Planungsinstrumente zum Schutz des Bodens [1 ed.] 9783428535217, 9783428135219

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Schriften zum Umweltrecht Band 169

Planungsinstrumente zum Schutz des Bodens Von

Rasso Ludwig

Duncker & Humblot · Berlin

RASSO LUDWIG

Planungsinstrumente zum Schutz des Bodens

Schriften zum Umweltrecht Herausgegeben von Prof. Dr. Michael Kloepfer, Berlin

Band 169

Planungsinstrumente zum Schutz des Bodens

Von

Rasso Ludwig

Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechts- und Staatswissenschaftliche Fakultät der Rheinischen Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn hat diese Arbeit im Jahre 2010 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

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© 2011 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübernahme: Process Media Consult GmbH, Darmstadt Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0935-4247 ISBN 978-3-428-13521-9 (Print) ISBN 978-3-428-53521-7 (E-Book) ISBN 978-3-428-83521-8 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im April 2010 abgeschlossen und von der Rechtsund Staatswissenschaftlichen Fakultät der Rheinischen Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn im Sommersemester 2010 als Dissertation angenommen. Für die Veröffentlichung sind Rechtsprechung und Schrifttum auf den Stand Anfang November 2010 gebracht. Dank sagen möchte ich zunächst meinem Doktorvater Herrn Professor Dr. Dr. Wolfgang Durner, LL.M. Das Dissertationsprojekt ist im Wesentlichen in der Zeit meiner Tätigkeit als wissenschaftlicher Mitarbeiter an seinem Lehrstuhl entstanden. Die Rahmenbedingungen für die Arbeit an der Dissertation waren ausgezeichnet: Zahlreiche Anregungen, stete Gesprächsbereitschaft und der notwendige Freiraum haben ganz erheblich zum Gelingen des Unterfangens beigetragen. Dafür und für die Unterstützung und Förderung auch in vielerlei anderer Hinsicht bedanke ich mich sehr herzlich. Herrn Professor Dr. Klaus F. Gärditz bin ich für die umgehende Erstellung des Zweitgutachtens sehr verbunden. Den Kolleginnen und Kollegen des Lehrstuhls sei ebenfalls gedankt, besonders Frau Brigitte Flögel für vielfältige organisatorische Hilfe. Herrn Professor Dr. Michael Kloepfer und dem Verlag Duncker & Humblot danke ich für die Aufnahme der Arbeit in diese Schriftenreihe. Danken will ich weiter meinem Weggefährten Herrn Rechtsanwalt Dr. Malte Petersen, LL.M., der mir auch bei dieser Arbeit manche Hilfe geleistet hat. Für ihre unermüdliche Unterstützung nicht nur dieses Projekts möchte ich meinen Eltern Brigitte und Klaus Ludwig besonders danken. Meiner lieben Juliane danke ich schließlich für ihre Begleitung. .

München, im November 2010

Rasso Ludwig

Inhaltsîbersicht 1. Kapitel Einleitung und Gang der Untersuchung

27

2. Kapitel Begriffsbestimmungen

33

A. Bodenschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 I. Begriff des Bodenschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 II. Einteilung des Bodenschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 B. Planungsinstrumente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 I. Begriff und Einteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 II. Planung als Instrument des Umweltrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 C. Planung als Instrument des Bodenschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 I. Instrumente und Ausrichtung des bestehenden Bodenschutzrechts . . . . . . . . . . . . 40 II. Aufgabenbereich des Bodenschutzes und Planung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 3. Kapitel Mittelbarer Bodenschutz durch Planung

43

A. Recht der überörtlichen Gesamtplanung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 I. Aufbau und Instrumente des Raumordnungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 II. Bodenschutz und Raumordnungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 III. Bodenschutzaspekte in den Vorgaben der Landes- und Regionalplanung . . . . . . . 52 IV. Insbesondere: Die Ausweisung von Vorranggebieten (§ 8 Abs. 7 S. 1 Nr. 1 ROG) zum Schutz des Bodens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67

8

Inhaltsîbersicht V. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91

B. Recht der Bauleitplanung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 I. Die Bedeutung des Rechts der Bauleitplanung für den Bodenschutz im Überblick 93 II. Ansatzpunkte des Bodenschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 III. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 C. Fachplanungen außerhalb des Bodenschutzrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 II. Zu den Fachplanungen im Einzelnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 III. Bodenschutz in der planerischen Umweltprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 IV. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 4. Kapitel Fachplanungen des Bodenschutzes

125

A. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 B. Gebietsbezogene Maßnahmen des Bodenschutzes, § 21 Abs. 3 BBodSchG . . . . . . . . . 126 I. Begriffliche Einordnung als Instrument der Bodenfachplanung . . . . . . . . . . . . . . . 127 II. Reichweite des gebietsbezogenen Bodenschutzes nach § 21 Abs. 3 BBodSchG . . 131 III. Bundesrechtlich vorgegebene Rahmenbedingungen und Inhalt der aufgrund § 21 Abs. 3 BBodSchG zu erlassenden Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 IV. Landesrechtlich eingeführte Bodenfachplanungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 C. Weitere Möglichkeiten der Gebietsfestsetzung im Bereich Bodenschutz . . . . . . . . . . . 175 I. Bodenschutzplanung in Sachsen-Anhalt? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 II. Gebiete nach § 12 Abs. 10 S. 2 BBodSchV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 D. Sanierungsplanung nach §§ 13 und 14 BBodSchG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 I. Struktur und Anwendungsbereich der Sanierungsplanung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 II. Fachplanungscharakter der Sanierungsplanung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201

Inhaltsîbersicht

9

III. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 E. Sanierungsplanung nach § 8 USchadG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 II. Bodenschutz durch das Umweltschadensgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 III. Sanierungsplanung nach § 8 USchadG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 IV. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 F. Konzeption und Potenzial der Fachplanungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230

5. Kapitel Bodenschutzplanung im Europäischen Umweltrecht

232

A. Zum Stand des europäischen Bodenschutzrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 II. Europäisches Umweltrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 III. Bodenschützende Regelungen im EU-Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 IV. Weiteres EU-Recht, insbesondere die Gemeinsame Agrarpolitik . . . . . . . . . . . . . . 238 V. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 B. Der Entwurf einer Bodenrahmenrichtlinie im Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 I. Zum Hintergrund des Entwurfs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 II. Rechtliche Rahmenbedingungen eines zielgerichteten Bodenschutzes . . . . . . . . . 241 III. Inhalt des Richtlinienentwurfs in der Übersicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 IV. Ausblick: Zum Stand der Bemühungen um eine Bodenrahmenrichtlinie . . . . . . . . 249 C. Planungsinstrumente im Entwurf der Bodenrahmenrichtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 I. Charakter der Instrumente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 II. Planungsinstrumente im Einzelnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252

10

Inhaltsîbersicht

D. Folgerungen für das deutsche Bodenschutzrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 I. Grundprobleme der Umsetzung von Planerstellungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . 253 II. Zur Eignung der deutschen Bodenschutzplanungen zur Umsetzung einer künftigen Bodenrahmenrichtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294

Inhaltsverzeichnis 1. Kapitel Einleitung und Gang der Untersuchung

27

2. Kapitel Begriffsbestimmungen

33

A. Bodenschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 I. Begriff des Bodenschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 1. Sachliche und räumliche Eingrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 2. Funktionaler Bodenschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 II. Einteilung des Bodenschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 1. Einteilung unter sachlichen Gesichtspunkten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 a) Gegenstand des Bodenschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 b) Übliche Unterscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 2. Einteilung unter rechtssystematischen Gesichtspunkten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 B. Planungsinstrumente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 I. Begriff und Einteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 II. Planung als Instrument des Umweltrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 C. Planung als Instrument des Bodenschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 I. Instrumente und Ausrichtung des bestehenden Bodenschutzrechts . . . . . . . . . . . . 40 II. Aufgabenbereich des Bodenschutzes und Planung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 3. Kapitel Mittelbarer Bodenschutz durch Planung

43

A. Recht der überörtlichen Gesamtplanung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 I. Aufbau und Instrumente des Raumordnungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 1. Gesetzliche Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44

12

Inhaltsverzeichnis 2. Ebenen und Stufenbau der Raumordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 a) Raumordnung im Bund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 b) Raumordnung auf Landesebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 3. Steuerungsinstrumente der Raumordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 a) Grundsätze und sonstige Erfordernisse der Raumordnung . . . . . . . . . . . . . . 47 b) Ziele der Raumordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 II. Bodenschutz und Raumordnungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 1. Steuerungswirkung des Raumordnungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 a) Bodenschutz im Aufgabenbereich des Raumordnungsrechts . . . . . . . . . . . . 48 b) Ansatzpunkt und Wirkungsweise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 2. Raumordnungsrecht und funktionaler Bodenschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 III. Bodenschutzaspekte in den Vorgaben der Landes- und Regionalplanung . . . . . . . 52 1. Gesetzlicher Rahmen für den Bodenschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 a) Bundesrechtliche Vorgaben im Raumordnungsgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 aa) Leitvorstellung der nachhaltigen Raumentwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . 52 (1) Rolle des Bodenschutzes innerhalb der Leitvorstellung der nachhaltigen Raumentwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 (a) Standort in der gesetzlichen Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 (b) Gewicht der ökologischen Funktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 (2) Rechtswirkungen der Leitvorstellung der Raumordnung . . . . . . . . . 55 (3) Grundsatz der nachhaltigen Raumentwicklung als Optimierungsgebot? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 bb) Grundsätze der Raumordnung, § 2 Abs. 2 ROG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 b) Ergänzende Vorgaben der Landesplanungsgesetze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 2. Bodenschützende Festsetzungen in den Raumordnungsplänen . . . . . . . . . . . . . 59 a) Festlegung von Grundsätzen in den Raumordnungsplänen und Berücksichtigung in der Abwägung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 aa) Exemplarische Grundsätze in Raumordnungsplänen mit Bezug zum Bodenschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 bb) Bindungswirkung der Grundsätze der Raumordnung . . . . . . . . . . . . . . . 61 b) Weitreichende Steuerungswirkung durch Ziele der Raumordnung . . . . . . . . 63 aa) Charakter der Ziele der Raumordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 (1) Bindungswirkung der Ziele der Raumordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 (2) Zu den Anforderungen an die Wirksamkeit der Ziele . . . . . . . . . . . . 64 bb) Exemplarische Ziele in Raumordnungsplänen mit Bezug zum Bodenschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65

Inhaltsverzeichnis

13

IV. Insbesondere: Die Ausweisung von Vorranggebieten (§ 8 Abs. 7 S. 1 Nr. 1 ROG) zum Schutz des Bodens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 1. Zielgerichteter Bodenschutz im mittelbaren Bodenschutzrecht . . . . . . . . . . . . . 67 2. Entstehung und Hintergrund des Instruments der Vorranggebiete . . . . . . . . . . . 69 a) Zur Regelung der Vorranggebiete im Raumordnungsgesetz . . . . . . . . . . . . . 69 b) Landesrechtliche Umsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 3. Anwendbarkeit und Eignung des Instruments . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 a) Möglicher Inhalt der Gebietsfestlegungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 aa) Tatbestandliche Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 bb) Anknüpfungspunkte für den Bodenschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 (1) Freiraumstruktur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 (2) Siedlungsstruktur und Infrastruktur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 cc) Wirkungen der Festsetzungen zum Schutz des Bodens . . . . . . . . . . . . . . 73 (1) Relevante Bodenschutzaufgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 (2) Vorsorgende Festsetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 b) Überholte Variationen durch Landesrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 c) Beschränkungen des Raumordnungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 aa) Voraussetzungen aufgrund der Wirkung der Vorranggebiete . . . . . . . . . 76 bb) Aufgabenbereich der Raumordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 (1) Wesentliche Kriterien der Einhaltung des Aufgabenbereichs . . . . . . 77 (2) Überörtlichkeit der Raumordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Grundlage und Funktion der Anforderung der Überörtlichkeit . . (b) Inhärente Überörtlichkeit der Vorranggebiete? . . . . . . . . . . . . . . (c) Anforderungen an die Überörtlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Die Anforderung der sachlichen Überörtlichkeit . . . . . . . . . . . . .

