Bergbau contra Oberflächeneigentum und kommunale Selbstverwaltung?: Zur Bedeutung der verfassungsrechtlichen Garantie des Eigentums und der gemeindlichen Selbstverwaltung bei der bergrechtlichen Betriebsplanzulassung [1 ed.] 9783428480128, 9783428080120

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Schriften zum Öffentlichen Recht Band 653

Bergbau contra Oberflächeneigentum und kommunale Selbstverwaltung? Zur Bedeutung der verfassungsrechtlichen Garantie des Eigentums und der gemeindlichen Selbstverwaltung bei der bergrechtlichen Betriebsplanzulassung

Von

Wolf-Rüdiger Schenke

Duncker & Humblot · Berlin

WOLF-RÜDIGER SCHENKE

Bergbau contra Oberflächeneigentum und kommunale Selbstverwaltung?

Schriften zum Öffentlichen Recht Band 653

Bergbau contra Oberflächeneigentum und kommunale Selbstverwaltung? Zur Bedeutung der verfassungsrechtlichen Garantie des Eigentums und der gemeindlichen Selbstverwaltung bei der bergrechtlichen Betriebsplanzulassung

Von

Wolf-Rüdiger Schenke

Duncker & Humblot * Berlin

Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme Schenke, Wolf-Rüdiger: Bergbau contra Oberflächeneigentum und kommunale Selbstverwaltung? : Zur Bedeutung der verfassungsrechtlichen Garantie des Eigentums und der gemeindlichen Selbstverwaltung bei der bergrechtlichen Betriebsplanzulassung / von Wolf-Rüdiger Schenke. — Berlin : Duncker und Humblot, 1994 (Schriften zum öffentlichen Recht ; Bd. 653) ISBN 3-428-08012-2 NE: GT

Alle Rechte vorbehalten © 1994 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme und Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-0200 ISBN 3-428-08012-2

Vorwort Das Verfahren der bergrechtlichen Zulassung eines Betriebsplans, in welchem über die Zulässigkeit bergbaulicher Vorhaben befunden wird, stellt ein „typisch bergrechtliches Instrument zur präventiven und laufenden Betriebsüberwachung durch Unternehmer und Bergaufsicht" 1 dar. Es ist in den § § 5 I f f . des am 1.1.1982 in Kraft getretenen Bundesberggesetzes2 vom 13.8.1980 (BBergG) geregelt. Durch das BBergG sind die vorher für den Bergbau geltenden landesrechtlichen Normierungen abgelöst worden, welche auf dem Allgemeinen Berggesetz für die preußischen Staaten3 (ABG) aufbauten bzw. sich hieran anlehnten. Das BBergG orientierte sich nach dem zunächst vorherrschenden Verständnis in Rechtsprechung und Literatur sowie der Praxis der Bergbehörden jedoch noch an den aus einer anderen Verfassungsepoche stammenden Vorschriften des ABG, indem es der Rechtsstellung des Oberflächeneigentümers im Rahmen des Verfahrens der Betriebsplanzulassung keine Bedeutung beimaß und diesen im Falle eines aufgrund eines Bergbauvorhabens eintretenden Bergschadens im wesentlichen auf einen Schadensersatzanspruch gegen den Bergunternehmer nach Maßgabe der §§ 114 ff. BBergG verwies. Im übrigen sollte der Oberflächeneigentümer keine Möglichkeit haben, gegenüber der Betriebsplanzulassung seine Eigentümerbelange verfahrensrechtlich wie auch materiellrechtlich geltend zu machen. Insoweit galt nach diesem Verständnis des BBergG für den Eigentümer nach wie vor — ähnlich wie im ABG — die Devise „Dulde und liquidiere". Ebenso schwach schien auch die Stellung der Gemeinden in bezug auf die Betriebsplanzulassung im BBergG auszufallen, obwohl hier immerhin — abweichend vom früheren Recht — in § 54 Abs. 2 S. 1,2. Alt. BBergG insoweit eine Verfahrensbeteiligung der Gemeinde ausdrücklich vorgesehen ist, als sie durch die in einem Betriebsplan vorgesehene Bergbaumaßnahme als Planungsträger berührt wird. Nicht geregelt wurde dagegen die Frage, welche materiellrechtliche Rechtsstellung eine Kommune in Verbindung mit der Zulassung eines Betriebsplans besitzt bzw. ob ihr möglicherweise Verfahrensrechte auch über das in § 54 Abs. 2 S. 1, 2. Alt. BBergG vorgesehene Maß hinaus zustehen. In den letzten Jahren sind gegenüber der Annahme einer derart schwachen Rechtsposition Dritter bei der Betriebsplanzulassung zunehmend verfassungsrechtliche Bedenken laut geworden. Gründe der Effizienz des Bergbaus sowie ι Vgl. BT-Drucks. 8/1315 Anl. 1 S. 71. 2 BGBl. I 1980, S. 1310. 3 Vgl. Allgemeines Berggesetz für die preußischen Staaten vom 24.6.1865 (GS S. 705).

6

Vorwort

die volkswirtschaftliche Bedeutung der Rohstoffsicherung (s. § 48 Abs. 1 S. 2 BBergG) seien nicht in der Lage, grundgesetzliche Erfordernisse — vor allem des Art. 14 GG, aber auch des Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG — beiseitezuschieben. Die Kritiker der h. M. und der Verwaltungspraxis vermochten denn auch in der sog. Moers-Kapellen-Entscheidung des BVerwG vom 16.3.1989 4 einen ersten teilweisen Erfolg zu verzeichnen, indem hier — freilich nur in eingeschränktem Umfang — den Eigentümerbelangen in Verbindung mit der Zulassung eines Betriebsplans Rechnung getragen wurde. Dieses Urteil bildete den Anlaß für die 1990 erfolgte Novellierung des § 48 Abs. 2 BBergG, der aber im wesentlichen nur klarstellende Funktion beigemessen wurde. So stellt sich nach wie vor die — nunmehr auch das BVerfG 5 im Rahmen einer Verfassungsbeschwerde des Eigentümers des Schlosses Cappenberg beschäftigende — Problematik, ob nicht aus verfassungsrechtlichen Gründen insbesondere die Stellung des Grundeigentümers noch weitreichender berücksichtigt werden muß, als dies nach dem Moers-Kapellen-Urteil der Fall ist. Hier geht es ebenso wie in bezug auf die verfassungsrechtliche Selbstverwaltungsgarantie des Art. 28 Abs. 2 GG, der in § 54 Abs. 2 S. 1, 2. Alt. BBergG nur bezüglich der kommunalen Planungshoheit Bedeutung beigemessen wurde, um die Anpassung des einfachen Gesetzesrechts an verfassungsrechtliche Vorgaben und damit um eine Thematik von grundsätzlicher, weit über das Bergrecht hinausreichender Relevanz. Auch wenn die These Fritz Werners 6 vom „Verwaltungsrecht als konkretisiertem Verfassungsrecht' 4 wohl auf einer Überbetonung verfassungsrechtlicher Gehalte beruht 7 und dem politischen Gestaltungsraum des Gesetzgebers bei der Schaffung von Verwaltungsgesetzen nicht hinreichend Rechnung trägt, kann es doch nicht richtig sein, wieder zur Devise Otto Mayers 8 „Verfassungsrecht vergeht, Verwaltungsrecht besteht" zurückzukehren. Dies wird letztlich auch durch die bundesverwaltungsgerichtliche Judikatur im Moers-KapellenUrteil und einer Reihe anderer Entscheidungen9 anerkannt. Die vorliegende, aus zwei Rechtsgutachten erwachsene Untersuchung geht der Frage nach, ob die Stellung des Oberflächeneigentümers wie auch die der Gemeinde aufgrund verfassungsrechtlicher Direktiven noch stärker ausgeprägt sein muß, als dies bisher von der h. M. und der Verwaltungspraxis zum BBergG angenommen wurde. Das Rechtsgutachten „Die Betriebsplanzulassung im Bergbaurecht und der Schutz des Oberflächeneigentümers" betraf diesbezügliche 4 Vgl. BVerwGE 81, S. 329 ff. = DVB1. 1989, S. 663 ff. 5 Die bisher im Rahmen des vorläufigen Rechtsschutzes ergangenen Entscheidungen des BVerfG (vgl. BVerfGE 77, S. 130 ff.; BVerfG, ZfB Bd. 131 (1990), S. 16 ff.) ließen die sich hier stellenden Fragen noch offen. 6 Werner, Verwaltungsrecht als konkretisiertes Verfassungsrecht, DVB1.1959, S. 527. 7 Zur Gefahr einer Überstrapazierung des Verfassungsrechts allgemein Schenke, Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 32 ff. 8 Vgl. Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Bd. I, 3. Aufl., 1924, Vorwort. 9 BVerwG, ZfB Bd. 130 (1989), S. 210 (215); BVerwGE 87, S. 241 ff.; 89, S. 246 ff.

Vorwort

Rechtsfragen in Verbindung mit mehreren Betriebsplanzulassungen, die den Steinkohleabbau unter dem Schloß Cappenberg und den hierzu gehörigen Anlagen zum Gegenstand hatten. Das zweite Rechtsgutachten „Wird die Gemeinde Mönchengladbach durch die Zulassung des Betriebsplans Gubberath / Jüchen in ihren Rechten verletzt?" behandelte die Rechtsstellung von Gemeinden hinsichtlich einer den Braunkohleabbau zum Gegenstand habenden Betriebsplanzulassung, die zu einer erheblichen Absenkung des Grundwasserspiegels führte und dadurch neben nachteiligen Auswirkungen auf das gemeindliche Eigentum die Planungshoheit der Gemeinde, aber auch die kommunale Wasserversorgung als Ausfluß kommunaler Daseinsvorsorge beeinträchtigte. Aus der besonderen Zielsetzung der Untersuchung erklärt sich, daß sie sich — soweit dies nicht unmittelbar für die Klärung der Rechtsstellung der Oberflächeneigentümer und Gemeinden bedeutsam ist — nicht mit den zahlreichen anderen rechtlichen Problemen beschäftigt, die sich bei der Zulassung eines Betriebsplans ergeben. Hier kann aus neuerer Zeit insbesondere auf die sehr gründliche, 1992 erschienene Untersuchung von Niermann über „Betriebsplan und Planfeststellung im Bergrecht" verwiesen werden, welche im übrigen einen lückenlosen Überblick über Schrifttum und Rechtsprechung seit Erlaß des BBergG liefert. Die spezifischen Fragen, die sich in Verbindung mit den seit 1990 für bestimmte Rahmenbetriebspläne vorgesehenen Verfahren der bergrechtlichen Planfeststellung gem. den §§ 52 Abs. 2a, 57a und 57b BBergG stellen, wenn ein Vorhaben nach § 57 c BBergG einer Umweltverträglichkeitsprüfung bedarf 10 , werden hier ebenfalls nicht erörtert. Jedoch sind die für das herkömmliche Verfahren der Betriebsplanzulassung geltenden Grundsätze über die materielle Rechtsstellung des Oberflächeneigentümers und der Gemeinde prinzipiell auch auf die im Planfeststellungsverfahren erfolgende Zulassung des Betriebsplans übertragbar. Für wertvolle redaktionelle Hilfe bei der Erstellung meines Manuskripts, vor allem aber auch für weiterführende Diskussionsbeiträge und Anregungen habe ich meinen wissenschaftlichen Mitarbeitern, den Herren Assessoren Hartmann und Ruthig, sowie meinen wissenschaftlichen Hilfskräften, den Herren Referendaren Keim LL.M., Munzinger, Roth LL.M., Schmitt und Streit, sowie meiner studentischen Hilfskraft, Herrn Schieferdecker, zu danken. Meine Sekretärinnen, Frau Kohl und Frau Spagerer, haben mit Geduld und Sorgfalt die verschiedenen Fassungen des Manuskripts geschrieben, wofür auch ihnen mein herzlicher Dank gilt.

ω Dazu näher Niermann, Betriebsplan, S. 81 ff.

Inhaltsverzeichnis

Α. Überblick über die Betriebsplanzulassung nach dem BBergG I. Funktionen und Formen der Betriebsplanzulassung

15

II. Das Verfahren der Betriebsplanzulassung

17

III. Die materiellrechtlichen Voraussetzungen der Betriebsplanzulassung .. B. Subjektive Rechte des Oberflächeneigentümers zulassung

15

und Betriebsplan-

I. Das subjektivrechtliche Betroffensein des Oberflächeneigentümers durch die Zulassung eines Betriebsplans gem. § 55 BBergG 1. Die bisherige Rechtslage unter Zugrundelegung der h. M

18

20 20 20

a) Die Rechtslage vor dem Moers-Kapellen-Urteil des Bundesverwaltungsgerichts

20

b) Die Rechtslage nach dem Moers-Kapellen-Urteil

22

c) Die Rechtslage nach dem Gasspeicher-Urteil des Bundesverwaltungsgerichts

24

2. Zur Notwendigkeit einer Ausdehnung des Schutzes des Oberflächeneigentümers

25

a) Brüche in der Argumentation der Moers-Kapellen-Entscheidung

26

b) Das Gasspeicher-Urteil als Grundlage für eine weitere Ausdehnung des Eigentumsschutzes des Oberflächeneigentümers

29

c) Die Zulassung eines Betriebsplans als unmittelbarer Eingriff in das Eigentumsrecht des Oberflächeneigentümers

31

aa) Der Eingriff in die Substanz des Oberflächeneigentums und seine Bedeutung für den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ....

31

bb) Die Parallele zum baurechtlichen Nachbarschutz

33

cc) Die Anpassungs- und Sicherungspflichten der §§ 110 ff. BBergG als Indikatoren eines Eigentumseingriffs dd) Die schadensersatzrechtlichen Vorschriften der §§118 ff. BBergG als Indikatoren eines Eigentumseingriffs

35

ee) Andere berggesetzliche Regelungen als Indikatoren eines Eigentumseingriffs

36 37

10

Inhaltsverzeichnis

oc) § 1 Nr. 3 BBergG

37

β) §71 Abs. 1 S. 2 BBergG

38

γ) Die Regelungen des § 55 Abs. 1 S. 1 Nrn. 5, 9 u. 13 BBergG

38

ff) Die Entstehungsgeschichte des BBergG und der Novelle von 1990

39

d) Keine Beschränkung des Schutzes des Oberflächeneigentümers wegen einer tradierten Begrenzung seines Eigentumsrechts

41

e) Die Praktikabilität eines (relativen) Eigentumsschutzes des Oberflächeneigentümers bei Zulassung eines Betriebsplans

43

aa) Die materiellrechtlichen Konsequenzen

43

bb) Die verfahrensrechtlichen Konsequenzen

45

3. Die Konkretisierung des verfassungsrechtlich garantierten Eigentumsschutzes im einfachen Gesetzesrecht

46

a) Die Berücksichtigung der Eigentümerbelange im Rahmen des § 48 Abs. 2 BBergG

47

b) Die Berücksichtigung der Eigentümerbelange im Rahmen des § 55 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BBergG 50 c) Der subjektivrechtlich gebotene Umfang der Überprüfung der Betriebsplanzulassung bei Eingriffen in die Rechtsstellung des Oberflächeneigentümers

53

aa) Die Verletzung objektivrechtlicher Bestimmungen als (mittelbare) Verletzung des Eigentumsgrundrechts

53

a) Art. 14 GG als Schutz vor rechtswidrigen Eigentumseingriffen

53

ß) Keine Parallele zur bundesverwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung zum Nachbarschutz gegenüber Planfeststellungsbeschlüssen

54

Ϋ) Ansätze zu einer mittelbaren eigentumsrechtlichen Subjektivierung objektivrechtlicher Bestimmungen in Verbindung mit der Zulassung eines Betriebsplans

56

δ) Die Bedeutung objektivrechtlich geschützter Belange im Rahmen des Abwägungsgebots

56

ε) Keine Anhaltspunkte für eine gesetzliche Beschränkung des Schutzbereichs des Art. 14 GG in bezug auf das Oberflächeneigentum 59 ζ) Keine durchschlagenden Einwände gegenüber der Erstreckung des Eigentumsschutzes auf nur objektiv rechtswidrige Eingriffe

59

bb) Eigentumsgrundrechtsverletzung auch bei Verletzung lediglich objektivrechtlicher verfahrensrechtlicher Vorschriften ..

61

cc) Die praktischen Konsequenzen einer durch Art. 14 GG vermittelten mittelbaren Subjektivierung objektivrechtlicher Vorschriften 63

Inhaltsverzeichnis

d) Die Verletzung des Art. 14 Abs. 1 GG bei einem nicht über die §§ 48 Abs. 2, 55 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BBergG realisierbaren Schutz der Eigentumsbelange des Oberflächeneigentümers

64

II. Die Beteiligung des Oberflächeneigentümers am Verfahren der Betriebsplanzulassung

65

1. Das rechtliche Gebotensein einer Beteiligungsmöglichkeit des Oberflächeneigentümers

65

2. Die Realisierung der Beteiligtenstellung und die damit verbundenen Verfahrensrechte

66

C. Subjektive Rechte der Gemeinde und Betriebsplanzulassung I. Allgemeines II. Der Schutz der gemeindlichen Planungshoheit

68 68 70

1. Betriebsplanzulassung als faktischer Eingriff in die Planungshoheit der Gemeinde

70

2. Die Verankerung des Schutzes der Planungshoheit in § 48 Abs. 2 S. 1 BBergG

72

3. Die geschützten Planungen der Gemeinde

74

a) Das prinzipielle Erfordernis des Vorliegens einer konkreten Planung

74

aa) Die geschützten Formen der Planung

74

bb) Das Erfordernis der Zulässigkeit der gemeindlichen Planung

76

b) Der Schutz zukünftiger Planungsmöglichkeiten

77

c) Das Fehlen eines eigenständigen kommunalen Selbstgestaltungsrechts

79

4. Die Intensität des Schutzes der Planungshoheit III. Der Schutz der gemeindlichen Daseinsvorsorge

80 82

1. Die praktische Bedeutung der Problematik

82

2. Die gemeindliche Daseinsvorsorge als Bestandteil des kommunalen Selbstverwaltungsrechts

84

a) Keine Anhaltspunkte für eine gesetzliche Beschränkung des verfassungsmäßig garantierten Selbstverwaltungsrechts

84

b) Der Schutz vor jeder Form der Beeinträchtigung der kommunalen Wasserversorgung

87

c) Schutz unabhängig von der gewählten Organisationsform der kommunalen Wasserversorgung 89 3. Die Intensität des Schutzes der gemeindlichen Daseinsvorsorge ....

90

IV. Die Förderung des Wohls der Bürger als Bestandteil des Selbstverwaltungsrechts

90

V. Die Begründung gemeindlicher Rechte im Zusammenhang mit staatlicherseits übertragenen Aufgaben

91

12

Inhaltsverzeichnis

VI. Die subjektivrechtlich gebotene Überprüfung der Betriebsplanzulassung bei Eingriffen in das Selbstverwaltungsrecht der Gemeinde

96

1. Allgemeines

96

2. Die Verletzung objektivrechtlicher Bestimmungen als (mittelbare) Verletzung des kommunalen Selbstverwaltungsrechts

96

a) Die grundgesetzliche Stärkung des kommunalen Selbstverwaltungsrechts

96

b) Der Schutz des Selbstverwaltungsrechts auch außerhalb seines Kembereichs

98

3. Einwände a) Mangelnde Grundrechtsqualität des kommunalen Selbstverwaltungsrechts b) Die institutionelle Garantie der Selbstverwaltung

99 99 100

c) Die prozeßrechtlichen Konsequenzen eines umfassenden Schutzes des Selbstverwaltungsrechts 100 4. Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur kommunalen Verfassungsbeschwerde

101

a) Die Problematik der bundesverfassungsgerichtlichen Bestimmung des Selbstverwaltungsrechts

101

b) Die Bedeutung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes für die Subjektivierung öffentlicher Belange

103

5. Die Rechtsprechung des nordrhein-westfälischen Verfassungsgerichtshofs zur kommunalen Verfassungsbeschwerde

103

a) Die funktionellrechtlich begründete Beschränkung der Überprüfungsbefugnis des nordrhein-westfälischen Verfassungsgerichtshofs

103

b) Die Verfehltheit funktionellrechtlich begründeter Einschränkungen der landesverfassungsgerichtlichen Überprüfung i. V. mit einer kommunalen Rechtssatzverfassungsbeschwerde

105

6. Der Umfang des Schutzes des Selbstverwaltungsrechts

106

a) Der gemeindliche Schutz auch bei Verletzung drittschützender Normen

106

b) Die Verletzung verfahrensrechtlicher Bestimmungen

107

VII. Das Beteiligungsrecht der Gemeinde

107

1. Die verfahrensrechtliche Beteiligung der Gemeinde bereits bei einer möglichen Beeinträchtigung ihrer kommunalen Planungshoheit

107

2. Die Verfahrensrechte der Gemeinde bei Beeinträchtigung ihrer Planungshoheit

108

3. Die verfahrensrechtliche Beteiligung der Gemeinde bei sonstigen Beeinträchtigungen ihres Selbstverwaltungsrechts 109

Inhaltsverzeichnis

D. Die Bedeutung der Verletzung von Rechten des Oberflächeneigentümers und der Gemeinden I. Die Verletzung materieller Rechte II. Die Verletzung von Verfahrensrechten 1. Die Heilung von Verfahrensfehlern gem. § 45 LVwVfG

111 111 112 112

2. Die Anwendung des § 46 LVwVfG auf das Verfahren der Betriebsplanzulassung 113 a) Die Anwendbarkeit des § 46 LVwVfG auf den Fall einer rechtswidrigen Nichtbeteiligung im Verfahren der Betriebsplanzulassung

113

b) Die dogmatischen Konsequenzen der Anwendbarkeit des § 46 LVwVfG 114 aa) Meinungsüberblick

115

bb) Kein Ausschluß der objektiven Rechtswidrigkeit des verfahrensfehlerhaften Verwaltungsakts

115

cc) Kein Ausschluß der subjektiven Rechtsverletzung

116

dd) Der Ausschluß des Aufhebungsanspruchs des Verletzten ...

117

ee) Rechtsschutz über eine Fortsetzungsfeststellungsklage analog §113 Abs. 1 S. 4 VwGO

118

E. Zusammenfassung

121

Literaturverzeichnis

130

Α. Überblick über die Betriebsplanzulassung nach dem BBergG Obwohl die vorliegende Arbeit die Problematik der Betriebsplanzulassung nur unter ganz bestimmten Aspekten erörtert, bedarf es zum Verständnis der folgenden Ausführungen eines wenigstens kursorischen Überblicks über Funktionen und Formen der Betriebsplanzulassung (I), das hierfür maßgebliche Verfahren (II) sowie die materiellrechtlichen Voraussetzungen (III). Bei dieser Übersicht bleiben naturgemäß die besonderen, später zu erörternden Probleme, welche sich in bezug auf die Rechtsstellung des Oberflächeneigentümers bzw. der Gemeinde ergeben, noch weitgehend ausgespart.

I. Funktionen und Formen der Betriebsplanzulassung Die Zulassung des Betriebsplans ist im BBergG näher geregelt. Zweck dieses Gesetzes ist es, zur Sicherung der Rohstoffversorgung das Aufsuchen, Gewinnen und Aufbereiten von Bodenschätzen unter Berücksichtigung ihrer Standortgebundenheit und des Lagerstättenschutzes bei sparsamem und schonendem Umgang mit Grund und Boden zu ordnen und zu fördern (§ 1 Nr. 1 BBergG). Ferner soll das BBergG die Sicherheit der Betriebe und der Beschäftigten des Bergbaus gewährleisten (§ 1 Nr. 2 BBergG) sowie die Vorsorge gegen Gefahren, die sich aus bergbaulicher Tätigkeit für Leben, Gesundheit und Sachgüter Dritter ergeben, verstärken und den Ausgleich unvermeidbarer Schäden verbessern (§ 1 Nr. 3 BBergG). Der sachliche und räumliche Geltungsbereich des BBergG ist in § 2 BBergG geregelt. Danach gilt dieses Gesetz prinzipiell für das Aufsuchen, Gewinnen und Aufbereiten von bergfreien und grundeigenen Bodenschätzen einschließlich des Verladens, Beförderns, Abiadens, Lagerns und Ablagerns von Bodenschätzen, Nebengestein und sonstigen Massen, soweit es im unmittelbaren betrieblichen Zusammenhang mit dem Aufsuchen, Gewinnen oder Aufbereiten steht (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 BBergG). Zudem normiert es das Wiedernutzbarmachen der Oberfläche während und nach der Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung von bergfreien und grundeigenen Bodenschätzen (§ 2 Abs. 1 Nr. 2 BBergG) und gilt für Betriebsanlagen und Betriebseinrichtungen (Einrichtungen), die überwiegend einer der in § 2 Abs. 1 Nrn. 1 oder 2 BBergG bezeichneten Tätigkeit dienen oder zu dienen bestimmt sind (zur weiteren Anwendung auf Untergrundspeicher s. § 2 Abs. 2 BBergG).

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Α. Überblick über die Betriebsplanzulassung nach dem BBerG

Ein wichtiges Instrument der Bergbehörden bei der Wahrnehmung der ihnen durch die §§ 1 ff. BBergG zugewiesenen Aufgaben ist die in den §§ 51 ff. BBergG statuierte Betriebsplanzulassung, bei der es sich um ein präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt handelt. Nach § 51 Abs. 1 S. 1 BBergG dürfen Aufsuchungsbetriebe, Gewinnungsbetriebe und Betriebe zur Aufbereitung nur aufgrund von Plänen (Betriebsplänen) errichtet, geführt und eingestellt werden, die vom Unternehmer aufgestellt und von der zuständigen Behörde zugelassen worden sind. Bei den Betriebsplänen unterscheidet man Hauptbetriebspläne, Rahmenbetriebspläne sowie Sonderbetriebspläne. Die in der Praxis weitaus bedeutsamste Betriebsplanart stellt der Hauptbetriebsplan dar, der für die Errichtung und Führung eines Betriebs für einen in der Regel zwei Jahre nicht überschreitenden Zeitraum aufzustellen ist (§ 52 Abs. 1 S. 1 BBergG). Er bildet die betrieblich-technische Grundlage für die Errichtung und Führung des Bergbaubetriebs und enthält eine Darstellung der vorgesehenen Arbeiten sowie aller zu errichtender Betriebsanlagen 1. Der Hauptbetriebsplan gestattet, sofern nicht nach anderen Fachgesetzen zusätzliche Erfordernisse zu erfüllen sind, die in ihm vorgesehenen bergbaulichen Maßnahmen. Soweit der Bergbau über die im Hauptbetriebsplan vorgesehenen Maßnahmen hieraus fortgeführt werden soll, bedarf es der Aufstellung neuer Hauptbetriebspläne. Der Rahmenbetriebsplan nach § 52 Abs. 2 Nr. 1 BBergG steckt den Rahmen ab, innerhalb dessen sich bestimmte einzelne Vorhaben zu halten haben. Er enthält allgemeine Angaben über das beabsichtigte Vorhaben, dessen technische Durchführung und den voraussichtlichen zeitlichen Ablauf. Die für die Zulassung von Betriebsplänen zuständige Bergbehörde kann die Aufstellung eines Rahmenbetriebsplans gem. § 52 Abs. 2 Nr. 1 BBergG fordern, muß dies aber prinzipiell nicht. Sie hat diese allerdings gem. § 52 Abs. 2 a BBergG dann zu verlangen, wenn ein Vorhaben nach § 57 c BBergG einer Umweltverträglichkeitsprüfung bedarf. Der Rahmenbetriebsplan nach dem BBergG hat im Verhältnis zum Hauptbetriebsplan nicht nur eine ergänzende Funktion 2 . Umstritten ist, ob der Rahmenbetriebsplan darüber hinaus das Gesamtkonzept eines Vorhabens bereits bindend festlegt 3. Im Gegensatz zum Hauptbetriebsplan und dem noch anzusprechenden Sonderbetriebsplan hat der Rahmenbetriebsplan nach einhelliger Meinung keine die Errichtung und Führung eines Bergbauvorhabens gestattende Wirkung 4 . Sonderbetriebspläne (s. § 52 Abs. 2 Nr. 2 BBergG) haben besondere Arbeiten und Anlagen zum Gegenstand. Ihre Aufstellung kann gem. § 52 Abs. 2 Nr. 2 ι Vgl. Boldt / Weller, BBergG, § 52, Rdnr. 2; Piens / Schulte / Graf Vitzthum, BBergG, § 52, Rdnr. 2; ausführlich Niermann, Betriebsplan, S. 57 ff. 2 Auf sie hebt BT-Drucks. 8 / 1315, S. 107, ab. 3 Hoppe I Beckmann, Grundeigentumsschutz S. 137; Niermann, Betriebsplan, S. 77; s. demgegenüber aber Kühne, UPR 1986, S. 81 (87); BVerwGE 89, S. 246 (252 ff.). 4 Vgl. statt vieler Niermann, Betriebsplan, S. 76; OVG Berlin, ZfB Bd. 131 (1990), S. 200 (209).

II. Das Verfahren der Betriebsplanzulassung

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BBergG durch die Bergbehörde verlangt werden. Meist beziehen sie sich auf solche Arbeiten und Anlagen, die sich nicht für die Aufnahme in den Hauptbetriebsplan eignen, etwa wenn es um Maßnahmen geht, die zwar Ausfluß des Hauptbetriebsplans sind, sich aber nicht auf die Dauer von zwei Jahren begrenzen lassen5. Der Sonderbetriebsplan enthält ebenso wie der Hauptbetriebsplan eine Gestattung des in ihm angesprochenen bestimmten Teils des Betriebes oder eines bestimmten Vorhabens.

I I . Das Verfahren der Betriebsplanzulassung Für die Zulassung eines Betriebsplans gelten die Verfahrensvorschriften der §§ 54,56,48 Abs. 2 S. 2-5 BBergG. Gem. § 54 Abs. 1 BBergG hat der Unternehmer den Betriebsplan, dessen Verlängerung, Ergänzung oder Abänderung vor Beginn der vorgesehenen Arbeiten zur Zulassung bei der zuständigen Bergbehörde einzureichen. Wird durch die in einem Betriebsplan vorgesehenen Maßnahmen der Aufgabenbereich anderer Behörden oder der Gemeinde als eines Planungsträgers berührt, so sind diese vor der Zulassung des Betriebsplans durch die zuständige Behörde zu beteiligen (zu Möglichkeiten der Landesregierungen, eine noch weitergehende Beteiligung der Gemeinde vorzuschreiben, s. § 54 Abs. 2 S. 2 u. 3 BBergG). Die Beteiligung Dritter im Verfahren der Betriebsplanzulassung ist in dem 1990 neu geschaffenen § 48 Abs. 2 S. 2-5 BBergG angesprochen. Soweit beim Verfahren der Betriebsplanzulassung gem. § 48 Abs. 2 S. 1 BBergG zu beachtende Interessen zugleich den Schutz von Rechten Dritter umfassen, kann die für die Zulassung des Betriebsplans zuständige Behörde den Plan auslegen, wenn voraussichtlich mehr als 300 Personen betroffen sind oder der Kreis der Betroffenen nicht abschließend bekannt ist. § 73 Abs. 3, 4 u. 5 S. 1 u. 2 Nrn. 1, 2 und 4 Buchstabe b des Verwaltungsverfahrensgesetzes ist dabei mit der Maßgabe entsprechend anzuwenden, daß an die Stelle der Gemeinde die zuständige Behörde tritt. Verspätet erhobene Einwendungen sind ausgeschlossen; hierauf ist in der Bekanntmachung hinzuweisen. Im Falle eines nach § 52 Abs. 2 a BBergG bei Rahmenbetriebsplänen durchzuführenden Planfeststellungsverfahrens ist statt des Verfahrens nach den §§ 54 u. 56 Abs. 1 BBergG ein Planfeststellungsverfahren nach Maßgabe der §§57 a u . b BBergG durchzuführen. § 56 BBergG regelt Form und Inhalt der Zulassung sowie die Möglichkeit der Bergbehörde, die Zulassung von der Leistung einer Sicherheit abhängig zu machen.

5 Vgl. hierzu Piens / Schulte / Graf Vitzthum, BBergG, § 52, Rdnr. 9. 2 Schenke

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Α. Überblick über die Betriebsplanzulassung nach dem BBerG

I I I . Die materiellrechtlichen Voraussetzungen der Betriebsplanzulassung Die materiellrechtlichen Voraussetzungen für die Zulassung des Betriebsplans sind in den Vorschriften der §§ 55 Abs. 1 u. 2 und 48 Abs. 2 S. 1 BBergG genannt. Sie gelten prinzipiell für alle Formen von Betriebsplänen; beim Rahmenbetriebsplan findet allerdings § 55 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BBergG keine Anwendung (§ 55 Abs. 1 S. 2 BBergG) 6 . Nach § 55 Abs. 1 S. 1 BBergG ist die Zulassung des Betriebsplans zu erteilen, „wenn 1. für die im Betriebsplan vorgesehene Aufsuchung oder Gewinnung von Bodenschätzen die erforderliche Berechtigung nachgewiesen ist, 2. nicht Tatsachen die Annahme rechtfertigen, daß a) der Unternehmer, bei juristischen Personen und Personenhandelsgesellschaften eine der nach Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag zur Vertretung berechtigten Personen, die erforderliche Zuverlässigkeit und, falls keine unter Buchstabe b fallende Person bestellt ist, auch die erforderliche Fachkunde oder körperliche Eignung nicht besitzt, b) eine der zur Leitung oder Beaufsichtigung des zuzulassenden Betriebes oder Betriebsteiles bestellten Personen die erforderliche Zuverlässigkeit, Fachkunde oder körperliche Eignung nicht besitzt, 3. die erforderliche Vorsorge gegen Gefahren für Leben, Gesundheit und zum Schutz von Sachgütern, Beschäftigter und Dritter im Betrieb, insbesondere durch die den allgemein anerkannten Regeln der Sicherheitstechnik entsprechenden Maßnahmen, sowie dafür getroffen ist, daß die für die Errichtung und Durchführung eines Betriebes auf Grund dieses Gesetzes erlassenen oder geltenden Vorschriften und die sonstigen Arbeitsschutzvorschriften eingehalten werden, 4. keine Beeinträchtigung von Bodenschätzen, deren Schutz im öffentlichen Interesse liegt, eintreten wird, 5. für den Schutz der Oberfläche im Interesse der persönlichen Sicherheit und des öffentlichen Verkehrs Sorge getragen ist, 6. die anfallenden Abfälle ordnungsgemäß beseitigt werden, 7. die erforderliche Vorsorge zur Wiedemutzbarmachung der Oberfläche in dem nach den Umständen gebotenen Ausmaß getroffen ist, 8. die erforderliche Vorsorge getroffen ist, daß die Sicherheit eines nach den §§50 und 51 zulässigerweise bereits geführten Betriebes nicht gefährdet wird, 6 Vgl. hierzu Niermann, Betriebsplan, S. 77 m. w. Nachw.

ΙΠ. Die materiellrechtlichen Voraussetzungen

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9. gemeinschädliche Einwirkungen der Aufsuchung oder Gewinnung nicht zu erwarten sind und bei einem Betriebsplan für einen Betrieb im Bereich des Festlandsockels oder der Küstengewässer ferner, 10.der Betrieb und die Wirkung von Schiffahrtsanlagen und -zeichen nicht beeinträchtigt werden, 11 .die Benutzung der Schiffahrtswege und des Luftraumes, die Schiffahrt, der Fischfang und die Pflanzen- und Tierwelt nicht unangemessen beeinträchtigt werden, 12.das Legen, die Unterhaltung und der Betrieb von Unterwasserkabeln und Rohrleitungen sowie ozeanographische oder sonstige wissenschaftliche Forschungen nicht mehr als nach den Umständen unvermeidbar beeinträchtigt werden und 13.sichergestellt ist, daß sich die schädigenden Einwirkungen auf das Meer auf ein möglichst geringes Maß beschränken" 7. Für die Zulassung eines Abschlußbetriebsplans enthält § 55 Abs. 2 BBergG besondere Vorschriften. Ergänzend zu § 55 BBergG bestimmt § 48 Abs. 2 S. 1 BBergG: „In anderen Fällen als denen des Absatzes 1 und des § 15 kann, unbeschadet anderer öffentlich-rechtlicher Vorschriften, die für die Zulassung von Betriebsplänen zuständige Behörde eine Aufsuchung oder eine Gewinnung beschränken oder untersagen, soweit ihr überwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen". Nach h. M. stellt sich die Betriebsplanzulassung als ein rechtlich gebundener Verwaltungsakt dar; im Gegensatz zu Planfeststellungsbeschlüssen besteht für die Bergbehörde hier kein planerisches Ermessen8. Vielmehr hat der Bergbauunternehmer einen Zulassungsanspruch, wenn keine Versagungsgründe vorliegen. Der Entscheidung der Bergbehörde kommt überdies — abgesehen von dem in den §§ 57 a u. 57 b vorgesehenen bergrechtlichen Planfeststellungsverfahren — nicht die für Planfeststellungen sonst (vgl. § 75 Abs. 1 VwVfG) typische Konzentrationswirkung zu 9 .

7 Zur Möglichkeit, Sicherheitsleistungen zur Sicherung der Erfüllung der Forderungen des § 55 Abs. IS. 1 Nr. 2-13 und der in § 55 Abs. 2 BBergG genannten Voraussetzungen zu verlangen, s. § 56 Abs. 2 BBergG. s Vgl. hierzu BVerwGE 87, S. 241 = NVwZ 1991, S. 992 (993); Gaentzsch, in: Festschrift für Sendler, S. 403 (412). 9 Dapprich / Römermann, BBergG, § 54, Anm. 1; Gaentzsch, in: Festschrift für Sendler, S. 403 (409). 2*

Β. Subjektive Rechte des Oberflächeneigentümers und Betriebsplanzulassung I. Das subjektivrechtliche Betroffensein des Oberflächeneigentümers durch die Zulassung eines Betriebsplans gem. § 55 BBergG 1. Die bisherige Rechtslage unter Zugrundelegung der h. M . a) Die Rechtslage vor dem Moers-Kapellen-Urteil des Bundesverwaltungsgerichts Bis zum Erlaß der Moers-Kapellen-Entscheidung des BVerwG vom 16.3.19891 entsprach es der ganz h. M. in Literatur und Rechtsprechung, daß Belange des Oberflächeneigentümers bei der Entscheidung über die Zulassung des Betriebsplans gem. §§ 55 f. BBergG grundsätzlich nicht zu berücksichtigen seien2. Etwas anderes sollte nur dann gelten, wenn zu erwarten war, daß bei der durch einen Betriebsplan zugelassenen Aufsuchung und Gewinnung von Bodenschätzen gemeinschädliche Auswirkungen zu erwarten waren (§ 55 Abs. 1 S. 1 Nr. 9 BBergG). Von solchen wird freilich nur dann ausgegangen, „wenn ein Schaden in einem solchen Umfang droht, daß er sich auf das Allgemeinwohl auswirkt" 3 . Als Beispiele hierfür werden etwa in der Regierungsbegründung zu § 55 BBergG der Wasserentzug für Ortschaften sowie gefährliche Bodensenkungen in dichtbesiedelten Gebieten genannt, also Fälle, bei deren Vorliegen auch schon früher 4 ι Vgl. BVerwG, DVB1. 1989, S. 663 ff. m. Anm. Beckmann = BVerwGE 81, S. 329 ff. 2 Vgl. statt vieler Boldt / Weller, BBergG, § 55, Rdnr. 57; Piens / Schulte / Graf Vitzthum, BBergG, § 55, Rdnr. 45; Hartmut Krüger, in: Festschrift für Fabricius, S. 99 (113); Hüffer, in: Festschrift für Fabricius, S. 115 (123 ff.); Karpen, AöR Bd. 106 (1981), S. 15 (27); Peter, Die Regelung bergbaulicher Einwirkungen auf das Grundeigentum als Problem der Raumordnung — Gedanken zum geltenden Entwurf und dem Entwurf eines Bundesberggesetzes, Diss. Bochum 1977, S. 110 ff.; OVG Münster, ZfB Bd. 126 (1985), S. 198 ff. 3 Vgl. die Regierungsbegründung zum späteren § 55 Abs. 1 S. 1 Nr. 9 BBergG, BTDrucks. 8/1315, S. 111; s. auch Piens / Schulte / Graf Vitzthum, BBergG, §55, Rdnr. 116 m. eingeh. Nachw. 4 S. hierzu Rahmenbescheid des Handelsministers vom 3.7.1877 — I 3786, ZfB Bd. 19 (1878), S. 137 sowie Beschluß des Oberbergamts zu Dortmund, zit. nach v. Brunn, ZfB Bd. 15 (1874), S. 77 (101); Erlaß des Reichs- und preußischen Wirtschaftsministers vom 10.3.1938 — II Bg. 76/38 — betreffend Betriebsplanverfahren bei drohenden gemeinschädlichen Einwirkungen des Bergbaus, ZfB Bd. 79 (1938), S. 624 f.; RG, ZfB Bd. 19 (1878), S. 137.

I. Betroffensein durch Zulassung eines Betriebsplans

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unter der Geltung des Preußischen Allgemeinen Berggesetzes vom 24.6.1865 (ABG) 5 ein Gemeinschaden bejaht wurde. In bezug auf private Sachen wird das Interesse der Allgemeinheit am Bergbau gegenüber dem Interesse des einzelnen Oberflächeneigentümers hingegen als so gewichtig eingestuft, daß die Beschädigung eines Privatgrundstücks oder einer privaten baulichen Anlage regelmäßig nicht als gemeinschädlich zu bewerten ist 6 . Selbst der Totalschaden eines Hauses oder die Addition mehrerer Bergschäden führt danach nicht notwendigerweise zum Entstehen eines Gemeinschadens. Auch wenn bei Zulassung eines Betriebsplans ein Gemeinschaden zu erwarten war, der u. a. durch die Beschädigung oder Zerstörung des Eigentums bedingt war, wurden den betroffenen Oberflächeneigentümern durch § 55 Abs. 1 S. 1 Nr. 9 BBergG nach ganz h. M. keine subjektiven Rechte eingeräumt. Begründet wurde das damit, daß das bergrechtliche Verfahren der Zulassung eines Betriebsplans nur der Wahrung öffentlicher Belange, nicht aber dem Schutz privater Vermögensinteressen diene7. Der einzelne Bürger könne nicht Interessen der Allgemeinheit für sich reklamieren 8. Er war deshalb weder an dem der Betriebsplanzulassung vorausgehenden Verfahren beteiligt, noch hatte er die Möglichkeit, sich gegen die Zulassung eines Betriebsplans mit der Behauptung klageweise zur Wehr zu setzen, der Betriebsplan verstoße wegen der zu erwartenden gemeinschädlichen Einwirkungen der Aufsuchung oder Gewinnung von Bergschätzen gegen § 55 Abs. 1 S. 1 Nr. 9 BBergG 9 . Für die Geltendmachung eines solchen, nach Auffassung der h. M. nur objektivrechtlichen Rechtsverstoßes sollte es an der Klagebefugnis fehlen. Den durch Auswirkungen der zugelassenen Gewinnung oder Aufsuchung geschädigten Oberflächeneigentümern blieb vielmehr nur die Möglichkeit eines verschuldensunabhängigen Schadensersatzanspruchs wegen der Beschädigung ihrer Sachen gem. den §§ 114 ff. BBergG. Zur Vermeidung von Bergschäden wurden ihnen überdies nach näherer Maßgabe der §§ 110 f. BBergG Anpassungs- und Sicherungspflichten auferlegt, durch deren Nichtbeachtung gem. § 113 BBergG ein sonst gegebener Anspruch auf Ersatz eines Planschadens verlorenging. Das BBergG beruhte damit unter Zugrundelegung der Konzeption der h. M. ähnlich wie das ABG nach wie vor auf dem Grundsatz „Dulde und liquidiere".

5 S. auch schon die Motive zum Entwurf des ABG, ZfB Bd. 6 (1865), S. 55 (198). 6 Vgl. Dapprich / Römermann, BBergG, § 55, Anm. 16; Piens / Schulte / Graf Vitzthum, BBergG, § 55, Rdnr. 120 m. w. Nachw.; OVG Münster, Glückauf 1973, S. 597. 7 Vgl. etwa Boldt / Weller, BBergG, § 55, Rdnr. 57. s Vgl. Piens / Schulte / Graf Vitzthum, BBergG, § 56, Rdnr. 26. 9 Vgl. statt vieler Piens / Schulte / Graf Vitzthum, BBergG, § 56, Rdnr. 26 m. w. Nachw.

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Β. Subjektive Rechte des Oberflächeneigentümers

b) Die Rechtslage nach dem Moers-Kapellen-Urteil Gegenüber diesem Grundsatz wurden schon vor Erlaß des Moers-KapellenUrteils des BVerwG in der Literatur verfassungsrechtliche, vornehmlich auf Art. 14 GG und die in ihm angelegte Bestandsgarantie gestützte Bedenken geltend gemacht10. An diese knüpft auch das Moers-Kapellen-Urteil des BVerwG an. Danach ergibt sich ein Anspruch des vom Bergbau betroffenen Oberflächeneigentümers auf Berücksichtigung seiner Belange zwar nicht schon „aus einer an Wortlaut, Sinn und Zweck sowie der Entstehungsgeschichte orientierten Auslegung der öffentlich-rechtlichen Vorschriften des BBergG über die Zulassung und Ergänzung von Betriebsplänen oder — ergänzend — über die der Bergbehörde eingeräumten Befugnisse der Bergaufsicht . . . Wohl aber führt die gebotene verfassungskonforme Auslegung des § 48 Abs. 2 BBergG unter dem Blickpunkt des Art. 14 Abs. 1 GG und des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit zu dem Ergebnis, daß das Oberflächeneigentum nicht in jedem denkbaren Fall und ohne jede Einschränkung hinter der Ausübung von Bergbauberechtigungen zurückzutreten hat" 11 . Das BVerwG lehnt allerdings eine umfassende drittschützende Wirkung der Vorschriften über die Zulassung von Betriebsplänen zugunsten des Oberflächeneigentümers ab, da sie den Bergbau wenn nicht unmöglich machen, so doch zumindest unzumutbar erschweren würde 12 . Zudem erfasse der Vorsorgegrundsatz des § 55 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BBergG nicht Sachgüter Dritter außerhalb des Bergbauunternehmens. § 55 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 BBergG begrenze die Sorge für den Schutz der Oberfläche auf die Interessen der persönlichen Sicherheit und des Verkehrs. Schließlich habe auch § 55 Abs. 1 S. 1 Nr. 9 BBergG nicht die individuellen Interessen einzelner, sondern das objektive Gemeinwohlinteresse zum Ziel und gewähre deshalb aus sich selbst heraus keinen Nachbarschutz 13. Ansatzpunkte für die Einräumung subjektiver Rechte des Oberflächeneigentümers ergäben sich jedoch aus einer verfassungskonformen Auslegung des § 48 Abs. 2 BBergG a. F. (= § 48 Abs. 2 S. 1 BBergG n. F.). Dieser lasse Raum für eine am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierte Abwägung der Interessen der betroffenen Oberflächeneigentümer mit den berechtigten Belangen des Bergbaus. Nach § 48 Abs. 2 S. 1 BBergG mögliche behördliche Beschränkungen oder io Vgl. Stüer, NuR 1985, S. 263 ff.; Leisner, DVB1. 1988, S. 555 ff.; Hoppe I Beckmann, Grundeigentumsschutz, S. 37 ff.; dies., DÖV 1988, S. 893 ff.; s. auch Lange, DÖV 1988, S. 805 ff. π So BVerwG, DVB1. 1989, S. 663 (665) = BVerwGE 81, S. 329 (335), vgl. auch die am selben Tag ergangene Entscheidung ZfB Bd. 130 (1989), S. 210 (215); s. ferner die Entscheidung des BVerwG vom 14.12.1990, ZfB Bd. 132 (1991), S. 992 = BVerwGE 87, S. 291 ff., die den Sonderbetriebsplan Garzweiler II betraf und bei der bereits zwischen den Zeilen Skepsis gegenüber dem Moers-Kapellen-Urteil anklingt (s. auch Gaentzsch, DVB1. 1993, S. 527 (531)); dem Moers-Kapellen-Urteil folgend ζ. B. neuestens OVG Saarlouis, ZfB Bd. 134 (1993), S. 218 f. 12 Vgl. BVerwG, DVB1. 1989, S. 665. 13 Vgl. BVerwG, DVB1. 1989, S. 665.

I. Betroffensein durch Zulassung eines Betriebsplans

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Untersagungen der Aufsuchung oder Gewinnung von Bodenschätzen könnten im Einzelfall auch Oberflächeneigentümer zu ihrem Schutz verlangen. Damit würde dem Umstand Rechnung getragen, daß Bestimmungen über Inhalt und Schranken des Eigentums dem einfachen Gesetzgeber nur innerhalb verfassungsrechtlicher Grenzen erlaubt seien und dieser sowohl die Wertentscheidung des GG zugunsten des Privateigentums als auch alle übrigen Verfassungsnormen zu beachten habe. Zu den verfassungsrechtlichen Vorgaben gehöre erstens, daß vorrangig der Bestand des Eigentums in der Hand des Eigentümers gesichert und nicht etwa nur eine Wertgarantie gegeben sein müsse14 sowie zweitens der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit 15. Daraus leite sich ab, daß im Einzelfall der Abbau von Bodenschätzen an einer bestimmten Stelle nicht oder nur in geringerem Umfang als vom Bergbauberechtigten vorgesehen zulässig sein könne 16 . Die freiheitssichernde Bedeutung der Substanzgarantie des Eigentums sowie der Verfassungsgrundsatz der Verhältnismäßigkeit verlangten auch bei der behördlichen Zulassung bergbaulicher Aufsuchungs- und Gewinnungsbetriebe, daß im Interesse des Sachgüterschutzes für Drittbetroffene zunächst Möglichkeiten der Verhinderung oder Begrenzung schwerwiegender Einwirkungen auf das Oberflächeneigentum durch Auflagen oder Beschränkungen bis hin zur teilweisen oder völligen Untersagung des Abbaus ausgeschöpft werden müßten. Erst in zweiter Linie sowie nur aufgrund einer am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz orientierten Abwägung der gegenläufigen Interessen dürfe der Betroffene auf den Ersatz von Bergschäden verwiesen werden. Ergänzend bemerkt das BVerwG dazu, daß bei einem umfangreichen Bergbauvorhaben nicht notwendig in jedem einzelnen Betriebsplanzulassungsverfahren jeder möglicherweise betroffene Eigentümer zu beteiligen sei. In diesem Zusammenhang heißt es: „Treten bei der Ausführung von Betriebsplänen trotz ihrer vorherigen behördlichen Prüfung kleinere und mittlere Schäden im üblichen Umfang auf, so sind die davon Betroffenen verfassungsrechtlich unbedenklich insoweit allein auf die Bergschadensregelungen nach den §§ 114 ff. BBergG verwiesen; die Betriebsplanzulassung verletzt sie allein deshalb noch nicht in ihrem Eigentumsrecht. Sicherzustellen ist aber, daß Eigentumsbeeinträchtigungen an der Oberfläche von einigem Gewicht, mit denen nach Lage der Dinge mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit schon im Zeitpunkt der Betriebsplanzulassung zu rechnen ist, nicht durch eine behördliche Entscheidung, welche für den Bergbauunternehmer die Grundlage seiner Tätigkeit in dem betreffenden Bereich ist, sanktioniert werden, ohne daß sich die so Betroffenen zuvor mit ihren Einwendungen zu Gehör bringen konnten und eine Abwägung der entgegenstehenden Interessen am Maßstab des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes stattgefunden hat. Anlaß 14 Vgl. BVerwG, 51, S. 193 (218); 68, is Vgl. BVerwG, 16 Vgl. BVerwG,

DVB1. 1989, S. 667 unter Hinweis auf BVerfGE 24, S. 367 (389); S. 361 (374 f.). DVB1. 1989, S. 667; s. auch BVerfGE 42, S. 263 (295). DVB1. 1989, S. 668.

