aber nur die Existenz einer Staatsgewalt an sich als legitime Notwendigkeit bezeichnet. Anforderungen an die Organisation und Ausübung der Staatsgewalt als Voraussetzung für ihre Legitimität werden nicht aufgestellt. Damit wird also begründet, warum es legitim ist, wenn ein konkreter Staat Staatsgewalt ausübt. Er sichert darüber den Frieden. Letztlich kommt es aber nur auf die Existenz der Staatsgewalt an und nicht etwa auf die Frage, wie und woher die staatlichen Organe diese Staatsgewalt ‚erhalten‘ haben.95 Damit ist dann aber das Gewaltmonopol eher eine empirische Aussage als eine normative Konzeption.96 Normativ unterstellt wird jedoch, dass diesem Gewaltmonopol auch eine friedenssichernde und -stiftende Funktion zukommt.97 Genau diese Funktion entspricht aber nicht der Realität, sondern einem Idealbild des Staates. In Wirklichkeit gibt es zahlreiche Staaten, in denen diese Friedens­sicherung nicht stattfindet und zwar nicht in dem Sinne, dass die Friedenssicherung nicht gelingt – das würde die Grundidee als solche nicht in Frage stellen – sondern in dem Sinne, dass gerade Staaten ihre Zwangsmittel nutzen, um Verbrechen gegenüber anderen Staaten aber auch gegenüber der eigenen Bevölkerung zu begehen.98 Das Gewaltmonopol allein macht die Gewaltausübung be­ rechenbar, verhindert aber nicht, dass sie zur gewaltsamen Unterdrückung genutzt 93

Siehe hierzu Schuppert, 1. Aufl. (2003), Staatswissenschaft, S. 58 f. und Schuppert, Staat als Prozess, 2010, S. 14 ff. 94 Bauer, 3. Aufl. (2011), Schmerzgrenze. 95 Fisahn, Herrschaft im Wandel, 2008, S. 171. 96 Fisahn, Herrschaft im Wandel, 2008, S. 17. 97 Fisahn, Herrschaft im Wandel, 2008, S. 14. Unter expliziter Bezugnahme auf den Naturzustand nach Hobbes, den sie – fast weitergehend als jener – wörtlich und nicht als gedankliches Konstrukt zu interpretieren scheint („An der Natur des Menschen hat sich nicht viel geändert.“), geht zum Beispiel Schimpfhauser davon aus, dass Menschen von Natur aus zur Gewalt neigen. Schimpfhauser, Das Gewaltmonopol des Staates als Grenze der Privatisierung von Staatsaufgaben, 2009, S. 36 ff. Als weiteres Beispiel siehe Isensee, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2004, S. 3 (91). Zum fortdauernden Einfluss von Hobbes’ Friedenssicherungskonzeption siehe auch Riescher, in: Riescher (Hrsg.), Sicherheit und Freiheit statt Terror und Angst, 2010, S. 11 (14) und Kämmerer, in: Kluth/Müller/Peilert (Hrsg.), Wirtschaft – Verwaltung – Recht, 2008, S. 595 (597). 98 Fisahn, Herrschaft im Wandel, 2008, S. 172.

162

Teil 3: Staat und Justiz

wird. Deshalb kann diese Berechenbarkeit allein kaum die Existenz des Gewaltmonopols legitimieren.99 Nun könnte die Frage nach dem ‚Charakter‘ des Staates im Grunde unbedeutend sein, da sie keine unmittelbaren rechtlichen Konsequenzen hat. Allerdings ist es gerade diese unterstellte Funktion der Friedens- und Sicherheitsgewährleistung, die Hintergrund vieler Argumentationen bezüglich der Ausgestaltung staatlicher Zwangsinstrumente ist. Durch die positive Sichtweise wird staatlichen Gewaltmitteln tendenziell eine gewisse Harmlosigkeit unterstellt. Dies ist auch das problematische an einem Staatsverständnis, das eine – friedenssichernde oder eben moderner: sicherheitsgewährleistende – Staatsgewalt als entscheidendes Kriterium betont. Diese Funktion wird als Wesensmerkmal und damit als übergeordnet gekennzeichnet. Die Folge ist möglicherweise, dass andere Gewährleistungen (zum Beispiel Grundrechte) dahinter zurücktreten müssen. Dies ist vor allem deshalb problematisch, da staatliche Gewalt auch durchaus zu diskriminierenden Repressionen gegen Bevölkerungsteile eingesetzt werden kann und wird.100 b) Gesellschaftliche Unterschiede Dies führt zu einem weiteren Aspekt: Ausgangspunkt der Entwicklung des Gewaltmonopols war die Vorstellung eines Krieges aller gegen aller, in dem nur die Stärkeren ihre Bedürfnisse befriedigen können und der durch einen Vertragsschluss unter Gleichberechtigten überwunden wird. Diese Vorstellung ist natürlich nur ein gedankliches Bild, keine historisch-reale Lebensweise. Da jedoch heutige Interpretationen des Gewaltmonopols durchaus Bezug auf dieses Bild nehmen, werden zwei problematische Voraussetzungen dieses Bilds angesprochen. Zunächst wird von einem Zusammenschluss gleich starker Individuen ausgegangen. Bereits hingewiesen wurde darauf, dass aber durchaus ökonomische Unterschiede und organisierte Gruppen bestehen, wodurch der Einfluss ungleich verteilt ist.101 Der durch den Leviathan geschaffene Friedenszustand verhindert dies auch nicht, schließlich gewährleistet er Gewaltlosigkeit, nicht Gerechtigkeit. Konkurrenz und Machtkämpfe finden also weiterhin statt.102 Wenn dies aber auch in der heutigen Interpretation nicht thematisiert wird, zeigt es, dass die Voraussetzung der Hobbes’schen Theorie in der Vorstellung von der Staatsgewalt noch enthalten ist.103 Grenzen und Rechtsfolgen der staatlichen Gewalt werden hier zwar thematisiert, dabei aber nur solche negativen Auswirkungen besprochen, die die Staatsgewalt generell betreffen (z. B. Machtmissbrauch). Dass staatliche Gewalt 99

Fisahn, KritV 94 (2011), 3 (8). Fisahn, Herrschaft im Wandel, 2008, S. 98. 101 Hofmann, 3. Aufl. (2006), Einführung in die Rechts- und Staatsphilosophie, S. 140. 102 Hofmann, 3. Aufl. (2006), Einführung in die Rechts- und Staatsphilosophie, S. 125. 103 Hofmann, 3. Aufl. (2006), Einführung in die Rechts- und Staatsphilosophie, S. 142. 100

A. Staat

163

jedoch innerhalb einer Gesellschaft offensichtlich unterschiedliche Wirkungen entfaltet, müsste berücksichtigt und in die Theorie der Staatlichkeit integriert werden. Geschieht dies – wie in den bisher vorgestellten Ansätzen – nicht, spricht es zwar nicht dagegen, Staatsgewalt als empirisches Phänomen und Kennzeichen der Staatlichkeit zu bezeichnen, die Staatsgewalt verliert aber jegliche normative Kraft. Sie entfaltet keinerlei legitimierende Wirkung. Weiterhin thematisiert das Bild nicht die Gründe für gesellschaftliche Unterschiede. Unterstellt wird damit implizit, dass die Unterschiede auf Zufällen beruhen. Die Tatsache, dass real viele Konflikte über die Verteilung von Ressourcen entstehen, stellt diese Annahme in Frage. Ressourcen werden nämlich nicht durch gleichberechtigtes ‚Sammeln und Jagen‘ verteilt, sondern in einer spezifischen Produktionsweise hergestellt und nach bestimmten Prinzipien vergeben. Die Möglichkeit des freien Warentauschs und das Privateigentum sind dabei zentrale Institutionen, ohne die eine moderne Produktionsweise in einem kapitalistischen Wirtschaftssystem nicht denkbar wäre. Diese Produktionsweise produziert wiederum strukturelle Ungleichheiten innerhalb einer Gemeinschaft, die wiederum zu unterschiedlichen Interessen führen und auch an künftige Generationen vererbt werden. Salopp ausgedrückt: Wer wenig hat, möchte mehr. Demnach bedarf es eines Regimes, das sicherstellt, dass das Privateigentum und der freie Warentausch gewahrt bleiben. Hierfür wird Staatsgewalt eingesetzt, die entstehende Konflikte löst (zum Beispiel die Einhaltung von Verträgen durchsetzt), im Zweifel mit Gewalt.104 Hirsch schreibt daher: „Die zentrale Funktion des staatlichen Gewaltapparats besteht in der Gewährleistung des Privateigentums an Produktionsmitteln als Voraussetzung der markt- und tauschvermittelten Ausbeutung der Arbeitskraft.“105 So kommen ökonomische Unterschiede und strukturelle Interessengegensätze in den Fokus. 4. Justiz und Gewaltmonopol Bisher wurden die zentralen Elemente, aber auch die problematischen Aspekte des staatlichen Gewaltmonopols dargestellt. Den dabei identifizierten Wider­ sprüchen muss im Weiteren nachgegangen werden. Zunächst muss dafür aber die Relevanz für den Untersuchungsgegenstand geklärt werden. Rechtsprechung hat – wie dargestellt – die Funktion, Konflikte verbindlich zu entscheiden. Die Funktionsweise weicht in den unterschiedlichen Teilbereichen der Rechtsprechung voneinander ab. Die Grundstruktur bleibt jedoch gleich. Rechtsprechung selbst wendet dabei keine Gewalt in dem hier definierten Sinne an. Dennoch ist sie in Bezug auf das staatliche Gewaltmonopol sehr relevant. Sie ist nämlich die Instanz, die die Aufgabe wahrnimmt, die nach Hobbes dem 104

Fisahn, Herrschaft im Wandel, 2008, S. 152 f. Hirsch, Materialistische Staatstheorie, 2005, S. 24.

105

164

Teil 3: Staat und Justiz

‚­Leviathan‘ zukam: Sie entscheidet darüber, wie, gegen wen und in welchem Maß staatliche Zwangsgewalt ausgeübt wird. Sie entscheidet über Strafen, klärt aber auch zivilrechtliche Streitigkeiten und schafft (gewaltsam) vollstreckbare Urteile. Diese Vollstreckung bedarf jedoch des Einsatzes staatlicher Gewalt. Ein funktionierendes System der Lösung von Konflikten ist die entscheidende Voraussetzung für die erfolgreiche Durchsetzung relativer Gewaltlosigkeit in der Gesellschaft.106 Deshalb sind gerade der Strafvollzug und die Zwangsvollstreckung Bereiche staatlicher Tätigkeit, in denen monopolisierte Gewalt zur Anwendung kommt. Natürlich müssen auch nicht in allen, nicht mal in den meisten Fällen Vollzugsbeamte bzw. -beamtinnen unmittelbar physischen Widerstand brechen, dies aber nur, weil sie jederzeit befugt sind, physische Gewalt anzuwenden. Betroffene kommen dieser physischen Gewalt durch Kooperation ggf. nur zuvor. Daher wird hier staatliche Gewalt im oben definierten Sinne angewendet. Beim Handelsregister dagegen wird staatliche Hoheitsmacht ausgeübt, jedoch keine Gewalt eingesetzt. Hier legt das Registergericht zwar verbindliche Rechtsfolgen fest, ihr Handeln hat aber letztlich (nur) Entscheidungscharakter. Sie könnten die Rechtsfolgen, die sie mitgestalten, nicht selbstständig gewaltsam durchsetzen. Insofern bedürfen die hier diskutierten Aufgaben nur in dem dargestellten Umfang des staatlichen Gewaltmonopols. Durch die hier diskutierten Aufgaben wird zwar nur begrenzt selbst Gewalt angewendet, allerdings wird die staatliche Gewaltanwendung als solche beeinflusst. Bei allen Tätigkeitsfeldern werden verbindliche Entscheidungen getroffen, die verbindlich durchgesetzt werden müssen. Dies setzt möglicherweise auch den Einsatz physischen Zwangs voraus. 5. Konsequenzen Welcher Erkenntnisgewinn wird jedoch durch diese Betrachtungsweise erreicht? Das Ergebnis widerspricht der Argumentation der normativ-juristischen Staatslehre nicht.107 Diese betont ebenfalls gerade die Befriedung von Konflikten, die natürlich immer auf Interessenwidersprüchen beruhen. Wenn es darum gehen soll, dass die ‚Rechtsordnung‘ eingehalten wird108, wird davon natürlich auch die rechtlich geregelte Eigentumsordnung umfasst. Beruhen diese Interessenswidersprüche jedoch auf strukturellen gesellschaftlichen Begebenheiten und nicht (nur) auf individuellen Konflikten, sichert Staatsgewalt bestehende gesellschaft­liche Zustände ab. Sie sichert Privilegien ab. Diese Betrachtungsweise verändert die Perspektive auf die Anforderungen, die an Staatsgewalt zu stellen sind. Ebenfalls tritt sie dem Eindruck entgegen, dass der Staat eine bewusst geschaffene, zweck 106

Schuppert, 1. Aufl. (2003), Staatswissenschaft, S. 69. Fisahn, Herrschaft im Wandel, 2008, S. 97. 108 Siehe hierzu erneut Zippelius, 16. Aufl. (2010), Allgemeine Staatslehre, S. 45; Schulte, DVBl. 110 (1995), 130 (132). 107

A. Staat

165

gerichtete Einrichtung ist. Sie ist vielmehr aus gesellschaftlichen Verhältnissen heraus entstanden.109 Wenn Staatsgewalt – verkürzt ausgedrückt – Interessenswidersprüche kana­ lisiert und unterdrückt, dann kann die Antwort nicht die Aufhebung der Staatsgewalt, sondern nur die Aufhebung oder Abschwächung der Interessenswidersprüche sein, was aber nicht Thema der vorliegenden Untersuchung ist. Zudem wird nicht bestritten, dass Gewalt auch durch gesellschaftliche Unterschiede entsteht. Diese sind aber auch nicht alleinige Ursache von Gewalt. Staatliche Gewalt ist nicht als solche gerecht und sichert als solche auch nicht den Frieden. Der Umkehrschluss, dass staatliche Gewalt durchweg negativ zu beurteilen wäre, ist genau so falsch. Vielmehr können sich aus dieser Diskussion Anforderungen an die Organisation – legitimierter – Staatsgewalt ergeben. Bevor diese diskutiert werden, wird zunächst erörtert, inwiefern die hier skizzierte Betrachtungsweise des Gewaltmonopols zu einer anderen Betrachtung des Staates insgesamt führen muss.

III. Staat als Herrschaft 1. Staat als Herrschaftsverhältnis Eine kritische Analyse betrachtet zunächst die empirische Tatsache, dass der Staat in seiner heutigen, modernen Form eng mit der kapitalistischen Produktionsweise verbunden ist. Vor der Entstehung industrieller Güterproduktion und kapitalistischer Wirtschaftsweise gab es zwar auch einen Staat, dieser unterschied sich jedoch vom ‚modernen‘ Staat grundlegend und nicht nur in der Art und Weise der Herrschaftsorganisation, also nicht nur in der Staatsform. Im feudalen Herrschaftssystem des Mittelalters war ökonomische und politische Macht nicht getrennt, sondern vereint.110 Politische Herrschaft wurde durch das Lehnswesen vermittelt, das gleichzeitig Basis der Güterproduktion war. Herrschaft leitete sich damit aus Grundbesitz und Eigentum ab.111 Auch die Gerichtsbarkeit leitete sich aus dem privaten Eigentumsrecht am Grundbesitz ab.112 Politische Herrschaft wurde durch Waffengewalt und persönliche Herrschaftsbeziehungen ausgeübt; es handelte sich somit um personale Herrschaft.113 Erst mit der Produktion in Ma 109

Hirsch, Materialistische Staatstheorie, 2005, S. 19. Bogumil/Jann, 2. Aufl. (2009), Verwaltung und Verwaltungswissenschaft in Deutschland, S. 66; Hirsch, Materialistische Staatstheorie, 2005, S. 18 f., der deshalb den Begriff „mittelalterlicher Staat“ als „irreführend“ bezeichnet (S. 19). Zur Entpersonalisierung der Herrschaft auch Schuppert, Staat als Prozess, 2010, S. 43–45. 111 Fisahn, Herrschaft im Wandel, 2008, S. 96; 157; Böckenförde, Die verfassungstheoretische Unterscheidung von Staat und Gesellschaft als Bedingung der individuellen Freiheit, 1973, S. 10. 112 Link, in: Pitschas/Uhle (Hrsg.), Wege gelebter Verfassung in Recht und Politik, 2007, S. 309 (310). 113 Gerstenberger, Die subjektlose Gewalt, 1990, S. 500. 110

166

Teil 3: Staat und Justiz

nufakturen, später Fabriken entsteht eine von den konkreten Eigentumsverhältnissen losgelöste Staatsgewalt.114 Was sind die Ursachen und Bedingungen dieser Entwicklung? a) Staat als Notwendigkeit Industrielle kapitalistische Produktion beruht darauf, dass Menschen gemeinsam arbeiten und Güter produzieren, dabei aber weder an den Produktionsmitteln noch an den produzierten Gütern das Eigentum haben. Eigentümer sind vielmehr diejenigen, die das Investitionskapital für die Beschaffung der Produktionsmittel und Rohstoffe zur Verfügung gestellt haben. Weitere Kennzeichen sind ein freier Tausch der Waren und die Konkurrenz der Eigentümer der Produktionsmittel.115 Das Arbeitsverhältnis wird auch als „Ausbeutung“116 bezeichnet. Ausbeutung deshalb, weil derjenige, der nicht das Kapital für eigene Produktionsmittel hat, darauf angewiesen ist, für einen Kapitaleigentümer zu arbeiten und dabei auch keine echte Alternative hat.117 Zwar gelten – im Prinzip – Privatautonomie und Vertragsfreiheit; diese wirken jedoch nur auf formaler Ebene: „In diesem Kampf konnte aber bei freiem Kräftespiel nur der wirtschaftlich Starke siegen. Nur der Besitzende hatte die Chance seine Vertragsbedingungen frei auszuhandeln. Dem Nichtbesitzenden wurden sie oktroyiert.“118 Diese Alternativlosigkeit nutzt der Kapitaleigentümer aus, indem er die Bezahlung der Arbeitskräfte – im Grundsatz – nicht an ihrer Produktivität, sondern daran orientiert, was diese zum Erhalt ihrer Arbeitskraft unbedingt brauchen. Die „Ausbeutung“ ist dabei strukturell zu verstehen und ist keine moralische Bewertung des Handelns des Eigentümers der Produktionsmittel. Das Ausbeutungsverhältnis erlaubt es Einzelnen, sich die Güter (und damit die im Vergleich zu den eingesetzten Rohstoffen Wertsteigerungen) anzueignen, die andere durch ihre Arbeit produziert haben.119 Arbeit ermöglicht erst, dass aus Produktionsmitteln Produkte mit höherem Wert (Mehrwert) werden. Er entsteht dann, wenn die Arbeitskräfte mehr arbeiten, als notwendig wäre, um die für den Erhalt ihrer Arbeitskraft erforderlichen Produkte zu produzieren.

114 Fisahn, Herrschaft im Wandel, 2008, S. 94. Auch Böckenförde weist auf diesen Zusammenhang hin. Danach geben persönliche Herrscher diese zugunsten der persönlichen Freiheit der Bürger auf, um freien Güteraustausch zu ermöglichen. Dieser ist notwendig um die Steigerung der Staatsausgaben über höhere Steuereinnahmen zu refinanzieren. Böckenförde, Die verfassungstheoretische Unterscheidung von Staat und Gesellschaft als Bedingung der individuellen Freiheit, 1973, S. 15 f. 115 Hirsch, Materialistische Staatstheorie, 2005, S. 20 f. 116 Marx/Engels, Manifest der kommunistischen Partei, 1848 (Nachdruck von 1998), S. 8. 117 Der Grund dafür, dass einige Menschen Kapital haben, andere aber nicht, liegt im Prozess der sogenannten „ursprünglichen Akkumulation“. Dieser bedarf hier keiner näheren Erläuterung. Zum Begriff siehe zum Beispiel Fisahn, Herrschaft im Wandel, 2008, S. 94. 118 Rehbinder, 7. Aufl. (2009), Rechtssoziologe, Rdnr. 73. 119 Fisahn, Herrschaft im Wandel, 2008, S. 40 f.

A. Staat

167

Diesen Mehrwert eignen sich dann die Eigentümer der Produktionsmittel an.120 Die Ausbeutung besteht in der alternativlosen Lage: Arbeitskräfte können die zum Erhalt ihrer Arbeitskraft erforderlichen Mittel nur dadurch ‚erarbeiten‘, indem sie sich gleichzeitig bereit erklären, länger als hierfür erforderlich zu arbeiten und so dem Eigentümer einen Mehrwert zu erarbeiten.121 Geld ist dann das Mittel, das die Produkte vergleichbar und damit austauschbar macht.122 Eine solche Betrachtungsweise der ökonomischen Verhältnisse geht auf Karl Marx zurück. Marx sieht die Rolle des Staates darin, seine Gewaltmittel einzusetzen, „um den Arbeitstag zu verlängern und den Arbeiter selbst in normalem Abhängigkeitsgrad zu erhalten.“123 Damit meint Marx, dass der Staat verhindert, dass die Arbeiter sich das Eigentum an den von ihnen produzierten Gütern selbst aneignen. Er sorgt dafür, dass eine bestimmte Eigentumsordnung eingehalten wird. Eine Eigentumsordnung nämlich, die das Eigentum am produzierten Gut dem Eigen­tümer der Produktionsmittel und Rohstoffe, nicht aber den Arbeitskräften zugesteht. Warentausch und Konkurrenz sowie die Aneignung des Mehrwerts durch die Eigentümer der Produktionsmittel machen eine bestimmte Eigentumsordnung und formal freie Austauschverhältnisse erforderlich.124 Die Konkurrenz der Kapitaleigentümer bewirkt, dass auch Arbeitskraft formal frei ausgetauscht wird. Ungehinderter Warenaustausch und Konkurrenz der Produzenten ist jedoch nur möglich, wenn auf Ausbeutung durch unmittelbare Gewaltanwendung verzichtet wird. Gleichzeitig müssen Voraussetzungen geschaffen werden, deren Erbringung für einzelne Kapitaleigentümer unwirtschaftlich wäre, für den Produktionsprozess insgesamt aber notwendig sind, also vor allem die Schaffung der Infrastruktur.125 Die Eigentumsordnung und die Einhaltung der Austauschverhältnisse, die Infrastruktur, kurz: die Bedingungen der Produktionsweise müssen deshalb von einer neutralen Instanz, dem Staat, gewährleistet werden.126 Eine Leibeigenschaft oder andere Ausbeutungsmechanismen würden die Konkurrenz und den freien Warentausch behindern.127 Indem der Staat diese Eigen­tumsordnung durchsetzt, erhält er das strukturelle Verhältnis zwischen 120

Hirsch, Materialistische Staatstheorie, 2005, S. 21 f. Hirsch, Materialistische Staatstheorie, 2005, S. 22. 122 Hirsch, Materialistische Staatstheorie, 2005, S. 21. 123 Marx, in: Institut für Marxismus-Leninismus beim ZK der SED (Hrsg.), Werke, 1962a, S. 11 (766). 124 Fisahn, Herrschaft im Wandel, 2008, S. 42. Allerdings beruht die negative Beschreibung dieses Verhältnisses als „Ausbeutung“ auf der Ansicht, dass dieses Verhältnis willkürlich ist und gewaltsam durchgesetzt wurde. John Locke war von der hier skizzierten Analyse der Staatsgewalt als Instrument zur Sicherung der Eigentumsverhältnisse im Grunde nicht weit entfernt. Allerdings sah er die Eigentumsverhältnisse als gerechtfertigt an, da sie für ihn auf individueller Leistung beruhten. Locke, Über die Regierung, 1974, S. 22 f.; 25 f.; 27 f. 125 Hirsch, (1986), Der Sicherheitsstaat, S. 24. 126 Hirsch, Materialistische Staatstheorie, 2005, S. 23; Fisahn, Herrschaft im Wandel, 2008, S. 46. Aus der Sichtweise des Handelsverkehrs Fisahn, KritV 94 (2011), 3 (11). 127 Fisahn, Herrschaft im Wandel, 2008, S. 213; Hirsch, Materialistische Staatstheorie, 2005, S. 23. 121

168

Teil 3: Staat und Justiz

Kapital und Arbeitskraft.128 Die Folge ist ganz real eine Erhöhung des Drucks auf die Arbeitskräfte, die länger und für weniger Geld arbeiten müssen. Fisahn fasst dies zusammen: „Die (Staats)-Gewalt schafft die materiellen Bedingungen der kapitalistischen Produktion wie die ideologischen und psychologischen, sie erzwingt die Disziplinierung der Arbeit unter die Regelmäßigkeiten der fabrik­ mäßigen Produktion.“129 Die Existenz dieses Verhältnisses ist nämlich im Interesse aller Kapitaleigentümer als ganzes. Sie stehen jedoch in Konkurrenz zuein­ ander, sodass sie nicht selbst unmittelbar das Verhältnis absichern können.130 Ebenso ist Voraussetzung der Produktionsweise, dass die ‚Spielregeln‘ des Marktes eingehalten werden, also dass Verträge eingehalten werden. Das ist im Interesse der Kapitaleigen­tümer als ganzes, aber nicht im Interesse des einzelnen, für den es im Einzelfall besser sein kann, einen Vertrag nicht einzuhalten.131 Historisch betrachtet stand diese Entwicklung auch im Interesse der ursprünglich persönlichen Herrscher, die durch die neue Produktionsweise die Wirtschaftskraft erhöhen und so eine Verbesserung der Einnahmen erreichen konnten.132 Diese Analyse sieht den Staat damit ebenfalls als Notwendigkeit an, aber nicht als Notwendigkeit zur allgemeinen Friedenssicherung, sondern zur Absicherung eines gesellschaftlichen Verhältnisses. Dies ist eine neue Perspektive auf die Funktion des (modernen) Staates. Sie kann jedoch nicht erklären, warum der Staat dieses Verhältnis absichert. b) Staat als Herrschaft Die kapitalistische Produktionsweise kann also nur funktionieren, wenn die bestehende Eigentumsordnung anerkannt und durchgesetzt wird. Diese Eigentumsordnung ist jedoch nicht naturgegeben. Sie wird durch Gewalt, Ideologie und Recht durchgesetzt.133 Gleichzeitig strukturiert sie zusammen mit der Produk­ tionsweise nicht nur die ökonomischen Verhältnisse der Menschen: Die Arbeit ist nicht nur ein Teil des Lebens der Arbeitskräfte, sondern ordnet ihr Leben. Mit Kapital und Eigentum sind auch weitere Einflussmöglichkeiten verbunden, denn Geld erhöht die gesellschaftlichen und auch politischen Einflussmöglichkeiten.134 So entstehen grundlegende, strukturierende Machtbeziehungen. Der Staat sichert 128

Hirsch, Materialistische Staatstheorie, 2005, S. 23. Fisahn, Herrschaft im Wandel, 2008, S. 95. 130 Fisahn, Herrschaft im Wandel, 2008, S. 214; Demirovic, Nicos Poulantzas, 1987, S. 62. Dies gilt auch für ‚demokratische‘ Staaten. Hier stellen die Parteien ihre Partikular- als Allgemeininteressen dar und kämpfen so um – ideologische – Zustimmung durch das Volk. Sauer, in: Demirovic (Hrsg.), Modelle kritischer Gesellschaftstheorie, 2003, S. 152 (159). 131 Paschukanis, Allgemeine Rechtslehre und Marxismus, 1991, S. 156 f. 132 Böckenförde, Die verfassungstheoretische Unterscheidung von Staat und Gesellschaft als Bedingung der individuellen Freiheit, 1973, S. 15 f. 133 Fisahn, Herrschaft im Wandel, 2008, S. 46. 134 Fisahn, Herrschaft im Wandel, 2008, S. 45. 129

A. Staat

169

damit nicht nur ökonomische Aneignung und Produktion, sondern Herrschaft135 ab.136 Der Staat unterdrückt einerseits, fasst andererseits aber auch Klassenwidersprüche zusammen.137 Interessant ist dann, wie die Herrschaftsfunktion des Staates zu beschreiben ist. c) Staat als Instrument Marx sieht den Staat als Instrument der herrschenden Klasse. Diese, also die Kapitaleigentümer, benötigen den Staat als neutrale Instanz. Deshalb schaffen sie diese neutrale Instanz und setzen ihn nach ihrem Belieben ein: „In dem Maß, wie der Fortschritt der modernen Industrie den Klassengegensatz zwischen Kapital und Arbeit entwickelte, erweiterte, vertiefte, in dem selben Maß erhielt die Staatsmacht mehr und mehr den Charakter einer öffentlichen Gewalt zur Unterdrückung der Arbeiterklasse, einer Maschine der Klassenherrschaft.“138 Staats­ gewalt wird hier ausschließlich als Mittel der Repression beschrieben, was den tatsächlichen Begebenheiten im 19. Jahrhundert möglicherweise auch entsprochen hat.139 Allerdings wurde auch im 20. Jahrhundert noch vertreten, dass von einer Verschmelzung des ökonomischen mit dem politischen Apparat auszugehen sei.140 Es ist aber zu pauschal, davon auszugehen, der Staat arbeite ausschließlich im Interesse einer Klasse. Dass zum Beispiel in einer Demokratie auch Lohnabhängige Einfluss auf politische Gestaltung haben, kann nicht bestritten werden. Zudem gibt es zwar – auch heute – zahlreiche repressive Instrumente, die Herrschaft sichern, der Staat ist jedoch keinesfalls auf diese Funktion beschränkt.141 Außerdem greift die Charakterisierung des Staates als Maschine dahingehend zu kurz, als dass ihm durch das Bild eine Willenlosigkeit unterstellt wird. Der Staatsapparat und die in ihm handelnden Personen entwickeln aber durchaus Eigeninteressen142, 135 Herrschaft wird hier nach Max Weber als institutionalisiertes Verhältnis verstanden, in dem die „Chance [besteht], für einen Befehl bestimmten Inhalts bei angebbaren Personen Gehorsam zu finden.“ Weber, 5. Aufl. (1972), Wirtschaft und Gesellschaft, S. 28. Das Arbeitsverhältnis sowie finanzielle Anreize bringen Menschen ohne Kapital dazu, für die Interessen anderer zu arbeiten, ihnen also zu gehorchen. Da dies auch institutionalisiert, also nicht zu­ fällig oder spontan abläuft, wird von Herrschaft und nicht (nur) von Macht gesprochen. 136 Fisahn, Herrschaft im Wandel, 2008, S. 46. Auf welche Weise diese Machtbeziehungen entstehen, kann hier nicht näher untersucht werden. Siehe hierzu aber Fisahn, Herrschaft im Wandel, 2008, S. 46 ff. 137 Sultan, Gesellschaft und Staat bei Karl Marx und Friedrich Engels, 1922, S. 109. 138 Marx, in: Institut für Marxismus-Leninismus beim ZK der SED (Hrsg.), Werke, 1962, S. 313 (336). 139 Fisahn, Herrschaft im Wandel, 2008, S. 98. 140 Der sogenannte „staatsmonopolistische Kapitalismus“ – Hinweise siehe bei Boccara, Studien über den staatsmonopolistischen Kapitalismus, seine Krise und seine Überwindung, 1976, S. 19 ff. 141 Fisahn, Herrschaft im Wandel, 2008, S. 101 f. Siehe auch zahlreiche Beispiele bei ­Poulantzas, Staatstheorie, 1978, S. 166. 142 Mehde, in: Blanke/Lüttmann (Hrsg.), Demokratie und Grundgesetz, 2000, S. 111 (115).

170

Teil 3: Staat und Justiz

worauf noch näher eingegangen wird. Der Staat kann damit nicht als Instrument einer Klasse angesehen werden. d) Staat als Kräfteverhältnis Poulantzas wendet sich gegen die Vorstellung vom Staat als Instrument.143 Er sieht den Staat als Organisator eines Kompromisses zwischen Herrschenden und Beherrschten: „Der Staat organisiert und reproduziert die Klassenhegemonie, indem er einen variablen Kompromißbereich zwischen herrschenden und beherrschenden Klassen absteckt, und dabei den herrschenden Klassen häufig sogar gewisse kurzfristige materielle Opfer aufzwingt, um langfristig die Reproduktion ihrer Herrschaft zu sichern.“144 Der Staat sichert durch sozialpolitische Maßnahmen die Reproduktion der Arbeitskraft ab.145 Auch Poulantzas unterscheidet damit auf Seiten der Kapitaleigentümer zwischen kurzfristigen Individual- und langfristigen Klasseninteressen146 und weist zudem darauf hin, dass der Staat auch bestimmte Aufgaben übernimmt, die für einzelne Kapitaleigentümer zu risikoreich oder mit zu hohen Investitionskosten verbunden wären.147 Erst dadurch (zum Beispiel durch die Organisation der Energieversorgung) wird die kapitalistische Produktionsweise vollständig gesichert.148 Da er damit also auch gegen die kurzfristigen Interessen Einzelner agieren muss, muss er gegenüber diesen Einzelinteressen relativ autonom sein149, womit er gerade nicht als Instrument charakterisiert werden kann. Die Autonomie bleibt aber relativ, weil die Struktur kapitalistisch bleibt. Kompromisse können nie so weit gehen, dass die Interessen der Kapitaleigentümer insgesamt nicht mehr erfüllt werden.150 Der Staat übernimmt nach Poulantzas folglich durch die Schaffung von Recht und seiner Durchsetzung die Funktion, die unterschiedlichen Interessen der einzelnen Kapitaleigentümer und der einzelnen Teile der herrschenden Klassen zu organisieren, während er gleichzeitig die Mitglieder der beherrschten Klassen vereinzelt, indem er sie isoliert.151 Dies wird möglich durch die Beeinflussung von zwischen den Klassen liegenden Unterschieden (zum Beispiel geographische oder kulturelle), die dann den Zusammenhalt der abhängigen Arbeitskräfte schwächen.152 Zugeständnisse und 143

Fisahn, Herrschaft im Wandel, 2008, S. 216. Poulantzas, Staatstheorie, 1978, S. 170. 145 Hirsch, (1986), Der Sicherheitsstaat, S. 76. 146 Fisahn, Herrschaft im Wandel, 2008, S. 217. 147 Poulantzas, Staatstheorie, 1978, S. 167. Siehe auch Hirsch, (1986), Der Sicherheitsstaat, S. 24. 148 Poulantzas, Staatstheorie, 1978, S. 217. 149 Poulantzas, Staatstheorie, 1978, S. 118; Esser/Hirsch, in: Hesse (Hrsg.), Politikwissenschaft und Verwaltungswissenschaft, 1982, S. 105 (108). 150 Fisahn, Herrschaft im Wandel, 2008, S. 221. 151 Buckel, Subjektivierung und Kohäsion, 2007, S. 152 f. 152 Hirsch, Materialistische Staatstheorie, 2005, S. 47. 144

A. Staat

171

Verfahren, die eine formale Gleichheit herstellen, verstärken den Prozess153, der schließlich zu einer Normalisierung und bewusster oder unbewusster Akzeptanz führt.154 Ebenfalls fördert der Staat durch das Bildungssystem unterschiedliche Qualifikationsniveaus der Arbeitskräfte, was ebenfalls zu einer Isolierung und zu weiteren Interessensgegensätzen führt, die den Zusammenhalt schwächen.155 Nun zurück zur Ausgangsfrage: Warum sichert der Staat gerade die Interessen der herrschenden Klassen ab?156 Festgestellt wurde bereits, dass diese über größere (finanzielle und soziale) Einflussmöglichkeiten verfügen. Wer den ökonomischen Produktionsprozess dominiert, indem er über die Ressourcen, die Arbeitskraft, die produzierten Güter und letztlich den Profit verfügt, hat mehr Macht.157 Abhängig von der Organisationsform der Herrschaft können sie damit relativ mehr Einfluss auf den – im Prinzip autonomen – Staat ausüben, als die beherrschten Klassen. Diese sind jedoch nicht völlig ohne Einfluss, insbesondere nicht in der Staatsform der Demokratie. Auf diese Weise entstehen auch innerhalb des staatlichen Apparats Interessensgegensätze. Zwischen den unterschiedlichen Zweigen des Staatsapparats, aber auch innerhalb jeder staatlichen Einheit bestehen widersprüchliche Interessen.158 In diesem Sinne bezeichnet Poulantzas den Staat „[…] als die materielle Verdichtung eines Kräfteverhältnisses zwischen Klassen und Klassenfraktionen, das sich im Staat immer in spezifischer Form ausdrückt.“159 Damit ist gemeint, dass das Kräfteverhältnis in den staatlichen Apparaten eingeschrieben ist, nicht unmittelbar von der kurzfristigen Entwicklung der Kräfte abhängt und zudem durch Repräsentation der Klassen bzw. Interessen innerhalb des Staates wirkt.160 Es ist jedoch umkämpft und nicht statisch.161 Auf welche Weise ein Ausgleich zwischen den Interessensgegensätzen vorgenommen wird, hängt auch von den gesellschaftlichen Kräfteverhältnissen ab.162 Ab­ gegrenzt wird der Staat damit sowohl von der Betrachtung als Instrument der herrschenden Klasse („Staat als Festung“163) als auch von der Betrachtung des Staates als Subjekt bzw. als „umfassendes […] Zentrum der Gesellschaft“164.

153

Fisahn, Herrschaft im Wandel, 2008, S. 218; Buckel, Subjektivierung und Kohäsion, 2007, S. 153; Esser/Hirsch, in: Hesse (Hrsg.), Politikwissenschaft und Verwaltungswissenschaft, 1982, S. 105 (110). 154 Buckel, Subjektivierung und Kohäsion, 2007, S. 153. 155 Hirsch, (1986), Der Sicherheitsstaat, S. 81. 156 Diese Argumentation wird auch als „Zirkel“ bezeichnet Demirovic, Nicos Poulantzas, 1987, S. 62. 157 Poulantzas, Staatstheorie, 1978, S. 25; 32. 158 Poulantzas, Staatstheorie, 1978, S. 122 f. 159 Poulantzas, Staatstheorie, 1978, S. 119. 160 Fisahn, Herrschaft im Wandel, 2008, S. 221 f.; Hirsch, Materialistische Staatstheorie, 2005, S. 30; 47 f.; Demirovic, Nicos Poulantzas, 1987, S. 64. 161 Buckel, Subjektivierung und Kohäsion, 2007, S. 146 f. 162 Hirsch, Materialistische Staatstheorie, 2005, S. 31. 163 Demirovic, Nicos Poulantzas, 1987, S. 49. 164 Demirovic, Nicos Poulantzas, 1987, S. 49 f.

172

Teil 3: Staat und Justiz

e) Kräfteverhältnis im Staat Durch dieses Verhältnis kann eine Hegemonie organisiert werden. Finan­zielle Ressourcen eröffnen allgemein bessere politische Einflussmöglichkeiten. Die Hierarchie bewirkt, dass die Besetzung weniger Posten an der Spitze einen relativ großen Einfluss bewirkt. Zudem kann durch die Selbstrekrutierung des Personals für die staatlichen Organe bewirkt werden, dass die einflussreichen Positionen von denjenigen besetzt werden, die die bestehenden Kräfteverhältnisse nicht grundsätzlich in Frage stellen.165 Die Kräfte verfügen über unterschiedliche Machtpotentiale, die Strukturen reproduzieren sich dabei immer wieder neu, sodass Verhältnisse tendenziell fortgeschrieben werden – aber eben nicht unverändert.166 Deshalb drücken sich die Kräfteverhältnisse auch in spezifischer Form aus. Nicht die wirklichen Kräfteverhältnisse spiegeln sich im Staat wider. Die zahlreichen Institutionen und Auswahlprozesse wirken wie ein ‚Filter‘.167 Auf diese Weise soll die Einheitlichkeit der staatlichen Institutionen erzeugt werden, die aber keinesfalls stabil ist.168 Es kann so erklärt werden, warum der Staat tendenziell zugunsten der (einflussreicheren) Kapitaleigentümer wirkt. Hinzuzufügen ist, dass den im Staat wirkenden Akteuren ein allgemeines Interesse am Erhalt ihrer Lebens- und Arbeitsbedingungen unterstellt werden kann. Da – wie gezeigt – der Staat mit dem kapitalistischen System verbunden ist, handeln die Akteure auch ohne direkte Einflussnahme der Kapitaleigentümer zu ihren Gunsten.169 Natürlich erfolgt dies nicht im Sinne einer bewussten Entscheidung für ein Wirtschaftssystem – die Unterstellung eines derart rational-nutzenmaximierenden Verhaltens dürfte unrealistisch sein. Nahe liegend ist allerdings, dass Akteure, die individuell von bestimmten Strukturen und Verhältnissen profitieren, auf den Erhalt dieser Strukturen und Verhältnisse hinarbeiten, woraus sich zwar keine Unveränderlichkeit, wohl aber ein gewisses Beharrungs­vermögen 165 Fisahn, Herrschaft im Wandel, 2008, S. 222 f. Es wirken hier noch weitere Mechanismen, auf die im Einzelnen nicht näher eingegangen werden kann. 166 Hirsch, Materialistische Staatstheorie, 2005, S. 30; Buckel, Subjektivierung und Ko­ häsion, 2007, S. 215., die aber kritisiert, dass nicht begründet werden kann, warum die Akteure im politischen System dann relativ autonom bleiben (S. 161). Dies könnte jedoch m. E. durch ihre Rolle bzw. Funktion erklärt werden. Wenn sie ihre relative Autonomie aufgeben, könnte der Staat insgesamt an Akzeptanz verlieren, was dann auch den Angehörigen der herrschenden Klassen Nachteile einbringt. Insbesondere wenn die Organisation des Staates aber funktioniert, müssen die Mitglieder des politischen Systems nicht bewusst über die Notwendigkeit ihrer Autonomie wissen, weil sie individuell nur kleine Teilaufgaben übernehmen. Die Akteure erhalten zudem auch persönlich Einfluss durch diese relative Autonomie. Gegen gesellschaftliche Maßnahmen, die diesen Einfluss beschneiden, wehren sie sich in der Tendenz. Deshalb kommt es auf ein positives Wissen um ihre Rolle nicht an. 167 Fisahn, Herrschaft im Wandel, 2008, S. 222; Hirsch, Materialistische Staatstheorie, 2005, S. 34 f. 168 Hirsch, Materialistische Staatstheorie, 2005, S. 32; 48; Sauer, in: Demirovic (Hrsg.), Modelle kritischer Gesellschaftstheorie, 2003, S. 152 (170). 169 Hirsch, Materialistische Staatstheorie, 2005, S. 26.

A. Staat

173

ergibt, das sich dann ebenfalls zugunsten der Kapitaleigentümer auswirkt. Auch dieser Strukturerhalt als solcher erfolgt nicht unbedingt bewusst. Routinen und Erwartungen prägen das Handeln der Individuen.170 Diese können das Verhalten zwar ändern und neue Routinen schaffen, allerdings ist dies schwieriger als die schlichte Reproduktion der bestehenden Institutionen und daher weniger wahrscheinlich. Gesellschaftliches Handeln wirkt deshalb tendenziell zugunsten des bestehenden Systems. 2. Loslösung des Staates Wie gezeigt wurde, sahen auch Hobbes und Locke den Staat als Instanz an, die von der Gesellschaft losgelöst, ihr übergeordnet ist. Auch Marx und Engels sahen dies so: „Durch die Emanzipation des Privateigentums vom Gemeinwesen ist der Staat zu einer besonderen Existenz neben und außer der bürgerlichen Gesellschaft geworden.“171 Bei dem Übergang von der feudalen zur kapitalistischen Produktionsweise trennen sich die ökonomische Sphäre und die politische formal. Persönliche Herrschaftsbeziehungen wurden durch zentrale Herrschaftsinstanzen ersetzt.172 Der Staat vertritt zwar die Interessen der ökonomischen Elite, ist aber von ihr getrennt. Auch Poulantzas betrachtet den Staat als institutionell von der Gesellschaft getrennt.173 Dabei ist es die spezifische Produktionsweise, durch die die Trennung von politischer und ökonomischer Macht erforderlich wird.174 Die politische Sphäre vertritt die allgemeinen und die ökonomische Sphäre die besonderen Interessen der Kapitaleigentümer.175 Dabei bewirkt das Herrschaftsund Kräfteverhältnis, dass die allgemeinen Interessen in Wirklichkeit (überwiegend) die allgemeinen Interessen der Herrschenden sind176, gewissermaßen also eine „Durchschnittsherrschaft“177. Gleichzeitig geht mit dieser Entwicklung auch tatsächlich eine Befriedung durch das Gewaltmonopol einher178, wobei die Kehrseite eine Privilegierung der herrschenden Klassen ist. Privatisierungen könnten nun zunächst so gedeutet werden, dass dadurch bestimmte Herrschaftsinstrumente in die Gesellschaft ‚zurückgeholt‘ werden. Dies berücksichtigt dann aber nicht, dass gerade die politische Sphäre real Einflussmöglichkeiten für die Gesell 170

Hirsch, Materialistische Staatstheorie, 2005, S. 43. Marx/Engels, in: Institut für Marxismus-Leninismus beim ZK der SED (Hrsg.), Werke, 1962, S. 9 (62). 172 Böckenförde, Die verfassungstheoretische Unterscheidung von Staat und Gesellschaft als Bedingung der individuellen Freiheit, 1973, S. 10 f. 173 Fisahn, Herrschaft im Wandel, 2008, S. 213; Demirovic, Nicos Poulantzas, 1987, S. 51. 174 Esser/Hirsch, in: Hesse (Hrsg.), Politikwissenschaft und Verwaltungswissenschaft, 1982, S. 105 (107). 175 Fisahn, Herrschaft im Wandel, 2008, S. 213 f. 176 Fisahn, Herrschaft im Wandel, 2008, S. 199. 177 Fisahn, Herrschaft im Wandel, 2008, S. 201. 178 Poulantzas, Staatstheorie, 1978, S. 72. 171

174

Teil 3: Staat und Justiz

schaft eröffnet. Hier können – zum Beispiel in einer Demokratie – auch andere Interessen als die des Kapitals vertreten werden.179 Genau aufgrund dieses bestehenden Einflusses wird die Sichtweise einer Trennung von Staat und Gesellschaft teilweise abgelehnt. Eine solche Betrachtung bedeute, Staat und Gesellschaft als getrennte Verbände wahrzunehmen, die sich (nur) wechselseitig beeinflussen. Dabei gehörte zum Staat wie zur Gesellschaft der gleiche Personenkreis. Maßgeblich sei aber nur die Gesellschaft. Staatliche Institutionen müssten deshalb als eine Teilfunktion der Gesellschaft betrachtet werden.180 Dem wird entgegen gehalten, dass der Staat zwar für die Gesellschaft existiert und die Gesellschaft mithin der Bezugspunkt ist, dennoch aber der Staat mehr als eine bloße Teilfunktion darstellt. Er ist notwendig für ihren Erhalt, bedarf damit einer Souveränität und steht ihr im Sinne eines hierarchischen Verhältnisses vor.181 Dieser Argumentation ist insoweit zuzustimmen, als dass es – unabhängig von der Sichtweise auf den Staat – immer einer Instanz bedarf, die verbindliche Entscheidungen treffen und durchsetzen kann. Der anderen Auffassung ist abzugewinnen, dass sie die Gesellschaft als Bezugspunkt hervorhebt. Dadurch kann staatliches Handeln nicht aus sich selbst heraus, sondern nur über seine Funktion für die Gesellschaft gerechtfertigt werden. Letztlich ist damit vor allem jedoch der normative Anspruch der Selbstbestimmung durch die Gesellschaft verbunden. Dieser Anspruch entspricht aber nicht der Realität. Vielmehr erfüllt der Staat seine hier dargestellten Funktionen – von der Gewährleistung der Eigentumsordnung bis zur Stabilisierung – wozu er einer relativen Autonomie bedarf. Diese Trennung darf jedoch nicht im Sinne von Unabhängigkeit verstanden werden. Vielmehr nehmen Politik und Ökonomie nicht nur wechselseitig aufeinander Einfluss, sie sind sogar strukturell verwoben.182 So werden beispielsweise die ökonomischen Verhältnisse durch politische Festlegungen determiniert (Stichwort: Eigentumsordnung).183 Gewissermaßen prägen sich Staat und Ökonomie dadurch gegenseitig, eine Beeinflussung erfolgt aber durch direkte äußere Beeinflussung (Steuerung) zweier institutionell getrennter Sphären. Der auf diese Weise losgelöste Staat kann unpersönliche und mittels bürokratischer Organisation Herrschaft organisieren.184 Die bereits angesprochenen staatlichen Handlungsweisen werden wiedererkannt und reproduziert, es bilden sich staatliche Institutionen. Genau diese unpersönliche Herrschaftsorganisation kenn-

179

Fisahn, Herrschaft im Wandel, 2008, S. 236. Ehmke, in: Hesse/Reicke/Scheuner (Hrsg.), Staatsverfassung und Kirchenordnung, 1962, S. 23 (24 f.). 181 Böckenförde, Die verfassungstheoretische Unterscheidung von Staat und Gesellschaft als Bedingung der individuellen Freiheit, 1973, S. 27. 182 Demirovic, Nicos Poulantzas, 1987, S. 53. 183 Demirovic, Nicos Poulantzas, 1987, S. 54. 184 Esser/Hirsch, in: Hesse (Hrsg.), Politikwissenschaft und Verwaltungswissenschaft, 1982, S. 105 (109). 180

A. Staat

175

zeichnet den Staat und grenzt ihn zum Beispiel von feudalen oder mafiösen Herrschaftsverhältnissen ab.185 Damit soll nur ein tatsächliches Verhältnis, kein normativer Anspruch ausgedrückt werden.186 3. Kritik und Synthese Diese Ausführungen können nicht ansatzweise die Facetten der Diskussion über ein Verständnis des Staates wiedergeben. Für diese Untersuchung kommt es aber nur auf mögliche Wirkungen von Privatisierungen staatlicher Tätigkeit an. Hierfür kann die Betrachtung des Staates als Herrschafts- und Kräfteverhältnis wichtige Hinweise geben. In diesem Zusammenhang müssten im Grunde viele weitere Theorieansätze dargestellt werden. Zu nennen sind hier vor allem die Ansätze Antonio Gramscis und Louis Althussers. Diese Ansätze teilen jedoch mit Nicos Poulantzas das Grundverständnis, dass der Staat eine relative Autonomie besitzt und von gesellschaftlichen Verhältnissen geprägt ist, diese aber auch reproduziert.187 In dieser Arbeit wird allerdings zunächst nur der Blick dafür geschärft, dass staatliches Handeln von Interessen und gesellschaftlichen Strukturen geprägt ist, dagegen wird keine umfassende Staatstheorie entwickelt.188 Aus diesem Grund kann hier auf eine nähere Darstellung dieser Ansätze verzichtet werden. An dem hier vorgestellten Ansatz wurde zudem auch starke Kritik geübt: So verengt diese Sichtweise beispielsweise den Blick auf klassenbedingte Machtverhältnisse. Andere Machtstrukturen, zum Beispiel patriarchale Geschlechterverhältnisse, bleiben unberücksichtigt.189 Allerdings wird hier gerade keine Festlegung auf eine bestimmte Theorie verfolgt. Zentral ist vielmehr der Hinweis darauf, dass Akteure im Staat bestimmte strukturelle Interessen haben, die sie durch bestimmte Strategien vertreten.190 Diese Einwände werden daher hier nicht weiter vertieft. 185

Fisahn, Demokratie und Öffentlichkeitsbeteiligung, 2002, S. 312. So aber – vor allem mit der Notwendigkeit der Sicherung eines Bereichs individueller Freiheit begründend Böckenförde, Die verfassungstheoretische Unterscheidung von Staat und Gesellschaft als Bedingung der individuellen Freiheit, 1973, S. 28 ff. 187 Hirsch, Materialistische Staatstheorie, 2005, S. 17. 188 Zum Teil wird auch vertreten, dass dies gar nicht möglich ist, sondern nur „Ausschnitte über […] Charakteristika von Staaten“ beschrieben werden können. Sauer, in: Demirovic (Hrsg.), Modelle kritischer Gesellschaftstheorie, 2003, S. 152 (169). 189 Siehe hierzu die ausführliche Kritik bei Buckel, Subjektivierung und Kohäsion, 2007, S. 158 ff. Sie zeigt auch, dass gerade Geschlechterverhältnisse durch staatliche Apparate reproduziert werden (S. 160). Hirsch sieht diese Widersprüche ebenfalls ausdrücklich nicht als nachrangig, wohl aber als strukturell mit dem ökonomischen Widerspruch verwoben. Hirsch, Materialistische Staatstheorie, 2005, S. 32. 190 Buckel fordert deshalb dazu auf, „mit Poulantzas gegen Poulantzas zu denken“, Buckel, Subjektivierung und Kohäsion, 2007, S. 160. 186

176

Teil 3: Staat und Justiz

Das hier dargestellte Staatsverständnis steht zunächst im Gegensatz zu einem normativ-juristischen Staatsverständnis, das den Staat gewissermaßen als ‚natürliche‘ Einheit sieht.191 Der Staat ist ein „heterogenes Gefüge“192. Die Beschreibung des Staates als Kräfteverhältnis kann erklären, warum das kapitalistische System in der Lage ist, relativ schnell auf kurzfristige gesellschaftliche ‚Stimmungen‘ durch Zugeständnisse zu reagieren. Eine Einheit, die nur den Frieden sichert, könnte in dieser Hinsicht gar nicht reagieren. Ein Instrument der herrschenden Klassen würde mit Repression reagieren. Durch das Kräfteverhältnis besteht aber ein Spannungsverhältnis, das in neuen Situationen schnell reagieren kann.193 Diese Perspektive eröffnet den Blick auch auf die hinter staatlichem Handeln stehenden Interessen.194 Wenn der Staat durch ein Kräfteverhältnis Herrschaft organisiert, sind staatliche Aufgaben auch Instrumente dieser Herrschaftssicherung. Das hat ganz reale Auswirkungen: Welche Maßstäbe er in welchen Bereichen anwendet, hängt von der Konstellation des Kräfteverhältnisses ab. Für den Bereich der Justiz ist dies besonders anschaulich. Rechtsprechung, Vollstreckung aber auch das Registerwesen müssen Recht anwenden. Die Rechtsanwendung kann dabei unterschiedlichen Prämissen folgen. Zum Beispiel kann der Staat mehr Personal entweder für die Verfolgung von Steuerhinterziehung oder für die Aufdeckung von Sozialbetrug einsetzen. Auf die Rolle der Justiz wird deshalb noch eingegangen. Das Beispiel zeigt aber schon jetzt, dass der Staat kein interessenloses, objektives Wesen ist. Dass der Staat Zwangsmittel zur Einhaltung der Rechts- und Eigentumsordnung einsetzt und dazu des Gewalt­monopols bedarf, wird deshalb nicht bestritten195, zumal auch nach einer Aufhebung aller gesellschaftlichen Unterschiede eine vollkommen friedfertige Gesellschaft nicht vorstellbar ist.196 Die Ursache der Notwendigkeit wird jedoch unterschiedlich bewertet. Für die Frage der Privatisierung ist aber wichtig, dass die Organisation des Staates von Interessen und Widersprüchen geprägt ist. Veränderungen in der Organisationsweise wirken sich folglich auf die Gesellschaft aus. Diese Auswirkungen, aber auch die – möglicherweise – dahinter stehenden realen Machtverschiebungen sollten in den Blick genommen werden. Staat ist somit notwendigerweise immer mehr als nur eine ‚vernünftigerweise‘ notwendige friedenssichernde Ein 191

Fisahn, Herrschaft im Wandel, 2008, S. 219. Hirsch, Materialistische Staatstheorie, 2005, S. 48. 193 Hirsch, Materialistische Staatstheorie, 2005, S. 39. 194 Allerdings nur teilweise, da in dieser Perspektive nicht alle Interessen erfasst werden können, sondern nur solche, die durch ökonomische Verhältnisse bedingt sind. Buckel, Subjektivierung und Kohäsion, 2007, S. 158 f. zeigt diese Schwäche im Hinblick auf geschlechtlich bedingte Interessenwidersprüche. Auch wenn ihrer Forderung nach einer Weiterentwicklung dieser Theorie (S. 159 f.) deshalb zuzustimmen ist, kann diese Theorie zumindest als Perspektive für die Analyse der Justiz fruchtbar gemacht werden. 195 Siehe zum Beispiel Esser, Einführung in die materialistische Staatsanalyse, 1975, S. 156 f. 196 Fisahn, KritV 94 (2011), 3 (12 f.). 192

A. Staat

177

richtung. Der Staat organisiert vielmehr Interessengegensätze und sichert durch bewusste Strategien ökonomische, soziale und politische Verhältnisse ab. Dieser Hinweis ist deshalb wichtig, weil die hier dargestellten gesellschaftlichen Verhältnisse keinesfalls unmittelbar wahrnehmbar sind. Die Konsequenzen ergeben sich auf struktureller Ebene, ohne dass dies bei einer einzelnen staatlichen Maßnahme sichtbar wäre.197 Vor dem Hintergrund der Diskussion über Privatisierung ist dies relevant, da der Staat eben nicht über ein „umfassendes und kontrollierendes Zentrum“198 verfügt.199 Aus diesem Grund kann es niemals folgenlos sein, wenn unmittelbare Staatstätigkeit durch staatlich kontrollierte private Tätigkeit ersetzt wird, denn diese staatliche Kontrolle kann nicht einheitlich erfolgen. Vielmehr verändert ein solcher Vorgang das Kräfteverhältnis insgesamt. Auch der Hinweis auf die Loslösung des Staates von der Gesellschaft muss die Perspektive auf private Prozesse verändern. Diese Trennung gilt unabhängig von der Staatsform. In der Staatsform der Demokratie, wie sie mittlerweile in vielen Staaten Konsens ist, wird der Einfluss der Gesellschaft auf die politische Macht erhöht, nicht aber auf die ökonomische Macht. Eine Privatisierung einer staatlichen Aufgabe kann aber eine Verkleinerung des Machtbereichs des Staates, also der politischen Macht bedeuten.200 Deutlich wird dies zum Beispiel dann, wenn staatliche Aufgaben weitgehend materiell privatisiert werden. Werden zum Beispiel im Strafvollzug zentrale, für das Funktionieren des sicheren Vollzugs notwendige Aufgaben materiell privatisiert, erhält der Private eine strukturell überlegene Stellung. Wenn der Staat zur Erfüllung dieser staatlichen Aufgabe auf die Kooperation mit einem Privaten angewiesen ist, weil er nicht (mehr) über die Ressourcen verfügt, die Aufgabe selbst zu erledigen, muss er sich von dem Privaten mindestens teilweise Bedingungen diktieren lassen. Diese Bedingungen beeinflussen die Durchführung der staatlichen Aufgabe, die dann insoweit privat determiniert wird. Der Bereich geht in den Machtbereich der Ökonomie über, für die – weitgehend – keine Möglichkeit der Einflussnahme besteht. Staaten können (teilweise) abhängig werden von kapitalistischen Unternehmen.201 Dies zeigt, dass Privatisierungen immer auch das Kräfteverhältnis in der Gesellschaft beeinflussen. 4. Justiz und Herrschaft Der Staat ist eine unpersönliche, bürokratische Herrschaftsform. Er kann legitim Zwangsgewalt einsetzen. Er organisiert und gewährleistet bestimmte soziale und ökonomische Bedingungen. Der Staat ist kein einheitlicher Block, vielmehr 197

Hirsch, Materialistische Staatstheorie, 2005, S. 16. Hirsch, Materialistische Staatstheorie, 2005, S. 38. 199 Hirsch, Materialistische Staatstheorie, 2005, S. 38. 200 Fisahn, Herrschaft im Wandel, 2008, S. 321. 201 Hirsch, Materialistische Staatstheorie, 2005, S. 13. 198

178

Teil 3: Staat und Justiz

wirken unterschiedliche Kräfte in seinen Strukturen und Apparaten, sodass der Staat als Ausdruck eines gesellschaftlichen Kräfteverhältnisses gesehen werden kann. Der Herrschaftscharakter des Staates wird an den hier untersuchten Auf­ gabenbereichen besonders deutlich. Gerade die Rechtsprechung stellt einen zentralen Teilbereich der Staatsgewalt dar.202 Sie wendet Gesetze auf einzelne Fälle an, entscheidet Konflikte und kontrolliert die anderen Staatsgewalten. Sie wendet also allgemeine Bedingungen von Staat, Wirtschaft und Gesellschaft, die in den Gesetzen festgelegt werden, auf den Einzelfall an. Aufgrund der Verbindlichkeit der von ihr getroffenen Entscheidungen bedeutet dies auch die Ausübung von Staatsgewalt.203 Dieser Vorgang kann nun genau so unterschiedlich interpretiert werden, wie die Staatsgewalt allgemein verschieden interpretiert werden kann: Mit dem Hinweis darauf, dass jeder die Gerichte anrufen kann und eine Streitigkeit von ihnen als unabhängige Instanz entscheiden lassen kann, kann der wichtige Beitrag zur Sicherung des inneren Friedens betont werden.204 Sie ist dabei die Gewalt, die letztlich verbindlich bestimmt, auf welche Weise Verträge und Gesetze auszulegen sind. Sie besitzt dabei aber erhebliche Spielräume, sodass der Rechtsprechung eigene Gestaltungsmöglichkeiten zukommen. Nimmt man jedoch die allgemeine herrschaftsstabilisierende Funktion des Staates in den Blick und berücksichtigt, dass Gerichte eine wichtige Instanz bei der Durchsetzung staatlicher Entscheidungen darstellen, ist die Rechtsprechung als Teil staatlicher Herrschaftssicherung zu sehen. In den Bereichen Strafvollzug und Zwangsvollstreckung gibt es weniger weitreichende eigenständige Entscheidungsspielräume. Allerdings existieren auch hier Ermessensspielräume, sodass sie an staatlichen Prozessen mitwirken, durch die bestehende gesellschaftliche Verhältnisse erhalten und geschaffen werden. Gleichzeitig setzen sie Entscheidungen von Legislative und Judikative verbindlich durch. Nur aufgrund dieser Durchsetzung können die anderen Staatsgewalten ihre Wirkung entfalten. Es handelt sich um die Bereiche, in denen der Staat strukturell in den von den Grundrechten geschützten privaten Lebensbereich eingreift. Hier wird – zum Teil mit unmittelbarem Zwang – die Freiheit des Betroffenen eingeschränkt. Damit wird sichergestellt, dass die staatlichen Entscheidungen mehr als nur appellativ wirken. Auch durch diese Aufgaben organisiert der Staat also seine Herrschaft. Zu beachten ist dabei insbesondere, dass die Stellung des Gerichtsvollziehers bzw. der Gerichtsvollzieherin zumindest teilweise selbstständig ist. Auch wenn diese Unabhängigkeit nicht an die richterliche herankommt, bewirkt sie, dass die Handlungen der Gerichtsvollzieher/-innen nur eingeschränkt, näm 202 Wilke, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2007, S. 633 (2). 203 Dietrich, Richterwahlausschüsse und demokratische Legitimation, 2007, S. 177. 204 So zum Beispiel Wilke, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2007, S. 633 (56).

A. Staat

179

lich im Nachhinein überprüft werden können, während Steuerung durch Weisung nicht möglich ist. Die Herrschaftsaufgabe des Staates wird auch deutlich, wenn am Beispiel des Gerichtsvollzieherwesens die Finanzierung der staatlichen Aufgaben betrachtet wird. Hier finanziert der Staat einen Großteil der Kosten, während der Vollstreckungsschuldner sich nur anteilig beteiligt, weshalb auch eine Umstellung auf eine reine Gebührenfinanzierung diskutiert wird.205 Dies stellt eine Privatisierung der Kosten dar. Wenn sich die Tätigkeit des Staates im Bereich der Zwangsvollstreckung jedoch durch das Gewaltmonopol des Staates begründet, ist die staatliche, also aus Steuern erfolgende Finanzierung dieser Aufgabe nichts Ungewöhnliches. Werden diese Kosten den Beteiligten auferlegt, belasten diese Kosten unterschiedliche Individuen unterschiedlich stark. Statt allgemeiner Finanzierung, die nach Leistungsfähigkeit über Steuern erfolgt, findet eine private Finanzierung der beim Staat monopolisierten Aufgabe statt, die sich manche nicht mehr leisten können oder wollen. Eine Privatisierung dieser Aufgabe verändert also auch auf diese Weise das Kräfteverhältnis im Staat. Das Handelsregister wirkt demgegenüber vielfältig: Es kategorisiert Unternehmen, sodass an diese Kategorien dann gesetzlich bestimmte Rechtsfolgen geknüpft werden können. Dabei publiziert es nicht nur vorhandene Informationen, sondern trifft rechtswirksame Entscheidungen. Damit organisiert es geschäftliche Beziehungen und letztlich auch ökonomische Verhältnisse. Es schafft eine organisatorisch-rechtliche ‚Infrastruktur‘, die Voraussetzung für die Funktionsweise der Wirtschaft ist. Dabei berücksichtigt es potentiell auch die Bedürfnisse dieser Wirtschaft und verhilft deren Interessen damit zur Geltung. Es trägt zudem dazu bei, die ökonomischen Prozesse zu stabilisieren bzw. überhaupt erst zu ermög­ lichen, wodurch ebenfalls Herrschaft ausgeübt wird. Politische Prozesse können also ökonomische Interessen unterstützen. Beeinflusst wird dies durch andere gesellschaftliche Kräfte. Die formale Gleichheit der Staatsbürger/-innen ist Voraussetzung für die Produktionsweise. Deshalb müssen die Staatsbürger/-innen auch formal gleich am politischen Prozess, also am Staat, beteiligt werden. Gerade wenn der Staat wirksamer und stabiler als durch repressive Gewalt die ökonomischen und sozialen Verhältnisse stabilisieren will, muss er also den Willen der ganzen Gesellschaft, also auch den der Abhängigen, berücksichtigen. Es entsteht das Bedürfnis nach Legitimation.206 Zwangsgewalt steht zwar im Zentrum, eine höhere Stabilität lässt sich jedoch erreichen, wenn der Zwang durch konsensual akzeptierte Verfahren legitimiert wird.207 Der Staat überwindet kurzfristige Einzelinteressen und wirkt dadurch befriedend, integrierend und stabilisierend. So erhöht sich beispielsweise die Wahrscheinlichkeit, dass Verträge freiwillig eingehalten werden, wenn durch Zwangsvollstreckung deutlich wird, dass anderweitiges Verhalten Sanktionen zur Folge hat. 205

Nesemann, ZZP 119 (2006), 87 (105). Hofmann/Dose/Wolf, 2. Aufl. (2010), Politikwissenschaft, S. 60. 207 Hirsch, Materialistische Staatstheorie, 2005, S. 91 f. 206

180

Teil 3: Staat und Justiz

Materielle Zugeständnisse sind dabei auch ein Faktor. Historisch hat sich dies aber vielfach als nicht ausreichend erwiesen. Deshalb werden die Mitglieder der Gesellschaft unabhängig von ihrem Kapital am staatlichen Willensbildungsprozess beteiligt. Der Staat beeinflusst also nicht nur die Gesellschaft, sondern es findet eine wechselseitige Beeinflussung statt.208 Dies ist auch notwendige Folge der formalen Gleichheit der abhängig Beschäftigten und Kapitaleigentümer und wird gemeinhin als ‚Demokratie‘ bezeichnet. Demokratische Verfahren beeinflussen die Funktionsweise des Staates. Eine Beeinflussung des Staates ändert jedoch nicht unbedingt seine Funktionslogik. Dennoch bildet sie eine wichtige Möglichkeit für nicht ökonomisch Privilegierte, das in den staatlichen Institutionen verdichtete Kräfteverhältnis zu beeinflussen.209 Daher werden im nächsten Schritt die Bedingungen dieser Beeinflussung der gesellschaftlichen Verhältnisse durch den Staat näher bestimmt.

IV. Demokratie Demokratische Prozesse ermöglichen die Teilhabe der Menschen an der Beeinflussung der ökonomischen und sozialen Verhältnisse unabhängig von ihrer eigenen individuellen ökonomischen Situation. Wird der Staat als Verhältnis und nicht als homogenes Objekt gesehen, muss er gesellschaftliche Interessen tatsächlich widerspiegeln. Demokratie hat die Funktion, die Gesellschaft mit dem Staat zu verbinden und ihren Einfluss zu gewährleisten. Dies ergibt sich insbesondere, wenn die unterschiedlichen Kräfteverhältnisse und die Herrschaftssicherung in den Blick genommen werden. Wird dagegen unterstellt, dass der Staat erstens einheitlich und zweitens strukturell friedenssichernd wirkt, ist der Staat allein deshalb legitim und die demokratische Willensbildung kommt gewissermaßen nur noch hinzu.210 Hieraus ergeben sich Kontroversen sowohl in den Rechts- wie in den Politikwissenschaften. Diese beziehen sich nicht nur auf Fragen der Organisation demokratischer Prozesse. Sie betreffen auch die grundsätzlichere Frage, welche Anforderungen an demokratische Legitimation zu stellen sind. Die Diskussionen können hier nicht ansatzweise vollständig dargestellt werden. Deshalb wird zunächst – nach der Darstellung des Begriffs ‚Demokratie‘ und einem kurzen Überblick über die Entwicklung der Demokratie – vom ‚herrschenden‘ juristischen Demokratieverständnis ausgegangen. Im Anschluss daran werden alternative Maßstäbe erörtert. Dadurch werden Kriterien entwickelt, an denen die Wirkungen von Privatisierungen in den hier untersuchten Aufgabenbereichen zu messen sind.

208

Hirsch, Materialistische Staatstheorie, 2005, S. 91. Hirsch, Materialistische Staatstheorie, 2005, S. 47. 210 Fisahn, Demokratie und Öffentlichkeitsbeteiligung, 2002, S. 308. 209

A. Staat

181

1. Begriff Die etymologische Herkunft des Begriffs „Demokratie“ ist griechisch. Er leitet sich aus den antiken Wörtern „demos“ (Volk) und „kratos“ (Kraft, Stärke, Herrschaft) ab und bedeutet übersetzt „Volksherrschaft“.211 Demokratie kann kein abgeschlossenes, eindeutiges Konzept sein. Vielmehr gibt es unterschiedliche Formen und Ideen darüber, was genau Demokratie ist. Das Prinzip unterschiedlicher Demokratiesysteme ist die „politische Selbstbestimmung eines politischen Verbandes“212. Politische Selbstbestimmung setzt dabei politische Freiheit voraus, also die Möglichkeit, selbstständig und selbstbestimmt politische Aktivitäten zu entfalten.213 Politische Selbstbestimmung bedeutet zudem, dass der eigene subjektive Einfluss einer Person auf die Gemeinschaft genauso groß sein muss, wie der aller anderen. Andernfalls haben einzelne Personen mehr Einfluss, was dann nicht Selbst- sondern Fremdbestimmung bedeutet. Deshalb ist politische Gleichheit der Bürgerinnen und Bürger ebenfalls eine Voraussetzung214, wobei durch die jeweilige Ausgestaltung die Gruppe derjeniger, die überhaupt in der Grundmenge der Menschen sind, auf die das Prinzip der politischen Gleichheit zutrifft, variieren kann.215 Die Grundidee ist, dass diejenigen, die sich einer staatlichen Gewalt und Rechtsordnung unterwerfen, auch an der Ausgestaltung dieser Faktoren beteiligt sein müssen.216 Beteiligung ist dabei in dem Sinne zu verstehen, dass die Möglichkeit der Beteiligung gegeben sein muss, auch wenn sich real niemals alle beteiligen.217

211 Bien, in: Ritter (Hrsg.), Historisches Wörterbuch der Philosophie, 1972, 50–55 (50–52); Meier, Entstehung des Begriffs „Demokratie“, 1970, S. 8 f.; Naßmacher, 6. Aufl. (2010), Politikwissenschaft, S. 162. 212 Dreier, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 20 (Demokratie), Rdnr. 67. Ebenso Böckenförde, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2004, S. 429 (9), der verdeutlicht, dass damit Demokratie keinesfalls die Aufhebung von Herrschaft, sondern nur eine Organisationsform von Herrschaft bedeutet. Zum Teil wird aber Demokratie auf die „Selbstregierung eines Volkes“ begrenzt. Grzeszick, in: Maunz/Dürig, Komm. z. GG, Art. 20 GG II. Die Verfassungsentscheidung für die Demokratie, Rdnr. 2. 213 BVerfGE 44, 125, 142; Scheuner, in: Verfassungsrecht und Verfassungswirklichkeit, 1961, S. 222 (223); Böckenförde, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2004, S. 429 (35). Sehr ausführlich Grzeszick, in: Maunz/ Dürig, Komm. z. GG, Art. 20 GG II. Die Verfassungsentscheidung für die Demokratie, Rdnr. 16–40. 214 v. Beyme, in: Kernig (Hrsg.), Sowjetsystem und demokratische Gesellschaft, 1966, 1111– 1158 (1111; 1117 f.); Stern, 2. Aufl. (1984), Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, S. 594; Grimm, in: Wingert/Günther (Hrsg.), Die Öffentlichkeit der Vernunft und die Vernunft der Öffentlichkeit, 2001, S. 489 (490). 215 Siehe hierzu Dreier, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 20 (Demokratie), Rdnr. 67. 216 Dreier, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 20 (Demokratie), Rdnr. 71. 217 Naßmacher, 6. Aufl. (2010), Politikwissenschaft, S. 162.

182

Teil 3: Staat und Justiz

2. Entstehung und Entwicklung des Demokratieprinzips Eine erste als demokratisch bezeichnete Regierungsform gab es bereits im 5. Jahrhundert vor Christi in Form der attischen Demokratie im antiken Griechenland. Erstmals übernahmen eine hohe Anzahl an Bürgerinnen und Bürgern die Leitung der Staatsgewalt und die Entscheidung über politische Fragen.218 Allerdings gehörten zur Grundmenge derjenigen, die an politischen Entscheidungen mitwirken durften, nur selbstständige freie Männer, also weder unselbstständige Arbeiter, noch Sklaven, noch Frauen.219 Damit war nur eine Minderheit der eigentlichen Bevölkerung berechtigt, am politischen Gemeinwesen aktiv teilzuhaben, sodass das Bild einer „oligarchischen Struktur mit Zügen von Klassenherr­schaft“220 treffend ist.221 Bis einschließlich des Mittelalters gab es im geographischen Raum des heutigen Deutschlands nur in einzelnen Dörfern, Landgemeinschaften und Vorläufern von berufsständischen Organisationen Formen von Selbstbestimmung durch einen Verband.222 Im europäischen Raum gab es – abgesehen von einigen Vorläufern223 – erst seit dem Ende des 17. Jahrhunderts Ideen, eine Demokratie zu verwirklichen. Insbesondere Jean-Jacques Rousseau ist hier zu erwähnen, der die Idee entwickelte, dass die Staatsgewalt nicht von einer übergeordneten Autorität, sondern vom Volk selbst auszugehen habe und dementsprechend auf eine möglichst reine Umsetzung einer direkten Demokratie setzte.224 Demgegenüber sah Immanuel Kant den vereinigten Volkswillen als Fiktion an und plädierte für eine repräsentative Demokratie.225 Dabei haben diese und andere Persönlichkeiten die Idee der Demokratie zweifellos theoretisch und praktisch voran gebracht, allerdings strebten sie auch weiterhin keine gleichberechtigte Teilhabe aller Beherrschten an der Willensbildung an.226 In Deutschland war das 19. Jahrhundert von der parallelen Existenz von Monarchie und Demokratie geprägt, wobei es dem Parlament gelang, seine Rechte sukzessive auszubauen.227 Auch das Dreiklassenwahlrecht und der Ausschluss 218 Finley, Antike und moderne Demokratie, 1980, S. 18 ff.; Meier, Die Entstehung des Politischen bei den Griechen, 1980, S. 40 ff.; Bleicken, 2. Aufl. (1994), Die athenische Demokratie, S. 20. 219 Dreier, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 20 (Demokratie), Rdnr. 1. 220 Böckenförde, in: Kasper (Hrsg.), Lexikon für Theologie und Kirche, 1995, 83–87 (83). 221 A. A. Dreier, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 20 (Demokratie), Rdnr. 1. 222 Dreier, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 20 (Demokratie), Rdnr. 2; Grzeszick, in: Maunz/Dürig, Komm. z. GG, Art. 20 GG II. Die Verfassungsentscheidung für die Demokratie, Rdnr. 2. 223 Siehe hierzu Dreier, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 20 (Demokratie), Rdnr. 4–9. 224 Rousseau, Du Contrat Social, ou Principes Du Droit Politique, 1791, Nr. II 1, II 2, II 6, III 15, IV 2. 225 Kant, Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre, 1797, S. 213. 226 Stein, in: AK-GG, Art. 20 Abs. 1–3 III (Die Demokratie), Rdnr. 2. 227 Grzeszick, in: Maunz/Dürig, Komm. z. GG, Art. 20 GG II. Die Verfassungsentscheidung für die Demokratie, Rdnr. 4; Kühne, in: Schneider/Zeh (Hrsg.), Parlamentsrecht und

A. Staat

183

von Frauen stand einer Verwirklichung echter Demokratie nach heutigen Maßstäben entgegen.228 Mit der Weimarer Reichsverfassung nach dem Ende des Ersten Weltkrieges wurde dann das erste Mal eine auch real der Volkssouveränität verpflichtete demokratische Verfassung geschaffen.229 Die Ausdehnung des Wahlrechts auf alle Bürgerinnen und Bürger – erkämpft von den Parteien der Arbeiterklasse – war ein wesentlicher Bestandteil bei der Verwirklichung echter Demokratie. Dieser Entwicklung, die auf dem Gedanken der Partizipation beruhte und möglichst viele Menschen gleich am Willensbildungsprozess zu beteiligen suchte, wurde insbesondere von der konservativen Staatsrechtslehre heftig widersprochen. Carl Schmitt griff die parlamentarische Demokratie an und schloss aus der Tatsache, dass eine vollkommene Übereinstimmung des Willens der Regierten mit den Handlungen der Regierenden nie zu erreichen ist, dass eine solche Übereinstimmung gar nicht erst angestrebt werden müsse.230 Er forderte einen starken Präsidenten, der für eine funktionierende Staatsverwaltung sorgt und dessen Legitimation auch durch Akklamation durch das Volk, nicht nur durch Wahlen erreicht werden könne.231 Er betonte damit die Eigenständigkeit des Staates und die Stärke und Autonomie der Exekutive.232 Diese Auseinandersetzung lässt deutlich den grundlegenden Konflikt über die Bedeutung der Demokratie erkennen, der sich aus unterschiedlichen Verständnissen über den Charakter des Staates ergibt. Wer die Rolle des Staates als bereits in seinem Wesen positiv bewertet, dem geht es um die Anerkennung bzw. Legitimation der weitgehend autonom handelnden staatlichen Institutionen. Wer dagegen staatliche Institutionen so bewertet, dass sie ungerechte gesellschaftliche Verhältnisse stabilisieren, der ist für eine größtmögliche Beteiligung der Bürgerinnen und Bürger. Gesellschaftliche Konflikte wurden nun also nicht mehr über die Staatsform – Monarchie? Republik? Demokratie? – geführt. Mit der Anerkennung der Demokratie als Staatsform gingen gesellschaftliche Interessenkonflikte mit Auseinandersetzungen über die Ausgestaltung der Demokratie einher.

Parlamentspraxis in der Bundesrepublik Deutschland, 1989, S. 49 (15–24); Wahl, in: Isensee/ Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2003, S. 45 (21). Spezielle Ausführungen zur Entwicklung des Budgetrechts des Parlaments bei Dreier, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Effizienz als Herausforderung an das Verwaltungsrecht, 1998, S. 59 (69–87). 228 Dreier, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 20 (Demokratie), Rdnr. 17; Grzeszick, in: Maunz/Dürig, Komm. z. GG, Art. 20 GG II. Die Verfassungsentscheidung für die Demokratie, Rdnr. 4. 229 Dreier, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 20 (Demokratie), Rdnr. 18; Grzeszick, in: Maunz/Dürig, Komm. z. GG, Art. 20 GG II. Die Verfassungsentscheidung für die Demokratie, Rdnr. 5. 230 Fisahn, Herrschaft im Wandel, 2008, S. 291. 231 Schmitt, Der Hüter der Verfassung, 1931, S. 116. 232 Fisahn, Herrschaft im Wandel, 2008, S. 292.

184

Teil 3: Staat und Justiz

In der NS-Zeit erfolgte eine vollumfängliche Aufgabe aller demokratischer Prinzipien und die Umwandlung in eine totalitäre Diktatur.233 Nach dem Zweiten Weltkrieg war bei der Entstehung des Grundgesetzes die Festlegung auf das Prinzip der Volkssouveränität unumstritten234 und direktdemokratische Elemente wurden weitgehend235 abgelehnt.236 Auch die Versuche (wie die Carl Schmitts), Demokratie zum Symbol zu degradieren, spielten keine Rolle mehr. Dennoch gab es auch unter dem Grundgesetz noch unterschiedliche Ansichten über die richtige Ausgestaltung des Verhältnisses von Partizipation und einer eigenständigen Rolle staatlicher Institutionen.237 Gegenstand dieser Diskussion sind die Anforderungen, die an demokratische Prozesse zu stellen sind. 3. Demokratiebegriff des Grundgesetzes Der Demokratiediskurs unter der Geltung des Grundgesetzes ging von der Existenz und Legitimität der Staatsgewalt als solcher aus. Die Interpretation des Demokratieprinzips des Grundgesetzes fokussierte sich daher auf die Frage, wieviel Beteiligung für eine Legitimation der Staatsgewalt bzw. für die „Rechtfertigung von Herrschaft“238 erforderlich sei. Eine geschlossene Konzeption239 einer solchen demokratischen Legitimation wurde von Ernst-Wolfgang Böckenförde erarbeitet. Diese wird deshalb zunächst auch unter Bezugnahme auf die Recht­ sprechung des Bundesverfassungsgerichts vorgestellt. a) Legitimation staatlichen Handelns aa) Volkssouveränität Zentrales Prinzip der grundgesetzlichen Demokratie ist die Volkssouveränität, die durch die Formulierung „Alle Staatsgewalt geht vom Volke aus“ in Art. 20 Abs. 2 S. 1 GG konstituiert wird.240 Dies bedeutet nicht, dass das Volk die Zustän 233 Grzeszick, in: Maunz/Dürig, Komm. z. GG, Art. 20 GG II. Die Verfassungsentscheidung für die Demokratie, Rdnr. 6. 234 Dreier, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 20 (Demokratie), Rdnr. 20. 235 Als Ausnahme kann die Beibehaltung der Formulierung „und Abstimmungen“ in Art. 20 Abs. 2 GG angesehen werden. 236 Dreier, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 20 (Demokratie), Rdnr. 21. 237 Fisahn, Herrschaft im Wandel, 2008, S. 293. 238 Schmidt-Aßmann, 2. Aufl. (2004), Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, S. 87. 239 Im Folgenden werden nur die theoretischen Grundzüge dieser Konzeption vorgestellt, während die Ausprägungen, die das Prinzip durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts erhalten haben, im vierten Teil der Untersuchung (Privatisierung der Justiz und verfassungsrechtliche Grenzen) dargestellt werden. 240 Dreier, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 20 (Demokratie), Rdnr. 86; Böckenförde, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik

A. Staat

185

digkeit hätte, direkt alle staatlichen Entscheidungen verbindlich zu treffen241, sondern vielmehr, dass staatliches Handeln durch das Volk legitimiert und ihm gegenüber verantwortet werden muss.242 Alle staatlichen hoheitlichen Handlungen müssen auf den Willen des Volkes zurückzuführen sein.243 Dabei bleibt das Volk Träger der Staatsgewalt.244 Diese Legitimation der Staatsgewalt grenzt sich insbesondere von der Legitimation durch religiöse oder transzendentale Ideologien, sowie von erblicher Erwerbung der Staatsgewalt ab.245 Insofern ist das entscheidende Kriterium die Rückführbarkeit auf den Volkswillen als Gegensatz zu einer bloßen Anerkennung, Akzeptanz oder Billigung staatlicher Autorität durch das Volk.246 Volkssouveränität steht damit nicht im Widerspruch zu einer repräsentativen Demokratie. Auch wenn die konkreten Entscheidungen von Repräsentanten getroffen werden, spricht dies nicht dagegen, dass die Staatsgewalt vom Volk ausgeht, solange die Repräsentanten demokratisch gewählt und somit von der Mehrheit des Volkes akzeptiert werden.247 bb) Subjekt der Legitimation Art. 20 Abs. 2 GG verlangt die demokratische Legitimation durch das „Volke“. Mit dem Begriff „Volk“ ist nicht die Bevölkerung, sondern das Volk der Bundes­ republik Deutschland, also die deutschen Staatsangehörigen gemeint.248 AngeDeutschland, 2004, S. 429 (2 ff.); Stein, in: AK-GG, Art. 20 Abs. 1–3 III (Die Demokratie), Rdnr. 24; Grzeszick, in: Maunz/Dürig, Komm. z. GG, Art. 20 GG II. Die Verfassungsentscheidung für die Demokratie, Rdnr. 12. 241 Badura, 3. Aufl. (2003), Staatsrecht, S. 330 f. Dies wäre auch unmöglich. Lütgens, Das Demokratieprinzip als Auslegungsgrundsatz und Norm im Integrationskontext, 2004, S. 269 f. 242 Dreier, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 20 (Demokratie), Rdnr. 87; Grawert, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2004, S. 107 (30); Badura, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2004, S. 497 (27; 34); Grzeszick, in: Maunz/Dürig, Komm. z. GG, Art. 20 GG II. Die Verfassungsentscheidung für die Demokratie, Rdnr. 12. 243 BVerfGE 47, 253, 275; 83, 60, 71 f.; 93, 37, 66; 107, 59, 87; Grzeszick, in: Maunz/Dürig, Komm. z. GG, Art. 20 GG II. Die Verfassungsentscheidung für die Demokratie, Rdnr. 61. 244 Stein, in: AK-GG, Art. 20 Abs. 1–3 III (Die Demokratie), Rdnr. 24. 245 Kelsen, 2. Aufl. (1929), Vom Wesen und Wert der Demokratie, S. 102; Grimm, JZ 50 (1995), 581 (587). 246 Dreier, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 20 (Demokratie), Rdnr. 87. 247 Dreier, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 20 (Demokratie), Rdnr. 88 f.; Grzeszick, in: Maunz/Dürig, Komm. z. GG, Art. 20 GG II. Die Verfassungsentscheidung für die Demokratie, Rdnr. 62 f. 248 So die herrschende Meinung, vgl. nur Dreier, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 20 (Demokratie), Rdnr. 94; Grzeszick, in: Maunz/Dürig, Komm. z. GG, Art. 20 GG II. Die Verfassungsentscheidung für die Demokratie, Rdnr. 79; Grawert, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2004, S. 107 (30 f.); Böckenförde, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2004, S. 429 (26); Schmidt-Aßmann, AöR 116 (1991), 329 (348 ff.); Badura, 3. Aufl. (2003), Staatsrecht, S. 6. Sie wird auch vom Bundesverfassungsgericht vertreten, vgl. BVerfGE 83, 37 (51).

186

Teil 3: Staat und Justiz

sichts der Tatsache, dass nicht nur die deutschen Staatsangehörigen in Deutschland von der staatlichen Gewalt betroffen sind249, erscheint der Ausschluss auch der dauerhaft von der deutschen Staatsgewalt betroffenen Nichtdeutschen unter legitimatorischen Gesichtspunkten problematisch, weshalb zum Teil auch vertreten wird, die Legitimation müsse durch die Gesamtheit der Betroffenen erfolgen.250 Der Grund für die Notwendigkeit der demokratischen Legitimation der Staatsgewalt ist gerade das Betroffen-Sein der Menschen von der Staatsgewalt. Wenn nun aber die Teilhabe an dieser Legitimation von einem nicht unwesentlichen Teil der Betroffenen ausgeschlossen wird, widerspricht dies nicht einem Nebenaspekt, sondern dem zentralen Grundgedanken des Demokratieprinzips. Dann kann auch die Begründung, die Begrenzung auf die deutschen Staatsangehörigen entspreche der Tradition und stelle zudem einen Ausgleich von Rechten und Pflichten für das deutsche Volk dar251, nicht überzeugen, denn staatsbürgerliche Pflichten werden gerade auch nichtdeutschen Personen auferlegt, zum Beispiel im Steuerrecht. Die Diskussion über eine deshalb erforderliche Reform der Beteiligung ist für die vorliegende Untersuchung, in der es sich vor allem um das Prinzip und das Verfahren der Legitimation handelte, jedoch nicht entscheidend. cc) Objekt der Legitimation Gegenstand der demokratischen Legitimation ist die gesamte Staatsgewalt. Darunter sind „alle Arten der Ausübung von Staatsgewalt“252 zu verstehen.253 Dabei ist nicht nur die hoheitliche (Eingriffs-)Verwaltung mit dem Begriff der Staatsge 249

Dreier, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 20 (Demokratie), Rdnr. 94; Böckenförde, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2004, S. 429 (27). 250 So zum Beispiel Abendroth, Antagonistische Gesellschaft und politische Demokratie, 1967, S. 133; Tschentscher, Demokratische Legitimation der dritten Gewalt, 2006, S. 118; Zacharias, JURA 2001, 446 (448); Frankenberg, in: Blanke/Lüttmann (Hrsg.), Demokratie und Grundgesetz, 2000, S. 177 (179). 251 So vertreten von Dreier, der seine Argumente jedoch nicht näher ausführt und auf die „herrschende Meinung“ verweist. Dreier, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 20 (Demokratie), Rdnr. 94. Geradezu hanebüchen ist die Argumentation, die Beschränkung des Wahlrechts auf Deutsche rechtfertige sich daraus, dass auch die für die freiheitliche Betätigung notwendigen Grundrechte wie Art. 8 und 9 nur für Deutsche gewährleistet werden. Grzeszick, in: Maunz/Dürig, Komm. z. GG, Art. 20 GG II. Die Verfassungsentscheidung für die Demokratie, Rdnr. 81. 252 BVerfGE 47, 253 (273); „alles amtliche Handeln mit Entscheidungscharakter“ BVerfGE 83, 60, 73. 253 Dazu näher Böckenförde, in: Blanke/Lüttmann (Hrsg.), Demokratie und Grundgesetz, 2000, S. 8 (10); Böckenförde, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2004, S. 429 (12); Schmidt-Aßmann, AöR 116 (1991), 329 (338); Jestaedt, Demokratieprinzip und Kondominialverwaltung, 1993, S. 236; Grzeszick, in: Maunz/Dürig, Komm. z. GG, Art. 20 GG II. Die Verfassungsentscheidung für die Demokratie, Rdnr. 89 ff.

A. Staat

187

walt gemeint, sondern ebenso die Leistungsverwaltung und die wirtschaftliche Betätigung der Verwaltung254 und zwar auch, soweit dieses Handeln in Privatrechtsform erfolgt.255 Besonders bedeutsam ist zudem, dass nicht nur Entscheidungen oder faktisches Eingreifen des Staates selbst in den Bereich vom Demokratieprinzip umfasst sind, sondern auch alle vorbereitenden Maßnahmen. Staatliches Handeln ist nämlich rechtlich determiniert und dem Verwaltungsverfahren kommt dabei eine große Bedeutung zu. Damit sind auch alle vorbereitenden Maßnahmen legitimationsbedürftig.256 Eine Formulierung des Bundesverfassungsgericht, wonach „jedenfalls alles amtliche Handeln mit Entscheidungsgewalt“257 als Staatsgewalt zu bezeichnen ist, könnte so verstanden werden, dass nur vorbereitendes Handeln nicht umfasst wäre258, zumal das Gericht an anderer Stelle festgehalten hat, dass aus dem zu legitimierenden Handeln des Staates „bloß vorbereitende und rein konsultative Tätigkeiten“259 grundsätzlich ausscheiden.260 Da jedoch nach dem Wortlaut der Norm ausdrücklich „alle“ Staatsgewalt umfasst ist, muss die Formulierung des Bundesverfassungsgerichts richtigerweise als nicht abschließend betrachtet werden.261 Auch nach der strikteren Ansicht sind die hier untersuchten Aufgaben zur Staatsgewalt zu zählen, da sie mindestens Grundrechtseingriffe, in jedem Fall aber Entscheidungsbefugnisse umfassen. Erfasst sind alle Organe und Amtswalter/-innen der Legislative, Exekutive und Judikative, ferner nicht nur die unmittelbare, sondern auch die mittelbare Staatsverwaltung und damit auch aller Personen des öffentlichen Rechts auf Bund-, Landes- und Kommunalebene.262 Auf die Bedeutung einer Aufgabe kann es aufgrund der schwierigen Abgrenzung von wichtigen und unwichtigen Aufgaben ebenfalls nicht ankommen.263 Es kommt auch nicht auf die Rechtsform des staatlichen Handelns an. Allenfalls können ausschließlich vorbereitende oder technische Hilfstätigkeiten aus dem Bereich der legitimationsbedürftigen staatlichen Gewalt

254 Böckenförde, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2004, S. 429 (13); Ehlers, JURA 1997, 180 (183). 255 Schenke, JZ 1991, 581 (587). 256 Nitz, Private und öffentliche Sicherheit, 2000, S. 420. 257 BVerfGE 107, 59 (87). 258 Böckenförde, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundes­ republik Deutschland, 2004, S. 429 (13); Rüppel, Privatisierung des Strafvollzugs, 2010, S. 126. 259 BVerfGE 83, 60 (74). 260 BVerfGE 83, 60 (74). 261 Küchenhoff, Die verfassungsrechtlichen Grenzen der Mischverwaltung, 2010, S. 141. 262 Dreier, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 20 (Demokratie), Rdnr. 90. 263 Dreier, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 20 (Demokratie), Rdnr. 92; Grzeszick, in: Maunz/Dürig, Komm. z. GG, Art. 20 GG II. Die Verfassungsentscheidung für die Demokratie, Rdnr. 92; Schmidt-Aßmann, AöR 116 (1991), 329 (367); Ehlers, JURA 1997, 180 (183 f.); a. A. wohl BVerfGE 47, 253, 274, allerdings ohne nähere Begründung. Die Entscheidung stellt hinsichtlich einzelner staatlicher Aufgaben nur fest, dass sie „nicht so unwichtig [sind], daß sie nicht mehr unter den Begriff ‚Ausübung der Staatsgewalt‘ fallen“.

188

Teil 3: Staat und Justiz

herausgenommen werden.264 Insgesamt unterliegen damit alle hier untersuchten Aufgabenbereiche, sofern die Aufgaben vom Staat vorgenommen werden, dem Legitimationserfordernis, das an die Staatsgewalt zu stellen ist. b) Demokratie als hierarchische Legitimation Dass die Staatsgewalt nicht von ihrem Inhaber (dem Volk), sondern von Staatsorganen ausgeübt wird, wird durch Art. 20 Abs. 2 S. 2 Hs. 2 GG vorgegeben.265 Dementsprechend ist zwischen beiden – Staatsorganen und Volk – ein Zusammenhang herzustellen: Während das Volk die Staatsorgane legitimiert, müssen sich die Staatsorgane vor dem Volk verantworten.266 Die Art und Weise dieser Legitimation kann auf unterschiedlichen Verfahren und Prinzipien beruhen. In der rechtswissenschaftlichen Diskussion hat sich das Konzept der „hierarchischen Demokratie“267 durchgesetzt, nicht zuletzt durch die grundsätzliche Übernahme des Konzepts durch das Bundesverfassungsgericht268. Dieses monistische269 Demokratiekonzept wurde von Ernst Wolfgang Böckenförde entwickelt. aa) Personell-organisatorische Legitimation Die hierarchische Demokratie umfasst zum einen eine personell-organisatorische Legitimation. Alle Amtswalter/-innen, also alle Personen, die an irgendeiner Stelle in staatlichen Organen tätig werden, müssen durch eine ununter-

264

Böckenförde, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundes­ republik Deutschland, 2004, S. 429 (13). 265 Dreier, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 20 (Demokratie), Rdnr. 113; Böckenförde, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2004, S. 429 (11); Zacharias, JURA 2001, 446 (447). 266 BVerfGE 83, 60, 72; 93, 37, 66, 107, 59, 87; Dreier, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 20 (Demokratie), Rdnr. 113; Grzeszick, in: Maunz/Dürig, Komm. z. GG, Art. 20 GG II. Die Verfassungsentscheidung für die Demokratie, Rdnr. 117; Jestaedt, Demokratieprinzip und Kondominialverwaltung, 1993, S. 265. 267 Bezeichnung nach Fisahn, Demokratie und Öffentlichkeitsbeteiligung, 2002, S. 216. Zur hierarchischen Prägung allgemein Schmidt-Aßmann, 2. Aufl. (2004), Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, S. 89. 268 Siehe hierzu Groß, in: Blanke/Lüttmann (Hrsg.), Demokratie und Grundgesetz, 2000, S. 93 (93); Mehde, in: Blanke/Lüttmann (Hrsg.), Demokratie und Grundgesetz, 2000, S. 111 (111); Fisahn, Demokratie und Öffentlichkeitsbeteiligung, 2002, S. 292. Die Übernahme geschah während der Tätigkeit Böckenfördes am Bundesverfassungsgericht. Viotto, 1. Aufl. (2009), Das öffentliche Interesse, S. 121. 269 Die Bezeichnung ‚monistisch‘ nimmt darauf Bezug, dass hier das „Volk als Einheit“ gesehen wird. Im Gegensatz dazu stellen pluralistische Theorien auf die „Vielheit der Betroffenen“ ab. Groß, in: Blanke/Lüttmann (Hrsg.), Demokratie und Grundgesetz, 2000, S. 93 (94).

A. Staat

189

brochene Legitimationskette auf den Willen des Volkes rückführbar sein.270 Die erste Stufe dieser Vermittlung ist dabei in der Regel die Wahl einer exekutiven Leitung (Regierung oder Regierungsspitze, im Bund: Bundeskanzler bzw. -kanzlerin). Diese benennt nun in vielen Stufen zunächst die Spitzen der Verwaltung, diese die mittleren Ebenen usw., sodass im Ergebnis jeder Amtswalter bzw. -walterin – wenn auch über zahlreiche Zwischenstufen – vom Willen des Parlaments getragen wird.271 bb) Sachlich-inhaltliche Legitimation Die sachlich-inhaltliche Legitimation bedeutet, dass alle wesentlichen Entscheidungen durch ein Gesetz vom unmittelbar legitimierten Parlament getroffen werden müssen. Darüber hinaus muss die Regierung als Spitze der vollziehenden Gewalt vom Parlament kontrolliert werden. Außerdem stehen der Regierung umfangreiche Aufsichts- und Weisungsinstrumente gegen die ihnen untergebenen Amtswalter/-innen zu. Diese Aufsicht ist für eine effektive demokratische Legitimation unerlässlich, denn nur darüber kann sichergestellt werden, dass sich die bestellten Amtswalter/-innen auch tatsächlich in den ihnen demokratisch vorgegebenen inhaltlichen Spielräumen bewegen. Auch das Haushaltsrecht des Parlaments legitimiert die vollziehende Gewalt sachlich-inhaltlich.272 Sachlichinhaltliche Legitimation wird also über hierarchische Steuerung der Verwaltung bewirkt. Als Steuerungsinstrumente stehen vor allem die Einzel- sowie die abstrakte Weisung (also Verfahrensregelungen etc.) zur Verfügung. Weisung findet sowohl zwischen Behörden statt, die in einem hierarchischen Verhältnis zueinander stehen, als auch innerhalb einer Behörde.273 Schließlich dient auch die nachträgliche parlamentarische oder verwaltungsinterne Kontrolle (Aufsicht) der sachlich-inhaltlichen Legitimation.274

270

Stein, in: AK-GG, Art. 20 Abs. 1–3 III (Die Demokratie), Rdnr. 36; Grzeszick, in: Maunz/Dürig, Komm. z. GG, Art. 20 GG II. Die Verfassungsentscheidung für die Demokratie, Rdnr. 121; Schmidt-Aßmann, 2. Aufl. (2004), Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, S. 91. 271 BVerfGE 47, 253 (275 f.); 68, 1 (40); 83, 60 (73); 107, 59 (87 f.); Dreier, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 20 (Demokratie), Rdnr. 115; Böckenförde, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2004, S. 429 (16); Stein, in: AK-GG, Art. 20 Abs. 1–3 III (Die Demokratie), Rdnr. 38. 272 Dreier, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 20 (Demokratie), Rdnr. 116; Grzeszick, in: Maunz/Dürig, Komm. z. GG, Art. 20 GG II. Die Verfassungsentscheidung für die Demokratie, Rdnr. 122; Böckenförde, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2004, S. 429 (21); Zacharias, JURA 2001, 446 (447); Schmidt-Aßmann, AöR 116 (1991), 329 (357). 273 Mayntz, 3. Aufl. (1985), Soziologie der öffentlichen Verwaltung, S. 220 f. 274 Schmidt-Aßmann, 2. Aufl. (2004), Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, S. 91.

190

Teil 3: Staat und Justiz

cc) Funktionell-institutionelle Legitimation Diesen beiden Legitimationsformen vorausgesetzt ist die funktionell-institutionelle Legitimation.275 Damit wird auf die Tatsache Bezug genommen, dass in der Verfassung selbst in Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG die unterschiedlichen Teilgewalten der Staatsgewalt festgeschrieben sind. Diese Festlegung als eigenständige Teilgewalten soll nach dem Bundesverfassungsgericht beinhalten, dass diese Gewalten auch eigenständige (Kern-)Aufgabenbereiche besitzen, die ihnen nicht entzogen werden und in die die anderen Gewalten nicht einwirken können.276 Auch dürfen der Verwaltung nicht alle weitreichenden eigenständigen Entscheidungsspielräume entzogen werden.277 Diese Form der Legitimation wirkt also anders als die sachlich-inhaltliche und die personelle Legitimation. Sie begründet nicht das Verfahren der Willensbildung- und Entscheidung, sondern nimmt Bezug auf die Funktionalität der Verwaltung.278 Diese Legitimationsform würde unterschätzt, reduzierte man ihren Bedeutungsgehalt darauf, dass die Verwaltung mit einem Minimum an eigenständigen Kompetenzen existieren darf. Das Bundesverwaltungsgericht hat vielmehr anerkannt, dass die Verwaltung über Kompetenzen und Fähigkeiten verfügt, durch die sie in vielerlei Hinsicht einen Vorteil gegenüber den anderen Teilgewalten besitzt. Es schreibt: „Die Exekutive verfügt nicht nur gegenüber der Legislative, sondern auch im Verhältnis zu den Verwaltungsgerichten über rechtliche Handlungsformen, die sie für die Verwirklichung des Grundsatzes bestmöglicher Gefahrenabwehr und Risikovorsorge sehr viel besser ausrüsten.“279 Dies muss so verstanden werden, dass ihr Handeln in diesen Bereichen nicht nur durch den Willen der Legislative geprägt ist und dies auch von der Judikative geprüft werden kann. Die Funktionsfähigkeit selbst wirkt legitimierend.280 dd) Legitimationsniveau Besondere Bedeutung für ein hohes Legitimationsniveau kommt der hierarchischen Weisungsmöglichkeit und der direkten Verantwortlichkeit der in der Hierarchie höher stehenden Amtswalter/-innen zu.281 Die Legitimationsarten, vor allem die personell-organisatorische und die sachlich-inhaltliche wirken zudem gemein 275

Dreier, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 20 (Demokratie), Rdnr. 114. BVerfGE 49, 89 (125); 68, 1 (88 f.). 277 Böckenförde, in: Blanke/Lüttmann (Hrsg.), Demokratie und Grundgesetz, 2000, S. 8 (11). 278 Schmidt-Aßmann, 2. Aufl. (2004), Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, S.  97 f. 279 BVerwGE 72, 300 (317). 280 Schmidt-Aßmann, 2. Aufl. (2004), Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, S. 98. 281 Nitz, Private und öffentliche Sicherheit, 2000, S. 422. 276

A. Staat

191

sam, können sich also ergänzen und auch teilweise gegenseitig kompensieren.282 Dabei kann die Bedeutung der Aufgaben das notwendige Legitimationsniveau beeinflussen. Tätigkeiten, die mit besonders intensiven Grundrechtseingriffen verbunden sind, erfordern also eine besonders hohe demokratische Legitimation.283 Die Arten der Legitimation sind verschränkt. So ist die personelle Legitimation nur dann gegeben, wenn die höhere Ebene nicht nur die jeweils niedrige Ebene personell aussuchen kann, sondern ihr gegenüber auch direkt weisungsbefugt ist. Das erforderliche Legitimationsniveau lässt sich also nicht abstrakt eindeutig bestimmen, sondern hängt von der zu legitimierenden Tätigkeit selbst ab. c) Kritik aa) Demokratie als Ergänzung Herrschaft muss nicht nur legitimiert werden, sondern es muss eine echte Beteiligung aller Bürgerinnen und Bürger an staatlichen Prozessen – unabhängig von ihrer ökonomischen und sozialen Stellung – stattfinden.284 Indem das Modell der hierarchischen Legitimation Staat und Gesellschaft trennt und dem Staat eine eigenständige, strukturell notwendige, friedenssichernde Funktion unterstellt, begrenzt es aber den Einfluss der Gesellschaft auf den Staat.285 Dass das Modell der hierarchischen Legitimation von einem solchen Staatsverständnis ausgeht, zeigt sich daran, dass das Leitbild der Argumentation nicht die Frage nach einer möglichst optimalen Beteiligung der Bürgerinnen und Bürger ist, sondern die Suche nach dem notwendigen Mindestmaß an Beteiligung. Der Staat als solcher wird als notwendig und legitim eingeschätzt, demokratische Beteiligung tritt hinzu und erhöht die bereits vorhandene Legitimation.286 Ausgedrückt wird diese Sichtweise durch die Konstruktion der funktional-institutionellen Legitimation. Indem der Exekutive, also der Verwaltung, eine eigenständige Staatsfunktion zugesprochen wird287, 282

Dreier, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 20 (Demokratie), Rdnr. 117; Grzeszick, in: Maunz/Dürig, Komm. z. GG, Art. 20 GG II. Die Verfassungsentscheidung für die Demokratie, Rdnr. 130. Die dort vertretene Ansicht, eine starke Legitimation könne auch ein vollständiges Fehlen der anderen Legitimationsart kompensieren, ist jedoch kritisch zu sehen. Richtigerweise ist davon auszugehen, dass beide Legitimationsarten gleichzeitig gegeben sein müssen. Dies betont Stein, in: AK-GG, Art. 20 Abs. 1–3 III (Die Demokratie), Rdnr. 40. 283 Grzeszick, in: Maunz/Dürig, Komm. z. GG, Art. 20 GG II. Die Verfassungsentscheidung für die Demokratie, Rdnr. 93; Willenbruch/Bischoff, NJW 59 (2006), 1776 (1778). 284 Fisahn, Herrschaft im Wandel, 2008, S. 237. 285 Fisahn, Demokratie und Öffentlichkeitsbeteiligung, 2002, S. 218; 233. 286 Fisahn, in: Blanke/Lüttmann (Hrsg.), Demokratie und Grundgesetz, 2000, S. 71 (71). 287 Ob die Exekutive eine solche Rolle nach dem Grundgesetz hat, ist nicht unumstritten. Das Bundesverfassungsgericht fordert, dass die Exekutive „selbstständig und in eigener Verantwortung“ handeln kann (BVerfGE 9, 268 (281)). Vor einer solchen Interpretation wird gewarnt, weil so das ausdrückliche (Art. 20 Abs. 1 GG) Strukturprinzip der Demokratie gegenüber einem durch die Auslegung einer Verfassungsnorm (Art. 20 Abs. 2 2 GG) gewonnenen Prinzip in den Hintergrund rückt. Fisahn, Herrschaft im Wandel, 2008, S. 293.

192

Teil 3: Staat und Justiz

wird nicht nur in Kauf genommen, dass Verwaltung eigenständige Entscheidungsund sonstige Befugnisse hat, die nicht unmittelbar auf demokratischen Prozessen beruhen. Diese Situation wird darüber hinaus noch verfassungsrechtlich abgesichert288 und als normativ erforderlich bezeichnet, wenn Böckenförde – mit dem Argument der Sicherung individueller Freiheit vor staatlicher Herrschaft – den gesellschaftlichen Einfluss auf den Staat begrenzen will.289 Das Argument, dass so auch verhindert werde, dass gesellschaftliche (zum Beispiel ökonomische) Macht sich automatisch in politische überträgt290, leuchtet zunächst ein, verkennt aber, dass gerade ein geringeres Maß an Demokratie gesellschaftlich mächtige Akteure begünstigt. Welche ‚Wirkungen‘ die institutionelle Legitimation haben kann, zeigt der Gedanke, dass durch die institutionelle Legitimation die Funktionsfähigkeit der Verwaltung legitimationsstiftend wirkt291. Dadurch könne dann sogar eine Reduzierung der anderen Formen der Vermittlung demokratischer Legitimation notwendig sein, wenn dies die Qualität verbessere.292 Diese Betrachtung erscheint bedenklich, da sie eine Reduzierung der Demokratie zugunsten von Effizienz nicht nur rechtfertigt, sondern diesen Vorgang sogar noch als demokratisch geboten hinstellt. Demokratie wird nach dieser Sichtweise nicht überflüssig, sondern bleibt zentral, muss jedoch gegenüber der Friedenssicherung als Zweck des Staates zurücktreten.293 Auf diese Weise wird die Begrenzung der parlamentarisch-demokratischen Entscheidungsfindung nicht nur akzeptiert, sondern gefordert. Dies ist deshalb problematisch, da eine Notwendigkeit zur Suche nach Verbesserungsmöglichkeiten bei der Demokratisierung der Verwaltungstätigkeit nicht mehr gefordert ist. Dies geschieht vor dem Hintergrund, dass die demokratischen Ver 288

Fisahn, Herrschaft im Wandel, 2008, S. 295. „Begrenzung und Kanalisierung der Demokratie“, Böckenförde, Die verfassungstheoretische Unterscheidung von Staat und Gesellschaft als Bedingung der individuellen Freiheit, 1973, S. 35. 290 „Sie [die Unterscheidung von Staat und Gesellschaft, der Verf.] bewirkt, daß gesellschaftliche Macht sich nicht unmittelbar in politische Macht umsetzt, daß derjenige, der gesellschaftlich mächtig ist, nicht eo ipso auch über politische Entscheidungsgewalt verfügt […].“ Böckenförde, Die verfassungstheoretische Unterscheidung von Staat und Gesellschaft als Bedingung der individuellen Freiheit, 1973, S. 28. 291 Siehe hierzu Schmidt-Aßmann, 2. Aufl. (2004), Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, S. 98. 292 Schmidt-Aßmann, 2. Aufl. (2004), Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, S. 258. 293 Fisahn, Demokratie und Öffentlichkeitsbeteiligung, 2002, S. 222 f. Ein bemerkenswert offenes Beispiel für diese Haltung findet sich gerade in einer Untersuchung, die die Privatisierbarkeit der Justiz behandelt: Schimpfhauser rechtfertigt den Staat zum Beispiel zunächst als „Garant von Frieden und Sicherheit“ Schimpfhauser, Das Gewaltmonopol des Staates als Grenze der Privatisierung von Staatsaufgaben, 2009, S. 36. Er schreibt dann „Wie der Staat organisiert wird, ist hinsichtlich seiner Rechtfertigung gleichgültig, solange er sein Ziel effektiv verfolgen kann.“ (S. 40) 289

A. Staat

193

fahren innerhalb der Gesellschaft ohnehin nur in Teilbereichen etabliert sind.294 Denn wie bereits gezeigt wurde, wird ohnehin nur ein Teil der gesellschaftlichen Verhältnisse vom Staat beeinflusst. Ist die Demokratie nur auf die Beeinflussung gegebener staatlicher Strukturen reduziert, reduziert dies die Selbstbestimmung derjenigen Bürgerinnen und Bürger, die nicht über andere Machtquellen (zum Beispiel ökonomische Macht) verfügen, ganz erheblich. Bereits der Grundansatz des Modells lässt es damit zweifelhaft erscheinen, ob es ein hinreichendes Maß an Beteiligung erreichen kann. Böckenförde selbst forderte genau dies, nämlich einen „effektiven Einfluss“295 des Volkes auf den Staat, genau wie das Bundesverfassungsgericht296. Aber was heißt schon ‚effektiv‘? Insbesondere, wenn auch ohne jedwede Beteiligung dem Staat bereits eine tendenziell positive Funktion unterstellt wird. bb) Wirkungslosigkeit Das Modell der hierarchischen Legitimation kann auch deshalb kritisch beurteilt werden, da die Legitimationskette in erster Linie theoretischer Natur ist und einen höheren tatsächlichen Einfluss des Volkswillens auf die personelle Ausführung der Staatsgewalt suggeriert als er real vorhanden ist.297 Zudem wird ein fragwürdiges Hierarchieprinzip festgesetzt.298 Gerade der Beamtenstatus führt dazu, dass das Personal keinesfalls einfach austauschbar ist, sollte die Mehrheit des Volkes und damit des Parlaments dies wünschen.299 Ein zentrales Element der Demokratie wird so auf ein formales, aber letztlich wirkungsloses Instrument reduziert.300 Natürlich kann dennoch über die Legitimationskette vor allem die Verantwortung der Staatsorgane gegenüber dem Volk begründet werden. Die Legitimation der einzelnen Amtswalter/-innen ist allerdings nur ein gedankliches 294

Hirsch, Materialistische Staatstheorie, 2005, S. 78 f. Böckenförde, in: Blanke/Lüttmann (Hrsg.), Demokratie und Grundgesetz, 2000, S. 8 (11). 296 BVerfGE 93, 37 (66). 297 Nitz, Private und öffentliche Sicherheit, 2000, S. 422. „Auf diese Weise erscheint alles Verwaltungshandeln als Ausdruck des Volkswillens und ist dadurch demokratisch legitimiert.“ Hervorhebung nur hier. Groß, in: Blanke/Lüttmann (Hrsg.), Demokratie und Grundgesetz, 2000, S. 93 (97). 298 Rinken, KritV 79 (1996), 282 (299); Fisahn, KritV 79 (1996), 267 (281); Bull, in: Greven/Münkler/Schmalz-Bruns (Hrsg.), Bürgersinn und Kritik, 1998, S. 241 (242); Blanke, KJ 31 (1998), 452 (452). 299 Fisahn, in: Blanke/Lüttmann (Hrsg.), Demokratie und Grundgesetz, 2000, S. 71 (87). 300 Fisahn, Demokratie und Öffentlichkeitsbeteiligung, 2002, S. 232; Bryde, in: Blanke/ Lüttmann (Hrsg.), Demokratie und Grundgesetz, 2000, S. 59 (69); Hohmann-Dennhardt, in: Blanke/Lüttmann (Hrsg.), Demokratie und Grundgesetz, 2000, S. 102 (108); Groß, in: Blanke/Lüttmann (Hrsg.), Demokratie und Grundgesetz, 2000, S. 93 (97) Mehde kommt sogar zu dem Schluss, dass das Bundesverfassungsgericht faktische Wirkungen der Verwaltung vollständig unberücksichtigt lässt und sich für Prozesse auch nicht interessiert. Mehde, in: Blanke/Lüttmann (Hrsg.), Demokratie und Grundgesetz, 2000, S. 111 (112). 295

194

Teil 3: Staat und Justiz

Konstrukt, das nur unter diesem Vorzeichen Gültigkeit besitzt. In Wirklichkeit kann natürlich keine Veränderung des Volkswillens einen sofortigen Austausch aller, noch nicht einmal einiger Amtswalter/-innen bewirken, was ihre politische Legitimation natürlich einschränkt.301 Für die Komponente der sachlich-inhaltlichen Legitimation ist neben der Gesetzesbindung auch die Bindung der Amtswalter/-innen an den Willen der Spitze der Exekutive notwendig. Diese Verantwortlichkeit des Ministers oder der Ministerin impliziert, dass die Exekutivspitze ihren Willen jederzeit auf die unteren Hierarchiestufen übertragen kann302 – eine weltfremde Vorstellung. Über die sachlich-inhaltliche Legitimation soll die Verwaltung an die vom demokratisch legitimierten Gesetzgeber beschlossenen Gesetze gebunden werden. Durch die große Anzahl von Auslegungs-, Ermessens- und Beurteilungsspielräumen ist aber auch diese Bindung eher schwach. Zudem gibt es auch unvorhersehbare Situationen, in denen der Staat immer ohne gesetzgeberische Vorgaben auskommen muss.303 Zahlreiche unbestimmte Rechtsbegriffe zeigen, dass Verwaltungshandeln viel mehr als nur den Vollzug allgemeiner Normen umfasst.304 Neben der Bindung der Verwaltung an die Vorgaben des Parlaments ist auch problematisch, dass die Entscheidungskompetenzen des parlamentarischen Gesetzgebers tendenziell eher abnehmen.305 Zudem ist es inkonsistent, wenn einerseits eine möglichst direkte Willensübertragung zur Voraussetzung der legitimierenden Wirkung von Hierarchien postuliert wird, andererseits aber das Parlament ausdrücklich repräsentativ gewählt wird und innerhalb eines freien Mandats arbeiten soll.306 Dies zeigt bereits, dass schon zwischen den beiden Kettenelementen Volk und Parlament der Wille nicht vollständig übertragen wird. Wenn aber letztlich die personelle Komponente der hierarchischen Demokratie die Exekutive an das Parlament bindet, ist dies ein weiterer Hinweis dafür, die Legitimations­ wirkung nicht zu überschätzen, denn auch die sachlich-inhaltliche Legitimation, die das Verwaltungshandeln über das Gebot der Gesetzmäßigkeit an die inhalt­ lichen Vorstellungen des Parlaments binden soll, wird ja maßgeblich durch die Exekutive determiniert. Die Exekutive in Form der Ministerialverwaltung entwickelt die Gesetzesvorschläge und betreibt das ‚agenda-setting‘. Das Parlament kann das beeinflussen und mit den Gesetzen zustimmen, der Schwerpunkt des 301 Fisahn bezeichnet die Rückbindung als „schwach“; Fisahn, Demokratie und Öffentlichkeitsbeteiligung, 2002, S. 329. 302 Mehde, in: Blanke/Lüttmann (Hrsg.), Demokratie und Grundgesetz, 2000, S. 111 (114); van Ooyen, 1. Aufl. (2006), Politik und Verfassung, S. 67. 303 Groß, in: Blanke/Lüttmann (Hrsg.), Demokratie und Grundgesetz, 2000, S. 93 (97). 304 Groß, Das Kollegialprinzip in der Verwaltungsorganisation, 1999, S. 180 f. Optimistischer bezüglich der Steuerungswirkung von Rechtsnormen Schröder, Verwaltungsrechtsdogmatik im Wandel, 2007, S. 238. 305 Kompetenzverlagerung findet auf internationale Gremien und Kommissionen statt. Petersen, Demokratie und Grundgesetz, 2008, S. 2. 306 Petersen, Demokratie und Grundgesetz, 2008, S. 21.

A. Staat

195

inhaltlichen Einflusses liegt jedoch bei der Exekutive selbst.307 Die Exekutive programmiert ihre Gesetzesbindung – überspitzt formuliert – selbst. Natürlich können diese Schlagworte die Legitimationswirkung des Parlaments nicht ansatzweise vollständig erfassen. Es wird aber deutlich, dass die Wirkung der sachlich-inhaltlichen Legitimation nicht überschätzt werden darf. Die Hauptfunktion des Parlaments ist die Wahl der Regierung als Teil der personellen Legitimation der Verwaltung308, die dann aber – wie bereits erwähnt – über die zahlreichen weiteren Hierarchiestufen stark nachlässt. Einer mittels hierarchischer Legitimationsketten legitimierten Verwaltung wird außerdem eine herrschaftsbegrenzende, freiheitssichernde Funktion unterstellt. Verwaltung wird als gegeben und notwendig vorausgesetzt und über eine hierarchische Demokratiekonzeption legitimiert bzw. gerechtfertigt. Wie gezeigt bewirkt die Loslösung des Staates von der Gesellschaft, dass im Staat ein spezifisches Kräfteverhältnis wirkt. Der Staat folgt einer eigenen Funktionslogik. Die Akteure haben eigene Interessen und folgen eingespielten Routinen, denken in bestimmen Kategorien und orientieren sich – auch unbewusst – an bestimmten Werten.309 Damit hat der Staat eine selbstständige Stellung, die durch das hier vorgestellte Demokratiemodell auch begrenzt wird. Damit wird sie aber noch nicht an den tatsächlichen Willen der Bevölkerung angebunden.310 Es liegt daher nahe, diese Form der Demokratie als Unterstützung durch das Volk und nicht als Volksherrschaft zu bezeichnen.311 Zwar wird die gleiche Beteiligung aller Bürgerinnen und Bürger durch die Reduzierung der Beteiligung auf den Wahlakt gewährleistet, die Verwaltung führt nicht nur aus, sondern agiert – teilweise – selbstständig und demokratische Steuerung wird auf ein Minimum reduziert.312 Demokratie wird damit zwar als Begrenzung staatlicher Herrschaft, nicht aber als Selbst­ bestimmung der Menschen verstanden.313 Die Tatsache, dass ein gesellschaftlicher Konsens nie gefunden werden wird, begründet die Notwendigkeit von Mehrheitsentscheidungen, Machtdelegation und Organisationen, die Macht ausüben.314 Vollständige allumfassende Selbstbestimmung ist (wohl) unerreichbar. Normativ ist aber ein hohes Maß an Beteiligung an der Entscheidungsfindung erforderlich.315

307 Meyer, in: Dreier (Hrsg.), Rechts- und staatstheoretische Schlüsselbegriffe: Legitimität – Repräsentation – Freiheit, S. 99 (108). 308 Meyer, in: Dreier (Hrsg.), Rechts- und staatstheoretische Schlüsselbegriffe: Legitimität – Repräsentation – Freiheit, S. 99 (108). 309 Mayntz, 7. Aufl. (1974), Soziologie der Organisation, S. 65 f. 310 Fisahn, Demokratie und Öffentlichkeitsbeteiligung, 2002, S. 319. 311 Siehe Sauer, in: Demirovic (Hrsg.), Modelle kritischer Gesellschaftstheorie, 2003, S. 152 (159). 312 Bryde, in: Blanke/Lüttmann (Hrsg.), Demokratie und Grundgesetz, 2000, S. 59 (70). 313 Anders aber Fisahn, Demokratie und Öffentlichkeitsbeteiligung, 2002, S. 319. 314 Fisahn, Demokratie und Öffentlichkeitsbeteiligung, 2002, S. 322. 315 Fisahn, Demokratie und Öffentlichkeitsbeteiligung, 2002, S. 323.