78 78 79 80 81

(3) Überfachlichkeit der Raumordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Grundlage und Funktion der Anforderung der Überfachlichkeit . (b) Inhärente Überfachlichkeit von Vorranggebieten? . . . . . . . . . . . (c) Anforderungen an die Überfachlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Besonderheiten der Überfachlichkeit im Verhältnis zu Umweltplanungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

82 82 84 84 86

4. Wirkungen und Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 a) Zur gesetzlichen Regelung und allgemeinen Bindungskraft . . . . . . . . . . . . . 87 b) Umfang der Schutzwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 aa) Ausschluss nicht vereinbarer Nutzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 bb) Ausschluss raumbedeutsamer Nutzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 cc) Formulierung der Vorranggebietsfestlegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89

14

Inhaltsverzeichnis c) Differenziertheit der Schutzwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 d) Wirkungen hinsichtlich der Anliegen des Bodenschutzes . . . . . . . . . . . . . . . 90 V. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91

B. Recht der Bauleitplanung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 I. Die Bedeutung des Rechts der Bauleitplanung für den Bodenschutz im Überblick 93 II. Ansatzpunkte des Bodenschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 1. Gesetzliche Anforderungen an die Bauleitplanung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 2. Insbesondere: Die Bodenschutzklausel des § 1a Abs. 2 S. 1 BauGB . . . . . . . . . 96 a) Gesetzliche Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 b) Bodenschutzklausel als Optimierungsgebot? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 c) Zur Gewichtung der Belange des Bodenschutzes in der Rechtsprechung . . . 100 3. Inhaltliche Festlegungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 4. Insbesondere: Flächen oder Maßnahmen zum Schutz, zur Pflege und zur Entwicklung von Boden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 a) Gesetzliche Regelungssystematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 b) Zulässigkeit bodenschützender Festsetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 5. Bodenschützende Festsetzungen durch bauordnungsrechtliche Instrumente . . . 106 III. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 C. Fachplanungen außerhalb des Bodenschutzrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 II. Zu den Fachplanungen im Einzelnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 1. Naturschutzrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 a) Landschaftsplanung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 aa) Aufbau und Charakter der Landschaftsplanung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 bb) Bodenschutz in der Landschaftsplanung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 b) Gebiets- und Objektschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 2. Wasserrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 a) Wasserschutzgebiete . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 b) Maßnahmenprogramme und Bewirtschaftungspläne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 c) Überschwemmungsgebiete . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 3. Landwirtschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 4. Düngemittelrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120

Inhaltsverzeichnis

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5. Forstrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 III. Bodenschutz in der planerischen Umweltprüfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 IV. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 4. Kapitel Fachplanungen des Bodenschutzes

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A. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 B. Gebietsbezogene Maßnahmen des Bodenschutzes, § 21 Abs. 3 BBodSchG . . . . . . . . . 126 I. Begriffliche Einordnung als Instrument der Bodenfachplanung . . . . . . . . . . . . . . . 127 1. Gebietsbezogene Maßnahmen in den Kategorien des Raumordnungsrechts . . . 127 2. Materieller Planungscharakter der gebietsbezogenen Maßnahmen . . . . . . . . . . 128 a) Zum materiellen Begriff der Planung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 b) Gebietsbezogene Maßnahmen als Fachplanung des Bodenschutzes . . . . . . . 129 aa) Einordnung der gebietsbezogenen Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 bb) Zur Bedeutung der Einordnung als Bodenfachplanung . . . . . . . . . . . . . . 130 II. Reichweite des gebietsbezogenen Bodenschutzes nach § 21 Abs. 3 BBodSchG . . 131 1. Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 2. Maßnahmen in Gebieten mit flächenhaft schädlichen Bodenveränderungen . . . 132 a) Begriff der schädlichen Bodenveränderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 aa) Beeinträchtigung von Bodenfunktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 bb) Gefahren, erhebliche Nachteile oder Belästigungen für den Einzelnen oder die Allgemeinheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 b) Konkretisierung des Begriffs der schädlichen Bodenveränderung . . . . . . . . . 135 aa) Rolle der Prüf- und Maßnahmewerte der Bundes-Bodenschutz- und Altlastenverordnung im Rahmen des § 21 Abs. 3 BBodSchG . . . . . . . . 135 bb) Regelungsumfang der Bundes-Bodenschutz- und Altlastenverordnung . 136 (1) Zur Verwendung des Begriffs der Gefahrenabwehr . . . . . . . . . . . . . . 136 (2) Gefahrenabwehr in der Bundes-Bodenschutz- und Altlastenverordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 cc) Relevanz der Bundes-Bodenschutz- und Altlastenverordnung für die Anwendung des § 21 Abs. 3 BBodSchG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 c) Begriff der flächenhaft schädlichen Bodenveränderung . . . . . . . . . . . . . . . . 139 aa) Bedeutung des Merkmals der Flächenhaftigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 bb) Bestimmung der Flächenhaftigkeit nach der Größe des Gebietes? . . . . . 140

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Inhaltsverzeichnis cc) Bestimmung der Flächenhaftigkeit nach der Funktion des Merkmals . . 141 (1) Grundlegender Regelungsgehalt der Norm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 (2) Merkmal der Notwendigkeit des planerischen Vorgehens . . . . . . . . . 142 (3) Folgerungen für die Auslegung des Merkmals „flächenhaft“ . . . . . . 143 d) Konkretisierung der Eingriffsschwelle: Auftreten und zu erwarten sind . . . . 144 aa) Einordnung des Merkmals in den Tatbestand des § 21 Abs. 3 BBodSchG 144 bb) Zum Verhältnis von Vorsorge und Gefahrenabwehr . . . . . . . . . . . . . . . . 145 (1) Begriff des Vorsorgeprinzips . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 (2) Vorsorge im Bundes-Bodenschutzgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 (3) Folgerungen für das Verhältnis von Vorsorge und Gefahrenabwehr . 148 cc) Vorsorgebezug der Variante „zu erwarten sind“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 (1) Verhältnis zur Vorsorge in § 7 BBodSchG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 (2) Auslegung der Variante „zu erwarten sind“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 (a) Abgrenzung zur Vorsorge in § 7 BBodSchG . . . . . . . . . . . . . . . . 150 (b) Bedeutung der Werte der Bundes-Bodenschutz- und Altlastenverordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 e) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 3. Weitere Regelungen über gebietsbezogene Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 a) Möglichkeit der Einführung andersartiger gebietsbezogener Maßnahmen . . 153 b) Inhaltliche Erweiterung des § 21 Abs. 3 Hs. 1 BBodSchG . . . . . . . . . . . . . . 156 aa) Anforderungen aus dem Bundes-Bodenschutzgesetz . . . . . . . . . . . . . . . 157 bb) Sperrwirkung der Vorsorgeanforderungen des Bundes-Bodenschutzgesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 (1) Hintergrund einer möglichen Sperrwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 (2) Abschließender Charakter der Regelung der Vorsorge . . . . . . . . . . . 158 (3) Sperrwirkung im Bereich der landwirtschaftlichen Bodennutzung . . 159 4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 III. Bundesrechtlich vorgegebene Rahmenbedingungen und Inhalt der aufgrund § 21 Abs. 3 BBodSchG zu erlassenden Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 1. Bezeichnung und Rechtsform der Gebiete . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 2. Räumliche Abgrenzung der Gebiete . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 3. Mögliche Maßnahmen aufgrund der Gebietsausweisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 IV. Landesrechtlich eingeführte Bodenfachplanungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 1. Entwicklung und Bestandsaufnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 2. Gebiete mit Bezug allein auf schädliche Bodenveränderungen . . . . . . . . . . . . . 169 a) Hamburg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169

Inhaltsverzeichnis

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b) Mecklenburg-Vorpommern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 c) Niedersachsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 d) Sachsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 3. Gebiete mit weiterem Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 a) Baden-Württemberg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 b) Nordrhein-Westfalen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 c) Bremen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 d) Rheinland-Pfalz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 e) Sachsen-Anhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 C. Weitere Möglichkeiten der Gebietsfestsetzung im Bereich Bodenschutz . . . . . . . . . . . 175 I. Bodenschutzplanung in Sachsen-Anhalt? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 II. Gebiete nach § 12 Abs. 10 S. 2 BBodSchV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 D. Sanierungsplanung nach §§ 13 und 14 BBodSchG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 I. Struktur und Anwendungsbereich der Sanierungsplanung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 1. Inhaltliche Bestimmung durch die „Private“ Sanierungsplanung nach § 13 BBodSchG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 a) Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 aa) Qualifizierte Altlasten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 bb) „Qualifizierte Schädliche Bodenveränderungen“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 (1) Inhalt der bundesrechtlichen Öffnungsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 (2) Reichweite der Öffnungsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Wortlaut der Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Systematische und teleologische Erwägungen . . . . . . . . . . . . . . (c) Umsetzung in der Landesgesetzgebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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cc) Sanierungsplanung auch bei nicht qualifizierten Altlasten? . . . . . . . . . . 181 b) Inhalt des Sanierungsplans . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 c) Auswahl von Maßnahmen und Adressaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 aa) Entschließungsermessen der Behörde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 bb) Auswahl der Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 cc) Auswahl des Adressaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 d) Umsetzung der Planung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186

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Inhaltsverzeichnis 2. Zusatzvoraussetzungen der behördlichen Sanierungsplanung nach § 14 BBodSchG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 a) Allgemeines und Relevanz der einzelnen Konstellationen . . . . . . . . . . . . . . 187 b) Voraussetzungen der behördlichen Sanierungsplanung nach § 14 S. 1 Nr. 3 BBodSchG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 aa) Koordiniertes Vorgehen aufgrund der Anzahl der Verpflichteten, § 14 S. 1 Nr. 3 Var. 3 BBodSchG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 (1) Allgemeines und Inhalt der Tatbestandsvariante . . . . . . . . . . . . . . . . 189 (2) Eingrenzung durch eine fachlich begründete Koordinationsnotwendigkeit? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 (3) Kriterium der fachlich oder rechtlich begrenzten Verantwortlichkeit 191 bb) Koordiniertes Vorgehen aufgrund der Beschaffenheit der Altlast, § 14 S. 1 Nr. 3 Var. 1 und 2 BBodSchG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 (1) Inhalt des Tatbestandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 (2) Auslegung des § 14 S. 1 Nr. 3 Var. 1 und 2 BBodSchG . . . . . . . . . . 192 (a) Inhaltliche Bezugspunkte der Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 (b) Abgrenzung zu den Nachbarvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 (3) Lösungsansätze der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 (4) Stellungnahme zum Anwendungsbereich der Vorschrift . . . . . . . . . . 195 (a) § 14 S. 1 Nr. 3 Var. 1 BBodSchG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 (b) § 14 S. 1 Nr. 3 Var. 2 BBodSchG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 (5) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 c) Entscheidungsspielräume der Behörde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 aa) Beurteilungsspielraum hinsichtlich der Erforderlichkeit der Planung . . . 197 bb) Sanierungsplanung und Grundsatz der Verhältnismäßigkeit . . . . . . . . . . 197 cc) Kostentragung als Hintergrund der Verhältnismäßigkeitsüberlegungen . 198 dd) Anordnung nach § 13 Abs. 1 BBodSchG als Voraussetzung der behördlichen Sanierungsplanung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 ee) Notwendigkeit der Planung als wesentlicher Aspekt . . . . . . . . . . . . . . . . 200 d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 II. Fachplanungscharakter der Sanierungsplanung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 1. Zur Problemstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 2. Fachplanungscharakter der privaten Sanierungsplanung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 a) Inhalt der Sanierungsplanung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 aa) Funktion der Sanierungsplanung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 bb) Sanierungsplanung als gestalterische Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . 204