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Β. Subjektive Rechte des Oberflächeneigentümers

für eine derartige Einbeziehung des Oberflächeneigentums in ein bergbehördliches Verfahren besteht insbesondere dann, wenn Eigentümer voraussichtlich von nicht unerheblichen Schäden betroffen sein werden, die insgesamt das Ausmaß eines Gemeinschadens (§ 55 Abs. 1 Nr. 9 BBergG) erreichen" 17. Gleichzeitig sah sich das BVerwG im damaligen Verfahren nicht veranlaßt, „auf weitere Einzelheiten zum Umfang des Schutzanspruchs und der Art und Weise seiner Erfüllung einzugehen", hat also die Frage nach der genauen Reichweite des Schutzes der Belange des Oberflächeneigentümers letztlich nicht beantwortet. Das Gericht betonte im übrigen, die von ihm bejahte, dem Oberflächeneigentum Rechnung tragende verfassungskonforme Auslegung des § 48 Abs. 2 S. 1 BBergG entspreche auch der Rechtsprechung des Senats zu den gem. § 48 Abs. 2 BBergG im Betriebsplanzulassungsverfahren zu beachtenden Belangen, zu denen auch der gem. § 22 BImSchG sicherzustellende Schutz Dritter vor schädlichen Umwelteinwirkungen gehöre 18. Einen über § 48 Abs. 2 S. 1 BBergG zu bewerkstelligenden Schutz des Oberflächeneigentümers vor unverhältnismäßigen Beeinträchtigungen des Eigentums indiziere ferner der in § 1 Nr. 3 BBergG zum Ausdruck kommende allgemeine Zweck des BBergG, die Vorsorge gegen Gefahren, die sich aus der bergbaulichen Tätigkeit u. a. für Sachgüter Dritter ergeben, zu verstärken und den Ausgleich unvermeidbarer Schäden zu verbessern. c) Die Rechtslage nach dem Gasspeicher-Urteil des Bundesverwaltungsgerichts In einem Urteil des 7. Senats vom 13.12.1991 19 , betreffend eine Betriebsplanzulassung für einen Gasspeicher, führte das BVerwG aus, § 55 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BBergG verlange bei der Entscheidung über die Zulassung eines Betriebsplans die erforderliche Vorsorge gegen Gefahren für Leben und Gesundheit Dritter auch in bezug auf Personen außerhalb des Betriebes und habe insoweit drittschützenden Charakter. Offengelassen wurde durch das BVerwG nunmehr erstmals die — von ihm früher immer verneinte — Frage, ob sich der Drittschutz auch auf Sachgüter Dritter außerhalb des Betriebes erstrecke. Es wies dabei darauf hin, daß in der die Schutzzwecke des BBergG definierenden Vorschrift des § 1 BBergG die Beschränkung des Rechtsgüterschutzes auf Dritte im Betrieb fehle 20 . Auch weitere Vorschriften wie die §§51 Abs. 3, 55 Abs. 2 Nr. 1, 57 Abs. 1 u. 2, 61 Abs. 1 Nr. 1 a u. Nr. 2, 66 S. 1 Nr. 7, 69 Abs. 2, 71 Abs. 1 u. 2, 74 Abs. 1 u. 3 Nr. 2 BBergG enthielten keine Beschränkung auf den innerbetrieblichen Schutz 21 . Den Sachgüterschutz Dritter (innerhalb und außerhalb des Betriebs) π Vgl. BVerwG, DVB1. 1989, S. 668. ι» Vgl. BVerwGE 74, S. 315 (322 f., 326 f.). 19 Vgl. BVerwG 1 C 25.90, ZfB Bd. 133 (1992), S. 38 ff. = BVerwGE 89, S. 246 ff.; Ansätze in diese Richtung bereits bei den Vorinstanzen VG Berlin, ZfB Bd. 130 (1989), S. 127 (135 f.) u. OVG Berlin, ZfB Bd. 131 (1990), S. 200 (210 f.). 20 Vgl. BVerwG, ZfB Bd. 133 (1992), S. 40. 21 Vgl. BVerwG, ZfB Bd. 133 (1992), S. 41.

I. Betroffensein durch Zulassung eines Betriebsplans

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verstehe das BBergG nicht erst als Vermögensschutz in Form des Schadensausgleichs, wie oft irrtümlich aus den Vorschriften über die Bergschadenshaftung (§§ 114 ff. BBergG) geschlossen werde. Vielmehr gewährleiste es ihn schon früher, nämlich primär als Schutz vor vermeidbaren Schäden, wie ζ. B. auch §§ 110-113 BBergG bestätigten. Soweit Sachschäden mit verhältnismäßigen Mitteln vermeidbar seien, müßten sie auch vermieden werden. Der Wortlaut des § 55 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BBergG stünde einer Einbeziehung des Sachgüterschutzes Dritter außerhalb des Betriebes nicht unbedingt entgegen. Die hier vom Gesetzgeber verwandten Worte „im Betrieb" müßten sich nicht auf die zu schützenden Rechtsgüter, sondern könnten sich auch auf die (im Betrieb) zu treffenden Maßnahmen beziehen. Ob ein allgemeiner Sachgüterschutz über § 55 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BBergG erreichbar ist, wird durch das BVerwG letztlich aber offengelassen, weil die Klägerin sich außer auf ihr Eigentum auch auf den nach Auffassung des BVerwG durch § 55 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BBergG bezweckten Drittschutz von Leben und Gesundheit berief und insoweit an der Klagebefugnis der Klägerin gem. § 42 Abs. 2 VwGO kein Zweifel bestehen konnte 22 .

2. Zur Notwendigkeit einer Ausdehnung des Schutzes des Oberflächeneigentümers Der Moers-Kapellen-Entscheidung des BVerwG ist zunächst im Ausgangspunkt darin zuzustimmen, daß die Verweisung des Grundstückseigentümers allein auf die verschuldensunabhängige Haftung des Bergbauberechtigten gem. den §§ 114 ff. BBergG noch nicht den durch Art. 14 GG aufgestellten verfassungsrechtlichen Erfordernissen genügt 23 . Der einer solchen Annahme zugrundeliegende Grundsatz „Dulde und liquidiere" trägt dem Umstand nicht ausreichend Rechnung, daß die Eigentumsgarantie des Art. 14 GG in erster Linie eine Bestandsund erst in zweiter Linie eine Wertgarantie ist 2 4 . Die vor Erlaß des MoersKapellen-Urteils herrschende Meinung paßt mit ihrer Reduktion der Eigentumsgarantie auf eine bloße Eigentumswertgarantie nicht mehr in die durch das Grundgesetz geprägte veränderte verfassungsrechtliche Landschaft 25.

22 Vgl. BVerwG, ZfB Bd. 133 (1992), S. 41. 23 Vgl. BVerwG, DVB1. 1989, S. 663 ff.; Gaentzsch, DVB1. 1993, S. 527 ff.; Heitmann, ZfB Bd. 131 (1990), S. 179 (182 ff.); Niermann, Betriebsplan, S. 120 ff.; zustimmend Wiesner, ZfB Bd. 133 (1992), S. 194 ff.; OVG Münster, ZfB Bd. 131 (1990), S. 33 (35 ff.); VG Gelsenkirchen, ZfB Bd. 131 (1990), S. 325 sowie Bd. 132 (1991), S. 153 ff.; Bd. 133 (1992), S. 216 (220 ff.); krit. gegenüber der Bejahung des Eigentumsschutzes Schulte, NVwZ 1989, S. 1138 ff. 24 Vgl. BVerfGE 24, S. 367 (389); 51, S. 193 (218); 58, S. 300 (323); 68, S. 361 (374 f.). 25 Eingehend hierzu Hoppe / Beckmann, Grundeigentumsschutz, S. 37 ff.

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a) Brüche in der Argumentation der Moers-Kapellen-Entscheidung So sehr dem BVerwG bei der Betonung der in der Eigentumsgarantie enthaltenen Bestandsgarantie beizupflichten ist, fragt es sich doch, ob das Gericht in der Moers-Kapellen-Entscheidung bei der näheren Bestimmung der Bestandsgarantie nicht auf halbem Wege stehengeblieben ist. Die Beantwortung dieser Frage fällt deswegen nicht leicht, weil sich das BVerwG, wie gesehen, nicht zu einer abschließenden Stellungnahme veranlaßt sah. Nicht gefolgt werden kann ihm aber jedenfalls insoweit, als es den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz erst bei „schwerwiegenden Einwirkungen" auf das Oberflächeneigentum aktivieren will, es hingegen als verfassungsrechtlich unbedenklich ansieht, den Oberflächeneigentümer bei kleineren und mittleren Schäden allein auf die Schadensregulierung zu verweisen 26 . Dabei wirkt die Entscheidung des BVerwG in diesem Punkt schon in sich widersprüchlich. Nachdem das BVerwG sich zunächst für einen reduzierten (relativen) Bestandsschutz des Oberflächeneigentümers ausgesprochen hat, heißt es — wohl vom Unbehagen gegenüber einer derartigen Verkürzung des Eigentumsschutzes getragen — schon wenige Zeilen nach der Beschränkung der Abwehrfunktion des Eigentums auf „schwerwiegende Einwirkungen", daß bei „Eigentumsbeeinträchtigungen an der Oberfläche von einigem Gewicht" eine Abwägung der entgegenstehenden Interessen am Maßstab der Verhältnismäßigkeit stattzufinden habe 27 . Ist hiernach bei Eigentumsbeeinträchtigungen von einigem Gewicht von einem Eingriff in das Eigentumsgrundrecht auszugehen, der eine Einbeziehung des Oberflächeneigentums in das Zulassungsverfahren erforderlich macht, so vermag es schwerlich zu überzeugen, wenn das BVerwG selbst bei mittleren Schäden (die durchaus von „einigem Gewicht" sein können), die Verweisung des Oberflächeneigentümers allein auf einen Schadensersatzanspruch gem. den §§ 114 ff. BBergG als grundrechtlich unproblematisch bewertet 28. Dogmatisch inkonsequent ist es von der Grundposition des Moers-KapellenUrteils aus überdies, daß für die Abwehrfunktion des individuellen Eigentumsschutzes relevant sein soll, ob die Schäden „insgesamt das Ausmaß eines Gemeinschadens (§ 55 Abs. 1 Nr. 9 BBergG) erreichen" 29 . Da nämlich § 55 Abs. 1 S. 1 Nr. 9 BBergG nach Ansicht des BVerwG 30 keinen drittschützenden Charakter aufweist, vermag einem zu erwartenden Gemeinschaden nur dann Bedeutung zuzukommen, wenn bereits unabhängig hiervon in der Zulassung eines Betriebs26 Kritisch insoweit auch Beckmann, DVB1. 1989, S. 669 (672); ders., DVB1. 1992, S. 741 ff.; Hoppe, Spannungsverhältnis, S. 16, bes. Fn. 31; ders., DVB1. 1993, S. 221

(226).

27 Vgl. BVerwG, 28 Vgl. hierzu krit. triebsplan, S. 125. 29 Vgl. BVerwG, (142). 30 Vgl. BVerwG,

DVB1. 1989, S. 668. auch Hoppe, Spannungsverhältnis, S. 20 f. sowie Niermann, BeDVB1. 1989, S. 668; ebenso BVerwG, ZfB Bd. 132 (1991), S. 140 DVB1. 1989, S. 665.

I. Betroffensein durch Zulassung eines Betriebsplans

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plans, der voraussichtlich zu einem nicht unerheblichen Schaden bei einem einzelnen Oberflächeneigentümer führen wird, ein Eingriff in den Schutzbereich des Eigentumsgrundrechts vorliegt. Für die Frage, ob in das individuelle Eigentumsrecht eines Eigentümers eingegriffen wird, kann es hingegen keine Rolle spielen, in welchem Ausmaß Schäden an sonstigen Sachgütern entstehen. Deshalb vermag das Vorliegen eines Gemeinschadens i. S. des nicht individualschützenden § 55 Abs. 1 S. 1 Nr. 9 BBergG nicht konstitutiv für das Vorliegen eines Eingriffs in das Eigentumsrecht zu sein. Nur unter der Voraussetzung eines unabhängig vom Betroffensein anderer begründeten Eigentumseingriffs bei einem Oberflächeneigentümer ist es auch erklärbar, daß — unter Zugrundelegung der Elfes-Rechtsprechung des BVerfG 31 — ein Verstoß gegen die nur objektivrechtlich verstandene Vorschrift des § 55 Abs. 1 S. 1 Nr. 9 BBergG zugleich eine Verletzung des subjektiven Eigentumsgrundrechts begründet und damit einen (im Wege der Anfechtungsklage verfolgbaren) Anspruch auf Beseitigung der Zulassung des Betriebsplans zur Folge hat 32 . Impliziert aber ein bei Realisierung des Betriebsplans voraussichtlich zu erwartender, nicht nur unerheblicher Schaden des Oberflächeneigentümers einen Eingriff in seine grundrechtlich geschützte Eigentumsposition, so kann es, von dieser Prämisse ausgehend, nicht richtig sein, den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz im weiteren Sinn (d. h. das Übermaßverbot) erst bei schwerwiegenden Eingriffen in das Eigentum anzuwenden. Angesichts dieser Ungereimtheiten wird für die Praxis die Beantwortung der Frage, wann die Berücksichtigung von Belangen des Oberflächeneigentümers bei der Entscheidung über die Zulassung des Betriebsplans geboten ist, noch zusätzlich erschwert. Bedarf es hierfür zu erwartender schwerwiegender Einwirkungen, reichen Beeinträchtigungen von einigem Gewicht aus oder genügt es, daß der Eigentümer voraussichtlich von einem nicht unerheblichen Schaden betroffen sein wird, und wie sind diese verschiedenen Formen der Betroffenheit voneinander abzugrenzen? Solange hier keine Klärung erfolgt, ist eine erhebliche Rechtsunsicherheit sowohl für die Bergbehörde wie auch für den Oberflächeneigentümer und den Bergbauberechtigten (s. auch § 50 LVwVfG) vorprogrammiert. Die Argumentation der Moers-Kapellen-Entscheidung ist zudem insoweit nicht stimmig, als das BVerwG zwar auf den Zusammenhang zwischen der Interpretation der s. E. den Eigentumsschutz des Oberflächeneigentümers regelnden Vorschrift des § 48 Abs. 2 BBergG und dem in § 1 Nr. 3 BBergG zum Ausdruck kommenden Gesetzeszweck, der Vorsorge gegen Gefahren u. a. für Sachgüter Dritter, hinweist 33 , jedoch nicht die notwendigen Konsequenzen für den Eigen31 Vgl. hierzu BVerfGE 6, S. 32 (37 ff.); 7, S. 198 (207); Schenke, DÖV 1986, S. 305 (308 f.) m. w. Nachw. 32 Vgl. zu dem mit der Anfechtungsklage durchsetzbaren Anspruch auf Beseitigung eines den Bürger in seinen Rechten verletzenden Verwaltungsakts näher Schenke, NVwZ 1993, S. 718 (721 ff.). 33 Vgl. BVerwG, DVB1. 1989, S. 668: „ . . . § 48 Abs. 2 BBergG ist mithin offen für eine Auslegung, wonach die Bergbehörde den Grundrechtsschutz zugunsten des Oberflä-

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tumsschutz des Oberflächeneigentümers zieht. So ist gewiß kein Zufall, daß bei den Ausführungen des BVerwG, die sich auf den unmittelbaren Zusammenhang zwischen § 48 Abs. 2 BBergG und § 1 Nr. 3 BBergG beziehen, gerade nicht nur — wie an anderer Stelle des Urteils — von einem durch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz bewirkten Schutz vor lediglich schwerwiegenden Einwirkungen auf das Oberflächeneigentum die Rede ist. Wenn nämlich § 1 Nr. 3 BBergG allgemein vom Sachgüterschutz Dritter spricht, ist es nicht einzusehen, wenn das BVerwG trotz der von ihm betonten Verbindung zwischen § 1 Nr. 3 BBergG und § 48 Abs. 2 BBergG den (präventiven) Sachgüterschutz gem. § 48 Abs. 2 BBergG ausschließlich auf jene Fälle beschränken will, in denen bei Zulassung des Betriebsplans schwerwiegende Beeinträchtigungen des Oberflächeneigentums zu erwarten sind, statt auch hier einen durch das Übermaßverbot vermittelten allgemeinen Sachgüterschutz zu bejahen. Die vom BVerwG betonte funktionale Beziehung zwischen der Betriebsplanzulassung und § 1 Nr. 3 BBergG, der eine Stärkung der Vorsorge gegen Gefahren für Leben, Gesundheit und Sachgüter Dritter ausdrücklich als Gesetzeszweck statuiert, kann für die Lösung des Konflikts zwischen den Interessen des Bergbauberechtigten und des Oberflächeneigentümers nicht nur in bezug auf die für den Eigentumsschutz maßgebliche Schadensintensität fruchtbar gemacht werden (vgl. auch unten c) aa)). Der hier deutlich werdende Brückenschlag zum Polizeirecht liefert auch einen Beitrag zur Konkretisierung des für den Eigentumsschutz maßgeblichem! Grades der Erwartung, der hinsichtlich des Schadenseintritts zu fordern ist 34 . Je geringer die zu erwartenden Schäden sind, desto wahrscheinlicher muß der Schadenseintritt sein, bei einem schweren Schaden genügt dagegen eine geringere Wahrscheinlichkeit. Nicht ausreichend ist dagegen die bloß abstrakte Möglichkeit eines Schadenseintritts. Letztlich ist dies ebenfalls eine Konsequenz aus dem auch bei der Abwägung zwischen den Belangen der Bergbauberechtigten und des Oberflächeneigentümers geltenden Verhältnismäßigkeitsprinzip 35. Maßgeblich für die somit erforderliche Prognoseeentscheidung der Behörde ist — ebenfalls in Parallele zum Polizeirecht 36 — allein eine ex-ante-Betrachtung. Eine cheneigentums in ihren Verfahren — etwa bei Zulassung eines vom Bergbauunternehmer zu verlangenden Rahmenbetriebsplans (§ 52 Abs. 2 Nr. 1 BBergG) — in geeigneter Weise und in dem erforderlichen Umfang sowohl formell als auch materiell zu gewährleisten hat, wenn — unbeschadet der in §§ 114 ff. BBergG getroffenen Bergschadensregelung — nur dadurch eine unverhältnismäßige Beeinträchtigung des Oberflächeneigentums vermieden werden kann; insoweit ist § 48 Abs. 2 BBergG auch nachbarschützend. Eine solche Auslegung der Befugnisse und Aufgaben der Bergbehörde entspricht übrigens auch dem in § 1 Nr. 3 BBergG zum Ausdruck kommenden allgemeinen Zweck des BBergG, die »Vorsorge4 gegen Gefahren, die sich aus der bergbaulichen Tätigkeit u. a. für Sachgüter Dritter ergeben, zu verstärken und den Ausgleich »unvermeidbarer' Schäden zu verbessern". 34 Vgl. hierzu allgemein Schenke, Polizeirecht, Rdnr. 34. 35 Auch im Polizeirecht ist das Erfordernis einer konkreten Gefahr letztlich eine Ausprägung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, vgl. Schenke, Polizeirecht, Rdnr. 29. 36 S. hierzu etwa Schenke, Polizeirecht, Rdnr. 37.

I. Betroffensein durch Zulassung eines Betriebsplans

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Betriebsplanzulassung ist daher nicht deswegen rechtswidrig, weil später Schäden auftreten, die bei verständiger Würdigung durch die Bergbaubehörde nicht zu erwarten waren.

b) Das Gasspeicher-Urteil als Grundlage für eine weitere Ausdehnung des Eigentumsschutzes des Oberflächeneigentümers Die sich auf der Basis der Moers-Kapellen-Entscheidung ergebenden aufgezeigten Probleme scheint auch das BVerwG gesehen zu haben, wenn es nunmehr, unter Abkehr von seiner bisherigen Rechtsprechung, im Gasspeicher-Urteil — wenn auch zunächst nur in einem obiter dictum — erwägt, die Problematik des Eigentumsschutzes des Oberflächeneigentümers in § 55 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BBergG zu verankern. Vollzieht man diesen Schritt, so geht es nicht mehr an, die Abwehrfunktion des Eigentums ausschließlich auf jene Fälle zu beschränken, in welchen bei der Zulassung eines Betriebsplans schwerwiegende Beeinträchtigungen des Oberflächeneigentums zu erwarten sind. Wenn nämlich § 55 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BBergG von der erforderlichen Vorsorge zum Schutz von Sachgütern spricht und dieser Satz — wie im Gasspeicher-Urteil für immerhin möglich gehalten — sich nicht nur auf die Sachgüter Beschäftigter und Dritter im Betrieb beschränkt, so können Belange des Oberflächeneigentümers bei der Zulassung eines Betriebsplans konsequenterweise nicht erst dann relevant werden, wenn schwerwiegende Beeinträchtigungen bei der Vollziehung dieses Betriebsplans drohen. Vielmehr vermögen dann bereits wahrscheinlich geringfügige Auswirkungen bei der Entscheidung über die Zulassung eines Betriebsplans Bedeutung zu erlangen. Das schließt nicht aus, daß die Schwere und Wahrscheinlichkeit der zu erwartenden Beeinträchtigungen in Verbindung mit dem auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verweisenden, auf eine normative Wertung angelegten Tatbestandsmerkmal der „erforderlichen Vorsorge" beachtlich werden kann 37 , ohne daß damit allerdings generell eine auf das Übermaßverbot (insbesondere unter dem Aspekt des geringsten Eingriffs) gestützte Abwehr bergbaulicher Vorhaben vor der Schwelle der schwerwiegenden Beeinträchtigung ausgeschlossen wäre. Eine solche prinzipielle Berücksichtigung auch noch nicht schwerwiegender drohender Beeinträchtigungen des Oberflächeneigentümers liegt um so näher, als das BVerwG im Gasspeicher-Urteil ebenfalls auf den Zusammenhang zwischen § 55 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BBergG und (den einen allgemeinen Sachgüterschutz regelnden) § 1 Nr. 3 BBergG hinweist 38 , hingegen auf den von ihm früher bejahten Sachgüterschutz über § 48 Abs. 2 BBergG in seinem Urteil mit keinem Wort eingeht 39 . 37 Vgl. zu der hier bestehenden Verbindung zum Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Piens / Schulte / Graf Vitzthum, BBergG, § 55, Rdnr. 27: „Diese Vorsorge muß »erforderlich4 sein, d. h. sie muß dem in § 15 OBG verankerten Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechen". 38 Vgl. BVerwG, ZfB Bd. 133 (1992), S. 40.

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Verankert man den Eigentumsschutz in § 55 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BBergG, so ist es jedenfalls — unabhängig von den verfassungsrechtlichen Vorgaben des Art. 14 GG — nicht mehr möglich, den Belangen des Oberflächeneigentümers bei Zulassung eines Betriebsplans generell erst dann Relevanz zuzumessen, wenn es sich um voraussichtlich schwerwiegende Einwirkungen auf das Oberflächeneigentum handelt 40 . So fehlt denn auch bei der im Gasspeicher-Urteil anvisierten dogmatischen Verankerung des Oberflächeneigentumsschutzes gewiß nicht zufällig jeder Hinweis auf eine Einschränkung des Sachgüterschutzes auf schwerwiegende Eigentumsbeeinträchtigungen. Insoweit deckt sich also das Ergebnis mit demjenigen, das auch bei einer Weiterverfolgung des Ansatzes in der Moers-KapellenEntscheidung, d. h. bei einer an § 1 Nr. 3 BBergG orientierten Auslegung des § 48 Abs. 2 BBergG gefunden wurde (s. oben a)). Belange des Oberflächeneigentümers können nicht erst dann berücksichtigt werden, wenn schwerwiegende Beeinträchtigungen zu erwarten sind. Vielmehr hat eine am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz orientierte Abwägung stattzufinden, bei der auf die Schwere des Schadens und die Wahrscheinlichkeit seines Eintritts abzustellen ist.

39 Die Bezugnahme des BVerwG (vgl. BVerwG, ZfB Bd. 133 (1992), S. 40) auf die Moers-Kapellen-Entscheidung betrifft unmittelbar nur die Frage des Schutzes von Leben und Gesundheit. 40 Nicht überzeugend demgegenüber Gaentzsch, DVB1. 1993, S. 527 (531), der das „Bestechende" einer Lösung des Sachgüterschutzes über § 55 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BBergG konzediert, da „sie den — dogmatisch wenig überzeugenden — (Um-)Weg über § 48 Abs. 2 BBergG überflüssig macht", später aber ausführt (DVB1. 1993, S. 532), die „Aussagen im Gasspeicher-Urteil würden mißverstanden, deutete man sie — im Verhältnis zur Moers-Kapellen-Entscheidung — als eine vom BVerwG beabsichtigte Erweiterung des Drittschutzes des Oberflächeneigentümers gegenüber den bei einer Betriebsplanzulassung voraussehbaren Bergschäden. Im Gasspeicher-Urteil hat das BVerwG eine Tendenz allenfalls zur Auswechslung der — als kritisch empfundenen — dogmatischen Ableitung des Sachgüterschutzes, nicht aber zur Ausweitung der Voraussetzungen und der Maßstäbe für den Abwehr- oder Schadensminderungsanspuch des Oberflächeneigentümers andeuten wollen". Die hierfür von Gaentzsch (DVB1. 1993, S. 532) gegebene Begründung „das Gasspeicher-Urteil relativier(e) — wie schon das Moers-KapellenUrteil — das Gebot der Schadensvermeidung ausdrücklich mit dem Maßstab der Verhältnismäßigkeit", ist zwar zutreffend, würdigt aber nicht in ausreichendem Maße, daß es einen gewichtigen Unterschied begründet, ob der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz — wie in der Moers-Kapellen-Entscheidung — überhaupt erst bei schwerwiegenden Beeinträchtigungen des Oberflächeneigentums aktiviert wird oder ob er — wie es bei einer Verlagerung der Problematik des Oberflächeneigentumsschutzes auf § 55 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BBergG besonders naheliegt — bereits vor dieser Schwelle Beachtung findet.

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I. Betroffensein durch Zulassung eines Betriebsplans

c) Die Zulassung eines Betriebsplans als unmittelbarer Eingriff in das Eigentumsrecht des Oberflächeneigentümers aa) Der Eingriff in die Substanz des Oberflächeneigentums seine Bedeutung für den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz

und

In der Tat kann dem BVerwG nicht in seiner Annahme gefolgt werden, dem Eigentumsschutz komme erst dann Bedeutung zu, wenn schwerwiegende Beeinträchtigungen des Oberflächeneigentums durch eine Bergbaumaßnahme zu erwarten seien, die den Gegenstand eines Betriebsplans bildet. Soweit in Konsequenz der durch einen Betriebsplan gestatteten Ausübung der bergbaulichen Berechtigung Beeinträchtigungen der Substanz des Oberflächeneigentums wahrscheinlich sind, liegt in der Zulassung i. S. der bundesverwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung ein unmittelbarer Eingriff in die Substanz des von den §§ 903 und 905 S. 1 BGB umschriebenen („Säulen-")Eigentums41. Der Oberflächeneigentümer wird hier (erst) durch die Zulassung des Betriebsplans gem. den §§ 55 f. BBergG gezwungen, einen derartigen Eingriff zu dulden. An dem Eingriff in den Schutzbereich des Art. 14 GG ändert es dabei auch nichts, daß die Beeinträchtigung zugleich in Ausübung der vom Oberflächeneigentum strikt zu unterscheidenden, ebenfalls dem Eigentumsschutz des Art. 14 GG unterfallenden Bergbauberechtigung erfolgt. Das Vorliegen eines durch die Betriebsplanzulassung begründeten Eingriffs in die Substanz des Oberflächeneigentums und die diesem korrespondierende Pflicht zur Duldung eben dieser Beeinträchtigung des Oberflächeneigentums bleiben hiervon völlig unberührt. Die Bejahung eines derartigen, mit der Zulassung eines Betriebsplans verbundenen Eingriffs in das Eigentumsgrundrecht bedeutet selbstverständlich noch nicht, daß bei jeder zu erwartenden Beeinträchtigung des Oberflächeneigentümers die Zulassung eines Betriebsplans rechtswidrig und der Oberflächeneigentümer in seinem Eigentumsrecht verletzt ist. Der Eingriff in den Schutzbereich des Eigentumsgrundrechts des Oberflächeneigentümers und die Frage, ob in diesem Eigentumseingriff zugleich eine Eigentumsverletzung liegt, müssen vielmehr — im Einklang mit sonst allgemein anerkannten grundrechtsdogmatischen Grundsätzen — strikt voneinander getrennt werden. Wohl aber eröffnet die Bejahung eines Eigentumseingriffs die Möglichkeit, das rechtsstaatliche Übermaßverbot (Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im weiteren Sinne) mit seinen drei Untergrundsätzen, dem Grundsatz der Geeignetheit des Eingriffs, dem Grundsatz des geringsten Eingriffs und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne zu aktivieren 42 . Damit wird zugleich dem Umstand Rechnung getragen, daß das Übermaßverbot nichts anderes als eine 41 Vgl. zum Begriff des unmittelbaren Eingriffs BVerwGE 50, S. 282 (287). 42 Vgl. zum Übermaßverbot und seinen Konkretisierungen z. B. Schenke, Polizeirecht, Rdnrn. 113 ff.

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spezielle Ausprägung des für die Konkretisierung der Verfassung maßgeblichen Grundsatzes der praktischen Konkordanz ist 43 . Der hiermit bezweckte Ausgleich zwischen verschiedenen verfassungsrechtlich geschützten Rechtsgütern beansprucht konsequenterweise auch in der Relation zwischen dem verfassungsrechtlich geschützten Oberflächeneigentum und der Bergbauberechtigung Geltung. Das Übermaßverbot erweist sich dabei von seiner Struktur her als elastisch genug, den Besonderheiten des Bergbaus Rechnung zu tragen. Zu berücksichtigen ist hier zugunsten des prinzipiell zulässigen Bergbaus, daß der Abbau von Bodenschätzen häufig mit einer (freilich nur begrenzt und mit ζ. T. großem Aufwand prognostizierbaren) Beeinträchtigung des Oberflächeneigentums verbunden ist und es sich zudem bei dem Bergbau um einen dynamischen, stetig voranschreitenden Prozeß handelt, bei welchem dem Zeitmoment eine besondere Bedeutung zukommt. Auf Seiten des Oberflächeneigentümers schlagen die Topoi der Gewichtigkeit wie auch der Wahrscheinlichkeit einer durch den Abbau möglichen Beeinträchtigung des Oberflächeneigentums zu Buche. In praxi wird sich unter Beachtung dieser Gesichtspunkte meist ergeben, daß die Eigentumsbelange des Oberflächeneigentümers erst bei einer wahrscheinlichen und schwerwiegenden Beeinträchtigung seiner Sachgüter zu rechtlichen Begrenzungen des Abbaus führen werden, ohne daß aber hieraus als allgemeiner Grundsatz abgeleitet werden könnte, nur bei schwerwiegenden Beeinträchtigungen des Oberflächeneigentums sei das Übermaßverbot von Bedeutung. So ist insbesondere dann, wenn der Abbau von Bergschätzen, ohne daß dies eines besonderen zusätzlichen Aufwands von Seiten des Bergbauberechtigten bedarf, in einer den Oberflächeneigentümer schonenderen Weise realisierbar erscheint, als im Betriebsplan vorgesehen, aus dem Grundsatz des geringsten Eingriffs zu folgern, daß hier nur die den Oberflächeneigentümer weniger beeinträchtigende Form des Abbaus zulassungsfähig ist. Das hat unabhängig davon zu gelten, ob eine schwerwiegende Beeinträchtigung des Oberflächeneigentums droht oder nur ein mittlerer oder leichterer Schaden. Ebenso ist der generelle Ausschluß des eigentumsgrundrechtlichen Bestandsschutzes zumindest bei infolge der Betriebsplanzulassung drohenden mittleren Beeinträchtigungen des Oberflächeneigentums in Konsequenz der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinn dann verfassungsrechtlich zu beanstanden, wenn die für die im Betriebsplan vorgesehene Form des Abbaus sprechenden Gründe (etwa wegen geringer Rentabilität, der Möglichkeit einer anderweitigen Verwendung der Arbeitskräfte des Bergbauunternehmers usw.) nur wenig ins Gewicht fallen. Hier müssen angesichts der anhand einer Güterabwägung vorzunehmenden Entscheidung über die Zulassung des Betriebsplans selbst solche zu erwartenden oder wahrscheinlichen Schäden, die unterhalb der Schwelle einer schwerwiegen43 Zu diesem Hesse, Verfassungsrecht, Rdnr. 72; zum Zusammenhang zwischen dem Grundsatz der praktischen Konkordanz und dem Übermaßverbot s. Schenke, JZ 1991, S. 581 (585 f.).

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den Beeinträchtigung des Oberflächeneigentümers liegen, Bedeutung erlangen. Je geringer das Interesse wiegt, das für eine bestimmte Form der Ausübung einer Bergbauberechtigung spricht, um so niedrigere Anforderungen sind an die Schäden zu stellen, die bei einem Oberflächeneigentümer zu erwarten sein müssen, um bei dem Abwägungsprozeß zu seinen Gunsten den Ausschlag zu geben. Der Hinweis auf die in der Rohstoffklausel des § 48 Abs. 1 S. 2 BBergG zum Ausdruck kommende hohe gesetzliche Bewertung der Rohstoffsicherung vermag die prinzipielle Beachtlichkeit von Bergschäden, die sich noch nicht als schwerwiegend darstellen, demgegenüber nicht in Frage zu stellen. Für die durch das Übermaßverbot verlangte Güterabwägung kann es nämlich nicht allein entscheidend sein, wie die Gewichtigkeit der Rohstoffsicherung im Verhältnis zu den Interessen der Oberflächeneigentümer generell einzustufen ist 4 4 , vielmehr muß hier — nur so ist eine sinnvolle Abwägung überhaupt möglich — jedenfalls auch auf das konkrete Vorhaben und die hierdurch im Einzelfall tangierten Interessen von Oberflächeneigentümern abgestellt werden 45 . Von der Notwendigkeit einer solchen individualisierenden Betrachtungsweise geht in bezug auf zu erwartende schwerwiegende Beeinträchtigungen des Oberflächeneigentums bezeichnenderweise auch das BVerwG aus. Dies wird deutlich, wenn sich nach ihm die Frage stellt, ob „je nach dem Gewicht der entgegenstehenden Interessen im Einzelfall der Abbau von Bodenschätzen wegen Unverhältnismäßigkeit des zu befürchtenden Schadens zum möglichen Gewinnungsvorteil an einer bestimmten Stelle nicht oder nur in geringerem Umfang als vom Bergbauunternehmer beabsichtigt stattfinden darf" 46 . Gerade von diesem individualisierenden Ansatz her erscheint es dann allerdings inkonsequent, wenn dieser bei der Zulassung einer Bergbaumaßnahme, welche voraussichtlich nur zu mittleren Schäden des Oberflächeneigentümers führen dürfte, aufgegeben und durch eine generalisierende Betrachtungsweise ersetzt wird, die allgemein dem Bergwerkseigentum den Vorrang vor dem Oberflächeneigentum einräumt. bb) Die Parallele zum baurechtlichen Ν achbar schütz Die Beschränkung des präventiven Eigentumsschutzes des Oberflächeneigentümers nur auf die Fälle schwerwiegender Beeinträchtigungen seiner Sachgüter läßt sich auch nicht durch eine Anknüpfung an die £VerwG-Rechtsprechung zum nachbarlichen Eigentumsschutz im Baurecht legitimieren 47 . Nach ihr ist 44 Vgl. auch Fischer-Hüftle, NuR 1989, S. 106 (111); s. ferner Weides / Jahnz, DVB1. 1984, S. 921 (927); Lange, DÖV 1988, S. 805 (807). 45 Vgl. hierzu Leisner, DVB1. 1988, S. 555 ff., 557: „Der Bestandsschutz verlangt bei Enteignungen stets Abwägung im Einzelfall"; s. auch BVerwGE 87, S. 241 (250). 46 Vgl. BVerwG, DVB1. 1989, S. 663 (668). 47 Eine solche Anknüpfung findet sich ζ. B. bei VG Gelsenkirchen, ZfB Bd. 133 (1992), S. 284 (288), wenn hier vom Vorliegen eines nur mittelbaren Eingriffs in das 3 Schenke

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zwar in der Tat prinzipiell nur dann von einem durch die Erteilung einer Baugenehmigung bewirkten Eingriff in das Eigentumsgrundrecht des Nachbarn auszugehen, wenn dieser hierdurch schwer und unerträglich betroffen ist 4 8 . Diese Fälle sind aber mit der vorliegenden Problematik nicht vergleichbar. Sie betreffen nämlich nur sogenannte mittelbare Eigentumsbeeinträchtigungen. Für sie ist charakteristisch, daß sich der Nachbar mit der Klage nicht gegen eine Beeinträchtigung der Substanz seines Sacheigentums wendet, sondern vielmehr nur versucht, die durch die Baugenehmigung herbeigeführte Situationsveränderung des Grundstücks abzuwehren. Bezüglich der (nur selten gegebenen) Fälle, in welchen eine Baugenehmigung eine Beeinträchtigung der Substanz des Grundstücks des Nachbarn zur Folge hat, betont das BVerwG hingegen ausdrücklich, daß hier die Aktivierung des Eigentumsschutzes grundsätzlich nicht von der Schwere der Beeinträchtigung des Eigentums abhängt. So führt es in dem Fall, bei dem die Erteilung einer Baugenehmigung den Grundstückseigentümer zur Duldung eines Notwegerechts und damit zur Duldung eines unmittelbaren Eingriffs in die Substanz seines Oberflächeneigentums verpflichtet, aus: „Ist die Eigentumsverletzung in dem Sinne »unmittelbar', daß sie — wie es bei einer direkten Inanspruchnahme des Grundstücks besonders deutlich ist — in die Substanz des von den §§ 903 und 905 Satz 1 BGB umschriebenen (»Säulen'-)Eigentums eingreift, so kann der Eingriff abgewehrt werden, ohne daß es auf die Frage ankommt, wie ,schwer' und »unerträglich 4 er den Eigentümer trifft" 4 9 . Das BVerwG kritisiert damit das Berufungsgericht, das auch im Notwegefall als Voraussetzung für das Vorliegen eines Eingriffs in das Eigentumsgrundrecht ein schweres und unerträgliches Betroffensein gefordert hatte 50 . Unter Zugrundelegung dieser Judikatur kann vorliegend kein Zweifel daran bestehen, daß die Zulassung eines Betriebsplans, der nach der gesetzlichen Regelung eine Pflicht zur Duldung der Beschränkungen des „Säuleneigentums" impliziert, als unmittelbarer Eingriff in das Eigentumsrecht des Oberflächeneigentümers zu qualifizieren ist, ohne daß es eines schweren und unerträglichen Betroffenseins bedarf 51 .

Eigentum des Oberflächeneigentümers ausgegangen wird, weshalb diesem nur bei einem „schweren und unerträglichen Eingriff in das Eigentum" ein Abwehrrecht gegen die Zulassung eines Betriebsplans zustehe. 48 Vgl. etwa BVerwG, DVB1. 1977, S. 722 (724 ff.). 49 Vgl. BVerwGE 50, S. 282 (287). 50 Vgl. BVerwGE 50, S. 288: „Damit hat das Berufungsgericht an die Abwehrbefugnis der Kläger überhöhte Anforderungen gestellt. Die Klage richtet sich nicht — wie in den Regelfällen des Nachbarschutzes aus Eigentum — darauf, von der Bebauung auf dem Grundstück des Beigeladenen ausgehende Situationsveränderungen abzuwehren. Den Klägern geht es überhaupt nicht im engeren Sinne um das Bauvorhaben auf dem Nachbargrundstück, sondern darum, daß — nach ihrer Ansicht — die rechtswidrige Baugenehmigung das Notwegrecht (und ein Leitungsnotwegrecht) nach sich zieht, und zwar geradezu so, wie wenn dies zum Regelungsgehalt der Baugenehmigung gehörte". 51 Nicht überzeugend daher VG Gelsenkirchen, ZfB Bd. 133 (1992), S. 284 (288), das von einem nur mittelbaren Eingriff ausgeht.

I. Betroffensein durch Zulassung eines Betriebsplans

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Selbst wenn man aber insoweit anderer Ansicht wäre und nur einen mittelbaren Eingriff bejahte, müßte auch schon unterhalb der Schwelle eines schweren und unerträglichen Betroffenseins des Oberflächeneigentümers von einem Eingriff in die durch Art. 14 GG geschützte Eigentumsposition des Oberflächeneigentümers ausgegangen werden. Ein solcher Eingriff in das Eigentumsgrundrecht liegt nämlich nicht erst dann vor, wenn der Grundstückseigentümer einer ähnlich schweren Belastung ausgesetzt ist wie bei einer Enteignung, vielmehr genügt auch hier bereits eine gewichtige Beeinträchtigung. Letztlich erkennt dies in den Fällen baurechtlichen Nachbarschutzes auch das BVerwG an, wenn es dort, wo ein Grundstückseigentümer durch die Erteilung einer Baugenehmigung für ein Nachbargrundstück in „qualifizierter und zugleich individualisierter Weise" betroffen ist 5 2 , von einem Verstoß gegen das aus Art. 14 GG abgeleitete bebauungsrechtliche Gebot der Rücksichtnahme ausgeht, und damit dem § 34 BauGB, obwohl es diesem grundsätzlich keinen nachbarschützenden Charakter beimißt, im Ergebnis doch eine partielle Subjektivierung zuteil werden läßt. Der Sache nach liegt hier, wie an anderer Stelle näher dargelegt 53, ein Rückgriff auf Art. 14 GG vor. cc) Die Anpassungs- und Sicherungspflichten der §§ 110ff. BBergG als Indikatoren eines Eigentumseingriffs Das Vorliegen eines Eingriffs in Art. 14 GG wird im Falle der Zulassung eines Betriebsplans, der Auswirkungen auf das Oberflächeneigentum erwarten läßt, noch durch zusätzliche Überlegungen nahegelegt. So führt die Zulassung des Betriebsplans gem. §§ 110 ff. BBergG dazu, daß ein Bauherr bei der Errichtung, Erweiterung oder wesentlichen Veränderung einer baulichen Anlage auf Verlangen des Bergbauunternehmers zur Verhütung von Gefahren u. a. für Sachgüter den zu erwartenden bergbaulichen Einwirkungen auf die Oberfläche durch Anpassung von Lage, Stellung oder Konstruktion der baulichen Anlage Rechnung zu tragen hat (§110 BBergG) 54 . Reicht eine solche Anpassung nicht aus, ist er zu zusätzlichen baulichen Sicherungsmaßnahmen verpflichtet (s. § 111 BBergG). Bei Nichterfüllung der Pflichten — bei denen es sich strenggenommen um Obliegenheiten handelt, ohne daß dem in diesem Zusammenhang Relevanz zukommt — riskiert der Oberflächeneigentümer den Verlust seines Anspruchs auf Ersatz des Bergschadens. Da es zur Begründung von Anpassungs- und Sicherungspflichten keiner weiteren Vollziehungsakte durch die Verwaltung bedarf, zeigt sich, daß allein durch die Zulassung des Betriebsplans bereits unmittelbare (durch den Verlust von Schadensersatzansprüchen verursachte) Beeinträchtigun52 Vgl. ζ. B. BVerwG, BRS Bd. 38, Nr. 186, S. 412. 53 Vgl. hierzu Schenke, NuR 1983, S. 81 (87 ff.); ders., Verwaltungsprozeßrecht, Rdnr. 517; s. auch Alexy, DÖV 1984, S. 953 (963). 54 Vgl. hierzu näher Finke, ZfB Bd. 133 (1992), S. 170 ff. 3*

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gen des Oberflächeneigentümers konstituiert werden. Sie machen die Annahme eines Eingriffs in sein Eigentumsgrundrecht gleichfalls unumgänglich55. dd) Die schadensersatzrechtlichen Vorschriften der §§ 118ff. BBergG als Indikatoren eines Eigentumseingriffs Kur wenn man in der Zulassung eines Betriebsplans in dem hier bejahten Umfang einen Eingriff in das Eigentumsgrundrecht des Oberflächeneigentümers sieht, werden auch die den Ersatz von Bergschäden regelnden Vorschriften der §§ 118 ff. BBergG verständlich. Sie lassen sich sinnvollerweise nur damit erklären, daß in der Zulassung einer bergbaurechtlichen Maßnahme, in deren Konsequenz Bergschäden wahrscheinlich sind, stets ein Eingriff in den Schutzbereich des Art. 14 GG liegt und damit zugleich der Weg für die Anwendung des Übermaßverbots frei wird. Davon ging der Sache nach auch der BGH aus, wenn er aus Art. 14 GG in Verbindung mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz folgerte, daß eine (früher bestehende) gesetzliche Regelung, die im Bergschadensfall bei Zahlungsunfähigkeit oder Wegfall des entschädigungspflichtigen Bergwerksbesitzers die Realisierung der Entschädigungsforderung des Oberflächeneigentümers nicht sicherte, eine „nicht mehr zu rechtfertigende einseitige Belastung des Grundeigentums" darstelle 56 und hierbei nicht nach der Schwere der Eigentumsbeeinträchtigung differenzierte. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz kann nun aber nicht nur für die Eigentumswertgarantie Bedeutung besitzen. Vielmehr greift er schon in bezug auf die Bestandsgarantie. Von daher gesehen muß der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz konsequenterweise in Verbindung mit der Abwehrfunktion des Art. 14 GG grundsätzlich und nicht nur dann, wenn es sich um schwerwiegende Eigentumsbeeinträchtigungen handelt, herangezogen werden können. Der Umstand, daß der BGH dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz seinerzeit nur im Zusammenhang mit der Ausgestaltung der Entschädigungsforderung Bedeutung beimaß, steht dem nicht entgegen. Er ist vielmehr vor dem Hintergrund zu sehen, daß im Zeitpunkt des Ergehens der 5G//-Entscheidung die dem Eigentumsschutz eine neue Richtung gebende Rechtsprechung des BVerfG 57 noch nicht vorlag. In dieser wird zu Recht betont, daß der Eigentumsschutz primär ein Bestandsschutz ist und erst in zweiter Linie eine Wertgarantie beinhaltet.

55 Im Hinblick auf das Bestehen solcher Anpassungspflichten dürfte es ζ. B. zu erklären sein, daß Karpen, AöR Bd. 106 (1981), S. 36, obwohl er die Interessen des Oberflächeneigentümers beim Erlaß der Betriebsplanzulassung für nicht berücksichtigungsfähig ansieht, dennoch in der Zulassung im Verhältnis zum Oberflächeneigentümer einen Verwaltungsakt mit Drittwirkung sieht. 56 Vgl. BGHZ 53, S. 226 (237). 57 Vgl. insbesondere den Naßauskiesungsbeschluß, BVerfGE 58, S. 300 ff.

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ee) Andere berggesetzliche Regelungen als Indikatoren eines Eigentumseingriffs Das Vorliegen eines Eigentumseingriffs und die damit notwendige Beachtung des Übermaßverbots schon vor der Schwelle schwerwiegender Beeinträchtigungen des Oberflächeneigentümers wird auch durch weitere einfachgesetzliche Vorschriften bestätigt58. Geht man davon aus, daß der verfassungsrechtlich gebotene Eigentumsschutz durch die Vorschrift des § 55 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BBergG einfachgesetzlich konkretisiert wird — wie dies im Gasspeicher-Urteil anklingt (vgl. oben 2 b) —, so ist ohnehin einsichtig, daß der Eigentumseingriff nicht nur bei einer zu erwartenden oder zumindest wahrscheinlichen schwerwiegenden Beeinträchtigung des Eigentumsgrundrechts gegeben sein kann, sondern bereits bei jeder wahrscheinlichen (auch mittleren oder nur leichteren) Beeinträchtigung des Oberflächeneigentums. Nichts anderes muß aber auch dann gelten, wenn man die Umsetzung des verfassungsrechtlich geforderten Eigentumsschutzes bei § 48 Abs. 2 BBergG festmacht, wie dies im Moers-Kapellen-Urteil geschehen ist. Will man das Verdikt der Verfassungswidrigkeit dieser Regelung unter dem Aspekt des Fehlens der rechtsstaatlich gebotenen Bestimmtheit vermeiden, so ist es unumgänglich, die materiellrechtlichen Maßstäbe für die hier vorzunehmende Interessenabwägung eigentumsrechtlicher Belange mittels einer systematischen Auslegung aus anderen Vorschriften des BBergG abzuleiten. a) § 1 Nr. 3 BBergG In dieser Hinsicht bietet sich in erster Linie die dem BBergG in § 1 BBergG vorangestellte allgemeine Zweckbestimmung des Gesetzes an. Danach gehört es zu den mit dem BBergG verfolgten Zwecken u. a., die Vorsorge gegen Gefahren, die sich aus der bergbaulichen Tätigkeit für „Sachgüter Dritter ergeben, zu verstärken und den Ausgleich unvermeidbarer Schäden zu verbessern". Eine Differenzierung nach der Schwere der Beeinträchtigung der geschützten Rechtsgüter findet sich in § 1 BBergG nicht. Wie gegenüber der Rechtsprechung des BVerwG bereits oben kritisch bemerkt, muß deshalb gerade bei dem vom BVerwG im Moers-Kapellen-Urteil betonten Zusammenhang zwischen § 48 Abs. 2 BBergG und § 1 Abs. 3 BBergG 59 der Eigentumsschutz und der an ihn gekoppelte Verhältnismäßigkeitsgrundsatz schon vor der Schwelle der schwerwiegenden Eigentumsbeeinträchtigung des Oberflächeneigentümers einsetzen.

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Zur Konkretisierung von Grundrechten durch den Gesetzgeber s. auch Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdnr. 498. 59 Vgl. BVerwG, DVB1. 1989, S. 668.

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Β. Subjektive Rechte des Oberflächeneigentümers

ß) § 71 Abs. 1 S. 2 BBergG Die hier geforderte Ausweitung des Eigentumsschutzes wird zusätzlich durch § 71 Abs. 1 S. 2 BBergG indiziert. Nach dieser Vorschrift können u. a. Anordnungen, die über die aufgrund eines zugelassenen Betriebsplans gestellten Anforderungen hinausgehen, getroffen werden, soweit dies zum Schutz von Leben, Gesundheit und Sachgütern Beschäftigter oder Dritter erforderlich ist. Auch hier sieht das BVerwG den engen inhaltlichen Zusammenhang mit der Zulassung eines Betriebsplans gem. § 55 BBergG, wenn es bezüglich der in § 71 Abs. 1 S. 2 BBergG begründeten Befugnisse der Bergaufsicht im Moers-Kapellen-Urteil ausführt 60, diese könnten aus systematischen Gründen unter Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte der Vorschrift (vgl. § 67 Abs. 2 i. V. mit § 196 ABG) nicht weiter als die Voraussetzungen für die Betriebsplanzulassung gem. § 55 BBergG reichen. Besteht aber diese Verbindung, so muß, wenn die Zulassung eines Betriebsplans sich nach § 55 BBergG i. V. mit § 48 Abs. 2 BBergG regelt, bei bestehenden Zweifeln über den durch diese Vorschriften bewerkstelligten Umfang des Eigentumsschutzes aus § 71 Abs. 1 S. 2 BBergG konsequenterweise auch auf den Schutzgehalt jener Zulassungsbestimmungen rückgeschlossen werden. Zwar kann dieser sicher nicht im Sinne eines (den Bergbau in der Tat unmöglich machenden) absoluten Sachgüterschutzes Dritter verstanden werden 61 . Wohl aber wird hierdurch ein relativer, am Übermaßverbot orientierter Sachgüterschutz des Oberflächeneigentümers gefordert, der nicht nur bei schwerwiegenden Beeinträchtigungen des Oberflächeneigentums zum Zuge kommt. Das schließt — um dies nochmals hervorzuheben — nicht aus, daß im Rahmen des Übermaßverbots nach allgemeinen Grundsätzen die Intensität des Eigentumsschutzes von der Schwere und Wahrscheinlichkeit einer drohenden Beeinträchtigung des Oberflächeneigentums abhängt und daher den Interessen des Bergbaurechtigten in angemessenem Umfang Rechnung getragen werden kann. i) Die Regelungen des § 55 Abs. 1 S. 1 Nrn. 5, 9 u. 13 BBergG Gegen eine Berücksichtigung der Eigentümerbelange des Oberflächeneigentümers in dem hier geforderten Umfang läßt sich auch nicht ein Umkehrschluß aus den Vorschriften des § 55 Abs. 1 S. 1 Nrn. 5, 9 u. 13 BBergG ins Feld führen 62 . Von den methodologischen Bedenken, welche gegenüber einer zu for60 Vgl. BVerwG, DVB1. 1989, S. 666. 61 Nur insoweit ist es richtig, wenn BVerwG, DVB1. 1989, S. 666, betont, daß § 71 Abs. 1 BBergG — ebenso wie § 55 BBergG — nicht auch einen allgemeinen Sachgüterschutz zugunsten Dritter umfaßt. 62 So aber ζ. B. BVerwG, ZfB Bd. 132 (1991), S. 140 (142), das § 55 Abs. 1 S. 1 Nr. 9 BBergG entnehmen will, daß der Oberflächeneigentümer nach § 55 BBergG vor Sachschäden nur insoweit geschützt sei, als diese das Merkmal des Gemeinschadens erfüllen; s. ähnlich auch Hüffer, in: Festschrift für Fabricius, S. 118; Kühne, JZ 1990, S. 138.