196

Teil 3: Staat und Justiz

cc) Das Argument der Alternativlosigkeit Wie gezeigt, ist der Einfluss auf den Staat und seine Verwaltung äußerst gering. Damit sollen nun aber erst einmal gar nicht die einzelnen Elemente des hierarchischen Demokratiemodells kritisiert oder gar für untauglich erklärt werden. Vielmehr wird nur der Fixierung auf dieses Modell der Legitimation als einziges vom Grundgesetz gedecktes316 und der Negierung anderer Legitimations­arten317 kritisch diskutiert. Dieser Kritik kann allgemein entgegengehalten werden, dass sie die Schwächen eines in sich geschlossenen, konsistenten Modells kritisiert, ohne dass sich daraus ein konkretes Alternativkonzept mit ähnlich stringenten Maß­ stäben ergäbe.318 Doch erstens gibt es durchaus Alternativkonzepte mit Potential zur Operationalisierung319 und zweitens ergeben sich die klaren Maßstäbe des hierarchischen Modells auch aus dem Umstand, dass hier auf Grundlage eines Modells über Jahrzehnte von Rechtsprechung und Literatur Maßstäbe entwickelt wurden – ein Nachteil, den zwangsläufig jeder alternative Vorschlag mit sich bringt. Außerdem bemüht sich die Kritik gerade inhaltlich – neben den hier dargestellten grundsätzlichen Einwänden – um eine offenere Herangehensweise an Demokratie, die für unterschiedliche Situationen unterschiedliche demokra­tische Verfahren ermöglicht.320 dd) Tendenzen Eine solche geschlossene alternative Demokratiekonzeption ist nicht das Ziel dieser Untersuchung. Auch für die Privatisierung insbesondere der Justiz lassen 316

Bryde, in: Blanke/Lüttmann (Hrsg.), Demokratie und Grundgesetz, 2000, S. 59 (61). Frankenberg weist auf den Widerspruch der Argumentation hin, dass Demokratie einerseits bedeutet, dass die Staatsgewalt vom Volk ausgehen solle, die Art und Weise, wie dies geschieht aber andererseits von der Staatsgewalt (dem Bundesverfassungsgericht) einseitig festgelegt wird. Frankenberg, in: Blanke/Lüttmann (Hrsg.), Demokratie und Grundgesetz, 2000, S. 177 (178). 317 van Ooyen, 3. Aufl. (2010), Die Staatstheorie des Bundesverfassungsgerichts und Europa, S. 68. Von einer Negierung anderer Legitimationsarten soll allerdings nicht aus­ gegangen werden, wenn zwar nur die hierarchische Legitimation als demokratische Legitimation anerkannt, gleichzeitig aber parallel eine „autonome“ Legitimation bei fachlich oder interessensspezifisch funktional abgetrennten Einheiten zugelassen wird. So Schmidt-Aßmann, 2. Aufl. (2004), Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, S. 89. Dies verfolgt nämlich auch das „Grundanliegen der demokratischen Idee“, nämlich die „Mitwirkung an staat­ licher Herrschaft“ durch „Selbstbestimmung“ (S. 94). 318 So etwa Dreier, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 20 (Demokratie), Rdnr. 118. Das hierarchische Demokratiemodell ablehnend, aber das Fehlen eines stringenten Gegenmodells bedauernd Groß, in: Blanke/Lüttmann (Hrsg.), Demokratie und Grundgesetz, 2000, S. 93 (94). 319 Siehe zum Beispiel Fisahn, Demokratie und Öffentlichkeitsbeteiligung, 2002, oder Tschentscher, Demokratische Legitimation der dritten Gewalt, 2006. 320 Bryde, in: Blanke/Lüttmann (Hrsg.), Demokratie und Grundgesetz, 2000, S. 59 (61).

A. Staat

197

sich aus der Kritik durchaus Erkenntnisse gewinnen: So zeigt sie, dass die Übereinstimmung des Willens der Betroffenen mit den Handlungen des Staates nur sehr schwach ausgeprägt ist. Nicht nur, dass sich die Instrumente und Verfahren der Willensbekundung mehr oder weniger321 in einer turnusmäßigen Personalauswahl erschöpfen – den Staatsgewalten sollen sogar eigenständige Bereiche verbleiben, in denen eine Einflussnahme durch Bürgerinnen und Bürger nicht gewünscht ist. Eine solche Begründung der Legitimation wirkt umso „gekünstelter“322, je mehr der Staat gerade nicht in hierarchisch-bürokratisch organisierten Verwaltungen, sondern mittels Unternehmen in privater Rechtsform mit privatrecht­lichen Entscheidungsstrukturen handelt.323 Gerade durch Privatisierungen wird somit ein ohnehin schon geringer Legitimationsgrad weiter gesenkt, ohne dass über alternative oder nur ergänzende Verfahren der Legitimation nachgedacht werden dürfte. Fraglich ist natürlich, ob es überhaupt Verfahren gibt, die ein effizientes staatliches Regieren und Verwalten ermöglichen, bei denen aber gleichzeitig eine höhere demokratische Selbstbestimmung erreicht wird. Diese Frage bedarf jedoch im Rahmen dieser Untersuchung keiner abschließenden Antwort. Ziel ist keine systematische Entwicklung demokratischer Anforderungen. Es geht aber um den eindeutigen Befund, dass die demokratische Kontrolle und Legitimation des Staates und damit auch der Justiz nach den aktuell angewendeten Maßstäben nur relativ schwach ausgeprägt ist. Wenn durch Privatisierungen Teilbereiche dieser staatlichen Gewalten in den Bereich der Ökonomie überführt werden, dann reduziert dies die demokratische Legitimation der Aufgabe weiter. Aus dieser Problematik ergibt sich die Frage, ‚wieviel‘ Demokratie normativ wünschenswert und ‚wieviel‘ mindestens notwendig ist. Für die Analyse und Bewertung der Effekte der Privatisierung ist damit keine kohärente Demokratiekonzeption notwendig, wohl aber Maßstäbe für und Anforderungen an demokratische Entscheidungen. d) Demokratische Legitimation der Rechtsprechung Das hier vorgestellte Verfahren der demokratischen Legitimation ist für die Exekutive entwickelt worden. Für die Rechtsprechung gelten aufgrund ihrer besonderen verfassungsrechtlichen Stellung bestimmte Einschränkungen bei der Herstellung der demokratischen Legitimation.324 So schließt die sachliche und persönliche Unabhängigkeit nach Art. 97 I GG eine Einbindung in eine Weisungshierarchie aus.325 Damit kann die sachlich-inhaltliche Legitimation nur in 321

Von einzelnen direktdemokratischen Elementen sei abgesehen. Groß, in: Blanke/Lüttmann (Hrsg.), Demokratie und Grundgesetz, 2000, S. 93 (97). 323 Groß, in: Blanke/Lüttmann (Hrsg.), Demokratie und Grundgesetz, 2000, S. 93 (97). 324 Dietrich, Richterwahlausschüsse und demokratische Legitimation, 2007, S. 184. 325 Dietrich, Richterwahlausschüsse und demokratische Legitimation, 2007, S. 185. 322

198

Teil 3: Staat und Justiz

der Form der Bindung an das Gesetz erfolgen. Auch die personelle Legitimation erschöpft sich in einem einmaligen Ernennungsakt, der grundsätzlich irreversibel ist.326 Auf der anderen Seite ist die funktionell-institutionelle Legitimation bei der rechtsprechenden Gewalt besonders ausgeprägt: Zum einen durch Art. 92 GG, der die Rechtsprechung den Richterinnen und Richtern überträgt, zum anderen durch Art. 97 GG, der gerade die richterliche Unabhängigkeit verfassungsrechtlich fordert. Problematisch ist in diesem Zusammenhang insbesondere die Berufung der Richterinnen und Richter durch Richterwahlausschüsse.327 Die eigenständige Legitimation der Richterinnen und Richter widerspricht allerdings der grundsätzlichen Theorie der demokratischen Legitimation, da es eine Rückführbarkeit auf den Willen des Volkes nur eingeschränkt gibt. Dies ist im Grundgesetz auch absichtlich so angelegt, weil es die Aufgabe der Richterinnen und Richter ist, subjektive Freiheitsrechte einzelner auch gerade gegen den Willen der Mehrheit zu schützen.328 Die spezifische, im Grundgesetz definierte Funktion der Richterinnen und Richter legitimiert es also, dass sie nur eingeschränkt einer demokratischen Steuerung unterliegen und ansonsten auch unabhängig und eigenständig agieren. 4. Anforderungen an Demokratie Ziel dieser Untersuchung ist unter anderem, die Wirkungen zu beschreiben und zu bewerten, die durch Privatisierungen in den hier untersuchten Aufgabenbereichen in Bezug auf das Verhältnis von Staat und Gesellschaft ausgelöst werden. Dabei hat sich gezeigt, dass Privatisierungen den Einflussbereich des Staates insgesamt reduzieren. Damit führen Privatisierungen immer auch zu einer Reduzierung der demokratischen Selbstbestimmung der Menschen, da Aufgabenteile aus dem Bereich der demokratischen Selbstbestimmung herausgelöst werden. Am Ende dieses dritten Teils der Untersuchung erfolgt eine Bewertung der Wirkungen der Privatisierungen auf das Verhältnis von Staat und Gesellschaft und auf die demokratische Steuerung. Da sich ebenfalls gezeigt hat, dass die Anforderungen der demokratischen Legitimation nach dem Grundgesetz unter verschiedenen Aspekten Anlass zur Kritik geben, werden nun aber weitere Demokratiekonzepte skizziert, um hieraus Anforderungen an die demokratische Steuerung zu gewinnen. Welche Maßstäbe an staatliches Handeln zu stellen sind, wenn diese demokratisch legitimiert werden sollen, beschäftigt die Staats- und Politikwissenschaften seit vielen Jahrhunderten. Aus dem gewaltigen Ideenfundus können hier nur wenige Aspekte vorgestellt werden. Dies betrifft sowohl die Auswahl der Konzeptionen als auch die Darstellung der einzelnen ausgewählten Konzeptionen.

326

Dietrich, Richterwahlausschüsse und demokratische Legitimation, 2007, S. 186. Dietrich, Richterwahlausschüsse und demokratische Legitimation, 2007, S. 189; Gärditz, ZBR 59 (2011), 109 (111). 328 Gärditz, ZBR 59 (2011), 109 (111). 327

A. Staat

199

a) Parlamentarisierung und Führung Grundlegend für die Entwicklung der modernen Demokratie waren die Forschungen Max Webers. Er arbeitete heraus, dass demokratische Verfahren auch an ihren Auswirkungen auf die Gesellschaft gemessen werden müssen.329 Zudem analysierte er die Wirkungen von Herrschaftsbeziehungen und untersuchte auch die gesellschaftliche Integration, die durch politische Beteiligung erreicht werden kann.330 Ausgangspunkt ist für ihn die Macht. Sie bedeutet „jede Chance, innerhalb einer sozialen Beziehung den eigenen Willen auch gegen Widerstreben durchzusetzen, gleichviel worauf diese Chance beruht.“331 Wird Macht in der Form von Befehl und Gehorsam ausgeübt, dann bedeutet dies Herrschaft.332 Herrschaft unterscheidet sich auch dadurch von Macht, dass sie – in welcher Form auch immer – legitimiert werden muss.333 Die Legitimität von Herrschaft kann rationalen (im Sinne von legalen334), traditionalen oder charismatischen Charakters sein.335 Demokratie soll demnach mehrere Ziele erreichen, woraus sich verschiedene Anforderungen ergeben. Sie soll zunächst gesellschaftlich integrierend wirken und möglichst alle Bürgerinnen und Bürger, auch Arbeiter/-innen unabhängig von Besitz und Einkommen sowie Frauen, einbinden.336 Dies soll über ein allgemeines Wahlrecht geschehen. Zudem sollen die Rechte des Parlaments in den Bereichen Kontrolle und Haushalt gestärkt werden, um es aufzuwerten und ihm eine höhere Verantwortung zukommen zu lassen. Darüber sollen die Parteien zur Zusammenarbeit und Kompromissfindung veranlasst werden.337 Die politische Führung soll durch einen „frei gewählten Führer“338 in einer „plebiszitären Herrschaft“339 erfolgen. Dieser sollte direkt oberster Chef der Exekutive sein und das Parlament auflösen dürfen.340 So soll erreicht werden, dass die Exekutive den Willen der politischen Führung umsetzt und sich nicht den Interessen des Parlaments341 oder des Volkes (im Falle von Wahlbeamten und -beamtinnen)342 ausliefert. Auf diese Weise soll eine effektive Verwaltung erreicht werden, während gleichzeitig durch die Abhängigkeit des Führers vom Volk und seine dadurch bewirkte persönliche 329

Schmidt, 4. Aufl. (2008), Demokratietheorien, S. 176. Schmidt, 4. Aufl. (2008), Demokratietheorien, S. 177. 331 Weber, 5. Aufl. (1972), Wirtschaft und Gesellschaft, S. 28. 332 Weber, 5. Aufl. (1972), Wirtschaft und Gesellschaft, S. 28 f. 333 Ottmann, Geschichte des politischen Denkens, 2010, S. 64. 334 Schmidt, 4. Aufl. (2008), Demokratietheorien, S. 174. 335 Weber, 5. Aufl. (1972), Wirtschaft und Gesellschaft, S. 124. 336 Weber, in: Baier/Lepsius/Mommsen u. a. (Hrsg.), Gesamtausgabe, S. 431 (434) siehe auch Schmidt, 4. Aufl. (2008), Demokratietheorien, S. 170. 337 Schmidt, 4. Aufl. (2008), Demokratietheorien, S. 164. 338 Weber, 5. Aufl. (1972), Wirtschaft und Gesellschaft, S. 156. 339 Weber, 5. Aufl. (1972), Wirtschaft und Gesellschaft, S. 156. 340 Weber, in: Baier/Lepsius/Mommsen u. a. (Hrsg.), Gesamtausgabe, S. 220 (224). 341 Weber, in: Baier/Lepsius/Mommsen u. a. (Hrsg.), Gesamtausgabe, S. 220 (224). 342 Weber, 5. Aufl. (1972), Wirtschaft und Gesellschaft, S. 157. 330

200

Teil 3: Staat und Justiz

Legitimation343 einer Verselbstständigung der Verwaltung und einer Rekrutierung des Führungspersonals ausschließlich aus dieser entgegen gewirkt werden sollte.344 Auch die vielfältigen Sonderinteressen der Parlamentsabgeordneten sollen eingedämmt werden, um so deren höheren Einfluss zu begrenzen.345 Durch die Begrenzung des Einflusses des Volkes auf die Wahl des politischen Führers und des Parlaments sollen zudem negative Auswirkungen der „rein emotionalen und irrationalen Beeinflussung“346 des Volkes verhindert werden. Gesellschaftliche Integration, effektives Regieren und demokratische Rückbindung an das Volk sind damit moderne Schlagworte für Webers Demokratiekonzeption. Gemessen am historischen Kontext, in dem gleiches Wahlrecht für Männer und Frauen keine Selbstverständlichkeit war und die politische Führung insgesamt noch nicht vom Volk abhängig war, stellte dies eine bedeutende Weiterentwicklung dar. Allerdings überbetont Weber die politische Führung. Deren eigenständige Legitimation berge die Gefahr der Verselbstständigung der Exekutive. Es fehlen Mechanismen zur Verhinderung eines Machtmissbrauchs.347 Webers an den nationalen Interessen Deutschlands orientiertes348 Demokratiemodell bietet damit gegenüber dem hierarchischen Demokratiemodell keine Vorteile. Die Direktwahl des Führers und des Chefs der Exekutive verkürzt zwar die personelle Legitimationskette, allerdings ist die sachlich-inhaltliche Komponente der Legitimation aufgrund der geringen Kompetenzen des Parlaments schwächer ausgeprägt. Das Ziel ist aber nicht eine demokratische Steuerung, sondern nur die Verhinderung einer vollständigen Verselbstständigung der Staatsgewalten. b) Beteiligung und Diskurs Um genau dies – die tatsächliche Beeinflussung oder sogar Bestimmung staatlichen Handelns durch die von diesem Handeln Betroffenen – zu erreichen, wird gefordert, die Beteiligung der Menschen am Zustandekommen staatlicher Ent­ scheidungen zu verbessern. „Beteiligungszentrierte Demokratietheorien“349 stellen deshalb Anforderungen an politische Verfahren auf und fordern eine höhere Beteiligung der Menschen. Soweit dabei auf die Ausweitung der Mitbestimmungsmöglichkeiten Bezug genommen wird, wird von „partizipatorischen“350 Ansätzen gesprochen. Deliberativen Ansätzen geht es dagegen weniger um demo 343

Weber, 5. Aufl. (1972), Wirtschaft und Gesellschaft, S. 156. Schluchter, Aspekte bürokratischer Herrschaft, 1972, S. 102. 345 Schmidt, 4. Aufl. (2008), Demokratietheorien, S. 172. 346 Weber, in: Baier/Lepsius/Mommsen u. a. (Hrsg.), Gesamtausgabe, S. 432 (549). 347 Schmidt, 4. Aufl. (2008), Demokratietheorien, S. 178 f. 348 Schmidt, 4. Aufl. (2008), Demokratietheorien, S. 171. Kritisch zu dieser Charakterisierung aber Lepsius, Interessen, Ideen und Institutionen, 1990, S. 25 f. 349 Schmidt, 4. Aufl. (2008), Demokratietheorien, S. 236. 350 Schmidt, 4. Aufl. (2008), Demokratietheorien, S. 237. 344

A. Staat

201

kratische Entscheidungen als um den demokratischen Diskurs.351 Durch eine Verbesserung der Kommunikation sollen bessere Entscheidungen erreicht werden.352 Letzterer Ansatz wurde vor allem von Jürgen Habermas entwickelt, der eine optimale Beratung durch bestimmte Voraussetzungen der Kommunikation erreichen will.353 Dies zeigt jedoch, dass diese Ansätze mehr die Kommunikation innerhalb politischer Arenen in den Blick nehmen, somit aber keine konkreten Maßstäbe für die Rückbindung staatlicher Entscheidungen an die Bevölkerung liefern können. Partizipatorische354 Ansätze widmen sich dagegen dem hier dargestellten Problem, dass die tatsächlichen Einflussnahmemöglichkeiten der Bevölkerung auf staatliches Handeln nach dem Modell der hierarchischen Demokratie zu gering sind. Deshalb sollen zunächst mehr Bedingungen menschlichen Zusammenlebens in demokratische Verfahren einbezogen werden, insbesondere die Wirtschaft, aber auch bestimmte private Lebensbereiche.355 Dies ist keinesfalls nur durch eine grundsätzliche Veränderung des Systems zu erreichen. Allein über eine Mitbestimmung bei wesentlichen Entscheidungen lassen sich deutlich mehr Aspekte des Lebens in die demokratische Entscheidungsfindung einbeziehen. Gerade für Entscheidungen, von denen nur ein klar abgrenzbarer Teil der Bevölkerung betroffen ist, bietet es sich an, die Entscheidungskompetenz auf diese kleinere Gruppe zu verlagern und so die Distanz zwischen Entscheidung und den Betroffenen zu verkürzen. Als ein Ansatz ergibt sich hieraus allgemein die Forderung nach einer Erhöhung des Anteils dezentraler Entscheidungen.356 Zudem könnten Verfahren etabliert werden, die Individuen oder kollektiven Akteuren die direktere Mitwirkung an der Entscheidung über Normen oder auch Einzelfälle ermöglichen. Dem Problem, dass faktisch nicht alle gleichermaßen in der Lage sind, an solchen Beteiligungsverfahren, insbesondere solchen diskursiver Natur, mitzuwirken, kann dadurch begegnet werden, dass in diesen Verfahren keine Entscheidungskompetenzen vorgesehen werden.357 Die Beteiligung interessierter oder betroffener Bürgerinnen und Bürger kann parlamentarische Demokratie nicht ersetzen, wohl aber ergänzen, insbesondere in Bereichen, in denen die Verwaltung einen besonders hohen Entscheidungsspielraum besitzt.358

351

Schmidt, 4. Aufl. (2008), Demokratietheorien, S. 237. Hofmann, 3. Aufl. (2006), Einführung in die Rechts- und Staatsphilosophie, S. 56 f. 353 Zusammenfassend Habermas, Faktizität und Geltung, 1992, S. 15 ff.; 349 ff. 354 Zur Kongruenz der Begriffe Beteiligung und Partizipation siehe Schmidt-Aßmann, 2. Aufl. (2004), Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, S. 104. 355 Schmidt, 4. Aufl. (2008), Demokratietheorien, S. 238 f. 356 Krebs, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2007, S. 457 (93 f.). 357 Fisahn, Demokratie und Öffentlichkeitsbeteiligung, 2002, S. 334. Ähnlich auch Hohmann-Dennhardt, in: Blanke/Lüttmann (Hrsg.), Demokratie und Grundgesetz, 2000, S. 102 (109). 358 Fisahn, Demokratie und Öffentlichkeitsbeteiligung, 2002, S. 335. 352

202

Teil 3: Staat und Justiz

Zunächst kann gegen diese Ansätze eingewendet werden, dass Bürgerinnen und Bürger zumindest zu großen Teilen auch ihre Eigeninteressen verfolgen.359 Nicht alle können ihre Interessen gleich gut vertreten, für manche Entscheidungen kann außerdem eine gewisse Sachkompetenz notwendig sein, um sie vernünftig treffen zu können.360 Deshalb sollten richtigerweise direktdemokratische Elemente nur ergänzend und nicht maßgeblich eingeführt werden. Zudem steigt aber der Aufwand, der für das Treffen von Entscheidungen notwendig ist.361 Der politische Prozess verbraucht dann mehr Ressourcen, die für andere Aktivitäten fehlen. Auf der anderen Seite kann die Beteiligung am Verfahren die Zustimmung zum Ergebnis erhöhen, was die Umsetzung von Politik verbessern und den ‚Wirkungsgrad‘ erhöhen kann. c) Beteiligung und Effektivität Die Demokratietheorie von Weber begründete die Qualität der Demokratie mit der Qualität der politischen Entscheidungen. Es wurde die Konzeption gewählt, die – angeblich – die besten Voraussetzungen für die Erreichung der Ziele liefere, erkenntlich auch daran, dass der Wahlakt vor allem mit der integrierenden Wirkung und der Akzeptanz der Entscheidungen begründet wurde. Beteiligungsorientierte Ansätze bewerten dagegen die Verfahren der Entscheidungsfindung als solche. Fritz Scharpf hat für diese Unterscheidung die Begriffe ‚input‘- und ‚output‘-Legitimation eingeführt: Während input-Legitimation des Prozesses die Interessensvermittlung und Entscheidungsfindung meint, meint output-Legitimation die Qualität der getroffenen Entscheidung.362 Danach sind Entscheidungen „legitim, wenn und weil sie auf wirksame Weise das allgemeine Wohl im jeweiligen Gemeinwesen fördern.“363 Es handelt sich damit um die Qualität bzw. Rationalität der Entscheidung als solche – die „Problemlösungsfähigkeit“364. Qualitative, effektive Entscheidungen sind die Prämisse, an der sich die Beteiligungsverfahren zu orientieren haben.365 Nach einer input-orientierten Sichtweise sind Entscheidungen dann „legitim, wenn und weil sie den „Willen des Volkes“ widerspiegeln – das heißt, wenn sie von den authentischen Präferenzen der Mitglieder einer Gemeinschaft abgeleitet werden können.“366 Nach Scharpfs Demokratieverständnis müssen beide Aspekte gegeben sein.367 Anforderungen an De 359

Schmidt, 4. Aufl. (2008), Demokratietheorien, S. 246. Schmidt, 4. Aufl. (2008), Demokratietheorien, S. 247. 361 Schmidt, 4. Aufl. (2008), Demokratietheorien, S. 248. 362 Scharpf, Demokratietheorie zwischen Utopie und Anpassung, 1970, S. 21. 363 Scharpf, Regieren in Europa, 1999, S. 16. 364 Scharpf, Regieren in Europa, 1999, S. 81. 365 Scharpf, Demokratietheorie zwischen Utopie und Anpassung, 1970, S. 21 f. 366 Scharpf, Regieren in Europa, 1999, S. 16. 367 Scharpf, Regieren in Europa, 1999, S. 33; Schmidt, in: Mayntz/Streeck (Hrsg.), Die Reformierbarkeit der Demokratie, 2003, S. 151 (154). 360

A. Staat

203

mokratie sind demnach Verfahren und Prozesse, die einerseits eine möglichst hohe Legitimation durch Beteiligung der Betroffenen gewährleisten, andererseits effektive Entscheidungen begünstigen.368 Kritisch kann an diesem Modell der Demokratie gesehen werden, dass die input-Seite – die Beteiligung – tendenziell vernachlässigt wird.369 Wenn output, die Qualität und Effektivität der Entscheidungen, ebenfalls staatliches Handeln rechtfertigen kann, besteht immer die Gefahr der einseitigen Überhöhung dieses Aspekts. Deshalb ist es wichtig, dass output nur als Fähigkeit zur Problemlösung verstanden wird. Output-legitimierend wirken Verfahren, die Politikblockaden verhindern, die Verteilungsprobleme überwinden usw. Keinesfalls darf eine Ideologisierung der Qualität stattfinden, indem etwa eine bestimmte Entscheidung als normativ gut oder richtig dargestellt und damit die Nichtbeteiligung der Betroffenen gerechtfertigt wird. Effektivität ist somit nur in Relation zur demokratischen Selbstbestimmung zu verstehen. Effektiv ist nur, was demokratisch ‚gewollt‘ wird. Effektivität bedingt die demokratische Beteiligung.370 d) Synthese Insgesamt enthält die Kombination aus input- und output-Legitimation viele Vorzüge. Demokratisch sind Entscheidungen, wenn sie die Präferenzen der Betroffenen widerspiegeln und effektives Handeln ermöglichen. Diese Perspektive geht ‚ehrlich‘ mit der Forderung nach Partizipation der Betroffenen um: Verfahren, die ausschließlich auf eine möglichst weite und direkte Beteiligung der Betroffenen abzielen, lassen die enormen Kapazitäten, die Beteiligung erfordern, außer Betracht und beachten zu wenig, dass Verfahren auch Ergebnisse produzieren müssen. Dies berücksichtigt das Demokratieverständnis, dass die outputLegitimation in den Blick nimmt. Eine eher schwache Partizipation der Betroffenen wird aber nicht zum normativen Prinzip überhöht. Der entscheidende Punkt ist, dass Einschränkungen der Beteiligung aus Gründen der Effektivität zwar zugelassen werden, sie aber eben auch auf diese Weise besonders begründet werden müssen. Ein Verzicht auf Beteiligung ist eben nur dann möglich, wenn er durch eine entsprechende output-Legitimation angezeigt ist. Davon abgesehen muss die Beteiligung der Betroffenen so hoch wie möglich sein. Der prinzipielle Anspruch sollte also eine Selbstregierung der Menschen sein. Einschränkungen sind nur dann hinzunehmen, wenn eine Umsetzbarkeit nicht möglich erscheint, ohne eine hinreichende Effektivität staatlichen Handelns gewährleisten zu können. Es bietet sich dann an, Demokratie „im Sinne eines Optimierungsgebotes“371 zu verstehen.

368

Schmidt, 4. Aufl. (2008), Demokratietheorien, S. 287. Schmidt, 4. Aufl. (2008), Demokratietheorien, S. 285. 370 Benz, Politik in Mehrebenensystemen, 2009, S. 211. 371 Fisahn, Demokratie und Öffentlichkeitsbeteiligung, 2002, S. 332. 369

204

Teil 3: Staat und Justiz

Es hat sich gezeigt, dass im Rahmen dieser Untersuchung kein ‚Kriterienkatalog‘ entwickelt werden kann, an dem Privatisierungen staatlicher Aufgaben praktikabel gemessen werden könnten. Deutlich wurde jedoch, dass es Poten­tial dafür gibt, die demokratische Selbstbestimmung zu erhöhen. Dezentrale Entscheidungen, Beteiligungsverfahren und direktdemokratische Elemente sind einige Beispiele dafür. Es muss der Anspruch einer Demokratie sein, die Betroffenen staatlichen Handelns so gut wie möglich an der Entscheidung dieses staatlichen Handelns zu beteiligen. Demokratische Selbstbestimmung ist mehr als das Erfüllen eines theoretisch konstruierten Mindestniveaus. Ein Mehr an Demokratie bedeutet dabei immer auch eine Verschiebung des Kräfteverhältnisses im Staat zugunsten der Gesellschaft, zugunsten der von staatlichem Handeln betroffenen Bürgerinnen und Bürger. 5. Folgerungen Es gibt Ansichten, die aufgrund der zuvor skizzierten Kritik dem hierarchischen Legitimationsmodell den Charakter der Demokratie absprechen.372 Diese Ansichten verkennen aber, dass der reduzierte Einfluss der Bürgerinnen und Bürger auf staatliches Handeln nicht bedeutet, dass Einfluss grundsätzlich nicht gegeben wäre.373 So sehr die hierarchische Legitimation nur eine theoretische und keine praktische Selbstbestimmung bedeutet, so wenig darf der turnusmäßige Wahlakt nur als symbolische Bestätigung des staatlichen Apparats durch die Bürgerinnen und Bürger verstanden werden. Verwaltung, gerade Ministerialverwaltung, besitzt natürlich eine gewisse Eigenständigkeit und Eigendynamik. Auch ein durch eine Bundestagswahl erreichter politischer Wechsel kann diese nicht vollständig brechen. Verwaltung kann aber aufgrund des beamtenrechtlichen Treueverhältnisses374 und der Verpflichtung auf gesetzmäßiges Handeln nicht beliebig agieren. Ebenso stellt der Instanzenzug in der Rechtsprechung sicher, dass sich die richterliche Unabhängigkeit nicht in eine Unabhängigkeit von gesetzlichen Vorgaben umschlägt. Der Staat ist aber kein feststehendes Wesen, das ausschließlich nach einer eigenen Logik oder im ausschließlichen Interesse bestimmter Teile der Gesellschaft handelt. Eine Veränderung an der Spitze der Legitimationskette kann 372 So in der Tendenz beispielsweise Hirsch, Materialistische Staatstheorie, 2005, S. 78 f. Hohmann-Dennhardt spricht davon, dass das hierarchische Demokratiemodell geeignet ist, der Demokratie „eine konkrete Basis zu entziehen“, Hohmann-Dennhardt, in: Blanke/Lüttmann (Hrsg.), Demokratie und Grundgesetz, 2000, S. 102 (108). 373 Wie stark der Einfluss empirisch ist, ist Gegenstand politik- und verwaltungswissenschaftlicher Forschungen. Einfluss hierauf haben aber nicht nur die Strukturen der demokratischen Beteiligung, sondern auch die institutionelle Struktur des politischen Systems insgesamt. Siehe hierzu einführend Schuppert, 1. Aufl. (2003), Staatswissenschaft, S. 440–497. 374 Beamte und Beamtinnen werden an Gesetzmäßigkeit, nicht aber unmittelbar an den Mehrheitswillen gebunden. Fisahn, in: Blanke/Lüttmann (Hrsg.), Demokratie und Grund­ gesetz, 2000, S. 71 (87). Auf die Besonderheiten des Beamtenstatus wird an anderer Stelle noch näher eingegangen werden.

A. Staat

205

deshalb schon zu Verschiebungen im Kräfteverhältnis und damit auch zu praktischen Veränderungen der Politik führen. Die Verfahren der demokratischen Steuerung dürfen in diesem Sinne also weder über- noch unterschätzt werden.

V. Zwischenfazit – Zusammenhang von Staatlichkeit und Privatisierung Der Staat ist kein selbstständiges Wesen, das aus sich selbst heraus gerecht­ fertigt wäre. Das herrschende Staatsverständnis ist deshalb jedoch nicht falsch. Natürlich bedarf es letztlich einer neutralen Instanz, die Recht und weitgehende Gewaltlosigkeit durchsetzt. Dabei muss aber stärker die Rolle des Staates gegenüber der Gesellschaft beleuchtet werden. Auch in einer gerechten Gesellschaft, bei einer so weit wie möglich realisierten Selbstbestimmung der Menschen, kann es private Gewalt geben. Auch dann bedarf es also der Staatsgewalt mit Gewalt­ monopol. Hinsichtlich der Anforderungen, die an diese Staatsgewalt zu stellen sind, ist zu berücksichtigen, dass sich Konflikte nicht in erster Linie aus einer angeborenen, willkürlichen Aggressivität, sondern aus gesellschaftlichen Zuständen, aus Herrschaft von Menschen über andere Menschen ergeben. Staatliche Institutionen reproduzieren diese Herrschaftsstrukturen. Sie bieten aber gleichzeitig Ansatzpunkte, diese zu beeinflussen. Herrschaft kann so – zumindest teilweise – durch eine relative Selbstbestimmung der Beherrschten legitimiert werden. Die demokratischen Prozesse, die diese Selbstbestimmung organisieren und ermög­ lichen, können gestaltet werden. Hierfür sind zwei Schlussfolgerungen aus der Diskussion über Demokratie zu ziehen. Erstens: Das hierarchische Modell der Demokratie lässt einen tatsächlichen Einfluss der Bürgerinnen und Bürger auf die Tätigkeit des Staates durchaus zu. Politische Veränderungen können durch Gesetze herbeigeführt werden, das Handeln des Staates kann auch politisch kontrolliert werden. Die demokratische Beteiligung ist damit mehr als ein – verzichtbares – Symbol. Zweitens: Das Maß der tatsächlichen Beeinflussung der Politik wird durch das Prinzip der hierarchischen Legitimation begrenzt. Die handelnden Richterinnen und Richter und Verwaltungsbeamte/-beamtinnen, die mittels der Staatsgewalt Eingriffe in Freiheitsrechte der Bürgerinnen und Bürger ausführen, können faktisch nicht von den betroffenen Bürgerinnen und Bürgern ausgewählt werden. Bürgerinnen und Bürger sind damit der Anwendung von Verwaltungsvorschriften und schlicht staatlicher Praxis ausgesetzt, auf die sie keinen effektiven Einfluss haben. Diese Schlussfolgerungen erscheinen nur auf den ersten Blick widersprüchlich. Auch wenn das Maß der demokratischen Beteiligung nicht optimal ist, ist es doch so hoch, dass ein Verlust der Beteiligung eine relevante Veränderung darstellt. Wird nun noch einmal das Verhältnis von Gesellschaft, Ökonomie und Staat

206

Teil 3: Staat und Justiz

betrachtet, wird deutlich, dass dies im Hinblick auf Privatisierungen von großer Relevanz ist. Durch Privatisierungen wird das Handeln staatlicher Bediensteter, staatlicher Organisationen und in staatlichen Handlungsformen in die Hände privater Akteure und Organisationen oder in private Handlungsformen überführt. Privatisierungen reduzieren in der Tendenz die demokratische Legitimation des Handelns des Staates weiter. Dieses ist ohnehin schon nicht effektiv legitimiert. Hieraus ergibt sich nicht nur die Binsenweisheit, dass sich Privatisierungen auf demokratische Selbstbestimmung tendenziell negativ auswirken.375 Wenn zum Beispiel ohnehin nur schwach legitimierte staatliche Stellen private Betriebe nur noch kontrollieren, dann wird das Maß der Selbstbestimmung der Bürgerinnen und Bürger auf ein Maß reduziert, das den demokratischen Anspruch der Selbstbestimmung in Frage stellt.

B. Staat und Aufgaben Es wurde nun gezeigt, wie sich Staat und Gesellschaft wechselseitig beeinflussen und wie die Entscheidungsfindung im Staat theoretisch funktioniert. Die spezifische Rolle des Staates und sein Agieren sind also nicht abschließend determiniert, sondern können kontinuierlich durch demokratische Verfahren und gesellschaftliche Auseinandersetzung beeinflusst werden. Es kann nun daran gedacht werden, dass die Rolle des Staates nicht in jeder Hinsicht ‚offen‘ ist. Dis­ kutiert wird, ob dem Staat als solchem ein bestimmtes Mindestmaß an Aufgaben zukommt. Wenn es Aufgaben gibt, die der Staat unbedingt zu erfüllen hat, dürfen diese Aufgaben von vornherein nicht privatisiert werden. Dieser Überlegung wird im Folgenden nachgegangen. Hierbei wird der Fokus auch auf die Bundesrepublik Deutschland als Staat gelenkt. Deshalb wird im Anschluss an eine allgemeine Begriffsbestimmung zunächst deren Staatlichkeit bestimmt.

I. Begriffe Es geht im Folgenden also um den Versuch, den Bereich des staatlichen Handelns konkreter zu bestimmen und zu prüfen, ob es bestimmte Bereiche gibt, die ausschließlich dem Staat vorbehalten sind oder in denen der Staat zur Aufgabenerfüllung verpflichtet ist. Der Bereich staatlichen Handelns wird vor allem über die Begriffe ‚öffentliche Aufgaben‘, ‚Staatsaufgaben‘ und ‚öffentliche Daseins­ vorsorge‘ beschrieben. Diese werden deshalb zunächst definiert und zueinander ins Verhältnis gesetzt. 375

Siehe hierzu statt vieler Hohmann-Dennhardt, in: Blanke/Lüttmann (Hrsg.), Demokratie und Grundgesetz, 2000, S. 102 (106). Siehe insbesondere aufgrund des Hinweises, dass bereits private Handlungsformen die demokratische Steuerbarkeit reduzieren Dreier, DÖV 55 (2002), 537 (543).

B. Staat und Aufgaben

207

1. Öffentliche Aufgaben Als öffentliche Aufgaben werden zumeist diejenigen Tätigkeiten, Zwecke oder Dienste bezeichnet, die in irgendeiner Form dem Gemeinwohl dienen.376 Der Begriff ist damit grundsätzlich sehr weit gefasst und eignet sich kaum für eine inhaltlich weiterführende Beschreibung. Eine eindeutige Definition ist nicht möglich.377 Der Begriff der öffentlichen Aufgaben lässt folglich keinerlei Rückschlüsse auf den Akteur bzw. die Institution, die letztlich diesen Zweck erfüllt, die Tätigkeit wahrnimmt oder den Dienst leistet, zu. Der Begriff ist also nicht im Rahmen der Debatte weiterführend, in welcher Form der Zusammenarbeit zwischen Privaten und Staat eine bestimmte Aufgabe wahrgenommen wird. Eine Näherung kann folglich nur über den Begriff des ‚Gemeinwohls‘ erfolgen. An der Realisierung dieses Gemeinwohls ist zunächst die Allgemeinheit, also die Öffentlichkeit interessiert.378 Entscheidend ist, dass die unter diesem Begriff zusammengefassten Tätigkeiten „prinzipiell allen zugute kommen“379. Prinzipiell heißt also, dass dies nicht notwendig auch tatsächlich in jedem Einzelfall der Fall sein muss. Dass eine Tätigkeit vom Grundsatz her allen zugute kommt, hat noch nicht notwendigerweise etwas damit zu tun, von welchem Akteur sie wahrgenommen wird. Schon die grundrechtlichen Handlungsfreiheiten erlauben es – im Grundsatz – allen Menschen frei zu handeln. Sie dürfen deshalb auch Dinge tun, die im Interesse der Allgemeinheit stehen.380 Es ist daher offensichtlich, dass ‚öffentlich‘ nicht unbedingt etwas mit ‚staatlich‘ zu tun hat. Einschränkend ist jedoch darauf hinzuweisen, dass ein Privater zwar (auch) das Allgemeinwohl verfolgen kann, dieses letztlich aber nicht Leitmotiv seines Handelns sein dürfte. Nur der Staat fördert planmäßig und ausschließlich dadurch motiviert das Gemeinwohl.381 Dies führt dazu, dass eine Unterscheidung zwischen den Begriffen ‚öffentliche Aufgabe‘ und ‚staatliche Aufgabe‘ teilweise auch abgelehnt wird.382 Eine andere Frage ist, inwieweit öffentliche Aufgaben normativ vom Staat wahrgenommen werden sollten oder müssten. 2. Staatsaufgaben Der hier zugrunde gelegte Begriff der Staatsaufgaben ist formaler Natur. Der Staat kann über die in der Verfassung vorgeschriebenen Verfahren bestimmen, welche Allgemeinwohlbelange er als besonders wichtig ansieht und deshalb in sein Tätigwerden einbinden will. Dies ist ein politisch zu lösender Konflikt.383 Das 376

Gramm, Privatisierung und notwendige Staatsaufgaben, 2001, S. 56. v. Hagemeister, Die Privatisierung öffentlicher Aufgaben, 1992, S. 8. 378 Weiß, Privatisierung und Staatsaufgaben, 2002, S. 22. 379 Gramm, Privatisierung und notwendige Staatsaufgaben, 2001, S. 58 f. 380 Gramm, Privatisierung und notwendige Staatsaufgaben, 2001, S. 57. 381 Bull, Der Staat 47 (2008), 1 (18). 382 Bull, 2. Aufl. (1977), Die Staatsaufgaben nach dem Grundgesetz, S. 47–48 m. w. N. 383 Badura, 3. Aufl. (2003), Staatsrecht, S. 299. 377

208

Teil 3: Staat und Justiz

Grundgesetz enthält nur bestimmte Allgemeinwohlbelange, die nicht in konkrete Aufgaben übersetzt sind, sodass dem Staat hier letztlich ein weiter Beurteilungsspielraum verbleibt.384 Es bestimmt das Ergebnis in erster Linie mittelbar über die Ausgestaltung des politischen Prozesses.385 Somit sind nicht alle öffentlichen Aufgaben auch Staatsaufgaben.386 Umgekehrt gilt dies allerdings schon: Der Staat handelt – jedenfalls ist dies sein Anspruch – im Sinne der Allgemeinheit. Folglich sind alle Staatsaufgaben immer auch öffentliche Aufgaben. Staatsauf­gaben sind demnach die vom Staat wahrgenommenen öffentlichen Aufgaben387, sodass ‚öffentliche Aufgaben‘ der Oberbegriff von ‚Staatsaufgaben‘ ist.388 Staatsaufgaben sind damit Tätigkeiten, die der Staat durch ihm zurechenbare Organisationseinheiten wahrnimmt und die im Einklang mit der Verfassung stehen.389 Der Begriff der Staatsaufgabe ist damit ein formaler, der für sich genommen noch keinerlei inhaltliche Festlegungen trifft. 3. Öffentliche Daseinsvorsorge Die öffentliche Daseinsvorsorge wird als Begriff vor allem in der politischen Diskussion gebraucht. Damit wird häufig die Einschätzung verbunden, dass es gewisse Aufgaben gibt, die allen immer zur Verfügung stehen sollten. Zudem wird die Sorge ausgedrückt, dass dies nach einer Privatisierung nicht mehr gewährleistet werden kann. Deshalb wird hier der Begriff der öffentlichen Daseinsvorsorge auf seine Relevanz für das vorliegende Untersuchungsthema hin untersucht. Der Begriff ‚Öffentliche Daseinsvorsorge‘ zerfällt in zwei Teile, öffentlich und Daseinsvorsorge. Letzterer Teilbegriff ist für die Definition des Begriffs zentral und Ausgangspunkt vieler Versuche der Begriffsklärung. Die Voranstellung ‚öffentlich‘ verdeutlicht in der Regel den Bezug zur Allgemeinheit der Daseinsvorsorge. Bei der Begriffsklärung ist aus diesen Gründen vom Begriff ‚Daseinsvorsorge‘ auszugehen. Dieser wurde ursprünglich von dem Verwaltungswissenschaftler Ernst Forsthoff390 im Jahr 1938391 geprägt. Forsthoff erkannte, dass im 384

Mackeben, 1. Aufl. (2004), Grenzen der Privatisierung der Staatsaufgabe Sicherheit, S. 74. Schulze-Fielitz, in: Grimm (Hrsg.), Wachsende Staatsaufgaben – sinkende Steuerungsfähigkeit des Rechts, 1990, S. 11 (29). 386 Gramm, Privatisierung und notwendige Staatsaufgaben, 2001, S. 56; Viotto, 1. Aufl. (2009), Das öffentliche Interesse, S. 16. 387 Martens, Öffentlich als Rechtsbegriff, 1969, S. 25. 388 Weiß, Privatisierung und Staatsaufgaben, 2002, S. 22; Viotto, 1. Aufl. (2009), Das öffentliche Interesse, S. 16. 389 Burgi, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2006, S. 205 (2). 390 Zu Person und Werk: Doehring, in: Blümel (Hrsg.), Ernst Forsthoff, 2003, S. 9 ff. 391 Forsthoff, Die Verwaltung als Leistungsträger, 1938., auszugsweise mit überarbeiteter Einführung im Jahr 1959 erneut veröffentlicht: Forsthoff, Rechtsfragen der leistenden Verwaltung, 1959. 385

B. Staat und Aufgaben

209

Zuge der Industrialisierung, der Umstellung der Produktionsweise und des massiven Bevölkerungsanstiegs persönliche Abhängigkeitsverhältnisse zerbrachen, die neben einer persönlichen Beherrschung auch eine gewisse eigenständige Versorgung garantierten. Individuen waren nicht in der Lage, alle erforderlichen Leistungen selbstständig zu beschaffen.392 Deshalb sollten die Leistungen, auf die der Mensch durch die neuen Lebensformen angewiesen war, öffentlich bereit gestellt werden. Es handelte sich dabei nicht um eine kostenlose Grundversorgung, sondern darum, überhaupt Güter, die der Markt nicht zur Verfügung stellte (z. B. Netzinfrastruktur), bereitzustellen.393 Bis heute wird sich bei der Begriffsbestimmung hieran orientiert und diskutiert, ob er ein ausschließlich beschreibender Begriff ist, oder ob sich rechtliche Folgerungen aus dem Daseinsvorsorgekonzept ergeben. Teilweise wird der Begriff als Unterpunkt der öffentlichen Leistungsverwaltung angesehen394, für den eine rechtlich handhabbare Definition bzw. Dogmatik unmöglich sei395, weshalb sich Daseinsvorsorge als Rechtsbegriff nicht durch­gesetzt habe396. Es wird auf die Banalisierung des Begriffs verwiesen, wenn hierunter alle Leistungen des Staats und seiner Körperschaften verstanden werden.397 Auch Gerichte verwenden den Begriff in diesem Sinne und damit eher unspezifisch und ohne weiterführende Hinweise auf rechtlich bindende Merkmale.398 Ohne in Abrede zu stellen, dass der Begriff allein noch keine Rechtsbindungen beinhaltet, bewerten andere Autoren den Begriff deutlich positiver.399 Da der Einzelne durch das Leben auf engem Raum auf öffentliche Leistungen angewiesen sei, bedürfe es für diese Leistungen eines Oberbegriffs.400 Hierfür sei der Begriff „Daseinsvorsorge“ geeignet, da er deutlich mache, dass es um die Versorgung der Bevölkerung und nicht etwa um sozialpolitische Aspekte im Sinne von ‚Fürsorge‘ gehe.401 Daseinsvorsorge besagt, dass die öffentliche Hand alle (Dienst-)Leistungen zur Verfügung stellt, die der Einzelne nicht individuell beschaffen kann. Als Arbeits 392

Siehe hierzu Pielow, Grundstrukturen öffentlicher Versorgung, 2001, S. 355. Forsthoff, Die Verwaltung als Leistungsträger, 1938, S. 12 ff. 394 Püttner, in: Cox (Hrsg.), Daseinsvorsorge und öffentliche Dienstleistungen in der Europäischen Union, 2000, S. 45 (49). 395 Püttner, in: Cox (Hrsg.), Daseinsvorsorge und öffentliche Dienstleistungen in der Europäischen Union, 2000, S. 45 (48). 396 Ossenbühl, DÖV 24 (1971), 513 (517). 397 Bullinger, JZ 2003, 597 (601). 398 BGH, Urteil v. 5.4.1984, NJW 1985, S. 197 ff. 399 Zum Beispiel Bull, Der Staat 47 (2008), 1 (6). Er betont, dass der Begriff „Öffentliche Daseinsvorsorge“ zu unbestimmt ist, um daraus Rechtsfolgen ableiten zu können, aber dennoch an dem Begriff im Grundsatz festhält. 400 Louis, Die Besteuerung der öffentlichen Unternehmen und Einrichtungen der Daseinsvorsorge, 1981, S. 6. 401 Louis, Die Besteuerung der öffentlichen Unternehmen und Einrichtungen der Daseinsvorsorge, 1981, S. 8–9. 393

210

Teil 3: Staat und Justiz

definition bietet sich daher eine aktuelle Formulierung von Reiner Schmidt an: „Daseinsvorsorge bedeutet die durch das Gemeinwesen sicherzustellende Versorgung mit wesentlichen Gütern und Dienstleistungen (einschließlich der Infra­ struktur).“402 Öffentliche Daseinsvorsorge fasst also bestimmte Aufgaben zusammen, die notwendigerweise der Staat erbringen muss. Die mit dem Begriff verbundene Kategorie bestimmt jedoch noch nicht, welche Aufgaben dies im Einzelnen sind. Konkrete Rechtsbindungen ergeben sich also nicht.

II. Bundesrepublik Deutschland als Staat 1. Staatlichkeit im Grundgesetz Was die ‚Bundesrepublik Deutschland‘ ist, bestimmt sich durch das Grund­ gesetz. Das Grundgesetz befasst sich an keiner Stelle ausdrücklich mit der Staatlichkeit der Bundesrepublik Deutschland.403 Dennoch steht die Staatlichkeit außer Frage. Alle oben entwickelten Merkmale – Gewaltmonopol, bürokratischer Verwaltungsstab, Territorium, Staatsvolk – werden unproblematisch erfüllt. Wenn es auch keine Norm gibt, die die Staatlichkeit ausdrücklich begründet, wird dennoch zunächst ein Blick auf die Normen geworfen, die sich mit der Bundes­republik Deutschland als Staat befassen. In Art. 20 Abs. 1 GG wird die Bundesrepublik als demokratischer und sozialer Bundesstaat bezeichnet. In Art. 29 Abs. 1 S. 1 GG wird der Rechtsstaat erwähnt. Art. 30 in Verbindung mit Art. 70 ff., 83 ff. und 92 ff. GG sind die Normen, die die einzelnen Staatsgewalten mit den unterschiedlichen Staatsebenen zusammen­ bringen und so Aufgaben und Befugnisse ‚sortieren‘. Staatszielbestimmungen gibt es in Art. 20 Abs. 1, 28 Abs. 1 und 20a GG. Die Staatsgewalten der Verwaltung, Gesetzgebung und Rechtsprechung sind über Art. 1 Abs. 3 GG an die Grundrechte gebunden. Art. 20 Abs. 2 S. 1 GG beschreibt den Grundsatz der Volks­ souveränität damit, dass die Staatsgewalt vom Volke ausgeht.404 Dies zeigt, dass sich die Verfassung nur mit der Ausgestaltung des Staates befasst. Dennoch sollte nicht vorschnell auf eine Hierarchie geschlossen werden in dem Sinne, dass der Staat als solcher der Verfassung übergeordnet wäre.405 Deutlich wird jedoch, dass der Staat mit der Verfassung zusammenhängt. Für die Bestimmung von Staatsaufgaben ist dieser Zusammenhang von großer Bedeutung: Ergeben sich die Staatsaufgaben ausschließlich aus der Verfassung, also dem Grundgesetz oder gibt es Staatsaufgaben, die dieses bereits voraussetzt? 402

Schmidt, Der Staat 42 (2003), 225 (225). Hillgruber, JZ 62 (2007), 209 (209). 404 Diese und weitere Normen siehe bei Siekmann, in: Burmeister (Hrsg.), Verfassungsstaatlichkeit, 1997, S. 341 (351). 405 In diesem Sinne auch Schuppert, 1. Aufl. (2003), Staatswissenschaft, S. 306. 403

B. Staat und Aufgaben

211

2. Zum Verhältnis von Staat und Verfassung Zunächst legt die kursorische Betrachtung der Grundgesetznormen, die sich mit dem Staat beschäftigen, nahe, dass das Grundgesetz ausschließlich die Ausgestaltung der Staatlichkeit bestimmt. So definieren die Staatszielbestimmungen Ziele des Staates, Art. 20 Abs. 2 S. 1 GG definiert die Ausübung der Staatsgewalt sowie die Grundsätze der demokratischen Ordnung. Diese Normen setzen die Existenz eines Staates voraus. Sie führen den Staat nicht ein, sondern bauen auf ihm auf.406 Dann aber liegt der Schluss nahe, dass der Staat der Verfassung vorgeschaltet, ihr gewissermaßen auch übergeordnet ist. Folgt man dieser Überlegung, muss auch eine staatsrechtliche Untersuchung Bindungen und Folgen, die sich aus der Staatlichkeit als solcher ergeben, berücksichtigen und darf hinsichtlich der rechtlichen Bewertung staatlichen Handelns nicht nur auf die Verfassung abstellen.407 Es wäre daher zu überlegen, welche konkreten Aufgaben sich aus der oben beschriebenen Funktion des Staates ergeben. Ob die Verfassung bestimmte ungeschriebene Bedingungen voraussetzt, ist Gegenstand einer breiten Diskussion, die sich nicht nur auf das Kriterium der Staatlichkeit bezieht. Mit dem Begriff der ‚Verfassungsvoraussetzung‘ werden dabei Begebenheiten bezeichnet, deren Umsetzung Bedingung dafür ist, dass die Verfassung realisiert werden kann, ohne dass sie selbst von der Verfassung normiert würde.408 Konsequenz einer Verfassungsvoraussetzung ist demnach, dass ohne sie die Verfassung ihre Funktionalität verliert.409 Dies wiederum hat zur Folge, dass ein ungeschriebenes verfassungsrechtliches Gebot zum Schutz und Erhalt der Verfassungsvoraussetzungen existiert.410 Nimmt man zusätzlich ein Hierarchieverhältnis von Staat und Verfassung an in dem Sinne, dass dieser jener vorgeschaltet sei, so ergibt sich daraus das Recht und die Pflicht staatlicher Organe, auch außerhalb der verfassungsrechtlich vorgegebenen Ermächtigungen Maßnahmen zum Erhalt des Staates zu treffen. Eine solche Sichtweise ist jedoch auch Bedenken ausgesetzt. Natürlich ist es zunächst logisch, dass ein die Ausgestaltung der Staatlichkeit regelndes Normen­ system die Staatlichkeit als Regelungssubjekt voraussetzt. Problematisch erscheint 406 Isensee, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2004, S. 3 (1; 22; 137). 407 So Isensee, in: Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer (Hrsg.), Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, 1990, S. 136 (136). 408 Möllers, Staat als Argument, 2000, S. 257. 409 Krüger, in: Ehmke/Kaiser/Kewenig u. a. (Hrsg.), Festschrift für Ulrich Scheuner zum 70. Geburtstag, 1973, S. 285 (293). 410 Murswiek, Die staatliche Verantwortung für die Risiken der Technik, 1985, S. 105 f.; Kirchhof, in: Depenheuer/Heintzen/Jestaedt u. a. (Hrsg.), Die Einheit des Staates, 1998, S. 51 (61 f.). Die Konsequenz und reale Bedeutung dieser Sichtweise wird hier besonders deutlich: „Die Pflege der Verfassungsvoraussetzungen ist Pflichtaufgabe des freiheitlich demokra­ tischen Staates.“ Damit ist es seine Aufgabe, „Bedrohtes durch Gefahrenabwehr oder Gefahrenvorsorge zu sichern“.

212

Teil 3: Staat und Justiz

jedoch die weitergehende Folgerung, hieraus auch konkrete Rechtsfolgen ableiten zu können. Hierfür müsste definiert werden, wann eine Voraussetzung der Verfassung (hier: der Staat) derart gefährdet ist, dass ein Eingreifen notwendig ist und welchen rechtlichen Bindungen ein solches Eingreifen unterläge.411 Zudem ist es methodisch nicht haltbar, zur Verwirklichung der Verfassung gerade eine Abkehr von den verfassungsrechtlichen Bindungen vorzunehmen.412 Damit handelt es sich bei dieser Überlegung einer Ausprägung des allgemeineren Satzes Böckenfördes, der „[…] Staat lebt von Voraussetzungen, die er selbst nicht garantieren kann […]“413. In systematischer Hinsicht ist der Tatsache, dass eine Verfassung einen Staat voraussetzt, zuzustimmen. Die Ableitung konkreter Vorgaben aus diesem Zusammenhang für die Staatsorganisation oder gar für die Einschränkung von Grundrechten ist jedoch mit der Schwierigkeit verbunden, dass sich ein Rückgriff auf außerhalb der Verfassung stehende Prinzipien zum Zweck des Erhalts der Verfassung nicht begründen lässt. Rechtsbindungen sind nicht mit der erforderlichen Konkretheit abzuleiten.414 So logisch die Herleitung auch sein mag, so gefährlich ist der Umstand, dass grundsätzliche Ermächtigungen ohne präzise Begrenzung und vor allem ohne demokratische Legitimation entstehen sollen. Die Verfassung als Rahmen und Grundlage der Rechtsordnung darf nicht verlassen werden. Auch wenn bei Erlass des Grundgesetzes ein Staat bereits existierte, erhielt dieser Staat doch durch die Verfassung seine maßgebliche Gestalt, sodass sich staatliches Handeln an dieser, nicht aber an sonstigen staatlichen Strukturmerkmalen orientieren muss.415 Im Hinblick auf die Privatisierbarkeit von Staatsaufgaben ließe sich sonst zu leicht eine Argumentation aufbauen, die dem Sinnspruch „Der Zweck heiligt die Mittel“ entspricht. Wenn eine bestimmte Aufgabe als für die Existenz der Staatlichkeit konstitutiv eingestuft wird und das beliebte Argument bemüht wird, der Staat könne mit herkömmlichen Mitteln diese Aufgabe nicht mehr erfüllen, hätte dies gravierende Folgen. Es ließe sich nämlich ein Verlassen der eigentlichen verfassungsrechtlichen Bindungen rechtfertigen, um die Staatlichkeit als solche zu schützen.416 Ein gedachtes Beispiel verdeutlicht dies: Wird die Aufgabe des Strafvollzugs als notwendige Aufgabe zum Erhalt der Sicherheit und damit zum Erhalt der 411

Möllers, Staat als Argument, 2000, S. 258. Möllers, Staat als Argument, 2000, S. 258. 413 Böckenförde, 2. Aufl. (2006), Recht, Staat, Freiheit, S. 112. Kritisch hierzu Jakobs, 3. Aufl. (2008), Norm, Person, Gesellschaft, S. 77. Zur Verbindung dieses Satzes mit der Diskussion über das Verhältnis von Staat und Verfassung, siehe Möllers, Staat als Argument, 2000, S. 271. 414 Möllers, Staat als Argument, 2000, S. 271; Schuppert, 1. Aufl. (2003), Staatswissenschaft, S. 309 f. 415 Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, 1999, S. 34. Dies spricht aber nicht dagegen, Staatlichkeit als solche für die Auslegung heranzuziehen, S. 35. 416 Schuppert, 1. Aufl. (2003), Staatswissenschaft, S. 309. 412

B. Staat und Aufgaben

213

Staatlichkeit eingestuft und setzt sich diese Auffassung in der politischen Landschaft durch, setzt sich weiterhin die im politischen System gängige Auffassung durch, der Staat sei an die Grenzen seiner finanziellen Belastbarkeit gestoßen, könnte er Privatisierungsmaßnahmen, die zu Kostensenkungen führen, selbst dann rechtfertigen, wenn er durch den Vorgang die Grenzen der Verfassung (zum Beispiel des Demokratieprinzips) überschreitet. Verfassungsrechtliche Bindungen verlören ihre normativ begrenzende Kraft und verkämen in ihrer Wirkung zu überwindbaren Indizien. Einer solchen Sichtweise des Verhältnisses von Staat und Verfassung stehen auch logische Erwägungen nicht zwingend entgegen. Wird der Staat auch durch die Verfassung vorausgesetzt, so besagt allerdings die Verfassung, dass er eben in der Form zu schützen ist, die er durch die Verfassung erhält und mit den Mitteln, die die Verfassung bereitstellt. Gerade wenn man anerkennt, dass der Staat Schutzobjekt der Verfassung ist, besteht keine Notwendigkeit aus der Staatlichkeit an sich bereits Rechtsermächtigungen abzuleiten.

III. Notwendige Staatsaufgaben Im Rahmen der Privatisierungsdiskussion wird nun der Ansatz verfolgt, konkrete notwendige Staatsaufgaben zu bestimmen. Damit sind hier solche Staatsaufgaben gemeint, die der Staat nicht nur empirisch wahrnimmt, sondern die er wahrnehmen muss, damit er seine Staatlichkeit nicht verliert.417 Die oben abstrakt skizzierte Diskussion über das Verhältnis von Staat und Verfassung erhält auch dann Bedeutung, wenn der Versuch unternommen wird, aus der Staatlichkeit an sich konkrete Staatsaufgaben abzuleiten.418 Festgestellt wurde bereits, dass Rechtsermächtigungen nur aus der Verfassung bestimmt werden dürfen. Gilt dies auch für die Bestimmung von Staatsaufgaben – also konkreter: vom Staat zu erfüllender Aufgaben? Betrachtet man das Verhältnis von Staat und Verfassung, erscheint dies nicht möglich. Die Notwendigkeit der Ermittlung solcher vorab definierter Staatsaufgaben wird damit begründet, dass andernfalls die vom Staat tatsächlich wahrgenommen Aufgaben und die – implizite – Auffassung vom Wesen des Staates die Interpretation der Verfassungsnormen unzulässig beeinflusse.419 1. Vom Staatszweck zu Staatsaufgaben Für die Bestimmung notwendiger Staatsaufgaben müsste demnach zunächst ein eindeutiger Staatszweck definiert werden, für dessen Erreichen bestimmte Aufgaben Voraussetzung sind. Staatsaufgaben losgelöst vom Staatszweck zu diskutieren, liefe dagegen auf eine rein empirische Erfassung ohne normativem Gehalt 417

Ronellenfitsch, DÖV 52 (1999), 705 (708); Ossenbühl, DVBl. 89 (1974), 541 (542). So etwa Weiß, Privatisierung und Staatsaufgaben, 2002, S. 53. 419 Weiß, Privatisierung und Staatsaufgaben, 2002, S. 83. 418

214

Teil 3: Staat und Justiz

hinaus.420 Die historische Diskussion über Staatszwecke ist eng mit der bereits dargestellten Diskussion über den Begriff des Staates verbunden.421 Wenn das Wesen des Staates diskutiert wird, zielt dies genau darauf ab, seinen Zweck zu erfassen. Dementsprechend wurden bereits alle hier vorgestellten Merkmale des Staates als Zweck des Staates vorgeschlagen. Hobbes sah die Sicherheit, Locke die Freiheit als Staatszweck an.422 Außerdem wurden das Gemeinwohl, allgemeines Wohlergehen und die Verwirklichung des Rechts als Staatszwecke angesehen.423 Die spätere Diskussion wurde hinsichtlich des Staatszwecks immer abstrakter. Es wurde vorgeschlagen, der Zweck des Staates sei wandelbar (Kelsen) oder liege in der Integration der Gesellschaft (Smend).424 Der normative Gehalt der vor­ geschlagenen Staatszwecke ging damit zurück. Dies dürfte damit zusammenhängen, dass die zunehmende Demokratisierung eine qualitative Rechtfertigung des Staatshandelns weniger erforderlich machte.425 Stattdessen wurde mehr und mehr die grundsätzliche Allzuständigkeit des Staates angenommen.426 Gleichzeitig wird zum Teil generell das Allgemeinwohl427 als oberster Staatszweck angesehen, das allerdings nicht objektiv bestimmbar ist und damit erst durch das politische Verfahren festgelegt werden kann.428 Eine solche Bestimmung führt jedoch – zumindest für das hier verfolgte Untersuchungsziel – nicht weiter: Es wird nicht eine Diskussion des Verfahrens der Festlegung bzw. Bestimmung des Allgemeinwohls thematisiert. Fraglich ist vielmehr, ob es Aufgabenbereiche gibt, für die eine Zuständigkeit des Staates feststeht. Als Sinn der Zweck- bzw. Aufgabenbestimmung wird angeführt, die Zwecke dienten als Bezugspunkt, um gewisse Staatsaufgaben zu legitimieren.429 Dann hat der Zweck aber ausschließlich eine rhetorische Funktion im politischen Prozess, aber keine rechtliche Wirkung. Stattdessen wird vorgeschlagen, den Staatszweck nicht aus der abstrakten Staatlichkeit, sondern aus der Verfassung zu gewinnen.430 Sodann werden einzelne Verfassungsnormen, wie zum Beispiel die Menschenwürde nach Art. 1 Abs. 1 GG als Zweck definiert.431 Ein solcher Ansatz wäre mit dem oben bestimmten Verhältnis von Staat und Verfassung zu vereinbaren. Auf 420

Weiß, Privatisierung und Staatsaufgaben, 2002, S. 83. Gramm, Privatisierung und notwendige Staatsaufgaben, 2001, S. 51 f. 422 Weiß, Privatisierung und Staatsaufgaben, 2002, S. 58. 423 Weiß, Privatisierung und Staatsaufgaben, 2002, S. 59; Gramm, Privatisierung und notwendige Staatsaufgaben, 2001, S. 53. 424 Weiß, Privatisierung und Staatsaufgaben, 2002, S. 64 f. 425 Weiß, Privatisierung und Staatsaufgaben, 2002, S. 66. 426 Weiß, Privatisierung und Staatsaufgaben, 2002, S. 66; Gramm, Privatisierung und notwendige Staatsaufgaben, 2001, S. 51. 427 Der Staat hat dem Allgemeinwohl zu dienen, BVerfGE 42, 312 (332); 44, 124 (142). 428 Weiß, Privatisierung und Staatsaufgaben, 2002, S. 67 ff. 429 Gramm, Privatisierung und notwendige Staatsaufgaben, 2001, S. 54. 430 Weiß, Privatisierung und Staatsaufgaben, 2002, S. 86. 431 Weiß, Privatisierung und Staatsaufgaben, 2002, S. 97 ff. Siehe auch Gramm, Privatisierung und notwendige Staatsaufgaben, 2001, S. 61 ff. 421

B. Staat und Aufgaben

215

diese Weise ist jedoch eine Definition und abschließende Aufzählung von Staatsaufgaben unmöglich und es wird nur eine abstrakte Umschreibung versucht.432 Eine solche abstrakte Umschreibung enthielte jedoch keinen Mehrwert hinsichtlich einer genauen Bestimmung einzelner Staatsaufgaben. 2. Ausschließliche Staatsaufgaben Zum Teil wird ohne den ‚Umweg‘ des Staatszwecks versucht, konkrete notwendige Staatsaufgaben dadurch zu ermitteln, dass die Aufgaben als notwendig staatlich definiert werden, ohne deren Erfüllung der Staat seine Staatsqualität ver­ löre.433 Da sich jene Staatsqualität aber gerade danach bemisst, welches Verständnis des Staates zugrunde gelegt ist (und hierbei ist der Staatszweck das entscheidende Kriterium), treffen auch auf diesen Ansatz die gleichen Einwände zu. Weitere Aspekte sprechen gegen ihn: Auch bei einer Ermittlung notwendiger Staatsaufgaben müsste die Umschreibung abstrakt bleiben. Vielleicht ließe sich die Staatsaufgabe ‚Sicherheit‘434 noch in die Bereiche ‚Polizei‘, ‚Gefahren­abwehr‘ usw. unterteilen435. Aber auch dann bleibt die Frage, welche Einzeltätigkeiten davon umfasst wären, welche Anforderungen an die Ausübung zu stellen wären usw., offen. Nach einem anderen Ansatz wird die Existenz zwingend staatlicher Auf­gaben mit der strukturellen Überlegenheit des Staates im Vergleich zum Markt bei der Bereitstellung bestimmter Güter begründet.436 Danach sind Güter begrenzt und müssen deshalb verteilt werden. Es gibt jedoch Menschen, die mangels Möglichkeiten eine Gegenleistung anzubieten, nicht marktfähig sind. Andere haben schlechtere Chancen, Güter auf dem Markt zu erhalten. Hier kann der Staat eine adäquatere Verteilung vornehmen. Der Staat kann die Verteilung der Güter nun anhand nachvollziehbarer und rechtlich überprüfbarer Kriterien vornehmen.437 Allerdings muss diese strukturelle Überlegenheit nicht für alle Güter erfolgen, da die Wichtigkeit der Güter und die staatliche Einstandsverantwortung unterschiedlich ausgeprägt seien. Deshalb ergibt sich auch hier kein abschließender Katalog.438 Die Kritik insbesondere an der Argumentation, der Staat könne manche Aufgaben besser erfüllen als der Markt439, muss nicht geteilt werden. Dennoch ist zu 432

Weiß, Privatisierung und Staatsaufgaben, 2002, S. 115. Ronellenfitsch, DÖV 52 (1999), 705 (708); Ossenbühl, DVBl. 89 (1974), 541 (542). 434 Weiner, Privatisierung von staatlichen Sicherheitsaufgaben, 2001, S. 40. 435 Weiner, Privatisierung von staatlichen Sicherheitsaufgaben, 2001, S. 50 ff. 436 Gramm, Privatisierung und notwendige Staatsaufgaben, 2001, S. 336. 437 Gramm, Privatisierung und notwendige Staatsaufgaben, 2001, S. 336. 438 Gramm, Privatisierung und notwendige Staatsaufgaben, 2001, S. 338. Ähnlich Ossenbühl, DVBl. 89 (1974), 541 (542). 439 Burgi, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2006, S. 205 (2 Fn. 8). 433

216

Teil 3: Staat und Justiz

konstatieren, dass die Versuche, Staatsaufgaben verbindlich zu definieren, nicht in der erforderlichen Konkretheit gelingen können. Soweit beispielsweise die „Sicherung des inneren Friedens“440 als notwendige Staatsaufgabe eingeordnet wird, erinnert dies mehr an eine oben bereits diskutierte abstrakte Funktionsbeschreibung als an eine konkrete Aufgabe.441 Selbst ein Befürworter des Theorieansatzes der öffentlichen Güter konstatiert: „Was die Theorie nicht zu leisten vermag, ist die präzise und abschließende Festlegung derjenigen Güter innerhalb eines Sektors, die der Staat überhaupt bereitstellen muss.“442 Die Unmöglichkeit der Benennung konkreter notwendiger Staatsaufgaben rührt daher, dass diese Definition Gegenstand des politischen Prozesses ist.443 Deshalb wird hier nicht davon ausgegangen, dass es gewisse absolute ausschließliche Staatsaufgaben (Kernaufgaben444) gibt. 3. Notwendige Staatsaufgaben Dies bedeutet jedoch nicht, dass es keine Kriterien in der Verfassung gäbe, anhand derer sich die notwendige staatliche Erfüllung von Aufgaben für einzelne Bereiche bestimmen ließe. Der Staat darf noch lange nicht alle seine Aufgaben beliebig dem privaten Sektor überlassen.445 Es gibt bestimmte Prinzipien, die den Staat bei seiner Entscheidung leiten und die damit auch Anhaltspunkte für ganz bestimmte Tätigkeiten, wie zum Beispiel Justizaufgaben, darstellen können.446 Es ist denkbar, dass es andere Kriterien gibt, die dazu führen, dass gewisse Auf­ gaben notwendigerweise vom Staat erfüllt werden müssen und die somit in diesem Sinne als notwendige Staatsaufgaben447 zu bezeichnen sind. Die Tatsache, dass im Grundgesetz ein Katalog an Staatsaufgaben fehlt, bedeutet auch, dass es keinen ‚Mindestkatalog‘ gibt, also eine gewisse Anzahl an Tätigkeiten, die der Staat auf jeden Fall durchführen muss. Dennoch ist es denkbar, dass sich im Wege der Auslegung solche Kriterien finden lassen, auch wenn dies praktisch aufgrund der 440

Mösinger, BayVwBl. 2007, 417 (417). Bull, NVwZ 8 (1989), 801 (802). 442 Gramm, Privatisierung und notwendige Staatsaufgaben, 2001, S. 338. 443 Bull, NVwZ 8 (1989), 801 (805); Weiner, Privatisierung von staatlichen Sicherheitsaufgaben, 2001, S. 97. 444 Diese Aufgaben werden auch „Kernaufgaben“ genannt, so statt vieler Ewald, Privatisierung staatlicher Aufgaben, 2005, S. 55. Teilweise wird der Begriff „Kernaufgaben“ aber auch im Sinne der „klassischen“ Staatsaufgaben bzw. der hoheitlichen Aufgaben verwendet. Weber, in: Keicher/Anhorn (Hrsg.), Privatisierung als Chance?, 2005, S. 67 (73) Damit ist dann jedoch faktisch etwas anderes gemeint. Hier sind nicht notwendige Aufgaben, sondern eben solche gemeint, die üblicherweise vom Staat ausgeübt werden oder aber hoheitlich im Sinne von Art.33 Abs. 4 GG sind. 445 Schuppert, 1. Aufl. (2003), Staatswissenschaft, S. 341. 446 Gramm, Privatisierung und notwendige Staatsaufgaben, 2001, S. 60. 447 Zum Begriff siehe auch Gramm, Privatisierung und notwendige Staatsaufgaben, 2001, S. 40–41, der hierunter jedoch explizit eine Notwendigkeit für ein staatliches Gebilde an sich meint, unabhängig vom jeweiligen politischen System. 441

B. Staat und Aufgaben

217

geringen Regelungsdichte schwierig ist.448 Dies ähnelt dem erwähnten Versuch, Staatszwecke aus der Verfassung abzuleiten.449 Die Allgemeinheit solcher Vorgaben im Grundgesetz (zum Beispiel die Staatszielbestimmungen und die Grundrechte) bewirkt, dass sich der Umfang der staatlichen Tätigkeit auch für die Bereiche, die zu den notwendigen Staatsaufgaben gezählt werden, nicht direkt aus dem Grundgesetz ergibt.450 Gibt die Verfassung nichts vor, entsteht ein Spielraum, innerhalb dessen die Ausgestaltung einer Aufgabe einer politischen Entscheidung überlassen bleibt.451 Dennoch stellen diese verfassungsrechtlichen Vorgaben materielle Privatisierungsschranken insofern dar, als dass sich der Staat in manchen Bereichen nicht vollständig der Aufgabenerledigung entziehen darf.452 Dies bedeutet, dass es konkrete verfassungsrechtliche Vorgaben gibt, die die Privatisierung einzelner Aufgaben verhindern können.453 Es ist möglich, dass sich ein Verfassungsziel nur durch staatliches Tätigwerden realisieren lässt.454 Für die weitere Vorgehensweise bedeutet dies, dass es keine ‚Liste‘ notwendiger Staatsaufgaben gibt, mit der die hier untersuchten Aufgaben verglichen werden könnte. Es ist allerdings möglich, in Bezug auf einzelne Aufgaben verfassungsrechtliche Grenzen zu bestimmen, die einer Privatisierung entgegenstehen. Diese werden im vierten Teil untersucht. 4. Zwischenergebnis Das Grundgesetz enthält durchaus Vorgaben für die Erfüllung von Staatsaufgaben. Es lässt sich jedoch kein hinreichend konkreter Katalog an festen Staatsaufgaben ermitteln. Deshalb ist der gewissermaßen ‚umgekehrte‘ Weg zu gehen: Statt positiv Staatsaufgaben zu bestimmen, sollen bestimmte (potentielle) Privatisierungen in den Blick genommen und geprüft werden, ob die verfassungsrecht­lichen Grenzen übertreten werden. Diese Grenzen leiten sich aus der Verfassung ab und sind deshalb in Bezug auf jede einzelne der zu untersuchenden Aufgaben zu ermitteln. Darüber hinaus ist zu beachten, dass der Staat als solcher unabhängig von seiner jeweiligen Verfassung grundsätzlich allzuständig ist. Er hat die Deu 448 Mackeben, 1. Aufl. (2004), Grenzen der Privatisierung der Staatsaufgabe Sicherheit, S. 57. Optimistischer aber Schuppert, 1. Aufl. (2003), Staatswissenschaft, S. 315. 449 Weiß, Privatisierung und Staatsaufgaben, 2002, S. 86. 450 Gramm, Privatisierung und notwendige Staatsaufgaben, 2001, S. 60; Schulze-Fielitz, in: Grimm (Hrsg.), Wachsende Staatsaufgaben – sinkende Steuerungsfähigkeit des Rechts, 1990, S. 11 (33). 451 Burgi, in: Dessecker (Hrsg.), Privatisierung in der Strafrechtspflege, 2008, S. 55 (57). 452 Gramm, Privatisierung und notwendige Staatsaufgaben, 2001, S. 60; Burgi, in: Isensee/ Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2006, S. 205 (16). Für den Bereich des Strafvollzugs Mösinger, BayVwBl. 2007, 417 (419). 453 Burgi, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2006, S. 205 (11). 454 Burgi, in: Dessecker (Hrsg.), Privatisierung in der Strafrechtspflege, 2008, S. 55 (57).

218

Teil 3: Staat und Justiz

tung über das Wohl der Allgemeinheit und kann daher grundsätzlich die Entscheidung über die Aufgaben treffen, sich ihrer also auch entledigen. Der Staatlichkeit als solcher lassen sich daher keine notwendigen Staatsaufgaben entnehmen. Nur die Verfassung wirkt begrenzend oder konkretisierend.455 Sie setzt der Aufgaben­ erfüllung durch den Staat eine untere Grenze, die nicht unterschritten werden darf.

C. Staat und Justiz Der Staat verfolgt nicht grundsätzlich ‚objektiv‘ die Funktion der Friedens­ sicherung, sondern berücksichtigt auch bestimmte Interessen. Für eine Diskussion der Privatisierung der Justiz muss die Funktion der Justiz sowie seine spezifische Funktionslogik näher untersucht werden. Wenn aber – wie hier vorausgesetzt – der Staat nicht aus sich selbst heraus gerechtfertigt ist, sondern diese Rechtfertigung erst durch demokratische Legitimation erfolgen muss, dann kommt es auch bei der Beurteilung verfassungsrechtlicher Grenzen nicht nur auf theoretische Legitimationsmodelle an, sondern auch auf praktische Wirkungen. Wenn beispielsweise demokratische Legitimation durch Weisungs- und Aufsichtsrechte vermittelt wird, kommt es zwar zum einen darauf an, in welchem Umfang diese Rechte vorhanden sind, zum anderen aber auch darauf, ob diese faktisch in Anspruch genommen werden können. Will man dies berücksichtigen, bietet es sich als erstes an, qualitativ empirisch tatsächliche Wirkungsmechanismen zu beschreiben. Für die vorliegende Situation der Untersuchung bietet sich dies jedoch nicht an. Erstens spricht dagegen, dass die Privatisierungsmaßnahmen vielfach noch nicht durchgeführt wurden und sich somit nicht empirisch erfassen lassen. Zweitens handelt es sich vorliegend nicht nur um eine isolierte Bestimmung einer Einzelaufgabe, sondern um generalisierbare Aussagen über die Justiz insgesamt, sodass auch der Umfang einer solchen Vorgehensweise aus dem Rahmen fiele. Dennoch können hier vorhandene Untersuchungen zur Funktion und Bedeutung der Justiz sowie zur Funktionslogik von Organisationen herangezogen werden und daraus Schlussfolgerungen für die hier untersuchten Privatisierungsvorgänge gezogen werden.456

455 Mackeben, 1. Aufl. (2004), Grenzen der Privatisierung der Staatsaufgabe Sicherheit, S. 52. 456 Zur grundsätzlichen Zulässigkeit einer solchen Vorgehensweise siehe Hoffmann-Riem, in: Schmidt-Aßmann/Hoffmann-Riem (Hrsg.), Methoden der Verwaltungsrechtswissenschaft, 2004, S. 9 (58 ff.).

C. Staat und Justiz

219

I. Funktion des Rechts Ausgangspunkt einer Funktionsbestimmung von Recht und Justiz ist das staatliche Gewaltmonopol. Es bedeutet, dass nur der Staat befugt ist, das Recht durchzusetzen. Daraus ergibt sich, dass auch nur er befugt ist, Recht zu setzen.457 Wenn die Durchsetzung von Recht aus den dargestellten Gründen beim Staat monopolisiert ist, käme eine losgelöste originäre Rechtsetzungsmacht außerhalb des Staates einer unzulässigen Umgehung des Gewaltmonopols gleich. Deshalb kann auch Recht und Rechtsprechung, die außerhalb des Staates steht, wie zum Beispiel private Schiedsgerichtsbarkeit, nur insoweit existieren, als dass ihre Existenzberechtigung vom Staat begründet und abgesichert wird.458 Rechtsetzung und Rechtsprechung können außerhalb des Staates also niemals autonom existieren. Insbesondere für den Bereich der Rechtsprechung ergibt sich daraus, dass eine Privatisierung niemals dieses Rechtsetzungsmonopol in Frage stellen darf. Jede Form privater Rechtsprechung muss gesetzlich legitimiert sein, woraus sich auch ergibt, dass diese Rechtsprechung staatlicher Kontrolle bedarf. Mindestens muss sichergestellt werden, dass diese Rechtsprechung ihre Befugnisse nicht überschreitet. Außerdem kann aus der dargestellten Entwicklung moderner Staatlichkeit die personelle Integration des Rechts abgeleitet werden. Während Rechtsnormen ursprünglich statusgebunden waren, ihre Wirksamkeit also von der Zugehörigkeit zu einer bestimmten gesellschaftlichen Gruppe abhängig gemacht wurde, wurde durch die Veränderungen hin zu einem bürgerlichen Staat die formale Rechtsgleichheit durchgesetzt. Alle hatten – formal – die gleichen Möglichkeiten, ihre gesellschaftliche Interaktion zu gestalten. Das Recht steckt einen Rahmen, der formal für alle gleichermaßen gilt.459 Allerdings sind – wie erwähnt – die tatsächlichen Möglichkeiten, diese Privatautonomie in Anspruch zu nehmen, äußerst ungleich verteilt. Sie sind fast ausschließlich abhängig von der wirtschaftlichen und sozialen Stellung des Einzelnen, sodass die soziale Stellung weiterhin wichtiges, wenn nicht ausschließliches Kriterium für die Möglichkeiten gesellschaftlicher Teilhabe bleibt.460 Recht hat jedoch auch eine große Bedeutung als Steuerungsmedium, weil es eben nicht nur dem privatautonomen Handeln einen Rahmen setzt, sondern auch Entwicklungen gezielt steuert.461 Recht und seine Durchsetzung sind dabei ein wichtiger, aber nicht der einzige Faktor, der den Staat kennzeichnet. Staatliche Institutionen greifen auf viele unter 457

Blankenburg, in: Lautmann/Maihofer/Schelsky (Hrsg.), Die Funktion des Rechts in der modernen Gesellschaft, 1970, S. 227 (234). 458 Rehbinder, 7. Aufl. (2009), Rechtssoziologe, Rdnr. 82; Hesse, Einführung in die Rechtssoziologie, 2004, S. 96. 459 Rehbinder, 7. Aufl. (2009), Rechtssoziologe, Rdnr. 85; Fisahn, Herrschaft im Wandel, 2008, S. 273. 460 Rehbinder, 7. Aufl. (2009), Rechtssoziologe, Rdnr. 86. 461 Schuppert, 1. Aufl. (2003), Staatswissenschaft, S. 99.

220

Teil 3: Staat und Justiz

schiedliche Instrumente zurück. Recht ist eines davon. Es lässt jedoch viel Spielraum, in denen andere Faktoren relevant werden können und kann zudem durch staatliche Institutionen selbst beeinflusst werden.462 Generalklauseln und Ermessensspielräume sind dabei nur einige Anknüpfungspunkte, bei denen es nicht nur auf das Recht, sondern auch auf seine Anwendung ankommt463, wobei die Spielräume tendenziell sogar größer werden.464 „Der Richter besitzt zu Beginn des Entscheidungsprozesses – bewusst oder unbewusst – eine Freiheit, eine Wahlfreiheit, die er im Wege eines Entscheidungsprozesses mittels individueller Fähigkeiten und Eigenschaften wahrzunehmen und aufzubrauchen gezwungen ist.“465 Die Funktion des Rechts ist also Ausgangspunkt einer Analyse, es determiniert das staatliche Handeln aber nicht abschließend. Für die Privatisierung der Justizaufgaben ist daher zu erläutern, welche Funktion hier die rechtlichen Bindungen übernehmen können und wie sehr diese rechtlichen Vorgaben das Handeln der zuständigen Stellen tatsächlich beeinflusst. Deshalb wird hier mit der Darstellung der Funktion des Rechts begonnen. 1. Herrschaft und Herrschaftsbegrenzung Eine erste wesentliche Funktion des Rechts knüpft dabei direkt an das staatliche Gewalt- und Rechtsdurchsetzungsmonopol an. Die Durchsetzung des Rechts ist insbesondere in Konfliktfällen bedeutsam. Wie dargestellt wurde, bedarf es einer Instanz, die eine allgemein verbindliche Entscheidung trifft und diese durchsetzt. Das Recht hat nun die Aufgabe, bestimmte Verfahrensweisen und Zuständigkeiten zu definieren, die zu einer solchen Entscheidung führen. Diese Entscheidung muss dann als verbindlich anerkannt werden.466 Es geht also darum, dass der Staat als Übergeordneter das Verhalten oder die Bedingungen des Handelns der untergeordneten Gruppen oder Individuen lenkt und so Macht467 ausübt. Die staatliche Macht muss auf bestimmte staatliche Organe verteilt werden. Sie wird 462

Hesse, Einführung in die Rechtssoziologie, 2004, S. 94 f. Dreier, DÖV 55 (2002), 537 (539); Fisahn, Herrschaft im Wandel, 2008, S. 274 f. Selbst bei gesetzlich vergleichsweise detailliert programmierten Verwaltungsaufgaben bestehen noch erhebliche Spielräume. Mayntz, 3. Aufl. (1985), Soziologie der öffentlichen Verwaltung, S. 214. Dies liegt schon allein daran, dass der zuständige Amtswalter bzw. die zuständige Amtswalterin bei knappen Zeitressourcen über die Reihenfolge der Bearbeitung unterschiedlicher Teilaufgaben entscheiden muss, S. 215. Teilweise wird der (politischen) Verwaltung sogar der größte Teil der politischen Macht zugeschrieben. Rickenbacher, in: Baumgartner/ Schuhmacher (Hrsg.), Recht, Macht und Gesellschaft, 1995, S. 179 (182); Rehbinder, 7. Aufl. (2009), Rechtssoziologe, Rdnr. 178. 464 Hesse, Einführung in die Rechtssoziologie, 2004, S. 94. 465 Schneider, in: Kaufmann/Hassemer/Neumann (Hrsg.), Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, 2011, S. 348 (349). 466 Rehbinder, 7. Aufl. (2009), Rechtssoziologe, Rdnr. 107. 467 Zur Begriffsbestimmung siehe Raiser, 4. Aufl. (2007), Grundlagen der Rechtssoziologie, S. 263. 463

C. Staat und Justiz

221

durch Prozess erst wirksam und gleichzeitig wieder begrenzt. Damit wird jene legitime Machtausübung sichergestellt, die oben als kennzeichnendes Merkmal von Max Webers Definition der Herrschaft dargestellt wurde.468 Auf diese Weise wird staatliche Macht nach konkreten rechtlichen Maßstäben und nicht willkürlich ausgeübt. Staatliche Herrschaft wird organisiert und legitimiert469, sodass ihre Wirksamkeit und Durchsetzungsfähigkeit stabilisiert wird.470 Rechtliche Organisation und Ausgestaltung stabilisieren die Herrschaft, weil durch diesen Prozess die Anerkennung der Macht gefördert wird.471 Das Recht trägt dazu bei, dass eine hinreichende Anzahl der von staatlichem Handeln Betroffenen die staatliche Herrschaft anerkennt und ihre Entscheidungen mindestens akzeptiert, wenn nicht sogar befürwortet. Dabei müssen nicht alle die staatliche Herrschaft akzeptieren. Es müssen aber so viele tun, dass der Staat in der Lage ist, sich gegenüber jenen, die die Herrschaft in Frage stellen, durchzusetzen.472 Dazu muss er auch über ein ausreichendes „Sanktionspotential“473 verfügen. Dieses Erfordernis der Anerkennung ermöglicht es dem Recht, Macht zu begrenzen. Recht setzt damit für seine Durchsetzung die Existenz von Macht voraus. Gleichzeitig muss Macht, um stabil ausgeübt zu werden, als staatliche Herrschaft legitimiert werden. Recht erhöht die Anerkennung, wodurch das Recht in die Lage versetzt wird, die Machtausübung zu begrenzen.474 Was ist nun aber die Ursache dafür, dass rechtlich ausgestaltete staatliche Herrschaft als legitim wahrgenommen und anerkannt wird? Als Gründe hierfür werden die Leistungen und der Schutz genannt, die von den Herrschenden organisiert werden.475 Hier kann auf die bereits dargestellte Argumentation zur Rechtfertigung des Gewaltmonopols verwiesen werden: Die Gewährung von „Frieden, Sicherheit und Ordnung“476 wird gegenüber „Machtkämpfen mit ungewissem Ausgang“477 vorgezogen. Allerdings muss auch an dieser Stelle danach gefragt werden, ob dies ein tatsächlicher Zusammenhang ist oder eher eine idealisierte theoretische Annahme darstellt. Mit der genannten Begründung müsste man davon ausgehen, dass es eine positive Wahlmöglichkeit gibt und sich die Mehrheit der Menschen für die Akzeptanz der – rechtlich verfassten – 468

Rehbinder, 7. Aufl. (2009), Rechtssoziologe, Rdnr. 107; Hesse, Einführung in die Rechtssoziologie, 2004, S. 93; Raiser, 4. Aufl. (2007), Grundlagen der Rechtssoziologie, S. 266. 469 Rehbinder, 7. Aufl. (2009), Rechtssoziologe, Rdnr. 106; Raiser, 4. Aufl. (2007), Grundlagen der Rechtssoziologie, S. 186; Niggli, in: Baumgartner/Schuhmacher (Hrsg.), Recht, Macht und Gesellschaft, 1995, S. 200 (208); Schuppert, 1. Aufl. (2003), Staatswissenschaft, S. 77. 470 Raiser, 4. Aufl. (2007), Grundlagen der Rechtssoziologie, S. 187. 471 Raiser, 4. Aufl. (2007), Grundlagen der Rechtssoziologie, S. 266 f. 472 Raiser, 4. Aufl. (2007), Grundlagen der Rechtssoziologie, S. 267. 473 Raiser, 4. Aufl. (2007), Grundlagen der Rechtssoziologie, S. 269. 474 Raiser, 4. Aufl. (2007), Grundlagen der Rechtssoziologie, S. 269. 475 Raiser, 4. Aufl. (2007), Grundlagen der Rechtssoziologie, S. 267; 270. 476 Raiser, 4. Aufl. (2007), Grundlagen der Rechtssoziologie, S. 267. 477 Raiser, 4. Aufl. (2007), Grundlagen der Rechtssoziologie, S. 267.

222

Teil 3: Staat und Justiz

Herrschaft unterscheidet. Faktisch kann das Individuum diese Entscheidung jedoch nicht treffen. Vielmehr tritt es in ein bestehendes System von Herrschaftsbeziehungen ein und kann dies nur bedingt verändern. Hier werden auch die unterschiedlichen sozialen und ökonomischen Möglichkeiten der Individuen relevant. Das Recht schafft formale Gleichheit der Menschen und Privatautonomie. Diese werden – in der Regel – auch von denjenigen akzeptiert, die aufgrund ihrer ökonomischen Situation nur sehr eingeschränkt autonom, dafür vielmehr abhängig sind. Das Recht ermöglicht damit Abhängigkeitsverhältnisse.478 Dass das Recht diese Abhängigkeit gleichzeitig begrenzt479, ist sicher eine Verbesserung gegenüber einem Zustand ungewisser, potentiell willkürlicher Machtverhältnisse und kann Akzeptanz der Herrschaft teilweise erklären. Nicht alle Individuen werden jedoch das Recht aufgrund einer solchen rationalen Kosten-Nutzen-Kalkulation akzeptieren. Warum aber Herrschaft auch unbewusst und vor allem unhinterfragt akzeptiert wird, kann so nicht erklärt werden. Ein Ansatzpunkt für eine solche Erklärung könnte der Gedanke sein, dass Herrschaft (auch) deshalb akzeptiert wird, weil das Recht die Existenz eines solchen Herrschaftsverhältnisses verschleiert. Es kann hier keine psychologische empirische Untersuchung erfolgen, inwieweit die Herrschaftsfunktion des Rechts den Adressaten des Rechts bewusst ist oder nicht. Es kann allerdings festgestellt werden, dass Recht – zumindest in vielen Fällen – nicht als Ausdruck einer herrschaftlichen Entscheidung, sondern als Ausfluss der Gerechtigkeit verstanden wird. In diesem Sinne werden insbesondere neue Rechtsnormen begründet.480 Unabhängig von der jeweiligen Ansicht über bestehende Machtverhältnisse innerhalb des Staates kann zudem konstatiert werden, dass das Recht persönliche Herrschaftsbeziehungen anonymisiert.481 Aufgrund der formalen Rechtsgleichheit ist das Recht formal objektiv. Die angesprochenen realen Abhängigkeitsverhältnisse sind nur mittelbarer Grund für die unterschiedliche Wirkung des Rechts. Die reale Abhängigkeit gerät durch die rechtliche Gleichheit aus dem Blick.482 Zudem wird der oben angesprochene Umstand verdeckt, dass staatliches Handeln nur zum Teil durch das Recht bestimmt wird.483 Bereits bei der Rechtsetzung werden Interessen berücksichtigt, was aus dem Gesetz aber nicht mehr hervorgeht,

478

Fisahn, Herrschaft im Wandel, 2008, S. 272. Fisahn, Herrschaft im Wandel, 2008, S. 272. 480 Fisahn, Herrschaft im Wandel, 2008, S. 278. Ein Beispiel für die Verknüpfung von Recht und Gerechtigkeit findet sich – mit dem Hinweis darauf, dass Recht auch andere Facetten umfasst – bei Fechner, in: Lautmann/Maihofer/Schelsky (Hrsg.), Die Funktion des Rechts in der modernen Gesellschaft, 1970, S. 91 (93). 481 Fisahn, Herrschaft im Wandel, 2008, S. 279. 482 Fisahn, Herrschaft im Wandel, 2008, S. 159; 279. 483 Fechner, in: Lautmann/Maihofer/Schelsky (Hrsg.), Die Funktion des Rechts in der modernen Gesellschaft, 1970, S. 91 (100). 479

C. Staat und Justiz

223

wodurch „die Indienstnahme des Rechts durch die Macht getarnt“484 wird. Da die Möglichkeiten der demokratischen Beeinflussung der Gesetzgebung noch vergleichsweise stark ausgeprägt sind und der Eindruck entsteht, dass das Recht fast vollständig das staatliche Handeln determiniert, wird die tendenziell weniger legitimierte Herrschaftsausübung durch Rechtsprechung und Verwaltung weniger stark als Problem wahrgenommen. Inwieweit diese Faktoren tatsächlich die Einstellung der Menschen zum Recht beeinflussen, muss an anderer Stelle untersucht werden. Sie erscheinen jedoch deshalb als plausibel, weil sie Akzeptanz von Herrschaft unabhängig von einer bewussten Entscheidung der Menschen erklären. Recht hat damit die Funktion, staatlicher Herrschaft zu Akzeptanz zu verhelfen, sie dadurch zu legitimieren und zu stabilisieren. Dies geht einher mit einer Begrenzung der Herrschaft. 2. Konflikte und Konfliktbereinigung Eine weitere Funktion des Rechts und seiner Durchsetzung wurde bereits bei der Darstellung des staatlichen Gewaltmonopols implizit mitgedacht. Ein Grund für die Akzeptanz staatlicher Herrschaft ist demnach, dass ein Bedürfnis danach besteht, dass Konflikte verbindlich entschieden werden. Es kann in den unterschiedlichsten Situationen und Konstellationen zu Konflikten kommen. Das Recht soll hier die Konfliktlösung möglichst weitgehend bestimmen und gleichzeitig Verfahren und Zuständigkeiten für die Entscheidung des Konflikts benennen.485 Abstraktes Gesetz und konkrete richterliche Entscheidung wirken hierbei zusammen.486 Konflikte müssen dabei nicht nur als negativ betrachtet werden. Gerade im Hinblick auf die Fortentwicklung des Rechts und seiner Anwendung ist Konflikten ein beachtliches Innovationspotential zuzuschreiben.487 Recht hat die Funktion, Konflikte zu lösen oder mindestens zu bewältigen.488 Die Konfliktlösung kann mit unterschiedlichen Instrumenten und in unterschiedlichen Konstellationen erfolgen. Zum einen kann es sich um Übertritte des positiven Rechts handeln, zum anderen um Konflikte zwischen zwei oder mehreren Parteien. Folge einer Rechtsverletzung ist eine Sanktion durch die zuständigen Organe, die von einer bloßen Feststellung der Rechtsverletzung bis zu einer Bestrafung reichen kann.489 Die Konfliktentscheidung dient einerseits dazu, 484

Fechner, in: Lautmann/Maihofer/Schelsky (Hrsg.), Die Funktion des Rechts in der modernen Gesellschaft, 1970, S. 91 (99). 485 Rehbinder, 7. Aufl. (2009), Rechtssoziologe, Rdnr. 97; Degenhardt, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2007, S. 725 (1). 486 Raiser, 4. Aufl. (2007), Grundlagen der Rechtssoziologie, S. 291 f. 487 Rehbinder, 7. Aufl. (2009), Rechtssoziologe, Rdnr. 98. 488 Raiser, 4. Aufl. (2007), Grundlagen der Rechtssoziologie, S. 274. 489 Rehbinder, 7. Aufl. (2009), Rechtssoziologe, Rdnr. 98. Näheres zu unterschiedlichen Konfliktarten siehe bei Raiser, 4. Aufl. (2007), Grundlagen der Rechtssoziologie, S. 279 ff.

224

Teil 3: Staat und Justiz

die Akzeptanz der verbindlichen Entscheidung und den Verzicht auf private Gewalt zu erreichen. Auf der anderen Seite wird dadurch die weitere Beachtung des Rechts durch die Rechtsunterworfenen gefördert. Normen produzieren die Erwartung, dass ihre Einhaltung das Zusammenleben der Menschen in der Gesellschaft verbessert.490 Während die Normverletzung die Erwartungen der Rechtsgemeinschaft an die Geltung des Rechts erschüttert (kognitive Dissonanz), kann die Sanktion das Vertrauen an die Geltung des Rechts wiederherstellen.491 Die Konfliktbereinigung erfolgt dabei nicht nur durch Gerichte, sondern auch durch Entscheidungen der Verwaltung, durch neue Gesetze etc.492 Auch private Streit­ entscheidungsverfahren sind hierzu zu zählen. 3. Verhalten und Steuerung Die Konfliktlösung beruht auf der Verletzung der Rechtsnorm. Dies impliziert eine weitere Funktion des Rechts. Recht zeigt auf, welches das gewünschte Verhalten ist. In Bereichen, in denen es zu Konflikten kommt oder kommen kann, regelt es, durch welches Verhalten diese Konflikte von Anfang an vermieden werden können.493 Informationen, Anreize (zum Beispiel Subventionen) und Befehle (zum Beispiel Verbotsnormen) sind die Instrumente, mit denen das Recht das Verhalten der Individuen steuert.494 Auf diese Weise werden Konflikte also nicht im Nachhinein bewertet, sondern es wird vorausschauend soziales Handeln beeinflusst. Recht ermöglicht die Sanktion abweichenden Verhaltens, sodass das Recht „sozial kontrollierte Verhaltensregelmäßigkeiten“495 schafft. Dadurch entsteht für die Akteure eine gewisse Erwartungssicherheit, denn sie können damit rechnen, dass sich die anderen ebenfalls an die allgemeingültigen Normen halten.496 Eine besonders relevante Technik bei der Verhaltenssteuerung ist die Zuweisung von Rollen durch das Gesetz.497 Dabei wird dem Individuum durch das abstrakte Gesetz eine bestimmte Rolle zugeschrieben, die mit bestimmten Rechtsfolgen verbunden ist. So wird beispielsweise die grundsätzlich gegebene Vertragsfreiheit dadurch ein 490 Fechner, in: Lautmann/Maihofer/Schelsky (Hrsg.), Die Funktion des Rechts in der modernen Gesellschaft, 1970, S. 91 (94). 491 Rehbinder, 7. Aufl. (2009), Rechtssoziologe, Rdnr. 99. 492 Raiser, 4. Aufl. (2007), Grundlagen der Rechtssoziologie, S. 186. 493 Rehbinder, 7. Aufl. (2009), Rechtssoziologe, Rdnr. 100. 494 v. Hippel, Rechtspolitik: Ziele – Akteure – Schwerpunkte, 1992, S. 77 f.; Mayntz, 3. Aufl. (1985), Soziologie der öffentlichen Verwaltung, S. 212. 495 Blankenburg, in: Lautmann/Maihofer/Schelsky (Hrsg.), Die Funktion des Rechts in der modernen Gesellschaft, 1970, S. 227 (231). 496 Rehbinder, 7. Aufl. (2009), Rechtssoziologe, Rdnr. 101. 497 Raiser, 4. Aufl. (2007), Grundlagen der Rechtssoziologie, S. 185; Willms, in: Lautmann/ Maihofer/Schelsky (Hrsg.), Die Funktion des Rechts in der modernen Gesellschaft, 1970, S. 275 (286 ff.).

C. Staat und Justiz

225

geschränkt, dass eine Person unter bestimmten Umständen als ‚Verkäufer‘ bezeichnet wird und damit typisierte, der individuellen Vereinbarung entzogene Folgen verknüpft sind mit dem Effekt, dass sich der als Verkäufer behandelte so verhält, wie das Gesetz es von einem Verkäufer annimmt.498 Auf diese Weise werden Verhaltensmuster geprägt.499 Verhaltenssteuerung bewegt sich zwischen den beiden Polen der einheitlichen, verbindlichen Regelung des Verhaltens aller Menschen einerseits und dem Bedürfnis, individuelle Verhaltensspielräume beizubehalten andererseits.500 Steuerung setzt dabei nicht nur sozialer Interaktion einen ordnenden Rahmen. Vielmehr kann auch steuernd in die Entwicklung der Gesellschaft eingegriffen werden, indem durch das Recht staatliche Leistungen und Einrichtungen gelenkt werden.501 4. Zwischenergebnis Das Recht setzt damit den Rahmen staatlichen Handelns. Beim Vollzug des Rechts müssen sich die staatlichen Akteure unbedingt an die Vorgaben des Rechts halten, was im Grundgesetz durch die Gesetzesbindung nach Art. 20 Abs. 3 GG normiert wird.502 Dabei dürfen keinesfalls die trotz rechtlicher Vorgaben bestehenden Spielräume der rechtsanwendenden staatlichen Organe unterschätzt werden. Insgesamt ist jedoch die zentrale Funktion die Stabilisierung der Herrschaft, sodass Recht notwendigerweise auch darauf ausgerichtet ist, Herrschaft zu ermöglichen. Recht bietet deshalb immer auch Handlungsspielräume. Dennoch ist das Recht der erste Anknüpfungspunkt für die Rechtsanwendung durch die Justiz: Die Funktionen des Rechts zeigen, dass das Recht ein wesentliches demokratisches Steuerungsinstrument des Staates ist. Es wirkt nicht nur direkt gegenüber den Bürgerinnen und Bürgern durch die Lösung von Konflikten und die Be­einflussung von Verhalten, sondern stellt auch einen rechtlichen Handlungsmaßstab für das Verhalten der Verwaltung insgesamt dar. Damit beeinflusst es auch andere Steuerungsinstrumente des Staates. Daraus ergibt sich, dass Recht keine unverbindliche Kategorie ist, sondern vielmehr so umfassend wie möglich durchgesetzt werden muss.503 Recht hat die Funktion soziale Herrschaftsbeziehungen als neutrale oder gar gerechte Herrschaftsbeziehungen erscheinen zu lassen. Das Recht ermöglicht es der Justiz, unpersönlich und anonym zu handeln. Außerdem stellt das Recht Maßstäbe für soziales Verhalten, für die Verteilung knapper Güter und für die Lösung 498

Rehbinder, 7. Aufl. (2009), Rechtssoziologe, Rdnr. 104. Raiser, 4. Aufl. (2007), Grundlagen der Rechtssoziologie, S. 185. 500 Raiser, 4. Aufl. (2007), Grundlagen der Rechtssoziologie, S. 186. 501 Raiser, 4. Aufl. (2007), Grundlagen der Rechtssoziologie, S. 187 f.; Mayntz, 3. Aufl. (1985), Soziologie der öffentlichen Verwaltung, S. 212. 502 Rossen-Stadtfeld, VerwArch 97 (2006), 23 (29). 503 Rehbinder, 7. Aufl. (2009), Rechtssoziologe, Rdnr. 180. 499

226

Teil 3: Staat und Justiz

von dennoch auftretenden Konflikten. Damit ermöglicht es letztlich auch das Zusammenleben der Menschen in der Gemeinschaft.504 In einer Demokratie kommt dem Recht, jedenfalls in der Form formeller Parlamentsgesetze, zudem eine vergleichsweise hohe demokratische Legitimation zu. Wenn Gesetze also eine hohe Wirkung entfalten und das Handeln staatlicher Organe tatsächlich maßgeblich bestimmen, dann erhöht dies tendenziell die demokratische Selbstbestimmung. Die skizzierten Funktionen des Rechts bilden damit aber auch den normativen Maßstab für das Handeln der Justiz. 5. Folgerungen Dabei werden die Funktionen der Steuerung des Verhaltens und der Konfliktlösung besonders deutlich im Bereich der Zwangsvollstreckung. Im Gerichtsvollzug werden Streitigkeiten über zivilrechtliche Ansprüche, über die ein Gericht entschieden hat, tatsächlich gelöst. Gerichtsvollzieher/-innen wägen zwischen den Interessen von Gläubiger und Schuldner ab, treffen eine Entscheidung und setzen diese durch. Gleichzeitig wirken die zugrunde liegenden rechtlichen Regelungen auch verhaltenssteuernd. Sie bewirken, dass alle Vertragsschließenden wissen, dass die gegen sie bestehenden Forderungen im Zweifel gewaltsam durchgesetzt werden können. Damit erreichen sie, dass tendenziell nur solche Verträge geschlossen werden, die die Vertragspartner als grundsätzlich erfüllbar ansehen. Auch im Handelsregisterwesen wird Recht angewendet: Hier wird mit der verhaltenssteuernden Technik der Rollenzuschreibung gearbeitet, indem Organisa­ tionen mit bestimmten Eigenschaften ein bestimmter Status zugewiesen wird, an den sich bestimmte Rechtsfolgen knüpfen. Der Strafvollzug zeigt besonders deutlich, inwiefern das Recht auch der Durchsetzung von Herrschaft dienen kann. Der Staat greift hier durch seine Vollzugsbeamten und -beamtinnen unmittelbar in die Rechte der Gefangenen ein. Natürlich gibt es hierfür normative Vorgaben. Die Grundrechtseingriffe geschehen aber stets unmittelbar und sind nur nachträglich überprüfbar. Gerade die Abschreckungsfunktion (Generalprävention), die der Strafvollzug ebenfalls erfüllt, zeigt, dass der Strafvollzug letztlich dazu dient, die Beachtung staatlicher Entscheidungen zu fördern. Strafvollzug trägt damit wesentlich zum Vollzug der Normen bei. Privatisierungen müssen nicht, können aber die Anwendung des Rechts beeinflussen. Staatliche Organe sind zumindest theoretisch ausschließlich der Verwirklichung des Rechts verpflichtet. Das Recht verschleiert zwar Herrschafts­ beziehungen, schafft aber auch Rechtssicherheit und beschränkt die Willkür. Die Rechtsanwendung sollte sich genau an diesen Zielen orientieren. Auch wenn keine 504

Raiser, 4. Aufl. (2007), Grundlagen der Rechtssoziologie, S. 185.

C. Staat und Justiz

227

abschließende gesetzliche Programmierung staatlichen Handelns möglich ist, müssen sich staatliche Organe bei der Anwendung an der Funktion des Rechts und der Intention des demokratischen Gesetzgebers orientieren. Privatisierungen verschieben aber – wie gezeigt wurde – den Maßstab des Handelns. Privates Handeln orientiert sich auch – das ist seine Grundidee – an der Verwirklichung privater (Profit-)interessen. Das Recht soll also Herrschaft sichern, Konflikte klären und Verhalten steuern, setzt dabei aber gleichzeitig nur Maßstäbe, während erhebliche Spielräume verbleiben. Wenn dann die Anwendung dieses Rechts (teilweise) auf einen Privaten übertragen wird, bedeutet das nicht nur, dass dem Privaten ein allgemeiner Spielraum zu seiner privatautonomen Entfaltung geboten wird, sondern dass der Private damit beauftragt wird, das Recht anzuwenden und somit staatliche Herrschaft zu sichern. So erhält ein Privater erheblichen Einfluss auf die Lebensumstände der von den Gesetzen Betroffenen. Und soweit die jeweilige Aufgabe nicht vollständig materiell privatisiert wird, sondern der Staat gesamtverantwortlich bleibt, wird diese Verschiebung des Handlungsmaßstabs nicht einmal transparent gemacht. Dies muss selbstverständlich nicht in allen Bereichen mit negativen Folgen verknüpft sein. Wird beispielsweise im Rahmen der hier diskutierten Privatisierung der Rechtsprechung ausgeschlossen, dass sich das Ergebnis des Verfahrens auf die Vergütung des Schiedsrichters/der Schiedsrichterin auswirkt, dann kann eine solche private Rechtsanwendung auch dazu dienen, besser die spezifische Situation der streitenden Parteien zu beachten. Andererseits können beim Strafvollzug, in der Normen die Resozialisierung regeln, ökonomische Interessen des Rechtsanwenders massiv die Anwendung des Rechts beeinflussen. Anstelle einer optimalen Resozialisierung könnte eine kostengünstige, aber gerade noch formal den Anforderungen des Rechts gerecht werdende Erfüllung der Aufgabe stattfinden. Hängt die Vergütung bei der privaten Zwangsvollstreckung vom Erfolg oder gar der Höhe der Pfändung ab, werden bestehende Anwendungsspielräume nicht nach dem Maßstab eines gerechten Ausgleichs der Interessen angewendet, sondern so, dass der Profit möglichst hoch ausfällt.

II. Funktionsmechanismen Die Anwendung des Rechts spielt deshalb eine Rolle, weil Recht immer auch Handlungsspielräume für die Rechtsanwendung belässt. Die Justiz ist in vielen Bereichen dafür verantwortlich, Recht anzuwenden, insbesondere in den hier untersuchten Bereichen. Bereits mehrfach wurde bislang angesprochen, dass die Organe der Justiz als staatliche Organe nicht völlig willenlos im Sinne eines Werkzeugs sind und auch nicht unabhängig von Interessen ‚objektiv‘ das Recht anwenden können. Vielmehr folgen die Organe der Justiz, wie alle Organisationen, bestimmten Handlungslogiken und spezifischen Verhaltensmechanismen. Gleichzeitig ist eine möglichst umfassende Durchsetzung des Rechts erforder-

228

Teil 3: Staat und Justiz

lich. Wenn Organisationen, die Recht anwenden, dabei aber gleichzeitig durchaus Spielräume besitzen, auch spezifischen Funktionslogiken folgen, ist das Recht eben nur eine von mehreren relevanten Komponenten.505 Die Umsetzung des Rechts ist keine Selbstverständlichkeit.506 Es ist auch eine Frage der Organisation von Verwaltung und Rechtsprechung, wie der Durchsetzung des Rechts zur Geltung verholfen werden kann. Notwendige Bedingung für die Durchsetzung des Rechts ist die grundsätzliche Bereitschaft, Entschlossenheit und Fähigkeit der zuständigen Stellen, das Recht auch durchzusetzen.507 Dieser Gedanke ist für die vorliegende Untersuchung zentral: Käme es für die Durchsetzung des Rechts auf die spezifische Organisationsweise nicht an, würde eine Bindung an das Gesetz genügen, um (negative) Auswirkungen einer Privatisierung zu verhindern. Im Folgenden wird deshalb näher auf die Funktionsweisen und Mechanismen eingegangen, die die Anwendung des Rechts durch den Staat beeinflussen. 1. Bürokratie a) Grundmodell Ausgangspunkt ist die bürokratische Verwaltung als Grundmodell der vollziehenden Verwaltung.508 Dieses Verwaltungsmodell wurde von Max Weber systematisch entwickelt.509 Weber sah dieses Modell als einen präzisen, effizienten und effektiven, also den „rationalsten Typus“510 der Herrschaft an. Die Merkmale dieser Verwaltungsform sind unter anderem die Hauptamtlichkeit des Personals, die Professionalisierung der Beschäftigung, Arbeitsteilung, Hierarchie, Normgebundenheit und Transparenz durch Schriftlichkeit des Verwaltungshandelns.511 Damit umfasst es die wichtigsten Merkmale, die auch Voraussetzung der hierarchischen demokratischen Legitimation sind512: Die übergeordneten Stellen sind jeweils verantwortlich und können die untergeordneten Amtswalter/-innen anwei 505

Schmidt-Aßmann, 2. Aufl. (2004), Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, S. 60. 506 Rehbinder, 7. Aufl. (2009), Rechtssoziologe, Rdnr. 180. 507 Schmidt-Aßmann, 2. Aufl. (2004), Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, S. 60. 508 Rehbinder, 7. Aufl. (2009), Rechtssoziologe, Rdnr. 172. 509 Rehbinder, 7. Aufl. (2009), Rechtssoziologe, Rdnr. 172. 510 Weber, 5. Aufl. (1972), Wirtschaft und Gesellschaft, S. 550. Siehe zum „Prozess der Rationalisierung“ bei Weber ferner Kieser, in: Kieser/Ebers (Hrsg.), Organisationstheorien, 2006, S. 63 (66 ff.) und Sanders/Kianty, Organisationstheorien, 2006, S. 28 ff. 511 Weber, 5. Aufl. (1972), Wirtschaft und Gesellschaft, S. 551 ff.; Mayntz, 7. Aufl. (1974), Soziologie der Organisation, S. 87; Bogumil/Jann, 2. Aufl. (2009), Verwaltung und Verwaltungswissenschaft in Deutschland, S. 137; Preisendörfer, Organisationssoziologie, 2005, S. 100; Sanders/Kianty, Organisationstheorien, 2006, S. 34 ff. 512 Preisendörfer, Organisationssoziologie, 2005, S. 99; Kieser, in: Kieser/Ebers (Hrsg.), Organisationstheorien, 2006, S. 63 (72); Sanders/Kianty, Organisationstheorien, 2006, S. 24.

C. Staat und Justiz

229

sen. Gleichzeitig sind alle Beteiligten neben den Weisungen der übergeordneten Stellen auch an die Gesetzmäßigkeit des Verwaltungshandelns gebunden.513 Das Beamtenrecht stellt Instrumente zur Verfügung, die die Gehorsamspflicht der Beamten und Beamtinnen sicherstellen. So ist zum Beispiel der bzw. die Beamte gemäß § 56 BBG persönlich für sein dienstliches Handeln verantwortlich. Zudem wird die Weisungsgebundenheit in § 55 S. 2 BBG festgelegt. Hält der bzw. die Beamte eine solche Weisung für rechtswidrig, muss er sie dennoch ausführen, aber dagegen gemäß § 56 Abs. 2 BBG remonstrieren. Insgesamt wird so innerhalb der Verwaltung eine hierarchische Steuerung über das Beamtenrecht bzw. bei Angestellten über entsprechende arbeitsrechtliche Instrumente durchgesetzt.514 Hierarchische Legitimation setzt damit eine bürokratische Verwaltungsorganisation voraus. Mayntz schreibt hierzu: „Demokratische Wahlen würden einen guten Teil ihrer Bedeutung verlieren, handelte die öffentliche Verwaltung nicht als loyales Instrument der gewählten politischen Führung.“515 Weber selbst sieht einen direkten Zusammenhang zwischen der Entstehung kapitalistischer Produktionsweise und dem Bedürfnis nach einer effizienteren und vor allem berechenbareren Verwaltung.516 Der Grundgedanke dieses Verwaltungsmodells ist, dass der Zweck des Handelns durch politische Akteure, die idealerweise demokratisch legitimiert sind, vorgegeben wird und die Verwaltung zu diesem gegebenen Zweck die besten Mittel aussucht.517 Die Verwaltung behält einen Spielraum, soll aber nicht selbst das staatliche Handeln inhaltlich bestimmen, sondern die bereits erfolgte inhaltliche Bestimmung des Verwaltungshandelns ‚nur‘ möglichst effektiv und effizient umsetzen. Diese Verwaltungsform stellt dabei keine empirische Beschreibung, sondern eine ‚ideale‘ Verwaltungsform dar.518 Sie wurde vor dem zeitgeschichtlichen Hintergrund einer noch immer feudalen, monarchischen Verwaltung entwickelt, die willkürlich handeln konnte, unprofessionell arbeitete und in der Ämter nach unterschiedlichsten Kriterien der gesellschaftlichen Stellung einer Person aber nicht nach Qualifikation vergeben wurden.519 Das Prinzip der Verwaltung heute enthält dabei viele der genannten Kriterien: Zu nennen sind die Hauptamtlichkeit, die Einstellung nach Leistung sowie die Weisungsgebundenheit.520 Verwaltung reagiert damit auf die zunehmende Kom 513 Preisendörfer, Organisationssoziologie, 2005, S. 100 f.; Kieser, in: Kieser/Ebers (Hrsg.), Organisationstheorien, 2006, S. 63 (73). 514 Hebeler, Verwaltungspersonal, 2008, S. 257–286. 515 Mayntz, 3. Aufl. (1985), Soziologie der öffentlichen Verwaltung, S. 64. 516 Sanders/Kianty, Organisationstheorien, 2006, S. 23. 517 Rehbinder, 7. Aufl. (2009), Rechtssoziologe, Rdnr. 172. 518 Preisendörfer, Organisationssoziologie, 2005, S. 99. 519 Bogumil/Jann, 2. Aufl. (2009), Verwaltung und Verwaltungswissenschaft in Deutschland, S. 137 f.; Kieser, in: Kieser/Ebers (Hrsg.), Organisationstheorien, 2006, S. 63 (65). 520 Bogumil/Jann, 2. Aufl. (2009), Verwaltung und Verwaltungswissenschaft in Deutschland, S. 138.

230

Teil 3: Staat und Justiz

plexität der gesellschaftlichen Verhältnisse, indem sie sich immer weiter differenziert und spezialisiert. So nimmt die Zahl der Hierarchieebenen zu, für bestimmte Verwaltungsaufgaben werden eigenständige Behörden geschaffen, andere Verwaltungsaufgaben werden vollständig an eigenständige Körperschaften ausgelagert, wodurch der Vorteil der im Zuge der Spezialisierung zunehmenden Kompetenz der Amtswalter/-innen521 ausgenutzt werden soll.522 Hierunter fällt auch die Beleihung und die Verwaltungshilfe, die als Ergebnisse von Privatisierung ebenfalls (auch) dazu dienen, private Kompetenz zu nutzen. Hier sind allerdings andere Merkmale der Bürokratie nicht mehr erfüllt, zum Beispiel die direkte Weisungsabhängigkeit. Hinsichtlich der hier interessierenden Legitimation von Herrschaft ist weiterhin relevant, dass die bürokratische Verwaltung unterschiedlich ausgestaltet sein kann. So kann die Leitungstiefe und die Leitungsspanne unterschiedlich ausfallen. Leitungstiefe bedeutet dabei die Anzahl der Hierarchieebenen, während die Leitungsspanne die Anzahl der Organisationseinheiten bezeichnet, die einer übergeordneten Ebene zugeordnet sind. Eine hohe Leitungstiefe bedeutet, dass eine übergeordnete nur für wenige untergeordnete Einheiten zuständig ist. Dies ermöglicht eine möglichst direkte, auf den Einzelfall abzielende Willensvermittlung durch Weisung und damit – theoretisch – eine hohe demokratische Legitimation. Gleichzeitig ist dieser Prozess aufwändig und langsam. Es werden hohe Kapazitäten für die Entscheidungsfindung und -kontrolle aufgewendet.523 Die Merkmale der Transparenz und Normgebundenheit werden durch den ‚Dienstweg‘ verwirklicht. In einer klassischen bürokratischen Verwaltung werden die Entscheidungen darüber, wie bei einem bestimmten Vorgang zu verfahren ist, nicht spontan bzw. im Einzelfall getroffen. Vielmehr wird in Geschäftsordnungen genau festgelegt, wer welche Vorgänge „zur Kenntnis“ zu nehmen hat, wer eine Entscheidung „abzeichnen“ muss, welche Hierarchieebene welche Entscheidung eigenverantwortlich treffen kann usw. Alles wird zudem auf einer Akte eindeutig vermerkt. Der Sinn dieser Vorgehensweise ist eine eindeutige Zuständigkeit, die Ermöglichung von Nachprüfbarkeit und die Vermeidung willkürlicher Vorgehensweisen. Nachteilig ist die mangelnde Flexibilität sowie der hohe Aufwand, der durch die Einhaltung von Formalien gebunden wird. Außerdem kann es passieren, dass unterschiedliche Stellen unkoordiniert an einem Problem arbeiten und es können Gesamtzusammenhänge aus dem Blick geraten.524

521 Siehe allgemein zum Problem der Arbeitsteilung innerhalb der Verwaltung auch Siepmann, 6. Aufl. (2004), Verwaltungsorganisation, S. 88 f. 522 Bogumil/Jann, 2. Aufl. (2009), Verwaltung und Verwaltungswissenschaft in Deutschland, S. 138 f. 523 Bogumil/Jann, 2. Aufl. (2009), Verwaltung und Verwaltungswissenschaft in Deutschland, S. 140 f. 524 Mayntz, 3. Aufl. (1985), Soziologie der öffentlichen Verwaltung, S. 110 f.; Bogumil/Jann, 2. Aufl. (2009), Verwaltung und Verwaltungswissenschaft in Deutschland, S. 141.

C. Staat und Justiz

231

Grundsätzlich ist die Verwaltung in Deutschland nach diesem Prinzip organisiert, auch wenn es zahlreiche verselbstständigte Verwaltungsbereiche gibt.525 Die Rechtsprechung ist dagegen nicht nach diesen Organisationsprinzipien organisiert, was auch allein schon aufgrund der richterlichen Unabhängigkeit unmöglich wäre. Der Strafvollzug entspricht dagegen den hier genannten Prinzipien. Die Amts­ walter/-innen sind hierarchisch organisiert und der Haftanstaltsleiter bzw. die Haftanstaltsleiterin ist für die Gesamtorganisation verantwortlich. Die Haft­anstalt selbst ist eine untere Behörde in der Justizverwaltung und damit direkt in die staatliche hierarchische Verwaltung eingebunden. Dabei erschwert der Charakter der Tätigkeit des Strafvollzugs die Verwirklichung des Grundsatzes der Aktenmäßigkeit. Rein tatsächliches Handeln der Beamten und Beamtinnen ist damit schwerer überprüfbar. Die Zwangsvollstreckung ist organisatorisch ein Zwitterwesen. Einerseits besteht in dienstrechtlicher Hinsicht eine klare Weisungsabhängigkeit von den Richterinnen und Richtern, andererseits darf und muss der Gerichtsvollzieher bzw. die Gerichtsvollzieherin zentrale Entscheidungen selbstständig allein treffen. Zudem ist der zugeordnete Amtsrichter bzw. die Amtsrichterin selbst nicht in die hierarchische Legitimation der Verwaltung eingebunden. Damit kann also nicht jede Entscheidung delegiert und im Zweifel an die nächsthöhere Hierarchieebene weitergegeben werden. Auch die Führung des Handelsregisters ist nicht nach diesen Grundsätzen der Bürokratie organisiert. Vielmehr sind die Rechtspfleger/-innen sachlich unabhängig und organisatorisch bei den Gerichten angedockt, von dessen Vorstand auch die konkrete Aufgabenzuweisung vorgenommen wird. b) Kritik Dieses Bürokratiemodell wird in mehrfacher Hinsicht kritisiert, was zum Teil darauf zurückzuführen ist, dass das Bürokratiemodell nicht durch empirische Beobachtung bestätigt werden kann – was allerdings auch nicht der Anspruch des Weber’schen ‚Idealmodells‘ war.526 Wie bereits angedeutet, bezieht sich ein grundlegender Kritikpunkt bereits auf das Modell der bürokratischen Verwaltung. Kritisiert wird hier das Erfordernis der starren, unflexiblen Regelanwendung. Die demokratischen und rechtsstaatlichen Vorteile der Normgebundenheit des Verwaltungshandelns können eine auch in atypischen Einzelfällen sachgerechte Aufgabenerfüllung erschweren.527 525

Dreier, DÖV 55 (2002), 537 (539). Kieser, in: Kieser/Ebers (Hrsg.), Organisationstheorien, 2006, S. 63 (88 f.). 527 Mayntz, 3. Aufl. (1985), Soziologie der öffentlichen Verwaltung, S. 116.