Inhaltsverzeichnis

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b) Verfahren der Sanierungsplanung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 aa) Relevanz der Urheberschaft der Planung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 bb) Staatliche Festsetzung der Planung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 3. Besonderheiten der behördlichen Sanierungsplanung nach § 14 S. 1 Nr. 3 BBodSchG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 a) Sanierungsplanung als öffentliche Aufgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 b) Abgrenzung zur Vollstreckungstätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 III. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 E. Sanierungsplanung nach § 8 USchadG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 II. Bodenschutz durch das Umweltschadensgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 1. Zur Konzeption des Umweltschadensgesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 a) Die Umwelthaftungsrichtlinie als Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 b) Umsetzung im Umweltschadensgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 2. Sonderstellung des Schutzgutes Boden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 a) Begriff des Bodens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 b) Begriff des Umweltschadens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 c) Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 III. Sanierungsplanung nach § 8 USchadG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 1. Anwendungsbereich der Vorschrift . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 b) Zum Vergleich: Anwendungsbereich der Sanierungsplanung im Bundes-Bodenschutzgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 c) Altlasten und Sanierungsplanung nach § 8 USchadG . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 d) Eigenständige Bedeutung der Sanierungsplanung nach § 8 USchadG . . . . . 220 aa) Vom Bundes-Bodenschutzgesetz nicht abgedeckter Anwendungsbereich 220 bb) Auswirkungen auf das Bodenschutzrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 2. Verfahren der Sanierungsplanung nach § 8 USchadG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 a) Gesetzliche Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 b) Parallelen zur Altlasten-Sanierungsplanung nach §§ 13, 14 BBodSchG . . . . 223 c) Zur Problematik einer allein behördlichen Sanierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224

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Inhaltsverzeichnis 3. Planungscharakter der Entscheidung der Behörde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 a) Sanierungsplanung als behördliche Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 b) Elemente der behördlichen Entscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 c) Bestimmung von Sanierungsmaßnahmen als Gestaltungsentscheidung . . . . 227 4. Bedeutung der Sanierungsplanung nach dem Umweltschadensgesetz . . . . . . . . 229 IV. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229

F. Konzeption und Potenzial der Fachplanungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 5. Kapitel Bodenschutzplanung im Europäischen Umweltrecht

232

A. Zum Stand des europäischen Bodenschutzrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 I. Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 II. Europäisches Umweltrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 III. Bodenschützende Regelungen im EU-Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 1. Bestimmungen bezüglich anderer Umweltmedien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 2. Regelungen des kausalen Umweltschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 3. Übergreifende Konzepte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 IV. Weiteres EU-Recht, insbesondere die Gemeinsame Agrarpolitik . . . . . . . . . . . . . . 238 V. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 B. Der Entwurf einer Bodenrahmenrichtlinie im Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 I. Zum Hintergrund des Entwurfs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 II. Rechtliche Rahmenbedingungen eines zielgerichteten Bodenschutzes . . . . . . . . . 241 1. Kompetenz und Beschlussverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241 2. Subsidiarität . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 III. Inhalt des Richtlinienentwurfs in der Übersicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 1. Allgemeine Bestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 2. Regelung zum quantitativen Bodenschutz (Flächenverbrauch) . . . . . . . . . . . . . 245 3. Nichtstofflicher Bodenschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 4. Sanierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 5. Sensibilisierung, Berichterstattung, Informationsaustausch . . . . . . . . . . . . . . . . 248

Inhaltsverzeichnis

21

IV. Ausblick: Zum Stand der Bemühungen um eine Bodenrahmenrichtlinie . . . . . . . . 249 C. Planungsinstrumente im Entwurf der Bodenrahmenrichtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 I. Charakter der Instrumente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 II. Planungsinstrumente im Einzelnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 1. Maßnahmenprogramme im nichtstofflichen Bodenschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 2. Nationale Sanierungsstrategie im stofflichen Bodenschutz . . . . . . . . . . . . . . . . 253 D. Folgerungen für das deutsche Bodenschutzrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 I. Grundprobleme der Umsetzung von Planerstellungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . 253 II. Zur Eignung der deutschen Bodenschutzplanungen zur Umsetzung einer künftigen Bodenrahmenrichtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 1. Maßnahmenplanung nach der Bodenrahmenrichtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 2. Sanierung nach der Bodenrahmenrichtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294

Abkürzungsverzeichnis a.A. AbfBodSchZV ABl. Abs. a.E. AEUV a.F. AgrarR a.M. AöR Art. Aufl. BauGB BauO NW BauR BauROG 1998 BayBO BayLPlG BayNatSchG BayVBl. BayVerf BayVerfGH BayWaldG BayWG BB BbgAbfG BBodSchG BBodSchV Bd. BeckOK Beschl. BGBl. BImSchG BlnBodSchG BlnNatSchG BMU BNatSchG BNatSchG 2002 BodSchAG LSA BodSchG BW BR-Drs.

anderer Ansicht Abfall- und Bodenschutz-Zuständigkeitsverordnung Amtsblatt Absatz am Ende Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union alte Fassung Agrarrecht am Main Archiv des öffentlichen Rechts Artikel Auflage Baugesetzbuch Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen Baurecht Bau- und Raumordnungsgesetz 1998 Bayerische Bauordnung Bayerisches Landesplanungsgesetz Bayerisches Naturschutzgesetz Bayerische Verwaltungsblätter Bayerische Verfassung Bayerischer Verfassungsgerichtshof Bayerisches Waldgesetz Bayerisches Wassergesetz Betriebsberater Brandenburgisches Abfallgesetz Bundes-Bodenschutzgesetz Bundes-Bodenschutz- und Altlastenverordnung Band BeckÏscher Online-Kommentar Beschluss Bundesgesetzblatt Bundes-Immissionsschutzgesetz Berliner Bodenschutzgesetz Berliner Naturschutzgesetz Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit Bundesnaturschutzgesetz Bundesnaturschutzgesetz 2002 in der bis 01. 03. 2010 geltenden Fassung Bodenschutz-Ausführungsgesetz Sachsen-Anhalt Bodenschutzgesetz Baden-Württemberg Bundesratsdrucksache

Abkürzungsverzeichnis BremBodSchG BRRL BT-Drs. BVB BVerfG BVerfGE BVerwG BVerwGE BWaldG BWGZ bzw. ChemG CMLR ders. d. h. dies. DÖV Drs. DüngG DüV DVBl. EC EELR EG EGV EIAR ELJ ELR endg. Entsch. EU EUDUR EuGH EurUP EUV EWG f. ff. FFH Fn. FS GAKG GAP GewArch GG GVBl.

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Bremisches Bodenschutzgesetz Bodenrahmenrichtlinie Bundestagsdrucksache Bundesverband Boden Bundesverfassungsgericht Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Bundesverwaltungsgericht Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts Bundeswaldgesetz Die Gemeinde (BWGZ), Organ des Gemeindetags Baden-Württemberg beziehungsweise Gesetz zum Schutz vor gefährlichen Stoffen (Chemikaliengesetz) Common Market Law Review derselbe das heißt dieselbe(n) Die Öffentliche Verwaltung Drucksache Düngegesetz Düngeverordnung Deutsches Verwaltungsblatt European Community European Energy and Environmental Law Review Europäische Gemeinschaft(en), Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (EG-Vertrag) Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (EG-Vertrag) Environmental Impact Assessment Review European Law Journal Environmental Law Review endgültig Entscheidung Europäische Union, European Union, Vertrag über die Europäische Union Handbuch zum Europäischen und Deutschen Umweltrecht Europäischer Gerichtshof Zeitschrift für Europäisches Umwelt- und Planungsrecht Vertrag über die Europäische Union (EU-Vertrag) Europäische Wirtschaftsgemeinschaft folgende fortfolgende Flora-Fauna-Habitat Fußnote Festschrift Gesetz über die Gemeinschaftsaufgabe Verbesserung der Agrarstruktur und des Küstenschutzes Gemeinsame Agrarpolitik Gewerbearchiv Grundgesetz Gesetz- und Verordnungsblatt

24 HAltBodSchG HmbBodSchG Hrsg. Hs. IVU JA Jb. UTR JEEPL JEL Kap. KrW-/AbfG LBodSchAG LBodSchG NW LBodSchG RP LEP LEP GR LEP NRW LEPro NW Lfg. LFoG NW LG NW lit. LKV LPlG BW LPlG MV LPlG NW LPlG SA LT-Drs. LWaldG BW m.w.N. NAGBNatSchG NatSchAG M-V NdsBodSchG n.F. NJOZ NJW no. Nr. NROG NRW NuR NVwZ NVwZ-RR NW NWVBl. OVG

Abkürzungsverzeichnis Hessisches Altlasten- und Bodenschutzgesetz Hamburgisches Bodenschutzgesetz Herausgeber Halbsatz Integrierte Vermeidung und Verminderung der Umweltverschmutzung Juristische Ausbildung Jahrbuch des Umwelt- und Technikrechts Journal for European Environmental & Planning Law Journal of Environmental Law Kapitel Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz Landes-Bodenschutz- und Altlastengesetz Baden-Württemberg Landesbodenschutzgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen Landesbodenschutzgesetz Rheinland-Pfalz Landesentwicklungsplan Landesentwicklungsplan für den Gesamtraum Berlin-Brandenburg Landesentwicklungsplan Nordrhein-Westfalen Landesentwicklungsprogramm Nordrhein-Westfalen Lieferung Landesforstgesetz Nordrhein Westfalen Landschaftsgesetz Nordrhein Westfalen Buchstabe Landes- und Kommunalverwaltung Landesplanungsgesetz Baden-Württemberg Landesplanungsgesetz Mecklenburg-Vorpommern Landesplanungsgesetz Nordrhein-Westfalen Landesplanungsgesetz Sachsen-Anhalt Landtags-Drucksache Landeswaldgesetz Baden-Württemberg mit weiteren Nachweisen Niedersächsisches Ausführungsgesetz zum Bundesnaturschutzgesetz Gesetz des Landes Mecklenburg-Vorpommern zur Ausführung des Bundesnaturschutzgesetzes Niedersächsisches Bodenschutzgesetz neue Fassung Neue Juristische Online Zeitschrift Neue Juristische Wochenschrift number Nummer(n) Niedersächsisches Gesetz über Raumordnung und Landesplanung Nordrhein-Westfalen Natur und Recht Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht – Rechtsprechungsreport Verwaltungsrecht Nordrhein-Westfalen Nordrhein-Westfälische Verwaltungsblätter Oberverwaltungsgericht

Abkürzungsverzeichnis OVGE Rdnr. Rdnrn. REACH RECIEL ROG ROG 1998 Rs. S. SächsABG SächsEGAB SächsVBl. SEA SHLBodSchG Slg. SPD SUP ThürBodSchG ThürLPlG u. a. UAbs. UGB-KomE UH-RL UPR Urt. USchadG UTR UVP UVPG Var. VBlBW VerfGHE VerfGH NRW Verf NW VersR VerwArch VG VGH VGHE vgl. VR VwGO