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sehen Bemühung des argumentum e contrario 63 bestehen, ganz abgesehen, ist der durch § 55 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 BBergG bewirkte Schutz ein absoluter. Er liegt damit von vornherein auf einer ganz anderen, die Vergleichbarkeit ausschließenden Ebene wie der relative (nur durch das Übermaßverbot bewirkte) Eigentumsschutz, wie ihn § 55 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BBergG bzw. § 48 Abs. 2 BBergG zu vermitteln vermögen. § 55 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 BBergG sieht nämlich in bewußter Abweichung von § 55 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BBergG nicht nur die „erforderliche" Vorsorge gegen bestimmte Gefahren vor, sondern spricht ohne eine solche Einschränkung davon, daß für den Schutz der Oberfläche im Interesse der persönlichen Sicherheit und des öffentlichen Verkehrs Sorge zu tragen ist. Daß § 55 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 BBergG auch bei Anerkennung eines dem § 55 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BBergG zuzuordnenden allgemeinen (relativen) Eigentumsschutzes des Oberflächeneigentümers durchaus seinen Sinn behält, weil er diesen erweitert, wird auch durch die Rechtsprechung des BVerwG der Sache nach in parallelem Zusammenhang anerkannt, wenn sie neben § 55 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 BBergG die erforderliche Vorsorge gegen Gefahren für Leben und Gesundheit allgemein durch § 55 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BBergG gewährleistet sieht 64 . Entsprechendes muß dann aber auch für den Sachgüterschutz gelten. Auch der in § 55 Abs. 1 S. 1 Nr. 9 BBergG statuierte (absolute) Schutz vor gemeinschädlichen Auswirkungen läßt sich mühelos mit einem relativen Eigentumsschutz des Oberflächeneigentümers in Einklang bringen. Sind gem. § 55 Abs. 1 S. 1 Nr. 9 gemeinschädliche Einwirkungen der Aufsuchung oder Gewinnung, wie sie im Betriebsplan vorgesehen ist, zu erwarten, scheidet eine Zulassung stets aus, selbst wenn für die Bergbaumaßnahme noch so gewichtige Gründe sprechen. Schließlich ist auch die in § 55 Abs. 1 S. 1 Nr. 13 BBergG angestrebte Sicherstellung, daß die schädigenden Einwirkungen auf das Meer auf ein möglichst geringes Maß zu beschränken sind, auch bei Zugrundelegung des hier befürworteten Eigentumsschutzes insoweit durchaus sinnvoll, als es zweifelhaft erscheint, ob der — ohnehin nicht durch Art. 14 GG verfassungsgesetzlich abstützbare — Schutz des Meeres noch als Sachgüterschutz (s. § 90 BGB) verstanden werden kann. Zumindest hat § 55 Abs. 1 S. 1 Nr. 13 BBergG insoweit eine wichtige klarstellende Funktion. ff) Die Entstehungsgeschichte des BBergG und der Novelle von 1990 Für einen an die Bejahung eines Eigentumseingriffs anknüpfenden, relativen Schutz des Oberflächeneigentümers bei einer durch die Betriebsplanzulassung bewirkten wahrscheinlichen Beeinträchtigung des Oberflächeneigentums bietet zudem die Entstehungsgeschichte des BBergG Anhaltspunkte, wenn hier ohne 63 Vgl. hierzu Larenz, Methodenlehre, S. 390. 64 Vgl. BVerwG, ZfB Bd. 133 (1992), S. 38 (40 f.).

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jede Einschränkung von einer gegen den Unternehmer gerichteten Verpflichtung zu Maßnahmen die Rede ist, die der Schadensverhütung dienen (Versagung der Betriebsplanzulassung, Betriebseinstellung) 65. Ganz auf dieser Linie liegt es auch, wenn es in der Regierungsbegründung heißt, die gewandelten Anschauungen über Grundeigentum und Bergbau machten es erforderlich, das Verhältnis zwischen beiden Rechtspositionen neu zu ordnen. Dies gälte um so mehr, als die gegenwärtige Konfliktlösung mittels eines starren Entschädigungsprinzips zu Ergebnissen führte, die wegen der Nichtberücksichtigung des Grundsatzes der Schadensverhütung aus volkswirtschaftlicher Sicht unerwünscht seien66. Einen Eigentumsschutz des Oberflächeneigentümers im Rahmen des Verfahrens der Betriebsplanzulassung legen ferner die 1990 erfolgte Novellierung des § 48 Abs. 2 BBergG und deren Entstehungsgeschichte nahe. Wie sich aus den Gesetzesmaterialien eindeutig belegen läßt 67 , knüpft diese an die Moers-Kapellen-Entscheidung des BVerwG an und trägt dem Umstand verfahrensrechtlich Rechnung, daß durch eine Betriebsplanzulassung auch Private in ihrer Rechtsstellung beeinträchtigt sein können. Sie beinhaltet damit einen wichtigen Hinweis darauf, daß der Zulassung eines Betriebsplans (auch) für den Oberflächeneigentümer eigentumsrechtliche Relevanz zukommen kann. Sie vermag aber nicht zugleich in der Richtung interpretiert zu werden, daß der Gesetzgeber mit der Ergänzung des § 48 Abs. 2 BBergG den Eigentumsschutz des Oberflächeneigentümers auf dem Stand festschreiben wollte, von dem das BVerwG in der MoersKapellen-Entscheidung ausging. Vielmehr hat sich — ganz im Gegenteil — der Gesetzgeber bei der Novellierung des § 48 Abs. 2 BBergG bewußt auf eine rein verfahrensrechtliche Ergänzung beschränkt (die allerdings mittelbare Rückschlüsse auf die mögliche eigentumsrechtliche Relevanz der Betriebsplanzulassung erlaubt), ohne die materiellen Maßstäbe ausdrücklich näher zu konkretisieren, die bei einer Entscheidung über die Betriebsplanzulassung zu beachten sind. Bei genauerer Hinsicht legt es die in § 48 Abs. 2 S. 2 BBergG in seiner ersten Tatbestandsalternative vorausgesetzte Zahl möglicher Betroffener (mehr als 300 Personen) sogar eher nahe, den Eigentumseingriff nicht erst bei schwerwiegenden Auswirkungen auf die Substanz des Oberflächeneigentums beginnen zu lassen. Denn Situationen, in denen gleichzeitig eine so große Zahl von Oberflächeneigentümern 68 durch ein Bergbauvorhaben derart schwerwiegend beeinträchtigt werden, sind kaum ernstlich vorstellbar, zumal in einem solchen Fall regelmäßig ein die Zulassung ausschließender Gemeinschaden gem. § 55 Abs. 1 S. 1 Nr. 9 BBergG vorliegt und außerdem der Bergbauberechtigte von der Durchführung 65 Vgl. BT-Drucks. 8/1315, S. 140 zu § 110 BBergG. 66 Vgl. BT-Drucks. 8/1315, S. 139. 67 Vgl. Gerstein, BT-Drucks. 11/5601, S. 16. 68 Die Zahl der betroffenen, gleichfalls durch § 48 Abs. 2 S. 1 BBergG geschützten Gemeinden (vgl. unten C II 2) fällt demgegenüber praktisch nicht ins Gewicht. Denkbar ist allerdings, daß sich die große Zahl von Beteiligten aus der durch Immissionen verursachten Beeinträchtigung von Nachbarn ergibt.

I. Betroffensein durch Zulassung eines Betriebsplans

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eines solchen Vorhabens schon wegen der §§ 114 ff. BBergG aus wirtschaftlichen Gründen absehen dürfte. Auch die zweite Tatbestandsalternative des § 48 Abs. 2 S. 2 BBergG, die diejenigen Fälle regelt, in denen der Kreis der Betroffenen nicht bekannt ist, wird besser verständlich, wenn man bereits eine schwerer feststellbare leichtere oder mittlere Beeinträchtigung des Eigentums des Oberflächeneigentümers für die Anwendung des § 48 Abs. 2 S. 2 BBergG für ausreichend hält und nicht nur evidente schwerwiegende Auswirkungen. Damit indiziert die in § 48 Abs. 2 S. 2 BBergG getroffene verfahrensrechtliche Regelung, daß auch leichtere bzw. mittlere Beeinträchtigungen durch den Gesetzgeber als grundsätzlich eigentumsgrundrechtlich relevant bewertet werden. Zumindest spricht § 48 Abs. 2 S. 2 BBergG aber dafür, dem Art. 14 GG in Verbindung mit anderen, den Schutz des Oberflächeneigentümers näher spezifizierenden Vorschriften (beispielsweise § 1 Nr. 3 BBergG, auf den die Moers-Kapellen-Entscheidung sogar verweist), die materiellen Wertungen bei der Ausgestaltung des Eigentumsschutzes des Oberflächeneigentümers zu entnehmen.

d) Keine Beschränkung des Schutzes des Oberflächeneigentümers wegen einer tradierten Begrenzung seines Eigentumsrechts Der hier vertretenen Auffassung läßt sich auch nicht entgegenhalten, daß die durch das BVerwG im Moers-Kapellen-Urteil bejahte Reduktion der Abwehrfunktion des Eigentums auf schwerwiegende Beeinträchtigungen des Oberflächeneigentums sich aus einer dem Eigentumsschutz des Oberflächeneigentümers seit jeher immanenten Begrenzung seiner Rechtsposition ergebe 69. Die Problematik eines solchen Einwands wird schon daran deutlich, daß der Gesetzgeber — wie oben gezeigt — bewußt eine Neugestaltung des Verhältnisses von Bergbau und Oberflächeneigentum anstrebte 70. Ohne die Anerkennung einer solchen Neuorientierung wäre selbst der abgeschwächte Eigentumsschutz, wie er im MoersKapellen-Urteil bejaht wurde, nicht haltbar. Beschränkte sich der Schutz des Oberflächeneigentums unter der Geltung des ABG nämlich tatsächlich nur — wie dies vielfach angenommen wurde — auf ein „Dulde und liquidiere", so wäre von hierher jeder (auch noch so bescheiden ausfallende) Brückenschlag zu einer Abwehrfunktion des Eigentumsschutzes des Oberflächeneigentümers verbaut. 69 Vgl. OVG Münster, ZfB Bd. 126 (1985), S. 198, LS: „Der Gesetzgeber hat daran festgehalten, daß Bergbau zwangsläufig die Erdoberfläche beeinträchtigt und daher dem Grundeigentum eine Duldungspflicht gegenüber bergbaulichen Einwirkungen auferlegt werden muß. Das ist mit dem verfassungsrechtlich garantierten Eigentumsschutz vereinbar. Entscheidend ist, daß das Grundeigentum seit jeher nie die Befugnis beinhaltet hat, bergbauliche Einwirkungen abzuwehren. Ergibt sich aber, daß der Grundeigentümer eine bestimmte Befugnis nicht hat, so gehört diese nicht zu seiner durch Art. 14 GG geschützten Rechtsposition". 70 Vgl. BT-Drucks. 8/1315, S. 139.

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Eine solche Festschreibung der tradierten Bestimmung des Verhältnisses von Bergbauberechtigung und Oberflächeneigentum stünde auch nicht mit der schon oben erwähnten Rechtsprechung des BGH 71 im Einklang, derzufolge aus der Eigentumsgarantie des Art. 14 GG in Verbindung mit dem Übermaß verbot abzuleiten ist, daß eine — dem ABG früher zugrundeliegende — gesetzliche Regelung, die bei Eintritt eines Bergschadens nicht sicherstellt, daß dem Oberflächeneigentümer auch im Falle der Zahlungsunfähigkeit oder des Wegfalls des in erster Linie entschädigungspflichtigen Bergbauunternehmers ein anderweitiger Ersatzanspruch zusteht, mit Art. 14 GG unvereinbar ist. Auch hier diente also der Rückgriff auf die verfassungsrechtliche Eigentumsgarantie als Ansatzpunkt für eine Ausweitung einer überkommenen Rechtsposition. Dabei spielt es in diesem Zusammenhang keine Rolle, daß dieses nicht durch Aktivierung der Bestandsschutzgarantie des Art. 14 GG, sondern durch eine Ausweitung der Liquidationsmöglichkeit geschah. Eine Anknüpfung an die frühere Ausgestaltung der Rechtsstellung des Oberflächeneigentümers nach dem AGB würde, wegen dessen Verhaftung in der Gedankenwelt des 19. Jahrhunderts, der grundsätzlich veränderten Verfassungsrechtslage nicht in ausreichendem Maße gerecht. Im 19. Jahrhundert bestand keine verfassungsrechtliche Bindung des Gesetzgebers; Verfassungs- und Parlamentsgesetze hatten denselben Rang 72 . Insbesondere fehlte es an einer Grundrechtsbindung des Gesetzgebers, wie sie heute Art. 1 Abs. 3 GG statuiert 73. Aus dieser Warte betrachtet war damals eine Korrektur einfachgesetzlicher Vorschriften unter Rückgriff auf die verfassungsgesetzliche Gewährleistung des Eigentumsgrundrechts von vornherein ausgeschlossen. Ohnehin war die seinerzeitige Rechtslage durch das Fehlen einer umfassenden, dem Schutz subjektiver Rechte dienenden Verwaltungsgerichtsbarkeit 74 sowie die mangelnde Anerkennung von Rechtsinstituten wie dem Folgenbeseitigungsanspruch als einem Instrument zur Realisierung der Abwehrfunktion der Grundrechte gekennzeichnet. Eine durch den Grundsatz „Dulde und liquidiere" charakterisierte Rechtsposition des Oberflächeneigentümers stellte damit im ABG keineswegs einen Fremdkörper dar. Selbst unter der Weimarer Reichsverfassung war der durch Art. 153 WRV gewährleistete Schutz mit dem des Art. 14 GG nicht vergleichbar. So enthielt Art. 153 WRV, wie an seinem Abs. 2 S. 3 deutlich wird, nicht einmal eine uneingeschränkte Eigentumswertgarantie, geschweige denn einen den Gesetzgeber bindenden eigentumsrechtlichen Bestandsschutz. Von daher verbietet sich von vornherein eine Anknüpfung an eine überkommene, aus einem ganz anderen Verfassungssystem stammende Ausgestaltung der 71 Vgl. BGHZ 53, S. 226 (237). 72 Vgl. hierzu näher Schenke, Rechtsschutz, S. 104 ff. 73 Vgl. hierzu Schenke, Rechtsschutz, S. 107 f. m. w. Nachw. 74 Vgl. hierzu Schenke, in: BK (Zweitbearb.), Art. 19 Abs. 4, Rdnrn. 7 ff.

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Rechtsstellung des Oberflächeneigentümers. Deshalb erübrigt sich auch ein Eingehen auf die Frage, ob nicht möglicherweise, wie dies beim BVerwG anklingt 75 , bereits § 54 ABG Ansatzpunkte für einen einfachgesetzlichen relativen Bestandsschutz des Oberflächeneigentums enthielt, da nach dieser Vorschrift dem Bergwerkseigentümer nur gestattet war, alle zur Aufsuchung und Gewinnung „erforderlichen" Vorrichtungen unter und über Tag zu treffen.

e) Die Praktikabilität eines (relativen) Eigentumsschutzes des Oberflächeneigentümers bei Zulassung eines Betriebsplans aa) Die materiellrechtlichen

Konsequenzen

Die hier befürwortete, bei drohenden Beeinträchtigungen des Oberflächeneigentums zum Zuge kommende Aktivierung eines über das Übermaßverbot zu bewirkenden relativen Bestandsschutzes des Oberflächeneigentümers führt auch keineswegs, wie dies das BVerwG im Moers-Kapellen-Urteil befürchtet 76, dazu, daß der Bergbau, wenn nicht unmöglich gemacht, so doch zumindest unzumutbar erschwert werde. Schon oben wurde darauf hingewiesen, daß bei leichten und mittleren Beeinträchtigungen des Oberflächeneigentümers im Regelfall die Interessen des Bergbauberechtigten am Abbau das Interesse des Oberflächeneigentümers überwiegen werden. Es ist dies eine Konsequenz des Umstands, daß eine Ausübung der Bergbauberechtigung unter Ausschluß von Beeinträchtigungen des Oberflächeneigentums häufig nicht realisierbar ist und das Interesse am Bergbau durch den Gesetzgeber, wie an der Rohstoffsicherungsklausel des § 48 Abs. 1 S. 2 BBergG deutlich wird, prinzipiell höher veranschlagt wird. Einschränkend ist freilich an dieser Stelle nochmals zu betonen, daß die gesetzliche Festlegung des hohen Stellenwerts der Rohstoffsicherung allein noch nicht rechtfertigt, dem Bergbau, losgelöst von den konkret beabsichtigten Abbaumaßnahmen und ihren Modalitäten, eine absolute Priorität vor den Belangen des Oberflächeneigentümers zuzubilligen. Bei der hier primär anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls vorzunehmenden Güterabwägung kann z. B. bei dem Abbau von Steinkohle ergänzend mitberücksichtigt werden, daß die Produktionskosten für den Abbau von Steinkohle deutlich über dem Weltmarktpreis liegen und ein für den Bergbauunternehmer wirtschaftlich rentabler Abbau nur mittels staatlicher Subventionierung möglich ist, ohne daß diese Erwägung freilich allein schon genügen würde, um den Interessen des Oberflächeneigentümers Vorrang vor denen des Bergbauunternehmers einzuräumen. Gerade der Umstand, daß auf diese Weise ein Abstellen auf das jeweilige (nach Ort und Zeit in seinem Gewicht differierende) öffentliche Interesse an dem Abbau von Bodenschätzen möglich 75 Vgl. BVerwG, DVB1. 1989, S. 667. 76 Vgl. BVerwG, DVB1. 1989, S. 665.

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ist, bildet nach dem BVerwG 77 eine wesentliche Rechtfertigung dafür, daß der Gesetzgeber sich bei Schaffung des BBergG darauf beschränkte „das Allgemeinwohl, hier die Rohstoffversorgung des Marktes aus inländischer Förderung nur generell zu benennen, um die Verwaltung zu ermächtigen, in einem geordneten Verfahren im Einzelfall zu bestimmen, welche konkret verfolgten Zwecke innerhalb des gesetzlichen Rahmens dem Allgemeinwohl in einer Weise dienen, daß zu ihrer Verwirklichung der hoheitliche Zugriff auf das Eigentum einzelner gerechtfertigt ist". So ist dem BVerwG uneingeschränkt beizupflichten, wenn es ausführt: „Hätte der Gesetzgeber die Entscheidung für jeden einzelnen Bodenschatz zu treffen, wäre den konkreten Erfordernissen kaum Rechnung zu tragen, da sich die Verhältnisse — auch kurzfristig — ändern können" 78 . Einwände, die sich gegen eine allgemeine Anwendung des Grundsatzes des geringsten Eingriffs auf die Beeinträchtigung des Oberflächeneigentümers richten, verlieren zusätzlich dadurch an Überzeugungskraft, daß die Anwendung dieses Grundsatzes auf den Bergbau keineswegs impliziert, die Bergbehörde habe nun generell in eine zeit- und kostenaufwendige (zudem hinsichtlich ihres Ergebnisses oft mit beträchtlicher Unsicherheit verbundene) Untersuchung einzutreten, ob nicht möglicherweise doch noch eine andere, den Oberflächeneigentümer schonendere Form des Abbaus denkbar ist. Wie oben schon hervorgehoben, ist der Grundsatz des geringsten Eingriffs bei seiner Anwendung auf die Zulassung des Betriebsplans elastisch genug, um den wirtschaftlichen Interessen des Bergbaus und dem dynamischen Charakter der Abbautätigkeit ausreichend Rechnung zu tragen. Wie in entsprechender Weise auch in anderen Bereichen des Verwaltungsrechts, etwa im Polizeirecht 79 , anerkannt ist, kann nur dann von einem Verstoß gegen den Grundsatz des geringsten Eingriffs ausgegangen werden, wenn aus der ex-ante-Sicht der über einen Grundrechtseingriff entscheidenden Behörde bei verständiger Würdigung der Sachlage anzunehmen ist, daß das mit dem Eingriff verfolgte Ziel in einer den Betroffenen schonenderen, dem Begünstigten zumutbaren Weise erreicht werden kann. Für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit eines Betriebsplans bedeutet dies, daß allein aus dem Umstand, daß sich im nachhinein bei Kenntnis der aus dem Abbau resultierenden Folgen für einen Oberflächeneigentümer ergibt, daß andere Abbaumaßnahmen wahrscheinlich zu geringeren Beeinträchtigungen geführt hätten, als sie tatsächlich eintraten, noch nicht die Rechtswidrigkeit einer aus der ex-ante-Sicht vertretbaren Betriebsplanzulassung ableiten läßt.

77 Vgl. BVerwGE 87, S. 241 (251). 78 Vgl. BVerwGE 87, S. 251. 79 Vgl. hierzu Schenke, Polizeirecht, Rdnr. 116.

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bb) Die verfahrensrechtlichen

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Konsequenzen

Ein Vorbehalt, insbesondere aus Gründen der Praktikabilität, gegen den hier vertretenen erweiterten Eigentumsschutz scheint sich allerdings aus dessen verfahrensrechtlichen Konsequenzen zu ergeben. Das klingt auch in der MoersKapellen-Entscheidung an, wenn hier das BVerwG in bezug auf die von ihm propagierte Lösung ausführt, daß nicht jeder möglicherweise betroffene Eigentümer an dem ein umfangreiches Bergbauprojekt betreffenden Verfahren der Betriebsplanzulassung beteiligt werden könne. Die Gefahr einer solchen Ausuferung des Verwaltungsverfahrens ist aber schon dadurch eingeschränkt, daß auch nach der hier vertretenen Auffassung eine Beteiligung eines Oberflächeneigentümers nur dann in Betracht kommt, wenn konkrete Anhaltspunkte für eine aus der bergbaulichen Maßnahme erwachsende Beeinträchtigung des Oberflächeneigentums bestehen; eine lediglich abstrakte Möglichkeit genügt hingegen noch nicht. Das gilt insbesondere, falls nur ganz geringfügige Beeinträchtigungen des Oberflächeneigentums theoretisch denkbar erscheinen. Sind aber in der Tat Beeinträchtigungen wahrscheinlich, so müßte selbst bei Befürwortung einer schwächeren Stellung des Oberflächeneigentümers, als sie hier vertreten wird, im Hinblick auf dessen schon durch die Betriebsplanzulassung begründete Duldungspflicht wie auch in Anbetracht der für ihn hierdurch (ohne weitere behördliche Vollziehungsakte) konstituierten Anpassungs — und Sicherungspflichten gem. §§ 110 ff. BBergG in Konsequenz des Eingriffs in seine Eigentumsstellung eine verfahrensrechtliche Beteiligung bejaht werden 80 . Erscheint ein subjektivrechtliches Betroffensein im Einzelfall möglich, heißt dies nicht, daß damit automatisch eine Beteiligung des Oberflächeneigentümers gem. § 13 Abs. 2 LVwVfG stattzufinden hätte. Vielmehr ist diese nur auf Antrag vorzunehmen. Vor allem haben jedoch die praktischen Bedenken, die sich auf die Gefahr einer Ausuferung der Verfahrensbeteiligung und eine angeblich daraus resultierende Lähmung des Bergbaus stützen, durch die 1990 erfolgte Novellierung des § 48 Abs. 2 BBergG erheblich an Bedeutung eingebüßt. Hier ist vorgesehen, daß an die Stelle einer auf Antrag vorzunehmenden Einzelbeteiligung eine Auslegung des Betriebsplans treten kann, wenn voraussichtlich mehr als 300 Personen betroffen sind oder der Kreis der Betroffenen nicht abschließend bekannt ist. Gerade die zweite Alternative dieser Bestimmung dürfte dabei in den Fällen, in denen es für die Behörde nur schwer feststellbar ist, ob ein Oberflächeneigentümer durch die Zulassung eines Betriebsplans in seiner Eigentumsstellung betroffen wird, eine bedeutsame Handhabe für eine praktikable Ausgestaltung

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Bezeichnenderweise gehen auch Autoren, die eine schwächere materiellrechtliche Stellung des Grundeigentümers in bezug auf die Betriebsplanzulassung zugrunde legen, davon aus, daß die Betriebsplanzulassung ein Verwaltungsakt mit Drittwirkung ist (vgl. Karpen, AöR Bd. 106 (1981), S. 36), womit sich dann aber die Anwendung des § 13 Abs. 2 S. 2 LVwVfG als unumgänglich erweist.

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des Verwaltungsverfahrens liefern 81 . Sie wird noch dadurch gefördert, daß gem. § 48 Abs. 2 S. 4 BBergG verspätet erhobene Einwendungen präkludiert werden. Dieser Verlust der materiellen Rechte des Oberflächeneigentümers führt zugleich auch zum Entfallen der Klagebefugnis gem. § 42 Abs. 2 VwGO. Insofern ist es hier zur Begrenzung der Klagemöglichkeit von Personen, die nicht am Verwaltungsverfahren beteiligt waren und denen der sie betreffende Verwaltungsakt nicht mitgeteilt wurde, auch nicht mehr erforderlich, auf den allgemeinen Gesichtspunkt der prozessualen Verwirkung bzw. von Treu und Glauben zurückzugreifen, der allerdings ebenso wie im baurechtlichen Nachbarschaftsverhältnis 82 auch in dem ähnlich strukturierten Verhältnis von Bergbaurechtigtem und Oberflächeneigentümer nach einem gewissen Zeitablauf zu einer Begrenzung von Klagerechten führen kann. Findet ein Planfeststellungsverfahren gem. den §§ 57 a und 57 b BBergG statt, weil ein Bergbauvorhaben gem. den §§ 52 Abs. 2a, 57c BBergG einer Umweltverträglichkeitsprüfung bedarf, so verlieren die Bedenken, welche gegenüber der Bejahung der subjektivrechtlichen Relevanz eines Betriebsplans schon vor der Schwelle schwerwiegender Auswirkungen auf das Oberflächeneigentum geltend gemacht werden, noch zusätzlich an Gewicht. Soweit sich in Realisierung der verfassungsrechtlichen Vorgaben des Art. 14 GG bei ihrer verfahrensrechtlichen Umsetzung in praxi noch Schwierigkeiten ergeben sollten, kann dies im übrigen für den Gesetzgeber nur den Anlaß bieten, dem durch entsprechende Verfahrensvorschriften Rechnung zu tragen. Dagegen liefe es auf eine Verkehrung des Verhältnisses von materiellem Recht und dem seinem Schutz dienenden Verfahrensrecht hinaus, wenn aus einer unpraktikablen Ausgestaltung des Verfahrensrechts eine Reduktion subjektiver Rechtspositionen des Eigentümers abgeleitet würde.

3. Die Konkretisierung des verfassungsrechtlich garantierten Eigentumsschutzes im einfachen Gesetzesrecht Die Frage, über welche Norm dem verfassungsrechtlich garantierten Eigentumsschutz des Oberflächeneigentümers im Rahmen der Betriebsplanzulassung auf der Basis des BBergG Rechnung getragen werden kann, wird unterschiedlich 81

Gerade hierin lag ein wesentlicher Grund für die Novellierung des § 48 Abs. 2 BBergG, vgl. den Bericht des Abgeordneten Gerstein, BT-Drucks. 11/5601, S. 16: „Soweit öffentliche Interessen im Einzelfall auch den Schutz von Rechten Dritter umfassen (vgl. u. a. BVerwG 4 C 36.85 vom 16. Oktober 1989), ist es zur Vermeidung etwa zu befürchtender Verfahrensfehler angezeigt, für die Beteiligung der insoweit betroffenen Dritten anstelle einer an sich gebotenen Einzelbeteiligung unter den in der vorgeschlagenen Ergänzung genannten Voraussetzungen ausnahmsweise ein Auslegeverfahren vorzusehen". 82 Vgl. hierzu Schenke, Bauordnungsrecht, Rdnrn. 577, 583.

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beantwortet. Soweit man eine den verfassungsrechtlichen Erfordernissen Rechnung tragende Berücksichtigung dieses Belangs im Rahmen des BBergG überhaupt für möglich hält 83 , kommen für eine Konkretisierung des Eigentumsschutzes sowohl § 48 Abs. 2 BBergG, auf den das BVerwG im Moers-Kapellen-Urteil abgestellt hat, wie auch der vom BVerwG im Gasspeicher-Urteil herangezogene § 55 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BBergG in Betracht. Welche Vorschrift man dabei für einschlägig hält, ist, wie oben gezeigt, im praktischen Ergebnis insoweit ohne Relevanz, als sowohl § 55 Abs. 1 S. 1 BBergG, wie auch § 48 Abs. 2 BBergG ausreichenden Raum für einen (relativen) Eigentumsschutz des Oberflächeneigentümers lassen, der bereits vor der Stufe schwerwiegender Beeinträchtigungen einsetzt84. Trotzdem ist im folgenden die Frage nach der gesetzlichen Verortung des Eigentumsschutzes unter grammatikalischen und systematischen Aspekten näher zu untersuchen.

a) Die Berücksichtigung der Eigentümerbelange im Rahmen des § 48 Abs. 2 BBergG Für die Verankerung der Problematik des Eigentumsschutzes in § 48 Abs. 2 S. 1 BBergG scheint zu sprechen, daß der Gesetzgeber — in offensichtlicher Anlehnung an die Moers-Kapellen-Entscheidung — die drittschützende Funktion der Vorschrift durch die Neueinfügung des § 48 Abs. 2 S. 2 BBergG ausdrücklich anerkannt hat 85 und § 48 Abs. 2 S. 1 BBergG überdies in besonderer Weise deutlich macht, daß es bei einer Anerkennung des Eigentumsschutzes des Oberflächeneigentümers nur um einen relativen, anhand des Übermaßverbots zu konturierenden Bestandsschutz gehen kann. Andererseits ist jedoch zu bedenken, daß es unter dem Aspekt der grammatikalischen Auslegung nicht unbedenklich erscheint, den Eigentumsschutz Privater als ein „öffentliches Interesse" i. S. dieser Vorschrift zu qualifizieren. Zwar ist es keineswegs ungewöhnlich, daß mit dem Schutz öffentlicher Interessen zugleich auch der Schutz einzelner Personen einhergeht und auf diese Weise eine primär dem Schutz öffentlicher Interessen dienende Vorschrift zugleich subjektiviert wird 8 6 . Dies setzt aber voraus, daß ein öffentliches Interesse anerkannt wird, mit dem ausnahmsweise private Interessen identisch sind bzw. einhergehen. Charakteristisch für solche Konstellationen ist es, daß die Grundrechte den Betroffenen keinen Schutz bieten, weil beispielsweise auf dem Gebiet des Wirtschaftsverwal83 Bedenken insoweit bei Hoppe / Beckmann, Grundeigentumsschutz, S. 87 f. u. dies., DÖV 1988, S. 893 (899, 901). 84 Die Verfehltheit und auch Widersprüchlichkeit der Ansicht des BVerwG, das einen am Übermaßverbot orientierten, relativen Schutz erst bei schwerwiegenden Beeinträchtigungen des Oberflächeneigentums bejaht, wurde schon dargelegt. 85 Vgl. BT-Drucks. 11/5601, S. 15 f. 86 Vgl. statt vieler ζ. B. Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdnr. 496 m. w. Nachw.

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tungsrechts durch die Zulassung neuer Konkurrenten grundsätzlich weder in das Eigentumsgrundrecht des Art. 14 GG 8 7 noch in die entweder in Art. 12 und 14 GG 8 8 oder Art. 2 Abs. 1 GG 8 9 verankerte Wettbewerbsfreiheit eingegriffen wird und es folglich regelmäßig auch an der Klagebefugnis fehlt 90 , wenn sie sich nicht aus dem einfachen Recht begründen läßt. Bei einer Einbeziehung des Eigentumsschutzes in § 48 Abs. 2 S. 1 BBergG bestünden aber die Besonderheiten darin, daß hier gerade umgekehrt das öffentliche Interesse an ein bestehendes subjektives Recht Privater anknüpfen und aus ihm abgeleitet würde. In solchen Fällen wird — obwohl durch ein subjektives Recht in einem weiteren Sinn sicher auch immer öffentliche Interessen mitgeschützt werden — gängigerweise durch den Gesetzgeber nicht vom Schutz öffentlicher Interessen gesprochen 91. Aus der Novellierung des § 48 Abs. 2 S. 2 BBergG allein kann nun nicht zwingend geschlossen werden, daß der Gesetzgeber hier mit dem üblichen Sprachgebrauch brechen wollte. § 48 Abs. 2 S. 1 BBergG behält nämlich durchaus auch dann einen Sinn, wenn man ihn unter Zugrundelegung der gängigen Terminologie interpretiert. So umfaßt er unbestreitbar auch solche geschützte öffentliche Interessen, bei denen es dem Gesetzgeber zugleich um den Schutz Privater geht (etwa auf dem Sektor des Immissionschutzes)92 sowie den Schutz subjektiver Rechte der Gemeinden (vgl. unten C. II. 2.). Bedenkt man, daß die Beschränkung einer dem Eigentumsschutz unterliegenden Rechtsposition im Interesse des Schutzes (auch) von Privatpersonen in Fortführung der im Boxberg-Urteil enthaltenen Grundsätze zum Eigentumsschutz93 einer eindeutigen gesetzlichen Regelung bedarf 94 , so wäre die fehlende Erwähnung der Eigentumsbelange des Oberflächeneigentümers in § 48 Abs. 2 S. 1 BBergG bei dessen Einschlägigkeit zusätzlich fragwürdig. Selbst wenn man sich aber über diese Bedenken hinwegsetzen wollte, fehlte es noch an der zweiten Voraussetzung einer Subjektivierung des Begriffes der öffentlichen Interessen. Von ihr kann nämlich nur ausgegangen werden, wenn 87 Solche bloßen Erwerbschancen unterfallen nicht dem Schutzbereich des Art. 14 GG, vgl. BVerfGE 45, 142 (173). Speziell zum Personenbeförderungsrecht vgl. Huber, Konkurrenzschutz, S. 300 f. Zu Ausnahmen bei Existenzgefährdung vgl. BVerwG, NVwZ 1983, S. 151 (152); BayVGH, NJW 1985, S. 758. 88 Vgl. hierzu Schenke, WiVerw. 1978, S. 226 ff.; ders., NVwZ 1993, S. 718 (719); s. auch Scherer, Jura 1985, S. 11 (14) und Friehe, DÖV 1980, S. 673 (675). S9 So ζ. B. BVerwGE 30, S. 191 (197 f.); 60, S. 154 (159); BayVGH, NJW 1985, S. 758 (759). 90 Hierzu Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdnrn. 521 ff. m. Nachw. 91 Insoweit berechtigt die Kritik von Kühne, JZ 1990, S. 139. 92 Vgl. hierzu BVerwGE 74, S. 315 (322 ff.). 93 Vgl. BVerfGE 74, S. 264 (284 ff.). Dort ging es allerdings um eine Enteignung. Die hier entwickelten Grundsätze müssen aber auch entsprechend für Eigentumsbeeinträchtigungen gelten, die im Interesse anderer Privater vorgenommen werden und sich letztlich wie eine Enteignung auswirken können, indem eine bergbauliche Maßnahme zu einer weitgehenden Zerstörung der Sachgüter Dritter führen kann. 94 S. auch Leisner, DVB1. 1988, S. 555 (557); Lange, DÖV 1988, S. 807.

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und soweit ausnahmsweise die privaten Interessen mit dem öffentlichen Interesse deckungsgleich sind 95 . Die Möglichkeit einer Subjektivierung des Begriffes des „öffentlichen Interesses" findet ihre Grenze also immer dort, wo Individualinteresse und öffentliches Interesse auseinanderfallen 96 und vermag daher erst recht keinen Maßstab für einen Ausgleich divergierender Interessen zu bieten. Auch § 48 Abs. 2 BBergG enthielte bei dieser Auslegung keine Vorgaben für die Konfliktbewältigung zwischen den divergierenden Interessen. Gegen den Schutz des Oberflächeneigentümers mittels einer Subjektivierung des § 48 Abs. 2 BBergG im Wege der verfassungskonformen Auslegung 97 spricht schließlich auch die Gesetzessystematik. Dies folgt schon aus dem Umstand, daß § 48 Abs. 2 S. 1 BBergG, jedenfalls isoliert gesehen, keine materiellen Maßstäbe enthält, anhand derer die Bewertung der Eigentümerinteressen zu erfolgen hat. Ein entsprechendes Vorgehen erscheint damit im Hinblick auf das rechtsstaatliche Postulat der Rechtssicherheit nicht unproblematisch. Das gilt insbesondere dann, wenn man mit dem BVerwG den Eigentumsschutz des Oberflächeneigentümers nicht in Anlehnung an den aus Art. 14 GG abgeleiteten baurechtlichen Nachbarschaftsschutz erst bei einem schweren und unerträglichen Betroffensein des Oberflächeneigentümers bejaht 98 . Mit dem Schutz von Eigentümerbelangen befaßt sich außerdem primär die gegenüber § 48 Abs. 2 BBergG insoweit speziellere Vorschrift des § 55 BBergG. Sollte sich aus dieser in der Tat nur ein auf bestimmte Personen oder Eingriffe von einem bestimmten Gewicht begrenzter Eigentumsschutz ergeben, so wäre es jedenfalls unter methodologischen Gesichtspunkten problematisch, wenn diese Regelung unter Rückgriff auf die generelle Normierung des § 48 Abs. 2 S. 2 BBergG ausgehebelt würde. Ist § 55 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BBergG aber tatsächlich so zu interpretieren, daß hiernach ein allgemeiner Sachgüterschutz Dritter möglich ist — wie dies in der Gasspeicher-Entscheidung des BVerwG anklingt —, dann bedarf es insoweit keines Rückgriffs mehr auf die konturenschwächere allgemeine Vorschrift des § 48 Abs. 2 S. 1 BBergG. 95 Beispielsweise wird in § 13 Abs. 2 Nr. 2 c PBefG das öffentliche Interesse an einem funktionierenden Omnibuslinienverkehr geschützt. Nur deswegen, weil hier ein Oligopol weniger Anbieter errichtet wurde, können die Linienuntemehmer nunmehr ihre privaten Interessen insoweit geltend machen, als sie mit den öffentlichen Interessen übereinstimmen (hierzu BVerwGE 9, S. 340 (341 f.); Huber, Konkurrenzschutz, S. 306; Frers, Klagebefugnis, S. 185 ff.). 96 Huber, Konkurrenzschutz, S. 306; BVerwG, DVB1. 1990, S. 44 (45). 97 Zu Bedenken gegen eine zu großzügige Handhabung des Gesichtspunkts der verfassungskonformen Auslegung s. allgemein Bettermann, Auslegung, passim; Schenke, Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 40 ff. 98 Ein entsprechender Versuch des VG Gelsenkirchen, ZfB Bd. 133 (1992), S. 284 (288), ist durch die Moers-Kapellen-Entscheidung des BVerwG, auf welche sich das VG Gelsenkirchen beruft, jedenfalls nicht mehr abgedeckt. Er provoziert überdies den Einwand (vgl. hierzu Schenke, NuR 1983, S. 81 (87)), daß hiernach in systemwidriger Weise der Eingriff in das Eigentumsgrundrecht und dessen Verletzung Hand in Hand gingen. 4 Schenke

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b) Die Berücksichtigung der Eigentümerbelange im Rahmen des § 55 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BBergG In der Tat sprechen denn auch, soweit man eine dem Eigentumsschutz des Art. 14 GG Rechnung tragende verfassungskonforme Auslegung des BBergG befürwortet, die besseren Gründe für eine Verankerung des Eigentumsschutzes in § 55 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BBergG. Zwar lehnt die herrschende Meinung dies bisher ab, da diese Vorschrift nur den Sachgüterschutz Beschäftigter oder Dritter im Betrieb zum Gegenstand habe und folglich nicht den des Oberflächeneigentümers umfasse. Gegen eine derartige Beschränkung des Sachgüterschutzes auf einen bestimmten Personenkreis läßt sich jedoch die Kommasetzung zwischen „Sachgütern" und „Beschäftigten und Dritten im Betrieb" ins Feld führen. Bezeichnenderweise wird denn heute — zumal vor dem Hintergrund der in Art. 2 Abs. 2 GG angelegten Schutzpflicht des Staates — auch bezüglich der in § 55 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BBergG gleichfalls genannten Rechtsgüter „Leben und Gesundheit" eine Beschränkung auf den Schutz Bediensteter und Dritter im Betrieb abgelehnt". Von daher liegt es angesichts der ohnehin sprachlich verunglückten Formulierung des § 55 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BBergG 100 und der verfassungsrechtlichen Gewährleistung des Eigentumsschutzes des Oberflächeneigentümers durch Art. 14 GG nicht fern, ebenso die Begriffe „zum Schutz von Sachgütern" sowie „Beschäftigter und Dritter" im Einklang mit der vom Gesetzgeber verwandten Kommasetzung zu isolieren und damit diese Vorschrift so zu interpretieren, daß sie die erforderliche Vorsorge „zum Schutz von Sachgütern", aber auch „zum Schutz Beschäftigter und Dritter" verlangt. Der Zusatz „im Betrieb" hat dann den Sinn, den Ort bzw. den Vorgang zu bezeichnen, wo die erforderlichen Vorsorgemaßnahmen zu treffen sind, nämlich „im Betrieb" 101 . Für diese Ansicht läßt sich unter systematischen Gesichtspunkten anführen, daß § 1 Nr. 3 BBergG als Zweck des Gesetzes u. a. die Vorsorge gegen Gefahren nennt, die sich aus bergbaulicher Tätigkeit für die Sachgüter Dritter ergeben, ohne danach zu fragen, ob diese Sachgüter räumlich in den Betrieb eingebracht worden sind oder ob sie sich außerhalb befinden. Ebenso indiziert § 71 Abs. 1 S. 2 BBergG mit der dort normierten Befugnis der Bergbehörde zum Erlaß von Anordnungen, die u. a. zum Schutz von Sachgütern Dritter erforderlich sind, eine solche Interpretation. Auch in sonstigen mit § 55 Abs. 1 BBergG in Verbindung stehenden Vorschriften (s. §§ 51 Abs. 3, 55 Abs. 2 Nr. 1, 57 Abs. 1 u. 2, 61 Abs. 1 Nr. la und 2, 66 Nr. 7, 69 Abs. 2, 71 Abs. 2, 74 Abs. 1 u. 3 Nr. 2 99 Vgl. BVerwG, ZfB Bd. 133 (1992), S. 38 (40). 100 Vgl. piens / Schulte / Graf Vitzthum, BBergG, § 55, Rdnr. 25: „Die Vorschrift ist sprachlich restlos mißlungen"; Boldt / Weller, BBergG, § 55, Rdnr. 14: „haben sich einige redaktionelle Fehler eingeschlichen". ιοί Vgl. auch BVerwG, ZfB Bd. 133 (1992), S. 41 : „ . . . die Worte ,im Betrieb4 müssen sich nicht auf die zu schützenden Rechtsgüter, sondern könnten sich auch auf die (im Betrieb) zu treffenden Maßnahmen beziehen".

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BBergG) fehlt jede Beschränkung auf den innerbetrieblichen Schutz 102 . Gegen eine Restriktion des Kreises der nach § 55 Abs. I S . 1 Nr. 3 geschützten Rechtspositionen spricht insbesondere § 51 Abs. 3 BBergG, wonach die zuständige Behörde Betriebe von geringer Gefährlichkeit und Bedeutung auf Antrag des Unternehmers ganz oder teilweise oder für einen bestimmten Zeitraum von der Betriebsplanpflicht befreien kann, wenn der Schutz Beschäftigter oder Dritter und das Wiedernutzbarmachen der Oberfläche auch ohne Betriebsplan sichergestellt werden kann. Wenn hiernach auch auf den Schutz Dritter abgestellt wird, die sich nicht im Betrieb befinden, kann die Regelung des § 55 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 sinnvollerweise erst recht nicht nur den Schutz Dritter im Betrieb umfassen. Ebenso ist die in § 57 BBergG vorgesehene Abweichung von einem zugelassenen Betriebsplan, wenn eine solche infolge unvorhergesehener Ereignisse zur Abwendung von Gefahren für bedeutende Sachgüter sofort erforderlich ist, nur verständlich, wenn der Sachgüterschutz Dritter auch außerhalb des Betriebs Aufgabe des Betriebsplans ist. Die Erwähnung Beschäftigter und Dritter in § 55 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BBergG dient damit nur der Verdeutlichung des Kreises der geschützten Personen. Mit ihr soll kenntlich gemacht werden, daß die genannten Personen nicht nur, wie dies bei anderen Vorsorgemaßnahmen etwa nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG zutrifft 103 , objektivrechtlich, sondern auch subjektivrechtlich geschützt sind. Eine solche Subjektivierung vorsorgerechtlicher Maßnahmen ist nicht ohne Parallele, geht doch das BVerwG 104 davon aus, daß die bei der Erteilung einer atomrechtlichen Genehmigung zu beachtende Vorschrift des § 7 Abs. 1 Nr. 3 AtG, welche die nach dem Stand von Wissenschaft und Technik erforderliche Vorsorge gegen Schäden durch die Errichtung und den Betrieb der Anlage fordert, gleichfalls subjektive Rechte begründet. Zudem läßt sich als Grund für die gesonderte Erwähnung der Beschäftigten in § 55 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BBergG anführen, daß mit ihr sichtbar gemacht werden sollte, daß der Beschäftigtenschutz von jeher ein ganz besonderes Anliegen bergbaurechtlicher Vorschriften darstellt (vgl. auch § 1 Nr. 2 BBergG), weshalb der Schutz Beschäftigter des Bergbaus in § 1 Nr. 2 BBergG neben dem Schutz Dritter (§ 1 Nr. 3 BBergG) gesondert erwähnt wird. Der Schutz Beschäftigter oder Dritter wird bezeichnenderweise auch in § 61 Abs. 1 Nr. 1 a BBergG hervorgehoben, obwohl es auch hier genügt hätte, wenn die Vorschrift sich damit begnügt hätte (unter Verzicht auf die Tatbestandsvoraussetzungen „Beschäftigter und Dritter"), Maßnahmen vorzusehen, die vor Gefahren für Leben, Gesundheit und Sachgüter schützen.

102 Vgl. BVerwG, ZfB Bd. 133 (1992), S. 41. 103 Vgl. BVerwGE 65, S. 313 (320). 104 Vgl. BVerwGE 72, S. 300 (319). 4*

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Da, wie oben bereits erwähnt (Β. I. 2. c) ee) (λ)), die Einbeziehung eines relativen Sachgüterschutzes Dritter (wie des Oberflächeneigentümers) in § 55 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BBergG auch nicht mit den Regelungen der (einen absoluten Schutz garantierenden) Vorschriften des § 55 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 u. 9 BBergG kollidiert und zudem § 55 Abs. 1 S. 1 Nr. 13 BBergG bei dieser Deutung des § 55 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BBergG durchaus seinen Sinn behält, wird man sich für die hier bejahte Auslegung jedenfalls unter dem Aspekt der Verfassungskonformität auszusprechen haben. Aus der grundsätzlichen Sicherstellung eines subjektivrechtlichen Schutzes des Oberflächeneigentümers mittels einer an Art. 14 GG orientierten verfassungskonformen Interpretation des § 55 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BBergG folgt nicht ohne weiteres der Schutz einer juristischen Person des öffentlichen Rechts, insbesondere einer Gemeinde, die Oberflächeneigentümer ist. Anders als bei natürlichen und juristischen Personen des Privatrechts, ist bei juristischen Personen des öffentlichen Rechts der Eigentumsschutz nämlich prinzipiell nicht verfassungsrechtlich geboten, da es diesen nach h. M. in der Regel an der Grundrechtsfähigkeit gem. Art. 19 Abs. 3 GG mangelt 105 . Das trifft nicht nur bei der Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben zu, sondern auch in bezug auf ihre fiskalische Tätigkeit 106 . Es gilt sogar hinsichtlich privatrechtlicher juristischer Personen, die von einer juristischen Person des öffentlichen Rechts — hier insbesondere einer Gemeinde — beherrscht werden. Die Berechtigung eines solchen materiellen Durchgriffs etwa auf die hinter einer juristischen Person des Privatrechts stehende Gemeinde ist denn auch von der Rechtsprechung des BVerfG zu Recht anerkannt worden 107 , da andernfalls juristische Personen des öffentlichen Rechts sich einen vorher nicht gegebenen Grundrechtsschutz durch Flucht in privatrechtliche Organisationsformen erschleichen könnten. Die mangelnde Grundrechtsfähigkeit juristischer Personen des öffentlichen Rechts bzw. von ihnen beherrschter juristischer Personen des Privatrechts schließt jedoch nicht aus, daß der einfache Gesetzgeber sie hinsichtlich des Schutzes ihrer Eigentumsstellung genauso behandeln kann wie Private. Soweit dem (verfassungskonform ausgelegten) einfachen Gesetzesrecht keine Anhaltspunkte für eine Differenzierung des Eigentumsschutzes zu entnehmen sind, ist dementsprechend davon auszugehen, „daß eine Gemeinde als Eigentümer von Grundstücken in 105 Vgl. ζ. B. BVerfGE 21, S. 362 (367 ff.); 61, S. 82 (100 ff.); BVerwGE 90, S. 96 (101); Kröger, JuS 1981, S. 26 ff.; Dürig, in: Maunz / Dürig, GG, Art. 19 Abs. 3, Rdnrn. 33 ff.; a. A. v. Mutius, BK (Zweitb.), Art. 19 Abs. 3, Rdnrn. 78 ff. sowie BayVerfGH, BayVBl. 1993, S. 177 für das in Art. 103 Abs. 1 Bay Verf statuierte Eigentumsgrundrecht; differenzierend Hendricks, in: v. Münch, GG, Bd. I, Art. .19 Abs. 3, Rdnr. 39. Für eine partielle Grundrechtsträgerschaft juristischer Personen des öffentlichen Rechts neuestens Frenz, VerwArch. Bd. 85 (1994), S. 22 (41 f.). 106 Vgl. BVerfGE 61, S. 82 (100 ff.); BVerwG, DVB1. 1982, S. 940; s. auch BadWürttVGH, NVwZ 1985, S. 432; OVG Lüneburg, DVB1. 1984, S. 895. 107 Vgl BVerfGE 45,S. 63 (79 f.); s. auch Bethge, AöR Bd. 104(1979), S. 265 (272 f.).

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der Umgebung eines Fachplanungsvorhabens ebenso wie private Grundstückseigentümer nach den allgemeinen Grundsätzen Schutz vor nachteiligen Auswirkungen . . . verlangen kann" 1 0 8 .

c) Der subjektivrechtlich gebotene Umfang der Überprüfung der Betriebsplanzulassung bei Eingriffen in die Rechtsstellung des Oberflächeneigentümers Führt die Betriebsplanzulassung nach dem oben Gesagten zu einem Eingriff in das Eigentumsgrundrecht des Oberflächeneigentümers, so fragt sich, ob dessen Schutz nur bei unmittelbarer Verletzung der in § 55 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BBergG (bzw. in § 48 Abs. 2 BBergG) genannten Eigentümerbelange oder auch bei der Verletzung anderer gesetzlich geschützter öffentlicher Interessen eingreift. aa) Die Verletzung objektivrechtlicher Bestimmungen als (mittelbare) Verletzung des Eigentumsgrundrechts a) Art. 14 GG als Schutz vor rechtswidrigen Eigentumseingriffen In Konsequenz der Elfes-Rechtsprechung des BVerfG 109 ergibt sich, daß der Schutz der Freiheitsgrundrechte und damit auch der des Eigentums als vergegenständlichter Freiheit sich auf alle objektivrechtlich rechtswidrigen Eingriffe in ihren Schutzbereich beziehen muß 1 1 0 . Liegt ein (zumindest) gegen objektives Recht verstoßender Eingriff in das Eigentumsgrundrecht vor, so bedeutet dies zugleich eine Verletzung des Art. 14 GG und führt damit regelmäßig auch zu einer Entstehung von Beseitigungsansprüchen 111. So wie das Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit vor jedem rechtswidrigen Eingriff schützt, beinhaltet auch das Eigentumsgrundrecht „die Befugnis, jede ungerechtfertigte Einwirkung auf den Bestand der geschützten Güter abzuwehren" 112 . Es kommt also nicht darauf an, ob durch die unmittelbar verletzte Norm Rechte des Eigentümers geschützt werden sollten; maßgeblich ist vielmehr ausschließ108 BVerwGE 90, S. 96 (101 f.); zur Begründung subjektiver öffentlicher Rechte der Gemeinde in vergleichbaren Fällen s. im übrigen BVerwGE 69, S. 256 (261) = UPR 1984, S. 378 (379); 87, S. 332 (391); NVwZ 1993, S. 884 (886); OVG Lüneburg, DVB1. 1984, S. 895 (896); s. auch BadWürttVGH, NVwZ 1985, S. 432; Bambey, DVB1. 1983, S. 936 (938 f.). 109 Vgl. BVerfGE 6, S. 32 (41); s. auch allgemein Gassner, DVB1. 1981, S.4ff.; Kopp, in: Stober, Rechtsschutz, S. 35; Löwer, DVB1. 1981, S. 528 ff.; Ramsauer, DÖV 1981, S. 37 ff.; Schenke, DÖV 1986, S. 308; Steinberg, Das Nachbarrecht der öffentlichen Anlagen, III, Rdnrn. 196 ff. no So auch Hoppe I Beckmann, Grundeigentumsschutz, S. 113 ff. m Vgl. ζ. B. BVerwG, Buchholz 310, § 113 Nr. 58, S. 18 (23 f.); BVerwG, Buchholz 310, § 113 Nr. 68, S. 34 (36); BVerwGE 44, S. 235 (242 ff.). 112 Vgl. BVerfGE 24, S. 367 (400).