526

232

Teil 3: Staat und Justiz

Ebenfalls muss beachtet werden, dass die geschäftsmäßig festgelegten Kommunikationswege und Entscheidungsprozeduren zwar in der Regel formal eingehalten werden, in der Praxis aber durch informelle Kommunikationsbeziehungen überlagert werden.528 Dies eröffnet jedoch auch Spielraum für die Berücksichtigung von Interessen, was eigentlich nicht Bestandteil der bürokratischen Verwaltung sein soll. Während Interessen der unterschiedlichen Amtswalter/-innen offiziell nicht berücksichtigt werden dürfen und sich eine Entscheidung nur an sachlichen Gesichtspunkten orientieren muss, bietet informelle Kommunikation eine Möglichkeit zu verhandeln. Dabei können Argumente auch informell verwendet werden. Die Entscheidung muss dann auf dem Dienstweg nur noch ‚offiziell‘ gemacht werden.529 Auch kann das hierarchische Organisationsprinzip dazu führen, dass Entscheidungen und die damit verbundene Verantwortung für staatliches Handeln auf höhere Hierarchieebenen abgewälzt werden, die aufgrund der Entfernung zur jeweiligen Situation jedoch unter Umständen keine wirklich sachgerechte Entscheidung treffen können.530 Ein weiterer Kritikpunkt ist, dass die tatsächliche Steuerungsfähigkeit bürokratischer Verwaltungen deutlich geringer ist, als es der hierarchische Aufbau und die direkte Weisungsabhängigkeit vermuten lassen. Dies hängt vermutlich damit zusammen, dass immer, wenn ein Vorgang von der einen auf die andere Hierarchieebene verlagert wird, Kommunikation stattfindet. Deren Gelingen ist naturgemäß davon abhängig, welche Informationen überhaupt weitergeleitet werden, wie groß die innere Bereitschaft zur Informationsverarbeitung ist usw.531 Dabei ist nicht notwendigerweise die höhere gegenüber der niedrigeren Hierarchieebene im Vorteil.532 Teilweise wird dieses Bürokratiemodell auch als ungeeignet für die Erledigung ungleichförmiger Verwaltungsaufgaben gehalten, weil es an der hierfür erforderlichen Flexibilität fehlt und Strukturen fehlen, die kreative Lösungen ermöglichen.533 Zudem führen bürokratische Zuständigkeiten dazu, dass einzelne Stellen nur einzelne Aspekte eines Problems beachten. Undurchsichtige Zuständigkeiten sowie das Abwälzen von Verantwortung können sich negativ auf die Bürgerinnen und Bürger auswirken.534

528 Mayntz, 3. Aufl. (1985), Soziologie der öffentlichen Verwaltung, S. 113. Insbesondere Interessensverbände können dies ausnutzen; Mayntz, 7. Aufl. (1974), Soziologie der Organisation, S. 88. 529 Mayntz, 3. Aufl. (1985), Soziologie der öffentlichen Verwaltung, S. 113 f. 530 Mayntz, 3. Aufl. (1985), Soziologie der öffentlichen Verwaltung, S. 117. 531 Rehbinder, 7. Aufl. (2009), Rechtssoziologe, Rdnr. 181; Fisahn, Herrschaft im Wandel, 2008, S. 275. 532 Schluchter, Aspekte bürokratischer Herrschaft, 1972, S. 149. 533 Kieser, in: Kieser/Ebers (Hrsg.), Organisationstheorien, 2006, S. 63 (90). 534 Bogumil/Jann, 2. Aufl. (2009), Verwaltung und Verwaltungswissenschaft in Deutschland, S. 152.

C. Staat und Justiz

233

2. Funktionslogik und Institutionen Zentrales Motiv bürokratischer Organisationsweise ist die Bindung des Verwaltungshandelns an den politischen Willen derer, deren politische Herrschaft (demokratisch) legitimiert ist. Die Orientierung an der Rechtmäßigkeit wird zum Ideal stilisiert und überhöht, obwohl reales Handeln kaum diesem idealisierten Zustand entspricht.535 Zwei Aspekte der Organisationsform bieten aber Spielraum dafür, aus der Bindung an vorgegebene politische Zwecke auszubrechen: Die Möglichkeit der informellen Umgehung formaler Strukturen sowie allgemein der bei jeder inhaltlichen Programmierung durch Normen verbleibende Handlungsspielraum. Voraussetzung bürokratischer Verwaltung sind also Amtsträger und -trägerinnen, die vorgegebenen Zwecken neutral gegenüber stehen.536 Die Vorstellung, dass Beamte und Beamtinnen stets politisch neutral sind, ist allerdings als naiv zu bezeichnen. Zahlreiche Beobachtungen und Untersuchungen haben gezeigt, dass die in Verwaltungen arbeitenden Akteure sich durchaus mit ihrer Tätigkeit positiv identifizieren und deshalb insbesondere weitreichenden Veränderungen nicht unbedingt aufgeschlossen gegenüber stehen. Die Möglichkeiten, Veränderungen zu verhindern, hängen natürlich vom Handlungsspielraum ab, sodass der Wille der Amtsträger und -trägerinnen besonders in der politischen Verwaltung ein relevanter Faktor ist.537 Wenn die Verwaltung auf diese Weise eine gewisse Eigenständigkeit entwickelt, muss dies nicht notwendigerweise negative Auswirkungen haben. Die Ursache dieses Prozesses ist oft darin zu sehen, dass eine spezifische Sachkenntnis vorhanden ist, die zu einer isolierten Identifikation mit spezifischen Aufgabenbereichen führt, die dann im Widerspruch zu politischen Vorgaben stehen können. Andererseits ist eine gewisse Autonomie der Verwaltung auch gerade gewünscht, damit sie sich gegenüber der (zu großen) Einflussnahme durch Interessengruppen abschotten können.538 Daneben kann auch der Versuch, den persönlichen Einfluss zu erhalten oder auszubauen, ein Motiv sein.539 Dabei kann sich die Verwaltung aber nicht vollständig den formalen Strukturen entziehen. Dementsprechend selten sind Fälle einer vollständigen Abkopplung durch die Verwaltung. Meistens können sie mehr oder weniger viel Einfluss ausüben, ohne dass damit die ‚idealen‘ Grundprinzipien der bürokratischen Verwaltung in Frage gestellt würden. Zudem wird durch die bewusste Eröffnung von Handlungsspielräumen eine Verlagerung von Entscheidungsgewalt auf die Verwaltung (oder auch auf die Rechtsprechung) bewusst angestrebt.540 In anderen Fällen ist es bereits 535

Hebeler, Verwaltungspersonal, 2008, S. 32. Mayntz, 3. Aufl. (1985), Soziologie der öffentlichen Verwaltung, S. 64. 537 Mayntz, 3. Aufl. (1985), Soziologie der öffentlichen Verwaltung, S. 64 f. 538 Mayntz, 3. Aufl. (1985), Soziologie der öffentlichen Verwaltung, S. 66 f. 539 Mayntz, 3. Aufl. (1985), Soziologie der öffentlichen Verwaltung, S. 71. Im Strafvollzug ist auch der Aspekt der Macht, die die Bediensteten im Vollzugsdienst ausüben, zu berücksichtigen. Schriever, ZfStrVo 2004, 69 (69 ff.). 540 Fisahn, Herrschaft im Wandel, 2008, S. 274 f. 536

234

Teil 3: Staat und Justiz

rein sprachlich nicht möglich, eine gesetzliche Programmierung so vorzunehmen, dass die Verwaltung und die Gerichte nicht eigene Interessen und Erfahrungen bei der konkreten Entscheidung einbringen könnten.541 Noch stärker ist natürlich der Richter oder die Richterin gezwungen, wertungsmäßige Entscheidungen zu treffen, um die Spielräume, die ihm die Norm lässt, zu füllen. Inwiefern sich die Richter dabei von ungeschriebenen, aber konstanten informellen Normen sowie ihrer persönlichen sozialen und kulturellen Herkunft leiten lassen, ist umstritten.542 Für den hier verfolgten Zweck genügt der Hinweis, dass unbestimmte Rechtsbegriffe und Ermessenstatbestände von Richterinnen und Richtern selbstständig zu füllen sind und sie somit einen erheblichen eigenen Einfluss erhalten, wie stark zum Beispiel in Grundrechte eingegriffen wird. Deshalb ist aus diesen Zusammenhängen auch keine wertende Kritik an der bürokratischen Rechtsanwendung abzuleiten. Die Funktionsmechanismen der Justiz in Rechtsprechung und Verwaltung zeigen jedoch, dass eine von einer strikten gesetzlichen Bindung des staatlichen Handelns nicht ausgegangen werden kann.543 3. Verhalten und Motive In der Organisationstheorie wird noch darüber hinausgehend die These vertreten, dass Organisationen gar nicht nach rationalen Kriterien organisiert sind. Stattdessen tendierten Organisationen vielmehr dazu, aus legitimatorischen Gesichtspunkten den Anschein rationaler Organisation zu verfolgen, während für tatsächliche Organisationsstrukturen eine Vielzahl anderer Faktoren verantwortlich seien.544 Der Grundgedanke dieser theoretischen Erklärungsansätze ist, dass Akteure in Organisationen ihre Handlungen nicht übergeordneten Zielen anpassten, sondern an die Erwartungen ihres Umfelds. Jede Maßnahme sei danach darauf ausgerichtet, dass sie der Erwartung der Umgebung entspricht, damit diese der Organisation nicht die Unterstützung – zum Beispiel durch die Kürzung von Zuwendungen – entziehen.545 Diese Erwartungen beziehen sich aber nicht nur auf den Zweck der Organisation und seine Erfüllung, sondern umfassen eingespielte Handlungsroutinen, Werte und subjektive Einstellungen.546

541

Fisahn, Herrschaft im Wandel, 2008, S. 276. Siehe hierzu Rehbinder, 7. Aufl. (2009), Rechtssoziologe, Rdnr. 133 ff., sowie Lautmann, Justiz – die stille Gewalt, 1972, S. 132 ff. Teilweise wird hier sogar der Vorwurf der Klassenjustiz erhoben, Geffken, Klassenjustiz, 1972, S. 54. 543 Fisahn, Herrschaft im Wandel, 2008, S. 279. 544 Wilkens/Lang/Winkler, in: Weik/Lang (Hrsg.), Moderne Organisationstheorie, 2003, S. 189 (190). 545 Wilkens/Lang/Winkler, in: Weik/Lang (Hrsg.), Moderne Organisationstheorie, 2003, S. 189 (191). 546 Wilkens/Lang/Winkler, in: Weik/Lang (Hrsg.), Moderne Organisationstheorie, 2003, S. 189 (200). 542

C. Staat und Justiz

235

Für den Strafvollzug bedeutet dies zum Beispiel, dass eine Haftanstalt ihre interne Organisation nicht danach ausrichtet, ob die objektiven Ziele des Strafvollzugs (Vollzug und Resozialisierung) gleichermaßen erreicht werden können, sondern nach den Erwartungen des spezifischen Umfelds (zum Beispiel Aufsichtsbehörde, zuständige Fachpolitik, Öffentlichkeit). Sind diese zum Beispiel in erster Linie auf ein erfolgreiches ‚Wegsperren‘ gerichtet, kann dies die Organisation entsprechend beeinflussen. Dieser theoretische Erklärungsansatz könnte auch für Privatisierungen nutzbar gemacht werden. Es könnte überprüft werden, inwiefern erstens Privatisierungen überhaupt nur aufgrund solcher ‚Umfelderwartungen‘ durchgeführt werden. Zudem könnte eine Privatisierung die Umfelderwartungen verändern und damit die Wahrnehmung der Aufgabe inhaltlich verändern. Für eine genaue Analyse müsste dieser Ansatz zunächst näher entfaltet werden. Dies würde den Rahmen dieser Untersuchung aber sprengen. Es sollte aber berücksichtigt werden, dass eine Privatisierung das relevante Umfeld einer Organisation stark verändert, indem zum Beispiel nun private Anleger Interessen haben und entsprechende Erwartungen formulieren. Eine Organisation kann sich diesen Erwartungen nicht entziehen. Sie reagiert durch Anpassung. Eine Veränderung der Organisationsstruktur durch Privatisierungen kann damit auch Auswirkungen auf die Wahrnehmung der Aufgabe haben, selbst wenn sich die gesetzlichen Kriterien, Maßstäbe und Vorgaben nicht verändern. 4. Folgerungen Das bürokratische Verwaltungsmodell enthält die normativen Anforderungen an eine Verwaltung, wenn die Legitimation der Herrschaft über das Modell der hierarchischen Demokratie erfolgen soll. Die demokratische Legitimation erfordert dann eine möglichst direkte Umsetzung der politischen Entscheidungen. Die Forschung zu Verwaltungsorganisationen zeigt, dass von einer solchen direkten Umsetzung niemals ausgegangen werden kann. Dies liegt nicht in der genauen Ausgestaltung der Bürokratie, sondern ist strukturell bedingt. Gesetzliche Programmierung muss Handlungsspielräume eröffnen. Diese können von denkenden Akteuren nicht ‚neutral‘ ausgefüllt werden. Das muss nicht zur Ablehnung bürokratischer Verwaltungsorganisation führen. Es zeigt jedoch, dass die demokratische Selbstbestimmung durch die Bindung der ausführenden Stellen an die gesetzlichen Vorgaben zumindest zum Teil eine Illusion darstellt. Alle Organisationen bilden Eigendynamiken und handeln nach spezifischen Funktionslogiken, die ihr Handeln mehr oder weniger stark beeinflussen. Dabei werden nicht nur die Interessen der Betroffenen des Handelns berücksichtigt, sondern durchaus auch Eigeninteressen der handelnden Organisa­ tionen. Dieser Zusammenhang muss auch bei der Privatisierung von Verwaltung und Rechtsprechung berücksichtigt werden. Er zeigt, dass die Bindung der aus-

236

Teil 3: Staat und Justiz

führenden Privaten an das Gesetz nur teilweise demokratische Selbstbestimmung gewährleisten kann. Sie allein reicht zur Wahrung demokratischen staatlichen Handelns nicht aus. Damit ist auch die spezifische Organisation der Privaten zu berücksichtigen. Auch im Bereich der Rechtsprechung kommt es auf die Organisation an.547 Erst recht kann eine teilprivatisierte Aufgabenwahrnehmung die Art und Weise der Durchführung der Aufgabe beeinflussen. Teilprivatisierungen wirken sich damit durchaus auch auf die Qualität der Aufgabenwahrnehmung aus. So schlicht diese Folgerung zunächst auch klingt, kommt ihr für die Privatisierungsdiskussion doch eine große Bedeutung zu. Die hier diskutieren Privatisierungen betreffen nämlich nicht solche staatlichen Aufgaben, in denen es zu weitreichenden Grundrechtseingriffen kommen kann. Die Aufgabe der Rechtsprechung stellt insoweit sicherlich ohnehin eine Besonderheit dar. Aber auch im Strafvollzug und im Bereich der Zwangsvollstreckung wird unmittelbar in Grundrechte eingegriffen. Es geht also nicht lediglich darum, ob der Staat eine bestimmte Leistung zur Verfügung stellen sollte oder ob diese Aufgabe nicht vom Markt besorgt werden kann (eine solche Diskussion wird beispielsweise bei der Privatisierung der Deutschen Bahn geführt). Vielmehr geht es um Aufgabenbereiche, in denen letztverbindliche Entscheidungen über Grundrechtseingriffe getroffen werden. Es handelt sich um Tätigkeiten, bei denen es auch zum Einsatz von Gewalt kommt. Nur das Registerwesen ist hier weitgehend auszunehmen. Es sind hier zudem Hinweise zu berücksichtigen, wonach eine kostengünstigere Erledigung von Aufgaben mit einem Verlust an Qualität einhergeht.548 Für den Bereich des Strafvollzugs wird insbesondere die geringere Bindung an rechtliche Vorgaben als Ursache für geringere Kosten privater Aufgabenerfüllung identifiziert, soweit private Aufgabenerfüllung überhaupt mit geringeren Kosten einhergeht.549 Dies alles zeigt, dass Privatisierungen in der Justiz die demokratische Steuerung der Aufgabenwahrnehmung reduzieren und somit die Legitimation der Aufgabenwahrnehmung tendenziell geschwächt wird. Bei der Darstellung der verfassungsrechtlichen Grenzen der Privatisierung wird die Frage behandelt, inwieweit die Aufgaben derart grundrechtssensibel sind, dass sie nicht oder nur eingeschränkt privatisiert werden dürfen. Grundrechtseingriffe stehen unter dem Vorbehalt des Gesetzes. Deshalb steht außer Frage, dass die Aufgaben der Rechtsprechung, Zwangsvollstreckung, des Strafvollzugs und – ein­ geschränkt – des Handelsregisters nur im Rahmen gesetzlicher Ermächtigungen 547 So kommt es hier insbesondere zu Auswirkungen auf den Rechtsschutz Schütz/SchulzeFielitz, in: Schulze-Fielitz/Schütz (Hrsg.), Justiz und Justizverwaltung zwischen Ökonomisierungsdruck und Unabhängigkeit, 2002, S. 9 (10). 548 Mühlenkamp, DÖV 61 (2008), 525 (530). 549 Mühlenkamp, DÖV 61 (2008), 525 (533). Mit Zweifeln bezüglich der höheren Wirtschaftlichkeit privater Betreiber auch Sandmann, FS 56 (2007), 24 (228); Flügge, FS 56 (2007), 229–229 (229).

D. Ergebnis – Justiz im Spannungsverhältnis von Staat und Privatisierung

237

erfolgen dürfen. Die Ausführungen hier zeigen jedoch, dass eine schlichte normative Bindung an das Gesetz nicht ausreicht, sondern zu beleuchten ist, inwieweit die Bindung an die gesetzlichen Vorgaben auch durchgesetzt werden kann. Doch auch unabhängig von konkreten Grenzen, die hier das Grundgesetz setzt, ist das Zusammenspiel von Recht und Rechtsdurchsetzung von Bedeutung. Demokratische Verfahrensweisen und demokratisches staatliches Handeln bestehen zwar, sind aber keine Selbstverständlichkeit. Natürlich kann durch Gesetze – das wird nicht bezweifelt – staatliches Handeln beeinflusst werden. Gerade gesetzliche Grundsatzentscheidungen können das staatliche Handeln in die eine oder in die andere Richtung lenken. Politik kann so gestaltet werden. Nicht so eindeutig ist die Situation jedoch für eher kleinteilige, aber deshalb nicht minder wichtige Entscheidungen. Der große Spielraum, der hier durch Gesetze verbleibt, wird vom Staat nicht ‚objektiv‘ oder gar ‚neutral‘ genutzt. Die Ausübung von Ermessen hängt auch von den Ansichten des handelnden Bediensteten, von den Erwartungen des Umfelds und anderen Faktoren ab, die eigentlich außer Betracht bleiben sollen. Gerade in den Bereichen Strafvollzug und Zwangsvollstreckung geht es oft um die Anwendung gesetzlicher Vorgaben in individuellen Einzelfällen. Hier stehen die grundsätzlichen wertungsmäßigen Fragen nicht zur Disposition, denn sie sind gesetzlich normiert. Dennoch hat ein Vollzugsbeamter bzw. eine Vollzugsbeamte unterschiedliche Möglichkeiten, wie er die Vorgabe der Resozialisierung ausfüllt, ebenso der bzw. die Vollstreckungsbeamte. Dies zeigt deutlich, dass die Organisationsform eine wichtige Rolle spielt. Die Organisation der Durchführung einer Aufgabe kann sich damit nicht nur an den Privatisierungszielen ‚Effektivität‘ und ‚Effizienz‘ orientieren. Auch die demokratische Steuerung hängt maßgeblich von der Art und Weise der Organisation der Aufgabenwahrnehmung ab.

D. Ergebnis – Justiz im Spannungsverhältnis von Staat und Privatisierung I. Justiz als Teil staatlicher Herrschaft Der Staat und damit auch die Justiz als Teil des Staates können nicht richtig erfasst werden, wenn ihnen uneingeschränkt die positiv interpretierte Aufgabe der Sicherung von Frieden und Friedlichkeit zugesprochen wird. Vielmehr ist der Staat auch Herrschaft. Staatliche Strukturen erhalten und erschaffen gesellschaftliche Verhältnisse. Sie ermöglichen nicht eine freie und faire Auseinandersetzung um gesellschaftliche Verhältnisse, sondern beeinflussen diese auch unmittelbar. Die Rechtsprechung greift hier deutlich ein, indem sie beispielsweise Konflikte in die eine oder andere Richtung entscheidet oder aber ‚neue‘ gesellschaftliche Problembereiche, die noch nicht gesetzlich geregelt sind, selbstständig durch richter-

238

Teil 3: Staat und Justiz

liche Entscheidungen determiniert. Strafvollzug und Zwangsvollstreckung setzen den Normvollzug – auch gewaltsam – durch und begünstigen so die Durchsetzung des Rechts und der Entscheidungen staatlicher Organe. Auch das Handels­register trägt durch seine Rollenzuschreibung dazu bei, die Gesellschaft zu steuern. Alle Aufgabenbereiche sind damit ein Teil staatlicher Herrschaft. Gäbe es diese Aufgaben nicht, könnten die anderen Teile staatlicher Herrschaft (zum Beispiel die Gesetzgebung) nicht oder weniger effektiv agieren. Durch die hier untersuchten Aufgaben wird Recht erst durchgesetzt, sodass staatlichen Herrschaftsmitteln zur Wirksamkeit verholfen wird. Dabei handelt es sich bei den hier untersuchten Aufgaben um zentrale Bereiche staatlicher Herrschaft, da die Aufgabenwahrnehmung besonders intensiv mit Grundrechtseingriffen verbunden ist. Die Art und Weise der Aufgabenwahrnehmung beeinflusst maßgeblich das gesellschaftliche Kräfteverhältnis.

II. Justiz und demokratische Legitimation Aus diesem Grund sind diese Aufgaben an den hier entwickelten Anforderungen an die demokratische Selbstbestimmung der Gesellschaft zu messen. Die staatliche Herrschaft muss demokratisch gestaltet sein. Die Rechtsprechung muss dabei notwendigerweise – sonst könnte sie ihre Aufgabe nicht wahrnehmen – relativ autonom und selbstständig agieren können. Um so wichtiger ist die Bindung der Rechtsprechung an das Gesetz, insbesondere an rechtsstaatliche Verfahrensbestimmungen. Gleichzeitig muss der Zugang zu Rechtsprechung allen offen stehen, er darf insbesondere nicht an ökonomische Voraussetzungen gebunden sein. Der Erfolg von Rechtsprechung darf nicht durch ökonomische Macht begünstigt werden. Selbst wenn diese Voraussetzungen erfüllt sind, bleibt Rechtsprechung ein Teil staatlicher Herrschaft. Wie gezeigt wurde wirkt sie deshalb auch dann tendenziell zugunsten der bestehenden Verhältnisse. Wenn jedoch noch andere, etwa ökonomische, Anreize dazu kämen, würde dies das Kräfteverhältnis zu sehr verschieben. Die Ausübung der Herrschaft würde sich zu weit von den selbstbestimmten Interessen der Betroffenen entfernen. Deshalb sind hier Privatisierungen, die mit einer Orientierung an ökonomischen Kriterien verbunden sind, besonders problematisch. Der Strafvollzug ist nach dem herrschenden hierarchischen Legitimationsmodell legitimiert. Faktisch ist die demokratische Steuerbarkeit jedoch eher gering ausgeprägt. Bedienstete müssen vor allem den strukturellen Zwängen ihrer Anstalt gehorchen und ihre Kapazitäten auf Mindestvoraussetzungen wie zum Beispiel die Gewährleistung eines Mindestmaßes an Sicherheit konzentrieren. Eine Privatisierung reduziert hier die demokratische Legitimation. Erstens müssen sich die dann handelnden Akteure mittelbar oder unmittelbar neben ihren eigentlichen Vollzugszielen an ökonomischen Kriterien orientieren und sich hieran auch messen lassen. Außerdem wird der ohnehin schon eher geringe Einfluss der Anstalts-

D. Ergebnis – Justiz im Spannungsverhältnis von Staat und Privatisierung

239

leitung auf die handelnden Beamtinnen und Beamten tendenziell weiter reduziert, denn Privatisierungen reduzieren in jeder Variante die Möglichkeiten der demokratischen Steuerung. Im Bereich der Zwangsvollstreckung ist das sachliche Legitimationsniveau etwas höher, da es hier weniger unvorhergesehene Situationen gibt und das Handeln größtenteils reversibel ist. So können fehlerhaft gepfändete Gegenstände zurückgegeben werden bzw. es kann eine Entschädigung gezahlt werden. Somit ist die Tätigkeit transparenter, kann leichter kontrolliert und dann ggf. auch rückgängig gemacht werden. Dennoch ist die Zwangsvollstreckung mit besonders intensiven Grundrechtseingriffen verbunden. Eine Privatisierung würde hier ebenfalls zu einem Verlust an demokratischer Steuerung führen. Gleiches gilt für eine mögliche Privatisierung des Handelsregisters. Auch dann gibt der Staat mehr oder weniger die demokratische Steuerung auf und entzieht eine Aufgabe ganz oder teilweise dem Prozess demokratischer Legitimation, der ohnehin nicht mit demokratischer Selbstbestimmung gleichzusetzen ist.

III. Justiz und Funktionslogik Organisationen handeln immer mehr oder weniger stark nach eigenen Dynamiken und Funktionslogiken. Die Steuerbarkeit – sei sie nun autokratisch oder demokratisch – ist deshalb nie vollständig gegeben. Vielmehr sind Organisationen immer nur mehr oder weniger stark beeinflussbar. Dies ist insoweit ein generelles Problem, das nicht speziell nur mit Privatisierungen zusammenhängt. Durch Privatisierungen wird jedoch die Funktionslogik durchaus beeinflusst. Es kommt die bislang nicht vorhandene Determinante des Strebens nach Gewinn oder ökonomischer Effizienz hinzu. Schon die hier vorgestellten Teilprivatisierungen im Bereich des Strafvollzugs haben dies exemplarisch gezeigt: Zwar gibt es klar definierte Leistungskriterien, diese sind aber trotz aller exakter Definition mit Spielräumen verbunden. Dies lässt sich schon daran erkennen, dass die Leistung nach einem Bonus/Malus-System erfasst wird. Es sind also auch Abweichungen negativer Art möglich. Zudem ist gesetzliche Ausgestaltung der Behandlungsangebote nur gering ausgeprägt. Da mit der Teilprivatisierung staatliche Kosten gespart werden sollen und für den Privaten naturgemäß ein Profit anfallen muss, wirkt sich eine Teilprivatisierung zwangsläufig auf die Art und Weise der Aufgabenwahrnehmung aus. Ökonomische Kriterien treten als Handlungsmaßstab hinzu. Sie stehen in Konkurrenz zu den gesetzlichen Vollzugszielen. Die Orientierung daran führt in der Tendenz zu einer Reduzierung der Orientierung an demokratisch bestimmten Normen. Damit führen hier Privatisierungsmaßnahmen in besonders problematischen Bereichen staatlichen Handelns zu einer tendenziellen Entdemokratisierung. Das Kräfteverhältnis wird zu Ungunsten der Gesellschaft verschoben.

240

Teil 3: Staat und Justiz

IV. Justiz und gesellschaftliche Wirkungen Was lässt sich hieraus für die Problematik der Privatisierung der Justiz folgern? Natürlich bedeuten die Aussagen nicht, dass sich der Staat bei seiner Aufgabenerfüllung nicht privaten Organisationsformen oder der Kooperation mit Privaten bedienen dürfte. Es kann nicht mal gesagt werden, dass es bestimmte notwendige Aufgaben gäbe, die von vornherein nicht privatisierungsfähig wären. Es geht auch nicht darum, Privatisierungen für unzulässig oder zulässig zu erklären. Dies kann nur in Relation zu den Vorgaben des Grundgesetzes bestimmt werden. Festzuhalten ist jedoch, dass der oft im Rahmen von Diskussionen um Privatisierungen vorausgesetzten These, dass Privatisierungen tendenziell die Effizienz und die Effektivität erhöhen und deshalb inhaltlich ‚positiv‘ zu bewerten sind, nicht gefolgt werden kann. Privatisierungen führen vielmehr zu einer Reduzierung des Einflusses der Gesellschaft auf das staatliche Handeln, was insbesondere dann, wenn staatliches Handeln mit Zwang oder gar Gewalt in subjektive Rechte eingreift, problematisch ist. Außerdem ergibt sich aus den Ausführungen, dass bei der Betrachtung von Privatisierungen nicht davon ausgegangen werden darf, dass der status quo der Organisation staatlichen Handelns bereits optimal ist und deshalb die Folgen von Privatisierung mit diesem ‚optimalen‘ Zustand verglichen werden müssen. Vielmehr ist bereits der status quo der staatlichen Organisation weit davon entfernt, vollständig die Selbstbestimmung der vom staatlichen Handeln Betroffenen zu ermöglichen. Auch das muss bei der Bewertung von Privatisierungen stärker berücksichtigt werden.

Vierter Teil

Privatisierung der Justiz und verfassungsrechtliche Grenzen A. Einleitung I. Ziel Das Grundgesetz als Verfassung der Bundesrepublik Deutschland setzt dem Handeln des Staates einen Rahmen. Staatliches Handeln muss sich an den verfassungsrechtlichen Vorgaben orientieren. Im Zusammenhang mit der Privatisierung von staatlichen Aufgaben kann die Verfassung dahingehend eine Rolle spielen, dass sie solchen Privatisierungsvorhaben Grenzen setzt, also den Spielraum für die Übertragung auf einen Privaten oder die Entlassung der staatlichen Aufgaben in den privaten Bereich begrenzt. Dies ist natürlich nicht die einzige rechtliche Wirkung der Verfassung auf den Privatisierungsprozess. Auch die Umsetzung einer zulässigen Privatisierung und das Privatisierungsfolgenrecht können durch sie beeinflusst werden.1 Eine Darstellung dieser Auswirkungen würde aber den Rahmen dieser Untersuchung sprengen. Deshalb werden nun im folgenden Teil der Untersuchung diese verfassungsrechtlichen Grenzen der Privatisierung näher bestimmt. Der Gehalt der im Kontext von Privatisierungen relevanten Normen des Grundgesetzes wird entfaltet und auf die hier diskutierten Privatisierungsvorgänge angewendet.

II. Vorgehensweise Diese Untersuchung steht dabei hinsichtlich des Aufbaus und der Vorgehensweise vor manchen Schwierigkeiten, die deshalb kurz angesprochen werden. Zunächst gibt es mehrere Normen, namentlich die Staatsstrukturprinzipien sowie den Funktionsvorbehalt für das Berufsbeamtentum nach Art. 33 Abs. 4 GG, die allen oder zumindest den meisten der hier diskutierten Privatisierungen eine Grenze setzen. Die Aufgabe der Rechtsprechung ist im Gegensatz zu den anderen hier diskutierten Aufgaben jedoch noch speziell verfassungsrechtlich determiniert. Diese Grenzen gelten explizit nur für die Rechtsprechung. Aus diesem

1

Kämmerer, Privatisierung, 2001, S. 174.

242

Teil 4: Privatisierung der Justiz und verfassungsrechtliche Grenzen 

Grund werden zunächst die Grenzen erörtert, die nur für die Aufgabe der Rechtsprechung gelten (B.). Danach werden die allgemeinen Privatisierungsgrenzen entwickelt (C.). Innerhalb der Darstellung einer Privatisierungsgrenze muss die Schwierigkeit bewältigt werden, dass hier nicht nur eine einzelne, sondern verschiedene Aufgaben untersucht werden, die sich hinsichtlich ihrer Struktur auch noch stark unterscheiden. Bei jeder Aufgabe gibt es zudem nicht nur einen konkreten Privatisierungsvorgang, sondern viele verschiedene ‚Varianten‘, die separat geprüft werden. Aus diesem Grund können die Privatisierungsgrenzen nicht ausschließlich im Hinblick auf eine ganz bestimmte Privatisierungsmaßnahme dargestellt werden. Es müssen zunächst die Privatisierungsgrenzen, die sich aus einer bestimmten Norm ergeben, abstrakt dargestellt werden, was wiederum zunächst eine Skizzierung des grundsätzlichen Gehalts der Norm voraussetzt. Dies hat zwar den Nachteil, dass viele allgemeine Ausführungen vorangestellt werden, allerdings auch den Vorteil, dass nicht jede Norm, die als Privatisierungsgrenze wirkt, für jede der untersuchten Aufgaben separat dargestellt werden muss. Aus diesen Gründen ergibt sich für jede der angesprochenen Privatisierungsgrenzen folgender Aufbau: Zunächst werden die Grundlagen der Norm dargestellt, also ihre Funktion, ihre Geltung und ihr Inhalt beschrieben (Grundlagen). Dann wird dargestellt, welche Bedeutung diese Norm für Privatisierungen haben kann, wobei so weit wie möglich nach materieller, formeller und funktionaler Privatisierung differenziert wird (Privatisierungsgrenzen). Abschließend werden diese Grenzen in Bezug zu den hier diskutierten Privatisierungen gesetzt (Folgerungen), wobei nach der Aufgabe und gegebenenfalls nach unterschiedlichen Privatisierungsvorschlägen differenziert wird. Eine weitere Schwierigkeit soll erwähnt werden: Die Systematik und Einteilung der unterschiedlichen verfassungsrechtlichen Aspekte ist keineswegs immer eindeutig. So lässt sich die Grundrechtsbindung als Aspekt des Gewaltmonopols, aber auch des Rechtsstaatsprinzips einordnen. Sie hängt auch eng mit dem Funktionsvorbehalt des Berufsbeamtentums für hoheitliche Aufgaben zusammen. Bei der Gliederung wurde deshalb der Versuch unternommen, systematisch unterschiedliche Aspekte getrennt zu behandeln. Einzelne Aspekte, namentlich die Grundrechtsbindung, müssen dabei an unterschiedlichen Stellen aufgegriffen werden, da sie unterschiedliche Aspekte umfassen.

B. Rechtsprechung – spezielle Privatisierungsgrenzen

243

B. Rechtsprechung – spezielle Privatisierungsgrenzen I. Art. 92 GG Die Rechtsprechung wird im Gegensatz zu den anderen hier erörterten Auf­ gaben im Grundgesetz auf spezielle Art und Weise ausgeformt. Das Grundgesetz widmet der Rechtsprechung einen eigenen IX. Teil, der für sie wesentliche Re­gelungen enthält. Im Hinblick auf Privatisierungen sind hier Art. 92, Art. 97, Art. 98 sowie Art. 101 und 103 Abs. 1 GG relevant. Art. 92 ist die wesentliche Ausgangsnorm. 1. Grundlagen a) Bedeutung Mit Art. 92 GG hat der Grundgesetzgeber ein wesentliches Merkmal des Justiz­ systems und auch des Staatsaufbaus der Bundesrepublik Deutschland geschaffen. Der Staat übernimmt mit Art. 92 GG seine Justizgewährleistungspflicht. Eine funktionierende Rechtspflege ist ein elementarer Teil der staatlichen Gemeinschaft und dient der Realisierung der Grundrechte.2 Die Regelung ist Organisa­ tionsnorm und Aufgabenzuweisung zugleich.3 Mit Art. 92 GG wird nicht mehr nur zwischen den Gewalten unterschieden, sondern der Rechtsprechung eine eigene, staatsleitende Funktion zugesprochen, die in gewisser Hinsicht eine hervorgehobene Stellung inne hat, da es ihre Aufgabe ist, die anderen Staatsgewalten und -organe zu kontrollieren und in der Ausübung ihrer Macht zu hemmen.4 Dies wird auch daran deutlich, dass die rechtsprechende Gewalt zwar Akte der anderen Gewalten beeinflussen kann, umgekehrt jedoch die Rechtsprechung selbst intensiv vor Eingriffen der anderen Gewalten geschützt ist.5 Die besondere Bedeutung wird schon durch die Formulierung der Norm deutlich. Kein anderer Abschnitt ist mit einer derart inhaltsreichen Norm eingeleitet worden. Es werden zahlreiche Rechtsbegriffe verwendet, die nicht weiter rückführbar und damit elementar sind („anvertraut“, „Richter“, „rechtsprechende Gewalt“, „Gerichte“).6 Bewusst wurde bei der Erarbeitung des Grundgesetzes auch der Begriff „Gerichtsbarkeit“ durch „rechtsprechende Gewalt“ ersetzt, um auch sprachlich die 2

Hillgruber, in: Maunz/Dürig, Komm. z. GG, Art. 92, Rdnr. 10. Hillgruber, in: Maunz/Dürig, Komm. z. GG, Art. 92, Rdnr. 12. 4 Wassermann, in: AK-GG, Art. 92, Rdnr. 8. 5 Hillgruber, in: Maunz/Dürig, Komm. z. GG, Art. 92, Rdnr. 13. 6 Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, 1980, S. 892. Siehe auch Wassermann, in: AK-GG, Art. 92, Rdnr. 9; Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 3, Art. 92, Rdnr. 9; Heyde, in: Benda/Maihofer/Vogel (Hrsg.), Handbuch des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 1994, 1–106 (4). 3

244

Teil 4: Privatisierung der Justiz und verfassungsrechtliche Grenzen 

besondere Bedeutung der Rechtsprechung als Staatsgewalt auszudrücken.7 Die Rechtsprechung wurde so institutionell gestärkt, obwohl man sich der fatalen Rolle der Justiz in der Weimarer Republik und stärker noch in der Zeit des Nationalsozialismus, in der sich zahlreiche Juristen an der Uminterpretation des geltenden Rechts im Sinne einer nationalsozialistischen Ideologie beteiligten8, bewusst war.9 Dennoch wurde eine starke und unabhängige Justiz als Chance zur Begrenzung von staatlicher Macht angesehen und die Justiz deutlich gestärkt10, was insbesondere durch eine Hervorhebung des Bundesverfassungsgerichts erfolgen sollte11, durch die die Rechtsprechung auch Einfluss auf Funktionen der Legislative erhielt12. Ausdrücklich erwähnt werden muss außerdem, dass Art. 92 GG die Rechtsprechung, nicht aber alle Gerichtsaufgaben betrifft. Dies betrifft hier insbesondere das Führen des Handelsregisters. Registertätigkeiten sind zwar Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit und damit Aufgabe von Gerichten, sie unterliegen aber nicht den Beschränkungen des Art. 92 GG.13 b) Funktion Einer negativen Entwicklung der Justiz wurde versucht zu begegnen, indem ein neues Bild des Richters bzw. der Richterin entworfen wurde. In Art. 92 Hs. 1 GG wird deshalb auch die rechtsprechende Gewalt bewusst den „Richtern“ anvertraut und nicht etwa den „Gerichten“, wie dies noch in einer Redaktionsgruppe bei der 7

Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 3, Art. 92, Rdnr. 9. Rüthers, NJW 41 (1988), 2825 (2834 f.). Ein dort aufgeführtes Beispiel verdeutlicht das Vorgehen anschaulich: Vor der NS-Zeit war eine Anfechtung der Ehe dann möglich, wenn sich ein Ehegatte über Tatsachen geirrt hat, bei dessen korrekter Kenntnis er keine Ehe geschlossen hätte. Während zu Beginn der NS-Zeit Anfechtungen unter Berufung auf dieses Recht abgewiesen wurden, wenn sie geltend gemacht haben, man habe die Bedeutung der Rasse für die Ehe verkannt, wurde ziemlich schnell die Rechtsprechung dahingehend ver­ ändert, dass auch ein Irrtum über die wirkliche Bedeutung (sprich: die nationalsozialistische) zu einer Anfechtung berechtige. Anders sieht dies offenbar Hillgruber, in: Maunz/Dürig, Komm. z. GG, Art. 92, Rdnr. 26., der hinsichtlich der NS-Zeit lediglich einen Zuständigkeitsverlust der Justiz beklagt, die tatsächliche Mitwirkung der Justiz an der Verwirklichung der NS-Ideologie dagegen unerwähnt lässt. 9 Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 3, Art. 92, Rdnr. 6; Otto, Das Staatsverständnis des Parlamentarischen Rates, 1971, S. 97. 10 Otto, Das Staatsverständnis des Parlamentarischen Rates, 1971, S. 97. Allerdings ging es manchen Akteuren auch darum, die Justiz zu stärken, um einen Abwehrmechanismus gegen zu weitgehende Reformen zu schaffen. Eine kritische Auseinandersetzung mit dem nationalsozialistischen Rechtspositivismus, die zu konkreten Konsequenzen in der Regelung der Rechtsprechung geführt hätte, fehlt zudem. Wrobel, Verurteilt zur Demokratie, 1989, S. 288 f.; auch Hillgruber, in: Maunz/Dürig, Komm. z. GG, Art. 92, Rdnr. 29. 11 Wrobel, Verurteilt zur Demokratie, 1989, S. 286. 12 Kritisch hierzu Otto, Das Staatsverständnis des Parlamentarischen Rates, 1971, S. 98. 13 Sterzel, in: Blanke/Fedder (Hrsg.), Privatisierung, 2010, S. 190 (241). 8

B. Rechtsprechung – spezielle Privatisierungsgrenzen

245

Erarbeitung des Grundgesetzes vorgeschlagen wurde.14 Unterstützt wurde diese Betonung des „Richters“ durch zahlreiche Neuregelungen in den weiteren Artikeln: Die Herauslösung aus der Beamtenschaft (Art. 98 Abs. 1, Abs. 3), die Schaffung von Richterwahlausschüssen (Art. 95 Abs. 2, 98 Abs. 4), die Stärkung der Unabhängigkeit (Art. 97)15 sowie die sogenannten Prozessgrundrechte, hier insbesondere Art. 101 und Art. 103 GG. Das Grundgesetz setzt der Stärkung der Richterinnen und Richter und der ganzen Rechtsprechung aber auch Grenzen: Es macht in Art. 92 GG deutlich („…der Länder“), dass die Gerichte organisatorisch dem Staat zugeordnet sind. Auch Art. 20 Abs. 2 S. 1 GG verhindert, dass sich die Gerichte – bei aller gebotenen Unabhängigkeit – vom Staatswesen loslösen können, denn alle Staatsgewalt, auch die rechtsprechende, geht vom Volk aus und entwickelt sich nicht aus sich selbst heraus.16 Art. 92 GG erzeugt dabei eine „funktionell-institutionelle Legitimation“17 der Richterinnen und Richter, was bedeutet, dass durch diese Norm die Funktion der Rechtsprechung und ihre Ausübung durch Richterinnen und Richter legitimiert werden. Dies muss natürlich ergänzt werden durch eine personell-organisatorische Legitimation über eine demokratisch legitimierte Richterernennung.18 Überparteilichkeit als ein Wesensmerkmal des Richteramtes ist wesentlicher Bestandteil seiner Funktion im Rechtsstaat.19 Dieses essentielle Merkmal bindet auch den einfachen Gesetzgeber.20 Art. 92 GG ist als objektives Gebot ein Element des Rechtsstaates. Mit diesem Gebot korrespondiert kein subjektiv-rechtlicher Anspruch des Richters bzw. der Richterin auf seine jeweilige richterliche Tätigkeit.21

14

Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, 1980, S. 903; Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 3, Art. 92, Rdnr. 9. 15 Siehe hierzu ausführliche Darstellungen bei Tschentscher, Demokratische Legitimation der dritten Gewalt, 2006, S. 148 ff. Kritisch aber zum aktuellen Befund Schütz, Der ökonomisierte Richter, 2005, S. 214 ff. 16 Wassermann, in: AK-GG, Art. 92, Rdnr. 14; Heyde, in: Benda/Maihofer/Vogel (Hrsg.), Handbuch des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 1994, 1–106 (9). 17 Voßkuhle/Sydow, JZ 57 (2002), 673 (676). 18 Voßkuhle/Sydow, JZ 57 (2002), 673 (676 f.); Tschentscher, Demokratische Legitimation der dritten Gewalt, 2006, S. 169. Siehe hierzu auch oben Zweiter Teil A. I. 2. d). 19 Wassermann, in: AK-GG, Art. 92, Rdnr. 38; Heyde, in: Benda/Maihofer/Vogel (Hrsg.), Handbuch des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 1994, 1–106 (77); Tschent­ scher, Demokratische Legitimation der dritten Gewalt, 2006, S. 166 f. 20 BVerfGE 21, 139 (146). 21 Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 3, Art. 92, Rdnr. 18; Hill­ gruber, in: Maunz/Dürig, Komm. z. GG, Art. 92, Rdnr. 16.

246

Teil 4: Privatisierung der Justiz und verfassungsrechtliche Grenzen 

c) Inhalt aa) Rechtsprechende Gewalt Art. 92 GG konkretisiert Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG, indem er die rechtsprechende Gewalt von den anderen Gewalten trennt und sie unabhängigen Richterinnen und Richtern zuordnet.22 Bislang hat sich noch keine allgemeingültige und allgemein anerkannte Definition der rechtsprechenden Gewalt herausgebildet.23 Die rechtsprechende Gewalt bezieht sich inhaltlich auf den Begriff der Rechtsprechung.24 Sie ist der Teil der Staatsgewalt, der die Aufgabe der Rechtsprechung wahrnimmt. Insoweit kann nach oben verwiesen werden.25 Dort wurde festgestellt, dass Rechtsprechung Rechtsanwendung durch eine neutrale Partei in einem rechtsstaatlichen Verfahren ist, wobei die Aspekte der Letztverbindlichkeit und Endgültigkeit – jedenfalls nach der Interpretation durch das Bundesverfassungsgericht26 – die Aufgabe prägen. bb) Richterinnen und Richter Richterinnen und Richter sind alle Personen, die in diesem Sinne Recht sprechen. Also nicht nur Berufsrichter/-innen, sondern auch ehrenamtliche, außerdem sowohl Bundes- als auch Landes- und Laienrichter/-innen.27 In Verbindung mit Art. 97 GG geht Art. 92 GG der Auslegung durch das Bundesverfassungsgericht nach dabei davon aus, dass Richterinnen und Richter als demokratisch legitimierte und nach juristischen Kenntnissen und sozialer Lebenserfahrung kompetente Berufsrichter/-innen standardmäßig die Rechtsprechung ausüben28: „Auch Art. 92 GG setzt als Normalfall den Richter voraus, der weder versetzbar noch absetzbar ist. Der nicht auf diese Weise in seiner persönlichen Unabhängigkeit gesicherte Hilfsrichter ist nur als Ausnahme und nur aus zwingenden Gründen zur Mitwirkung an der Rechtsprechung zuzulassen.“29 Seine Kennzeichen sind somit organisatorische Selbstständigkeit, persönliche und sachliche Unabhängigkeit, Eigenverantwortlichkeit und Überparteilichkeit.30 22

Wassermann, in: AK-GG, Art. 92, Rdnr. 26; Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 3, Art. 92, Rdnr. 17; Hillgruber, in: Maunz/Dürig, Komm. z. GG, Art. 92, Rdnr. 13. 23 Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 3, Art. 92, Rdnr. 25. Siehe hierzu auch oben Zweiter Teil A. I. 1. 24 Vgl. Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 3, Art. 92, Rdnr. 29. 25 Siehe oben Zweiter Teil A. I. 1. 26 Vgl. auch Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 3, Art. 92, Rdnr. 29. 27 Wassermann, in: AK-GG, Art. 92, Rdnr. 44; Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 3, Art. 92, Rdnr. 54. 28 Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 3, Art. 92, Rdnr. 53. 29 BVerfGE 14, 156 (163). 30 Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 3, Art. 92, Rdnr. 53; Hill­ gruber, in: Maunz/Dürig, Komm. z. GG, Art. 92, Rdnr. 66–68.

B. Rechtsprechung – spezielle Privatisierungsgrenzen

247

Auch bei der Organisation der rechtsprechenden Gewalt besitzt der Gesetz­ geber jedoch grundsätzlich Ermessen. So darf er Laienrichter/-innen hinzuziehen – bis hin zu einer mehrheitlichen Besetzung der Spruchkörper mit ihnen – um die Lebenserfahrungen der Bürgerinnen und Bürger in die Entscheidungsfindung einzubeziehen31 und so eine gewisse Nähe zu den Bürgerinnen und Bürgern herzustellen und das Juristenmonopol unter den Berufsrichter/-innen etwas aufzuweichen.32 cc) Aufgabenzuweisung „Den Richtern anvertraut“ besagt, dass die gesamte Rechtsprechung den Richterinnen und Richtern vorbehalten ist und zwar ausschließlich und ausnahmslos.33 Diese an sich tautologisch klingende Erläuterung ist deshalb wichtig, weil sie keinen Spielraum kennt für letztverbindliche Rechtsentscheidungen bei Personen oder Gremien, die keine Richterinnen und Richter im Sinne des Grundgesetzes sind.34 Zum Beispiel dürfen Parlamentarier nicht verbindlich Recht über die Frage der Gültigkeit einer Wahl sprechen.35 Wenn die rechtsprechende Gewalt den Richterinnen und Richtern zugeordnet wird, bedeutet dies jedoch nicht, dass jede Form der Streitentscheidung nur ihnen obliegt. Zugewiesen ist insofern nur die Rechtsprechung und nicht allgemein die Konfliktlösung. Auch andere, private Streitentscheidungsverfahren sind deshalb grundsätzlich zulässig, wenn sie auch nicht als Teil der rechtsprechenden Gewalt eingeordnet werden können.36 Das bedeutet nun wiederum nicht, dass auch der Gesetzgeber beliebig Aufgaben der Streitentscheidung an Private zuweisen bzw. sie staatlichen Gerichten entziehen darf. Vielmehr benennt Art. 92 GG einen Kernbereich der Rechtsprechung, der – neben den ohnehin im Grundgesetz vorgesehenen ausdrücklichen Richtervorbehalten – zwingend Sache staatlicher Richterinnen und Richter sein

31

Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 3, Art. 92, Rdnr. 54; Hill­ gruber, in: Maunz/Dürig, Komm. z. GG, Art. 92, Rdnr. 71. 32 Voßkuhle/Sydow, JZ 57 (2002), 673 (680). Sie betonen, dass Laienrichterinnen und -richter nicht etwa die demokratische Legitimation der Spruchkörper erhöhen, da auch Berufsrichterinnen und -richter demokratisch legitimiert sein müssen. 33 Wassermann, in: AK-GG, Art. 92, Rdnr. 33; Hillgruber, in: Maunz/Dürig, Komm. z. GG, Art. 92, Rdnr. 14. 34 Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 3, Art. 92, Rdnr. 33; Hill­ gruber, in: Maunz/Dürig, Komm. z. GG, Art. 92, Rdnr. 29. Deshalb kommt es für die Frage, ob eine Angelegenheit unter das Regime des Art. 92 GG fällt nur darauf an, ob es sich dabei um Rechtsprechung handelt, nicht etwa darauf, ob es als Gericht bezeichnet wird oder nicht. So kann das Hessische Wahlprüfungsgericht eher als parlamentarisches Wahlprüfungsorgan bezeichnet werden. Kersten, DVBl. 2001, 768 (776). 35 BVerfG, Urt. v. 8.2.2001 – 2 BvF 1/00 = JZ 2001, S. 870–873; kritisch hierzu Hermes, JZ 2001, 873 (875). 36 Wassermann, in: AK-GG, Art. 92, Rdnr. 33; 52.

248

Teil 4: Privatisierung der Justiz und verfassungsrechtliche Grenzen 

muss.37 In der Verwaltungsgerichtsbarkeit sind dies alle Angelegenheiten, gegen die schon auf Art. 19 Abs. 4 GG zwingend Rechtsschutz möglich sein muss, also Entscheidungen über alle belastenden Verwaltungsakte.38 Im bürgerlichen Recht gehören hierzu mindestens alle vermögensrechtlichen Fragen39, im Strafrecht die Verhängung aller Kriminalstrafen.40 Innerhalb dieser Bereiche sind solche Entscheidungen und Verfahren betroffen, die Ungewissheit beseitigen sollen und letztverbindlich sind.41 „Anvertraut“ bedeutet, dass mit dieser Norm eben keine bloße Zuständigkeitsverteilung verbunden ist, sondern es sich vielmehr um die Kennzeichnung einer besonderen Verantwortung der Richterinnen und Richter handelt. Diese besondere Verantwortung ist der Grund dafür, dass das Grundgesetz bei der Zuordnung der Aufgabe der Rechtsprechung an die Richterinnen und Richter strikt ist. Nur Richterinnen und Richter, die unter die Regelungen der Art. 92 ff. GG fallen, können dieser Verantwortung gerecht werden. Durch die verfassungsrechtliche Regelung dieser Zuordnung sind Richterinnen und Richter verfassungsunmittelbare Organe. Sie sind damit unmittelbar Organe des Volkes, das ihnen ihre Macht anvertraut hat42, was sie insbesondere auch von Beamten und Beamtinnen wesentlich unterscheidet.43 Hieraus ergibt sich auch die bereits oben beschriebene besondere demokratische Legitimation der Richterinnen und Richter.44 Diese besondere Legitimation der Ausübung von Staatsgewalt durch Richterinnen und Richter hängt unmittelbar mit der richterlichen Unabhängigkeit zusammen. Unabhängigkeit ist insoweit kein „losgelöstes Privileg“45, sondern wird nur durch die besondere Funktion der Rechtsprechung, letztverbindliche Entscheidungen zu treffen, begründet.

37 Wassermann, in: AK-GG, Art. 92, Rdnr. 27; Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 3, Art. 92, Rdnr. 33; 39. 38 Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 3, Art. 92, Rdnr. 36. 39 Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 3, Art. 92, Rdnr. 35. 40 Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 3, Art. 92, Rdnr. 34. 41 Wassermann, in: AK-GG, Art. 92, Rdnr. 26. Schulze-Fielitz dagegen hält – wie bereits erwähnt – eine solche Definition für tautologisch und bezweifelt, dass sie vereinbar ist mit Art. 92 GG als Rechtsprechungsmonopol für Richterinnen und Richter. Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 3, Art. 92, Rdnr. 29. Dieser Einwand ist jedoch nicht nachvollziehbar, da diese Definition der Rechtsprechung zusammen mit der gleichzeitigen Zuordnung dieser Aufgabe zu den Richterinnen und Richtern in Art. 92 GG („den Richtern anvertraut“) gerade das Richtermonopol konstituiert. 42 Wassermann, in: AK-GG, Art. 92, Rdnr. 36. 43 Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 3, Art. 92, Rdnr. 57. 44 Siehe oben Dritter Teil A. IV. 3. d). 45 Wilke, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2007, S. 633 (21).

B. Rechtsprechung – spezielle Privatisierungsgrenzen

249

2. Privatisierungsgrenzen a) Materielle Privatisierung Bereits im dritten Teil dieser Untersuchung wurde gezeigt, dass in einem demokratischen Staat Rechtsprechung zwingend eine staatliche Aufgabe ist. Wenn es zur Funktion eines Staates gehört, die private gewaltsame Regelung von Konflikten zu unterbinden, muss er die Konfliktlösung grundsätzlich an sich ziehen und das Recht im Einzelfall verbindlich anwenden. Art. 92 GG greift diese Funktion des Staates auf und definiert die Rechtsprechung als staatliche Aufgabe. Deshalb ist eine materielle Privatisierung der Rechtsprechung unzulässig.46 b) Funktionale Privatisierung aa) Kein Ausschluss privater Rechtsprechung Die Diskussion über die Privatisierung der Rechtsprechung handelt deshalb auch nicht von einer materiellen Privatisierung der Rechtsprechung. Dass Rechtsprechung grundsätzlich eine staatliche Aufgabe ist, wird – soweit ersichtlich – nicht bezweifelt. Vielmehr geht es nur darum, wie die staatliche Rechtsprechung durch private Formen der Konfliktlösung ergänzt werden kann. Hier ist zunächst fraglich, inwiefern Art. 92 GG überhaupt eine Aussage über private Rechtsprechung enthält. Art. 92 GG betrifft die rechtsprechende Gewalt und damit gesetzlich eingerichtete staatliche Gerichte.47 Private Schiedsgerichtsbarkeit und andere nichtstaatliche Streitentscheidungsverfahren werden durch Art. 92 GG nicht erfasst, also auch nicht explizit verboten.48 Vielmehr geht es hier nur um das Verhältnis der Rechtsprechung zu den anderen Staatsgewalten.49 Zum Teil wird Art. 92 GG so verstanden, dass er die Rechtsprechung abschließend regeln wollte und damit alle Formen privater Rechtsprechung unzulässig 46

So im Ergebnis auch Wilke, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2007, S. 633 (90). 47 Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 3, Art. 92, Rdnr. 49. Aufgrund der erfolgten Einordnung der rechtsprechenden Gewalt als Staatsgewalt verwundert es, dass Schulze-Fielitz hier explizit von der staatlichen rechtsprechenden Gewalt spricht, obwohl private Gerichtsbarkeit sachlich nicht als rechtsprechende Gewalt einzuordnen ist. Wassermann, in: AK-GG, Art. 92, Rdnr. 51. Rechtsprechende Gewalt als Staatsgewalt einordnend auch Hillgruber, in: Maunz/Dürig, Komm. z. GG, Art. 92, Rdnr. 87. 48 BGHZ 65, 59 (61); Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 3, Art. 92, Rdnr. 50; Wassermann, in: AK-GG, Art. 92, Rdnr. 51; Hillgruber, in: Maunz/Dürig, Komm. z. GG, Art. 92, Rdnr. 87; Distler, Private Schiedsgerichtsbarkeit und Verfassung, 2000, S. 52; Rapsch, NVwZ 12 (1993), 534 (536). 49 Wilke, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2007, S. 633 (90).

250

Teil 4: Privatisierung der Justiz und verfassungsrechtliche Grenzen 

sind. Lediglich die Schiedsgerichtsbarkeit, die der Verfassungsgeber vorgefunden hat, solle danach nicht unter dieses Verbot fallen.50 Dem Parlamentarischen Rat ging es aber um einen Schutz der Rechtsprechung vor anderen staatlichen Gewalten, besonders der Exekutive. Er wollte sicherstellen, dass, wann immer der Staat Rechtsprechung ausübt, dies durch Richterinnen und Richter geschieht, nicht aber durch andere staatliche Stellen.51 Damit ist also noch keine Aussage über die Verteilung der Zuständigkeiten zwischen staatlichen und privaten Institutionen getroffen. Private Rechtsprechung ist also nicht grundsätzlich ausgeschlossen. bb) Kernbereich staatlicher Rechtsprechung Allerdings normiert Art. 92 GG einen Funktionsvorbehalt für staatliche Gerichte, sodass staatliche Richterinnen und Richter in zentralen Rechtsprechungsaufgaben ein Monopol besitzen, was einen weitgehenden gesetzlichen Entzug von Rechtsprechungsaufgaben ausschließt. Die relevante Grenze ist der Kernbereich materieller Rechtsprechung, zu dem neben den Richtervorbehalten alle traditionellen zentralen Rechtsprechungsbereiche gehören.52 Das Bundesverfassungsgericht hat hierzu entschieden: „Nach Art. 92 GG sind der rechtsprechenden Gewalt zunächst alle diejenigen Aufgaben vorbehalten, die die Verfassung selbst an anderer Stelle den Gerichten überträgt. Darüber hinaus werden durch Art. 92 GG die traditionellen Kernbereiche der Rechtsprechung – insbesondere die bürger­ liche Rechtspflege und die Strafgerichtsbarkeit – den Richtern anvertraut.“53 Fraglich ist, wie der Kernbereich zu bestimmen ist. Eine abschließende Definition ist nicht ersichtlich und wohl auch nicht möglich. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts gehören hierzu im Bereich des Strafrechts alle Kriminalstrafen, die einen massiven Eingriff und ein erhebliches moralisches Unwerturteil bedeuten54, und Freiheitsstrafen55. Im Zivilrecht betrifft dies Streitigkeiten vermögensrechtlicher Art.56 Im Verwaltungsrecht gehören dazu alle Verfahren,

50 Heyde, in: Benda/Maihofer/Vogel (Hrsg.), Handbuch des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 1994, 1–106 (37). Mit anderem Ergebnis aber zumindest einer ähnlichen grammatikalischen Auslegung der Norm Stober, NJW 32 (1979), 2001 (2001). 51 Stober, NJW 32 (1979), 2001 (2003); Distler, Private Schiedsgerichtsbarkeit und Verfassung, 2000, S. 50 f., der auch darauf hinweist, dass bei der Gegenansicht [zum Beispiel Heyde, in: Benda/Maihofer/Vogel (Hrsg.), Handbuch des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 1994, 1–106 (37)] jegliche Veränderung der Regelung der privaten Schiedsgerichtsbarkeit verfassungsrechtlich problematisch wäre. Distler, Private Schiedsgerichtsbarkeit und Verfassung, 2000, S. 52, Fn. 38. 52 Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 3, Art. 92, Rdnr. 51. Zur Unschärfe dieser Definition siehe Häberle, DÖV 1965, 369 (372 f.). 53 BVerfGE 27, 18 (28). 54 BVerfGE 8, 197 (207); 22, 49 (79); 27, 18 (28 f.); 27, 36 (40); 45, 272 (288 f.). 55 BVerfGE 22, 49 (77). 56 BVerfGE 14, 56 (66).

B. Rechtsprechung – spezielle Privatisierungsgrenzen

251

in denen Rechtsschutz gegen belastende staatliche Maßnahmen gesucht wird.57 Der Kernbereich der Rechtsprechung bildet insofern eine Privatisierungsgrenze. Streitgegenstände, die zum Kernbereich der Rechtsprechung gehören, dürfen den Richterinnen und Richtern nicht entzogen werden. Ein Verbot privater Konfliktlösungsverfahren neben der staatlichen Rechtsprechung ergibt sich hieraus jedoch nicht. cc) Weitere Grenzen Außerhalb dieses Kernbereichs privater Rechtsprechung darf der Gesetz­geber durch Gesetz definieren, was zum Aufgabenbereich der rechtsprechenden Gewalt gehört58 und er darf insbesondere auch für bestimmte Streitgegenstände private Formen der Rechtsprechung vorsehen.59 Doch auch hier ist der Gesetzgeber nicht frei in seiner Entscheidung. Grundsätzlich soll die Rechtsprechung nach der Konzeption des Art. 92 GG eine staatliche Aufgabe sein. Eine Aushöhlung staatlicher Rechtsprechung darf nicht erfolgen.60 Zulässig sind folglich entsprechende Privatisierungsmodelle, durch die die staatliche Gerichtsbarkeit nicht ohne Übereinstimmung der Parteien ausgeschaltet werden kann.61 Eine solche Streitent­ scheidung ist von der Privatautonomie der Parteien gedeckt, die nicht verpflichtet werden können, ein staatliches Gericht anzurufen.62 Auch sind keine Hinweise ersichtlich, dass der Grundgesetzgeber solche Institutionen der Streitentscheidung mit der Schaffung des Art. 92 GG abschaffen wollte.63 Es darf daher alternative Konfliktlösungsverfahren neben der verbindlichen staatlichen Rechtsprechung geben.64 Diese werden privatautonom durchgeführt und beruhen auf dem Einvernehmen der Parteien. Hingegen ist eine problematische Frage im Kontext der Privatisierungsdebatte, inwieweit der Staat aktiv darauf hinwirken darf, dass institutionalisierte Formen privater Konfliktlösung anstelle von staatlicher Rechtsprechung in Anspruch genommen werden. Diesbezüglich können sich dann für einzelne Privatisierungen Grenzen aus den hier erörterten Normen ergeben. Zum Beispiel trifft den Staat – soweit er private Konfliktlösungsverfahren ermöglicht oder unterstützt – die 57

Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 3, Art. 92, Rdnr. 51; 36. Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 3, Art. 92, Rdnr. 38 f. 59 Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 3, Art. 92, Rdnr. 52. 60 Siehe hierzu insbesondere die Ausführungen von de Chapeaurouge, in: Schneider (Hrsg.), Das Grundgesetz, 1999 (252). 61 Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 3, Art. 92, Rdnr. 52; Hoffmann-Riem, Modernisierung von Recht und Justiz, 2001, S. 37; Burgi, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2006, S. 205 (41). 62 Hillgruber, in: Maunz/Dürig, Komm. z. GG, Art. 92, Rdnr. 87; Wassermann, in: AKGG, Art. 92, Rdnr. 51. 63 Hillgruber, in: Maunz/Dürig, Komm. z. GG, Art. 92, Rdnr. 87. 64 Ronellenfitsch, DÖV 63 (2010), 373 (375). 58

252

Teil 4: Privatisierung der Justiz und verfassungsrechtliche Grenzen 

rechtsstaatliche Verpflichtung, die Verfahren so auszugestalten, dass die Grenzen der Privatautonomie nicht überschritten werden. Er muss das Verfahren so normieren, dass ein angemessener Interessensausgleich regelmäßig zu erwarten ist und er muss die Einhaltung dieser Regeln prüfen können.65 Hiervon ist insbesondere die Regelung der Neutralität des Richters/der Richterin gemäß Art. 97 GG betroffen. Auch den Prozessgrundrechten muss insofern genügt werden.66 Ein jeglicher Kontrolle entzogener Rechtsraum ist damit unzulässig. Der Weg zu staatlichen Kontrollen und einer dortigen Überprüfung des privaten Urteils muss stets möglich sein.67 3. Folgerungen Art. 92 GG hat somit nicht nur eine Bedeutung für die Rechtsprechung, die durch staatliche Gerichte tatsächlich ausgeübt wird, sondern wirkt sich auch dahingehend aus, dass bestimmte Rechtsprechungsaufgaben notwendigerweise von staatlichen Gerichten ausgeübt werden müssen. Fraglich ist nun, was das insoweit skizzierte Verhältnis staatlicher Rechtsprechung in privaten Formen der Konfliktlösung nun für die einzelnen hier untersuchten Modelle der Privatisierung von Rechtsprechung bedeutet. a) Mediationen Bei der Untersuchung der verfassungsrechtlichen Grenzen von Mediationen wird zunächst daran erinnert, dass hier aufgrund der Vielzahl der unterschied­ lichen Modelle unterschiedliche Kategorien der Mediation gebildet wurden. Welche konkreten Projekte oder Vorschläge sich hinter diesen Kategorien ‚verbergen‘ kann insoweit oben nachvollzogen werden.68 aa) Gerichtsextern (1) Obligatorisch Problematisch ist zunächst die verfassungsrechtliche Zulässigkeit obligato­ rischer außergerichtlicher Mediationen. Damit sind Regelungen gemeint, die für bestimmte Verfahren die (erfolglose) Durchführung einer Schlichtung oder Media­ 65 Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 3, Art. 92, Rdnr. 52; Rapsch, NVwZ 12 (1993), 534 (539). 66 Hillgruber, in: Maunz/Dürig, Komm. z. GG, Art. 92, Rdnr. 88. 67 Hillgruber, in: Maunz/Dürig, Komm. z. GG, Art. 92, Rdnr. 88. 68 Siehe oben Zweiter Teil A. II. 1.

B. Rechtsprechung – spezielle Privatisierungsgrenzen

253

tion durch einen externen Dritten zur Voraussetzung der Zulässigkeit eines Prozesses vor einem staatlichen Gericht machen. Dabei werden die Verfahren nach § 15a EGZPO nach dem Streitwert bestimmt. Denkbar sind auch Regelungen, die die Verfahren, für die die externe Mediation verpflichtend wird, auf andere Weise bestimmen. In diesem Zusammenhang hat das Bundesverfassungsgericht festgehalten, dass eine einvernehmliche Konfliktlösung „in einem Rechtsstaat grundsätzlich vorzugswürdig gegenüber einer richterlichen Streitentscheidung“69 sei. Hieraus wird gefolgt, es könne sich damit bei derartigen Verfahren um Rechtsprechung im weiteren Sinne handeln, sodass diese Verfahren vom Rechtsprechungsbegriff des Art. 92 GG erfasst seien.70 Dies würde somit dafür sprechen, dass entsprechende Verfahren zwar zulässig sind, aber nur dann, wenn sie von Richterinnen und Richtern durchgeführt werden. Allerdings bezieht sich die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts hier nur auf die Einführung außergerichtlicher Schlichtungsverfahren als Prozessvoraussetzung. Mit dem zitierten Satz rechtfertigt das Gericht eine Beschränkung des Zugangs zu staatlicher Rechtsprechung.71 Art. 92 GG bestimmt, dass staatliche Rechtsprechung nicht ausgeschaltet werden darf. Deshalb könnten solche verpflichtenden Mediationen unzulässig sein, insoweit sie Streitgegenstände aus dem Kernbereich staatlicher Rechtsprechung betreffen. Da die hier diskutierten Gerichtsbarkeiten zu diesem Kernbereich zu zählen sind, könnte hier eine verpflichtende Mediation unzulässig sein. Tatsächlich erfolgt auch in den Fällen verbindlich vorgeschriebener Mediationen keine Ausschaltung staatlicher Rechtsprechung. Bei den bislang diskutierten Modellen bleibt es dabei, dass der Zugang zu staatlicher Rechtsprechung uneingeschränkt gegeben ist, wenn die Mediation scheitert. Deshalb werden diese Privatisierungsformen teilweise auch als unproblematisch angesehen.72 Diese Sichtweise geht aber ebenfalls zu weit, da sie die faktische Wirkung von Zugangshürden nicht berücksichtigt. Auch wenn bei obligatorischen Mediationsversuchen der Zugang zur Rechtsprechung formal nicht beschränkt wird, bedeutet die Durchführung des außergerichtlichen Verfahrens für die Parteien einen zusätzlichen Ressourcenaufwand. Wenn wie bei den Verfahren nach § 15a EGZPO die Kosten für das zusätzliche Verfahren von der im späteren Prozess unter­ legenen Partei zu tragen sind, dann kann die Inanspruchnahme staatlicher Rechtsprechung in wirtschaftlicher Hinsicht noch unattraktiver werden. Wenn wie bei § 15a EGZPO dann noch die Verpflichtung unterhalb einer bestimmten Streitwertgrenze gilt, wird dieses Problem verschärft. Zu berücksichtigen ist auch, dass jedes Konfliktlösungsverfahren eine psychische Belastung für die Beteiligten bedeutet. Allerdings betreffen diese Aspekte den Rechtsschutz, der hier gesondert 69

BVerfG, Beschluss v. 14.02.2007, Az. 1 BvR 1351/01, Rdnr. 35. Dürschke/Josephi, SGb 57 (2010), 324 (326). Vgl. hierzu auch oben Zweiter Teil A. I. 1. a). 71 BVerfG, Beschluss v. 14.02.2007, Az. 1 BvR 1351/01, Rdnr. 33–35, vgl. Rdnr. 35: „Der möglichen Beeinträchtigung stehen hinreichende Vorteile für die Rechtsuchenden gegenüber. […].“ 72 So Hoffmann-Riem, JZ 54 (1999), 421 (424). 70

254

Teil 4: Privatisierung der Justiz und verfassungsrechtliche Grenzen 

diskutiert wird. Bei Berücksichtigung der Herleitung des Inhalts von Art. 92 GG zeigt sich, dass dieser in erster Linie den Einfluss anderer staatlicher Organe auf die Richterinnen und Richter begrenzen wollte. Daraus ergibt sich die Notwendigkeit, auch den Aufgabenentzug zu begrenzen, da andernfalls das Verbot der staatlichen Einflussnahme unterlaufen werden könnte. Art. 92 GG regelt die Staatlichkeit von Rechtsprechung somit aus der Perspektive des Gerichts, nicht aus der Perspektive des Rechtsuchenden. Deshalb dürfte die faktische Wirkung von Zugangshürden in Form einer Verpflichtung zu außergerichtlichen Mediationen an dieser Stelle unerheblich sein. Allenfalls eine besonders gravierende faktische Beschränkung, die einem Aufgabenentzug innerhalb des Kernbereichs gleichkäme, könnte Art. 92 GG verletzen. Im Ergebnis ist jedoch die Einführung obligato­ rischer Mediationen mit Art. 92 GG vereinbar. (2) Fakultativ Grundsätzlich immer möglich sind alle Formen der gütlichen, einvernehmlichen Streitbeilegung. Außerhalb der staatlichen Regelungssysteme bleibt es Parteien immer vorbehalten, sich im Rahmen ihrer jeweiligen Privatautonomie zu einigen. Hierfür kommt auch die Inanspruchnahme von Mediationsverfahren oder sonstigen außergerichtlichen Konfliktlösungsverfahren in Betracht. Soweit der Staat entsprechende Angebote unterstützt, indem er beispielsweise entsprechende Institutionen fördert oder entsprechende Angebote bewirbt, ist dies mit Art. 92 GG unproblematisch vereinbar. Auch wenn er sich auf diese Weise seiner Rechtsprechungsaufgabe entledigt, ist dies zulässig. Art. 92 GG setzt einer Vermeidung von Rechtsprechung durch einvernehmliche Einigung keine Grenzen. Problematischer ist schon die Frage, inwieweit der Staat durch Anreize darauf hinwirken darf, dass außergerichtliche Konfliktlösungsverfahren in Anspruch genommen werden. Denkbar wäre zum Beispiel, dass die Gebühren für das Aus­ handeln eines außergerichtlichen Vergleichs für Rechtsanwälte in der Weise erhöht werden, dass es für den Rechtsanwalt finanziell attraktiv ist, aber für die Prozessparteien kein zu großes (zusätzliches) Risiko darstellt.73 Für die Zulässigkeit spricht auch hier, dass der Zugang zur Rechtsprechung dabei rechtlich nicht beschränkt würde. Andererseits ist zu berücksichtigen, dass nicht nur rechtliche Zugangsbeschränkungen Rechtsverletzungen auslösen können, sondern dass eine belastende Wirkung auch von Regelungen ausgehen kann, die zwar kein recht­ liches Verbot, wohl aber eine faktische Beeinflussung des Verhaltens darstellen. Anreize können nur dann einen regulierenden Effekt haben, wenn sie wirksam sind. Dies sind sie, wenn sie einen – nicht gewünschten – Weg unattraktiv und/ oder einen gewünschten Weg besonders attraktiv machen. Vergleichen (poten­ tielle) Prozessparteien, die sich so ergebenden Alternativen, wird das Anreiz­ 73

Siehe Vorschlag bei Hoffmann-Riem, JZ 54 (1999), 421 (425).

B. Rechtsprechung – spezielle Privatisierungsgrenzen

255

system immer auch als Hürde für das Bestreiten eines Wegs (hier: die Nutzung der staatlichen Rechtsprechungssysteme) wahrgenommen werden. Damit liegt eine faktische Beeinträchtigung des Zugangs vor. Wird nun daran erinnert, dass in den genannten Kernbereichen die rechtsprechende Gewalt ein Monopol besitzt und ihr diese zentralen Aufgaben der Rechtsprechung nicht entzogen werden dürfen, erscheint ein Anreizsystem zumindest problematisch. Schließlich wirkt der Gesetzgeber darauf hin, dass die rechtsprechende Gewalt letztlich im Ergebnis einen Teil ihrer Aufgaben nicht mehr wahrnimmt. Die tatsächliche Wirkung von Anreizen muss also maßgeblich sein. Das bedeutet, dass Anreize dann zulässig sein müssen, wenn sie faktisch den Weg der staatlichen Rechtsprechung gerade nicht ausschließen. Das ist denkbar, wenn zum Beispiel die Anwaltschaft überhaupt keinen Anreiz besitzt, ein Schlichtungsverfahren einzuleiten, da ihre Gebührensätze für diese Form der Konfliktlösung bedeutend niedriger als bei einem Gerichtsverfahren sind.74 Eine Anpassung macht einen alternativen Weg der Konfliktlösung möglich, schließt aber den anderen nicht aus. Damit sind im Hinblick auf Art. 92 GG Anreizsysteme für die außergerichtliche Einigung in moderatem Maße zulässig. Sie dürfen jedoch nicht faktisch wie eine Zugangshürde zu staatlicher Rechtsprechung wirken. bb) Gerichtsintern Bei der gerichtsinternen Mediation wird die Mediation durch einen Richter bzw. eine Richterin durchgeführt. Dabei handelt es sich jedoch nicht um Rechtsprechung nach Art. 92 GG75, weshalb geprüft werden muss, ob sich hieraus Folgen für ihre Zulässigkeit ergeben. Allerdings sagt Art. 92 GG aus, dass Rechtsprechung grundsätzlich Aufgabe der Richterinnen und Richter ist. Er sagt nicht, dass der Richter oder die Richterin ausschließlich die Aufgabe der Rechtsprechung wahrnehmen darf. So ist es üblich, dass Gerichte auch Aufgaben wahrnehmen, die eindeutig keine Rechtsprechung sind.76 Eine Grenze ergibt sich hieraus nur dann, wenn dadurch die Wahrnehmung der Aufgabe der Rechtsprechung so beeinträchtigt wird, dass sie wie ein Aufgabenentzug wirkt.77 Dies ist aber nur eine Frage der Anzahl der Richterstellen, der sonstigen Ressourcen und der Fallzahlen. Hieraus ergibt sich keine allgemeine verfassungsrechtliche Grenze.78 Gerichtsinterne Mediationen sind deshalb im Hinblick auf Art. 92 GG zulässig.

74

Zu diesem Problem vgl. Hoffmann-Riem, JZ 54 (1999), 421 (425). Vgl. oben Zweiter Teil A. II. 3. f). 76 Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 3, Art. 92, Rdnr. 43. 77 Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 3, Art. 92, Rdnr. 43. 78 Wimmer/Wimmer, NJW 60 (2007), 3243 (3245). 75

256

Teil 4: Privatisierung der Justiz und verfassungsrechtliche Grenzen 

b) Schiedsgerichtsbarkeit Fraglich ist zunächst, ob private Schiedsgerichtsbarkeit Rechtsprechung im Sinne des Art. 92 GG ist. Dafür spricht, dass sie die Definitionsmerkmale, die für die Rechtsprechung nach Art. 92 GG aufgestellt werden, erfüllt. Auch in der Schiedsgerichtsbarkeit wird eine verbindliche Entscheidung durch einen neutralen Dritten in einem geordneten Verfahren getroffen. Auch können diese Entscheidungen in der Regel nicht aufgehoben werden, sodass sie auch endgültig sind. Der einzige Unterschied ist, dass das Gericht privat und nicht staatlich ist.79 Allerdings bezieht sich Art. 92 GG nach seinem Zweck auf die Staatsgewalt nach Art. 20 GG. Ziel ist es, zu bestimmen, dass staatliche Rechtsprechung nur von unabhängigen Richterinnen und Richtern, also nicht vom Parlament oder der Exekutive ausgeübt werden darf. Deshalb bezieht sich der Rechtsprechungsbegriff des Art. 92 GG nur auf staatliche Rechtsprechung.80 Private Schiedsgerichtsbarkeit ist damit der Sache nach Rechtsprechung, jedoch nicht Rechtsprechung im Sinne des Art. 92 GG.81 Diese Auslegung nach dem Sinn und Zweck der Norm zeigt aber auch, dass Art. 92 GG die rechtsprechende vor dem Zugriff der anderen Staatsgewalten schützt. Art. 92 GG verstärkt damit die Gewaltenteilung, indem sie einen besonderen Schutz für die rechtsprechende Gewalt festsetzt. Die Schutzrichtung richtet sich nicht gegen private Rechtsprechung, sondern gegen Rechtsprechung durch Staatsorgane, die nicht Richterinnen und Richter sind.82 Private Schiedsgerichtsbarkeit ist damit nach Art. 92 GG zulässig. Für die private Schiedsgerichtsbarkeit ergeben sich aus Art. 92 GG aber mindestens folgende Grenzen: Die Inanspruchnahme muss freiwillig erfolgen und der Staat muss rechtsstaatliche Mindeststandards regeln und diese auch überprüfen. Damit ergeben sich aber nur Anforderungen an die Ausgestaltung der Schieds­ gerichtsbarkeit. Eine Privatisierungsgrenze ergibt sich hieraus dagegen nicht.

II. Justizgewährleistungsanspruch Eine weiteres für die Rechtsprechung zentrales Element des Grundgesetzes ist der Justizgewährleistungsanspruch (auch: Justizgewährungsanspruch83). Dieser gewährt Rechtsschutz durch unabhängige Gerichte.84 79

Distler, Private Schiedsgerichtsbarkeit und Verfassung, 2000, S. 45 f. Distler, Private Schiedsgerichtsbarkeit und Verfassung, 2000, S. 50 f. 81 Distler, Private Schiedsgerichtsbarkeit und Verfassung, 2000, S. 51. 82 Distler, Private Schiedsgerichtsbarkeit und Verfassung, 2000, S. 50 f. 83 Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 20 (Rechtsstaat), Rdnr. 211; Grzeszick, in: Maunz/Dürig, Komm. z. GG, Art. 20 – VI. Die Verfassungsgrundsätze des Art. 20 Abs. 3 GG, Rdnr. 133. 84 BVerfGE 85, 337 (345 f.), 93, 99 (107), 97, 169 (185); Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 20 (Rechtsstaat), Rdnr. 211; Grzeszick, in: Maunz/Dürig, Komm. z. GG, Art. 20 – VI. Die Verfassungsgrundsätze des Art. 20 Abs. 3 GG, Rdnr. 133. 80

B. Rechtsprechung – spezielle Privatisierungsgrenzen

257

1. Grundlagen a) Geltung Der allgemeine Justizgewährleistungsanspruch gehört zu den Kernelementen des in Art. 20 Abs. 2, 3 GG verankerten Rechtsstaatsprinzips. Er gilt auch für die Zivilrechtsprechung. Dies war lange umstritten85, wurde aber durch das Bundesverfassungsgericht verbindlich entschieden: „Aus dem Rechtsstaatsprinzip des Grundgesetzes ist auch für bürgerlich-rechtliche Streitigkeiten im materiellen Sinne die Gewährleistung eines wirkungsvollen Rechtsschutzes abzuleiten.“86 Rechtsschutz gegen Akte der öffentlichen Gewalt – also vor allem Verwaltungsund Strafrechtsprechung – wird dagegen durch die allgemeine Rechtsweggarantie nach Art. 19 Abs. 4 GG gewährt.87 Sowohl der Rechtsschutz gegen Akte der öffentlichen Gewalt wie auch der sonstige Rechtsschutz durch den allgemeinen Justizgewährleistungsanspruch müssen durch den Gesetzgeber gesetzlich ausgestaltet werden, wobei sich dieser an der Effektivität des Rechtsschutzes zu orientieren hat.88 In der gesetzlichen Ausgestaltung dürfen dabei auch Regelungen vorgesehen werden, die beschränkend wirken, wenn dies zum Beispiel aus Gründen der Rechtssicherheit erforderlich ist. Das Bundesverfassungsgericht führt hierzu aus: „In dieser [der Verfahrensordnung, Anm. d. Verf.] kann der Gesetzgeber auch Regelungen treffen, die für ein Rechtsschutzbegehren, insbesondere auch für Rechtsmittel, besondere formelle Voraussetzungen vorsehen und sich dadurch für den Rechtsuchenden einschränkend auswirken. Das Rechtsstaatsprinzip fordert zwar einerseits einen möglichst wirkungsvollen Rechtsschutz des Einzelnen; andererseits verlangt es aber auch die Herstellung von Rechtssicherheit […].“89 Die Beschränkungen dürfen allerdings nicht unzumutbar90 bzw. unverhältnismäßig91 wirken. Grundsätzlich ist es jedoch nach dem Bundesverfassungsgericht die Aufgabe des Gesetzgebers, zu entscheiden, auf welche Weise das Spannungsverhältnis zwischen Rechtssicherheit und subjektivem Interesse an umfassendem Rechtsschutz aufzulösen ist.92

85

Zur Diskussion siehe Distler, Private Schiedsgerichtsbarkeit und Verfassung, 2000, S. 79 ff. BVerfGE 54, 277 (291). 87 Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 20 (Rechtsstaat), Rdnr. 211. 88 Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 20 (Rechtsstaat), Rdnr. 212. 89 BVerfGE 93, 99 (107). 90 Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 20 (Rechtsstaat), Rdnr. 212. 91 BVerfGE 88, 118 (125); siehe auch BVerfGE 11, 263 (265); 96, 27 (39). 92 BVerfGE 88, 118 (124); 93, 99 (108). 86

258

Teil 4: Privatisierung der Justiz und verfassungsrechtliche Grenzen 

b) Funktion Der Justizgewährleistungsanspruch ist der Ausgleich für den Verzicht der Gesellschaft auf die Ausübung von Eigenmacht und die Nutzung staatlicher Verfahren zur geregelten Lösung von Konflikten. Er ist also die Kehrseite des staatlichen Gewaltmonopols, der private Selbsthilfe grundsätzlich ausschließt.93 Wenn eine staatlich verfasste Gesellschaft im Wege eines Gesellschaftsvertrags kollektiv darauf verzichtet, das jeweilige Recht zur Not gewaltsam durchzusetzen und nur der Staat diese Gewalt anwenden kann, muss es dem Einzelnen auch möglich sein, eben diese staatliche Hilfe in Anspruch zu nehmen.94 Deshalb ist es verfehlt, die Verantwortung für die Lösung von Konflikten bei den Parteien zu sehen. Genau dies wird aber teilweise behauptet: „Die Kontrahenten stellen sich also ihrer Verantwortung, anstatt sie zu „delegieren“.“95 Abwegig ist auch die Argumentation für private Konfliktlösungsformen, dass durch sie die Privatautonomie gegenüber „jeder Form von obrigkeitlicher Bevormundung“96, wozu auch der staatliche Richter bzw. die staatliche Richterin gezählt wird97, gestärkt würde. Die Entscheidung über den Einsatz von Zwangsmitteln für die Durchsetzung des Rechts darf niemals willkürlich erfolgen. Deshalb muss es möglich sein, vor einem Gericht ein entsprechendes staatliches Vorgehen zu erzwingen.98 c) Inhalt aa) Verhältnis zu Art. 19 Abs. 4 GG Inhalt des Justizgewährleistungsanspruchs ist der Zugang zu einem Gericht, die Prüfung in tatsächlicher und rechtlicher Sicht sowie eine verbindliche Entscheidung.99 Damit wird der Rechtsschutz sowohl durch den allgemeinen Justizgewährleistungsanspruch als auch nach Art. 19 Abs. 4 GG beschrieben. Das Bundesverfassungsgericht führt aus: „Die grundgesetzliche Garantie wirkungsvollen Rechtsschutzes, die nicht nur von Art. 19 Abs. 4 GG, sondern auch vom allgemeinen Justizgewährleistungsanspruch umfasst ist, sichert den Zugang zu den Gerichten, die Prüfung des Streitbegehrens in einem förmlichen Verfahren sowie die

93 Calliess, ZRP 35 (2002), 1 (3–4); Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 20 (Rechtsstaat), Rdnr. 211. 94 Hillgruber, in: Maunz/Dürig, Komm. z. GG, Art. 92, Rdnr. 8. 95 v. Bargen, Die Verwaltung 43 (2010), 405 (410). 96 Haft, in: Haft/Gräfin von Schlieffen (Hrsg.), Handbuch Mediation, 2009, S. 69 (11). 97 Haft, in: Haft/Gräfin von Schlieffen (Hrsg.), Handbuch Mediation, 2009, S. 69 (11). 98 BVerfGE 85, 337 (345 f.); 101, 275 (295); 107, 395 (401); Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 20 (Rechtsstaat), Rdnr. 211. 99 BVerfGE 85, 337 (345 f.); 101, 275 (295); 107, 395 (401); Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 20 (Rechtsstaat), Rdnr. 211.

B. Rechtsprechung – spezielle Privatisierungsgrenzen

259

verbindliche gerichtliche Entscheidung.“100 Der Inhalt der Garantien ist weitgehend deckungsgleich. Lediglich im Bereich der autonomen Beilegung von Streitigkeiten soll der allgemeine Justizgewährleistungsanspruch einen größeren Spielraum lassen.101 bb) Offenstehen des Rechtswegs Das Offenstehen des Rechtswegs ist zentrales Element des Justizgewährleistungsanspruchs. Er kann aus Gründen der Rechtssicherheit aber auch aufgrund begrenzter staatlicher Kapazitäten nicht vollständig in dem Sinne erfüllt sein, dass jede Person grundsätzliche jede Streitigkeit immer und vor allem immer wieder gerichtlich klären lassen darf. Einschränkungen durch gesetzliche prozessuale Regelungen sind deshalb notwendig und geboten. So hält das Bundesverfassungsgericht fest: „Das Grundgesetz sichert […] das Offenstehen des Rechtswegs. Die Garantie einer gerichtlichen Rechtsschutzmöglichkeit gegen behauptete Rechtsverletzungen eröffnet jedoch keinen unbegrenzten Rechtsweg.“102 Sofern jedoch weitere Instanzen existieren, darf der Zugang hierzu nicht verwehrt werden, auch nicht durch Regelungen, die nur in tatsächlicher Hinsicht beschränkend wirken.103 Ebenfalls müssen Rechtsweg und Rechtsmittel klar ausgestaltet sein, der Richter bzw. die Richterin die Neutralität wahren und eine weitestgehende ‚Waffengleichheit‘ zwischen den Prozessbeteiligten hergestellt werden.104 Auch Gerichts- bzw. Prozesskosten dürfen für die Beteiligten nicht so hoch ausfallen, dass sie das Beschreiten des Rechtswegs wirtschaftlich als nicht sinnvoll betrachten.105 cc) Effektivität des Rechtsschutzes Der Rechtsschutz muss nicht nur allgemein gegeben sein, sondern selbst auch effektiv ausgestaltet sein. Das Bundesverfassungsgericht stellt fest: „Das Verfahrensgrundrecht des Art. 19 Abs. 4 GG garantiert nicht nur das formelle Recht und die theoretische Möglichkeit, die Gerichte anzurufen, sondern auch die Effektivität des Rechtsschutzes; […].“106 Die Effektivität des Rechtsschutzes umfasst alle 100

BVerfGE 108, 341 (347); siehe auch BVerfGE 97, 169 (185). Schmidt-Aßmann, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2004, S. 541 (73). 102 BVerfGE 107, 395 (401). 103 BVerfGE 88, 118 (125); 96, 27 (39). 104 Schmidt-Jortzig, NJW 47 (1994), 2569 (2572 f.); Grzeszick, in: Maunz/Dürig, Komm. z. GG, Art. 20 – VI. Die Verfassungsgrundsätze des Art. 20 Abs. 3 GG, Rdnr. 135; Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 20 (Rechtsstaat), Rdnr. 212; 215. 105 BVerfGE 85, 337 (347); Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 20 (Rechtsstaat), Rdnr. 215; Grzeszick, in: Maunz/Dürig, Komm. z. GG, Art. 20 – VI. Die Verfassungsgrundsätze des Art. 20 Abs. 3 GG, Rdnr. 137. 106 BVerfGE 51, 257 (274). 101

260

Teil 4: Privatisierung der Justiz und verfassungsrechtliche Grenzen 

Verfahrensausgestaltungen, die dazu beitragen, dass gerichtliche Kontrolle und Rechtsschutz nicht nur theoretisch für alle zugänglich sind, sondern auch praktisch in zumutbarer Weise genutzt werden können.107 Er ist integraler Bestandteil des Rechtsschutzes, da ein ineffektiver Rechtsschutz eben kein rechtsstaatlichen Anforderungen genügender Rechtsschutz, sondern ein „Widerspruch in sich“108 wäre. Hierzu gehört, dass Prozessregeln nicht übermäßig erschwerend angewendet werden, dass der Richter bzw. die Richterin sich nicht widersprüchlich verhalten darf und dass er zur Rücksichtnahme auf Prozessbeteiligte im Sinne eines fairen Verfahrens verpflichtet ist.109 So darf er beispielsweise Klagen nicht einfach aus rein formalen Gründen ohne entsprechenden Hinweis als unzulässig abweisen. Zudem muss eine abschließende gerichtliche Entscheidung innerhalb einer angemessenen Zeit vorliegen, wobei sich die Angemessenheit nach den Merkmalen des Einzelfalls richtet.110 Außerdem ist eine rationale und nachvollziehbare Begründung notwendig111 und es muss die Möglichkeit geben, dass das Gericht durch vorläufige Entscheidung den Eintritt möglicherweise rechtswidriger Folgen verhindert.112 2. Privatisierungsgrenze Aus dem Inhalt des Justizgewährleistungsanspruchs kann sich in zweierlei Hinsicht eine Begrenzung von Privatisierungen der Rechtsprechung ergeben. Zunächst besteht ein Anspruch auf das Offenstehen des Rechtswegs. Wird das Gebot der Effektivität des Rechtsschutzes berücksichtigt, kann sich eine Privatisierungsgrenze dahingehend ergeben, dass der Zugang nicht durch rechtliche oder faktische Hürden unverhältnismäßig erschwert werden darf.113 Zugangsbegrenzungen sind zwar zulässig, dürfen jedoch nicht zu einer faktischen Behinderung eines angemessenen Rechtsschutzes führen. Ein Anspruch auf einen bestimmten Rechtsweg oder ein bestimmtes, etwa ‚bestmögliches‘ Rechtsschutzniveau besteht dagegen nicht.114 Eine Privatisierung ist demnach nicht schon deshalb unzuläs 107

BVerfGE 85, 337 (345). Maurer, in: Badura/Dreier (Hrsg.), Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, 2001, S. 467 (487). 109 Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 20 (Rechtsstaat), Rdnr. 216; Brause, NJW 45 (1992), 2865 (2865). 110 Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 20 (Rechtsstaat), Rdnr. 220; Grzeszick, in: Maunz/Dürig, Komm. z. GG, Art. 20 – VI. Die Verfassungsgrundsätze des Art. 20 Abs. 3 GG, Rdnr. 139. 111 Frankenberg, in: AK-GG, Art. 20 Abs. 1–3 IV. Der Rechtsstaat, Rdnr. 51. 112 BVerfGE 51, 257 (274). 113 Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 20 (Rechtsstaat), Rdnr. 212; Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 1, Art. 19 IV, Rdnr. 92. 114 Schmidt-Aßmann, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2004, S. 541 (72). 108

B. Rechtsprechung – spezielle Privatisierungsgrenzen

261

sig, wenn durch sie der Rechtsweg verkürzt wird. Er darf aber nicht unverhältnis­ mäßig eingeschränkt werden. Dazu gehört auch, dass die Kosten die Effektivität des Rechtsschutzes nicht einschränken dürfen.115 Zudem ist es unter diesem Aspekt außerdem unzulässig, staatlichen Rechtsschutz vollständig auszuschließen, auch nicht aufgrund privatautonomer Vereinbarung.116 Der allgemeine Justizgewährleistungsanspruch führt dazu, dass auch außerhalb von Streitigkeiten über Akte öffentlicher Gewalt, mindestens eine Missbrauchskontrolle stattfinden muss.117 Art. 19 Abs. 4 GG schließt für Akte öffentlicher Gewalt privatautonom vereinbarte nicht-staatliche Schlichtungsverfahren sogar ganz aus.118 Es wird allerdings vertreten, dass sowohl private Schiedsgerichtsbarkeit als auch gesellschaftliche Konfliktlösungsformen wie Mediationen durchaus auch verbindlich dem staatlichen Rechtsweg vorgeschaltet werden dürfen.119 3. Folgerungen a) Materielle Privatisierung Der Justizgewährleistungsanspruch ist die Kehrseite des staatlichen Gewalt­ monopols. Da der Staat die Ausübung legitimer Gewalt bei sich monopolisiert, muss er umgekehrt auch das Recht verbindlich durchsetzen. Dafür ist eine verbindliche Streitentscheidung zwingende Voraussetzung. Deshalb ist eine mate­ rielle Privatisierung der Rechtsprechung unzulässig. b) Mediation aa) Gerichtsextern (1) Grundsätzliche Zulässigkeit Bei obligatorischen externen Mediationen wird die Durchführung der Mediation zur Prozessvoraussetzung gemacht, sodass insofern eine Hürde für die Inanspruchnahme des Rechtswegs entsteht, da nun nicht mehr direkt ein staatliches Gericht angerufen und Recht eingefordert werden kann. Rechtsschutz wird an 115

Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 1, Art. 19 IV, Rdnr. 104. Schmidt-Aßmann, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2004, S. 541 (73); Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 20 (Rechtsstaat), Rdnr. 220. 117 Schmidt-Aßmann, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2004, S. 541 (73). 118 Schmidt-Aßmann, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2004, S. 541 (73). 119 Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 1, Art. 19 IV, Rdnr. 141. 116

262

Teil 4: Privatisierung der Justiz und verfassungsrechtliche Grenzen 

Voraussetzungen geknüpft. Deshalb sind entsprechende Regelungen verfassungsrechtlich problematisch. Allerdings wurde auch gezeigt, dass der Gesetzgeber das Verfahren der Inanspruchnahme von Rechtsschutz durchaus rechtlich ausgestalten darf. So hat das Bundesverfassungsgericht ausdrücklich festgelegt, dass der Gesetzgeber die Ausgestaltung des Verfahrens der Rechtsprechung gestalten kann und dabei insbesondere auch die Effektivität, also auch eine angemessene Dauer des Verfahrens berücksichtigen darf. Es schreibt: „Das Rechtsstaatsprinzip gibt nicht im einzelnen vor, wie der Widerstreit zwischen dem Interesse an Rechtssicherheit und Verfahrensbeschleunigung einerseits und dem subjektiven Interesse des Rechtsuchenden an einem möglichst uneingeschränkten Rechtsschutz andererseits zu lösen ist. Es ist Sache des Gesetzgebers, bei der Ausgestaltung des Verfahrens die einander widerstreitenden Gesichtspunkte abzuwägen und für die einzelnen Abschnitte des gerichtlichen Verfahrens zu entscheiden, welchem von ihnen jeweils der Vorzug zu geben ist.“120 Damit erscheint es zunächst zulässig, bei der Verfahrensgestaltung auch obligatorische Mediationen einzuführen. Er darf den Zugang nur nicht ausschließen. Bei den bislang bestehenden Regelungen kommt es bei einem Scheitern der Verhandlungen weiterhin zu einer staatlichen gerichtlichen Entscheidung.121 Daraus folgt, dass obligatorische Mediationen zulässig sind, sofern es bei einem Scheitern bei den vollständigen Rechtsschutzmöglichkeiten durch staatliche Gerichte bleibt. Dies hat auch das Bundesverfassungsgericht so entschieden. In Bezug auf eine entsprechende Regelung schreibt es: „Die Beeinträchtigung des Justiz­gewähranspruchs hat […] verhältnismäßig geringes Gewicht. Die obligatorische Streitschlichtung ist auf Fälle eher geringer wirtschaftlicher Bedeutung begrenzt. Sie versperrt in keinem Fall den Zugang zu den staatlichen Gerichten, erschwert ihn lediglich […].“122 Eine Erschwerung darf auch ausdrücklich mit der Entlastung staatlicher Gerichte begründet werden: „Der Gesetzgeber ist nicht gehalten, nur kontradiktorische Verfahren vorzusehen. Er kann auch Anreize für eine einverständliche Streitbewältigung schaffen, etwa um die Konfliktlösung zu beschleunigen, den Rechtsfrieden zu fördern oder die staatlichen Gerichte zu entlasten. Ergänzend muss allerdings der Weg zu einer Streitentscheidung durch die staatlichen Gerichte eröffnet bleiben.“123 Das bedeutet, dass auch über ein einvernehmliches Verfahren Rechtsschutz erlangt124 und sogar verbessert125 werden kann. Obligatorische Schlichtungen sind jedoch nur verfassungsmäßig, soweit sie 120

BVerfGE 93, 99 (108). Wie der Staat hier bislang seiner Verantwortung durch eine entsprechende Ausgestaltung des Prozessrechts gerecht wird siehe bei Burgi, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2006, S. 205 (42). 122 BVerfG, Beschluss v. 14.02.2007, Az. 1 BvR 1351/01, Rdnr. 34. 123 BVerfG, Beschluss v. 14.02.2007, Az. 1 BvR 1351/01, Rdnr. 26. 124 Ortloff, in: Dolde/Hansmann/Paetow u. a. (Hrsg.), Verfassung – Umwelt – Wirtschaft, 2010, S. 533 (537). 125 So v. Bargen, Die Verwaltung 43 (2010), 405 (417). 121

B. Rechtsprechung – spezielle Privatisierungsgrenzen

263

den staatlichen Verfahren vorgeschaltet sind, nicht aber, wenn sie den Zugang zu diesen einschränken. Dabei muss die Überprüfung durch staatliche Gerichte vollumfänglich behalten bleiben und darf nicht zum Beispiel auf die Überprüfung rechtlicher Wertungen beschränkt bleiben. Das Bundesverfassungsgericht fordert insofern: „Dieses Grundrecht [der Anspruch auf Rechtsschutz nach Art. 19 Abs. 4 GG, der Verf.] ist verletzt, wenn die Gerichte die prozeßrechtlichen Möglichkeiten zur Sachverhaltsfeststellung so eng auslegen, daß ihnen eine sachliche Prüfung derjenigen Fragen, die ihnen vorgelegt worden sind, nicht möglich ist […].“126 Eine Verpflichtung zu Verhandlungen, Vergleichen und Streitschlichtungsverfahren kann also immer nur in der Weise erfolgen, dass es bei einem Scheitern bei üblichen Rechtsschutzmöglichkeiten verbleibt. Die Entscheidung bezieht sich hier nur auf Art. 19 Abs. 4 GG. Da dessen Gehalt mit dem des allgemeinen Justizgewährleistungsanspruchs weitgehend übereinstimmt bzw. eher noch ‚strenger‘ interpretiert wird, können diese Ausführungen auch allgemein auf den staatlichen Rechtsschutz übertragen werden. Grundsätzlich sind also obligatorische gerichtsexterne Mediationen mit dem Justizgewährleistungsanspruch nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts vereinbar. (2) Gebühren Das vorgeschaltete Mediationsverfahren darf dabei keine unverhältnismäßige faktische Erschwerung bedeuten. Diese könnte jedoch durch Gebühren entstehen, die (zusätzlich zu den existierenden Gebühren für die Inanspruchnahme staat­ licher Rechtsprechung) an den Privaten für die obligatorische Schlichtung zu entrichten sind. Die Kosten werden aktuell zumindest in den Verfahren nach § 15a EGZPO als normale Prozesskosten behandelt. Damit steigt das Kostenrisiko für rechtsuchende Parteien. Grundsätzlich sind auch nach dem Justizgewährleistungsanspruch Gebühren nicht unzulässig: „Der Gesetzgeber darf insbesondere für die Inanspruchnahme der Gerichte Gebühren erheben.“127 Diese Gebühren dürfen jedoch nicht außer Verhältnis zum wirtschaftlichen Wert des Rechtsstreits stehen. Das Kostenrisiko darf nicht so hoch sein, dass der Rechtsweg für den Recht­ suchenden faktisch nicht sinnvoll wird.128 Gerade dann, wenn obligatorische Streitschlichtungen für Streitigkeiten mit geringem Streitwert eingeführt werden, besteht insoweit das Risiko, dass die zu entrichtenden Gebühren das Prozesskostenrisiko unangemessen hoch werden lassen. Eine Privatisierungsgrenze ist insofern aber noch nicht überschritten. Möglicherweise sind aber spezifische Gebührenregelungen notwendig. So ist es beispielsweise denkbar, die für die Schlichtung zu entrichtenden Gebühren im Falle des 126

BVerfGE 101, 275 (295). BVerfGE 85, 337 (346). 128 BVerfGE 85, 337 (346). 127

264

Teil 4: Privatisierung der Justiz und verfassungsrechtliche Grenzen 

Misserfolgs mit den Kosten staatlicher Rechtsprechung zu verrechnen. Auch Gebühren für die gerichtsexterne obligatorische Mediation sind grundsätzlich mit dem Justizgewährleistungsanspruch vereinbar. (3) Anknüpfung an den Streitwert Problematisch könnten entsprechende Regelungen dann sein, wenn die Fälle, für die das Mediationsverfahren obligatorisch wird, anhand des Streitwerts bestimmt werden. Die Sichtweise, nach der gerade Streitigkeiten mit geringeren Streitwerten typischerweise Konflikte sind, in denen es kein eindeutiges Recht oder Unrecht gibt129, ist vorurteilsgeprägt. Ob ein Schlichtungsverfahren ein sinnvolles Instrument ist, hängt von der Art des Konflikts ab.130 Es kommt also darauf an, ob der Charakter des Konflikts ein gegenseitiges Nachgeben erfordert oder ob nach der Rechtsordnung nicht eine Partei Recht, die andere aber Unrecht hat. In der letzteren Konstellation ist eine Schlichtung nicht sachgerecht, weil durch sie (falls die Schlichtung Erfolg hat) eine Partei nachgibt und auf eine ihr von der Rechtsordnung zugestandene Rechtsposition verzichtet. Ist eine Partei eindeutig ‚im Recht‘, kann das Durchführen einer Mediation eine erhebliche Beeinträchtigung des Rechtsschutzes darstellen. Die verfassungsrechtlich mit Art. 92 GG abgesicherte Aufgabe der Rechtsprechung wird dann dadurch ausgehöhlt, dass faktisch – entgegen der Vorgaben der Rechtsordnung – ein Druck zur Einigung erzeugt wird. Entsprechende bestehende Regelungen sind aus diesem Grund als verfassungsrechtlich bedenklich einzustufen, insoweit sie sich ausschließlich am Streitwert, nicht jedoch an der Art des Verfahrensgegenstandes orientieren, denn insoweit wird gerade nicht festgelegt, dass in bestimmten Verfahrensgegenständen eine Mediation aussichtsreicher ist (dies wäre beispielsweise für zahlreiche familienrechtliche Verfahren denkbar). Vielmehr wird unterstellt, es käme nur auf den Streitwert an. Dass aber ein geringer Streitwert dazu führen soll, durch obligatorische Schlichtungen zu einer Einigung anzuhalten, anstatt auf dem Recht zu bestehen, ist falsch. Das Bundesverfassungsgericht scheint diese Auffassung indes nicht zu vertreten. Auch wenn es in der bereits zitierten Entscheidung obligatorische Schlichtungen nur an Art. 19 Abs. 4 GG und Art. 20. Abs. 3 GG misst131, lässt es ausdrücklich zu, dass der Streitwert Anknüpfungspunkt für entsprechende Regelungen ist.132

129

So unterstellt bei Hoffmann-Riem, JZ 54 (1999), 421 (423). Schneeweiß, DRiZ 80 (2002), 107 (107). 131 BVerfG, Beschluss v. 14.02.2007, Az. 1 BvR 1351/01, Rdnr. 23. 132 BVerfG, Beschluss v. 14.02.2007, Az. 1 BvR 1351/01, Rdnr. 34. 130

B. Rechtsprechung – spezielle Privatisierungsgrenzen

265

(4) Besonderheiten der Verwaltungsrechtsprechung Speziell für die Verwaltungsgerichtsbarkeit ergibt sich das Problem, dass Art. 19 Abs. 4 GG gerade eine besondere Kontrolle der Exekutive ermög­lichen will, um so ihre Bindung an Recht und Gesetz zu gewährleisten. Es besteht die Befürchtung, dass im Falle von Mediationen dieser Rahmen verlassen wird. Es ist gerade das Wesen der Mediation, dass hier nicht nur die rechtliche Seite des Konflikts behandelt wird, sondern alle Interessen berücksichtigt werden. Natürlich kommt Mediation überhaupt nur innerhalb der Grenzen des Rechts in Frage. Problematisch könnte es allerdings sein, wenn über die Frage, wie ein bestehender Ermessensspielraum zu nutzen ist, eine Verhandlung durchgeführt wird. Es besteht dann die Gefahr, dass die Verwaltung nicht mehr objektiv nach dem Allgemeinwohl entscheidet, sondern die spezifischen Interessen der ihr gegenüber stehenden Partei zu sehr berücksichtigt. Gerade im Hinblick auf die Einheitlichkeit der Verwaltung und den Drittschutz könnte sich damit eine Verkürzung des Rechtsschutzes ergeben. Allerdings tritt bei der Mediation im Verwaltungsrecht die Bindungswirkung des Mediationsergebnisses nicht mit dem Abschluss der Mediation, sondern erst mit der Umsetzung des Ergebnisses durch die Verwaltung ein. Diese Entscheidung kann mit normalen Rechtsschutzinstrumenten angegriffen werden.133 Deshalb ist auch die gerichtsexterne Mediation im Verwaltungsrecht mit Art. 19 Abs. 4 GG vereinbar. (5) Fakultative gerichtsexterne Mediation Privatisierungen in der Rechtsprechung können auch durch den Weg der staatlichen Förderung freiwilliger privater Mediationen erfolgen. Da sogar die obligatorische Mediation als zulässig erachtet wird, ergibt sich grundsätzlich die Zulässigkeit fakultativer gerichtsexterner Mediation daraus als ‚Minus‘. Zu beachten ist jedoch, dass der Justizgewährleistungsanspruch nicht nur auf rechtliche, sondern auch auf faktische Auswirkungen der staatlichen Verfahrensgestaltung abstellt. Deshalb kann die Freiwilligkeit der Inanspruchnahme auch nur Indizwirkung für die Zulässigkeit entfalten. Zu berücksichtigen sind aber auch faktische Zwänge, die möglicherweise zur ‚freiwilligen‘ Inanspruchnahme führen. Hier sind also durchaus verfassungsrechtliche Grenzen denkbar. Wie gezeigt, ist das Ziel von Mediationen eine für alle Parteien günstige Lösung zu erarbeiten. In rechtlichen Konflikten wird dies nicht immer gelingen. Es ist denkbar, dass das Mediationsergebnis dann mehr einem Kompromiss zwischen den Parteien entspricht. Ein Kompromiss kann immer auch bedeuten, dass eine Partei, die eigentlich ‚im Recht‘ war, teilweise auf die Feststellung 133

Kazak, Mediation in der Verwaltungsgerichtsbarkeit, 2011, S. 102.

266

Teil 4: Privatisierung der Justiz und verfassungsrechtliche Grenzen 

und Durch­setzung dieses Rechts verzichtet hat, um den Kompromiss zu ermöglichen. Nicht nur Nachsichtigkeit oder Großzügigkeit können die Motivation für ein solches Verhalten sein, sondern auch eine langfristig schlechtere Verhandlungsposition, die oft auf einer relativen wirtschaftlichen Schwäche beruht. Verursacht ein Prozess zum Beispiel hohe Kosten und dauert sehr lange, kann es für ein kleines Unternehmen oder für einen privaten Akteur wirtschaftlich sinnvoll sein, sich im Rahmen eines Vergleichs auf einen Kompromiss ohne Prozess einzulassen. Der Justizgewährleistungsanspruch wird hier allerdings insofern berührt, als dass dieser ausdrücklich einen Anspruch auf Entscheidung gegen den Staat enthält, der auch tatsächlich realisierbar sein muss. Die faktische Wirkung, die mit derartigen Förderungen verbunden ist, lässt entsprechende Maßnahmen deshalb auch dann problematisch erscheinen, wenn ihre Inanspruchnahme freiwillig erfolgt. Hieraus ergibt sich noch nicht, dass entsprechende Maßnahmen unbedingt dem Justizgewährleistungsanspruch widersprechen. Allerdings wird der Spielraum für entsprechende Vorschläge eingeschränkt. Es kommt insofern nicht nur darauf an, ob die Inanspruchnahme staatlicher Rechtsprechung rechtlich möglich bleibt, sondern auch auf die Wirkung der staatlichen Maßnahmen zur Förderung der gerichtsexternen Mediation. Wird diese tatsächlich nur als Alternative zu staatlicher Rechtsprechung gefördert, ist dies unproblematisch. Unzulässig ist jedoch, hier Druck auszuüben oder die Ressourcen der staatlichen Rechtsprechung so weit zu verkürzen, dass sie keine sinnvolle Alternative mehr ist. Angesichts der durchaus erheblichen Verfahrensdauer gerade bei verwaltungsgerichtlichen Verfahren ist dieser Einwand relevant. Art. 19 Abs. 4 GG verpflichtet den Staat, eine effektive Rechtsprechung bereit zu stellen. Er darf auf eine lange Verfahrensdauer also nicht nur durch die Förderung privater Konfliktlösung reagieren. bb) Gerichtsintern Inhaltlich ist dieser Form der Privatisierung dahingehend eine Grenze gesetzt, dass der Justizgewährleistungsanspruch auch das Recht auf eine verbindliche Entscheidung umfasst. Bei der gerichtsinternen Mediation befasst sich der Richter bzw. die Richterin zwar mit dem Streit, die Entscheidung wird aber gerade nicht durch ihn, sondern durch die Parteien selbst getroffen. Bereits hieraus ergibt sich, dass die gerichtsinterne Mediation nur freiwillig erfolgen kann. Fraglich ist, ob auch der Förderung der freiwilligen Inanspruchnahme gerichtsinterner Mediation durch den Justizgewährleistungsanspruch eine Grenze gesetzt wird. Auch insoweit ergibt sich aber nur die Konsequenz, dass die Inanspruchnahme gerichtsinterner Mediation nicht nur theoretisch ‚freiwillig‘ erfolgen darf. Es dürfen keine Anreize gesetzt werden, durch die die Parteien zur Mediation gedrängt werden. Keine Partei darf durch die Entscheidung für die streitige staatliche Rechtsprechung einen Nachteil erleiden. Ist dies gewährleistet, stellt die gerichtsinterne Mediation keinen Verstoß gegen den Rechtsschutz dar, weil sich die Parteien dann

B. Rechtsprechung – spezielle Privatisierungsgrenzen

267

freiwillig zu dem Verfahren entschließen und damit in diesem Stadium des Verfahrens zunächst auf ihren Rechtsschutz verzichten.134 Dies gilt auch – oder besonders – für die Verwaltungsgerichtsbarkeit. Zwar ist es richtig, dass gerade hier eine Bindung an Recht und Gesetz unabdingbar ist, doch ebenso muss der hier bereits beschriebene Funktionswandel der Verwaltung berücksichtigt werden. Ein effektiver Rechtsschutz muss den besonderen Charakter kooperativen Verwaltungshandelns berücksichtigen. Andernfalls führt dies zu Entscheidungen, die im Hinblick auf die spezifische Fallkonstellation inadäquat sind.135 Die gerichtsinterne Mediation ist unter diesem Aspekt gerade ein funktionsadäquates Instrument, weil es einerseits auf die Veränderung des Verwaltungshandelns reagiert, andererseits als staatliche richterliche Aufgabe geeignet ist, verbindliche rechtliche Entscheidungen herbeizuführen.136 c) Schiedsgerichtsbarkeit aa) Zivilrechtsprechung Für die private streitige Rechtsprechung durch die Schiedsgerichtsbarkeit ergibt sich, dass diese nicht als Form der Inanspruchnahme von Rechtsschutz zu werten ist. Durch die Verpflichtung, ein privates, nicht ein staatliches Gericht anzurufen, wird der Rechtsschutz somit ausgeschlossen. Deshalb ist er jedoch nicht unzulässig. Wenn sich die Parteien freiwillig privatautonom darauf einigen, Konflikte durch private Schiedsgerichte zu lösen, verzichten sie damit zunächst auf die Inanspruchnahme von Rechtsschutz durch staatliche Gerichte. Das ist natürlich verfassungsrechtlich möglich. Der Justizgewährleistungsanspruch ist ein Anspruch. Er bedeutet keine Verpflichtung zur Inanspruchnahme staatlicher Rechtsprechung.137 In zivilrechtlichen Rechtsbeziehungen darf der Anspruchsinhaber zudem auch unproblematisch darauf verzichten, seinen Anspruch geltend zu machen. Er darf zwar darauf bestehen, dass der Staat seinen Anspruch durchsetzt, er darf aber genauso auch darauf verzichten, aus welchen Gründen auch immer.138 Bedenklich ist es, wenn etwa gerade bei Konflikten in der Wirtschaft oder im Handel bestehende Machtunterschiede zwischen den Akteuren dazu führen, dass manchem keine andere Wahl bleibt als sich – ‚freiwillig‘ – einer privaten Schiedsgerichtsbarkeit zu unterwerfen. Verfassungsrechtlich relevant ist dies aber nur da 134 In Bezug auf die Verwaltungsgerichtsbarkeit Kazak, Mediation in der Verwaltungsgerichts­ barkeit, 2011, S. 96 f. 135 Pitschas, in: Pitschas/Walther (Hrsg.), Mediation im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, 2008, S. 11 (25). 136 Pitschas, in: Pitschas/Walther (Hrsg.), Mediation im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, 2008, S. 11 (25 f.). 137 Müller-Piepenkötter, DRiZ 80 (2002), 128 (128 f.). 138 Distler, Private Schiedsgerichtsbarkeit und Verfassung, 2000, S. 86 f.

268

Teil 4: Privatisierung der Justiz und verfassungsrechtliche Grenzen 

hingehend, dass der Staat die Verpflichtung hat, ausreichende Ressourcen für die staatliche Rechtsprechung zur Verfügung zu stellen. Darüber hinaus lässt sich dem Justizgewährleistungsanspruch keine grundsätzliche Begrenzung entnehmen. bb) Rechtsschutz gegen Akte öffentlicher Gewalt Aus dieser Argumentation ergibt sich auch, dass die Schiedsgerichtsbarkeit bei einem Vorgehen gegen staatliche Hoheitsakte problematisch ist. Während in der Privatrechtsprechung kein öffentliches Interesse an der Durchsetzung des Rechts besteht, existiert im öffentlichen und erst recht im Strafrecht durchaus ein solches öffentliches Interesse. Es wird zwar argumentiert, private Schiedsgerichtsbarkeit könne in dem Maße zulässig sein, wie Art. 19 Abs. 4 GG allgemein abdingbar sei.139 Fraglich ist deshalb zunächst, ob und inwieweit Art. 19 Abs. 4 GG abdingbar ist. Ein allgemeiner völliger Verzicht vor einer Verwaltungsentscheidung wird allgemein zu Recht als unwirksam gesehen.140 Schulze-Fielitz hält unter Berufung auf das Bundesverwaltungsgericht141 einen Verzicht nach einer konkreten Verwaltungsentscheidung für zulässig.142 Übertragen auf die Zulässigkeit der priva­ten Schiedsgerichtsbarkeit bedeutet dies, dass Bürgerinnen und Bürger und Staat nach einer Verwaltungsentscheidung die Streitentscheidung durch Schiedsgerichtsbarkeit vereinbaren könnten. Die zitierte Entscheidung führt indes nicht weiter, da sie sich nur auf Besonderheiten im Steuerrecht bezieht und keine allgemeingültigen Aussagen enthält.143 Nach Sinn und Zweck des Art. 19 Abs. 4 GG verbietet sich die Möglichkeit eines Verzichts. Der Sinn ist, dass jede hoheitliche Entscheidung gerichtlich überprüfbar sein soll. Mit dem Rechtsweg meint Art. 19 Abs. 4 GG den staatlichen Rechtsweg. Staatliche Rechtsprechung darf aufgrund Art. 92 GG nur durch unabhängige Richterinnen und Richter erfolgen. Das Grundgesetz hat also nicht nur vorgesehen, dass hoheitliche Akte irgendwie überprüft werden, sondern gerade durch staatliche Richterinnen und Richter. Ein Verzicht darauf wird dem Verhältnis des Staates zu den Bürgerinnen und Bürgern nicht gerecht. Bereits für die Privatrechtsprechung wurde darauf hingewiesen, dass unterschiedliche wirtschaftliche Machtverhältnisse problematisch sind, da die Freiwilligkeit der Entscheidung zwar formal gegeben ist, real jedoch für die schwächere Partei keine andere Entscheidung möglich ist. Diese Gefahr besteht im Verhältnis Bürgerinnen und Bürger zu Staat noch stärker. Der Staat hat hier letztlich immer die Entscheidungshoheit. Bei einer ‚freiwilligen‘ Vereinbarung der Schiedsgerichtsbarkeit be 139

Distler, Private Schiedsgerichtsbarkeit und Verfassung, 2000, S. 78. Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 1, Art. 19 IV, Rdnr. 86. 141 BVerwGE 26, 50 (51 ff.). 142 Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 1, Art. 19 IV, Rdnr. 86. 143 BVerwGE 26, 50 (51 ff.). 140

B. Rechtsprechung – spezielle Privatisierungsgrenzen

269

steht die Gefahr, dass die Zustimmung seitens des Privaten deshalb erfolgt, um überhaupt erst eine für ihn positive Entscheidung durch die Behörde zu erreichen. Wäre Rechtsschutz abdingbar, hätte der Staat letztlich ein effektives Druckmittel. Dies widerspricht dem Zweck von Art. 19 Abs. 4 GG. Danach kann es zwar zulässig sein, dass eine private Schiedsgerichtsbarkeit in Anspruch genommen wird. Unzulässig ist es aber, wenn der Schiedsvereinbarung eine Bindungswirkung zukommt, die eine unvoreingenommene Kontrolle durch staatliche Rechtsprechung ausschließt. cc) Anforderungen an die Ausgestaltung Anerkannt ist jedoch, dass auch private Rechtsprechung nicht willkürlich sein darf. Deshalb muss – wie bereits ausgeführt – auch nach einer endgültigen privaten Streitentscheidung eine Missbrauchskontrolle durch ein staatliches Gericht möglich bleiben.144 Auf diese Weise können besonders krasse Fälle, in denen eine Partei eine überlegene Stellung ausgenutzt hat, rückgängig gemacht werden. Dieser Anforderung ist der Gesetzgeber durch § 1059 ZPO nachgekommen, nach dem ein Schiedsspruch bei groben Verfahrensmängeln durch ein staatliches Gericht aufgehoben werden kann.145

III. Weitere Grenzen 1. Art. 97 GG Art. 97 GG schützt die Richterinnen und Richter vor jeder Form der Einflussnahme durch andere Organe des Staates.146 Zur Bedeutung der richterlichen Unabhängigkeit wird nach oben verwiesen.147 Aufgrund des Art. 97 GG ist die richterliche Unabhängigkeit eine verfassungsrechtliche Vorgabe. Insoweit wird also Art. 92 GG ergänzt. Eine eigenständige Bedeutung für Privatisierungen, also für die Frage, welche Aufgaben zwingend von staatlichen Richterinnen und Richtern wahrgenommen werden müssen, ergibt sich hieraus nicht.

144 Schmidt-Aßmann, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2004, S. 541 (73). 145 Wilke, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2007, S. 633 (91); Müller-Piepenkötter, DRiZ 80 (2002), 128 (129). 146 Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 3, Art. 97, Rdnr. 15. 147 Siehe oben Zweiter Teil A. I. 2. b) bb).

270

Teil 4: Privatisierung der Justiz und verfassungsrechtliche Grenzen 

2. Art. 98 GG Art. 98 Abs. 1, 3 GG betont die besondere Rechtsstellung der (Berufs-)Richterinnen und Richter, die eine gesetzliche Ausgestaltung eines besonderen Status verlangt, der sich vom Rechtsverhältnis der Berufsbeamten unterscheidet. Zusammen mit den anderen Absätzen dieser Norm, die die Wahl von Richterinnen und Richtern und die Sanktionierung von Fehlverhalten durch Richterinnen und Richter betreffen, wird dadurch den Besonderheiten der richterlichen Gewalt Rechnung getragen. Da die demokratische Legitimation wie geschildert nur über die Auswahl und Berufung der Richterinnen und Richter erfolgt, ist für sie ein besonderes Dienstrecht notwendig und Art. 98 GG enthält hierfür zwingende Vorgaben.148 Inhaltlich erfordert Art. 98 Abs. 1, 3 GG zunächst eine formale Trennung der gesetzlichen Regelungen von Richter/-innen und Beamt/-innen. Gegenstand dieser Regelungen ist das Dienstrecht für Richterinnen und Richter, also alle Fragen der Beförderung, Versetzung, Entlassung usw.149 Diese Fragen müssen deshalb spezifisch behandelt werden, weil sie sich unmittelbar auf die von der Verfassung geforderte Unabhängigkeit der Richterinnen und Richter beziehen. Deshalb ist insoweit auch ein materieller Unterschied zu beamtenrechtlichen Regelungen erforderlich.150 So wäre zum Beispiel eine beamtentypische Weisungshierarchie unvereinbar mit der richterlichen Unabhängigkeit. Art. 98 GG konkretisiert die Anforderungen an den Gesetzgeber, die Rechtsverhältnisse der Richterinnen und Richter gesetzlich auszuformen und enthält damit auch einen Auftrag zur Gesetzgebung.151 Somit wird letztlich aber nur konkretisiert, wie der Gesetzgeber die durch Art. 92 und 97 GG definierte Rechtsstellung der Richterinnen und Richter auszugestalten hat. Im Kontext der Debatte um Privatisierungen ergeben sich insofern aus dieser Norm ebenfalls keine weiteren eigenständigen Folgerungen. 3. Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG a) Inhalt Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG bestimmt, dass für alle Fälle der Rechtsprechung ein gesetzlicher Richter bzw. Richterin bestimmt sein muss. Dies bedeutet, dass durch eine Norm, abstrakt-generell im Voraus bestimmt sein muss, wer in einem Fall zuständig ist. Eine Bestimmung im Einzelfall ist unzulässig.152 Konkret bedeutet dies zum einen, dass durch ein Gesetz eindeutig bestimmt werden muss, 148

Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 3, Art. 98, Rdnr. 19. Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 3, Art. 98, Rdnr. 26. 150 Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 3, Art. 98, Rdnr. 29. 151 Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 3, Art. 98, Rdnr. 23. 152 Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 3, Art. 101, Rdnr. 18. 149

B. Rechtsprechung – spezielle Privatisierungsgrenzen

271

welches Gericht sachlich, örtlich und instanziell zuständig ist.153 Geschäftsverteilungspläne des jeweiligen Gerichts müssen ferner genau abstrakt bestimmen, welcher Richter bzw. welche Richterin für welches einzelne Verfahren zuständig ist.154 Gegenstand der Regelung des Art. 101 Abs. 1 S. 2 sind alle Richterinnen und Richter an staatlichen Gerichten im Sinne der Art. 92, 97 GG, sodass Fälle privater Rechtsprechung, soweit diese überhaupt zulässig sind, nicht unter die Norm fallen.155 b) Folgerungen für Mediationen Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG ist hier insofern relevant, da bei Mediationen die Konfliktregelung nicht mehr durch den/die abstrakt bestimmte/-n Richter/-in erfolgt. Bei der gerichtsexternen Mediation ist dies unschädlich, da hier gerade nicht die staatliche Rechtsprechung in Anspruch genommen wird, sondern außerhalb des Gerichts eine Lösung gesucht wird, sodass die Bestimmung von Anfang an nicht einschlägig ist. Bei der gerichtsinternen Mediation könnte es aber problematisch sein, dass dort der Konflikt vom ursprünglich zuständigen, auf einen anderen Spruchkörper übertragen wird.156 Dies wäre aber nur dann problematisch, wenn die Übertragung gegen den Willen der Beteiligten erfolgt. Bislang wird die gerichtsinterne Mediation – wie gezeigt – nur bei Zustimmung der Verfahrens­ beteiligten durchgeführt, allein schon um dem Grundsatz der Freiwilligkeit der Mediation zu entsprechen. Deshalb ist die gerichtsinterne Mediation insoweit mit Art. 101 Abs. 1, 3 GG vereinbar.157 Etwas anderes könnte sich ergeben, wenn die gerichtsinterne Mediation für bestimmte Verfahren verbindlich vorgeschrieben wird. Dann wäre insoweit zunächst ein anderer als der gesetzliche Richter bzw. die gesetzliche Richterin zuständig. Wenn auch abstrakt-generell bestimmt wird, welcher Richtermediator bzw. welche Richtermediatorin für welche Streitigkeiten zuständig ist, ergibt sich hier ebenfalls kein verfassungsrechtliches Problem. Unvereinbar mit Art. 101 Abs. 1, 3 GG wäre nur, wenn die Möglichkeit geschaffen würde, dass das Gericht einen Ermessensspielraum erhält, für einzelne Verfahren eine Mediation verbindlich vorzuschreiben. Dies wäre ein Entzug des gesetzlichen Richters. Eine solche Vorgehensweise gegen den Willen der Parteien würde die Erfolgsaussichten der Mediation massiv beschränken, sodass es unwahrscheinlich ist, dass dies vorgeschlagen wird. Allerdings bedeutete ein solcher Vorschlag einen Verstoß gegen Art. 101 GG.