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Entscheidungen der Oberverwaltungsgerichte für das Land Nordrhein-Westfalen in Münster und für das Land Niedersachsen in Lüneburg Randnummer Randnummern Registration, evaluation, authorisation and restriction of chemical substances Review of European Community and International Environmental Law Raumordnungsgesetz Raumordnungsgesetz 1998 in der bis 30. 06. 2009 geltenden Fassung Rechtsache Seite, Satz Sächsisches Abfallwirtschafts- und Bodenschutzgesetz Sächsisches Erstes Gesetz zur Abfallwirtschaft und zum Bodenschutz Sächsische Verwaltungsblätter Strategic Environmental Assessment Schleswig-Holsteinischess Landesbodenschutz- und Altlastengesetz Sammlung der Rechtsprechung des Gerichtshofs und des Gerichts erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften Sozialdemokratische Partei Deutschlands Strategische Umweltprüfung Thüringisches Bodenschutzgesetz Thüringisches Landesplanungsgesetz unter anderem, und andere Unterabsatz Umweltgesetzbuch – Entwurf der Unabhängigen Sachverständigenkommission zum Umweltgesetzbuch beim Bundesminister für Umwelt und Reaktorsicherheit Umwelthaftungsrichtlinie Umwelt- und Planungsrecht Urteil Umweltschadensgesetz Umwelt- und Technikrecht Umweltverträglichkeitsprüfung Gesetz über die Umweltverträglichkeitsprüfung Variante Verwaltungsblätter für Baden-Württemberg Sammlung von Entscheidungen des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs und des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs Verfassungsgerichtshof für das Land Nordrhein-Westfalen Verfassung des Landes Nordrhein-Westfalen Versicherungsrecht Verwaltungsarchiv Verwaltungsgericht Verwaltungsgerichtshof Sammlung von Entscheidungen des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs und des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs vergleiche Verwaltungsrundschau Verwaltungsgerichtsordnung

26 VwVfG WHG WHG 2002 WiVerw z. B. ZfBR ZfW ZRP ZUR

Abkürzungsverzeichnis Verwaltungsverfahrensgesetz Wasserhaushaltsgesetz Wasserhaushaltsgesetz 2002 in der bis 01. 03. 2010 geltenden Fassung Wirtschaftsverwaltung zum Beispiel Zeitschrift für deutsches und internationales Bau- und Vergaberecht Zeitschrift für Wasserrecht Zeitschrift für Rechtspolitik Zeitschrift für Umweltrecht

1. Kapitel

Einleitung und Gang der Untersuchung Der spezifische Schutz des Bodens ist das Ergebnis einer vergleichsweise jungen Entwicklung des Umweltrechts. Augenscheinlich wird dieser Befund am Entstehungsdatum des entsprechenden deutschen Schutzgesetzes: Während das BundesBodenschutzgesetz aus dem Jahre 1999 stammt, ist etwa das Bundes-Immissionsschutzgesetz bereits seit 1974 in Kraft. Historische Erklärungsmuster für die späte Entdeckung des Schutzgutes Boden im Gegensatz zu den anderen Umweltmedien Luft und Wasser weisen vor allem auf die im Unterschied zu letzteren größtenteils bestehende eigentumsrechtliche Zuordnung des Bodens hin, die eine Vermutung des ausreichenden Bodenschutzes durch den jeweiligen Eigentümer mit sich brachte bzw. umgekehrt die staatliche Verantwortung für den Schutz des Bodens nicht deutlich werden ließ. Daneben finden negative Veränderungen des Bodens im Vergleich zu Luft und Wasser gewöhnlich langsamer statt und sind in aller Regel schwerer zu erkennen, so dass auch deshalb die Umweltgesetzgebung erst vergleichsweise spät reagiert hat1. Zu diesem Befund tritt als rechtlicher Aspekt hinzu, dass zentrale Herausforderungen des Bodenschutzes ganz wesentlich durch andere Rechtsregimes gesteuert werden. Die Versiegelung des Bodens wird beispielsweise stark durch das Bauplanungsrecht determiniert, bestimmte Gesichtspunkte des Schadstoffeintrags sind durch das Abfall- oder Stoffrecht geregelt. Dementsprechend lässt sich das Bodenschutzrecht als typische Querschnittsmaterie oder -aufgabe charakterisieren2. Mit dem Bundes-Bodenschutzgesetz ist dieser Zustand zwar der Form, jedoch nicht der Sache nach beseitigt: Wesentliche Regelungsaufgaben, vor allem der Bodenverbrauch, sind durch dieses Umweltgesetz nicht erfasst3.

1 Aus der Reihe der Darstellungen zur Entwicklung des Bodenschutzrechts siehe etwa Hübler, DÖV 1985, 505 (508); Kloepfer, Zur Geschichte des deutschen Umweltrechts, 1994, S. 137; ders., Umweltrecht, 3. Aufl. 2005, § 12 Rdnr. 13; Peine, in: Rengeling (Hrsg.), EUDUR, § 79 Rdnr. 1; Frenz, BBodSchG, 2000, § 1 Rdnr. 2 f.; v. Lersner, NuR 1982, 201 (202); eingehend weiterhin Sachverständigenrat für Umweltfragen, Umweltgutachten 2008: Umweltschutz im Zeichen des Klimawandels, 2008, S. 393 f. 2 Kauch, Bodenschutz aus bundesrechtlicher Sicht, 1993, S. 185; Kloepfer, Umweltrecht, 3. Aufl. 2005, § 12 Rdnrn. 17, 36, 58; Rid/Petersen, NVwZ 1994, 844; Sanden, NuR 2010, 225 (226); Storm, DVBl. 1985, 317 (321); kritisch, jedoch wohl mit etwas anderem Begriffsverständnis der Querschnittsaufgabe Book, Bodenschutz durch räumliche Planung, 1986, S. 34. 3 Statt vieler Herrmann, Bodenschutz- und Altlastenrecht, in: Koch (Hrsg.), Umweltrecht, 2. Aufl. 2007, § 8 Rdnr. 19; Kloepfer (Fn. 2), § 12 Rdnr. 36 ff.; Ott, ZUR 1994, 53 (54 f.); Peine, UPR 2003, 406 (407 ff.).

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1. Kap.: Einleitung und Gang der Untersuchung

Mit dieser inhaltlich tendenziell fragmentarischen Regelung des Bodenschutzrechts geht auch eine selektive Ausschöpfung des zur Verfügung stehenden rechtlichen Instrumentariums einher. Das Bundes-Bodenschutzgesetz ist durch Pflichten zu Gefahrenabwehr, Vorsorge sowie Sanierung geprägt (§ 1 S. 2 BBodSchG)4. Die Durchsetzung dieser Pflichten erfolgt im Wesentlichen durch ordnungsrechtliche Mittel5 ; im Gegensatz zum Regelungsbestand bezüglich anderer Umweltmedien sind Instrumente der Planung zum Schutz des Bodens schwach ausgeprägt. Zwei Ansätze eines Gebietsschutzes enthält das Bundes-Bodenschutzgesetz indessen doch: Zum einen existiert eine klarstellende Öffnungsklausel für einen landesrechtlich einzuführenden flächenhaften Bodenschutz. Die Bundesländer haben von ihrer insoweit bestehenden konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz in sehr unterschiedlichem Ausmaß Gebrauch gemacht: Aktuell finden sich lediglich in neun der Bundesländer überhaupt solche Regelungen. Für den Bereich der Altlastensanierung eröffnet das Bundes-Bodenschutzgesetz daneben die Möglichkeit, die diesbezüglichen Aufgaben unter vergleichsweise engen Voraussetzungen auf planerische Art und Weise zu bewältigen. Diese und weitere Optionen einer Bodenschutzplanung sollen im Folgenden untersucht werden. Den teils nur fragmentarischen Regelungen wurde zumal in der Praxis bislang wenig Aufmerksamkeit geschenkt. Auch eine rechtswissenschaftliche Gesamtbetrachtung der aktuell vorhandenen planerischen Instrumentarien zum Schutz des Bodens fehlt zum Großteil6: Bestehende umfassende Untersuchungen dieses Bereichs gehen noch vom Rechtszustand vor dem Erlass des BundesBodenschutzgesetzes aus7. Neuere Arbeiten beziehen sich entweder auf bestimmte Instrumentarien, wie etwa allein die Sanierungsplanung nach dem Bundes-Bodenschutzgesetz8 oder bearbeiten bestimmte Bodenschutzaspekte wie den Flächenverbrauch9. .

4 Vgl. BVerwG, Urt. v. 16.03.2006, 4 A 1075/04, BVerwGE 125, 116 (286); aus der Literatur nur etwa Erbguth/Stollmann, GewArch 1999, 223 (224); Kloepfer (Fn. 2), § 12 Rdnr. 136. 5 So Erbguth/Stollmann, Bodenschutzrecht, 2001, Rdnr. 61; Kloepfer (Fn. 2), § 12 Rdnr. 137, 142, 226 ff.; Sparwasser/Engel/Voßkuhle, Umweltrecht, 5. Aufl. 2003, § 9 Rdnr. 95 f. 6 Vgl. aber Hofmann, DVBl. 2007, 1392; sowie das Gutachten von Peine/Spyra/Hüttl, Vorschläge zur Aktivierung des flächenhaften Bodenschutzes, Gutachten betreffend das Forschungsvorhaben Länderfinanzierungsprogramm „Wasser und Boden 2004“, Projektvorhaben „Gebietsbezogene Maßnahmen des Bodenschutzes“ (Projekt-Nr.: LFP: B2.04), 2006, http:// www.laenderfinanzierungsprogramm.de/cms/WaBoAb_prod/WaBoAb/Vorhaben/LABO/B_2 .04/index.jsp (Letzter Aufruf am 11.11.2010). 7 Vgl. die Monografien von Book (Fn. 2) und Kauch (Fn. 2). 8 Luckas, Sanierungsplanung nach dem Bundes-Bodenschutzgesetz, 2005. 9 Köck/Bovet/Gawron/Hofmann/Möckel, Effektivierung des Raumbezogenen Planungsrechts zur Reduzierung der Flächeninanspruchnahme, 2007.