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lieh, daß diese Normverletzung mit einem Eingriff in das Eigentumsgrundrecht des Oberflächeneigentümers einhergeht. Folglich kann eine (mittelbare) Verletzung des Eigentumsgrundrechts ζ. B. auch daraus resultieren, daß die in die Eigentumsstellung des Oberflächeneigentümers eingreifende Betriebsplanzulassung in gesetzwidriger Weise (etwa durch Verstoß gegen § 48 Abs. 2 BBergG) Belangen des Landschaftsschutzes 113, des Denkmalschutzes114 oder der Raumordnung 115 nicht ausreichend Rechnung trägt. Bestätigt wird dieses Ergebnis (zumindest partiell) dadurch, daß Art. 14 GG das Eigentum in seiner jeweiligen konkreten Ausprägung schützt 116 . Damit vermag das Eigentum aber konsequenterweise auch durch mit ihm verbundene öffentliche Interessen mit der Maßgabe angereichert zu werden, daß es gegenüber staatlichen Maßnahmen, welche zu seiner Beeinträchtigung und der mit ihm gekoppelten öffentlichen Interessen (etwa solchen des Landschafts- oder des Denkmalschutzes) führen, einen erhöhten Schutz genießt 117 . Dieser durch Art. 14 GG gewährte Eigentumsschutz ist dabei nicht nur bei einem als Enteignung zu qualifizierenden Eingriff in das Eigentumsgrundrecht gegeben118, sondern bereits dort, wo eine weniger schwerwiegende rechtswidrige Einschränkung des Eigentumsgrundrechts vorliegt 119 . ß) Keine Parallele zur bundesverwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung zum Nachbarschutz gegenüber Planfeststellungsbeschlüssen Dem vorher gefundenen Ergebnis läßt sich auch nicht die bundesverwaltungsgerichtliche Judikatur entgegenhalten, derzufolge der durch einen Planfeststellungsbeschluß betroffene Nachbar eines zur Enteignung vorgesehenen Grund113 S. demgegenüber aber von einer anderen Prämisse ausgehend (fehlender Eingriff in das Eigentumsgrundrecht) VG Gelsenkirchen, ZfB Bd. 131 (1990), S. 54 ff. 114 Α. A. VG Gelsenkirchen, ZfB Bd. 129 (1988), S. 112 (115). Dabei ging das VG Gelsenkirchen jedoch davon aus, daß durch die Zulassung des Betriebsplans nicht in die Eigentumsstellung des Oberflächeneigentümers eingegriffen wird und hatte somit keine Möglichkeit, über Art. 14 GG zu einer mittelbaren drittschützenden Wirkung denkmalschutzrechtlicher Bestimmungen zu gelangen. us Vgl. demgegenüber aber OVG Münster, ZfB Bd. 131 (1990), S. 43 ff.; nicht überzeugend ist es, wenn das OVG Münster den Eigentumsschutz hier erst in Verbindung mit der Grundabtretung aktivieren (vgl. OVG Münster, ZfB Bd. 131 (1990), S.44f.) und erst dann den Rechtsnormen des Landesplanungsrechts eine mittelbare Subjektivierung zuteil werden lassen will. 116 Zur Bedeutung der konkreten Situation eines Grundstücks für dessen Eigentumsschutz s. BGHZ 99, S. 24 (31 f.); aus ihr kann sich, je nach der Art des staatlichen Eingriffs, sowohl eine Minderung wie auch eine Erweiterung des Eigentumsschutzes ergeben. in Α. A. VG Gelsenkirchen, ZfB Bd. 132 (1991), S. 153 (157); ZfB Bd. 133 (1992), S. 216 (221); OVG Münster, ZfB Bd. 131 (1990), S. 33 (38). ne Vgl. BVerwGE 67, S. 74 (76); 72, S. 15 (25 ff.); 74, S. 109 (110 f.); BadWürttVGH, VB1BW 1988, S. 337 (338); VB1BW 1989, S. 339 (341); OVG Koblenz, UPR 1985, S. 377 (378). 119 Vgl. BVerwGE 44, S. 235 (242 ff.); 50, S. 282 (287); BVerwG, Buchholz 310, § 113 Nr 58, S. 18 (23 f.); BVerwG, Buchholz 310, § 113 Nr. 68, S. 34 (36 f.).

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stücks nur dann mit der Anfechtung eines ihn in seiner Rechtsstellung betreffenden Planfeststellungsbeschlusses Erfolg hat, wenn solche Vorschriften verletzt wurden, die unmittelbar dem Schutz seiner Belange dienen. Der Grund für diese Einschränkung des gerichtlichen Rechtsschutzes erschließt sich daraus, daß das nachbarschützende planungsrechtliche Abwägungsgebot, auch soweit es subjektiviert ist, nach der Rechtsprechung des BVerwG prinzipiell nicht unter die Eigentumsgarantie des Art. 14 GG fällt. Während das in § 903 BGB angesprochene Säuleneigentum durch Art. 14 GG gegen jede Beeinträchtigung geschützt wird, ist das den Nachbarn begünstigende planungsrechtliche Abwägungsgebot allenfalls dann dem Schutzbereich des Art. 14 GG zuordenbar, wenn hierdurch die Eigentümerbelange in besonders gravierender Weise beeinträchtigt werden. Die prinzipiell fehlende eigentumsrechtliche Relevanz dieses Abwägungsgebots wird zusätzlich daran deutlich, daß — wie das BVerwG 120 wiederholt ausgeführt hat — bei der planerischen Abwägung als private Belange nicht nur subjektive Rechte zu berücksichtigen sind, sondern alle mehr als geringfügig schutzwürdigen Interessen. Ist aber der dem Nachbarn gewährte Drittschutz gegenüber staatlichen Planungen in bezug auf ein anderes Grundstück nach dem BVerwG nicht Teil seines von Art. 14 GG gewährleisteten Eigentums, stellt sich dann insoweit auch nicht die Frage, ob Art. 14 GG auch vor lediglich objektiv rechtswidrigen Eingriffen schützt. Voraussetzung der Übertragung der Elfes-Rechtsprechung ist immer das Vorliegen einer grundrechtlich geschützten Rechtsposition. Wenn sie vorhanden ist (und nur dann), wird sie vor allen rechtswidrigen Eingriffen geschützt. Dies ist der Sache nach auch in der Rechtsprechung des BVerwG für den Fall anerkannt, daß der Planfeststellungsbeschluß unmittelbar eine enteignungsrechtliche Vorwirkung (s. § 19 Abs. 1 S. 2 u. 3 FStrG) hinsichtlich des Säuleneigentums aufweist. Geht man davon aus, daß bei einer gravierenden Beeinträchtigung der durch das Abwägungsgebot geschützten Belange (insbesondere soweit hierdurch subjektive Rechte erfaßt werden) ein Eingriff in das Eigentumsgrundrecht in Betracht kommt, so ist es hier ebenfalls unabweisbar, daß ein solcher Eingriff, auch soweit er nur gegen objektives Recht verstößt, eine Eigentumsgrundrechtsverletzung nach sich zieht 121 . Der weitgehende Ausschluß einer Überprüfung solcher Vorschriften, welche nur öffentliche Belange schützen, in Verbindung mit der Planfeststellungsnachbarklage läßt sich ferner auch damit legtimieren, daß man in dem Abwägungsgebot nur ein relatives, im Verhältnis des Nachbarn zum Planungsträger wirkendes subjektives Recht sieht, das von dem durch Art. 14 GG konstituierten absoluten Recht unterschieden wird 1 2 2 . 120 Vgl. BVerwGE 59, S. 87 (101 f.); BVerwG, DÖV 1984, S. 426; BVerwG, NVwZ 1988, S. 363. 121 So denn auch bezeichnenderweise Kühling, Fachplanungsrecht, Rdnr. 397, dort, wo der Nachbar durch die Planfeststellung „schwer und unerträglich" beeinträchtigt wird. 122 So geht denn auch Kühling, Fachplanungsrecht, Rdnr. 467, in parallelem Zusammenhang davon aus, daß die uneingeschränkte Überprüfung der Rechtmäßigkeit eines

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γ) Ansätze zu einer mittelbaren eigentumsrechtlichen Subjektivierung objektivrechtlicher Bestimmungen in Verbindung mit der Zulassung eines Betriebsplans Davon, daß das BVerwG — im Einklang mit den sonst von ihm bei einem rechtswidrigen Eingriff in das Eigentumsgrundrecht anerkannten Grundsätzen — auch im Bergrecht annimmt, ein Eingriff in das Eigentum ziehe im Falle seiner Rechtswidrigkeit eine Eigentumsgrundrechtsverletzung nach sich, zeugt denn auch das Moers-Kapellen-Urteil. Nur so läßt sich — wie oben schon angesprochen — erklären, daß eine Verletzung der nur objektivrechtlichen Bestimmung des § 55 Abs. 1 Nr. 9 BBergG (bei zu erwartenden gemeinschädlichen Einwirkungen einer zugelassenen Aufsuchung oder Gewinnung) eine Eigentumsgrundrechtsverletzung des Oberflächeneigentümers beinhaltet 123 . Dabei ist freilich zu beachten, daß das BVerwG — anders als dies hier vertreten wird — erst bei einer gewichtigen Auswirkung der Betriebsplanzulassung auf das Oberflächeneigentum von einem Eingriff in Art. 14 GG ausgeht und, von dieser Prämisse aus konsequent, erst bei Vorliegen dieser Voraussetzung eine aus der Nichtbeachtung der objektivrechtlichen Vorschrift des § 55 Abs. 1 S. 1 Nr. 9 BBergG resultierende subjektive Rechtsverletzung des Eigentümers bejaht. δ) Die Bedeutung objektivrechtlich geschützter Belange im Rahmen des Abwägungsgebots Selbst wenn man dem Gesetzgeber die Befugnis einräumen würde, in Ausübung seiner Kompetenz zur Inhaltsbestimmung des Eigentums auch den Begriff des „Eigentums" i. S. des Art. 14 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Säuleneigentum neu (enger) zu bestimmen und auf diese Weise eine „Barriere gegen einen Zugriff in die Grundrechtssphäre" zu errichten 124 , erschiene es durchaus zweifelhaft, ob im Falle eines durch die Betriebsplanzulassung begründeten Eingriffs in das Eigentumsgrundrecht des Oberflächeneigentümers wirklich nur bei einer unmittelbaren Verletzung der durch § 55 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BBergG bzw. § 48 Abs. 2 BBergG geschützten Eigentümerbelange von einer Verletzung des Eigentumsgrundrechts ausgegangen werden könnte und die Verletzung anderer, nur objektivrechtlich geschützter Belange im Anfechtungsprozeß irrelevant wäre. Sowohl bei einer Verankerung des Eigentumsschutzes in § 55 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BBergG wie auch bei einer solchen in § 48 Abs. 2 BBergG (hier sogar Planfeststellungsakts sich als eine Konsequenz eines Eingriffs in ein absolutes Recht ergibt (dazu, daß die Grundrechte absolute Rechte darstellen, s. Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdnr. 385). 123 Vgl. BVerwG, DVB1. 1989, S. 663 (668); ebenso BVerwG, ZfB Bd. 132 (1991), S. 140 (142); s. demgegenüber aber früher VG Gelsenkirchen, ZfB Bd. 131 (1990), S. 51 ff. 124 Vgl. hierzu Schechinger, DVB1. 1991, S. 1182 (1184); Schwabe, DVB1. 1984, S. 140 (142); ders., NVwZ 1983, S. 523.

I. Betroffensein durch Zulassung eines Betriebsplans

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besonders deutlich) entscheidet über die Rechtmäßigkeit des Eigentumseingriffs letztlich immer eine am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz orientierte Güterabwägung zwischen dem privaten Interesse des Oberflächeneigentümers am Unbeschädigtsein seines Eigentums und dem öffentlichen Interesse an der Zulassung des Betriebsplans. Bei der Feststellung, ob ein derartiges, das Eigentümerinteresse überwiegendes öffentliches Interesse vorliegt, sind aber selbstverständlich nicht nur die öffentlichen Interessen zu berücksichtigen, die für die Zulassung eines Betriebsplans sprechen, vielmehr müssen bei der Bestimmung der Gewichtigkeit der öffentlichen Interessen auch die gegen eine Zulassung sprechenden Umstände einbezogen werden 125 . Beachtet deshalb die Bergbehörde bei der Betriebsplanzulassung nicht ausreichend, daß ihrer Erteilung überwiegende öffentliche Belange entgegenstehen, so ist dies für die gesetzlich geforderte Güterabwägung bedeutsam. Das sich hieraus ableitende fehlende öffentliche Interesse an der Realisierung des Bergbauvorhabens führt zwangsläufig dazu, daß die privaten Belange des Eigentümers überwiegen. Anderenfalls würde das Abwägungsgebot als eine Anspruchsgrundlage in der Tat „bis zur Unbrauchbarkeit verstümmelt" 126 . Auch trüge man dem Umstand zu wenig Rechnung, daß es bei der Betriebsplanzulassung um eine Verzahnung einer Vielzahl von Interessen geht und deshalb aus diesem Interessengeflecht nicht einzelne Interessen herausgerissen und isoliert bewertet werden können 127 . Wenn man das Interesse des einzelnen am Schutz seiner individuellen Belange zudem lediglich mit den für das Bergbauvorhaben sprechenden positiven öffentlichen Interessen (unter Außerachtlassung der gegen die Betriebsplanzulassung streitenden öffentlichen Interessen) abwägen würde, müßte trotz der Rechtswidrigkeit der Betriebsplanzulassung regelmäßig das öffentliche Interesse überwiegen und damit die Subjektivierung des Abwägungsgebots zur Bedeutungslosigkeit degradiert werden. Damit wird aber evident, daß, selbst wenn man im Bereich des Bergrechts fälschlich eine Anknüpfung an die Rechtsstellung des Nachbarn bei ihn mittelbar beeinträchtigenden Planfeststellungen bejahte, sich auf diese Weise nicht begründen ließe, weshalb der in seiner Eigentumsstellung tangierte Oberflächeneigentümer sich nicht auf die in der Betriebsplanzulassung liegende Verletzung solcher Vorschriften berufen können soll, die unmittelbar lediglich öffentliche Interessen schützen. Die Notwendigkeit, im Rahmen der Prüfung der Verhältnismäßigkeit einer Maßnahme, welche in die Eigentumsstellung des Oberflächeneigentümers eingreift, auch die gegen die Durchführung eines Bergbauvorhabens sprechendenden Gründe zu berücksichtigen, wird bezeichnenderweise durch das BVerwG auch 125

Für Planfeststellungsbeschlüsse ebenso BVerwGE 72, S. 15 (25 f.); ferner 74, S. 109 (110 f.). 126 So zutreffend Schwabe, NJW 1976, S. 159; Schechinger, DVB1. 1991, S. 1186; Steinberg, Das Nachbarrecht der öffentlichen Anlagen, III, Rdnr. 203. 127 S. in parallelem Zusammenhang auch Ramsauer, DÖV 1981, S. 41.

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im Rahmen der Überprüfung einer Grundabtretung gem. den §§77 ff. BBergG betont 128 , wenn es darauf hinweist, daß eine zum Zwecke des Bergbaus durchgeführte Enteignung nur aufgrund einer Güterabwägung zulässig ist. Es führt hierzu aus: „Im Rahmen dieser Abwägung ist nicht nur zu prüfen, ob das öffentliche Interesse an der Gewinnung gerade des bestimmten Bodenschatzes, hier von Braunkohle, zur Versorgung des Marktes mit Rohstoffen so gewichtig ist, daß es den Zugriff auf privates Oberflächeneigentum erfordert, sondern auch, ob andere, gewichtigere Allgemeinwohlinteressen, ζ. B. solche des Landschaftsschutzes, des Denkmalschutzes, der Wasserwirtschaft, der Raumordnung oder des Städtebaus, der Gewinnung des Bodenschatzes an dieser Stelle entgegenstehen; darauf weist mit Recht Leisner (DVB1. 1988, 555 [557 ff.]) hin. Eine diese öffentlichen Belange einbeziehende Entscheidung kann auch der Private verlangen, dessen Eigentum für das Vorhaben in Anspruch genommen werden soll; denn ein Vorhaben, das zwar dem gesetzlich bestimmten Enteignungszweck dient, dem aber überwiegende öffentliche Belange anderer Art entgegenstehen, dient nicht dem Allgemeinwohl, so daß hierfür eine Enteignung nicht zulässig ist (vgl. BVerwGE 77,74 [76 ff.]; 72,15 [ 25 f.]; 74,109 [110 f.]; 85,44 [51])" 1 2 9 . Dieser Gedanke ist aber nicht auf Enteignungen zu beschränken, sondern gilt ebenso für einen unterhalb der Schwelle der Enteignung liegenden Eigentumseingriff. Auch wenn hier — anders als bei einer Enteignung — nicht ausdrücklich verfassungsgesetzlich festgelegt wird, daß der Eingriff in das Eigentumsrecht dem Wohl der Allgemeinheit dienen muß, ergibt sich doch aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, daß eine Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Eigentumsbeschränkung und dem Interesse des Eigentümers an der Schonung seines Eigentums vorzunehmen und ein diesbezüglicher subjektiver Rechtsschutz angezeigt ist. Die Subjektivierung einer solchen Abwägung ist dann konsequenterweise auch in Verbindung mit § 48 Abs. 2 BBergG unumgänglich 13 °. Es wäre demgegenüber nicht ausreichend, den Grundeigentümer auf die Möglichkeit zu verweisen, entsprechende Einwendungen im Verfahren der Grundabtretung geltend zu machen. Zum einen stehen die Entscheidung über die Betriebsplanzulassung gem. den §§ 55, 48 BBergG und diejenige über eine Grundabtretung (§§ 77 ff. BBergG) selbständig nebeneinander. Zum anderen ist eine durch die Zulassung des Betriebsplans verursachte Beeinträchtigung der Substanz des Oberflächeneigentums nur selten mit einer Grundabtretung gekoppelt. Dies kann aber schwerlich bedeuten, daß damit solche Einwendungen ausgeschlossen sind, die herkömmlicherweise zum verfassungsrechtlichen Eigentumsschutz gem. Art. 14 GG gehören. Daß im Rahmen des § 48 Abs. 2 S. 1 BBergG öffentliche Interessen möglicherweise nicht in demselben Umfang und mit derselben Intensität zu berücksichtigen sind wie bei einer Grundabtretung, zumal die Betriebsplanzulas128 Vgl. BVerwGE 87, S. 241 (251 f.). 129 BVerwGE 87, S. 252. 130 Zumindest mißverständlich insoweit BVerwGE 87, S. 241 (252).

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sung wegen des durch sie begründeten leichteren Eingriffs in das Eigentumsgrundrecht naturgemäß nicht an dieselben strengen Voraussetzungen gebunden zu sein braucht wie eine Enteignung, ist primär eine Frage des objektiven Rechts. Das ändert aber nichts daran, daß eine Verletzung auch solcher nach § 48 Abs. 2 S. 1 BBergG bedeutsamer öffentlicher Belange, die unmittelbar nicht dem Schutz des Eigentums zu dienen bestimmt sind, im Rahmen eines Eigentumsgrundrechtseingriffs mittelbare subjektivrechtliche Relevanz besitzt. ε) Keine Anhaltspunkte für eine gesetzliche Beschränkung des Schutzbereichs des Art. 14 GG in bezug auf das Oberflächeneigentum Hielte man es dennoch für möglich, den Eigentumsschutz des Oberflächeneigentümers (trotz des Eingriffs in sein Säuleneigentum) so zu begrenzen, daß die Beachtung nur öffentlicher Belange aus dem Schutzbereich des Eigentums ausgeklammert würde, so müßte aber jedenfalls der Wille des Gesetzgebers zu einer solchen Begrenzung des Eigentumsschutzes in den einschlägigen Regelungen wenigstens ansatzweise zum Ausdruck kommen. Allein aus dem Umstand, daß bestimmte, bei Eingriffen in das Eigentum zu beachtende Vorschriften ausschließlich öffentlichen Interessen dienen, läßt sich deshalb sicher noch nicht ableiten, daß — im Widerspruch zu sonst allgemein anerkannten Grundsätzen der Grundrechtsdogmatik — ein Eingriff in den Schutzbereich des Eigentumsgrundrechts, der unter Außerachtlassung solcher Normen vorgenommen wurde, nicht zugleich eine Verletzung dieses Grundrechts darstellt und Art. 14 GG insoweit keine Abwehrfunktion entfaltet. Besondere, für eine solche Annahme sprechende Indizien lassen sich den §§ 55, 48 Abs. 2 BBergG nicht entnehmen. ζ) Keine durchschlagenden Einwände gegenüber der Erstreckung des Eigentumsschutzes auf nur objektiv rechtswidrige Eingriffe Gegenüber der hier vertretenen Auffassung ist in der Literatur eingewandt worden, eine solche Überprüfung eines Eingriffs in das Eigentumsgrundrecht auch auf die Einhaltung von Vorschriften, die nur öffentliche Interessen schützen und isoliert betrachtet keine subjektivrechtliche Relevanz aufweisen, stelle eine grundlegende Abkehr von der Beschränkung auf die Geltendmachung eigener Belange dar, der nicht zuzustimmen sei. So führen Eyermann / Fröhler m in diesem Zusammenhang gegenüber der hier vertretenen Auffassung kritisch aus: „Sie müßte letzten Endes dazu führen, den gesamten Bereich der Interessen (ohne Beschränkung auf den Fall von deren rechtssatzmäßigem Schutz) klagfähig zu machen, und nimmt damit eine Diskussion aus den ,Gründerjahren 4 des Verwaltungsrechtsschutzes wieder auf, die an sich mit der Anerkennung der 131 Vgl. Ey ermann ! F röhler, VwGO, §42, Rdnr. 186; zustimmend etwa Busch, in: Knack, VwVfG, § 74, Rdnr. 6.8.2.

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Schutznormtheorie abgeschlossen sein müßte. Dies gilt zumal dann, wenn man eine Klagebefugnis aus Grundrechten (insb. auch aus Art. 2 Abs. 1 GG) mit dem BVerwG — entgegen der hier grds. vertretenen Auffassung — schon aus einem generellen Anspnich ableitet, ,nicht mit einem Nachteil belastet zu werden, der nicht in der verfassungsmäßigen Ordnung begründet ist4 [ . . . ] : Aus allgemeiner Interessenbeeinträchtigung (Beschwer) und Rechtswidrigkeit ergäbe sich dann zwingend die Klagebefugnis (und überdies auch die Begründetheit der Klage); dies wäre faktisch eine Aufgabe der Schutznormtheorie". Diese Argumentation vermag aber schon deshalb nicht zu überzeugen, weil sie nicht ausreichend beachtet, daß das Eigentumsgrundrecht die Schutznorm darstellt, aus der sich die Abwehrrechte derjenigen ergeben, bei denen in den Schutzbereich des Grundrechts in rechtswidriger Weise eingegriffen wird. Ein allgemeiner Interessenschutz ist hiermit nicht verbunden, denn nur dann, wenn ein Interesse vom Schutzbereich des Eigentums bzw. allgemein eines Freiheitsgrundrechts umfaßt wird, setzt der Schutz vor seiner rechtswidrigen Beeinträchtigung ein. Die Gegenauffassung würde im übrigen, konsequent zu Ende gedacht, zur Aufgabe der subjektiven Rechtsqualität der Grundrechte nötigen und damit einen Rückschritt in eine Zeit darstellen, in welcher die subjektive Rechtsqualität der Grundrechte nicht anerkannt wurde 132 . Fordert man nämlich stets, daß die Rechtsvorschrift, unter deren Verletzung in den Schutzbereich eines Grundrechts eingegriffen wird, Interessen des betroffenen Grundrechtsträgers schützt, so bedeutet dies, daß letztlich der subjektiven Rechtsqualität der Grundrechte gegenüber der im einfachen Gesetzesrecht angesprochenen Subjektivierung von Rechtsvorschriften keinerlei eigenständige Bedeutung mehr zukommen würde. Nichts zur Verneinung des Grundrechtsschutzes gegenüber allen objektiv rechtswidrigen Eingriffen in den Schutzbereich des Art. 14 GG trägt schließlich auch der Hinweis bei, daß der Aufhebungsanspruch des Betroffenen zumindest faktisch gegenüber allen wirke 1 3 3 und auch dies für eine Beschränkung des Grundrechtsschutzes spreche. Ganz abgesehen davon, daß eine solche faktische Erstreckung der Aufhebung keineswegs notwendigerweise gegeben sein muß, ergeben sich hieraus keine prinzipiellen Einwände gegen eine Berücksichtigung nur objektivrechtlicher Verstöße bei einem Grundrechtseingriff. Deutlich wird dies bei einem Vergleich mit der Rechtslage im Falle gegen höherrangiges Recht verstoßender Normen: Diese sind selbst dann, wenn sie nur gegen höherrangiges objektives Recht verstoßen, nichtig und durch niemand zu beachten. Im Hinblick darauf können aber gegen eine nur faktische Ausdehnung der Aufhebung eines Verwaltungsakts, der unter Verstoß gegen objektivrechtliche Bestimmungen in das Eigentumsgrundrecht oder ein sonstiges Freiheitsrecht eingreift, keine durchschlagenden Bedenken geltend gemacht werden.

132 Vgl. hierzu m. w. Nachw. Schenke, Rechtsschutz, S. 107. 133 So aber Busch, in: Knack, VwVfG, § 74, Rdnr. 6.8.1.

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bb) Eigentumsgrundrechtsverletzung auch bei Verletzung lediglich objektivrechtlicher verfahrensrechtlicher Vorschriften Bejaht man den hier vertretenen speziellen Schutz der Grundrechte vor allen objektiv rechtswidrigen Eingriffen 134 , so könnte es dennoch zweifelhaft erscheinen, ob dies auch dann gilt, wenn sich die objektive Rechtswidrigkeit nicht aus der Verletzung materiellen Rechts, sondern aus der Nichtbeachtung verfahrensrechtlicher Bestimmungen ergibt, die (unmittelbar) nicht dem Schutz von Belangen des in seinem Eigentumsgrundrecht betroffenen Oberflächeneigentümers dienen. Diese Frage ist höchstrichterlich noch nicht geklärt. Praktisch bedeutsam wird sie im Bergrecht vornehmlich in Verbindung mit den verfahrensrechtlichen Bestimmungen des § 54 Abs. 2 S. 1 BBergG. Nach dieser Bestimmung ist dann, wenn durch die in einem Betriebsplan vorgesehenen Maßnahmen der Aufgabenbereich anderer Behörden oder der Gemeinden als Planungsträger berührt wird, deren Beteiligung im Zulassungsverfahren vorgeschrieben. In Rechtsprechung und Literatur wird die eigentumsrechtliche Relevanz einer Verletzung nur objektivrechtlicher verfahrensrechtlicher Bestimmungen teilweise bejaht 135 , von anderer Seite aber mit dem schon bekannten Argument angegriffen, diese Lösung bedeute faktisch die Aufgabe der Schutznormtheorie 136. Auch hier überzeugt dieser Einwand jedoch nicht, da er nicht genügend beachtet, daß bei einem gegen objektives Verfahrensrecht verstoßenden Eingriff in den Schutzbereich eines Freiheitsgrundrechts das verletzte Recht nicht aus der verfahrensrechtlichen Bestimmung, sondern aus dem durch die rechtswidrige Entscheidung verletzten Freiheitsgrundrecht, hier also dem Eigentumsgrundrecht, abzuleiten ist. Deshalb kann die These 137 nicht aufrechterhalten werden, es sei nicht einleuchtend, warum dort, wo bezüglich Behörden und öffentlichrechtlichen Verbänden gesetzlich eine Verfahrensbeteiligung vorgesehen sei, diese unbestrittenermaßen keinen oder allenfalls einen nur eingeschränkten verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz im Falle einer unzureichenden Verfahrensbeteiligung besäßen, Private hingegen die Verletzung solcher Verfahrensvorschriften mit Erfolg verwal134 Hierbei ist selbstverständlich auch dann von einem Schutz auszugehen, wenn die verletzte Rechtsnorm nicht nur öffentliche Interessen, sondern auch die anderer Personen schützt. 135 Vgl. BadWürttVGH, VB1BW 1988, S. 337 (337 f.) unter Berufung auf BVerwGE 67, S. 74; OVG Koblenz, UPR 1985, 377; Ibler, NuR 1989, S. 247; Schenke, DÖV 1986, S. 305 (308); a. A. VGH Kassel, DÖV 1987, S. 497; Eyermann / Fröhler, VwGO, § 42, Rdnr. 187. Die Entscheidung BVerwG, Buchholz 442.40 § 6 LuftVG Nr. 6, S. 16 (27 f.), die der VGH Kassel als Beleg für seine Auffassung zitiert, gibt für die hier untersuchte Problematik nichts her, da sie sich nur auf Nachbarklagen gegen Planfeststellungsbeschlüsse bezieht, bei denen es aber — wie oben gezeigt (c), aa), ß)) — meist an einem Eingriff in das Eigentumsgrundrecht des Nachbarn fehlt, so daß sich die hier erörterte Problematik gar nicht stellt. 136 Vgl. Eyermann! Fröhler, VwGO, §42, Rdnr. 186. Zur Schutznormtheorie s. Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdnr. 496 ff. 137 So aber Eyermann ! Fröhler, VwGO, § 42, Rdnr. 187.

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Β. Subjektive Rechte des Oberflächeneigentümers

tungsgerichtlich rügen könnten. Die ratio für diese Differenzierung ergibt sich zwanglos aus der nur bei Grundrechtsträgern (und damit nicht bei Behörden oder öffentlichrechtlichen Verbänden) anzutreffenden grundrechtlichen Verankerung des Schutzes vor verfahrensfehlerhaften Hoheitsakten. Wenn die Freiheitsgrundrechte umfassend vor allen rechtswidrigen Eingriffen schützen, impliziert die hier vertretene Auffassung von der mittelbaren Subjektivierung des Verfahrensrechts folglich keine Abkehr von dem das Verwaltungsprozeßrecht beherrschenden Prinzip des Individualrechtsschutzes 138. Vielmehr ist es gerade umgekehrt schwerlich begründbar, warum die Ausgangsthese, die Grundrechte schützten vor jedem rechtswidrigen Eingriff, bei der Verletzung fremder Verfahrensrechte eine Einschränkung erfahren soll. Das gilt um so mehr, als in der neueren verfassungs- und verwaltungsrechtlichen Diskussion zunehmend der enge Zusammenhang zwischen materiellem Recht und Verfahrensrecht anerkannt und damit das Verfahrensrecht aufgewertet wird 1 3 9 . Eine Ausuferung verwaltungsgerichtlicher Klagen ist mit der hier befürworteten mittelbaren Subjektivierung verfahrensrechtlicher Bestimmungen nicht verbunden. Sie vermag nämlich die Zulässigkeit des verwaltungsprozessualen Rechtsschutzes nicht zu erweitern, da der Eigentümer seine Klagebefugnis nicht allein auf die Verletzung objektivrechtlicher Bestimmungen stützen kann. Diese ist vielmehr nur dann gegeben, wenn durch die Zulassung des Betriebsplans in sein Eigentumsgrundrecht eingegriffen wird, was aber allein schon zur Bejahung seiner Klagebefugnis gem. § 42 Abs. 2 VwJ30 ausreicht. Zudem vermindert § 46 LVwVfG (dazu näher unten D. II. 2.) den Anreiz des in seiner Eigentumsstellung betroffenen Oberflächeneigentümers, nur im Hinblick auf die Verletzung von verfahrensrechtlichen Vorschriften zu klagen, die für ihn keine subjektiven Rechte begründen. Nach dieser Vorschrift kann die Aufhebung eines Verwaltungsakts nicht allein wegen des Vorliegens eines Verfahrensfehlers verlangt werden, was allerdings nichts an der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts sowie der durch diesen begründeten subjektiven Rechtsverletzung ändert 140 . Für eine damit nur noch in Betracht kommende Klage, mit welcher die Feststellung einer subjektiven Rechtsverletzung lediglich im Hinblick auf die Nichtbeachtung objektivrechtlicher verfahrensrechtlicher Bestimmungen analog § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO 1 4 1 begehrt wird, wird es jedoch häufig am erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis mangeln.

138 Vgl. auch BadWürttVGH, VB1BW 1988, S. 337 (337 f.). 139 Vgl. hierzu näher Schenke, DÖV 1989, S. 364 (372) m. w. Nachw. sowie ders., VB1BW 1982, S. 313 ff.; besonders deutlich wird die Betonung des Verfahrensrechts bei BVerfGE 53, S. 30 ff. 140 Vgl. hierzu Schenke, DÖV 1986, S. 305 (307 ff.) m. w. Nachw. 141 Vgl. zu dieser Klage Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdnr. 327 m. w. Nachw.

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cc) Die praktischen Konsequenzen einer durch Art. 14 GG vermittelten mittelbaren Subjektivierung objektivrechtlicher Vorschriften Die hier vertretene Rechtsposition führt sowohl unter materiellrechtlichen wie auch unter prozeßrechtlichen Gesichtspunkten zu praktikablen Ergebnissen. Materiellrechtlich ist zu berücksichtigen, daß auch die Einbeziehung nur dem öffentlichen Interesse dienender Belange in den Schutz des Eigentums, wie etwa solcher des Landschaftsschutzes oder des Denkmalschutzes142, in ihrer Bedeutung dadurch erheblich relativiert wird, daß der Gesetzgeber dem Bergbau einen hohen Stellenwert (s. § 48 Abs. 1 S. 2 BBergG) beimißt. Für eine juristische Person des öffentlichen Rechts, wie etwa eine Gemeinde, fehlt es mangels Grundrechtsfähigkeit im übrigen ohnehin an der Möglichkeit, über Art. 14 GG 1 4 3 eine mittelbare Subjektivierung nur objektivrechtlicher Bestimmungen herbeizuführen 144. Betrifft im übrigen die Rechtswidrigkeit eines Betriebsplans nur einen Teil des Vorhabens, durch dessen Realisierung nicht in die Rechtsstellung des Oberflächeneigentümers eingegriffen wird und würde der Betriebsplan, soweit er den Oberflächeneigentümer tangiert, ohne den rechtswidrigen Regelungsteil eine rechtmäßige, vom Träger des Vorhabens und der Bergbehörde auch so gewollte Entscheidung zum Gegenstand haben (s. § 44 Abs. 4 LVwVfG), so wird der betroffene Oberflächeneigentümer durch einen Rechtsverstoß bezüglich des dergestalt abtrennbaren Teils der Betriebsplanzulassung nicht in seinen Rechten verletzt. Er kann dann auch keine Abwehrrechte geltend machen 145 . Auch die prozessualen Konsequenzen der Ausdehnung der verwaltungsgerichtlichen Prüfungspflicht sind nicht so gravierend, wie es auf den ersten Blick anmuten mag. Zu bedenken ist hier bereits, daß die objektivrechtlichen Aspekte, auf welche es bei der Entscheidung über die Zulassung des Betriebsplans ankommt, durch die Verwaltung schon vorher überprüft wurden und hierdurch den Verwaltungsgerichten die Kontrolle erleichtert wird. Werden von dem Kläger keine Gesichtspunkte vorgetragen, welche auf eine Nichtbeachtung von Vorschriften hindeuten, die unmittelbar nur öffentlichrechtliche Belange schützen und sind für diesbezügliche Gesetzesverstöße auch sonst keine Anhaltspunkte vorhanden, so besteht für die Verwaltungsgerichte trotz des im verwaltungsgerichtlichen Verfahren geltenden Untersuchungsgrundsatzes (§ 86 Abs. 1 VwGO) ι 4 2 Zur Berücksichtigung des Denkmalschutzes in Verbindung mit der Zulassung eines Betriebsplans s. Battis / Mühlhoff\ NWVB1. 1991, S. 1 ff. 143 S. auch Wahl, NVwZ 1990, S. 923 (926). 144 Allerdings kann sich auch hier aus dem Abwägungsgebot ergeben, daß materielle öffentliche Interessen, welche gegen das Bergbauvorhaben sprechen, sich zugunsten der Gemeinde auswirken, ohne daß damit jedoch deren Schutz genauso weit reicht wie ein über Art. 14 GG vermittelbarer. Deutlich wird dies etwa dort, wo Verfahrensrechte anderer Beteiligter als der Gemeinden verletzt werden, was für diese keine Rechtsverletzung impliziert. 145 Vgl. hierzu in parallelem Zusammenhang auch BVerwGE 67, S. 74 (77); BVerwG, DVB1. 1989, S. 510 f.

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Β. Subjektive Rechte des Oberflächeneigentümers

in der Regel kein Anlaß, in entsprechende Überprüfungen möglicher Rechtsverstöße einzutreten 146. Die Verwaltungsgerichte sind also nicht angehalten, ins „Blaue" zu ermitteln bzw. das Verfahren der Betriebsplanzulassung nochmals in vollem Umfang „aufzurollen" (vgl. hierzu auch den in § 113 Abs. 3 VwGO enthaltenen Rechtsgedanken)147. In diesem Zusammenhang ist auch von Bedeutung, daß die Entscheidung über die Zulassung eines Betriebsplans (anders als bei den in das Ermessen einer Behörde gestellten Planfeststellungen) in vollem Umfang rechtlich gebunden ist und daher nicht allein aus dem Grund aufzuheben ist, daß ein bestimmter für die Zulassung des Betriebsplans relevanter Aspekt durch die Bergbehörde nicht gesehen oder in seiner Bedeutung verkannt wurde.

d) Die Verletzung des Art. 14 Abs. 1 GG bei einem nicht über die §§ 48 Abs. 2, 55 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BBergG realisierbaren Schutz der Eigentumsbelange des Oberflächeneigentümers Ginge man davon aus, daß der verfassungsrechtlich gebotene Eigentumsschutz des Oberflächeneigentümers weder über eine verfassungskonforme Auslegung des § 48 Abs. 2 S. 1 BBergG noch über die des § 55 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BBergG bewerkstelligt werden könnte, so wäre von einer Verfassungswidrigkeit der genannten, das Betriebsplanzulassungsverfahren regelnden Vorschriften auszugehen, weil sie dann keinen Raum mehr für das Übermaßverbot ließen. Die Nichtigkeit der Zulassungsregelungen des BBergG hätte indessen zur weiteren Folge, daß eine Betriebsplanzulassung eines bergbaulichen Vorhabens, das voraussichtlich zu einer Beeinträchtigung von Belangen des Oberflächeneigentümers führte, einen Eingriff in dessen Eigentumsgrundrecht darstellte. Da sie ohne eine gesetzliche Ermächtigungsgrundlage vorgenommen würde, beinhaltete sie eine Verletzung des Art. 14 GG. Das müßte unabhängig von der Schwere der Beeinträchtigung des Oberflächeneigentümers und auch unabhängig von der Gewichtigkeit der privaten wie auch der öffentlichen Interessen gelten, die für die Durchführung der Bergbaumaßnahme sprechen. Es ergäbe sich damit also nicht nur ein am Übermaßverbot orientierter relativer, sondern ein absoluter Bestandsschutz des Oberflächeneigentümers.

146 Vgl. hierzu auch Schenke, NVwZ 1993, S. 718 (724) m. w. Nachw. zur Einschränkung des Untersuchungsgrundsatzes im Hinblick auf eine den Prozeßbeteiligten obliegende Mitwirkungslast. 147 Vgl. zur Regelung des § 113 Abs. 3 VwGO auch Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdnrn. 778 ff.

II. Beteiligung am Verfahren der Betriebsplanzulassung

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I I . Die Beteiligung des Oberflächeneigentümers am Verfahren der Betriebsplanzulassung 1. Das rechtliche Gebotensein einer Beteiligungsmöglichkeit des Oberflächeneigentümers Da die Betriebsplanzulassung bei einer durch die Realisierung des Abbauvorhabens zu erwartenden oder zumindest wahrscheinlichen Beeinträchtigung des Oberflächeneigentums den Oberflächeneigentümer in seiner durch Art. 14 GG geschützten Grundrechtsstellung betrifft, muß ihm auf Antrag die Möglichkeit zur Beteiligung am Verfahren der Zulassung des Betriebsplans eingeräumt werden. Das gilt unabhängig davon, ob man seinen Eigentumsschutz in verfassungskonformer Auslegung des § 48 Abs. 2 S. 1 BBergG bzw. § 55 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BBergG bejaht oder ihn unmittelbar aus Art. 14 GG ableitet. Die Einräumung einer Beteiligtenstellung und die damit verbundenen Verfahrensrechte bilden einen wichtigen Beitrag zur Effektuierung des Grundrechtsschutzes des Oberflächeneigentümers. Die Verfahrensbeteiligung trägt zugleich dem Umstand Rechnung, daß es der Stellung des betroffenen Eigentümers als Grundrechtsträger nicht korrespondieren würde, ihn nur zum reinen Objekt staatlichen Handelns zu degradieren. Die verfahrensrechtliche Bedeutung, die den Freiheitsgrundrechten zukommt und die sich etwa in der Anerkennung eines status activus processualis niederschlägt, ist durch das BVerfG gerade i. V. mit dem Eigentumsgrundrecht zu Recht vielfach betont worden 148 . Dies gilt vor allem dann, wenn die Entscheidung der Verwaltung anhand einer für den Einzelfall vorzunehmenden Güterabwägung zu treffen ist, bei der die Belange des Betroffenen einen bedeutsamen Abwägungsfaktor darstellen. Die Notwendigkeit einer derartigen Beteiligung folgt auch daraus, daß hier mit der Zulassung eines Betriebsplans besondere Anpassungs- und Sicherungspflichten für den Oberflächeneigentümer nach Maßgabe der §§ 110 f. BBergG verbunden sind. Bedenkt man, daß diese Pflichten für den Oberflächeneigentümer nach der Zulassung des Betriebsplans allein auf ein Verlangen des Bergbauunternehmers hin begründet werden, ohne daß der Erlaß weiterer Vollzugsakte der Verwaltung erforderlich ist, gegen welche dem Grundstückseigentümer — wie dies etwa im Grundstücksabtretungsverfahren gem. den §§77 ff. BBergG zutrifft — Rechtsschutz im Verwaltungsverfahren einzuräumen wäre, so wird die Notwendigkeit einer Rechtsschutz gewährenden Beteiligung des Oberflächeneigentümers im Verfahren der Betriebsplanzulassung zusätzlich deutlich.

148 Vgl. BVerfGE (65). 5 Schenke

37, S. 132 (141, 148); 46, S. 325 (334); 49, S. 220 (225); 53, S. 30

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Β. Subjektive Rechte des Oberflächeneigentümers

2. Die Realisierung der Beteiligtenstellung und die damit verbundenen Verfahrensrechte Für die Beteiligung des betroffenen Grundstückseigentümers gelten, vorbehaltlich der speziellen Regelung des § 48 Abs. 2 S. 2 BBergG, die Vorschriften des § 13 LVwVfG. Soweit die Zulassung des Betriebsplans nach dem oben Dargelegten in das Eigentumsgrundrecht des Oberflächeneigentümers eingreift und damit gestaltende Wirkung besitzt, ist der Oberflächeneigentümer auf Antrag an dem Verfahren der Betriebsplanzulassung zu beteiligen. Ist er der Behörde bekannt, hat sie ihn vor der Einleitung des Verfahrens zu benachrichtigen. Eine Pflicht zur Einräumung einer Beteiligtenstellung, unabhängig von einem gestellten Antrag, besteht nach der insoweit eindeutigen und auch verfassungsrechtlich nicht zu beanstandenden Regelung des § 13 Abs. 2 S. 2 LVwVfG nicht 149 . Das schließt jedoch nicht aus, daß die Bergbehörde, wie sich aus einem argumentum a minore ad maius-Schluß ergibt, entsprechend § 13 Abs. 2 S. 1 LVwVfG berechtigt ist, den betroffenen Oberflächeneigentümer von Amts wegen zu beteiligen. Diese Regelung des § 13 LVwVfG wird partiell überlagert von der neu geschaffenen Vorschrift des § 48 Abs. 2 S. 2 BBergG, die vorsieht, daß die Behörde den Betriebsplan auslegen kann, wenn voraussichtlich mehr als 300 Personen betroffen sind oder der Kreis der Betroffenen nicht abschließend bekannt ist. Die besondere Bedeutung dieser Normierung liegt, über die hierdurch mögliche Bewältigung des Problems einer Massenbeteiligung hinaus, darin, daß sie der Bergbehörde eine Handhabe bietet, anstelle einer Individualbeteiligung ein Auslegungsverfahren dort durchzuführen, wo der Kreis der betroffenen Oberflächeneigentümer im Hinblick auf die Schwierigkeit der Abschätzung der Folgen einer Bergbaumaßnahme nicht oder jedenfalls nur schwer zu bestimmen ist. Sie trägt damit — verbunden mit der in § 48 Abs. 2 S. 4 BBergG enthaltenen Präklusionsregelung bezüglich verspätet erhobener Einwendungen — wesentlich zur Praktikabilität des Verfahrens auch bei der hier befürworteten weitreichenden eigentumsgrundrechtlichen Subjektivierung der Betriebsplanzulassung bei. Insoweit hat das im Moers-Kapellen-Urteil angeführte Argument 15 °, eine Ausdehnung des Eigentumsschutzes über den vom BVerwG bejahten Umfang hinaus „würde Bergbau wenn nicht unmöglich machen, so doch zumindest unzumutbar erschweren", jedenfalls nach der Novellierung des § 48 Abs. 2 BBergG seine Durchschlagskraft endgültig eingebüßt. Förderlich wirkt sich in diesem Zusammenhang ferner aus, daß auf das Auslegungsverfahren § 73 Abs. 3, 4, 5 S. 1, 2 Nr. 1, 2 und 4 b VwVfG mit der Maßgabe Anwendung findet, daß an die Stelle der Gemeinde die zuständige Behörde tritt. 149 A. A. Kopp, VwVfG, § 13, Rdnr. 33; Obermayer, VwVfG, § 13, Rdnr. 40; wie hier Bonk, in: Stelkens / Bonk/ Sachs, VwVfG, § 13, Rdnr. 30; Horn, DÖV 1987, S. 20 (23 f.). 150 Vgl. BVerwG, DVBl. 1989, S. 663, 665.

II. Beteiligung am Verfahren der Betriebsplanzulassung

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Der Anspruch auf Beteiligung ist nicht davon abhängig, daß der beantragte Verwaltungsakt tatsächlich rechtsgestaltende Wirkung gegenüber dem Oberflächeneigentümer besitzt. Wie Kopp 151 zu Recht betont, muß, da der Ausgang des Verfahrens zunächst ungewiß ist, nach dem Zweck der Vorschrift des § 13 Abs. 2 S. 2 LVwVfG die Möglichkeit einer Rechtsbeeinträchtigung genügen. Ausreichend ist folglich, daß eine solche Wirkung eintreten kann. Nur so ist dem Bürger im Rahmen des Beteiligungsverfahrens die Möglichkeit gewährt, zu überprüfen, ob er wirklich in seiner Rechtsstellung tangiert ist. Mit der Begründung der Beteiligtenstellung ist insbesondere die Einräumung des Rechts auf Anhörung (§ 28 LVwVfG) und auf Akteneinsicht (§ 29 LVwVfG) verbunden. In diesen Rechten eingeschlossen ist die Möglichkeit des Oberflächeneigentümers, über alle Umstände informiert zu werden, die für die Entscheidung über seine mögliche Rechtsverletzung durch eine Betriebsplanzulassung von Bedeutung sein können 152 . Damit kann in Konsequenz des oben Gesagten eine Aufklärung auch hinsichtlich solcher Belange verlangt werden, die nicht unmittelbar dem Eigentümerschutz zu dienen bestimmt sind.

151 Vgl. Kopp, VwVfG, § 13, Rdnr. 32 m. eingeh. Nachw. 152 Vgl. in Zusammenhang mit einer Beteiligung einer Gemeinde am Betriebsplanzulassungsverfahren auch OVG Koblenz, ZfB Bd. 132 (1991), S. 199 (202 f.). 5*

C. Subjektive Rechte der Gemeinde und Betriebsplanzulassung I. Allgemeines Die Frage nach dem Bestehen subjektiver Rechte, welche einen Schutz gegenüber der Zulassung eines Betriebsplans beinhalten, stellt sich nicht nur in bezug auf Private, sondern auch auf juristische Personen des öffentlichen Rechts, insbesondere Gemeinden. Wie oben schon aufgezeigt (vgl. Β. I. 3. b)), können sich Gemeinden — ebenso wie natürliche Personen und juristische Personen des Privatrechts — auf den einfachrechtlich durch § 55 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BBergG (bzw. je nach Lösungsansatz § 48 Abs. 2 BBergG) gewährten Eigentumsschutz berufen, ohne daß dem ihre mangelnde Grundrechtsfähigkeit entgegensteht. Die fehlende grundrechtliche Verankerung ihres Eigentumsschutzes führt allerdings dazu, daß nicht jede Verletzung objektivrechtlicher Bestimmungen bei der Vornahme des Eingriffs in das gemeindliche Eigentum zugleich eine subjektive Rechtsverletzung der Gemeinde impliziert (vgl. hierzu oben Β. I. 3. c) cc)). Neben der Eigentümerstellung der durch die Betriebsplanzulassung betroffenen Gemeinde kommen für diese aber noch andere materielle Rechtspositionen in Betracht, die bei der Zulassung eines Betriebsplans zu beachten sind. Zwar werden derartige materielle Rechte der Gemeinde im BBergG nicht expressis verbis genannt. Anhaltspunkte für ihre Existenz liefert jedoch bereits § 54 Abs. 2 S. 1,2. Alt. BBergG 1 . Danach ist die Gemeinde vor der Zulassung des Betriebsplans durch die zuständige Behörde zu beteiligen, wenn sie durch die in einem Betriebsplan vorgesehene Bergbaumaßnahme als Planungsträger betroffen wird. Obschon hierdurch unmittelbar nur eine staatliche Verpflichtung begründet wird, die Gemeinde am Verfahren der Betriebsplanzulassung zu beteiligen, besitzt diese Vorschrift doch eine weit darüber hinaus reichende Bedeutung. Verständlich wird sie nämlich nur daraus, daß sie — wie ihre Entstehungsgeschichte2 bestätigt — dem Schutz materieller Rechtspositionen, nämlich der gemeindlichen Planungshoheit, dienen soll. Daraus ergibt sich die Notwendigkeit, ähnlich wie bei ι Zutreffend Piens / Schulte / Graf Vitzthum, BBergG, § 54, Rdnr. 37: „Man wird dem § 54 Abs. 2 nicht nur formellen Charakter zusprechen müssen, sondern materiellrechtlichen insofern, als er § 55 über die Brücke des § 48 ergänzt um die Gesichtspunkte des Planungsrechts, die über § 54 in das Betriebsplanverfahren einfließen". 2 Vgl. hierzu BT-Drucks. 8/1915 Abs. 1 S. 109.