153

Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 3, Art. 101, Rdnr. 20 f. Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 3, Art. 101, Rdnr. 22. 155 Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 3, Art. 101, Rdnr. 27. 156 Kazak, Mediation in der Verwaltungsgerichtsbarkeit, 2011, S. 121. 157 Wimmer/Wimmer, NJW 60 (2007), 3243 (3246); Kazak, Mediation in der Verwaltungsgerichtsbarkeit, 2011, S. 121. 154

272

Teil 4: Privatisierung der Justiz und verfassungsrechtliche Grenzen 

c) Folgerungen für die Schiedsgerichtsbarkeit Die Schiedsgerichtsbarkeit könnte einen Verstoß gegen den Grundsatz des gesetzlichen Richters bedeuten, weil durch den Abschluss der Schiedsvereinbarung der staatliche Rechtsweg abgeschnitten wird und somit den Parteien der gesetzliche Richter entzogen wird. Allerdings richtet sich die Schutzwirkung des Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG nur gegen den Staat, sodass ein Entzug durch Vereinbarung zwischen Privaten kein Verstoß sein kann. Zudem kann von einem ‚Entzug‘ nicht gesprochen werden, wenn die Schiedsgerichtsbarkeit freiwillig privatautonom vereinbart wird.158 Auch die Schaffung der Möglichkeit der Schiedsgerichtsbarkeit nach den Regeln der §§ 1025 ff. ZPO durch den Staat ist kein Entzug des gesetz­ lichen Richters, da die Schiedsgerichtsbarkeit dort nur erlaubt wird. Vereinbart wird sie jedoch privatautonom.159 Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG begrenzt nicht die Zulässigkeit der privaten Schiedsgerichtsbarkeit. 4. Art. 103 Abs. 1 GG Art. 103 Abs. 1 GG gewährt einen Anspruch auf rechtliches Gehör. Das bedeutet zunächst, dass die Verfahrensbeteiligten vom Gericht über alle relevanten Vorgänge informiert werden müssen. Sie müssen die Gelegenheit erhalten, sich hierzu zu äußern. Das Gericht muss diese Äußerungen dann auch berücksichtigen.160 Der Anspruch besteht nur vor staatlichen Gerichten und zwar in jeder Instanz und Phase des Verfahrens.161 Die Funktion dieses Grundsatzes ist es, eine objektive und faire Verhandlung zu garantieren und dabei insbesondere durch die gleichrangige Würdigung aller Aspekte mögliche Machtunterschiede zwischen den Parteien auszugleichen.162 Die Regelungen gelten jedoch nur für staatliche Gerichte, wenn diese die Aufgabe der Rechtsprechung wahrnehmen. Sie gelten nicht für private Rechtsprechung und außergerichtliche Konfliktlösungsverfahren.163 Hieraus ergibt sich, dass durch die hier diskutierten Privatisierungsformen der Rechtsprechung keinerlei rechtliches Gehör gewährt wird. Das bedeutet jedoch nur, dass bei einem Scheitern der Mediation umfassendes rechtliches Gehör in der staatlichen Rechtsprechung gewährt werden muss.164 Es darf also nicht im anschließenden Prozess auf die (gescheiterte) Mediation Bezug genommen werden. Mediationen sind damit in jeder Form mit Art. 103 Abs. 1 GG vereinbar. Private Schiedsgerichte unterfallen ebenfalls nicht dem Regelungsbereich von Art. 103 Abs. 1 GG.165 158

Distler, Private Schiedsgerichtsbarkeit und Verfassung, 2000, S. 59 f. Distler, Private Schiedsgerichtsbarkeit und Verfassung, 2000, S. 60 f. 160 Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 3, Art. 103 Abs. 1, Rdnr. 20. 161 Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 3, Art. 103 Abs. 1, Rdnr. 16 f. 162 Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 3, Art. 103 Abs. 1, Rdnr. 12. 163 Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 3, Art. 103 Abs. 1, Rdnr. 18. 164 Bader, Gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht, 2009, S. 200. 165 Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 3, Art. 103 Abs. 1, Rdnr. 18. 159

C. Allgemeine Privatisierungsgrenzen

273

C. Allgemeine Privatisierungsgrenzen Im Folgenden werden nun die allgemeinen Privatisierungsgrenzen diskutiert, die mehrere der hier untersuchten Aufgabenbereiche betreffen.

I. Gewaltmonopol Die Justiz wurde als System von Institutionen beschrieben, das verbindliche Entscheidungen für das Zusammenleben der Menschen in der Gesellschaft trifft und diese durchsetzt. Die Entscheidungen orientieren sich dabei an den durch demokratische Verfahren legitimierten Normen. Kennzeichen der Justiz sind dabei die Verbindlichkeit und die zwangsweise Durchsetzung ihrer Entscheidungen als Ausdruck der Souveränität des Staates.166 Festgestellt wurde, dass die Anwendung von Gewalt als Instrument in der Justiz erstens möglich und zweitens bei ihr monopolisiert ist. 1. Grundlagen a) Verankerung im Grundgesetz Die historische Entstehung des Gedankens der Notwendigkeit eines staat­ lichen Gewaltmonopols wurde im zweiten Teil dieser Arbeit skizziert, ebenso die Grundelemente eines staatstheoretisch begründeten Gewaltmonopols.167 Eine solche staatstheoretische Herleitung kann natürlich nur dann eine verbindliche Wirkung für staatliches Handeln entfalten, wenn sie als verbindliches Recht in einem konkreten Staat (hier der Bundesrepublik Deutschland) übernommen wurde. Es wurde ebenfalls bereits dargestellt, dass sich verbindliche Vorgaben nur einer konkreten Verfassung, nicht aber einer abstrakten Staatlichkeit als solcher entnehmen lassen.168 Es wird also zunächst gezeigt, inwiefern das staatliche Gewaltmonopol ein Teil des Grundgesetzes ist. Dabei fehlt eine ausdrückliche Normierung.169

166 Randelzhofer, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2004, S. 143 (39). 167 Siehe oben Dritter Teil A. II. 1. und 2. 168 Siehe oben Dritter Teil B. II. 2. 169 Müller, Das staatliche Gewaltmonopol, 2007, S. 112; Weiner, Privatisierung von staatlichen Sicherheitsaufgaben, 2001, S. 117.

274

Teil 4: Privatisierung der Justiz und verfassungsrechtliche Grenzen 

Im Ergebnis ist die Geltung des staatlichen Gewaltmonopols vom Bundesverfassungsgericht anerkannt170 und wird auch in der Literatur nicht in Frage gestellt.171 Die Begründungen und Einschränkungen sind jedoch unterschiedlich. Einer der hierfür angeführten Begründungsansätze folgt dem hier verworfenen Gedanken172 einer dem Grundgesetz vorgelagerten Staatlichkeit. Argumentiert wird, dass bei der Entstehung der Bundesrepublik Deutschland und der Entwicklung des Grundgesetzes nicht nur die historische Nachfolge früherer deutscher Staaten angetreten wurde, sondern darüber hinaus auch an ein bestimmtes, historisches Verständnis des Staates angeknüpft werden sollte. In der historischen Staatlichkeit sei das Gewaltmonopol selbstverständlich gegeben gewesen und wurde so auch Teil des durch das Grundgesetz verfassten Deutschlands.173 In dieser Argumentation besteht jedoch der Anknüpfungspunkt zum Text des Grund­ gesetzes nur noch darin, dass in diesem die Bundesrepublik in Art. 20 Abs. 1 GG als „-staat“ bezeichnet wird. Dass hiermit ein bestimmter Staat oder zumindest ein bestimmtes Staatsverständnis gemeint ist, ließe sich ausschließlich historisch begründen, wobei aber eine solche Begründung gerade nicht geeignet ist, die Geltung eines solch justiziablen Merkmals des Staates zu begründen.174 Der historische Bezug wird keineswegs durch das Grundgesetz selbst hergestellt und könnte dann durch historische Auslegung konkretisiert werden, vielmehr wird die historische Anknüpfung schlicht unterstellt.175 In einer anderen Variante dieser Argumentation wird auf die historische Anknüpfung verzichtet und stattdessen die Ewigkeitsgarantie des Art. 79 Abs. 3 GG herangezogen. Danach seien nicht nur bestimmte Merkmale der Ausgestaltung der Staatlichkeit, sondern auch die Staatlichkeit als solche durch diese Norm geschützt und damit auch alle Elemente, deren Wegfall die Existenz der Staatlichkeit als solche bedrohen würden, wozu auch das Gewaltmonopol gehört. Die Staatsgewalten dürften danach nicht ihre eigenen Grundlagen abschaffen.176 Diese Argumentation folgt damit weiterhin der oben dargestellten Diskussion über die Rechtsbindungen der Staatlichkeit unabhängig von der Verfassung.177 Gegen sie lässt sich anführen, dass das Grundgesetz keinesfalls implizit auf die Existenz eines Staates Bezug nimmt, es vielmehr – gerade aufgrund des Einflusses der 170 BVerfG Urteil v. 30.06.2009, Az 2 BvE 2/08, 2 BvE 5/08, 2 BvR 1010/08, 2 BvR 1010/08, 2 BvR 1022/08, 2 BvR 1259/08, 2 BvR 182/09, Rdnr. 249; Beschluss v. 2.10.2003, Az 1 BvR 536/03, Rdnr. 23; Urteil v. 14.10.2003, Az 1 BvR 538/02, Rdnr. 9; Beschluss v. 25.02.1987, Az 1 BvR 1086/85, Rdnr. 11; Urteil v. 11.06.1980, Az 1 PbvU 1/79, Rdnr. 49. 171 Weiner, Privatisierung von staatlichen Sicherheitsaufgaben, 2001, S. 115. 172 Siehe oben Dritter Teil B. II. 2. 173 Götz, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2006, S. 671 (19; 21). 174 Möllers, Staat als Argument, 2000, S. 274. 175 Möllers, Staat als Argument, 2000, S. 274. 176 Isensee, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2004, S. 3 (198 f.). 177 Siehe oben Dritter Teil B. II. 2.

C. Allgemeine Privatisierungsgrenzen

275

Alliierten – nur die Ausgestaltung der Staatlichkeit regeln wollte.178 Zudem ist es gerade nicht logisch zwingend, dass die durch Art. 79 Abs. 3 GG geschützten Merkmale einen Staat voraussetzen.179 Vielmehr könnten diese Merkmale auch bei einem System institutioneller Strukturen, das keine Staatsqualität mehr besitzt, Anwendung finden.180 Einen anderer Ansatz zur Begründung sieht das staatliche Gewaltmonopol als Voraussetzung für die Verwirklichung des in Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG normierten Rechtsstaats an, das somit Teil desselben wird. Die Gewaltenteilung des Rechtsstaatsprinzips kann danach nur wirksam sein, wenn die Gewalt auch bei den staatlichen Gewalten monopolisiert ist, es keine strukturelle Gegengewalt gibt, weil nur dann eine Durchsetzung des Rechts möglich ist.181 Nach Merten ist es zwar nicht Ziel des Rechtsstaats, Gewalt auszuüben182 – in aller Regel erfolge die Normbefolgung freiwillig –, doch gerade um freiwillige Normbefolgung zu erreichen, muss die zwangsweise Durchsetzung von Recht dem Staat möglich sein.183 Danach ist das Spezifikum einer rechtlichen Ordnung gerade die Durchsetzung des Rechts. Merten schreibt: „Durch die Möglichkeit, zum Zwecke des Rechtsgehorsams notfalls in legaler Weise physische Gewalt einzusetzen, unterscheidet sich das Recht von anderen (religiösen, sittlichen, gesellschaftlichen) Sollensordnungen.“184 Allerdings ist das Problem der Normdurchsetzung kein Spezifikum der Rechtsstaatlichkeit, was gegen eine Herleitung des Gewaltmonopols aus dieser spricht.185 Aus der Schwäche dieser Begründung186 wird teilweise gefolgert, dass auch die Wirkung des Gewaltmonopols auf ein Regel-Prinzip reduziert werden müsse. Das Gewaltmonopol bedeute in diesem Sinne, dass Gewalt in der Regel vom Staat ausgeübt werde, private Gewalt dagegen einer besonderen Rechtfertigung bedürfe.187 Allerdings ist die Rechtsdurchsetzung nicht nur eine Sache des Rechtsstaats, aber eben auch eine Sache des Rechtsstaats. Das Rechtsstaatsprinzip beinhaltet die Bindung an das Recht. Rechtsbindung setzt Rechtsdurchsetzung voraus. Rechtsdurchsetzung erfordert Verbindlichkeit. Diese wäre wiederum nicht erreichbar, wenn gewaltsame Rechtsdurchsetzung nur in der 178

Möllers, Staat als Argument, 2000, S. 384. So aber Isensee, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2004, S. 3 (198). 180 Möllers, Staat als Argument, 2000, S. 384. 181 Schmidt-Aßmann, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2004, S. 541 (47); Hummler, Staatliches Gewaltmonopol und Notwehr (1998), S. 2. Ähnlich auch Randelzhofer, der sich zwar nicht auf das Rechtsstaatsprinzip bezieht, mit ähnlicher Begründung das Gewaltmonopol als Voraussetzung der inneren Souveränität eines Staates ansieht. Randelzhofer, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2004, S. 143 (40). 182 Merten, Rechtsstaat und Gewaltmonopol, 1975, S. 67. 183 Merten, Rechtsstaat und Gewaltmonopol, 1975, S. 30; 45. 184 Merten, Rechtsstaat und Gewaltmonopol, 1975, S. 31. 185 Möllers, Staat als Argument, 2000, S. 274. 186 Siehe hierzu auch Möllers, Staat als Argument, 2000, S. 283. 187 Möllers, Staat als Argument, 2000, S. 277. 179

276

Teil 4: Privatisierung der Justiz und verfassungsrechtliche Grenzen 

Regel vom Staat, sonst aber auch von verschiedenen Privaten (eigenständig) betrieben würde, die unter Umständen nicht die gleiche Auffassung darüber haben, was Recht sei und was nicht. Unter ausdrücklicher Bezugnahme auf Merten schließt sich deshalb auch das Bundesverfassungsgericht dieser Herleitung an: „Da es der Rechtsstaat – abgesehen von gesetzlich geregelten Ausnahmefällen […] – dem Bürger verwehrt, sein wirkliches oder vermeintliches Recht sowohl gegenüber staatlichen Organen als auch gegenüber dem Mitbürger mit Gewalt durchzusetzen, muß der Einzelne sein Recht vor staatlichen Gerichten suchen und es mit Hilfe der Staatsgewalt vollstrecken.“188 Eine weitere Argumentation, die allerdings nur zur Unterstützung weiterer Argumente angeführt wird, zielt auf die Aufteilung der Kompetenzen der Einrichtungen der Gefahrenabwehr zwischen Bund und Ländern im Grundgesetz ab. Aus der daraus ersichtlichen großen Bedeutung, die das Grundgesetz der Gefahrenabwehr beimisst, solle sich ergeben, das Grundgesetz setze ein Gewaltmonopol „implizit“189 voraus.190 Dies überzeugt schon deshalb nicht, weil sich die Anwendung von Gewalt nicht auf die Gefahrenabwehr beschränkt, sodass aus diesen Regelungen keine Folgerungen für die Monopolartigkeit der Gewalt getroffen werden können. Des Weiteren wird die Funktion der Grundrechte als Begründung für die Geltung des Gewaltmonopols genannt. Danach sei eine wesentliche Funktion der Grundrechte die Abwehr staatlicher Eingriffe.191 Da staatliche Eingriffe deshalb eine besondere Bedeutung hätten, weil nachteilige Maßnahmen gewaltsam vollstreckt werden könnten, sei ein besonderer Schutz vor dieser Gewalt erforderlich.192 Auch wenn der Zusammenhang von Grundrechten und staatlichem Gewaltmonopol noch einer gesonderten Betrachtung unterzogen wird, kann schon jetzt festgehalten werden, dass diese Argumentation ebenfalls die Schwäche hat, dass bereits die Interpretation der Funktion der Grundrechte von einer bestimmten Beschaffenheit staatlicher Gewalt ausgeht. Dennoch scheint es im Rahmen einer – mangels ausdrücklicher Normierung hier notwendigen – verfassungsinterpretatorischen Herleitung überzeugend, diese Grundrechtsfunktion als ergänzende Begründung des Gewaltmonopols heranzuziehen. Wird das Rechtsstaatsprinzip hinzu genommen ist es gerechtfertigt, von der Geltung eines staatlichen Gewaltmonopols nach dem Grundgesetz aus­ zugehen.193 188

BVerfG, Beschluss v. 25.02.1987, Az 1 BvR 1086/85, Rdnr. 11. Müller, Das staatliche Gewaltmonopol, 2007, S. 113. 190 Müller, Das staatliche Gewaltmonopol, 2007, S. 112 f. 191 Müller, Das staatliche Gewaltmonopol, 2007, S. 113. 192 Müller, Das staatliche Gewaltmonopol, 2007, S. 113. 193 Zu diesem Ergebnis kommen auch Müller, Das staatliche Gewaltmonopol, 2007, S. 145. und Werner, Staatliches Gewaltmonopol und Selbsthilfe im Rechtsstaat, 1999, S. 10. Teilweise wird zwar das Spannungsverhältnis zum Aspekt der Begrenzung staatlicher Macht betont, dieses jedoch nicht als Element der Grundrechte, sondern als Kennzeichen der Rechts 189

C. Allgemeine Privatisierungsgrenzen

277

b) Inhalt (Zusammenfassung) Wenn somit von der Geltung eines staatlichen Gewaltmonopols auszugehen ist, schließt sich die Frage an, welchen Inhalt ein solches Monopol hat. Bei der Ermittlung kann auch auf nicht direkt mit dem Grundgesetztext verbundene theoretische Überlegungen zurückgegriffen werden. Die hier vertretene Prämisse, dass nur die Verfassung, nicht aber die Staatlichkeit als solche, dem Staat Handlungs­ ermächtigungen zur Verfügung stellen kann, bedeutet nicht, dass bei der Aus­legung der Verfassung nicht auch (ergänzend) auf historische Bezüge und normative Erwägungen zurückgegriffen werden kann. Dies ist insbesondere bei den abstrakt formulierten Staatsstrukturprinzipien des Art. 20 Abs. 3 GG gar nicht anders möglich. Die Abstraktheit der Formulierung deutet darauf hin, dass der Verfassungsgesetzgeber bewusst einen Interpretations- und Auslegungsspielraum eröffnen wollte. Das Bundesverfassungsgericht hat ebenfalls noch keine ausdifferenzierte Dogmatik des staatlichen Gewaltmonopols herausgearbeitet, auf die hier zurückgegriffen werden könnte. Deshalb soll hier maßgeblich auf die im zweiten Teil dargestellten Bestandteile des staatlichen Gewaltmonopols194 abgestellt werden. In den wenigen Bemerkungen des Bundesverfassungsgerichts zum staatlichen Gewaltmonopol heißt es, der Einzelne müsse sein Recht „mit Hilfe der Staatsgewalt vollstrecken“195 und weiter: „Aus dem Verbot der Privatgewalt und der Verstaatlichung der Rechtsdurchsetzung folgt umgekehrt die Pflicht des Staates, für die Sicherheit seiner Bürger zu sorgen und die Beachtung ihrer Rechte sicherzustellen.“196 Diese Ausführungen sind sicherlich nicht als abschließende Konzeption zu verstehen, zumal es in der zitierten Entscheidung nur am Rande um das Gewaltmonopol selbst geht. Dennoch lassen sich darin einige Elemente des Gewaltmonopols wiederfinden. Der Hinweis auf die Vollstreckung des Rechts nimmt den Gedanken der Durchsetzbarkeit auf. Das Recht muss also verbindlich durchgesetzt werden, wozu im äußersten Fall der Einsatz von Gewalt notwendig ist. Diese Durchsetzung des Rechts soll auch ausschließlich Sache des Staates sein („Verstaatlichung“). Ferner soll private Gewalt verboten sein. Dies lässt darauf schließen, dass sich auch das Bundesverfassungsgericht auf die Konturen bezieht, die hier kritisch erörtert, aber letztlich nicht verworfen wurden.197 staatlichkeit eingeordnet, sodass für die Herleitung konsequent auch nur auf den Rechtsstaat abgestellt wird. Weiner, Privatisierung von staatlichen Sicherheitsaufgaben, 2001, S. 119. Da dies jedoch im Ergebnis nicht mit konkreten Konsequenzen verbunden ist, bedarf dies hier keiner Vertiefung. Inwiefern angesichts der Zwangswirkung der Gewalt von einer „freien Zustimmung der Bürger“ [Hummler, Staatliches Gewaltmonopol und Notwehr (1998), S. 2] gesprochen werden kann, die die Geltung des Gewaltmonopols bewirke, ist nicht nachvollziehbar. Generell gegen das Gewaltmonopol als Bestandteil des Grundgesetzes Heck, Grenzen der Privatisierung militärischer Aufgaben, 2010, S. 118. 194 Siehe oben Dritter Teil A. II. 2. 195 BVerfG, Beschluss v. 25.02.1987, Az 1 BvR 1086/85, Rdnr. 11. 196 BVerfG, Beschluss v. 25.02.1987, Az 1 BvR 1086/85, Rdnr. 11. 197 Siehe oben Dritter Teil A. II. 3.

278

Teil 4: Privatisierung der Justiz und verfassungsrechtliche Grenzen 

Fraglich ist, ob von der Rechtsprechung ein weitergehender Gewaltbegriff vertreten wird, als der oben198 definierte. Dort wurde das staatliche Gewaltmonopol auf den Einsatz von physischem Zwang beschränkt. Zur Rechtsdurchsetzung gehört aber auch zum Beispiel die Entscheidung über einen rechtlichen Streit durch ein Gericht sowie möglicherweise sogar die Rechtsetzung selbst. In diesem Sinne spricht Weiner von einem „Definitionsmonopol“199 bezüglich des Einsatzes von Gewalt. Zudem umfasse das Gewaltmonopol ein Monopol das Recht und aufgrund des Rechts „gerichtlich festgestellte private und staatliche Ansprüche“200 durchzusetzen. Wird auf diese Weise der Aspekt der Rechtsdurchsetzung betont, könnte nicht nur physische Gewalt selbst, sondern auch alles, was dieser notwendigerweise vorausgeht – Rechtsetzung, Entscheidung im Einzelfall (zum Beispiel durch Gerichte) – erfasst sein. Das Bundesverfassungsgericht scheint das Gewaltmonopol auf die Anwendung physischen Zwangs zu beschränken: „Auf deren [gemeint ist die Gewalt, Anm. d. Verf.] Vermeidung muß eine Rechtsordnung, die nach Überwindung des mittelalterlichen Faustrechts die Ausübung von Gewalt nicht zuletzt im Interesse schwächerer Minderheiten beim Staat monopolisiert hat, strikt bestehen.“201 Eine eindeutige Definition des staatlichen Gewaltmonopols ist dies nicht, da die Formulierung auch dahingehend verstanden werden kann, dass physische (vgl. den Hinweis auf das „Faustrecht“) Gewalt zwar auch zum Monopol gehört, es sich aber insoweit nicht um eine abschließende Aufzählung handelt. Allerdings deutet die Formulierung „monopolisiert“ doch deutlich darauf hin, dass das Gericht das staatliche Gewaltmonopol im Sinn hatte und mit dieser Formulierung auf seinen Gehalt hinweisen wollte.202 Letzte Zweifel verbleiben jedoch. Aus der Zusammenschau der zitierten Stellen ergeben sich insgesamt keine Hinweise, die es erforderlich machen, vom bislang entwickelten Begriffsverständnis der Begrenzung der Gewalt auf physischen Zwang abzuweichen. Nur dem Staat soll also die Aufgabe der Rechtsdurchsetzung zukommen. Dieser soll auch als Einziger – abgesehen von einigen Ausnahmen, auf die noch gesondert eingegangen wird – physische Gewalt im Sinne eines körperlichen Zwanges einsetzen. Der Einsatz von Gewalt kann natürlich nur im Rahmen der rechtlichen Bindungen stattfinden, die sich der Staat zu diesem Zwecke auferlegen muss.

198

Siehe Dritter Teil A. II. 2. b). Weiner, Privatisierung von staatlichen Sicherheitsaufgaben, 2001, S. 123. 200 Weiner, Privatisierung von staatlichen Sicherheitsaufgaben, 2001, S. 122. 201 BVerfGE 69, 315 (360). 202 Auch Giesen interpretiert den Satz in diesem Sinne, Giesen, Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, 2002, S. 140 Fn. 54. 199

C. Allgemeine Privatisierungsgrenzen

279

c) Grundrechtsbindung Bei den öffentlich-rechtlichen Bindungen, die mit der Monopolisierung der Gewalt beim Staat unbedingt einhergehen müssen, handelt es sich nicht nur um bloße ‚Ausführungsbestimmungen‘ oder Verfahrensregelungen. Vielmehr ist die Rechtsbindung direkt mit dem Wesen des Gewaltmonopols verbunden: Es muss die Möglichkeit einer effektiven Rechtsdurchsetzung bei gleichzeitigem Verzicht auf private Gewalt geben. Bei der Gewalt geht es also gerade um die Bewahrung des Rechts, woraus sich ergibt, dass sich der Einsatz der Gewalt ebenfalls am Recht orientieren muss. Wie staatliches Gewaltmonopol und rechtliche Bindungen genau zusammenhängen, wird deshalb hier noch einmal erörtert. Der Zweck bzw. die Legitimation des Gewaltmonopols stützt sich maßgeblich darauf, dass nur der Staat eine Rechtsordnung willkürfrei durchsetzen kann. Zwischen der Rechtsordnung und dem Gewaltmonopol besteht damit ein struktu­reller Zusammenhang.203 Ohne Rechtsbindung des Staates entfiele also die Legitimation des Gewaltmonopols. Weiterer Ausgangspunkt ist nun, dass die Grundrechte in ihrer Funktion als Abwehrrechte gegen das Handeln des Staates einen Schutz gegen einen übermäßigen Einsatz von Gewalt durch den Staat bieten.204 Grundsätzlich gibt es unterschiedliche Arten von Grundrechten mit spezifischen Funktionen. Die ältesten und häufigsten Grundrechte sind jedoch die Abwehrrechte, die der Abwehr staatlicher Gewalt dienen.205 Das Bundesverfassungsgericht hat den Grundrechten über diese Abwehrfunktion hinaus auch eine Funktion als objektive Wertordnung entnommen, aus der sich grundrechtliche Schutzpflichten des Staates ergeben.206 Es führt aus: „Grundrechtsnormen [beinhalten] nicht nur subjektive Abwehrrechte des Einzelnen gegen den Staat, sondern sie verkörpern zugleich eine objektive Wertordnung, die als verfassungsrechtliche Grundentscheidung für alle Bereiche des Rechts gilt und Richtlinien und Impulse für Gesetzgebung, Verwaltung und Rechtsprechung gibt.“207 Danach beinhaltet also ein Grundrecht nicht nur das Recht, dass der Staat nicht schrankenlos in das individuelle, freie Handeln eingreifen kann. Es verpflichtet auch darüber hinaus den Staat, grundsätzlich den jeweils vom Grundrecht umfassten Lebensbereich im gesetzlich ausgeformten Rahmen aktiv vor Eingriffen Dritter zu bewahren. Diese Pflicht besteht, weil der Staat selbstständigen Schutz eigener Interessen durch den Einsatz 203

Fisahn, KritV 94 (2011), 3 (4). Möllers hält deshalb auch nicht ein Gewaltmonopol, sondern ein „Rechtsmonopol“ für gegeben; Möllers, Staat als Argument, 2000, S. 276 f. 204 Müller, Das staatliche Gewaltmonopol, 2007, S. 113; Schimpfhauser, Das Gewaltmonopol des Staates als Grenze der Privatisierung von Staatsaufgaben, 2009, S. 106. 205 Stern, in: Merten/Papier (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte, 2004, S. 3 (59); Sachs, in: Merten/Papier (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte, 2006, S. 655 (1). 206 Badura, in: Merten/Papier (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte, 2004, S. 783 (12). 207 BVerfGE 39, 1 (41); Hinweise zur einer anderen Sichtweise in der Literatur siehe bei Calliess, in: Merten/Papier (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte, 2006, S. 963 (12 f.).

280

Teil 4: Privatisierung der Justiz und verfassungsrechtliche Grenzen 

von Gewalt verbietet.208 Ihr Geltungsgrund leitet sich aber nicht aus diesem Argument, sondern neben Art. 1 Abs. 3 GG aus der Menschenwürde nach Art. 1 Abs. 1 GG ab, während der Inhalt durch Art. 2 Abs. 2 GG und spezielle Freiheitsrechte determiniert wird209. Über die Voraussetzungen, Reichweite und Gehalt dieser Schutzpflichten besteht im Einzelnen Streit.210 Dabei geht es unter anderem darum, wieweit sich aus den Schutzpflichten staatliche Beschränkungen der Grundrechte rechtfertigen lassen, was sich vor allem in der Kritik an Isensees Behauptung eines „Grundrechts auf Sicherheit“211 niederschlug. Auf diese Einzelheiten kommt es hier jedoch zunächst nicht an.212 Abwehrfunktion und Schutzpflichten sollen jedenfalls einen bestimmten Lebensbereich vor Beeinträchtigungen schützen. Das staatliche Gewaltmonopol ist für die Durchsetzung der Schutzpflichten Voraussetzung. Gleichzeitig setzt die Abwehrfunktion der Grundrechte der Ausübung des Gewaltmonopols eine Grenze. Die Begrenzung funktioniert dadurch, dass die Grundrechte nicht nur einzelne Betätigungen beinhalten, sondern den Grundrechten die Allgemeine Handlungsfreiheit des Art. 2 Abs. 1 GG vorangestellt ist. Dadurch ist grundsätzlich jedes Verhalten vor Eingriffen geschützt. Art. 1 Abs. 3 GG stellt klar, dass die öffentliche Gewalt an diese Grundrechte gebunden ist. Eingriffe in diese Freiheiten sind natürlich möglich, bedürfen aber einer Rechtfertigung. Dass somit der Eingriff in die Freiheit und nicht die Freiheit rechtfertigungsbedürftig ist, ist keineswegs selbstverständlich, sondern Ausdruck des im Grundgesetz verbindlich festgeschriebenen Rechtsstaates.213 Freiheit ist damit die Regel, Eingriffe sind nur im Rahmen der normierten Schranken oder zum Schutze anderer Freiheitsrechte zulässig.214 Dies zeigt, welche Bedeutung den bereits angesprochenen rechtlichen Bindungen bei der Ausübung des staatlichen Gewaltmonopols zukommt. Wird Gewalt ausgeübt, stellt dies immer auch einen Eingriff in die Freiheit des Betroffenen dar. Die rechtlichen Bindungen sind dann nicht bloße Verfahrensbestimmungen oder Ähnliches, sondern Ausdruck des Rechtfertigungsbedürfnisses staatlicher Gewalt. Hierin liegt die besondere ‚Brisanz‘ des Gewaltmonopols: Eine Missachtung der rechtlichen Bindungen führt automatisch zu einem unzuläs­ sigen und intensiven, weil gewaltsamen Eingriff in subjektive Rechte, nicht nur zu einem Verstoß gegen die objektive Rechtsordnung. Die unmittelbare Beeinträch 208

Calliess, in: Merten/Papier (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte, 2006, S. 963 (21). BVerfGE 88, 203 (251). 210 Siehe zur Zusammenfassung der Debatte Müller, Das staatliche Gewaltmonopol, 2007, S.  117 f. 211 Isensee, Das Grundrecht auf Sicherheit, 1983, S. 33 ff. 212 Zur Konzeption der Schutzpflichten und der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts hierzu siehe Badura, in: Merten/Papier (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte, 2004, S.  783 (20 ff.) m. w. N. 213 Merten, in: Merten/Papier (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte, 2006, S. 111 (19). 214 Merten, in: Merten/Papier (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte, 2006, S. 111 (24). 209

C. Allgemeine Privatisierungsgrenzen

281

tigung der persönlichen Freiheit des Einzelnen muss zu einer besonders sorgfältigen Beachtung der Regelungen führen. Dies zeigt auch noch einmal die Notwendigkeit der Monopolisierung der Gewalt beim Staat, denn nur dieser lässt sich demokratisch steuern (worauf an anderer Stelle noch näher eingegangen wird). Zudem kann nur durch ihn eine private Form der Gewalt, die die Freiheit beeinträchtigt, verhindert werden. Hieraus ergibt sich auch insbesondere, dass der Staat Gewaltbefugnisse nicht auf Verwaltungshelfer übertragen darf, auch dann nicht, wenn angenommen wird, dass für deren Handlungen ebenfalls die Grundrechte unmittelbar gelten. Die Eingliederung in den Staat ist zu schwach, der Verwaltungshelfer zu eigenständig, als dass dadurch der Rechtfertigung des Gewaltmonopols noch genüge getan würde. Auch wenn das Handeln des Verwaltungshelfers dem Staat zurechenbar ist und dieser weiter grundrechtsgebunden bleibt, so ist es der Verwaltungshelfer selbst jedoch nicht.215 Will der Staat auf eine bestimmte Person für die Ausübung der Gewalt zurückgreifen, so muss er sie in die Staatlichkeit einbeziehen. Tut er dies – wie bei der Verwaltungshilfe – jedoch gerade nicht, kann er auch nicht alle Arten von Befugnissen delegieren. Dies zeigt, warum die Anwendung des Gewaltmonopols besonders strikt sein muss und nicht oder nur in besonders gelagerten Situationen durchbrochen werden darf. 2. Privatisierungsgrenzen a) Grundsatz: Privatisierungsverbot Bevor nun untersucht wird, welche Tätigkeiten in den hier untersuchten Aufgabenbereichen der Justiz Ausdruck des staatlichen Gewaltmonopols sind, wird zunächst noch ein anderer Aspekt vorangestellt, der schon erwähnt, aber noch nicht ausgeführt wurde. Es wurde erläutert, warum es nicht ausreicht, dass auch der Staat, die Möglichkeit besitzt, Gewalt auszuüben, sondern die Gewalt vielmehr bei ihm monopolisiert sein muss. Dieser Grundgedanke des staatlichen Gewaltmonopols steht einer Privatisierung von Gewalt schon begrifflich entgegen. Die notwendige Rechtsdurchsetzung durch den Staat erfordert eine Verhinderung von Gewalt, die die Wahrnehmung des Monopols behindern könnte.216 Die Monopolisierung der Gewalt beim Staat muss aber nicht ausnahmslos erfolgen. Gewalt kann gesetzlich erlaubt werden, wenn hierdurch das grundsätzliche Ausübungsmonopol nicht tangiert wird.217 Auch wenn dem Staat damit insoweit die Aufgabe zukommt, den Bereich erlaubter privater Gewalt gesetzlich zu definieren, muss diese Erlaubnis die klare Ausnahme sein.218 Wenn jedoch die einzigen Voraussetzungen 215

Mackeben, 1. Aufl. (2004), Grenzen der Privatisierung der Staatsaufgabe Sicherheit, S. 119. Weiner, Privatisierung von staatlichen Sicherheitsaufgaben, 2001, S. 124. 217 Weiner, Privatisierung von staatlichen Sicherheitsaufgaben, 2001, S. 126. 218 Weiner, Privatisierung von staatlichen Sicherheitsaufgaben, 2001, S. 122 f. 216

282

Teil 4: Privatisierung der Justiz und verfassungsrechtliche Grenzen 

für die Zulässigkeit von Ausnahmen darin bestehen, dass sie gesetzlich erfolgen und insgesamt den Ausnahmecharakter behalten219, würde dies die hier vertretene Begründung der Monopolisierung der Gewalt konterkarieren. Das grundsätzliche Verbot privater Gewalt darf nicht dadurch entleert werden, dass der Staat in bestimmten Situation – auch nicht ausnahmsweise – private Gewalt doch erlaubt und so eine unübersichtliche, potentiell willkürliche Rechtslage schafft. Die ausnahmsweise Gestattung darf nicht als quantitative Beschränkung missverstanden werden.220 Vielmehr kommen als Ausnahmen nur zwei spezifische Konstellationen in Betracht, nämlich solche, in denen eine staatliche Rechtsdurchsetzung schon theoretisch nicht erfolgen kann (private Nothilfe, Notwehr- und Notstandsrechte) und solche, in denen die private Durchführung faktisch in die staatliche Aufgabenwahrnehmung eingegliedert wird. Diese auch qualitative Beschränkung der Ausnahmen ist im Ergebnis unumstritten.221 Unter dem Aspekt des staatlichen Gewaltmonopols können somit Tätigkeiten aus den hier untersuchten Aufgaben der Justiz nur dann privatisiert werden, wenn sie entweder die Berufung auf das staatliche Gewaltmonopol nicht erfordern (weil keine Gewalt ausgeübt wird) oder aber wenn eine Ausnahme greift. Deshalb müssen die Ausnahmen des Gewaltmonopols auf ihren Gehalt für die Privatisierung von Justizaufgaben untersucht werden. Die Systematik ist hier anders als bei den weiteren noch zu untersuchenden Privatisierungsgrenzen. Die Grenze wird nicht positiv bestimmt, sondern es besteht ein grundsätzliches Privatisierungsverbot mit einzelnen, eng begrenzten Ausnahmen. Diese Systematik erfordert eine enge Auslegung der Ausnahmen. b) Private Notrechte als Ausnahme Das bedeutet jedoch nicht, dass es auch für Private nicht in einzelnen Situationen erlaubt sein kann, dennoch – auch ohne staatliche Legitimation – Gewalt anzuwenden. Hierfür kann der oben entwickelte Gedanke fruchtbar gemacht werden, dass das Gewaltmonopol nur soweit gilt, wie der Staat umgekehrt auch eine Schutzfunktion bereitstellt.222 Anders ausgedrückt: Kann der Staat strukturell keine Sicherheit gewährleisten, kann es dem Privaten auch nicht abverlangt werden, seinerseits auf Gewalt zu verzichten.223 Zwar wurde ebenfalls bereits darauf hingewiesen, dass ein Restrisiko unvermeidlich ist und der Staat niemals voll 219

So Weiner, Privatisierung von staatlichen Sicherheitsaufgaben, 2001, S. 126 f. Ähnlich Mackeben, 1. Aufl. (2004), Grenzen der Privatisierung der Staatsaufgabe Sicherheit, S. 95 f. 221 Auch Weiner, der nur allgemein einen „Regel-Ausnahme-Charakter“ (Weiner, Privatisierung von staatlichen Sicherheitsaufgaben, 2001, S. 138.) fordert, beschränkt sich letztlich auf diese Bereiche (S. 130 ff.). 222 Siehe auch Hummler, Staatliches Gewaltmonopol und Notwehr (1998), S. 8. 223 Mackeben hält deshalb für solche Situationen die Existenz des staatlichen Monopols von vornherein nicht gegeben. Mackeben, 1. Aufl. (2004), Grenzen der Privatisierung der Staatsaufgabe Sicherheit, S. 96. Im Ergebnis entspricht dies der hier vertretenen Einschätzung. 220

C. Allgemeine Privatisierungsgrenzen

283

ständig und allumfassend Sicherheit und die Durchsetzung des Rechts garantieren kann. Solche Lücken sind daher zu akzeptieren.224 Es gibt Situationen, in denen der Staat auch keine Hilfe leisten kann. Es handelt sich dabei um Situationen akuter Gefahr, in denen jede fremde Hilfe zu spät kommen muss. Für diese Situationen erlauben die strafrechtlichen Notwehr- bzw. Nothilferechte Ausnahmen vom Gewaltmonopol des Staates. Es lebt dann der eigentlich überwundene Naturzustand auf und das Selbsthilferecht ist (wieder) gegeben.225 In der gesetzlichen Gestattung (§§ 32, 34 StGB, §§ 227, 228, 229, 561, 859, 860, 904 BGB, § 127 Abs. 1 StPO) kommt die staatliche Schutzpflicht zum Ausdruck, dass der Staat dem Privaten gestatten muss, einen Angriff auf seine grundrechtlich geschützten Rechtsgüter abzuwehren.226 Für die Privatisierung von Tätigkeiten mit Eingriffscharakter hat diese Ausnahme aber nur insoweit Bedeutung, als dass sie genutzt wird, um gezielt Private in Situationen zu bringen, die sonst von Beamten und Beamtinnen ausgeübt werden und in denen sie sich dann auf Nothilferechte – praktisch relevant hier vor allem § 32 StGB227 – berufen können und müssen, also im Falle einer vorsätzlichen Herbeiführung von Nothilfesituationen.228 Hiergegen wird teilweise angeführt, die professionelle Nothilfe sei insgesamt unzulässig, da eine teleologische Auslegung von § 32 StGB ergebe, dass das Vorliegen einer Ausnahmesituation Voraussetzung für seine Anwendbarkeit ist, bei professionellen privaten Nothelfern eine Ausnahmesituation aber gerade nicht bestehe.229 Dies würde jedoch letztlich zu einer unzulässigen Interpretation gegen den Wortlaut der Norm zu Ungunsten des jeweiligen Täters führen, weshalb eine solche Einschränkung der Nothilfe nicht vorgenommen werden kann.230 Es ist also zulässig, dass sich Private auf private Nothilferechte berufen, auch wenn sie sich bei der Wahrnehmung gewerblicher Aufgaben gezielt in Situationen begeben, in denen ein Rückgriff auf diese Rechte erforderlich sein kann. Ein anderes Problem stellt die Konstellation dar, dass der Staat selbst im Rahmen einer Privatisierung gezielt und planmäßig die Berufung auf solche privaten Nothilferechte befördert. Der Staat ist bei der Anwendung von Gewalt, wie gezeigt, zahlreichen öffentlich-rechtlichen Bindungen unterworfen, zum Beispiel dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit staatlichen Handelns sowie dem Erfordernis einer Ermächtigungsgrundlage für Grundrechtseingriffe. Diese Bindungen gelten für den Nothelfer gerade nicht. Lässt der Staat nun Maßnahmen mit Eingriffscharakter, bei denen Gewaltanwendung möglicherweise notwendig ist, von 224

Siehe hierzu auch Isensee, Das Grundrecht auf Sicherheit, 1983, S. 42. Schulte, DVBl. 110 (1995), 130 (133); Schimpfhauser, Das Gewaltmonopol des Staates als Grenze der Privatisierung von Staatsaufgaben, 2009, S. 161. 226 Weiner, Privatisierung von staatlichen Sicherheitsaufgaben, 2001, S. 132. 227 Schulte, DVBl. 110 (1995), 130 (133). 228 Weiner, Privatisierung von staatlichen Sicherheitsaufgaben, 2001, S. 132 ff. 229 Hoffmann-Riem, ZRP 1977, 277 (283). 230 Schulte, DVBl. 110 (1995), 130 (133); Weiner, Privatisierung von staatlichen Sicherheitsaufgaben, 2001, S. 134. Diese Auffassung wurde auch durch das Bundesverwaltungsgericht bestätigt, BVerwGE 81, 85 (188 f.). 225

284

Teil 4: Privatisierung der Justiz und verfassungsrechtliche Grenzen 

Privaten ausführen und führt so absichtlich deren Berufung auf § 32 StGB (oder andere Rechtfertigungsnormen) herbei, instrumentalisiert er private Gewaltbefugnisse, um eine eigentlich öffentliche Aufgabe zu erfüllen. Private Nothilferechte stellen keine zulässige Eingriffsgrundlage für staatliches Handeln dar, sondern lösen nur die strafrechtliche Rechtfertigung der handelnden Beamtinnen und Beamten aus.231 Eine solche Übertragung würde eine Umgehung der rechtlichen Bindungen des Staates bedeuten.232 Auch wenn eine Berufung auf private Nothilfe durch Private auch dann zulässig ist, wenn sie planmäßig erfolgt, darf der Staat eine solche Berufung nicht selbst gezielt herbeiführen.233 Im Ergebnis handelt es sich hier damit zwar um eine Ausnahme des staatlichen Gewaltmonopols, die sich aber dennoch nicht dazu eignet, Privatisierungen im Bereich der Justiz zu rechtfertigen. c) Beleihung als Ausnahme Als weitere Ausnahme wird die Übertragung von Gewaltbefugnissen auf Private bei gleichzeitiger Gewährleistung des Verbleibs der Aufgabenwahrnehmung in staatlicher Steuerung diskutiert. Für eine Aufgabenübertragung kommen unterschiedliche Wege in Betracht, die aber mit den beiden Kategorien Verwaltungshilfe und Beleihung zusammengefasst werden können.234 Die Verwaltungshilfe kennzeichnet dabei, dass die Tätigkeit im Auftrag des Staates, aber vom Privaten eigenständig durchgeführt wird. Eine direkte Steuerung durch den Staat findet nicht statt. Er kann vielmehr nur im Nachhinein rechtswidriges Verhalten des Privaten im Rahmen seines vertraglichen Rechtsverhältnisses zu ihm sanktionieren. Den Merkmalen der Verbindlichkeit und Einheitlichkeit der Gewaltausübung würde durch diese Form der Aufgabenübertragung möglicherweise noch genüge getan werden, da sich die Ermächtigung zur Gewalt in jedem Fall nur vom Staat ableitet und der Private keine originäre Gewaltermächtigung erhält. Merkmal des staatlichen Gewaltmonopols ist darüber hinaus auch, dass die Gewalt nur unmittelbar vom Staat selbst ausgeübt wird. Nur dann kann gewährleistet werden, dass die Rechtsbindungen, die mit dem Gewaltmonopol korrespondieren, unmittelbar Anwendung finden. Zusammen mit dem Demokratieprinzip, das an dieser Stelle nicht zu vertiefen ist, kann zudem auch nur dann die Gewaltausübung demokratisch gesteuert werden. Aus diesen Gründen würde

231 Weiner, Privatisierung von staatlichen Sicherheitsaufgaben, 2001, S. 136. Für den Strafvollzug Laubenthal, 6. Aufl. (2011), Strafvollzug, Rdnr. 49. 232 Schulte, DVBl. 110 (1995), 130 (135); a. A. wohl Burgi, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2006, S. 205 (19). 233 Schulte, DVBl. 110 (1995), 130 (135); Weiner, Privatisierung von staatlichen Sicherheitsaufgaben, 2001, S. 136; 140. 234 Siehe hierzu oben Erster Teil B. II.

C. Allgemeine Privatisierungsgrenzen

285

die Möglichkeit einer Übertragung im Wege der Verwaltungshilfe die Kernmerkmale des staatlichen Gewaltmonopols aushebeln. Sie ist somit unzulässig. In Betracht kommt jedoch eine Aufgabenübertragung im Wege der Beleihung. Durch die Befugnis zu hoheitlichem Handeln wird der Beliehene in der Ausübung seiner Tätigkeit ein Teil des Staates. Dann gelten auch alle öffentlich-rechtlichen Bindungen in vollem Umfang. Dazu gehören eine Übertragung eng umrissener Aufgaben durch Gesetz (Gewährleistung einer demokratischen Kontrolle), eine Kontrollverantwortung des Staates sowie eine Haftung des Staates, da der Beliehene der Amtshaftung unterliegt.235 Das bedeutet, wann immer in diesem Bereich der Staat auf das Instrument der Beleihung zurückgreifen will, muss er die Aufgaben klar umreißen, das Personal sorgfältig auswählen und die notwendigen Ressourcen bereithalten, um die Tätigkeiten umfassend zu überwachen und zu kontrollieren.236 Aufgrund der Grundrechtsbindung des Staates hängt das erforderliche Steuerungs- und Aufsichtsniveau von der Intensität der Grundrechts­ eingriffe, die mit der Aufgabendurchführung verbunden sind, ab. Dies ist vor allem bei dem mit starken Grundrechtseingriffen einhergehenden Strafvollzug zu beachten.237 Auch das Instrument der Beleihung darf nur im Rahmen der allgemeinen Zulässigkeit von Ausnahmen angewendet werden. Diese ist nicht mehr gegeben, sobald durch die Nutzung der im Einzelfall zulässigen Ausnahme das staatliche Gewaltmonopol als solches gefährdet wird. Dies bedeutet, dass der Staat in der Lage bleiben muss, die Gewalt nötigenfalls wieder an sich zu ziehen. Die Stärke Privater, die Gewalt ausüben, muss im Verhältnis zu den Ressourcen des Staates relativ gering bleiben.238 Auch wenn der Beliehene selbst Hoheitsträger ist, bleibt er strukturell ein Privatrechtssubjekt, weshalb diese Einschränkung auch für die (funktionale) Privatisierung durch Beleihung gelten muss. Die Übertragung von Aufgaben auf Beliehene ist damit zulässig, auch wenn bei der Ausführung dieser Aufgaben auf das staatliche Gewaltmonopol zurückgegriffen wird. Die Zulässigkeit ergibt sich gerade daraus, dass der beliehene Private letztlich Teil des Staates ist. Da dies jedoch ebenfalls als – funktionale – Privatisierung zu werten ist239, stellt dieser Vorgang somit eine Möglichkeit der Privatisierung dar.

235 Maurer, 17. Aufl. (2009), Allgemeines Verwaltungsrecht, § 23, Rdnr. 57; Kulas, 2. Aufl. (2001), Privatisierung hoheitlicher Verwaltung, S. 73; Barisch, Die Privatisierung im deutschen Strafvollzug, 2010, S. 116. 236 Barisch, Die Privatisierung im deutschen Strafvollzug, 2010, S. 116–117. 237 Laubenthal, 6. Aufl. (2011), Strafvollzug, Rdnr. 50. 238 Weiner, Privatisierung von staatlichen Sicherheitsaufgaben, 2001, S. 144. 239 Siehe oben Erster Teil B. II. 1.

286

Teil 4: Privatisierung der Justiz und verfassungsrechtliche Grenzen 

3. Folgerungen Zusammenfassend lässt sich sagen, dass das Gewaltmonopol dem Staat für alle Bereiche, in denen es zu Eingriffen in Grundrechte kommt, die notfalls mit Gewalt durchgesetzt werden müssen, enge Grenzen für eine Privatisierung setzt. Sie ist dennoch nicht vollständig unmöglich, weshalb die verbleibenden Spielräume nun für die einzelnen Bereiche der Tätigkeiten der Justiz gesondert herausgebildet werden müssen. a) Rechtsprechung Wenn das staatliche Gewaltmonopol auf die Anwendung physischen Zwangs beschränkt wird, scheint zunächst nichts dafür zu sprechen, dass bei der Rechtsprechung das staatliche Gewaltmonopol berührt wäre. Rechtsprechung ist keine Tätigkeit, bei der physische Gewalt eingesetzt wird. Rechtsprechung bedeutet die verbindliche Entscheidung von Rechtsstreitigkeiten, sodass das Gericht selbst nur eine Voraussetzung für den Gewalteinsatz schafft. Die Durchsetzung selbst obliegt jedoch anderen Organen, wie den Justizvollzugsanstalten, Zwangsvollstreckungsbeamten und -beamtinnen, der Polizei oder der Rechtspflege. Wenn eine gerichtliche Entscheidung aber (in bestimmten Fällen) Voraussetzung für den Gewalteinsatz ist, wird auch durch sie die Funktion des staatlichen Gewaltmonopols erfüllt: Die verbindliche Rechtsdurchsetzung durch den Staat als Ausgleich für das Verbot der Privatgewalt setzt nicht in allen, wohl aber in manchen Fällen240 voraus, dass das Gericht eine streitige Rechtsfrage verbindlich entscheidet. Damit könnte auch bei einer Begrenzung der Gewaltdefinition auf physischen Zwang die Rechtsprechung zumindest soweit als Ausdruck des staatlichen Gewaltmonopols begriffen werden, wie sie Entscheidungen trifft, die staatliche Gewaltanwendung ermöglichen. Dies ist prinzipiell bei allen vollstreckbaren Urteilen der Fall, also bei einem großen Teil der Rechtsprechung. Rechtsprechung ist letztlich Ausdruck des Anspruchs auf gerichtliche Entscheidung. Dieser ist wiederum ein Teil des Rechtsstaatsprinzips und wurde vorstehend schon separat behandelt. Letztlich wurde jedoch auch das nach dem Grundgesetz geltende und deshalb hier relevante staatliche Gewaltmonopol als Teil des Rechtsstaatsprinzips gesehen und die historische Herleitung als Geltungsgrund gerade verworfen. Es handelt sich also um eine Frage der Darstellung: Unter der Geltung des Grundgesetzes ist das Gewaltmonopol Teil des Rechtsstaates. Dieser umfasst auch den Anspruch auf gerichtliche Entscheidung. Beides ist letztlich Teil des Rechtsstaates. Deshalb wäre es auch nicht falsch, die Privatisierung der Rechtsprechung 240 Zum Beispiel bei Durchsetzung zivilrechtlicher Ansprüche, anders dagegen bei der Unterbindung gegenwärtiger rechtswidriger Angriffe durch die Polizei.

C. Allgemeine Privatisierungsgrenzen

287

im Kontext des staatlichen Gewaltmonopols zu diskutieren. Dabei ginge aber der spezifische Blick auf das Merkmal des physischen Zwangs bei den anderen untersuchten Aufgaben etwas verloren. Aus diesem Grund erfolgt die Darstellung hier getrennt. b) Strafvollzug aa) Materielle Privatisierung In Strafvollzugsanstalten werden Freiheitsstrafen vollzogen. Das Mittel der Freiheitsstrafe ist der Entzug der persönlichen Freiheit, die von dem Grundrecht der Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG und dem grundrechtsgleichen Recht des Art. 104 GG inhaltsgleich geschützt wird. Durch den Vollzug von Freiheitsstrafen wird somit in elementare Grundrechte eingegriffen.241 Dabei werden nicht nur einzelne grundrechtlich geschützte Handlungen beschränkt, sondern die geschützte Freiheit wird nahezu vollständig aufgehoben. Hieraus ergibt sich, dass durch diese Aufgaben der Justiz besonders intensiv in die Grundrechte eines Menschen eingegriffen wird. Dies ist für die Ermittlung der verfassungsrechtlichen Grenzen, die das staatliche Gewaltmonopol einer Privatisierung von Strafvollzugsanstalten setzt, zu berücksichtigen. Allgemein ist die Tätigkeit in einer Haftanstalt davon geprägt, dass Strafgefangene zwangsweise zum Verleib in der Haftanstalt gebracht werden und zudem die Sicherheit innerhalb der Haftanstalt gegebenenfalls durch weitere Eingriffsmaßnahmen (vgl. §§ 81 ff. StVollzG) gewährleistet wird. Auch wenn im Vollzug nicht ständig physische Gewalt tatsächlich angewendet wird und damit ein entgegenstehender Wille gebrochen wird, so ist es doch gerade Kennzeichen des Vollzugs, dass die Möglichkeit einer solchen Gewaltanwendung immer gegeben ist. Erst diese Möglichkeit führt letztlich entscheidend dazu, dass Gefangene kooperieren und zu einem bestimmten Verhalten nicht physisch gezwungen werden müssen. Damit geht die staatliche Gewalt im Vollzug über bloße hoheitliche, verbindliche Anordnungen hinaus. Der Strafvollzug ist damit von Tätigkeiten geprägt, die dem hier entwickelten Gewaltbegriff unterfallen. Deshalb ist die Gewaltanwendung in einer Haftanstalt Ausdruck des staatlichen Gewaltmonopols. Da dieses grundsätzlich nicht privatisierbar ist, ist eine materielle Privatisierung des Strafvollzugs verfassungsrechtlich unzulässig.242 241 Mackeben, 1. Aufl. (2004), Grenzen der Privatisierung der Staatsaufgabe Sicherheit, S. 208. 242 Mit in den Grundzügen übereinstimmenden, in Einzelheiten aber abweichenden Begründungen kommen zu diesem Ergebnis auch Barisch, Die Privatisierung im deutschen Strafvollzug, 2010, S. 113; Arloth, Goltdammer’s Archiv für Strafrecht 148 (2001), 307 (320); Mösinger, BayVwBl. 2007, 417 (421); Nibbeling, Die Privatisierung des Haftvollzugs, 2001, S. 245; Kruis, ZRP 33 (2000), 1 (5); Bonk, JZ 2000, 435 (437); Krölls, Gewerbearchiv 1997, 445

288

Teil 4: Privatisierung der Justiz und verfassungsrechtliche Grenzen 

Da die Gewaltanwendung nicht nur empirisch regelmäßig auftritt, sondern in der Natur der Sache liegt, kommt hier auch insbesondere ein Rückgriff auf allgemeine Nothilferechte nicht in Betracht, da diese bei einer Privatisierung planmäßig und gezielt in Anspruch genommen würden.243 Schimpfhauser hat die Idee vorgebracht, eine materielle Privatisierung durch neue, noch zu beschließende gesetzliche Gewaltgestattungsregeln zu ermöglichen. Sie lehnt dies letztlich ab, da eine solche Regelung für den Strafvollzug die private Gewaltanwendung zur Regel machen würde, was gegen das Regel-Ausnahme-Verhältnis von staatlicher und übertragener privater Gewalt verstieße.244 Da in dieser Untersuchung die Zulässigkeit von Ausnahmen noch enger bestimmt wurde, ist eine solche Konstruktion hier ebenfalls als verfassungswidrig abzulehnen. Nicht überzeugend ist auch die Argumentation von Kulas. Er sieht in der „unbestrittenen“245 Staatlichkeit der USA, in denen es vollprivatisierte Gefängnisse gibt, den Beweis, dass eine Vollprivatisierung prinzipiell möglich sein muss.246 Er sieht die staatliche Souveränität nicht bei der Vollprivatisierung einer „Kernaufgabe“, wie es der Strafvollzug sei, in Gefahr, sondern erst bei Übertragung „aller Kernaufgaben“.247 Er geht dabei jedoch nicht auf das hier einschlägige Gewaltmonopol ein, das gerade auch bei isolierter Betrachtung der Staatsaufgabe Strafvollzug eine materielle Privatisierung aus den dargestellten Gründen verbietet. Zudem verkennt er, dass die Staatlichkeit der USA durch die US-Verfassung anders determiniert wird als die Staatlichkeit Deutschlands durch das Grund­ gesetz.248 bb) Formelle Privatisierung Eine formelle Privatisierung würde zunächst nichts daran ändern, dass die in einer Haftanstalt ausgeübte Gewalt vom Staat ausgeübt würde. Dennoch ist zu beachten, dass die staatliche Steuerungsmöglichkeit auch bei einer formellen Privatisierung erheblich reduziert wird. Das mit einer hohen Eingriffsintensität ver(453); Meyer, Bewährungshilfe 51 (2004), 272 (273); Laubenthal, 6. Aufl. (2011), Strafvollzug, Rdnr. 50; Mackeben, 1. Aufl. (2004), Grenzen der Privatisierung der Staatsaufgabe Sicherheit, S. 208; Wagner, ZRP 33 (2000), 169 (171); Schimpfhauser, Das Gewaltmonopol des Staates als Grenze der Privatisierung von Staatsaufgaben, 2009, S. 161; Rüppel, Privatisierung des Strafvollzugs, 2010, S. 94. 243 Barisch, Die Privatisierung im deutschen Strafvollzug, 2010, S. 115; Schimpfhauser, Das Gewaltmonopol des Staates als Grenze der Privatisierung von Staatsaufgaben, 2009, S. ­161–162; Mösinger, BayVwBl. 2007, 417 (422). 244 Schimpfhauser, Das Gewaltmonopol des Staates als Grenze der Privatisierung von Staatsaufgaben, 2009, S. 160 f. 245 Kulas, 2. Aufl. (2001), Privatisierung hoheitlicher Verwaltung, S. 43. 246 Kulas, 2. Aufl. (2001), Privatisierung hoheitlicher Verwaltung, S. 43. 247 Kulas, 2. Aufl. (2001), Privatisierung hoheitlicher Verwaltung, S. 44. 248 Siehe zu diesem Aspekt ausführlich und zutreffend Barisch, Die Privatisierung im deutschen Strafvollzug, 2010, S. 115.

C. Allgemeine Privatisierungsgrenzen

289

bundene staatliche Gewaltmonopol erfordert eine besonders strenge Beachtung öffentlich-rechtlicher Bindungen. Diese entfallen zwar auch bei formell privatisierten Unternehmen nicht, sind jedoch wesentlich eingeschränkter kontrollierbar. Die hohe Grundrechtseingriffsintensität des Strafvollzugs muss deshalb hier zu einer Verfassungswidrigkeit formell privatisierter Haftanstalten führen. Begründet wird dieses Ergebnis zudem auch damit, dass Freiheitsbeschränkungen immer öffentlich-rechtliche Handlungsformen erfordern249 und aus der Perspektive des Gefangenen schon der äußere Anschein, es handele sich bei dem Vollzugspersonal um Private, dazu führen kann, dass er von der Nicht-Geltung öffentlich-rechtlicher Bindungen ausgeht.250 cc) Funktionale Privatisierung Bisher wurde ausschließlich die Aufgabe des Justizvollzugs als Ganzes, so wie sie wesentlich – insbesondere durch das Ziel des Freiheitsentzugs – geprägt ist, betrachtet. Aufgrund der Vielfältigkeit der Aufgaben innerhalb einer Haftanstalt, kommt aber auch eine funktionale Privatisierung, also eine Privatisierung ein­ zelner Tätigkeiten, in Betracht. Dabei sind solche Tätigkeiten, bei denen es zur Anwendung von Gewalt kommen kann, von jenen, bei denen dies nicht möglich ist, zu unterscheiden. (1) Tätigkeiten ohne die Möglichkeit von Gewaltanwendung Verschiedene Tätigkeiten des Strafvollzugs sind nicht notwendigerweise mit der potentiellen Anwendung von Gewalt verbunden. Hierzu können verschiedene pädagogische, beratende, psychologische oder sonstige soziale Angebote im Bereich der Resozialisierung gehören. Auch therapeutische, pflegerische und gesundheitliche Aufgaben setzen zunächst nicht die Anwendung von Gewalt voraus und kommen somit unter dem Aspekt des Gewaltmonopols für eine Privatisierung in Betracht. Das gleiche gilt für den Werkdienst und die dienstleistenden Tätig­ keiten, wie die Gebäude- und Anlagensicherung. Bei allen Tätigkeiten, bei denen es nicht zu gewaltsamen Grundrechtseingriffen kommt, ist damit eine Privatisierung zum Beispiel im Wege der Verwaltungshilfe grundsätzlich möglich.251 Hierbei kommt es nicht nur darauf an, ob die jeweilige Tätigkeit die Anwendung von Gewalt theoretisch vorsieht oder nicht, sondern 249

Hierzu insbesondere Laubenthal, 6. Aufl. (2011), Strafvollzug, Rdnr. 49. Schimpfhauser, Das Gewaltmonopol des Staates als Grenze der Privatisierung von Staatsaufgaben, 2009, S. 219 ff. 251 Barisch, Die Privatisierung im deutschen Strafvollzug, 2010, S. 116; Bonk, JZ 2000, 435 (437); Laubenthal, 6. Aufl. (2011), Strafvollzug, Rdnr. 51; Wagner, ZRP 33 (2000), 169 (171). 250

290

Teil 4: Privatisierung der Justiz und verfassungsrechtliche Grenzen 

auch darauf, inwiefern eine klare Aufgabenabgrenzung überhaupt möglich ist. Die genannten Tätigkeiten sind deshalb nur insoweit privatisierbar, als dass auch bei unvorhergesehenen Situationen oder spontanen aggressiven Verhaltensweisen einzelner Gefangener der Einsatz von Gewalt nicht nötig ist. Gerade für die sozialen Dienste bedeutet dies, dass ihre Durchführung von staatlichen, mit den erforderlichen Befugnissen zum Einsatz von Gewalt ausgestatteten Beamten und Beamtinnen direkt überwacht werden muss, denn im Bereich der Resozialisierung ist eine solche trennscharfe Abgrenzung kaum möglich. Nicht nur müsste eine Überschneidung des Personals des allgemeinen Vollzugsdienstes, das für die Gewährleistung von Sicherheit zuständig ist, mit den – in erster Linie252 – für die Resozialisierung zuständigen Kräften verhindert werden. Auch bedürfte es für die Resozialisierung genauer Regelungen, die ohne jedwede Ermessensspielräume jede Form von Geboten und Sanktionierungsmöglichkeiten ausschließen. Dies erscheint kaum möglich.253 Zudem sind zum Beispiel bei Vollzugslockerungen Eingriffe und Behandlungen eng miteinander verbunden.254 Die Privatisierung sozialer Dienste ist damit aufgrund der engen Verflechtung mit dem Vollzug nicht durchgängig möglich. Allenfalls einzelne Tätigkeiten können auf Private – dann verbunden mit enger Überwachung durch staatliche Bedienstete – übertragen werden, wie dies real auch bereits geschieht.255 Hierfür wird teilweise entweder nur ein temporärer Bedarf für die Tätigkeit oder aber eine untergeordnete Bedeutung gefordert.256 Jedenfalls unter dem Aspekt des Gewaltmonopols erscheint dies jedoch nicht zwingend. Entscheidend ist, dass die Tätigkeit so abgrenzbar ist, dass es nicht zur Anwendung von Gewalt kommt. Wenn eine solche Abgrenzung gelingt, bedeutet dies in der Konsequenz, dass das Gewaltmonopol des Staates nicht zur Anwendung kommt, sodass weitere Voraussetzungen nicht notwendig sein dürften. Lediglich im Bereich ausschließlicher unterstützender Tätigkeiten setzt das Gewaltmonopol damit einer Privatisierung keine Grenze.257 Im Bereich des Werkdienstes ist eine Übertragung der technischen bzw. fachlichen Anleitung und Überwachung (allerdings ohne hoheitliche Anordnungsbefugnisse o. Ä.) sowie Wartungsaufgaben o.Ä. auf Private möglich, wobei für die Bewachung weiterhin nur staatliches Aufsichtspersonal befugt sein darf.258 Dies führt zu einer Reduzie 252 Auch der allgemeine Vollzugsdienst muss bei der Herstellung von Sicherheit immer das Vollzugsziel der Resozialisierung beachten. 253 Mackeben, 1. Aufl. (2004), Grenzen der Privatisierung der Staatsaufgabe Sicherheit, S. 212. 254 Laubenthal, 6. Aufl. (2011), Strafvollzug, Rdnr. 51. 255 Laubenthal, 6. Aufl. (2011), Strafvollzug, Rdnr. 46. 256 Schimpfhauser, Das Gewaltmonopol des Staates als Grenze der Privatisierung von Staatsaufgaben, 2009, S. 209. 257 Barisch, Die Privatisierung im deutschen Strafvollzug, 2010, S. 118; Mösinger, BayVwBl. 2007, 417 (422); Wydra, § 155 Vollzugsbedienstete, Rdnr. 2. 258 Schimpfhauser, Das Gewaltmonopol des Staates als Grenze der Privatisierung von Staatsaufgaben, 2009, S. 200; 202.

C. Allgemeine Privatisierungsgrenzen

291

rung der angestrebten Effizienzvorteile, da für Werkdienst und Bewachung unterschiedliches Personal anwesend sein muss, während ein Beamter bzw. eine Beamte im Werkdienst beide Aufgaben wahrnehmen könnte.259 Bei der Anlagen- und Gebäudesicherung kommt es für die Frage der Priva­ tisierbarkeit darauf an, ob es hier zu einem planmäßigen, gezielten Rückgriff auf private Nothilferechte kommt. Wie dargestellt wurde, wäre in diesem Fall eine Privatisierung als Umgehung des staatlichen Gewaltmonopols verfassungswidrig.260 Dafür spricht, dass auch bei der Anlagen- und Gebäudesicherung Situationen entstehen können, in denen es zu einem Kontakt zwischen privater Sicherheitskraft und Gefangenem kommt, bei dem ersterer unter Rückgriff auf sein Notwehrrecht Gewalt anwenden muss, zum Beispiel bei einem gewaltsamen Ausbruchsversuch.261 Es erscheint zudem lebensfremd, dass bei der Gebäudesicherung ausschließlich Angriffe von Außen abgewehrt, nicht jedoch auch Ausbruchsversuche verhindert werden sollen. Dagegen wird eingewendet, dass es bei der Anlagensicherung ausschließlich um den Schutz des Gebäudes gehe. Sofern sich der Wachdienst dabei auf Notrechte berufen muss, trete dies nicht an die Stelle staatlicher Gewalt, sondern geschehe zur Verteidigung der zivilrechtlichen Eigentumsposition des Staates. Sofern Selbstverteidigung bei Angriffen durch Gefangene erfolgen müsse, erfolge dies nicht planmäßig.262 Zurückgegriffen werden kann hier auf den bereits erwähnten Sinn des Ausschlusses der Aufgabenübertragung auf professionelle Nothelfer. Liegt eine planmäßige Inanspruchnahme vor, handelt es sich nicht um unerwartete, überraschende Angriffssituationen, für die die Nothilferechte aber konzipiert sind.263 Mithin müssen alle möglicherweise mit dem Einsatz von Gewalt verbundenen Sicherungsaufgaben, die zumindest teilweise auch der Sicherheit innerhalb des Gefängnisses dienen, vom Staat durchgeführt werden. Privatisierungsfähig ist eine Bewachung nach Außen, also im Außenbereich der Anlage, wobei dabei dann eine Verhinderung von Ausbruchsversuchen unzulässig wäre.

259

Schimpfhauser, Das Gewaltmonopol des Staates als Grenze der Privatisierung von Staatsaufgaben, 2009, S. 202. 260 Laubenthal, 6. Aufl. (2011), Strafvollzug, Rdnr. 53. 261 Rüppel, Privatisierung des Strafvollzugs, 2010, S. 102. 262 Schimpfhauser, Das Gewaltmonopol des Staates als Grenze der Privatisierung von Staatsaufgaben, 2009, S. 189 f. Auch hier wird aber ein Einsatz zur Bewachung von Gefangenen strikt ausgeschlossen. Auch wenn Rüppel eine Privatisierung der Anlagensicherung ablehnt (Rüppel, Privatisierung des Strafvollzugs, 2010, S. 102), Schimpfhauser aber für möglich hält (S. 191), haben beide letztlich die gleiche Position: Wenn die Möglichkeit eines Einsatzes von Gewalt gegen Gefangene einkalkuliert wird, kann die Aufgabe nicht privatisiert werden. Allerdings hält Schimpfhauser bei der Anlagensicherung Gewalt gegenüber Gefangenen für ausgeschlossen (S. 186), während Rüppel ihn offenbar für möglich hält. Damit handelt es sich also letztlich um rein tatsächliche Frage, die nur im Hinblick auf einen kon­ kreten Einzelfall und die jeweiligen örtlichen und räumlichen Bedingungen beantwortet werden kann. 263 Rüppel, Privatisierung des Strafvollzugs, 2010, S. 100.

292

Teil 4: Privatisierung der Justiz und verfassungsrechtliche Grenzen 

In diesem Zusammenhang wird in Teilen der Literatur gefordert, dass Privatisierungen nur bei Tätigkeiten in Betracht kommen, bei denen es noch nicht mal zu einem Kontakt zu Gefangenen – auch nicht theoretisch – kommen kann, wobei bei einem Gefangenenkontakt das mögliche Entstehen einer Konfliktsituation unterstellt wird.264 Dass es nicht zu einem Einsatz von Gewalt kommt, soll danach also nicht ausreichen. Als Tätigkeit ohne Gefangenenkontakt wird dabei beispielhaft ein Koch angeführt. Dann fragt sich aber, warum danach etwa ein Koch privat sein kann, nicht aber jemand, der an der Essensausgabe arbeitet. Auch hier entsteht zweifellos ein Kontakt, während die Überwachung ausschließlich durch das Personal des allgemeinen Vollzugsdienstes, das ohnehin im Speisesaal anwesend sein muss, erfolgt. Zudem können wohl von einem Koch stärkere Eingriffe in die Grundrechte der Gefängnisinsassen ausgehen, wenn die Auswirkungen die die Nahrung auf die körperliche Unversehrtheit haben kann, bedacht werden oder auch nur religiöse Essensvorschriften. Ebenfalls fraglich erscheint es, bereits mittelbare Eingriffe in Grundrechte den Anforderungen des staatlichen Gewaltmonopols zu unterstellen. Dies wird damit begründet, dass auch ohne direkten Kontakt ein Privater (zum Beispiel im Falle der Monitorüberwachung) einen Einsatz von Sanktionsmaßnahmen des Vollzugsdienstes auslösen könne.265 Nach der hier vertretenen Beschreibung des Gewaltmonopols führt diese Ansicht zu weit. Das Gewaltmonopol greift nur dann, wenn es zum Einsatz von Gewalt kommt. Ein durch die Monitorbeobachtung ausgelöster Hinweis hat jedoch für den Einsatz des Zwangsmittels durch den Vollzugsdienst noch keine vorbestimmende Wirkung. Die Vollzugsbeamten und -beamtinnen müssen weiterhin selbstständig über den Einsatz entscheiden und dabei die öffentlich-rechtlichen Bindungen beachten.266 Aufgrund des eingriffsintensiven Freiheitsentzugs, der die Aufgabe des Strafvollzugs insgesamt prägt, sind enge und effektive Kontrollen aller, auch der als privatisierbar herausgearbeiteten Tätigkeiten erforderlich.267

264

Rüppel, Privatisierung des Strafvollzugs, 2010, S. 101. Rüppel, Privatisierung des Strafvollzugs, 2010, S. 102, der sich dabei auf Mackeben, 1. Aufl. (2004), Grenzen der Privatisierung der Staatsaufgabe Sicherheit, S. 220, beruft. Dieser sieht aber nur Art. 33 Abs. 4 GG berührt, da er die Überwachung als hoheitliche Tätigkeit einstuft, nicht jedoch das staatliche Gewaltmonopol; skeptisch auch Laubenthal, 6. Aufl. (2011), Strafvollzug, Rdnr. 53. 266 Im Ergebnis auch Wydra, § 155 Vollzugsbedienstete, Rdnr. 2. Eine andere Frage ist die, ob Monitorüberwachung zum Bereich der hoheitlichen Aufgaben gehört. Hierauf wird bei der Untersuchung des Art. 33 Abs. 4 GG unten näher einzugehen sein. 267 Mackeben, 1. Aufl. (2004), Grenzen der Privatisierung der Staatsaufgabe Sicherheit, S.  210 f. 265

C. Allgemeine Privatisierungsgrenzen

293

(2) Tätigkeiten mit der Möglichkeit von Gewaltanwendung Anders zu beurteilen sind der allgemeine Vollzugsdienst, aber auch diejenigen Tätigkeiten im Bereich der sozialen Dienste und des Werkdienstes, bei denen es zumindest ausnahmsweise zum Einsatz von Gewalt kommen kann. Hier ist eine Privatisierung einzelner Aufgaben im Wege der Verwaltungshilfe aufgrund des staatlichen Gewaltmonopols unzulässig.268 Eine Ansicht hält dies für zulässig, sofern ein Beamter bzw. eine Beamte die Weisung dazu erteilt.269 Dieser ist entgegenzuhalten, dass das bei der Verwaltungshilfe erreichbare Steuerungs- und Kontrollniveau nicht ausreicht, um einen im Strafvollzug stets schwerwiegenden Grundrechtseingriff zu legitimieren. In Betracht kommt aber die Aufgabenübertragung im Wege der Beleihung. Da der Private funktional und organisatorisch dabei Teil der staatlichen Verwaltung wird, könnte zunächst davon ausgegangen werden, dass das staatliche Gewaltmonopol hier nicht entgegen steht.270 Aufgrund der sehr hohen Eingriffsintensität des Strafvollzugs sind dabei die Anforderungen an den Staat hinsichtlich seiner Kontrollpflicht hoch. Erste Anforderung wäre damit, dass weiterhin eine ausreichend hohe Anzahl staatlicher Beamtinnen und Beamter eine enge Kontrolle des Beliehenen übernimmt und dass die übertragenen Aufgaben besonders eng gesetzlich und vertraglich bestimmt werden.271 Mit jeder Privatisierung staatlicher Gewalt reduziert der Staat seine eigenständigen Fähigkeiten, im Zweifel das Recht mit Gewalt durchzusetzen.272 Dieses Problem besteht auch bei der Beleihung, obwohl hier funktionell weiterhin der Staat handelt. Diese Zuordnung zum Staat ändert jedoch – wie gezeigt – nichts daran, dass der Beliehene Privater ist. Das Gewaltmonopol des Staates wird so in Frage gestellt. Ab einem gewissen Ausmaß der Beleihung kann die Fähigkeit des Staates, notfalls die Gewaltausübung wieder an sich zu ziehen, gefährdet werden. Wenn zum Beispiel in allen Haftanstalten alle Vollzugsaufgaben von einem Beliehenen übernommen würden, ist dies nicht unproblematisch, nur weil der Vollzug 268 Rüppel, Privatisierung des Strafvollzugs, 2010, S. 102; Schimpfhauser, Das Gewalt­ monopol des Staates als Grenze der Privatisierung von Staatsaufgaben, 2009, S. 191; Mackeben, 1. Aufl. (2004), Grenzen der Privatisierung der Staatsaufgabe Sicherheit, S. 212. Zur Unzulässigkeit der Privatisierung „gewaltgeneigte[r] Aufgaben“ im Wege der Verwaltungshilfe siehe auch Burgi, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2006, S. 205 (20). 269 Rüppel, Privatisierung des Strafvollzugs, 2010, S. 96; Barisch, Die Privatisierung im deutschen Strafvollzug, 2010, S. 117, wobei letztere sich zwar zunächst auf das Gewaltmonopol, dann aber allgemeiner auf Grundrechtseingriffe bezieht. Ob sich ihre Position bezüglich der Zulässigkeit von Verwaltungshilfe auch explizit auf die Anwendung von Gewalt bezieht, bleibt damit unklar. 270 Mösinger, BayVwBl. 2007, 417 (421); Krölls, Gewerbearchiv 1997, 445 (453); Nibbeling, Die Privatisierung des Haftvollzugs, 2001, S. 252 f. 271 Barisch, Die Privatisierung im deutschen Strafvollzug, 2010, S. 116 f. 272 Eppler, (2002), Vom Gewaltmonopol zum Gewaltmarkt?, S. 46.

294

Teil 4: Privatisierung der Justiz und verfassungsrechtliche Grenzen 

weiterhin dem Staat zugerechnet wird. Selbst wenn der Staat noch kontrolliert, so verliert er die Möglichkeit, im Zweifel die Strafe selbst durchzusetzen. Dies stellt dann aber die Existenz des staatlichen Gewaltmonopols in Frage. Faktisch hätten Private in einem wichtigen und eingriffsintensiven Bereich die Kontrolle. Eine erneute Verstaatlichung wäre zudem auch nur schwer, jedenfalls aber nur mit erheblicher Verzögerung realisierbar.273 Auch durch das Instrument der Beleihung bleibt damit der Spielraum für eine Privatisierung der mit Eingriffen verbundenen hoheitlichen Tätigkeiten gering. Vielmehr hat nur ein Staat, der wirksame staatliche Zwangsmittel bereithält, einen größeren Spielraum für die Privatisierung durch Beleihung. Nur er ist nämlich in der Lage, den Beliehenen effektiv zu kontrollieren. Eine Beleihung kommt damit unter dem Gesichtspunkt des staatlichen Gewaltmonopols höchstens für einzelne eng definierte Vollzugsaufgaben in Betracht. c) Zwangsvollstreckung aa) Materielle Privatisierung Der Gerichtsvollzieher bzw. die Gerichtsvollzieherin kann Ansprüche gegebenenfalls auch unter Anwendung von unmittelbarem Zwang – und damit letztlich auch durch Anwendung physischer Gewalt – durchsetzen. Hierbei sind vor allem seine Eingriffsbefugnisse nach § 758 Abs. 3 ZPO i. V. m. §§ 892, 892a ZPO relevant, die besagen, dass der Gerichtsvollzieher/die Gerichtsvollzieherin Widerstand gegen die Zwangsvollstreckung mit Gewalt brechen darf.274 Es kann also auch bei der Zwangsvollstreckung zum Einsatz physischer Gewalt gegen Personen kommen, sodass hier das Gewaltmonopol des Staates einschlägig ist. Würde der Staat die Einrichtung der öffentlichen Zwangsvollstreckung vollständig Privaten überlassen, hätten Private letztlich auch das Recht, notfalls Gewalt anzuwenden. Dies verbietet aber gerade das Gewaltmonopol des Staates. Einwenden ließe sich hiergegen höchstens, dass ein vollständig privatisierter Zwangsvollstrecker für die tatsächliche Anwendung von Gewalt die Polizei zur Unterstützung hinzuholen könnte, die dann die tatsächliche Gewaltanwendung durchführten. So kann der/die beamtete Gerichtsvollzieher/-in im Wege der Amtshilfe schließlich auch verfahren. Um der Anwendung des staatlichen Gewaltmonopols jedoch genüge zu tun, müsste die Polizei dann wieder selbstständig den Einsatz der Gewalt prüfen. Zweck des Gewaltmonopols ist es schließlich, dass für alle Entscheidungen bei der Anwendung von Gewalt, also zum Beispiel bei Ermessensspielräumen hinsichtlich Ausmaß und Art und Weise der Gewalt die öffentlich-rechtlichen Bindungen berücksichtigt werden. Würden diese Entscheidungen 273 274

Eppler, (2002), Vom Gewaltmonopol zum Gewaltmarkt?, S. 85. Pilz, DÖV 62 (2009), 93 (102).

C. Allgemeine Privatisierungsgrenzen

295

durch den privaten Gerichtsvollzieher bzw. die private Gerichtsvollzieherin getroffen, dann würde die Polizei zwar die unmittelbare Ausführung der Gewaltanwendung übernehmen, ihre Rolle würde aber auf die eines Werkzeugs reduziert. Auch wenn Gewalt hier nur als physischer Zwang interpretiert wird, wäre eine solche Aufgabenteilung ein Widerspruch zum Gewaltmonopol, da dieses nicht nur die Ausführung, sondern auch die Entscheidung über den Einsatz von Gewalt verlangt, denn bei dieser kommen die öffentlich-rechtlichen Bindungen zum Tragen. Entscheidet die Polizei selbst über den Einsatz der Gewalt, würde im Endeffekt nur ein Teil des staatlichen Zwangsvollstreckungsverfahrens vom Gerichtsvollzug auf die Polizei verlagert, die hierfür nicht zuständig ist. Es ergäbe sich eine überflüssige Doppelstruktur von privater und polizeilicher Prüfung. Deshalb muss es dabei bleiben: Es ist gerade die Aufgabe der Zwangsvollstreckung, notfalls bestehende Forderungen eben auch zwangsweise durchzusetzen. Dies darf nur ein staatlicher Beamter oder eine staatliche Beamte. Deshalb kommt eine vollständige materielle Privatisierung nicht in Betracht.

bb) Formelle Privatisierung In Betracht kommt wiederum eine Privatisierung der Organisationsform. Noch mehr als beim Strafvollzug gilt das Argument der Unzulässigkeit eines falschen Rechtsscheins. Während dort Gefangene in einer hypothetischen, organisationsprivatisierten Haftanstalt zumindest aufgrund ihrer Verurteilung usw. über den eigentlich staatlichen Charakter der Anstalt informiert werden könnten, ist dies noch deutlich schwieriger erkennbar, wenn die Zwangsvollstreckung im persönlichen Lebensbereich des Betroffenen stattfindet. Ein allem Anschein nach Privater droht mit der Anwendung von Gewalt, der Betroffene hält dies für unzulässig und kooperiert nicht, was dann zur tatsächlichen – rechtmäßigen (!) – Anwendung von Zwang durch die Zwangsvollstreckung führt: Ein solches Szenario ist mit dem staatlichen Gewaltmonopol aufgrund seiner Funktion des Erhalts des Rechtsfriedens nicht vereinbar. Außerdem setzt der Einsatz von Zwang zwingend öffentlichrechtliche Handlungsformen voraus.

cc) Funktionale Privatisierung Eine funktionale Privatisierung durch Verwaltungshilfe kommt für untergeordnete Hilfstätigkeiten durchaus in Betracht. Dabei müssten ein staatliche Gerichts­ vollzieher/-innen weiterhin zuständig für die Aufgabenwahrnehmung sein. Sie dürften allerdings durchaus Hilfstätigkeiten im Wege der Verwaltungshilfe an Private delegieren. Darum geht es bei der Diskussion um die Privatisierung der Zwangsvollstreckung jedoch nicht, da dies an der Struktur der Zwangsvollstreckung nichts ändern würde.

296

Teil 4: Privatisierung der Justiz und verfassungsrechtliche Grenzen 

Aufgrund der mit der eigentlichen Zwangsvollstreckung verbundenen Befugnis zur Anwendung von Gewalt kommt für die Privatisierung deshalb nur die Beleihung in Betracht. Das Gewaltmonopol steht hier – ähnlich wie bei der Strafvollstreckung – prinzipiell nicht im Wege, da auch der Beliehene ein staatlicher Akteur ist und den entsprechenden öffentlich-rechtlichen Bindungen unterliegt. Eine Begrenzung der Beleihung in dem Sinne, dass der Staat weiterhin die Souveränität besitzen muss und daher keine uneingeschränkte Übertragung von Eingriffsbefugnissen auch auf Beliehene erfolgen darf, ist hier weniger problematisch als bei der Strafvollstreckung. Anders als eine Strafvollzugsanstalt ist die Institution der Zwangsvollstreckung kein räumlich und organisatorisch völlig abgetrennter Komplex. Während es dort ab einem gewissen Grad der Aufgabenübertragung auf Private für den Staat schwierig ist, im Zweifel noch die Kontrolle zu erhalten, kann der Staat hier notfalls leicht über Polizeikräfte gewaltsam die Kontrolle an sich ziehen. Insofern steht das Gewaltmonopol einer Privatisierung der Zwangsvollstreckung durch Beleihung nicht im Wege. Allerdings sind auch Maßnahmen der Zwangsvollstreckung mit erheblichen Grundrechtseingriffen verbunden, namentlich in die Eigentumsfreiheit nach Art. 14 Abs. 1 GG. Insofern ist auch für diese Beleihung ein Gesetz erforderlich, das die Aufgaben und Befugnisse genau beschreibt sowie eine enge staatliche Kontrolle des Beliehenen vorsieht. Die Intensität der Grundrechtseingriffe ist allerdings nicht so hoch, wie bei Strafvollstreckung durch Freiheitsentzug. Erstens handelt es sich nicht um die persönliche Bewegungsfreiheit, sondern in der Regel ‚nur‘ um materielle Werte, zweitens lassen sich rechtswidrige Eingriffe leichter rückgängig machen. So lässt sich eine unverhältnismäßige und deshalb rechtswidrige Gewaltanwendung gegen eine Person in einer Haftanstalt nicht mehr rückgängig machen. Wenn Widerstand bei der Zwangsvollstreckung rechtswidrig gebrochen wird, lässt sich die körperliche Gewalt zwar auch nicht rückgängig machen, es lassen sich jedoch zwangsweise entfernte Wertgegenstände zurückgeben bzw. durch Schadensersatz kompensieren. Zudem befindet sich der von Zwangsvollstreckung Betroffene im Gegensatz zu einem Gefängnisinsassen tendenziell in einem geschützten Raum. So kann er zum Beispiel den Vorgang der Vollstreckung von einer neutralen Partei bezeugen lassen. Dies alles spricht dafür, dass das erforderliche Kontrollniveau weniger hoch ist als bei Justizvollzugsanstalten. Deshalb sind Beleihungen in größerem Umfang sowie mit einer zwar effektiven, aber dennoch geringeren Kontrolldichte bei der Aufgabe der Zwangsvollstreckung, jedenfalls unter dem Gesichtspunkt des staatlichen Gewaltmonopols, verfassungsrechtlich zulässig. d) Handelsregister Einer Privatisierung des Handelsregisters wird durch das Gewaltmonopol des Staates keine Grenze gesetzt.

C. Allgemeine Privatisierungsgrenzen

297

II. Rechtsstaatsprinzip 1. Grundlagen a) Entstehung Lange bevor der Rechtsstaat begrifflich entstand, ließen sich schon in der Antike Überlegungen zur Begründung staatlicher oder vor-staatlicher Herrschaft und zur Begrenzung staatlicher Macht finden. Die zentrale Fragestellung war dabei, wie sich eine effektive Staatsorganisation mit einer Verhinderung jeder Form von Tyrannei verbinden lässt. Auf diese Wurzeln lässt sich das Rechtsstaatsprinzip als Idee bis heute zurückführen.275 Die Gewährleistung staatlicher Autorität und gleichzeitig die Verhinderung staatlicher Willkür sind die zentralen Ziele, die den Rechtsstaat mit der im angloamerikanischen Raum entstanden Idee der ‚rule of law‘ verbindet, die deshalb trotz unterschiedlicher Entstehung und Stoßrichtung einen gemeinsamen Bezug aufweisen.276 Die Entwicklung konkreter rechtsstaatlicher Prinzipien setzt in Deutschland gegen Ende des 18. Jahrhunderts ein. Erstmals werden die Staatsaufgaben begrenzt und Grundrechten zur Geltung verholfen. Das Prinzip einer absoluten, allumfassenden Herrschaft wird nicht mehr akzeptiert.277 Die – ohnehin streitbare278 – Funktion der Friedenssicherung des Staates wurde insbesondere durch die Philosophie Kants in der Funktion der Begrenzung staatlicher Tätigkeit durch die Bindung an die Gesetze ergänzt, an dessen Entstehung alle männlichen, besitzenden Bürger gleichermaßen Teil haben sollten.279 Hier stand die Entstehung rechtsstaatlicher Prinzipien in Zusammenhang mit der Entwicklung der Demokratie. Zunächst wurde von Robert von Mohl dabei der materielle Gehalt der Gewährung von Gleichheit, Verhältnismäßigkeit und Verlässlichkeit durch die Etablierung von Gesetzen betont: „Ein Rechtsstaat kann also keinen andern Zweck haben, als den: das Zusammenleben des Volkes so zu ord­ ebung nen, daß jedes Mitglied desselben in der möglichst freien und allseitigen U und Benuetzung seiner sämtlichen Kräfte unterstützt und gefördert werde“.280

275

Frankenberg, in: AK-GG, Art. 20 Abs. 1–3 IV. Der Rechtsstaat, Rdnr. 5. Der Gedanke der Herrschaft von Gesetzen lässt sich beispielsweise auf Platon zurückführen, der eine Dreiteilung staatlicher Gewalt wollte. Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 20 (Rechtsstaat), Rdnr. 2. 276 Frankenberg, in: AK-GG, Art. 20 Abs. 1–3 IV. Der Rechtsstaat, Rdnr. 6. 277 Frankenberg, in: AK-GG, Art. 20 Abs. 1–3 IV. Der Rechtsstaat, Rdnr. 12. 278 Siehe oben Dritter Teil A. II. 3. 279 Schmidt-Aßmann, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2004, S. 541 (13); siehe hierzu auch Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 20 (Rechtsstaat), Rdnr. 12; Frankenberg, in: AK-GG, Art. 20 Abs. 1–3 IV. Der Rechtsstaat, Rdnr. 13; Grzeszick, in: Maunz/Dürig, Komm. z. GG, Art. 20 – VII. Art. 20 und die allgemeine Rechtsstaatlichkeit, Rdnr. 3. 280 v. Mohl, 2. Aufl. (1845), Die Polizei-Wissenschaft nach den Grundsätzen des Rechts­ staates, S. 8.

298

Teil 4: Privatisierung der Justiz und verfassungsrechtliche Grenzen 

Später wurde, maßgeblich beeinflusst von Friedrich Julius Stahl – die Durchsetzung der Ziele staatlichen Handelns und damit die Entwicklung formaler Prinzipien zum Leitmotiv. „Darum werden die Normen des Rechts von Volkes und Staats wegen festgesetzt, nicht dem Urtheil des Einzelnen überlassen, und von Volkes und Staats wegen gehandhabt, nicht dem Willen des Einzelnen überlassen.“281 Es ging darum, den herrschenden Staat willkürärmer zu gestalten, weshalb formale Begrenzungen, wie zum Beispiel der Vorbehalt des Gesetzes, den Rechtsstaatsbegriff prägten.282 In dieser Weise wurden Forderungen nach gesellschaftlicher Selbststeuerung durch den gegenläufigen Gedanken der Effektivität staatlicher Herrschaft in den Hintergrund gedrängt283 und stattdessen auf die Berechenbarkeit staatlichen Handelns bei Verbleiben eines individuellen persönlichen Freiraums gesetzt. Dabei wird insbesondere die Eigenständigkeit des Handelns der Verwaltung beibehalten.284 Formale Elemente des Rechtsstaates haben hier die Funktion, die Erfüllung gegebener Staatszwecke an Regeln zu binden, was insofern einen Widerspruch zur Demokratie bedeutet.285 In der Reichsverfassung von 1871 wurden schließlich erstmals viele Elemente des Rechtsstaatsprinzips konkret genannt, wenn auch zahlreiche Mängel und Lücken verblieben.286 Rechtsstaatlichkeit wurde dabei stetig auf ein formales Prinzip reduziert, nach dem Gesetze jeden Inhalt annehmen konnten. Diese Entwicklung hat schließlich den Nationalsozialismus ab 1933 begünstigt.287 Von 1933 bis 1945 wurde der Rechtsstaat ein Gesetzesstaat, in dem das Recht jeden Inhalt, auch wenn er Unrecht war, annehmen konnte.288 Die Staatsgewalten wurden dem alleinigen Willen Hitlers unterstellt.289 Aus diesem Grund ging es bei der Schaffung des heute geltenden Rechtsstaatsverständnisses im Parlamentarischen Rat um die Verknüpfung formeller 281

Stahl, 6. Aufl. (1878), Die Philosophie des Rechts, S. 196. Schmidt-Aßmann, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2004, S. 541 (13), wobei die Ideengeschichte zum Rechtsstaat alles andere als einheitlich ist. Viele verschiedene Elemente waren Teil der Entwicklung. 283 Frankenberg, in: AK-GG, Art. 20 Abs. 1–3 IV. Der Rechtsstaat, Rdnr. 14 f. 284 Frankenberg, in: AK-GG, Art. 20 Abs. 1–3 IV. Der Rechtsstaat, Rdnr. 16. 285 Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 20 (Rechtsstaat), Rdnr. 13. 286 Schmidt-Aßmann, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2004, S. 541 (14). 287 Schmidt-Aßmann, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2004, S. 541 (15); Frankenberg, in: AK-GG, Art. 20 Abs. 1–3 IV. Der Rechtsstaat, Rdnr. 18. Allgemein zur „Formalisierung des Rechtsstaatsbegriffs“ auch ­Grzeszick, in: Maunz/Dürig, Komm. z. GG, Art. 20 – VII. Art. 20 und die allgemeine Rechtsstaatlichkeit, Rdnr. 4., der betont, dass insbesondere im 19. Jahrhundert der Schwerpunkt der Diskussion über den Rechtsstaat auf der Einführung der Gesetzmäßigkeit staatlichen Handelns beruhte, Grzeszick, in: Maunz/Dürig, Komm. z. GG, Art. 20 – VII. Art. 20 und die allgemeine Rechtsstaatlichkeit, Rdnr. 13. 288 Stern, 2. Aufl. (1984), Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, S. 773. 289 Frankenberg, in: AK-GG, Art. 20 Abs. 1–3 IV. Der Rechtsstaat, Rdnr. 18. 282

C. Allgemeine Privatisierungsgrenzen

299

und materieller Inhalte. Erst jetzt setzte sich durch, dass für einen Rechtsstaat die Durchsetzung gewisser materieller Prinzipien konstitutiv ist290, wobei eine Überbetonung materieller Maßstäbe wiederum die Gefahr einer Vereinnahmung des Rechts durch bestehende gesellschaftliche Werte und einer Verweigerung für gesellschaftliche Alternativen birgt.291 Das Verhältnis von Rechtsstaats- und Demokratieprinzip bestimmte auch die Diskussion nach der Verabschiedung des Grundgesetzes.292 b) Verankerung im Grundgesetz Im Grundgesetz ist das Rechtsstaatsprinzip in den Art. 20 Abs. 2 und 3 GG näher bestimmt. Diese Absätze zeigen, dass der Staat, der nach Art. 20 Abs. 1 GG als demokratisch und sozial festgelegt wird, rechtsstaatliche Elemente enthalten muss. Dies wird bestätigt durch Art. 28 Abs. 1 S. 1 GG, der die Länder auf die Grundsätze des Rechtsstaates verpflichtet. Dieser Satz zeigt auch, dass Art. 20 GG keinesfalls eine bloße Namensgebung, sondern vielmehr grundlegende Prinzipien enthält.293 Dies ist insofern von Bedeutung, als dass das Rechtsstaatsprinzip als solches in seiner jeweiligen spezifischen Ausprägung in den Anwendungsbereich des Art. 79 Abs. 3 GG fällt, sodass seine Einschränkung oder Abschaffung durch eine Grundgesetzänderung unmöglich ist.294

290

Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 20 (Rechtsstaat), Rdnr. 15; Grzeszick, in: Maunz/Dürig, Komm. z. GG, Art. 20 – VII. Art. 20 und die allgemeine Rechtsstaatlichkeit, Rdnr. 16; Hofmann, Der Staat 34 (1995), 1 (11–12)., der erläutert, dass auch ein nur materieller Rechtsstaat ohne formale Elemente ein „schreckliches Zerrbild“ darstelle. 291 Hierauf weist Frankenberg, in: AK-GG, Art. 20 Abs. 1–3 IV. Der Rechtsstaat, Rdnr. 22. hin, der im Ergebnis eine „Staatsform auf Distanz“ befürwortet. 292 Frankenberg, in: AK-GG, Art. 20 Abs. 1–3 IV. Der Rechtsstaat, Rdnr. 24. 293 Ausführliche Herleitung siehe bei Abendroth, in: Herrmann (Hrsg.), Aus Geschichte und Politik, 1954, S. 279 (279–280). Dass der Begriff „Rechtsstaat“ nicht in Art. 20 Abs. 1 GG auftaucht, bedeutet nicht, dass dieses Prinzip nachrangig wäre. Vielmehr sollte nach den Beratungen zum Grundgesetz die Rechtsstaatlichkeit die Grundlage der Staatlichkeit der Bundesrepublik Deutschland sein. Es gab Formulierungsvorschläge, die den Begriff enthielten, die jedoch aus anderen Gründen letztlich nicht aufgenommen wurden. Näheres hierzu siehe bei Schmidt-Aßmann, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2004, S. 541 (3 Fn. 13); Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 20 (Rechtsstaat), Rdnr. 19; 40. und Grzeszick, in: Maunz/Dürig, Komm. z. GG, Art. 20 – VII. Art. 20 und die allgemeine Rechtsstaatlichkeit, Rdnr. 20; 33. Ein hohen Rang bezweifelt dagegen Kunig, Das Rechtsstaatsprinzip, 1986, S. 231–233. 294 Grzeszick, in: Maunz/Dürig, Komm. z. GG, Art. 20 – VII. Art. 20 und die allgemeine Rechtsstaatlichkeit, Rdnr. 34.

300

Teil 4: Privatisierung der Justiz und verfassungsrechtliche Grenzen 

c) Funktion Die Elemente des Rechtsstaates sollen dazu beitragen, ein hinreichendes Maß an Freiheit zu erreichen, indem alle staatlichen Instrumente und Institutionen, die ordnenden und damit eingreifenden Charakter besitzen, kontrolliert werden und somit nicht willkürlich handeln können. Der Rechtsstaat hat also die Funktion, eine unkontrollierte (bzw. gar totalitäre) Ausübung staatlicher Hoheitsmacht zu verhindern.295 Politische Macht soll sich an Recht, aber auch an Gerechtigkeit orientieren.296 Das Bundesverfassungsgericht hat damit den vermeintlichen Widerspruch von Demokratie und Rechtsstaat dahingehend aufgelöst, dass der Rechtsstaat eine Bindung des Staates an das Recht, das Demokratieprinzip aber eine Rückführbarkeit des Rechts auf den Willen des Volkes verlange.297 Eine Begrenzung staatlicher Macht ist notwendig, weil jeder Staat, der geordnete Zustände und einen gesicherten Rechtsfrieden durchsetzen kann, automatisch auch so stark ist, dass er prinzipiell dazu in der Lage ist, willkürlich zu verfügen und die staatliche Macht zu missbrauchen. Es besteht immer die Gefahr, dass eine vorhandene staatliche Macht auch tatsächlich missbraucht wird. Deshalb sind Schutzmechanismen notwendig.298 Die Gefahr eines Machtmissbrauchs besteht dabei nicht ausschließlich in absolutistischen oder sonstigen autokratischen Regimen, sondern auch in Demokratien. Denn auch eine Mehrheit kann willkürlich und missbräuchlich die Freiheit der Minderheit beschränken.299 Der Rechtsstaat begrenzt also staatliche Gewalt staatlicher Institutionen, mäßigt das Ausmaß der bei den Institutionen verbliebenen Gewalt und garantiert die richterliche Kontrolle der tatsächlich ausgeübten Macht.300 Diese Funktion verdeutlicht somit die Relevanz des Rechtsstaatsprinzips für die Organisation der Justiz, denn diese ist eine Staatsgewalt, die umfassende Rechte und Möglichkeiten hat, in die Grundrechte einzugreifen, insbesondere auch durch den Einsatz von Zwangsmitteln. Diese müssen somit in einer Weise ausgestaltet sein, dass sie vorhersehbar, frei von Willkür und nur so weit, wie unbedingt erforderlich, in persönliche Rechte eingreifen. d) Begriff Nach einer gängigen Definition bedeutet dabei Rechtsstaatlichkeit, „dass die Ausübung staatlicher Macht nur auf der Grundlage der Verfassung und von formell und materiell verfassungsmäßig erlassenen Gesetzen mit dem Ziel der Ge 295

Zippelius, 16. Aufl. (2010), Allgemeine Staatslehre, S. 235. Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 20 (Rechtsstaat), Rdnr. 1. 297 BVerfGE 33, 125 (158). 298 Zippelius, 16. Aufl. (2010), Allgemeine Staatslehre, S. 235–236. 299 v. Unruh, DÖV 27 (1974), 508 (509); Zippelius, 16. Aufl. (2010), Allgemeine Staatslehre, S. 235. 300 Stern, 2. Aufl. (1984), Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, S. 765; v. Unruh, DÖV 27 (1974), 508 (509). 296

C. Allgemeine Privatisierungsgrenzen

301

währleistung von Menschenwürde, Freiheit, Gerechtigkeit und Rechtssicherheit zulässig ist“.301 Diese Definition ist für sich genommen noch nicht handhabbar, weil ihre Elemente erneut der Definition bedürfen.302 Die Kombination formeller und materieller Komponenten kann leicht zu einer Aufladung des Rechtsstaatsprinzips führen und muss deshalb von einer Fixierung klarer Einzelgewährleistungen begleitet werden, da sonst seine machtbegrenzende Funktion aufgrund einer Inflation der Anwendung verloren ginge.303 Eine Begrenzung auf Einzelprinzipien ist deshalb einer allgemeinen und damit notwendig konturlosen Definition vorzuziehen. e) Gerechtigkeit Das Gebot materieller Gerechtigkeit dürfte das wichtigste und zugleich am schwierigsten greifbare Element des Rechtsstaates sein. Staatliches Handeln ist der Gerechtigkeit verpflichtet, was einen Maßstab auch für alle anderen Auslegungen bildet.304 Problematisch ist jedoch, dass unterschiedliche Vorstellungen über Gerechtigkeit bestehen, sodass der genaue Inhalt dieses Maßstabs umstritten ist. Soll diese Entscheidung nicht vollständig dem politischen Prozess überlassen werden305, müssen die Anforderungen direkt aus der Verfassung hergeleitet werden306. Hier zieht das Bundesverfassungsgericht vor allem den Gleichheitssatz in Art. 3 Abs. 1 GG und das Gebot sozialer Gerechtigkeit in Art. 20 Abs. 1 GG heran.307 Frankenberg weist zu Recht darauf hin, dass dies nicht das Paradox auflöst, dass über der Verfassung stehende Prinzipien aus Verfassungsnormen herausgelesen werden sollen. Deshalb bleibt die Frage, ob es eine übergeordnete Gerechtigkeit gibt und worin diese bestehen könnte, kontinuierlich Gegenstand der Diskussion.308 Im Rahmen dieser Untersuchung kann diese Frage aber dahinstehen. Sofern von inhaltlichen Maßstäben ausgegangen wird, die sich aus dem Rechtsstaatsprinzip ergeben, so dürften diese in ihrer Konkretheit nicht über das

301

Stern, 2. Aufl. (1984), Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, S. 781 m. w. N. Stern, 2. Aufl. (1984), Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, S. 781–782. 303 Näheres zu dieser Argumentation siehe bei Stern, 2. Aufl. (1984), Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, S. 782–783. 304 BVerfGE 7, 89 (92); 7, 194 (196); 20, 323 (331); 21, 378 (388); 49, 148 (164); 70, 297 (308); 74, 129 (152); 95, 96 (130); 102, 254 (298 f.); Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 20 (Rechtsstaat), Rdnr. 50. 305 Die Bedeutung einer Verfassungsdiskussion auch über materielle Gerechtigkeitsvorstellungen hebt Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 20 (Rechtsstaat), Rdnr. 51 hervor. 306 Siehe hierzu Jarass, in: Jarass/Pieroth, Art. 20, Rdnr. 30. 307 BVerfGE 21, 362 (372); 37, 57 (65); siehe auch Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 20 (Rechtsstaat), Rdnr. 51; Sonnenberger, JURA 2000, 561 (562). 308 Überblick über den Verlauf der Debatte bei Frankenberg, in: AK-GG, Art. 20 Abs. 1–3 IV. Der Rechtsstaat, Rdnr. 25. 302

302

Teil 4: Privatisierung der Justiz und verfassungsrechtliche Grenzen 

hinausgehen, was nicht auch bereits die Einzelelemente des Rechtsstaatsprinzips gewährleisten. Deshalb werden diese Einzelgewährleistungen im Folgenden auf ihren Bedeutungsgehalt als Privatisierungsgrenze hin untersucht. 2. Privatisierungsgrenzen a) Gewaltenteilung aa) Grundsatz Der in Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG normierte Grundsatz der Gewaltenteilung ist zentraler Organisationsgrundsatz des Grundgesetzes.309 Er gilt gemäß Art. 28 Abs. 1 GG für beide staatlichen Ebenen.310 Durch ihn wird die Staatsgewalt in die Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung geteilt und es wird festgelegt, dass diesen Teilgewalten ein Aufgabenbereich zur selbstständigen Wahrnehmung verbleiben muss.311 Durch diesen Grundsatz wird der Macht der Staatsgewalt ein begrenzender Rahmen gegeben.312 Daran wird auch deutlich, dass es insgesamt um die Aufteilung von Macht geht, nicht etwa um physischen Zwang. Aus dem Kontext der Norm ist deshalb erschließbar, dass hier ein anderer Gewaltbegriff zugrunde gelegt wird als beim staatlichen Gewaltmonopol.313 Regelungsgegenstand sind Zuständigkeiten, Kompetenzen und Ressourcen. Als Ziele der Gewaltenteilung werden folglich die Mäßigung der Ausübung der Staatsgewalt, eine effektive Organisation des Staates, die gegenseitige Kontrolle der Staatsorgane und der Schutz der Freiheit des Einzelnen durch die Begrenzung der kollektiven staatlichen Macht genannt.314 Der Gewaltenteilungsgrundsatz fordert keine vollständige Trennung der Aufgaben, vielmehr sollen die Ge 309 BVerfGE 3, 225 (247); 67, 100 (130); Seiler, Gewaltenteilung, 1994, S. 146; Herzog, in: Maunz/Dürig, Komm. z. GG, Art. 20 V. – Die Verfassungsentscheidung für die Gewaltenteilung, Rdnr. 1; Frankenberg, in: AK-GG, Art. 20 Abs. 1–3 IV. Der Rechtsstaat, Rdnr. 40. Nach Hesse, Verfassungsrecht und Privatrecht, 1988, S. 32, ist es sogar so zentral, dass es auf das Privatrecht ausstrahlt. 310 BVerfGE 34, 52 (58); 83, 60 (71). 311 Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 20 (Rechtsstaat), Rdnr. 71. 312 Hesse, in: Forsthoff (Hrsg.), Rechtsstaatlichkeit und Sozialstaatlichkeit, 1968, S. 557 (584); Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 20 (Rechtsstaat), Rdnr. 67. Machtbegrenzend wirkt vor allem der Gedanke, dass der Missbrauch umso unwahrscheinlicher wird, je kleiner der jeweilige Machtanteil ist. Herzog, in: Maunz/Dürig, Komm. z. GG, Art. 20 V. – Die Verfassungsentscheidung für die Gewaltenteilung, Rdnr. 4. 313 Fisahn, KritV 94 (2011), 3 (3). 314 Seiler, Gewaltenteilung, 1994, S. 203; Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 20 (Rechtsstaat), Rdnr. 68; Frankenberg, in: AK-GG, Art. 20 Abs. 1–3 IV. Der Rechtsstaat, Rdnr. 40. mit näheren Ausführungen zur Funktion der Kontrolle Herzog, in: Maunz/Dürig, Komm. z. GG, Art. 20 V. – Die Verfassungsentscheidung für die Gewaltenteilung, Rdnr. 9.

C. Allgemeine Privatisierungsgrenzen

303

walten nach im Grundgesetz näher festgelegten Verfahren aufeinander einwirken bzw. sich gegenseitig kontrollieren.315 Der Sinn ist, „daß die Organe der Legislative, Exekutive und Justiz sich gegenseitig kontrollieren und begrenzen, damit die Staatsmacht gemäßigt und die Freiheit des Einzelnen geschützt wird.“316 Diese Detailregelungen konkretisieren das Gewaltenteilungsprinzip, auf das dementsprechend nur zurückgegriffen wird, wenn der Sachverhalt nicht gegen eine dieser Regelungen verstößt.317 bb) Privatisierungsverbot Aus dieser Aufteilung der Staatsgewalt wird vereinzelt geschlossen, es bestehe ein allgemeines Privatisierungsverbot, da Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG keine Privatrechtssubjekte erwähne, sodass von diesen keine Staatsgewalt ausgeübt werden dürfe.318 Allerdings ergibt sich dann die Frage, ob eine von Privatrechtssubjekten wahrgenommene Aufgabe nicht einfach keine Staatsgewalt mehr darstellt, sodass Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG nicht mehr angewendet werden kann. Zudem wird zu Recht darauf hingewiesen, dass ‚besondere Organe‘ nach dem Wortlaut der Norm nicht zwingend staatliche sein müssen.319 Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG konkretisiert sich in diesem Zusammenhang auch nach dem Bundesverfassungsgericht nur dahingehend, dass eine Dominanz einer Staatsgewalt über eine andere und der Entzug der Zuständigkeiten, die für eine Wahrnehmung der verfassungsmäßigen Aufgaben erforderlich sind, unzulässig sind.320 Das Gericht schreibt: „Das Grundgesetz fordert nicht eine absolute Trennung, sondern die gegenseitige Kontrolle, Hemmung und Mäßigung der Gewalten. Allerdings muß die in der Verfassung vorgenommene Verteilung der Gewichte zwischen den drei Gewalten gewahrt bleiben. Keine Gewalt darf ein von der Verfassung nicht vorgesehenes Übergewicht über eine andere Gewalt erhalten. Keine Gewalt darf der für die Erfüllung ihrer verfassungsmäßigen Aufgaben erforderlichen Zuständigkeiten beraubt werden.“321 Ein 315

Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 20 (Rechtsstaat), Rdnr. 71; Herzog, in: Maunz/Dürig, Komm. z. GG, Art. 20 V. – Die Verfassungsentscheidung für die Gewaltenteilung, Rdnr. 8., der diesen Umstand als „Gewaltenverschränkung“ bezeichnet. Auch Frankenberg, in: AK-GG, Art. 20 Abs. 1–3 IV. Der Rechtsstaat, Rdnr. 41. betont, dass die Überschneidungen und Vermischungen der Staatsgewalten eher zugenommen haben. Allerdings ist diese nicht grundsätzlich verfassungswidrig, sondern nur dann, wenn die Grenzen, die die Einzelnormen der Verfassung setzen, nicht beachtet werden. Möllers, Gewaltengliederung, 2005, S. 398. spricht deshalb auch nicht von Gewaltenteilung oder -trennung, sondern von Gewaltengliederung, da die gewaltenverschränkenden Elemente nicht bloße Ausnahmen, sondern festes Prinzip sind. 316 BVerfGE 9, 268 (279). 317 Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 20 (Rechtsstaat), Rdnr. 70. 318 Häberle, DÖV 1965, 369 (373). 319 Barisch, Die Privatisierung im deutschen Strafvollzug, 2010, S. 150. 320 BVerfGE 9, 268 (279); 34, 59 (59 f.). 321 BVerfGE 9, 268 (279).

304

Teil 4: Privatisierung der Justiz und verfassungsrechtliche Grenzen 

Verstoß liegt erst bei einem Eingriff in den Kernbereich der Aufgaben einer Teilgewalt vor.322 Auch wenn es schwer fallen dürfte, diesen positiv abstrakt zu definieren, dürfte er jedenfalls auch noch nicht berührt sein, wenn eine einzelne staatliche Aufgabe vollständig materiell privatisiert wird. Der Gesetzgeber hat zur Ausgestaltung der Gewaltenteilung einen sehr großen Spielraum.323 Für die meisten Aufgaben bildet die Teilung der Gewalten damit keine Privatisierungsgrenze. Nur für eine weitgehende Privatisierung der Rechtsprechung kommt sie als Grenze in Betracht. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts soll das Ziel des Gewaltenteilungsprinzips auch eine möglichst richtige Entscheidungsfindung staatlicher Organe sein.324 Danach sollen also Entscheidungen „ […] von den Organen getroffen werden, die dafür nach ihrer Organisation, Zusammensetzung, Funktion und Verfahrensweise über die besten Voraussetzungen verfügen, […].“325 Ob dies effektiv eine Grenze für Privatisierungen bedeutet, ist fraglich. Eine solche ergäbe sich zwar theoretisch dann, wenn durch eine Privatisierung Entscheidungen weniger effektiv und ‚gut‘ getroffen werden können. Wann dies aber der Fall ist, ist notwendigerweise der Interpretation zugänglich. Eine an konkreten Maßstäben orientierte Entscheidungsfindung durch die Rechtsprechung hierzu ist nicht denkbar. Dementsprechend äußert sich das Bundesverfassungsgericht diesbezüglich auch nicht zu dem anzuwendenden Prüfungsmaßstab, sondern belässt es dabei, diesen Aspekt als Argument für die Zulässigkeit einzelner Kompetenzaufteilungen zwischen Exekutive und Legislative heranzuziehen. Eine Privatisierungsgrenze ergibt sich höchstens dann, wenn die Entscheidungsfindung nach der Privatisierung offensichtlich unzweckmäßig ist. cc) Beeinflussung Unter besonderer Berücksichtigung der Situation in den USA wird eine Beeinflussung der Legislative durch private Gefängnisbetriebe kritisiert326, weshalb unter dem Aspekt der Aushöhlung einer Staatsgewalt, nämlich hier der Gesetzgebung im Bereich des Strafvollzugs bzw. Strafrechts, eine Privatisierungsgrenze erwogen wird. In konkreten Fällen wird sich eine solche Aushöhlung schon gar 322

BVerfGE 30, 1 (28); 95, 1 (15). Rüppel erwägt, dass die Gewaltenteilung der Privatisierung dann eine Grenze setzen könnte, wenn der Strafvollzug vollständig privatisiert wird, legt sich aber mit dem Argument, dass diese ohnehin nicht diskutiert werde, nicht abschließend fest; Rüppel, Privatisierung des Strafvollzugs, 2010, S. 106 f. 324 Wilke, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2007, S. 633 (13). 325 BVerfGE 68, 1 (86); 98, 218 (252). 326 Giefers-Wieland, Private Strafvollzugsanstalten in den USA, 2002, S. 122. Sie zeigt auf, dass Gefängnisbetreiber durch gezielte Beeinflussung der Medien eine öffentliche Meinung erzeugen können, die eine besonders häufige Anwendung der Freiheitsstrafe begünstigt. 323

C. Allgemeine Privatisierungsgrenzen

305

nicht mit der erforderlichen Sicherheit nachweisen lassen.327 Doch auch theoretisch lässt sich hieraus keine Privatisierungsgrenze ableiten, denn eine Beeinflussung der Staatsgewalten will Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG gerade nicht unterbinden. Anders wäre es deshalb nur, wenn der Legislative institutionell die Möglichkeit genommen würde, sich gegen äußere Beeinflussung zu wehren und ggf. anders zu entscheiden. Eine solche Veränderung der demokratischen Verfahren ist indes selbst hypothetisch kaum zu konstruieren. Allgemein lässt sich deshalb aus den vom Bundesverfassungsgericht aufgestellten Grundsätzen nur ableiten, dass es unzulässig ist, durch die (teilweise) Aufgabenübertragung an Private unmittelbar oder mittelbar eine Staatsgewalt derart in ihrem Zuständigkeitsbereich zu beschneiden, dass sich hieraus ein Eingriff in ihren originären Kernaufgabenbereich ergibt. b) Verhältnismäßigkeit Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit hat sich in der Praxis der Rechtsprechung, wie auch in der Verfassungstheorie, zu einem zentralen Element des Rechtsstaates entwickelt. Obwohl er nicht wörtlich im Grundgesetz enthalten und seine Herleitung umstritten ist328, wird er allgemein anerkannt.329 Verhältnismäßigkeit bedeutet, dass der Staat nur soweit in die Freiheitsrechte seiner Bürgerinnen und Bürger eingreifen darf, wie dies das Interesse der Allgemeinheit erfordert.330 Ausgangspunkt der Anwendung des Verhältnismäßigkeitsprinzips ist der legitime Zweck, dem jedes staatliche Handeln entsprechen und der genau bestimmt sein muss.331 Darüber hinaus muss dieses staatliche Handeln geeignet, erforderlich und im Einzelfall angemessen sein, um diesen Zweck zu erreichen. Zweck und Mittel müssen daher immer in einem vernünftigen Verhältnis zueinanderstehen.332 Geeignetheit bedeutet, dass das Mittel dazu beitragen kann, den 327

Barisch, Die Privatisierung im deutschen Strafvollzug, 2010, S. 151 f. Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 20 (Rechtsstaat), Rdnr. 179. Hier finden sich auch zahlreiche Nachweise für die unterschiedlichen Ansätze zur Herleitung des Grundsatzes (Fn 791–793). Zur Diskussion siehe ausführlich auch Heusch, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Staatsorganisationsrecht, 2003, S. 47–60. 329 BVerfGE 90, 145 (172) m. w. N. 330 Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 20 (Rechtsstaat), Rdnr. 179. Mit der Betonung auf der Notwendigkeit der Rechtfertigung staatlichen Handelns Grzeszick, in: Maunz/Dürig, Komm. z. GG, Art. 20 – VII. Art. 20 und die allgemeine Rechtsstaatlichkeit, Rdnr. 107 f. mit der Bezeichnung „Übermaßverbot“ Frankenberg, in: AK-GG, Art. 20 Abs. 1–3 IV. Der Rechtsstaat, Rdnr. 57. 331 Ossenbühl, JURA 19 (1997), 617 (618); Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 20 (Rechtsstaat), Rdnr. 181. 332 BVerfGE 79, 256 (270); 87, 287 (321 f.); 120, 274 (318 f.); Clérico, Die Struktur der Verhältnismäßigkeit, 2001, S. 26 ff., 74 ff., 140 ff., 339 ff.; Schlink, in: Badura/Dreier (Hrsg.), Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, 2001, S. 445 (449 f.); Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 20 (Rechtsstaat), Rdnr. 180. 328

306

Teil 4: Privatisierung der Justiz und verfassungsrechtliche Grenzen 

Zweck zu erreichen.333 Erforderlichkeit bedeutet, dass es kein milderes, weniger eingriffsintensives Mittel gibt, das ebenso gut dazu beiträgt, den verfolgten öffentlichen Zweck zu erreichen.334 Angemessenheit bzw. Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne verlangt, dass aus den so verbleibenden zulässigen staatlichen Maßnahmen nur diejenigen tatsächlich angewendet werden, bei denen die Belastung in einem ausgeglichenen Verhältnis zur Bedeutung des Grundrechts, in das eingegriffen wird, steht.335 Diese letzte Stufe der Prüfung erfolgt, um der staatlichen Stelle einen einzelfallbezogenen Handlungsspielraum zu eröffnen.336 Es soll ihn gleichzeitig auch dazu verpflichten, im Einzelfall zu prüfen, ob eine geeignete und erforderliche Maßnahme wirklich auch getroffen werden muss.337 Auch wenn dadurch nicht verhindert werden kann, dass es zu Wertungen kommt, die nicht abschließend juristisch fassbar sind338, ist es angesichts der Tatsache, dass keine Norm alle erforderlichen Wertentscheidungen für jeden Einzelfall generell-abstrakt treffen kann, erforderlich, einen Spielraum zu eröffnen.339 Dennoch sollten Wertentscheidungen soweit wie möglich durch den demokratischen Gesetzgeber getroffen werden.340 Den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz diskutiert Rüppel als Privatisierungsgrenze, indem er darauf verweist, dass bei allen Handlungen von Privaten die Bindung an die Verhältnismäßigkeit nicht gegeben sei.341 Er bezieht sich dabei allerdings nur auf Haftanstalten. Er unterstellt, dass hier eine funktionale Privatisierung einer bestimmten Tätigkeit, bei der ein Grundrechtseingriff nicht auszuschließen sei, am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu messen sei. Dass nicht nur der Zustand nach einer Privatisierung dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechen muss, sondern auch die Privatisierung als solche, ist vom Bundesverfassungsgericht an 333

BVerfGE 90, 145 (172) m. w. N.; Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 20 (Rechtsstaat), Rdnr. 182; Grzeszick, in: Maunz/Dürig, Komm. z. GG, Art. 20 – VII. Art. 20 und die allgemeine Rechtsstaatlichkeit, Rdnr. 112. 334 BVerfGE 90, 145 (172) m. w. N.; Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 20 (Rechtsstaat), Rdnr. 183; Grzeszick, in: Maunz/Dürig, Komm. z. GG, Art. 20 – VII. Art. 20 und die allgemeine Rechtsstaatlichkeit, Rdnr. 113. 335 BVerfGE 90, 145 (173); 92, 277 (327); Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 20 (Rechtsstaat), Rdnr. 184; Grzeszick, in: Maunz/Dürig, Komm. z. GG, Art. 20 – VII. Art. 20 und die allgemeine Rechtsstaatlichkeit, Rdnr. 117. 336 BVerfGE 121, 317 (360). 337 BVerfGE 104, 337 (347 f.); Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 20 (Rechtsstaat), Rdnr. 185. 338 Schlink, in: Badura/Dreier (Hrsg.), Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, 2001, S. 445 (460) sowie Ossenbühl, JURA 19 (1997), 617 (620–621), der deshalb zu einer äußerst zurückhaltenden Anwendung des Prinzips durch die Gerichte mahnt. 339 Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 20 (Rechtsstaat), Rdnr. 186. 340 Ähnlich auch Grzeszick, in: Maunz/Dürig, Komm. z. GG, Art. 20 – VII. Art. 20 und die allgemeine Rechtsstaatlichkeit, Rdnr. 119., der hervorhebt, dass auf diese Weise die richtige durch die Mehrheitsentscheidung ersetzt wird. 341 Rüppel, Privatisierung des Strafvollzugs, 2010, S. 103.