1. Kap.: Einleitung und Gang der Untersuchung

29

Im Zentrum der rechtswissenschaftlichen Diskussion in diesem Bereich steht neben der Frage der Effektivität der vorhandenen Planungen diejenige der Notwendigkeit einer umfassenden Bodenschutzplanung. Gemeint ist damit in aller Regel eine Planung, die alle Aspekte des qualitativen und quantitativen Bodenschutzes berücksichtigt10. Denkbar ist indessen auch ein noch breiterer Ansatz, der im Sinne einer „Bodenplanung“ nicht nur die Gefahr von außen einbezieht, sondern auch den Boden selbst betreffende Zielkonflikte aufnimmt, insbesondere die Konkurrenz verschiedener Bodenfunktionen wie etwa die natürlichen Funktionen gegenüber den verschiedenen Nutzungsfunktionen, beispielsweise der Siedlungs- und Standortfunktion11. Neben diesen inhaltlichen Variablen stehen weiterhin eine Reihe verschiedener Modelle zur Verfügung: Gleichsam die Maximallösung stellt eine umfassende Umweltschutz-, Umweltleit- oder Umweltgrundlagenplanung12 dar. Gerade mit Blick auf den Bodenschutz steht daneben die Integration von Umweltschutzaufgaben in die verschiedenen Ebenen der räumlichen Gesamtplanung zur Diskussion13. Diese verstärkte Integration kommt weiterhin auch in Bezug auf die vergleichsweise umfassend angelegte Landschaftsplanung in Betracht14. Schließlich ist vor dem Hintergrund der Praktikabilität und Durchsetzbarkeit auch eine (eigene) fachplanerische Lösung einer Bodenschutzplanung denkbar. Begründet wird die den angeführten Faktoren entsprechend unscharfe Forderung nach einer allgemeinen, eigenständigen Bodenschutzplanung15 vorwiegend damit, dass eine solche eine andere Zielsetzung zu verfolgen habe als etwa bestehende na10

Vgl. etwa Lee, Nachhaltige Entwicklung, 2000, S. 194 f. So Breit, Planungswissenschaftliche Aspekte des Bodenschutzes, in: Bückmann (Hrsg.), Bodenschutz, 1996, S. 309 (S. 311), allerdings mit einem sehr engen Begriffsverständnis von „Bodenschutz“. 12 Übersicht zu den Modellen etwa bei Breuer, Umweltschutzrecht, in: Schmidt-Aßmann/ Schoch (Hrsg.), Besonderes Verwaltungsrecht, 14. Aufl. 2008, 5. Kap., Rdnr. 59 ff.; Gärditz, Die Verwaltung 40 (2007), 203 (209 ff.); Heimlich, Vorzüge und Nachteile von Umweltleitplanung und Umweltgrundlagenplanung, in: Lepper-Hasche (Hrsg.), Umweltrecht und Raumordnung-Klimaschutz, 2000, S. 47 (53 ff.); Hoppe, Empfiehlt sich die Regelung einer eigenständigen Umweltplanung?, in: Dolde (Hrsg.), Umweltrecht im Wandel, 2001, S. 267 (270 ff.); Kloepfer (Fn. 2), § 5 Rdnr. 7 ff. 13 Vgl. Bückmann/Lee/Zieschank, UPR 1999, 81 (84); Kühner, Bodenschutz als Planungsaufgabe, 1995, S. 219 ff.; zum Grundlegenden Ansatz insbesondere Gärditz (Fn. 12), 230 f.; kritisch mit Blick auf eine Verkürzung der ökologischen Ausrichtung der Umweltplanungen Erbguth, Weiterentwicklung raumbezogener Umweltplanungen, 1984, S. 123. 14 Köck, Fachplanung und Bodenschutz – Bestandsaufnahme und Reformüberlegungen, in: ders./Bovet/Gawron/Hofmann/Möckel, Effektivierung des Raumbezogenen Planungsrechts zur Reduzierung der Flächeninanspruchnahme, 2007, S. 176, 183 f. 15 Bechmann/Bückmann/Jänicke/Lee/Zieschank, Bodenschutz – Steuerungsfunktionen von Recht, Politik, Planung und Information, in: Bückmann/Lee (Hrsg.), Verhaltenssteuerung zum Bodenschutz, 2000, S. 267 (S. 344); Bückmann, Bodenschutzrecht, 1992, S. 170 f.; Lee (Fn. 10), S. 194 f.; Leidig, Bodenschutz im Rechtssystem, 1987, S. 27 ff.; von Strenge, Naturschutzrecht außerhalb der Naturschutzgesetze, 2004, S. 203. 11

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1. Kap.: Einleitung und Gang der Untersuchung

turschutzrechtliche Planungen16, denen vielfach der Schutz des Bodens zugeschrieben wird17. Dabei geht es inhaltlich um die Aspekte, die auch generell zur Notwendigkeit einer Planung im Bereich des Umweltrechts anzuführen sind: das Erfordernis effektiver Vorsorge, die Erleichterung und Rationalisierung umweltbedeutsamer Entscheidungen und die Aufgabe einer langfristigen Ressourcenplanung18. Trotz verschiedener Mängel in bestehenden Planungen befürwortet die Gegenansicht eine Verbesserung innerhalb der bestehenden Ansätze19 oder weist weiter darauf hin, dass eine spezialisierte Bodenschutzplanung jedenfalls nicht ohne den umfassenden Orientierungsrahmen der Raumordnung auskomme20. Im Kern geht es in der obigen Diskussion um zwei Gesichtspunkte: Einerseits stellt sich die Frage, inwieweit das bestehende planerische Instrumentarium einen ausreichenden Bodenschutz gewährleistet. Dies betrifft insbesondere die Gesamtplanung mit Blick auf den Flächenverbrauch oder quantitativen Bodenschutz, während die Fachplanung der Zielsetzung nach auch in den Bereich des übrigen, speziell qualitativen Bodenschutzes reicht. Obgleich sich insoweit sachliche Regelungslücken weniger auftun mögen21, ist eine nur teilweise Übereinstimmung in den Zielsetzungen nicht von der Hand zu weisen. Dies kann den Bodenschutz in der Umsetzung der entsprechenden Planungen – etwa des Naturschutzrechts – eher in den Hintergrund treten lassen22. Andererseits führt dies zur Überlegung, inwieweit dem Bodenschutz als Querschnittsmaterie durch eine eigenständige Planung geholfen wäre bzw. ob umgekehrt eine solche Planung nicht mehr Probleme schaffen als lösen würde. Insbesondere Überschneidungen und Doppelregelungen durch eine inhaltlich zu umfassende Materie23 sind hier die Befürchtungen, die sich im Übrigen bereits in der generellen

16 So insbesondere Bückmann (Fn. 15), S. 170; ders., Bodenschutzpolitik und Bodenschutzrecht in der Bundesrepublik Deutschland, in: ders./Lee, Bodenschutzpolitik und Bodenschutzrecht, 1992, S. 127; in diese Richtung auch Köck (Fn. 14), S. 183. 17 Ausdrücklich etwa Breuer (Fn. 12), Rdnr. 63. 18 Übersichten bei Bechmann/Bückmann/Jänicke/Lee/Zieschank (Fn. 15), S. 362; Leidig (Fn. 15), S. 27 f.; von Strenge (Fn. 15), S. 202 f. 19 So insbesondere Book (Fn. 2), S. 168 ff.; etwas weitergehend Kühner (Fn. 13), S. 221 ff., die eine Weiterentwicklung der Raumordnung zur „Bodenschutzplanung“ vorschlägt; vgl. auch Durner, local land & soil news no. 26/27 II/08, 15 (17); Köck, Reduzierung des Flächenverbrauchs durch Bodenschutzplanung, in: Führ/Wahl/von Wilmowsky (Hrsg.), Umweltrecht und Umweltwissenschaft, FS für Eckard Rehbinder, 2007, S. 397 (S. 402). 20 Breit (Fn. 11), S. 312. 21 Vgl. den Gesamtbefund der Untersuchung von Book (Fn. 2), S. 169; aus neuerer Zeit in diesem Punkt ähnlich, jedoch etwas vorsichtiger Risch, Neue Instrumente zur Begrenzung des Bodenverbrauches, 2005, S. 119 f., 176 ff. 22 So auch Köck (Fn. 19), S. 408 ff. vor dem Hintergrund mangelnder Zielspezifizierung hinsichtlich des Bodenschutzres im Naturschutzrecht; im Ergebnis ähnlich Risch (Fn. 21), S. 121 f. mit Blick auf die Durchsetzungsschwäche der Bodenschutzbelange. 23 Book (Fn. 2), S. 169 f.; allgemeiner auch Schlarmann/Erbguth, Zur Durchsetzung von Umweltbelangen im Bereich der räumlichen Planung, 1982, S. 305 f.

1. Kap.: Einleitung und Gang der Untersuchung

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Diskussion um die Einführung eines einheitlichen Bodenschutzgesetzes gezeigt haben24. Neben dieser Perspektive des umweltrechtlichen Instrumentariums ist die Reichweite der vorhandenen Bodenschutzplanung jedoch auch aus einem weiteren Grund von Interesse. Ähnlich wie in anderen Bereichen des Umweltrechts geht ein Anstoß zur Fortentwicklung des Bodenschutzrechts auch in instrumenteller Hinsicht von der europäischen Rechtsentwicklung aus. Mit der Vorlage einer „Thematischen Strategie für den Bodenschutz“25 und dem Vorschlag für eine Bodenrahmenrichtlinie26 schickt sich nunmehr auch die Europäische Union an, in ihrer Umweltrechtsetzung einen bedeutsamen Schritt voranzugehen: Neben Luft und Wasser soll auch das dritte Umweltmedium Boden Gegenstand des europäischen Umweltschutzrechts werden. Eine wesentliche Innovation des europäischen Rechts liegt dabei – auch dies anderen Gebieten des Umweltrechtes nicht unähnlich – in den Bereichen des Regelungsansatzes und der Instrumente, namentlich in der Ausrichtung an Umweltqualitätszielen und der Umsetzung des Rechts durch Planerstellungsaufträge an die Mitgliedstaaten27. Der Entwurf einer Bodenrahmenrichtlinie enthält insbesondere zwei grundlegende Elemente einer durch die Mitgliedstaaten ein- und auszuführenden Planerstellungspflicht: einerseits ein auf die Umsetzung der Richtlinie insgesamt gerichtetes Maßnahmenprogramm, andererseits speziell für den Bereich der Sanierung die Erstellung einer nationalen Sanierungsstrategie. Im Fall der Umsetzung der noch zu erlassenden Richtlinie wären diese Ansätze in das nationale Recht zu integrieren; dabei wäre das deutsche Bodenschutzrecht um zwei Instrumente der Umweltplanung zu ergänzen. In anderen Bereichen des Umweltrechts, beispielsweise in § 47 BImSchG ist eine nationale Umsetzung derartig strukturierter planerischer Vorgaben bereits erfolgt28. .

24

Vgl. zur Diskussion Kloepfer (Fn. 2), § 12 Rdnr. 79. Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament, den Rat, den Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen, „Thematische Strategie für den Bodenschutz“ vom 22.9.2006, KOM (2006) 231 endg. 26 Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Schaffung eines Ordnungsrahmens für den Bodenschutz und zur Änderung der Richtlinie 2004/35/EG vom 22.9.2006, KOM (2006) 232 endg.; vgl. dazu etwa Bückmann/Lee, NuR 2008, 1 (10 ff.); Heuser, ZUR 2007, 113 (119 f.); Klein, EurUP 2007, 2 (3 ff.); Ludwig/Petersen, NuR 2007, 439 (449 ff.). 27 Genannt seien aus der Vielzahl der Beiträge zu diesem weiten Themenkreis etwa Albrecht, Umweltqualitätsziele im Gewässerschutzrecht, 2007, S. 62 ff., 106 ff.; Breuer, AöR 127 (2002), 523 (556 ff.); Durner/Ludwig, NuR 2008, 457; Faßbender, NVwZ 2005, 1122; Gärditz, Europäisches Planungsrecht, 2009, S. 40 ff.; Howarth, JEL 18 (2006), 3; Kloepfer, NVwZ 2002, 645 (650 ff.); Lübbe-Wolff, JEL 13 (2001), 79; Reese, Qualitätsorientierung im Umweltrecht, in: Oldiges (Hrsg.), Umweltqualität durch Planung, 2006, S. 25 (35 ff.). 28 Zur übergreifenden Struktur derartiger Instrumente näher Durner/Ludwig (Fn. 27), 460 ff. 25

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1. Kap.: Einleitung und Gang der Untersuchung

Auch vor diesem Hintergrund gilt das Untersuchungsinteresse den bereits vorhandenen Planungsinstrumenten des Bodenschutzes. Planung soll dabei in einem weiten Sinne verstanden werden: Neben den Instituten der räumlichen Planung, zu denen auch der umweltrechtliche Gebietsschutz zu zählen ist, richtet sich der Blick auch auf das europarechtlich geprägte Umweltplanungsrecht, das ausschließlich der Koordination von umweltrechtlichen oder umweltrelevanten Instrumenten dient29. Die Untersuchung geht wie folgt vor: Nach dem 1. Kapitel, das Klärungen zur Begrifflichkeit voranstellt, ist das 2. Kapitel den bestehenden Ansätzen des planerischen Bodenschutzes außerhalb des eigentlichen Bodenschutzrechts gewidmet. Herausgehoben ist dabei im Rahmen des Rechts der überörtlichen Gesamtplanung die Ausweisung von Vorranggebieten mit dem Ziel des Bodenschutzes, wird dadurch doch eine Art Gebietsschutz im Bereich des Gesamtplanungsrechts erreicht. Aus dieser Bestandsaufnahme geht der Kern der Arbeit, das 3. Kapitel hervor, das sich der näheren Analyse der bestehenden Fachplanungen des Bodenschutzes widmet. Dabei zeigt sich insbesondere, dass das bestehende Bodenschutzrecht die Einführung eines mit dem Naturschutz- und Wasserrecht vergleichbaren Gebietsschutzes ermöglicht. Das 4. Kapitel betrifft schließlich die Entwicklung des planerischen Bodenschutzes durch das europäische Umweltrecht und schließt mit der Frage nach der Eignung des deutschen Bodenfachplanungsrechts zur Umsetzung eines künftigen europäischen Bodenschutzrechts.