I. Allgemeines

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anderen staatlichen Fachplanungen, welche in die gemeindliche Planungshoheit eingreifen 3, nicht nur eine objektivrechtliche Pflicht des Staates zur Beteiligung der Gemeinde an der Fachplanung anzunehmen, sondern dieser Pflicht entsprechende subjektive Verfahrensrechte korrespondieren zu lassen. Von der Existenz derartiger, aus der (im Selbstverwaltungsrecht verankerten) verfassungsrechtlichen Planungshoheit abzuleitender, Verfahrensrechte der Gemeinde wurde denn auch schon vor Inkrafttreten des BBergG auf der Basis des ABG, welches eine Beteiligung der Gemeinde am Zulassungsverfahren nicht regelte, in der Praxis ganz überwiegend ausgegangen4. Über die Begründung solcher Verfahrensrechte hinaus verweist § 54 Abs. 2 S. 1, 2. Alt. BBergG aber auch auf den Schutz materiellrechtlicher Rechtspositionen der Gemeinden und auf die Notwendigkeit ihrer Integration in die die Zulassung des Betriebsplans normierenden Vorschriften der §§ 55,48 Abs. 2 BBergG. Zugleich wird hierdurch das Problem aufgeworfen, ob dem gemeindlichen Selbstverwaltungsrecht nicht möglicherweise auch jenseits des Schutzes der Planungshoheit für die Betriebsplanzulassung (materielle wie auch verfahrensrechtliche) Relevanz zukommt. Praktisch bedeutsam wird dies vor allem hinsichtlich gemeindlicher Einrichtungen, welche der kommunalen Daseinsvorsorge dienen, wobei hier allerdings nicht selten auch eine Beeinträchtigung der Planungshoheit vorliegen wird. Im folgenden soll zunächst erörtert werden, inwieweit sich aus der Planungshoheit als Ausfluß des kommunalen Selbstverwaltungsrechts materiellrechtliche Bindungen der Bergbehörde bei der Zulassung eines Betriebsplans ergeben (dazu II.). Anschließend ist zu klären, inwieweit das gemeindliche Selbstverwaltungsrecht über den Schutz der Planungshoheit hinaus auch unter dem Aspekt der Daseins Vorsorge Barrieren gegenüber der Zulassung eines Betriebsplans zu errichten vermag (dazu III.). Nach einer Stellungnahme zur Frage, ob das Selbstverwaltungsrecht der Gemeinde auch das Recht in sich schließt, das Wohl der Gemeindeeinwohner zu fördern und zu schützen und ob sich hieraus im Rahmen der Betriebsplanzulassung subjektive Rechte der Gemeinde ergeben können (dazu IV.), wird untersucht, inwieweit subjektive Rechte der Kommunen hinsichtlich der ihnen staatlicherseits übertragenen Aufgaben bestehen (dazu V.). Abschließend wird der Problematik nachgegangen, ob im Falle eines durch die Zulassung des Betriebsplans begründeten Eingriffs in das kommunale Selbstverwaltungsrecht, dieses auch vor unmittelbar nur gegen das objektive Recht verstoßenden Eingriffen schützt (dazu VI.).

3 Vgl. Kühling, Fachplanungsrecht, Rdnr. 466; BVerwG, DÖV 1979, S. 517; BVerwGE 56, S. 110; BVerwG, UPR 1988, S. 174. 4 Vgl. hierzu näher m. w. Nachw. Piens / Schulte / Graf Vitzthum, BBergG, § 54, Rdnr. 26; Pfadt, Betriebsplanverfahren, S. 82 unter Hinweis auf BVerwGE 40, S. 323 (329) u. BVerwG, DVB1. 1969, S. 362 (363); Zeiler, ZfB Bd. 124 (1983), S. 404 (411 ff.).

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C. Subjektive Rechte der Gemeinde

I I . Der Schutz der gemeindlichen Planungshoheit Zu der verfassungsrechtlich geschützten Selbstverwaltungsgarantie gehört insbesondere die gemeindliche Planungshoheit5. Soweit sie durch eine Betriebsplanzulassung betroffen ist, können sich hieraus für diese rechtliche Grenzen ergeben.

1. Betriebsplanzulassung als faktischer Eingriff in die Planungshoheit der Gemeinde Voraussetzung für eine Aktivierung der gemeindlichen Planungshoheit in Verbindung mit der Zulassung eines Betriebsplans ist, daß hierdurch überhaupt in die gemeindliche Planungshoheit eingegriffen werden kann. Dies ist grundsätzlich in zwei verschiedenen Weisen denkbar, nämlich zum einen dadurch, daß die staatliche Fachplanung unmittelbare rechtliche Auswirkungen auf die Beplanung von Flächen des Gemeindegebiets hat, zum anderen durch eine nur faktische Beeinflussung 6. Im Fall der Zulassung eines Betriebsplans gem. §§ 54 f. BBergG kommt von vornherein nur eine faktische Einflußnahme in Betracht. Anders als dies hinsichtlich anderer Fachplanungen (wie z. B. einer Straßenplanung) zutrifft, gehört die Zulassung eines Betriebsplans nämlich nicht zu den in § 38 BBauG abschließend aufgezählten staatlichen Planungsakten, die einen Vorrang gegenüber der gemeindlichen Bauleitplanung aufweisen. Demzufolge wird eine Gemeinde z. B. nicht gehindert, für eine dem Bergbau dienende Fläche eine andersartige Nutzung vorzusehen 7. Wenn § 54 Abs. 2 S. 1,2. Alt. BBergG eine Beteiligung der Gemeinde dort vorschreibt, wo durch die in einem Betriebsplan vorgesehenen Maßnahmen die Gemeinde „als Planungsträger berührt" wird, so kann dieses Berührtsein dann konsequenterweise nur in einem faktischen Betroffensein liegen. Die Regelung des § 54 Abs. 2 S. 1 BBergG erkennt damit an, daß das in Art. 28 Abs. 2S. 1 GG bzw. entsprechenden Bestimmungen der Länderverfassungen verfassungsrechtlich garantierte Selbstverwaltungsrecht — ähnlich wie die Freiheitsgrundrechte 8 — auch durch vom Staat gesteuerte faktische Beeinträchti5 Badura, BayVBl. 1976, S. 515 (519); Blümel, VerwArch. Bd. 73 (1982), S. 329 ff.; Bork, STGR 1983, S. 404; Köstering, DÖV 1981, S. 689 ff.; Lerche, in: Festschrift zum 100-jährigen Bestehen des BayVGH, S. 223 (231); v. Mutius, Verhandlungen des 53. Deutschen Juristentags 1980, Bd. I, Teil E, S. 63 ff. und 110 ff.; Schenke, Landesverfassungsgerichtsbarkeit, S. 1 (46 f.); Stern, Staatsrecht, Bd. I, S. 414 und ders., in: BK (Zweitb.), Art. 28, Rdnr. 100; Weyreuther, DÖV 1982, S. 173 (175); Zeiler, ZfB Bd. 124 (1983), S. 404 (417); aus der Rechtsprechung siehe etwa ΒVerfGE 56, S. 288; BVerwG, DÖV 1982, S. 283 ff.; BadWürttStGH, ESVGH 27, S. 1 (7) und BadWürttVBl. 1956, S. 88 f.; OVG Münster, ZfB Bd. 123 (1982), S. 238 ff. 6 Zu diesen verschiedenen Arten von Wirkungsmodalitäten s. Steinberg, DVB1. 1982, S. 13 (15). ι Vgl. auch Piens / Schulte / Graf Vitzthum, BBergG, § 54, Rdnr. 31.

II. Der Schutz der gemeindlichen

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gungen rechtlich tangiert sein kann und Schutzwirkung entfaltet 9. Da es auch durch solche faktischen Beeinträchtigungen zu einer Aushöhlung des Rechtsstatus der Gemeinde kommen kann, ergäbe sich ohne eine Aktivierung der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie in diesem Zusammenhang eine offene Flanke und eine gefährliche Einbruchstelle in die institutionelle Garantie des Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG. Das aber wäre nicht mit der verfassungsrechtlichen Dogmatik zu harmonisieren, die — aufbauend auf einer veränderten, bei aller Verschiedenheit im einzelnen den Rechtspositivismus hinter sich lassenden methodologischen Neubestimmung — durch eine stärker wirklichkeitsorientierte rechtliche Betrachtungsweise 1 0 gekennzeichnet ist. Das artikuliert sich etwa auf dem Sektor des Staatsorganisationsrechts in topoi wie jenem der Kompetenzeffektivität 11. Auch auf dem Grundrechtssektor hat sich — wie bereits dargelegt—eine zunehmende Sensibilisierung des Grundrechtsschutzes gegenüber faktischen Beeinträchtigungen entwickelt 1 2 . Freilich wird man einen derartigen Eingriff in die Planungshoheit allgemein nicht schon dann bejahen können, wenn die Betriebsplanzulassung in irgendeiner Weise auf die gemeindliche Planung Einfluß haben kann. Dies müßte zu einer Ausuferung des gemeindlichen Schutzes führen 13 . Vielmehr ist im Einklang mit den im Planungsrecht sonst allgemein geltenden Grundsätzen davon auszugehen, daß es sich um Auswirkungen gewichtiger A r t 1 4 handeln muß, welche die Planung „nachhaltig" stören 15. Insoweit gilt ähnliches wie bei faktischen bzw. mittelbaren Grundrechtsbeeinträchtigungen, die ebenfalls nur von einer gewissen Intensität an als ein Grundrechtseingriff interpretiert werden können. Würde man auf dieses Kriterium in Verbindung mit dem kommunalen Selbstverwaltungsrecht verzichten, so ergäbe sich eine Überdehnung des Schutzbereichs des Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG bzw. entsprechender landesverfassungsrechtlicher Bestimmungen16. Damit s Zu der hier bestehenden Parallele s. auch Jarass, DVB1. 1976, S. 732 (734 f.); Lerche, in: Festschrift zum 100-jährigen Bestehen des BayVGH, S. 223 (233); ferner auch Zeiler, GewArch. 1978, S. 114 (118). 9 Zum Schutz des Selbstverwaltungsrechts vor faktischen Beeinträchtigungen s. z. B. neuestens VerfGH NW, NWVB1. 1993, S. 7 (9) 10 Vgl. hierzu Schenke, AöR Bd. 103 (1978), S. 566 (577 f.). u Vgl. hierzu Kloepfer, Der Staat 1974, S. 457 (466 f.) und ders., Vorwirkung, S. 466 f.; s. auch Schenke, Verfassungsorgantreue, S. 50 ff. 12 Vgl. hierzu BVerwGE 71, S. 183; 82, S. 76; 90, S. 112; grundlegend z. B. Gallwas, Faktische Beeinträchtigungen; Ramsauer, Eigentum; Bleckmann l Eckhoff, DVB1. 1988, S. 373 ff. ι 3 Zu faktischen Veränderungen, die unter dem Aspekt des Selbstverwaltungsrechts irrelevant sind und lediglich Rechtsreflexe darstellen, s. BVerwG, DVB1.1984, S. 88 (89). 14 Vgl. hierzu Kühling, Fachplanungsrecht, Rdnr. 465; BVerwG, DÖV 1969, S. 428; BVerwG, Buchholz 442.40 § 6 LuftVG Nr. 11; BVerwG, DVB1. 1984, S. 88. 15 Vgl. BVerwG, NJW 1969, S. 1133; Kühling, Fachplanungsrecht, Rdnrn. 465 ff. 16 Vgl. Lerche, in: Festschrift zum 100-jährigen Bestehen des BayVGH, S. 223 (231); Steinberg, DVB1. 1982, S. 13 (17); BVerfG, DVB1. 1981, S. 374; BayVGH, BayVBl. 1981, S. 401 (408).

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C. Subjektive Rechte der Gemeinde

würde negiert, daß solche Änderungen von Plandaten in gewissem Umfang von vornherein der verfassungsrechtlich garantierten Planungshoheit der Gemeinde immanente sozialadäquate Begrenzungen darstellen. Die Gemeinde kann durch solche Veränderungen zwar sehr wohl in ihrer Interessensphäre berührt werden, es fehlt aber an einem Eingriff in ihre verfassungsrechtliche Rechtsstellung17. Auch bezüglich der dem Bürger zustehenden subjektiven Freiheitsgrundrechte wird im Hinblick auf ihre Situationsgebundenheit davon ausgegangen, daß ihnen gewisse, aus faktischen Auswirkungen resultierende sozialadäquate Begrenzungen innewohnen, welche ihren Schutzbereich einengen18. Damit besteht in diesem Punkt ein Unterschied zu den durch eine Betriebsplanzulassung herbeigeführten unmittelbaren Eingriffen in das Säuleneigentum des Oberflächeneigentümers. Eine gewichtige Beeinträchtigung der Planungshoheit liegt beispielsweise dann vor, wenn wegen einer besonderen Gesteinskonstellation die Gefahr von Bodensenkungen und damit die Beschädigung baulicher Anlagen oberhalb des vorgesehenen Abbaugebiets droht und sich dadurch die Gemeinde in der Verwirklichung ihrer Absicht, bestimmte Baugebiete zu realisieren, eingeschränkt sieht. Ähnliches gilt etwa, wenn die Verkraterung eines Gebietes durch Braunkohleabbau zu befürchten ist oder beispielsweise durch die Bergbaumaßnahme eine öffentliche bzw. private Wasserversorgung im Gemeindegebiet gefährdet wird und dieses damit trotz entgegenstehender Bebauungspläne als ein Standort für eine Vielzahl von Gewerbebetrieben ausscheidet, die auf intensive Wassernutzung angewiesen sind. 2. Die Verankerung des Schutzes der Planungshoheit in § 48 Abs. 2 S. 1 BBergG Den Ansatzpunkt für den materiellen Schutz der Planungshoheit liefert die Vorschrift des § 48 Abs. 2 S. 1 BBergG. Danach kann in anderen Fällen als denen des § 48 Abs. 1 BBergG und des § 15 BBergG, unbeschadet sonstiger öffentlich-rechtlicher Vorschriften, die für die Zulassung eines Betriebsplans zuständige Behörde eine Aufsuchung oder eine Gewinnung beschränken und untersagen, soweit ihr überwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen. Unter den Begriff der dadurch zu berücksichtigenden öffentlichen Interessen läßt sich mühelos auch die gemeindliche Planungshoheit subsumieren. Deren Bezug zu öffentlichen Interessen ist — anders als dies hinsichtlich des Oberflächeneigentümers zutrifft — evident. Zudem enthält § 55 BBergG keine spezielle Regelung, die unmittelbar den Schutz der Planungshoheit zum Gegenstand hat, womit auch insoweit ein wesentlicher Unterschied zu dem in § 55 Abs. 1 S. 1 π Vgl. BVerfG, DVB1. 1981, S. 374. is Vgl. hierzu z. B. in Verbindung mit Art. 14 GG Schenke, NuR 1983, S. 81 (89); in Verbindung mit Art. 2 Abs. 2 GG Degenhardt, Kernenergierecht, 1981, S. 146 ff.; Schmidt-Aßmann, AöRBd. 106(1981), S. 205 (212); BVerwG, OVBL 1977, S. 897(900).

II. Der Schutz der gemeindlichen

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Nr. 3 BBergG geschützten Oberflächeneigentum besteht. Soweit in § 55 BBergG Belange angesprochen werden, die im Einzelfall einen Bezug zur gemeindlichen Planungshoheit aufweisen können, wie etwa die Vorschrift des § 55 Abs. 1 S. 1 Nr. 9 BBergG, bieten diese Vorschriften schon von ihrem Wortlaut wie auch von ihrer Systematik her keine Anhaltspunkte für eine drittschützende Funktion. Dasselbe gilt entgegen der Auffassung des VG Neustadt 19 auch für die Vorschrift des § 55 Abs. 1 S. 1 Nr. 7 BBergG, welche die Zulassung des Betriebsplans davon abhängig macht, daß die erforderliche Vorsorge zur Wiedernutzbarmachung der Oberfläche in dem nach den Umständen gebotenen Ausmaß getroffen ist. Im Gegensatz zur Vorschrift des § 48 Abs. 2 S. 2 BBergG, aus der sich ableiten läßt, daß auch die in § 48 Abs. 2 S. 1 BBergG genannten öffentlichen Interessen zugleich den Schutz Dritter umfassen können, fehlt es in § 55 BBergG, soweit die geschützten Personen nicht ausdrücklich genannt werden, an entsprechenden Ansatzpunkten für eine Subjektivierung. Vor allem trägt nur § 48 Abs. 2 BBergG dem Gesichtspunkt Rechnung, daß Eingriffe in die Planungshoheit der Gemeinde eben nicht nur dann gegeben sind, wenn einzelne der in § 55 Abs. 1 BBergG genannten Belange nicht beachtet werden (und damit die Betriebsplanzulassung rechtswidrig ist), sondern ein solcher Eingriff schon unterhalb dieser Schwelle in Betracht kommt. Wäre man anderer Auffassung, so liefe im übrigen der durch die Regelung des § 54 Abs. 2 S. 1, 2. Alt. BBergG indizierte auch materielle Schutz der Planungshoheit der Gemeinden auf ein reines Lippenbekenntnis hinaus. Ihm käme neben § 55 Abs. 1 BBergG keinerlei objektivrechtliche Bedeutung zu. Außerdem würde verkannt, daß Eingriffe in die Planungshoheit der Gemeinden in Konsequenz der verfassungsrechtlichen Selbstverwaltungsgarantie nur insoweit zulässig sind, als sie unter Beachtung des Übermaßverbots gerechtfertigt sind, es aber — ebenso wie dies bei dem entsprechenden Problem des Grundeigentums zutrifft — nicht angeht, die verfassungsrechtlich geschützte Selbstverwaltungsgarantie (soweit sich nicht für sie ein mittelbarer Schutz aus § 55 BBergG ergibt) im Hinblick auf die Rohstoffsicherungsklausel des § 48 Abs. 1 S. 2 BBergG generell hinter den Interessen des Bergbaus zurücktreten zu lassen. Demgegenüber erweist sich die Normierung des § 48 Abs. 2 S. 1 BBergG als in vorzüglicher Weise geeignet, dem Prinzip der Güterabwägung als einem zentralen Bestandteil des Übermaßverbots Rechnung zu tragen 20. Der prinzipiellen Verankerung des Schutzes der gemeindlichen Planungshoheit in § 48 Abs. 2 S. 1 19 Vgl. VG Neustadt, ZfB Bd. 134 (1993), S. 57 (61). 20 Zu Recht für einen Schutz der gemeindlichen Planungshoheit über § 48 Abs. 2 BBergG denn auch VG Gelsenkirchen, ZfB Bd. 133 (1992), S. 143 (148); wohl ebenso Piens / Schulte / Graf Vitzthum, BBergG, § 54, Rdnr. 37. Nicht überzeugend ist es allerdings, wenn das VG Gelsenkirchen, ZfB Bd. 133 (1992), S. 143 (148), annimmt, eine Rechtsverletzung der Gemeinde könne nur dann bejaht werden, wenn „diese in schlechthin unerträglichem Ausmaß in ihrem Selbstverwaltungsrecht beeinträchtigt wäre", vgl. dazu unten 4.

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C. Subjektive Rechte der Gemeinde

BBergG steht es — wie später noch zu zeigen sein wird — auch nicht entgegen, daß dort, wo ein Betriebsplan einen Eingriff in die gemeindliche Planungshoheit beinhaltet, eine Verletzung des § 55 BBergG zugleich zu einer (mittelbaren) Verletzung des Selbstverwaltungsrechts führt.

3. Die geschützten Planungen der Gemeinde Im Rahmen der Anwendbarkeit des § 48 Abs. 2 BBergG stellt sich die Frage nach den Anforderungen, die an eine gemeindliche Planung zu stellen sind, damit überhaupt von einem Eingriff in die kommunale Planungshoheit ausgegangen werden kann, welcher bei der durch § 48 Abs. 2 S. 1 BBergG vorgeschriebenen Güterabwägung zu berücksichtigen ist. Zu klären ist hier, ob und in welcher Form die gemeindliche Planung vorliegen muß, um als ein eingriffs- und abwägungsfähiges Recht anerkannt zu werden.

a) Das prinzipielle Erfordernis des Vorliegens einer konkreten Planung aa) Die geschützten Formen der Planung Ein Eingriff in die kommunale Planungshoheit ist grundsätzlich dann gegeben, wenn bereits eine konkrete Planung 21 der Gemeinde vorliegt, deren Verwirklichung durch die Zulassung des Betriebsplans in gewichtiger Weise beeinträchtigt wird. Eine solche Planung ist selbstverständlich immer beim Vorliegen eines rechtsverbindlichen Bebauungsplans zu bejahen22. Die Verbindlichkeit der Planung wird jedoch nicht gefordert 23. Deshalb genügt grundsätzlich auch ein Flächennutzungsplan24, der nur für die Gemeinde nach Maßgabe des § 8 Abs. 2 BauGB eine Bindungswirkung entfaltet sowie eine Anpassungspflicht für öffentliche Planungsträger nach § 7 BauGB begründet. Nur eine scheinbare Ausnahme von diesem Grundsatz bildet es, wenn das BVerwG ausführt, daß die in einem Flächennutzungsplan für den Außenbereich enthaltene Darstellung von Flächen für die Landwirtschaft im allgemeinen keine qualifizierte Standortzuweisung darstellt und damit nicht unter dem Aspekt der Planungshoheit geschützt ist 2 5 . Der Grund für die Verneinung des Schutzes einer derartigen Planung ist nicht in der Rechtsnatur des Flächennutzungsplans zu 21 Vgl. hierzu allgemein z. B. BVerwGE 81, S. 95 (106); BVerwG, DÖV 1985, S. 113 f.; Kühling, Fachplanungsrecht, Rdnrn. 462 ff. 22 Vgl. auch in parallelem Zusammenhang VerfGH NW, NWVB1. 1993, S. 170 ff. 23 Vgl. BVerwG, DÖV 1985, S. 114 m. w. Nachw.; Birk, NVwZ 1989, S. 905 (910). 24 Vgl. Piens / Schulte / Graf Vitzthum, BBergG, § 54, Rdnr. 34; grundsätzlich auch BVerwGE 79, S. 318 (325). 25 Vgl. BVerwGE 68, S. 311 ff.

II. Der Schutz der gemeindlichen

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suchen. Er ergibt sich vielmehr daraus, daß es hier an dem Erfordernis einer hinreichend konkreten gemeindlichen Planung fehlt, weil die Flächennutzungsplanung nur auf die dem Außenbereich nach dem Willen des Gesetzgebers ohnehin in erster Linie zukommende Funktion hinweist. Wie das BVerwG zu Recht betont hat, ist deshalb die in einem Flächennutzungsplan für den Außenbereich enthaltene Darstellung einer „Fläche für Landwirtschaft" (nur) dann als eine dem Schutz der Planungshoheit unterfallende Planung zu bewerten, wenn ihre Ausweisung für einen bestimmten Standort auf hier bestehenden besonderen Verhältnissen beruht, die den Anlaß für eine bewußte planerische Entscheidung der Gemeinde in dieser Richtung bilden 26 . Gleiches gilt dann, wenn die Darstellung eines Flächennutzungsplans für die Landwirtschaft so zu verstehen ist, daß der Landwirtschaft jedenfalls Vorrang vor der Nutzung der Fläche für Abgrabungen eingeräumt werden soll 27 . Soweit in einem Entwurf eines Flächennutzungsplans bereits konkrete planerische Absichten der Gemeinde ihren Ausdruck gefunden haben, kann sogar dieser schon unter dem Aspekt der Planungshoheit Schutz genießen28. Da die gemeindliche Planungshoheit nicht auf die Befugnis zur Bauleitplanung beschränkt ist, wird selbst eine gemeindliche Entwicklungsplanung als ausreichend angesehen29, welche über die Konzeption für die Nutzung des Bodens hinausgeht und die Bereiche Kulturpolitik, Sozialpolitik und Daseinsvorsorge umfaßt 30 . Die Rechtsprechung hat darüber hinausgehend einen Eingriff in die durch das Selbstverwaltungsrecht geschützte Planungshoheit ferner dort für möglich gehalten, wo die Erstellung eines Bauleitplans durch die Gemeinden nicht beabsichtigt ist, weil sie an der vorgegebenen Art der Bodennutzung nichts ändern wollen 31 . Auch ein derartiger Wille der Gemeinde ist in der Tat Ausdruck einer planerischen Entscheidung und daher in den Schutzbereich des Selbstverwaltungsrechts einzubeziehen. Andernfalls zwänge man — was unökonomisch wäre — die Gemeinde zwecks Aktivierung von Abwehrrechten, selbst dann Bauleitpläne aufzustellen, wenn das an sich nicht erforderlich wäre, da der bestehende Zustand eines Gebiets und dessen gegebene bauliche Nutzbarkeit voll den Planungsvorstellungen der 26 Vgl. BVerwGE 77, S. 300 (302). 27 Vgl. BVerwGE 77, S. 304. 28 Vgl. BadWürttVGH, NVwZ 1990, S. 487 (488); zum Schutz planerischer Vorstellungen, soweit sie — etwa in Gestalt eines Planentwurfs — schon hinreichend bestimmt sind, vgl. BVerwG, NJW 1979, S. 64 (71); NVwZ 1984, S. 584; VGH München, DÖV 1986, S. 208; HessVGH, NVwZ 1989, S. 484. 29 Vgl. Piens ! Schulte ! Graf Vitzthum, BBergG, §54, Rdnr. 35; s. auch BVerwG, DVB1. Ij971, S. 187. so Vgl. BadWürttVGH, NVwZ 1990, S. 488; dazu, daß auch die Entwicklungsplanung dem Schutz der verfassungsrechtlichen Selbstverwaltungsgarantie unterfällt, s. BVerfGE 56, S. 298 (317); Bork, STGR 1983, S. 401 (404); Steinberg, JuS 1982, S. 578 (579). 3i Vgl. BVerwG, DVB1. 1970, S. 577 (578); ebenso BayVGH, BayVBl. 1965, S. 627 (628) und BayVBl. 1982, S. 309 f.; BayVGH, n. F. 32, S. 117 (120) ; ferner Piens! Schulte ! Graf Vitzthum, BBergG, § 54, Rdnr. 38.

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C. Subjektive Rechte der Gemeinde

Gemeinde entspricht und die Zulässigkeit solcher Pläne sogar im Hinblick auf das in § 1 Abs. 3 BauGB statuierte Postulat der Erforderlichkeit der Planung rechtlich problematisch ist. Daß die gemeindliche Planungshoheit auch in dem Fall tangiert ist, bei dem staatliche Akte sich auf die bauliche Nutzung eines nicht in einem Bebauungsplan ausgewiesenen Gebiets beziehen, wird im übrigen schon an der Sicherung der gemeindlichen Planungshoheit durch die Vorschrift des § 36 BauGB deutlich. Diese verlangt ein Einvernehmen sowohl für Bauvorhaben im unbeplanten Innenbereich wie auch im Außenbereich. bb) Das Erfordernis

der Zulässigkeit der gemeindlichen Planung

Voraussetzung für den Schutz einer gemeindlichen Planung ist deren Zulässigkeit. Bedenken können sich hier insbesondere unter dem Gesichtspunkt einer nach h. M. unzulässigen Negativplanung ergeben. Das wird gerade bei Bergbauvorhaben bedeutsam, da hier die Gemeinde häufig das Ziel verfolgt, in einem Bebauungsplan bestimmte Nutzungsmöglichkeiten auszuschließen, die in Verbindung mit dem Bergbau stehen32. Soweit das Bergbauvorhaben mit Aufschüttungen und Abgrabungen großen Umfangs oder mit Ausschachtungen, Ablagerungen einschließlich Lagerstelle verbunden ist, gelten hier die Vorschriften der §§ 3037 BauGB sogar zumindest entsprechend, besitzen also nicht nur wie bei einem rein untertägigen Abbau als abwägungsrelevante Aspekte im Rahmen des § 48 Abs. 2 BBergG Bedeutung. Eine rein negative Abwehrplanung, welche nur auf die Erhaltung des bestehenden Zustands gerichtet ist, ist in dem, den möglichen Inhalt eines Bebauungsplans normierenden § 9 BauGB nicht vorgesehen. Sie ist zudem mit dem Wesen der Planung, welche prinzipiell auf eine Veränderung des bestehenden Zustands gerichtet ist, nicht vereinbar und wird dementsprechend durch die Rechtsprechung als nicht erforderlich i. S. des § 1 Abs. 3 BauGB bewertet. Von einer unzulässigen Negativfestsetzung ist dabei sogar schon dann auszugehen, wenn zwar der Bebauungsplan in § 9 BauGB vorgesehene Festsetzungen beinhaltet und insoweit formal durch diese Bestimmung gedeckt ist, es der Gemeinde in Wahrheit aber gar nicht um die Förderung der in dem Bebauungsplan getroffenen positiven Festsetzung geht, sondern ihr eigentliches Ziel die mit der entsprechenden Ausweisung verbundene negative Regelung ist. Deshalb hat das BVerwG zutreffend die Nichtigkeit eines Bebauungsplans bejaht, der für einen unbeplanten Innenbereich gem. § 34 BauGB die Festsetzung einer Fläche für land- und forstwirtschaftliche Nutzung in einem potentiellen Braunkohleabbaugebiet vorsah, mit dem aber die Gemeinde in Wahrheit nur ein Bauverbot erstrebte 33. Versuchen in der Literatur, 3 2 Vgl. hierzu eingehender Berkemann, DVB1. 1989, S. 625; BVerwG, DVB1. 1983, S. 893; BVerwGE 67, S. 84; 77, S. 300; 79, S. 318. 33 Vgl. BVerwG, BauR 1972, S. 282; s. ferner BVerwGE 40, S. 258; 74, S. 315 (318); OVG Koblenz, ZfB Bd. 132 (1991), S. 199 (202); Berkemann, DVB1. 1989, S. 625 (629).

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das Verbot einer Negativplanung zumindest aufzulockern oder gar aufzugeben 34, ist nachhaltig zu widersprechen. Das gilt um so mehr, als ein vom Gesetzgeber im Gesetzgebungsverfahren ausführlich diskutierter Gesetzesvorschlag des Bundesrats, den Ausschluß bestimmter Nutzungen oder Anlagen durch einen „Negativ-" Bebauungsplan zu gestatten35, durch den Bundestag am 20.4.1989 auf Empfehlung des 16. Ausschusses36 abgelehnt wurde. Die Entscheidung des BVerwG, in welcher eine Festsetzung einer privaten Grünfläche in einer unklaren Übergangssituation (bei der ein Grundstück aus der vorherigen Planungszuständigkeit der Bundesbahn auf die Gemeinde überging) als ein angemessenes Gestaltungsmittel für eine Art „Auffangplanung" bezeichnet wurde 37 , ist jedenfalls nicht verallgemeinerungsfähig.

b) Der Schutz zukünftiger Planungsmöglichkeiten Liegt noch keine konkrete gemeindliche Planung vor, welche durch die Zulassung des Betriebsplans in gewichtiger Weise beeinträchtigt wird, so scheidet im Regelfall ein Eingriff in die durch Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG geschützte gemeindliche Planungshoheit aus 38 . Die abstrakte Möglichkeit einer zukünftigen Einschränkung noch nicht hinreichend bestimmter Planungsabsichten der Gemeinde durch staatliche fachplanerische Akte, wie die Zulassung eines Betriebsplans, fällt grundsätzlich noch nicht unter den Schutz der im Selbstverwaltungsrecht verankerten kommunalen Planungshoheit. Den Grund für die Restriktion der verfassungsrechtlichen Selbstverwaltungsgarantie liefert dabei die Überlegung, daß staatliche Fachplanungen über die Zulassung eines Betriebsplans regelmäßig zu einer Veränderung von Plandaten führen, die für zukünftige gemeindliche Planungen bedeutsam werden können. Würde man dies allein schon genügen lassen, um von einem Eingriff in die Selbstverwaltungsgarantie auszugehen, so ergäbe sich die Gefahr einer völligen Ausuferung des Schutzbereichs des Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG bzw. entsprechender landesverfassungsrechtlicher Bestimmungen39 in noch weit stärkerem Maße als dort, wo immerhin schon konkrete Planungen einer Gemeinde vorliegen. Von dem Grundsatz, daß die Gemeinde durch eine punktuelle Veränderung von Plandaten, die sie — ohne daß bereits eine konkrete Planungsabsicht vorliegt — in ihren zukünftigen Planungsmöglichkeiten restringieren, noch nicht in ihrer 34 So insbes. Birk, NVwZ 1989, S. 905 (907, 910 f.). 35 Vgl. Ausschuß — Bundesrat III Nr. 1 — BT-Drucks. 10/6166. 36 Vgl. Bericht BT-Drucks. 11/4244. 37 Vgl. BVerwG, NVwZ 1989, S. 655 (658). 38 Vgl. z. B. Dapprich ! Römermann, BBergG, § 54, Anm. 4. 39 Vgl. Lerche, in: Festschrift zum 100-jährigen Bestehen des BayVGH, S. 223 (231); Steinberg, DVB1. 1982, S. 13 (17); BVerwG, DVB1. 1981, S. 374; BayVGH, BayVBl. 1981, S. 401 (408).

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Planungshoheit betroffen wird, müssen allerdings in besonders gelagerten Fällen Ausnahmen zugelassen werden. So geht die bundesverwaltungsgerichtliche Rechtsprechung 40 davon aus, daß eine Beeinträchtigung der Planungshoheit auch dann, wenn noch keine Störung konkreter gemeindlicher Planungen vorliegt, jedenfalls dort zu befürworten ist, wo durch ein großräumiges Vorhaben wesentliche Teile des Gemeindegebiets einer durchsetzbaren Planung einer Gemeinde (rechtlich oder faktisch) gänzlich entzogen werden. Schon früher hatte der BayVGH 41 ausgeführt, daß ein Eingriff in das kommunale Selbstverwaltungsrecht zwar sicher eher zu befürworten ist, wenn schon konkrete Planungen durch eine Fachplanung tangiert werden. Bei gravierenden Auswirkungen, die eine schwerwiegende Beeinträchtigung künftiger Planungsmöglichkeiten der Gemeinde bedingen (so z. B. bei der Errichtung eines Flughafens), müsse jedoch auch ohne das Vorliegen einer konkreten Planung der Gemeinde ein Eingriff in deren Planungshoheit bejaht werden 42 . Das Gericht wies zur Begründung dieser Auffassung zu Recht darauf hin, daß eine scharfe Zäsur zwischen dem Vorliegen konkreter Pläne und einer abstrakten Planungsbefugnis häufig nicht vorgenommen werden kann, vielmehr die Übergänge fließend sein können und über verschiedene Konkretisierungsstufen der Planung führen 43 . Das Fehlen einer hinreichenden Konkretisierung der gemeindlichen Planung als Ansatzpunkt für eine subjektivrechtliche Relevanz kann dabei durch die Bedeutung der Veränderung von Plandaten kompensiert werden. Es wäre denn auch in der Tat seltsam, wenn bei einer relativ geringfügigen Beeinträchtigung einer bereits bestehenden gemeindlichen Planung von einem Eingriff in das Selbstverwaltungsrecht der Gemeinde auszugehen wäre, ein solcher hingegen dann negiert würde, wenn für eine Vielzahl von zukünftigen Plänen gravierende Beeinträchtigungen des Planungsspielraums der Gemeinde zu erwarten wären und nicht nur eine punktuelle Veränderung eines Planungsdatums44. Ließe man den Schutz der verfassungsrechtlich garantierten Planungshoheit ausschließlich dort zum Tragen kommen, wo schon konkrete Planungen der Gemeinde bestehen, so müßte dies im übrigen für die Gemeinde nicht selten Anlaß bieten, konkrete Planungen zu entwickeln, einzig mit dem Ziel, auf diese Weise einen Eingriff in die Planungshoheit zu provozieren und dadurch ein Beteiligungsrecht herbeizuführen. Um solchen Praktiken vorzubeugen, erscheint es geboten, den Schutz der verfassungsrechtlichen Selbstverwaltungsgarantie in dem hier befürworteten Umfang auch gegenüber besonders gewichtigen Beeinträchtigungen zukünftiger gemeindlicher Planungsmöglichkeiten zu aktivieren. 40 Vgl. BVerwGE 74, S. 124 (132); 79, S. 318 (325); unter Hinweis auf BVerwGE 56, S. 298 (317); in diese Richtung in der Literatur bereits früher tendierend Würtenberger, BayVBl. 1982, S. 673 (676); s. auch Steinberg, DVB1. 1982, S. 13 (15). 41 Vgl. BayVGH, BayVBl. 1981, S. 401 (408). 42 Vgl. BayVGH, BayVBl. 1981, S. 408. 43 Vgl. BayVGH, BayVBl. 1981, S. 408. 44 Vgl. zur Bedeutung dieses Gesichtspunkts auch BayVGH, BayVBl. 1981, S. 408.

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Ansätze zu einer solchen Extension der Planungshoheit finden sich bereits in der früheren bundesverwaltungsgerichtlichen Judikatur. So hat das BVerwG im sog. Krabbenkamp-Urteil 45, bei dem es um die Beteiligung einer Nachbargemeinde an der Aufstellung eines Bebauungsplans ging, ausgeführt: „Die Schutzwürdigkeit der gemeindlichen Planungshoheit steigert sich zwar, wenn sie durch den Erlaß von Bauleitplänen ausgeübt wurde, ihre Schutzwürdigkeit überhaupt hängt aber davon nicht ab (vgl. Urteil vom 19. Nov. 1965 — BVerwG IV C 184.65 — in BVerwGE 22, 342 [347]). Deshalb muß § 2 Abs. 4 BBauG erweiternd dahin ausgelegt werden, daß es einer (materiellen) Abstimmung unabhängig davon, ob bei der Nachbargemeinde bereits Bauleitpläne oder doch bestimmte planerische Vorstellungen bestehen, immer dann bedarf, wenn »unmittelbare Auswirkungen gewichtiger Art' (Beschluß vom 5. Mai 1970 — BVerwG IV Β 158 / 69 — BRS 23, 237 [238]) in Betracht kommen (vgl. dazu auch das Urteil vom 13. Febr. 1970 — BVerwG IV C 104.68 — DÖV 1970, 387 sowie Meyer, in: Meyer-Stich-Tittel, Bundesbaurecht, § 2 BBauG, Rdnr. 7)." Die hier vom BVerwG befürwortete „erweiternde Auslegung" des § 2 Abs. 4 BBauG läßt sich nur auf dem Hintergrund einer nicht lediglich auf den Schutz konkreter Planungen begrenzten verfassungsrechtlichen Selbstverwaltungsgarantie befriedigend erklären. c) Das Fehlen eines eigenständigen kommunalen Selbstgestaltungsrechts Darüber hinaus wird erwogen,aus dem Selbstverwaltungsrecht der Gemeinde auch ein kommunales Selbstgestaltungsrecht abzuleiten, das durch eine überörtliche Planung — unabhängig vom Vorliegen konkreter kommunaler Planungen — betroffen sein kann. Das BVerwG 46 hat, ohne diese Frage letztendlich zu entscheiden, die Existenz eines derartigen Selbstgestaltungsrechts immerhin für möglich angesehen. Es soll einen Schutz vor grundlegenden Veränderungen des örtlichen Gepräges und der örtlichen Struktur einräumen 47. Ob ein Selbstgestaltungsrecht diesen Inhalts anzuerkennen ist, erscheint jedoch einigermaßen fraglich. Seine Bejahung machte nur dann Sinn, wenn es inhaltlich über die Planungshoheit der Gemeinde hinausreichte. Andernfalls läge nur eine Umetikettierung vor 4 8 , wodurch der fälschliche Eindruck erweckt würde, es gäbe ein von der 45 Vgl. BVerwGE 40, S. 323 (330 f.). 46 Vgl. BVerwG, NJW 1976, S. 2175 (2176); s. hierzu auch BVerwG, DVB1. 1984, S. 88 u. BayVGH, BayVBl. 1985, S. 626 (628); BayVGH, DÖV 1986, S. 208 (209) u. BayVGH, BayVBl. 1990, S. 48 (50); in der Lit. vgl. insbes. Blümel, Selbstgestaltungsrecht (Vortrag), S. 10 ff.; ders., in: Festschrift für Ule, S. 19 ff. sowie Langer, VerwArch. Bd. 80 (1989), S. 352 ff.; offen gelassen von Wahl, NVwZ 1990, S. 923 (927). 47 Vgl. BayVGH, DÖV 1986, S. 208 (209); vgl. auch BayVGH, BayVBl. 1990, S. 48 (50), nach dem sich Gemeinden gegen Planungen unter Berufung auf ihr Selbstgestaltungsrecht nur dann mit Aussicht auf Erfolg wenden können, „wenn ein solches Recht in seinem eigentlichen Kern berührt, inhaltlich ausgehöhlt und fast wertlos würde". 48 Vgl. auch Wahl, NVwZ 1990, S. 923 (927).

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Planungshoheit zu unterscheidendes eigenes Selbstgestaltungsrecht der Gemeinde. Konturiert man das Selbstgestaltungsrecht aber inhaltlich so, wie es von der Rechtsprechung für möglich angesehen wird, besteht für die Anerkennung eines derartigen Rechts kein echtes Bedürfnis, da die Fälle, in welchen dieses Selbstgestaltungsrecht herangezogen wird, bereits unter die verfassungsrechtlich gesicherte Planungshoheit subsumierbar sind. Dies gilt insbesondere dann, wenn man die gemeindliche Entwicklungsplanung durch die Planungshoheit als erfaßt ansieht und den Schutz letzterer nicht nur auf die Abwehr der Beeinträchtigungen von konkreten Planungen beschränkt, wie dies hier befürwortet wird. Ein hierüber hinausreichendes Selbstgestaltungsrecht mag rechtspolitisch wünschenswert sein, ist aber normativ, insbesondere verfassungsrechtlich, nicht verankerbar. Von daher gesehen vermag es die Auslegung der §§ 55, 48 Abs. 2 BBergG nicht zu beeinflussen. Insbesondere nötigt es nicht zu einer verfassungskonformen Auslegung des § 48 Abs. 2 S. 1 BBergG über das hinaus, was zum Schutz der gemeindlichen Planungshoheit erforderlich ist.

4. Die Intensität des Schutzes der Planungshoheit Die Einbeziehung der kommunalen Planungshoheit in den Schutzbereich des § 48 Abs. 2 S. 1 BBergG bedeutet nicht per se die Unzulässigkeit jeder gewichtigen (faktischen) Beeinträchtigung derselben durch die Zulassung eines Betriebsplans. Vielmehr stellt die kommunale Planungshoheit nur einen abwägungsrelevanten Gesichtspunkt dar, der im Rahmen des § 48 Abs. 2 S. 1 BBergG zu berücksichtigen ist. Er wird insbesondere durch den hohen Stellenwert, welchen der Gesetzgeber dem Bergbau eingeräumt hat und der in der Rohstoffsicherungsklausel des § 48 Abs. 1 S. 2 BBergG seinen Ausdruck findet, relativiert. Allerdings heißt dies nicht, wie das VG Gelsenkirchen 49 annimmt, eine Verletzung des kommunalen Selbstverwaltungsrechts könne nur dann bejaht werden, wenn die Gemeinde durch die Zulassung des Betriebsplans „in schlechthin unerträglichem Ausmaß in ihrem Selbstverwaltungsrecht beeinträchtigt wäre". Diese Rechtsprechung ist schon im Ansatz verfehlt, indem sie sich fälschlich auf die zum Eigentumsschutz ergangene Moers-Kapellen-Entscheidung des BVerwG bezieht. Selbst diese geht aber nicht davon aus, daß erst bei schweren und unerträglichen Eingriffen in das Eigentum des Oberflächeneigentümers eine Verletzung des Art. 14 GG in Betracht kommt. Wie oben unter Β gezeigt, reicht im übrigen der Eigentumsschutz — in der Konsequenz des Gasspeicher-Urteils — sogar noch weiter, als dies im Moers-Kapellen-Urteil angenommen wurde. Zusätzlich zu beachten ist die verfahrensrechtliche Norm des § 54 Abs. 2 S. 1 BBergG, derzufolge die Gemeinde bereits dann am Verfahren der Betriebsplanzulassung zu beteiligen ist, wenn sie durch diese als Planungsträger berührt wird. Damit 49 Vgl. VG Gelsenkirchen, ZfB Bd. 133 (1992), S. 143 (148).

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sind dieser Vorschrift aber keine Anhaltspunkte für eine Restriktion des materiellrechtlichen Schutzes der Planungshoheit zu entnehmen. Es hat deshalb bei den auch sonst im Bereich des Fachplanungsrechts allgemein anerkannten Grundsätzen zu bleiben 50 . Der Eingriff in das Selbstverwaltungsrecht muß also namentlich dem Übermaßverbot genügen. Deshalb sind neben dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinn die Prinzipien der Geeignetheit des Eingriffs und des geringsten Eingriffs zu beachten. Ist das Bergbauvorhaben aus der ex-ante-Sicht heraus in einer anderen Weise als beantragt mit dem gleichen Effekt und ohne größeren Aufwand realisierbar, und wird bei dem sich als Alternative anbietenden Abbau die kommunale Planungshoheit in geringerem Umfang tangiert, so führt dies zur Rechtswidrigkeit der beantragten Zulassung des Betriebsplans. Bei einer Güterabwägung zwischen den Belangen der Planungshoheit und denen des Bergbaus sind der Grad der Konkretisierung, die Rechtsnatur sowie der Umfang und die Bedeutung der gemeindlichen Planungen von Bedeutung. Zu Recht weist der VerfGH NW in parallelem Zusammenhang darauf hin, daß ihr Gewicht im Rahmen der Abwägung, ob ein staatlicher Planungsakt gerechtfertigt ist, um so höher veranschlagt werden muß, je konkretere und verbindlichere Gestalt die gemeindlichen PlanungsVorstellungen aufweisen 51. Ein rechtsgültiger Bebauungsplan ist damit die stärkste Ausdrucksform konkretisierter kommunaler Planungsvorstellungen. Auch dem Alter der Planung kommt Bedeutung zu, da sich deren Schutz — dem dynamischen Charakter der Planung entsprechend — bei Nichtrealisierung der planerischen Ziele mit dem Zeitablauf abschwächt52. Auf Seiten des Bergbauberechtigten bzw. des öffentlichen Interesses an der Durchführung des Vorhabens spielt u. a. dessen Umfang, der zu erwartende Rohstoffertrag sowie etwa die Möglichkeit eines alternativen, die Gemeinde nicht in gleicher Weise beeinträchtigenden Abbaus eine Rolle. Bei der Abwägung wiegen die Interessen am Bergbau gegenüber denjenigen der Gemeinde sicher schwer. Es kommt aber immer auf die konkrete Situation im Einzelfall an. Zudem ist zu berücksichtigen, daß das öffentliche Interesse am Abbau durch gegenläufige öffentliche Interessen (etwa solche des Landschaftsoder des Denkmalschutzes, vgl. hierzu auch oben Β. I. 3. c) aa) δ)) relativiert werden kann, was nicht zuletzt auch durch die verfahrensrechtliche Regelung der Behördenbeteiligung in § 54 Abs. 2 S. 1, 1. Alt. BBergG nahegelegt wird. Von daher gesehen vermag die Abwägung sehr wohl im Ergebnis zugunsten der gemeindlichen Planungshoheit auszufallen. Nicht überzeugend ist es jedenfalls, wenn das OVG Münster 53 unter Abstraktion von gegen das Bergbauvorhaben 50 Vgl. hierzu Kühling, Fachplanungsrecht, Rdnrn. 458 ff. 51 Vgl. VerfGH NW, NWVB1. 1993, S. 170 (171). 52 Vgl. auch VerfGH NW, NWVB1. 1993, S. 171; s. zur Labilität planungsrechtlicher Rechtspositionen in anderem Zusammenhang auch Schenke, AöR Bd. 101 (1976), S. 337 (350 ff.). 53 Vgl. OVG Münster, ZfB Bd. 131 (1990), S. 39 (41 f.). 6 Schenke

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sprechenden öffentlichen Interessen (im konkreten Fall handelte es sich um Belange des Gewässerschutzes, der Forstwirtschaft und der Landschaftspflege) auch dort, wo sich gemeindliche Planungen nach Zulassung eines Betriebsplans nicht oder nur schwer verwirklichen lassen, ein Zurücktreten der kommunalen Planungshoheit allein mit dem Argument rechtfertigt, „daß kommunale Planungsentscheidungen und Vorstellungen über die künftige Entwicklung ihres Gebiets nicht losgelöst von den natürlichen Gegebenheiten möglich sind" 54 , sondern ihnen zu folgen haben, wobei zu diesen natürlichen Gegebenheiten auch das Vorhandensein abbauwürdiger Bodenschätze wie Steinkohle gehöre. Bei Zulässigkeit einer solchen Begründung ergäben sich aus dem Gesichtspunkt der verfassungsrechtlich geschützten Planungshoheit letztlich keinerlei Grenzen gegenüber dem Bergbau. Dessen einseitige Bevorzugung läßt sich auch nicht, wie das OVG Münster annimmt, mit dem Argument rechtfertigen, der Abbau von Steinkohle wirke sich zwangsläufig auf die Erdoberfläche aus, werde also durch den Gesetzgeber bis zur Grenze des Gemeinschadens (s. § 55 Abs. 1 S. 1 Nr. 9 BBergG) hingenommen. Bei dieser Argumentation wird verkannt, daß aus der nach der Systematik des BBergG dem Schutz der Planungshoheit (aber auch anderer öffentlicher Interessen) dienenden Normierung des § 48 Abs. 2 S. 1 BBergG zusätzliche Begrenzungen neben § 55 BBergG abzuleiten sein müssen, soll der materielle Schutz der kommunalen Planungshoheit nicht zur Bedeutungslosigkeit degradiert und die verfahrensrechtliche Vorschrift des § 54 Abs. 2 S. 1, 2. Alt. BBergG entwertet werden.

I I I . Der Schutz der gemeindlichen Daseinsvorsorge 1. Die praktische Bedeutung der Problematik Durch die Betriebsplanzulassung kann eine Gemeinde auch bei der Wahrnehmung von Aufgaben der kommunalen Daseinsvorsorge in gravierender Weise beeinträchtigt werden. Bedeutsam wird dies vor allem in Verbindung mit der im Tagebau erfolgenden Gewinnung von Braunkohle. Die hier zur Durchführung des Abbaus erforderliche vorherige Entwässerung kann, wie sich beim Braunkohleabbau etwa in der Umgebung von Mönchengladbach gezeigt hat, zu einer beträchtlichen Absenkung des Grundwasserspiegels führen, durch welche die Wasserversorgung erheblich gefährdet und u. U. sogar (ohne entsprechende Gegenmaßnahmen) nicht mehr durchführbar ist. Dabei können solche Folgewirkungen (die zugleich meist mit weitreichenden ökologischen Schäden einhergehen) nicht nur in dem Gemeindegebiet auftreten, auf dem der Abbau durch die Zulassung eines Betriebsplans gestattet wird, sondern auch in benachbarten Gemeinden. 54 Vgl. OVG Münster, ZfB Bd. 131 (1990), S. 42.

III. Der Schutz der gemeindlichen Daseinsvorsorge

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In Betracht kommen Eingriffe in das kommunale Selbstverwaltungsrecht aber auch z. B. in Verbindung mit einer faktischen Beeinträchtigung der kommunalen Abfallbeseitigung (s. § 55 Abs. 1 S. 1 Nr. 6 BBergG) oder der Funktionsfähigkeit der dem öffentlichen Verkehr gewidmeten Gemeindestraßen (s. § 55 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 BBergG), hinsichtlich derer die Straßenbaulast den Gemeinden als Selbstverwaltungsaufgabe obliegt 55 . Für eine hier durch eine Betriebsplanzulassung erfolgende Beeinträchtigung gilt jedoch das im folgenden zum Schutz der kommunalen Wasserversorgung Ausgeführte entsprechend (wobei allerdings § 48 Abs. 2 S. 1 BBergG hier weitgehend durch die spezielleren Vorschriften des § 55 Abs. 1 S. 1 Nrn. 6 u. 5 BBergG, die über das kommunale Selbstverwaltungsrecht zumindest mittelbar subjektiviert sind, verdrängt wird). Deshalb wird hierauf nicht gesondert eingegangen56. Bei einer derartigen Gefährdung der kommunalen Wasserversorgung ergibt sich regelmäßig bereits ein gewisser Schutz der Gemeinden aus der mit ihr verbundenen Beeinträchtigung des kommunalen Eigentums (vgl. oben unter Β. I. 3. c) cc)). Es fragt sich jedoch, ob nicht hiermit einhergehend die gemeindliche Wasserversorgung auch durch die verfassungsrechtliche Selbstverwaltungsgarantie des Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG bzw. entsprechender landesverfassungsrechtlicher Bestimmungen geschützt wird. Der Beantwortung dieser Frage kommt nicht nur theoretische Bedeutung zu. So ist in diesem Zusammenhang zu beachten, daß der einfachgesetzliche Schutz des gemeindlichen Eigentums durch die Vorschriften der §§ 55 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 bzw. 48 Abs. 2 S. 1 BBergG im Hinblick auf die fehlende Grundrechtsfähigkeit juristischer Personen des öffentlichen Rechts gem. Art. 19 Abs. 3 GG einer verfassungsrechtlichen Verankerung entbehrt und es deshalb nicht möglich ist, aus einer mit dem Eingriff in das gemeindliche Eigentum einhergehenden Verletzung objektivrechtlicher Bestimmungen eine mittelbare Eigentumsgrundrechtsverletzung abzuleiten. Ein Schutz der gemeindlichen Wasserversorgung unter Rückgriff auf Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG führte demgegenüber hier nicht nur zu einer verfassungsrechtlichen Überhöhung des gemeindlichen Schutzes, er implizierte überdies — wie später noch zu zeigen sein wird —, daß, ähnlich wie bei einem unmittelbar nur gegen objektives Recht verstoßenden Eingriff in ein Freiheitsgrundrecht, auch ein objektivrechtlich rechtswidriger Eingriff in das Selbstverwaltungsrecht zugleich eine (mittelbare) subjektive Rechtsverletzung der Gemeinde darstellte. Die Klärung dieser Frage gewinnt zusätzlich Bedeutung, wenn man es mit der Rechtsprechung ablehnt, das Eigentum des Oberflächeneigentümers durch die mit seinem Bestand verknüpften öffentlichen Interessen anzureichern, bedeutet dies doch, daß die Gefährdung der öffentlichen Wasserversorgung (unterhalb der Schwelle des Gemeinschadens) im Rahmen einer Klage der Gemeinde gegen die Zulassung eines 55 Vgl. Lorenz, Landesstraßengesetz Baden-Württemberg, 1992, § 44, Rdnr. 3. 56 Auch hier wird mit solchen Beeinträchtigungen im übrigen vielfach die der kommunalen Planungshoheit einhergehen. 6*

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Betriebsplans gem. den §§ 55,48 Abs. 2 S. 1 BBergG nicht berücksichtigt werden könnte. Selbst wenn die zu erwartende Beeinträchtigung der gemeindlichen Wasserversorgung bereits das Ausmaß gemeinschädlicher Einwirkungen i. S. des § 55 Abs. 1 S. 1 Nr. 9 BBergG erreichte und damit die Zulassung des Betriebsplans objektiv rechtswidrig wäre, ergäbe sich aus dieser Vorschrift angesichts ihrer nach h. M. nur objektivrechtlichen Funktion jedenfalls unmittelbar kein subjektiver Rechtsschutz der Gemeinde.