C. Allgemeine Privatisierungsgrenzen

307

erkannt.342 Sehe man einen legitimen Zweck der Haftanstalt als gegeben an und unterstelle weiterhin, dass Beamtinnen und Beamte und Private zur Erreichung dieses Zweckes gleich geeignet seien, sei der Vorgang weiterhin am Kriterium der Erforderlichkeit zu messen, also zu fragen, ob es ein milderes Mittel gebe, durch das der Zweck ebenso gut erreicht werden könne. Hier sieht er dann den Einsatz eines Beamten bzw. einer Beamtin als milderes Mittel an, da dieser im Gegensatz zum Privaten unmittelbar an den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gebunden ist, sodass die funktionale Privatisierung am Kriterium der Erforderlichkeit scheitere.343 Dabei komme es nicht darauf an, ob ein Eingriff tatsächlich stattfinde. Er bezieht sich nur auf das Bestehen einer entsprechenden Möglichkeit und folgert: „Mithin verstößt der Einsatz Privater in sämtlichen Bereichen, die auch nur potentiell und theoretisch einen Eingriff in Grundrechte des Gefangenen beinhalten, […] auch gegen das Verhältnismäßigkeitsprinzip, da bereits die Möglichkeit eines Eingriffs seitens eines Privatrechtsträgers gegenüber einem Gefangenen aufgrund der überragenden Bedeutung des Verhältnismäßigkeitsprinzips von staatlicher Seite her auszuschließen ist.“344 Damit sagt er im Grunde nur, dass eine funktionale Privatisierung einer solchen Aufgabe gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstößt, weil die Verhältnismäßigkeit eine solche Privatisierung verbietet – eine Zirkelargumentation. Die Folgerung dürfte so zu verstehen sein, dass bei einer staatlichen Tätigkeit, die bereits ihrem Wesen nach in Grundrechte eingreift, wie eine Strafvollzugsanstalt, gewährleistet sein muss, dass wenigstens bei jeder einzelnen Entscheidung oder Handlung der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz unmittelbar gilt und deshalb eine Privatisierung, durch die dies nicht mehr gewährleistet ist, unzulässig ist. Dieser Folgerung kann zunächst zugestimmt werden, soweit mit den fraglichen Tätigkeiten tatsächlich regelmäßig Grundrechtseingriffe verbunden sind. Denn wenn der Staat schon in Grundrechte eingreifen muss, muss er wenigstens die Bindung an die Verhältnismäßigkeit garantieren. Soweit aber nur eine ganz unwahrscheinliche Möglichkeit besteht, dass es zu einem Eingriff kommt, erscheint die Folge nicht zwingend. Die Argumentation geht davon aus, dass die funktionale Privatisierung selbst am Maßstab der Verhältnismäßigkeit zu messen sei. Dies bedeutet, dass auch hier letztlich ein wertungsmäßiger Spielraum verbleibt. Weiterhin wird die gleiche Qualifikation von Beamtinnen und Beamten und Privaten unterstellt. Was geschieht aber, wenn der Private qualifizierter ist? Dann entfällt das Argument, dass es sich beim staatlichen Bediensteten um das relativ mildere Mittel handele und die Verhältnismäßigkeit der Privatisierung wäre durchaus gegeben. Das Ziel der Verhältnismäßigkeit ist es, einen angemessenen Ausgleich zwischen legitimem Zweck und Grundrechtsschutz zu gewährleisten. Selbst bei gleicher Geeignetheit könnte dies dazu führen, dass die Verhältnismäßigkeit einer funktionalen 342

BVerfG, Beschluss v. 30.06.1994, Az 1 BvR 719/94, 1 BvR 825/94, 1 BvR 840/94, Orientierungssatz. 343 Rüppel, Privatisierung des Strafvollzugs, 2010, S. 104 f. 344 Rüppel, Privatisierung des Strafvollzugs, 2010, S. 105.

308

Teil 4: Privatisierung der Justiz und verfassungsrechtliche Grenzen 

Privatisierung noch gegeben wäre. Jedenfalls dann, wenn Eingriffe nur möglich, nicht aber wahrscheinlich sind. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz bedeutet, dass der Eingriff staatlicher Stellen in die Grundrechte nur verhältnismäßig erfolgen darf. Dieser Grundsatz wird durch eine funktionale Privatisierung nicht berührt. Natürlich darf der Staat bei bestimmten Tätigkeiten, die mit Grundrechtseingriffen verbunden sind, es auch nicht zulassen, dass sie von Privaten durchgeführt werden, weil diese nicht verhältnismäßig handeln müssen. Dies ist jedoch eine Frage der Grundrechtsbindung bzw. des Gewaltmonopols, nicht der Verhältnismäßigkeit. Weiterhin ist denkbar, das Verhältnismäßigkeitsprinzip als Privatisierungsgrenze zu betrachten, da es eine wertungsmäßige Entscheidung enthält und diese von einem bzw. einer staatlichen Beamten objektiver getroffen werden kann als von einem Privaten. Diese vermeintlich höhere Objektivität des Staates ist aber nur Ausdruck seiner demokratischen Steuerung. Deshalb ist dieser Aspekt auch keine Frage der Verhältnismäßigkeit, sondern des Demokratieprinzips. Damit lassen sich aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit keine Privatisierungsgrenzen ableiten. c) Gesetzmäßigkeit Art. 20 Abs. 3 GG bestimmt, dass alle Staatsgewalt an die Verfassung, Exekutive und Judikative zudem an Gesetze und an das Recht gebunden ist.345 Sinn der Unterscheidung ist eine Hervorhebung der Bindung des Gesetzgebers an die Verfassung. Auch dieser darf sich nicht völlig frei bewegen, sondern ist an die Vorgaben des Grundgesetzes gebunden, darf aber auch den verbleibenden Spielraum selbstständig nutzen und muss nicht bloß die Verfassung vollziehen.346 Diese Gesetzesbindung konstituiert den Vorrang des Gesetzes als zentralen Bestandteil des Rechtsstaates. Staatliches Handeln muss für sie geltende gesetzliche Regelungen einhalten. Zudem dürfen untergesetzliche Rechtsakte höherrangigen Normen nicht widersprechen.347 Außerdem ist ein Vorbehalt des Gesetzes umfasst. Er besagt, dass in bestimmten Fällen – vor allem bei Grundrechtseingriffen – das staatliche Handeln nicht nur nicht gegen ein Gesetz verstoßen darf, sondern es positiv einer speziellen Ermächtigungsgrundlage bedarf, die alle wesentlichen Entscheidungen determiniert.348 Über den Vorbehalt des Gesetzes schreibt das Bundes 345

Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 20 (Rechtsstaat), Rdnr. 92. Grzeszick, in: Maunz/Dürig, Komm. z. GG, Art. 20 – VI. Die Verfassungsgrundsätze des Art. 20 Abs. 3 GG, Rdnr. 19. 347 Zippelius, 16. Aufl. (2010), Allgemeine Staatslehre, S. 237; Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 20 (Rechtsstaat), Rdnr. 92; ausführlich auch Stern, 2. Aufl. (1984), Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, S. 803 ff. 348 BVerfGE 49, 89 (126); 98, 218 (251). 346

C. Allgemeine Privatisierungsgrenzen

309

verfassungsgericht: „Dieser Grundsatz verlangt, daß staatliches Handeln in bestimmten grundlegenden Bereichen durch förmliches Gesetz legitimiert wird. Der Gesetzgeber ist verpflichtet, alle wesentlichen Entscheidungen selbst zu treffen, und darf sie nicht anderen Normgebern überlassen.“349 Die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung wird in Literatur nur vereinzelt350 und in der Rechtsprechung gar nicht als Privatisierungsgrenze diskutiert. Die Gesetzmäßigkeit staatlichen Handelns besagt, dass wenn der Staat handelt, er an das Gesetz gebunden ist. Damit ist noch keine Aussage darüber getroffen, welche Aufgaben zwingend vom Staat wahrgenommen werden müssen.351 Soweit diskutiert wird, dass bestimmte mit Grundrechtseingriffen verbundene Tätigkeiten nur durch staatliche Stellen wahrgenommen werden dürfen, käme eine Bezugnahme auf die Gesetzmäßigkeit staatlichen Handelns einem Zirkelschluss gleich: Natürlich kann sich aus einer bestimmten Norm eine Verpflichtung des Staates ergeben, beispielsweise zum Schutz vor Grundrechtseingriffen durch Dritte, selbst in Grundrechte einzugreifen. Zwar ergibt sich die Bindung an diese Norm auch aus der Bindung an die Verfassung aus Art. 20 Abs. 2 2 GG, jedoch ist die Privatisierungsgrenze die jeweilige Norm selbst und nicht die allgemeine Gesetzmäßigkeit staatlichen Handelns. Möglicherweise lässt sich Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG jedoch durch einen anderen Gedanken als Privatisierungsgrenze verstehen. Gesetzesvorrang bedeutet nämlich nicht nur, dass staatliches Handeln höherrangigem Recht nicht widersprechen darf, sondern auch, dass sich staatliches Handeln auch positiv am Gesetz und dem ihm zugrunde liegenden Willen des Gesetzgebers orientieren muss.352 Zusammen mit der erwähnten Funktion des Rechtsstaatsprinzips, eine effektive staatliche Aufgabenwahrnehmung zu ermöglichen, könnte dies bedeuten, dass Privatisierungen unzulässig wären, wenn durch sie Anreize zur Missachtung des Gesetzes durch Private ausgelöst werden. Auf diese Weise ließe sich ein Gesetzesverstoß eines Privaten mittelbar auf die Verantwortlichkeit des Staates zurückführen. Das könnte zum Beispiel dann der Fall sein, wenn staatliche Ressourcen so gering sind, dass beteiligten Privaten nichts anderes als ein Verstoß gegen Gesetze übrig bleibt. Ob eine solche Pflicht des Staates zur Förderung rechtmäßigen Verhaltens eine Privatisierungsgrenze darstellen kann, ist vom Bundesverfassungsgericht bislang nicht diskutiert worden. Bei der Untersuchung der einzelnen Aufgaben wird darauf näher eingegangen, falls sich dort zeigt, dass eine solche Situation überhaupt in Betracht kommt.

349

BVerfGE 98, 218 (251). Siehe aber in Bezug auf den Vorbehalt des Gesetzes Weiner, Privatisierung von staatlichen Sicherheitsaufgaben, 2001, S. 189. 351 Weiner, Privatisierung von staatlichen Sicherheitsaufgaben, 2001, S. 189. 352 BVerfGE 8, 155 (169); 56, 216 (241); Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 20 (Rechtsstaat), Rdnr. 92. 350

310

Teil 4: Privatisierung der Justiz und verfassungsrechtliche Grenzen 

d) Grundrechtsbindung aa) Grundsatz Die Grundrechtsbindung des Staates wurde bereits im Zusammenhang mit dem staatlichen Gewaltmonopol thematisiert und erklärte dort, warum die Monopo­ lisierung der Gewalt besonders strikt erfolgen muss.353 Doch auch außerhalb des Einsatzes physischer Gewalt sind die Grundrechte als unmittelbar geltendes Verfassungsrecht zu thematisieren. Die staatliche Gewalt ist nach Art. 1 Abs. 3 GG an sie immer gebunden, nicht nur beim Einsatz physischer Gewalt. Aufgrund der Bindung des Staates an rechtliche Regelungen wird die Grundrechtsbindung als Teil des Rechtsstaatsprinzips eingeordnet.354 Das Bundesverfassungsgericht hat hierzu entschieden, dass die Bindung der staatlichen Gewalt an die Grundrechte umfassend und ohne Ausnahme gilt. Es stellt in einem neueren Urteil klar: „Grundrechtsgebunden in diesem Sinne ist demnach jedes Handeln staatlicher Organe oder Organisationen.“355 In Hinblick auf den Strafvollzug hat es entschieden, dass auch hier die Grundrechtsbindung des Staates gegeben sein muss und dementsprechend die öffentlich-rechtlichen Bindungen zu beachten sind.356 Die Grundsätze der Gesetzmäßigkeit und Verhältnismäßigkeit staatlichen Handelns betreffen nur die Frage, inwiefern eine Rechtsbindung besteht, soweit staatliche Stellen handeln. Fraglich ist aber, ob die Bindung an die Grundrechte darüber hinaus auch dazu führt, dass der Staat manche Aufgaben selbst durchführen muss. Hieraus könnte sich dann eine Privatisierungsgrenze ableiten. bb) Schutzpflicht als Untergrenze Eine Verpflichtung des Staates, nicht nur selbst die Grundrechte zu beachten, sondern auch selbst aktiv die Grundrechte vor privatem Handeln Dritter zu schützen, ergibt sich aus dem Gedanken der grundrechtlichen Schutzpflichten. Dieser besagt nach dem Bundesverfassungsgericht, dass sich der Staat nicht beliebig zurückziehen darf, sondern Grundrechtseingriffe auch durch private Dritte357 353

Siehe oben Vierter Teil C. I. 2. c). Schmidt-Aßmann, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2004, S. 541 (31); Mackeben, 1. Aufl. (2004), Grenzen der Privatisierung der Staatsaufgabe Sicherheit, S. 124. Diese Zuordnung ist aber nicht zwingend. Die Grundrechtsbindung wird teilweise auch als eigenständiger Aspekt außerhalb des Rechtsstaatsprinzips thematisiert. So zum Beispiel Weiner, Privatisierung von staatlichen Sicherheitsaufgaben, 2001, S. 147 ff. Dies hat jedoch keine inhaltliche Bedeutung. 355 BVerfG, Urteil v. 22.02.2011, Az 1 BvR 699/06, Orientierungssatz 1a, Rdnr. 47. 356 BVerfGE 33, 1 (10 f.). 357 Da Adressat der Grundrechte der Staat ist, ist es unter terminologischen Gesichtspunkten fragwürdig, von Grundrechtseingriffen durch Private zu sprechen. Soweit es also um mit Ein 354

C. Allgemeine Privatisierungsgrenzen

311

durch entsprechendes (gesetzgeberisches oder vollziehendes) Handeln verhüten muss.358 Da insoweit aber die Grundrechte unterschiedlicher Menschen kollidieren können, hat er sie in einen angemessenen Ausgleich zueinander zu bringen. Er hat die Verpflichtung, ein angemessenes Niveau des Grundrechtsschutzes zu gewährleisten.359 Dies bedeutet, dass Privatisierungen grundsätzlich unzulässig sind, deren Folge Grundrechtsverletzungen durch Private sind. Dies gilt nicht nur für Grundrechtseingriffe durch physischen Zwang (für diese wurde die Grenze bereits oben festgestellt), sondern für alle Grundrechtseingriffe. Allerdings ist der Spielraum des Staates für die Art und Weise der Erfüllung der Schutzpflicht sehr weit.360 Das Bundesverfassungsgericht hat dies immer wieder ausdrücklich festgestellt361 und belässt es dementsprechend bei einer Evidenzkontrolle der staatlichen Entscheidungen.362 Die Privatisierungsgrenze ist demnach erreicht, wenn sich der Staat in einem grundrechtsrelevanten Bereich soweit zurückzieht, dass Grundrechtsträger keinen Schutz in Bezug auf ihre Grundrechte mehr genießen. Das ist jedenfalls dann der Fall, wenn der Staat nicht nur die Aufgabendurchführung privatisiert, sondern überdies auch keinerlei staatliche Regelung mehr erlässt.363 Grundsätzlich hat der Staat damit auch andere Möglichkeiten, Grundrechtsschutz zu gewährleisten, als die Aufgabe selbst durchzuführen. Insbesondere reicht es oft aus, wenn dem Handeln Privater ein rechtlicher Rahmen gegeben wird, dessen Einhaltung durch umfassenden Rechtsschutz, der hier noch gesondert behandelt wird, gewährleistet wird.364 Der Spielraum kann sich nach dem Bundesverfassungsgericht aber auch einengen. Es schreibt in Bezug auf den Schutz des Lebens: „Ihre [die staatlichen Organe, Anm. d. Verf.] Freiheit in der Wahl der Mittel […] kann sich in besonders gelagerten Fällen auch auf die Wahl eines bestimmten Mittels verengen, wenn ein effektiver Lebensschutz auf andere Weise nicht zu erreichen ist.“365 Es ist also möglich, dass sich zum Schutz vor schweren Grundrechtseingriffen ein Verbot materieller Privatisierung einer Aufgabe ergeben kann,

griffen verbundene Tätigkeiten geht, die vom Staat auf Private übertragen werden, ist es korrekter, wie Mackeben von Situationen zu sprechen, in denen „sich das Verhalten des Privaten im Falle staatlicher Wahrnehmung als Eingriff darstellen würde“; Mackeben, 1. Aufl. (2004), Grenzen der Privatisierung der Staatsaufgabe Sicherheit, S. 119. Auf diese oder ähnliche Formulierungen wird im Folgenden nur aus sprachlichen Gründen verzichtet. 358 BVerfGE 39, 1 (42). 359 BVerfGE 39, 1 (47). 360 Mackeben, 1. Aufl. (2004), Grenzen der Privatisierung der Staatsaufgabe Sicherheit, S. 117. 361 BVerfGE 39, 1 (44); 77, 170 (214 f.); 46, 160 (164). 362 Mackeben, 1. Aufl. (2004), Grenzen der Privatisierung der Staatsaufgabe Sicherheit, S. 117. 363 Mackeben, 1. Aufl. (2004), Grenzen der Privatisierung der Staatsaufgabe Sicherheit, S. 118. 364 Calliess, in: Merten/Papier (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte, 2006, S. 963 (21). 365 BVerfGE 46, 160 (164 f.); ablehenend gegenüber hieraus abzuleitenden Vorgaben für die Organisation aber Küchenhoff, Die verfassungsrechtlichen Grenzen der Mischverwaltung, 2010, S. 144.

312

Teil 4: Privatisierung der Justiz und verfassungsrechtliche Grenzen 

nämlich dann, wenn ein Grundrechtsschutz im Einzelfall nicht anders als durch eigenständige Aufgabenwahrnehmung durch den Staat gesichert werden kann. Formelle Privatisierungen sind nicht ausgeschlossen, weil hier die staatlichen Grundrechtsbindungen erhalten bleiben. cc) Schutzpflicht und funktionale Privatisierung Einer funktionalen Privatisierung durch Beleihung sind offenkundig durch die Grundrechtsbindung des Staates keine Grenzen gesetzt, weil der Beliehene gerade Teil des Staates wird. Fraglich ist jedoch, ob eine funktionale Privatisierung durch Verwaltungshilfe mit den grundrechtlichen Schutzpflichten zu vereinbaren ist. Betont werden muss dabei, dass der private Verwaltungshelfer nicht als unmittelbar grundrechtsverpflichtet angesehen werden darf. Der Übernahme einer Tätigkeit im Wege der Verwaltungshilfe liegt vielmehr eine privatautonome Entschließung zugrunde. Der Verwaltungshelfer bleibt dabei Teil der Gesellschaft und ist selbst gegenüber dem Staat grundrechtsberechtigt. Er kann damit nicht selbst grundrechtsverpflichtet sein.366 Grundrechtliche Bindungen, insbesondere das Verhältnismäßigkeitsprinzip, gelten daher bei der Verwaltungshilfe nicht. Für die Frage der Zulässigkeit der Verwaltungshilfe in grundrechtsrelevanten Bereichen kommt es damit darauf an, wie intensiv ein Grundrecht durch die Ausübung der jeweiligen Tätigkeit betroffen ist. Für einen eingriffsintensiven Bereich, wie den Strafvollzug, wird teilweise angenommen, die Grundrechtsbindung des Staates führe zwingend dazu, dass der Staat selbst handeln müsse.367 Dies wäre jedoch mit dem weiten Spielraum, der dem Staat bei der Erfüllung der Schutzpflichten belassen ist, nicht zu vereinbaren. Während für Gewaltbefugnisse eine solche Grenze gezogen werden kann, kann dies nicht grundsätzlich für alle Tätigkeiten gelten, die potentiell mit Grundrechtseingriffen verbunden sind. Selbst für einen besonders eingriffsintensiven Bereich wie den Strafvollzug hat das Bundesverfassungsgericht in erster Linie (nur) kritisiert, dass die Grundrechtseingriffe lange Zeit nicht gesetzlich geregelt waren und insofern gegen den Vorbehalt des Gesetzes verstoßen wurde.368 Daraus ergibt sich noch keine Vorgabe dafür, wie der Staat die Aufgabe wahrzunehmen hat und ob er sich hierfür auch der Verwaltungshilfe bedienen darf.369 Es ergibt sich jedoch eine Schutzpflicht des Staates. Dieser muss die Tätigkeiten der Privaten überwachen und kontrollieren, um so unzulässige Grundrechtsbeeinträchtigungen zu verhindern.370 Schutzpflicht bedeu 366 Burgi, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2006, S. 205 (5). 367 Braum/Varwig/Bader, ZfStrVo 48 (1999), 67 (69). 368 BVerfGE 33, 1 (10 f.). 369 Mackeben, 1. Aufl. (2004), Grenzen der Privatisierung der Staatsaufgabe Sicherheit, S. 126. 370 Laubenthal, 6. Aufl. (2011), Strafvollzug, Rdnr. 50.

C. Allgemeine Privatisierungsgrenzen

313

tet deshalb nicht, dass der Staat Grundrechtsverletzungen ausschließen muss.371 So ist es durchaus denkbar, dass bei eher unbedeutenden Grundrechtseingriffen, die Zurechnung der Handlungen des Verwaltungshelfers an den Staat ein ausreichendes Schutzniveau begründet. Insofern dürfte nur in besonders gelagerten Fällen die Grundrechtsbindung selbst bereits der funktionalen Privatisierung eine Grenze setzen. e) Rationale Verwaltungsorganisation Gerade in Zusammenhang mit einer Diskussion über die Aufgaben der Justiz ist es wichtig, zu betonen, dass die hier vorgestellten Grundprinzipien und -ideen des Rechtsstaates nur dann funktionieren, wenn sie auch effektiv durchgesetzt werden können. Dieser an sich banal klingende Gedanke ist durchaus von Bedeutung für die Frage, wie Staat organisiert sein soll. Notwendig sind personelle und organisatorische372 Fähigkeiten: Ein funktionierendes Gerichtswesen, eine funktionierende Rechtspflege, das Bewusstsein aller Amtswalter/-innenür die Bürgerinnen und Bürger und für die Verwirklichung des Rechtsstaates (also nicht zur Ver­folgung von Privatinteressen!) zu arbeiten und eine Auslegung und Anwendung des Rechts, die die Prinzipien des Rechtsstaates berücksichtigen.373 Eine Privatisierungsgrenze könnte sich dabei nicht nur aus den bisher erörterten Einzelaspekten ergeben. Denkbar ist auch, eine rationale Verwaltungsorganisation, die in der Lage ist, staatliche Aufgaben effektiv zu erfüllen, als Privatisierungsgrenze zu interpretieren. Bei weitgehenden materiellen Privatisierungen ist der Staat möglicherweise nicht mehr in der Lage, überhaupt Aufgaben wahrzunehmen, ohne dabei auf die Unterstützung Privater angewiesen zu sein. Eine Grenze lässt sich insoweit aber nur in Form dieser allgemeinen Formulierung ziehen. Konkrete Maßstäbe, die auf Privatisierungsvorgänge im Rahmen der hier untersuchten Aufgaben anwendbar wären, lassen sich hieraus nicht ziehen. Deshalb soll dieser Aspekt als Privatisierungsgrenze nicht berücksichtigt werden.

371

Weiner, Privatisierung von staatlichen Sicherheitsaufgaben, 2001, S. 150. Diese betont Frankenberg, in: AK-GG, Art. 20 Abs. 1–3 IV. Der Rechtsstaat, Rdnr. 39. 373 Schulze-Fielitz, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 20 (Rechtsstaat), Rdnr. 17. auch Frankenberg, in: AK-GG, Art. 20 Abs. 1–3 IV. Der Rechtsstaat, Rdnr. 56. 372

314

Teil 4: Privatisierung der Justiz und verfassungsrechtliche Grenzen 

3. Folgerungen a) Rechtsprechung aa) Materielle Privatisierung Das Gewaltenteilungsprinzip fordert eine Entscheidungsfindung in Strukturen, die grundsätzlich für den jeweiligen Sachbereich optimal sind. Die grundsätz­ liche Organisationsfreiheit des Gesetzgebers wird folglich „durch die Eigentümlichkeit und die Anforderungen des Rechtsprechens begrenzt“374, was bedeutet, dass Gerichte „mit den erforderlichen Strukturen auszustatten“375 sind. Anforderungen des Rechtsprechens sind unter anderem Einheitlichkeit, Verbindlichkeit sowie die Fähigkeit, private Konflikte durch ein möglichst objektives Verfahren zu befrieden. Eine materielle Privatisierung bedeutet dagegen – je nach Ausgestaltung – möglicherweise Konkurrenz, Orientierung an Gewinnen und Kostenvorteile. Deshalb ist eine materiell privatisierte Rechtsprechung nicht mit dem Rechtsstaatsprinzip vereinbar. bb) Mediation Grundsätzliche rechtsstaatliche Bedenken bestehen gegen den Einsatz von Mediation in der Verwaltungsgerichtsbarkeit. So wird befürchtet, dass der Mediator bzw. die Mediatorin die Entscheidung vorweg nimmt, die eigentlich der Verwaltung obliegt und damit sowohl die Entscheidung der Verwaltung, als auch deren Überprüfung durch das Gericht verhindert.376 Es wird also eine Unvereinbarkeit mit dem Grundsatz der Gewaltenteilung vermutet. Diese Bedenken verkennen jedoch das Wesen der Mediation. Die Entscheidung wird gerade nicht durch den Mediator bzw. die Mediatorin getroffen, sondern durch die Beteiligten, die sich dabei überdies nur im Rahmen des geltenden Rechts bewegen dürfen. Die Entscheidung wird also letztlich durch die Behörde getroffen und sie bleibt auch gerichtlich überprüfbar. Ein Verstoß gegen das Gewaltenteilungsprinzip liegt also nicht vor.377 Dies gilt übertragen auch für alle anderen Typen der Mediation: Da die Entscheidung stets durch die Beteiligten getroffen wird, wird die Sache insgesamt der staatlichen Zuständigkeit entzogen. Ein Verstoß gegen den Grundsatz der Gewaltenteilung liegt damit nicht vor.

374 Wilke, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2007, S. 633 (13). 375 Wilke, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2007, S. 633 (13). 376 Schmidt-Preuß, in: Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer (Hrsg.), Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, 1996, S. 160 (182 f.). 377 Gleiches Ergebnis bei Kazak, Mediation in der Verwaltungsgerichtsbarkeit, 2011, S. 92 f.

C. Allgemeine Privatisierungsgrenzen

315

Der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit staatlichen Handelns fordert, dass staat­ liche Institutionen die Einhaltung der Gesetze strikt beachten. Deshalb wäre es zum Beispiel nicht zulässig, wenn der Staat bei der Verwaltungsgerichtsbarkeit durch Anreize darauf drängt, dass staatliches Verhalten nicht gerichtlich auf Gesetzeswidrigkeit hin überprüft wird, sondern durch Schlichtungsverfahren. Es kann bei Streitigkeiten zwischen Privaten und dem Staat nur um die Frage gehen, ob die gesetzlichen Vorgaben beachtet wurden. Der Staat darf nicht darauf hinwirken, dass Private hier möglicherweise aus wirtschaftlicher Vernunft auf ihr Recht verzichten (müssen). Mediationen dürfen als Alternative angeboten werden, der Staat darf aber keinen entsprechenden Druck ausüben. Mit Blick auf den Grundsatz der Legalität staatlichen Handelns wird auch vorgeschlagen, dass der Staat die Mediation formalisieren muss, um den Ablauf transparenter zu machen und so die Bindung an Recht und Gesetz besser zu dokumentieren.378 Dies ist mit Sicherheit eine substantielle Verbesserung der Mediation und damit rechtspolitisch zu begrüßen. Ein Verzicht auf eine solche Formalisierung wäre allerdings auch nicht verfassungsrechtlich unzulässig, weil ein Verzicht auf eine Formalisierung des Verfahrens nicht automatisch einen Verstoß gegen die Gesetzmäßigkeit staatlichen Handelns bedeutet. Weiterhin wird für die Verwaltungsgerichtsbarkeit die Einführung gerichtsinterner Mediationen deshalb als problematisch angesehen, weil sie einen Spielraum dafür eröffne, dass Staat und Bürgerinnen und Bürger die Verwaltungsentscheidung aushandelten und somit ein Verstoß gegen den Grundsatz der Gesetzmäßigkeit staatlichen Handelns drohe. Entgegnet wird dieser Befürchtung regelmäßig, dass – wie hier auch schon mehrfach erwähnt – das Mediationsergebnis die Vorgaben des Gesetzes beachten muss. Nur wenn ein Spielraum bestehe, dürfe dieser durch ein Mediationsergebnis ausgefüllt werden. Deshalb ergebe sich keine Grenze für die Zulässigkeit der Mediation in der Verwaltungsrechtsprechung.379 Diesem Ergebnis kann zugestimmt werden. Wird der durch den Gesetzgeber überlassene Spielraum tatsächlich nicht verlassen, ist die Mediation nicht unzulässig. Dass der Spielraum aber tatsächlich beachtet wird, ist keineswegs selbstverständlich. Insofern kommt der angesprochenen Thematik eine erhebliche Bedeutung zu. In der rechtlichen Praxis ist der bestehende rechtliche Spielraum nicht eindeutig und völlig unumstritten definiert. Für viele Entscheidungen der Verwaltung kommt es zum Beispiel darauf an, ob ein bestimmtes Tatbestandsmerkmal, das Voraussetzung für den Anspruch ist, vorliegt oder nicht. Hier besteht kein rechtlicher Ermessensspielraum. Dennoch hat die Verwaltung Spielraum, ob sie das Merkmal als gegeben ansieht oder nicht. Die Gefahr, dass Mediationen des-

378 Pitschas, in: Pitschas/Walther (Hrsg.), Mediation im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, 2008, S. 163 (174 f.). 379 So zum Beispiel Pitschas, in: Pitschas/Walther (Hrsg.), Mediation im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, 2008, S. 177 (178); Kazak, Mediation in der Verwaltungs­ gerichtsbarkeit, 2011, S. 93 f.; 98.

316

Teil 4: Privatisierung der Justiz und verfassungsrechtliche Grenzen 

halb tatsächlich den Einfluss Privater auf die Verwaltung erhöhen, ist durchaus gegeben. Eine allgemeine Unzulässigkeit der Mediation ergibt sich hieraus jedoch nicht. cc) Schiedsgerichtsbarkeit Die Schiedsgerichtsbarkeit erfolgt zunächst auf privater Grundlage. Es findet eine privatautonome Einigung auf die Inanspruchnahme der Schiedsgerichts­ barkeit statt. Deshalb gelten die Anforderungen des Rechtsstaatsprinzips für die private Schiedsgerichtsbarkeit nicht. Das Rechtsstaatsprinzip richtet sich nur gegen den Staat, der bei einem Einsatz hoheitlicher Gewalt die Anforderungen zu beachten hat, die sich aus dem Rechtsstaatsprinzip ergeben.380 Das Rechtsstaatsprinzip gilt jedoch mittelbar, soweit der Staat aufgrund eines schiedsgerichtlichen Schiedsspruchs tätig wird. Das kann nach § 1055 ZPO erfolgen. Dort wird festgelegt, dass der Schiedsspruch die Wirkung eines gericht­lichen Urteils hat und somit auch Gegenstand einer Zwangsvollstreckung sein kann. Der Staat wird hier aufgrund eines privaten Verfahrens tätig und wendet dabei im Zweifel physische Gewalt an. Dies könnte wiederum die Zulässigkeit der Schiedsgerichtsbarkeit begrenzen. Nach § 794 Abs. 1, 5 ZPO können zwar auch private Vereinbarungen Gegenstand der Zwangsvollstreckung sein, dort stimmen die Parteien jedoch bezüglich der Vereinbarung überein. Bei der Schiedsgerichtsbarkeit besteht auch nach der Entscheidung ein Dissens zwischen den Parteien.381 Da aber das Rechtsstaatsprinzip für alles staatliche Handeln gilt, gilt es zwingend für die Zwangsvollstreckung. Hier umso stärker, weil es bei der Zwangsvollstreckung – falls erforderlich – auch zum Einsatz staatlich monopolisierter Gewalt kommt. Da der Schiedsspruch das Tätigwerden der Zwangsvollstreckungsbehörden jedoch wesentlich determiniert, müssen insofern auch die Anforderungen des Rechtsstaatsprinzips für das Verfahren der Schiedsgerichtsbarkeit selbst beachtet werden. Das geltende Recht wird dieser Anforderung gerecht, indem es zum Beispiel festlegt, dass ein Schiedsspruch erst nach § 1060 ZPO durch ein staatliches Gericht für vollstreckbar erklärt werden muss.382 Schiedsgerichtsbarkeit verstößt also nicht gegen das Rechtsstaatsprinzip. Ein Verzicht auf eine staatliche Überprüfung von Schiedssprüchen, die vollstreckt werden sollen, wäre aber unzulässig.

380

Distler, Private Schiedsgerichtsbarkeit und Verfassung, 2000, S. 90. Distler, Private Schiedsgerichtsbarkeit und Verfassung, 2000, S. 197. 382 Distler, Private Schiedsgerichtsbarkeit und Verfassung, 2000, S. 198 f. 381

C. Allgemeine Privatisierungsgrenzen

317

b) Strafvollzug aa) Materielle Privatisierung Verschiedene Aspekte des Rechtsstaatsprinzips werden als Grenzen einer materiellen Privatisierung des Strafvollzugs diskutiert. Rüppels Auslegung der Verhältnismäßigkeit als Privatisierungsgrenze383 wurde verworfen. Es scheint aber, dass der Kern seiner Argumentation der Grundrechtsbindung entspricht, die hier als Privatisierungsgrenze verstandenen wird. Auch diese setzt einer materiellen Privatisierung nur dann eine Grenze, wenn der Staat seiner Schutzpflicht evident nicht mehr nachkommt. Dies kann nicht allein aus einer materiellen Privatisierung geschlossen werden, da auch Einwirkungs- und Aufsichtsrechte grundsätzlich geeignet sind, Schutzpflichten nachzukommen.384 Allerdings könnte im Strafvollzug mit Blick auf den allgemeinen Vollzugsdienst, in dem Grundrechtseingriffe (sogar gewaltsame) durchaus regelmäßige Tätigkeit sind, etwas anderes gelten. Die Grundrechtsbindung kann eine Privatisierung unzulässig werden lassen, wenn der Staat das grundrechtliche Schutzniveau evident nicht mehr erreicht. Hierbei muss zum einen die besondere Intensität der Eingriffe in verschiedene Grundrechte beachtet werden und zudem der Umstand, dass der Gefangene sich beim Grundrechtseingriff nicht in einem geschützten oder öffentlichen Raum befindet und somit nicht ausweichen kann. Soweit die Betrachtung des Rechtsstaatsprinzips als Privatisierungsgrenze ergeben hat, dass solche Eingriffe zulässig sind, dann nicht deshalb, weil sie unproblematisch wären. Sie sind nur zulässig, weil der Staat einen Spielraum dahingehend hat, ob er seiner Schutzpflicht, zum Beispiel durch Aufsicht, Prüfung und Kontrolle, entspricht. Dieses Kontrollniveau muss auch dem Grundrechtseingriff entsprechen und demgemäß sehr intensiv und vor allem auch präventiv sein. Dass die Grundrechtseingriffe auch nicht umkehrbar sind, steigert das erforderliche Kontrollniveau, wobei es fraglich ist, ob dieses im Vollzug überhaupt organisiert werden kann.385 Aufgrund der besonderen Grundrechtssituation im Strafvollzug dürfte im Falle einer (vollständigen) materiellen Privatisierung eine evidente Verletzung staatlicher Schutzpflichten liegen. Präventiver Grundrechtsschutz wäre nur noch dann möglich, wenn die Beaufsichtigung gleichzeitig zum Handeln des Verwaltungshelfers erfolgte und zwar bei physischer Anwesenheit des staatlichen Aufsehers, die ein unmittel­bares Einschreiten ermöglicht. Eine solche Kontrolle ist allerdings widersinnig. Deshalb führt die staatliche Grundrechtsbindung hier ausnahmsweise zu einem Verbot materieller Privatisierung. 383

Rüppel, Privatisierung des Strafvollzugs, 2010, S. 103 ff. In diesem Sinne geht Weiner, Privatisierung von staatlichen Sicherheitsaufgaben, 2001, S. 154. davon aus, dass Schutzpflichten nur ein entsprechendes „Privatisierungsfolgenrecht“ begründen. Andere Ansicht aber Barisch, Die Privatisierung im deutschen Strafvollzug, 2010, S. 144. 385 Barisch, Die Privatisierung im deutschen Strafvollzug, 2010, S. 142. 384

318

Teil 4: Privatisierung der Justiz und verfassungsrechtliche Grenzen 

Die Gewaltenteilung dagegen ist nicht geeignet, der materiellen Privatisierung eine Grenze zu setzen.386 Der Justizgewährleistungsanspruch wirkt sich ebenfalls nur auf die Ausgestaltung einer Privatisierung, nicht dagegen auf eine materielle Privatisierung selbst aus. Dennoch ist insgesamt eine vollständige materielle Privatisierung des Strafvollzugs auch aufgrund des Rechtsstaatsgebots unzulässig. Barisch sieht dieses Ergebnis auch als vom Bundesverfassungsgericht bestätigt an. Sie verweist auf folgende Aussagen des Bundesverfassungsgerichts: „Der Rechtsstaat kann nur verwirklicht werden, wenn sichergestellt ist, daß Straf­täter im Rahmen der geltenden Gesetze abgeurteilt und einer gerechten Bestrafung zugeführt werden. Das Prinzip der Rechtsstaatlichkeit, die Pflicht des Staates, die Sicherheit seiner Bürger und deren Vertrauen in die Funktionstüchtigkeit der staatlichen Institutionen zu schützen, […] erfordern grundsätzlich die Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs. Die verfassungsrechtliche Pflicht des Staates, eine funktionstüchtige Rechtspflege zu gewährleisten, umfaßt danach regelmäßig auch die Pflicht, die Einleitung und Durchführung des Strafverfahrens sicherzustellen.“387 Barisch sieht hierin ein Verbot der Vollzugsprivatisierung.388 Dem kann jedoch nicht gefolgt werden. Das Bundesverfassungsgericht hält zwar die Verantwortung des Staates auch für die Durchsetzung und damit die Vollstreckung der Strafe für gegeben, es legt allerdings nur fest, der Staat habe diese „sicherzustellen“. Dies beinhaltet kein Gebot, dass der Staat dies auch durch eigene Organe veranlassen muss. Die Passage ist aber auch nicht als Erlaubnis einer Vollzugsprivatisierung zu verstehen, da eine andere Ausgangslage gegeben war. bb) Formelle Privatisierung Da die Grundrechtsbindung staatlichen Handelns unabhängig von der Rechtsform gilt, setzt das Rechtsstaatsprinzip in Gestalt der Grundrechtsbindung des Staates einer formellen Privatisierung keine Grenzen, sodass auch eine formelle Privatisierung einer Strafvollzugsanstalt zulässig wäre. cc) Funktionale Privatisierung (1) Beleihung Da durch eine Beleihung ein Privatrechtssubjekt Teil des Staates wird, dieser jedoch der alleinige Adressat des Rechtsstaatsprinzips ist, setzt das Rechtsstaatsprinzip einer Beleihung im Strafvollzug keine Grenze. Trotz der Staatlichkeit des 386

Rüppel, Privatisierung des Strafvollzugs, 2010, S. 107; Barisch, Die Privatisierung im deutschen Strafvollzug, 2010, S. 150. 387 BVerfGE 51, 324 (343 f.); mit Verweisen auf BVerfGE 46, 214 (222 f.); 49, 24 (54). 388 Barisch, Die Privatisierung im deutschen Strafvollzug, 2010, S. 114.

C. Allgemeine Privatisierungsgrenzen

319

Beliehenen bestehen durchaus noch Unterschiede zu unmittelbaren staatlichen Bediensteten, insbesondere was die Steuerungsmöglichkeiten des Staates anbelangt, denn der Staat kann Beliehene nicht oder nur schwierig im Einzelfall anweisen. Dementsprechend macht es für den Betroffenen auch einen Unterschied, ob er mit einem Beliehenen oder mit Beamtinnen und Beamten zu tun hat, zumal diese zu strenger Neutralität verpflichtet sind. Das Rechtsstaatsprinzip beinhaltet jedoch in all seinen Einzelgewährleistungen keinen Schutz davor, schlechter gestellt zu werden, sondern überlässt dem staatlichen Gesetzgeber vielmehr einen weiten Spielraum. Deshalb ist einer funktionalen Privatisierung durch Beleihung keine Grenze gesetzt. (2) Verwaltungshilfe Für alle Fälle der Verwaltungshilfe bei mit Grundrechtseingriffen verbundenen Tätigkeiten ist die Meinungslage in der Literatur nahezu unübersichtlich. Barisch hält den Verwaltungshelfer nicht für grundrechtsgebunden, hält seine Handlungen jedoch für dem Staat zurechenbar, sodass den Anforderungen der Grundrechte genüge getan werden kann389. Weiner hält den Verwaltungshelfer unzutreffend für direkt grundrechtsgebunden, kommt deshalb aber dennoch zum gleichen Ergebnis.390 Schimpfhauser sieht die Grundrechtsbindung als Grenze für die Privatisierung solcher Tätigkeiten an, die regelmäßig mit Grundrechtseingriffen verbunden sind391, während bei Tätigkeiten, wie der Gebäude- und Anlagensicherung, bei denen es nur ausnahmsweise zu Grundrechten kommt, keine Grenze bestehe.392 Außerdem sollen die Gewaltentrennung393 und der Justizgewährleistungsanspruch394 einer funktionalen Privatisierung keine Grenze setzen, da eine entsprechende Schwächung der Exekutive durch Verwaltungshilfe innerhalb einer Staatsaufgabe nicht erreichbar sei bzw. Rechtsschutz gegen die staatliche Stelle, der das Handeln des Verwaltungshelfers zurechenbar ist, unproblematisch möglich sei. Bei allen Tätigkeiten, die nicht oder nur ausnahmsweise mit Grundrechts­ eingriffen verbunden sind, im Wesentlichen die Gebäude- und Anlagensicherung, der Werkdienst und die sozialen Dienste, dürfte tatsächlich durch das Rechtsschutzprinzip einer Privatisierung keine Grenze gesetzt werden. Die rechtsstaatlichen Gewährleistungen binden hier nur den Staat bei der Ausgestaltung der Pri 389

Barisch, Die Privatisierung im deutschen Strafvollzug, 2010, S. 149. Weiner, Privatisierung von staatlichen Sicherheitsaufgaben, 2001, S. 151. 391 Schimpfhauser, Das Gewaltmonopol des Staates als Grenze der Privatisierung von Staatsaufgaben, 2009, S. 183. 392 Schimpfhauser, Das Gewaltmonopol des Staates als Grenze der Privatisierung von Staatsaufgaben, 2009, S. 189. 393 Rüppel, Privatisierung des Strafvollzugs, 2010, S. 107. 394 Rüppel, Privatisierung des Strafvollzugs, 2010, S. 109. 390

320

Teil 4: Privatisierung der Justiz und verfassungsrechtliche Grenzen 

vatisierung, überlassen ihm aber große Spielräume. Hinsichtlich des allgemeinen Vollzugsdienstes, in dem es planmäßig und regelmäßig zu (gewaltsamen) Grundrechtseingriffen kommt, kann auf die Ausführungen zur materiellen Privatisierung verwiesen werden. Diese dürfen nicht privatisiert werden. Somit ist eine funktionale Privatisierung im Wege der Verwaltungshilfe aufgrund des Rechtsstaatsprinzips im allgemeinen Vollzugsdienst unzulässig, im Übrigen jedoch zulässig. c) Zwangsvollstreckung aa) Materielle Privatisierung Auch eine Zwangsvollstreckung ist mit äußerst intensiven Eingriffen in die Grundrechte des hiervon Betroffenen verbunden. Insbesondere in die Unverletzlichkeit der Wohnung nach Art. 11 GG sowie das allgemeine Selbstbestimmungsrecht nach Art. 2 Abs. 1 GG wird hierdurch eingegriffen. Insofern könnte auch hier die Grundrechtsbindung einer materiellen Privatisierung eine Grenze setzen. Wie dargestellt wurde, führt die staatliche Grundrechtsbindung nur in besonderen Konstellationen zu einem Privatisierungsverbot. Tatsächlich ist auch die staatliche Zwangsvollstreckung mit besonders erheblichen Grundrechtseingriffen verbunden. Dies liegt vor allem daran, dass Gerichtsvollzieher/-innen Gewaltbefugnisse haben, durch die sie unmittelbaren physischen Zwang selbst ausüben oder anordnen dürfen. Sie führen hier nicht nur aus, sondern müssen selbstständig entscheiden. Wird die Zwangsvollstreckung im Hinblick auf eine materielle Privatisierung als Gesamtaufgabe betrachtet, ist es auch nicht denkbar, hier eine andere gesetzliche Regelung zu finden. So ist es denkbar, Zwangsvollstreckung dadurch materiell privatisierungsfähig zu machen, dass Ermessensspielräume hinsichtlich der Gewaltanwendung durch gesetzgeberisches Handeln reduziert oder abgeschafft werden und der Staat auf diese Weise seiner Schutzpflicht nachkommt. Damit würde das Ziel effektiver Vollstreckung konterkariert, denn diese erfordert im Einzelfall erfolgversprechende Sanktionen. Würde die Anwendung physischen Zwangs jedoch zu einer gebundenen Entscheidung der Zwangsvollstreckung, verstieße dies wiederum gegen das Verhältnismäßigkeitsprinzip, da das Gesetz mildere, möglicherweise gleich effektive Maßnahmen nicht ermöglicht. Deshalb ist eine solche gesetzliche Veränderung nicht möglich, sodass hier die Grundrechtsbindung ebenfalls zu einem Verbot materieller Privatisierung führen könnte. Dagegen spricht jedoch, dass die Eingriffsintensität, insbesondere im Vergleich zum Strafvollzug, doch geringer ausfällt. Erstens ist nämlich die Gewaltanwendung im Vergleich zum Strafvollzug keineswegs die Regel, sondern als äußerstes Mittel die Ausnahme (auch wenn ihr Einsatz durchaus planmäßig erfolgt). Zweitens findet der Grundrechtseingriff nicht in einer Umgebung statt, die als solche – wie eine Haftanstalt – an sich bereits einen Eingriff in die persönliche Freiheit be-

C. Allgemeine Privatisierungsgrenzen

321

deutet. Natürlich kann dem ersteren Argument entgegen gehalten werden, dass es nur auf die abstrakte Möglichkeit der Gewaltanwendung und nicht auf die Häufigkeit ankommt, weil der Betroffene einen möglichen Widerstand gerade wegen des erwarteten Einsatzes von Gewalt unterlässt. Aus diesem Grund ist es schwierig, im Falle einer materiellen Privatisierung der staatlichen Schutzpflicht nachzukommen. Trotzdem bleibt die Eingriffsintensität insgesamt noch geringer. Eine Verdichtung der Schutzpflicht zu einem Privatisierungsverbot ist deshalb dennoch noch nicht erreicht. Weiterhin kommt ein Verbot materieller Privatisierung aufgrund des Justizgewährleistungsanspruchs in Betracht, da dieser neben der Garantie des Zugangs zur Rechtsprechung auch allgemeiner eine effektive Rechtsdurchsetzung erfordert. Eine materielle Privatisierung der Zwangsvollstreckung könnte deshalb unzulässig sein, weil bei privater Zwangsvollstreckung – vorbehaltlich anderweitiger gesetzlicher Regelungen – ein Gläubiger keinen Anspruch darauf hat, dass ein privater Zwangsvollstrecker bzw. eine private Zwangsvollstreckerin seinen Auftrag übernimmt. Eine effektive Rechtsdurchsetzung wäre nicht mehr gewährleistet. Eine materielle Privatisierung ist damit mit dem Rechtsstaatsprinzip nicht vereinbar. bb) Formelle Privatisierungen Eine formelle Privatisierung ist aufgrund der unverändert gültigen öffentlichrechtlichen Bindungen, die sich aus dem Rechtsstaatsprinzip ergeben, zulässig. cc) Funktionale Privatisierung Für eine funktionale Privatisierung der Zwangsvollstreckung wird konkret das Instrument der Beleihung vorgeschlagen. Bei der Beleihung wird das Privatrechtssubjekt, dem die Aufgabe zur Erfüllung übertragen wird, Teil des Staates.395 Da dann weiterhin der Staat handelt und alle öffentlich-rechtlichen Bindungen uneingeschränkt und unmittelbar gelten, könnte davon ausgegangen werden, dass das Rechtsstaatsprinzip Beleihungen schon prinzipiell keine Grenze setzen kann. Insofern ist die bereits hinsichtlich des Strafvollzugs angeführte grundsätzliche Gestaltungsfreiheit des Staates maßgeblich. Allerdings könnte das Teilelement des Justizgewährleistungsanspruchs einer Beleihung in der Zwangsvollstreckung eine Grenze setzen. Der Justizgewährleistungsanspruch umfasst nicht nur den Rechtsschutz überhaupt, sondern auch einen effektiven.396 Dies wäre verletzt, wenn über entsprechend hohe Gebührensätze Zugangshürden entstehen, die eine Inanspruchnahme faktisch für einige Private unmöglich machen würden. Sie wäre auch be 395 396

Siehe hierzu oben Erster Teil B. II. 1. BVerfGE 81, 123 (129); Pilz, DGVZ 125 (2010), 65 (67).

322

Teil 4: Privatisierung der Justiz und verfassungsrechtliche Grenzen 

reits dann verletzt, wenn allgemein die Finanzkraft eines Gläubigers maßgeblich für die Entscheidung wird, ob die Vollstreckung betrieben wird.397 In diesem Sinne hat auch das Bundesverfassungsgericht entschieden, dass die Kosten gerichtlicher Verfahren nicht außer Verhältnis zu ihrem wirtschaftlichen Wert stehen dürfen.398 Gebühren sind für den Gläubiger deshalb maßgeblich, weil er sie zu tragen hat, wenn die Vermögensmasse des Schuldners nicht zur Befriedigung des Gläubigers und zu der ihm obliegenden Erstattung der Vollstreckungsgebühren ausreicht.399 Die im Falle der realen Einführung eines Beleihungsmodells prognostizierten Kosten lassen eine solche Beschränkung auch wahrscheinlich erscheinen.400 Erhöhte Gebühren können einen abschreckenden Effekt aufweisen.401 Zwar bezieht sich der Justizgewährleistungsanspruch auf den Erhalt eines verbindlichen Urteils – dieses liefe allerdings leer, wenn eine privatisierte Zwangsvollstreckung das Urteil wertlos machen würde. Jedenfalls sofern Privatisierungen mit starken Gebührenerhöhungen verbunden sind, wovon auszugehen ist, verstoßen sie auch gegen den Justizgewährleistungsanspruch als Teil des Rechtsstaatsprinzips.402 Bei einer Privatisierung durch Verwaltungshilfe kommt es in Zusammenhang mit dem Rechtsstaatsprinzip wiederum vor allem auf die Grundrechtsbindung des Staates an. Darf sich der Staat zur Erfüllung der Aufgabe der Zwangsvollstreckung der Hilfe durch Privatrechtssubjekte bedienen und dabei diesen vergleichbare Rechte zuweisen wie aktuell den (staatlichen) Gerichtsvollzieherinnen und -vollziehern? Letztlich kann hierfür auf die Ausführungen zur materiellen Privatisierung abgestellt werden. Da diese zumindest unter dem Aspekt der Grundrechtsbindung zulässig ist, muss auch die Verwaltungshilfe zulässig sein, die Eingriffsbefugnisse besitzt. Erst recht zulässig ist sie, wenn sie nur untergeordnete Beiträge leistet und selbst keine Eingriffe tätigt. d) Handelsregister Für die Anwendbarkeit der Privatisierungsgrenzen des Rechtsstaatsprinzips kommt es darauf an, ob die staatliche Aufgabe der Führung des Handelsregisters Grundrechtsrelevanz besitzt. Wird das Handelsregister mit den anderen hier untersuchten Tätigkeiten verglichen, fällt auf, dass es sich hier im Hinblick auf die Grundrechtsrelevanz um eine anders gelagerte Situation handelt. Während bei den übrigen Aufgaben die mit ihnen verbundenen Grundrechtseingriffe offenkundig sind, kommt es beim Handelsregister nicht zu erheblichen Eingriffen in die persönliche Freiheit und in andere unmittelbare Persönlichkeitsrechte. Es gibt ver 397

Pilz, DGVZ 125 (2010), 65 (67). BVerfGE 85, 337 (347). 399 Pilz, DGVZ 125 (2010), 65 (67). 400 Pilz, DGVZ 125 (2010), 65 (68). 401 Schönrock, DGVZ 126 (2011), 57 (62). 402 Im Ergebnis auch Schönrock, DGVZ 126 (2011), 57 (62); Pilz, DGVZ 125 (2010), 65 (68). 398

C. Allgemeine Privatisierungsgrenzen

323

schiedene Angaben, die Kaufleute verpflichtend eintragen lassen müssen, wie zum Beispiel die Firma nach § 29 HGB. Sofern hierin ein Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung des Kaufmanns gesehen wird, so ist die Eingriffsintensität allerdings äußerst gering im Vergleich zu den anderen hier diskutierten Aufgaben. Erstens besteht keinerlei Möglichkeit der Anwendung physischen Zwangs. Zudem bestehen die Verpflichtungen überhaupt nur dann, wenn aktiv die Entscheidung getroffen wird, ein Handelsgewerbe zu betreiben, auf das die Bestimmungen des HGB Anwendung finden. Eine Eingriffsbefugnis besteht auch nur durch § 14 HGB. Danach kann die Eintragung eintragungspflichtiger Informationen auch durch Festsetzung eines Zwangsgeldes durchgesetzt werden. Insofern übernimmt das Registergericht die Funktion eben eines Gerichts. Davon ist jedoch nicht das Führen des Registers selbst betroffen. Registerführung und die Festsetzung von Zwangsgeldern ließen sich problemlos funktional trennen. Deshalb wird im weiteren zunächst auf die Registerführung selbst eingegangen. Auf die Folgen, die sich dann hinsichtlich § 14 HGB ergeben, wird jedoch noch zurückgekommen. Trotz der geringeren Eingriffssituation bleibt der Staat auch bei der Führung des Handelsregisters an die Grundrechte gebunden, zum Beispiel an den Gleichbehandlungsgrundsatz nach Art. 3 Abs. 1 GG. Zudem ist die Inanspruchnahme des Handelsregisters nicht wirklich freiwillig, da ohne Eintragung in das Register ggf. der Zugang zum Handelsstand und damit bestimmte Rechtsgeschäfte verschlossen bleiben. Das Handelsrecht ermöglicht damit privates Handeln, beschränkt dies aber auch. Insofern können auch Grundrechtseingriffe mit Entscheidungen des Handelsregisters einhergehen. Die Grundrechtsbindung als solche kann jedoch, wie gezeigt, nur in besonders gelagerten Fällen, welche zu massiven Grundrechtseingriffen führen, zu einer Privatisierungsgrenze werden. Eine solche Konstellation liegt hier nicht vor. Die übrigen Aspekte des Rechtsstaatsprinzips muss der Staat beachten, wenn er das Handelsregister rechtlich regelt. Da es darüber hinaus dem Staat überlassen bleibt, wie er seiner Verpflichtung zum Grundrechtsschutz nachkommt, setzt das Rechtsstaatsprinzip einer Privatisierung des Handelsregisters insoweit keine Grenze. Als Grenze für die Privatisierung des Handelsregisters kommt der im Rechtsstaatsprinzip verankerte Justizgewährleistungsanspruch in Betracht. Die Entscheidungen des Registergerichts sind natürlich darüber hinaus gerichtlich überprüfbar, was auch durch den Justizgewährleistungsanspruch garantiert wird. Da dieser auch für privates Handeln gilt, ergibt sich daraus keine Privatisierungsschranke. Eine Übertragung muss jedoch in einer Weise erfolgen, dass die Entscheidungen des Handelsregisters immer durch staatliche Gerichte überprüft werden können. Die rechtlichen Folgen, die sich aus einer Registereintragung ergeben, können für den Betroffenen durchaus erhebliche Folgen bedeuten. Wenn der Staat durch Gesetze Eintragungen im Register zur Voraussetzung für bestimmte zivilrechtliche Handlungen macht, darf er es nicht ausschließlich Privaten überlassen, über das Vorliegen dieser Voraussetzungen zu entscheiden.

324

Teil 4: Privatisierung der Justiz und verfassungsrechtliche Grenzen 

III. Demokratieprinzip Im Grundgesetz ist das Demokratieprinzip in Art. 20 Abs. 2 verankert und gegen Veränderungen durch Art. 79 Abs. 3 GG geschützt.403 Bereits im zweiten Teil dieser Untersuchung wurde das Demokratieprinzip diskutiert. Dort ging es in erster Linie um die Entwicklung normativer Maßstäbe für eine demokratische Staatsorganisation. Dabei wurde bereits das Konzept der hierarchischen Demokratie dargestellt404, das zumindest die Grundlage für die Ausformungen des Demokratieprinzips durch das Bundesverfassungsgericht darstellt. Auf diese Darstellung wird im Folgenden Bezug genommen. 1. Grundlagen a) Definition Demokratie ist nicht nur ein staatsrechtlicher Begriff, sondern vor allem auch eine philosophische Idee bzw. politische Forderung. Schon allein deshalb lässt sich der Bedeutungsgehalt des Begriffs nicht abschließend festlegen, sodass es keine anerkannte abschließende Definition der Demokratie gibt.405 Vielmehr existieren unterschiedliche Vorstellungen darüber, was Demokratie sein soll.406 Auch die hier maßgebliche Bestimmung des Demokratiebegriffs nach dem Grundgesetz durch das Bundesverfassungsgericht stellt keine allgemeine Definition des Begriffsinhalts bereit. Das Bundesverfassungsgericht identifiziert allerdings die Grundidee der Demokratie als die „Idee der freien Selbstbestimmung aller Bürger“407. Selbstbestimmung, politische Freiheit und politische Gleichheit sind damit die Fundamente des Demokratieprinzips.408 b) Inhalt des Demokratieprinzips des Grundgesetzes Der Inhalt des Demokratieprinzips wurde durch das Bundesverfassungsgericht in einer frühen Entscheidung wie folgt beschrieben: „In einem demokratischen Staatswesen muß sich insbesondere die Willensbildung des Volkes frei, offen und unreglementiert vollziehen. Der permanente Prozeß der Meinungs- und Willensbildung des Volkes mündet ein in den für die Willensbildung im Staat entscheidenden Akt der Parlamentswahl. Willensbildung des Volkes und Bildung des 403

Dreier, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 20 (Demokratie), Rdnr. 100. Siehe oben Dritter Teil A. IV. 3. b). 405 Dreier, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 20 (Demokratie), Rdnr. 66. 406 Siehe oben Dritter Teil A. IV. 4. 407 BVerfGE 44, 125 (142). 408 Dreier, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 20 (Demokratie), Rdnr. 67. 404

C. Allgemeine Privatisierungsgrenzen

325

staatlichen Willens durch seine verfaßten Organe müssen unterschieden werden. […] Das Volk bringt jedoch seinen politischen Willen nicht nur durch Wahlen und Abstimmungen zum Ausdruck. Das Recht des Bürgers auf Teilhabe an der politischen Willensbildung äußert sich nicht nur in der Stimmabgabe bei Wahlen, sondern auch in der Einflußnahme auf den ständigen Prozeß der politischen Meinungsbildung, der Bildung der „öffentlichen Meinung“. […] Weiterhin versuchen Gruppen, Verbände und gesellschaftliche Gebilde verschiedener Art auf die Maßnahmen der Regierung und die Beschlüsse der gesetzgebenden Körperschaften im Interesse ihrer Mitglieder einzuwirken. [….] In einer Demokratie muß sich diese Willensbildung aber vom Volk zu den Staatsorganen, nicht umgekehrt von den Staatsorganen zum Volk hin, vollziehen. Die Staatsorgane werden durch den Prozeß der politischen Willensbildung des Volkes, der in die Wahlen einmündet, erst hervorgebracht (Art. 20 Abs. 2 GG).“409 Damit umfasst Demokratie unterschiedliche Elemente. Zunächst gehört das Mehrheitsprinzip zu den „fundamentalen Prinzipien der Demokratie“410. Zwar ist eine Übereinstimmung des Willens aller Bürgerinnen und Bürger mit dem Willen der Gemeinschaft nur durch Einstimmigkeit zu er­reichen, doch käme dann dem Einzelnen aufgrund seiner Vetoposition eine unangemessene Machtstellung zu.411 Nur Mehrheitsentscheidungen ermöglichen effektive Entscheidungen und stellen zugleich sicher, dass mehr Menschen mit dem Handeln der Gemeinschaft übereinstimmen, als nicht übereinstimmen.412 Ein anerkanntes, verfassungsrechtlich abgesichertes Verfahren der Entscheidungsfindung kann zudem auch die Entscheidung der Mehrheit für die Minderheit akzeptabel machen.413 Demokratie setzt außerdem die Veränderbarkeit von Politik voraus. Dies bedeutet: Zum einen muss die Volksvertretung zeitlich begrenzt bestellt werden.414 Zum anderen muss die Möglichkeit bestehen, Sachentscheidungen nach im Vor 409

BVerfGE 20, 56 (98 f.). BVerfGE 29, 154 (165). 411 Heun, Das Mehrheitsprinzip der Demokratie, 1983, S. 100; Stein, in: AK-GG, Art. 20 Abs. 1–3 III (Die Demokratie), Rdnr. 59; Grzeszick, in: Maunz/Dürig, Komm. z. GG, Art. 20 GG II. Die Verfassungsentscheidung für die Demokratie, Rdnr. 42. Demokratie setzt nicht voraus, dass immer ein Konsens erzielt werden muss. Böckenförde, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2004, S. 429 (53). 412 Kelsen, 2. Aufl. (1929), Vom Wesen und Wert der Demokratie, S. 9 f.; Heun, Das Mehrheitsprinzip der Demokratie, 1983, S. 100 ff. Zur Untauglichkeit anderer Rechtfertigungsversuche, wie zum Beispiel der Vermutung, dass die Mehrheit immer sachlich Recht habe, siehe Dreier, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 20 (Demokratie), Rdnr. 74. 413 Dreier, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 20 (Demokratie), Rdnr. 77; Hesse, in: Benda/Maihofer/Vogel (Hrsg.), Handbuch des Verfassungsrechts der Bundes­ republik Deutschland, 1994, S. 3 (3; 5 f.). Zur sozialpsychologischen Dimension eines solchen Grundkonsenses siehe Stein, in: AK-GG, Art. 20 Abs. 1–3 III (Die Demokratie), Rdnr. 60. Hier wird auch beschrieben, dass ein Grundkonsens letztlich mehr ist als eine Verfassung und dieser Grundkonsens immer wieder neu durch gesellschaftliche Integrationsprozesse hergestellt werden muss. 414 BVerfGE 18, 151 (154); 44, 125 (139). 410

326

Teil 4: Privatisierung der Justiz und verfassungsrechtliche Grenzen 

hinein festgelegten Prozeduren ändern zu können.415 Volksvertretung und Regierung müssen deshalb durch regelmäßige Neuwahlen grundsätzlich neu legitimiert werden.416 In einer Demokratie müssen zudem auch Minderheiten die Möglichkeit haben, alternative politische Vorschläge zu präsentieren, ihren Standpunkt zu verdeutlichen und die Mehrheit zu kontrollieren417, wodurch der politische Prozess der Entscheidungsfindung verbessert werden kann.418 Zu diesem Zwecke stehen den Minderheiten (im Parlament: Opposition) besondere Rechte zu, zum Beispiel das Recht, eigene Gesetzesinitiativen zu ergreifen, Untersuchungsausschüsse einsetzen zu können, Anfragen zu stellen usw.419, und zwar auch gegen den Willen der Mehrheit.420 Weiterhin macht die eingangs zitierte Inhaltsbestimmung des Bundesverfassungsgerichts deutlich, dass eine freie Meinungs- und Willensbildung und eine freie Kommunikation Voraussetzungen der Demokratie sind.421 Diese wiederum werden erst durch die Grundrechte ermöglicht.422 Die Willensbildung mündet in Wahlen, aus denen Staatsorgane ihre Legitimation beziehen.423 Das Bundesverfassungsgericht legt seiner Rechtsprechung damit zunächst ein weites Verständnis von Demokratie und ihren Voraussetzungen zugrunde. Im Rahmen der Untersuchung von Privatisierungen sind deshalb nicht alle Aspekte relevant. Die meisten der aufgezählten Elemente werden durch die hier untersuchten Aufgaben nicht berührt. Eine Grenze für Privatisierungen bildet das Demokratieprinzip vielmehr nur dann, wenn für die fragliche Aufgabe eine demokratische Legitimation der Aufgabenwahrnehmung grundsätzlich erforderlich ist. Dann muss die Privatisierung den Anforderungen entsprechen, die sich aus der Notwendigkeit der Willensbildung vom Volk zu den staatlichen Organen ergeben. Die Untersuchung beschränkt sich im Folgenden auf diesen Aspekt. 415

Dreier, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 20 (Demokratie), Rdnr. 79; Stern, 2. Aufl. (1984), Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, S. 609. Böckenförde hält bei einer Rücknehmbarkeit der Herrschaft auch eine Übertragung auf Dauer für mit dem Demokratieprinzip vereinbar, Böckenförde, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2004, S. 429 (5). 416 BVerfGE 18, 151 (154); 44, 125 (139). 417 BVerfGE 2, 1 (12 f.); bestätigt durch BVerfGE 5, 85 (140 f., 199); zur näheren Bedeutung dieses Grundsatzes für das parlamentarische Verfahren siehe BVerfGE 70, 324 (363 f.). 418 Dreier, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 20 (Demokratie), Rdnr. 80. 419 Dreier, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 20 (Demokratie), Rdnr. 80. Zu den einzelnen Rechten siehe Schreiner, in: Schneider/Zeh (Hrsg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis in der Bundesrepublik Deutschland, 1989, S. 593 (5 ff.; 32 ff.); Haberland, Die verfassungsrechtliche Bedeutung der Opposition nach dem Grundgesetz, 1995, S. 79–120. 420 Hofmann/Dreier, in: Schneider/Zeh (Hrsg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis in der Bundesrepublik Deutschland, 1989, S. 165 (66). 421 Dreier, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 20 (Demokratie), Rdnr. 82. 422 BVerfGE 44, 125 (139). 423 BVerfGE 47, 253 (275); 83, 60 (71 f.); 93, 37 (66); 107, 59 (87).

C. Allgemeine Privatisierungsgrenzen

327

c) Demokratieprinzip und Gewaltmonopol Zwischen Gewaltmonopol und Demokratie besteht ein Zusammenhang. Das Gewaltmonopol bezieht seine Legitimation aus demokratischen Gesetzen, wie Fisahn feststellt: „Die Befugnis zu Zwingen ist nur deshalb mit der Freiheit vereinbar, weil sie auf einem allgemeinen Gesetz basiert, dem diejenigen ihre Beistimmung geben konnten, die im Zweifel gezwungen werden konnten.“424 Für die Privatisierung bedeutet dies: Erstens muss die Ausübung des staatlichen Gewaltmonopols stets dem Demokratieprinzip entsprechen. Es kommt also darauf an, dass Gewaltausübende nicht nur dem Staat zurechenbar, sondern auch ausreichend demokratisch legitimiert sind. Insofern kommt dem Demokratieprinzip als Privatisierungsgrenze eine eigenständige Bedeutung zu, auch wenn die sich hieraus ergebenden Privatisierungsgrenzen weitgehend denen entsprechen werden, die sich auch aus dem Gewaltmonopol selbst ergeben. Zweitens müssen Entscheidungsbefugnisse in Bezug auf Zwangsmaßnahmen ebenfalls demokratisch legitimiert sein. Hier sorgen aber auch demokratische Gesetze für eine Legitimation, sodass in erster Linie die Einhaltung von Gesetzen, nicht jedoch die Ausübung durch staatliche Bedienstete selbst das relevante Kriterium ist. Drittens gilt das Demokratieprinzip für alles staatliche Handeln. d) Modell demokratischer Legitimation nach dem Grundgesetz Das Bundesverfassungsgericht folgt, wie gezeigt, im Grundsatz dem oben vorgestellten425 Modell der hierarchischen Legitimation, erweitert dieses aber um offenere Aspekte.426 Zunächst werden die wichtigsten Aspekte des Grundmodells der demokratischen Legitimation nach dem Grundgesetz zusammengefasst. aa) Grundmodell (Zusammenfassung) Nach diesem Grundmodell wird die Staatsgewalt personell-organisatorisch über Legitimationsketten vom Volk über das Parlament bis hin zu den einzelnen Beamtinnen und Beamten legitimiert. Die sachlich-inhaltliche Legitimation erfolgt durch eine Bindung an das Gesetz sowie Aufsichts- und Weisungsrechte. Funktionell-institutionell erfolgt sie durch die Etablierung der Eigenständigkeit der Staatsgewalten im Grundgesetz. Alles staatliche Handeln muss über diese Aspekte ein insgesamt ausreichendes demokratisches Legitimationsniveau erfahren. Dabei kann das Maß der erforderlichen demokratischen Legitimation von der

424

Fisahn, KritV 94 (2011), 3 (15). Siehe oben Dritter Teil A. IV. 3. b). 426 Fisahn, Demokratie und Öffentlichkeitsbeteiligung, 2002, S. 292. 425

328

Teil 4: Privatisierung der Justiz und verfassungsrechtliche Grenzen 

Bedeutung des staatlichen Handelns abhängen, beispielsweise von der Intensität des Grundrechtseingriffs. Objekt der Legitimation ist die Staatsgewalt.427 Das Bundesverfassungsgericht erläutert das Grundmodell der demokratischen Legitimation zusammenfassend wie folgt: „Die verfassungsrechtlich notwendige demokratische Legitimation erfordert eine ununterbrochene Legitimationskette vom Volk zu den mit staatlichen Aufgaben betrauten Organen und Amtswaltern und Amtswalterinnen. Die Legitimation muß allerdings nicht in jedem Fall durch unmittelbare Volkswahl erfolgen. In aller Regel genügt es, daß sie sich mittelbar auf das Volk als Träger der Staatsgewalt zurückführen läßt.“428 An anderer Stelle heißt es: „Das setzt voraus, daß das Volk einen effektiven Einfluß auf die Ausübung der Staatsgewalt durch diese Organe hat. Deren Akte müssen sich daher auf den Willen des Volkes zurückführen lassen und ihm gegenüber verantwortet werden. Dieser Zurechnungszusammenhang zwischen Volk und staatlicher Herrschaft wird vor allem durch die Wahl des Parlaments, durch die von ihm beschlossenen Gesetze als Maßstab der vollziehenden Gewalt, durch den parlamentarischen Einfluß auf die Politik der Regierung sowie durch die grundsätzliche Weisungsgebundenheit der Verwaltung gegenüber der Regierung hergestellt.“429 Es haben die „Formen der institutionellen, funktionellen, sachlich-inhaltlichen und der personellen Legitimation Bedeutung nicht je für sich, sondern nur in ihrem Zusammenwirken. Aus verfassungsrechtlicher Sicht entscheidend ist nicht die Form der demokratischen Legitimation staatlichen Handelns, sondern deren Effektivität; notwendig ist ein bestimmtes Legitimationsniveau.“430 bb) Erweiterungen Bereits die eingangs zitierte Passage431 zeigt, dass das Bundesverfassungs­ gericht nicht nur hierarchische Legitimationsketten als maßgeblich erachtet, sondern auch der Rückbindung der Staatsgewalt an das Volk durch demokratische Öffentlichkeit eine große Bedeutung zumisst.432 Auch den Parteien und Verbänden wird eine demokratievermittelnde Bedeutung zugesprochen.433 Zudem reicht nach dem Bundesverfassungsgericht für Kommunen eine Rückbindung der Staatsgewalt an die Mitglieder dieser Kommune aus, während die Rückbindung an das gesamte Staatsvolk entbehrlich ist.434 Analog wird auch die funktionale Selbstverwaltung anerkannt.435 427

Siehe oben Dritter Teil A. IV. 3. a) cc). BVerfGE 47, 253 (275). 429 BVerfGE 83, 60 (71 f.). 430 BVerfGE 83, 60 (72). 431 BVerfGE 20, 56 (98 f.). 432 Fisahn, Demokratie und Öffentlichkeitsbeteiligung, 2002, S. 299. 433 Fisahn, Demokratie und Öffentlichkeitsbeteiligung, 2002, S. 301 ff. 434 BVerfGE 47, 253 (272 f.). 435 BVerfGE 10, 89 (104). 428

C. Allgemeine Privatisierungsgrenzen

329

Während für die Selbstverwaltung eine tatsächliche Abweichung vom skizzierten Modell der hierarchischen Legitimation festzustellen ist, sind solche Tendenzen in den anderen Urteilen, die das Konzept der hierarchischen Demokratie erweitern, nicht auszumachen. Zu beachten ist zudem, dass noch relativ spät, im Jahr 1995, die hierarchische Demokratiekonzeption verhältnismäßig streng bestimmt wurde.436 Sofern deshalb überhaupt noch von der Geltung der offeneren Bestimmungen der Demokratie ausgegangen kann, sind diese nur so zu verstehen, dass dadurch die hierarchische Legitimation ergänzt, aber nicht ersetzt wird. Für die hier relevante demokratische Legitimation staatlicher Organe ergeben sich insofern keine anderen Anforderungen. 2. Privatisierungsgrenzen Aus diesen grundsätzlichen Anforderungen an demokratische Legitimation nach dem Grundgesetz lassen sich jedoch noch nicht ohne weiteres Schlussfolgerungen für konkrete Privatisierungsvorhaben ziehen. Deshalb wird im nächsten Schritt ermittelt, inwiefern die skizzierten Anforderungen zur Unzulässigkeit bestimmter Privatisierungsformen führen können. a) Materielle Privatisierung Das Demokratieprinzip erfordert zunächst, dass die Übertragung von Aufgaben auf Private nach demokratischen Grundsätzen erfolgt, was bei wesentlichen Aufgaben ein Parlamentsgesetz erfordern kann.437 Dies schränkt die Privatisierbarkeit von Aufgaben aber nur hinsichtlich des Verfahrens, nicht jedoch nach der Sache selbst ein. Legitimationsobjekt der Demokratie ist die gesamte Staatsgewalt unabhängig davon, ob es dabei zu Grundrechtseingriffen kommt.438 Dies wird zum Teil so interpretiert, dass das Demokratieprinzip einer materiellen Privatisierung keinerlei Grenze setze, da das Demokratieprinzip danach eben nur für staatliches Handeln gelte. Wenn der Staat aber nicht mehr handele, weil er die Aufgabe an einen Privaten übertragen habe, dann gelte entsprechend auch das Demokratieprinzip nicht mehr.439 Für diese Argumentation spricht zunächst, dass vorliegend nicht von 436

BVerfGE 93, 37; Fisahn, Demokratie und Öffentlichkeitsbeteiligung, 2002, S. 307. Grzeszick, in: Maunz/Dürig, Komm. z. GG, Art. 20 GG II. Die Verfassungsentscheidung für die Demokratie, Rdnr. 232; Brehme, Privatisierung und Regulierung der öffentlichen Wasserversorgung, 2010, S. 299. 438 Siehe oben Dritter Teil A. IV. 3. a) cc). 439 Brehme, Privatisierung und Regulierung der öffentlichen Wasserversorgung, 2010, S. 303; Schoch, JURA 2008, 672 (680); Weiner, Privatisierung von staatlichen Sicherheitsaufgaben, 2001, S. 156 f. Barisch geht wohl nur deshalb davon aus, dass das Demokratieprinzip einer vollständigen Aufgabenprivatisierung Grenzen setzt, weil sie von der Existenz staatlicher 437

330

Teil 4: Privatisierung der Justiz und verfassungsrechtliche Grenzen 

einer Existenz notwendiger Staatsaufgaben ausgegangen wird und deshalb die Bestimmung der Staatsaufgaben offen ist. Dies fügt sich in die dargestellte Argumentation ein, indem davon ausgegangen wird, dass der Staat entscheiden kann, eine Aufgabe zu übertragen und sich insofern auch den Bindungen des Demokratieprinzips zu entledigen. Diese Argumentation kann jedoch nur überzeugen, soweit über eine „allgemeingültige Schranke der Aufgabenprivatisierung“440 gesprochen wird. Es ist richtig, dass es keinen festen (Mindest-)Bestand an Staatsaufgaben gibt und insofern auch das Grundgesetz keine allgemeine Privatisierungsgrenze bildet. Allerdings bedeutet das Demokratieprinzip nach dem in dieser Untersuchung ermittelten Verständnis nicht nur, dass, wann immer das Gewaltmonopol die Staatlichkeit einer Aufgabe erfordert, die Ausführung dieser Aufgabe demokratisch erfolgen muss. Es bedeutet auch, dass erst das Demokratieprinzip das staatliche Gewaltmonopol legitimiert. Das Demokratieprinzip erfordert also mindestens, dass physische Gewalt demokratisch ausgeübt werden muss. Demokratie lässt sich bei einer materiellen Privatisierung jedoch nur noch schwer verwirklichen. Ein gesetzlicher Rahmen (Stichwort: Privatisierungsfolgenrecht) kann zwar staatliches Handeln, das Zwangscharakter, aber nur mit einer relativ geringen Eingriffsintensität besitzt, im Prinzip legitimieren. Zu beachten ist, dass das erforderliche Legitimationsniveau auch immer mit der Eingriffsintensität zusammenhängt.441 Deshalb muss sich ein Verbot materieller Privatisierung für alle Aufgaben ergeben, die mit der Ausübung physischen Zwangs, aber auch mit anderen erheblichen Eingriffen in Freiheitsrechte verbunden sind. Wo genau die so beschriebene Grenze liegt, kann nur im Hinblick auf konkrete Tätigkeiten bestimmt werden. b) Funktionale Privatisierung aa) Grundsätzliche Zulässigkeit Funktionale Privatisierung bedeutet, dass die Aufgabe weiterhin staatlich ausgeübt wird und nur Teilbeiträge auf Private übertragen werden. Deshalb muss eine funktional privatisierte staatliche Aufgabe den Anforderungen des Demokratieprinzips entsprechen. In der Tendenz bedeutet eine solche Übertragung, dass der Staat einzelne Teilbeiträge aus seiner unmittelbaren Kontrolle herausgibt und Aufgaben ausgeht, die unbedingt vom Staat wahrgenommen werden müssen, und zwar nicht, weil die Verfassung entsprechende Vorgaben macht, sondern weil diese das Wesen des Staates kennzeichnen. Barisch, Die Privatisierung im deutschen Strafvollzug, 2010, S. 140. 440 Burgi, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2006, S. 205 (17). 441 In Bezug auf Aufgabenbereiche der Regierung: BVerfGE 9, 268 (282); unter dem Aspekt der erforderlichen durch den Gesetzgeber herzustellende Regelungsdichte BVerfGE 83, 130 (150).

C. Allgemeine Privatisierungsgrenzen

331

dementsprechend Privatpersonen Spielräume bei der Erfüllung ihrer Teilbeiträge erhalten. Spielräume bedeuten immer eine Reduzierung der sachlichen Legitimation. Ganz allgemein gilt dabei für die Verwaltung, dass Ermessensspielräume, soweit erforderlich, mit entsprechenden Maßstäben für ihre Wahrnehmung einhergehen müssen, sodass auf diese Weise die sachlich-inhaltliche Legitimation erhöht wird.442 Weiterhin muss die demokratische Legitimation der Wahrnehmung einer funktional abgegrenzten Aufgabe in der Gesamtschau beurteilt werden. Wenn einzelne Teilbeiträge auf Private übertragen werden, führt dies nicht dazu, dass das Demokratieprinzip nur auf die staatlichen Teilbeiträge Anwendung findet.443 Aufgrund der Verflechtung der Aufgabenteile behält der Staat eine Gesamtverantwortung.444 Könnte der Staat einfach relevante Beiträge auf Private übertragen und würde dann für diese Teile das Demokratieprinzip nicht gelten, könnte er durch seine Organisationsweise das Demokratieprinzip in einem erheblichen Umfang aushebeln. Das Demokratieprinzip würde so wertlos. Deshalb sind Ansichten, die auf die Verwaltungshilfe das Demokratieprinzip von vornherein nicht anwenden wollen445, unzutreffend.446 Daraus folgt, dass bei einer funktionalen Privatisierung die Aufgabenwahrnehmung insgesamt unter Berücksichtigung der staatlichen und privaten Teilbeiträge den Anforderungen des Demokratie­ prinzips entsprechen muss. Wie sehen diese Anforderungen aber konkret aus? Entscheidend hierfür ist, dass das erforderliche Legitimationsniveau nicht nur dann erreicht ist, wenn formal die Anforderungen der beiden Prinzipien der sachlich-inhaltlichen und personell-organisatorischen Legitimation erfüllt sind, sondern dass die Legitimation sich aus dem Zusammenspiel dieser beiden Legitimationsformen ergibt.447 Bei der funktionalen Privatisierung wird stets – unabhängig von der Form – die personelle Legitimation reduziert. Auch die sachliche Legitimation wird zumindest dadurch reduziert, dass unmittelbare Weisungen nur noch eingeschränkt möglich sind (Beleihung) oder aber eine öffentlich-rechtliche Treuepflicht gegenüber dem Staat nicht mehr besteht (Verwaltungshilfe). Hieraus folgt, dass bei einer funktionalen Privatisierung der Verlust der Legitimation auf andere Weise ausgeglichen werden muss. Das erforderliche Legitimationsniveau ist dabei nicht statisch, sondern hängt von der Bedeutung der Aufgaben ab, die wiederum ihrerseits unter anderem von der Grundrechtsrelevanz abhängt, aber auch von anderen Faktoren, wie zum Bei 442 Schmidt-Aßmann, 2. Aufl. (2004), Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, S. 90. 443 Schmidt-Aßmann, 2. Aufl. (2004), Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, S. 100. 444 Schmidt-Aßmann, 2. Aufl. (2004), Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, S.  100 f. 445 Chamakou, Die Öffentlich-Private Partnerschaft als neues Handlungsinstrument zwischen öffentlichem Recht und Zivilrecht, 2011, S. 142. 446 Brehme, Privatisierung und Regulierung der öffentlichen Wasserversorgung, 2010, S. 313. 447 Siehe hierzu oben Dritter Teil A. IV. 3. b) cc).

332

Teil 4: Privatisierung der Justiz und verfassungsrechtliche Grenzen 

spiel der Relevanz für zentrale Regierungsfunktionen, abhängen kann.448 Das Bundesverfassungsgericht hat dies im Zusammenhang mit der Zulässigkeit sogenannter ministerialfreier Räume festgestellt.449 Eine Reduzierung der Anforderungen an das Legitimationsniveau aufgrund einer geringeren Relevanz der Tätigkeit ist dabei nur in engen Grenzen zulässig: „Haben die Aufgaben eines Amtsträgers einen besonders geringen Entscheidungsgehalt, so mag dafür eine demokratische Legitimation ausreichen, bei der einzelne Legitimationselemente zurücktreten. Das kann jedoch nur in Betracht kommen, wenn Kompetenzen gegenständlich im Einzelnen und auch ihrem Umfang nach eng begrenzt sind und die zu treffenden Entscheidungen inhaltlich soweit vorstrukturiert sind, daß sie sich etwa auf die meßbar richtige Plan- und Gesetzesdurchführung beschränken.“450 Die Voraussetzungen sind also: Geringe Eingriffsintensität, eng abgegrenzte Kompetenzen und eine inhaltliche Vorstrukturierung der Eingriffe. Zusätzlich muss das Letztentscheidungsrecht bei einer staatlichen Stelle verbleiben.451 Bei der Untersuchung der Bedeutung des Demokratieprinzips für konkrete Aufgaben darf deshalb nicht der Blick auf die besonders grundrechtsrelevanten Tätigkeiten verengt werden. Grundsätzlich muss alles staatliche Handeln legitimiert sein. Da aber sowohl bei der Beleihung als auch bei der Verwaltungshilfe ein Einsetzungsakt durch staatliche Organe erfolgt, ist eine Verletzung dieser Vorgabe bei der funktionalen Privatisierung nicht denkbar. Daraus ergibt sich, dass das Bundesverfassungsgericht nicht zulassen will, dass staatliches Handeln vollständig autonom, ohne die Möglichkeit demokratischer Einflussnahme, stattfinden kann. Unzulässig muss deshalb auch jedes selbstständige Handeln ohne staatliche Kontrollmöglichkeiten sein.452 Trotz der allgemeinen Zulässigkeit der funktionalen Privatisierung kann das Demokratieprinzip aber solchen Privatisierungen eine Grenze setzen, bei denen das Zusammenwirken von Staat und Privaten nicht mehr die erforderliche Legitimation erzeugen kann. Was bedeutet diese theoretische Anforderung nun speziell für Beleihung und Verwaltungshilfe? bb) Beleihung (1) Sichtweise der Literatur Teilweise wird eine Beleihung als unproblematisch angesehen, solange „die öffentliche Hand über ausreichende Einfluss- und Kontrollmöglichkeiten sowie 448

Weisel, 1. Aufl. (2003), Das Verhältnis von Privatisierung und Beleihung, S. 132, 134,

157.

449

BVerfGE 9, 268 (282). BVerfGE 83, 60 (74). 451 BVerfGE 83, 60 (74). 452 Im Ergebnis auch Weiner, Privatisierung von staatlichen Sicherheitsaufgaben, 2001, S. 176. 450

C. Allgemeine Privatisierungsgrenzen

333

Weisungsrechte“453 verfüge.454 Wann aber das Kriterium „ausreichend“ erfüllt sein soll und ob bzw. wie dies mit der Eingriffsintensität zusammenhängt, bleibt offen. In eine andere Stoßrichtung geht der Hinweis, dass auch bei einer Beleihung die Legitimationskette abreiße.455 Diese Aussage ist nicht auf Anhieb verständlich, da doch der Beliehene konkret als Privatrechtssubjekt auf gesetzlicher Grundlage mit den jeweiligen Befugnissen ausgestattet wird und insofern von diesem Vorgang durchaus eine legitimierende Wirkung in personeller Hinsicht ausgehen könnte. Allerdings ist zu beachten, dass das Instrument der Beleihung nicht abschließend rechtlich ausgeformt ist. Die genauen Bedingungen der Beleihung werden vielmehr im jeweiligen Beleihungsgesetz definiert.456 Zudem kommt es in der Praxis vor, dass nicht eine einzelne Person beliehen wird, sondern eine private juristische Person, die wiederum selbstständig private Angestellte mit der Aufgabenwahrnehmung betraut. In diesem Fall entsteht eine Durchbrechung der Legitimationskette, weil diese Arbeitsverträge gesellschaftsrechtlich von den Vertretern der (beliehenen) Trägergesellschaft abgeschlossen werden.457 In dieser Sichtweise werden für die Zulässigkeit der Beleihung – jedenfalls, wenn mit der Tätigkeit erhebliche Grundrechtseingriffe verbunden sind – folgende Anforderungen gestellt: Erstens muss die Aufsichtsbehörde gegenüber jeder Person, die mit entsprechenden Befugnissen betraut ist, ein unmittelbares, gesetzlich geregeltes Recht zur Fachaufsicht haben. Dabei muss auch eine begleitende Aufsicht unmittelbar bei Wahrnehmung der Aufgabe gegeben sein.458 In personeller Hinsicht müssen alle Personen, die mit erheblichen Eingriffsbefugnissen ausgestattet sind, unmittelbar persönlich legitimiert, also beliehen sein. Ein privatrechtlicher Vertrag mit einem beliehenen Privatrechtssubjekt reicht nicht aus. Dies soll auch dann gelten, wenn selbstständige Eingriffsbefugnisse nur in Ausnahmesituationen gegeben sind.459 Daraus ist zu folgern: Eine Privatisierung soll jedenfalls dann unzulässig sein, wenn privatrechtliche Bedienstete Befugnisse zu erheblichen Grundrechtseingriffen haben, sei es auch nur ausnahmsweise. Der ‚Knackpunkt‘ ist also die personelle Legitimation: Während die sachlich-inhaltliche Legitimation noch durch 453

Chamakou, Die Öffentlich-Private Partnerschaft als neues Handlungsinstrument zwischen öffentlichem Recht und Zivilrecht, 2011, S. 142. 454 Ähnlich auch Barisch, Die Privatisierung im deutschen Strafvollzug, 2010, S. 138 f. 455 Reinke, Privatisierung des Maßregelvollzugs nach § 63, 64 StGB, § 7 JGG und der Aufgaben nach § 81, 126a StPO dargestellt am Beispiel des Brandenburger Modells, 2010, S. 196. 456 Siehe hierzu oben Erster Teil B. II. 1. 457 Reinke, Privatisierung des Maßregelvollzugs nach §§ 63, 64 StGB, § 7 JGG und der Aufgaben nach §§ 81, 126a StPO dargestellt am Beispiel des Brandenburger Modells, 2010, S. 192. 458 Reinke, Privatisierung des Maßregelvollzugs nach §§ 63, 64 StGB, § 7 JGG und der Aufgaben nach §§ 81, 126a StPO dargestellt am Beispiel des Brandenburger Modells, 2010, S.  188 f. 459 Reinke, Privatisierung des Maßregelvollzugs nach §§ 63, 64 StGB, § 7 JGG und der Aufgaben nach §§ 81, 126a StPO dargestellt am Beispiel des Brandenburger Modells, 2010, S.  194 f.

334

Teil 4: Privatisierung der Justiz und verfassungsrechtliche Grenzen 

entsprechende umfassende Weisungsrechte hergestellt werden könnte, bricht die personelle Legitimation ganz ab. Dieses Ergebnis entspricht weiterhin dem vom Bundesverfassungsgericht aufgestellten Grundsatz, wonach eine Reduzierung des Legitimationsniveaus nur bei weniger eingriffsintensiven Aufgaben in Betracht kommt. (2) Sichtweise der Rechtsprechung Ob eine fehlende personelle Legitimation jedoch tatsächlich nicht ausgeglichen werden kann, ist in der Rechtsprechung umstritten. Dabei wurde diese Frage noch nicht im Hinblick auf eine der hier untersuchten Aufgaben entschieden. Auch verbindliche, gefestigte Kriterien des Bundesverfassungsgerichts liegen nicht vor.460 Allerdings wurde diese Frage bei der Privatisierung des Maßregelvollzugs durch die Gerichte behandelt. Hierzu liegt inzwischen auch eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vor.461 Die hierzu ergangenen Entscheidungen sind auf den hier diskutierten Untersuchungsgegenstand nicht direkt übertragbar, auch nicht in Bezug auf den Strafvollzug. Denn der Maßregelvollzug orientiert sich ausschließlich an medizinischen Gesichtspunkten, während im Strafvollzug das Ziel der Bestrafung im Vordergrund steht.462 Allerdings ähneln sich Strafvollzug und Maßregelvollzug durch die damit verbundenen Grundrechtseingriffe, wie es nun vom Bundesverfassungsgericht festgestellt wurde: „Der Vollzug strafrechtlich verhängter Freiheitsentziehungen gehört zum Kernbereich hoheitlicher Tätigkeit. Der Maßregelvollzug steht darin, auch was die Intensität der möglichen Grundrechtseingriffe angeht, dem Strafvollzug in nichts nach.“463 Deshalb können diese Entscheidungen Hinweise auf die Interpretation des Demokratieprinzips enthalten, die auch für die Bestimmung allgemeiner Privatisierungsgrenzen nutzbar gemacht werden können. Die Grundkonstellation verschiedener Entscheidungen zur Privatisierung des Maßregelvollzugs war jeweils, dass die Aufgabe des Maßregelvollzugs auf formell privatisierte Unternehmen übertragen wurde, die ganz oder teilweise im öffentlichen Eigentum standen. Diese Unternehmen wurden nun mit der Befugnis zur Vornahme der mit dem Maßregelvollzug verbundenen Grundrechtseingriffe beliehen. Dabei wurde bestimmt, dass grundsätzlich mit Grundrechtseingriffen verbundene Maßnahmen von leitenden Ärztinnen und Ärzten angeordnet werden müssen, die öffentlich-rechtliche Bedienstete sind und damit direkt personell legitimiert sind. In Ausnahme- bzw. Notfällen sollten aber auch privatrechtliche Bedienstete des Unternehmens in privater Rechtsform entsprechende Grundrechts-

460

OLG Schleswig-Holstein, Beschluss v. 19.10.2005, Az. 2 W 120/05, Rdnr. 18. BVerfG, Urt. v. 18.01.2012, Az. 2 BvR 133/10. 462 OLG Schleswig-Holstein, Beschluss v. 19.10.2005, Az. 2 W 120/05, Rdnr. 32. 463 BVerfG, Urt. v. 18.01.2012, Az. 2 BvR 133/10, Rdnr. 153. 461

C. Allgemeine Privatisierungsgrenzen

335

eingriffe vornehmen dürfen. Diese Regelungen wurden nun in unterschiedlichen Konstellationen gerichtlich überprüft.464 Dazu hat der Niedersächsische Staatsgerichtshof entschieden: „Der Grundsatz der ununterbrochenen personellen Legitimationskette erfordert, dass sämtliche Bedienstete […], die – auch im Notfall – Grundrechtseingriffe gegenüber [zwangsweise Untergebrachten im Maßregelvollzug, Anm. d. Verf.] anordnen oder durchführen, durch staatliche Behörden im Wege eines besonderen Bestellungsakts bestellt werden.“ 465 Die Beleihung einer Trägergesellschaft soll dagegen nicht ausreichend sein: „In jedem Fall bedarf die Übertragung von Aufgaben, bei deren Wahrnehmung grundrechtseinschränkende Befugnisse ausgeübt werden, einer besonderen personellen Legitimation der natürlichen Personen, die diese Befugnisse für die beliehenen Gesellschaften tatsächlich ausüben.“ 466 Auch ein Einfluss der Fachaufsichtsbehörde auf die Personalauswahl soll nicht ausreichen.467 Das Oberlandesgericht Schleswig-Holstein scheint eine sachliche Legitimation der einzelnen Bediensteten durch Aufsichts- und Weisungsrechte für ausreichend zu halten.468 Allerdings nimmt es ausdrücklich – mangels Entscheidungsrelevanz in der spezifischen Konstellation – nicht abschließend zur Frage der Verfassungswidrigkeit Stellung.469 Das Oberlandesgericht Frankfurt geht davon aus, dass es nur darauf ankommt, dass eine staatliche Stelle die Sachherrschaft über die Aufgabenwahrnehmung inne hat. Deshalb soll bei „Vorliegen solcher Aufsichts- und Weisungsmöglichkeiten […] eine fehlende personelle Legitimation ausgeglichen werden“ 470. Dies soll jedoch nur dann gelten, wenn leitendes Personal in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis beschäftigt ist, denn dann würden regelmäßige Grundrechtseingriffe von unmittelbar demokratisch legitimierten Personen vorgenommen, sofern diese die maßgeblichen Entscheidungen zu treffen haben und so die Eingriffsbefugnisse ausüben.471 Noteingriffe sollen allerdings dann auch von personell nicht legitimierten Bediensteten ausgeübt werden dürfen, sofern die Leitung im Anschluss informiert wird.472

464 OLG Schleswig-Holstein, Beschluss v. 19.10.2005, Az. 2 W 120/05, Rdnr. 2; Niedersächsischer Staatsgerichtshof, Urteil v. 05.12.2008, Az 2/07, Rdnr. 2; OLG Frankfurt, Beschluss v. 08.12.2009, Az 3 Ws 239/09, Rdnr. 1; an letzteres anschließend BVerfG, Urt. v. 18.01.2012, Az. 2 BvR 133/10. 465 Niedersächsischer Staatsgerichtshof, Urteil v. 05.12.2008, Az 2/07, Orientierungssatz 4.e.cc. 466 Niedersächsischer Staatsgerichtshof, Urteil v. 05.12.2008, Az 2/07, Rdnr. 140. 467 Niedersächsischer Staatsgerichtshof, Urteil v. 05.12.2008, Az 2/07, Rdnr. 142. 468 OLG Schleswig-Holstein, Beschluss v. 19.10.2005, Az. 2 W 120/05, Rdnr. 30–32. 469 OLG Schleswig-Holstein, Beschluss v. 19.10.2005, Az. 2 W 120/05, Rdnr. 37. 470 OLG Frankfurt, Beschluss v. 08.12.2009, Az 3 Ws 239/09, Rdnr. 34. 471 OLG Frankfurt, Beschluss v. 08.12.2009, Az 3 Ws 239/09, Rdnr. 36. 472 OLG Frankfurt, Beschluss v. 08.12.2009, Az 3 Ws 239/09, Rdnr. 38.

336

Teil 4: Privatisierung der Justiz und verfassungsrechtliche Grenzen 

Das Bundesverfassungsgericht, das über das Urteil des OLG Frankfurt zu befinden hatte, hat sich dessen Urteil im Ergebnis angeschlossen und die Privatisierung des hessischen Maßregelvollzugs für verfassungsmäßig erklärt. Es stellte dabei aber ausdrücklich nur auf das in Hessen gewählte Modell der Privatisierung ab, was wie folgt konstruiert ist. Durch Gesetz wurde zunächst geregelt, dass Kapitalgesellschaften, die sich unmittelbar oder mittelbar im Eigentum des Landeswohlfahrtsverbandes – einer Körperschaft des öffentlichen Rechts – befinden, mit der Aufgabe der Durchführung des Maßregelvollzugs betraut und dazu mit den hierfür notwendigen Befugnissen beliehen werden. Dabei müssen alle Ermessensentscheidungen, durch die in Grundrechte eingegriffen wird, dem leitenden Personal vorbehalten bleiben, die Beschäftigte des Landeswohlfahrtsverbandes bleiben und die mit den erforderlichen Befugnissen beliehen sind (§ 2 HessMVolllzG).473 Bei Gefahr im Verzug sollen aber auch private Bedienstete Sicherungsmaßnahmen, die in Grundrechte eingreifen, anordnen dürfen (§ 5 Abs. 3 HessMVollzG).474 Tatsächlich übernahm eine privatrechtliche GmbH, die indes im Eigentum des Landeswohlfahrtsverbandes stand, den Betrieb des hessischen Maßregelvollzuges.475 Das Bundesverfassungsgericht sieht in dieser Konstellation die demokratische Legitimation noch als gewahrt an. Zur Begründung stellt es darauf ab, dass das die leitenden Funktionen, die in der Regel über alle Maßnahmen mit Eingriffscharakter entscheiden, Beschäftigte des Landeswohlfahrtsverbandes und damit personell legitimiert sind. Andere Beschäftigte sollen deshalb personell legitimiert sein, weil dem personell legitimierten Leiter der Einrichtung insoweit im Beleihungsvertrag ein Vorschlagsrecht zugesprochen wurde.476 Sachlich-inhaltlich soll die Legitimation deshalb gegeben sein, weil dem zuständigen Ministerium eine umfassende Fachaufsicht zukommt und der Landeswohlfahrtsverband zudem über das Gesellschaftsrecht umfassende Einwirkungsmöglichkeiten auf die private GmbH besitzt.477 Innerhalb des privaten Trägers schließlich ist der Leiter ausschließlich den öffentlich-rechtlichen Bindungen, nicht aber Entscheidungen des privaten Trägers selbst unterworfen, sodass das Bundesverfassungsgericht eine ununterbrochene Legitimationskette in sachlich-inhaltlicher Hinsicht für gegeben hält.478 Es stellt allerdings klar, dass die privaten Bediensteten „nur mit gewissen Einschränkungen“479 legitimiert sind, weshalb deren Handlungen nur deshalb legitimiert seien, weil sie von unmittelbar legitimierten Personen durch Weisungen so programmiert werden, dass den privaten Bediensteten keine Ermessensspielräume verbleiben.480 Dass diese bei Gefahr im Verzug auch selbstständig handeln 473

BVerfG, Urt. v. 18.01.2012, Az. 2 BvR 133/10, Rdnr. 2. BVerfG, Urt. v. 18.01.2012, Az. 2 BvR 133/10, Rdnr. 7. 475 BVerfG, Urt. v. 18.01.2012, Az. 2 BvR 133/10, Rdnr. 20. 476 BVerfG, Urt. v. 18.01.2012, Az. 2 BvR 133/10, Rdnr. 169; 170. 477 BVerfG, Urt. v. 18.01.2012, Az. 2 BvR 133/10, Rdnr. 172. 478 BVerfG, Urt. v. 18.01.2012, Az. 2 BvR 133/10, Rdnr. 174. 479 BVerfG, Urt. v. 18.01.2012, Az. 2 BvR 133/10, Rdnr. 179. 480 BVerfG, Urt. v. 18.01.2012, Az. 2 BvR 133/10, Rdnr. 179. 474

C. Allgemeine Privatisierungsgrenzen

337

dürfen, sei zudem zulässig, aber nur dann, wenn der dann bestehende Ermessensspielraum durch das Verhältnismäßigkeitsprinzip soweit verengt wird, dass Eingriffe nur erfolgen dürfen, wenn sie auch geboten sind und die Maßnahme unverzüglich dem Leiter gemeldet wird.481 Damit bildet das Bundesverfassungsgericht mit dieser Entscheidung keine allgemeingültigen Kriterien für die Zulässigkeit der funktionalen Privatisierung von Aufgaben, die mit Eingriffsbefugnissen verbunden sind, sondern beurteilt letztlich nur den Einzelfall. Dennoch lassen sich hieraus einige allgemeine Kriterien für die Zulässigkeit solcher Privatisierungen herleiten: Die Entscheidung über Eingriffsmaßnahmen muss unmittelbar legitimierten staatlichen Beschäftigten vorbehalten bleiben. In jedem Fall dürfen private Bedienstete diese Maßnahmen jedoch ausführen. Zudem dürfen sie bei Gefahr im Verzug und nur in engen Grenzen auch selbst entscheiden. Dies gilt jedoch nur dann, wenn die private Gesellschaft im Eigentum der öffentlichen Hand steht und damit lediglich formell privatisiert ist. Damit dürfte aber noch nicht allgemein geklärt sein, unter welchen Bedingungen Eingriffe von Privaten genau zulässig sein sollen. Dies muss die weitere Rechtsprechung klären. Die Entscheidung zur Privatisierung des Maßregelvollzugs lässt wohl noch nicht eindeutig erkennen, ob das Bundesverfassungsgericht wirklich von dem Grundsatz abrücken will, dass erhebliche Eingriffe ausnahmslos von Privaten ausgeübt werden dürfen. (3) Stellungnahme Gegen die Möglichkeit des Verzichts auf die personelle Legitimation spricht die Grundkonzeption der Demokratievermittlung nach dem Grundgesetz. Dieses sieht gerade eine lückenlose Bindung der Staatsgewalt gerade für besonders eingriffsintensive Tätigkeiten vor. Wenn die Legitimation bei Tätigkeiten ohne (erhebliche) Eingriffe reduziert werden kann, bedeutet dies, dass im Falle von eingriffsintensiven Tätigkeiten eine Legitimation erst recht gegeben sein muss. Ausnahmen würden den umfassenden Charakter des Demokratieprinzips aufweichen. Zudem lassen sich gerade Ausnahmesituationen nicht detailliert gesetzlich steuern, sodass der oder die ausführende Bedienstete einen noch größeren Spielraum besitzt. Insbesondere für diese Fälle muss dann das Demokratieprinzip gelten. Deshalb ist eine personelle Legitimation für alle Tätigkeiten zu fordern, bei denen es zu (erheblichen) Grundrechtseingriffen kommen kann. Dies muss auch dann gelten, wenn die Eingriffe nicht ohnehin im Rahmen einer Unterbringung stattfinden, die als solche bereits einen dauerhaften Eingriff bedeutet. Für die Frage, ob auf die personelle Legitimation verzichtet werden kann, kommt es nur 481

BVerfG, Urt. v. 18.01.2012, Az. 2 BvR 133/10, Rdnr. 180.

338

Teil 4: Privatisierung der Justiz und verfassungsrechtliche Grenzen 

auf die Grundrechtsrelevanz der Tätigkeit an, nicht darauf, ob die Tätigkeit bzw. der Grundrechtseingriff nur ein Ausnahmefall ist. Bei den hier beschriebenen Situationen handelt es sich um Grundrechtseingriffe in Ausnahmesituationen. Dadurch können die Anforderungen an die demokratische Legitimation aber nicht abgesenkt werden. Hinsichtlich der Legitimation muss es zwingend auf die Sichtweise des von den Grundrechtseingriffen Betroffenen ankommen. Aus dessen Sichtweise ist es jedoch unerheblich, ob der Grundrechtseingriff insgesamt eine Ausnahme darstellt. Es ist aus seiner Sicht nur relevant, dass der Grundrechtseingriff erfolgt. Alle Tätigkeiten, bei denen es zu erheblichen Grundrechtseingriffen kommen kann, bedürfen daher auch der personellen Legitimation. Insofern ist die jüngste Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur Privatisierung des Maßregelvollzugs482 in diesem Punkt kritisch zu sehen. Die weitere verfassungs­ gerichtliche Rechtsprechung bleibt hier abzuwarten. Noch keine Aussage ist damit darüber getroffen worden, ob die Beleihung auf eine juristische Person des Privatrechts als solche zulässig ist, da sich die angeführten Urteile nur auf die Konstruktion beziehen, dass diese weitere private Bedienstete beauftragt.483 Sofern jedoch die skizzierten Kriterien der Beleihung aller natürlichen Personen mit Eingriffsbefugnissen zusätzlich eingehalten werden, sollte dem nichts entgegen stehen. Zu fordern ist zudem, dass Aufgaben nicht endgültig bzw. unumkehrbar übertragen werden.484 (4) Zwischenergebnis Zusammenfassend lässt sich festhalten: Bei weniger eingriffsintensiven Tätigkeiten ist eine Reduzierung des Legitimationsniveaus zulässig, sofern die Kompetenzen eng beschrieben sind und eine umfassende Aufsicht gewährleistet ist. Eine Beleihung genügt diesen Kriterien und ist damit zulässig. Handelt es sich demgegenüber um eingriffsintensive Tätigkeiten, ist eine Beleihung nur zulässig, wenn erstens umfassende Aufsichts- sowie Weisungsrechte auch im Einzelfall bestehen485 und zweitens auch jede ausübende Person selbst unmittelbar durch Beleihung legitimiert wird. Soweit diese Kriterien nicht gegeben sind, ist eine 482

BVerfG, Urt. v. 18.01.2012, Az. 2 BvR 133/10. „Es kann offen bleiben, wie die verfassungsrechtlichen Grenzen bei der Übertragung staatlicher Aufgaben auf juristische Personen des Privatrechts und Kommanditgesellschaften im Wege einer Beleihung generell zu ziehen sind.“ StGH Schleswig-Holstein, Urteil v. 05.12.2008, Az 2/07, Rdnr. 140. 484 Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 21.07.1997, Az 7 K 7532/95, Rdnr. 29. 485 OLG Frankfurt, Beschluss v. 08.12.2009, Az 3 Ws 239/09, Rdnr. 34; Rüppel sieht bei Weisungsrechten im Einzelfall das Instrument der Beleihung an sich als nicht mehr gegeben an, da dieses gerade durch eigenständige Entscheidungsspielräume gekennzeichnet sei. Rüppel, Privatisierung des Strafvollzugs, 2010, S. 135. Diese entsprechen tatsächlich dem Charakter der Beleihung, sind aber aufgrund seiner offenen Konzeption nicht konstitutiv. 483

C. Allgemeine Privatisierungsgrenzen

339

Beleihung unzulässig. Nach der jüngsten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts486 dürften von diesem Grundsatz allerdings enge Ausnahmen möglich sein, deren genauen Umfang der weiteren Klärung durch die Rechtsprechung bedarf. cc) Verwaltungshilfe Aus den Ausführungen zur Zulässigkeit der Beleihung lässt sich nun zunächst für die Verwaltungshilfe schlussfolgern, dass diese bei Tätigkeiten, die mit erheblichen Eingriffsbefugnissen verbunden sind, ebenfalls nicht zulässig sein kann, da auch hier die personelle Legitimationskette abreißt. Eine öffentlich-rechtliche Bindung des Amtswalters bzw. der Amtswalterin wird durch eine zivilrechtliche Bindung des Privaten ersetzt. Deshalb geht es fehl, wenn gefordert wird, dass auch bei der Verwaltungshilfe die fehlende personelle Legitimation durch andere Instrumente vollständig zu kompensieren sei.487 Abgesehen davon, dass eine solche Detailsteuerung bei der Verwaltungshilfe oft gerade nicht stattfinden soll, ist es auch nicht vorstellbar, ein äquivalentes Instrument zu hierarchischer Steuerung oder gesetzlicher Beleihung zu schaffen. Natürlich bleibt es dabei, dass der Staat selbst durch das Demokratieprinzip dahingehend gebunden wird, dass er die Verwaltungshilfe so einsetzen muss, dass das Legitimationsniveau insgesamt erhalten bleibt.488 In diesem Zusammenhang wird vertreten, dass die Verwaltungshilfe unproblematisch sei, soweit mit ihr keine Entscheidungsbefugnisse verbunden seien. Wenn aber doch Eingriffsbefugnisse umfasst seien, die vor Durchführung auch nicht mehr von einem staatlichen Organ überprüft würden, müsse dies durch detaillierte Regelungen zur Aufgabendurchführung ausgeglichen werden.489 Dieser Schlussfolgerung kann weitgehend gefolgt werden. Aus dem oben Gesagten folgt bereits, dass die Verwaltungshilfe nicht bei erheblichen Grundrechtseingriffen in Betracht kommt. Kommt es darüber hinaus noch nicht mal zu Entscheidungsbefugnissen, sollte die Tatsache, dass die staatliche Stelle den Verwaltungshelfer auf privatrechtlicher Grundlage kontrollieren kann und zudem selbst verantwortlich für dessen Handlungen bleibt, ausreichend sein.

486

BVerfG, Urt. v. 18.01.2012, Az. 2 BvR 133/10. So aber Wollenschläger, Effektive staatliche Rückholoptionen bei gesellschaftlicher Schlechterfüllung, 2006, S. 68 f. 488 Brehme, Privatisierung und Regulierung der öffentlichen Wasserversorgung, 2010, S. 313. 489 Weiner, Privatisierung von staatlichen Sicherheitsaufgaben, 2001, S. 157. 487

340

Teil 4: Privatisierung der Justiz und verfassungsrechtliche Grenzen 

c) Formelle Privatisierung Überlässt der Staat eine Staatsaufgabe nicht vollständig einem Privaten, sondern betreibt die Aufgabe selbst in Form einer im öffentlichen Eigentum stehenden Eigengesellschaft in Privatrechtsform, erfolgt die sachlich-inhaltliche Legitimation durch die in der Unternehmenssatzung festzuschreibende Bindung an das Gemeinwohl. Personell erfolgt die Legitimation durch die Bestellung von Vertretern durch ihrerseits legitimierte Amtsträger in die Aufsichts- und Entscheidungsgremien des privatisierten Unternehmens.490 Dabei muss bei allen Entscheidungen den Vertretern der öffentlichen Organe ein Letztentscheidungsrecht491 zukommen, andernfalls ist die Nutzung der Organisationsform unzulässig.492 Im Hinblick auf das Demokratieprinzip ist bei dieser Privatisierungsform also problematisch, dass die öffentlich-rechtlichen Bindungen erhalten bleiben und damit das Demokratieprinzip weiterhin gilt, gleichzeitig aber für die Herstellung dieser demokratischen Legitimation nur die Instrumente des privaten Gesellschaftsrechts zur Verfügung stehen. Es muss also geprüft werden, ob diese Instrumente – gemessen an der jeweiligen Aufgabe – geeignet sind, ein ausreichendes Legitima­tionsniveau herzustellen. Der Verfassungsgerichtshof des Landes Berlin hat in einem Urteil Maßstäbe für die Herstellung ausreichender Legitimationszusammenhänge entwickelt, allerdings bezogen auf ein gemischt-wirtschaftliches Unternehmen, also eines, an dem öffentliche Hand und private Eigentümer Anteile besitzen.493 Hier wird zunächst grundsätzlich festgehalten, dass es eine allgemeine Bestandsgarantie für öffentlich-rechtliche Körperschaften nicht gebe, sondern der Staat für seine Aufgabenwahrnehmung grundsätzlich die Organisationshoheit besitze und auch privatrechtliche Organisationsformen wählen und private Kapitalbeteiligungen ermöglichen dürfe.494 Dies ändere jedoch nichts daran, dass der Staat für die gesamte Aufgabe das Demokratieprinzip beachten müsse.495 Solle die so privatisierte Organisation bei der Wahrnehmung staatlicher Aufgaben Entscheidungsbefugnisse besitzen, müssten die Letztentscheidungsrechte innerhalb der Organisation demokra 490

Dreier, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 20 (Demokratie), Rdnr. 137. Zu den hiermit verbundenen Problemen durch das Gesellschafts- und Personalvertretungsrecht: Ehlers, JZ 1987, 218 (225 f.); Ehlers, JURA 1997, 180 (180 f.). 492 Dreier, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 20 (Demokratie), Rdnr. 137; Ehlers, JZ 1987, 218 (227); Ehlers, JURA 1997, 180 (186); Böckenförde, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2004, S. 429 (19). Zum Teil wird vertreten, das Erfordernis eines Letztentscheidungsrechts hinge von der Bedeutung der Aufgabe bzw. Tätigkeit ab: Grzeszick, in: Maunz/Dürig, Komm. z. GG, Art. 20 GG II. Die Verfassungsentscheidung für die Demokratie, Rdnr. 226. Zur Kritik an der Übertragung dieser Grundsätze auch auf alle Bereiche der Arbeitnehmermitbestimmung siehe Bull, in: Greven/Münkler/Schmalz-Bruns (Hrsg.), Bürgersinn und Kritik, 1998, S. 241 (242); Blanke, KJ 31 (1998), 452 (452). 493 BerlVerfGH, Urteil vom 21.10.1999, Az 42/99, ZNER 2001, S. 245 ff. 494 BerlVerfGH, Urteil vom 21.10.1999, Az 42/99, ZNER 2001, S. 247. 495 BerlVerfGH, Urteil vom 21.10.1999, Az 42/99, ZNER 2001, S. 246. 491

C. Allgemeine Privatisierungsgrenzen

341

tisch legitimierten Amtsträgern zukommen.496 Dies bedeutet, dass die Leitung des privatisierten Unternehmens, die die Entscheidungsgewalt innerhalb des Unternehmens hat, an konkrete Weisungen gebunden werden muss. Diese Weisungen dürfen nicht nur von einem Aufsichtsgremium, an dem auch private Kapitaleigner beteiligt sind, getroffen werden, sondern müssen zumindest letztverbindlich durch demokratisch legitimierte Amtsträger gebilligt werden: „Der Einfluß des Landes Berlin bei der Erteilung von Weisungen ist danach nur dann gewährleistet, wenn die Entscheidung über die Erteilung von Weisungen an die Anstalt letztlich in der Hand des Gewährträgers (Land Berlin) verbleibt; die demokratisch legitimierten Vertreter des Landes Berlin müssen letztentscheidende Einflußmöglichkeiten behalten.“ 497 Für ein gemischt-wirtschaftliches Unternehmen werde diese Anforderung erfüllt, wenn die Beteiligung von privaten und öffentlichen Eigentümern an den Weisungen an die Leitung gemeinsam ausgeübt und dies vertraglich so ausgestaltet werde, „daß sich der Weisungsausschuß als Kollegialorgan, das verbindlich über die […] zu erteilenden Weisungen entscheidet, mehrheitlich aus Vertretern des Landes Berlin zusammensetzt, die ihrerseits parlamentarisch verantwortlich handeln. Darüber hinaus muß die Entscheidung über die Erteilung von Weisungen mehrheitlich von den so legitimierten Mitgliedern des Weisungsausschusses getragen werden.“ 498 Eine Mitentscheidung Privater sei also zulässig, soweit die Letztentscheidung der öffentlichen Hand nicht verletzt werde.499 Diese Kriterien müssen auch für formell privatisierte Unternehmen gelten, auch wenn hier die zusätzliche Schwierigkeit der Beteiligung Privater nicht besteht. Auch dann muss aber dem Sinn des Urteils entsprechend ein Letztentscheidungsrecht bei demokratisch legitimierten Amtswaltern und Amtswalterinnen ver­bleiben. Das Urteil bezieht sich mit der Wasserversorgung auf einen sehr grundrechtsrelevanten Teil der Staatstätigkeit, allerdings einen, der nicht mit Eingriffsbefugnissen in Freiheitsrechte verbunden ist. Dennoch sind die hier vom Verfassungsgerichtshof angesetzten Kriterien als relativ privatisierungsfreundlich einzuschätzen, da sie sich ausschließlich auf formale Einflussmöglichkeiten beziehen. Es berücksichtigt nicht, dass ein Unternehmen in privater Rechtsform Eigendynamiken und Handlungslogiken entwickelt, die auf private Ziele gerichtet sind – erst recht, wenn Private beteiligt sind. Das Unternehmen kann einen Weisungsausschuss, der nicht in die Aufgabenerfüllung eingebunden ist, sondern mit deutlich reduzierter Kompetenz auf „Weisungen“ beschränkt ist, durchaus in seinem Sinne beeinflussen, zum Beispiel durch die Art und Weise der Information. Zudem dürfte es einem nicht in das operative Geschäft eingebundenen „Weisungsausschuss“ schlicht an Wissen und Kompetenz fehlen, Weisungen im Einzelfall vorzunehmen. Faktisch 496

BerlVerfGH, Urteil vom 21.10.1999, Az 42/99, ZNER 2001, S. 247. BerlVerfGH, Urteil vom 21.10.1999, Az 42/99, ZNER 2001, S. 247. 498 BerlVerfGH, Urteil vom 21.10.1999, Az 42/99, ZNER 2001, S. 248. 499 BerlVerfGH, Urteil vom 21.10.1999, Az 42/99, ZNER 2001, S. 247. 497

342

Teil 4: Privatisierung der Justiz und verfassungsrechtliche Grenzen 

handelt die Unternehmensleitung in großen Teilen selbstständig; es besteht zumindest diese Gefahr, die durch die hier als zulässig erachtete Konstruktion aber nicht verhindert wird. Wird dennoch diesen Zulässigkeitskriterien gefolgt, sind sie zumindest für alle Fälle, in denen es zu erheblichen Eingriffen in Freiheitsrechte kommt, abzulehnen. So weitgehend Weisungs- und Aufsichtsrechte auch sind, bei unmittelbaren erheblichen Eingriffsbefugnissen tragen sie nicht, da diese Maßnahmen nicht rückgängig zu machen sind und zumindest häufig auch keine vorherige Rückkopplung mit staatlichen Stellen möglich ist. Die privatrechtlichen Einflussmöglichkeiten sehen für die Kapitaleigentümer aber, wie gezeigt, keine Möglichkeit der Einbindung in das operative Geschäft vor, sondern eine Beeinflussung des Unternehmens in grundsätzlichen Fragen oder eine Kontrolle im Nachgang. Dies reicht aber für die Legitimation von erheblichen Eingriffen nicht aus. Eine formelle Privatisierung entsprechender Aufgaben ist damit unzulässig. Eine Privatisierung anderer Aufgaben ist nach der Rechtsprechung zulässig, wenn die skizzierten Kriterien beachtet werden. 3. Folgerungen a) Rechtsprechung aa) Besonderheiten Die demokratische Legitimation der Rechtsprechung weist Besonderheiten auf.500 Für die Einzelheiten des Berufungsverfahrens wird nach oben verwiesen.501 Die demokratische Legitimation kann dabei jedoch je nach Ausgestaltung des Verfahrens aus unterschiedlichen Aspekten zweifelhaft sein. Zum einen kann es an der personellen Legitimation fehlen, wenn Wahlausschüsse zu größeren Teilen aus nicht legitimierten Mitgliedern, wie Anwälten, bestehen502. Zum anderen schränkt die richterliche Unabhängigkeit nach Art. 92 GG die Weisungsmöglichkeiten und damit die sachliche Legitimation ein. Auch die Bindung an das Gesetz, die für Richterinnen und Richter durch Art. 97 GG hervorgehoben wird, ist nur bedingt in der Lage, diese Legitimationsdefizite auszugleichen, da ein vollständiger Ausschluss von Wertungen und eine Beschränkung auf logische Subsum-

500 Böckenförde, 2. Aufl. (1998), Verfassungsfragen der Richterwahl, S. 71; Groß, ZRP 1999, 361 (362); Grossi, in: Häberle (Hrsg.), Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart, 2002, S. 361 (367); Voßkuhle/Sydow, JZ 57 (2002), 673 (67F5); Classen, JZ 58 (2003), 693 (693). 501 Siehe oben Zweiter Teil A. I. 2. d). 502 Böckenförde, 2. Aufl. (1998), Verfassungsfragen der Richterwahl, S. 82; Teubner, Die Bestellung zum Berufsrichter in Bund und Ländern, 1984, S. 76.