29 Zu diesem Typus der Umweltplanung Faßbender (Fn. 27), 1122 f.; Lübbe-Wolff, NVwZ 2001, 481 (493); Kloepfer (Fn. 2), § 5 Rdnr. 19.

2. Kapitel

Begriffsbestimmungen A. Bodenschutz I. Begriff des Bodenschutzes 1. Sachliche und räumliche Eingrenzung Eine einheitliche Definition des Begriffs „Boden“ existiert weder im allgemeinen Sprachgebrauch noch in der Rechtswissenschaft, der Begriff ist vielmehr von der jeweils betrachteten Eigenschaft oder Nutzung des Bodens abhängig30. Eine umweltrechtliche Definition, die den Boden als Schutzgut erfasst, orientiert sich somit an der Bedeutung des Bodens als Umweltmedium31. Als Ausgangspunkt ist aus bodenkundlicher Sicht folgende Definition möglich: „Böden sind Naturkörper und als solche vierdimensionale Ausschnitte aus der Erdkruste, in denen sich Gestein, Wasser, Luft und Lebewelt durchdringen“32. Daneben kann auf die räumliche Lage des Definitionsgegenstandes im Aufbau der Erdkruste zurückgegriffen werden. Danach ist „Boden“ die oberste Schicht der Erdoberfläche, unter Rückgriff auf funktionelle Kriterien näher beschrieben durch Hinweise auf die Belebung durch Tiere, Pflanzen und Mikroorganismen, oder den Rohstoffgehalt33. Die funktionale Betrachtungsweise ist es auch, die meist – neben Aspekten der Struktur und der Entwicklungsgeschichte – zur Definition des Bodens zu bodenkundlichen Zwecken herangezogen wird. Hingewiesen wird dabei auf die Eignung zum Pflanzentragen, die Eigenschaft als Verwitterungsschicht oder die Dynamik innerhalb des Bodens durch Einflüsse von Sonne, Wasser und Organismen34. 30

Dazu eingehend Book (Fn. 2), S. 5 f.; Henke, Funktionaler Bodenschutz, 2003, S. 39 f.; vgl. auch Erbguth, in: Giesberts/Reinhardt (Hrsg.), BeckOK BBodSchG, § 2 Rdnr. 1 ff.; Frenz (Fn. 1), § 2 Rdnr. 3. 31 Kauch (Fn. 2), S. 7 f.; Henke (Fn. 30), S. 41. 32 Stahr, Bodenfunktionen und Bodenschutz, in: Hendler/Marburger/Reinhardt/Schröder (Hrsg.), Bodenschutz und Umweltrecht, UTR Band 53, 2000, S. 13. 33 Vgl. etwa Becker, Bundes-Bodenschutzgesetz, Kommentar, § 2 Rdnr. 4 ff. (Stand: 28. Ergänzungslieferung 2008); Blume, in: ders. (Hrsg.), Handbuch des Bodenschutzes, 3. Aufl. 2004, S. 4; Sparwasser/Engel/Voßkuhle (Fn. 5), § 9 Rdnr. 1; Erbguth/Stollmann (Fn. 5), Rdnr. 66; Peine, Bodenschutz, in: Rengeling (Hrsg.), EUDUR, Bd. II/1, § 79 Rdnr. 6; Storm, AgrarR 1983, 233. 34 Überblick bei Stahr (Fn. 32), S. 12 f.

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2. Kap.: Begriffsbestimmungen

Auch auf europäischer Ebene ist der Bodenschutz insgesamt auf den Erhalt von Bodenfunktionen ausgerichtet. Eine Definition innerhalb eines Rechtssetzungsaktes steht noch aus35; der Entwurf einer Bodenrahmenrichtlinie36 greift in Art. 1 Nr. 1 auf sieben ökologische, wirtschaftliche, soziale und kulturelle Funktionen zurück, die zu erhalten Ziel des Vorschlags sein soll. Die Formulierung ist indessen weniger strikt als diejenige des § 2 Abs. 1 BBodSchG: Während diese den Boden nur dann als Gegenstand des Gesetzes definiert, soweit er Träger von Bodenfunktionen ist, bezieht sich der Text des Richtlinienentwurfs auf den Schutz des Bodens und den Erhalt der Funktionserfüllung und damit wohl auch auf den Boden als solchen unabhängig von einer bestimmten Funktionserfüllung37. Der Boden findet in Art. 1 Nr. 2 wiederum eine knappe, lagebezogene Begriffsbestimmung: „Die Richtlinie gilt für Boden als die oberste Schicht der Erdrinde zwischen dem Grundgestein und der Oberfläche unter Ausschluss von Grundwasser […]“. Das Bodenschutzrecht lässt sich schließlich als Rechtsgebiet wie folgt definieren: „Bodenschutzrecht ist ein verselbständigter Teil des Umweltrechts und umfaßt den Teilbereich desselben, der den Boden wegen seiner ökologischen Funktionen […] schützt“38. Mit der Ausrichtung auf den Boden als „klassisches“ Umweltmedium – neben Wasser und Luft – ist das Bodenschutzrecht Teil des medialen oder medienbezogenen Umweltschutzes39.

35 Regelungen anderer Gegenstände, die auch den Schutz des Bodens betreffen, verzichten auf eine Definition des Bodens, vgl. etwa die Klärschlammrichtlinie (Richtlinie 86/278/EWG des Rates vom 12. Juni 1986 über den Schutz der Umwelt und insbesondere der Böden bei der Verwendung von Klärschlamm in der Landwirtschaft, ABl. Nr. L 181, S. 6, geändert durch Richtlinie 91/692/EWG des Rates vom 23. Dezember 1991 zur Vereinheitlichung und zweckmäßigen Gestaltung der Berichte über die Durchführung bestimmter Umweltschutzrichtlinien, ABl Nr. L 377, S. 48) oder die Richtlinie 2008/98/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Abfälle und zur Aufhebung bestimmter Richtlinien, ABl. EU Nr. L 312, S. 3 als Nachfolgeregelung der Abfallrahmenrichtlinie (75/442/EWG, ABl. L 194 vom 25.7.1975, S. 47, geändert durch 91/278/EWG, ABl. L 78 vom 23.3.1991, S. 32). 36 Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Schaffung eines Ordnungsrahmens für den Bodenschutz und zur Änderung der Richtlinie 2004/35/EG vom 22.9.2006, KOM (2006) 232 endg. 37 Ludwig/Petersen (Fn. 26), 450; näher etwa Seidel, Grenzwerte im Bodenschutz, 2009, S. 7 ff.; Stein, Die Bodenschutzrahmenrichtlinie und die Auswirkungen auf das deutsche Recht, 2007, S. 36. 38 Bückmann (Fn. 15), S. 3. 39 Näher etwa Breuer (Fn. 12), Rdnr. 37 f.; Hendler, Das Bodenschutzrecht im System des Umweltrechts, in: ders./Marburger/Reinhardt/Schröder (Hrsg.), Bodenschutz und Umweltrecht, UTR Band 53, 2000, S. 87 (89 f.); Sparwasser/Engel/Voßkuhle (Fn. 5), § 9 Rdnr. 49.

A. Bodenschutz

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2. Funktionaler Bodenschutz Eine Definition für den Bereich der Rechtswissenschaft greift vorwiegend auf Bodenfunktionen als die gesetzlich zu regelnde Sachverhalte zurück40. So macht etwa die Begriffsbestimmung41 des § 2 Abs. 1 BBodSchG die Bodeneigenschaft ausdrücklich von der Erfüllung der in § 2 Abs. 2 BBodSchG genannten Funktionen abhängig; dabei werden natürliche Funktionen, solche als Archiv der Natur- und Kulturgeschichte sowie Nutzungsfunktionen unterschieden42. Die natürlichen Bodenfunktionen sind es zumeist, die auch als die ökologischen Funktionen bezeichnet werden. Mit unterschiedlichen Schwerpunkten geht es dabei um den Boden etwa als Lebensraum, Pflanzenstandort, Filter, Puffer und Transformator und Rohstofflieferant43. Um der Erfüllung dieser Funktionen willen wird der Boden durch das Recht geschützt44. Die grundlegende Problematik eines funktionalen Bodenschutzes liegt freilich in der Konkurrenz der natürlichen Funktionen zu den Nutzungsfunktionen, die auch im Bundes-Bodenschutzgesetz angelegt ist. Die Nutzung des Bodens für menschliche Aktivitäten – Siedlung, Verkehr, Ablagerungen, Land- und Forstwirtschaft, andere wirtschaftliche Aktivitäten – führt in aller Regel zu einer Beeinträchtigung der natürlichen Bodenfunktionen45. Für den Schutz des Bodens als Umweltmedium wurde dementsprechend konsequent für eine Beschränkung auf den Schutz von ökologischen oder natürlichen Bodenfunktionen plädiert46, die sich der Gesetzgeber des Bundes-Bodenschutzgesetzes indessen nicht zu Eigen gemacht hat. Die Orientierung an Bodenfunktionen stellt schließlich neben diesem allgemeinen Zielkonflikt auch eine fachliche Herausforderung für die Bewertung und Gewichtung der Funktionen dar. Durch sich inhaltlich überschneidende Bodenfunktionen – etwa die Bodenfruchtbarkeit und die Abflussregulierung – gestaltet sich

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Peine (Fn. 33), § 79 Rdnr. 6 f.; Stahr (Fn. 32), S. 14. Bickel, Bundes-Bodenschutzgesetz, 4. Aufl. 2004, § 2 Rdnr. 1 lehnt den Charakter einer Definition mit Hinweis darauf ab, dass kein Qualitätsaspekt – etwa der „saubere Boden“ – einfließe. 42 Vgl. zu dieser Vorschrift neben der Kommentarliteratur etwa Henke (Fn. 30), S. 85 ff.; Wolf, NuR 1999, 545 (547 ff.). 43 Siehe zu den Funktionen im Einzelnen statt vieler die Beiträge von Blume und weiteren Autoren, in: Blume (Hrsg.), Handbuch des Bodenschutzes, 3. Aufl. 2004, S. 72 ff. Erbguth/ Stollmann, NuR 1994, 319 (321), gruppieren die ökologischen Funktionen in die Regelungs-, Produktions- und Lebensraumfunktion. 44 Vgl. bereits Storm (Fn. 2), 319; ders. (Fn. 33), 233 f.; v. Lersner (Fn. 1), 202; näher etwa Wolf (Fn. 42), 545 f. 45 Dazu eingehend Henke (Fn. 30), S. 43 ff.; 124 ff.; Wolf (Fn. 42), 548 f. 46 In diese Richtung Erbguth, UPR 1984, 241 (242); deutlich Ott (Fn. 3), 56; Peine, Bodenschutzrecht – Gesetzliches Instrumentarium und gesetzgeberischer Handlungsbedarf, Jb. UTR 1987, S. 201 (204); ders. (Fn. 33), § 79 Rdnr. 30; vgl. auch aus dem Gesetzgebungsverfahren zum BBodSchG BR-Drs. 422/1/97, S. 2; im Einzelnen Henke (Fn. 30), S. 130 ff. m.w.N. 41

36

2. Kap.: Begriffsbestimmungen

eine Gesamtbewertung im Rahmen von Planungs- und Zulassungsverfahren mitunter schwierig47.