2. Die gemeindliche Daseinsvorsorge als Bestandteil des kommunalen Selbstverwaltungsrechts Das mit dem Terminus der Daseinsvorsorge umschriebene Recht der Gemeinde zur Versorgung ihrer Bürger mit existenznotwendigen Leistungen, wie insbesondere der Beschaffung und Lieferung von Wasser, gehört unbestreitbar zum Schutzbereich des gemeindlichen Selbstverwaltungsrechts 57. Gerade der Daseinsvorsorge kommt eine erhebliche Bedeutung für die durch Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG und die entsprechenden landesverfassungsrechtlichen Bestimmungen statuierte Garantie der Selbstverwaltung zu, wie auch ein Blick auf die für die Bestimmung ihres Schutzbereichs besonders bedeutsame58 historische Entwicklung belegt 59 . Das ist trotz aller Schwierigkeiten, die im übrigen die interpretatorische Konturierung des Begriffs der „Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft" bereitet, weitgehend unumstritten.

a) Keine Anhaltspunkte für eine gesetzliche Beschränkung des verfassungsmäßig garantierten Selbstverwaltungsrechts Denkbar wäre nur, daß der Gesetzgeber bei Schaffung des BBergG das gemeindliche Selbstverwaltungsrecht begrenzen und der gemeindlichen Daseinsvorsorge als solcher — anders als der gemeindlichen Planungshoheit — keinen (auch nur relativen) Schutz gegenüber der Zulassung eines Betriebsplans gewähren wollte. Eine solche Annahme schiede freilich von vornherein aus, wenn man davon ausginge, die gemeindliche Daseinsvorsorge gehöre zum Wesensgehalt 57 Vgl. für viele Köttgen, Die Gemeinde, S. 48; Schenke, Landesverfassungsgerichtsbarkeit, S. 1 (45 f.); Stern, in: BK (Zweitb.), Art. 28, Rdnrn. 86 ff.; Wolff / Bachof / > Stober, Verwaltungsrecht, Bd. II, § 86 VII, Rdnrn. 55 ff.; BayVerfGHE 10, S. 113 (121); s. auch BVerwG, NVwZ 1993, S. 884 (886). 58 Vgl. hierzu Stern, in: BK (Zweitb.), Art. 28, Rdnr. 124; BVerfGE 1, 167 (178). 59 Dazu, daß die Unterhaltung von Brunnen zur Versorgung der Bevölkerung zu den traditionellen Aufgaben der Städte gehörte und als solche auch schon in den §§179 und 182 der preußischen Städteordnung von 1808 bezeugt wird, s. Köttgen, Daseins Vorsorge, S. 4 ff.; Forsthoff, Verwaltungsrecht, Bd. I, S. 526; s. zur Entwicklung in Bayern auch BayVerfGHE 10, S. 113 (122 ff.).

III. Der Schutz der gemeindlichen Daseinsvorsorge

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des gemeindlichen Selbstverwaltungsrechts und sei als solche einem Zugriff des Gesetzgebers entzogen. Einer derartigen Interpretation stünde aber, jedenfalls was die grundgesetzliche Selbstverwaltungsgarantie anbetrifft, das Rastede-Urteil des BVerfG 60 entgegen, demgemäß der Wesensgehalt der gemeindlichen Selbstverwaltungsgarantie keinen gegenständlich oder nach feststehenden Merkmalen bestimmten Aufgabenkatalog umfaßt 61 , wohl aber die Befugnis, sich aller Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft ohne besonderen Kompetenztitel anzunehmen, die nicht durch Gesetz bereits anderen Trägern öffentlicher Gewalt übertragen sind. Auch auf der Basis dieser Rechtsprechung bestehen aber keine Anhaltspunkte dafür, daß der einfache Gesetzgeber den Schutz der gemeindlichen Daseinsvorsorge nicht zu den Belangen zählen wollte, die bei der Zulassung eines Betriebsplans über § 48 Abs. 2 BBergG zu berücksichtigen sind. Eine diesbezügliche Reduktion der Rechtsstellung der Gemeinde, welche der nach der Rastede-Entscheidung62 zu bejahenden prinzipiellen verfassungsgesetzlichen Vermutung für die Kompetenz der Gemeinde bei der Wahrnehmung örtlicher Angelegenheiten zuwiderliefe, läßt sich insbesondere nicht dem § 54 Abs. 2 S. 1, 2. Alt. BBergG entnehmen. Wenn dort eine Beteiligung der Gemeinde am Verfahren der Zulassung für den Fall vorgesehen ist, daß diese durch die Zulassung des Betriebsplans als Planungsträger berührt ist, so kann hieraus nicht im Wege eines argumentum e contrario gefolgert werden, daß sie nur insoweit verfahrensrechtlich zu beteiligen und in ihrer materiellen Rechtsstellung als betroffen anzusehen ist. Von den allgemeinen Bedenken gegen eine zu leichtfertige Handhabung des argumentum e contrario 63 abgesehen, würde eine solche Ansicht der Teleologie des § 54 Abs. 2 S. 1, 2. Alt. BBergG strikt zuwiderlaufen. Dieser bezweckt, wie die Entstehungsgeschichte der Norm belegt 64 , eine Verbesserung der Rechtsstellung der Gemeinde im Verfahren der Betriebsplanzulassung. Bei Bejahung eines argumentum e contrario würde hingegen die Rechtsstellung der Gemeinden unter Hintanstellung des gemeindlichen Selbstverwaltungsrechts beschränkt. Dies stünde außerdem im Widerspruch dazu, daß in anderen vergleichbaren Fällen durch die Rechtsprechung unmittelbar aus dem verfassungsrechtlichen Selbstverwaltungsrecht ein 60 Vgl. BVerfGE 79, S. 127 ff.; dazu näher Knemeyer, Der Staat 1990, S. 406 ff. und Schock, VerwArch. Bd. 81 (1990), S. 18 ff. 61 Nicht in derselben Weise eindeutig demgegenüber BVerfGE 83, S. 363 (381). 62 Vgl. BVerfGE 79, S. 144. 63 Vgl. hierzu Larenz, Methodenlehre, S. 390: „Es liegt auf der Hand, daß dieser Schluß nur dann berechtigt ist, wenn die gesetzliche Regelung ausdrücklich oder zumindest sinngemäß das hier in Klammern gesetzte Wörtchen ,nur' enthält, wenn also die Beschränkung der Rechtsfolge R gerade auf den Tatbestand A ersichtlich vom Gesetzgeber gewollt oder nach der Teleologie des Gesetzes geboten ist. Ob das der Fall ist, ist dabei zunächst im Wege der Auslegung zu ermitteln. Keinesfalls darf dies unterstellt werden"; s. ähnlich auch Ulrich Klug, Juristische Logik, S. 145 f. 64 Vgl. hierzu die eingehende Wiedergabe der Entstehungsgeschichte der Norm bei Zydeck, BBergG, S. 244 ff.

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C. Subjektive Rechte der Gemeinde

genereller Schutz gegenüber staatlichen Hoheitsakten abgeleitet wurde, die eine Gefährdung der kommunalen Wasserversorgung zur Folge hatten. So sind die Gerichte bei Erteilung einer atomrechtlichen Genehmigung davon ausgegangen65, daß diese, obschon § 7 AtG jedenfalls expressis verbis keine subjektiven Rechte der Gemeinde konstituiert, dann in das gemeindliche Selbstverwaltungsrecht eingreift, wenn durch eine Absenkung des Grundwasserspiegels eine Trockenlegung des gemeindlichen Brunnens zu befürchten ist und deswegen eine Gefährdung der kommunalen Wasserversorgung droht. Die Literatur hat sich dieser Auffassung angeschlossen66. Ganz auf der Linie einer unter dem Aspekt der verfassungsrechtlichen Selbstverwaltungsgarantie geschützten Daseinsvorsorge liegt es auch, wenn das BVerwG jüngst im Zusammenhang mit der Klage einer Gemeinde gegen eine straßenrechtliche Planfeststellung ausführte: „Eine Gemeinde kann regelmäßig geltend machen, daß eine von ihr geschaffene kommunale Einrichtung, welche der öffentlichen Daseinsvorsorge dient, in der Verwirklichung ihrer Aufgabenstellung durch staatliches Handeln — hier durch einen Planfeststellungsbeschluß — gestört wird" 6 7 . Der Umstand, daß in § 54 Abs. 2 S. 1 BBergG lediglich die Beteiligung der Gemeinden als Planungsträger angesprochen wird, erklärt sich zwanglos daraus, daß — ähnlich wie auch sonst im Fachplanungsrecht — weitaus die meisten Fälle, in welchen die Gemeinde durch die Zulassung eines Fachplanungsakts in ihrer Rechtsstellung betroffen wird, solche sind, bei denen in die Planungshoheit eingegriffen wird. Daß das nicht bedeutet, daß andere Selbstverwaltungsangelegenheiten der Gemeinde durch den Gesetzgeber aus der Selbstverwaltungsgarantie ausgeklammert werden, wird zusätzlich durch die Novellierung des § 48 Abs. 2 S. 2 BBergG erhärtet. Hier ist ausdrücklich vorgesehen, daß hinsichtlich nach § 48 Abs. 2 BBergG zu berücksichtigender öffentlicher Interessen zugleich subjektive Rechte bestehen können. Von daher gesehen ist es auch insoweit ohne Schwierigkeiten möglich, die Daseinsvorsorge — im Einklang mit der verfassungsrechtlichen Selbstverwaltungsgarantie — als durch § 48 Abs. 2 S. 1 BBergG erfaßt anzusehen68.

65 Vgl. BayVGH, DVB1. 1975, S. 199 (204); DVB1. 1979, S. 673 (684); BadWürttVGHr, DVB1. 1976, S. 538 (541); DVB1. 1977, S. 345 (346); VG Würzburg, ET 1977, S. 446. 66 Vgl. Badura, BayVBl. 1976, S. 515 (520); Fischerhof, DVB1. 1976, S. 549; Kamphausen /Bork, STGR 1984, S. 379 (389); Pfaff, VerwArch. Bd. 70 (1979), S. 1 (26); Steinberg, DVB1. 1982, S. 13 (18 f.). 67 Vgl. BVerwG, NVwZ 1993, S. 884 (886); s. auch OVG Saarlouis, DÖV 1987, S. 496. 68 Für den Schutz von kommunalen Trinkwasseranlagen im Rahmen des Verfahrens der Betriebsplanzulassung auch Hösgen, LKV 1992, S. 398 ff.

III. Der Schutz der gemeindlichen Daseinsvorsorge

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b) Der Schutz vor jeder Form der Beeinträchtigung der kommunalen Wasserversorgung Der von der verfassungsrechtlichen Selbstverwaltungsgarantie geforderte, über § 48 Abs. 2 S. 1 BBergG vermittelte Schutz der kommunalen Wasserversorgung greift nicht nur bei einer mit einer Betriebsplanzulassung verbundenen drohenden Trockenlegung der gemeindlichen Wasserversorgung 69 ein, sondern auch bei einer drohenden gesundheitsgefährdenden Qualitätsverschlechterung des Wassers 70, da hierdurch die Funktionsfähigkeit der gemeindlichen Wasserversorgung in der gleichen Weise beeinträchtigt werden kann wie durch die Trockenlegung. Auch wenn die Sicherung der Wasserhygiene keine zu den kommunalen Selbstverwaltungsaufgaben zählende Angelegenheit darstellt 71 , ändert dies nichts daran, daß die Beeinträchtigung der Wasserqualität der Gemeinde die Erfüllung der von der Selbstverwaltungsgarantie umfaßten Daseinsvorsorge ebenso erschwert, wie dies bei einer Trockenlegung der Fall ist 72 . Die subjektivrechtliche Relevanz einer zur Beeinträchtigung der gemeindlichen Wasserversorgung führenden Absenkung des Grundwassers wie auch einer gesundheitsgefährdenden Verschmutzung des Wassers vermag auch nicht mit dem Hinweis negiert zu werden, die Gemeinde bedürfe zur Erfüllung der gemeindlichen Aufgaben der Wasserversorgung einer wasserrechtlichen Erlaubnis bzw. Bewilligung, die beide jedoch gem. § 2 Abs. 2 S. 1 WHG kein Recht auf Zufluß von Wasser bestimmter Menge und Beschaffenheit gewährten. Bei dieser Argumentation wird zu wenig beachtet, daß sich aus der verfassungsrechtlichen institutionellen Garantie der Selbstverwaltung für die Gemeinden gegenüber dem das Wasser bewirtschaftenden Staat ein Recht auf Zufluß von Wasser ergibt, da andernfalls das kommunale Selbstverwaltungsrecht ausgehöhlt und entwertet werden könnte. Ohne die verfassungskonforme Interpretation des § 2 Abs. 2 WHG könnte die wasserrechtliche Bewirtschaftungskompetenz des Staates buchstäblich zur Austrocknung des gemeindlichen Selbstverwaltungsrechts führen. Die hier bejahte verfassungskonforme Deutung des § 2 Abs. 2 WHG wird auch dadurch nahegelegt, daß Rechtsprechung und herrschende Lehre die Verminderung des Wasserzuflusses an Unternehmen, die zum Betrieb ihres Gewerbes auf Wasser angewiesen sind, unmittelbar an Art. 14 GG messen73, da durch eine solche Maßnahme das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb 69 Für eine solche Begrenzung in Verbindung mit der Erteilung einer atomrechtlichen Genehmigung aber BadWürttVGH, DVB1. 1976, S. 538 (541); s. auch BVerwG, DÖV 1970, S. 605 (606). 70 So auch Fischerhof, DVB1. 1976, S. 549 und OVG Saarlouis, DÖV 1987, S. 496. 71 Darauf stellt BVerwG, DÖV 1970, S. 605 (606) ab (allerdings wird offengelassen, ob, soweit die gemeindliche Wasserversorgung unmöglich gemacht wird, etwas anderes gilt). 72 So auch BayVGH, DVB1. 1979, S. 673 (681). 73 Vgl. BVerwGE 36, S. 248; Salzwedel, Wasserrecht, S. 749 sowie Sieder ! Zeitler I Dahme, WHG, § 2, Rdnr. 10 b.

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C. Subjektive Rechte der Gemeinde

in einer enteignenden Weise betroffen sein kann. Demzufolge hat das BVerwG dem Unterlieger einen durch Art. 14 GG abgestützten Abwehr- bzw. Entschädigungsanspruch (s. auch § 8 Abs. 3 WHG) dann zuerkannt 74, wenn „eine Minderung oder eine Beseitigung eines bestehenden Zuflusses die Nutzung des Grundstücks des Unterliegers schlechthin oder den Bestand seines eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs emsthaft in Frage stellt, der Unterlieger also schwer und unerträglich getroffen wird". Da sich die Gemeinden bei einer Beeinträchtigung ihrer Wasserversorgungsbetriebe wegen Art. 19 Abs. 3 GG nicht auf das Eigentumsgrundrecht berufen können, sondern hier an dessen Stelle die verfassungsrechtliche Selbstverwaltungsgarantie tritt, ergibt sich auch von daher ein gewichtiges zusätzliches Indiz für die hier vertretene Rechtsansicht. Keinen durchschlagenden Einwand gegen die subjektivrechtliche Betroffenheit der Gemeinde durch die Betriebsplanzulassung liefert schließlich der Hinweis, daß der Bergbautreibende für die Durchführung seines Bergbauvorhabens, soweit diese — wie beim Braunkohleabbau — mit einer Entwässerung des Bodens verbunden ist, aufgrund der der Zulassung (anders nur bei einer Planfeststellung gem. §§ 57 a u. 57 b BBergG) fehlenden Konzentrations Wirkung75 noch einer wasserrechtlichen Erlaubnis oder Bewilligung bedarf 76 . Wie das OVG Münster 77 zu Recht festgestellt hat, genügt es für die Bejahung eines Eingriffs in das Selbstverwaltungsrecht bereits, daß „die Betriebsplanzulassung nicht in anderer Weise ersetzt werden kann und dabei eine nicht wegzudenkende Voraussetzung" für eine rechtmäßige Inanspruchnahme einer dem Abbau dienenden Maßnahme darstellt. Auch wenn die Gemeinde durch die Erteilung einer wasserrechtlichen Erlaubnis oder Bewilligung an den Bergbautreibenden zusätzlich in ihrem Selbstverwaltungsrecht tangiert wird, steht dies der für sie begründeten subjektivrechtlichen Relevanz auch der Betriebsplanzulassung nicht im Wege. Ohnehin ließe sich mit der gleichen „Berechtigung", mit der man die subjektivrechtliche Beachtlichkeit einer Betriebsplanzulassung wegen einer gegenüber der wasserrechtlichen Erlaubnis oder Bewilligung gegebenen Schutzmöglichkeit der Gemeinde leugnete, ebenso die subjektivrechtliche Relevanz der dem Bergbautreibenden eingeräumten wasserrechtlichen Befugnisse im Verhältnis zur Gemeinde wegen der Möglichkeit eines kommunalen Rechtsschutzes gegen die Zulassung eines Betriebsplans in Frage stellen.

74 Vgl. BVerwGE 36, S. 248. 75 Vgl. hierzu Boldt/ Weller, BBergG, § 54, Rdnr. 6. 76 S. Piens / Schulte / Graf Vitzthum, BBergG, § 56, Rdnr. 344. 77 Vgl. OVG Münster, ZfB Bd. 116 (1975), S. 245 (250).

III. Der Schutz der gemeindlichen Daseinsvorsorge

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c) Schutz unabhängig von der gewählten Organisationsform der kommunalen Wasserversorgung Für den Schutz kommunaler Einrichtungen vor einer sich aus der Zulassung eines Betriebsplans ergebenden drohenden Gefährdung einer ausreichenden Wasserversorgung ist es ohne Bedeutung, in welcher Form die Wasserversorgung von der Gemeinde betrieben wird 7 8 . Auch wenn das nicht in Form eines Eigenbetriebs, sondern mittels einer von der Gemeinde beherrschten GmbH oder Aktiengesellschaft geschieht, führt eine Beeinträchtigung zu einem Eingriff in die durch Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG der Gemeinde eingeräumte Rechtsposition. Zum Selbstverwaltungsrecht der Gemeinde zählt nämlich nicht nur die Befugnis, eine Aufgabe der Daseinsvorsorge selbst in Form eines Eigenbetriebs wahrzunehmen, vielmehr ist hierin auch die sich als Konsequenz der verfassungsrechtlich garantierten Organisationshoheit der Gemeinde79 ergebende Befugnis eingeschlossen, sich privatrechtlicher Organisationsformen bei der Bewältigung von Aufgaben der Daseinsvorsorge zu bedienen. Jedenfalls aber ergibt hier ein materieller Durchgriff auf die hinter der privatrechtlichen juristischen Person stehende Gemeinde, daß diese durch die Beeinträchtigung der Wasserversorgung in ihrem Selbstverwaltungsrecht betroffen wird. Genauso wie ein solcher materieller Durchgriff dort stattzufinden hat 80 , wo es um den Grundrechtsschutz eines von der Gemeinde beherrschten Unternehmens geht (hier im übrigen zum Nachteil der Gemeinde) und sich deshalb ein solches beeinträchtigtes Unternehmen nicht auf Art. 14 GG berufen kann, muß konsequenterweise ebenso in bezug auf die institutionelle Garantie des Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG und die in ihr angelegten Rechte der Gemeinde ein Durchgriff auf den verfassungsrechtlichen Rechtsstatus der Gemeinden erfolgen. Es fehlte an jeder Rechtfertigung dafür, bei Fallkonstellationen wie der hier vorliegenden neben dem materiellen Grundrechtsschutz der durch die Gemeinde beherrschten juristischen Person des Privatrechts auch den Schutz durch Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG zu verneinen und damit der Sache nach einen materiellen Durchgriff nur zu Lasten des Unternehmens bzw. der Gemeinde zu befürworten. Nicht zuletzt wird die Notwendigkeit eines solchen Durchgriffs durch den sonst bei der Beurteilung verwaltungsprivatrechtlichen Handelns anerkannten Grundsatz 81 gerechtfertigt, demzufolge die rechtstechnisch bedingte, u. U. vom Zufall abhängige Wahl der Rechtsform für die verfassungsrechtliche Begrenzung staatlichen Handelns keine ausschlaggebende Rolle spielen darf.

78 So wohl auch OVG Saarlouis, DÖV 1987, S. 496. 79 Vgl. hierzu Stern, in: BK (Zweitbearb.), Art. 28, Rdnr. 102; Schenke, Landesverfassungsgerichtsbarkeit, S. 1 (55 ff.) m. w. Nachw. in Fn. 251. so Vgl. hierzu BVerfGE 45, S. 63 (79 f.); Bethge, AöR Bd. 104 (1979), S. 265 (272 f.); zur Bedeutung des materiellen Durchgriffs auf die hinter einer juristischen Person stehenden Personen s. auch BVerfGE 21, S. 362 (369). 8i Vgl. hierzu z. B. v. Münch, in: v. Münch, GG, Bd. I, Vorb. Rdnr. 35; Wolff/ Bachof, Verwaltungsrecht, Bd. I, § 23 II b 1; BGHZ 33, S. 230 (233).

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C. Subjektive Rechte der Gemeinde

3. Die Intensität des Schutzes der gemeindlichen Daseinsvorsorge Die Intensität des über § 48 Abs. 2 S. 1 BBergG vermittelten Schutzes der gemeindlichen Daseinsvorsorge, insbesondere der kommunalen Wasserversorgungsbetriebe, ist — in gleicher Weise wie der Schutz der Planungshoheit — anhand des Übermaßverbots zu bestimmen. Hinsichtlich der hierin eingeschlossenen Güterabwägung (Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne) ist zu beachten, daß die gemeindliche Daseinsvorsorge als Teil des Selbstverwaltungsrechts, obschon sie nicht zu dessen unverzichtbarem Wesensgehalt gehört, jedenfalls einen hohen Stellenwert auch im Verhältnis zum öffentlichen Interesse am Bergbau einnimmt. Insbesondere, wenn durch die Zulassung des Betriebsplans die gemeindliche Erfüllung einer Aufgabe der Daseinsvorsorge ganz erheblich erschwert oder gar unmöglich gemacht wird, kann die Güterabwägung sehr wohl zugunsten der Gemeinde ausgehen. Beinhaltet die Beeinträchtigung einer der gemeindlichen Daseinsvorsorge dienenden Einrichtung zugleich einen Gemeinschaden gem. § 55 Abs. 1 S. 1 Nr. 9 BBergG, ist immer von einer Verletzung des gemeindlichen Selbstverwaltungsrechts auszugehen.

IV. Die Förderung des Wohls der Bürger als Bestandteil des Selbstverwaltungsrechts Die in den Gemeindeordnungen der Länder (z. B. in § 1 Abs. 1 S. 2 NRWGO) den Gemeinden zugewiesene Aufgabe, das Wohl der Einwohner in freier Selbstverwaltung durch ihre von der Bürgerschaft gewählten Organe zu fördern, wird z. T. dahingehend verstanden, daß hierin eine ausdrückliche Konkretisierung der verfassungsrechtlichen Selbstverwaltungsgarantie liege, die es in sich schließe, staatliche Maßnahmen, die das Wohl der Gemeindebürger in ihrer Gesamtheit betreffen, als einen Eingriff in das kommunale Selbstverwaltungsrecht zu bewerten 82 . Wäre dem zu folgen, müßten etwa gravierende ökologische Auswirkungen, die sich aus der Zulassung eines Betriebsplans und dem hierdurch ermöglichten Bergbauvorhaben für die Bevölkerung ergeben könnten, ebenso wie bei Gemeindeeinwohnern eintretende Bergschäden, einen Eingriff in das Selbstverwaltungsrecht einer Gemeinde darstellen. Diese Auffassung ist jedoch abzulehnen. Bei einer solch weiten Deutung des Selbstverwaltungsrechts, die einen Bruch mit dem für die Interpretation des Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG bedeutsamen tradierten Verständnis dieser institutionellen Garantie darstellte, müßte das Selbstverwaltungsrecht völlig ausufern und die 82

Pfaff, VerwArch. Bd. 70 (1969), S. 1 ff.; Sailer , BayVBl. 1978, S. 33 ff. und ders., BayVBl. 1981, S. 545 ff.; VG Freiburg, DVB1. 1975, S. 343 (344); krit. demgegenüber z. B. Badura, BayVBl. 1976 S. 515 (520); Jarass, DVB1. 1976, S. 732 (739); Lerche, in: Festschrift zum 100-jährigen Bestehen des BayVGH, S. 223 (233).; BadWürttVGH, DVB1. 1976, S. 538 (540) und DVB1. 1977, S. 345; BayVGH, DVB1. 1979, S. 673 (678).

V. Gemeindliche Rechte μnd staatlicherseits übertragene Aufgaben

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generalklauselartige Verpflichtung, das Wohl ihrer Bürger zu fördern, als Instrument zur Aushebelung der staatlichen Kompetenzordnung dienen. Damit würde verkannt, daß die Gemeinwohlverpflichtung alle juristischen Personen des öffentlichen Rechts trifft und deshalb eine Monopolisierung dieser Gemeinwohlkompetenz bei der Gemeinde über ein so extensiv verstandenes Selbstverwaltungsrecht ein allgemeines, mittels der Gerichte durchsetzbares gemeindliches Aufsichtsrecht gegenüber dem Staat zur Folge hätte 83 . Dies aber hieße, das Verhältnis des (für die Rechts- und Fachaufsicht gegenüber den Kommunen zuständigen) Staates zu den Gemeinden in grundlegender Weise umzugestalten, ja umzukehren. Eine beim Gemeinwohlauftrag ansetzende Bestimmung des Selbstverwaltungsrechts der Gemeinden wäre schließlich mit all jenen Schwierigkeiten belastet, welche die rechtsdogmatische Erfassung eines solch vagen Begriffs 84 in einem pluralistisch strukturierten Gemeinwesen zwangsläufig mit sich bringen muß. Der Gemeinwohlauftrag könnte dabei sinnvollerweise nur auf eine Sicherung der Rechtmäßigkeit des Verwaltungshandelns reduziert werden. Hiermit wird aber deutlich, daß diese materiellrechtliche Anreicherung des Selbstverwaltungsrechts der Sache nach auf nichts anderes hinausliefe als auf eine materiellrechtlich getarnte gemeindliche Verbandsklage. Sie ist damit einem Großteil jener Einwendungen ausgesetzt, aus denen heraus allgemein eine Verbandsklage von der ganz h. M. de lege lata im Regelfall abgelehnt wird 8 5 .

V. Die Begründung gemeindlicher Rechte im Zusammenhang mit staatlicherseits übertragenen Aufgaben § 54 Abs. 2 S. 1 BBergG sieht u. a. ein Beteiligungsrecht anderer Behörden insoweit vor, als durch die in einem Betriebsplan vorgesehenen Maßnahmen ihr Aufgabenbereich berührt wird. Soweit die Gemeinden bei der Wahrnehmung der ihnen staatlicherseits übertragenen Aufgaben nach dieser Vorschrift am Verfahren der Betriebsplanzulassung zu beteiligen sind, ist zu erwägen, ob sich hieraus Verfahrensrechte ergeben, die — ähnlich wie bei ihrer Beteiligung als Planungsträger (vgl. hierzu oben C. II.) — Indikatoren für korrespondierende materielle subjektive Rechte der Gemeinde darstellen. Daß die Gemeinden bei der Wahrnehmung ihnen staatlicherseits übertragener Aufgaben, etwa im Bereich des Bau-, Wasser-, Landschaftsschutz- oder des Denkmalschutzrechts als Behörden i. S. des § 54 Abs. 2 S. 1 BBergG anzusehen 83 Vgl. hierzu auch BadWürttVGH, DVB1. 1976, S. 538 (540). 84 Zum Gemeinwohlbegriff vgl. Häberle, Öffentliches Interesse, S. 260 ff.; Rupp, in: Wohl der Allgemeinheit und öffentliche Interessen, S. 116 ff. 85 Vgl. hierzu z. B. v. Mutius, VerwArch. Bd. 64 (1973), S. 311 ff.; Schenke, in: BK (Zweitbearb.), Art. 19 Abs. 4, Rdnrn. 152 ff.; Skouris, Verletztenklage und Interessentenklage, S. 211 ff.; Ule / Laubinger, Gutachten Β zum 52. DJT, 1978, S. 99; Weyreuther, Verwaltüngskontrolle.

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C. Subjektive Rechte der Gemeinde

sind, kann ernstlich nicht bestritten werden. Der Qualifikation einer Gemeinde bzw. zumindest ihres Außenorgans als „andere Behörde" i. S. des § 54 Abs. 2 S. 1, 1. Alt. BBergG steht es insbesondere nicht im Wege, daß es sich bei den Gemeinden, auch wenn sie staatliche Aufgaben wahrnehmen, nicht um Behörden, sondern um juristische Personen des öffentlichen Rechts handelt. Eine Gemeinde wird, soweit sie ihr staatlicherseits übertragene Aufgaben (außerhalb der verfassungsrechtlich garantierten Selbstverwaltungsaufgaben) wahrnimmt, vielfach wie eine staatliche Behörde behandelt, indem man in ihr quasi einen verlängerten Arm des Staates sieht. Selbst wenn man eine solche Sichtweise für verfehlt hielte, schlösse dies nicht aus, den Begriff der Behörde auf das zuständige Außenorgan der Gemeinde zu beziehen. Welche Konstruktion man hier auch immer befürwortet, im Ergebnis ist stets festzuhalten, daß die mit staatlichen Aufgaben betraute Gemeinde bzw. die zuständige gemeindliche Behörde zu beteiligen ist 8 6 . Es wäre jedenfalls unhaltbar, wenn hinsichtlich der Beteiligungspflicht danach differenziert würde, ob die Aufgaben im Einzelfall im Wege der unmittelbaren Staatsverwaltung oder der mittelbaren Staatsverwaltung wahrgenommen werden. Das den § 54 Abs. 2 S. 1 BBergG legitimierende Kooperationserfordernis erscheint im übrigen — wenn man insoweit schon unterscheiden wollte — dort, wo die staatlichen Aufgaben durch eine aus dem Staat ausgegliederte und verselbständigte juristische Person des öffentlichen Rechts wahrgenommen werden, rechtspolitisch betrachtet, eher noch zwingender als im Verhältnis verschiedener staatlicher Behörden zueinander. Bezeichnenderweise ist denn auch bezüglich der Vorgängerregelung des § 54 Abs. 2 S. 1 BBergG, dem § 68 Abs. 3 S. 1 ABG vom 24.6.1865 i. d. F. vom 7.11.1961, stets die Auffassung vertreten worden, daß unter „Behörden", deren Geschäftsbereich durch die im Betriebsplan vorgesehenen Maßnahmen berührt wird, ebenso die Gemeinden bzw. deren Behörden zu subsumieren sind 87 . Aus der durch § 54 Abs. 2 S. 1, 1. Alt. BBergG statuierten Einräumung der Beteiligtenstellung der Gemeinde auch bei der Wahrnehmung ihr staatlicherseits übertragener Aufgaben kann freilich noch nicht abgeleitet werden, daß der Gemeinde insoweit (verfahrensrechtliche wie materiellrechtliche) subjektive öffentliche Rechte zustehen sollen. Eine solche Annahme läge nur dann nahe, wenn die Aufgaben, mit denen die Gemeinde staatlicherseits betraut wurde und hinsichtlich derer eine Beteiligungspflicht durch § 54 Abs. 2 S. 1, 1. Alt. BBergG vorgeschrieben wird, ebenfalls Selbstverwaltungsaufgaben darstellten. Dann indizierte auch hier eine an der verfassungsrechtlichen Selbstverwaltungsgarantie des Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG orientierte Auslegung des § 54 Abs. 2 S. 1,1. Alt. BBergG dessen Subjektivierung. Bei den durch die Gemeinde als untere Wasserwirt-

86 s. z. B. Boldtl Weller, BBergG, § 54, Rdnr. 7. 87 Vgl. z. B. Zeiler, ZfB Bd. 124 (1983), S. 404 (410), der darauf hinweist, daß die Gemeinden gem. § 68 Abs. 3 S. 1 ABG unbestrittenermaßen dann an der Zulassung zu beteiligen waren, wenn sie staatliche Verwaltungsaufgaben wahrnahmen.

V. Gemeindliche Rechte nd staatlicherseits übertragene Aufgaben

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schafts-, Bauaufsichts- oder Denkmalschutzbehörde wahrgenommenen Aufgaben handelt es sich aber nicht um Selbstverwaltungsaufgaben im engeren Sinn, sondern nach dem Kommunalrecht der meisten Bundesländer um sog. Pflichtaufgaben nach Weisung (vgl. § 138 NWLWG i. V. mit §§ 3 Abs. 1, 9 NWOBG; § 8 Abs. 3 NWLG; § 20 Abs. 3 NWDSchG i. V. mit §§ 3 Abs. 1, 9 NWOBG; § 57 Abs. 3 NWLBO i. V. mit §§ 3 Abs. 1, 9 NWOBG), deren Rechtsnatur umstritten ist 88 . Zum Teil werden sie als staatliche Auftragsangelegenheiten angesehen, die lediglich umetikettiert wurden 89 . Mitunter werden sie auch als ein neuer Typ von Selbstverwaltungsaufgaben qualifiziert, bei denen eine verstärkte Staatsaufsicht eingeführt werde 90 . Richtig scheint demgegenüber eine vermittelnde Auffassung, wie sie u. a. vom OVG Münster 91 vertreten wird. Danach nehmen die Pflichtaufgaben nach Weisung eine Mittelstellung zwischen Selbstverwaltungsund Auftragsangelegenheiten ein, unterfallen aber nicht der Selbstverwaltungsgarantie des Art. 28 Abs. 2 GG 9 2 . Wären sie nämlich als echte Selbstverwaltungsaufgaben anzusehen, so müßten sie eigenverantwortlich durch die Gemeinde wahrgenommen werden. Damit wäre selbst ein eingeschränktes Weisungsrecht, wie es für die Pflichtaufgaben nach Weisung typisch ist, nicht vereinbar. Auch wenn die Pflichtaufgaben nach Weisung nicht der verfassungsrechtlichen Selbstverwaltungsgarantie unterfallen, schließt dies nicht aus, daß der Gemeinde hinsichtlich der Wahrnehmung solcher Aufgaben dem Staat gegenüber durch einfachgesetzliche Vorschriften subjektive Rechte eingeräumt werden. Gerade im Hinblick auf die auch hier bezogene vermittelnde Position bezüglich der Rechtsnatur von Pflichtaufgaben nach Weisung spricht einiges dafür, der Gemeinde — entsprechend der Einschränkung der staatlichen Weisungsbefugnisse — eine stärkere Rechtsstellung gegenüber dem Staat einzuräumen, als dies hinsichtlich der sog. staatlichen Auftragsangelegenheiten zutrifft, bei denen die Gemeinde nur als verlängerter Arm des Staates tätig wird und damit rechtlich ähnlich wie eine staatliche Behörde behandelt wird. Dementsprechend wird in der Literatur 93

88 Vgl. hierzu näher Kottenberg / Rehn, Gemeindeordnung für Nordrhein-Westfalen, § 3 Anm. IV m. w. Nachw.; Erichsen, Kommunalrecht des Landes Nordrhein-Westfalen, S. 59 f.; Rauball, Gemeindeordnung für Nordrhein-Westfalen, Kommentar, 3. Aufl., 1981, § 3 Rdnrn. 3 ff.; Zuhorn / Hoppe, Gemeindeverfassung, 2. Aufl., 1962, S. 81 ff.; Schmidt-Eichstaedt, Handbuch der kommunalen Wissenschaft, Bd. 3, S. 20 ff.; Stober, Kommunalrecht, S. 161; Schmidt-Aßmann, Kommunalrecht, S. 29 f.; Gern, Kommunalrecht für Baden-Württemberg, S. 100. 89 Vgl. z. B. Becker, Die Selbstverwaltung, S. 137; Erichsen, Kommunalrecht des Landes Nordrhein-Westfalen, S. 60; Schmidt-Jortzig, Kommunalrecht, S. 184; Gern, Kommunalrecht für Baden-Württemberg, S. 100; BVerfGE 6, S. 104 (116). 90 So z. B. Jesch, DÖV 1960, S. 739 ff. (740). 91 Vgl. OVG Münster, OVGE 13, S. 356; zustimmend Zuhorn / Hoppe, aaO, S. 83 ff.; vgl. auch Schmidt-Aßmann, Kommunalrecht, S. 30. 92 Vgl. OVG Münster, OVGE 13, S. 356 (358); vgl. auch Stober, Kommunalrecht, S. 161; Schmidt-Eichstaedt, in: Handbuch der kommunalen Wissenschaft und Praxis, Bd. 3, S. 22.

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C. Subjektive Rechte der Gemeinde

und z. T. in der Rechtsprechung 94, die Ansicht vertreten, daß staatliche Weisungen, die auf dem Sektor der Pflichtaufgaben nach Weisung ergehen, in subjektive Rechte der Gemeinde eingreifen. Als Begründung hierfür dient der Hinweis, die Gemeinden träten bei der Wahrnehmung von Pflichtaufgaben nach Weisung dem Staat als eine eigenständige Körperschaft des öffentlichen Rechts entgegen95. Zudem wird eine solche Subjektivierung damit legitimiert, daß bei den Pflichtaufgaben nach Weisung das Weisungsrecht der staatlichen Behörden eingeschränkt ist 96 . So sind im Bereich des Ordnungsrechts beispielsweise gem. § 9 NWOBG die Aufsichtsbehörden, sofern es nicht um die Sicherung der Gesetzmäßigkeit des ordnungsbehördlichen Handelns geht, zur zweckmäßigen Erfüllung der ordnungsbehördlichen Aufgaben nur berechtigt, allgemeine Weisungen zu erteilen, um die gleichmäßige Durchführung der Aufgaben zu sichern oder besondere Weisungen zu erteilen, wenn das Verhalten der zuständigen (gemeindlichen) Ordnungsbehörden zur Erledigung ordnungsbehördlicher Aufgaben nicht geeignet erscheint oder überörtliche Interessen gefährden kann. Im vorliegenden Zusammenhang geht es jedoch nicht um die Beantwortung der Frage, inwieweit den Gemeinden bei der Durchführung der Pflichtaufgaben nach Weisung Abwehrrechte gegenüber staatlichen Weisungen zustehen, sondern darum, ob ihnen in bezug auf eine nach Maßgabe der §§ 54 f., 48 Abs. 2 BBergG ergangene Zulassung eines Betriebsplans ein subjektives Recht eingeräumt wird. Die Bejahung dieser Frage bemißt sich aber nach Bundesrecht, nicht nach Landesrecht. Die §§ 54 f. BBergG bieten keinen Anhaltspunkt dafür, daß der Bundesgesetzgeber den Landesgesetzgebern hier einen Gestaltungsspielraum einräumen wollte, zumal dies zu dem schwerlich überzeugenden Ergebnis führen müßte, daß die subjektive Rechtsstellung der Gemeinde im Zusammenhang mit der Betriebsplanzulassung von Land zu Land divergierte. Hätte der Bundesgesetzgeber dies zulassen wollen, so hätte er hier den Ländern — ähnlich wie dies in § 54 Abs. 2 S. 3 BBergG für einen Sonderfall vorgesehen ist — ausdrücklich eine entsprechende Ermächtigung eingeräumt. Da § 54 Abs. 2 S. 1, 1. Alt. BBergG die Gemeinde hinsichtlich der Wahrnehmung staatlicherseits übertragener Aufgaben wie eine staatliche Behörde behandelt, liegt es nahe, ihr ebensowenig wie letzterer subjektive Verfahrensrechte einzuräumen. Das spricht zugleich dafür, daß einer Gemeinde wie staatlichen Behörden keine materiellen, sie vor der Betriebsplanzulassung schützenden subjektiven Rechte zugesprochen werden 93 Vgl. z. B. Knemeyer, Die Staatsaufsicht, S. 265 f.; Körner, Gemeindeordnung für Nordrhein-Westfalen, 3. Aufl., 1980, § 3r; Kottenberg / Rehn, Gemeindeordnung für Nordrhein-Westfalen, § 3 Anm. IV; Schmidt-Aßmann, Kommunalrecht, S. 1 (35); Schmidt-Jortzig, Kommunalrecht, S. 185 f.; Zuhorn I Hoppe, Gemeinde Verfassung, 2. Aufl., 1962, S. 85. 94 S. BayVGH, BayVBl. 1985, S. 308 ff. 95 Vgl. Schmidt-Aßmann, Kommunalrecht, S. 35 sowie Schmidt-Jortzig, Kommunalrecht, S. 185. 96 Vgl. z. B. Knemeyer, Die Staatsaufsicht, S. 279; Stober, Kommunalrecht, S. 161.

V. Gemeindliche Rechte nd staatlicherseits übertragene Aufgaben

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sollen. Für diese Auffassung läßt sich auch anführen, daß § 54 Abs. 2 S. 1 BBergG die Gemeinde, soweit sie durch die Zulassung des Betriebsplans als Planungsträger berührt wird, ganz bewußt von anderen Behörden, deren Aufgabenbereich durch die staatliche Planung tangiert wird, trennt und damit eine unterschiedliche Rechtsstellung signalisiert. Die verfassungsrechtlichen Gründe, welche hinsichtlich der kommunalen Daseinsvorsorge zu einer verfassungskonformen, subjektive Rechte der Gemeinde begründenden Interpretation des § 48 Abs. 2 BBergG nötigen, treffen bei den Pflichtaufgaben nach Weisung gerade nicht zu. Sogar dann, wenn man den Begriff der Selbstverwaltung auf der Basis einzelner Landesverfassungen — etwa im nordrhein-westfälischen Verfassungsrecht — in einem weiteren Sinn als im GG interpretieren und auf dem Sektor der Pflichtaufgaben nach Weisung — abweichend von Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG — auch landesverfassungsrechtlich geschützte Rechte befürworten würde 97 , vermöchte dies wegen Art. 31 GG an der in § 54 Abs. 2 S. 1 GG zum Ausdruck kommenden bundesrechtlichen Entscheidung nichts zu ändern. Eine Subjektivierung der Rechtsstellung der Gemeinden in ihrer Eigenschaft als Träger staatlicher Verwaltungsaufgaben würde zudem zu einer vom Gesetzgeber nicht gewollten Einschränkung der Effizienz der Betriebsplanzulassung führen. Sie wäre im übrigen ohne Parallele. Auch andere von ihrer Struktur her mit § 54 Abs. 2 S. 1, 1. Alt. BBergG vergleichbare Normierungen — wie § 7 Abs. 4 S. 1 AtG —, die eine Pflicht zur Beteiligung von Behörden am Verwaltungsverfahren vorsehen, werden, soweit hier nicht juristische Personen als Träger eines verfassungsrechtlich verbürgten Rechts auf Selbstverwaltung angesprochen werden, nicht subjektiviert 98 . Dabei wird hier ebenfalls als Begründung für diese Ansicht u. a. darauf hingewiesen, daß Behörden nicht Träger von subjektiven Rechten sein können. Die Ansicht, daß dort, wo Gemeinden ihnen staatlicherseits übertragene Aufgaben (auch Pflichtaufgaben nach Weisung) wahrnehmen, keine subjektiven Rechte anzunehmen sind, entspricht denn auch der zu § 54 Abs. 2 S. 1, 1. Alt. BBergG wie auch zu § 68 Abs. 3 S. 1 ABG vertretenen ganz h. M . 9 9 .

97 So Erichsen, Kommunalrecht des Landes Nordrhein-Westfalen, S. 322; v. Mutius, Verhandlungen des 53. DJT, Gutachten E, 1980, S. 46 f.; a. A. die h. M., etwa VerfGH NW, NWVB1. 1988, S. 12; Ehlers, NWVB1. 1990, S. 45. 98 Vgl. auch BadWürttVGH, DVB1. 1976, S. 538 (540). 99 Vgl. OVG Münster, ZfB Bd. 123 (1982), S. 23); VG Gelsenkirchen, ZfB Bd. 126 (1985), S. 100 (103); VG Köln, ZfB Bd. 122 (1980), S. 470 (480); s. auch in parallelem Zusammenhang BVerwG, DÖV 1970, S. 605 (606); BVerwG, BayVBl. 1981, S.731 (732) m. w. Nachw.; OVG Lüneburg, DVB1. 1975, S. 959 (960).

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C. Subjektive Rechte der Gemeinde

VI. Die subjektivrechtlich gebotene Überprüfung der Betriebsplanzulassung bei Eingriffen in das Selbstverwaltungsrecht der Gemeinde 1. Allgemeines Selbst wenn bei der Betriebsplanzulassung nur rein objektivrechtliche Bestimmungen verletzt werden, welchen unmittelbar keine subjektiven Rechte der Gemeinde korrespondieren, ist dennoch eine subjektive Rechtsverletzung der Kommunen in Betracht zu ziehen. Sie käme — ähnlich wie dies in entsprechender Weise in bezug auf das Eigentumsgrundrecht dargelegt wurde — dann in Betracht, wenn in der Zulassung eines Betriebsplans ein Eingriff in das Selbstverwaltungsrecht einer Gemeinde läge und dieser Eingriff, obwohl unmittelbar nur gegen objektives Recht verstoßend, zugleich eine (mittelbare) Verletzung des Selbstverwaltungsrechts implizierte. Auf diese Weise würde z. B. der Verstoß gegen die Vorschrift des § 55 BBergG, auch soweit sie keine subjektiven Rechte begründet, ebenso wie die rechtswidrige Nichtbeachtung öffentlicher Belange, die über § 48 Abs. 2 BBergG geschützt sind, dann zu einer Verletzung des gemeindlichen Selbstverwaltungsrechts führen, wenn eine Betriebsplanzulassung in die Planungshoheit der Gemeinde oder in ihr Recht auf gemeindliche Daseinsvorsorge eingriffe. Voraussetzung für eine auf diese Weise begründete Verletzung des Selbstverwaltungsrechts wäre, daß dieses vor allen Eingriffen schützte, die formell und / oder materiell rechtswidrig sind. Gehörte dies zum Inhalt des Selbstverwaltungsrechts, bedeutete — um dies von vornherein klarzustellen — ein solches Verständnis des Selbstverwaltungsrechts im übrigen keineswegs notwendigerweise, daß im praktischen Effekt jede bei Zulassung eines Betriebsplans erfolgende Verletzung objektiven Rechts stets eine Verletzung des Selbstverwaltungsrechts im Gefolge hätte und damit der oben aufgezeigte Wille des Gesetzgebers, die Vorschrift des § 54 Abs. 2 S. 1 BBergG nicht zu subjektivieren, durch die Konstruktion einer mittelbaren Verletzung des Selbstverwaltungsrechts umgangen würde. Nicht jede Zulassung eines Betriebsplans begründet nämlich einen Eingriff in das Selbstverwaltungsrecht der Gemeinde, vielmehr wird ein solcher Eingriff nur relativ selten anzunehmen sein.

2. Die Verletzung objektivrechtlicher Bestimmungen als (mittelbare) Verletzung des kommunalen Selbstverwaltungsrechts a) Die grundgesetzliche Stärkung des kommunalen Selbstverwaltungsrechts Für die in der Literatur schon verschiedentlich vertretene Ansicht, derzufolge das Selbstverwaltungsrecht der Gemeinde vor allen (formell wie materiell) rechts-

VI. Überprüfung bei Eingriffen in das Selbstverwaltungsrecht

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widrigen Eingriffen schützt 10 °, sprechen in der Tat eine Reihe wichtiger Argumente. Das in Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG statuierte Selbstverwaltungsrecht, nach dem den Gemeinden das Recht gewährleistet ist, „alle Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft im Rahmen der Gesetze in eigener Verantwortung zu regeln", wird von der h. M. zu Recht so verstanden, daß Eingriffe in den mit dem Begriff der „Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft" umschriebenen Bereich nur durch oder aufgrund eines Gesetzes möglich sind 101 . Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG unterscheidet sich damit in charakteristischer Weise von seinem Vorgänger, Art. 127 der WRV, der lediglich bestimmte: „Gemeinde und Gemeindeverbände haben das Recht der Selbstverwaltung innerhalb der Schranken der Gesetze". Diese Vorschrift wurde von der damals ganz herrschenden Auffassung 102 nicht im Sinne der verfassungsrechtlichen Garantie eines gegenständlich umschriebenen Aufgabenbereichs der Gemeinde interpretiert, in den einzugreifen der Gesetzgeber nur im beschränkten Umfang legitimiert war, vielmehr wurde hier dem Gesetzgeber bezüglich der Bestimmung des gegenständlichen Wirkungskreises der Gemeinde freie Hand gelassen. Limitierungen ergaben sich für ihn nur insofern, als er bei der Verteilung der Aufgaben zwischen Staat und Gemeinde die Einrichtung der kommunalen Selbstverwaltung als solche nicht beseitigen durfte 1 0 3 . Anders formuliert: Es oblag hier dem Gesetzgeber, den der Gemeinde zugewiesenen Aufgabenbereich erst auszufüllen und auszugestalten, während Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG nach seinem eindeutigen, die Grenzen seiner Auslegung markierenden Wortlaut von der grundsätzlichen, kraft Verfassungsrechts bestehenden Zuständigkeit der Gemeinde für „alle Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft" ausgeht und der Gesetzgeber — ähnlich wie bei den grundrechtlichen Gesetzesvorbehalten — nur zu (im übrigen verfassungsrechtlichen Beschränkungen unterworfenen) Eingriffen in die universelle Zuständigkeit der Kommunen legitimiert wird.

loo Dafür schon Schenke, Jahrbuch des Umwelt- und Technikrechts, 1990, S. 69 (93 f.); Pestalozza, in: Festgabe für Unruh, S. 1057 ff.; Stern, in: BK (Zweitb.), Art. 28, Rdnr. 177; Hoppe ! Rengeling, Gebietsreform, S. 82 f.; Stern I Püttner, Verwaltungsreform, S. 27 f.; Bethge, DVB1. 1981, S. 914 und ders., Die Verwaltung 1982, S. 205 (213); Püttner, AöR Bd. 95 (1970), S. 610 (612); Krebs, DVB1. 1982, S. 1044 (1046); Ehlers, NWVB1. 1990, S. 44/45; Kühling, Fachplanungsrecht, Rdnr. 467; Alexander ! Martin, NVwZ 1992, S. 950 (952); HessVGH, NVwZ 1989, S. 484; a. A. Busch, in: Knack, VwVfG, § 74, Rdnr. 6.8.2; OVG Saarlouis, DÖV 1987, S. 496; offengelassen von BVerwG, NVwZ 1992, S. 787 (788); BadWürttVGH, NVwZ 1990, S. 487 (488); zur nicht eindeutig einzuordnenden verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung s. weiter unten unter C. VI. 4. u. 5. ιοί Vgl. für viele Stern, Staatsrecht, Bd. 1, S. 415; Steinberg, JuS 1982, S. 578 (579). 102 Vgl. Anschütz, WRV, Art. 127, Anm. 1 und 2. 103 Vgl. Anschütz, WRV, Art. 127, Anm. 1. 7 Schenke

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C. Subjektive Rechte der Gemeinde

b) Der Schutz des Selbstverwaltungsrechts auch außerhalb seines Kernbereichs Die insoweit unmißverständliche Regelung des Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG bildet denn auch von vornherein eine unüberwindliche Barriere gegenüber Bestrebungen, das Selbstverwaltungsrecht neu und — abweichend vom Wortlaut des Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG — nicht mehr gegenständlich zu bestimmen, wie sie teilweise in der Literatur 104 anzutreffen sind. Ihnen ist das BVerfG in seiner RastedeEntscheidung 1 0 5 zu Recht nicht gefolgt. Zwar gehört hiernach zum Wesensgehalt (Kernbereich) der gemeindlichen Selbstverwaltung kein gegenständlich bestimmter oder nach feststehenden Merkmalen bemessener Aufgabenkatalog, sondern lediglich die Befugnis, sich aller Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft, die nicht durch Gesetz bereits anderen Trägern öffentlicher Verwaltung übertragen sind, ohne besonderen Kompetenztitel anzunehmen. Art. 28 Abs. 2 GG enthält aber auch über diesen Kernbereich hinaus die Garantie eines verfassungsrechtlichen Aufgabenverteilungsprinzips hinsichtlich der Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft zugunsten der Gemeinden, die der die Zuständigkeiten verteilende Gesetzgeber zu berücksichtigen hat 106 . Auf diese Weise sichert Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG den Gemeinden einen Aufgabenbereich, der grundsätzlich alle Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft umfaßt 107 . Wenn das BVerfG unter Hinweis auf seine frühere Rechtsprechung diesen Bereich so umschreibt, daß hiernach Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft diejenigen Bedürfnisse und Interessen sind, die in der örtlichen Gemeinschaft wurzeln oder zu ihr einen spezifischen Bezug aufweisen 108 , so mag ein solches Kriterium Unschärfen aufweisen, zumal das BVerfG zu Recht feststellt, daß die örtlichen Angelegenheiten keinen ein für allemal feststehenden Aufgabenkreis bilden 109 . Daß neben der gemeindlichen Planungshoheit aber auch die gemeindliche Daseinsvorsorge — wie schon die historische Entwicklung des Selbstverwaltungsrechts zeigt — hierunter fällt, kann jedoch keinem Zweifel unterliegen. Daran ändert sich auch dadurch nichts, daß das BVerfG dem Gesetzgeber bei der Einschätzung der örtlichen Bezüge einer Aufgabe und ihres Gewichts einen Einschätzungsspielraum zubilligt 110 . Darf aber der Gesetzgeber eine Aufgabe mit relevantem örtlichem Charakter den Gemeinden nur aus Gründen des Gemeininteresses, vor allem also dann 104 Vgl. z. B. Burmeister, Selbstverwaltungsgarantie; kritisch hierzu Blümel, VVDStRL Bd. 36 (1978), S. 209; Erbel, Die Verwaltung Bd. 11 (1978), S. 499 ff.; und G.-J. Richter, DVB1. 1978, S. 783 ff. los Vgl. BVerfGE 79, S. 127 ff. 106 S. BVerfGE 79, S. 127. 107 Vgl. BVerfGE 79, S. 150 unter Hinweis auf BVerfGE 26, S. 228 (237 f.); 56, S. 298 (312); 59, S. 216 (226). los Vgl. BVerfGE 79, S. 151. 109 Vgl. BVerfGE 79, S. 152. no Vgl. BVerfGE 79, S. 153.