C. Allgemeine Privatisierungsgrenzen

343

tion nicht möglich ist.503 Hier zeigt sich, dass im Bereich der Rechtsprechung ein Spannungsverhältnis zwischen den Anforderungen demokratischer Legitimation und der Unabhängigkeit der rechtsprechenden Gewalt besteht. bb) Grenzen Die Aufgabe der Rechtsprechung besitzt eine besondere Grundrechtsrelevanz. Zwar wird nicht durch jede gerichtliche Entscheidung notwendigerweise in Grundrechte eingegriffen, in den meisten Fällen ist das jedoch gegeben. Der rechtsprechenden Gewalt kommen erhebliche Entscheidungsbefugnisse zu. Sie ist es, die in Streitfällen eine endgültige Entscheidung herbeiführt. Diese Befugnis bzw. Aufgabe begründet die besondere Stellung der Rechtsprechung. Ihre Urteile werden nicht von einer anderen Gewalt überprüft, während Eingriffe der Exekutive gerade noch einer nachträglichen Prüfung durch die Rechtsprechung unterliegen. Aus dieser besonderen Stellung ergibt sich, dass an die demokratische Legitimation der Rechtsprechung besonders hohe Anforderungen gestellt werden müssen. Die Legitimation ist aber – gemessen an den allgemeinen Kriterien – als Resultat der Unabhängigkeit der Rechtsprechung eher gering. Dies führt dazu, dass die Richterinnen und Richter umfassend persönlich Teil der Staatsgewalt sein müssen und persönlich an die Gesetze gebunden sein müssen. Eine Privatisierung durch Beleihung an Privatrechtssubjekte ist hiermit unvereinbar. Ebenso ist eine vollständige materielle Privatisierung der Rechtsprechung mit dem Demokratieprinzip unvereinbar, da die Bindung der rechtsprechenden Gewalt an das Demokratieprinzip weitgehend aufgehoben wird. Es sind keine gesetzlichen Instrumente vorstellbar, die diesen Demokratieverlust ausgleichen könnten. Fraglich ist jedoch, inwiefern obligatorische Streitschlichtungen, die Schiedsgerichtsbarkeit und die Mediationen mit dem Demokratieprinzip vereinbar sind. In der bisherigen Ausgestaltung verletzen sie das Demokratieprinzip sicher nicht, da keine staatliche Rechtsprechung durch diese privaten Streitschlichtungsformen ersetzt wird. Die privaten Rechtsprechungsformen ergänzen vielmehr die staat­ liche Rechtsprechung. Etwas anderes könnte sich ergeben, wenn die tatsächliche Bedeutung dieser Instrumente quantitativ zunimmt und sie zudem auch qualitativ im Vergleich zur staatlichen Rechtsprechung in einigen Bereichen effektiver und attraktiver für die Rechtsuchenden sind. Eine solche Entwicklung ist nicht fernliegend. In dem bereits erwähnten Zitat der EU-Justizkommissarin Reding begründet diese beispielsweise die gesetzliche Förderung der Mediation damit, dass staatliche Rechtsprechung aufwändig bzw. aussichtslos ist.504 Wenn es beispiels 503

Classen, JZ 58 (2003), 693 (695). Vgl. hierzu auch Koller, Theorie des Rechts, 1992, S. 200; Horn, 5. Aufl. (2011), Einführung in die Rechtswissenschaft und Rechtsphilosophie, Rdnr. 168. 504 Siehe Hennsler, DB 2011, 1 (1), sowie oben Zweiter Teil A. I. 4. a).

344

Teil 4: Privatisierung der Justiz und verfassungsrechtliche Grenzen 

weise im internationalen Privatrecht kaum noch möglich ist, vor staatlichen Gerichten Recht zu bekommen und nur noch private Mediationsverfahren erfolgversprechend sind, dann könnte die demokratische Legitimation der Rechtsprechung ausgehöhlt werden. Gleichzeitig spricht natürlich aus Legitimationsaspekten nichts dagegen, dass der Staat für bestimmte Verfahren Instrumente privater Konfliktbeilegung fördert, um damit interessengerechtere Ergebnisse zu erreichen oder auch die Gerichte zu entlasten. Trotz Unterschieden im Einzelnen handelt es sich hier um Formen privater Rechtsprechung. Die Bindungswirkung tritt aber im Grundsatz deshalb ein, weil Private privatautonom eine Vereinbarung anerkennen. Insofern wird keine Staatsgewalt ausgeübt, da gerade nicht auf hoheitliche, verbindliche Instrumente des Staates zurückgegriffen wird. Eine Grenze dürfte demnach aber überschritten sein, wenn diese private Rechtsprechung eine Verbindlichkeit erlangt und dann ohne weitere Prüfung mit staatlichen Zwangsinstrumenten durchgesetzt wird. Wenn also eine staatliche Vollstreckung privater Urteile stattfindet, ohne dass diese Urteile zunächst durch staatliche Gerichte zumindest ansatzweise überprüft werden, wäre die private Rechtsprechung funktional ein Teil der Staatsgewalt, die demokratisch legitimiert sein müsste. Weiterhin könnte eine Privatisierungsgrenze auch dann überschritten sein, wenn der Staat durch die Förderung oder Verpflichtung auf private Verfahren tatsächlich nicht mehr ein zusätzliches, vielleicht attraktiveres ‚Angebot‘ schafft, sondern die tatsächliche Inanspruchnahme staatlicher Gerichte faktisch erschwert, sei es, dass diese wirtschaftlich unattraktiver werden, sei es, dass das Verfahren unzumutbar erschwert wird. Wie gezeigt, ist ein solcher Zustand, in dem die Inanspruchnahme staatlicher Gerichte erschwert wird, möglicherweise schon erreicht.505 Damit ist es zulässig, dass der Staat die hier diskutierten privaten Konfliktlösungsverfahren fördert und ausbaut und somit Teile der Rechtsprechung privatisiert. Der Staat muss dennoch eine effektive und für alle zumutbare Rechtsprechung bereitstellen. Im Ergebnis bedeutet das, dass der Staat zwar private Verfahren ausbauen, nicht aber damit verbunden den Umfang staatlicher Rechtsprechungsinstitutionen reduzieren darf. Nichts spricht daher gegen Mediationen und andere Verfahren privater Rechtsprechung. Missstände in der staatlichen Justiz, die dazu führen, dass staatliche Rechtsprechung von vornherein wegen der Überlastung der Gerichte (und nicht wegen der Art des Konflikts) aussichtslos ist, müssen durch entsprechende Maßnahmen innerhalb der staatlichen Recht­ sprechung gelöst werden. Ein ‚Ausgleich‘ von Missständen durch Förderung privater Konfliktlösungsmechanismen scheidet als Maßnahme zur Behebung von Defekten in der staatlichen Rechtsprechung aus.

505

Siehe oben Zweiter Teil A. I. 4.

C. Allgemeine Privatisierungsgrenzen

345

b) Strafvollzug aa) Materielle Privatisierung Der Strafvollzug beinhaltet besonders intensive Eingriffe in Freiheitsrechte – und das auf zwei Ebenen: Zunächst stellt der Vollzug als solcher einen massiven Eingriff in die persönliche Freiheit dar. Außerdem sind die einzelnen Tätigkeitsbereiche innerhalb des Vollzugs mit zahlreichen Eingriffsbefugnissen verbunden. Dies betrifft nicht nur den allgemeinen Vollzugsdienst, in dem die Bediensteten mit zahlreichen Eingriffsbefugnissen ausgestattet sind, um die Sicherheit innerhalb des Gefängnisses zu gewährleisten. Auch in allen anderen Bereichen, in denen es zu Kontakt mit Gefangenen kommt, sind Eingriffsbefugnisse erforderlich. Auch soweit dies nicht der Fall ist, sind aufgrund der besonderen Situation im Strafvollzug hohe Anforderungen an die Grundrechtsverpflichtung des Staates zu stellen. Zudem gilt, dass alles staatliche Handeln den Anforderungen des Demokratieprinzips entsprechen muss, sodass auch im Bereich der sozialen Dienste, des Werkdienstes und der technischen Dienste das Demokratieprinzip gilt. Insgesamt ist für die Aufgabe des Strafvollzugs ein hohes Legitimationsniveau zu verlangen. Eine Absenkung des Niveaus ist deshalb nicht zulässig. Aufgrund dieser besonders hohen Eingriffsintensität ergibt sich auch, dass die Aufgabe nicht vollständig aus der demokratischen Steuerung durch den Staat entlassen werden darf, weshalb eine materielle Privatisierung unzulässig ist.506 bb) Funktionale Privatisierung (1) Verwaltungshilfe Eine funktionale Privatisierung durch Verwaltungshilfe ist mit einer Absenkung des Legitimationsniveaus in personeller und sachlicher Hinsicht verbunden, da der Verwaltungshelfer nur privatrechtlich an den Staat gebunden werden kann und nicht als Person selbst. Nach den skizzierten Privatisierungsgrenzen für die Verwaltungshilfe kommt dieses Instrument im Strafvollzug nur für solche Aufgaben in Betracht, in denen es nicht einmal im völligen Ausnahmefall zu Eingriffen kommen kann. Ebenfalls darf dem Verwaltungshelfer kein eigenständiger Ermessensspielraum verbleiben. Damit scheiden der allgemeine Vollzugsdienst, die sozialen Dienste und auch der Werkdienst aus. Allenfalls im Bereich der technischen Dienste, die nicht mit Gefangenenkontakt verbunden sind, wäre eine Verwaltungshilfe für einzelne Tätigkeiten denkbar507, wobei aufgrund der techni 506

Im Ergebnis auch Barisch, Die Privatisierung im deutschen Strafvollzug, 2010, S. 140 f., und Rüppel, Privatisierung des Strafvollzugs, 2010, S. 128. 507 Barisch, Die Privatisierung im deutschen Strafvollzug, 2010, S. 139, kommt im Ergebnis wohl zum gleichen Resultat, da sie die Verwaltungshilfe von vornherein nur für unselbststän-

346

Teil 4: Privatisierung der Justiz und verfassungsrechtliche Grenzen 

schen Modernisierung auch technischen Anlagen eine immer höhere Bedeutung zukommt.508 Teilweise wird dagegen vertreten, dass bei der Verwaltungshilfe die personelle Legitimation nicht aufgehoben, sondern abgeschwächt werde, weshalb die Verwaltungshilfe immer dann unproblematisch sein solle, wenn durch entsprechende Aufsichts- und Kontrollrechte die sachliche Legitimation entsprechend ausgebaut werde. Dies soll selbst dann gelten, wenn der Verwaltungshelfer als juristische Person völlig eigenständig seine ausführenden Mitarbeiter auswähle.509 Die Herausarbeitung der Privatisierungsgrenzen hat jedoch gezeigt, dass selbst dann die personelle Legitimation als unterbrochen gelten muss, wenn das verantwortliche Privatrechtssubjekt selbst beliehen ist und nur die ausführenden Mitarbeiter es nicht sind. Deshalb ist diese Ansicht abzulehnen. Natürlich gibt es einzelne Tätigkeiten, die keiner Eingriffsbefugnisse bedürfen. Allerdings ist eine völlige Trennung bei den meisten Aufgaben im Strafvollzug nicht so konsequent einzuhalten, dass Grundrechtseingriffe durch Verwaltungshelfer vollständig ausgeschlossen werden können. Dementsprechend kommt eine Privatisierung durch Verwaltungshilfe nur für einzelne Tätigkeiten im Bereich der technischen Dienste und sonstiger Dienstleistungen in Betracht, bei denen ein Gefangenenkontakt ausgeschlossen werden kann. (2) Beleihung Für die Beleihung wurde gezeigt, dass alle Tätigkeiten, die mit erheblichen Grundrechtseingriffen verbunden sind, nur dann übertragen werden dürfen, wenn alle Ausführenden beliehen werden und zudem umfassende Kontrollen und Aufsichtsmöglichkeiten gewährleistet sind. Selbst dann dürfen den Beliehenen keine maßgeblichen eigenverantwortlichen Entscheidungskompetenzen zukommen. Deshalb gilt, dass alle leitenden Funktionen nicht durch Beleihung übertragen werden dürfen. Ausführende Funktionen dürfen nur dann durch Beleihung übertragen werden, wenn eine besonders engmaschige Kontrolle durch staatliche Bedienstete gewährleistet ist. Eine solche wird teilweise für nicht möglich gehalten und deshalb eine Beleihung im Strafvollzug abgelehnt.510 Andererseits wird bei der Be-

dige Tätigkeiten, die zudem nicht als Staatsgewalt zu qualifizieren sein sollen, für anwendbar hält. Für diese hält sie dann aber die Geltung des Demokratieprinzips erst gar nicht für gegeben. Wagner hält dagegen die Verwaltungshilfe auch für Tätigkeiten, die nicht typischerweise mit Eingriffsmaßnahmen verbunden sind, für zulässig. Er zählt hierzu keinesfalls nur technische Dienstleistungen, sondern auch zum Beispiel personenbezogene Kontrollmaßnahmen. Wagner, ZRP 33 (2000), 169 (172). 508 Völge/Eckbauer/Heidemann, FS 2010, 328 (330). 509 Rüppel, Privatisierung des Strafvollzugs, 2010, S. 130 f. 510 Rüppel, Privatisierung des Strafvollzugs, 2010, S. 135. Zum Teil wird auch eine Priva­ tisierung bei einem Kontakt mit Gefangenen vollständig abgelehnt. Merk, FS 56 (2007), 198– 198 (198).

C. Allgemeine Privatisierungsgrenzen

347

leihung die Legitimation als in jeder Hinsicht gegeben angesehen, weshalb im Strafvollzug alle Aufgaben mit Ausnahme der Anstaltsleitung durch Beleihung übertragbar sein sollen.511 Die oben entwickelten Maßstäbe besagen, dass auch Eingriffsbefugnisse an Beliehene übertragen werden dürfen. Auch dann ist allerdings möglichst die Entscheidung durch ein staatliches Organ zu treffen und, sofern dies nicht möglich ist, eine sofortige nachträgliche Kontrolle durchzuführen. Theoretisch lassen sich diese Anforderungen natürlich für alle Tätigkeiten im Bereich des Strafvollzugs erfüllen. Im allgemeinen Vollzugsdienst kommt es indes regelmäßig zu diesen Eingriffen. Wenn dann jedes Mal zunächst ein staatlicher Bediensteter (Vorgesetzter) hinzugezogen werden muss, würde die Aufgabenübertragung von vornherein überflüssig. Im allgemeinen Vollzugsdienst sind Maßnahmen, die mit starken Grundrechtseingriffen verbunden sind, die absolute Regel. Das Erfordernis nachträglicher Kontrolle zeigt, dass Eingriffe in der Regel von staatlichen Stellen durchgeführt werden sollen. Dementsprechend darf die Aufgabe des Vollzugsdienstes nicht durch Beleihung privatisiert werden. Im Bereich der sozialen Dienste sind Eingriffe dagegen die Ausnahme. Allerdings ist auch hier die Grundrechtsrelevanz hoch, da auch die Resozialisierung ein Anrecht des Gefangenen ist und nicht etwa nur eine freiwillige Zusatzleistung der Strafvollzugsanstalt. Die Grundrechtsrelevanz ist dennoch insgesamt geringer, sodass es hier möglich erscheint, dass ein staatlicher leitender Bediensteter bzw. eine staatliche leitende Bedienstete die maßgeblichen Entscheidungen trifft und die ausführenden Bediensteten als Beliehene tätig werden. Entsprechendes gilt für den Werkdienst und technische Dienste. Eine Beleihung, die von einer dichten Kontrolle und der Möglichkeit der Erteilung von Weisungen im Einzelfall begleitet ist, ist für diese Bereiche daher zulässig. Problematisch ist auch eine gegenseitige Abstimmung staatlicher und privater Bediensteter.512 Abstimmung bedeutet nicht Weisung durch den Beamten bzw. die Beamtin, sondern wechselseitige Beeinflussung. Damit hat auch der Private Einfluss auf den Betrieb der Anstalt. Eine solche Beeinflussung widerspricht jedoch dem Demokratieprinzip. Deshalb muss die Zusammenarbeit so ausgestaltet sein, dass private Bedienstete nicht staatliche Beamte und Beamtinnen beeinflussen können. Da die Zusammenarbeit zwischen dem privaten Betreiber und der staatlichen Anstalt jedoch nur vertraglich geregelt werden kann513, ist es kaum vorstellbar, dass die Zusammenarbeit nur so abläuft, dass ausschließlich der staatliche den privaten Bediensteten anweist und keinerlei Form der Abstimmung und damit der wechselseitigen Beeinflussung stattfindet. Bei den bislang durchgeführten

511

Barisch, Die Privatisierung im deutschen Strafvollzug, 2010, S. 139. Päckert, in: Dessecker (Hrsg.), Privatisierung in der Strafrechtspflege, 2008, S. 115 (124). 513 Siehe hierzu oben Zweiter Teil B. II. 3. b). 512

348

Teil 4: Privatisierung der Justiz und verfassungsrechtliche Grenzen 

Privatisierungen kann nicht überprüft werden, wie die Zusammenarbeit genau geregelt ist514, sodass diesbezüglich kein eindeutiges Urteil gefällt werden kann. Fest steht jedoch, dass eine Privatisierung auch unter diesem Aspekt zumindest problematisch ist. cc) Formelle Privatisierung Eine Organisationsprivatisierung ist auch im Bereich des Strafvollzugs nicht notwendigerweise mit dem Demokratieprinzip unvereinbar. Wie gezeigt, kommt es für die Zulässigkeit dieser Privatisierungsform vor allem darauf an, dass weiterhin ein ausreichendes Maß an demokratischer Legitimation gegeben ist. Für den grundrechtsintensiven Bereich des Strafvollzugs bedeutet dies, dass die Bestellung der Entscheidungsgremien durch andere demokratisch legitimierte staatliche Stellen erfolgen muss und die Verträge so ausgestaltet sind, dass staatlicher Einfluss nicht – auch nicht temporär – abgegeben wird. Das bedeutet, Weisungen, Aufsichtsmaßnahmen und auch eine Abberufung der Verantwortlichen müssen jederzeit möglich bleiben. Die Aufsicht muss zudem nicht nur möglich sein, sondern auch praktisch intensiv durchgeführt werden. c) Zwangsvollstreckung aa) Materielle Privatisierung Die Eingriffsintensität bei der Zwangsvollstreckung ist insgesamt ebenfalls sehr hoch, allerdings nicht so hoch wie bei der Strafvollstreckung, da die dauerhafte Freiheitsentziehung entfällt. Zwangsvollstreckung ist aber der Bereich staatlicher Tätigkeit, der dazu dient, dass verbindlich festgestelltes Recht auch tatsächlich durchgesetzt wird, indem ein Urteil vollstreckt wird, notfalls durch Anwendung physischen Zwangs. Zwangsvollstreckung gehört damit zu den Tätigkeiten, durch deren Wahrnehmung der Staat sein Gewaltmonopol erst rechtfertigen kann. Wenn jedoch die Zwangsvollstreckung erst das staatliche Gewalt­ monopol rechtfertigt und gleichzeitig das Grundgesetz – wie gezeigt – einen engen Zusammenhang von Gewaltmonopol und Demokratieprinzip zugrunde legt, muss die Zwangsvollstreckung damit zu den Aufgaben gehören, deren materielle Privatisierung unzulässig ist.

514

Siehe oben Zweiter Teil B. II. 3. b).

C. Allgemeine Privatisierungsgrenzen

349

bb) Funktionale Privatisierung Fraglich ist, ob eine funktionale Privatisierung bei der Zwangsvollstreckung zulässig wäre. Deshalb ist zunächst das erforderliche Legitimationsniveau zu ermitteln. Für ein eher niedrigeres Legitimationsniveau spricht die Tatsache, dass die mit der Zwangsvollstreckung verbundenen Grundrechtseingriffe nicht mit einem strukturellen Freiheitsentzug verbunden sind, der Vollstreckungsgegner zudem die Möglichkeiten hat, Vertraute und ggf. einen Rechtsbeistand hinzuzuziehen. Zudem lassen sich die Folgen einer rechtswidrigen Vollstreckung in der Regel rückgängig machen, jedenfalls soweit in Vermögensgegenstände vollstreckt wird. Für ein eher hohes Legitimationsniveau spricht, dass die Zwangsvollstreckung mit massiven Grundrechtseingriffen verbunden ist. Die betrifft – offensichtlich – nicht nur die Eigentumsfreiheit. Bei der Zwangsvollstreckung sind auch Zwangsmaßnahmen, die in die persönliche Freiheit eingreifen, denkbar. Zudem kann auch die allgemeine Handlungsfreiheit beeinträchtigt werden, insbesondere dann, wenn das zum Leben notwendige (rechtswidrig) gepfändet wird. Auch bestehen notwendigerweise weite Ermessensspielräume. Im Unterschied zum Strafvollzug ist es jedoch nicht unbedingt immer erforderlich, dass unmittelbar auf bestimmte Situationen reagiert werden muss. Während im Strafvollzug teilweise der Zwang sofort eingesetzt werden muss, besteht bei der Zwangsvollstreckung in den meisten Fällen die Möglichkeit, getroffene Entscheidungen zunächst kontrollieren zu lassen, bevor sie ausgeführt werden. Dieser letzte Punkt senkt zwar nicht das erforderliche Legitimationsniveau, eröffnet aber Spielraum für die Art und Weise der Herstellung der erforderlichen sachlichen und personellen Legitimation, da so zum Beispiel staatliche Kontrollinstanzen möglich werden. Dennoch muss es dabei bleiben, dass alle Maßnahmen und Entscheidungen über Maßnahmen, die mit physischem Zwang verbunden sind, nicht durch Verwaltungshilfe privatisiert werden dürfen. Zulässig ist die Privatisierung durch Verwaltungshilfe nur bei unterstützenden Tätigkeiten, wenn die Entscheidungsbefugnis bei einer staatlichen Stelle bleibt. Die Tätigkeit der Zwangsvollstreckung insgesamt könnte damit aber nur durch Beleihung privatisiert werden. Auch hier bedarf es einer strengen Kontrolle. Durch die Kontrolle kann die sachliche Legitimation erhöht werden. Sie muss allerdings nicht so intensiv erfolgen wie beim Strafvollzug. Dies ergibt sich aus der geringeren Eingriffsintensität. Eine Privatisierung der Zwangsvollstreckung durch Beleihung ist also im Grundsatz zulässig. Unzulässig wäre auch hier, wenn der Beliehene die Ausführung der Eingriffe an private Angestellte weiter delegiert. Die Eingriffsintensität ist zwar bei der Zwangsvollstreckung geringer als beim Strafvollzug, sie ist aber immer noch erheblich. Deshalb ist ein Abreißen der personellen Legitimationskette unzulässig.

350

Teil 4: Privatisierung der Justiz und verfassungsrechtliche Grenzen 

cc) Formelle Privatisierung Eine Gewährleistung effektiver staatlicher Steuerungsmöglichkeiten nach den oben skizzierten Grundsätzen vorausgesetzt, ist eine formelle Privatisierung der Zwangsvollstreckung jedenfalls unter dem Gesichtspunkt des Demokratieprinzips zulässig.

d) Handelsregister Die Eingriffsintensität bei der Handelsregisterführung ist relativ gering. Auch bestehen nur wenig Wertungs- und Entscheidungsspielräume, vielmehr liegt der Schwerpunkt der Tätigkeit auf einer Prüfung formaler Kriterien und Voraussetzungen. Gleichzeitig wird die Eintragung von den Betroffenen selbst veranlasst und kann von diesen leicht kontrolliert und beanstandet werden, wenn sie fehlerhaft ist. Rechtswidriges Verhalten kann daher leichter kompensiert werden als bei den anderen hier dargestellten Aufgaben. Deshalb kann die Handelsregisterführung nicht zu den Aufgaben gehören, die notwendigerweise demokratisch durchgeführt werden müssen und deshalb nicht privatisiert werden können. Vielmehr reichen hier auch gesetzliche Steuerung und behördliche Aufsicht aus, um die Rechte derjenigen, die auf das Register angewiesen sind, zu schützen. Etwas anderes könnte für die Befugnis nach § 14 HGB gelten, nach der die Registergerichte Verstöße gegen bestimmte Verpflichtungen mit Zwangsgeldern sanktionieren dürfen. Hier wird ein Eingriff in die Rechtspositionen des Betroffenen vorgenommen, der deshalb einer demokratischen Legitimation bedarf. Sanktionierungen müssten also weiterhin von staatlichen Gerichten vorgenommen werden. Dies betrifft dann jedoch nur die Ausgestaltung der Privatisierung. Grundsätzlich handelt es sich bei der Handelsregisterführung nicht um eine Tätigkeit, die unbedingt der demokratischen Legitimation bedarf. Damit ist die Privatisierung des Handelsregisters unter dem Gesichtspunkt des Demokratieprinzips grundsätzlich zulässig.

IV. Sozialstaatsprinzip 1. Grundlagen a) Entstehung und Entwicklung Der Sozialstaat des Grundgesetzes ist von seiner Ursprungsidee her die Antwort auf soziale Verwerfungen, die mit Beginn des Industriezeitalters entstanden sind. Abzugrenzen ist die Entwicklung des Sozialstaates von gewissen sozialen, eher karikativen Maßnahmen nichtstaatlicher Akteure, die es zu allen Zeiten

C. Allgemeine Privatisierungsgrenzen

351

gegeben hat.515 Ebenfalls stellt er eine Abkehr von einem Wohlfahrtsstaat dar, der vom 15. bis 18. Jahrhundert existierte, in dem die – wenn auch unsystematische und willkürliche – Unterstützung sozial Schwacher bereits bekannt war, aber keine Ansprüche der Betroffenen existierten.516 Fürsorge gab es lange Zeit nur innerhalb persönlicher Verhältnisse im Rahmen ständischer oder feudaler Bindungen.517 Als erster entwickelte Lorenz von Stein die Idee eines freiheitlichen Sozialstaats, in dem auch der Empfänger von Leistungen frei bleibt.518 Als Folge der Industrialisierung erkennt er die Entstehung von struktureller Armut in der Gesellschaft519, die nicht mehr in der Verantwortung eines Grundherrn oder Handwerksmeisters war, sondern Privatsache der Betroffenen.520 Die Abfederung sozialer Risiken konnte nicht mehr individuell erfolgen.521 Er hat zwei Grundgedanken entwickelt, die das Sozialstaatsprinzip bis heute beeinflussen: Zum einen sieht er die entstehende Armut als strukturell und vom System der Industrialisierung, das der Staat zumindest ermöglicht hat, beeinflusst. Deshalb weist er auch dem Staat die Aufgabe zu, Ausgleichsmaßnahmen zu treffen und die Bekämpfung der Entstehung von Armut und insbesondere auch die Linderung bei vorhandener Armut nicht dem Schicksal des Einzelnen zu überlassen.522 Zum anderen sieht er, dass bestimmte soziale, materielle Mindeststandards Voraussetzung für wirkliche Freiheit der Person sind und deshalb notwendig für die individuelle Selbstbestimmung.523 Für die heutige Ausprägung des Sozialstaats war auch die Schaffung der Sozialversicherung wichtig.524 Diese Entwicklung war eine taktische Maßnahme der kaiserlich-bürgerlichen Regierung und des Reichskanzlers Otto von Bismarcks, um den Machterhalt gegenüber einer an Stärke gewinnenden Arbeiterklasse zu verteidigen.525 515

Gröschner, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 20 (Sozialstaat), Rdnr. 1. Schiek, in: AK-GG, Art. 20 Abs. 1–3 V. Das Sozialstaatsprinzip, Rdnr. 2; Eichenhofer, 7. Aufl. (2010), Sozialrecht, Rdnr. 18 f. Siehe auch Maier, 2. Aufl. (1980), Die ältere deutsche Staats- und Verwaltungslehre, insbesondere S. 52 ff., zum Charakter des Rechts und Stolleis, Geschichte des öffentlichen Rechts in Deutschland, 1988, S. 334 ff. 517 Schiek, in: AK-GG, Art. 20 Abs. 1–3 V. Das Sozialstaatsprinzip, Rdnr. 1. 518 Menger, Der Begriff des sozialen Rechtsstaates im Bonner Grundgesetz, 1953, S. 15; ­Böckenförde, 2. Aufl. (2006), Recht, Staat, Freiheit, S. 170 f.; Ritter, 3. Aufl. (2010), Der Sozialstaat Entstehung und Entwicklung im internationalen Vergleich, S. 11; 69. 519 v. Stein, Der Begriff der Gesellschaft und die soziale Geschichte der französischen Revolution bis zum Jahre 1830, 1921 (Nachdruck), S. 47 und 470. 520 Schiek, in: AK-GG, Art. 20 Abs. 1–3 V. Das Sozialstaatsprinzip, Rdnr. 1. 521 Schiek, in: AK-GG, Art. 20 Abs. 1–3 V. Das Sozialstaatsprinzip, Rdnr. 1. Im Ergebnis auch Herzog, in: Maunz/Dürig, Komm. z. GG, Art. 20 GG VIII. Die Verfassungsentscheidung für die Sozialstaatlichkeit, Rdnr. 10. 522 v. Stein, Der Begriff der Gesellschaft und die soziale Geschichte der französischen Revolution bis zum Jahre 1830, 1921 (Nachdruck), S. 48 f. 523 v. Stein, Der Begriff der Gesellschaft und die soziale Geschichte der französischen Revolution bis zum Jahre 1830, 1921 (Nachdruck), S. 37 f. 524 Lampert, 3. Aufl. (1994), Lehrbuch der Sozialpolitik, S. 70 ff. 525 So gingen die sozialpolitischen Maßnahmen mit Repressionen gegen die Arbeiterbewegung einher. Schiek, in: AK-GG, Art. 20 Abs. 1–3 V. Das Sozialstaatsprinzip, Rdnr. 5; siehe 516

352

Teil 4: Privatisierung der Justiz und verfassungsrechtliche Grenzen 

Bei der Schaffung des Grundgesetzes wurde von diesem freiheitlichen Verständnis des Sozialstaats ausgegangen. Der Sozialstaat sollte die Verwirklichung der Freiheit ermöglichen. Weitere Vorgaben gehen aus der Entstehungsgeschichte jedoch nicht hervor.526 Damit blieb die Ausgestaltung des Sozialstaats nach einer bewussten Entscheidung des Verfassungsgesetzgebers vor allem Gegenstand der politischen Diskussion.527 Diese wiederum stand in der Bundesrepublik in einem engen Zusammenhang mit der allgemeinen ökonomischen und politischen Entwicklung, die auch einen Inhalt auf die Auslegung des verfassungsrechtlichen Gehalts des Sozialstaatsprinzips hatte, sodass Verfassungsgehalt und politische Gestaltung der Sozialstaatlichkeit nicht immer eindeutig abgegrenzt dargestellt werden können.528 In der Staatsrechtsdogmatik herrschte zudem lange Streit über das Verhältnis von Sozial- und Rechtsstaat.529 Während von Forsthoff der Vorrang des Rechtsstaats gefordert wurde530, tendierte Abendroth zur Gleichrangigkeit.531 Aufgelöst werden kann dieser Streit zugunsten einer allgemeinen Gleichrangigkeit.532 b) Inhalt In der Literatur wird der Sozialstaat des Grundgesetzes als „freiheitlicher So­ zialstaat“533 beschrieben. Sozialstaat bedeutet danach eine Verpflichtung an den Staat zur Schaffung der Voraussetzungen des Gebrauchs der Freiheitsrechte.534 ferner Tönnies, Die Entwicklung der sozialen Frage, 1907, S. 104 ff.; anderer Ansicht („Absicherung der Arbeitermassen“) Herzog, in: Maunz/Dürig, Komm. z. GG, Art. 20 GG VIII. Die Verfassungsentscheidung für die Sozialstaatlichkeit, Rdnr. 10. 526 Gröschner, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 20 (Sozialstaat), Rdnr. 9. 527 Gröschner, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 20 (Sozialstaat), Rdnr. 10; Benda, in: Benda/Maihofer/Vogel (Hrsg.), Handbuch des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 1994, S. 719 (136); Schiek, in: AK-GG, Art. 20 Abs. 1–3 V. Das Sozialstaatsprinzip, Rdnr. 15. Mit der Forderung nach einer Trennung von politischem und verfassungsrechtlichem Begriff des Sozialstaats auch Herzog, in: Maunz/Dürig, Komm. z. GG, Art. 20 GG VIII. Die Verfassungsentscheidung für die Sozialstaatlichkeit, Rdnr. 25. 528 Zacher, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2004, S. 659 (4). 529 Zacher, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2004, S. 659 (109). Zusammenfassung der Kontroverse bei Zacher, Sozialpolitik und Verfassung im ersten Jahrzehnt der Bundesrepublik Deutschland, 1980, S. 745 ff. 530 Forsthoff, in: Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer (Hrsg.), Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, 1954, S. 8 (14 f.). 531 Abendroth, in: Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer (Hrsg.), Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, 1954, S. 85 (92). 532 Zacher, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2004, S. 659 (110). 533 Gröschner, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 20 (Sozialstaat), Rdnr. 21. 534 Gröschner, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 20 (Sozialstaat), Rdnr. 21; Ramm, JZ 27 (1972), 137 (145); Benda, in: Benda/Maihofer/Vogel (Hrsg.), Handbuch des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 1994, S. 719 (158); Kingreen, Das Sozialstaatsprinzip im europäischen Verfassungsverbund, 2003, S. 129; Dreier, JURA 1994, 505 (508).

C. Allgemeine Privatisierungsgrenzen

353

Die alternative Definition, das Sozialstaatsprinzip sei „Ermächtigung und Verpflichtung des Staates [zum] Eingreifen in gesellschaftliche und wirtschaftliche Abläufe zugunsten sozialer Gerechtigkeit“535, steht hierzu nicht im Widerspruch, sondern ergänzt die Erläuterung – jedenfalls dann, wenn das Ausmaß des Eingriffs als offen betrachtet wird. Wirkung kann das Sozialstaatsprinzip aber nur entfalten, wenn die Rechtsbindungen, die sich aus dem Sozialstaatsprinzip ableiten lassen, näher herausgearbeitet werden. Zunächst ist es die Aufgabe des Sozialstaats, sozialen Ausgleich zu schaffen.536 Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu zahlreichen Einzelfragen zeigt dabei, dass damit keine vollständige Angleichung gemeint ist, sondern – im Gegenteil – eine Differenzierung im Ergebnis erforderlich ist.537 Eine nähere Untersuchung dieses Aspekts ist nicht erforderlich, da es sich hierbei um materielle Lebensverhältnisse handelt und damit die hier untersuchten Justizaufgaben ersichtlich nicht betroffen sind. Dies gilt auch für den Aspekt der Gewährleistung sozialer Sicherheit, der historisch durch die Einführung von Maßnahmen zum Arbeitsschutz die Sozialstaatlichkeit maßgeblich mitgeprägt hat.538 Die staatliche Schaffung der Sozialversicherung ist ebenfalls eine Ausprägung dieses Elements des Sozialstaats539, das vom Bundesverfassungsgericht als „ein besonders prägnanter Ausdruck des Sozialstaatsprinzips“540 bezeichnet wird, wobei nur die so­ ziale Sicherheit als solche abstrakt vom Sozialstaatsprinzip ist, nicht aber das bestehende System der Sozialversicherung541. Ebenfalls Aufgabe des Sozialstaats ist die Schaffung sozialer Gerechtigkeit.542 Damit ist nach dem Bundesverfassungsgericht gemeint, „dass der Staat die Pflicht hat, für einen Ausgleich der sozialen Gegensätze und damit für eine gerechte Sozialordnung zu sorgen“543. Aus diesen Elementen ergeben sich zahlreiche Unterprinzipien, Ansprüche und bereichsspezifische Vorgaben544, die hier aber im Einzelnen nicht dargestellt werden. Das Sozialstaatsprinzip ist damit überaus facettenreich. In den unterschiedlichsten Lebensbereichen kann es die Aufgabe des Staates sein, die skizzierten 535

Schiek, in: AK-GG, Art. 20 Abs. 1–3 V. Das Sozialstaatsprinzip, Rdnr. 45. Gröschner, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 20 (Sozialstaat), Rdnr. 38; Schiek, in: AK-GG, Art. 20 Abs. 1–3 V. Das Sozialstaatsprinzip, Rdnr. 52. 537 BVerfGE 32, 333 (339); 61, 319 (343 f.); 68, 143 (152). 538 Gröschner, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 20 (Sozialstaat), Rdnr. 43; Schiek, in: AK-GG, Art. 20 Abs. 1–3 V. Das Sozialstaatsprinzip, Rdnr. 53. 539 Gröschner, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 20 (Sozialstaat), Rdnr. 44; Schiek, in: AK-GG, Art. 20 Abs. 1–3 V. Das Sozialstaatsprinzip, Rdnr. 81. 540 BVerfGE 28, 324 (348). 541 BVerfGE 39, 302 (314). 542 Schiek, in: AK-GG, Art. 20 Abs. 1–3 V. Das Sozialstaatsprinzip, Rdnr. 51. 543 BVerfGE 22, 180, 204; mit ähnlichen Formulierungen auch BVerfGE 94, 241, 263; 97, 169, 185; 110, 412, 445. 544 Siehe Zusammenfassung bei Gröschner, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 20 (Sozialstaat), Rdnr. 33. 536

354

Teil 4: Privatisierung der Justiz und verfassungsrechtliche Grenzen 

Elemente zu verwirklichen, um auf diese Weise die Inanspruchnahme der Freiheitsrechte erst zu ermöglichen. Trotz dieser grundsätzlichen Weite des Sozialstaatsprinzips sind die konkreten rechtlichen Vorgaben nur schwer allgemein bestimmbar. c) Auslegung Aufgrund der Tatsache, dass Sozialstaatlichkeit und ihre Ausgestaltung letztlich durch die Politik konkretisiert werden muss, wird teilweise grundsätzlich eine restriktive Auslegung gefordert.545 Zuzustimmen ist jedoch der Gegenansicht, die erläutert, dass sich die nur begrenzt mögliche rechtlich wirksame Konkretisierung des Sozialstaatsprinzips daraus ergibt, dass stets ein Ausgleich zu anderen Prinzipien gefunden wird, nicht aber inhaltlich aus dem Sozialstaatsprinzip selbst.546 Dies ändert nichts am weiten Spielraum des Staates bei der Umsetzung, sondern widerspricht nur einer besonders restriktiven Auslegung, die dazu führen könnte, dass der Sozialstaat regelmäßig hinter anderen Verfassungsprinzipien zurück­ treten muss. d) Geltung und Funktion Das Sozialstaatsprinzip ist im Grundgesetz in Art. 20 Abs. 1 („sozialer Bundesstaat“) und in Art. 28 Abs. 1 S. 1 („sozialer Rechtsstaat“) festgeschrieben547 und ist gleichrangig zu den weiteren Staatsstrukturprinzipien.548 Der Gehalt des So­ zialstaatsprinzips wird zudem häufig erst in Verbindung mit anderen Verfassungsnormen sichtbar549, zum Beispiel mit den Grundrechten oder der Menschenwürde nach Art. 1 Abs. 1 GG550. Das Sozialstaatsprinzip gilt nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts unmittelbar und hat nicht etwa nur programma­ 545

Herzog, in: Maunz/Dürig, Komm. z. GG, Art. 20 GG VIII. Die Verfassungsentscheidung für die Sozialstaatlichkeit, Rdnr. 25. 546 Gröschner, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 20 (Sozialstaat), Rdnr. 36. 547 Gröschner, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 20 (Sozialstaat), Rdnr. 35; Schiek, in: AK-GG, Art. 20 Abs. 1–3 V. Das Sozialstaatsprinzip, Rdnr. 44; Herzog, in: Maunz/ Dürig, Komm. z. GG, Art. 20 GG VIII. Die Verfassungsentscheidung für die Sozialstaatlichkeit, Rdnr. 2. 548 Schiek, in: AK-GG, Art. 20 Abs. 1–3 V. Das Sozialstaatsprinzip, Rdnr. 44. Die adjektivische Ausdrucksweise ist nur sprachlichen Aspekten der Formulierung geschuldet; Herzog, in: Maunz/Dürig, Komm. z. GG, Art. 20 GG VIII. Die Verfassungsentscheidung für die Sozialstaatlichkeit, Rdnr. 2. 549 Zacher, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2004, S. 659 (17). 550 Siehe zur Verbindung mit der Menschenwürde nur die neuere Entscheidung des Bundesverfassungsgericht zu den Regelsätzen von Sozialleistungen („Hartz-Vier-Regelsätze“), auf die im Folgenden noch näher eingegangen wird. BVerfGE 125, 175 (175).

C. Allgemeine Privatisierungsgrenzen

355

tischen Charakter.551 Aus ihm ergeben sich konkrete Rechtsverpflichtungen an den Staat.552 Er hat in allen Konfliktlagen mit anderen Verfassungsgütern eine Abwägung durchzuführen und dem Sozialstaatsprinzip zur optimalen Geltung zu verhelfen.553 In erster Linie richtet sich dabei das Prinzip an den Gesetzgeber554, der dadurch einen Gestaltungsauftrag bekommt und auch Gestaltungsspielraum erhält.555 Das Bundesverfassungsgericht hat bereits früh entschieden: „das Wesentliche zur Verwirklichung des Sozialstaates […] kann nur der Gesetz­geber tun“556. Verwaltung und Rechtsprechung müssen das Sozialstaatsprinzip bei der Interpretation und Auslegung des einfachen Rechts berücksichtigen.557 Dementsprechend hat das Bundesverfassungsgericht ebenfalls früh entschieden, dass sich aus dem Sozialstaatsprinzip des Grundgesetzes keine individuellen Rechte ableiten können. Die Gestaltungsbedürftigkeit des Prinzips sollte zur Folge haben, dass nie eine konkrete Rechtsposition als absolutes Minimum justiziabel sein sollte. Selbst die Gewährung eines menschenwürdigen Existenzminimums wurde darauf aufbauend als subjektives Recht abgelehnt mit dem Verweis auf die Schwierigkeit der praktischen Folgen einer möglichen Entscheidung.558 Später hat das Gericht zumindest einen Anspruch auf das Existenzminimum angedeutet, wenn es ihn auch letztlich wiederum in das Ermessen des Gesetzgebers gestellt hat: „Die staatliche Gemeinschaft muß […] jedenfalls die Mindestvoraussetzungen für ein menschenwürdiges Dasein sichern und sich darüber hinaus bemühen, sie soweit möglich in die Gesellschaft einzugliedern […]. Es liegt grundsätzlich in der Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers, den ihm geeignet erscheinenden Weg zu bestimmen

551

BVerfGE 1, 97 (105); 8, 274 (329); 14, 263 (275). In klarer Abgrenzung zur Weimarer Verfassung hat sich der Grundgesetzgeber in der Regel für verbindliche Normen statt unverbindlicher Programmsätze entschieden. Herzog, in: Maunz/Dürig, Komm. z. GG, Art. 20 GG VIII. Die Verfassungsentscheidung für die Sozialstaatlichkeit, Rdnr. 6.; siehe zudem Abendroth, Antagonistische Gesellschaft und politische Demokratie, 1967, S. 110, und Gröschner, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 20 (Sozialstaat), Rdnr. 31. Zur Entwicklung dieser „herrschenden Meinung“ siehe Benda, in: Benda/Maihofer/Vogel (Hrsg.), Handbuch des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 1994, S. 719 (80), und Schiek, in: AK-GG, Art. 20 Abs. 1–3 V. Das Sozialstaatsprinzip, Rdnr. 47; 50. 553 Gröschner, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 20 (Sozialstaat), Rdnr. 31; Stern, 2. Aufl. (1984), Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, S. 914 f. 554 BVerfGE 1, 97, 105; Voßkuhle, SGb 58 (2011), 181 (183). 555 BVerfGE 59, 231, 263; 82, 60, 81; 103, 271, 288. 556 BVerfGE 1, 97 (105). 557 BVerfGE 1, 97 (105); Gröschner, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 20 (Sozialstaat), Rdnr. 34; Schiek, in: AK-GG, Art. 20 Abs. 1–3 V. Das Sozialstaatsprinzip, Rdnr. 70. 558 „Sollte je ein Gesetzgeber […] das Mindestmaß unerfüllt lassen: sollte dann die Ver­ waltung (welche Verwaltung?) unmittelbar handeln?“ (Einfügung in Klammern ist Teil des Zitats); Zacher, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2004, S. 659 (Rdnr. 121 Fn. 500). 552

356

Teil 4: Privatisierung der Justiz und verfassungsrechtliche Grenzen 

[…].“559 Zuletzt hat das Bundesverfassungsgericht dagegen den subjektiv-rechtlichen Gehalt des Sozialstaatsprinzips anerkannt: „Das Grundrecht auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums ergibt sich aus Art. 1 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 20 Abs. 1 GG. […] [Der] objektiven Verpflichtung aus Art. 1 Abs. 1 GG korrespondiert ein Leistungsanspruch des Grundrechtsträgers, da das Grundrecht die Würde des individuellen Menschen schützt […].“560 Dieses Grundrecht kennzeichnet nur ein absolutes Minimum und bezieht sich nicht auf eine konkrete Ausgestaltung, wie das Bundesverfassungsgericht im gleichen Urteil ausdrücklich feststellt: „Es ist dem Grunde nach unverfügbar und muss eingelöst werden, bedarf aber der Konkretisierung und stetigen Aktualisierung durch den Gesetzgeber, […].“561 Eine solche Anerkennung als subjektives Recht stellt eine neue Qualität in der Sozialstaatsdogmatik des Bundesverfassungsgerichts dar.562 Sie bezieht sich jedoch nur auf einen Teilaspekt des Sozialstaatsprinzips, nämlich auf das Recht auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums. Diese Rechtsprechung zeigt, dass das Sozialstaatsprinzip nicht nur einen Gestaltungsauftrag an den Gesetzgeber, sondern auch eine Grenze für diese Ausgestaltung bedeutet. Weiterhin gehört es zur Funktion des Sozialstaatsprinzips, dass dieses die Auslegung der Grundrechte beeinflusst und hier die sich ergebenden Schutzpflichten in sozialer Hinsicht verstärken kann.563 Zusammenfassend enthält das Sozialstaatsprinzip drei Funktionen: Einen Gestaltungsauftrag an den Gesetzgeber, eine Auslegungs- und Interpretationhilfe für andere grundgesetzliche Normen und die Festlegung eines Kernbereichs von Sozialstaatlichkeit der nicht unterschritten werden darf.564 e) Prüfungsumfang und Relevanz Das Bundesverfassungsgericht beschränkt sich bei seiner Kontrolle generell auf die Feststellung evidenter Verstöße.565 Bei der Kontrolle des Existenzminimums überprüft das Bundesverfassungsgericht die Einhaltung durch die Überprüfung des Berechnungsverfahrens.566 Dieses Transparenzgebot könnte auch für andere grundrechtsrelevante Aspekte zu beachten sein.567 Fraglich ist, ob sich im Hinblick auf den Untersuchungsgegenstand weitere Folgen für das Sozialstaats 559

BVerfGE 40, 121 (133). BVerfGE 125, 175 (222 f.), vgl. auch 224. 561 BVerfGE 125, 175 (222). 562 Luik, jurisPR-SozR 2010, Anm. 1 (B. 1.); Sartorius, ASR 2010, 149 (149 f.). 563 Voßkuhle, SGb 58 (2011), 181 (184). 564 Voßkuhle, SGb 58 (2011), 181 (181). 565 BVerfGE 82, 60 (91 f.); 125, 175 (226). 566 BVerfGE 125, 175 (225); Sartorius, ASR 2010, 149 (149 f.). 567 Sartorius, ASR 2010, 149 (153). 560

C. Allgemeine Privatisierungsgrenzen

357

prinzip als ganzes oder für einzelne Teilaspekte ableiten lassen. Dabei ist zunächst darauf hinzuweisen, dass trotz der neuen Qualität das Bundesverfassungsgericht offenbar eine ausdifferenzierte Festlegung von Sozialleistungen durch die Rechtsprechung verhindern wollte. Die Betonung der Ausgestaltungsbedürftigkeit durch den Gesetzgeber568 zeigt, dass sich der subjektive Anspruch zumindest nicht auf eine bestimmte Höhe der Sozialleistung bezieht, was die rechtliche Wirkung begrenzt. Letztlich kann das genaue Verhältnis von objektiver Verpflichtung und subjektiven Ansprüchen, die sich aus dem Sozialstaatsprinzip allgemein ergeben, offen bleiben. Erstens arbeitet diese Untersuchung objektive Verfassungsvorgaben für die Privatisierung heraus, unabhängig vom subjektiv-rechtlichen Charakter. Zweitens wäre die Art des Anspruchs ohnehin nur für solche Aspekte des Sozialstaatsprinzips interessant, die im Rahmen der vorliegenden Untersuchung relevant sind. Insgesamt ergibt sich daher das Bild, dass das Sozialstaatsprinzip keine ausdifferenzierte Dogmatik enthält, sondern nur allgemein bestimmte Funktionen erfüllen muss. Eine verfassungsrechtliche Relevanz ergibt sich nicht positiv in dem Sinne, dass bestimmte Anforderungen erfüllt sein müssen, sondern negativ, indem bei allgemeiner Gestaltungsfreiheit bestimmte Grenzen nicht unterschritten werden dürfen.569 Welche Grenzen in diesem Sinne im Hinblick auf die vorliegende Untersuchung zu ziehen sind, wird deshalb im Folgenden herausgearbeitet. 2. Privatisierungsgrenzen Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die grundsätzliche Offenheit des Sozialstaatsprinzips dazu führt, dass konkrete Privatisierungsgrenzen nur schwer abgeleitet werden können. Wie hier gezeigt wurde, entsteht die Sozialstaatlichkeit vor allem durch die demokratische Entscheidung des Gesetzgebers, während in verfassungsrechtlicher Hinsicht nur eine relativ geringe rechtliche Gebundenheit besteht. Eine Grenze für Privatisierungen kann das Sozialstaatsprinzip also nur dann bilden, wenn im Einzelfall nicht mehr von Ausgestaltung, sondern von Unterschreitung der Anforderungen des Sozialstaatsprinzips gesprochen werden kann. Der Gestaltungsauftrag des Staates geht dabei nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts so weit, dass der Staat ausdrücklich auch private Organisationen zur Erfüllung der sich für ihn ergebenden Verpflichtungen heranziehen darf: „Keineswegs folgt aus dem Sozialstaatsprinzip, daß der Gesetzgeber für die Verwirklichung dieses Ziels [einer gerechten Sozialordnung, der Verf.] nur behördliche Maßnahmen vorsehen darf. Art. 20 Abs. 1 GG bestimmt nur das „Was“, das Ziel, die gerechte Sozialordnung; er läßt aber für das „Wie“, d. h. für die Erreichung des Ziels, alle Wege offen. Deshalb steht es dem Gesetzgeber frei,

568

BVerfGE 125, 175 (224). Zur Kritik siehe Eichenhofer, Sozialer Fortschritt 60 (2011), 1 (4).

569

358

Teil 4: Privatisierung der Justiz und verfassungsrechtliche Grenzen 

zur Erreichung des Ziels auch die Mithilfe privater Wohlfahrtsorganisationen vorzusehen.“570 Auch diesbezüglich bleibt die Frage der Ausgestaltung des Sozialstaats durch den Staat ausdrücklich offen. Hieraus ergibt sich, dass nach der Ausfüllung des Sozialstaatsprinzips durch das Bundesverfassungsgericht grundsätzlich (insbesondere funktionale) Privatisierungen zulässig sind. Nur, wenn dabei im Einzelfall eine konkrete Rechtsbindung des Sozialstaatsprinzips verletzt wird, kann nicht privatisiert werden bzw. muss eine andere Privatisierungs­konstruktion gewählt werden. a) Menschenwürde Das Sozialstaatsprinzip dient der Verwirklichung der Voraussetzungen des Gebrauchs der Freiheitsrechte. Dies ist nur möglich, wenn die Mindestvoraussetzungen für ein menschenwürdiges Leben staatlich garantiert werden.571 Wer die dafür notwendigen Voraussetzungen, insbesondere die materiellen, nicht hat, kann nicht adäquat an der Gesellschaft teilhaben. Es besteht jedoch ein Anspruch darauf, genau dazu in die Lage versetzt zu werden. Die Sicherung eines menschenwürdigen Lebens hat, wie gezeigt, das Bundesverfassungsgericht aus Art. 1 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 1 GG hergeleitet und als subjektives Recht ausgeformt.572 Die Mindestvoraussetzungen werden zunächst durch die Gewährung von sozialen Hilfen573 geschaffen.574 Dabei ist auch das oben beschriebene gemeinschaftsbezogene Menschenbild des Grundgesetzes zu beachten. Für gesellschaftliche Teilhabe ist nicht nur die Freiheit von Beschränkungen durch andere erforderlich, sondern auch die Beachtung von anderen Menschen in sozialen Kontexten.575 Somit handelt es sich auch nicht nur um die Sicherung der physischen Existenz.576 Vielmehr müssen auch Mittel für die gesellschaftliche Teilhabe in einem gewissen Umfang bereit gestellt werden.577 Deshalb sind nach dem Bun 570

BVerfGE 22, 180 (204). BVerfGE 82, 60, 80; Schiek, in: AK-GG, Art. 20 Abs. 1–3 V. Das Sozialstaatsprinzip, Rdnr. 80. 572 BVerfGE, 125, 175 (222 f.) m. w. N. 573 Hiermit ist vor allem die fürsorgliche Unterstützung Arbeitsloser nach Beendigung der Zahlungen der Arbeitslosenversicherung und die allgemeine Unterstützung Bedürftiger durch die Sozialhilfe gemeint. Zur im Wandel befindlichen Terminologie siehe Spellbrink, in: 1 Vorbemerkung, Rdnr. 1. 574 Menger, Der Begriff des sozialen Rechtsstaates im Bonner Grundgesetz, 1953, S. 28; Eichen­hofer, 7. Aufl. (2010), Sozialrecht, Rdnr. 469 ff.; Schiek, in: AK-GG, Art. 20 Abs. 1–3 V. Das Sozialstaatsprinzip, Rdnr. 77. 575 Honneth, in: Fraser/Honneth (Hrsg.), Umverteilung oder Anerkennung?, 2003, S. 271 (286). 576 So aber Gröschner, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 20 (Sozialstaat), Rdnr. 27. 577 Mrozynski, Sozialgesetzbuch – SGB I Kommentar, § 1, Rdnr. 43. Zur politischen Bedeutung des Spielraums, der sich aus dem „gewissen“ Umfang ergibt und seiner eingeschränkten Justiziabilität vgl. § 1, Rdnr. 4. 571

C. Allgemeine Privatisierungsgrenzen

359

desverfassungsgericht von den Voraussetzungen eines menschenwürdigen Lebens neben der physischen Existenz auch die gesellschaftliche Partizipation umfasst: „Wenn einem Menschen die zur Gewährleistung eines menschenwürdigen Daseins notwendigen materiellen Mittel fehlen, weil er sie weder aus seiner Erwerbstätigkeit, noch aus eigenem Vermögen noch durch Zuwendungen Dritter erhalten kann, ist der Staat im Rahmen seines Auftrages zum Schutz der Menschenwürde und in Ausfüllung seines sozialstaatlichen Gestaltungsauftrages verpflichtet, dafür Sorge zu tragen, dass die materiellen Voraussetzungen dafür dem Hilfebedürftigen zur Verfügung stehen. […] Er gewährleistet das gesamte Existenzminimum durch eine einheitliche grundrechtliche Garantie, die sowohl die physische Existenz des Menschen, also Nahrung, Kleidung, Hausrat, Unterkunft, Heizung, Hygiene und Gesundheit, als auch die Sicherung der Möglichkeit zur Pflege zwischenmenschlicher Beziehungen und zu einem Mindestmaß an Teilhabe am gesellschaftlichen, kulturellen und politischen Leben umfasst, denn der Mensch als Person existiert notwendig in sozialen Bezügen.“578 Menschenbild und die Entstehungsgeschichte des Grundgesetzes zeigen dabei, dass die soziale Sicherung nicht zu einer Bevormundung führen darf.579 Wie gezeigt, ergibt sich hieraus aber noch Schutz für den gegenwärtigen Zustand des Sozialsystems.580 Auch der Umfang dessen, was zur gesellschaftlichen Teilhabe erforderlich ist, hängt davon ab, wie reich die Gesellschaft insgesamt ist.581 Da aber ein Rechtsanspruch auf ein menschenwürdiges Leben besteht, kann daraus nur gefolgt werden, dass das Sozialstaatsprinzip auch die Herstellung einer finanziellen Leistungsfähigkeit des Staates erfordert.582 Neben der zitierten Entscheidung zur Ausgestaltung der Regelsätze bei der Sozialhilfe hat das Bundesverfassungsgericht noch keine Verletzung des Kernbereichs des Sozialstaatsprinzips, der nicht unterschritten werden

578

BVerfGE, 125, 175 (222 f.) m. w. N. Mrozynski, Sozialgesetzbuch – SGB I Kommentar, § 1, Rdnr. 44. 580 BVerfGE 39, 302, 315. 581 Gröschner, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 20 (Sozialstaat), Rdnr. 37; Herzog, in: Maunz/Dürig, Komm. z. GG, Art. 20 GG VIII. Die Verfassungsentscheidung für die Sozialstaatlichkeit, Rdnr. 23. 582 Dies macht den Hinweis auf die Tatsache, dass Ausgaben für soziale Leistungen durch die finanzielle Leistungsfähigkeit auch nach oben begrenzt sind, nicht falsch; Benda, in: Benda/ Maihofer/Vogel (Hrsg.), Handbuch des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 1994, S. 719 (176 ff.). Es soll aber davor gewarnt werden, vorschnell mit Blick auf die aktuelle Kassenlage das Aus gewisser sozialer Leistungen zu erklären. Dann wäre nämlich auch eine Begrenzung der sozialen Hilfen mit dem Hinweis auf fehlende Haushaltsmittel möglich, wenn gleichzeitig der Reichtum in der Gesellschaft zunimmt. Die Finanzierbarkeit staatlicher Leistungen hängt nämlich auch vom Maß der Besteuerung ab. Insofern ist aus ‚leeren Kassen‘ allein noch keine Folgerung auf eine geringe finanzielle Leistungsfähigkeit der Gesellschaft insgesamt zulässig. Bei der Ausfüllung des Sozialstaatsprinzips muss aber diese finanzielle Leistungsfähigkeit und nicht die aktuelle Kassenlage maßgeblich sein. Schiek sieht in diesem Zusammenhang in Bezug auf das soziale Existenzminimum einen Vorrang der Bedarfsgerechtigkeit vor der Leistungsgerechtigkeit; Schiek, in: AK-GG, Art. 20 Abs. 1–3 V. Das Sozialstaatsprinzip, Rdnr. 95. 579

360

Teil 4: Privatisierung der Justiz und verfassungsrechtliche Grenzen 

darf, festgestellt583, sodass sich hier dementsprechend auch keine normativen Vorgaben aus der Rechtsprechung ergeben. Soweit das menschenwürdige Leben durch soziale Hilfen in Form von Sachoder Geldleistungen gewährt wird, ergeben sich hierfür mit Blick auf den Untersuchungsgegenstand zunächst keine Privatisierungsgrenzen. Die Teilhabe am gesellschaftlichen Leben wird jedoch nicht nur durch solche materiellen Spielräume ermöglicht. Vielmehr hat das Bundesverfassungsgericht ausdrücklich festgelegt, dass der Staat auch auf andere Art und Weise seinen Verpflichtungen nachkommen kann.584 Es muss deshalb an dieser Stelle dabei bleiben, festzustellen, dass die Gewährleistung eines menschenwürdigen Lebens zu den Bereichen des Sozialstaatsprinzips gehört, der nicht beliebig ausgestaltet werden darf. Vielmehr muss der Staat stets berücksichtigen, dass er die Menschenwürde gewährleistet. Dies bezieht sich nicht nur auf Situationen, in denen er selbst in Grundrechte eingreift, sondern auch darauf, dass er aktiv ein menschenwürdiges Leben ermöglichen muss. Eine Privatisierungsgrenze ergibt sich damit dann, wenn bereichsspezifisch festgestellt wird, dass im Falle der Privatisierung ein solches menschenwürdiges Dasein nicht mehr möglich ist. b) Weitere Elemente Wie gezeigt, ist das Sozialstaatsprinzip ein inhaltlich sehr weites Staatsstrukturprinzip, dass dem Gesetzgeber große Spielräume für die Privatisierung eröffnet. Aus diesem Grund folgt das Sozialstaatsprinzip nicht – wie etwa das Demokratieprinzip – einer allgemeinen normativen Konzeption, aus der sich allgemeine Privatisierungsgrenzen ableiten ließen. Stattdessen konkretisiert sich das Sozialstaatsprinzip in rechtlicher Hinsicht oft in Bezug auf konkrete einzelne Aufgaben und Tätigkeiten. Abgesehen von der Menschenwürde als zentrales Element des Sozialstaats können deshalb keine allgemeinen Privatisierungsgrenzen hergeleitet werden, die für alle oder wenigstens einige der hier untersuchten Aufgaben relevant wären. Weitere mögliche Privatisierungsgrenzen werden deshalb – in bewusster Abweichung von der allgemeinen Systematik dieses Teils der Untersuchung – im Hinblick auf die einzelnen Aufgaben dargestellt.

583

Voßkuhle, SGb 58 (2011), 181 (186). BVerfGE 125, 175 (224).

584

C. Allgemeine Privatisierungsgrenzen

361

3. Folgerungen a) Rechtsprechung In Bezug auf die Rechtsprechung erfordert das im Sozialstaatsprinzip verankerte Recht auf Gewährleistung eines Existenzminimums auch das Recht auf Zugang zur Rechtsprechung durch Überwindung der beispielsweise durch Prozesskosten entstehenden tatsächlichen Hürden.585 Dabei kommt das Sozialstaatsprinzip in Verbindung mit dem Gleichheitsgebot aus Art. 3 Abs. 1 GG zur Anwendung.586 Das Bundesverfassungsgericht fordert in diesem Zusammenhang eine „weitgehende Angleichung der Situation von Bemittelten und Unbemittelten im Bereich des Rechtsschutzes“587. Gewährleistet werden muss die Prozesskostenhilfe nicht in unbegrenztem Umfang, sondern nur soweit, dass der Anspruchsberechtigte demjenigen gleichsteht, der die entsprechenden Mittel zwar besitzt, aber dennoch eine wirtschaftlich vernünftige Entscheidung unter Beachtung des Prozesskostenrisikos trifft.588 Kurz: Rechtsschutz darf nicht an den finanziellen Voraussetzungen scheitern. Dies gilt entsprechend für den Bereich des außergerichtlichen Rechtsschutzes.589 Wenn nun Rechtsprechung in den dargestellten Formen privatisiert wird, müssen diese Anforderungen des Sozialstaatsprinzips erhalten bleiben. Auch bei verpflichtenden Streitschlichtungsverfahren, Mediationen und der Schiedsgerichtsbarkeit müssen Personen mit unzureichenden finanziellen Mitteln solchen Personen mit ausreichenden Mitteln gleichgestellt werden. Wenn solche Verfahren verpflichtend auferlegt werden, müssen auch ausreichende finanzielle Unterstützungsansprüche geschaffen werden, damit die Aufnahme des Rechtswegs nicht an fehlenden finanziellen Mitteln scheitert. Auch wenn der Weg beschritten wird, dass die private Konfliktlösung zwar nicht verpflichtend eingeführt wird, aber gewisse Anreize geschaffen werden, die ihre Inanspruchnahme attraktiv machen, müssen entsprechende Regelungen geschaffen werden, denn auch dann kann die privatisierte Form der Rechtsprechung die Möglichkeiten, Recht zu erhalten verbessern. Diese Verfahrensarten müssen auch denjenigen zur Verfügung stehen, die sich die fälligen Gebühren nicht leisten können. Dies lässt sich bereits aus der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur Prozesskostenregelung bei außergerichtlichem Rechtsschutz590 folgern. Damit beinhaltet das Sozialstaatsprinzip nur Anforderungen an die Ausgestaltung privatisierter Rechtsprechung. Unter dem Aspekt des Sozialstaats sind die hier untersuchten Formen privater Konfliktlösung grundsätzlich zulässig, solange die soeben genannten An-

585

Robbers, in: BK, Art. 20 Abs. 1, Rdnr. 1648. Voßkuhle, SGb 58 (2011), 181 (185). 587 BVerfGE 9, 124 (131). 588 BVerfGE 51, 295 (302); Niebling, Verbraucher und Recht 24 (2009), 41 (42). 589 BVerfGE 122, 39 (50 f.); zur früheren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs siehe Vallender, Beratungshilfe, 1990, S. 22. 590 BVerfGE 122, 39 (50 f.). 586

362

Teil 4: Privatisierung der Justiz und verfassungsrechtliche Grenzen 

forderungen erfüllt werden. Eine Grenze für Privatisierungen ergibt sich hieraus also nicht. Ein weiterer Aspekt könnte relevant sein. Nach dem Bundesverfassungsgericht bewirkt das Sozialstaatsprinzip im Zivilrecht die Einschränkung der Privatautonomie, wenn eine Seite unverhältnismäßig stark belastet wird und dies Folge seiner strukturellen Unterlegenheit ist.591 Wann genau ein entsprechendes Ungleichgewicht besteht und wie die sich daraus ergebende Pflicht, ergibt sich hieraus zwar nicht592, dennoch könnte diese Verpflichtung eine Privatisierungsgrenze darstellen. Aus der Verpflichtung folgt nämlich, dass der Staat nicht vollständig das Zivilrecht der Privatautonomie überlassen darf. Wenn der Staat verpflichtet ist, den Folgen struktureller Ungleichgewichte auch durch entsprechende Rechtsprechung entgegenzutreten, darf er insoweit eben die Rechtsprechung nicht vollständig Privaten überlassen. Gerade bei Mediationsverfahren und Schiedsgerichten, deren Bindungswirkung sich aus der privatautonomen Vereinbarung der Parteien ergibt, würde sich das strukturelle Ungleichgewicht ebenfalls ausdrücken. Eine Privatisierung der Zivilgerichtsbarkeit darf demnach nicht so erfolgen, dass eine gerichtliche Überprüfung privatautonomer Vereinbarungen unmöglich ist. Bei der Mediation ist dies allerdings nicht relevant, weil diese nur erfolgreich ist, wenn beide Parteien zustimmen. Bei der Schiedsgerichtsbarkeit muss also eine Missbrauchskontrolle stattfinden, die aber – wie gezeigt – auch vorgesehen ist. b) Strafvollzug aa) Menschenwürde als Privatisierungsgrenze Das Sozialstaatsprinzip in Verbindung mit der Garantie der Menschenwürde nach Art. 1 Abs. 1 GG fordert eine umfassende Gewährleistung eines menschenwürdigen Lebens durch den Staat. Das Bundesverfassungsgericht hat dabei deutlich gemacht, dass der Anspruch auf Gewährleistung der Menschenwürde auch Strafgefangenen zukommt, diese also nicht einen solchen Anspruch etwa durch die Straftat ‚verwirkt‘ haben: „Von der Gemeinschaft aus betrachtet verlangt das Sozialstaatsprinzip staatliche Vor- und Fürsorge für Gruppen der Gesellschaft, die aufgrund persönlicher Schwäche oder Schuld, Unfähigkeit oder gesellschaftlicher Benachteiligung in ihrer persönlichen und sozialen Entfaltung behindert sind; dazu gehören auch die Gefangenen und Entlassenen.“593 Wenn der Staat seinen Strafanspruch wahrnimmt und durch die Freiheitsstrafe massiv die persönliche Freiheit sowie die Freiheitsrechte des Grundgesetzes beschränkt, muss er auch gewährleisten, dass dabei die Menschenwürde beachtet wird. Wie gezeigt, ergibt sich keine allgemeine Regel, dass der Staat dieser Verpflichtung dadurch nach 591

BVerfGE 89, 214 (232). BVerfGE 81, 242 (255). 593 BVerfGE 35, 202 (236); bestätigt durch BVerfGE 45, 187 (239). 592

C. Allgemeine Privatisierungsgrenzen

363

kommen müsste, dass er die Aufgabe selbst vollzieht. Allerdings muss beim Strafvollzug erneut auf die besondere Situation des Grundrechtseingriffs hingewiesen werden, in der zu den Eingriffen hinzukommt, dass die Eingriffe während eines allgemeinen massiven Eingriffs durch den Freiheitsentzug stattfinden. Der Gefangene hat hier nur wenig Schutzmöglichkeiten. Die Grundrechtseingriffe erfolgen grundsätzlich unmittelbar und sind nicht wieder rückgängig zu machen. Überträgt der Staat diese Aufgabe vollständig an einen Privaten, müsste er seiner Verpflichtung zur Gewährleistung eines menschenwürdigen Lebens durch rechtliche Regelungen, Aufsichtsmaßnahmen und nachträgliche Kontrollen nachkommen. Bei einer materiellen Privatisierung fehlen aber staatliche Kontrollinstanzen innerhalb der Vollzugsanstalt, sodass diese Maßnahmen zwangsläufig zu spät wirken. Damit kann der Staat im Falle einer materiellen Privatisierung seiner Verantwortung nicht im vollen Umfang nachkommen und insbesondere nicht ausschließen, dass es zu einer menschenunwürdigen Behandlung kommt. Dies zeigt, dass insofern einer materiellen Privatisierung des Strafvollzugs eine Grenze gesetzt ist. bb) Resozialisierungsgebot als Privatisierungsgrenze (1) Herleitung Als weiteres Teilprinzip des Sozialstaatsprinzips wird das Gebot zur Reso­ zialisierung von Straftätern angesehen594, das im Hinblick auf die Privatisierung des Strafvollzugs eine Privatisierungsgrenze darstellen könnte. Es ist in § 2 S. 1 StVollzG umgesetzt worden. Die Befähigung der Gefangenen zu einem Leben ohne Straftaten in sozialer Verantwortung ist eine verbindliche Vorgabe, an der sich alle Maßnahmen im Vollzug, insbesondere auch Ermessensentscheidungen, zu orientieren haben.595 Alle Bemühungen, die der Erreichung dieses Ziels dienen, sind Resozialisierungsaufgaben.596 Das Bundesverfassungsgericht leitet den Anspruch auf Resozialisierung seitens des Gefangenen aus Art. 1 in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 GG sowie dem Sozialstaatsprinzip ab..597 Alle Gefangenen haben also einen subjektiven Anspruch auf Resozialisierung.598 Das Bundesverfassungsgericht begründet diesen Anspruch damit, dass die Menschenwürde ein zentrales Element des Grundgesetzes ist und dem Gefangenen deshalb die Chance 594

BVerfGE 35, 202 (235 f.); Schiek, in: AK-GG, Art. 20 Abs. 1–3 V. Das Sozialstaatsprinzip, Rdnr. 59; Gröschner, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 20 (Sozialstaat), Rdnr. 33; Würtenberger, JZ 22 (1967), 233 (237 f.). 595 Laubenthal, 6. Aufl. (2011), Strafvollzug, Rdnr. 136; Arloth, in: Arloth, StVollzG, § 2, Rdnr. 2; Calliess/Müller-Dietz, Strafvollzugsgesetz, § 2, Rdnr. 1; Würtenberger, Universitas Zeitschrift für Wissenschaft, Kunst und Literatur 25 (1970), 929 (931). 596 Laubenthal, 6. Aufl. (2011), Strafvollzug, Rdnr. 137; Calliess/Müller-Dietz, Strafvollzugsgesetz, § 2, Rdnr. 2. 597 BVerfGE 35, 202 (236). 598 BVerfGE 98, 169 (200).

364

Teil 4: Privatisierung der Justiz und verfassungsrechtliche Grenzen 

gegeben werden muss, ein Leben in Freiheit ohne Gesetzesverstöße in der Gesellschaft führen zu können.599 Es führt weiterhin aus: „Nicht zuletzt dient die Resozialisierung dem Schutz der Gemeinschaft selbst: diese hat ein unmittelbares eigenes Interesse daran, daß der Täter nicht wieder rückfällig wird und erneut seine Mitbürger oder die Gemeinschaft schädigt.“600 Dies gilt auch bei einer lebenslangen Freiheitsstrafe und bei der Sicherungsverwahrung.601 Ziel ist die Beeinflussung des Gefangenen: „Die Durchführung der Resozialisierung erfordert zunächst, durch eine entsprechende Einwirkung auf den Verurteilten die inneren Voraussetzungen für eine spätere straffreie Lebensführung zu schaffen.“602 Der Staat muss dabei in erster Linie die notwendigen Ressourcen für eine Resozialisierung zur Verfügung stellen.603 Nach diesem Ziel müssen sich alle Einwirkungen auf die Gefangenen, die Ausstattung der Infrastruktur sowie die Ausstattung mit Personal- und Sachmitteln orientieren.604 Das Resozialisierungsgebot beschreibt damit eine Verpflichtung zur Ausgestaltung des Strafvollzugs.605 Es besagt, dass dieses Gebot im Ergebnis eingehalten werden muss und dass der Staat hierfür die Verantwortung trägt. Er hat aber auch einen weiten Spielraum und bei der Erarbeitung eines Resozialisierungskonzeptes Ermessen, bei dessen Ausübung er auch finanzielle Aspekte berücksichtigen darf.606 (2) Folgerungen Der Staat darf also keine Ausgestaltung des Strafvollzugs zulassen, bei dem er die Einhaltung des Anspruchs auf Resozialisierung nicht mehr kontrollieren kann. Hieraus wird zunächst ein Verbot der materiellen Privatisierung des Strafvollzugs abgeleitet. Wenn der Staat zur Resozialisierung verpflichtet ist, dann müsse er die Einhaltung dieser umfassenden Verpflichtung gewährleisten. Dies könne er nicht, wenn er die Aufgabe materiell privatisiere und ihm nur rechtliche Regelungen und nachträgliche Aufsichtsmaßnahmen bleiben, um seiner Verantwortung nachzukommen.607 Er muss also einen Einfluss auch auf die Durchführung des Vollzugs selbst behalten. Andererseits wird aus dem Anspruch der Gefangenen auf Resozialisierung und der gleichzeitig unterstellten ungenügenden Ausstattung der Strafvollzugsanstalten mit Ressourcen zur Resozialisierung ein Gebot 599

Robbers, in: BK, Art. 20 Abs. 1, Rdnr. 1615. BVerfGE 35, 202 (236). 601 BVerfGE 98, 169 (200 f.). 602 BVerfGE 35, 202 (236). 603 Laubenthal, 6. Aufl. (2011), Strafvollzug, Rdnr. 142; Arloth, in: Arloth, StVollzG, § 2, Rdnr. 11; Calliess/Müller-Dietz, Strafvollzugsgesetz, § 2 Rn 6. 604 Laubenthal, 6. Aufl. (2011), Strafvollzug, Rdnr. 145; Arloth, in: Arloth, StVollzG, § 2, Rdnr. 4. 605 BVerfGE 33, 1 (10 f.); 98, 169 (201). 606 BVerfGE 98, 169 (201). 607 Rüppel, Privatisierung des Strafvollzugs, 2010, S. 114. 600

C. Allgemeine Privatisierungsgrenzen

365

zur Privatisierung abgeleitet, wenn dadurch eine effektivere Resozialisierung ermöglicht werden kann.608 Dieses Argument geht aber fehl: Selbst wenn der Staat aktuell nicht die erforderlichen Ressourcen zur Verfügung stellt, kann dies kein Privatisierungsgebot begründen, sondern allenfalls eine Pflicht zur Verbesserung der Resozialisierung. Zudem hat ein Privater notwendigerweise auch private Interessen, die für ihn im Vordergrund stehen, während das Ziel der Resozialisierung nicht sein privates Interesse, sondern das Interesse der Allgemeinheit darstellt. In dieser Konstellation muss der Staat seiner umfassenden Verpflichtung zur Resozialisierung unbedingt nachkommen. Die im Falle einer materiellen Privatisierung noch bestehenden Kontrollmöglichkeiten sind hierfür angesichts der Bedeutung der Resozialisierung zu schwach, sodass das Sozialstaatsprinzip einer materiellen Privatisierung des Strafvollzugs auch unter diesem Blickwinkel eine Grenze setzt. Eine formelle Privatisierung bietet genug Einflussmöglichkeiten und erscheint nicht von vornherein als ungeeignet, um das Ziel der Resozialisierung zu erreichen. Ebenso wird einer funktionalen Privatisierung keine Grenze gesetzt. Das Sozialstaatsprinzip fordert eine Ausgestaltung durch den Gesetzgeber und die Gewährleistung eines gewissen Mindestniveaus. Dabei darf der Staat jedoch, wie gezeigt, ausdrücklich auch Private hinzuziehen. cc) Kommerzialisierung und Sozialstaat Es wurde bereits erwähnt, dass Private grundsätzlich auch private Interessen (in der Regel finanzieller Gewinn) verfolgen. Dies wurde als unterstützendes Argument gegen eine materielle Privatisierung im Strafvollzug herangezogen. Diskutiert wird auch, ob das Gewinnstreben Privater grundsätzlich mit dem Gedanken der Resozialisierung unvereinbar ist und somit noch weitergehend Privatisierungen ausschließt. Konkret wird argumentiert, bei Gewinn und Resozialisierung handele es sich um „zuwiderlaufende Interessen, die nicht miteinander in Einklang zu bringen“609 seien. Es wird hieraus abgeleitet, dass jegliche Risiken für die Gefangenen zu minimieren seien und folglich alle mit dem Ziel der Resozialisierung verbundenen Behandlungsaufgaben, vor allem die sozialen Dienste, von staatlichen Beamten und Beamtinnen durchzuführen seien.610 Es ist richtig, dass auch die Resozialisierung einen grundrechtlichen subjektiven Anspruch bedeutet, sodass auch die Behandlung keinesfalls nur freiwillig erfolgt. Insofern ist auch hier ein umfassender Schutz und eine ausnahmslose Einhaltung der Resozialisierungsmaßnahmen zu gewährleisten. Bloß weil die Resozialisierung den Gefangenen begünstigt, heißt das nicht, dass es auf die Einhaltung der rechtlichen Bedin 608 Kulas, in: Stober (Hrsg.), Privatisierung im Strafvollzug?, 2001 (35); ihm folgend Barisch, Die Privatisierung im deutschen Strafvollzug, 2010, S. 160; ähnlich auch Mösinger, BayVwBl. 2007, 417 (420). 609 Rüppel, Privatisierung des Strafvollzugs, 2010, S. 117. 610 Rüppel, Privatisierung des Strafvollzugs, 2010, S. 117.

366

Teil 4: Privatisierung der Justiz und verfassungsrechtliche Grenzen 

gungen weniger ankäme als beim allgemeinen Vollzugsdienst. Allerdings sind die Grundrechte der Gefangenen hier schon weniger berührt als bei freiheitsbeschränkenden Maßnahmen im allgemeinen Vollzugsdienst. Zudem wirken Resozialisierungsmaßnahmen längerfristig und lassen sich leichter durch nachträgliche Sicherungsmaßnahmen korrigieren. Deshalb geht die Folgerung, die Resozialisierungsverpflichtung bedeute ein Verbot der funktionalen Privatisierung, zu weit. Es kommt insoweit gar nicht darauf an, ob die unterstellte These, dass privates Gewinnstreben einer erfolgreichen Resozialisierung grundsätzlich zuwiderlaufe, zutrifft. Dass im Falle der funktionalen Privatisierung der Private auch private Interessen verfolgt, ist selbstverständlich. Dennoch wurde deutlich gemacht, dass das Sozialstaatsprinzip und seine verfassungsgerichtliche Ausformung nicht besagt, dass ein solches Gewinnstreben im Falle einer Eingliederung des Privaten in den Staat durch funktionale Privatisierung unzulässig wäre. Einer funktionalen Privatisierung wird dadurch keine Grenze gesetzt. Überzeugend ist dagegen die Ansicht, dass sich ein privates Profitinteresse im Falle einer materiellen Privatisierung gegen die Menschenwürde verstößt, da dann der Gefangene einem von Gewinnstreben geleiteten Privatinteresse unterworfen wäre.611 Auch insofern bildet das Sozialstaatsprinzip aber nur für die materielle Privatisierung eine Grenze. c) Zwangsvollstreckung Wie dargestellt folgt aus dem Sozialstaatsprinzip die staatliche Pflicht, ein menschenwürdiges Leben zu gewährleisten. Bei der Zwangsvollstreckung ist eine Folge dieser Verpflichtung die Regelung des § 811 ZPO, wonach dem Schuldner bei der Vollstreckung verbleiben muss, was er zu einer angemessenen, bescheidenen Lebensführung benötigt.612 Da das Existenzminimum dem Schuldner verbleiben muss, müsste bei einer weitergehenden Pfändung der Staat die notwendigen Mittel bereitstellen.613 Hier zeigt sich der Spielraum des Gesetzgebers bei der Ausgestaltung seiner sozialstaatlichen Verpflichtungen. Bei einer Privatisierung könnten zunächst dieselben gesetzlichen Regelungen gelten, sodass auch § 811 ZPO als Ausdruck des Sozialstaatsprinzips weiter angewendet werden könnte. Da bei der Frage, welche Gegenstände aufgrund § 811 ZPO genau nicht gepfändet werden dürfen, Ermessen besteht, hätte dann ein Privater einen erheblichen Einfluss auf die Umsetzung der sich aus dem Sozialstaatsprinzip ergebenden Bindungen. Eine rechtswidrige, zu weit gehende Pfändung würde unmittelbar das So­ zialstaatsprinzip sowie die Menschenwürde des Schuldners verletzen. Fraglich ist, ob der Staat dies zulassen darf. Hier zeigt sich, dass die Situation der Zwangsvollstreckung strukturell anders gelagert ist als die der Strafvollstreckung. Zwar führt eine fehlerhafte Vollstreckung zunächst unmittelbar zu einer nicht unerheblichen 611

Calliess/Müller-Dietz, Strafvollzugsgesetz, § 155, Rdnr. 4. Becker, § 811, Rdnr. 1. 613 Becker, § 811, Rdnr. 1. 612

C. Allgemeine Privatisierungsgrenzen

367

Benachteiligung für den Schuldner, diese Folgen lassen sich aber relativ einfach korrigieren, indem erforderlichenfalls der Staat die Pfändung der privaten Vollstreckungsperson überprüft und gegebenenfalls kurzfristig notwendige Mittel für den Lebensunterhalt bereit stellt. Eine solche Vorgehensweise kann im Falle einer materiellen Privatisierung jedoch nicht greifen. Dann bliebe dem Schuldner nur die Möglichkeit, gegen die rechtswidrige Pfändung zu klagen. Dann müsste er aber zu lange auf die Voraussetzungen eines menschenwürdigen Lebens verzichten. Bei einer funktionalen Privatisierung dagegen ermöglichen es die aufsichtsrechtlichen Kontrollmöglichkeiten, dass die Pfändung sofort staatlicherseits überprüft wird. Unzulässig ist damit eine materielle Privatisierung. Einer funktionalen Privatisierung steht das Sozialstaatsprinzip dann nicht entgegen, wenn im Falle einer Beschwerde durch den Schuldner eine sofortige Überprüfung durch staat­ liche Stellen erfolgt. d) Handelsregister Dass das Sozialstaatsprinzip einer Privatisierung des Handelsregisters entgegensteht, ist nicht ersichtlich.

V. Funktionsvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG 1. Grundlagen a) Institutionelle Garantie Die Vorschrift des Art. 33 GG umfasst zwei Gruppen von Gewährleistungen: Zum einen die staatsbürgerliche Gleichheit, die hier nicht untersucht wird. Zum anderen die im Rahmen der Privatisierungsdiskussion entscheidende und in den Absätzen 4 und 5 verankerte Gewährleistung des Berufsbeamtentums.614 Diese Gewährleistung soll durch ihre Ausgestaltung für einen gewissen Kernbereich staatlicher Aufgaben eine besondere, eine rechtsstaatliche Form der Aufgabenwahrnehmung garantieren.615 Hierfür legen die Normen das „institutionelle Fundament“616, da sie das Berufsbeamtentum als solches im Grundgesetz einführen sowie seine Existenz sichern und zugleich festlegen, dass bestimmte öffentliche Aufgaben nur von solchen Berufsbeamten wahrgenommen werden dürfen 614

Masing, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 33, Rdnr. 1; Schuppert, in: AKGG, Art. 33 Abs. 4, 5, Rdnr. 1; Badura, in: Maunz/Dürig, Komm. z. GG, Art. 33, Rdnr. 2. 615 Masing, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 33, Rdnr. 2; Badura, in: Maunz/ Dürig, Komm. z. GG, Art. 33, Rdnr. 48. Zur Entstehungsgeschichte siehe Leitges, Die Entwicklung des Hoheitsbegriffes in Art. 33 Abs. 4 des Grundgesetzes, 1998, S. 104 ff. 616 Masing, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 33, Rdnr. 2.

368

Teil 4: Privatisierung der Justiz und verfassungsrechtliche Grenzen 

(Funktionsvorbehalt).617 Danach werden alle Träger öffentlicher Gewalt verpflichtet, die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse in der Regel Beamten und Beamtinnen zu übertragen.618 Dieser Funktionsvorbehalt bedeutet jedoch nicht, dass auch nur so viele Beamte und Beamtinnen beschäftigt werden dürften, wie sie es gemäß Art. 33 Abs. 4 GG auch müssen.619 Berufsbeamte und -beamtinnen stehen in einem persönlichen öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis zum Staat. Sie sind deshalb auch mit den „Angehörigen des öffentlichen Dienstes“ gemeint, die Gegenstand der Regelung des Art. 33 Abs. 4 GG sind.620 Programmatisch will damit insbesondere Art. 33 Abs. 4 GG einen Teil der öffentlichen Aufgaben aus dem privatwirtschaftlichen System der grundsätzlichen Vertragsfreiheit mit den damit verbundenen Anreizeffekten herauslösen und einem öffentlich-rechtlichen Regime unterstellen.621 In Verbindung mit Art. 33 Abs. 5 GG legt Art. 33 Abs. 4 GG die Grundlage für die Unterscheidung zwischen Beamten und Beamtinnen einerseits sowie Angestellten und Arbeiterinnen und Arbeitern andererseits innerhalb des öffentlichen Dienstes622, also innerhalb der „Arbeit in staatlicher Organisation für die Allgemeinheit der Bürger“623. Art. 33 Abs. 4 GG ist unmittelbar geltendes Recht624, gewährt aber neben seinem institutionellen Ge-

617

Masing, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 33, Rdnr. 58; Badura, in: Maunz/Dürig, Komm. z. GG, Art. 33, Rdnr. 55; Schuppert, in: AK-GG, Art. 33 Abs. 4, 5, Rdnr. 28. 618 Masing, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 33, Rdnr. 60; Schuppert, in: AK-GG, Art. 33 Abs. 4, 5, Rdnr. 28. 619 Masing, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 33, Rdnr. 60. 620 Lecheler, Die Beamtenaufgaben nach dem Funktionsvorbehalt des GG, 1986, S. 17, Lecheler, Die Verfassungspflicht der Dienstherren zum Einsatz von Beamten bei der Erfüllung staatlicher Daueraufgaben, 1989, S. 1; Lerche, Verbeamtung als Verfassungsauftrag?, 1973, S. 12 f.; Masing, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 33, Rdnr. 63; Badura, in: Maunz/Dürig, Komm. z. GG, Art. 33, Rdnr. 48; Schuppert, in: AK-GG, Art. 33 Abs. 4, 5, Rdnr. 21. Siehe hierzu auch die zusammenfassenden Ausführungen des Vorsitzenden des Zuständigkeitsausschusses Dr. Strauss (CDU) bei Bachmann, in: Schneider (Hrsg.), Das Grundgesetz, 1996, S. 371 (437). 621 Masing, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 33, Rdnr. 28. 622 Masing, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 33, Rdnr. 60, der auch darstellt, dass die Herstellung einer „Einspurigkeit“ des öffentlichen Dienstes allenfalls dahingehend zulässig wäre, dass sämtliche Staatsbediensteten einen Beamtenstatus erhalten müssten. Lerche, Verbeamtung als Verfassungsauftrag?, 1973, S. 14 f., legt dar, dass diese Unterscheidung strukturell ist und auch eine (zudem zweifelhafte) tatsächliche Angleichung von Beamtenund Angestelltenverhältnis die Unterscheidung nicht überflüssig macht. 623 Isensee, in: Benda/Maihofer/Vogel (Hrsg.), Handbuch des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 1994, S. 1527 (1). 624 Lecheler, Die Beamtenaufgaben nach dem Funktionsvorbehalt des GG, 1986, S. 17, Lecheler, Die Verfassungspflicht der Dienstherren zum Einsatz von Beamten bei der Erfüllung staatlicher Daueraufgaben, 1989, S. 1; Strauß, Funktionsvorbehalt und Berufsbeamtentum, 2000, S. 57 ff.; Jung, Die Zweispurigkeit des öffentlichen Dienstes, 1971, S. 101. Abzulehnen ist auch die vereinzelt vertretene Auffassung, die Norm sei aufgrund einer kontinuierlichen Nichtbeachtung durch die politische Praxis nicht mehr verbindlich. Thiele, Der Staat 49 (2010), 274 (277 f.).

C. Allgemeine Privatisierungsgrenzen

369

währleistungsgehalt keinen subjektiv-rechtlichen Anspruch625, was auch durch das Bundesverfassungsgericht festgestellt wurde: „Art. 33 Abs. 4 GG beinhaltet kein Recht des Einzelnen, sondern regelt in dem „Funktionsvorbehalt“ eine objektivrechtliche Verfassungsregelung. Art. 33 Abs. 4 GG dient nicht dem Schutz oder den Interessen der Beschwerdeführerin, sondern stellt lediglich das Strukturprinzip sicher, daß hoheitsrechtliche Befugnisse in der Regel durch Beamte und Beamtinnen wahrgenommen werden.“626 Dies dürfte auch der Grund dafür sein, dass sich das Bundesverfassungsgericht bislang nur sehr selten mit der Auslegung der Norm befasst hat627 und dementsprechend eine relativ große Unsicherheit bei der Frage besteht, wie die Norm auszulegen ist. Teilweise wird Art. 33 Abs. 4 GG die Verbindlichkeit mit dem Argument abgesprochen, die Norm setze eine Unterteilung in wichtige und weniger wichtige Aufgaben voraus, während in Wirklichkeit alle Aufgaben Gemeinwohlbezug hätten und eine Unterscheidung von hoheitlichen und nichthoheitlichen Aufgaben überdies nicht möglich sei.628 Die so hergestellte Berufung auf den Gemeinwohlbezug aller staatlichen Aufgaben ist jedoch konstruiert. Art. 33 Abs. 4 GG geht nicht vom Gemeinwohl, sondern von der Unterscheidbarkeit von Aufgaben aus und es ist zudem durchaus möglich, Kriterien für die Hoheitlichkeit von Aufgaben zu entwickeln, wenn auch über diese Kriterien im Einzelnen Streit bestehen mag. Zudem würde eine Verweigerung der verfassungsrechtlichen Interpretation des Begriffs der „hoheitsrechtlichen Aufgaben“ dazu führen, dass das Grundgesetz weitgehend leer liefe, was dessen verbindlichem Charakter fundamental widerspräche.629 Der verbindliche Charakter der Norm bewirkt, dass ein gesetzgeberischer oder sonstiger Verstoß gegen die Maßgabe des Art. 33 Abs. 4 GG die Verfassungswidrigkeit dieser staatlichen Maßnahme zur Folge hat.630 Materiell bedeutet das Beamtenverhältnis ein besonderes Dienst- und Treueverhältnis. Dieses beinhaltet für den Beamten bzw. die Beamtin eine besondere Pflichtstellung631: Er muss sich durch eine besonders aktive Verfassungstreue auszeichnen, an der keine Zweifel bestehen dürfen.632 Er muss sich zudem neutral gegenüber gesellschaftlichen Interessen verhalten, unterliegt einem Streikverbot, ist persön 625

Masing, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 33, Rdnr. 61; Jung, Die Zweispurigkeit des öffentlichen Dienstes, 1971, S. 104. 626 BVerfGE 6, 376 (385); BVerfG, Kammerbeschluss v. 18.02.1988, Az 2 BvR 1324/87, Rdnr. 9. 627 Thiele, Der Staat 49 (2010), 274 (275 Fn. 10). 628 Forsthoff, DÖV 1951, 460 (461); Wiese, Der Staatsdienst in der Bundesrepublik Deutschland, 1972, S. 271–273. 629 Strauß, Funktionsvorbehalt und Berufsbeamtentum, 2000, S. 60. 630 Strauß, Funktionsvorbehalt und Berufsbeamtentum, 2000, S. 57. 631 Diese Pflichtstellung ist Teil der „hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums“ gemäß Art. 33 V GG. Für eine Auflistung aller dieser Grundsätze siehe Mayer, in: Mayer (Hrsg.), Verfassungsrechtliche Grenzen einer Reform des öffentliches Dienstrechts, 1973, S. 557 (607 ff.). 632 Badura, in: Maunz/Dürig, Komm. z. GG, Art. 33, Rdnr. 60; Masing, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 33, Rdnr. 85; Jachmann/Strauß, ZBR 47 (1999), 289 (292).

370

Teil 4: Privatisierung der Justiz und verfassungsrechtliche Grenzen 

lich verantwortlich für die Rechtmäßigkeit seiner Handlungen633 und unterliegt einer Remonstrationspflicht634.635 Als Ausgleich für diese besonderen Pflichten unterliegt er einer umfassenden Fürsorgepflicht des Dienstherren, die zum Beispiel auch die Pflicht zur Inschutznahme vor Vorwürfen gegenüber dem Beamten bzw. der Beamtin sowie eine besondere Sorge im Krankheitsfall umfasst636, sein Beamten­status wird auf Lebenszeit garantiert und das Alimentationsprinzip garantiert einen angemessenen Lebensstandard.637 b) Funktion Für eine Analyse der verfassungsrechtlichen Grenzen, die Art. 33 Abs. 4 GG einer Privatisierung der hier untersuchten Staatsaufgaben setzt, sind die Funktionen und Zwecke der Norm relevant. Mit ihrem Verständnis kann adäquat darauf geschlossen werden, ob eine bestimmte tatbestandliche Regelung die Privatisierung einer Aufgabe verbietet oder nicht. Entstehungsgeschichte und Interpretation führen dabei zu unterschiedlichen Funktionen, die die Norm parallel verwirk­ lichen soll. aa) Funktionieren des Staatsapparates Die Stellung von Angestellten und Arbeiterinnen und Arbeitern im öffentlichen Dienst und von Beamtinnen und Beamten unterscheiden sich grundlegend. Während das Arbeitsverhältnis von öffentlichen Arbeitnehmern ein privatrechtliches ist und damit grundsätzlich der Privatautonomie unterliegt, soweit es nicht durch die Tarifautonomie der Gewerkschaften und der öffentlichen Arbeitgeber geregelt wird, ist das Beamtenverhältnis ein öffentlich-rechtliches. Es wird durch Gesetz geregelt und durch Verwaltungsakt aufgrund eines Gesetzes einseitig durch den 633

Battis, § 60, Rdnr. 3. Remonstrationspflicht bedeutet: Hat ein Beamter Bedenken gegen eine Dienstanordnung, muss er diese Bedenken den Dienstvorgesetzten mitteilen. Bestätigen diese die Maßnahme, so muss er sie zwar ausführen, die Verantwortung für die Rechtmäßigkeit geht jedoch auf den Vorgesetzten über. Im Falle der Rechtswidrigkeit begeht der ausführende Beamte auch keine Amtspflichtverletzung im Sinne von Art. 34 GG. Battis, § 60, Rdnr. 4. 635 Jachmann/Strauß, ZBR 47 (1999), 289 (292); Masing, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 33, Rdnr. 85. 636 Battis, § 78, Rdnr. 2; Masing, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 33, Rdnr. 86; Badura, in: Maunz/Dürig, Komm. z. GG, Art. 33, Rdnr. 60; Jachmann/Strauß, ZBR 47 (1999), 289 (292). 637 Battis, § 78, Rdnr. 4; Masing, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 33, Rdnr. 87. Auch hierfür eignet sich die ausführliche Auflistung bei Mayer, in: Mayer (Hrsg.), Verfassungsrechtliche Grenzen einer Reform des öffentliches Dienstrechts, 1973, S. 557 (607 ff.). Ein guter Überblick über die historische Entstehung dieses Prinzips findet sich bei Wunder, Leviathan 1974, 459 (471). 634

C. Allgemeine Privatisierungsgrenzen

371

Staat begründet.638 Die Folge ist eine wechselseitige, inzwischen weitgehend einfachgesetzlich ausgestaltete besondere Treuepflicht zwischen Beamten und Beamtinnen und Staat.639 Eine wesentliche Pflicht des Staates ist deshalb eine besondere Fürsorge- und Schutzpflicht seinen Beamtinnen und Beamten gegenüber.640 Der bzw. die Beamte dagegen ist zur Erfüllung des öffentlich-rechtlich Geschuldeten verpflichtet, das im Einzelfall auch einseitig festgelegt werden darf. Er darf zudem in keiner Situation den Gehorsam verweigern, somit auch nicht streiken.641 Historisch geht die Einrichtung eines Beamtentums in diesem Sinne auf den Anfang des 19. Jahrhunderts zurück. Ziel war damals, die Bindung der Beamtinnen und Beamten, die sich noch immer größtenteils aus dem Adel rekrutierten, an eine bestimmte soziale Gruppe vollständig aufzulösen und durch die Loyalität gegenüber dem Staat zu ersetzen.642 An dieses Prinzip knüpft auch das Grundgesetz an.643 Das Bundesverfassungsgericht begründet dies ebenfalls mit der Notwendigkeit eines funtionierenden Staatswesens: „Der moderne „Verwaltungsstaat“ mit seinen ebenso vielfältigen wie komplizierten Aufgaben, von deren sachgerechter, effizienter, pünktlicher Erfüllung das Funktionieren des gesellschaftlichpolitischen Systems und die Möglichkeit eines menschenwürdigen Lebens der Gruppen, Minderheiten und jedes Einzelnen Tag für Tag abhängt, ist auf einen intakten, loyalen, pflichttreuen, dem Staat und seiner verfassungsmäßigen Ordnung innerlich verbundenen Beamtenkörper angewiesen. Ist auf die Beamtenschaft kein Verlaß mehr, so sind die Gesellschaft und ihr Staat in kritischen Situationen „verloren“.“644 Zweck eines solchen besonderen Verhältnisses ist folglich, sicherzustellen, dass das Staatswesen funktioniert. Um seine Existenz zu rechtfertigen, muss der Staat zu jedem Zeitpunkt garantieren, dass er in der Lage ist, seine jeweiligen Aufgaben effektiv zu erfüllen. Hierfür ist er auf eine funktionierende Organisation seines Apparates angewiesen. bb) Qualität der Durchführung öffentlicher Aufgaben Mit der Bindung von Berufsbeamten an den Staat, die das besondere Dienstund Treueverhältnis begründet, möchte der Staat ein besonderes Sachwissen, fachliche Leistung, Loyalität und eine erhöhte Leistungsbereitschaft für die staatlichen Institutionen gewinnen.645 „Mit dem Eintritt in das Beamtenverhältnis wird der 638 Battis, in: Art. 33, Rdnr. 46. In der Praxis sind die Regelungen vielfach durch Vertrag angeglichen. Dennoch kann sich eine verfassungsrechtliche Relevanz in diesem Kontext nur im Hinblick auf Beamte ergeben. 639 BVerfG, Beschluss v. 19.09.2007, Az 2 BvF 3/02, Rdnr. 55. 640 BVerfG, Beschluss v. 19.09.2007, Az 2 BvF 3/02, Rdnr. 54; Battis, in: Art. 33, Rdnr. 51. 641 Battis, in: Art. 33, Rdnr. 51 f.; Badura, in: Maunz/Dürig, Komm. z. GG, Art. 33, Rdnr. 58. 642 Wunder, Leviathan 1974, 459 (469). 643 BVerfGE 39, 334 (346). 644 BVerfGE 39, 334 (347). 645 BVerfGE 7, 155, 162; Badura, in: Maunz/Dürig, Komm. z. GG, Art. 33, Rdnr. 51.

372

Teil 4: Privatisierung der Justiz und verfassungsrechtliche Grenzen 

Beamte verpflichtet, sich voll für den Dienstherrn einzusetzen und diesem seine gesamte Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen“646, schreibt hierzu das Bundesverfassungsgericht. Eine hohe Qualität staatlicher Leistungen ist notwendig, um die zahlreichen Aufgaben zu ermöglichen und eine effektive Abwehr von Grundrechtseingriffen durchzusetzen. Insbesondere gesellschaftliche Gruppen und Einzelpersonen, die über geringe eigene wirtschaftliche, finanzielle, kulturelle oder soziale Macht verfügen, sind auf einen effektiv funktionierenden und qualitativ hochwertigen Staat angewiesen.647 Selbstverständlich soll dies nicht bedeuten, dass nichtbeamtete Angestellte des öffentlichen Dienstes nicht ebenfalls qualitativ hochwertige Arbeit leisten könnten. Allerdings gibt die Stellung von Beamtinnen und Beamten im Rahmen eines besonderen Dienstverhältnisses dem Staat theoretisch effektivere Möglichkeiten, hohe Qualitätsstandards durchzusetzen. Ob dies auch praktisch gelingt, ist nicht Gegenstand der Untersuchung. cc) Neutralität Funktion des Staates ist die Herstellung von Frieden und Sicherheit durch die Regelung von Spannungen und Konflikten. Dies geschieht einerseits durch demokratisch gewählte Gremien. Viel direkter treten gesellschaftliche und individuelle Konflikte jedoch in einzelnen Situationen mit individuellen Betroffenen auf. Damit müssen staatliche Institutionen umgehen und solche Konflikte lösen. Voraussetzung hierfür ist, dass staatliche Bedienstete neutral bleiben und nicht einzelne gesellschaftliche oder individuelle Interessen vertreten.648 Ein Instrument zur Erreichung einer solchen Neutralität ist die Herstellung persönlicher Unabhängigkeit durch das besondere beamtenrechtliche Treueverhältnis. Die auf Lebenszeit gewährte Alimentation ist hierfür das wichtigste Teilelement.649 Hierzu führt auch das Bundesverfassungsgericht aus: „Dienstbezüge, Ruhegehalt und Hinterbliebenenversorgung bilden also einerseits die Voraussetzung dafür, dass sich der bzw. die Beamte ganz dem öffentlichen Dienst als Lebensberuf widmen und in rechtlicher und wirtschaftlicher Unabhängigkeit zur Erfüllung der dem Berufsbeamtentum vom Grundgesetz zugewiesenen Aufgabe, im politischen Kräftespiel eine stabile, gesetzestreue Verwaltung zu sichern, beitragen kann. Sie sind zugleich die vom Staat festzusetzende Gegenleistung des Dienstherrn dafür, dass sich der Beamte ihm zur Verfügung stellt und seine Dienstpflichten nach Kräften erfüllt.“650 646

BVerfG, Beschluss v. 19.09.2007, Az 2 BvF 3/02, Rdnr. 54. Badura, in: Maunz/Dürig, Komm. z. GG, Art. 33, Rdnr. 51. 648 Grundsätzlich zum ideologischen Hintergrund der Neutralität des Amtes siehe Isensee, in: Benda/Maihofer/Vogel (Hrsg.), Handbuch des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 1994, S. 1527 (16). 649 Masing, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 33, Rdnr. 28; Badura, in: Maunz/Dürig, Komm. z. GG, Art. 33, Rdnr. 60; Haug, NVwZ 18 (1999), 816 (817); Willenbruch/Bischoff, NJW 59 (2006), 1776 (1777). 650 BVerfG, Beschluss v. 19.09.2007, Az 2 BvF 3/02, Rdnr. 54. 647

C. Allgemeine Privatisierungsgrenzen

373

Es nimmt den Beamtinnen und Beamten die Sorge um ihre Versorgung und reduziert damit das Potential für Manipulationen.651 Auch Regelungen, die das Privatleben der Beamtinnen und Beamten betreffen, wie zum Beispiel das Gebot der politischen Zurückhaltung, sind Kennzeichen dieser (angestrebten) Neutralität.652 Impliziert ist der Aufruf an die Beamten und Beamtinnen, stets zuverlässig, neutral, transparent und orientiert am Gemeinwohl zu arbeiten.653 Ein wichtiger Bereich ist hier die parteipolitische Neutralität: Unabhängig von der persönlichen politischen Überzeugung, die ihnen zusteht, müssen Beamte und Beamtinnen jeder verfassungsmäßig gewählten Regierung zuarbeiten und ihre Amtsgeschäfte (partei-)politisch neutral ausführen. Dies ist essentiell für einen funktionierenden Staatsapparat.654 dd) Kontinuität Ziel des Funktionsvorbehalts für das Berufsbeamtentum ist ebenfalls die Gewährleistung der Stabilität und Kontinuität des Staates.655 Will der Staat seine Ziele effektiv durchsetzen, muss er – wie gezeigt – einen kontinuierlich funktionierenden Staatsapparat zur Durchsetzung einer Rechts- und Friedensordnung bereitstellen. Das Berufsbeamtentum ermöglicht dies durch die Ausgestaltung des Dienstverhältnisses als einseitiges, das vom Staat veränder- und kontrollierbar ist, das ohne Arbeitsunterbrechungen auskommt und in dem durch das Lebenszeitprinzip keine massenhafte Flucht aus dem Staatsapparat möglich ist.656 ee) Gesetzmäßigkeit staatlichen Handelns Bei der Erörterung des Rechtsstaatsprinzips wurde bereits die besondere Bedeutung der Kontrolle staatlichen Handelns hervorgehoben. Der Staat erhält das Gewaltmonopol zwecks einer effektiven Durchsetzung des Rechts. Dann muss aber auch der Staat, der mit einer enormen Machtfülle ausgestattet ist, seinerseits kontrolliert werden. Die Bürgerinnen und Bürger müssen vor unverhältnismäßigem Staatshandeln effektiv geschützt werden. Auch dieser Funktion dient das Beamtenverhältnis durch seine rechtsstaatliche Ausgestaltung. Der bzw. die Beamte wird nicht vertraglich, sondern hoheitlich auf die Treue zur Verfassung, aber 651

Jachmann, ZBR 48 (2000), 181 (188). Battis, § 60, Rdnr. 17; Haug, NVwZ 18 (1999), 816 (817). 653 BVerfGE 7, 155, 162 f.; 8, 1, 16; 11, 203, 216 f.; 21, 329, 345; 44, 249, 265; 56, 146, 162; 70, 69, 80; Haug, NVwZ 18 (1999), 816 (817); Willenbruch/Bischoff, NJW 59 (2006), 1776 (1777); Jachmann/Strauß, ZBR 47 (1999), 289 (293). 654 Battis, § 60, Rdnr. 7. 655 BVerfGE 88, 103 (114). 656 Masing, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 33, Rdnr. 28; Battis, in: Art. 33, Rdnr. 56. 652

374

Teil 4: Privatisierung der Justiz und verfassungsrechtliche Grenzen 

auch besonders zur Rechtmäßigkeit seines Handelns verpflichtet. Dies ist nicht bloß eine Vertragsabrede, sondern die persönliche Verantwortung jedes einzelnen Beamten bzw. jeder einzelnen Beamtin, die mit einer persönlichen Haftbarkeit einhergeht.657 Hierzu schreibt das Bundesverfassungsgericht: „Das Bewußtsein seiner gesicherten Rechtsstellung soll die Bereitschaft des Beamten zu einer an Gesetz und Recht orientierten Amtsführung fördern und ihn zu unparteiischem Dienst für die Gesamtheit befähigen.“658 Gleichzeitig wird in Kombination mit der starren Hierarchiekette sichergestellt, dass gesetzliche Vorgaben und politische Entscheidungen gleichmäßig und willkürfrei durchgesetzt werden. So kann der parlamentarisch-demokratische Wille möglichst reibungslos umgesetzt werden, was zugleich die demokratische Legitimation der Exekutive (durch den Einsatz von Berufsbeamten und -beamtinnen) erst ermöglicht.659 Die Remonstrationspflicht trägt ebenfalls dazu bei, dass sich die Beamtinnen und Beamten stets an der Rechtmäßigkeit zu orientieren haben und nicht an Interessen.660 ff) Begrenzung der Staatsgewalt Zu erwähnen ist darüber hinaus die Stabilisierungsfunktion des Beamtentums. Wie dargestellt, bewirkt ihre nicht bloß vertragliche, sondern hoheitliche Verpflichtung auf die Gesetzmäßigkeit und das Gebot der parteipolitischen Neutra­ lität eine besonders stringente Durchsetzung des politischen Willens. Zugleich hat eine neutrale Haltung gegenüber politischen Vorgaben aber auch einen mäßigenden Effekt.661 Im Gesetzesvollzug besteht immer Spielraum. Die durch die persönliche Unabhängigkeit gewährleistete Neutralität ermöglicht es den Beamten und Beamtinnen, einen etwaigen politisch motivierten, ausufernden, übertriebenen, unverhältnismäßigen, willkürlichen oder ungerechten Vollzug von Gesetzen zu verhindern.

657 BVerfGE 7, 155, 162 f.; 8, 1, 16; 11, 203, 216 f.; 21, 329, 345; 39, 196, 210; 44, 249, 265; 56, 146, 162; 70, 69, 80; Masing, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 33, Rdnr. 28; Jachmann/Strauß, ZBR 47 (1999), 289 (290; 292); Jachmann, ZBR 48 (2000), 181 (188); Haug, NVwZ 18 (1999), 816 (817). 658 BVerfGE 70, 251 (267). 659 Jachmann/Strauß, ZBR 47 (1999), 289 (292 f.). Eine andere Frage ist die allgemeine Qualität dieses Verfahrens der demokratischen Legitimation, auf die aber bereits zuvor schon an anderer Stelle [siehe oben Dritter Teil A. IV. 3. c)] eingegangen wurde. 660 Jachmann/Strauß, ZBR 47 (1999), 289 (292). 661 Masing, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 33, Rdnr. 28.

C. Allgemeine Privatisierungsgrenzen

375

gg) Zwischenergebnis und Kritik Die hier dargestellten Funktionen und Ziele des Berufsbeamtentums bzw. des besonderen beamtenrechtlichen Treueverhältnisses erscheinen insgesamt kohärent und sind geeignet, die institutionelle Absicherung des Beamtentums zu rechtfertigen. Insbesondere die Funktionen der Gesetzmäßigkeit, der Kontinuität und der Qualität der Durchführung öffentlicher Aufgaben zeigen, dass für einige zentrale Bereiche der Staatstätigkeit ein besonderes Rechtsverhältnis des Staates zu seinen Amtswaltern und Amtswalterinnen erforderlich ist. Diese Aufgaben sind so zentral, dass ihre kontinuierliche Durchführung Voraussetzung für die Legitimation des Staates ist. Der Staat muss hier deshalb gegenüber seinen Bediensteten intensivere Steuerungsmöglichkeiten als etwa eine ‚starke Verhandlungsposition‘ haben. Er muss in einer Konfliktlage einseitig festlegen können, die Bediensteten müssen gehorchen. Vor diesem Hintergrund erscheint auch die immer wieder stark kritisierte662 besondere Stellung des Beamten bzw. der Beamtin gerechtfertigt. Wer Verantwortung trägt, wer zentrale und für die Menschen sensible Lebensbereiche beeinflusst, darf nicht durch einen ungeklärten Beschäftigungsstatus und Sorgen um die materiellen Lebensgrundlagen abgelenkt werden. Die besondere Treuepflicht und die Unabhängigkeit sind auch die Merkmale, die den Beamten bzw. die Beamtin am deutlichsten von anderen Angestellten des öffentlichen Dienstes unterscheiden663, weshalb es auch aus verfassungsrechtlicher Perspektive nicht darauf ankommt, dass die Regelungen von Beamtinnen und Beamten und Angestellten des öffentlichen Dienstes einfachgesetzlich in den letzten Jahren weitgehend angeglichen wurden.664 Kritisch zu hinterfragen ist jedoch die Realisierung der hier aufgeführten, theoretisch gut begründbaren Funktionen des Beamtentums. Insbesondere erscheint die Überlegung wirklichkeitsfremd, die Privilegien des Beamtenverhältnisses sollten die Beamten und Beamtinnen zu außerordentlicher, qualitativ hochwertiger Arbeit anspornen, weil sie vollständig loyal dem Staat folgen. Damit soll nicht in den Chor derjenigen eingestiegen werden, die Beamten und Beamtinnen prinzipiell Motiviationslosigkeit und mangelnde Einsatzbereitschaft vorwerfen.665 Jedoch darf die emotionale Motivationswirkung der besonderen Treuepflicht des Beamten bzw. der Beamtin nicht überschätzt werden. Wie in jedem Arbeitszusammenhang gibt es eine Fülle von kollektiven wie individuellen Faktoren, die Bedienstete ihre Tätigkeit als frustrierend oder unsinnig erscheinen las 662 Vgl. nur die Ausführungen von Wohlgemuth, der im Duktus des ‚Tabubrechers, der sich endlich einmal traut, die Wahrheit zu sagen‘, auf polemische Art und Weise Beamte und Politik beleidigt (siehe nur: „Knetbarkeit des Beamtenapparates“). Wohlgemuth, in: Stober (Hrsg.), Privatisierung im Strafvollzug?, 2001, S. 87 (89). 663 Thiele, Der Staat 49 (2010), 274 (281). 664 Thiele, Der Staat 49 (2010), 274 (282). 665 So aber erneut Wohlgemuth, in: Stober (Hrsg.), Privatisierung im Strafvollzug?, 2001, S. 87 (88–89).

376

Teil 4: Privatisierung der Justiz und verfassungsrechtliche Grenzen 

sen. Auch wenn ein innerliches ‚Abschalten‘ oder gar der begrifflich irreführende „Dienst nach Vorschrift“ durch das Beamtenverhältnis verboten werden666, bleibt die Frage, welche tatsächlichen Möglichkeiten existieren, um eine Minderleistung nachzuweisen und damit zu sanktionieren. Unzweifelhaft ist jedoch, dass nur das Beamtenverhältnis eine Mindestausstattung mit staatlichem Personal garantieren kann und damit wesentlich zum Funktionieren des Staatswesens beiträgt. 2. Privatisierungsgrenzen a) Inhalt der Norm Nach den bisherigen Ausführungen steht fest, dass es gewisse staatliche Aufgaben gibt, die ausschließlich von Beamten und Beamtinnen wahrgenommen werden dürfen. Für eine Nutzbarmachung der Vorschrift zur Bestimmung einer Grenze der Privatisierbarkeit von Justizaufgaben muss jedoch genauer bestimmt sein, welche staatlichen Aufgaben dies sind. Art. 33 Abs. 4 GG legt fest, dass nur die „Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse“ dem Erfordernis der Verbeamtung unterfällt und dies auch nur „in der Regel“ – ein Tatbestandsmerkmal, das in­ soweit ebenfalls einer näheren Bestimmung bedarf. aa) Hoheitsrechtliche Befugnisse (1) Allgemeine Bedeutung Wenn auch – wie im Folgenden zu erläutert wird – über die Reichweite des Begriffs der „hoheitsrechtlichen Befugnisse“ Streit besteht, sind einige Feststellungen unumstritten: Begrifflich ist zunächst festzuhalten, dass „hoheitsrechtlich“ mit „hoheitlich“ gleichgesetzt werden kann.667 Dabei könnten genau genommen auch Legislative und Judikative die Ausübung „hoheitsrechtlicher Befugnisse“ zugeschrieben werden. Allerdings wäre eine Übertragung parlamentarisch-legislativer Aufgaben auf Beamtinnen und Beamte ein Verstoß gegen das Demokratieprinzip. Auch der Regelungskontext des Art. 33 Abs. 4 GG zeigt eindeutig, dass es sich hier maßgeblich um Befugnisse der Exekutive handelt.668 Ebenfalls eindeutig hoheitsrechtlicher Art ist die Ausübung von Eingriffsbefugnissen, also die sogenannte Eingriffsverwaltung.669 Eindeutig nicht zum Bereich der hoheitsrecht 666

Hierzu Masing, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 33, Rdnr. 84. Battis, in: Art. 33, Rdnr. 55; Leitges, Die Entwicklung des Hoheitsbegriffes in Art. 33 Abs. 4 des Grundgesetzes, 1998, S. 200. 668 Masing, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 33, Rdnr. 64. 669 Masing, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 33, Rdnr. 64; Badura, in: Maunz/Dürig, Komm. z. GG, Art. 33, Rdnr. 56. Zum diesbezüglich bestehenden Konsens siehe Battis/Schlenga, ZBR 43 (1995), 253–20 (256); Rudolf, in: Vereinigung der Deutschen 667

C. Allgemeine Privatisierungsgrenzen

377

lichen Befugnisse zählen reine fiskalische Hilfsgeschäfte, erwerbswirtschaftliche Tätigkeiten sowie Hilfstätigkeiten, sofern sie nicht entscheidungsprägend sind.670 Zwischen diesen beiden ‚eindeutigen Polen‘ besteht Streit über die Einordnung staatlicher Aufgaben. Im Rahmen des Untersuchungskontextes ist dieser auch relevant, da es zumindest im Bereich des Strafvollzugs auch Tätigkeiten ohne Eingriffsbefugnisse gibt, in der Zwangsvollstreckung auch untergeordnete Hilfstätigkeiten vorstellbar sind und zudem das Handelsregister insgesamt weitgehend ohne klassische Eingriffsinstrumente auskommt. (2) Reichweite des Begriffs Der Begriff der hoheitsrechtlichen Befugnisse könnte mit der Erfüllung öffentlicher Aufgaben gleichgesetzt werden. Damit würden alle Tätigkeiten grundsätzlich dem Berufsbeamtentum vorbehalten sein, die der Erfüllung von Aufgaben dienen, die sich als öffentliche herausgebildet haben. Neben der Eingriffsverwaltung, die natürlich auch nach dieser Ansicht den Kern bildet, gehören auch alle Aufgaben der öffentlichen Daseinsvorsorge, also der leistenden Verwaltung, zu den hoheitsrechtlichen. Auf die Rechtsform kommt es nach dieser Auffassung nicht an.671 Dabei wird teilweise auf die Entscheidungsbefugnis innerhalb der jeweiligen Aufgabe abgestellt. Hilfs- oder reine Fachtätigkeiten ohne Entscheidungsspielraum implizieren daher keine Notwendigkeit einer besonderen Staatstreue und sind aus dem Funktionsvorbehalt ausgenommen.672 Begründet wird eine solche Sichtweise oft mit der Notwendigkeit einer ‚dynamischen Interpretation‘ des Begriffs der hoheitsrechtlichen Befugnisse. Zwar komme es grundsätzlich bei Grundgesetznormen auch auf die Entstehungsgeschichte bzw. den Willen der Verfassungsgeber an, jedoch sei es notwendig, das Begriffsverständnis an die Realität anzupassen. Da es faktisch aber eine Ausweitung der öffentlichen Daseinsvorsorge gegeben habe, habe auch die Bedeutung der nur eingreifenden Verwaltung Staatsrechtslehrer (Hrsg.), Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, 1978, S. 175 (202). 670 Masing, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 33, Rdnr. 64; Battis/Schlenga, ZBR 43 (1995), 253–20 (256); Rudolf, in: Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer (Hrsg.), Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, 1978, S. 175 (202). 671 Kirchhof, Der Begriff der hoheitsrechtlichen Befugnisse in Artikel 33 Absatz IV des Grundgesetzes, 1968, S. 126 f.; Isensee, in: Benda/Maihofer/Vogel (Hrsg.), Handbuch des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 1994, S. 1527 (58); Lecheler, Die Beamtenaufgaben nach dem Funktionsvorbehalt des GG, 1986, S. 35; Leisner, Legitimation des Berufsbeamtentums aus der Aufgabenerfüllung, 1988, S. 53. 672 Kirchhof, Der Begriff der hoheitsrechtlichen Befugnisse in Artikel 33 Absatz IV des Grundgesetzes, 1968, S. 126 f., der allerdings andererseits sogar fiskalischen Hilfsgeschäften zum Teil hoheitsrechtlichen Charakter zuspricht, jedenfalls dann, wenn sie die Entscheidung für eine „gewichtige, bewußte Willensbildung voraussetzende Alternative“ bedeutet (S. 127).

378

Teil 4: Privatisierung der Justiz und verfassungsrechtliche Grenzen 

abgenommen. Art. 33 Abs. 4 GG müsse an diese veränderte Realität angepasst werden.673 Die Leistungen des Staates seien heute für die Menschen ebenso wichtig, wie der Schutz vor Eingriffen in Grundrechte und deshalb sei auch hier ein Schutz durch Verbeamtung herzustellen.674 Eine andere Ansicht knüpft ebenfalls an die Erfüllung öffentlicher Aufgaben an, zu denen sie neben der Eingriffs- auch die Leistungsverwaltung zählt, unterscheidet jedoch nach der Rechtsform des Handelns. Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse liegt nur dann vor, wenn sie in öffentlich-rechtlicher Rechtsform erfolgt.675 Hierfür wird argumentiert, eine inhaltliche Abgrenzung der Tätigkeiten sei weitgehend unmöglich, dagegen spreche für eine Anknüpfung an die Rechtsform, dass die unstreitig umfasste Eingriffsverwaltung nur in öffentlich-recht­ licher Rechtsform erfolgen kann und insofern bereits an die Rechtsform angeknüpft wird. Zudem spreche für diese Sichtweise der Wortlaut der Norm, der nicht von der „Erfüllung“ von Aufgaben, sondern von ihrer „Wahrnehmung“ spreche, mithin also prozess- und nicht ergebnisorientiert formuliert sei.676 Eine enge Auffassung spricht ausschließlich Eingriffsbefugnissen den Charakter hoheitsrechtlicher Befugnisse zu. Dabei wird zum Teil auf die Unterscheidung zwischen Eingriffs- und Leistungsverwaltung zurückgegriffen und nur die Eingriffsverwaltung dem Funktionsvorbehalt unterworfen.677 Grundsätzlich spricht für ein solches enges Verständnis, dass ausschließlich der zwangsweise, freiheitsbeschränkende Charakter staatlichen Handelns, der aufgrund des Gewalt­ monopols ausschließlich dem Staat vorbehalten ist, die Freiheit der Bürgerinnen und Bürger so berührt, dass die besonderen Bindungen des Beamtenverhältnisses erforderlich sind.678 Zudem bedeutet diese Auffassung nicht, dass Aufgaben der öffentlichen Daseinsvorsorge nicht von Beamtinnen und Beamten wahrgenommen werden dürfen, sondern nur, dass sie keinem verfassungsrechtlichen Funktionsvorbehalt unterfallen und somit ein politischer Entscheidungsspielraum besteht. Teilweise wird einer engen Auffassung gefolgt und betont, dass die Eingriffsverwaltung notwendig den Kern der hoheitsrechtlichen Befugnisse darstellt. Für 673

Mayer, in: Mayer (Hrsg.), Verfassungsrechtliche Grenzen einer Reform des öffentliches Dienstrechts, 1973, S. 557 (557 ff.; 596 ff.). 674 Leisner, Legitimation des Berufsbeamtentums aus der Aufgabenerfüllung, 1988, S. 53. 675 Rudolf, in: Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer (Hrsg.), Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, 1978, S. 175 (202). 676 Rudolf, in: Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer (Hrsg.), Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, 1978, S. 175 (202 f.). 677 Thieme, Der öffentliche Dienst in der Verfassungsordnung des Grundgesetzes (Art. 33 GG), 1961, S. 57; Nordmeyer, Die Auslegung des Art. 33 Abs. 4 GG und seine Verflechtung mit Gesichtspunkten der neueren Staatsdiskussion sowie der Freizügigkeit des europäischen Gemeinschaftsrechts, 2001, S. 72 f. 678 Thieme, Der öffentliche Dienst in der Verfassungsordnung des Grundgesetzes (Art. 33 GG), 1961, S. 57.