II. Einteilung des Bodenschutzes 1. Einteilung unter sachlichen Gesichtspunkten a) Gegenstand des Bodenschutzes Die Einteilung der Aufgaben des Bodenschutzes ist unter verschiedenen Gesichtspunkten möglich. Zunächst lässt sich die Aufgabe Bodenschutz nach sachlichen Gesichtspunkten gliedern, weiterhin ist der Bodenschutz – oder genauer das Bodenschutzrecht – einer rechtssystematischen Binneneinteilung zugänglich. Relevanz entfalten diese Überlegungen zunächst für die Gesetzgebungskompetenzen. Weiterhin richten sich danach die Zuordnung der nachfolgend untersuchten Bodenschutzinstrumentarien zu bestimmten Aufgaben und die Charakterisierung der Instrumentarien. Für eine Einteilung des Bodenschutzes nach sachlichen Gesichtpunkten kann zum einen wiederum der an den Bodenfunktionen ausgerichtete Schutzansatz der Ausgangspunkt sein. Die Notwendigkeit bzw. der Hintergrund eines rechtlichen Schutzes des Bodens ergibt sich aus dem Gedanken, dass der Boden für Natur und Gesellschaft bestimmte Funktionen erfüllt bzw. Leistungen erbringt („Bodenpotenziale“)48. Diese können aus bodenkundlicher Perspektive in das biotische, abiotische und das Flächenpotenzial gruppiert werden. Ersteres betrifft den Lebensraum für Tiere und Pflanzen, das zweite die Rolle des Bodens in Stoffkreisläufen und das dritte die Rolle des Bodens als Freifläche49. Auf rechtlicher Seite knüpfen die Grundaufgaben des Bodenschutzes an diese Bodenpotenziale an. Der Schutz vor (Schad-)Stoffeintrag betrifft in erster Linie biotische und abiotische Potenziale des Bodens, der Schutz des Bodens vor Verbrauch dessen Flächenpotenzial. Zum zweiten ist es jedoch auch möglich, allein die Art der Gefährdungsquelle für die Unterscheidung von Bodenschutzaufgaben heranzuziehen. Gewöhnlich wird für eine kausale Einteilung dieser Art der Schutz vor Stoffeintrag, derjenige vor Erosion und Verdichtung sowie der Flächenverbrauch unterschieden50. Eine weitere, in das

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Näher und zu bestehenden Lösungsansätzen Feldwisch/Balla, Bodenschutz 2007, 15 (15 f.); Stahr (Fn. 32), S. 29 ff.; Zacharias, Bodenschutz 2004, 9 (11 f.). 48 Stahr (Fn. 32), S. 23 f. 49 Stahr (Fn. 32), S. 23 f.; vgl. auch etwa Heuser, Europäisches Bodenschutzrecht, 2005, S. 45 ff. 50 Vgl. nur Kloepfer (Fn. 2), § 12 Rdnr. 43; zu den Gefährdungen im Einzelnen etwa Blume (Fn. 33), S. 165 f.; Kauch (Fn. 2), S. 15 ff.; Sparwasser/Engel/Voßkuhle (Fn. 5); § 9 Rdnr. 7 ff.; differenzierend zum Flächenverbrauch Burghardt, Soil Sealing and soil properties related to sealing, in: Frossard/Blum/Warkentin, Function of Soils for Human Societies and the Envi-

A. Bodenschutz

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Bodenschutzrecht integrierte Grundaufgabe ist die Sanierung belasteter Böden51; dies kann weiter in generelle Bodenverunreinigungen und speziell Altlasten untergliedert werden52. Im Gesamtcharakter ist der Bodenschutz auf die Abwehr von Gefährdungen des Bodens ausgerichtet, so dass diese letzte Unterscheidung nach Gefährdungsquelle als die griffigste erscheint. b) Übliche Unterscheidungen Am Gebräuchlichsten sind zwei durch Gegensatzpaare bestimmte Unterscheidungen. Die erste ist die Differenzierung zwischen qualitativem und quantitativem Bodenschutz53. Der qualitative Bodenschutz betrifft den Schutz vor Stoffeintrag, der quantitative Bodenschutz den Schutz vor Verbrauch. Erosion und Verdichtung sind – versteht man den Verbrauch des Bodens allein im Sinne einer vollständigen Versiegelung – ebenso dem qualitativen Bodenschutz zuzuschlagen. Indessen findet sich in der Literatur eine Variante der Einteilung, die neben dem qualitativen Bodenschutz Erosion und Verdichtung als qualitativen und den Flächenverbrauch als quantitativen Bodenverbrauch auffasst54. Die zweite gebräuchliche Differenzierung unterscheidet den stofflichen und den nichtstofflichen Bodenschutz55. Fast selbsterklärend ist der Schutz vor Stoffeintrag dem stofflichen Bodenschutz zuzuordnen; der Schutz vor Erosion und Verdichtung und vor Bodenverbrauch gehört folglich zur Kategorie des nicht stofflichen Bodenschutzes. Ein sachlicher Unterschied zwischen diesen Einteilungen ergibt sich somit hinsichtlich des Schutzes gegen Erosion und Verdichtung: Dieser ist dem qualitativen oder dem nicht stofflichen Bodenschutz zuzuordnen, so dass kein inhaltlicher Gleichlauf zwischen stofflichem und qualitativem Bodenschutz besteht56. Der Vollständigkeit halber ist nochmals auf die Sanierung belasteter Böden als „dritte“ Bodenschutzkomponente neben beiden Einteilungsvarianten hinzuweisen57.

ronment, 2006, S. 117 ff.; vgl. zu einer etwas anders gruppierten Herangehensweise bereits Hübler (Fn. 1), 505 ff. 51 Zur Begrifflichkeit vgl. Peine (Fn. 33), Rdnr. 3 f.; Sparwasser/Engel/Voßkuhle (Fn. 5); § 9 Rdnr. 7 ff. 52 Peine (Fn. 3), 407; ders. (Fn. 33), § 79 Rdnr. 3 kritisch zur getrennten Kategorie der Altlastensanierung Kloepfer (Fn. 2), § 12 Rdnr. 43. 53 Peine (Fn. 33), § 79 Rdnr. 3; Sparwasser/Engel/Voßkuhle (Fn. 5); § 9 Rdnr. 21; mit diesen Kategorien auch bereits Storm (Fn. 33), 234; ders. (Fn. 2), 319. 54 Kloepfer (Fn. 2), § 12 Rdnr. 43. 55 Bückmann (Fn. 15), S. 4, 17; Erbguth/Stollmann (Fn. 5), Rdnr. 7; Seidel (Fn. 37), S. 10 ff.; Storm (Fn. 2), 321. 56 Anders wohl Bückmann (Fn. 15), S. 17. 57 Peine (Fn. 33), § 79 Rdnr. 3 f.

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2. Kap.: Begriffsbestimmungen

2. Einteilung unter rechtssystematischen Gesichtspunkten Neben diesen sachlichen, von der Art der Gefährdungsquelle ausgehenden Strukturierungen lässt sich das Recht des Bodenschutzes weiterhin unter rechtssystematischen Gesichtspunkten gruppieren. Dabei ist nicht zu verkennen, dass die nachfolgend dargestellten Kriterien in aller Regel auch auf das Umweltrecht im Ganzen zutreffen. In diesem Sinne lässt sich das Bodenschutzrecht zunächst in die allgemeinen Kategorien von Gefahrenabwehr und Vorsorge fassen58, d. h. von der Abwehr unmittelbarer Beeinträchtigungen des Bodens kann das Handeln im Vorfeld einer Gefährdung unterschieden werden, um Beeinträchtigungen schon nicht entstehen zu lassen59. In einer zeitlichen Abfolge kann die Sanierung belasteter Böden noch nach Vorsorge und Gefahrenabwehr eingeordnet werden. Eine angesichts des Querschnittscharakters des Bodenschutzes nicht unbedeutende Unterscheidung ist schließlich diejenige zwischen unmittelbarem und mittelbarem Bodenschutz. Ersterer bezieht sich dabei auf solche Normen, die den Bodenschutz als Ziel oder Schutzgut zumindest auch umfassen, während der mittelbare Bodenschutz diejenigen Normen meint, die den Boden durch andere Güter und Werte – etwa den Schutz der Natur – „mitschützen“, ohne den Boden als Schutzgut zu erwähnen60.

B. Planungsinstrumente I. Begriff und Einteilung Der Auswahl der nachfolgend betrachteten Planungsinstrumente des Bodenschutzes liegt ein weites Planungsverständnis zugrunde. Der Begriff der Planung bezieht sich im deutschen Recht in aller Regel auf die Kategorien des in Gesamt- und Fachplanung zu unterteilenden Raumplanungsrechts. Letzteres umfasst die Summe jener Normen, die die hoheitliche, förmlich-systematische Nutzung des Raums festlegen61.

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So bereits Storm (Fn. 33), 234. Näher etwa Erbguth/Stollmann (Fn. 5), Rdnr. 183; Peine (Fn. 33), § 79 Rdnr. 83; Sparwasser/Engel/Voßkuhle (Fn. 5); § 9 Rdnr. 93 f.; Storm (Fn. 33), 234; eingehend zur Vorsorge im Bodenschutz Wissenschaftlicher Beirat Bodenschutz beim BMU, Wege zum vorsorgenden Bodenschutz, 2000, S. 23 ff. 60 So zuerst wohl Storm (Fn. 33), 234; ders. (Fn. 2), 320; ebenso Kloepfer (Fn. 2), § 12 Rdnr. 40 f.; Lübbe-Wolff, NVwZ 1986, 178 (179). 61 Durner, Konflikte räumlicher Planungen, 2005, S. 31; Peine, Öffentliches Baurecht, 4. Aufl. 2003, Rdnr. 1; ähnlich etwa Kloepfer (Fn. 2), § 10 Rdnr. 2; Hoppe/Beckmann/Kauch, Umweltrecht, 2. Aufl. 2000, § 7 Rdnr. 40. 59

B. Planungsinstrumente

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Die Unterkategorie der Fachplanung bezieht sich dabei auf raumbeanspruchende Gestaltungsformen unter Beschränkung auf sektorale Einzelmaterien62. Strittig ist dabei die Reichweite dieser Kategorie im Einzelnen: Während ein überkommenes enges Begriffsverständnis davon ausgeht, dass nur oder im Wesentlichen Planfeststellungen einzelner Vorhaben Fachplanungen im eigentlichen Sinne darstellen63, bezieht ein funktionaler weiter Fachplanungsbegriff etwa auch Nutzungsregelungen zur Sicherung raumbedeutsamer Fachbelange ein64. Als Untergruppen der Fachplanung lassen sich demnach Planfeststellungen, Nutzungsregelungen für bestimmte Gebiete und sonstige sektorale Fachplanungen unterscheiden65. Jenseits der Kategorie der Raumplanung bezieht sich Planung noch umfassender auf eine Form der Aufgabenerledigung, die sich durch die Erfassung gegenwärtiger Situationen und der Prognose künftiger Entwicklungen auszeichnet und in den „Vorentwurf einer normativen Ordnung“66 mündet. Die Bedeutung eines derart weiten Verständnisses zeigt sich in Bezug auf europarechtlich geprägte spezifische Umweltplanungen. Diese sind durch die Koordination von umweltrechtlichen oder -relevanten Instrumenten gekennzeichnet und finden ein wesentliches Anwendungsfeld in der Umsetzung europarechtlicher Vorgaben in Form von Planerstellungsaufträgen, die an die Mitgliedstaaten gerichtet sind67.