VI. Überprüfung bei Eingriffen in das Selbstverwaltungsrecht

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entziehen, wenn anders die ordnungsgemäße Aufgabenerfüllung nicht sicherzustellen wäre 11 ^ und hat er dabei zu berücksichtigen, daß sie an sich der gemeindlichen Ebene zuzuordnen ist 1 1 2 , so liegt es nahe, bei der Bestimmung des Schutzes des Selbstverwaltungsrechts an die Elfes-Rechtsprechung des BVerfG anzuknüpfen. Ebensowenig wie bei Freiheitsgrundrechten steht es hinsichtlich der Selbstverwaltungsgarantie einer Heranziehung der Elfes-Rechtsprechung im Wege, daß ein Eingriff in den Schutzbereich bzw. die verfassungsrechtliche Gewährleistung der Selbstverwaltung nicht notwendigerweise den Kernbereich bzw. den Wesensgehalt betrifft. Ein solcher Eingriff wäre ohnehin verfassungsrechtlich unzulässig. Die Bedeutung der Elfes-Rechtsprechung liegt vielmehr gerade darin, daß sie bei Eingriffen in den Schutzbereich eines verfassungsmäßig garantierten Rechts jenseits des Kernbereichs bzw. Wesensgehalts die Subjektivierung der Rechtsordnung erweitert, indem dieses Recht vor allen, selbst nur objektiv rechtswidrigen Eingriffen geschützt wird. 3. Einwände a) Mangelnde Grundrechtsqualität des kommunalen Selbstverwaltungsrechts Der Übertragung der für die Freiheitsgrundrechte geltenden Grundsätze kann auch nicht entgegengehalten werden, daß es sich bei dem kommunalen Selbstverwaltungsrecht gem. Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG nach herrschender und zutreffender Ansicht nicht um ein Grundrecht handelt 113 . Maßgeblich für die in beiden Fällen zu bejahende subjektivrechtliche Transformation eines Verstoßes gegen nur objektivrechtliche Normen ist vielmehr, daß sich — wie schon durch Art. 93 Abs. 1 Nr. 4 b GG belegt — aus Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG ebenso subjektive Rechte ableiten lassen wie aus den Freiheitsgrundrechten. Außerdem läßt der grundrechtliche Gesetzesvorbehalt genauso wie jener des Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG Eingriffe in die geschützten subjektiven Rechte nur insoweit zu, als sie durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes stattfinden. Im übrigen markieren die Wesensgehaltsgarantie der Grundrechte (s. auch Art. 19 Abs. 2 GG) wie die der institutionellen Garantie der Selbstverwaltung eine äußerste Schranke für den Gesetzgeber. Zusätzlich weist das Selbstverwaltungsrecht der Gemeinden insofern strukturelle Gemeinsamkeiten mit den Freiheitsgrundrechten auf, als es ebenso wie diese ein absolutes, gegenüber allen Trägern öffentlicher Gewalt schützendes Recht beinhaltet 114 . m Vgl. BVerfGE 79, S. 153. Π2 Vgl. BVerfGE 79, S. 154. 113 Vgl. BVerfGE 1, S. 167 (174); Stern, in: BK (Zweitb.), Art. 28, Rdnr. 68; Maunz, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 28, Rdnr. 52. 114 Auf die durch das Selbstverwaltungsrecht begründete absolute Rechtsstellung der Gemeinden stützt Kühling, Fachplanungsrecht, Rdnr. 467, den umfassenden Schutz der Gemeinden vor rechtswidrigen Eingriffen. 7*

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C. Subjektive Rechte der Gemeinde b) Die institutionelle Garantie der Selbstverwaltung

Auch der Umstand, daß Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG als institutionelle Garantie einer näheren Ausgestaltung durch den Gesetzgeber zugänglich und bedürftig ist, steht einer Anknüpfung an die Elfes-Rechtsprechung nicht im Wege. Das wird vor allem bei einem Vergleich mit dem Eigentumsgrundrecht deutlich, das ebenfalls eine institutionelle Garantie zum Gegenstand hat, deren Inhalt und Schranken durch das Gesetz bestimmt wird (s. Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG). So wie diese institutionelle Garantie bei Eingriffen in die Substanz des Säuleneigentums nicht hindert, den Schutzbereich bzw. die Gewährleistung der Eigentumsgarantie heranzuziehen und aus ihr einen Schutz auch vor objektiv rechtswidrigen Eingriffen zu deduzieren, muß dies auch bezüglich der unbestreitbar dem kommunalen Selbstverwaltungsrecht zuzuordnenden gemeindlichen Planungshoheit und der Daseinsvorsorge gelten, zumal sich — wie oben gezeigt — dem BBergG keine Anhaltspunkte für eine vom Gesetzgeber intendierte Einschränkung des Schutzbereichs des Selbstverwaltungsrechts entnehmen lassen. Ebensowenig wie in bezug auf die ähnlich gelagerte Problematik bei Freiheitsgrundrechten ist es auch in Verbindung mit dem Selbstverwaltungsrecht möglich, allein aus dem Umstand, daß bestimmte bei dem Eingriff in das Selbstverwaltungsrecht zu beachtende Normen nur objektives Recht darstellen, zu folgern, hiermit beschränke der Gesetzgeber konkludent den Schutzbereich des verfassungsrechtlich garantierten subjektiven Rechts, in welches eingegriffen wird.

c) Die prozeßrechtlichen Konsequenzen eines umfassenden Schutzes des Selbstverwaltungsrechts Einem Schutz des kommunalen Selbstverwaltungsrechts in dem hier befürworteten Umfang ist entgegengehalten worden, ihm wohne die prozeßrechtliche Tendenz inne, die Beschränkung der kommunalen Verfassungsbeschwerde auf die Selbstverwaltungsgarantie aus den Angeln zu heben, womit sich die kommunale Verfassungsbeschwerde nur noch wenig von der fachgerichtlichen Prüfung untergesetzlicher Rechtsvorschriften durch die Oberverwaltungsgerichte im Rahmen des § 47 VwGO unterscheide 115. Von der prinzipiellen Problematik einer solchen, im Prozeßrecht ansetzenden, aktionenrechtlich anmutenden Bestimmung des materiellrechtlichen Selbstverwaltungsrechts ganz abgesehen, kann dieser Argumentation nicht gefolgt werden. Sie beachtet zu wenig, daß, wenn das Selbstverwaltungsrecht — wie hier befürwortet — einen Schutz vor allen rechtswidrigen Eingriffen in seinen Tatbestandsbereich beinhaltet, ein Verfassungsgericht auch bei der Feststellung mittelbarer Verletzungen des Selbstverwaltungsrechts sich durchaus innerhalb des ihm gesetzlich auferlegten Auftrags bewegt,

115 So Dietlein, NWVB1. 1992, S. 1 (4).

VI. Überprüfung bei Eingriffen in das Selbstverwaltungsrecht

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die Gemeinden vor Verletzungen des Selbstverwaltungsrechts zu schützen. Daß sich hierbei Überschneidungen mit § 47 VwGO ergeben, ist auch sonst bei einem gegen Normen gerichteten Verfassungsbeschwerdeverfahren nichts Ungewöhnliches. Ein wesentlicher Unterschied zwischen der kommunalen Verfassungsbeschwerde und dem Verfahren gem. § 47 VwGO besteht ohnehin jedenfalls insofern, als erstere nur dann zulässig ist, wenn die angegriffene untergesetzliche Norm in den Schutzbereich des Selbstverwaltungsrechts eingreift. Damit fallen die Überschneidungen hier sogar geringer aus, als sie sonst im Verhältnis zwischen einer vom Bürger erhobenen Rechtssatzverfassungsbeschwerde gegen untergesetzliche Normen und der von diesem eingeleiteten oberverwaltungsgerichtlichen Normenkontrolle bestehen, zumal auch bei einer Rechtssatzverfassungsbeschwerde — wie noch später auszuführen sein wird — keine Limitierung der Prüfungsbefugnis des BVerfG hinsichtlich normativer Rechtsverletzungen besteht. So wenig wie aus der aus funktionellrechtlichen Gründen bejahten Reduktion der Prüfungsbefugnis des BVerfG bei Verfassungsbeschwerden gegen belastende Urteile oder Verwaltungsakte auf eine Einschränkung materiellrechtlicher Rechtspositionen des Verfassungsbeschwerdeführers geschlossen werden kann, wäre bei unterstellter Beschränkung der Prüfungsbefugnis der Landesverfassungsgerichte in Verbindung mit kommunalen Verfassungsbeschwerden ein Rückschluß in der Richtung zulässig, daß das Selbstverwaltungsrecht nicht vor allen objektiv rechtswidrigen Eingriffen schützt.

4. Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur kommunalen Verfassungsbeschwerde a) Die Problematik der bundesverfassungsgerichtlichen Bestimmung des Selbstverwaltungsrechts Der hier vertretenen Auffassung vom Umfang des gemeindlichen Selbstverwaltungsrechts scheint allerdings die Rechtsprechung des BVerfG zur kommunalen Verfassungsbeschwerde entgegenzustehen. So hat das BVerfG schon frühzeitig entschieden116, im Rahmen einer nach §91 BVerfGG durch eine Gemeinde erhobenen kommunalen Verfassungsbeschwerde sei das Bundesverfassungsgericht nicht befugt, zu überprüfen, ob ein Eingriff in das verfassungsrechtlich garantierte Selbstverwaltungsrecht der Gemeinde unter Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG erfolgte. Die Bedeutung dieser Aussage muß dabei jedoch von vornherein insoweit relativiert werden, als sich aus einer Einschränkung der Überprüfungsbefugnis des BVerfG im Rahmen einer kommunalen Verfassungsbeschwerde — wie gerade angesprochen — noch nicht zwingend die Ablehnung einer Verletzung des Selbstverwaltungsrechts der Gemeinde durch Nichtbeachtung des Art. 33 Abs. 2 GG ableiten läßt. Π6 Vgl. BVerfGE

1, S. 167 (184).

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C. Subjektive Rechte der Gemeinde

Vor allem ist aber bei der Würdigung dieser Entscheidung zu berücksichtigen, daß hier das BVerfG ausführte, selbst wenn die Gemeinde sich auf Grundrechte stützen könne und von ihr eine Verfassungsbeschwerde gem. § 90 BVerfGG erhoben würde, vermöchte sie dennoch nicht die Verletzung des Art. 33 Abs. 2 GG geltend zu machen 117 . Diese Begründung bedarf aber im Hinblick auf die spätere Rechtsprechung des BVerfG einer Korrektur bzw. Richtigstellung 118 . Zwar gewährt Art. 33 Abs. 2 GG der Gemeinde unbestreitbar keine subjektiven Rechte, wohl aber müßte bei unterstellter Grundrechtsfähigkeit der Gemeinde durch das BVerfG überprüft werden, ob ein Eingriff in eine Grundrechtsposition der Gemeinde diese deshalb verletzt, weil er unter Verstoß gegen die Vorschrift des Art. 33 Abs. 2 GG erfolgte. So hat denn auch das BVerfG den in seiner früheren Rechtsprechung vertretenen Rechtsstandpunkt in späteren Entscheidungen insoweit eingeschränkt, als es eine in das Selbstverwaltungsrecht der Gemeinde eingreifende Norm nicht nur auf ihre Verhältnismäßigkeit, sondern auch auf ihre Gleichheitswidrigkeit 119 sowie auf ihre formelle Verfassungsmäßigkeit überprüfte 120 . Insoweit bahnt sich, wie Bethge zutreffend bemerkt hat 1 2 1 , hier in der Tat eine vorsichtige Anknüpfung an die Elfes-Rechtsprechung an. Nicht weiterführen dürfte dabei allerdings der Versuch, eine Verletzung des Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG nur insoweit anzunehmen, als bestimmte, außerhalb der Selbstverwaltungsgarantie bestehende, rechtliche Schranken in bezug auf die in das Selbstverwaltungsrecht eingreifenden Normen quasi in das Selbstverwaltungsrecht inkorporiert werden 122 , während andere Bestimmungen ausgeklammert bleiben, mit der Konsequenz, daß der Verstoß gegen diese nicht mit einer Verletzung des Selbstverwaltungsrechts einhergeht. Es fehlt nämlich an einem einleuchtenden Gesichtspunkt für eine solche Differenzierung 123 , so daß diese in einen mit dem Prinzip der Rechtssicherheit schwerlich vereinbaren Dezisionismus einmündet.

in Vgl. BVerfGE 1, S. 184. us So zutreffend auch Sachs, BayVBl. 1982, S. 37 (42), Fn. 57. 119 Vgl. BVerfGE 56, S. 298 (313). 120 Vgl. BVerfG, DVB1. 1982, S. 27 (28). 121 Vgl. Bethge, Die Verwaltung, 1982, S. 205 (214), Fn. 59. 122 So jedoch BVerfGE 56, S. 298 (310), wenn dort unter Hinweis auf BVerfGE 1, S. 167 (181) ausgeführt wird, einen möglichen Verstoß gegen die verfassungsgesetzlichen Gesetzgebungskompetenzregelungen der Länder könne das BVerfG im Rahmen eines Verfahrens nach § 91 BVerfGG nur dann überprüfen, wenn Art. 70 GG noch das verfassungsrechtliche Bild der Selbstverwaltung mitzubestimmen geeignet sei, was unter Hinweis auf die Art. 70 ff. GG, insbesondere Art. 75 Nr. 1 GG, befürwortet wird. Mit der gleichen Berechtigung läßt sich dann aber auch die Ansicht vertreten, in Anbetracht des in Art. 20 Abs. 3 GG normierten Rechtsstaatsprinzips (gegen das ein rechtswidriger staatlicher Akt stets verstößt) gehöre es zum Inhalt des Selbstverwaltungsrechts, daß in dieses nur unter Beachtung des Rechtsstaatsprinzips eingegriffen wird. Dies liegt um so näher, als rechtsstaatliche Grundsätze wie das Verhältnismäßigkeitsprinzip, das Willkürverbot und Art. 80 Abs. 1 GG (vgl. BVerfGE 56, S. 298 [311]) vom BVerfG ohnehin als Prüfungsmaßstab bei der Entscheidung über das Vorliegen einer Verletzung des Selbstverwaltungsrechts herangezogen werden.

VI. Überprüfung bei Eingriffen in das Selbstverwaltungsrecht

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b) Die Bedeutung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes für die Subjektivierung öffentlicher Belange Eine Einbeziehung auch objektivrechtlich geschützter Belange liegt gerade auch auf der Basis der bundesverfassungsgerichtlichen Judikatur umso näher als auch nach dieser 124 der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz dem Selbstverwaltungsrecht immanent ist. Bei der durch diesen geforderten Güterabwägung ist aber eine Abstraktion von solchen Belangen, welche zur objektiven Rechtswidrigkeit der Eingriffe führen, schwerlich begründbar, will man den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nicht zu einem mißgestalteten Torso degenerieren. So müssen bei der im Rahmen des § 48 Abs. 2 S. 1 BBergG — als einfachgesetzlicher Ausprägung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes — stattfindenden Abwägung zwischen der durch eine Zulassung des Betriebsplans herbeigeführten Beeinträchtigung des gemeindlichen Selbstverwaltungsrechts und den für den Abbau sprechenden Interessen des Bergbaus auch andere öffentliche Interessen (etwa des Landschafts- oder Denkmalschutzes sowie der Raumordnung und Landesplanung) in Rechnung gestellt werden, die der Betriebsplanzulassung entgegenstehen und den Gesetzgeber dazu veranlassen, einem solchen Vorhaben gegenüber das Verdikt der Rechtswidrigkeit zu verhängen. Insoweit kann hier an die oben angestellten Überlegungen zum Schutz des Eigentumsgrundrechts vor mittelbaren Grundrechtsverletzungen angeknüpft werden, bei denen sich ebenfalls zeigte (vgl. B. I. 3. c) aa) δ)), daß die subjektivrechtliche Relevanz objektiv rechtswidriger Eigentumseingriffe in weiten Bereichen bereits durch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gefordert wird.

5. Die Rechtsprechung des nordrhein-westfälischen Verfassungsgerichtshofs zur kommunalen Verfassungsbeschwerde a) Die funktionellrechtlich begründete Beschränkung der Überprüfungsbefugnis des nordrhein-westfälischen Verfassungsgerichtshofs Von einem umfassenden Schutz des kommunalen Selbstverwaltungsrechts gegenüber allen rechtswidrigen Eingriffen dürfte denn auch der VerfGH NW ausgehen125. Wenn er trotzdem in einem von ihm entschiedenen Fall seine Über123 Für sie Clemens, in: Umbach / Clemens, BVerfGG, § 91, Rdnrn. 86 ff.; Leibholz / Rinck/ Hesselberger, GG, Art. 28, Rdnrn. 331 ff.; Pestalozza, Verfassungsprozeßrecht, Rdrn. 59 im Gegensatz zu Pestalozza, in: Festgabe für v. Unruh, S. 1057 f. 124 Vgl. hierzu ζ. B. BVerfGE 26, S. 228 (241); 56, S. 298 (313); ebenso ζ. B. VerfGH NW, NWVB1. 1990, S. 51 (53); NWVB1. 1991, S. 371; NWVB1. 1993, S. 170 (171); BayVerfGH, DVB1. 1989, S. 308 (309); RhPjVerfGH, NVwZ 1993, S. 159 (160 f.); s. auch Dietlein, NWVB1. 1992, S. 1 (5). 125 Dahin tendierend wohl VerfGH NW, DVB1. 1982, S. 1043 f.; VerfGH NW, OVGE 39, S. 303 ff.; s. auch VerfGH NW, NWVB1. 1990, S. 51 ff.; NWVB1. 1993, S. 170 ff.; NWVB1. 1993, S. 132 (133). Allerdings geht der VerfGH NW, OVGE 39, S. 303 (310)

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C. Subjektive Rechte der Gemeinde

prüfung der Rechtmäßigkeit einer ein Landschaftsschutzgebiet ausweisenden Verordnung auf das Vorliegen einer Ermächtigungsgrundlage für die Verordnung beschränkt, nicht aber auch eine mögliche Verletzung sonstiger einfachgesetzlicher Vorschriften überprüft, so findet dies seine Erklärung nicht in einer Beschränkung des Schutzes des Selbstverwaltungsrechts, sondern wird von ihm nur aus spezifisch verfassungsprozessualen Erwägungen heraus legitimiert. Als Begründung für die Restriktion seiner Überprüfungsbefugnis hinsichtlich der angegriffenen Landschaftsschutzverordnung führt der VerfGH NW 126 nämlich aus: „Anders als der allgemeine Ermächtigungsrahmen, der durch die gesetzgeberischen Zielsetzungen bestimmt wird . . . , ist die Einhaltung dieser Vorgaben des § 42a Abs. 1 LG verfassungsgerichtlich nur begrenzt überprüfbar. Die dem Verordnungsgeber aufgegebene Beachtung raumordnungs- und landesplanungsrechtlicher Ziele und vorgeschriebene Aussparung der zusammenhängend bebauten Ortsteile aus den landschaftsschutzrechtlichen Ausweisungen verlangen von ihm zunächst eine Sachaufklärung im Einzelfall und die Anwendung von Normen des einfachen Rechts auf den ermittelten Sachverhalt. Die Richtigkeit der Sachaufklärung sowie der Auslegung und Anwendung der einfachgesetzlichen Vorschriften in bezug auf die Einzelfallregelungen der VO nachzuprüfen, ist nicht in erster Linie Sache des grundsätzlich zu spezifisch verfassungsrechtlicher Kontrolle berufenen Verfassungsgerichtshofs; diese Nachprüfung obliegt — entsprechend der funktionalen Aufgabenverteilung zwischen Verfassungs- und Fachgerichtsbarkeit — in der Regel zunächst den Fachgerichten". Der VerfGH NW nimmt damit der Sache nach an, daß ein unter Verletzung objektivrechtlicher Bestimmungen (auch des einfachen Gesetzesrechts) erfolgter Eingriff in das Selbstverwaltungsrecht zwar eine Verletzung des Selbstverwaltungsrechts darstellt, daß hier aber ähnlich wie bei einer Verfassungsbeschwerde gegen ein gerichtliches Urteil oder einen Verwaltungsakt, die in rechtswidriger Weise in ein Freiheitsgrundrecht eingreifen, trotz des Vorliegens einer hierdurch begründeten mittelbaren Verletzung verfassungsrechtlich garantierter Rechte die Überprüfungsbefugnis des Verfassungsgerichts aus funktionellrechtlichen Gründen eingeschränkt ist. Auf diese Weise soll ein Übergriff der Verfassungsgerichtsbarkeit in die Fachgerichtsbarkeit vermieden und das Landesverfassungsgericht nicht zu einem Superrevisionsgericht werden 127 . Daß die Beschränkung der Überdavon aus, daß die Verletzung von Rechtsnormen, die Dritte schützen, auch bei einem Eingriff in das Selbstverwaltungsrecht nicht zur Verletzung führe; Ansätze in Richtung auf einen Schutz des Selbstverwaltungsrechts vor allen rechtswidrigen Eingriffen wohl auch bei RhPjVerfGH, NVwZ 1993, S. 159 (161), wenn hier von einer Verletzung des Selbstverwaltungsrechts bei einem Verstoß gegen das Rechtsstaatsprinzip ausgegangen wird. Ein Verstoß gegen das Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung wie auch der Verfassungsmäßigkeit der Gesetzgebung betrifft nämlich stets auch das Rechtsstaatsprinzip; ähnlich der BayVerfGH, BayVBl. 1993, S. 177 (180). 126 Vgl. VerfGH NW, OVGE 39, S. 303 (312). 127 Vgl. hierzu Schenke, Verfassungsgerichtsbarkeit, 1987, S. 29 ff. m. eingeh. Nachw. aus der Rechtsprechung des BVerfG; Ossenbühl, in: Festschrift für Ipsen, S. 129 ff.;

VI. Überprüfung bei Eingriffen in das Selbstverwaltungsrecht

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priifung durch den VerfGH NW nicht aus materiellrechtlichen Gründen wegen fehlender Verletzung des Selbstverwaltungsrechts erfolgt, sondern aus rein prozeßrechtlichen Erwägungen, wird deutlich, wenn der VerfGH NW im Anschluß an die eben zitierte Passage ausführt: „In Ausnahmefällen — insbesondere wenn ein Verstoß gegen einfachgesetzliche Normen offensichtlich ist und eine anderweitige Rechtsschutzmöglichkeit zur Beseitigung einer Rechtsverletzung nicht besteht — mag allerdings auch der Verfassungsgerichtshof mit Blick auf das kommunale Selbstverwaltungsrecht in eine umfassendere Prüfung einfachgesetzlicher Normen eintreten" 128 . Damit wird aber offensichtlich, daß der VerfGH NW tatsächlich davon ausgeht, daß jeder rechtswidrige Eingriff in das kommunale Selbstverwaltungsrecht zugleich eine subjektive Rechtsverletzung beinhaltet, was dann auch im Zusammenhang mit der Zulassung eines Betriebsplans gem. den §§ 54 f., 48 Abs. 2 BBergG zu gelten hat.

b) Die Verfehltheit funktionellrechtlich begründeter Einschränkungen der landesverfassungsgerichtlichen Überprüfung i. V. mit einer kommunalen Rechtssatzverfassungsbeschwerde Diesen spezifisch verfassungsprozeßrechtlichen Erwägungen kommt bei der von uns hier untersuchten materiellrechtlichen Problematik naturgemäß keine Bedeutung zu, zumal für die Überprüfung der als Verwaltungsakt zu qualifizierenden Betriebsplanzulassung anhand des kommunalen Selbstverwaltungsrechts ohnehin nur die Verwaltungsgerichte zuständig sind und nicht die Verfassungsgerichte. Davon abgesehen vermag aber die vom VerfGH NW im Rahmen einer kommunalen Verfassungsbeschwerde bejahte Beschränkung seines Prüfungsumfangs nicht zu überzeugen und läßt sich mit ihrem funktionellrechtlichen Ansatz insbesondere nicht auf die Rechtsprechung des BVerfG stützen. Dieses geht nämlich nur dann von einer Beschränkung der Überprüfungsbefugnis bei mittelbaren Grundrechtsverletzungen aus, wenn es sich um die im Rahmen einer Verfassungsbeschwerde eines Bürgers erfolgende Kontrolle von Einzelfallregelungen der Verwaltung bzw. gerichtlichen Entscheidungen handelt. Bei einer Verletzung höherrangigen Rechts durch Normen prüft das BVerfG hingegen das Vorliegen einer mittelbaren Grundrechtsverletzung ohne jede Einschränkung 129. Papier, in: Festgabe für das BVerfG, Bd. I, S. 436 ff.; Schuppert, AöR Bd. 103 (1978), S. 43 ff.; Steinwedel, „Spezifisches Verfassungsrecht" und „einfaches Recht"; aus der bundesverfassungsgerichtlichen Judikatur z. B. BVerfGE 1, S. 418 (420); 11, S. 343 (349); 15, S. 219 (221); 19, S. 166 (175); 34, S. 384 (397). 128 Vgl. VerfGH NW, OVGE 39, S. 303 (313). 129 Vgl. z. B. BVerfGE 7, S. 111 (118 f.); 9, S. 3 (12); 19, S. 248 f.; 45, S. 400 (413); 53, S. 366 (390); zustimmend z. B. Schenke, Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 58 ff.; Schumann, Verfassungs- und Menschenrechtsbeschwerde gegenrichterliche Entscheidungen, S. 181 ff.; Burmeister, DVB1. 1969, S. 605 (610); H. H. Rupp, NJW 1966, S. 2037; Schmidt-Bleibtreu, in: Maunz / Schmidt-Bleibtreu / Klein / Ulsamer, BVerfGG, §90,

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C. Subjektive Rechte der Gemeinde

Der Grund für diese auf den ersten Blick frappierende Differenzierung ist darin zu sehen, daß das BVerfG bei Feststellung einer normativen Grundrechtsverletzung die Nichtigkeit der Rechtsvorschrift im Wege einer prinzipalen Normenkontrollentscheidung gem. § 95 Abs. 3 S. 1 BVerfGG mit Allgemeinverbindlichkeit (s. auch § 31 Abs. 2 BVerfGG) feststellt. Insoweit scheidet hier ein Konflikt mit dem Zuständigkeitsbereich der nur zu einer inzidenten Normenkontrolle befugten Fachgerichtsbarkeit von vornherein aus, da es sich hier wesensmäßig um materielle Verfassungsgerichtsbarkeit handelt. Eben dieser Gesichtspunkt ist es auch, aus dem heraus das BVerfG bei normativen Rechtsverletzungen auch mittelbare Grundrechtsverletzungen festzustellen verpflichtet ist 1 3 0 . Dann kann aber auch im Verfahren der kommunalen Verfassungsbeschwerde etwa gem. Art. 75 Nr. 4 NWLVerf i. V. mit § 50 VerfGHG NW nichts arideres gelten, da auch hier eine prinzipale Normenkontrolle stattfindet 131 . Das ist insbesondere dann unabweisbar, wenn gegenüber der betroffenen untergesetzlichen Norm — wie dies in Nordrhein-Westfalen in weitem Umfang gilt — keine verwaltungsgerichtliche Normenkontrolle gem. § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO statthaft ist. In einem solchen Fall ergibt sich das Erfordernis einer umfassenden Überprüfung der das Selbstverwaltungsrecht der Gemeinden (mittelbar) verletzenden Norm nicht zuletzt aus der auch auf Gemeinden gleichfalls anwendbaren Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG 1 3 2 . Hier dürften nämlich häufig Fallgestaltungen vorliegen, bei welchen ein wirksamer Rechtsschutz gegen eine Norm — obschon sonst meistens mittels inzidenter Normenkontrollen zu bewerkstelligen — nur über eine prinzipale Normenkontrolle gewährleistet ist 1 3 3 .

6. Der Umfang des Schutzes des Selbstverwaltungsrechts a) Der gemeindliche Schutz auch bei Verletzung drittschützender Normen Auch für die Verletzung des Selbstverwaltungsrechts kommt es — ähnlich wie in bezug auf das Eigentumsgrundrecht (vgl. oben Β I 3 c aa)) — nicht darauf Rdnr. 77 m. w. Nachw. aus der neueren Rechtsprechung; Rennert, in: Umbach / Clemens, BVerfGG, § 31, Rdnrn. 39, 41; Stern, in: BK (Zweitb.), Art. 93, Rdnr. 713; krit. hierzu Bettermann, AöR Bd. 86 (1961), S. 129 (157); Gusy, Verfassungsbeschwerde, Rdnr. 127 a; Papier, in: Festgabe für das BVerfG, Bd. I, S. 432 (439 ff.); s. auch Traeger, in: Festschrift für Geiger, S. 762 ff. 130 Vgl. hierzu näher Schenke, Rechtsschutz, S. 266 m. w. Nachw.; BVerfGE 7, S. 111 (118 ff.); 9, S. 3 ff.; 19, S. 248 ff. 131 Zutreffend daher die Kritik von Ehlers, NWVB1. 1990, S. 44 (45). 132 Vgl. zur Anwendbarkeit des Art. 19 Abs. 4 GG auf Gemeinden m. eingeh. Nachw. Schenke, in: BK (Zweitb.), Art. 19 Abs. 4, Rdnr. 38; a. Α. Schmidt-Aßmann, in: Maunz/ Dürig, GG, Art. 19 Abs. 4, Rdnr. 43. 133 Zu den Fallgruppen, bei welchen ein Rechtsschutz gegen Normen nur auf dem Weg über eine prinzipale Normenkontrolle möglich ist, s. näher Schenke, Rechtsschutz, S. 153 ff. sowie ders., in: BK (Zweitb.), Art. 19 Abs. 4, Rdnr. 271.

VII. Das Beteiligungsrecht der Gemeinde

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an, ob die Norm, unter deren Verletzung in das Selbstverwaltungsrecht der Gemeinde eingegriffen wurde, unmittelbar nur objektives Recht darstellt oder ob durch sie zugleich auch subjektive Rechte anderer Personen begründet werden. An dem geschützten öffentlichen Interesse vermag sich dadurch nichts zu ändern, daß hiermit einhergehend Privaten in bezug auf die Vornahme bzw. Unterlassung eines staatlichen Hoheitsakts ein subjektives Recht zuerkannt wird 1 3 4 . Öffentliches und privates Interesse bilden ohnehin in der Regel ein im Zusammenhang mit der Güterabwägung nicht trennbares Interessengeflecht. Nur dort, wo eine Betriebsplanzulassung sich unter Heranziehung des § 44 Abs. 4 LVwVfG als teilbar erweist, ist es denkbar, daß die Nichtbeachtung einer Vorschrift, die öffentliche wie auch private Interessen schützt, dann nicht zugleich zu einer Verletzung des Selbstverwaltungsrechts der Gemeinde führt, wenn die Betriebsplanzulassung auch ohne den eine Rechtsverletzung beinhaltenden Regelungsteil noch sinnvoll und gewollt ist.

b) Die Verletzung verfahrensrechtlicher Bestimmungen Das Selbstverwaltungsrecht schützt ebenso wie das Eigentumsgrundrecht Privater (vgl. oben Β. I. 3. c) bb)) auch vor verfahrensfehlerhaften Eingriffen. Das gilt auch dann, wenn die verletzten verfahrensrechtlichen Bestimmungen nur öffentliche Interessen oder die Interessen Dritter schützen135. Allerdings wird es — ebenso wie dies beim Oberflächeneigentümer der Fall ist — bei einer lediglich auf der Verletzung fremder Verfahrensrechte beruhenden Verletzung des Selbstverwaltungsrechts für eine hier nur in Betracht kommende Klage der Gemeinde analog § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO (vgl. hierzu näher D. II. 2. b) ee)) in der Regel am erforderlichen Rechtsschutzbedürfnis mangeln.

V I I . Das Beteiligungsrecht der Gemeinde 1. Die verfahrensrechtliche Beteiligung der Gemeinde bereits bei einer möglichen Beeinträchtigung ihrer kommunalen Planungshoheit § 54 Abs. 2 S. 1, 2. Alt. BBergG sieht ausdrücklich vor, daß die Gemeinde vor der Zulassung des Betriebsplans zu beteiligen ist, wenn sie als Planungsträger berührt wird. Der Terminus „Berühren" soll dabei nach der Auffassung von 134 Nicht überzeugend deshalb, wenn der VerfGH NW, OVGE 39, S. 303 (310) davon ausgeht, das Selbstverwaltungsrecht schütze nicht vor solchen Eingriffen, welche die Rechte Dritter verletzten. 135 A. A. insoweit inkonsequenterweise Kühling, Fachplanungsrecht, Rdnr. 467; s. auch VerfGH NW, OVGE 39, S. 303 (310); vgl. im übrigen die Nachweise oben in Verbindung mit der entsprechenden Problematik bei Eingriffen in das Eigentumsgrundrecht.

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C. Subjektive Rechte der Gemeinde

Piens / Schulte / Graf Vitzthum nicht mit dem der „Beeinträchtigung" der Planungshoheit gleichgesetzt werden können, vielmehr seien für das Tatbestandsmerkmal „Berühren" geringere Anforderungen zu stellen 136 . Zugleich wird allerdings betont, daß es hier im Gegensatz zu § 13 Abs. 2 LVwVfG („berührt werden können") darauf ankomme, daß der Planungsträger tatsächlich berührt wird 1 3 7 . Der Begriff „Berühren" ist insoweit in der Tat relativ weitreichend, als er nicht voraussetzt, daß durch die Betriebsplanzulassung eine Verschlechterung der bisherigen Rechtsstellung der Gemeinde eintritt, wie sie für eine rechtliche Beeinträchtigung erforderlich ist 1 3 8 . Andererseits kann aber entgegen Piens / Schulte / Graf Vitzthum aus dem Umstand, daß in § 54 Abs. 2 S. 1 BBergG von einem „Berühren" gesprochen wird, nicht abgeleitet werden, daß auch im Falle einer Beeinträchtigung der kommunalen Planungshoheit stets das tatsächliche Vorliegen einer Beeinträchtigung zu verlangen ist und nicht schon deren Möglichkeit ausreicht. Bei ihrer gegenteiligen Ansicht beachten sie zu wenig, daß das Verwaltungsverfahren ja häufig gerade erst der Klärung dienen soll, ob tatsächlich eine rechtliche Beeinträchtigung einer Person vorliegt. Deshalb muß es hier im Interesse eines wirksamen verwaltungsverfahrensrechtlichen Rechtsschutzes anders als bei den sonstigen Fällen des rechtlichen Berührens bereits genügen, wenn eine Rechtsbeeinträchtigung möglich ist. Aus eben diesem Grund geht die h. M. in Verbindung mit der ebenfalls unglücklich formulierten Vorschrift des § 13 Abs. 2 S. 2 LVwVfG davon aus, daß es für eine Beteiligung gem. § 13 Abs. 2 S. 2 LVwVfG nicht erforderlich ist, daß ein Verwaltungsakt rechtsgestaltende oder sonstige rechtserhebliche Wirkung gegenüber einem Dritten hat, sondern bereits die Möglichkeit einer Rechtsbeeinträchtigung den hier normierten Beteiligungstatbestand erfüllt 139 . Eine entsprechende Interpretation des § 54 Abs. 2 S. 1, 2. Alt. BBergG liegt um so näher, als diese Vorschrift angesichts ihrer Lückenhaftigkeit ohnehin durch die Vorschriften des LVwVfG über die Verfahrensbeteiligung zu ergänzen ist, welche die Rechtsstellung der Verfahrensbeteiligten näher konkretisieren, insbesondere also die Vorschriften über die Anhörung (§ 28 LVwVfG) und die Akteneinsicht (§ 29 LVwVfG).

2. Die Verfahrensrechte der Gemeinde bei Beeinträchtigung ihrer Planungshoheit In Konsequenz der Beteiligtenstellung der Gemeinde ergibt sich (s. § 28 LVwVfG), daß die Gemeinde durch die zuständige Bergbehörde über alle Fakten 136 Vgl. Piens / Schulte / Graf Vitzthum, BBergG, § 54, Rdnr. 31. 137 Vgl. Piens / Schulte / Graf Vitzthum, BBergG, § 54, Rdnr. 31. 138 So zutreffend zum Begriff des „Berührens" mit der entsprechenden Problematik i. V. mit § 13 Abs. 2 S. 1 VwVfG etwa Bonk, in: Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, § 13, Rdnr. 27. 139 Vgl. hierzu Kopp, VwVfG, § 13, Rdnr. 32 m. eingeh. Nachw.

VII. Das Beteiligungsrecht der Gemeinde

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zu informieren ist, die für die Prüfung von Bedeutung sind, ob und in welchem Umfang sich der Betriebsplan nachteilig auf ihre planerischen Belange auswirkt und ihre Planungshoheit verletzen kann 140 . Nur bei Erfüllung dieser Informationspflicht vermag sie ihre im Anhörungsrecht eingeschlossene Befugnis, Einwendungen gegenüber der Zulassung des Betriebsplans im Zulassungsverfahren geltend zu machen, in wirksamer Weise wahrzunehmen. Im Hinblick darauf, daß die Gemeinde auch bei einem Verstoß gegen solche Rechtsvorschriften, die keine spezifischen Belange der Gemeinde schützen, in ihrer Planungshoheit verletzt ist (vgl. oben C. VI.), muß sich die Information, zu der die Bergbehörde gegenüber der Gemeinde verpflichtet ist, auch auf diejenigen für die Zulassung des Betriebsplans bedeutsamen Umstände erstrecken, deren Nichtbeachtung unmittelbar nur eine objektive Rechtswidrigkeit der Betriebsplanzulassung zur Folge hat.

3. Die verfahrensrechtliche Beteiligung der Gemeinde bei sonstigen Beeinträchtigungen ihres Selbstverwaltungsrechts Soweit die Gemeinde außerhalb ihrer gemeindlichen Planungshoheit durch die Zulassung eines Betriebsplans in ihrem Selbstverwaltungsrecht, aber auch in ihrer Rechtsstellung als Eigentümer betroffen ist, regelt sich ihre Beteiligung am Verfahren der Betriebsplanzulassung nach denselben Vorschriften wie sie für einen privaten Oberflächeneigentümer gelten. § 54 Abs. 2 S. 1,2. Alt. BBergG kann nicht entnommen werden, die Gemeinde sei nur dann am Verfahren der Zulassung des Betriebsplans zu beteiligen, wenn sie als Planungsträger betroffen ist. Die Notwendigkeit, der Gemeinde auch in bezug auf sonstige mögliche Beeinträchtigungen ihres Selbstverwaltungsrechts eine Beteiligtenstellung einzuräumen und damit die Unzulässigkeit eines argumentum e contrario aus § 54 Abs. 2 S. 1,2. Alt. BBergG ergibt sich schon aus verfassungsrechtlichen Gründen. Dabei spielt es keine Rolle, ob man das Recht der Gemeinde auf eine Verfahrensbeteiligung aus einer analogen Anwendung des Art. 103 Abs. 1 GG 1 4 1 , aus dem Rechtsstaatsprinzip 142 oder, was den Schutz des Selbstverwaltungsrechts angeht, — in Entsprechung zum Mülheim-Kärlich-Beschluß des BVerfG 143 — aus einem in der Selbstverwaltungsgarantie angelegten status activus processualis ableitet 144 .

140 Vgl. OVG Koblenz, ZfB Bd. 132 (1991), S. 199 (202 f.). 141 Dahin tendierend in bezug auf ein kommunales Recht auf Beteiligung bei der Raumordnung und Landesplanung Hohberg, Landesplanung, S. 34 f.; Motyl, Landesplanung, S. 128; Stich, Landes- und Regionalplanung, S. 124 (131); ebenso in Verbindung mit dem gemeindlichen Anhörungsrecht bei Eingemeindungsverfahren Ossenbiihl, DÖV 1969, S. 548 (550). 142 Vgl. hierzu im Zusammenhang mit kommunalen Neugliederungsmaßnahmen RhPjVetfGH, DVB1. 1969, S. 799 (807); femer auch Löwer, Anhörungs- und Abstimmungsrechte, S. 32 f. 143 Vgl. BVerfGE 53, S. 30 (62 ff.).

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C. Subjektive Rechte der Gemeinde

Allen Ansätzen ist jedenfalls gemein 145 , bei belastenden staatlichen Eingriffen in (zumal verfassungsrechtlich verbürgte) subjektive Rechtspositionen die grundsätzliche Notwendigkeit einer vorherigen Beteiligung der Betroffenen am Verwaltungsverfahren in Form der Anhörung zu statuieren. Am überzeugendsten dürfte dabei die verfassungsrechtliche Verankerung eines solchen Beteiligungsrechts in Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG bzw. entsprechenden landesverfassungsrechtlichen Bestimmungen sein. Die durch die Beteiligung am Verwaltungsverfahren ermöglichte frühzeitige Verteidigung der den Gemeinden durch die verfassungsrechtliche Selbstverwaltungsgarantie eingeräumten subjektiven Rechtspositionen trägt dem Rechtsmachtmoment in besonderer Weise Rechnung, wie es für die Konstituierung subjektiver Rechte der Gemeinde unentbehrlich ist. Allein dies wird auch dem Umstand gerecht, daß gerade bei planerischen Maßnahmen, wie sie die §§ 54 f. BBergG mit der Zulassung des Betriebsplans zum Gegenstand haben, in hohem Maße die Gefahr der Schaffung vollendeter Tatsachen besteht 146 . Umgesetzt wird dieses verfassungsrechtliche Erfordernis auf der Basis des einfachen Gesetzesrechts über die Vorschrift des § 13 Abs. 2 S. 2 LVwVfG. In bezug auf eine Gemeinde, welche durch die Zulassung eines Betriebsplans in ihrem Selbstverwaltungsrecht betroffen sein kann, dürfte es sich dabei angesichts der besonderen Bedeutung, die der Gemeinde für die Wahrnehmung öffentlicher Interessen zukommt, grundsätzlich empfehlen, dieser bereits ohne einen von ihr gestellten Antrag — in entsprechender Anwendung der in § 13 Abs. 2 S. 1 LVwVfG normierten Befugnis — von Amts wegen eine Beteiligtenstellung einzuräumen.

144 So z. B. Blümel, in: Bürgerbeteiligung, S. 72, 76 f., 79, 86 f.; Henrich, Raumordnung und Landesplanung, Bd. I, S. 42 ff.; Sailer, BayVBl. 1981, S. 545 (548); BVerfGE 50, S. 195 (202); 56, S. 298 (320); s. auch schon BVerwG, DVB1. 1969, S. 362 ff.; BayVerfGHE 29, S. 101; 31, S. 119. 145 Vgl. hierzu auch im Zusammenhang mit der verfassungsdogmatischen Verankerung eines Beteiligungsrechts des Bürgers im Verwaltungsverfahren Schenke, VB1BW 1982, S. 313 (328 f.). 146 Vgl. hierzu in ähnlichem Zusammenhang grundlegend Blümel, in: Festgabe für Forsthoff, S. 156 und BVerwG, DVB1. 1969, S. 362 (364).

D. Die Bedeutung der Verletzung von Rechten des Oberflächeneigentümers und der Gemeinden I. Die Verletzung materieller Rechte Verletzt die Zulassung des Betriebsplans materielle subjektive Rechtspositionen des Oberflächeneigentümers oder der Gemeinde, so erwachsen diesen aus der Rechtsverletzung Ansprüche auf—je nach Umfang des Fehlers — vollständige oder teilweise verwaltungsbehördliche Aufhebung der Zulassung des Betriebsplans. Sie sind nach vorheriger erfolgloser Durchführung eines Vorverfahrens im Wege einer Anfechtungsklage prozessual durchzusetzen1. An einem im Wege der Anfechtungsklage durchsetzbaren Beseitigungsanspruch fehlt es nur dann, wenn es möglich ist, die Rechtsverletzung mit Hilfe einer der Zulassung des Betriebsplans beigefügten Nebenbestimmung, insbesondere einer Auflage, zu beheben und anzunehmen ist, daß der Bergbauberechtigte die Zulassung des Betriebsplans bei Kenntnis von dessen Rechtswidrigkeit notfalls auch mit der einschränkenden Nebenbestimmung erstrebte 2. Der Ausschluß des sonst bei Rechtsverletzungen prinzipiell gegebenen verfassungsrechtlich garantierten Beseitigungsanspruchs ergibt sich hier angesichts des verfassungsrechtlichen Schutzes der Bergbauberechtigung über Art. 14 GG als Konsequenz des Grundsatzes des geringsten Eingriffs. Es bedarf damit keines näheren Eingehens auf die Frage, ob, wie dies hinsichtlich anderer Planfeststellungen von der h. M. angenommen wird 3 , bereits öffentliche Interessen in der Lage sind, zu rechtfertigen, daß an die Stelle eines Anspruchs auf Aufhebung der Planfeststellung für den Verletzten nur ein Ergänzungsanspruch tritt. Der Anspruch auf Erlaß der ergänzenden Nebenbestimmung ist durch den verletzten Oberflächeneigentümer oder die Gemeinde gerichtlich mittels einer Verpflichtungsklage (§ 42 VwGO) zu verfolgen 4.

1

Vgl. Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdnr. 178. 2 Vgl. allgemein zum Ausschluß eines Anspruchs auf Aufhebung eines rechtswidrigen Planfeststellungsbeschlusses, wenn den Rechten des Verletzten durch Ergänzung des Verwaltungsakts mittels einer Auflage Rechnung getragen werden kann, auch Busch, in: Knack, VwVfG, § 75, Rdnr. 6.2.2 m. w. Nachw.; Paetow, DVB1. 1985, S. 372; Wahl, NVwZ 1990, S. 924; BVerwGE 51, S. 15 (22); 56, S. 110 (133); BVerwG, DÖV 1984, S. 426. 3 Vgl. hierzu eingeh. Nachw. bei Busch, in: Knack, VwVfG, § 75, Rdnr. 6.2.2. 4 Vgl. Busch, in: Knack, VwVfG, § 75, Rdnr. 6.2.2.

112 D. Verletzung von Rechten des Oberflächeneigentümers und der Gemeinden

I I . Die Verletzung von Verfahrensrechten Schwieriger zu beantworten ist die Frage, welche Konsequenzen es hat, wenn die Zulassung des Betriebsplans ausschließlich unter Verletzung von Verfahrensrechten, wie etwa den Vorschriften über die Einräumung einer Beteiligtenstellung, über die Anhörung oder das Recht auf Akteneinsicht erfolgte, der Verwaltungsakt aber inhaltlich nicht zu beanstanden ist, d. h. im Falle eines gebundenen Verwaltungsakts wie der Zulassung des Betriebsplans diese auch ohne den Verfahrensfehler mit dem gleichen Inhalt hätte ergehen müssen.

1. Die Heilung von Verfahrensfehlern gem. § 45 LVwVfG Der Frage nach den Auswirkungen einer verfahrensfehlerhaften Betriebsplanzulassung stellte sich allerdings dann nicht, wenn eine nachträgliche Heilung des Verfahrensfehlers bis zum Abschluß des Widerspruchsverfahrens bzw. bis zur Erhebung der Klage gem. § 45 LVwVfG möglich wäre. Voraussetzung hierfür ist freilich, daß § 45 LVwVfG auf die Zulassung des Betriebsplans anwendbar ist. Das wird von Piens / Schulte / Graf Vitzthum 5 unter Hinweis darauf verneint, daß § 54 Abs. 2 S. 1 BBergG ausdrücklich eine Beteiligung vor der Zulassung des Betriebsplans fordere. Diese Begründung vermag allerdings nicht zu überzeugen, denn § 45 Abs. 1 LVwVfG dient typischerweise gerade der nachträglichen Heilung solcher verfahrensrechtlicher Erfordernisse, die prinzipiell vor Erlaß des Verwaltungsakts zu beachten sind, wie etwa der Anhörung Beteiligter gem. § 28 Abs. 1 LVwVfG. Von daher gesehen fehlt es an einem einleuchtenden Grund, weshalb eine solche Heilung im Falle der in § 54 Abs. 2 S. 1 BBergG ohnehin nur lückenhaft geregelten Beteiligung ausgeschlossen sein soll. Das gilt um so mehr, als § 5 BBergG normiert, daß das Verwaltungsverfahrensgesetz anzuwenden ist, soweit das BBergG nichts anderes bestimmt. Da das BBergG keine Vorschriften über die Heilung von Verfahrensmängeln beinhaltet, muß dies dann auch für § 45 LVwVfG gelten. Dessen Anwendung ist im übrigen ohnehin insoweit unumgänglich, als sich Beteiligungsrechte des Oberflächeneigentümers bzw. der Gemeinde aus einer Beeinträchtigung des Eigentums bzw. des Selbstverwaltungsrechts außerhalb der Planungshoheit ergeben, weil das BBergG — von § 48 Abs. 2 BBergG abgesehen — hier keine verfahrensrechtlichen Vorschriften enthält. Die Ablehnung einer Heilungsmöglichkeit gem. § 45 LVwVfG läßt sich insbesondere auch nicht aus dem Charakter der Zulassung des Betriebsplans als eines Planungsaktes rechtfertigen, bei dem ein besonderes Interesse an einer möglichst frühzeitigen Verfahrensbeteiligung besteht. Ganz abgesehen davon, daß die Zulassung des Betriebsplans keinen typischen Planungsakt darstellt, da bei ihr als rechtlich gebundener Entscheidung das für planerische Akte typische 5 Vgl. Piens i Schulte / Graf Vitzthum, BBergG, § 54, Rdnr. 23; a. Α. OVG Koblenz, ZfB 132 (1991), S. 199 (203).