C. Allgemeine Privatisierungsgrenzen

379

eine genaue Einordnung wird jedoch nicht auf die Unterscheidung von Eingriffsund Leistungsverwaltung zurückgegriffen, sondern auf eine differenzierte Analyse anhand des Kriteriums der Eingriffsintensität, die zum Teil auch im Bereich der Leistungsverwaltung auftreten kann.679 Angeführt wird dabei, dass es tatsächlich auf die Eingriffsintensität ankommt und eingriffsintensive Maßnahmen tatsächlich Beamtinnen und Beamten vorbehalten werden müssen.680 Zudem gebe es auch im Bereich der leistenden Verwaltung Maßnahmen, die wesentlich in die Grundrechte der Bürgerinnen und Bürger eingreifen und damit eingriffsintensiv sind681, sodass die Beschränkung auf die Eingriffsverwaltung falsch sei.682 Allerdings bedeute das Vorhandensein eines Eingriffs nicht automatisch auch eine hohe Eingriffsintensität. Zudem sind auch Angestellte des öffentlichen Dienstes durchaus so qualifiziert, dass ihnen ein Teil der Aufgaben, die mit Eingriffen verbunden sind, durchaus verbleiben könne.683 Deshalb sei es im Grundsatz bei den Maßnahmen der Eingriffsverwaltung zu belassen, darüber hinaus aber auch diejenigen leistenden Maßnahmen einzuschließen, die, wie beispielsweise Kürzungen von Sozialleistungen, in ihrer Wirkung Eingriffen in Grundrechte durch die Eingriffsverwaltung gleichkommen.684 Dafür spricht auch, dass so die im Grundgesetz verankerte Zweiteilung von Beamten bzw. Beamtinnen und sonstigen Angehörigen des öffentlichen Dienstes685 eher aufrecht erhalten werden kann, als mit einem vollständigen Einschluss der leistenden Verwaltung in den Funktions­ vorbehalt.686 Ein anderer Versuch, die Zweiteilung zu beachten, andererseits aber anzuerkennen, dass auch Teile der Leistungsverwaltung in die Rechtssphäre der Bürgerinnen und Bürger eingreifen und folglich nicht einfach aus dem Bereich des Funktionsvorbehalts herausgenommen werden dürfen, besteht darin, nach der Art der Position innerhalb eines bestimmten Verwaltungsbereichs zu differenzieren. Danach sollen, unabhängig von der Art der Verwaltung, stets solche Tätigkeiten dem Funktionsvorbehalt unterfallen, die als „verantwortlich ausgeübte Funktionen“

679

Rieckhoff, Die Entwicklung des Berufsbeamtentums in Europa, 1993, S. 33; 35. Rieckhoff, Die Entwicklung des Berufsbeamtentums in Europa, 1993, S. 33. 681 Benndorf, DVBl. 96 (1981), 23 (26), der als Beispiel die Kürzung der Sozialhilfe nennt. 682 Rieckhoff, Die Entwicklung des Berufsbeamtentums in Europa, 1993, S. 31; Lange, DÖV 54 (2001), 898 (902). 683 Rieckhoff, Die Entwicklung des Berufsbeamtentums in Europa, 1993, S. 33 Fn. 115. 684 Rieckhoff, Die Entwicklung des Berufsbeamtentums in Europa, 1993, S. 33. 685 Allein schon aufgrund dieser Zweiteilung ist der These von Isensee nicht zuzustimmen, nach der es auf die Bindungen des Funktionsvorbehalts in organisationsprivatisierten Unternehmen gar nicht ankommen soll. So soll in einem Bereich, in dem beamtetes Personal nicht notwendig ist, eine vollständige Aufgabenprivatisierung stattfinden. „Wenn ein Aufgabenbereich die rechtlichen Zuverlässigkeits- und Stetigkeitsgarantien des Beamtenstatus nicht nötig hat, ist er reif zu substantieller Privatisierung.“ Isensee, in: Benda/Maihofer/Vogel (Hrsg.), Handbuch des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 1994, S. 1527 (60). 686 Rieckhoff, Die Entwicklung des Berufsbeamtentums in Europa, 1993, S. 32. 680

380

Teil 4: Privatisierung der Justiz und verfassungsrechtliche Grenzen 

einzustufen sind, „die unmittelbar oder mittelbar zu öffentlich-rechtlichen Rechtsakten führen, die die Rechtssphäre des Bürgers berühren“687. Das Bundesverfassungsgericht scheint darauf abzustellen, ob die handelnden Personen „schwerpunktmäßig hoheitlich geprägte Aufgaben wahrnehmen“688, was für eine Differenzierung nach der wesentlichen Prägung einer Aufgabe spricht. Allerdings erwähnt das Bundesverfassungsgericht in dieser Entscheidung Art. 33 Abs. 4 GG nur am Rande, sodass diese Aussage nicht als abschließende Entscheidung zu verstehen ist und dementsprechend die verfassungsgerichtliche Position weitgehend unklar bleibt.689 Nach einer neuen Entscheidung soll es sich um hoheitliche Befugnisse jedenfalls dann handeln, „wenn Befugnisse zum Grundrechtseingriff im engeren Sinne ausgeübt werden, die öffentliche Gewalt also durch Befehl oder Zwang unmittelbar beschränkend auf grundrechtlich geschützte Freiheiten einwirkt.“690 Wie weit der Begriff jedoch insgesamt weiter zu fassen ist, wird ausdrücklich offen gehalten691, weshalb hier letztlich doch eine Orientierung an der Literatur erforderlich ist. Für eine genaue Bestimmung der Aufgaben, die nach Art. 33 Abs. 4 GG notwendig dem Funktionsvorbehalt des Berufsbeamtentums unterliegen, ist die Norm historisch auszulegen und auf die Beratungen und Ziele des Parlamentarischen Rates abzustellen.692 Dass dieser eine enge Auslegung im Sinn hatte, lässt sich unter anderem auch daran erkennen, dass er die ursprüngliche Entwurfsformulierung der „Aufgaben in Ausübung öffentlicher Gewalt“ durch „hoheitsrechtliche Befugnisse“ mit dem Ziel ersetzen wollte, auf diese Weise nur das Vorgehen des Staates als „Obrigkeit“ dem Funktionsvorbehalt zu unterwerfen und den Anwendungsbereich so zu verengen.693 Generell strebte er nicht eine Ausweitung, sondern eine Begrenzung des Berufsbeamtentums an.694 Durch die grundgesetzliche Absicherung sollte nur ein Minimum an Berufsbeamten abgesichert werden.695 687

Lerche, Verbeamtung als Verfassungsauftrag?, 1973, S. 22. BVerfGE 119, 247 (267). 689 Thiele, Der Staat 49 (2010), 274 (286). 690 BVerfG, Urt. v. 18.01.2012, Az. 2 BvR 133/10, Rdnr. 140. 691 BVerfG, Urt. v. 18.01.2012, Az. 2 BvR 133/10, Rdnr. 140. 692 Ausführlich gehen hierauf Rieckhoff, Die Entwicklung des Berufsbeamtentums in Europa, 1993, S. 25 ff., sowie Masing, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 33, Rdnr. 65. ein. 693 Siehe hierzu die Stellungnahme des Allgemeinen Redaktionsausschusses zur Fassung Hauptausschuß 2. Lesung, Stand vom 25. Januar 1949, Drs. PR 1.49 – 543: „Man sollte nicht von der Ausübung öffentlicher Gewalt sprechen. Die Ausübung öffentlicher Gewalt geht weiter als die Ausübung von hoheitsrechtlichen Befugnissen. Hoheitsrechtliche Befugnisse im engeren Sinne werden ausgeübt, wenn der Staat oder eine andere öffentlich-rechtliche Körperschaft als ‚Obrigkeit‘ tätig wird. Nur insoweit aber sollte man verlangen, daß die ständige Ausübung solcher Aufgaben durch Beamte erfolgen muß.“ Abgedruckt bei Bachmann, in: Schneider (Hrsg.), Das Grundgesetz, 1996, S. 371 (487). 694 Siehe die Wiedergabe der Beratungen im zuständigen Ausschuss des Parlamentarischen Rates: Bachmann, in: Schneider (Hrsg.), Das Grundgesetz, 1996, S. 371 (421). 695 Masing, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 33, Rdnr. 65. 688

C. Allgemeine Privatisierungsgrenzen

381

Dass ein solches enges Verständnis696 gewollt war, heißt nun aber nicht, dass sich zwingend der klassischen Unterscheidung von Eingriffs- und Leistungsverwaltung angeschlossen werden muss697, denn dann hätten die Verfassungsgeber eine dahingehend eindeutigere Formulierung aufnehmen können. Überzeugend scheint vielmehr, tatsächlich auf die Eingriffsrelevanz und -wirkung in Bezug auf Grundrechte der Bürger abzustellen. Alle Tätigkeiten, die mit Entscheidungen oder konkreten Handlungen verbunden sind, die dem Betroffenen gegenüber ähnlich intensiv wie ein klassischer Akt der Eingriffsverwaltung wirken, sollten dem Funktionsvorbehalt unterliegen.698 Eine solche am Regelungszweck orientierte Auslegung liegt auch deshalb nahe, weil davon ausgegangen werden muss, dass der Grundgesetzgeber die Norm mit Bedacht konstruiert hat und offensichtlich davon ausging, dass die genannten Aufgaben von Beamtinnen und Beamten tatsächlich besser ausgeübt werden können.699 Dann müssen es also die wesentlichen Merkmale einer Beamtung (Unabhängigkeit, Treuepflicht, usw.) sein, die nach dem Willen des Grundgesetzes den Unterschied machen.700 Dies spricht dafür, auf die Bedeutung der Aufgabe und damit auf die mit der Tätigkeit verbundenen Entscheidungsbefugnisse abzustellen.701 Zudem erfordert allgemein der Schutz der Grundrechte über die Möglichkeit einer gerichtlichen Überprüfung hinaus auch schon eine bestmögliche Gewährleistung dafür, dass die Eingriffe selbst recht­ mäßig erfolgen, was nach den hier skizzierten Eigenschaften der Berufsbeamten und -beamtinnen am besten durch diese sichergestellt werden kann.702 Die Leistungsverwaltung sollte dagegen nicht ohne weiteres dem Funktionsvorbehalt unterliegen, weil zwar die Bedeutung der Daseinsvorsorge steigt, dies jedoch nicht zwingend bedeutet, dass zusätzliche öffentliche Aufgaben auch eine Ausweitung der Verbeamtungspflicht erfordern.703 Zu fordern ist deshalb eine gewisse Erheblichkeit, die insbesondere dann gegeben ist, wenn der Eingriff endgültig und nicht korrigierbar ist.704

696 Zu diesem Ergebnis kommt auch Nordmeyer, Die Auslegung des Art. 33 Abs. 4 GG und seine Verflechtung mit Gesichtspunkten der neueren Staatsdiskussion sowie der Freizügigkeit des europäischen Gemeinschaftsrechts, 2001, S. 72. 697 Thiele, Der Staat 49 (2010), 274 (285). 698 Roth, Privatisierungsmöglichkeiten im geschlossenen Strafvollzug, 2006, S. 30. Siehe auch Niedersächsischer Staatsgerichtshof, Urteil vom 05.12.2008, Az 2/07, Rdnr. 111. Dieses Urteil bezieht sich insoweit auf den zu Art. 33 Abs. 4 GG wortgleichen Art. 60 Abs. 1 Niedersächsische Verfassung. Zur Zulässigkeit der Übertragung dieser Argumente auf die Aus­ legung des Art. 33 Abs. 4 GG siehe Thiele, Der Staat 49 (2010), 274 (276). 699 Thiele, Der Staat 49 (2010), 274 (280). 700 Remmert, Private Dienstleistungen in staatlichen Verwaltungsverfahren, 2003, S. 460. 701 Thiele, Der Staat 49 (2010), 274 (282). 702 Thiele, Der Staat 49 (2010), 274 (283). 703 Schuppert, in: AK-GG, Art. 33 Abs. 4, 5, Rdnr. 23. 704 Roth, Privatisierungsmöglichkeiten im geschlossenen Strafvollzug, 2006, S. 32.

382

Teil 4: Privatisierung der Justiz und verfassungsrechtliche Grenzen 

bb) „Ständige“ Aufgaben Eine erste Beschränkung erfährt der Funktionsvorbehalt durch die Begrenzung des Normgegenstandes auf die ständigen Aufgaben. Mit hoheitsrechtlichen Befugnissen verbundene Aufgaben, die von vornherein nur für eine zeitlich begrenzte Dauer existieren, sollen keine lebenslange Verbeamtung der ausführenden Personen erforderlich machen.705 Für diese Aufgaben wäre der Aufbau eines Beamtenstabs offensichtlich grundsätzlich und nicht nur im Einzelfall ineffizient und deshalb unstatthaft.706 Solche Aufgaben dürfen damit auch Privaten über­ tragen werden. cc) Zur Bedeutung von „in der Regel“ Eine weitere Beschränkung erfährt der Funktionsvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG durch die Festsetzung, hoheitsrechtliche Aufgaben seien nur „in der Regel“ Beamtinnen und Beamten zu übertragen. Dadurch ist es verfassungsrechtlich möglich, mit hoheitsrechtlichen Befugnissen versehene Aufgaben, auch wenn sie dauerhaft sind, auf Angestellte im öffentlichen Dienst und auch auf private Beliehene zu übertragen.707 Dies hält auch das Bundesverfassungsgericht fest: „[Art. 33 Abs. 4 GG] sichert die Kontinuität hoheitlicher Funktionen des Staates, indem er die Regel vorsieht, daß ihre Ausübung Beamten übertragen wird, verbietet jedoch nicht generell, dafür auch Arbeitnehmer einzusetzen.“ 708 Allerdings müssen solche Übertragungen die Ausnahme bleiben.709 Zum Teil wird auf das rein zahlenmäßige Verhältnis von Beamtinnen bzw. Beamten und Nichtbeamtinnen und Beamten mit Hoheitsbefugnissen abgestellt. Danach ist der Ausnahmecharakter gewahrt, wenn es mehr Beamte und Beamtinnen als Nichtbeamtinnen und -beamte mit Hoheitsbefugnissen in allen Aufgabenbereichen gibt.710 Gegen eine solche Sichtweise sprechen jedoch maßgeblich drei Gesichtspunkte: Zum einen ist unklar, wie dann eine in einem aufwändigen statistischen Verfahren zu untersuchende Aufgabe genau abgegrenzt werden soll. Sind alle Haftanstalten zusammen eine Aufgabe, nur das Sicherheitspersonal oder aber ist jede einzelne Haftanstalt eine Aufgabe in diesem Sinne? Die Frage, ob das Ausnahmeverhältnis gewahrt bleibt, wäre durch einen ‚geschickten‘ Zuschnitt der Aufgaben manipulierbar. Zum anderen hat der Funktionsvorbehalt auch eine inhaltliche Dimension. Die inhaltliche Ausgestaltung und Bedeutung einer Auf 705

Masing, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 33, Rdnr. 69. Strauß, Funktionsvorbehalt und Berufsbeamtentum, 2000, S. 142. 707 Masing, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 33, Rdnr. 70. 708 BVerfGE 88, 103 (114). 709 BVerfGE 9, 268, 284. 710 Kulas, 2. Aufl. (2001), Privatisierung hoheitlicher Verwaltung, S. 64, dessen Belege für diese Position zum Teil schlicht nicht korrekt sind. 706

C. Allgemeine Privatisierungsgrenzen

383

gabe verlangt eine Verbeamtung. Bei einem quantitativen Verständnis käme es dagegen auf eine solche inhaltliche Bewertung einer Aufgabe nicht mehr an, solange in einem Bereich nur mehr Beamtinnen und Beamte als Nichtbeamtinnen und -beamte mit hoheitlichen Aufgaben betraut sind. Drittens soll der Betroffene von Grundrechtseingriffen diese möglichst von Amtswaltern und Amtswalterinnen erfahren, deren Verantwortung besonders begründet wurde. Damit ist aber der Grundrechtseingriff das entscheidende Kriterium, nicht jedoch die tendenziell höhere Wahrscheinlichkeit, von enier Person mit oder ohne Beamtenstatus betroffen zu sein.711 Für eine qualitative Sichtweise spricht zudem eine Feststellung des Bundesverfassungsgerichts: „Würde die ständige Ausübung hoheitlicher Befugnisse in größerem Umfang auf Nichtbeamte übertragen, so wäre dies mit dem Grundgesetz nicht vereinbar.“712 Auch wenn diese Formulierung zunächst für eine quantitative Bestimmung zu sprechen scheint, macht der Kontext der Entscheidung, in dem auf das „politische Gewicht“713 der Tätigkeiten abgestellt wird, deutlich, dass es in erster Linie auf qualitative Gesichtspunkte ankommt. Dies wird in der neuesten Rechtsprechung bestätigt: „Das damit vorgegebene Regel-Ausnahme-Verhältnis hat zunächst eine quantitative Dimension. Von der Ausnahmemöglichkeit darf kein Gebrauch gemacht werden, der dazu führt, dass der vorgesehene Regelfall faktisch zum zahlenmäßigen Ausnahmefall wird. […] Die „Regel“-Vorgabe erschöpft sich denn auch nicht in ihrer quantitativen Bedeutung. Vielmehr beinhaltet sie ausweislich der Entstehungsgeschichte des Art. 33 Abs. 4 GG und nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift darüber hinaus eine qualitative Anforderung an die zugelassenen Ausnahmen.“714 Somit ist der inhaltliche Schwerpunkt der hoheitlichen Tätigkeit entscheidend.715 Die Entstehungsgeschichte zeigt, dass durch die Formulierung des Art. 33 Abs. 4 GG vor allem erreicht werden sollte, dass Bedienstete, die zusätzlich zu ihrer eigentlichen Tätigkeit auch gelegentlich hoheitsrechtliche Funktionen ausüben, nicht zwangsweise verbeamtet werden müssen.716 Deshalb richtet sich die Zulässigkeit der Ausnahme auch nach dem Charakter der jeweiligen Tätigkeit. Je stärker einer der Gründe vorliegt, die grundsätzlich eine Verbeamtung erfordern, das heißt je stärker in Grundrechte eingegriffen wird717 oder je wichtiger eine Tätigkeit für das Funktionieren des Staatswesens ist718, desto weniger kann eine Ausnahme

711

Gramm, VerwArch 90 (1999), 329 (358). BVerfGE 9, 268 (284), Hervorhebung durch den Verfasser. 713 BVerfGE 9, 268 (284). 714 BVerfG, Urt. v. 18.01.2012, Az. 2 BvR 133/10, Rdnr. 144; 145. 715 Masing, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 33, Rdnr. 70. 716 Vgl. die Diskussion im Zuständigkeitsausschuss: PR; Zuständigkeitsausschuß, StenProt. der 13. Sitzung vom 15. Oktober 1948, 9.00 Uhr, S. 5–27, abgedruckt bei Bachmann, in: Schneider (Hrsg.), Das Grundgesetz, 1996, S. 371 (417–430). 717 Dies betonen Gramm, VerwArch 90 (1999), 329 (359). sowie Weiner, Privatisierung von staatlichen Sicherheitsaufgaben, 2001, S. 176. 718 Dies betont Bracher, Gefahrenabwehr durch Private, 1987, S. 77. 712

384

Teil 4: Privatisierung der Justiz und verfassungsrechtliche Grenzen 

vom Funktionsvorbehalt greifen.719 Der Ausnahmecharakter macht nach herrschender Meinung das Vorliegen eines sachlichen Grundes zur Voraussetzung.720 Teilweise wird dies für die Frage der Zulässigkeit von Privatisierungen für weitgehend bedeutungslos gehalten, weil insgesamt fraglich erscheint, woher diese Einschränkung kommt, da sie dem Wortlaut der Norm nicht zu entnehmen ist721 und weil in der Praxis ein sachlicher Grund stets darstellbar ist, wenn ein entsprechender Wille hierzu vorhanden ist.722 Gefordert wird auch, dass der sachliche Grund in direktem Zusammenhang mit der Aufgabenerfüllung stehen und geeignet sein muss, den ‚Qualitätsverlust‘ durch die Übertragung auf Nichtbeamte und -beamtinnen auf andere Weise auszugleichen.723 Auch hier bleibt indes unklar, nach welchen Kriterien ein solches Erfordernis rechtlich überprüft werden könnte. Das Bundesverfassungsgericht hat sich dem Erfordernis eines sachlichen Grundes indes angeschlossen: „Abweichungen vom Grundsatz des Funktionsvorbehalts bedürfen demgemäß nach herrschender und richtiger Auffassung der Rechtfertigung durch einen besonderen sachlichen Grund. Als rechtfertigender Grund kommt nur ein spezifischer, dem Sinn der Ausnahmemöglichkeit entsprechender – auf Erfahrungen mit gewachsenen Strukturen oder im Hinblick auf den Zweck des Funktionsvorbehalts relevante Besonderheiten der jeweiligen Tätigkeit Bezug nehmender – Ausnahmegrund in Betracht. […] Ausnahmen vom Funktionsvorbehalt können danach nicht allein mit dem rein fiskalischen Gesichtspunkt begründet werden, […]. Die pauschale Erwägung, dass die Wahrnehmung von Aufgaben durch Berufsbeamte Kosten verursacht, die in anderen Organisationsformen – insbesondere etwa im Privatisierungsfall wegen dann sich bietender Möglichkeiten der Aufgabenerledigung zu Niedriglöhnen – vermeidbar wären, liefe als Ausnahmegrund, weil nicht spezifisch, der mit Art. 33 Abs. 4 GG zum Ausdruck gebrachten grundsätzlichen Wertung zugunsten des Einsatzes von Berufsbeamten zuwider. […] Das bedeutet jedoch nicht, dass Wirtschaftlichkeitsgesichtspunkte ganz außer Betracht zu bleiben hätten. […] In diesem Sinne schließt das Erfordernis eines sachlichen Grundes ein, dass Ausnahmen vom Funktionsvorbehalt durch den Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit begrenzt sind.“724 Ein sachlicher Grund muss demnach vorliegen. Wirtschaftliche Gründe dürfen ergänzend, aber nicht alleinig herangezogen werden. Abschließend stellt das Gericht fest: „Je intensiver eine bestimmte Tätigkeit Grundrechte berührt, desto weniger sind Einbußen an institutioneller Absicherung qualifizierter und gesetzestreuer Aufgabenwahrnehmung hinnehmbar.“ 725 719 Thiele, Der Staat 49 (2010), 274 (295); Schimpfhauser, Das Gewaltmonopol des Staates als Grenze der Privatisierung von Staatsaufgaben, 2009, S. 96. Im Grundsatz auch Krölls, Gewerbearchiv 1997, 445 (452), der dies systematisch aber bei der Qualifizierung des sach­lichen Grundes einordnet. 720 Masing, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 33, Rdnr. 70. m. w. N. 721 Bracher, Gefahrenabwehr durch Private, 1987, S. 71 ff. 722 Masing, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 33, Rdnr. 70. 723 Thiele, Der Staat 49 (2010), 274 (292). 724 BVerfG, Urt. v. 18.01.2012, Az. 2 BvR 133/10, Rdnr. 146–148. 725 BVerfG, Urt. v. 18.01.2012, Az. 2 BvR 133/10, Rdnr. 149.

C. Allgemeine Privatisierungsgrenzen

385

b) Funktionsvorbehalt und Privatisierung Die bisher gefundenen Ergebnisse lassen sich noch nicht ohne Weiteres als Kriterien auf die hier diskutierten Justizaufgaben anwenden. Art. 33 Abs. 4 GG enthält einen Funktionsvorbehalt für Beamte und Beamtinnen. Es handelt sich – insbesondere bei der Definition der hoheitsrechtlichen Befugnisse – um eine Abgrenzung auch zu sonstigen Angehörigen des öffentliches Dienstes. Eine solche Differenzierung hilft im Rahmen der Prüfung der Zulässigkeit von Privatisierung jedoch nur bedingt weiter, denn bloß, weil eine Aufgabe nicht zwingend von Beamtinnen und Beamten durchgeführt werden muss, heißt das noch lange nicht, dass nicht andere verfassungsrechtliche Aspekte eine Privatisierung der Aufgabe verbieten. Allerdings kann die Norm insofern weiterhelfen, als dass Aufgaben, die definitiv von Beamten oder Beamtinnen durchgeführt werden müssen, das heißt nicht von Angestellten des öffentlichen Dienstes wahrgenommen werden dürfen, erst recht nicht von Privaten übernommen werden dürfen.726 Dass Art. 33 Abs. 4 GG eine solche Aussage enthält, wird jedoch andererseits mit dem Argument bestritten, die Norm liefere ausschließlich Aussagen über die Aufgabenverteilung innerhalb des öffentlichen Dienstes, der die Staatsaufgaben ausführt, nicht jedoch zu der Frage, welche Aufgaben vom Staat überhaupt durchgeführt werden sollten.727 Hiergegen spricht jedoch der Zweck des Funktionsvorbehalts. Dieser ist die institutionelle Absicherung des Berufsbeamtentums. Wie schon erläutert, stellt dies keinen Zweck an sich dar, sondern ist die Voraussetzung für eine rechtsstaatliche Absicherung von Grundrechtseingriffen sowie die Sicherstellung der Funktionsfähigkeit des Staates. Vor diesem Hintergrund erscheint es geradezu widersinnig, wenn die vom Funktionsvorbehalt erfassten Aufgaben zwar nicht auf Nichtbeamte und -beamtinnen im öffentlichen Dienst übertragen werden dürfen, die Norm aber einer Übertragung der Aufgabe an einen Privaten nicht im Weg stehen soll. Der Schutzzweck der Norm ist bei einer Übertragung auf Private ebenfalls bzw. erst recht berührt.728 Die Privatisierungsgrenze liegt darin, dass bestimmte (nämlich hoheitliche) Aufgaben grundsätzlich dem Staat vorbehalten sind.729 Dieser Ansicht folgt auch das Bundesverwaltungsgericht: „[Art. 33 Abs. 4 GG] sichert nicht nur einen Funktionsvorbehalt für Beamte im staatsrechtlichen Sinne gegenüber anderen öffentlichen Bediensteten, sondern auch einen weitergehenden Funktionsvorbehalt für öffentliche Bedienstete gegenüber priva 726 Krölls, Gewerbearchiv 1997, 445 (451); Lange, DÖV 54 (2001), 898 (901). In Bezug auf Beliehene auch Niedersächsischer Staatsgerichtshof, Urteil vom 05.12.2008, Az 2/07, Rdnr. 110. Dieses Urteil bezieht sich insoweit auf den zu Art. 33 Abs. 4 GG wortgleichen Art. 60 Abs. 1 Niedersächsische Verfassung. Zur Zulässigkeit der Übertragung dieser Argumente auf die Auslegung des Art. 33 Abs. 4 GG siehe Thiele, Der Staat 49 (2010), 274 (276). 727 Sehr deutlich: Ule, in: Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer (Hrsg.), Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, 1970, S. 269 (269). 728 Bracher, Gefahrenabwehr durch Private, 1987, S. 64. 729 Sterzel, in: Blanke/Fedder (Hrsg.), Privatisierung, 2010, S. 190 (217 f.).

386

Teil 4: Privatisierung der Justiz und verfassungsrechtliche Grenzen 

ten Dritten.“730 Damit bildet Art. 33 Abs. 4 GG insofern auch eine „Privatisie­ rungsschranke“731. Diese Grenze wird zum Teil dahingehend relativiert, dass betont wird, es handele sich nur um die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse als solcher, nicht dagegen um die Sicherung eines Bestands an Aufgaben, der den Beamten und Beamtinnen vorbehalten ist.732 Es wird betont, dass Art. 33 Abs. 4 GG nicht verbiete, öffentliche Aufgaben organisationsrechtlich zu privatisieren, zum Beispiel durch Beleihung.733 Dabei werden die Ansichten, die feststellen, der Staat könne sich durch privatrechtliche Rechtsform nicht der Bindung des Funktionsvorbehalts entziehen734, als Gegenansicht gekennzeichnet.735 Ob dies wirklich Gegensätze darstellt, erscheint jedoch zweifelhaft. So bezeichnen auch diejenigen, die der Norm die Bedeutung als Privatisierungsschranke absprechen, die Möglichkeit der Funktionsübertragung auf Private als „Ausnahme“736. Nichts anderes besagt jedoch die Ansicht, die den Charakter als Privatisierungsgrenze betont: Sie bestreitet ebenfalls nicht, dass es Ausnahmen geben kann, solange der Funktionsvorbehalt unter Beachtung seiner nicht uneinschränkbaren Wirkung („in der Regel“) gewahrt bleibt.737 Der Ausnahmecharakter dieser Übertragung verlangt aber eine besondere inhaltliche Rechtfertigung, wie das Bundesverwaltungsgericht feststellt: „Die funktionale Privatisierung von Hoheitsaufgaben muss deshalb durch sachliche Gründe gerechtfertigt sein, die das Regel-Ausnahme-Verhältnis nicht in Frage stellen.“ 738 Öffentliche Aufgaben, die keine spezifisch hoheitlichen Befugnisse umfassen, fallen ohnehin aus dem Anwendungsbereich der Norm heraus. Deshalb ist es natürlich zulässig, hoheitliche Aufgaben zu privatisieren, wenn es möglich ist, die Aufgabe nach der Privatisierung auch ohne hoheitliche Befugnisse zu erfüllen.739 In diesem Sinne bildet Art. 33 Abs. 4 GG eine Grenze für die funktionale Privatisierung.740 730

BVerwG, Urteil v. 26.08.2010, Az 3 C 35/09, Rdnr. 24. Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, 1999, S. 223; Masing, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 33, Rdnr. 62; Krölls, Gewerbearchiv 1997, 445 (451); Gramm, VerwArch 90 (1999), 329 (331; 336); Haug, NVwZ 18 (1999), 816 (820). „Privatisierungssperre“; Isensee, in: Benda/Maihofer/Vogel (Hrsg.), Handbuch des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 1994, S. 1527 (59). 732 Masing, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 33, Rdnr. 62. mit weiteren Nachweisen in Fn. 333. 733 Peine, DÖV 50 (1997), 353 (353 f.); Scholz, NJW 50 (1997), 14 (15). 734 Zum Beispiel Bracher, Gefahrenabwehr durch Private, 1987, S. 139. 735 Siehe die sog. „a. A.“ bei Masing, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 33, Rdnr. 62 Fn. 333. 736 Peine, DÖV 50 (1997), 353 (355 f.). 737 Siehe nur Bracher, Gefahrenabwehr durch Private, 1987, S. 64. 738 BVerwG, Beschluss v. 29.09.2005, Az 7 BN 2/05, Rdnr. 4; siehe auch BVerwG, Urteil v. 26.08.2010, Az 3 C 35/09, Rdnr. 26. 739 Dies ist wohl letztlich auch die Position von Masing, der jedoch rhetorisch die Bedeutung der Norm als Privatisierungsgrenze eher herunterspielt. Masing, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 2, Art. 33, Rdnr. 62. 740 Thiele, Der Staat 49 (2010), 274 (289). 731

C. Allgemeine Privatisierungsgrenzen

387

Hier wird auch deutlich, warum es in Bezug auf diese Norm zu vielen unterschiedlichen Ansichten kommen kann. So wird zum Beispiel festgehalten, die Norm stelle keine Grenze für materielle Privatisierungen dar, weil bei diesen ohnehin keine hoheitlichen Befugnisse mehr gegeben wären.741 Genauso gut kann dann jedoch die Norm als Grenze für solche Aufgaben angesehen werden, bei denen hoheitliche Befugnisse erforderlich sind. Dies ist im Grunde nur ein begrifflicher Unterschied. Hinsichtlich der Organisationsprivatisierung gilt, dass Beamte und Beamtinnen grundsätzlich nicht in Unternehmen mit privater Rechtsform arbeiten dürfen742, es sei denn es wird in einer Grundgesetznorm eine bereichsspezifische Ausnahme geschaffen.743 Soweit also für eine Aufgabe hoheitliche Befugnisse erforderlich sind, ergibt sich daraus auch bezüglich dieser Privatisierungsform die gleiche Grenze wie bei der funktionalen Privatisierung, nämlich dass die Übertragung der Befugnisse auf Nichtbeamte und -beamtinnen die Ausnahme sein muss. Andererseits wird eine einfachgesetzliche Zuweisung von Beamten und Beamtinnen zu organisationsprivatisierten Unternehmen für zulässig gehalten.744 Doch auch diese Ansicht kommt dann dazu, dass der Funktionsvorbehalt letztlich auch für organisationsprivatisierte Unternehmen gelten muss.745 Im Ergebnis ergibt sich somit das gleiche Bild: Wenn hoheitliche Aufgaben im organisationsprivatisierten Unternehmen von Beamten und Beamtinnen vorgenommen werden (zum Beispiel durch Schaffung einer bereichsspezifischen Ausnahme), stellt Art. 33 Abs. 4 GG keine Grenze dar. Soweit innerhalb des Unternehmens aufgrund unternehmerischer Entscheidung oder aus rechtlichen Gründen (etwa weil im organisationsprivatisierten Unternehmen mangels bereichsspezifischer Ausnahme keine Beamten oder Beamtinnen arbeiten) eine Übertragung hoheitlicher Befugnisse auf Nichtbeamte und -beamtinnen erfolgt, ist dies nur im Rahmen der zulässigen Ausnahmen möglich. Dementsprechend folgt die Zulässigkeit der formellen Privatisierung im Ergebnis immer der Zulässigkeit materieller bzw. funktionaler Privatisierung, sodass die Untersuchung der einzelnen Aufgaben auf diese beiden Privatisierungsformen beschränkt werden kann.

741

Thiele, Der Staat 49 (2010), 274 (288); Balzer, Republikprinzip und Berufsbeamtentum, 2009, S. 176. 742 Sterzel, in: Blanke/Fedder (Hrsg.), Privatisierung, 2010, S. 574 (577 f.). 743 Blanke/Sterzel, Privatisierungsrecht für Beamte, 1999, S. 57 f.; Sterzel, in: Blanke/Fedder (Hrsg.), Privatisierung, 2010, S. 574 (578). 744 Balzer, Republikprinzip und Berufsbeamtentum, 2009, S. 179; Strauß, Funktionsvorbehalt und Berufsbeamtentum, 2000, S. 205. 745 Balzer, Republikprinzip und Berufsbeamtentum, 2009, S. 180; Strauß, Funktionsvorbehalt und Berufsbeamtentum, 2000, S. 205.

388

Teil 4: Privatisierung der Justiz und verfassungsrechtliche Grenzen 

3. Folgerungen a) Rechtsprechung Art. 33 Abs. 4, 5 GG legen die Aufteilung des öffentlichen Dienstes in zwei Gruppen fest, unterschieden nach der Begründung des Dienstverhältnisses. Dieses wird entweder arbeitsvertraglich oder durch Begründung eines öffentlichrechtlichen Dienst- und Treueverhältnisses hergestellt. Von letzterem sind neben Berufsbeamte/-beamtinnen auch Berufssoldaten/-soldatinnen und Richter/-innen erfasst.746 Dementsprechend liegt es nahe, dass der Funktionsvorbehalt auch auf die Rechtsprechung vollumfänglich anzuwenden ist. Relevant für den Status von Richterinnen und Richtern sind jedoch maßgeblich Art. 92 ff. GG. So heißt es in einer allgemeinen Einführung zum Status: „Der Status des Richters wird vom Grundgesetz durch Art. 92, 95 Abs. 2, Art. 96 Abs. 2 S. 5, Art. 97 und 98 GG umrissen.“747 Art. 33 Abs. 5 GG soll außerdem hinsichtlich der persönlichen Unabhängigkeit maßgeblich sein.748 Die für die Untersuchung der Zulässigkeit der Privatisierung relevante Frage, welche Aufgaben den Richterinnen und Richtern verbleiben müssen, wird durch Art. 92 GG bestimmt. Insofern ist nicht ersichtlich, dass im Hinblick auf den Status der Richterinnen und Richter Art. 33 Abs. 4 GG eine über Art. 92 GG hinaus gehende Bedeutung zukommt. b) Strafvollzug aa) Hoheitlichkeit (1) Hoheitlichkeit der Aufgabe Zunächst muss geprüft werden, ob und inwieweit die Aufgabe des Strafvollzugs überhaupt in den Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 4 GG fällt. Dies richtet sich danach, ob die Aufgabe als hoheitliche Tätigkeit zu qualifizieren ist. Zunächst könnte dazu auf die Aufgabe des Strafvollzugs als Ganzes angestellt werden. Dabei muss festgestellt werden, dass die Aufgabe wesentlich von den Tätigkeiten im allgemeinen Vollzugsdienst geprägt ist, welche mit wesentlichen Grundrechtseingriffen verbunden sind, sodass bei einer solchen Gesamtschau der Tätigkeiten eindeutig die Aufgabe des Strafvollzugs als hoheitlich einzustufen wäre. Für eine solche Vorgehensweise spricht, dass es zwar sowohl Tätigkeiten mit Eingriffsbefugnissen als auch solche, die nicht mit Grundrechtseingriffen ver 746

Battis, in: Art. 33, Rdnr. 45; Haug, NVwZ 18 (1999), 816 (816). Sodan, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2007, S. 681 (2). 748 Sodan, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2007, S. 681 (3). 747

C. Allgemeine Privatisierungsgrenzen

389

bunden sind, gibt, diese Tätigkeiten aber derart ineinander verschränkt sind, dass praktisch keine regulären Vollzugsaufgaben zu identifizieren seien, die nicht mit hoheitlichen Befugnissen korrespondieren und dementsprechend eine einheitliche Beurteilung unumgänglich sei.749 Die Folge wäre, dass die Aufgabe des Strafvollzugs einheitlich betrachtet und in den Anwendungsbereich des Art. 33 Abs. 4 GG eingeordnet würde. Wird jedoch die konkrete Funktion des Beamtenvorbehalts betrachtet, die im Wesentlichen darin besteht, das Funktionieren des Staatswesens zu gewährleisten und im Bereich von Grundrechtseingriffen besondere rechtsstaatliche Bindungen zu erzeugen, ergibt sich möglicherweise ein anderes Bild. Maßgeblich ist der Entscheidungsspielraum und die Eingriffsintensität, die mit den relevanten Befugnissen verbunden sind. Ziel ist – wie gezeigt – dagegen nicht ein besonderer Schutz des Berufsbeamtentums, was eine generalisierende Betrachtung erlauben würde. Deshalb können Grundrechtsrelevanz und Entscheidungsspielraum nur im Hinblick auf eine konkrete Funktion innerhalb des Strafvollzugs bestimmt werden. Erforderlich ist eine nach den unterschiedlichen Aufgabengruppen differenzierte Betrachtungsweise.750 Im Rahmen dieser Untersuchung wird hierfür auf die bisherige Kategorisierung zurückgegriffen: Allgemeiner Vollzugsdienst, soziale Dienste, Werkdienst, Gebäude- und Anlagenmanagement (inklusive sonstiger reiner Dienstleistungsaufgaben). (2) Hoheitlichkeit einzelner Tätigkeiten Der allgemeine Vollzugsdienst umfasst die klassischen, unmittelbar freiheitsbeschränkenden Aufgaben in einer Haftanstalt, wie das Abschließen der Zellen, die Durchsetzung von Disziplinarmaßnahmen usw.751 Diese Tätigkeiten sind jeweils eigenständige Eingriffe in die Grundrechte des jeweils betroffenen Gefangenen. Für diese Eingriffe haben die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter im allgemeinen Vollzugsdienst auch die Entscheidungskompetenz. Sie entscheiden als Teil der Exekutive im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften über die Anwendung von unmittelbarem Zwang. Deshalb verbietet es sich, die Entscheidung des Strafgerichts über den Gefängnisaufenthalt als solchen als den (einzigen) entscheidenden Eingriff anzusehen und die weiteren Befugnisse als Folgen davon.752 Die Tätigkeiten im allgemeinen Vollzugsdienst sind nicht etwa im Rahmen des 749

So Nibbeling, Die Privatisierung des Haftvollzugs, 2001, S. 254. Barisch, Die Privatisierung im deutschen Strafvollzug, 2010, S. 123; Schimpfhauser, Das Gewaltmonopol des Staates als Grenze der Privatisierung von Staatsaufgaben, 2009, S. 180; Mösinger, BayVwBl. 2007, 417 (424); Rüppel, Privatisierung des Strafvollzugs, 2010, S. 83. 751 Mösinger, BayVwBl. 2007, 417 (424); auch Hessler, in: Schäfer/Sievering (Hrsg.), Strafvollzug im Wandel – Privatisierung contra Resozialisierung?, 1999, S. 39 (39), der allerdings die Aufgabe der Strafvollstreckung als ganzes als hoheitlich einstuft. 752 Anders dagegen Nibbeling, Die Privatisierung des Haftvollzugs, 2001, S. 254. 750

390

Teil 4: Privatisierung der Justiz und verfassungsrechtliche Grenzen 

Grundrechtsschutzes von Strafgefangenen irrelevante Folgemaßnahmen des Gerichtsurteils. Dies ergibt sich aus der Systematik der Aufgabenteilung zwischen Gericht und Haftanstalt, also zwischen Judikative und Exekutive, die oben bereits erläutert wurde. Solche intensiven Grundrechtseingriffe sind folglich stets mit hoheitlichen Befugnissen verbunden und unterliegen daher dem Funktionsvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG. Die sozialen Dienste umfassen alle betreuenden, behandelnden Maßnahmen, die im weitesten Sinne der Resozialisierung dienen. Diese Aufgaben haben die Funktion, Strafgefangenen eine Integration in die Gesellschaft im Rahmen eines straffreien Lebens zu ermöglichen. Soziale Isolation und die psychische Stabilität der Gefangenen sollen gefördert werden. Diese Maßnahmen erfordern auf den ersten Blick keine eingreifenden Maßnahmen, sind mithin also nicht eindeutig vom Funktionsvorbehalt umfasst. Etwas anderes könnte sich durchaus daraus ergeben, dass auch im Rahmen dieser Tätigkeiten in begrenztem Maße freiheitsbeschränkende Maßnahmen notwendig sind, zum Beispiel zum Zwecke unvorhersehbar notwendiger Disziplinarmaßnahmen. Auch die Bediensteten haben also zumindest teilweise hoheitliche Eingriffsbefugnisse. Diesbezüglich könnte geprüft werden, ob diese Befugnisse möglicherweise nur eine völlig untergeordnete Rolle spielen oder ob eine Beaufsichtigung der Resozialisierung durch andere Vollzugsbeamte und -beamtinnen denkbar wäre, sodass auf diese Weise die Einordnung der Tätigkeit als hoheitlich vermieden werden könnte. Diese Prüfung wäre verzichtbar, wenn sich die Hoheitlichkeit der Aufgabe ohnehin aus einem anderem Blickwinkel ergibt. Wie festgestellt wurde, kommt es stets auf die Grundrechtsrelevanz einer Maßnahme an. Eine solche ist auch in Bereichen denkbar, die nicht mit Eingriffen verbunden sind, namentlich im Bereich der Leistungsverwaltung, der diese Tätigkeiten zuzuordnen sind. Wirken die Maßnahmen ähnlich intensiv wie Grundrechtseingriffe, greift der Funktionsvorbehalt. Die Resozialisierung findet ihre grundrechtliche Begründung in Art. 2 Abs. 1 und 2 GG und stellt somit einen verfassungsrechtlichen Anspruch des Insassen dar. Die Ausgestaltung dieser Maßnahme ist demnach keine freiwillige Leistung der Haftanstalt. Vielmehr hängt von der Ausgestaltung ab, ob die Grundrechte des Gefangenen verwirklicht werden. Deshalb unterfallen auch diese Aufgaben dem Funktionsvorbehalt.753 Beim Gebäude- und Anlagenmanagement und anderen reinen Dienstleistungstätigkeiten und auch bei der Verwaltung, die den Eigenbedarf der Haftanstalt organisiert, erscheint eine Hoheitlichkeit nicht gegeben. Hier ist eine genaue Betrachtung notwendig. Auch scheinbar nicht-hoheitliche Tätigkeiten können indirekt durchaus eingriffsrelevant sein. Ein Beispiel hierfür ist die Kontrolle von Sicherheitssystemen in der Haftanstalt. Dadurch entsteht zwar kein konkreter Ein 753

Im Ergebnis ebenso Barisch, Die Privatisierung im deutschen Strafvollzug, 2010, S. 123; Mösinger, BayVwBl. 2007, 417 (424); Giefers-Wieland, Private Strafvollzugsanstalten in den USA, 2002, S. 158; Meyer, Bewährungshilfe 51 (2004), 272 (276); Lange, DÖV 54 (2001), 898 (902).

C. Allgemeine Privatisierungsgrenzen

391

griff, wohl aber mittelbar dadurch, dass das System zum Einschließen und damit zur Freiheitsbeschränkung genutzt wird. Bei diesen Tätigkeiten stellt die Hoheitlichkeit jedoch eine Ausnahme dar bzw. sie hat eine untergeordnete Bedeutung. Damit unterliegen diese Aufgaben nicht dem Funktionsvorbehalt.754 Wesentlich ist die klare Abtrennbarkeit der Aufgaben. Ist eine solche Abtrennbarkeit nicht eindeutig gegeben, liegt eine Tätigkeit vor, die sowohl hoheitliche, als auch nichthoheit­liche Aspekte umfasst. Allerdings finden diese Tätigkeiten ohnehin in einer Situation eines Dauereingriffs durch Freiheitsentzug statt. Wie bereits mehrfach betont, ist in einer solchen Situation eine besondere Sensibilität hinsichtlich staatlicher Grundrechtseingriffe gefragt. Auch Tätigkeiten, die nur teilweise als hoheitliche einzustufen sind, unterliegen daher dem Funktionsvorbehalt. Der Werkdienst umfasst alle Aufgaben, die der Beschäftigung der Gefangenen dienen, also Arbeitstätigkeiten, Freizeitbeschäftigungen und Therapien. Bei diesen Aufgaben wird nicht hauptsächlich in die Grundrechte eingegriffen. Vielmehr gehört dazu ein großer Teil an unterstützenden Maßnahmen. Allerdings ist sie auch mit Weisungsrechten verbunden. Die Beschäftigung der Gefangenen steht nicht zu ihrer eigenen Disposition. Insofern dürfte hier der hoheitliche Teil der Aufgabenwahrnehmung überwiegen. Sie unterliegt dem Funktionsvorbehalt.755 Damit bleibt hier zunächst festzustellen, dass Aufgaben, die nicht-hoheitlich sind, unter dem Gesichtspunkt von Art. 33 Abs. 4 GG privatisiert werden dürfen.756 Sie unterfallen von vornherein nicht dem Funktionsvorbehalt. Dies betrifft in großen Teilen das Gebäude- und Anlagenmanagement, soweit es sich ausschließlich um Wartung und Kontrolle ohne direkten Kontakt mit Gefangenen handelt, gewisse interne Verwaltungsaufgaben, die ausschließlich der Versorgung der Haftanstalt dienen und andere reine Dienstleistungsaufgaben, wie zum Beispiel auch eine ärztliche Betreuung.757 Da jedoch nur einzelne Tätigkeiten als nicht-hoheitlich einzustufen sind, kommt diesbezüglich keine materielle Privatisierung, sondern nur eine funktionale in Betracht. bb) Privatisierungsspielraum Weiterhin ist der Privatisierungsspielraum hinsichtlich solcher Aufgaben zu bestimmen, die mit hoheitlichen Befugnissen verbunden sind.

754 Im Ergebnis auch Barisch, Die Privatisierung im deutschen Strafvollzug, 2010, S. 124; Rüppel, Privatisierung des Strafvollzugs, 2010, S. 85. 755 Im Ergebnis ebenso Barisch, Die Privatisierung im deutschen Strafvollzug, 2010, S. 124. 756 Arloth, JuS 43 (2003), 1041 (1042). 757 Ähnlich schlägt dies auch Maelicke vor, der allerdings auch den Gefangenenbetrieb zu den privatisierungsfähigen Tätigkeiten rechnet, obwohl hierfür eindeutig hoheitsrechtliche Befugnisse notwendig sind. Maelicke, ZfStrVo 48 (1999), 73 (76).

392

Teil 4: Privatisierung der Justiz und verfassungsrechtliche Grenzen 

(1) Materielle Privatisierung Die Aufgabe des Strafvollzugs umfasst zahlreiche Tätigkeitsbereiche, die äußerst grundrechtsrelevant sind und daher als hoheitliche Tätigkeiten einzustufen sind. Dennoch wird vorgeschlagen, dass auch die materielle Privatisierung einzelner Haftanstalten auch unter dem Gesichtspunkt des Art. 33 Abs. 4 GG möglich sei.758 Argumentiert wird dabei, dass Art. 33 Abs. 4 GG Ausnahmen ausdrücklich zulasse und dementsprechend eine solche Vorgehensweise zulässig wäre, solange die Mehrzahl der Haftanstalten staatlich bleibt. Damit wird eine quantitative Betrachtung des Tatbestandsmerkmals „in der Regel“ vorgenommen. Wie gezeigt, greift eine solche Sichtweise jedoch zu kurz und ist verfassungsrechtlich unzulässig. Insgesamt kann aufgrund der zahlreichen hoheitlichen Tätigkeiten die Aufgabe des Strafvollzugs nicht materiell privatisiert werden.759 (2) Funktionale Privatisierung Eine funktionale Privatisierung kommt nach den skizzierten Umständen damit erst einmal ohnehin nur in einem äußerst begrenzten Rahmen in Betracht. Natürlich können auch die Aufgaben, die dem Funktionsvorbehalt unterfallen, teilweise privatisiert werden, da die Norm, wie gezeigt, Ausnahmen zulässt. Dies könnte zunächst im Wege der Verwaltungshilfe geschehen. Da die Aufgaben im Strafvollzug allesamt auf Dauer angelegt sind, kommt es maßgeblich darauf an, ob eine funktionale Privatisierung einzelner Tätigkeiten noch als Ausnahme von Art. 33 Abs. 4 GG zu werten ist. Zunächst wird dabei vorgeschlagen, dass solche Aufgaben im Wege der Verwaltungshilfe privatisiert werden können, die entweder keinerlei Eingriffsbefugnisse umfassen oder aber bei denen die Intensität der erforderlichen Eingriffe besonders gering ist, wozu der Werkdienst, die sozialen Dienste und die technischen Dienste gezählt werden.760 In eine ähnliche Richtung geht der Vorschlag, dass nur untergeordnete Hilfstätigkeiten durch Verwaltungshilfe privatisiert werden können.761 Andererseits wird auf die besondere Eingriffssituation des Strafvollzuges abgestellt und damit eine Privatisierung allgemein ausschließlich für solche Tätigkeiten für möglich gehalten, in denen es schon theoretisch nicht zu einem Kontakt mit Gefangenen kommen kann, während alle Tätigkeiten, die potentiell mit Grundrechtseingriffen verbunden sind, den Beamtinnen und Beamten überlassen bleiben müssen.762 Das bedeutet kon 758

So Kulas, 2. Aufl. (2001), Privatisierung hoheitlicher Verwaltung, S. 67 ff. Im Ergebnis auch Barisch, Die Privatisierung im deutschen Strafvollzug, 2010, S. 126; Giefers-Wieland, Private Strafvollzugsanstalten in den USA, 2002, S. 149; Rüppel, Privatisierung des Strafvollzugs, 2010, S. 82. 760 Barisch, Die Privatisierung im deutschen Strafvollzug, 2010, S. 128 f. 761 Roth, Privatisierungsmöglichkeiten im geschlossenen Strafvollzug, 2006, S. 101. 762 Rüppel, Privatisierung des Strafvollzugs, 2010, S. 87. 759

C. Allgemeine Privatisierungsgrenzen

393

kret, dass nur die nicht-hoheitlichen Aufgaben, die von vornherein nicht dem Funktionsvorbehalt unterfallen, privatisiert werden können. Es wurde allerdings festgestellt, dass auch hoheitliche Aufgaben in Ausnahmefällen funktional privatisiert werden können. Allerdings wird hier dann argumentiert, dass im Strafvollzug einer besonders intensiven Eingriffssituation nur fiskalische Aspekte als Argument für eine Privatisierung gegenüberzustellen sind, nicht aber Gründe, die in einer höheren Kompetenz Privater763 liegen.764 Werden Zweck und Funktion des Art. 33 Abs. 4 GG betrachtet, ist entscheidend, dass eine höhere Kompetenz, aber auch eine erhöhte Beachtung rechtlicher Vorgaben der Grund dafür sind, dass einzelne Tätigkeiten Beamtinnen und Beamten vorbehalten bleiben sollen. Die Privatisierung hoheitlicher Aufgaben ist nur in engen Grenzen zulässig, wobei auf die Grundrechtsrelevanz und die Entscheidungskompetenzen abzustellen ist. Dementsprechend ist es nicht zielführend, darauf abzustellen, ob es zu einem Kontakt mit Gefangenen kommen kann oder nicht. So gibt es durchaus Tätigkeiten, in denen es nicht zu einem direkten Kontakt mit Gefangenen kommt, dennoch aber Grundrechtseingriffe vorgenommen werden. Ein Beispiel hierfür ist die Gefangenenverpflegung.765 Richtig ist es aber, dass allgemein im Strafvollzug von einer besonderen Grundrechtsrelevanz auszugehen ist, die eine besonders enge Auslegung der Ausnahmemöglichkeiten erforderlich macht. Deshalb ist die in der Rechtsprechung für den Maßregelvollzug zunächst vertretene Auffassung, auch bei Tätigkeiten mit Grundrechtseingriffen wirke die Ausnahmeregel nur in quantitativer Hinsicht, sodass eine funktionale Privatisierung insoweit zulässig sei766, abzulehnen. In der bereits diskutierten767 Entscheidung zur Privatisierung des Maßregelvollzuges hat sich das Bundesverfassungsgericht auch mit dessen Vereinbarkeit mit Art. 33 Abs. 4 GG auseinandergesetzt. Darin hat es die Regelung, nach der auch private Bedienstete bei Gefahr im Verzug Sicherungsmaßnahmen, die mit erheblichen Grundrechtseingriffen verbunden sind, anordnen dürfen, im Ergebnis für zulässig gehalten.768 Das Gericht betont, dass Ausnahmen vom Funktionsvorbehalt eines sachlichen Grundes bedürfen und dass daran bei den besonders intensiven Eingriffen im Maßregelvollzug auch besonders hohe Anforderungen zu stellen sind.769 Gleichwohl hält es in dem der Entscheidung zugrunde liegenden Fall eine Ausnahme noch für möglich, weil hier die privaten Bediensteten bei einem nur formell privatisierten Träger beschäftigt waren und somit ausgeschlossen wer 763

Nibbeling hält Bereiche, in denen Private kompetenter sind als der Staat für denkbar und hält eine Privatisierung in diesen Fällen für zulässig. Nibbeling, Die Privatisierung des Haftvollzugs, 2001, S. 254. 764 Rüppel, Privatisierung des Strafvollzugs, 2010, S. 89. 765 Roth, Privatisierungsmöglichkeiten im geschlossenen Strafvollzug, 2006, S. 39 f. 766 OLG Frankfurt, Beschluss v. 08.12.2009, Az 3 Ws 239/09, Rdnr. 29. 767 Siehe oben Vierter Teil C. III. 2. b) bb) (2). 768 BVerfG, Urt. v. 18.01.2012, Az. 2 BvR 133/10, Rdnr. 142. 769 BVerfG, Urt. v. 18.01.2012, Az. 2 BvR 133/10, Rdnr. 146; 149; 153.

394

Teil 4: Privatisierung der Justiz und verfassungsrechtliche Grenzen 

den kann, dass erwerbswirtschaftliche Motive beim Betrieb eine Rolle spielen.770 Die Ausnahme sei außerdem auch deshalb möglich, weil der Staat über den Beleihungsvertrag dem privaten Träger eine ausreichende Ausstattung mit Ressourcen garantiere, sodass der Träger insofern gleichgestellt mit einem staatlichen sei.771 Zudem sei eine intensive Steuerung durch staatliche Entscheidungsträger gewährleistet.772 Betont wird allerdings das Erfordernis der organisatorischen Gewährleistung eines Notdienstes für den nicht auszuschließenden Fall eines Streiks.773 Zudem steht die Entscheidung des Gerichts unter dem Vorbehalt „notwendiger Beobachtung der weiteren Entwicklung der tatsächlichen Verhältnisse“774. Einerseits lässt hier das Bundesverfassungsgericht damit also in engen Grenzen Ausnahmen vom Funktionsvorbehalt auch für solche Tätigkeiten zu, die mit erheblichen Grundrechtseingriffen verbunden sind. Andererseits definiert das Gericht aber sehr hohe Anforderungen daran, nämlich eine enge Steuerung durch unmittelbar staatliche Institutionen, eine direkte Verantwortung des Staates für die Ausstattung mit Ressourcen. Zudem gelten die Ausführungen nur für den Fall, dass der private Träger selbst der öffentlichen Hand gehört und damit Profitinteressen von vornherein ausgeschlossen werden können. Dementsprechend ist eine Verwaltungshilfe in den Aufgabenbereichen des allgemeinen Vollzugsdienstes und der sozialen Dienste bei der funktionalen Privatisierung durch einen auch materiell Privaten unzulässig. Auch im Werkdienst kann es zu Grundrechtseingriffen kommen. Allerdings ist es hier denkbar, dass sich einzelne Tätigkeiten abgrenzen lassen, die ohne hoheitliche Tätigkeiten auskommen.775 Wer zum Beispiel ausschließlich beruf­lichen Ausbildung von Gefangen zugeordnet ist hat und dabei von einem beamteten Ausbilder bzw. einer beamteten Ausbilderin unterstützt wird, benötigt möglicherweise keine hoheitlichen Befugnisse und die Aufgabe besitzt keine Grundrechtsrelevanz. Dann fällt diese Aufgabe allerdings nach dem oben Gesagten von vornherein aus dem Anwendungsbereich der Norm heraus. Sind Eingriffsbefugnisse – sei es auch nur in untergeordneter Weise – jedoch erforderlich, dann sind sie notwendigerweise auch besonders eingriffsintensiv. Dementsprechend kann eine Privatisierung durch Verwaltungshilfe auch nicht ausnahmsweise mit Art. 33 Abs. 4 GG vereinbar sein. Des weiteren gibt es Tätigkeiten, die selbst zwar keine Eingriffsbefugnisse umfassen, aber als unterstützende Maßnahmen für hoheitliche Aufgaben zu qualifi 770

BVerfG, Urt. v. 18.01.2012, Az. 2 BvR 133/10, Rdnr. 160. BVerfG, Urt. v. 18.01.2012, Az. 2 BvR 133/10, Rdnr. 161. 772 BVerfG, Urt. v. 18.01.2012, Az. 2 BvR 133/10, Rdnr. 163. 773 BVerfG, Urt. v. 18.01.2012, Az. 2 BvR 133/10, Rdnr. 162. 774 BVerfG, Urt. v. 18.01.2012, Az. 2 BvR 133/10, Rdnr. 159. 775 Teilweise wird die Privatisierung des Werkdienstes unproblematisch für verfassungsrechtlich zulässig gehalten, da sie keine hoheitliche Tätigkeit darstelle. Hillebrand, Organisation und Ausgestaltung der Gefangenenarbeit in Deutschland, 2009, S. 157. 771

C. Allgemeine Privatisierungsgrenzen

395

zieren sind und deshalb selbst als hoheitlich dem Funktionsvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG unterfallen. Hierzu gehören Hilfstätigkeiten im Rahmen der grundrechtsintensiven Tätigkeiten, zum Beispiel im allgemeinen Vollzugsdienst. Diese dürfen in engen Grenzen privatisiert werden, wenn sie für den Grundrechtseingriff eine untergeordnete Bedeutung haben und auch dann nur ausnahmsweise im Sinne des Regel-Ausnahme-Prinzips nach Art. 33 Abs. 4 GG.776 Bei einer funktionalen Privatisierung durch Beleihung wird der Private stärker in die staatliche Organisation eingebunden, kann unmittelbarer kontrolliert und gesteuert werden, sodass durch diese Privatisierungsform weitergehende Befugnisse übertragen werden können. Dennoch bleibt es dabei, dass die Ausnahmemöglichkeit des Art. 33 Abs. 4 GG auch bei dieser Privatisierungsform nur in engen Grenzen genutzt werden kann. Die beiden zentralen Tätigkeitsbereiche des allgemeinen Vollzugsdienstes und der sozialen Dienste können deshalb ebenfalls nicht durch Beleihung privatisiert werden.777 Allerdings ist eine funktionale Privatisierung durch Beleihung im Werkdienst möglich, denn hier überwiegt der anleitende, begünstigende Teil, während Grundrechtseingriffe die Ausnahme darstellen und deshalb die Eingriffsintensität insgesamt geringer ist. c) Zwangsvollstreckung aa) Hoheitlichkeit Auch die Zwangsvollstreckung hat die Aufgabe, Entscheidungen, die von der rechtsprechenden Gewalt getroffen wurden, durchzusetzen. Sie führt diese Entscheidungen aus und setzt sie um. Sie ist dabei ein eigenständiges Organ der Rechtspflege.778 Zunächst ist zu prüfen, ob es sich bei dieser Aufgabe um die Ausübung hoheitlicher Befugnisse handelt. Wie beschrieben, handelt es sich auch bei dieser Aufgabe um ein komplexes Zusammenspiel unterschiedlicher Tätigkeiten. Bedienstete in der Zwangsvollstreckung müssen ein Urteil vollstrecken. Dabei haben sie grundsätzlich den geltend gemachten Gläubigeranspruch durchzusetzen oder seinen Anspruch mittelbar, zum Beispiel durch Pfändung von Wertgegenständen, zu realisieren. Dies erfolgt in vielen Fällen durch Kooperation mit dem Gläubiger. Dennoch stehen der Zwangsvollstreckung auch Eingriffsbefugnisse zu, die in die Grundrechte des Gläubigers eingreifen, namentlich in die Unverletzlichkeit der Wohnung nach Art. 13 GG, die Eigentumsfreiheit nach Art. 14 GG und die Freiheit nach Art. 2 Abs. 2 GG. Dies sind Maßnahmen der Eingriffsverwaltung und somit mit der Wahrnehmung hoheitlicher Befugnisse verbunden.779 Nicht zuletzt der Akt der Vollstreckung selbst, zum Beispiel die Pfändung einer 776

Sterzel, in: Blanke/Fedder (Hrsg.), Privatisierung, 2010, S. 190 (237). Im Ergebnis auch Sterzel, in: Blanke/Fedder (Hrsg.), Privatisierung, 2010, S. 190 (237). 778 Schönrock, DGVZ 126 (2011), 57 (58). 779 Schönrock, DGVZ 126 (2011), 57 (58). 777

396

Teil 4: Privatisierung der Justiz und verfassungsrechtliche Grenzen 

beweglichen Sache, ist hoheitlicher Natur. Durch den Rechtsakt der zwangsvollstreckenden Person wird der Besitz und die Eigentumsordnung unmittelbar geändert und zwar gegen oder ohne Willen des bisherigen Eigentümers. Auch dies ist ein mit einem Grundrechtseingriff verbundener hoheitlicher Akt. Nicht zuletzt fällt in den Aufgabenbereich der Zwangsvollstreckung die Entscheidung über Maßnahmen zum Schutze des Gläubigers. Diese dienen der Verwirklichung seiner Grundrechte. So muss dem Gläubiger aufgrund seiner Menschenwürde nach Art. 1 Abs. 1 GG beispielsweise das Existenzminimum verbleiben. Entscheidungen zugunsten des Gläubigers greifen zwar nicht in seine Grundrechte ein, verwirklichen aber die Durchsetzung seiner Grundrechte und sind insofern auch derart grundrechtsrelevant, dass sie als hoheitlich einzustufen sind. Auch in den Fällen, in denen der Gläubiger kooperiert, werden diese Eingriffsbefugnisse relevant. Auch wenn sie nicht konkret ausgeführt werden, setzt der Mitarbeiter der Zwangsvollstreckung sie insofern ein, als dass er dem Gläubiger ausdrücklich oder konkludent zu verstehen gibt, dass er auf diese Zwangsmaßnahmen im Zweifel zurückgreifen kann. Hätte er die Möglichkeit dieser Zwangsmaßnahmen nicht, wäre seine Wirkung eine andere, sodass allein die Existenz der hoheitlichen Befugnisse Auswirkungen auf den Gläubiger hat. Da es zudem auf die Grundrechtsrelevanz und nicht unmittelbar auf Eingriffsbefugnisse ankommt, ist festzuhalten, dass bei einer Zwangsvollstreckung auch immer eine hoheitliche Tätigkeit vorliegt. Auch wenn innerhalb der Aufgabe Tätigkeiten existieren, die nicht unmittelbar mit Eingriffen verbunden sind, ändert dies nichts am Ergebnis.780 Es gibt keine Tätigkeitsbereiche, die nicht mit Eingriffsbefugnissen verbunden wären. Allenfalls innerhalb der Tätigkeiten ist es denkbar, dass ohne die Notwendigkeit hoheitlicher Befugnisse dem Gerichtsvollzieher bzw. der Gerichtsvollzieherin zu­ gearbeitet wird. bb) Privatisierungsspielraum Folglich ist eine vollständige Privatisierung der Aufgabe der Zwangsvoll­ streckung verfassungsrechtlich unzulässig. Der Staat darf die Aufgabe nicht vollständig auf private Akteure, also Inkassounternehmen, übertragen, sondern muss sie selbst wahrnehmen. Denkbar ist damit erneut nur eine Beleihung. Neben den allgemeinen Beschränkungen, denen dieses Instrument der funktionalen Aufgabenprivatisierung unterliegt, kann die Beleihung aufgrund von Art. 33 Abs. 4 GG ebenfalls nur begrenzt eingesetzt werden. Die Beleihung muss eine Ausnahme bleiben. Diese Ausnahme darf nicht quantitativ bemessen sein. Folglich kommt es nicht in Betracht, einzelne Zwangsvollstreckungsbehörden vollständig zu pri-

780

Schönrock, DGVZ 126 (2011), 57 (58).

C. Allgemeine Privatisierungsgrenzen

397

vatisieren oder gar die gesamte Aufgabe der Zwangsvollstreckung.781 Dann würde eine vom Umfang und von der Eingriffsintensität her besonders bedeutsame Aufgabe vollständig an Nichtbeamte und -beamtinnen übertragen, was insofern den Rahmen einer zulässigen Ausnahme sprengt.782 Dementsprechend hat der Bundesrat in Zusammenhang mit seinem Beschluss eines Gesetzes zur Übertragung der Zwangsvollstreckung auf beliehene Private eine Grundgesetzänderung beschlossen, die eine bereichsspezifische Ausnahme zu Art. 33 Abs. 4 GG schafft.783 Eine Beleihung ist demnach unter Geltung des aktuellen Art. 33 Abs. 4 GG unzulässig.784 Ohne Grundgesetzänderung kommt nur eine Übertragung einzelner wenig eingriffsintensiver Tätigkeiten innerhalb der komplexen Aufgabe der Zwangsvollstreckung in Betracht. Fraglich ist, ob es Tätigkeiten gibt, die hierfür infrage kommen. Weniger eingriffsintensiv erscheinen zunächst vorbereitende, eher verwaltungstechnische Tätigkeiten, wie die schriftliche Ankündigung der Vollstreckung und die Erledigung anderer Formalia. Andererseits werden dadurch bereits Grundentscheidungen über die konkrete Durchführung der Zwangsvollstreckung getroffen. Obwohl ein direkter Kontakt mit dem Betroffenen somit nicht gegeben ist, liegt gerade in der vorbereitenden Verwaltungstätigkeit ein Schwerpunkt der Entscheidungen und damit des Eingriffs. Die funktionale Bedeutung dieser Aufgabe im Prozess der Vollstreckung ist hoch, was nach dem oben Gesagten bedeutet, dass sie eher nicht für eine Beleihung in Betracht kommt. Da die konkrete Vollstreckung beim Schuldner offensichtlich ebenfalls äußerst eingriffsintensiv ist, kommt eine Beleihung nur für unterstützende Maßnahmen bei der Vollstreckung vor Ort infrage, zum Beispiel die tatsächliche Wegnahme (inklusive Abtransport) der gepfändeten Gegenstände o.ä. Die Tätigkeiten dürfen jedenfalls nur von eher untergeordneter Bedeutung sein, während die wesentlichen Tätigkeiten von Beamten und Beamtinnen und damit vom Staat durchgeführt werden müssen. Eine Verwaltungshilfe kommt für Tätigkeitsteile in Betracht, die isoliert betrachtet nicht hoheitlich sind, weil insofern ausschließlich zugearbeitet wird. Ein Beispiel hierfür wären Sekretariatsaufgaben. d) Handelsregister Die Führung des Handelsregisters könnte dem Funktionsvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG unterliegen, wenn es sich dabei um eine Tätigkeit handelt, die mit der Wahrnehmung hoheitlicher Befugnisse verbunden ist. Dies wird teilweise mit einem Verweis auf die Zwangsbefugnisse (§ 14 HGB) der Registergerichte be-

781

Im Ergebnis auch Pilz, DGVZ 125 (2010), 65 (72). Schönrock, DGVZ 126 (2011), 57 (59). 783 Siehe oben Zweiter Teil C. II. 2. b). 784 Schilken, DGVZ 126 (2011), 1 (2). 782

398

Teil 4: Privatisierung der Justiz und verfassungsrechtliche Grenzen 

jaht.785 Diese haben die Möglichkeit, Verstöße gegen registerrechtliche Verpflichtungen mit Zwangs- und Ordnungsgeldern zu sanktionieren. Die Prüfungen des Handelsregisters haben zudem für die beteiligten Akteure grundsätzliche Bedeutung und es geht dabei auch um widerstreitende Interessen.786 Allerdings ist es Aufgabe des Handelsregisters, Eintragungen zu protokollieren und zu veröffentlichen, die der Betroffene selbst veranlasst. Auch unterwirft sich ein Unternehmen grundsätzlich freiwillig den Regeln des Handelsgesetzbuchs, indem es die Voraussetzungen hierfür erfüllt. Es ist aber fraglich, ob hier real wirklich Freiwilligkeit gegeben ist, da in gewissen Geschäftsbereichen ein Zwang besteht, diese Regelungen zu akzeptieren, um weiter am Handelsverkehr teilzunehmen. Auch wenn dies berücksichtigt wird, ist die Grundrechtsrelevanz insgesamt nur gering. Die Zwangsbefugnisse zeigen aber, dass eine Grundrechtsrelevanz durchaus besteht und insofern eine vollständige Übertragung auf private Akteure nicht möglich ist. Dies beantwortet jedoch noch nicht die Frage, ob die Hoheitlichkeit der Aufgabe im Sinne von Art. 33 Abs. 4 GG gegeben ist und dementsprechend die Norm auch unter den Funktionsvorbehalt fällt. Diese Frage ist insbesondere im Hinblick auf die konkret diskutierte Übertragung auf die IHK entscheidend, die als Körperschaft des öffentlichen Rechts ein Teil des Staates ist und insbesondere auch einer Rechtsaufsicht durch demokratisch legitimierte Beamtinnen und Beamte unterliegt. Diese übt als Selbstverwaltungskörperschaft ohnehin staatliche Funktionen aus und ist auch in anderen Bereichen zum Erlass verbindlicher Verwaltungsakte befugt.787 Allerdings ist der Erlass von Verwaltungsakten hinsichtlich seiner Wirkung von Sanktionsbefugnissen deutlich zu unterscheiden. Die Befugnis, Zwang durch Sanktionierung auszuüben, ist aufgrund seiner grundrechtlichen Wirkung eine hoheitliche Aufgabe gemäß Art. 33 Abs. 4 GG. Auch der Einwand, die IHK unterläge der Rechtsaufsicht des Staates788, kann hieran nichts ändern. Schließlich werden bei der Registerführung komplexe Detailprüfungen vorgenommen. Diese Prüfung kann nur exemplarisch oder hinsichtlich der grundsätzlichen Vorgehensweise überprüft werden. Ansonsten wäre hierfür ein Verwaltungsaufwand notwendig, der dem Ressourcenaufwand für die eigentliche Registerführung entspricht, was offensichtlich unsinnig wäre. Auch eine staatliche Rechtsaufsicht kann also die Übertragung von Zwangsbefugnissen nicht legitimieren. Die Funktion des Art. 33 Abs. 4 GG ist die Gewährleistung von Qualität und Objektivität bei der Aufgabenwahrnehmung. Vor dem Hintergrund, dass die IHK auch die Interessen ihrer Mitglieder vertritt und vor allem auch von diesen legi 785 Deutscher Richterbund, DRiZ 1995, 118 (119); Zimmermann, Stellungnahme zum Referentenentwurf: Gesetz zur Modernisierung der Justiz, http://www.dnotv.de/Dokumente/ Stellungnahmen/Stellungnahme_2003_05_14.html (Stand: 06.10.2012). 786 Zimmermann, Stellungnahme zum Referentenentwurf: Gesetz zur Modernisierung der Justiz, http://www.dnotv.de/Dokumente/Stellungnahmen/Stellungnahme_2003_05_14.html (Stand: 06.10.2012); Ulmer, ZRP 2000, 47 (51). 787 Bock, ZRP 1995, 244 (245). 788 Müller, DRiZ 1994, 113 (114).

C. Allgemeine Privatisierungsgrenzen

399

timiert wird, liegt nahe, dass sie hier in Interessenskonflikte käme.789 Dass deshalb aber die Übernahme der Tätigkeit durch Beamtinnen und Beamte die einzige Alternative wäre790, folgt hieraus noch nicht zwingend. Es wäre durchaus denkbar, die Registerführung grundsätzlich auf die IHK (oder auch auf andere Private) zu übertragen, ohne die Zwangsbefugnisse ebenfalls zu übertragen. Derartige Konflikte müssten durch staatliche Gerichte entschieden werden. Insgesamt ist deshalb den Beiträgen zuzustimmen, die eine Übertragung von Zwangsbefugnissen auf Private oder auf Selbstverwaltungskörperschaften, die auch Privaten verpflichtet sind (IHK), ablehnen. Diese Zwangsbefugnisse müssen als hoheitliche Tätigkeiten durch Beamtinnen und Beamte ausgeübt werden. Zum Teil werden auch bereits die komplexen Prüfaufgaben als so substantiell angesehen, dass die Aufgaben zwingend bei staatlichen Gerichten verbleiben müssten.791 Aufgrund der hier zuvor begründeten relativ geringen Grundrechtsrelevanz kann dieser Sichtweise jedoch hier nicht gefolgt werden. Art. 33 Abs. 4 GG steht jedoch nicht in jeglicher Hinsicht einer Privatisierung des Handelsregisters entgehen. Eine Privatisierung, die jegliche Sanktionierung bei staatlichen Instanzen beließe, wäre kein Verstoß gegen Art. 33 Abs. 4 GG und deshalb unter diesem Gesichtspunkt verfassungsrechtlich zulässig. Dass eine Übertragung auf die IHK aufgrund deren Struktur unter rechtspolitischen Gesichtspunkten möglicherweise fragwürdig ist792, ist eine andere Frage.

VI. Bundesstaatliche Kompetenzordnung Der VIII. Abschnitt des Grundgesetzes in den Art. 83 ff. enthält Aussagen über Verwaltungskompetenzen und Organisationsformen der Verwaltung. In den hier untersuchten Aufgabenbereichen werden Bundesgesetze ausgeführt. Sei es das Strafvollstreckungsgesetz beim Strafvollzug, die Zivilprozessordnung bei der Zwangsvollstreckung oder das Handelsgesetzbuch beim Handelsregister. Es ist daher zu prüfen, ob und inwieweit die hier normierten Vorgaben für die Verwaltung der Privatisierung den hier untersuchten Aufgaben eine Grenze setzen.

789 Zimmermann, Stellungnahme zum Referentenentwurf: Gesetz zur Modernisierung der Justiz, http://www.dnotv.de/Dokumente/Stellungnahmen/Stellungnahme_2003_05_14.html (Stand: 06.10.2012); Ulmer, ZRP 2000, 47 (51). 790 So Deutscher Richterbund, DRiZ 1995, 118 (119); Zimmermann, Stellungnahme zum Referentenentwurf: Gesetz zur Modernisierung der Justiz, http://www.dnotv.de/Dokumente/ Stellungnahmen/Stellungnahme_2003_05_14.html (Stand: 06.10.2012). 791 Borchert, BB 58 (2003), 2642 (2642). 792 So zum Beispiel Piorreck, DRiZ 1993, 290 (290).

400

Teil 4: Privatisierung der Justiz und verfassungsrechtliche Grenzen 

1. Aussagen der Art. 83 ff. GG Bis Anfang der 1990er Jahre enthielt dieser Abschnitt des Grundgesetzes keine Aussagen über privatrechtliche Organisationsformen, was zum Teil dahingehend gedeutet wurde, dass keine grundsätzliche Wahlfreiheit hinsichtlich der Organisationsformen gegeben sei, sondern öffentlich-rechtliche Organisationsformen vielmehr den Regelfall bilden müssten.793 Heute sind allerdings in mehreren Vorschriften privatrechtliche Organisationsformen ausdrücklich erwähnt, so zum Beispiel in Art. 87 e Abs. 3 S. 1, 87 f Abs. 2 S. 1, 87 d Abs. 1 S. 2 GG. Allerdings stellen diese Vorschriften Einzelregelungen für eng begrenzte Aufgabenbereiche dar. Diese könnten systematisch unterschiedlich interpretiert werden. Einerseits könnte daraus abgeleitet werden, dass das Grundgesetz offenbar privatrechtliche Organisationsformen kennt, in einigen Bereichen sogar ausdrücklich vorsieht und sie deshalb auch in anderen Bereichen mindestens nicht verboten sein können. Andererseits kann jedoch auch argumentiert werden, die Statuierung dieser eng begrenzten Ausnahmen zeige, dass das Grundgesetz eben keine vollständige Wahlfreiheit zwischen öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen Organisationsformen etablieren wollte. Hier bedarf es einer Interpretation der Vorschriften des gesamten Abschnitts. Dabei ist zunächst festzustellen, dass nur der Art. 86 S. 1 GG Aussagen über die Organisationsform als solche trifft, indem er Organisationsformen wie Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechts erwähnt.794 Privatrechtliche Organisationsformen werden hier nicht erwähnt. Der Wortlaut der Norm ist nicht eindeutig bezüglich der Frage, ob die Aufzählung der Organisationsformen abschließend oder beispielhaft ist. Gegen eine beispielhafte Aufzählung spricht das Fehlen einer Formulierung wie „insbesondere“, gegen eine abschließende Aufzählung das Fehlen eines vorangestellten „nur“. Da der Wortlaut insoweit nicht eindeutig ist, schließt er zumindest eine Nutzung privater Rechtsformen nicht aus795, wenn auch davon auszugehen ist, dass aufgrund der ausschließlichen ausdrücklichen Erwähnung der öffentlichen Organisationsformen diese die Regel bilden sollen.796 Als Regelung über die Bundesverwaltung hilft diese Norm selbstverständlich vorliegend nicht konkret weiter, sie zeigt aber, dass der Abschnitt nur vereinzelt das Thema der Organisationsform behandelt und damit auch die Verwendung privater Organisationsformen nicht vollständig ausgeschlossen ist. Auch in Art. 83 GG wird nur die Kompetenz verteilt, nicht die Organisationsform geregelt.797 Gerade für die Landesverwaltung bedeutet dies, dass der VIII. Abschnitt vor allem die Verwaltungskompetenzen regeln, nicht jedoch eine abschließende Regelung über Organisationsformen treffen will.798 Auch 793

So etwa Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, 1984, S. 117 f. Hermes, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 3, Art. 86, Rdnr. 10. 795 Ibler, in: Art. 86, Rdnr. 86. 796 Ibler, in: Art. 86, Rdnr. 102. 797 Hermes, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 3, Art. 86, Rdnr. 32. 798 Müller, Rechtsformenwahl bei der Erfüllung öffentlicher Aufgaben (Institutional choice), 1993, S. 242 f. 794

C. Allgemeine Privatisierungsgrenzen

401

in den Landesverfassungen finden sich nur einzelne Aussagen zu bestimmten Organisationsformen bei einzelnen Aufgaben, nicht jedoch allgemeine Regeln oder Aufzählungen. Bei der Ausführung der Gesetze steht den Ländern damit die Organisationsgewalt zu. Sie können folglich über die erforderliche Einrichtung der Verwaltungsträger selbstständig entscheiden.799 Dazu gehört nach dem Bundesverfassungsgericht auch die Entscheidung über den Status des Personals, der auch privatrechtlich sein darf.800 2. Privatisierungsgrenze Somit zeigt sich keine generelle Beschränkung, Aufgaben innerhalb des Zuständigkeitsbereichs des Staates auf Private zu übertragen und damit funktional zu privatisieren.801 Eine Privatisierungsgrenze wird teilweise dem Abschnitt aber deshalb entnommen, weil die Kompetenzzuteilung nicht nur eine Berechtigung, sondern auch eine Verpflichtung zur Verwaltung enthält.802 Wenn also im Rahmen der Organisationsgewalt die Entscheidung getroffen wird, eine Aufgabe auf einen Privaten zu übertragen, so träfe den Staat weiterhin die „Verantwortungsund Sicherstellungslast“.803 Damit wird die Kompetenzordnung als Grenze einer vollständigen materiellen Privatisierung betrachtet. Diese Argumentation knüpft an die Existenz staatlicher Aufgaben an. Sie gilt nur, solange die Aufgaben gesetzlich als staatliche definiert sind. Der Staat hat innerhalb seiner Kompetenzen grundsätzlich die Entscheidungsfreiheit darüber, welche Aufgaben er übernimmt. Es gibt keine von vornherein feststehenden staatlichen Aufgaben. Deshalb bilden Kompetenzverteilungen als solche noch keine Privatisierungsgrenze. Zudem ist diese Betrachtungsweise eine theoretische. In der Realität wahrscheinlicher ist die Variante, dass die Verantwortung für die Aufgaben staatlich bleibt, sei es, weil dies politisch gewollt ist oder auch weil es aus anderen Gesichtspunkten verfassungsrechtlich geboten ist. Für diesen Fall setzt die Kompetenzordnung einer Privatisierung keine weiteren Grenzen. Im Ergebnis existieren weder im Grundgesetz noch in den Landesverfassungen konkreten Vorschriften, die bestimmte Organisationsformen vorschreiben. Privatisierungsgrenzen lassen sich folglich nicht ableiten.

799

Hermes, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 3, Art. 86, Rdnr. 33. BVerfGE 75, 108 (149 ff.). 801 Bonk, JZ 2000, 435 (440). 802 Siehe hierzu Hermes, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 3, Art. 86, Rdnr. 34. 803 Bonk, JZ 2000, 435 (440). 800

402

Teil 4: Privatisierung der Justiz und verfassungsrechtliche Grenzen 

D. Spezielle Privatisierungsgrenze Strafvollzug Art. 12 Abs. 3 GG garantiert die Freiheit von Zwangsarbeit. Diese Norm könnte deshalb eine Grenze der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit der Privatisierung darstellen, da in Strafvollzugsanstalten Strafgefangene unter gewissen Voraussetzungen zur Ableistung von Arbeit verpflichtet werden können.

I. Die Regelung des Art. 12 Abs. 3 GG Art. 12 Abs. 3 GG gewährt zunächst die Freiheit, nicht verpflichtet zu werden, die gesamte Arbeitskraft zur Verfügung stellen zu müssen, zum Beispiel in sogenannten Arbeitslagern.804 Insbesondere die Ableistung der Arbeit in Arbeitslagern ist jedoch keine Voraussetzung für einen Eingriff in das von Art. 12 Abs. 3 GG gewährte Recht. Ausreichend hierfür ist vielmehr die grundsätzliche dauernde Inanspruchnahme der Arbeitskraft eines Menschen und der Umstand, dass der Mensch diese Arbeitskraft nicht freiwillig zur Verfügung gestellt hat.805 In personeller Hinsicht gilt das Recht auch für Ausländer.806 Die Beanspruchung muss sich über eine erhebliche Zeit erstrecken und die gesamte Arbeitskraft umfassen807, während es sich bei dem Arbeitszwang nach Art. 12 Abs. 2 GG um einzelne Tätigkeiten für den Staat handelt.808 Funktion dieses Verbots ist der Schutz der freiheitlichen Berufsordnung, indem es eine zwangsweise durchgesetzte Erfüllung gesellschaftlicher Aufgaben verbietet.809 Neben dieser Freiheitsgarantie stellt Art. 12 Abs. 3 GG systematisch jedoch vor allem eine Ausnahme zur von Art. 12 Abs. 1 GG grundsätzlich gewährten Berufs- und Erwerbsarbeit dar. Der Schutz vor Zwangsarbeit erfährt nämlich durch die Norm auch gleichzeitig eine Grenze. Während einer gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung – Freiheitsstrafen, Sicherungsverwahrung, auch Jugendarrest und Jugendstrafen – soll danach auch die Verpflichtung zur Ableistung von Arbeit zulässig sein.810 Diese Ausnahme gilt jedoch nicht uneingeschränkt, auch wenn die Ausnahmevorschrift durch den Wortlaut der Norm keine weitere Beschränkung erhält. Das grundsätzliche rechtsstaatliche Prinzip der Verhältnismäßigkeit staatlichen Handelns gilt jedoch auch im Zusammen 804 Wieland, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 1, Art. 12, Rdnr. 69; Rittstieg, in: AKGG, Art. 12, Rdnr. 153. 805 Wieland, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 1, Art. 12, Rdnr. 93. 806 Rittstieg, in: AK-GG, Art. 12, Rdnr. 148. 807 Wieland, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 1, Art. 12, Rdnr. 93; Rittstieg, in: AKGG, Art. 12, Rdnr. 153. 808 Wieland, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 1, Art. 12, Rdnr. 68. Scholz weist zu Recht daraufhin, dass diese Unterscheidung jedoch dem Wortlaut nicht eindeutig zu entnehmen ist, Scholz, in: Art. 12, Rdnr. 504. 809 Rittstieg, in: AK-GG, Art. 12, Rdnr. 148. 810 Wieland, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 1, Art. 12, Rdnr. 106; Scholz, in: Art. 12, Rdnr. 505.

D. Spezielle Privatisierungsgrenze Strafvollzug

403

hang mit Zwangsarbeit. Die Zwangsarbeit muss also einen legitimen Zweck aufweisen, der mit dem Grundgesetz vereinbar ist. Die Arbeit selbst muss zur Erreichung dieses Zwecks geeignet, erforderlich und zumutbar sein.811 Dies ist im Hinblick auf die Funktion zu beachten, die die Zwangsarbeit im Rahmen des Betriebsablaufs innerhalb einer Vollzugsanstalt und zur Erreichung des Ziels der Resozialisierung erfüllt. Insbesondere die Bezahlung und andere Arbeitsbedingungen können hier relevante Faktoren sein. Voraussetzung für die Anordnung einer solchen Zwangsarbeit ist nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ferner, dass die Vollzugsbehörden öffentlich-rechtliche Verantwortung für die Gefangenen behalten. Danach muss der Gesetzgeber „[…] bei der Zuweisung von Pflichtarbeit Art. 12 Abs. 3 GG beachten. Die in dieser Norm enthaltene Ermächtigung beschränkt zulässige Zwangsarbeit auf Einrichtungen oder Verrichtungen, bei denen die Vollzugsbehörden die öffentlich-rechtliche Verantwortung für die ihnen anvertrauten Gefangenen behalten.“812 Zusammenarbeit mit privaten Unternehmen ist nur soweit möglich, wie die Gesamtverantwortung bei der öffentlich-rechtlichen Anstalt verbleibt. Eine Eingliederung in den Betriebsablauf eines Privaten ist nicht zulässig813, was das Bundesverfassungsgericht mittels einer historischen Auslegung begründet. Es erkennt einen „[…] Grundsatz […], daß die Arbeit der Strafgefangenen unter der öffentlich-rechtlichen Verantwortung der Vollzugs­behörden erbracht wird und deren Aufsicht unterliegt. Eine „Verdingung“ von Gefangenen, bei der diese zum Zwecke der Arbeitsleistung der Verantwortlichkeit Dritter überlassen werden, entspricht nicht dem herkömmlichen Erscheinungsbild der Pflichtarbeit.“814 Begründet wird dies auch damit, dass privaten Unternehmern keine Konkurrenz durch ‚billige Arbeitskräfte‘ gemacht werden soll.815 Zudem wurden – so das Bundesverfassungsgericht – entsprechende internationale Standards schon bei der Entstehung des Grundgesetzes beachtet, sodass auch deshalb die öffentliche Verantwortung Bedingung der Zwangsarbeit ist.816 Private dürfen nur eine rein fachliche, nicht jedoch eine organisatorische Leitung inne haben.817 Um das Ziel der Resozialisierung818 zu erreichen, muss die geleistete Arbeit eine angemessene Anerkennung finden, was nicht notwendigerweise auf Vergütung beschränkt ist.819 811

Wieland, in: Dreier, Grundgesetz Kommentar, Bd. 1, Art. 12, Rdnr. 139. BVerfGE 98, 169 (204 f.). 813 BVerfG 98, 169, 204 ff. Eine Eingliederung in einen privaten Betrieb erklärt das BVerfG zwar hier für zulässig, aber nur insoweit es sich um Freigänger handelt, die außerhalb der Haftanstalt arbeiten. Dies stellt keine Möglichkeit für eine Übertragung der Verantwortung auf Private innerhalb eines Gefängnisses dar. Kirchner, in: Schäfer/Sievering (Hrsg.), Strafvollzug im Wandel – Privatisierung contra Resozialisierung?, 1999, S. 45 (47). 814 BVerfGE 98, 169 (205). 815 BVerfGE 98, 169 (205). 816 BVerfGE 98, 169 (206). 817 BVerfG 98, 169 (209). 818 Zur verfassungsrechtlichen Problematik der Vereinbarkeit der (Freiwilligkeit voraussetzenden) Resozialisierung mit Zwangsarbeit siehe Bemmann, StV 18 (1998), 604 (605). 819 BVerfGE 98, 169 (201 f.). 812

404

Teil 4: Privatisierung der Justiz und verfassungsrechtliche Grenzen 

II. Privatisierungsgrenze Auf den ersten Blick scheint Art. 12 Abs. 3 GG einer Privatisierung von Strafvollzugsanstalten nicht entgegen zu stehen. Art. 12 Abs. 3 GG regelt schließlich die Zulässigkeit der Verpflichtung zur Arbeitsleistung in einer Vollzugsanstalt. Diese ist aber nicht notwendige Voraussetzung für ihren Betrieb. Im Rahmen der Zulässigkeit der Privatisierung von Haftanstalten unter dem Gesichtspunkt des Art. 12 Abs. 3 GG ist daher zunächst festzustellen, dass einer materielle Privatisierung der Aufgabe des Strafvollzugs nichts im Wege stünde, wenn auf die Ableistung von Arbeit verzichtet würde.820 Allerdings spricht viel für die Ableistung von Arbeit durch die Gefangenen: Zunächst kommt es vielen von ihnen selbst entgegen, wenn sie dadurch erstens eine Beschäftigung und zweitens die Möglichkeit haben, etwas Geld zu verdienen. Außerdem kommt der Ableistung von Arbeit auch, wie gezeigt, ein Beitrag zum Ziel der Resozialisierung zu.821 Dies erfolgt allein schon deshalb, weil das Ableisten von Arbeit Gefangene an die Erfüllung von Pflichten und einen geregelten Tagesablauf gewöhnen kann, was ihre Chancen, eine Arbeitsstelle auch nach Ende der Haft zu finden, erhöhen kann. Zudem dürfte die Arbeitskraft von Gefangenen für private Haftbetreiber auch eine potentielle Einnahmequelle darstellen.822 Dies spricht dafür, die Zulässigkeit der Privatisierung auch für die Variante zu prüfen, dass es bei der Verpflichtung zur Arbeit bleibt. Dann stellt Art. 12 Abs. 3 GG jedoch klar, dass die Arbeitsleistung in eine Maßnahme der Freiheitsentziehung eingegliedert sein muss, die in öffentlich-recht­ licher Verantwortung steht. Verantwortung besagt dabei, dass die konkrete Verfügungsgewalt über die Gefangenen nicht von einem Privaten ausgeübt werden darf. Die konkrete Anstalt muss öffentlich-rechtlich geleitet werden und öffentlich-rechtliche Bedienstete müssen weisungsbefugt sein. Unzulässig ist es dagegen, wenn die öffentlich-rechtliche Verantwortung nur durch rechtliche Regelungen und eine entsprechende Aufsicht ausgeübt wird. Damit scheidet die materielle Privatisierung der Aufgabe oder auch nur einzelner Haftanstalten aus.823 Eine Organisationsprivatisierung dagegen erscheint vor dem Hintergrund des Art. 12 Abs. 3 GG unproblematisch: Durch eine private Rechtsform verliert die Anstalt keine öffentlich-rechtliche Verantwortung, sodass diese Voraussetzung gegeben bleibt. 820

So auch Kirchner, in: Schäfer/Sievering (Hrsg.), Strafvollzug im Wandel – Privatisierung contra Resozialisierung?, 1999, S. 45 (47). Barisch kommt nur deshalb sofort zum gegenteiligen Ergebnis, weil sie von der Beibehaltung der Pflichtarbeit ausgeht; Barisch, Die Privatisierung im deutschen Strafvollzug, 2010, S. 163. 821 Kirchner, in: Schäfer/Sievering (Hrsg.), Strafvollzug im Wandel – Privatisierung contra Resozialisierung?, 1999, S. 45 (47). 822 So ein Vorschlag von Kulas, 2. Aufl. (2001), Privatisierung hoheitlicher Verwaltung, S.  129 f. 823 Barisch, Die Privatisierung im deutschen Strafvollzug, 2010, S. 163.

E. Ergebnis – Verfassungsrechtliche Grenzen der Privatisierung der Justiz

405

Auch einer funktionalen Privatisierung der Verwaltungshilfe durch Private bzw. einer Beleihung steht Art. 12 Abs. 3 GG nicht entgegen.824 Bei beiden Privatisierungsformen ist die grundsätzliche öffentliche Verantwortung noch gegeben, auch eine staatliche Steuerung erfolgt. Dass die staatlichen Steuerungs- und Kontrollmöglichkeiten hier reduziert sind, ist insoweit unschädlich. Die Funktion des Art. 12 Abs. 3 GG in der Auslegung des Bundesverfassungsgerichts ist, dass ein derart massiver Eingriff in die Freiheitsrechte, wie er durch die Anordnung von Zwangsarbeit geschieht, nur im öffentlichen Interesse erfolgen darf. Eine Nutzbarmachung dieses Instruments für private Zwecke, eben eine „Verdingung“, soll ausgeschlossen sein. Deshalb darf ein Privater niemals die Möglichkeit haben, einen zur Zwangsarbeit verpflichteten in eigener Verantwortung ‚auszubeuten‘. Bei der funktionalen Privatisierung erfolgt die Zwangsarbeit aber weiterhin im Rahmen der Vollstreckung des öffentlich angeordneten Freiheitsentzugs. Das Interesse des Privaten ist auf die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen gegenüber dem Staat beschränkt. Deshalb erscheint eine solche Konstruktion mit Art. 12 Abs. 3 GG vereinbar.

E. Ergebnis – Verfassungsrechtliche Grenzen der Privatisierung der Justiz I. Rechtsprechung Das Grundgesetz sieht die Rechtsprechung grundsätzlich als staatliche Aufgabe vor. Dies geht aus Art. 92 GG hervor, der besagt, dass die Rechtsprechung den Richterinnen und Richtern vorbehalten ist. Auch das Sozialstaats- und das Demokratieprinzip erfordern eine effektive staatliche Rechtsprechung. Entwicklungen, die zu einer dauerhaften faktischen Ersetzung staatlicher Rechtsprechung durch private Verfahren führen, weil der Zugang zu staatlicher Rechtsprechung faktisch erschwert wird, dürfen nicht zugelassen werden. Art. 92 GG schließt jedoch nicht jede Form der privaten Rechtsprechung und Konfliktlösung aus. Die obligatorische gerichtsexterne Mediation ist grundsätzlich zulässig. Aus dem Justizgewährleistungsanspruch und dem Sozialstaatsprinzip ergibt sich hier nur die Ausgestaltung der Gebührenerstattung als Grenze bei der Privatisierung. Wenn der Staat auf die Mediation verweist, muss er analog zur Prozesskostenhilfe ein Instrument schaffen, das sicherstellt, dass sich alle die Inanspruchnahme der Mediation leisten können. Die fakultative gerichtsexterne Mediation ist ebenfalls zulässig. Art. 92 GG setzt aber den Anreizen, durch die die Inanspruchnahme der Mediation gefördert wird, insofern eine Grenze, dass diese nicht ausschließend wirken dürfen. Sie dür 824

So im Ergebnis auch Barisch, Die Privatisierung im deutschen Strafvollzug, 2010, S. 165.

406

Teil 4: Privatisierung der Justiz und verfassungsrechtliche Grenzen 

fen die Rechtsuchenden nicht unter Druck setzen, die private Mediation in Anspruch zu nehmen. Aus dem Justizgewährleistungsanspruch ergibt sich, dass die gerichtsexterne Mediation ein zusätzliches Angebot bleiben muss, also nicht mit einer Einschränkung der Kapazitäten in der staatlichen Rechtsprechung einhergehen darf. Ebenfalls zulässig ist die gerichtsinterne Mediation. Aufgrund Art. 101 Abs. 1, 3 GG wäre allerdings eine obligatorische gerichtsinterne Mediation, die mit einer Verweisung auf einen anderen als den gesetzlichen Richter verbunden wäre, unzulässig. Auch die Schiedsgerichtsbarkeit ist zulässig, wenn ihre Inanspruchnahme freiwillig erfolgt und bestimmte rechtsstaatliche Mindeststandards im Verfahren beachtet werden. Das Rechtsstaatsprinzip verlangt, dass eine Überprüfung dieser Verfahrensstandards durch staatliche Gerichte möglich bleiben muss. Im Verwaltungsrecht darf eine Schiedsgerichtsbarkeit keinerlei bindende Wirkung entfalten, da hier Art. 19 Abs. 4 GG eine grundsätzliche Überprüfbarkeit festlegt. Das Demokratieprinzip verlangt, dass grundsätzlich alle Privatisierungen nur so ausgestaltet werden dürfen, dass Entscheidungen, die durch staatliche Organe vollstreckt werden sollen, einer Überprüfung durch staatliche Gerichte zugänglich sind. Insgesamt zeichnet sich damit folgendes Bild: Private Rechtsprechungsverfahren können in vielen Konfliktkonstellationen sinnvolle Instrumente sein und unter Umständen bessere Ergebnisse erzeugen als eine staatliche kontradiktorische Rechtsprechung. Wenn dies der Fall ist, sind entsprechende Verfahren nach dem Grundgesetz erlaubt. Das Grundgesetz verlangt jedoch, dass davon abgesehen immer eine effektive staatliche Rechtsprechung zur Verfügung stehen muss. Das bedeutet erstens, dass immer eine staatliche Überprüfbarkeit privater Verfahren gegeben sein muss und dass zweitens die Kapazitäten der rechtsprechenden Gewalt so ausgestaltet sein müssen, dass eine Inanspruchnahme immer auch unter Berücksichtigung wirtschaftlicher Gesichtspunkte möglich sein muss. Für die Entwicklung der Rechtsprechung bedeutet dies, dass Modernisierungen innerhalb der Rechtsprechung zulässig sind, insofern es darum geht, neue Verfahren für neue (oder auch für alte) Konfliktsituationen zu schaffen. Die Anforderungen des Grundgesetzes sind aber dann verletzt, wenn derartige Möglichkeiten in einem solchen Umfang ausgebaut werden, dass der Zugang zu staatlicher Rechtsprechung zwar theoretisch noch gegeben ist, faktisch jedoch alles andere als ein privates Verfahren wirtschaftlich unvernünftig wäre. So sinnvoll private Verfahren sein können, insbesondere wenn sie versuchen, einen Konsens zu erzielen, so sehr verlangen doch vor allem Art. 92 GG und das Rechtsstaatsprinzip, dass eine staatliche Rechtsprechung durch unabhängige Richterinnen und Richter immer in Anspruch genommen werden kann.

E. Ergebnis – Verfassungsrechtliche Grenzen der Privatisierung der Justiz

407

II. Strafvollzug Eine materielle Privatisierung des Strafvollzugs ist aufgrund aller hier herausgearbeiteten Privatisierungsgrenzen verfassungswidrig. Ebenso ist eine formelle Privatisierung aufgrund des staatlichen Gewaltmonopols und der besonderen Eingriffssituation im Strafvollzug unzulässig. Möglich bleibt aber grundsätzlich eine funktionale Privatisierung, wobei sich hier ein differenziertes Bild ergibt. Grundsätzlich privatisierungsfähig sind alle Aufgaben, in denen es von vornherein nicht zu Eingriffen kommen kann und in denen auch in sonstiger Weise keine unmittelbare Beeinflussung von Gefangenen stattfindet. Dies betrifft vor allem die Versorgung der Strafvollzugsanstalt mit Infrastruktur, technische Dienste, untergeordnete Aufgaben im Bereich des Werkdienstes und sonstige untergeordnete Hilfstätigkeiten. Diese Tätigkeiten dürfen auch im Wege der Verwaltungshilfe privatisiert werden. Insofern sind die bisher verwirklichten Privatisierungsprojekte weitgehend zulässig. Einer Übertragung des Werkdienstes als Ganzes im Wege der Verwaltungshilfe stehen dagegen das staatliche Gewaltmonopol, das Demokratieprinzip und Art. 33 Abs. 4 GG entgegen. Einer Übertragung durch Beleihung stehen die hier erarbeiteten Grenzen grundsätzlich nicht entgegen, allerdings ist auch die Aufgabe des Werkdienstes eine hoheitliche, sodass auch insoweit eine Beleihung aufgrund Art. 33 Abs. 4 GG nur in Ausnahmefällen zulässig ist. In den bisherigen Privatisierungsprojekten wurden weite Teile des Werkdienstes auf Private übertragen, und zwar im Wege der Verwaltungshilfe. Dies ist aufgrund des hoheitlichen Charakters dieser Aufgabe unzulässig. Einer Privatisierung sozialer Dienste durch Verwaltungshilfe stehen das Gewaltmonopol, das Demokratieprinzip und Art. 33 Abs. 4 GG entgegen. Übertrüge man die sozialen Dienste durch Beleihung, wäre dies zwar unter den Gesichtspunkten des Gewaltmonopols (sofern die Aufgaben, Befugnisse und Aufsichtsmöglichkeiten eng und eindeutig definiert sind) und des Demokratieprinzips zulässig, es bliebe aber dabei, dass Art. 33 Abs. 4 GG entgegen steht. Auch wenn die Eingriffsintensität, gemessen an der Gefängnissituation, insgesamt relativ niedrig ist, gehören die sozialen Dienste auch zu den hoheitlichen, grundrechtlich relevanten Aufgaben, sodass insofern auch die Ausnahmemöglichkeit des Art. 33 Abs. 4 GG nicht zur Verfügung steht. Allenfalls einzelne untergeordnete Teilbeiträge dürfen insoweit privatisiert werden. Der Umfang der bisher verwirklichten Privatisierungen geht jedoch zu weit. Verfassungswidrig ist auch eine funktionale Privatisierung im Bereich des allgemeinen Vollzugsdienstes. Selbst wenn diese Aufgaben im Wege der Beleihung übertragen würden, stehen hier das Demokratieprinzip und Art. 33 Abs. 4 GG entgegen. Deshalb ist es problematisch, wenn zum Beispiel in der JVA Burg sogar Teile des Bewachungsdienstes auf Private übertragen werden.

408

Teil 4: Privatisierung der Justiz und verfassungsrechtliche Grenzen 

Insgesamt zeigt sich, dass die langjährige Praxis, untergeordnete Hilfstätigkeiten und Dienstleistungen aller Art, wie Reinigung, Versorgung usw., auf Private zu übertragen, verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist. Die in den ersten teilprivatisierten Strafvollzugsanstalten vorgenommene Privatisierung von Teilen der sozialen Dienste, des Werkdienstes und Teilen des Vollzugsdienstes ist dagegen verfassungswidrig. Obwohl hier die Grundrechtseingriffe nicht im Vordergrund stehen, bewirkt das überragende Ziel der Resozialisierung, dass die sozialen Dienste als hoheitliche Tätigkeiten einzuordnen sind, die nicht (zumindest nicht in einem relevanten Umfang) auf Private übertragen werden dürfen. Eine genaue Beurteilung der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit der bisher durchgeführten Privatisierungsprojekte kann hier jedoch nicht erfolgen. Hierfür käme es entscheidend auf die konkrete Umsetzung der Privatisierung an, insbesondere auf das Zusammenwirken staatlicher und privater Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen. Hier fehlt es letztlich an exaktem empirischen Material, da die Verträge zwischen Privaten und Staat nicht eingesehen werden können. Die vorhandenen Beschreibungen der Zusammenarbeit liefern Hinweise darauf, dass zumindest Teile der Privatisierungen verfassungswidrig sind, bleiben aber letztlich zu allgemein, um eine eindeutige Einschätzung treffen zu können.

III. Zwangsvollstreckung Alle in diesem Zusammenhang erörterten Privatisierungsgrenzen stehen einer materiellen Privatisierung der Zwangsvollstreckung entgegen. Damit wäre es unzulässig, dass der Staat sich aus dieser Aufgabe zurückzieht und privaten Inkassobetrieben die Wahrnehmung dieser Aufgabe überlässt. Einer Organisationsprivatisierung steht zudem entgegen, dass die Aufgabe der Zwangsvollstreckung den Einsatz von Gewalt umfassen kann und deshalb die öffentlich-rechtlichen Bindungen durch den Einsatz öffentlich-rechtlicher Handlungsformen zum Ausdruck kommen müssen. Zulässig ist die Übertragung von unterstützenden Tätigkeiten im Wege der Verwaltungshilfe. Unterstützende Tätigkeiten sind dabei solche, die nicht zur eigentlichen Vollstreckung gehören, sondern vielmehr dem Gerichtsvollzieher bzw. der Gerichtsvollzieherin in organisatorischer oder technischer Hinsicht zuarbeiten. Dabei dürfen dem Verwaltungshelfer aber keinerlei Eingriffs- oder Entscheidungsbefugnisse oder Ermessensspielräume irgendeiner Art zukommen. Zulässig ist aber zum Beispiel, wenn ein Schlüsseldienst auf direkte Weisung unter Beisein eines staatlichen Gerichtsvollziehers bzw. einer Gerichtsvollzieherin ein Schloss öffnet. Konkret diskutiert wird eine Übertragung der Befugnisse auf private Beliehene. Eine solche Konstruktion sieht auch ein Gesetzentwurf vor, der bereits vom Bundesrat beschlossen und in den Bundestag eingebracht wurde. Ein solches Beleihungsmodell könnte zunächst mit dem staatlichen Gewaltmonopol unvereinbar sein. Zwar wird der Beliehene funktional Teil des Staates, aufgrund der hohen

E. Ergebnis – Verfassungsrechtliche Grenzen der Privatisierung der Justiz

409

Eingriffsintensität sind enge Aufsichtsmaßnahmen des Staates erforderlich. Das vorgeschlagene Modell sieht aber nur eine Rechtsaufsicht des Staates vor. Ob eine solche Aufsicht eng genug ist, um den Anforderungen des Gewaltmonopols zu genügen, ist fraglich. Dies hängt maßgeblich von der Interpretation des Gewaltmonopols ab. Auch nach der hier vorgenommenen Auslegung ergibt sich kein eindeutiges Bild, da insbesondere die genaue Ausgestaltung der Prüfung nach dem Gesetzentwurf erst von der Landesjustizverwaltung bestimmt werden soll. Deshalb wird hier davon ausgegangen, dass dieses Privatisierungsmodell nicht an dieser verfassungsrechtlichen Grenze scheitert. Eindeutig entgegen steht dem jedoch Art. 33 Abs. 4 GG825, da in einem derart eingriffsintensiven Aufgabenbereich eine vollständige Privatisierung durch Beleihung den Rahmen der zulässigen Ausnahmen sprengen würde. Dies sehen anscheinend auch die Urheber des Gesetzentwurfs so, da sie eine Grundgesetzänderung vorschlagen, die im Fall ihrer Annahme eine bereichsspezifische Ausnahme zu Art. 33 Abs. 4 GG schaffen würde.826 Fraglich ist dann, ob das Beleihungsmodell zulässig wäre, sofern eine solche Grundgesetzänderung tatsächlich er­folgen würde. Eine Grenze könnte dann nur der im Rechtsstaatsprinzip enthaltene Justizgewährleistungsanspruch bilden. Dieser umfasst die Durchsetzung des Rechts, die aber ohne eine Zwangsvollstreckung nicht mehr gewährleistet wäre. Das Beleihungsmodell sieht eine Finanzierung der Beliehenen über Gebühren vor. Sollen diese Gebühren kostendeckend sein (und nur dann würde schließlich ein effektiver Spareffekt für den Staat eintreten) und zugleich einen Gewinn enthalten, besteht eine große Gefahr, dass die Gebühren explodieren. Wie sich die Gebührensätze im konkret diskutierten Modell genau entwickeln, ist nicht vorherzusehen. Während der Bundesrat davon ausgeht, dass die Gebühren letztlich keine Auswirkungen auf den Rechtsschutz haben827, kommen andere Einschätzungen zu einem anderen Ergebnis.828 Letztlich muss es nicht darauf ankommen, wie hoch die Gebühren genau werden. Zu einer Gebührenerhöhung kommt es in jedem Fall, auch nach der Einschätzung des Bundesrates, der zudem explizit eine Kostendeckung anstrebt. Dass dann aber – und zwar unabhängig von der finanziellen Situation des Gläubigers – gerade bei kleineren Forderungen eine Vollstreckung unattraktiv bzw. wirtschaftlich unvernünftig wird, liegt nahe. Maßgeblich ist dann nicht mehr, ob der Gläubiger das Recht auf die Forderung hat, sondern ob er sich die Eintreibung leisten kann und will. Da die Kosten des Beliehenen sich nicht proportional zur Höhe der Forderung verhalten, aber gleichzeitig die Vollstreckung kostendeckend sein soll, ergibt sich schon hieraus, dass die Gebüh 825

Im Ergebnis auch Pilz, DGVZ 125 (2010), 65 (68). Eine solche Ausnahme wäre trotz bestehender Bedenken angesichts der Eingriffsintensität, zu der der Gerichtsvollzieher befugt ist, wohl verfassungsrechtlich zulässig. Siehe hierzu auch Pilz, DGVZ 125 (2010), 65 (73). 827 BT-Drucksache 17/1225 vom 24.03.2010, S. 49. 828 Schönrock, DGVZ 126 (2011), 57 (62); Pilz, DGVZ 125 (2010), 65 (68). 826

410

Teil 4: Privatisierung der Justiz und verfassungsrechtliche Grenzen 

ren bei kleinen Forderungen überproportional hoch sein müssen. Dementsprechend wird es in vielen Fällen wirtschaftlich unvernünftig sein, die Vollstreckung zu betreiben. Auch wenn eine private Kostenbeteiligung an staatlichen Leistungen grundsätzlich zulässig ist, widerspricht es dem Rechtsstaatsprinzip, wenn die Rechtsdurchsetzung ausschließlich zu einer Frage der Wirtschaftlichkeit wird. Der grundsätzliche Anspruch auf Zwangsvollstreckung ergibt sich aus dem Justizgewährleistungsanspruch des Rechtsstaatsprinzips, der selbst unmittelbar mit der Monopolisierung der Gewalt beim Staat zusammenhängt. Ein Vollstreckungsmodell, in dem die Vollstreckungskosten privat getragen werden müssen, bedeutet aber, dass die Vollstreckung als Dienstleistung bezahlt werden muss und damit den Charakter eines rechtsstaatlichen Anspruchs verliert. Dieses oder ein ähnliches Beleihungsmodell sind damit mit dem Rechtsstaatsprinzip nicht vereinbar. Da Art. 20 GG nach Art. 79 Abs. 3 GG unveränderlich ist, ist eine derart weitgehende funktionale Privatisierung der Zwangsvollstreckung auch nicht durch eine Verfassungsänderung zu ermöglichen. Damit ist das vorgeschlagene Beleihungsmodell verfassungswidrig.

IV. Handelsregister Einer Privatisierung des Handelsregisters wird durch das Grundgesetz grundsätzlich keine Grenze gesetzt, da die Tätigkeit nur mit relativ geringen Grundrechtseingriffen verbunden ist. Allerdings sind zwei Einschränkungen zu nennen. Zum einen dürfen die Zwangsmaßnahmen, zu denen das Registergericht befugt ist, nicht von Privaten ausgelöst werden. Die Privatisierung muss also so ausgestaltet werden, dass Fälle, in denen es des Einsatzes der Zwangsmittel bedarf, an ein staatliches Registergericht zurück übertragen werden. Zum anderen bedeuten zwar Handelsregistereintragungen keine erheblichen unmittelbaren Grundrechtseingriffe. Das bedeutet aber nicht, dass Entscheidungen des Registergerichts nicht auch ganz erhebliche negative Folgen und auch Eingriffe in die allgemeine Handlungsfreiheit, die Berufsfreiheit usw. zur Folge haben können. Deshalb wäre es unzulässig, wenn durch staatliche Gesetze an die Entscheidungen des Registergerichts bestimmte Rechtsfolgen geknüpft werden, gleichzeitig aber eine Überprüfung durch staatliche Stellen nicht möglich wäre. Privatisierungen könnten also nur soweit durchgeführt werden, als dass die Entscheidungen vollständig durch staatliche Gerichte überprüfbar bleiben.

Fünfter Teil

Fazit – Thesen zur Privatisierung der Justiz A. Privatisierungsgrenzen als Spiegelbild der Staatlichkeit Der Spielraum für Privatisierungen im Bereich der Justiz ist damit eher gering. Je weniger eine einzelne Tätigkeit zur Erfüllung einer Justizaufgabe beiträgt, je eher darf sie privatisiert werden – so könnte man verallgemeinernd die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Privatisierung zusammenfassen. Deutlich wurde dies in den Aufgabenbereichen Strafvollzug und Zwangsvollstreckung. Hier ist eine Privatisierung durchaus zulässig. Unproblematisch ist dies nur für solche Tätigkeiten, die nicht zur Aufgabenwahrnehmung selbst gehören, sondern diese nur unterstützen.1 Je direkter eine bestimmte Tätigkeit zur Erfüllung der Justizaufgabe selbst gehört, desto problematischer ist eine Privatisierung nach den Vor­ gaben des Grundgesetzes.2 In der Rechtsprechung ist eine ähnliche Tendenz erkennbar. Private Formen der Rechtsprechung sind durchaus zulässig, sie dürfen jedoch die staatliche Rechtsprechung nicht ersetzen oder einschränken. Eine Ergänzung staatlicher Rechtsprechung ist zulässig, nicht aber eine Ersetzung. Das Handelsregister kann dagegen uneingeschränkt privatisiert werden. Hier sind staatliche Kontrollinstrumente, wie Aufsicht und Regulierung, ausreichend, um die Einhaltung öffentlich-rechtlicher Rechtsbindungen zu gewährleisten. Auch dieses Ergebnis kann nicht überraschen. Das unterschiedliche Ergebnis der Prüfung der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit lässt sich dadurch erklären, dass die Führung des Handelsregisters weniger intensiv in die Rechte der Menschen eingreift. Das ‚Betroffen-Sein‘ beim Handelsregister unterscheidet sich erheblich vom ‚Betroffen-Sein‘ bei Rechtsprechung, Strafvollzug und Zwangsvollstreckung. Dieses Ergebnis kann nun der Beschreibung der Funktion des Staates aus dem dritten Teil der Untersuchung gegenüber gestellt werden. Danach setzt der Staat das Recht durch und ermöglicht so ein gewaltloses Zusammenleben. Er stabilisiert aber auch gesellschaftliche und wirtschaftliche Machtverhältnisse. Die Rechtsprechung erzeugt die Verbindlichkeit, die notwendig ist, wenn das Austragen bestimmter privater Konflikte durch die Konfliktbeteiligten selbst vermieden werden soll. Strafvollzug und Zwangsvollstreckung setzen verbindliche Entschei 1

Beispiel: Einbau eines Schlosses in die Tür einer Gefängniszelle. Beispiel: Gewaltsames Verbringen eines Gefangenen in die Zelle und Abschließen der Zelle. 2

412

Teil 5: Fazit – Thesen zur Privatisierung der Justiz

dungen durch und erhöhen die Beachtung des Rechts. Je wesentlicher nun eine bestimmte Tätigkeit zur Erfüllung dieser staatlichen Funktionen beiträgt, desto geringer ist der Spielraum für Privatisierungen. Der Staat darf in vielen Bereichen politisch entscheiden, ob er eine Aufgabe selbst wahrnehmen möchte und wie er eine Aufgabenwahrnehmung organisiert. Er muss sich dabei nicht auf die Wahrnehmung seiner grundlegenden Funktionen beschränken. Wo es jedoch zu einer Erosion dieser Funktionen kommt, endet der Spielraum des Staates.

B. Reduzierung und Veränderung von Staatlichkeit Wenn Privatisierungen in solchen zentralen Aufgabenbereichen überhaupt zulässig sind, dann nur, wenn sie wiederum von Aufsichtsmaßnahmen, Weisungsrechten und anderen Steuerungsmöglichkeiten des Staates begleitet werden. Auch im Bereich der Justiz zeigt sich: Eine echte Übertragung staatlicher Aufgaben in den privaten Sektor ist die Ausnahme. Möglich sind in der Regel nur Formen der Zusammenarbeit. Dabei gilt, dass die Übertragung einzelner Tätigkeiten auf Private neue staatliche Tätigkeiten (Aufsicht, Kontrolle, Regulierung) erfordern. Dies kann selbstverständlich in vielen Bereichen staatlicher Tätigkeit funktional angebracht sein, was im Einzelfall wissenschaftlich analysiert und politisch entschieden werden muss. Dabei ist das jeweils notwendige Maß an Rechtsstaatlichkeit und demokratischer Steuerung die relevante und konstante Größe, an der sich die Organisation der staatlich-privaten Zusammenarbeit orientieren muss. Das bedeutet: Die verfassungsrechtlichen Anforderungen an (funktionale) Privatisierungen müssen uneingeschränkt eingehalten werden. Sinn solcher Anforderungen ist, den Einfluss des Staates zu sichern. Es handelt sich also nicht um Formalitäten, sondern um strenge, normative Anforderungen. Dies kann auch bei Privatisierungsmodellen, die theoretisch zulässig sind, dazu führen, dass sie praktisch nicht in Betracht kommen. Wenn etwa im Bereich des Strafvollzugs eine belastende Maßnahme von einem Privaten nur ausgeführt werden darf, wenn ein staatlicher Beamter bzw. eine staatliche Beamte direkt daneben steht, dann wäre die Privatisierung sinnlos. Natürlich können funktionale Privatisierungen durchaus auch bei Einhaltung der Anforderungen an die demokratische Steuerung zu Einspareffekten auf der Seite des Staates führen. Das ist hier jedoch nicht entscheidend. Entscheidend ist, dass alle zulässigen rechtlichen Konstruktionen einer funktionalen Privatisierung letztlich darauf abzielen, dass die grundsätzliche Steuerung der Aufgabenerfüllung durch den Staat so wenig wie möglich eingeschränkt wird. Dies entspricht dem Zweck der rechtlichen Instrumente der Verwaltungshilfe und der Beleihung. Sie dienen dazu, in Bereichen, in denen es funktional angemessen ist, dem Staat Instrumente an die Hand zu geben und einen Privaten in die Aufgabenerfüllung einzubeziehen. Das Motiv muss also stets eine Verbesserung der Qualität der Aufgabenwahrnehmung sein. Die Vorschläge für die Privatisierung der Justiz orien-

C. Staatlichkeit als selbstverständliche Forderung

413

tieren sich nur teilweise an diesem Motiv. Bei einigen Vorschlägen wird dagegen deutlich, dass das Ziel die Reduzierung des Umfangs der Staatstätigkeit ist. Verwaltungshilfe und Beleihung sind dann Instrumente, um diese Reduzierung in verfassungsrechtlich zulässiger Art und Weise zu organisieren. Eine solche Herangehensweise ist jedoch letztlich eine missbräuchliche Nutzung dieser rechtlichen Instrumente. Ihr sollte nicht durch eine großzügige Interpretation der verfassungsrechtlichen Anforderungen Vorschub geleistet werden.

C. Staatlichkeit als selbstverständliche Forderung Im Grundgesetz sind es besonders das rechtsstaatliche Gewaltmonopol und das Demokratieprinzip, die den Spielraum für Privatisierungen einschränken. Sie sind der Grund dafür, dass in vielen Bereichen die staatliche Steuerung gegeben sein muss. Die Herausarbeitung der verfassungsrechtlichen Grenzen kann den Gehalt vom Gewaltmonopol und Demokratieprinzip dabei nur bestimmen. Handelt es sich dabei um ärgerliche Restriktionen oder um eine sinnvolle Rahmensetzung? Zur Beantwortung dieser Frage kann die Analyse von Staat und Justiz einen Beitrag leisten. Danach gehört es zur Funktion des Staates, das Recht durchzusetzen und somit private Gewalt zu reduzieren. Dabei sichert er aber auch gesellschaftliche Unterschiede ab. Der Staat ermöglicht eine ungleiche Verteilung wirtschaftlicher Ressourcen und gesellschaftlicher Machtpotentiale. Das ist nicht nur negativ zu bewerten, denn ohne den Staat wäre die Machtverteilung möglicherweise noch ungleicher. Unterschiedliche soziale Gruppen sind jedoch durchaus unterschiedlich vom Staat und der Justiz als wesentlichem Teil des Staates betroffen. Dem Staat stehen dazu Instrumente zur Verfügung, die in besonderem Maße geeignet sind, in die Rechte der Menschen einzugreifen. Je stärker er in diese Rechte eingreift, desto zentraler ist, dass diese Eingriffe demokratisch gesteuert werden. In den hier diskutierten Justizaufgaben nutzt der Staat besonders deutlich seine (exklusiven) Rechte. Auch bei Privatisierungen verzichtet er nicht auf diese Eingriffsmöglichkeiten, sondern er delegiert sie an Private. Bleiben aber diese besonderen Eingriffsmöglichkeiten vom Grundsatz her erhalten, muss ihre Nutzung auch nach demokratischen Grundsätzen gesteuert werden. Deshalb sind geringe Privatisierungsspielräume im Bereich der Justiz keine lästige Restriktion, sondern eine legitime Folge der Zentralisierung von Rechtsetzung und Rechtsdurchsetzung beim Staat. Mehr noch: Die Forderung nach demokratischer Steuerung und der Widerspruch zu Privatisierungen, die demokratische Steuerungsmöglichkeiten reduzieren, ist selbstverständlich.

414

Teil 5: Fazit – Thesen zur Privatisierung der Justiz

D. Ungleiche Wirkung von Privatisierungen Die vorgeschlagenen Privatisierungen im Bereich der Justiz beeinträchtigen in der Regel nicht die Substanz der Aufgabenwahrnehmung. Weiterhin übernimmt der Staat die wesentliche Funktion der Einhaltung der Rechtsordnung. Er stabilisiert gesellschaftliche Zustände. Der Staat ändert sich nicht wesentlich. Privatisierungen führen aber dazu, dass Teile der Gesellschaft weniger Einfluss auf die Aufgabenwahrnehmung haben. Dies zeigt sich auch daran, dass Privatisierungen gezielt dazu führen sollen, die Kosten des Staates zu reduzieren. Der Staat finanziert sich über Steuern, die in der Regel die Menschen im Verhältnis zu ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit belasten. Wenn die Ausgaben des Staates reduziert werden sollen, ist dies nicht nur mit einer vermeintlich höheren Effektivität privater Aufgabenwahrnehmung verbunden. Ob ein solcher Effekt überhaupt existiert, ist bereits fraglich. Unabhängig davon zielen aber die Privatisierungsvorschläge (siehe hier insbesondere die im Bereich der Rechtsprechung und der Zwangsvollstreckung diskutierten Modelle) gerade darauf ab, dass der Anteil der Gebühren an der Finanzierung steigt. Gebühren für Leistungen treffen jedoch in der Tendenz diejenigen stärker, die eine geringe wirtschaftliche Leistungsfähigkeit besitzen. Um diese Effekte und die Verteilungswirkung von Privatisierungen genauer zu beschreiben, bedürfte es einer eigenständigen Untersuchung mit anderen Untersuchungsmethoden. Deshalb wird hier auch gar nicht behauptet, dass ein Beweis für eine solche Umverteilungswirkung erbracht wurde. Ein solcher Effekt liegt aber zumindest nahe. Eine Privatisierung der Justiz bedeutete dann eine Verschiebung im gesellschaftlichen Kräfteverhältnis. Einer Privatisierung der Justiz muss auch unter diesem Blickwinkel mit einer gewissen Skepsis begegnet werden.

E. Justiz und eine Veränderung des Kräfteverhältnisses Spielraum für Privatisierungen in der Justiz ist vorhanden. Er ist aber relativ gering, und er ist es zu Recht. Die Grenzen, die das Grundgesetz einer Justizprivatisierung setzt, sind keine überkommenen Modernisierungsgrenzen. Sie schützen vielmehr vor einer übermäßigen Verschiebung des gesellschaftlichen Kräfteverhältnisses zugunsten einflussreicher, mächtiger und wirtschaftlich starker gesellschaftlicher Gruppen. Staat und Justiz sind nicht notwendigerweise ‚gut‘, sondern können durchaus auch kritisch gesehen werden. Es muss deshalb darum gehen, die Aufgaben der Justiz im Interesse der Allgemeinheit auszuüben. Eine solche Orientierung am Allgemeinwohl erfordert eine Demokratisierung des Staates. Das muss einer Modernisierung der Aufgabenwahrnehmung und der staatlichen Organisationen nicht widersprechen. Im Gegenteil – eine Demokratisierung kann sogar auch zu einer Modernisierung führen. Erforderlich sind dann jedoch Konzepte für eine effektive und effiziente staatliche Aufgabenwahrnehmung. Diese werden an anderer Stelle entwickelt. Hier wurde aber gezeigt, dass Privatisierun-

E. Justiz und eine Veränderung des Kräfteverhältnisses

415

gen keineswegs zu einer besseren Aufgabenwahrnehmung im Sinne des Allgemeinwohls führen. Sie verändern das Leitmotiv der Aufgabenwahrnehmung, da hinter allen Privatisierungen das Streben des Privaten nach Profit steht. Eine derartige Veränderung der Organisation wirkt sich, wie gezeigt, auch auf die Funktionslogik und die Handlungsorientierungen der einzelnen Bediensteten aus, die die privatisierte Aufgabe dann wahrnehmen und die nicht mehr dem Allgemeinwohl verpflichtet sind. Privatisierungen dürfen dennoch nicht pauschal abgelehnt werden. Sie sollten allerdings nur dann erwogen werden, wenn sie die Aufgabenwahrnehmung qualitativ verbessern können, wie dies zum Beispiel in bestimmten Konstellationen der Rechtsprechung der Fall sein kann. Wenn aber Privatisierungen zu einer Herabsetzung qualitativer Standards führen, ist dies ein sicheres Indiz dafür, dass die Privatisierung nicht im Sinne der Betroffenen erfolgt. Die demokratische Selbstbestimmung der Menschen wird dann reduziert.