. Die Verletzung von Verfahrensrechten

113

gestalterische Ermessen fehlt 6 , ist selbst bei genuinen Planungsakten wie einem Planfeststellungsbeschluß gem. § 74 LVwVfG eine Heilung gem. § 45 LVwVfG innerhalb der Frist des § 45 Abs. 2 LVwVfG nicht ausgeschlossen. Bedenken gegen eine Heilung gem. § 45 LVwVfG könnten allerdings insoweit bestehen, als der Fall einer rechtswidrigen Nichtbeteiligung gem. § 13 Abs. 2 S. 2 LVwVfG in § 45 LVwVfG nicht unmittelbar angesprochen ist. Zu Recht wird diese Vorschrift aber analog auf solche Verfahrensregelungen angewandt, deren Zweck in erster Linie darin besteht, eine Anhörung Betroffener in dem Verwaltungsverfahren zu sichern. Das trifft bei einer Beteiligung gem. § 13 Abs. 2 S. 2 LVwVfG zu. Damit kann auch eine Beteiligung gem. § 45 Abs. 2 LVwVfG bis zum Abschluß des Vorverfahrens mit heilender Wirkung nachgeholt werden 7.

2. Die Anwendung des § 46 LVwVfG auf das Verfahren der Betriebsplanzulassung Hat eine Heilung eines Verfahrensfehlers gem. § 45 LVwVfG nicht stattgefunden, so kann der Problematik einer Anwendbarkeit des § 46 LVwVfG auf das Verfahren der Betriebsplanzulassung nicht ausgewichen werden. Hierzu bedarf es zunächst einer Klärung hinsichtlich der prinzipiellen Anwendbarkeit des § 46 LVwVfG (dazu a) und zum anderen einer Untersuchung der sehr umstrittenen dogmatischen Bedeutung der Vorschrift (dazu b).

a) Die Anwendbarkeit des § 46 LVwVfG auf den Fall einer rechtswidrigen Nichtbeteiligung im Verfahren der Betriebsplanzulassung In der Literatur wird teilweise die Anwendbarkeit des § 46 LVwVfG auf den Fall des Unterbleibens einer notwendigen Beteiligung gem. § 13 Abs. 2 S. 2 LVwVfG abgelehnt8. Als Begründung hierfür dient der Hinweis, das Unterlassen einer Beteiligung gem. § 13 Abs. 2 S. 2 LVwVfG beinhalte nicht nur einen Verfahrens- oder Formfehler, sondern betreffe die materiellrechtliche Wirksamkeit des Verwaltungsakts gegenüber Dritten. Dieser Ansicht kann jedoch nicht gefolgt werden 9. Sie geht zu Unrecht davon aus, daß ein Verwaltungsakt mit Drittwirkung gegenüber dem Begünstigten wirk6

Vgl. hierzu näher auch Gaentzsch, in: Festschrift für Sendler, S. 403 ff. 7 Vgl. zur Anwendbarkeit des § 45 Abs. 2 LVwVfG auch OVG Koblenz, ZfB Bd. 132 (1991), S. 199 (203). 8 Vgl. Kopp, VwVfG, § 13, Rdnr. 43. 9 Wie hier Bonk, in: Stelkens / Bonk / Sachs, VwVfG, § 13, Rdnr. 32 sowie § 28, Rdnr. 18; Clausen, in: Knack, VwVfG, § 13, Rdnr. 4.4; Meyer I Borgs, VwVfG, § 13, Rdnr. 13; Ule / Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 15 ΙΠ, S. 132. 8 Schenke

114 D. Verletzung von Rechten des Oberflächeneigentümers und der Gemeinden

sam, gegenüber Dritten hingegen unwirksam sein könne. Damit wird verkannt, daß jedenfalls dort, wo der Inhalt eines Verwaltungsakts — wie dies bei der Zulassung eines Betriebsplans zutrifft— u. a. gerade darin besteht, den Belasteten zur Duldung eines Eingriffs des Begünstigten in seine Rechtssphäre zu verpflichten, eine relative Nichtigkeit aus rechtslogischen Gründen ausgeschlossen ist. Davon abgesehen liegen im Falle der Nichtbeteiligung auch normalerweise nicht die Voraussetzungen der die Nichtigkeit eines Verwaltungsakts statuierenden Vorschrift des § 44 LVwVfG vor. Die Nichtbeteiligung stellt in der Regel keinen bei verständiger Würdigung aller Umstände offenkundigen Fehler dar. Dies gilt um so mehr, als bei einem Verwaltungsakt mit Drittwirkung eine Beteiligung gem. § 13 Abs. 2 S. 2 LVwVfG nicht zwingend vorgeschrieben ist, sondern nur auf Antrag zu erfolgen hat. Für den Begünstigten ist es aber häufig gar nicht ersichtlich, ob ein derartiger Antrag gestellt wurde. Selbst wenn eine diesbezügliche Kenntnisnahme erfolgte, bleibt aber immer noch zu beachten, daß es vielfach rechtlich nur schwer zu beurteilen ist, ob ein Verwaltungsakt — wie es von § 13 Abs. 2 S. 2 LVwVfG gefordert wird — tatsächlich rechtsgestaltende Wirkung für einen Dritten aufweist bzw. aufweisen kann. Dies wird gerade am Beispiel der Zulassung eines Betriebsplans gem. §§ 55 f. BBergG besonders deutlich. Wie oben dargelegt, entsprach es hier bis vor wenigen Jahren der ganz h. M., daß die Zulassung keine Drittwirkung gegenüber dem Oberflächeneigentümer besitzt. Da § 13 LVwVfG nach seinem Inhalt und seiner systematischen Stellung in den §§ 9 ff. LVwVfG unbestreitbar eine verfahrensrechtliche Norm darstellt, ist im Falle seiner Nichtbeachtung bei einem rechtlich gebundenen Verwaltungsakt wie der Betriebsplanzulassung § 46 LVwVfG prinzipiell anwendbar.

b) Die dogmatischen Konsequenzen der Anwendbarkeit des § 46 LVwVfG Dadurch, daß man § 46 LVwVfG hier für rechtlich anwendbar hält, ist noch nicht geklärt, welche Bedeutung der Vorschrift des § 46 LVwVfG zukommt. Die rechtsdogmatische Einordnung dieser Vorschrift gehört zu den umstrittensten Fragen des Verwaltungsverfahrensrechts. Ihr kommt dabei deshalb erhebliche Relevanz zu, weil, wenn man in den Fällen des verfahrensfehlerhaften Verwaltungsakts eine objektive Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts oder auch eine hierdurch begründete subjektive Rechtsverletzung leugnete, eine nur auf die fehlende Verfahrensbeteiligung gestützte Klage gegen die Betriebsplanzulassung möglicherweise bereits wegen Fehlens der Klagebefugnis scheiterte. So behauptet das VG Gelsenkirchen 10, daß sich allein aus der Rüge mangelnder Beteiligung am Zulassungsverfahren keine Klagebefugnis ergeben könne. Das Verwaltungsio Vgl. VG Gelsenkirchen, ZfB Bd. 131 (1990), S. 325 (329).

II. Die Verletzung von Verfahrensrechten

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gericht führt hierzu aus: „Die Beteiligung am Verwaltungsverfahren ist kein Selbstzweck. Sie dient dem Schutz materieller Rechte. Das bedeutet, daß ein etwaiger Verfahrensverstoß nicht die Annahme einer Rechtsbeeinträchtigungsmöglichkeit begründen kann, wenn eine Verletzung materieller Rechte ausgeschlossen ist (vgl. § 46 VwVfG)" 1 1 . aa) Meinungsüberblick Teilweise wird die Ansicht vertreten, durch § 46 LVwVfG werde die Rechtswidrigkeit eines verfahrensfehlerhaft zustandegekommenen Verwaltungsakts ausgeschlossen12. Mitunter wird die Vorschrift auch so verstanden, daß sie zwar nicht die objektive Rechtswidrigkeit eines Verwaltungsakts, wohl aber eine hierdurch begründete subjektive Rechtsverletzung verneine 13. Die wohl überwiegende Meinung geht heute davon aus, daß durch § 46 LVwVfG bzw. § 46 Β VwVfG nur der materiellrechtliche Anspruch auf Aufhebung des verfahrensfehlerhaften Verwaltungsakts negiert wird 1 4 . bb) Kein Ausschluß der objektiven Rechtswidrigkeit des verfahrensfehlerhaften Verwaltungsakts Auszuscheiden ist dabei von vornherein die Ansicht, die davon ausgeht, ein unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren, die Form oder die örtliche Zuständigkeit zustandegekommener Verwaltungsakt sei rechtmäßig. § 46 LVwVfG umschreibt vielmehr — schon von seinem Wortlaut her — eine auf eine bestimmte Weise begründete Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts. Unmißverständlich klargestellt wird dies durch § 59 Abs. 2 Nr. 2 LVwVfG. Danach ist ein subordinationsrechtlicher Vertrag dann nichtig, wenn „ein Verwaltungsakt mit entsprechendem Inhalt nicht nur wegen eines Verfahrens- oder Formfehlers i. S. des § 46 rechtswidrig wäre" 15 . u Vgl. VG Gelsenkirchen, ZfB Bd. 131 (1990), S. 329; s. auch VG Gelsenkirchen, ZfB Bd. 133 (1992), 216 (220). 12 So ζ. B. Laubinger, VerwArch. Bd. 72 (1981), S. 333 (349); wohl auch Faber, Verwaltungsrecht, § 15 II, S. 120; BVerwG, BayVBl. 1985, S. 122 (123); früher auch Kopp, VwVfG, 3. Aufl., 1983, § 46, Rdnr. 7; s. ferner aus der Zeit vor Erlaß des VwVfG BVerwGE 29, S. 282 (283 f.) sowie BVerwG Buchholz 11, Art. 14 Nr. 106, S. 128 (130); ebenso auch VG Gelsenkirchen, ZfB Bd. 131 (1990), S. 325 (329) sowie ZfB Bd. 132 (1991), S. 153 (157). 13 So etwa Badura, in: Erichsen / Martens, § 41 ΠΙ 3, Rdnr. 38, S. 482; Krebs, DVB1. 1984, S. 109 (110); Götz, Öffentliche Verwaltung, S. 251 (254); Schmidt-Aßmann, in: Maunz/Dürig, Art. 19 Abs. 4, Rdnr. 158; Sachs, in: Stelkens / Bonk / Leonhardt, VwVfG, § 46, Rdnr. 1. 14 Vgl. hierzu eingehend Schenke, DÖV 1986, S. 305 ff.; Hufen, Fehler im Verwaltungsverfahren, Rdnr. 631; Kopp, VwVfG, §46, Rdnr. 7; Obermayer, VwVfG, §46, Rdnr. 18. is Vgl. näher Schenke, DÖV 1986, S. 307. 8*

116 D. Verletzung von Rechten des Oberflächeneigentümers und der Gemeinden

cc) Kein Ausschluß der subjektiven Rechtsverletzung Nicht zu überzeugen vermag auch die Auffassung, § 46 LVwVfG schließe das Vorliegen einer subjektiven Rechtsverletzung aus. Sie läßt sich nicht damit in Einklang bringen, daß ein Großteil der im LVwVfG genannten verfahrensrechtlichen Vorschriften subjektive Rechte begründet. Dann muß aber ihre Verletzung logischerweise eine subjektive Rechtsverletzung implizieren. Das wird gerade am Beispiel des § 13 Abs. 2 S. 2 LVwVfG deutlich, über welchen erst der Weg zu einer Reihe subjektivrechtlich bedeutsamer verfahrensrechtlicher Vorschriften eröffnet wird und der — wie oben gezeigt — in dem Sinne „verfassungsrechtlich relevant" 16 ist, daß erst hierdurch die in den Grundrechten bzw. im kommunalen Selbstverwaltungsrecht angelegte verfahrensrechtliche Komponente aktualisiert wird. Selbst wenn man einzelnen verfahrensrechtlichen Vorschriften zu Unrecht die subjektivrechtliche Relevanz abspräche, ergäbe sich jedenfalls unter Zugrundelegung der Elfes-Rechtsprechung des BVerfG 17, daß ein Eingriff in Freiheitsgrundrechte (wie Art. 14 GG) sogar dann, wenn er nur unter Verletzung objektivrechtlicher Bestimmungen zustande kam, stets eine Verletzung der Freiheitsgrundrechte und damit von subjektiven Rechten darstellt. Entsprechendes gilt für das Selbstverwaltungsrecht. Wenn dennoch angenommen wird, § 46 LVwVfG schließe das Vorliegen einer subjektiven Rechtsverletzung aus, so dürfte dies wesentlich auf die in § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO getroffene Regelung zurückzuführen sein. Nach dieser Vorschrift hebt das Verwaltungsgericht den angefochtenen Verwaltungsakt auf, soweit er rechtswidrig ist und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt wird. Damit scheint die Bejahung der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts und eine hierdurch begründete subjektive Rechtsverletzung des Klägers zu dem eigenartigen Ergebnis zu führen, daß das Verwaltungsgericht einen verfahrensfehlerhaften Verwaltungsakt aufzuheben hat, obwohl der hierdurch Verletzte keinen Rechtsanspruch auf die verwaltungsbehördliche Beseitigung des Verwaltungsakts besitzt, ja, der Verwaltung die Aufhebung des Verwaltungsakts gem. § 46 LVwVfG sogar untersagt ist. Wie an anderer Stelle näher ausgeführt 18, nötigt aber § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO bei näherer Hinsicht keineswegs zu einer verwaltungsgerichtlichen Aufhebung eines verfahrensfehlerhaften Verwaltungsakts. Die Vorschrift dient vielmehr der Durchsetzung materiellrechtlicher Beseitigungsansprüche und geht dabei von dem Normalfall aus, bei dem der durch einen belastenden Verwaltungsakt Verletzte einen (sogar prinzipiell verfassungsrechtlich garantierten) Anspruch auf verwaltungsbehördliche Beseitigung des Verwaltungsakts besitzt. 16 Vgl. Obermayer, VwVfG, § 13, Rdnr. 41 a; Raeschke-Kessler / Eilers, NVwZ 1988, S. 37 (39); zur „Verfassungsrelevanz" verfahrensrechtlicher Vorschriften s. auch BVerfGE 53, S. 30 (66). π Vgl. BVerfGE 6, S. 32 (37 ff.); femer z. B. BVerfGE 7, S. 198 (207); dazu m. w. Nachw. Schenke, Rechtsschutz, S. 266 f. is Vgl. hierzu eingehend Schenke, DÖV 1986, S. 309 ff.

117

II. Die Verletzung von Verfahrensrechten

Fehlt es, wie es bei dem verfahrensfehlerhaften Verwaltungsakt gem. § 46 LVwVfG zutrifft (dazu unten dd)), ausnahmsweise am Bestehen eines solchen Anspruchs, so ist § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO im Wege der teleologischen Reduktion 1 9 zu entnehmen, daß hier eine verwaltungsgerichtliche Aufhebung ausgeschlossen ist und dem Kläger nur die Möglichkeit verbleibt, analog § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO die Rechtswidrigkeit des verfahrensfehlerhaften Verwaltungsakts feststellen zu lassen. dd) Der Ausschluß des Aufliebungsanspruchs

des Verletzten

Zeigte sich, daß § 46 LVwVfG weder die objektive Rechtswidrigkeit eines verfahrensfehlerhaften Verwaltungsakts noch die subjektive Rechtsverletzung des hierdurch Betroffenen verneint, so bietet sich nur noch an, § 46 LVwVfG im Einklang mit seinem Wortlaut so zu interpretieren, daß hierdurch lediglich der Anspruch auf Aufhebung eines nicht nichtigen verfahrensfehlerhaften Verwaltungsakts ausgeschlossen wird, „wenn keine andere Entscheidung in der Sache hätte getroffen werden können". Eine solche Anerkennung eines sonst bei Rechtsverletzung bestehenden Beseitigungsanspruchs ist auch verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Ihr steht insbesondere die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG schon deshalb nicht im Wege, weil Art. 19 Abs. 4 GG keine materiellen Rechte konstituiert, sondern nur die Durchsetzung anderweitig begründeter materieller subjektiver Rechte zum Gegenstand hat 20 . Zudem hindert—wie unter ee) zu zeigen—§ 46 LVwVfG nicht die Feststellung einer durch einen verfahrensfehlerhaften Verwaltungsakt begründeten subjektiven Rechtsverletzung, die in analoger Anwendung des § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO durch die Verwaltungsgerichte möglich ist 21 . Auch mit den materiellen Grundrechten (in concreto insbesondere mit Art. 14 GG) sowie mit dem verfassungsrechtlich garantierten Selbstverwaltungsrecht ist der Anspruchsausschluß vereinbar. Zwar erwächst bei einer Verletzung dieser verfassungsrechtlich gewährleisteten Rechte prinzipiell ein verfassungsrechtlich garantierter Beseitigungsanspruch. Dieser wird aber im Hinblick auf den im Rechtsstaatsprinzip wurzelnden Grundsatz von Treu und Glauben, hier insbesondere in der Ausprägung, die er durch die Maxime „dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est" erfahren hat, vom Gesetzgeber in § 46 LVwVfG in einer verfassungsrechtlich nicht zu beanstandenden Weise ausgeschlossen22. Damit zeigt sich, daß § 46 LVwVfG lediglich den Anspruch auf Aufhebung eines ihm unterfallenden verfahrensfehlerhaften Verwaltungsakts verneint, nicht aber eine Rechtsverletzung.

19

Vgl. hierzu Larenz, Methodenlehre, S. 391 ff. 20 Vgl. hierzu eingehend Schenke, DÖV 1986, S. 312 f. 21 Vgl. Schenke, DÖV 1986, S. 319 ff. sowie unten im Text. 22 Vgl. hierzu eingehend Schenke, DÖV 1986, S. 313 ff.

118 D. Verletzung von Rechten des Oberflächeneigentümers und der Gemeinden

Die Auffassung des VG Gelsenkirchen 23, für ein klage weises Vorgehen gegen die Zulassung des Betriebsplans fehle es an der Klagebefugnis, ist folglich nicht haltbar. Sie beruht auf einer Verwechslung der durch den Verwaltungsakt bewirkten Verletzung der durch die §§ 48 Abs. 2 oder 55 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BBergG i. V. mit Art. 14 GG und Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG begründeten Rechte mit dem bei einer solchen Rechtsverletzung sonst typischerweise gegebenen (hier aber durch § 46 LVwVfG ausgeschlossenen) Anspruch auf Beseitigung (Aufhebung) des rechtsverletzenden Verwaltungsakts. Dem Fehlen eines Aufhebungsanspruchs kommt richtigerweise nur für die Frage der Begründetheit einer auf Aufhebung der Betriebsplanzulassung gerichteten Klage Bedeutung zu. ee) Rechtsschutz über eine Fortsetzungsfeststellungsklage analog § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO Der Ausschluß eines Aufhebungsanspruchs hindert den Oberflächeneigentümer bzw. die Gemeinde nicht, in analoger Anwendung des § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO die Rechtswidrigkeit der sie in einem subjektiven Recht verletzenden verfahrensfehlerhaften Betriebsplanzulassung gerichtlich feststellen zu lassen24. Die Feststellung der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts ist als Minus in der Anfechtungsklage enthalten, deren Streitgegenstand neben dem Anspruch auf Aufhebung des Verwaltungsakts zugleich die subjektive Rechtsverletzung des Klägers 25 ist. Damit zusammenhängend paßt auch die ratio des § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO auf den hier bejahten Rechtsschutz gegen einen nur verfahrensfehlerhaften Verwaltungsakt. Sowohl bei dem in § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO unmittelbar geregelten Fall wie auch bei der vorliegenden Konstellation ist die Aufhebung des Verwaltungsakts ausgeschlossen. Es spielt dabei keine entscheidende Rolle, daß die verwaltungsgerichtliche Aufhebung bei Erledigung des Verwaltungsakts aus Gründen des Rechtsschutzbedürfnisses, hier hingegen wegen Fehlens eines materiellrechtlichen Aufhebungsanspruchs (trotz bestehender subjektiver Rechtsverletzung des Klägers) scheitert. Die Notwendigkeit einer solchen Klage folgt insbesondere aus der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG 2 6 . Dieser verlangt, daß immer dann, wenn eine Rechtsverletzung durch einen hoheitlichen Akt möglich ist, dem hierdurch Betroffenen gerichtlicher Rechtsschutz eingeräumt wird. Dem steht das Fehlen 23 Vgl. VG Gelsenkirchen, ZfB Bd. 131 (1990), S. 325 (330) sowie ZfB Bd. 132 (1991), S. 153 (157). 24 Vgl. Schenke, DÖV 1986, S. 319 ff. sowie ders., Verwaltungsprozeßrecht, Rdnr. 327; ebenso nunmehr Hufen, DVB1. 1988, S. 69 (75); Kopp, VwVfG, § 46, Rdnr. 10; Obermayer, VwVfG, § 46, Rdnr. 18; Weides, Verwaltungsverfahren, S. 56 ff. 25 Vgl. Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdnr. 610. 26 Zu deren Anwendbarkeit auch auf die Gemeinde s. näher Schenke, in: BK (Zweitb.), Art. 19 Abs. 4, Rdnr. 38 m. w. Nachw.; a. A. Schmidt-Aßmann, in: Maunz /Dürig, GG, Art. 19 Abs. 4, Rdnr. 43.

. Die Verletzung von Verfahrensrechten

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eines aus der Rechtsverletzung resultierenden Reaktionsanspruchs nicht entgegen 27 . Allerdings ist dann nur eine gerichtliche Feststellung der Rechtswidrigkeit möglich. Weiterreichende Rechtsschutzmöglichkeiten, welche der Durchsetzung von sonst aus Rechtsverletzungen resultierenden Beseitigungsansprüchen dienen, vermögen hier keinen Erfolg zu haben und können folglich nicht zum Ausschluß der weniger rechtsschutzintensiven Klage auf Feststellung der Rechtsverletzung führen. Von daher gesehen ist es aber bei einer verfahrensfehlerhaften Zulassung eines Betriebsplans unter Verletzung von Beteiligungsrechten des Eigentümers bzw. der Gemeinde im Hinblick auf die verfassungsrechtliche Rechtsschutzgarantie trotz des Ausschlusses eines Aufhebungsanspruchs durch § 46 LVwVfG unumgänglich, eine auf Feststellung der Rechtsverletzung gerichtete Klage analog § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO zu bejahen. Zweifelhaft kann allenfalls das Vorliegen eines berechtigten Interesses sein. Zu bejahen ist es sicher bei Wiederholungsgefahr. Es dürfte aber auch darüber hinausgehend zu befürworten sein. Zwar erscheint es zweifelhaft, ob sich das Rechtsschutzbedürfnis allein aus der möglichen Verletzung eines Grundrechts abzuleiten ist, wie dies in der Rechtsprechung des BVerwG ζ. T. anklingt 28 . Wohl aber ergibt es sich aus der institutionellen Garantie des Art. 19 Abs. 4 GG, da anderenfalls reine Verfahrensrechtsverletzungen in Verbindung mit rechtlich gebundenen Entscheidung prinzipiell gerichtlichen Überprüfung zugänglich gemacht werden könnten. Insoweit gilt ähnliches wie in den Fällen, bei denen sich der Verwaltungsakt typischerweise kurzfristig erledigt und in denen gleichfalls aus Art. 19 Abs. 4 GG die Notwendigkeit einer Bejahung eines berechtigten Interesses an der Feststellung deduziert wird 2 9 . Folgte man im übrigen der Ansicht des VG Gelsenkirchen und ginge davon aus, daß die Betriebsplanzulassung bei Vorliegen lediglich eines Verfahrensfehlers nicht rechtswidrig wäre bzw. keine Rechtsverletzung implizierte, müßte dort, wo der Oberflächeneigentümer bzw. die Gemeinde die Verletzung des Rechts auf Beteiligung am Verfahren der Betriebsplanzulassung geltend macht, zumindest eine Verpflichtungsklage auf Durchführung der Beteiligung zulässig sein. Ihr stünde (anders als bei der Verletzung von Beteiligtenrechten wie dem Recht auf Anhörung bzw. Akteneinsicht Beteiligter) § 44 a S. 1 VwGO nicht im Wege, da die Ablehnung der Beteiligung gegenüber einem Nichtbeteiligten erfolgte (§ 44 a S. 2 VwGO) und für sie auch nicht das Rechtsschutzbedürfnis im Hinblick auf den nach Ansicht des VG Gelsenkirchen ausgeschlossenen gerichtlichen Rechtsschutz gegen die Betriebsplanzulassung verneint werden könnte. Soweit eine Beteiligung am Verwaltungsverfahren wegen dessen Abschluß nicht mehr möglich wäre, müßte jedenfalls analog § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO im Wege einer 27 Vgl. hierzu Schenke, in: BK (Zweitb.), Art. 19 Abs. 4, Rdnr. 298. 28 Vgl. BVerwGE 61, S. 64 ff.; krit. hierzu Schenke, in: Festschrift für Menger, S. 461 (471 ff.). 29 Vgl. hierzu Schenke, in: Festschrift für Menger, S. 470 f.

120 D. Verletzung von Rechten des Oberflächeneigentümers und der Gemeinden

„amputierten Verpflichtungsklage" feststellbar sein 30 , daß vor Abschluß des Zulassungsverfahrens ein Rechtsanspruch des Oberflächeneigentümers auf Beteiligung bestand. Auch ein solcher Rechtsschutz stellte sich als eine unabweisbare Konsequenz der verfassungsrechtlichen Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG dar.

30 Zur analogen Anwendung des § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO auf die Verpflichtungsklage s. Schenke, Verwaltungsprozeßrecht, Rdnr. 330.

Ε. Zusammenfassung ( 1 ) Vor dem 1989 ergangenen Moers-Kapellen-Urteil des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. BVerwG, DVB1. 1989, S. 663 ff.) entsprach es der ganz h. M., daß der Oberflächeneigentümer durch die Zulassung des Betriebsplans (selbst bei Vorliegen eines Gemeinschadens) nicht in seiner subjektiven Rechtsstellung betroffen und deshalb konsequenterweise auch nicht am Verfahren der Betriebsplanzulassung zu beteiligen sei. Danach blieb ihm gemäß der Devise „Dulde und liquidiere" nur die Möglichkeit, bei einem an seinem Eigentum eingetretenen Bergschaden einen Schadensersatzanspruch gem. den §§ 114 ff. BBergG geltend zu machen. (2) Im Moers-Kapellen-Urteil wurde in Anknüpfung an eine in der Literatur schon vorher vertretene Minderheitsauffassung erstmals anerkannt, daß die generelle Negierung eines subjektivrechtlichen Betroffenseins des Oberflächeneigentümers mit der verfassungsrechtlichen Gewährleistung des Eigentums und der in ihm mitenthaltenen Bestandsgarantie nicht vereinbar ist. Das BVerwG ging dabei in verfassungskonformer Auslegung des § 48 Abs. 2 BBergG davon aus, daß dort, wo bei der Verwirklichung des im Betriebsplan zugelassenen Bergbauvorhabens schwerwiegende Auswirkungen auf das Oberflächeneigentum zu erwarten sind, dies bei der anhand einer Güterabwägung vorzunehmenden Entscheidung gem. § 48 Abs. 2 BBergG zu berücksichtigen sei. Das könne dazu führen, daß ein Bergbauvorhaben nicht in der vorgesehenen Weise und u. U. sogar überhaupt nicht zu verwirklichen sei. (3) Im 1991 erlassenen Gasspeicher-Urteil (BVerwG, ZfB, Bd. 133 (1992), S. 38 ff.) deutete das BVerwG in einem obiter dictum an, daß der Schutz des Oberflächeneigentümers möglicherweise über § 55 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BBergG zu bewerkstelligen sei. Es sei zu erwägen, den hier genannten Sachgüterschutz nicht auf Dritte im Betrieb zu beschränken — so die bisher h. M. —, sondern allgemein zu befürworten. (4) Dem Moers-Kapellen-Urteil ist in der Tendenz insoweit zuzustimmen, als es einen (relativen) Bestandsgüterschutz des Oberflächeneigentümers bejaht und diesen nicht lediglich auf Schadensersatzansprüche beschränkt. Es geht hierbei aber nicht weit genug, wenn es einen am Übermaßverbot orientierten Bestandsschutz nur bei zu erwartenden schwerwiegenden Auswirkungen des Bergbauvorhabens auf das Oberflächeneigentum befürwortet. Dabei verwikkelt sich das BVerwG nicht nur in Widersprüche, wenn es an anderer Stelle

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Ε. Zusammenfassung

der Entscheidung bereits die in Verbindung mit dem Abbau zu erwartenden Beeinträchtigungen des Oberflächeneigentümers „von einigem Gewicht" als subjektivrechtlich relevant bewertet. Es beachtet vor allem zu wenig, daß es für eine Reduktion des Oberflächeneigentumsschutzes auf die Fälle schwerwiegender Auswirkungen auf das Oberflächeneigentum unter dem Aspekt der verfassungsrechtlichen Konkordanz, als deren Ausprägung sich das Übermaßverbot darstellt, an einer sachlichen Rechtfertigung fehlt. Von daher gesehen dürfte auch die im Gasspeicher-Urteil angedeutete Verankerung des Sachgüterschutzes in § 55 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BBergG im Sinne eines generellen (relativen) Schutzes des Oberflächeneigentümers zu interpretieren sein, da bei diesem dogmatischen Ansatz eine Beschränkung der Berücksichtigung des Eigentumsschutzes auf schwerwiegende Auswirkungen von vornherein ausscheidet. (5) Bei mittleren und insbesondere kleineren Schäden werden häufig die Interessen des Bergbauberechtigten diejenigen des Oberflächeneigentümers überwiegen. Ein ausnahmsloses Zurücktreten der Interessen des Oberflächeneigentümers, unabhängig von dem Gewicht der für ein konkretes Bergbauvorhaben sprechenden Gründe und losgelöst davon, ob der Abbau nicht in einer den Oberflächeneigentümer schonenderen Weise, als im Betriebsplan zunächst vorgesehen, vorgenommen werden kann, ist jedoch weder unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinn noch unter dem des geringsten Eingriffs (mildesten Mittels) vertretbar. (6) Eine Beschränkung des Schutzes des Oberflächeneigentümers nur auf die Fälle schwerwiegender Auswirkungen läßt sich ferner nicht durch eine Parallele zum Nachbarschutz im Baurecht begründen. Wenn dort ein direkt auf Art. 14 GG gestützter Eigentumsschutz nur bei besonders schweren und unerträglichen Eingriffen bejaht wird, handelt es sich hierbei um Fälle sog. mittelbarer Beeinträchtigungen des Eigentums. Bei Eingriffen in die Eigentumssubstanz (sog. unmittelbaren Eingriffen), wie sie gerade bei einer Beeinträchtigung des „Säuleneigentums" anzunehmen sind, bejaht das BVerwG hingegen bei jeder Beeinträchtigung des Eigentümers einen Eingriff in dessen Eigentumsgrundrecht. Deshalb spricht gerade die Parallele zum baurechtlichen Nachbarschutz dafür, den Eigentumsschutz nicht nur bei schwerwiegenden Auswirkungen auf das „Säuleneigentum" zu befürworten. Im übrigen läßt sich sogar bei sog. mittelbaren Grundrechtsbeeinträchtigungen, bei denen das BVerwG im Baurecht subjektive Rechte des Nachbarn unter Bemühung eines bebauungsrechtlichen Gebots der Rücksichtnahme bejaht, der Nachbarschutz nur mittels eines Rückgriffs auf Art. 14 GG in einer rechtsdogmatisch befriedigenden Weise erklären. (7) Das Vorliegen eines am Übermaßverbot zu messenden unmittelbaren Eingriffs wird auch durch die allein an das Vorliegen einer Betriebsplanzulassung

Ε. Zusammenfassung

geknüpften (auf Verlangen des Bergbauunternehmers bestehenden) Anpassungs- und Sicherungspflichten gem. den §§ 110 ff. BBergG indiziert. (8) Vom Vorliegen eines Eingriffs in das Eigentum des Oberflächeneigentümers gehen auch die Schadensersatzregelungen der §§ 114 ff. BBergG aus, die dem Oberflächeneigentümer Schadensersatzansprüche prinzipiell unabhängig von der Schwere seiner Beeinträchtigung gewähren. Auch die BGHRechtsprechung (vgl. BGHZ 53, S. 226 [237 f.]), die dem Art. 14 GG früher eine Erweiterung lückenhafter, den Ersatz von Bergschäden beim Oberflächeneigentümer betreffender Regelungen entnahm, ist nur bei Befürwortung eines Eingriffs in Art. 14 GG schon vor der Schwelle schwerwiegender Auswirkungen auf das Oberflächeneigentum verständlich. (9) Auch andere einfachgesetzliche Vorschriften wie die §§ 1 Nr. 3, 71 Abs. 1 S. 2 BBergG, die in engem sachlichem Zusammenhang mit den §§48 Abs. 2,55 BBergG stehen, zeigen, daß der einfache Gesetzgeber den Eigentumsschutz des Oberflächeneigentümers nicht auf den Fall begrenzen wollte, bei dem schwerwiegende Auswirkungen auf das Oberflächeneigentum zu erwarten sind. Für die hier befürwortete Ausdehnung des Schutzes des Oberflächeneigentums auf jede wahrscheinliche Beeinträchtigung infolge einer Betriebsplanzulassung, spricht bei Verankerung des Oberflächeneigentumsschutzes in § 48 Abs. 2 BBergG auch, daß diese Vorschrift ohne Rückgriff auf die §§ 1 Nr. 3,71 Abs. 1 S. 2 BBergG nicht dem rechtsstaatlichen Bestimmtheitsgebot genügen würde. Geht man davon aus, daß der Gesetzgeber den Eigentumsschutz in § 55 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BBergG konkretisiert hat—wie dies im Gasspeicher-Urteil anklingt —, kann der Sachgüterschutz ohnehin nicht auf schwerwiegende Auswirkungen beschränkt werden. (10) Auch bei einer Anerkennung eines relativen, durch das Übermaßverbot bewirkten Sachgüterschutzes — unabhängig davon, ob man diesen in § 48 Abs. 2 BBergG oder in § 55 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BBergG einfachgesetzlich verankert — bleiben die Zulassungsvoraussetzungsregelungen des § 55 Abs. 1 S. 1 Nrn. 5 u. 9 BBergG sinnvoll, da sie beim Vorliegen qualifizierter Voraussetzungen einen absoluten Sachgüterschutz sicherstellen. Die Regelung des § 55 Abs. 1 S. 1 Nr. 13 BBergG erklärt sich daraus, daß es sich bei dem Meer um kein dem Eigentumsschutz unterfallendes Sachgut handelt, zumindest aber insoweit eine Klarstellung erforderlich war. (11) Auch die Entstehungsgeschichte des BBergG sowie die 1990 erfolgte Novellierung bieten Anhaltspunkte für eine Erweiterung des Eigentumsschutzes im hier befürworteten Sinn. Die in § 48 Abs. 2 S. 2 BBergG geregelten Voraussetzungen für die Durchführung eines dem Schutz Privater dienenden Auslegungsverfahrens werden insbesondere dann verständlich, wenn man einen Eingriff in subjektive Rechte des Oberflächeneigentümers nicht erst

124

Ε. Zusammenfassung

bei schwerwiegenden Auswirkungen einer Betriebsplanzulassung auf sein Eigentum annimmt. (12) Der Umstand, daß der Eigentumsschutz des Oberflächeneigentümers traditionellerweise nicht die Abwehr von Beeinträchtigungen aus der Durchführung von Bergbaumaßnahmen erfaßte, besagt schon angesichts der bewußten Abkehr des BBergG vom bisherigen Rechtszustand nichts über die heutige Stellung des Oberflächeneigentümers im Betriebsplanzulassungsverfahren. Ohnehin ist die früher durch die Maxime „Dulde und liquidiere" gekennzeichnete Rechtslage schon deshalb nicht mit der heutigen vergleichbar, weil der Gesetzgeber bei Schaffung des ABG — dem Vorgänger des BBergG — nicht an die verfassungsgesetzliche Eigentumsgarantie gebunden war und auch der Schutz des Art. 153 WRV nicht mit dem des Art. 14 GG vergleichbar war. Bezeichnenderweise ist denn auch in der Rechtsprechung des BVerwG und des BGH der Eigentumsschutz des Oberflächeneigentümers ohnehin schon längst in einer dem früheren Recht nicht bekannten Weise ausgedehnt worden. (13) Die Bejahung eines (relativen) Eigentumsschutzes des Oberflächeneigentümers bei Zulassung eines Betriebsplans führt zu sowohl materiellrechtlich wie auch verfahrensrechtlich befriedigenden Konsequenzen. Sie bedeutet, materiellrechtlich gesehen, keineswegs, daß eine bergbauliche Maßnahme bei zu erwartenden oder wahrscheinlichen kleineren oder mittleren Schäden grundsätzlich ausgeschlossen ist, was im übrigen selbst für schwerwiegende Auswirkungen nicht gilt. Die hier bejahte Extension des Eigentumsschutzes ist auch unter verfahrensrechtlichen Gesichtspunkten im Hinblick auf das in der Novellierung des § 48 Abs. 2 BBergG vorgesehene Auslegungsverfahren des § 48 Abs. 2 S. 2 BBergG und die hiermit in Verbindung stehende Präklusionsregelung des § 48 Abs. 2 S. 4 BBergG praktikabel. (14) Für die Bejahung eines relativèn Eigentumsschutzes im Wege verfassungskonformer Auslegung ist es ohne Bedeutung, ob man diesen in § 48 Abs. 2 BBergG oder in § 55 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BBergG verankert. Die besseren Gründe sprechen allerdings sowohl unter grammatikalischen wie auch unter systematischen Aspekten für die Heranziehung des § 55 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BBergG. (15) Wenn die Betriebsplanzulassung in das Eigentumsgrundrecht des Oberflächeneigentümers eingreift, schützt Art. 14 GG diesen vor jedem rechtswidrigen Eingriff. Im Rahmen der Anfechtung einer Betriebsplanzulassung hat das Verwaltungsgericht folglich die Betriebsplanzulassung in umfassender Weise auf ihre Rechtmäßigkeit zu überprüfen. Da jeder rechtswidrige Eingriff in das Eigentumsgrundrecht des Oberflächeneigentümers zu dessen Rechtsverletzung führt, ist der Betriebsplan auch auf die Einhaltung solcher (materiellrechtlicher wie auch verfahrensrechtlicher) Bestimmungen zu

Ε. Zusammenfassung

überprüfen, die nicht den Schutz des Oberflächeneigentümers bezwecken. Damit können ζ. B. auch Belange des Landschafts- und des Denkmalschutzes relevant werden, obwohl diesbezügliche Normen (unmittelbar) nur dem öffentlichen Interesse dienen. (16) Ein befriedigender Ausgleich zwischen den Interessen des Bergbauberechtigten und denen des Oberflächeneigentümers läßt sich dadurch erreichen, daß sich die erforderliche Interessenabwägung — in Parallele zu den Grundsätzen des allgemeinen Polizeirechts — am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu orientieren hat. Je geringer daher die zu erwartenden Schäden sind, desto wahrscheinlicher muß der Schadenseintritt sein, während bei schweren Schäden eine geringere Wahrscheinlichkeit genügt. Nicht ausreichend ist die bloß abstrakte Möglichkeit eines Schadenseintritts. Bei der hiermit verbundenen Prognoseentscheidung ist auf eine ex-ante-Betrachtung abzustellen. (17) Hält man eine verfassungskonforme, den Erfordernissen des Art. 14 GG Rechnung tragende Interpretation der §§ 48 Abs. 2, 55 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BBergG für nicht mehr möglich, so ergibt sich ein (absoluter) Eigentumsschutz des Oberflächeneigentümers im Falle einer bei Betriebsplanzulassung wahrscheinlichen Beeinträchtigung des Oberflächeneigentums unmittelbar aus Art. 14 GG. (18) Der Oberflächeneigentümer muß dort, wo seine Eigentumsbelange durch die Zulassung eines Betriebsplans möglicherweise tangiert werden, schon im Hinblick auf den im Eigentumsgrundrecht angelegten verfahrensrechtlichen Schutz (status activus processualis) die Befugnis besitzen, wenigstens auf Antrag am Verfahren der Betriebsplanzulassung beteiligt zu werden (§13 Abs. 2 S. 2 LVwVfG). An die Stelle einer Individualbeteiligung kann insbesondere dort, wo die Zahl der betroffenen Grundstückseigentümer sehr groß ist oder nicht ermittelt werden kann, nach näherer Maßgabe des § 48 Abs. 2 S. 2-4 BBergG ein Auslegungsverfahren treten. (19) Soweit die Zulassung des Betriebsplans das Oberflächeneigentum einer Gemeinde beeinträchtigen kann, vermag auch sie sich auf den Schutz des § 55 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BBergG zu berufen. Ihrem einfachgesetzlichen Schutz als Oberflächeneigentümer steht es nicht entgegen, daß sie keinen verfassungsrechtlichen Eigentumsschutz gem. Art. 14 GG genießt. Allerdings folgt aus ihrer mangelnden Grundrechtsfähigkeit, daß sie keine Möglichkeit besitzt, über die Brücke des Art. 14 GG mittelbare Eigentumsgrundrechtsverletzungen durch die Nichtbeachtung solcher Vorschriften geltend zu machen, die nicht unmittelbar dem Schutz von Eigentümerbelangen dienen. (20) Bei einem durch die Zulassung eines Betriebsplans begründeten (faktischen) Eingriff in die kommunale Planungshoheit ergibt sich für die Gemeinde — wie auch § 54 Abs. 2 S. 1,2. Alt. BBergG nahelegt — aus der verfassungs-

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rechtlich geschützten Planungshoheit deren (relativer) materiellrechtlicher Schutz über § 48 Abs. 2 S. 1 BBergG. Erforderlich ist allerdings, daß bereits konkrete gemeindliche Planungen vorliegen, welche durch die Zulassung des Betriebsplans beeinträchtigt werden oder daß jedenfalls ein großer Teil des Gemeindegebiets aufgrund einer Betriebsplanzulassung (faktisch) nicht mehr beplant werden kann. (21) Geschützt werden nicht nur gemeindliche Planungen, die bereits in einem Bebauungsplan ihren Ausdruck gefunden haben, sondern auch solche, die sich erst in einem Flächennutzungsplan niederschlugen (soweit in ihm nicht lediglich nur ein Hinweis auf eine kraft Gesetzes nach § 35 BauGB zulässige bauliche Nutzung enthalten ist). Selbst Planentwürfe wie eine gemeindliche Entwicklungsplanung sind als öffentliche Interessen bei der Güterabwägung des § 48 Abs. 2 S. 1 BBergG zu berücksichtigen. Ein über den Schutz der gemeindlichen Planungshoheit hinausreichendes gemeindliches Selbstgestaltungsrecht läßt sich dagegen verfassungsrechtlich nicht fundieren und könnte selbst bei seiner Anerkennung als ein Institut unterhalb der Verfassungsebene im Rahmen des § 48 Abs. 2 S. 1 BBergG keine Berücksichtigung finden. Bei dem weitreichenden verfassungsrechtlichen Schutz der kommunalen Planungshoheit besteht im übrigen auch rechtspolitisch kein Bedürfnis für die Anerkennung eines solchen Selbstgestaltungsrechts. (22) Nur rechtlich zulässige gemeindliche Planungen sind über § 48 Abs. 2 S. 1 BBergG geschützt. Daraus ergibt sich, daß gemeindliche Negativplanungen, die nach dem BauGB prinzipiell rechtswidrig sind, keinen Schutz genießen. Von einer unzulässigen Negativplanung ist auch dann auszugehen, wenn zwar formal gesehen eine „positive" planerische Festsetzung vorliegt, es der Gemeinde aber tatsächlich nicht um deren Realisierung, sondern um den mit ihr verbundenen Ausschluß anderer Planungen geht. (23) Die Gemeinde genießt über ihre Planungshoheit hinaus auch hinsichtlich anderer in ihrem verfassungsrechtlichen Selbstverwaltungsrecht eingeschlossener Befugnisse einen (relativen) Schutz im Rahmen des § 48 Abs. 2 S. 1 BBergG. Bedeutsam wird dies vor allem in Verbindung mit den der Daseinsvorsorge dienenden Einrichtungen der kommunalen Wasserversorgung. Soweit deren Durchführung durch die Zulassung eines Betriebsplans gefährdet wird, ist unabhängig davon, ob die Beeinträchtigung aus einer Verminderung der Wasserzufuhr oder aus einer Wasserverunreinigung resultiert, das gemeindliche Selbstverwaltungsrecht tangiert. Dem steht auch § 2 Abs. 2 WHG nicht entgegen. Ohne Bedeutung für die rechtliche Betroffenheit der Gemeinde ist es, ob die Wasserversorgung durch die Gemeinde selbst in Form eines Eigenbetriebs oder mittels einer durch die Gemeinde beherrschten privatrechtlichen Gesellschaft durchgeführt wird.

Ε. Zusammenfassung

(24) Zum Inhalt des über § 48 Abs. 2 S. 1 BBergG zu berücksichtigenden Selbstverwaltungsrechts der Gemeinde gehört es nicht, unter dem Aspekt des kommunalen Gemeinwohlauftrags allgemein die Rechte und Belange ihrer Gemeindeeinwohner zu schützen und wahrzunehmen. (25) Die den Gemeinden staatlicherseits übertragenen Aufgaben begründen in bezug auf die Zulassung des Betriebsplans keine subjektiven Rechte. Das gilt selbst dann, wenn die entsprechenden Aufgaben der Gemeinde dieser als Pflichtaufgaben nach Weisung zugewiesen sind und das Landesrecht den Kommunen bei der Wahrnehmung dieser Aufgaben sonst subjektive Rechte gegenüber dem Staat einräumt. (26) Da das gemeindliche Selbstverwaltungsrecht vor allen rechtswidrigen staatlichen Eingriffen schützt, begründet eine rechtswidrige Betriebsplanzulassung nach richtiger Ansicht selbst dann eine Verletzung des gemeindlichen Selbstverwaltungsrechts, wenn der Eingriff unter Verstoß gegen solche Rechtsbestimmungen erfolgte, die nicht unmittelbar den Schutz der Gemeinde bezwecken. (27) Die Auffassung des BVerfG, derzufolge das Selbstverwaltungsrecht nicht vor allen objektiv rechtswidrigen Eingriffen schützt, überzeugt nicht, zumal sich auch in der bundesverfassungsgerichtlichen Judikatur Ansätze zu einer Ausdehnung des Schutzes des Selbstverwaltungsrechts finden. Bei ihrer konsequenten Fortführung müßte das BVerfG — insbesondere im Hinblick auf das auch nach seiner Ansicht zum Inhalt des Selbstverwaltungsrechts gehörende Verhältnismäßigkeitsprinzip — zu einer Extension des Schutzes der Gemeinde gelangen. (28) Funktionellrechtliche Gründe, wie sie in der Rechtsprechung des VerfGH NW zu einer Beschränkung des Prüfungsmaßstabs des VerfGH bei der Überprüfung von Normen im Rahmen einer kommunalen Verfassungsbeschwerde herangezogen werden, stellen das Vorliegen einer unter Verstoß gegen objektives Recht begründeten (mittelbaren) Verletzung des kommunalen Selbstverwaltungsrechts nicht irl Frage. Zudem vermag die verfassungsprozeßrechtlich legitimierte Beschränkung der Überprüfungsbefugnis eines Landesverfassungsgerichts im Rahmen einer kommunalen Verfassungsbeschwerde, die sich nur gegen Normen richten kann, ohnehin nicht zu überzeugen. (29) Der Gemeinde wird dann, wenn sie durch die Zulassung eines Betriebsplans als Planungsträger berührt wird, bereits durch § 54 Abs. 2 S. 1, 2. Alt. BBergG die Rechtsstellung eines Verfahrensbeteiligten eingeräumt. Von dem Tatbestandsmerkmal „Berühren" ist dabei nicht nur dann auszugehen, wenn die kommunale Planungshoheit tatsächlich beeinträchtigt wird. Auch die bloße Möglichkeit einer Beeinträchtigung der kommunalen Planungs-

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Ε. Zusammenfassung

hoheit durch die Zulassung des Betriebsplans genügt bereits für die Begründung einer Beteiligtenstellung nach § 54 Abs. 2 S. 1 BBergG. (30) Wenn die Gemeinde außerhalb ihrer Planungshoheit durch die Zulassung eines Betriebsplans in ihrer durch ihr Selbstverwaltungsrecht begründeten subjektiven Rechtsstellung betroffen ist, muß ihr ebenfalls im Hinblick auf den in der Selbstverwaltungsgarantie enthaltenen status activus processualis die Möglichkeit einer Beteiligung mit den entsprechenden Verfahrensrechten (insbesondere Recht auf Anhörung, Akteneinsicht) eröffnet werden. Einschlägig ist insoweit § 48 Abs. 2 S. 2 BBergG i. V. mit § 13 Abs. 2 S. 2 LVwVfG. (31) In Anbetracht der Erstreckung des kommunalen Selbstverwaltungsrechts auch auf den Schutz vor einer unmittelbar nur gegen objektives Recht verstoßenden Zulassung des Betriebsplans, welche in das kommunale Selbstverwaltungsrecht eingreift, muß die Gemeinde über alle Umstände, welche für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Betriebsplanzulassung relevant sind, informiert werden und ihr das Recht zu einer diesbezüglichen Stellungnahme zustehen. (32) Verletzt die Zulassung des Betriebsplans den Oberflächeneigentümer bzw. die Gemeinde in materiellen Rechten, so haben diese grundsätzlich einen im Wege der Anfechtungsklage verfolgbaren Anspruch auf verwaltungsbehördliche Beseitigung (Aufhebung) der Betriebsplanzulassung. Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn den subjektiven Rechten Dritter durch eine Nebenbestimmung, insbesondere eine Auflage, Rechnung getragen werden kann und der Bergbauunternehmer bei Kenntnis der Rechtswidrigkeit der Zulassung diese auch mit der Nebenbestimmung gewollt hätte. (33) Die Verletzung von Verfahrensrechten des Oberflächeneigentümers wie der Gemeinde kann gem. § 45 Abs. 1 LVwVfG innerhalb der Fristen des § 45 Abs. 2 LVwVfG geheilt werden. Auch eine Nichtbeteiligung vermag — obwohl in § 45 Abs. 1 LVwVfG nicht unmittelbar angesprochen — in analoger Anwendung dieser Bestimmung geheilt zu werden. (34) Bei Verletzung lediglich verfahrensrechtlicher Vorschriften findet § 46 LVwVfG Anwendung. Die Bedeutung dieser Vorschrift liegt jedoch nicht darin, daß hierdurch die Rechtswidrigkeit einer unter Verstoß gegen ein Beteiligungsrecht des Oberflächeneigentümers bzw. der Gemeinde zustande gekommenen Betriebsplanzulassung ausgeschlossen würde. Ebensowenig kann § 46 LVwVfG im Sinne einer Verneinung einer subjektiven Rechtsverletzung verstanden werden. Vielmehr schließt er in Anknüpfung an den im Rechtsstaatsprinzip verankerten Grundsatz von Treu und Glauben (speziell unter dem Gesichtspunkt „dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est") lediglich den Anspruch des Verletzten auf Aufhebung (Beseitigung) der Betriebsplanzulassung aus.

Ε. Zusammenfassung

(35) Werden Oberflächeneigentümer bzw. Gemeinden durch die Betriebsplanzulassung nur in einem dem § 46 LVwVfG unterfallenden Verfahrensrecht verletzt, so besitzen sie die Möglichkeit, in analoger Anwendung des § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO die Rechtswidrigkeit des Betriebsplans feststellen zu lassen. Verneint man, wie das VG Gelsenkirchen, in den Fällen des § 46 LVwVfG eine subjektive Rechtsverletzung durch die ergangene Betriebsplanzulassung, so müßte im übrigen den zu Unrecht von dem Verwaltungsverfahren Ausgeschlossenen jedenfalls wegen § 44 a S. 2 VwGO die Möglichkeit eingeräumt werden, eine Verpflichtungsklage auf Beteiligung am Verfahren zu erheben. Bei Abschluß des der Betriebsplanzulassung vorausgegangenen Verwaltungsverfahrens würde zumindest noch die Befugnis bestehen, analog § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO verwaltungsgerichtlich feststellen zu lassen, daß vor Abschluß des Verfahrens ein Anspruch auf Beteiligung bestand.

9 Schenke

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