Literaturverzeichnis Abendroth, Wolfgang: Begriff und Wesen des sozialen Rechtsstaates, Debattenbeitrag, in: Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer (Hrsg.), Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, Heft 12, Berlin; New York 1954, S. 85–92. – Zum Begriff des demokratischen und sozialen Rechtsstaates im Grundgesetz der Bundes­ republik Deutschland, in: Herrmann, Alfred (Hrsg.), Aus Geschichte und Politik, Festschrift zum 70. Geburtstag von Ludwig Bergstraesser, Düsseldorf 1954, S. 279–300. – Antagonistische Gesellschaft und politische Demokratie, Aufsätze zur politischen Soziologie, Neuwied/Berlin 1967. Altenhain, Gustav Adolf: § 3 Organisation des Strafvollzuges, in: Schwind, Hans-Dieter/Blau, Günter (Hrsg.), Strafvollzug in der Praxis, Eine Einführung in die Probleme und Realitäten des Strafvollzuges und der Entlassenenhilfe, 2., völlig neu bearb. Aufl., Berlin 1988, S. 31–37. Arloth, Frank: Über die Zukunft des Strafvollzugs, Goltdammer’s Archiv für Strafrecht 148 (2001), 307. – Aktuelle Fragen und neuere Entwicklungen im Strafvollzug Zugleich eine Besprechung der Werke von Böhm, Kaiser/Schöch und Laubenthal, Goltdammer’s Archiv für Strafrecht 150 (2003), S. 693. – Grundfragen und aktuelle Probleme des Strafvollzugs, JuS 43 (2003), S. 1041. – (Hrsg.): Strafvollzugsgesetz, 2. Aufl., München 2008 (zitiert: Arloth, in: Arloth, StVollzG). Arnim, Hans Herbert von: Rechtsfragen der Privatisierung, Grenzen staatlicher Wirtschaftstätigkeit und Privatisierungsgebote, Wiesbaden 1995. Artelt, Jens: Verwaltungskooperationsrecht – Zur Ausgestaltung der Zusammenarbeit von Polizei und Sicherheitswirtschaft, Köln/München 2009. Aschmann, Tjark Erich: Der Richtervorbehalt im deutschen Polizeirecht, Würzburg 1999. Augenreich, Inga: Arbeitsrechtliche Folgen der Privatisierung öffentlicher Unternehmen, 1. Aufl., Bremen 2006. Augustin, Ariane: Der Gerichtsvollzieher als Sequester, Bonn 1996. Bachl, Anton: Stellungnahme Bund der Strafvollzugsbediensteten, FS 56 (2007), S. 200–200. Bachmann, Ulrich: Artikel 33 Abs. 4 und 5, in: Schneider, Hans-Peter (Hrsg.), Das Grund­ gesetz, Dokumentation seiner Entstehung, Bd. 10, Frankfurt a. M. 1996, S. 371–507. Bader, Jochen Frank: Gerichtsinterne Mediation am Verwaltungsgericht, Berlin 2009. Badura, Peter: Staatsrecht, Systematische Erläuterung des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland, 3. Aufl., München 2003.

Literaturverzeichnis

417

– § 20 Grundrechte als Ordnung für Staat und Gesellschaft, in: Merten, Detlef/Papier, HansJürgen (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte, in Deutschland und Europa, Bd. I: Entwicklungen und Grundlagen, Heidelberg 2004, S. 783–806. – § 25 Die parlamentarische Demokratie, in: Isensee, Josef/Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, II Verfassungsstaat, 3. Aufl., Heidelberg 2004, S. 497–540. – Art. 33, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Kommentar, Bd. 3, München 2011. Balzer, Ralph: Republikprinzip und Berufsbeamtentum, Berlin 2009. Bamberger, Heinz Georg: § 42 Verfassungsrechtliche und politische Aspekte der Richter­ mediation, in: Haft, Fritjof/Schlieffen, Katharina Gräfin von (Hrsg.), Handbuch Mediation, 2. Aufl., München 2009, S. 1035–1049. Banzer, Jürgen: Privatisierung als ergänzender und innovativer Weg, FS 56 (2007), S. 199–199. Bargen, Jan Malte von: Gerichtsinterne Mediation, Eine Kernaufgabe der rechtsprechenden Gewalt, Tübingen 2008. Bargen, Joachim von: § 38 Der Richter als Mediator, in: Haft, Fritjof/Schlieffen, Katharina Gräfin von (Hrsg.), Handbuch Mediation, 2. Aufl., München 2009, S. 943–959. – Konfliktlösung mittels richterlicher Mediation als Alternative zum konventionellen Prozess, Die Verwaltung 43 (2010), 405. Barisch, Susann: Die Privatisierung im deutschen Strafvollzug, Unter Einbeziehung des Jugendstrafvollzuges und unter Berücksichtigung entsprechender Entwicklungen in Groß­ britannien, Frankreich und den USA, Münster 2010. Battis, Ulrich (Hrsg.): Bundesbeamtengesetz, 4. Aufl., München 2009 (zitiert: Battis). – Art. 33, in: Sachs, Grundgesetz, Kommentar, 6. Aufl., München 2011, Rn. 1–74. – Mediation in der Bauleitplanung, DÖV (2011), S. 340. Battis, Ulrich/Schlenga, Hans Dieter: Die Verbeamtung der Lehrer, ZBR 43 (1995), S. 253–20. Bauer, Joachim: Schmerzgrenze, Vom Ursprung alltäglicher und globaler Gewalt, 3. Aufl., München 2011. Baumeyer, Thomas: Teilprivate Betreibermodelle im Strafvollzug, FS 56 (2007), S. 203. Becker, Udo: § 811, in: Musielak, Kommentar zur Zivilprozessordnung, mit Gerichtsverfassungsgesetz, 9. Aufl., München 2012, S. 1989–2001. Behrens, Fritz: Außergerichtliche Streitschlichtung in Zivilsachen, Recht und Politik (1997), S. 73. Bemmann, Günter: Anmerkung zu BVerfG, Urt. v. 1.7.1998 – 2 BvR 441/90, 493/90, 618/92, 212/93, 2 BvL 17/94, StV 18 (1998), S. 604. Benda, Ernst: § 17 Der soziale Rechtsstaat, in: Benda, Ernst/Maihofer, Werner/Vogel, HansJochen (Hrsg.), Handbuch des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2. Aufl., Berlin/New York 1994, S. 719–797.

418

Literaturverzeichnis

Benndorf, Michael: Zur Bestimmung der „hoheitsrechtlichen Befugnisse“ gemäß Art. 33 Abs. 4 GG, DVBl. 96 (1981), S. 23. Benz, Arthur: Politik in Mehrebenensystemen, Wiesbaden 2009. Bertel, Christian/Venier, Andreas: Einführung in die neue Strafprozessordnung, Wien 2005. Beukelmann, Stephan: Outsourcing bei Polizei und Strafjustiz, NJW-Spezial (2008), S. 280. Beulke, Werner: Strafprozessrecht, 12. Aufl., Heidelberg 2012. Beyme, K. von: Demokratie, in: Kernig, C. D. (Hrsg.), Sowjetsystem und demokratische Gesellschaft, Eine vergleichende Enzyklopädie, Bd. 1, Freiburg/Basel/Wien 1966, Sp. 1111–1158. Bien, G.: Demokratie, in: Ritter, Joachim (Hrsg.), Historisches Wörterbuch der Philosophie, Bd. 2, Basel 1972, Sp. 50–55. Blanke, Thomas: Antidemokratische Effekte der verfassungsgerichtlichen Demokratietheorie, KJ 31 (1998), 452. Blanke, Thomas/Sterzel, Dieter: Privatisierungsrecht für Beamte, Baden-Baden 1999. Blankenburg, Erhard: Recht als Kategorie sozialer Verhaltensregelmäßigkeiten, in: Lautmann, Rüdiger/Maihofer, Werner/Schelsky, Helmut (Hrsg.), Die Funktion des Rechts in der modernen Gesellschaft, I, Bielefeld 1970, S. 227–234. Bleicken, Jochen: Die athenische Demokratie, 2. Aufl., Paderborn 1994. Boccara, Paul: Studien über den staatsmonopolistischen Kapitalismus, seine Krise und seine Überwindung, Frankfurt a. M. 1976. Bock, Rainer: Ein Anschlag auf das Handelsregister?, ZRP (1995), S. 244. Böckenförde, Ernst-Wolfgang: Die verfassungstheoretische Unterscheidung von Staat und Gesellschaft als Bedingung der individuellen Freiheit, Opladen 1973. – Demokratie, in: Kasper, Walter (Hrsg.), Lexikon für Theologie und Kirche, Bd. 3, 3. Aufl., Freiburg/Basel/Rom/Wien 1995, Sp. 83–87. – Verfassungsfragen der Richterwahl, 2. Aufl., Berlin 1998. – Demokratie als Verfassungsprinzip, in: Blanke, Thomas/Lüttmann, Martina (Hrsg.): Demokratie und Grundgesetz, Eine Auseinandersetzung mit der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung, Baden-Baden 2000, S. 8–31. – § 24 Demokratie als Verfassungsprinzip, in: Isensee, Josef/Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, II Verfassungsstaat, 3. Aufl., Heidelberg 2004, S. 429–496. – Recht, Staat, Freiheit, Studien zur Rechtsphilosophie, Staatstheorie und Verfassungs­ geschichte, 2. Aufl., Frankfurt a. M. 2006. Bogumil, Jörg/Jann, Werner: Verwaltung und Verwaltungswissenschaft in Deutschland, Einführung in die Verwaltungswissenschaft, 2. Aufl., Wiesbaden 2009. Böhm, Alexander/Maelicke, Bernd: § 139 Justizvollzugsanstalten, in: Schwind, Hans-Dieter/Böhm, Alexander/Jehle, Jörg-Martin/Laubenthal, Klaus (Hrsg.), Strafvollzugsgesetz – Bund und Länder, 5. Aufl., Berlin 2009, S. 935–936.

Literaturverzeichnis

419

Bonk, Heinz Joachim: Rechtliche Rahmenbedingungen einer Privatisierung im Strafvollzug, JZ (2000), S. 435. Borchert, Hans-Ulrich: BB-Forum: Übertragung der Handelsregisterführung von den Gerichten auf die Industrie- und Handelskammern, BB 58 (2003), S. 2642. Bornhöfer, Daniel: Jugendstrafvollzug in Deutschland und Frankreich, Baden-Baden 2010. Böttiger, Michael: Mediation im Verwaltungsverfahren – insbesondere im Planfeststellungsverfahren, VR (2006), S. 309. Bracher, Christian-Dietrich: Gefahrenabwehr durch Private, Berlin 1987. Bracher, Karl Dietrich: Staatsbegriff und Demokratie in Deutschland, PVS 9 (1968), S. 2. Braum, Stefan/Varwig, Marianne/Bader, Christine: Die „Privatisierung des Strafvollzugs“ zwischen fiskalischen Interessen und verfassungsrechtlichen Prinzipien, ZfStrVo 48 (1999), S. 67. Brause, Hans Peter: Faires Verfahren und Effektivität im Strafprozeß, NJW 45 (1992), S. 2865. Brehm, Wolfgang: vor § 1, in: Stein/Jonas (Hrsg.), Kommentar zur Zivilprozessordnung, 22. Aufl., Tübingen 2003, S. 1–112. Brehme, Julia: Privatisierung und Regulierung der öffentlichen Wasserversorgung, Tübingen 2010. Bryde, Brun-Otto: Das Demokratieprinzip des Grundgesetzes als Optimierungsaufgabe, in: Blanke, Thomas/Lüttmann, Martina (Hrsg.), Demokratie und Grundgesetz, Eine Auseinandersetzung mit der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung, Baden-Baden 2000, S. 59–70. Buckel, Sonja: Subjektivierung und Kohäsion, Zur Rekonstruktion einer materialistischen Theorie des Rechts, Göttingen 2007. Bull, Hans Peter: Die Staatsaufgaben nach dem Grundgesetz, 2. Aufl., Kronberg/Ts. 1977. – Staatszwecke im Verfassungsstaat, NVwZ 8 (1989), S. 801. – Hierarchie als Verfassungsgebot? Zur Demokratietheorie des Bundesverfassungsgerichts, in: Greven, Michael Th./Münkler, Herfried/Schmalz-Bruns, Rainer (Hrsg.), Bürgersinn und Kritik, Festschrift für Udo Bermbach zum 60. Geburtstag, Baden-Baden 1998, S. 241–256. – Daseinsvorsorge im Wandel der Staatsformen, Der Staat 47 (2008), S. 1. Bullinger, Martin: Französischer service public und deutsche Daseinsvorsorge, JZ (2003), S. 597. Bundesministerium der Justiz: BMJ-Personalsituation im Justizvollzug – Übersicht bundesweit, http://www.bmj.de/SharedDocs/Downloads/DE/pdfs/Personalbestand_Justizvollzug.pdf? __blob=publicationFile (Stand:6.10.2012). Burgi, Martin: Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, Staatsaufgabendogmatik Phänomenologie – Verfassungsrecht, Tübingen 1999. – Statement „Beleihung im Strafvollzug“, in: Stober, Rolf (Hrsg.), Privatisierung im Strafvollzug?, Köln/Berlin/Bonn/München 2001, S. 43–54.

420

Literaturverzeichnis

– § 75 Privatisierung, in: Isensee, Josef/Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, IV, 3. Aufl., Heidelberg 2006, S. 205–241. – Möglichkeiten und Grenzen der Privatisierung von Aufgaben der Strafrechtspflege, in: Dessecker, Axel (Hrsg.), Privatisierung in der Strafrechtspflege, Bd. 56, Wiesbaden 2008, S. 55–70. Büttner, Anja/Heinecke, Maren Verena: Verwaltungsgerichte Wiesbaden und Darmstadt, in: Pitschas, Rainer/Walther, Harald (Hrsg.), Mediation in der Verwaltungsgerichtsbarkeit, Speyer 2005, S. 251–289. Calliess, Christian: Sicherheit im freiheitlichen Rechtsstaat, Eine verfassungsrechtliche Gratwanderung mit staatstheoretischem Kompass, ZRP 35 (2002), S. 1. – § 44 Schutzpflichten, in: Merten, Detlef/Papier, Hans-Jürgen (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte, in Deutschland und Europa, Bd. II: Grundrechte in Deutschland: Allgemeine Lehren I, Heidelberg 2006, S. 963–992. Calliess, Rolf-P./Müller-Dietz, Heinz (Hrsg.): Strafvollzugsgesetz, Gesetz über den Vollzug der Freiheitsstrafe und der freiheitsentziehenden Maßregeln der Besserung und Sicherung mit ergänzenden Bestimmungen, Bd. 19, 11., neu bearb. Aufl., München (2008) (zitiert: Calliess/Müller-Dietz, Strafvollzugsgesetz). Canaris, Claus-Wilhelm: Handelsrecht, 24. Aufl., München 2006. CDU/CSU/FDP, Gesamt-Entwurf Koalitionsvertrag. Erster Teil, http://www.fdp-bundespartei. de/files/363/091024-koalitionsvertrag-cducsu-fdp.pdf (Stand: 06.10.2012). Chamakou, Kalliopi: Die Öffentlich-Private Partnerschaft als neues Handlungsinstrument zwischen öffentlichem Recht und Zivilrecht, Eine rechtsvergleichende Studie zu Struktur und Funktion, Hamburg 2011. Chapeaurouge de: PR, Rechtspflegeausschuß, StenProt. der 3. Sitzung vom 22. Oktober 1948, 10:00 Uhr, S. 31–33, 45–47, in: Schneider, Hans-Peter (Hrsg.), Das Grundgesetz, Dokumentation seiner Entstehung, Bd. 23: Artikel 92 bis 96, Teilband I: Vor Artikel 92, Artikel 92 und 93, Frankfurt a. M. 1999. Classen, Claus Dieter: Gesetzesvorbehalt und Dritte Gewalt, Zur demokratischen Legitimation der Rechtsprechung, JZ 58 (2003), S. 693. Clérico, Laura: Die Struktur der Verhältnismäßigkeit, Baden-Baden 2001. Degenhardt, Christoph: § 114 Gerichtsorganisation, in: Isensee, Josef/Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Bd. 5, 3. Aufl., Heidelberg 2007, S. 725–760. Demirovic, Alex: Nicos Poulantzas, Eine kritische Auseinandersetzung, Berlin 1987. Der Traum ist geplatzt – Haftplätze in teilprivatisierter JVA Hünfeld kosten mehr als in staatlichen Gefängnissen, Süddeutsche Zeitung (1.4.2008), S. 5. Dessecker, Axel: Privatisierung in der Strafrechtspflege: Einführung und Überblick, in: Des­ secker, Axel (Hrsg.), Privatisierung in der Strafrechtspflege, Bd. 56, Wiesbaden 2008, S. 11–30.

Literaturverzeichnis

421

Deutscher Richterbund: „DIHT-Vorschläge nicht tragfähig“, DRB lehnt Übertragung der Registerführung auf IHK ab – Schreiben an die Regierungen in Bund und Ländern, DRiZ (1995), S. 118. Di Fabio, Udo: Privatisierung und Staatsvorbehalt, Zum dogmatischen Schlüsselbegriff der öffentlichen Aufgabe, JZ 54 (1999), S. 585. Dietrich, Thorsten Erwin: Richterwahlausschüsse und demokratische Legitimation, Frankfurt a. M. u. a. 2007. Diop, Denis: Was lange währt, wird endlich gut?, Zum Referentenentwurf „Gesetz zur Förderung der Mediation und anderer Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung“ des BMJ, RuP 46 (2010), S. 236. Distler, Wolfram: Private Schiedsgerichtsbarkeit und Verfassung, Eine rechtsvergleichende Untersuchung zum deutschen und englischen Recht, Frankfurt a. M. 2000. Doehring, Karl: Ernst Forsthoff als Hochschullehrer, Kollege und Freund, in: Blümel, Willi (Hrsg.), Ernst Forsthoff, 2003, S. 9 ff. Dreier, Horst: Subjektiv-rechtliche und objektiv-rechtliche Grundrechtsgehalte, JURA (1994), S. 505. – Der Kampf um das Budgetrecht als Kampf um die staatliche Steuerungsherrschaft – Zur Entwicklung des modernen Haushaltsrechts, in: Hoffmann-Riem, Wolfgang/Schmidt-Aßmann, Eberhard (Hrsg.), Effizienz als Herausforderung an das Verwaltungsrecht, Bd. 5, Baden-Baden 1998, S. 59–105. – Die drei Staatsgewalten im Zeichen von Europäisierung und Privatisierung, DÖV 55 (2002), S. 537. – Art. 20 (Demokratie), in: Dreier, Horst (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, 2. Aufl., Bd. 2, Tübingen 2006, S. 30–105. Dünkel, Frieder: Resozialisierungsvollzug (erneut) auf dem Prüfstand, in: Jehle, Jörg-Martin (Hrsg.), Täterbehandlung und neue Sanktionsformen – Kriminalpolitische Konzepte in Europa, Mönchengladbach 2000, S. 379–414. Dünkel, Frieder/Geng, Bernd: Jugendstrafvollzug in Deutschland – aktuelle rechtstatsächliche Befunde, in: Goerdeler, Jochen/Walkenhorst Philipp (Hrsg.), Jugendstrafvollzug in Deutschland, Neue Gesetze, neue Strukturen, neue Praxis?, Mönchengladbach 2007, S. 15–54. Dürschke, Joachim/Josephi, Katja: Gerichtsinterne Mediation in der Sozialgerichtsbarkeit – gesetzlicher Regelungsbedarf für Mediation, SGb 57 (2010), S. 324. Düvelshaupt, Britta: Mediation in der sächsischen Verwaltungsgerichtsbarkeit, SächsVBl. (2011), S. 104. Ebbing, Frank: Private Zivilgerichte, Möglichkeiten und Grenzen privater (schiedsgericht­ licher) Zivilrechtsprechung, München 2003. Ehlers, Dirk: Verwaltung in Privatrechtsform, Berlin 1984. – Die Grenzen der Mitbestimmung in öffentlichen Unternehmen, JZ (1987), S. 218. – Mitbestimmung in der öffentlichen Verwaltung, JURA (1997), S. 180.

422

Literaturverzeichnis

Ehlers, Jan Philip: Aushöhlung der Staatlichkeit durch die Privatisierung von Staatsaufgaben?, Genuine Staatsaufgaben und das Prinzip der demokratischen Legitimation staatlichen Handelns als Grenzen der Privatisierung von Aufgaben der vollziehenden Gewalt, Frankfurt a. M. 2003. Ehmke, Horst: „Staat“ und „Gesellschaft“ als verfassungstheoretisches Problem, in: Hesse, Konrad/Reicke, Siegfried/Scheuner, Ulrich (Hrsg.), Staatsverfassung und Kirchenordnung, Festgabe für Rudolf Smend zum 80. Geburtstag am 15. Januar 1962, Tübingen 1962, S. 23–49. Eichele, Karl: Obligatorische vorgerichtliche Schlichtung?, ZRP 30 (1997), 393. Eichenhofer, Eberhard: Sozialrecht, 7. Aufl., Tübingen 2010. – Der Verfassungsauftrag: Ein sozialer Rechtsstaat, Sozialer Fortschritt 60 (2011), S. 1. Eisele, Jörg: § 32 Strafrecht und Strafprozess, in: Haft, Fritjof/Schlieffen, Katharina Gräfin von (Hrsg.), Handbuch Mediation, 2. Aufl., München 2009, S. 781–814. Eppler, Erhard: Vom Gewaltmonopol zum Gewaltmarkt?, Die Privatisierung und Kommerzialisierung der Gewalt, Orig.-Ausg., Frankfurt a. M. 2002. Esser, Josef: Einführung in die materialistische Staatsanalyse, Frankfurt a. M. 1975. Esser, Josef/Hirsch, Joachim: Materialistische Staatstheorie und Verwaltungswissenschaft, in: Hesse, Joachim Jens (Hrsg.), Politikwissenschaft und Verwaltungswissenschaft, Bd. 13, Opladen 1982, S. 105–121. Ewald, Isabelle: Privatisierung staatlicher Aufgaben, Brühl/Rheinland 2005. Fechner, Erich: Funktionen des Rechts in der menschlichen Gesellschaft, in: Lautmann, Rüdiger/Maihofer, Werner/Schelsky, Helmut (Hrsg.), Die Funktion des Rechts in der modernen Gesellschaft, I, Bielefeld 1970, S. 91–105. Feest, Johannes: Menschenwürde im Strafvollzug, Betrifft Justiz 24 (2008), 276. – (Hrsg.): StVollzG, Kommentar zum Strafvollzugsgesetz, 6., neu bearb. Aufl., Neuwied 2012 (zitiert: Feest, StVollzG). Finley, Moses I.: Antike und moderne Demokratie, Stuttgart 1980. Fisahn, Andreas: Abgeleitete Demokratie, KritV 79 (1996), S. 267. – Demokratie: Aufhebung der Besonderung des Staates, in: Blanke, Thomas/Lüttmann, Martina (Hrsg.), Demokratie und Grundgesetz, Eine Auseinandersetzung mit der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung, Baden-Baden 2000, S. 71–92. – Demokratie und Öffentlichkeitsbeteiligung, Tübingen 2002. – Herrschaft im Wandel, Überlegungen zu einer kritischen Theorie des Staates, Köln 2008. – Legitimation des Gewaltmonopols, KritV 94 (2011), S. 3. Fischer, Nikolaj: Die Reform der Sachaufklärung im Lichte der Vollstreckungsmodernisierung – Anmerkungen zu einer reformbedürftigen Reform –, ZRP 125 (2010), S. 113. Fixson, Wolfgang: Bundesvereinigung der Anstaltsleiter, FS 56 (2007), 202.

Literaturverzeichnis

423

Flügge, Christoph: Wofür brauchen wir noch den Staat?, Die Privaten auf dem Vormarsch?, FS 56 (2007), 229–229. Forsthoff, Ernst: Die Verwaltung als Leistungsträger 1938. – Verfassungsrechtliche Prolegomena zu Art. 33 Abs. 5 GG, DÖV (1951), 460. – Begriff und Wesen des sozialen Rechtsstaates, 1. Bericht, in: Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer (Hrsg.), Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, Heft 12, Berlin/New York 1954, S. 8–33. – Rechtsfragen der leistenden Verwaltung, Stuttgart 1959. Frankenberg, Günther: Vorsicht Demokratie! Kritik der juridischen Versicherung einer Gesellschaft gegen die Risiken der Selbstregierung, in: Blanke, Thomas/Lüttmann, Martina (Hrsg.), Demokratie und Grundgesetz, Eine Auseinandersetzung mit der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung, Baden-Baden 2000, S. 177–188. – Art. 20 Abs. 1–3 IV. Der Rechtsstaat, in: Kommentar zum Grundgesetz für die Bundes­ republik Deutschland, Reihe Alternativkommentare, 3. Aufl., Bd. 2, Neuwied/Kriftel 2001, Rn. 1–57. Fricke, Lioba: Haftalltag und Resozialisierung. Wie wird das Vollzugsziel in Interaktionen des Alltags erfahrbar?, KrimJ 41 (2009), S. 220. Frieling, Günter: Kaufmannseigenschaft, Handelsfirma und Handelsregister, Köln/Berlin/Bonn/ München 1988. Fuchs, Gerd/Hehn, Marcus/Wagner, Jörg: Mediation im öffentlichen Bereich – Möglichkeiten und Grenzen – ein Beitrag aus Anlass von Stuttgart 21, UPR 31 (2011), S. 81. Gärditz, Klaus Ferdinand: Richterwahlausschüsse für Richter im Landesdienst – Funktion, Organisation, Verfahren und Rechtsschutz, ZBR 59 (2011), S. 109. Geffken, Rolf: Klassenjustiz, Frankfurt a. M. 1972. Geiger, Willi: Die Unabhängigkeit des Richters, DRiZ 57 (1979), 65. Gerstenberger, Heide: Die subjektlose Gewalt, Theorie der Entstehung bürgerlicher Staats­ gewalt, Münster 1990. Giefers-Wieland, Natalie: Private Strafvollzugsanstalten in den USA, Eine Perspektive für Deutschland?, Herbolzheim 2002. Giesen, Richard: Tarifvertragliche Rechtsgestaltung für den Betrieb, Gegenstand und Reichweite betrieblicher und betriebsverfassungsrechtlicher Tarifnormen, Tübingen 2002. Goebel, Frank-Michael: Vermittler zwischen Gläubigern und Schuldnern – Defizite in der Arbeit der Gerichtsvollzieher?, DGVZ (2011), S. 8. Gottwald, Peter (Hrsg.): Zivilprozessrecht, 1. Aufl., München 2010 (zitiert: Gottwald). Gottwald, Walther: § 39 Gerichtsnahe Mediation – Erfahrungen und Lehren aus dem Modellprojekt in Niedersachsen, in: Haft, Fritjof/Schlieffen, Katharina Gräfin von (Hrsg.), Handbuch Mediation, 2. Aufl., München 2009, S. 963–986.

424

Literaturverzeichnis

Götz, Volkmar: § 85 Innere Sicherheit, in: Isensee, Josef/Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, IV, 3. Aufl., Heidelberg 2006, S. 671–699. Gramm, Christof: Schranken der Personalprivatisierung bei der inneren Sicherheit. Zugleich ein Beitrag zur Rechtsdogmatik des Art. 33 Abs. 4 GG, VerwArch 90 (1999), S. 329. – Privatisierung und notwendige Staatsaufgaben, Berlin 2001. Grawert, Rolf: Staatsvolk und Staatsangehörigkeit, in: Isensee, Josef/Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, II Verfassungsstaat, 3. Aufl., Heidelberg 2004, S. 107–141. Greger, Reinhard: Justiz und Mediation – Entwicklungslinien nach Abschluss der Modellprojekte, NJW 60 (2007), S. 3258. – Mediation und Justiz, in: Greger, Reinhard/Unberath, Hannes (Hrsg.), Die Zukunft der Mediation in Deutschland, Tagung vom 15./16. Februar 2008 in Jena: Tagungsband, München 2008, S. 89–97. – Justiz und Mediation, Erfahrungen aus dem Thüringer Modellversuch Güterichter, ThürVBl. (2011), S. 18. Greiter, Ivo: § 16 Die Suche nach kreativen Lösungen, in: Haft, Fritjof/Schlieffen, Katharina Gräfin von (Hrsg.), Handbuch Mediation, 2. Aufl., München 2009, S. 381–406. Grimm, Dieter: Braucht Europa eine Verfassung?, JZ 50 (1995), 581. – Bedingungen demokratischer Rechtsetzung, in: Wingert, Lutz/Günther, Klaus (Hrsg.), Die Öffentlichkeit der Vernunft und die Vernunft der Öffentlichkeit, Festschrift für Jürgen Habermas, Frankfurt a. M. 2001, S. 489–506. Gröschner, Rolf: Art. 20 (Sozialstaat), in: Dreier, Horst (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, 2. Aufl., Bd. 2, Tübingen 2006, S. 106–136. Groß, Karl-Heinz: Privatisierungen bei der Strafverfolgung?, Bewährungshilfe 48 (2001), 99. Groß, Thomas: Das Kollegialprinzip in der Verwaltungsorganisation, Tübingen 1999. – Verfassungsrechtliche Möglichkeiten und Begrenzungen für eine Selbstverwaltung der Justiz, ZRP (1999), S. 361. – Grundlinien einer pluralistischen Interpretation des Demokratieprinzips, in: Blanke, Thomas/Lüttmann, Martina (Hrsg.), Demokratie und Grundgesetz, Eine Auseinandersetzung mit der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung, Baden-Baden 2000, S. 93–101. Grossi, Pierfrancesco: Demokratisches Prinzip und Rechtsprechung, in: Häberle, Peter (Hrsg.), Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart, Neue Folge/Bd. 50, Tübingen 2002, S. 361–372. Grzeszick, Bernd: Art. 20 – VII. Art. 20 und die allgemeine Rechtsstaatlichkeit, in: Maunz/ Dürig, Grundgesetz, Kommentar, Bd. 3, München 2011. – Art. 20 – VI. Die Verfassungsgrundsätze des Art. 20 Abs. 3 GG, in: Maunz/Dürig, Grund­ gesetz, Kommentar, Bd. 3, München 2011. – Art. 20 GG II. Die Verfassungsentscheidung für die Demokratie, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Kommentar, Bd. 3, München 2011.

Literaturverzeichnis

425

Guckelberger, Annette: Einheitliches Mediationsgesetz auch für verwaltungsrechtliche Konflikte?, NVwZ (2011), S. 390. Gullo, Adriane: Mediation unter der Herrschaft des Rechts?, Berlin 2006. Gustavus, Eckhart: Handelsregister – quo vadis?, GmbHR 89 (1998), S. 528. Haberland, Stephan: Die verfassungsrechtliche Bedeutung der Opposition nach dem Grundgesetz, Berlin 1995. Häberle, Peter: Berufsgerichte als „staatliche“ Gerichte, DÖV (1965), S. 369. Habermas, Jürgen: Faktizität und Geltung, Beiträge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats, Frankfurt a. M. 1992. Haft, Fritjof: § 2 Verhandlung und Mediation, in: Haft, Fritjof/Schlieffen, Katharina Gräfin von (Hrsg.), Handbuch Mediation, 2. Aufl., München 2009, S. 69–79. Hagemeister, Adrian von: Die Privatisierung öffentlicher Aufgaben, Eine verfassungs- und verwaltungsrechtliche Abhandlugn unter Zugrundelegung des Verfassungs- und Verwaltungsrechts der Republik Österreich und der Bundesrepublik Deutschland, München 1992. Hammer, Felix: Private Sicherheitsdienste, staatliches Gewaltmonopol, Rechtsstaatsprinzip und „schlanker Staat“, DÖV 53 (2000), S. 613. Härtel, Ines: Mediaton im Verwaltungsrecht, JZ 60 (2005), S. 753. Hartmann, Peter: Zivilprozessordnung, 70. Aufl., München 2012 (zitiert: Hartmann). Hartmann, Winfried: „Der Vollzug ist darauf ausgerichtet, daß er dem Gefangenen hilft, sich in das Leben in Freiheit einzugliedern“ (§ 3 Abs. 3 Strafvollzugsgesetz), Bewährungshilfe 38 (1991), 152. Hartung, Fritz: Welche Wirkung hat der vor der Vergleichsbehörde (§ 380 StPO) geschlossene Vergleich auf das Strafverfahren?, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft 63 (1951). Haug, Volker: Funktionsvorbehalt und Berufsbeamtentum als Privatisierungsschranken, NVwZ 18 (1999), S. 816. Hebeler, Timo: Verwaltungspersonal, Eine rechts- und verwaltungswissenschaftliche Strukturierung, Baden-Baden 2008. Heck, Daniel: Grenzen der Privatisierung militärischer Aufgaben, Baden-Baden 2010. Hehn, Marcus: § 8 Entwicklung und Stand der Mediation – ein historischer Überblick, in: Haft, Fritjof/Schlieffen, Katharina Gräfin von (Hrsg.), Handbuch Mediation, 2. Aufl., München 2009, S. 175–195. Heister-Neumann, Elisabeth: Effektivitätsgewinn ohne Qualitätsverlust, Warum die Zusammenlegung von Gerichtsbarkeiten geboten ist, RuP 40 (2004), S. 67. – Die Reform des Gerichtsvollzieherwesens – eine Bestandsaufnahme, ZRP 40 (2007), S. 140. Hellmann, Uwe: Strafprozessrecht, 2. Aufl., Berlin Heidelberg 2006. Helm, Thorsten Matthias: Rechtspflicht zur Privatisierung, Privatisierungsgebote im deutschen und europäischen Recht, Baden-Baden 1999.

426

Literaturverzeichnis

Hennsler, Martin: Durchbruch für die Mediation in Deutschland?, DB (2011), S. 1. Henze, Horst: § 5 Das Vollzugspersonal und seine Aufgaben, 7. Der allgemeine (mittlere Vollzugsdienst, in: Schwind, Hans-Dieter/Blau, Günter (Hrsg.), Strafvollzug in der Praxis, Eine Einführung in die Probleme und Realitäten des Strafvollzuges und der Entlassenenhilfe, 2., völlig neu bearb. Aufl., Berlin 1988, S. 154–166. Hermes, Georg: Anmerkung zu BVerfG, Urt. v. 8.2.2001 – 2 BvF 1/00, JZ (2001), S. 873. – Art. 86, in: Dreier, Horst (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, 2. Aufl., Bd. 3, Tübingen 2008, S. 124–158. Herzog, Roman: Art. 20 GG VIII. Die Verfassungsentscheidung für die Sozialstaatlichkeit, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Kommentar, Bd. 3, München 2011. – Art. 20 V. – Die Verfassungsentscheidung für die Gewaltenteilung, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Kommentar, Bd. 3, München 2011. Hess, Burkhard: § 43 Rechtsgrundlagen der Mediation, in: Haft, Fritjof/Schlieffen, Katharina Gräfin von (Hrsg.), Handbuch Mediation, 2. Aufl., München 2009, S. 1053–1086. – Rechtspolitische Perspektiven der Zwangsvollstreckung, JZ (2009), S. 662. – Zivilprozessrecht, Ein Studienbuch, 30. Aufl., München 2011. – Perspektiven der gerichtsinternen Mediation in Deutschland, ZZP 124 (2011), S. 137. Hesse, Hans Albrecht: Einführung in die Rechtssoziologie, Wiesbaden 2004. Hesse, Konrad: Der Rechtsstaat im Verfassungssystem des Grundgesetzes, in: Forsthoff, Ernst (Hrsg.), Rechtsstaatlichkeit und Sozialstaatlichkeit, Aufsätze und Essays, CXVIII, Darmstadt 1968, S. 557–588. – Verfassungsrecht und Privatrecht, Heidelberg 1988. – § 1 Verfassung und Verfassungsrecht, in: Benda, Ernst/Maihofer, Werner/Vogel, Hans-Jochen (Hrsg.), Handbuch des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2. Aufl., Berlin/ New York 1994, S. 3–17. Heßler, Hans-Joachim: 15a EGZPO, in: Zöller, Richard (Begr.), Zivilprozessordnung, mit Gerichtsverfassungsgesetz und den Einführungsgesetzen, mit Internationalem Zivilprozessrecht, EG-Verordnungen, Kostenanmerkungen, 29. Aufl., Köln 2012, S. 2402–2407. Hessler, Heinz Dieter: Justizvollzugsanstalten in privater Trägerschaft, in: Schäfer, Karl Heinrich/Sievering, Ulrich O. (Hrsg.), Strafvollzug im Wandel – Privatisierung contra Resozia­ lisierung? Vollzugspolitische Entwicklungen vor dem Hintergrund hessischer Tradition, Festgabe für Ministerialdirigent a. D. Dr. Hans Dahlke zum 70. Geburtstag am 10. Oktober 1998, Frankfurt a. M. 1999, S. 39–44. Hesterberg, Horst: Quo vadis … Gerichtsvollzieherberuf?, DGVZ 125 (2010), S. 209. Heun, Werner: Das Mehrheitsprinzip der Demokratie, Grundlagen – Struktur – Begrenzungen, Berlin 1983. Heusch, Andreas: Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Staatsorganisationsrecht, Berlin 2003.

Literaturverzeichnis

427

Heyde, Wolfgang: § 33 Rechtsprechung, in: Benda, Ernst/Maihofer, Werner/Vogel, Hans-Jochen (Hrsg.), Handbuch des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2. Aufl., Berlin/ New York 1994, Rdnr. 1–106. – Justiz in Deutschland, Ein Überblick über Recht und Gerichte der BRD, 6., überarb. Aufl., Köln 1999. Hillebrand, Johannes: Organisation und Ausgestaltung der Gefangenenarbeit in Deutschland, Mönchengladbach 2009. Hillgruber, Christian: Der Staat des Grundgesetzes – nur „bedingt abwehrbereit“? – Plädoyer für eine wehrhafte Verfassungsinterpretation, JZ 62 (2007), 209. – Art. 92, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Kommentar, Bd. 3, München 2011. Hinz, Hans Werner: Die Reform des Handelsregisterrechts – Ein Versuch der Deregulierung und Entstaatlichung, in: Letzgus, Klaus/Hill, Hermann/Klein, Hans Hugo u. a. (Hrsg.), Für Recht und Staat, Festschrift für Herbert Helmrich zum 60. Geburtstag, München 1994, S. 795–805. – Firmenrecht und Handelsregister sind reformbedürftig, WM (1994), S. 1515. Hippel, Eike von: Rechtspolitik: Ziele – Akteure – Schwerpunkte, Berlin 1992. Hippel, R. v.: Die geschichtliche Entwicklung der Freiheitsstrafe, in: Bumke, Erwin (Hrsg.), Deutsches Gefängniswesen, Ein Handbuch, Berlin 1928, S. 1–15. Hirsch, Joachim: Der Sicherheitsstaat, Das „Modell Deutschland“, eine Krise und die neuen sozialen Bewegungen, überarbeitete Neuauflage, Frankfurt a. M. 1986. – Materialistische Staatstheorie, Transformationsprozesse des kapitalistischen Staatensystems, Hamburg 2005. Hobbes, Thomas: Leviathan, oder von Materie, Form und Gewalt des kirchlichen und bürger­ lichen Staates, Zürich/Leipzig 1936. Hoffmann-Riem, Wolfgang: Übergang der Polizeigewalt auf Private? Überlegungen zur Entwicklung gewerblicher Sicherheitskräfte, ZRP (1977), S. 277. – Verfahrensprivatisierung als Modernisierung, DVBl. 111 (1996), S. 225. – Justizdienstleistungen im kooperativen Staat, Verantwortungsteilung und Zusammenarbeit von Staat und Privaten im Bereich der Justiz, JZ 54 (1999), S. 421. – Gewaltenteilung – mehr Eigenverantwortung für die Justiz?, DRiZ 78 (2000), S. 18. – Kriminalpolitik ist Gesellschaftspolitik, Frankfurt a. M. 2000. – Modernisierung von Recht und Justiz, Eine Herausforderung des Gewährleistungsstaates, Frankfurt a. M. 2001. – Methoden einer anwendungsorientierten Verwaltungsrechtswissenschaft, in: Schmidt-Aßmann, Eberhard/Hoffmann-Riem, Wolfgang (Hrsg.), Methoden der Verwaltungsrechtswissenschaft, Baden-Baden 2004, S. 9–72. Hofmann, Hasso: Repräsentation, Studien zur Wort- und Begriffsgeschichte von der Antike bis ins 19. Jahrhundert, Berlin 1974.

428

Literaturverzeichnis

– Geschichtlichkeit und Universalitätsanspruch des Rechtsstaats, Der Staat 34 (1995), S. 1. – Einführung in die Rechts- und Staatsphilosophie, 3. Aufl., Darmstadt 2006. Hofmann, Hasso/Dreier, Horst: § 5 Repräsentation, Mehrheitsprinzip und Minderheitenschutz, in: Schneider, Hans-Peter/Zeh, Wolfgang (Hrsg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis in der Bundesrepublik Deutschland, Berlin/New York 1989, S. 165–197. Hofmann, Wilhelm/Dose, Nicolai/Wolf, Dieter: Politikwissenschaft, 2. Aufl., Konstanz 2010. Hohmann-Dennhardt, Christine: Schranken des Demokratieprinzips, in: Blanke, Thomas/Lüttmann, Martina (Hrsg.), Demokratie und Grundgesetz, Eine Auseinandersetzung mit der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung, Baden-Baden 2000, S. 102–110. Holznagel, Bernd/Ramsauer, Ulrich: § 28 Mediation im Verwaltungsrecht, in: Haft, Fritjof/ Schlieffen, Katharina Gräfin von (Hrsg.), Handbuch Mediation, 2. Aufl., München 2009, S. 683–713. Homfeld, Julia: Arbeitsgerichtliche Mediation und ihre Chancen als Justizdienstleistung der Zukunft, Bonn 03.11.2006. Honneth, Axel: Die Pointe der Anerkennung. Eine Entgegnung auf die Entgegnung, in: Fraser, Nancy/Honneth, Axel (Hrsg.), Umverteilung oder Anerkennung?, Eine politisch-philo­ sophische Kontroverse, Frankfurt a. M. 2003, S. 271–305. Hopt, Klaus J./Merkt, Hanno/Roth, Markus: Handelsgesetzbuch, 35. Aufl., München 2012 (zitiert: Hopt). Hopt, Klaus J./Steffek, Felix: Mediation, Rechtsvergleich, Regelungsmodelle, Grundsatz­ probleme, in: Hopt, Klaus J./Steffek, Felix (Hrsg.), Mediation, Rechtstatsachen, Rechtsvergleich, Regelungen, Tübingen 2008, S. 3–102. Horn, Norbert: Einführung in die Rechtswissenschaft und Rechtsphilosophie, 5. Aufl., Heidelberg 2011. Hufen, Friedhelm: Verwaltungsprozessrecht, 8. Aufl., München 2011. Hummler, Alexander Josef: Staatliches Gewaltmonopol und Notwehr, Grenzverschiebungen in Rechtsprechung und Literatur 1998, Inaugural-Dissertation Tübingen. Ibler, Martin: Art. 86, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz Kommentar, Bd. 6, München. Insam, Alexander/Tischendorf, Henning: Deutsches Mediationsgesetz (MedG), Entwurf eines Mediationsgesetzes für Deutschland, Berlin 2007. Isensee, Josef: Das Grundrecht auf Sicherheit, Zu den Schutzpflichten des freiheitlichen Verfassungsstaates, Berlin/New York 1983. – Wortmeldung, in: Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer (Hrsg.), Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, Heft 48, Berlin/New York 1990, S. 136–139. – § 32 Öffentlicher Dienst, in: Benda, Ernst/Maihofer, Werner/Vogel, Hans-Jochen (Hrsg.), Handbuch des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2. Aufl., Berlin/New York 1994, S. 1527–1577.

Literaturverzeichnis

429

– Affekt gegen Institutionen – überlebt das Berufsbeamtentum?, Die neue Legitimationskrise, ZBR (1998), S. 295. – § 15 Staat und Verfassung, in: Isensee, Josef/Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, II Verfassungsstaat, 3. Aufl., Heidelberg 2004, S. 3–106. Isermann, Edgar: Richtermediation in Deutschland, RuP 47 (2011), S. 9. Jachmann, Monika: Das Berufsbeamtentum – Säule der Rechtsstaatlichkeit?, ZBR 48 (2000), S. 181. Jachmann, Monika/Strauß, Thomas: Berufsbeamtentum, Funktionsvorbehalt und der „Kaperbrief für den Landeeinsatz“, ZBR 47 (1999), S. 289. Jakobs, Günther: Norm, Person, Gesellschaft, Vorüberlegungen zu einer Rechtsphilosophie, 3. Aufl., Berlin 2008. Jarass, Hans D./Pieroth, Bodo: Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, Kommentar, 12. Aufl., München 2012. Jehle, Jörg-Martin: Strafvollzug und Empirie, in: Feuerhelm, Wolfgang/Böhm, Alexander (Hrsg.), Festschrift für Alexander Böhm zum 70. Geburtstag am 14. Juni 1999, Berlin 1999, S. 235–249. Jehle, Nicole: Sicherheit und Ordnung im Strafvollzug, Von der Idee des Gesetzes zur Wirklichkeit der Praxis, Frankfurt a. M. 2002. Jellinek, Georg: Allgemeine Staatslehre, 3. Aufl., 6. Neudruck, Darmstadt 1959. Jerouschek, Günter: Vom Richtern zum Mediieren? Zum Verhältnis von Psychoanalyse, Richten und Mediation, in: Greger, Reinhard/Unberath, Hannes (Hrsg.), Die Zukunft der Media­ tion in Deutschland, Tagung vom 15./16. Februar 2008 in Jena, Tagungsband, München 2008, S. 173–187. Jesse, Jörg: Behandlungsvollzug im Kräftedreieck zwischen Straffälligen, Justiz und Gesellschaft, ZfStrVo 51 (2002), S. 288. Jestaedt, Matthias: Demokratieprinzip und Kondominialverwaltung, Entscheidungsteilhabe Privater an der öffentlichen Verwaltung auf dem Prüfstand des Verfassungsprinzips Demokratie, Berlin 1993. Jung, Jörg: Die Zweispurigkeit des öffentlichen Dienstes, Eine Untersuchung über die Veränderungen der Personalstruktur im öffentlichen Dienst und die Verankerung des Berufsbeamtentums im Grundgesetz, Berlin 1971. Kaltenborn, Markus: Streitvermeidung und Streitbeilegung im Verwaltungsrecht, Verfassungsrechtlicher Rahmen und verfahrensrechtliche Ausgestaltung der außergerichtlichen Konfliktschlichtung im Verhältnis zwischen Verwaltung und Privaten, Baden-Baden 2007. Kämmerer, Jörn-Axel: Privatisierung, Typologie – Determinanten – Rechtspraxis – Folgen, Tübingen 2001. – Der lange Abschied vom staatlichen Gewaltmonopol, in: Kluth, Winfried/Müller, Martin/ Peilert, Andreas (Hrsg.), Wirtschaft – Verwaltung – Recht, Festschrift für Rolf Stober, München 2008, S. 595–613.

430

Literaturverzeichnis

Kant, Immanuel: Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre, Königsberg 1797. Kazak, Vanessa: Mediation in der Verwaltungsgerichtsbarkeit, im Spannungsfeld von konsensualer Konfliktlösung und rechtlicher Zulässigkeit, Göttingen 2011. Kelsen, Hans: Vom Wesen und Wert der Demokratie, 2. Aufl., Tübingen 1929. Kersten, Jens: Eine „sittenwidrige“ Landtagswahl?, Zur Verfassungsmäßigkeit des Wahl­ prüfungsrechts in Hessen, DVBl. (2001), S. 768. Kieser, Alfred: Max Webers Analyse der Bürokratie, in: Kieser, Alfred/Ebers, Mark (Hrsg.), Organisationstheorien, 6. Aufl., Stuttgart 2006, S. 63–92. Kingreen, Thorsten: Das Sozialstaatsprinzip im europäischen Verfassungsverbund, Gemeinschaftsrechtliche Einflüsse auf das deutsche Recht der gesetzlichen Krankenversicherung, Tübingen 2003. Kirchhof, Paul: Der Begriff der hoheitsrechtlichen Befugnisse in Artikel 33 Absatz IV des Grundgesetzes, München 1968. – Die Einheit des Staates in seinen Verfassungsvoraussetzungen, in: Depenheuer, Otto/Heintzen, Markus/Jestaedt, Matthias u. a. (Hrsg.), Die Einheit des Staates, Symposion aus Anlaß der Vollendung des 60. Lebensjahres von Josef Isensee, Heidelberg 1998, S. 51–69. Kirchner, Gernot: Verfassungsgrundsätze und betriebswirtschaftliches Management im Justizvollzug, in: Schäfer, Karl Heinrich/Sievering, Ulrich O. (Hrsg.), Strafvollzug im Wandel – Privatisierung contra Resozialisierung? Vollzugspolitische Entwicklungen vor dem Hintergrund hessischer Tradition, Festgabe für Ministerialdirigent a. D. Dr. Hans Dahlke zum 70. Geburtstag am 10. Oktober 1998, Frankfurt a. M. 1999, S. 45–59. Kirsch, Benno: „Bundesweit neue Maßstäbe“? Ansätze zur Privatisierung des Strafvollzugs in Hessen, KrimJ 37 (2005), S. 128. Klinger, Edgar/Bierbrauer, Günter: § 5 Sozialpsychologie des Verhandelns, in: Haft, Fritjof/ Schlieffen, Katharina Gräfin von (Hrsg.), Handbuch Mediation, 2. Aufl., München 2009, S. 109–135. Knauer, Florian: Der allgemeine Vollzugsdienst im Strafvollzug, Historische Entwicklung, gegenwärtige Situation und Reformdiskussion, FS (2009), 247. Koch eröffnet eine der modernsten, wirtschaftlichsten und sichersten Justizvollzugsanstalten Deutschlands, http://www.jva-huenfeld.justiz.hessen.de/irj/JVA_Huenfeld_Internet?cid=6e 6c4f57c6d52f67d1715f0b490bc7c7 (Stand: 01.10.2011). Koepsel, Klaus: Privatisierung des Strafvollzuges als Lösung sanktionsrechtlicher und fiskalischer Probleme, Bewährungshilfe 48 (2001), S. 148. Koller, Ingo/Roth, Wulf-Henning/Morck, Winfried (Hrsg.): Handelsgesetzbuch, Kommentar, 7. Aufl., München 2011 (zitiert: Koller/Roth/Morck). Koller, Peter: Theorie des Rechts, Eine Einführung, Wien/Köln/Weimar 1992. Koop, Gerd: „Auf dem Weg zu einer lernenden Organisation“, Personal- und Organisationsentwicklung am Beispiel eines Führungskonzeptes aus der Vollzugspraxis, FS (2008), S. 54.

Literaturverzeichnis

431

Kracht, Stefan: § 12 Rolle und Aufgabe des Mediators – Prinzipien der Mediation, in: Haft, Fritjof/Schlieffen, Katharina Gräfin von (Hrsg.), Handbuch Mediation, 2. Aufl., München 2009, S. 267–292. Krafka, Alexander: § 8, in: Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch, Bd. 1, 3. Aufl., München 2010, S. 147–202. Kratz, Andreas: PPP-Projekt JVA Burg, FS 56 (2007), S. 215. Krause, Thomas: Geschichte des Strafvollzugs, Von den Kerkern des Altertums bis zur Gegenwart, Darmstadt 1999. Krebs, Walter: § 108 Verwaltungsorganisation, in: Isensee, Josef/Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Bd. 5, 3. Aufl., Heidelberg 2007, S. 457–520. Kreuzer, Arthur: Zur Situation des Haftvollzugs heute, in: Schäfer, Karl Heinrich/Sievering, Ulrich O. (Hrsg.), Strafvollzug im Wandel – Privatisierung contra Resozialisierung? Vollzugspolitische Entwicklungen vor dem Hintergrund hessischer Tradition, Festgabe für Ministerialdirigent a. D. Dr. Hans Dahlke zum 70. Geburtstag am 10. Oktober 1998, Frankfurt a. M. 1999, S. 89–110. – Strafvollzug – Quo vadis? Kritische Bestandsaufnahme nach 30 Jahren eines Strafvollzugsgesetzes, Bewährungshilfe 53 (2006), S. 195. Krieg, Hartmut/Loell, Anke/Lücke, Uwe/Wallenschus, Marianne: Privatisierung der sozialen Hilfe im Vollzug?, Bewährungshilfe 48 (2001), S. 154. Krölls, Albert: Die Privatisierung der Inneren Sicherheit, Gewerbearchiv (1997), S. 445. Krüger, Herbert: Verfassungsvoraussetzungen und Verfassungserwartungen, in: Ehmke, Horst/ Kaiser, Joseph H./Kewenig, Wilhelm A. u. a. (Hrsg.), Festschrift für Ulrich Scheuner zum 70. Geburtstag, Berlin 1973, S. 285–306. Kruis, Konrad: Haftvollzug als Staatsaufgabe, ZRP 33 (2000), S 1. Kruschinsky, Michael: Kein blinder Aktionismus!, Was gegen die Zusammenlegung von Gerichtsbarkeiten in Deutschland spricht, RuP 40 (2004), S. 73. Küchenhoff, Benjamin: Die verfassungsrechtlichen Grenzen der Mischverwaltung, Baden-Baden 2010. Kühler, Hans: Strafvollzug, in: Sieverts, Rudolf/Schneider, Hans Joachim (Hrsg.), Handwörterbuch der Kriminologie, Bd. 3, Berlin 1975, S. 253–306. Kühne, Jörg-Detlef: § 2 Volksvertretungen im monarchischen Konstitutionalismus (1814–1918), in: Schneider, Hans-Peter/Zeh, Wolfgang (Hrsg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis in der Bundesrepublik Deutschland, Berlin/New York 1989, S. 49–101. Kulas, Axel: Die gesetzlichen Grundlagen der Privatisierung im Strafvollzug, in: Stober, Rolf (Hrsg.), Privatisierung im Strafvollzug?, Köln/Berlin/Bonn/München 2001. – Privatisierung hoheitlicher Verwaltung, Zur Zulässigkeit privater Strafvollzugsanstalten, 2. Aufl., Köln 2001.

432

Literaturverzeichnis

Kunig, Philip: Das Rechtsstaatsprinzip, Überlegungen zu seiner Bedeutung für das Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Tübingen 1986. Lampert, Heinz: Lehrbuch der Sozialpolitik, 3. Aufl., Berlin/Heidelberg 1994. Lange, Hans-Jürgen: Mehr Staat – mehr Sicherheit? – Vortrag, in: Mohr, Irina (Hrsg.), Moderner Staat im Dialog, Vom Wandel der Grundlagen zu einem neuen Staatsverständnis, Berlin 2007, S. 75–92. Lange, Meik: Privatisierungspotentiale im Strafvollzug, DÖV 54 (2001), S. 898. Laubenthal, Klaus: Strafvollzug, 6. Aufl., Berlin/Heidelberg 2011. Lautmann, Rüdiger: Justiz – die stille Gewalt, Teilnehmende Beobachtung und entscheidungssoziologische Analyse, Frankfurt a. M. 1972. Lecheler, Helmut: Die Beamtenaufgaben nach dem Funktionsvorbehalt des GG, Bonn 1986. – Die Verfassungspflicht der Dienstherren zum Einsatz von Beamten bei der Erfüllung staatlicher Daueraufgaben, dargestellt an den Beispielen der Bundesbahn, Bundespost und der staatlichen allgemeinbildenden Schulen, Krefeld 1989. Lehr, Katja: Staatliche Lenkung durch Handlungsformen, Frankfurt a. M. 2010. Leisner, Walter: Legitimation des Berufsbeamtentums aus der Aufgabenerfüllung, Bonn 1988. Leitges, Konrad: Die Entwicklung des Hoheitsbegriffes in Art. 33 Abs. 4 des Grundgesetzes, Untersuchung zu Inhalt und Grenzen des beamtenrechtlichen Funktionsvorbehaltes, zugleich ein Beitrag zur Hoheitsverwaltung, Frankfurt a. M. 1998. Lenz, Christina: Mediation und ihre gesetzliche Verankerung in Deutschland, Wien 2008. Lepsius, Mario Rainer: Interessen, Ideen und Institutionen, Opladen 1990. Lerche, Peter: Verbeamtung als Verfassungsauftrag?, Bonn/Bad Godesberg 1973. Leutheusser-Schnarrenberger, Sabine: Wichtige unternehmensrechtliche Vorhaben in der 13. Wahlperiode, WM (1995), S. 1870. – Liberale Rechtspolitik 2.0 – Das Programm der neuen Bundesregierung, RuP 46 (2010), S. 1. – Rede: Autonome Konfliktbeilegung in der Zivilgesellschaft, http://www.bmj.de/Shared Docs/Reden/DE/2011/20110414_Bundestag_Mediation.html (Stand: 20.10.2011). Lindenlaub, Bernd-Axel: PPP im Justizvollzug, FS 56 (2007), S. 201. Link, Christoph: Eigentum und Staatsgewalt in der staatsrechtlichen Diskussion des 17. und 18. Jahrhunderts, in: Pitschas, Rainer/Uhle, Arnd (Hrsg.), Wege gelebter Verfassung in Recht und Politik, Festschrift für Rupert Scholz zum 70. Geburtstag, Berlin 2007, S. 309– 323. Locke, John: Über die Regierung, (The Second Treatise of Government), Stuttgart 1974. Louis, Hans Walter: Die Besteuerung der öffentlichen Unternehmen und Einrichtungen der Daseinsvorsorge 1981. Luik, Steffen: Regelleistungen nach SGB II („Hartz IV-Gesetz“) verfassungswidrig, jurisPRSozR (2010), Anm. 1.

Literaturverzeichnis

433

Lütgens, Lars: Das Demokratieprinzip als Auslegungsgrundsatz und Norm im Integrationskontext, Zugleich ein Beitrag zum Europäischen Polizeiamt (Europol) und der Problematik ministerialfreier Räume, Berlin 2004. Mackeben, Andreas: Grenzen der Privatisierung der Staatsaufgabe Sicherheit, 1. Aufl., BadenBaden 2004. Maelicke, Bernd: Der Strafvollzug und die Neue Wirklichkeit, ZfStrVo 48 (1999), 73. – Anmerkungen zur Lage und zu den Perspektiven des Behandlungsvollzuges in Deutschland, ZfStrVo 51 (2002), S. 9. Maier, Hans: Die ältere deutsche Staats- und Verwaltungslehre, 2. Aufl., München 1980. Marowski, Viktor: Die Registersachen, 4. Aufl., Berlin/Göttingen/Heidelberg 1956. Martens, Wolfgang: Öffentlich als Rechtsbegriff, Bad Homburg v. d. H./Berlin/Zürich 1969. Martin, Claus-Peter: Zur funktionellen und praktischen Bedeutung des Sühneversuchs (§ 380 StPO) im Privatklageverfahren, Archiv für Kriminologie 182 (1988), S. 1. Marx, Karl: Der Bürgerkrieg in Frankreich, Adresse des Generalrats der Internationalen Arbeiterassoziation, in: Institut für Marxismus-Leninismus beim ZK der SED (Hrsg.), Werke, Berlin 1962, S. 313–365. – Das Kapital, Kritik der politischen Ökonomie, in: Institut für Marxismus-Leninismus beim ZK der SED (Hrsg.), Werke, Berlin 1962, S. 11–955 (zit.: Marx 1962a). – Kritik des Gothaer Programms, in: Institut für Marxismus-Leninismus beim ZK der SED (Hrsg.), Werke, Berlin 1962, S. 11–34 (zit.: Marx 1962b). Marx, Karl/Engels, Friedrich: Die deutsche Ideologie, Kritik der neuesten deutschen Philosophie in ihren Repräsentanten Feuerbach, B. Bauer und Stirner, und des deutschen Sozialismus in seinen verschiedenen Propheten, in: Institut für Marxismus-Leninismus beim ZK der SED (Hrsg.), Werke, Berlin 1962, S. 9–530. – Manifest der kommunistischen Partei, London 1848 (Nachdruck von 1998). Masing, Johannes: Art. 33, in: Dreier, Horst (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Bd. 2, 2. Aufl., Tübingen 2006, Rn. 1–94. Matuschke-Beckmann, Annemarie/Kumpf, Patrizia: Rechtsschutz bei überlangen Gerichtsverfahren – nach langem Weg ins Ziel?, ZZP 124 (2011), 173. Maurer, Hartmut: Rechtsstaatliches Prozessrecht, in: Badura, Peter/Dreier, Horst (Hrsg.), Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, Bd. 2, Tübingen 2001, S. 467–503. – Allgemeines Verwaltungsrecht, 17. Aufl., München 2009. Mayer, Franz: Verfassungsrechtliche Grenzen einer Reform des öffentlichen Dienstrechts, in: Mayer, Franz (Hrsg.), Verfassungsrechtliche Grenzen einer Reform des öffentliches Dienstrechts, Baden-Baden 1973, S. 557–746. Mayntz, Renate: Soziologie der Organisation, 7. Aufl., Reinbek bei Hamburg 1974. – Soziologie der öffentlichen Verwaltung, 3. Aufl., Heidelberg 1985.

434

Literaturverzeichnis

Mediationsgesetz unterschriftsreif – gerichtsinterne Mediation bleibt erhalten, http://www. familienrecht.de/mediation/mediationsgesetz-unterschriftsreif-gerichtsinterne-mediationbleibt-erhalten/ (Stand: 6.10.2012). Mehde, Veith: Die empirischen Prämissen des Hierarchiegebots, in: Blanke, Thomas/Lüttmann, Martina (Hrsg.), Demokratie und Grundgesetz, Eine Auseinandersetzung mit der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung, Baden-Baden 2000, S. 111–124. Meier, Christian: Entstehung des Begriffs „Demokratie“, Vier Prolegomena zu einer historischen Theorie, Frankfurt a. M. 1970. – Die Entstehung des Politischen bei den Griechen, Frankfurt a. M. 1980. Meister, Dietrich: Resozialisierung – unverzichtbare Zielsetzung eines rechtsstaatlichen Strafvollzugs im demokratischen Gemeinwesen, in: Schäfer, Karl Heinrich/Sievering, Ulrich O. (Hrsg.), Strafvollzug im Wandel – Privatisierung contra Resozialisierung? Vollzugs­ politische Entwicklungen vor dem Hintergrund hessischer Tradition, Festgabe für Ministerialdirigent a. D. Dr. Hans Dahlke zum 70. Geburtstag am 10. Oktober 1998, Frankfurt a. M. 1999, S. 111–114. Menge, Hermann (Hrsg.): Langenscheidts Taschenwörterbuch Latein, Lateinisch-Deutsch Deutsch-Lateinisch, 5. Aufl., Berlin/München 2003. Menger, Christian-Friedrich: Der Begriff des sozialen Rechtsstaates im Bonner Grundgesetz, Tübingen 1953. Merk, Beate: Privatisierung – Königsweg, Sackgasse oder dritter Weg?, FS 56 (2007), 198–198. Merten, Detlef: Rechtsstaat und Gewaltmonopol, Tübingen 1975. – § 27 Das Prinzip Freiheit im Gefüge der Staatsfundamentalbestimmungen, in: Merten, Detlef/Papier, Hans-Jürgen (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte, in Deutschland und Europa, Bd. II: Grundrechte in Deutschland: Allgemeine Lehren I, Heidelberg 2006, S. 111–156. Meyer, Frank: Privatisierung und Strafvollzug, Bewährungshilfe 51 (2004), 272. Meyer, Hans: Repräsentation und Demokratie, in: Dreier, Horst (Hrsg.), Rechts- und staatstheoretische Schlüsselbegriffe: Legitimität – Repräsentation – Freiheit, Symposium für Hasso Hofmann zum 70. Geburtstag, Berlin, S. 99–112. Meyer-Goßner, Lutz/Cierniak, Jürgen (Hrsg.): Strafprozessordnung, Gerichtsverfassungsge­ setz, Nebengesetze und ergänzende Bestimmungen, 52. Aufl., München 2009 (zitiert: Meyer-Goßner/Cierniak, in: Meyer/Goßner, Strafprozessordnung). Mohl, Robert von: Die Polizei-Wissenschaft nach den Grundsätzen des Rechtsstaates, 2. Aufl., Tübingen 1845. Möllers, Christoph:, Staat als Argument, München 2000. – Gewaltengliederung, Legitimation und Dogmatik im nationalen und internationalen Rechtsvergleich, Tübingen 2005. Möschel, Wernhard: Privatisierung als ordnungspolitische Aufgabe, in: Lange, Hermann (Hrsg.), Festschrift für Joachim Gernhuber zum 70. Geburtstag, Tübingen 1993, S. 905–918. Mösinger, Thomas: Privatisierung des Strafvollzugs, BayVwBl. (2007), S. 417.

Literaturverzeichnis

435

Mroß, Stefan: Die Neuorganisation des Gerichtsvollzieherwesens in Deutschland – Gutachten von Professor Dr. Burkhard Hess, DGVZ 123 (2008), 89. – „Der Gläubiger ist der Herr des Verfahrens, der Gerichtsvollzieher aber nicht sein Knecht“, Zur Weisungsbefugnis des Gläubigers im Zwangsvollstreckungsauftrag, DGVZ (2011), S. 103. Mrozynski, Peter (Hrsg.): Sozialgesetzbuch – Allgemeiner Teil (SGB I) –, Kommentar, 4. Aufl., München 2010 (zitiert: Mrozynski, Sozialgesetzbuch – SGB I Kommentar). Mühlenkamp, Holger: (Teil-)Privatisierung von Justizvollzugsanstalten – Ökonomische Überlegungen und empirischer Befund –, DÖV 61 (2008), S. 525. Müller, Christian: Das staatliche Gewaltmonopol, Historische Entwicklung, verfassungsrechtliche Bedeutung und aktuelle Rechtsfragen, Berlin 2007. Müller, Doris: Beharrungsvermögen verhindert Reformansätze, Zum Streit um die Führung des Handelsregisters, DRiZ (1994), S. 113. Müller, Nikolaus: Rechtsformenwahl bei der Erfüllung öffentlicher Aufgaben (Institutional choice), Köln/Berlin/Bonn/München 1993. Müller-Dietz, Heinz: Strafvollzug heute, ZfStrVo 49 (2000), S. 230. Müller-Piepenkötter, Roswitha: Private Gerichtsbarkeit!?, DRiZ 80 (2002), S. 128. Münzberg, Wolfgang: vor § 704, in: Stein/Jonas (Hrsg.), Kommentar zur Zivilprozessordnung, 22. Aufl., Tübingen 2003. Murswiek, Dietrich: Die staatliche Verantwortung für die Risiken der Technik, Verfassungsrechtliche Grundlagen und immissionsschutzrechtliche Ausformung, Berlin 1985. Müther, Peter-Hendrik: Die Prüfungspflichten des Registergerichts im elektronischen Handelsregister, Rpfleger 116 (2008), S. 233. – § 8, in: Handelsregisterrecht, §§ 8–16 HGB, 378–401 FamFG, HandelsregisterVO mit Kurzdarstellungen zum ausländischen Gesellschafts- und Registerrecht, München 2010, S. 81–163. Naßmacher, Hiltrud: Politikwissenschaft, 6. Aufl., München 2010. Nesemann, Urte: Gerichtsvollzieher in Vergangenheit und Zukunft, ZZP 119 (2006), S. 87. Nettesheim, Martin: Die Dienstleistungskonzession – Privates Unternehmertum in Gemeinwohlverantwortung, EWS 18 (2007), S. 145. Nibbeling, Joachim: Die Privatisierung des Haftvollzugs, Die neue Gefängnisfrage am Beispiel der USA, Frankfurt a. M. 2001. Nida-Rümelin, Julian: Bellum omnium contra omnes, Konflikttheorie und Naturzustandskonzeption im 13. Kapitel des Leviathan, in: Kersting, Wolfgang (Hrsg.), Leviathan oder: Stoff, Form und Gewalt eines kirchlichen und bürgerlichen Staates, 2. Aufl., Berlin 2008, S. 89–106. Niebler, Engelbert: Die Stellung des Richters in der Bundesrepublik Deutschland, DRiZ 59 (1981), S. 281.

436

Literaturverzeichnis

Niebling, Jürgen: Prozesskostenhilfe: Bedürftige Bürger, kalte Justiz?, Verbraucher und Recht 24 (2009), S. 41. Niggli, Marcel Alexander: Machtloses Recht gegen rechtlose Macht?, in: Baumgartner, Hans/ Schuhmacher, René (Hrsg.), Recht, Macht und Gesellschaft, Justiz und Politik, Zürich 1995, S. 200–235. Nistler, Eva: Die Mediation, JuS (2010), S. 685. Nitz, Gerhard: Private und öffentliche Sicherheit, Berlin 2000. Nordmeyer, Ingo: Die Auslegung des Art. 33 Abs. 4 GG und seine Verflechtung mit Gesichtspunkten der neueren Staatsdiskussion sowie der Freizügigkeit des europäischen Gemeinschaftsrechts, Eine Untersuchung zum Funktionsvorbehalt für Berufsbeamte, Berlin 2001. Oehlerking, Jürgen: Die Mediation im Visier der nationalen Gesetzgebung, in: Greger, Reinhard/Unberath, Hannes (Hrsg.), Die Zukunft der Mediation in Deutschland, Tagung vom 15./16. Februar 2008 in Jena, Tagungsband, München 2008, S. 55–64. Oerke, Alexander: Gerichtsvollzieher und Parteiherrschaft, Zivilprozessuale Verfahrensgrundsätze aus vollstreckungsrechtlicher Sicht, Frankfurt a. M. 1991. Ooyen, Robert Christian van: Der Begriff des Politischen des Bundesverfassungsgerichts, Berlin 2005. – Politik und Verfassung, Beiträge zu einer politikwissenschaftlichen Verfassungslehre, 1. Aufl., Wiesbaden 2006. – Die Staatstheorie des Bundesverfassungsgerichts und Europa, Von Solange über Maastricht zu Lissabon, 3. Aufl., Baden-Baden 2010. Ortloff, Karsten-Michael: Mediation außerhalb und innerhalb des Verwaltungsprozesses, NVwZ 23 (2004), S. 385. – Mediation – Regelungsbedarf?, NJW (2008), S. 2544. – § 41 Mediation und Verwaltungsprozess, in: Haft, Fritjof/Schlieffen, Katharina Gräfin von (Hrsg.), Handbuch Mediation, 2. Aufl., München 2009, S. 1007–1034. – § 104, in: Schoch, Friedrich/Schmidt-Aßmann, Eberhard/Pietzner, Rainer (Hrsg.), Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, Bd. 2, München 2010, S. 1–36. – Rechtsschutz durch Mediation?, in: Dolde, Klaus-Peter/Hansmann, Klaus/Paetow, Stefan u. a. (Hrsg.), Verfassung – Umwelt – Wirtschaft, Festschrift für Dieter Sellner zum 75. Geburtstag, München 2010, S. 533–538. Ortner, Helmut: Gefängnis. Eine Einführung in seine Innenwelt. Geschichte, Alltag, Alternativen, Weinheim 1988. Ossenbühl, Fritz: Daseinsvorsorge und Verwaltungsprivatrecht, DÖV 24 (1971), S. 513. – Öffentliches Recht und Privatrecht in der Leistungsverwaltung, DVBl. 89 (1974), S. 541. – Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (Übermaßverbot) in der Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte, JURA 19 (1997), S. 617. Ottmann, Henning: Geschichte des politischen Denkens, Stuttgart/Weimar 2010.

Literaturverzeichnis

437

Otto, Michael: Konzept für Beschäftigung und Bildung in der JVA Burg, FS (2009), S. 175. Otto, Volker: Das Staatsverständnis des Parlamentarischen Rates, Ein Beitrag zur Entstehungsgeschichte des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland, Düsseldorf 1971. Päckert, Werner: Forum für soziale Rechts- und Kriminalpolitik, in: Schäfer, Karl Heinrich/ Sievering, Ulrich O. (Hrsg.), Strafvollzug im Wandel – Privatisierung contra Resozialisierung? Vollzugspolitische Entwicklungen vor dem Hintergrund hessischer Tradition, Festgabe für Ministerialdirigent a. D. Dr. Hans Dahlke zum 70. Geburtstag am 10. Oktober 1998, Frankfurt a. M. 1999, S. 115–124. – Teilprivatisierter Justizvollzug am Beispiel der JVA Hünfeld, FS 56 (2007), S. 217. – Staatlicher Strafvollzug in Kooperation mit einem privaten Unternehmen: Erfahrungen aus der JVA Hünfeld, in: Dessecker, Axel (Hrsg.), Privatisierung in der Strafrechtspflege, Bd. 56, Wiesbaden 2008, S. 115–128. Paschukanis, Eugen: Allgemeine Rechtslehre und Marxismus, Freiburg 1991. Paul, Christoph C.: Die Familien-Mediation in Deutschland, in: Greger, Reinhard/Unberath, Hannes (Hrsg.), Die Zukunft der Mediation in Deutschland, Tagung vom 15./16. Februar 2008 in Jena, Tagungsband, München 2008, S. 153–162. Paulus, Christoph G.: Die Privatisierung der „Zwangsvollstreckung“ – oder: Wie der Rechtsstaat an seinem Fundament erodiert, ZRP (2000), 296. – Zivilprozessrecht, Erkenntnisverfahren und Zwangsvollstreckung, 4. Aufl., Berlin/Heidelberg 2010. Peilert, Andreas: Police Private Partnership. Rechtliche Vorgaben und tatsächliche Möglichkeiten für das Zusammenwirken von Sicherheitsbehörden und Sicherheitsgewerbe, DVBl. 114 (1999), 282. Peine, Franz-Joseph: Grenzen der Privatisierung – verwaltungsrechtliche Aspekte, DÖV 50 (1997), S. 353. Pestalozza, Christian: „Formenmißbrauch“ des Staates, Zu Figur und Folgen des „Rechtsmißbrauchs“ und ihrer Anwendung auf staatliches Verhalten, München 1973. Petersen, Niels: Demokratie und Grundgesetz – Veränderungen des Demokratieprinzips in Art. 20 Abs. 2 GG angesichts der Herausforderungen moderner Staatlichkeit –, Bonn 2008. Pfeiffer, Christian: Mediation in Niedersachsen, Recht und Politik 38 (2002), 239. – Strafprozessordnung, Kommentar, 5., neu bearb. Aufl., München (2005) (zitiert: Pfeiffer, Strafprozessordnung). Pielow, Johann-Christian: Grundstrukturen öffentlicher Versorgung, Vorgaben des Europäischen Gemeinschaftsrechts sowie des fanzösischen und des deutschen Rechts unter besonderer Berücksichtigung der Elektrizitätswirtschaft, Tübingen 2001. Pietzka, Johannes: Als Gerichtsvollzieher unterwegs, Erfahrungen eines Mannes „mit dem Kuckuck“, 1. Aufl., Berlin 1996.

438

Literaturverzeichnis

Pilz, Stefan: Verfassungsrechtliche Grenzen der Privatisierung des Gerichtsvollzieherwesens, Anmerkungen zum Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Gerichtsvollzieherwesens, DÖV 62 (2009), S. 93. – Die Privatisierung des Gerichtsvollzieherwesens im Lichte der Verfassung, DGVZ 125 (2010), S. 65. Piorreck, Karl Friedrich: Unheilige Allianz, Zum Streit um die Führung des Handelsregisters, DRiZ (1993), S. 290. Pitschas, Rainer: Mediation als Methode und Instrument der Konfliktmittlung im öffentlichen Sektor, NVwZ 23 (2004), S. 396. – Verwaltungsrechtsschutz durch Gerichtsmediation?, in: Pitschas, Rainer/Walther, Harald (Hrsg.), Mediation in der Verwaltungsgerichtsbarkeit, Speyer 2005, S. 33–42. – Gefährdet die Mediation im öffentlichen Bereich den Rechtsschutz – Mediation: Ein unzulässiger Deal?, in: Pitschas, Rainer/Walther, Harald (Hrsg.), Mediation im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, Beiträge der „Speyerer Mediationsinitiative“, Frankfurt a. M. 2008, S. 177–183. – Konflikte innerhalb und mit der öffentlichen Verwaltung, in: Pitschas, Rainer/Walther, Harald (Hrsg.), Mediation im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, Beiträge der „Speyerer Mediationsinitiative“, Frankfurt a. M. 2008, S. 163–176. – Leistungsgrenzen gerichtlicher Entscheidungen – am Beispiel der Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Pitschas, Rainer/Walther, Harald (Hrsg.), Mediation im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, Beiträge der „Speyerer Mediationsinitiative“, Frankfurt a. M. 2008, S. 11–32. – Mediation als kollaborative Governance – Institutionalisierte Konfliktmittlung durch Verwaltungsverfahren –, DÖV 64 (2011), S. 333. Pollähne, Helmut: Justizvollzug – Eckpfeiler der inneren Sicherheit?, ZfStrVo (1994), S. 131. Poulantzas, Nicos: Staatstheorie, Politischer Überbau, Ideologie, Sozialistische Demokratie, Hamburg 1978. PPP-Projekt JVA Burg, FS 56 (2007), S. 54. Preisendörfer, Peter: Organisationssoziologie, Grundlagen, Theorien und Problemstellungen, Wiesbaden 2005. Probst, Martin: Mediation und allgemeines Zivilrecht – zur Leistungsfähigkeit justizintegrierter Mediation, in: Greger, Reinhard/Unberath, Hannes (Hrsg.), Die Zukunft der Mediation in Deutschland, Tagung vom 15./16. Februar 2008 in Jena, Tagungsband, München 2008, S. 99–113. Prütting, Hanns: Ein Plädoyer gegen Gerichtsmediation, ZZP 124 (2011), S. 163. Prütting, Hanns/Schütze, Rolf A./Wieczorek, Bernhard (Hrsg): Zivilprozeßordnung und Nebengesetze, Großkommentar, 3., völlig neu bearb. Aufl., Berlin 1994 (zitiert: Prütting/Schütze/ Wieczorek, in: Schütze/Wieczorek, Zivilprozeßordnung).

Literaturverzeichnis

439

Püttner, Günter: Daseinsvorsorge und service public im Vergleich, in: Cox, Helmut (Hrsg.), Daseinsvorsorge und öffentliche Dienstleistungen in der Europäischen Union, Zum Widerstreit zwischen freiem Wettbewerb und Allgemeininteresse, Baden-Baden 2000, S. 45–55. Radtke, Henning: Die Zukunft der Arbeitsentlohnung von Strafgefangenen, ZfStrVo 50 (2001), S. 4. Raiser, Thomas: Grundlagen der Rechtssoziologie, 4. Aufl., Tübingen 2007. Ramm, Thilo: Der Wandel der Grundrechte und der freiheitliche soziale Rechtsstaat, JZ 27 (1972), S. 137. Randelzhofer, Albrecht: § 17 Staatsgewalt und Souveränität, in: Isensee, Josef/Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, II Verfassungsstaat, 3. Aufl., Heidelberg 2004, S. 143–162. Rapsch, Arnulf: Konfliktbewältigung mit verfassungswidrigen Mitteln? Wasserverbandliches Schiedswesen zwischen Wunsch und Realität, NVwZ 12 (1993), S. 534. Rauscher, Thomas: Einleitung, in: Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, mit Gerichtsverfassungsgesetz und Nebengesetzen, Bd. 1, 3. Aufl., , München 2008, S. 3–82. Rehbinder, Manfred: Rechtssoziologe, 7. Aufl., München 2009. Reichenbach, Sabine/Helbig, Patricia: Hessischer Verwaltungsgerichtshof Kassel und Verwaltungsgericht Kassel, in: Pitschas, Rainer/Walther, Harald (Hrsg.), Mediation in der Verwaltungsgerichtsbarkeit, Speyer 2005, S. 291–313. Reinke, Sebastian: Privatisierung des Maßregelvollzugs nach §§ 63, 64 StGB, § 7 JGG und der Aufgaben nach §§ 81, 126a StPO dargestellt am Beispiel des Brandenburger Modells, Potsdam 2010. Remmert, Barbara: Private Dienstleistungen in staatlichen Verwaltungsverfahren, Eine rechtsund verwaltungswissenschaftliche Untersuchung zur privaten Entscheidungsvorbereitung, Tübingen 2003. Rickenbacher, Iwan: Macht ausüben, ohne Macht auszuweisen, in: Baumgartner, Hans/Schuhmacher, René (Hrsg.), Recht, Macht und Gesellschaft, Justiz und Politik, Zürich 1995, S. 179–187. Rieckhoff, Thomas: Die Entwicklung des Berufsbeamtentums in Europa, Baden-Baden 1993. Rieger, Alexander: Verfassungsrechtliche Legitimationsgrundlagen richterlicher Unabhängigkeit, Zugleich eine Auseinandersetzung mit der Debatte um eine Selbstverwaltung der Justiz, Frankfurt a. M. u. a. 2011. Ries, Peter: Das deutsche Handelsregister – ein Relikt aus der Steinzeit?, BB 59 (2004), S. 2145. Riescher, Gisela: Demokratische Freiheit und die Sicherheit des Leviathan, in: Riescher, Gisela (Hrsg.), Sicherheit und Freiheit statt Terror und Angst, Perspektiven einer demokratischen Sicherheit, Baden-Baden 2010, S. 11–24. Rieß, Peter: Das Fehlen der Vergleichsbehörde und das Erfordernis des Sühneversuchs nach § 380 StPO, NJ 46 (1992), S. 245.

440

Literaturverzeichnis

Rinken, Alfred: Demokratie und Hierarchie. Zum Demokratieverständnis des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts, KritV 79 (1996), S. 282. – Alternativen zur Privatisierung, Das selbstständige Kommunalunternehmen als Organisa­ tionsform der kommunalen Daseinsvorsorge, Baden-Baden 2008. Ripke, Lis: § 7 Recht und Gerechtigkeit in der Mediation, in: Haft, Fritjof/Schlieffen, Katharina Gräfin von (Hrsg.), Handbuch Mediation, 2. Aufl., München 2009, S. 161–174. Ritter, Gerhard A.: Der Sozialstaat Entstehung und Entwicklung im internationalen Vergleich, 3. Aufl., München 2010. Rittstieg, Helmut: Art. 12, in: Kommentar zum Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, Bd. 1, 3. Aufl., Neuwied/Kriftel 2001. Robbers, Gerhard: Art. 20 Abs. 1, in: Bonner Kommentar zum Grundgesetz, Bd. 5, Heidelberg. Ronellenfitsch, Michael: Staat und Markt: Rechtliche Grenzen einer Privatisierung kommunaler Aufgaben, DÖV 52 (1999), S. 705. – Entstaatlichung des Rechtsschutzes? Mediation vor der Garantie staatlicher Rechtsschutzgewährleistung, DÖV 63 (2010), S. 373. Rossen-Stadtfeld, Helge: Die verhandelnde Verwaltung – Bedingungen, Funktionen, Perspektiven, VerwArch 97 (2006), S. 23. Roth, Claudius: Privatisierungsmöglichkeiten im geschlossenen Strafvollzug, Eine verfassungsrechtliche Untersuchung ausgesuchter Vollzugstätigkeiten, Frankfurt a. M. 2006. Roth, Herbert: § 1 RpflG, in: Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit Rechtspflegergesetz Kommentar, 12. Aufl., Heidelberg/München/Landsberg/Frechen/Hamburg 2009, S. 657–658. – § 2 RpflG, in: Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit Rechtspflegergesetz Kommentar, 12. Aufl., Heidelberg/München/Landsberg/Frechen/Hamburg 2009. – § 9 RpflG, in: Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit Rechtspflegergesetz Kommentar, 12. Aufl., Heidelberg/München/Landsberg/Frechen/Hamburg 2009, S. 684–688. – vor 1 ff. RpflG, in: Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit Rechtspflegergesetz Kommentar, 12. Aufl., Heidelberg/ München/Landsberg/Frechen/Hamburg 2009, S. 653–657. Roth, Wolfgang/Karpenstein, Ulrich: Verfassungsrechtliche Probleme einer Privatisierung des Gerichtsvollzieherwesens, ZVI 3 (2004), S. 442. Rousseau, Jean-Jaques, Du Contrat Social, ou Principes Du Droit Politique, Paris 1791. Rudolf, Walter: Der öffentliche Dienst im Staat der Gegenwart, 1. Bericht von Professor Dr. Walter Rudolf, Mainz, in: Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer (Hrsg.), Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, Heft 37, Berlin/New York 1978, S. 175–211.

Literaturverzeichnis

441

Rudolph, Kurt: Richterliche Unabhängigkeit und Dienstaufsicht, Kritisches zur neuen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, DRiZ 57 (1979), S. 97. Ruhs, Anna: Implementation der Mediation in den öffentlichen Sektor, in: Pitschas, Rainer/Walther, Harald (Hrsg.), Mediation in der Verwaltungsgerichtsbarkeit, Speyer 2005, S. ­123–145. Rüppel, Sascha: Privatisierung des Strafvollzugs, Rechtliche und praktische Problemstellungen als Chance zur normativen Entkriminalisierung, Frankfurt a. M. 2010. Rüthers, Bernd: Recht als Waffe des Unrechts – Juristische Instrumente im Dienst des NS-Rassenwahns, NJW 41 (1988), S. 2825. Sachs, Michael: § 39 Abwehrrechte, in: Merten, Detlef/Papier, Hans-Jürgen (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa, Bd. II: Grundrechte in Deutschland: Allgemeine Lehren I, Heidelberg 2006, S. 655–677. Sanders, Karin/Kianty, Andrea: Organisationstheorien, Eine Einführung, Wiesbaden 2006. Sandmann, Johannes: Status Quo und Perspektiven der Aufgabenübertragung an Freie/Private Träger im Bereich der Strafjustiz Schleswig-Holstein, FS 56 (2007), S. 24. Sartorius, Ulrich: „Hartz-IV“ mit dem Grundgesetz unvereinbar – Neue Regeln im Recht der Existenzsicherung, ASR (2010), S. 149. Sauer, Birgit: Den Staat ver/handeln. Zum Zusammenhang von Staat, Demokratie und Herrschaft, in: Demirovic, Alex (Hrsg.), Modelle kritischer Gesellschaftstheorie, Traditionen und Perspektiven der Kritischen Theorie, Stuttgart 2003, S. 152–175. Schaal, Gary S./Heidenreich, Felix: Einführung in die Politischen Theorien der Moderne, 2. Aufl., Opladen/Farmington Hills, 2009. Schacky, Susanne von: Das Privatklageverfahren und seine Berechtigung heute, München 1975. Schammler, Anja: Die gerichtliche Mediation in Strafvollzugssachen, Chancen und Risiken einer alternativen Beilegung von Konflikten zwischen Inhaftierten und Vollzugsanstalten, 2007/2008. Scharpf, Fritz: Demokratietheorie zwischen Utopie und Anpassung, Konstanz 1970. – Regieren in Europa, Effektiv und demokratisch?, Frankfurt a. M. 1999. Schenke, Wolf-Rüdiger: Personalvertretungsrecht und Verfassung, JZ (1991), 581. – Verwaltungsprozessrecht, 12. Aufl., Heidelberg 2009. Scheuner, Ulrich: Das repräsentative Prinzip in der modernen Demokratie, in: Verfassungsrecht und Verfassungswirklichkeit, Festschrift für Hans Huber zum 60. Geburtstag 24. Mai 1961, Bern 1961, S. 222–246. Schiek, Dagmar: Art. 20 Abs. 1–3 V. Das Sozialstaatsprinzip, in: Kommentar zum Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, Reihe Alternativkommentare, 3. Aufl., Bd. 2, Neuwied/Kriftel 2001, S. 1–83. Schilken, Eberhard: Die Eröffnung des Wettbewerbs unter den Gerichtsvollziehern durch Änderung der Gerichtsvollzieherordnung (GVO), DGVZ 126 (2011), S. 1.

442

Literaturverzeichnis

Schillinger, Heike Iris: Mediation im Verwaltungsrecht, Eine Untersuchung der Möglichkeiten mediativer Verfahren in der exekutiven Praxis, Tübingen 2003. Schimpfhauser, Eva Maria: Das Gewaltmonopol des Staates als Grenze der Privatisierung von Staatsaufgaben, Dargestellt am Beispiel des Strafvollzuges, Frankfurt a. M. 2009. Schlieffen, Katharina Gräfin von: Mediatenzentrierte Qualität und Professionalität. Zugleich: 10 Thesen zur Mediationsausbildung, in: Greger, Reinhard/Unberath, Hannes (Hrsg.), Die Zukunft der Mediation in Deutschland, Tagung vom 15./16. Februar 2008 in Jena, Tagungsband, München 2008, S. 167–172. – § 9 Perspektiven der Mediation, in: Haft, Fritjof/Schlieffen, Katharina Gräfin von (Hrsg.), Handbuch Mediation, 2. Aufl., München 2009, S. 197–216. Schlink, Bernhard: Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, in: Badura, Peter/Dreier, Horst (Hrsg.), Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, Bd. 2, Tübingen 2001, S. 445–465. Schluchter, Wolfgang: Aspekte bürokratischer Herrschaft, München 1972. Schmahl, Hermannjosef: Der DIHT und das Handelsregister, ZRP 28 (1995), 54. Schmidt, Jörg: Die demokratische Legitimationsfunktion der parlamentarischen Kontrolle, Berlin 2007. Schmidt, Manfred G.: Die „komplexe Demokratietheorie“ nach drei Jahrzehnten, in: Mayntz, Renate/Streeck, Wolfgang (Hrsg.), Die Reformierbarkeit der Demokratie, Innovationen und Blockaden, Festschrift für Fritz W. Scharpf, Frankfurt a. M./New York 2003, S. 151–172. – Demokratietheorien, Eine Einführung, 4. Aufl., Wiesbaden 2008. Schmidt, Reiner: Die Liberalisierung der Daseinsvorsorge, Der Staat 42 (2003), S. 225. Schmidt am Busch, Birgit: Die Beleihung: Ein Rechtsinstitut im Wandel, DÖV 60 (2007), S. 533. Schmidt-Aßmann, Eberhard: Verwaltungslegitimation als Rechtsbegriff, AöR 116 (1991), S. 329. – § 26 Der Rechtsstaat, in: Isensee, Josef/Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, II Verfassungsstaat, 3. Aufl., Heidelberg 2004, S. ­541–612. – Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, Grundlagen und Aufgaben der verwaltungsrechtlichen Systembildung, 2. Aufl., Heidelberg 2004. Schmidt-Jortzig, Edzard: Effektiver Rechtsschutz als Kernstück des Rechtsstaatsprinzips nach dem Grundgesetz, NJW 47 (1994), S. 2569. Schmidt-Kessel, Martin, Einleitung: in: Handelsregisterrecht, §§ 8–16 HGB, 378–401 FamFG, HandelsregisterVO mit Kurzdarstellungen zum ausländischen Gesellschafts- und Registerrecht, München 2010, S. 57–80. Schmidt-Preuß, Matthias: Verwaltung und Verwaltungsrecht zwischen gesellschaftlicher Selbstregulierung und staatlicher Steuerung, 1. Bericht, in: Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer (Hrsg.), Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, Heft 56, Berlin/New York 1996, S. 160–234.

Literaturverzeichnis

443

Schmitt, Carl: Der Hüter der Verfassung, Tübingen 1931. Schmitt Glaeser, Walter: Private Gewalt im politischen Meinungskampf, Zugleich ein Beitrag zur Legitimität des Staates, Berlin 1992. Schneeweiß, Wolfram: Die außergerichtliche Streitschlichtung nach § 278 Abs. 5 ZPO, DRiZ 80 (2002), S. 107. Schneider, Jochen: Theorie juristischen Entscheidens, in: Kaufmann, Arthur/Hassemer, Winfried/Neumann, Ulfried (Hrsg.), Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, 8. Aufl., Heidelberg/München/Landsberg/Frechen/Hamburg 2011, S. 348–384. Schneider, Ragnar: Strafvollzug und Jugendstrafvollzug im Bayerischen Strafvollzugsgesetz, Eine Analyse ausgewählter Aspekte im Vergleich mit den Regelungen der anderen Bundesländer unter besonderer Berücksichtigung der Sozialtherapie, 1. Aufl., Baden-Baden 2010. Schöbener, Burkhard/Knauff, Matthias: Allgemeine Staatslehre, München 2009. Schoch, Friedrich: Privatisierung von Verwaltungsaufgaben, DVBl. 109 (1994), S. 962. – Rechtliche Steuerung der Privatisierung staatlicher Aufgaben, JURA (2008), S. 672. Scholz, Rupert: Art. 12, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Kommentar, Bd. 2, München, S. 1–274. – Rechtsfrieden im Rechtsstaat, Verfassungsrechtliche Grundlagen, aktuelle Gefahren und rechtspolitische Folgerungen, NJW 36 (1983), 705. – Verkehrsüberwachung durch Private?, NJW 50 (1997), S. 14. Schönhauer, Jeannette: Entstaatlichung von Rechtsschutz und wettbewerbsrechtliche Grenzen der gerichtsnahen Mediation, in: Pitschas, Rainer/Walther, Harald (Hrsg.), Mediation in der Verwaltungsgerichtsbarkeit, Speyer 2005, S. 89–121. Schönrock, Sabrina: Privatisierung und Wettbewerb der Gerichtsvollzieher, DGVZ 126 (2011), S. 57. Schreiner, Hermann-Josef: § 18 Geschäftsordnungsrechtliche Befugnisse des Abgeordneten, in: Schneider, Hans-Peter/Zeh, Wolfgang (Hrsg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis in der Bundesrepublik Deutschland, Berlin/New York 1989, S. 593–606. Schriever, Wolfgang: Macht und ihr Missbrauch, ZfStrVo (2004), S. 69. Schröder, Rainer: Verwaltungsrechtsdogmatik im Wandel, Tübingen 2007. Schulte, Martin: Gefahrenabwehr durch private Sicherheitskräfte im Lichte des staatlichen Gewaltmonopols, DVBl. 110 (1995), S. 130. Schulze-Fielitz, Helmuth: Staatsaufgabenentwicklung und Verfassung, Zur normativen Kraft der Verfassung für das Wachstum und die Begrenzung von Staatsaufgaben, in: Grimm, Dieter (Hrsg.), Wachsende Staatsaufgaben – sinkende Steuerungsfähigkeit des Rechts, BadenBaden 1990, S. 11–40. – Art. 19 IV, in: Dreier, Horst (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Bd. 1, 2. Aufl., Tübingen 2004, S. 1604–1673. – Art. 20 (Rechtsstaat), in: Dreier, Horst (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Bd. 2, 2. Aufl., Tübingen 2006, Rn. 170–277.

444

Literaturverzeichnis

– Art. 101: in: Dreier, Horst (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Bd. 3, 2. Aufl., Tübingen 2008, S. 649–686. – Art. 103 Abs. 1, in: Dreier, Horst (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Bd. 3, 2. Aufl., Tübingen 2008, S. 718–767. – Art. 92, in: Dreier, Horst (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Bd. 3, 2. Aufl., Tübingen 2008, Rn. 1–65. – Art. 95, in: Dreier, Horst (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Bd. 3, 2. Aufl., Tübingen 2008, S. 532–551. – Art. 97, in: Dreier, Horst (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Bd. 3, 2. Aufl., Tübingen 2008, S. 567–597. – Art. 98: in: Dreier, Horst (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Bd. 3, 2. Aufl., Tübingen 2008, S. 598–617. Schuppert, Gunnar Folke: Die Privatisierungsdiskussion in der deutschen Staatsrechtslehre, Staatswissenschaften und Staatspraxis 5 (1994), S. 541. – Art. 33 Abs. 4, 5, in: Kommentar zum Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, Reihe Alternativkommentare, 3. Aufl., Bd. 2, Neuwied und Kriftel 2001, Rn. 1–50. – Grundzüge eines zu entwickelnden Verwaltungskooperationsrechts, Regelungsbedarf und Handlungsoptionen eines Rechtsrahmen für Public Privat Partnership, in: Bundesministerium des Innern (Hrsg.), Verwaltungskooperationsrecht (Public Privat Partnership) 2001, S. 1–133. – Staatswissenschaft, 1. Aufl., Baden-Baden 2003. – Der Gewährleistungsstaat – modisches Label oder Leitbild sich wandelnder Staatlichkeit?, in: Schuppert, Gunnar Folke (Hrsg.), Der Gewährleistungsstaat – Ein Leitbild auf dem Prüfstand, Baden-Baden 2005, S. 11–61. – Staat als Prozess, Eine staatstheoretische Skizze in sieben Aufzügen, Frankfurt a. M. 2010 Schuschke, Winfried: Allgemeine Vorbemerkungen, in: Vollstreckung und vorläufiger Rechtsschutz,: Kommentar zum achten Buch der Zivilprozeßordnung, 3., völlig neu bearb. und erw. Aufl., Köln 2002, S. 1–12. Schütz, Carsten: Der ökonomisierte Richter, Gewaltenteilung und richterliche Unabhängigkeit als Grenzen Neuer Steuerungsmodelle in den Gerichten, Berlin 2005. Schütz, Carsten/Schulze-Fielitz, Helmuth: Justiz und Justizverwaltung zwischen Ökonomisierungsdruck und Unabhängigkeit. Eine einleitende Problemskizze, in: Schulze-Fielitz, Helmuth/Schütz, Carsten (Hrsg.), Justiz und Justizverwaltung zwischen Ökonomisierungsdruck und Unabhängigkeit, Berlin 2002, S. 9–23. Schwind, Hans-Dieter: § 1 Kurzer Überblick über die Geschichte des Strafvollzugs, in: Schwind, Hans-Dieter/Blau, Günter (Hrsg.), Strafvollzug in der Praxis, Eine Einführung in die Probleme und Realitäten des Strafvollzuges und der Entlassenenhilfe, 2., völlig neu bearb. Aufl., Berlin 1988, S. 1–16. Seebode, Manfred: Strafvollzug – Recht und Praxis, 1. Teil: Grundlagen, Lingen 1997.

Literaturverzeichnis

445

Seifert, Heike: Mediation – Eine neue Form der Streitschlichtung, in: Pitschas, Rainer/Walther, Harald (Hrsg.), Mediation in der Verwaltungsgerichtsbarkeit, Speyer 2005, S. 59–87. Seiler, Hansjörg: Gewaltenteilung, Allgemeine Grundlagen und schweizerische Ausgestaltung, Bern 1994. Siekmann, Helmut: Staat und Staatlichkeit am Ende des 20. Jahrhunderts, in: Burmeister, Joachim (Hrsg.), Verfassungsstaatlichkeit, Festschrift für Klaus Stern zum 65. Geburtstag, München 1997, S. 341–406. Siepmann, Heinrich: Verwaltungsorganisation, 6. Aufl., Stuttgart 2004. Smartt, Ursula: Privatisierung des Justizvollzuges nun auch in Deutschland? Erfahrungen aus dem britischen und amerikanischen Bereich, ZfStrVo 50 (2001), 67. Smid, Stefan: Rechtsprechung. Zur Unterscheidung von Rechtsfürsorge und Prozeß –, Köln/ Berlin/Bonn/München 1990. Sodan, Helge: § 113 Der Status des Richters, in: Isensee, Josef/Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Bd. 5, 3. Aufl., Heidelberg 2007, S. 681–723. Sonnenberger, Hans Jürgen: Recht und Gerechtigkeit, JURA (2000), 561. Spellbrink, Wolfgang: 1 Vorbemerkung, in: SGB II Grundsicherung für Arbeitssuchende, Kommentar, 2. Aufl., München 2008, S. 44–50. Spörer, Thomas/Frese, Christian: § 3 Interdisziplinarität, in: Haft, Fritjof/Schlieffen, Katharina Gräfin von (Hrsg.), Handbuch Mediation, 2. Aufl., München 2009, S. 81–95. Stahl, Friedrich Julius: Die Philosophie des Rechts, 6, (Fotomechanischer Nachdruck der 5., unveränd. Aufl. von 1878), Hildesheim 1878. Stamm, Jürgen: Die Prinzipien und Grundstrukturen des Zwangsvollstreckungsrechts, Ein Beitrag zur Rechtsvereinheitlichung auf europäischer Ebene, Tübingen 2007. Steger, Andreas: Überlange Verfahrensdauer bei öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten vor deutschen und europäischen Gerichten, Berlin 2008. Stein, Ekkehart: Art. 20 Abs. 1–3 III (Die Demokratie), in: Kommentar zum Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, Reihe Alternativkommentare, Bd. 2, 3. Aufl., Neuwied/ Kriftel 2001, S. 1–30. Stein, Lorenz von: Der Begriff der Gesellschaft und die soziale Geschichte der französischen Revolution bis zum Jahre 1830, München 1921 (Nachdruck). Steinberg, Rudolf: Die Bewältigung von Infrastrukturvorhaben durch Verwaltungsverfahren – eine Bilanz, ZUR (2011), S. 340. Steindorfner, Michael: Die Einbeziehung Dritter in der baden-württembergischen Justiz, FS 56 (2007), S. 205. Steinhilper, Monica: § 151 Aufsichtsbehörden, in: Schwind, Hans-Dieter/Böhm, Alexander/ Jehle, Jörg-Martin/Laubenthal, Klaus (Hrsg.), Strafvollzugsgesetz – Bund und Länder, 5. Aufl., Berlin 2009, S. 979–988.

446

Literaturverzeichnis

Steinwedel, Ulrich: Das Sozialstaatsprinzip und die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts, SGb 58 (2011), S. 241. Stelkens, Paul: Aktuelle Probleme und Reformen in der Verwaltungsgerichtsbarkeit, NVwZ 19 (2000), S. 155. Stern, Klaus: Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, München 1980. – Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, 2. Aufl., München 1984. – § 1 Die Idee der Menschen- und Grundrechte, in: Merten, Detlef/Papier, Hans-Jürgen (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte, in Deutschland und Europa, Bd. I: Entwicklungen und Grundlagen, Heidelberg 2004, S. 3–48. Sternkopf, Friedrich/Blum, Rolf: § 5 Das Vollzugspersonal und seine Aufgaben, 4. Der Werkmeister/Technischer Dienst, in: Schwind, Hans-Dieter/Blau, Günter (Hrsg.), Strafvollzug in der Praxis, Eine Einführung in die Probleme und Realitäten des Strafvollzuges und der Entlassenenhilfe, 2., völlig neu bearb. Aufl., Berlin 1988, S. 138–145. Sterzel, Dieter: Überleitung von Beamten in privatisierte Unternehmen, in: Blanke, Thomas/ Fedder, Sebastian (Hrsg.), Privatisierung, Ein Rechtshandbuch für die Verwaltungspraxis, Personal- wie Betriebsräte und deren Berater, 2. Aufl., Baden-Baden 2010, S. 574–632. – Verfassungsrechtliche und kommunalrechtliche Rahmenbedingungen für die Privatisierung öffentlicher Aufgaben, in: Blanke, Thomas/Fedder, Sebastian (Hrsg.), Privatisierung, Ein Rechtshandbuch für die Verwaltungspraxis, Personal- wie Betriebsräte und deren Berater, 2. Aufl., Baden-Baden 2010, S. 190–280. Stiels-Glenn, Michael: Ist das System Strafvollzug veränderbar?, FS (2010), S. 44. Stober, Rolf: Police-Private-Partnership aus juristischer Sicht, DÖV 53 (2000), 261. – Staatsgerichtsbarkeit und Schiedsgerichtsbarkeit, NJW 32 (1979), 2001. Stolleis, Michael: Geschichte des öffentlichen Rechts in Deutschland, München 1988. Strauß, Thomas: Funktionsvorbehalt und Berufsbeamtentum, Zur Bedeutung des Art. 33 Abs. 4 GG, Berlin 2000. Stumpf, Michael: Sicherheit im Justizvollzug, FS 57 (2008), S. 103. Sultan, Herbert: Gesellschaft und Staat bei Karl Marx und Friedrich Engels, Ein Beitrag zum Sozialisierungs-Problem, Jena 1922. Teilprivatisierung verteidigt, Weser-Kurier (11.06.2011), http://www.weser-kurier.de/Artikel/ Region/Landkreis-Rotenburg/393021/Teilprivatisierung-verteidigt.html (Stand: 06.10.2012). Tettinger, Peter J./Wahrendorf: Volker, Verwaltungsprozessrecht, 3. Aufl., Köln 2005. Teubner, Ernst: Die Bestellung zum Berufsrichter in Bund und Ländern, Entwicklung, Modelle, Analysen, Köln/Berlin/Bonn/München 1984. Thiele, Alexander: Art. 33 Abs. 4 GG als Privatisierungsschranke, Der Staat 49 (2010), S. 274. Thieme, Werner: Der öffentliche Dienst in der Verfassungsordnung des Grundgesetzes (Art. 33 GG), Göttingen 1961.

Literaturverzeichnis

447

Thomas, Heinz/Putzo, Hans: Zivilprozessordnung, FamFG Verfahren in Familiensachen, GVG, Einführungsgesetze, EG-Zivilverfahrensrecht, Kommentar, 33. Aufl., München (2012) (zitiert: Thomas/Putzo, Zivilprozessordnung). Tiemann, Konstantin: Privatisierung öffentlicher Unternehmen in Deutschland und Frankreich, Ein verfassungs- und wettbewerbsrechtliches Problem, dargestellt am Beispiel des Bankensektors, 1. Aufl., Frankfurt a. M. u. a. 2009. Töller, Annette Elisabeth: Kooperation im Schatten der Hierarchie. Dilemmata des Verhandelns zwischen Staat und Wirtschaft, in: Schuppert, Gunnar Folke/Zürn, Michael (Hrsg.), Govern­ance in einer sich wandelnden Welt, Wiesbaden 2008, S. 282–312. Tönnies, Ferdinand: Die Entwicklung der sozialen Frage, Leipzig 1907. Trossen, Arthur: § 40 Integrierte Mediation, in: Haft, Fritjof/Schlieffen, Katharina Gräfin von (Hrsg.), Handbuch Mediation, 2. Aufl., München 2009, S. 987–1005. Tschentscher, Axel: Demokratische Legitimation der dritten Gewalt, Tübingen 2006. Ule, Carl Hermann: Diskussionsbeitrag, in: Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer (Hrsg.), Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, Berlin/New York 1970, S. 269–270. Ulmer, Peter: Handelsregisterführung durch die Industrie- und Handelskammern?, ZRP (2000), S. 47. Unruh, Georg-Christoph von: Besinnung auf den Rechtsstaat, DÖV 27 (1974), S. 508. Vallender, Heinz: Beratungshilfe, Köln/Berlin/Bonn/München 1990. Viotto, Regina: Das öffentliche Interesse, Transformationen eines umstrittenen Rechtsbegriffs, 1. Aufl., Baden-Baden 2009. Vitzthum, Wolfgang Graf: Gemeinderechtliche Grenzen der Privatisierung kommunaler Wirtschaftsunternehmen, AöR 104 (1979), S. 580. Vogt, Melanie/Schammler, Anja: Gerichtliche Mediation in Strafvollzugssachen, FS (2009), S. 330. Völge, Thomas/Eckbauer, Thomas/Heidemann, Thomas: Die Bedeutung einer technischen Abteilung in einer Hochsicherheitsanstalt, FS (2010), S. 328. Vollmuth, Emil: Das Handelsregister als Informationsquelle, in: Schäfer, Herbert (Hrsg.), Wirtschaftskriminalität, Weiße-Kragen-Kriminalität, Eine Taschenbuchreihe, 13/1, Hamburg 1974, S. 309–321. Voßkuhle, Andreas: „Schlüsselbegriffe“ der Verwaltungsrechtsform – Eine kritische Bestandsaufnahme, VerwArch 92 (2001), S. 184. – Der Sozialstaat in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, SGb 58 (2011), S. 181. Voßkuhle, Andreas/Sydow, Gernot: Die demokratische Legitimation des Richters, JZ 57 (2002), S. 673. Wagner, Christean: Privatisierung im Justizvollzug – Ein Konzept für die Zukunft, ZRP 33 (2000), S. 169.

448

Literaturverzeichnis

Wahl, Rainer: Die Entwicklung des deutschen Verfassungsstaates bis 1866, in: Isensee, Josef/ Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Bd. 1, 3. Aufl., Heidelberg 2003, S. 45–91. – Herausforderungen und Antworten: Das Öffentliche Recht der letzten fünf Jahrzehnte, Berlin 2006. Walter, Michael: Privatisierung der Strafrechtspflege: Leistungsoptimierung oder staatliche Kapitulation?, in: Schäfer, Karl Heinrich/Sievering, Ulrich O. (Hrsg.), Strafvollzug im Wandel – Privatisierung contra Resozialisierung?, Vollzugspolitische Entwicklungen vor dem Hintergrund hessischer Tradition, Festgabe für Ministerialdirigent a. D. Dr. Hans Dahlke zum 70. Geburtstag am 10. Oktober 1998, Frankfurt a. M. 1999, S. 21–29. Walther, Harald: Der mediative Richter im Verwaltungsprozess, in: Pitschas, Rainer/Walther, Harald (Hrsg.), Mediation im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, Beiträge der „Speyerer Mediationsinitiative“, Frankfurt a. M. 2008, S. 153–162. – Recht ohne Gericht? Mediation und Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Pitschas, Rainer/Walther, Harald (Hrsg.), Mediation im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, Beiträge der „Speyerer Mediationsinitiative“, Frankfurt a. M. 2008, S. 83–88. – Richter als Mediatoren – Ein Modellprojekt in der hessischen Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Pitschas, Rainer/Walther, Harald (Hrsg.), Mediation im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, Beiträge der „Speyerer Mediationsinitiative“, Frankfurt a. M. 2008, S. 131–141. Wassermann: Art. 92, in: Kommentar zum Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, Reihe Alternativkommentare, Bd. 2, 3. Aufl., Neuwied/Kriftel 2001, S. 1–27. Weber, Hartmut-Michael: Straffälligenhilfe, Staatlichkeit und Privatisierung, Anmerkungen zu den verfassungsrechtlichen Grenzen der Privatisierung, in: Keicher, Rolf/Anhorn, Roland (Hrsg.), Privatisierung als Chance?, Straffälligenhilfe zwischen marktwirtschaftlicher und staatlicher Steuerung, Freiburg im Breisgau 2005, S. 67–90. Weber, Max: Der Reichspräsident, in: Baier, Horst/Lepsius, M. Rainer/Mommsen, Wolfgang J. u. a. (Hrsg.), Gesamtausgabe, Tübingen, S. 220–224. – Parlament und Regierung im neugeordneten Deutschland, Zur politischen Kritik des Beamtentums und Parteiwesens, in: Baier, Horst/Lepsius, M. Rainer/Mommsen, Wolfgang J. u. a. (Hrsg.), Gesamtausgabe, Tübingen, S. 432–596. – Parlament und Regierung im neugeordneten Deutschland, Zur politischen Kritik des Beamtentums und Parteiwesens, in: Baier, Horst/Lepsius, M. Rainer/Mommsen, Wolfgang J. u. a. (Hrsg.), Gesamtausgabe, Tübingen, S. 431–436. – Wirtschaft und Gesellschaft, Grundriss der verstehenden Soziologie, 5. revid. Aufl., besorgt von Johannes Winckelmann, Tübingen 1972. Weigend, Thomas: Privatgefängnisse, Hausarrest und andere Neuheiten, Antworten auf die Krise des amerikanischen Strafvollzugs, Bewährungshilfe 69 (1989), S. 289. Weiner, Bernhard: Privatisierung von staatlichen Sicherheitsaufgaben, Eine Untersuchung mit verfassungsrechtlichem Schwerpunkt, Frankfurt a. M. 2001.

Literaturverzeichnis

449

Weisel, Klaus: Das Verhältnis von Privatisierung und Beleihung, Eine verfassungsrechtliche Untersuchung der Kombinationsfähigkeit von Privatisierung und Beleihung sowie der Einflüsse der Anwendung des neuen Steuerungsmodells für die öffentliche Verwaltung auf ihre Zulässigkeit, 1. Aufl., Baden-Baden 2003. Weiß, Wolfgang: Privatisierung und Staatsaufgaben, Privatisierungsentscheidungen im Lichte einer grundrechtlichen Staatsaufgabenlehre unter dem Grundgesetz, Tübingen 2002. Werner, Olaf: Staatliches Gewaltmonopol und Selbsthilfe im Rechtsstaat, Stuttgart/Leipzig 1999. Wieland, Joachim: Art. 12, in: Dreier, Horst (Hrsg.), Grundgesetz, Kommentar, Bd. 1, 2. Aufl., Tübingen 2004, S. 1072–1152. Wiese, Walter: Der Staatsdienst in der Bundesrepublik Deutschland, Grundlagen Probleme Neuordnung, Neuwied/Berlin 1972. Wilke, Dieter: § 112 Die rechtsprechende Gewalt, in: Isensee, Josef/Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Bd. 5, 3. Aufl., Heidelberg 2007, S. 633–680. Wilkens, Uta/Lang, Reinhart/Winkler, Ingo: Kapitel 6: Institutionensoziologische Ansätze, in: Weik, Elke/Lang, Reinhart (Hrsg.), Moderne Organisationstheorie, Bd. 2, Wiesbaden 2003, S. 189–242. Willenbruch, Klaus/Bischoff, Kristina: Verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Privatisierung des Maßregelvollzugs, NJW 59 (2006), 1776. Willms, Bernard: Gesellschaftsvertrag und Rollentheorie, in: Lautmann, Rüdiger/Maihofer, Werner/Schelsky, Helmut (Hrsg.), Die Funktion des Rechts in der modernen Gesellschaft, I, Bielefeld 1970, S. 275–298. Wimmer, Raimund/Wimmer, Ulrich: Verfassungsrechtliche Aspekte richterlicher Mediation, NJW 60 (2007), S. 3243. Winterfeld, Achim von: Die Richter und der Rechtsstaat, Zur Situation der deutschen Justiz, Wort und Wahrheit 15 (1960), S. 19. Wipfelder, Hans-Jürgen: Der Richter im demokratischen Rechtsstaat, UBWV 23 (1984), S. 185. Wohlgemuth, Rüdiger: Der Vollzug kann mehr zu seiner Finanzierung beitragen., ZfStrVo 48 (1999), S. 219. – Vom Segen der Konkurrenz, in: Stober, Rolf (Hrsg.), Privatisierung im Strafvollzug?, Köln/ Berlin/Bonn/München 2001, S. 87–107. Wolff, Hans J./Bachof, Otto/Stober, Rolf/Kluth, Winfried: Verwaltungsrecht I, Ein Studienbuch, 12. Aufl., München 2007. – Verwaltungsrecht II, Ein Studienbuch, 7. Aufl., München 2010. Wollenschläger, Bernward: Effektive staatliche Rückholoptionen bei gesellschaftlicher Schlechterfüllung, Baden-Baden 2006. Wrobel, Hans: Verurteilt zur Demokratie, Justiz und Justizpolitik in Deutschland 1945–1949, Heidelberg 1989.

450

Literaturverzeichnis

Wunder, Bernd: Die Entstehung des modernen Staates und des Berufsbeamtentums in Deutschland im frühen 19. Jahrhundert, Leviathan (1974), 459. Würtenberger, Thomas: Reform des Strafvollzugs im sozialen Rechtsstaat, JZ 22 (1967), S. 233. – Die Reform des deutschen Strafvollzugs und der Rechtsstaat, Universitas Zeitschrift für Wissenschaft, Kunst und Literatur 25 (1970), 929. – Verwaltungsprozessrecht, Ein Studienbuch, 3. Aufl., München 2011. Wydra, Bernhard: § 155 Vollzugsbedienstete, in: Schwind, Hans-Dieter/Böhm, Alexander/Jehle, Jörg-Martin/Laubenthal, Klaus (Hrsg.), Strafvollzugsgesetz – Bund und Länder, 5. Aufl., Berlin 2009, S. 1004–1008. – § 156, in: Schwind, Hans-Dieter/Böhm, Alexander/Jehle, Jörg-Martin/Laubenthal, Klaus (Hrsg.), Strafvollzugsgesetz – Bund und Länder, 5. Aufl., Berlin 2009, S. 1008–1018. Zacharias, Diana: Das Prinzip der demokratischen Legitimation, JURA (2001), S. 446. Zacher, Hans F.: Sozialpolitik und Verfassung im ersten Jahrzehnt der Bundesrepublik Deutschland, Berlin 1980. – § 28 Das soziale Staatsziel, in: Isensee, Josef/Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, II Verfassungsstaat, 3. Aufl., Heidelberg 2004, S. 659–784. Zettel, Dietrich: § 5 Das Vollzugspersonal und seine Aufgaben, 13. Anstaltsarzt und ärztliche Versorgung, in: Schwind, Hans-Dieter/Blau, Günter (Hrsg.), Strafvollzug in der Praxis, Eine Einführung in die Probleme und Realitäten des Strafvollzuges und der Entlassenenhilfe, 2., völlig neu bearb. Aufl., Berlin 1988, S. 193–208. Ziekow, Jan: Mediation in der Verwaltungsgerichtsbarkeit, NVwZ 23 (2004), S. 390. Zimmermann, Stefan: Stellungnahme zum Referentenentwurf: Gesetz zur Modernisierung der Justiz, Stellungnahme vom 14. Mai 2003, http://www.dnotv.de/Dokumente/Stellungnahmen/ Stellungnahme_2003_05_14.html (Stand: 06.10.2012). Zippelius, Reinhold: Allgemeine Staatslehre, Politikwissenschaft, 16. Aufl., München 2010. Zypries, Brigitte: Grußwort, in: Dessecker, Axel (Hrsg.), Privatisierung in der Strafrechtspflege, Bd. 56, Wiesbaden 2008, S. 9–10.

Sachverzeichnis Beamte  23, 47, 51, 68, 127 ff., 137 ff., 164, 193, 199, 204 f., 226, 229, 233, 237, 239, 241, 270, 283 ff., 290 ff., 307 f., 319, 327, 347, 365, 367 ff., 412 Beleihung  35, 38, 44, 45, 93, 137, 230, 284, 285, 293, 312, 318, 321, 331, 332, 343, 346, 349, 386, 394, 396, 405, 407, 409, 412 Bürokratie  73, 228, 230, 235 Demokratieprinzip  41, 47, 52, 182, 187, 213, 284, 299, 308, 324 ff., 329 ff., 360, 376, 405, 407, 413 Funktionslogik  95, 180, 195, 218, 228, 233 ff., 239 ff., 415 Funktionsvorbehalt  27, 250, 367 ff. Gerichtsvollzieher  22, 132 ff., 178 f., 226, 231, 294, 320, 322, 396, 408 Gesetzmäßigkeit  160, 194, 229, 308 ff., 315, 373 ff. Gewalt  88, 106, 116, 128, 132, 135 ff., 149 ff., 177 ff., 186, 205 ff., 224, 226, 236, 238, 240, 242, 249, 258, 261, 275, 277 ff., 281 ff., 301 ff., 310 ff., 316 ff., 320, 327 ff., 408 ff. Gewaltenteilung  55, 57 ff., 61, 71, 153, 256, 275, 302 ff., 314, 318 Gewaltmonopol 27, 147, 150 ff., 165, 173, 176, 179, 205, 210, 219, 221, 223, 242, 258, 261, 273 ff., 302, 308, 310, 327, 330, 348, 373, 378, 407 ff. Grundrechtsbindung 242, 279, 285, 308, 310 ff., 317 ff. Güteverhandlung  85 ff., 98, 106 Handelsregister  25, 28, 54, 139 ff., 164, 179, 226, 231, 236, 238 f., 244, 296, 322 ff., 350, 367, 377, 397 ff., 410, 411

Herrschaft 29, 148, 150, 157, 159, 165 ff., 177 ff., 181, 184, 191, 195, 199, 205, 220 ff., 230, 233, 237 ff., 297, 328 Institution  23, 49, 72, 152, 155, 159 ff., 172, 174, 180, 183, 205, 207, 219 f., 233 ff., 250, 254, 273, 296 ff., 315, 318, 372, 394 Justizgewährleistungsanspruch  256 ff., 318 f., 321 ff., 405 f., 409 f. Kompetenzordnung  399 ff. Konflikt 54 ff., 73, 81 ff., 106 ff., 115, 135, 145, 149, 151, 160, 163, 178, 183, 205, 207, 220, 223 ff., 237, 247, 249 ff., 262, 264, 267 ff., 271 ff., 292, 314, 344, 355, 361, 372, 375, 399 Kräfteverhältnis  22, 170 ff., 180, 195, 204 f., 238, 414 f. Mediation  82 ff., 88 ff., 95 ff., 101 ff., 145, 252 ff., 261 ff., 271 ff., 314 ff., 343 ff., 361 ff., 405 f. Privatisierung –– formelle  32 ff., 38 ff., 53, 124, 145, 242, ff., 295  f., 312, 318, 321, 340  ff., 288  348 ff., 350, 365, 387, 407 –– funktionale 35, 44  ff., 137  ff., 249  ff., 289 ff., 295, 312, 318, 321, 330, 345, 349, 392, 405, 407, 410, 412 –– materielle 34, 52, 136, 249, 261, 287, 294, 314, 317, 320, 329, 345, 348, 392, 401, 404, 407 Public Privat Partnership  51 Rechtsprechung –– allgemein 55 ff., 73 ff., 102, 112, 197, 243 ff., 286, 314, 342, 361, 388, 405 f. –– Strafrechtsprechung  67 f., 82 ff., 74 ff.

452

Sachverzeichnis

–– Verwaltungsrechtsprechung  71, 74 ff., 93 f., 111, 265 –– Zivilrechtsprechung 69 ff., 74 ff., 85 ff., 108 f., 257, 267 Rechtsschutz  41, 59, 72, 99, 248 ff., 257 ff., 268, 311, 319, 321, 361, 409 Rechtsstaatsprinzip 41, 47, 52, 242, 257, 275, 286 ff., 297 ff., 406, 409 f. Resozialisierung  115 ff., 120, 145, 227, 235, 289 ff., 347, 363, 390, 403, 408 Schiedsgerichtsbarkeit  91, 256, 267, 272, 316 Schutzpflicht  279 ff., 310 ff., 317, 320, 356, 371 Soziale Dienste  120 ff., 389 Sozialstaatsprinzip 27, 47, 52, 116, 350 ff., 405 Staatsaufgaben  21, 146, 206 ff., 213 ff., 297, 330, 370, 385 Staatsgewalt  41 ff., 50, 58, 148 ff., 169, 178, 182, 205, 210 ff., 244 ff., 256, 274, 300, 302 ff., 327 ff., 337, 343 ff.

Strafvollzug  99, 115 ff., 287, 317, 345, 362, 388, 402, 407 Verhältnismäßigkeit 160, 283, 305 ff., 317, 320, 337, 384, 402 Verwaltungshilfe  49 ff., 230, 281, 284, 289, 293, 295, 312, 319, 322, 331, 339, 345, 349, 392, 397, 405, 407 f., 412 f. Verwaltungsorganisation  33, 47, 50, 229, 235, 313 f., 128, Vollzugsdienst, allgemeiner 119  290 ff., 317 ff., 345 ff., 366, 388 ff., 394, 407 ff. Werkdienst  121 ff., 132, 289 ff., 319, 345 ff., 389 ff., 407 f. Zwangsvollstreckung 22, 25, 28, 54, 69, 132 ff., 145, 164, 178 f, 226 ff., 231, 236 ff., 294 ff., 316, 320 ff., 348  ff., 366, 377, 395 ff., 408 ff., 411, 414