II. Planung als Instrument des Umweltrechts Unabhängig von der europarechtlichen Perspektive spielt die Planung eine erhebliche Rolle als Instrument des Umweltrechts. Im Kanon der Rechtsinstrumente – bei62

Breuer, Die hoheitliche raumgestaltende Planung, 1968, S. 42; Durner (Fn. 61), S. 34; Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, 10. Aufl. 1973, S. 304; Hoppe, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts IV, 3. Aufl. 2006, § 77 Rdnr. 27; Peine (Fn. 61), Rdnr. 1, 28. 63 Hoppe, in: ders./Bönker/Grotefels, Öffentliches Baurecht, 4. Aufl. 2010, § 1 Rdnr. 4; Kühling/Herrmann, Fachplanungsrecht, 2. Aufl. 2000, Rdnr. 8. 64 Breuer (Fn. 62), S. 39 f.; Durner (Fn. 61), S. 34 f.; Koch/Hendler, Baurecht, Raumordnungs- und Landesplanungsrecht, 5. Aufl. 2009, § 1 Rdnr. 22; Köck, Pläne, in: HoffmannRiem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hrsg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, Band II, 2008, § 37 Rdnr. 40; Peine (Fn. 61), Rdnr. 28. 65 Durner (Fn. 61), S. 35 f., der weiter noch planfeststellungsähnliche Vorhaben unterscheidet. 66 Schmidt-Aßmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, 2. Aufl. 2006, S. 332; begrifflich ähnlich bereits Friauf, Probleme der Durchführung europäischer Gemeinschaftsplanungen in der Bundesrepublik Deutschland, in: Kaiser (Hrsg.), Planung IV, 1970, S. 41. 67 Näher Durner/Ludwig (Fn. 27), 458; vgl. auch Faßbender (Fn. 27), 1122 f.; Gärditz (Fn. 27), S. 40 ff.; Lübbe-Wolff (Fn. 29), 493; Moreno, EC Environmental Law and National Administrative Law, in: Krämer (Hrsg.), Recht und Um-Welt, 2003, S. 313 (318, 327 f.); zum Wandel der Instrumentenwahl der EU-Umweltpolitik vor einem „Governance“-Hintergrund Holzinger/Knill/Schäfer, ELJ 12 (2006), 403 (407 f.).

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2. Kap.: Begriffsbestimmungen

spielsweise neben dem Ordnungerecht oder anderen Einzelinstrumenten – kommt ihr allgemein gefasst eine Rolle als „Mittel der vorausschauenden Bewältigung von Umweltproblemen“68 zu. Inhaltlich stark verbunden ist damit die Vorsorge gegen Umweltbelastungen69. Zwei Varianten einer „Umweltschutzplanung“ sind dabei erkennbar. Zum einen bezieht sich diese Perspektive auf die Instrumente der räumlichen Planung. Teilaspekte des Umweltschutzes spielen eine zunehmende Rolle im Rahmen der räumlichen Gesamtplanung, wenn etwa die Leitvorstellung der Raumordnung in § 1 Abs. 2 ROG darin besteht, die sozialen und wirtschaftlichen Ansprüche an den Raum mit seinen ökologischen Funktionen in Einklang zu bringen. Im Bereich der örtlichen Gesamtplanung verpflichtet beispielsweise § 1 Abs. 6 Nr. 7 BauGB auf die Berücksichtigung der Belange des Umweltschutzes bei der Aufstellung der Bauleitpläne. Im Bereich der Fachplanung existieren etwa im Naturschutz- oder Wasserrecht spezifisch umweltrechtliche Fachplanungen im Hinblick auf konkrete Räume70. Zum anderen kann sich eine Umweltplanung in etwas weiterem Begriffsverständnis auch auf die Zusammenführung und Koordination anderer Instrumente beziehen. Während dies einerseits das bereits im vorigen Abschnitt angedeutete Spezifikum neuerer europarechtlich geprägter Pläne ist, existiert auch auf rein nationaler Ebene der Ansatz einer Umweltleitplanung71 oder Umweltgrundlagenplanung72, durch die die verschiedenen raumbezogenen Umweltfachplanungen zusammengeführt werden sollen.

C. Planung als Instrument des Bodenschutzes I. Instrumente und Ausrichtung des bestehenden Bodenschutzrechts Verengt man den Blick vom Umweltrecht im Allgemeinen auf das Bodenschutzrecht, so ergibt sich ein differenziertes Bild: Aufgrund des starken Zusammenhangs des Schutzgutes Boden mit der Nutzung des Raumes und damit auch des Bodens er68

Hoppe/Beckmann/Kauch (Fn. 61), § 7 Rdnr. 27; vgl. auch etwa Gärditz (Fn. 12), 212 f. Vgl. Kloepfer (Fn. 2), § 5 Rdnr. 8; im Zusammenhang des Bodenschutzes Heuser (Fn. 49), S. 455. 70 Dazu allgemein statt vieler etwa Erbguth (Fn. 46), 243 f.; Gärditz (Fn. 12), 204; Hoppe/ Beckmann/Kauch (Fn. 61), § 7 Rdnr. 40 ff.; Kloepfer (Fn. 2), § 5 Rdnr. 19 ff.; Stüer, Handbuch des Bau- und Fachplanungsrechts, 4. Aufl. 2009, Rdnr. 4113. 71 Kloepfer/Rehbinder/Schmidt-Aßmann, Umweltgesetzbuch Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 1991, §§ 19 ff., Begründung S. 199 f.; dazu etwa Hoppe, NJW 1992, 1993 (1996 f.). 72 Vgl. Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit (Hrsg.), Umweltgesetzbuch (UGB-KomE), 1998, §§ 69 ff., Begründung S. 571 ff.; dazu etwa Hoppe/ Beckmann/Kauch (Fn. 61), § 7 Rdnr. 37 f.; Kloepfer/Durner, DVBl. 1997, 1081 (1087 f.). 69

C. Planung als Instrument des Bodenschutzes

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gibt sich einerseits eine für diesen große Bedeutung der räumlichen Gesamtplanung auf überörtlicher und örtlicher Ebene. Das unmittelbare Bodenschutzrecht, vor allem das Bundes-Bodenschutzgesetz, ist andererseits wenig durch planerische Instrumente gekennzeichnet. Schon inhaltlich ist das Gesetz nicht als umfassende Regelung des Bodenschutzes konzipiert. Vielmehr sind verschiedene relevante Bereiche – wie etwa der quantitative Aspekt des Bodenschutzes – ausgenommen, zudem regelt § 3 BBodSchG eine weit reichende Subsidiarität des Gesetzes73. Auch das umweltrechtliche Instrumentarium wird durch das Bundes-Bodenschutzgesetz nur teilweise genützt. Die benachbarten Materien des Umweltrechts, beispielsweise das Immissionsschutz- oder Wasserrecht, halten neben klassischen ordnungsrechtlichen Ansätzen auch Maßnahmen für planerischen Gebietsschutz bereit. Das Bundes-Bodenschutzgesetz hingegen ist vor allem durch Instrumente der klassischen Gefahrenabwehr geprägt74. Die in der Untersuchung im Einzelnen75 zu besprechenden planerischen Instrumente nehmen dagegen eine vergleichsweise unauffällige Position ein, da sie entweder unter dem Vorbehalt landesrechtlicher Einführung stehen oder inhaltlich überhaupt nur einen begrenzten Ausschnitt des Bodenschutzes betreffen.

II. Aufgabenbereich des Bodenschutzes und Planung Die Überlegungen zur Bedeutung der Planung für den Bodenschutz schließen zunächst an die Aspekte an, die für das Umweltrecht allgemein gelten: Die Planung ist danach klassischerweise ein Instrument der Vorsorge, das einen frühzeitigen Ausgleich verschiedener Interessen oder Konflikte ermöglicht76. Daneben gilt auch für den Bereich des Bodenschutzes, dass durch Planung notwendige Koordination geleistet werden kann – sei es verschiedener Akteure, sei es auf der nächsten Ebene verschiedener anderer rechtlicher Instrumente. Insoweit er-

73 Eingehend Hendler (Fn. 39), S. 91 f.; Schäfer, UPR 2001, 325; weiterhin etwa Erbguth/ Stollmann (Fn. 5), Rdnr. 5; Herrmann (Fn. 3), § 8 Rdnr. 19; Kloepfer (Fn. 2), § 12 Rdnr. 75, 108 ff.; Notter, NuR 1999, 541; Ott (Fn. 3), 54 f., 57; Peine, NuR 1999, 121 (123); ders. (Fn. 3), 407 ff. 74 Vgl. nur BVerwG, Urt. v. 16.03.2006, 4 A 1075/04, BVerwGE 125, 116 (286); Erbguth/ Stollmann (Fn. 4), 224; Herrmann (Fn. 3), § 8 Rdnr. 23; Rengeling, Das neue Bodenschutzrecht, in: Hendler/Marburger/Reinhardt/Schröder (Hrsg.), Bodenschutz und Umweltrecht, UTR Band 53, 2000, S. 43 (84); Sparwasser/Engel/Voßkuhle (Fn. 5); § 9 Rdnr. 93; Übersicht zu den Instrumenten im Einzelnen etwa bei Oberrath, JA 1999, 84 (85 f.). 75 Unten S. 125 ff. 76 Vgl. allgemein statt vieler Hoppe/Beckmann/Kauch (Fn. 61), § 7 Rdnr. 27; Kloepfer (Fn. 2), § 5 Rdnr. 19; zu den im Bereich des Bodenschutzes sich in dieser Hinsicht stellenden Aufgaben etwa Erbguth (Fn. 46), 242; Heuser (Fn. 49), S. 455; Leidig (Fn. 15), S. 28.

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2. Kap.: Begriffsbestimmungen

gibt sich auch das Bild einer Abschichtung oder Zwischenschaltung77: Die Bauleitplanung beispielsweise kann im Rahmen ihrer Gestaltungsaufgabe zwar keine endgültige Bodenschutzvorsorge treffen, jedoch für den Vollzug im Einzelfall die entsprechenden Grundlagen bieten78. Nimmt man spezifisch die Aufgaben des Bodenschutzes in den Blick, so lassen sich zwei wesentliche Grundlinien der Bedeutung von Planung für diese Aufgabe nachzeichnen. Zunächst ist es der eingangs genannte Querschnittscharakter des Bodenschutzes, der die Planung als Instrument attraktiv erscheinen lässt. Gegen Beeinträchtigungen des Bodens vorzugehen kann ein medienübergreifendes Vorgehen erfordern, das ein erhöhtes Maß an Koordination notwendig macht79. Weiterhin stellt sich die Konkurrenz verschiedener, teils widerstreitender Bodenfunktionen als besonders komplexe Situation dar, die einer planerischen Gestaltung bedarf. Als Spezifikum des Bodenschutzes mag man dabei auffassen, dass sich die Konkurrenz vor allem von natürlichen und Nutzungsfunktionen innerhalb der Aufgabe Bodenschutz stellt80. Eine Bewertung und Gewichtung und ein folgender Ausgleich dieser gegenläufigen Interessen erscheinen daher in besonderem Maße angezeigt81.

77

Grundlegend Gärditz (Fn. 27), S. 6 ff. Breuer, Diskussionsbeitrag zur Podiumsdiskussion Städtebau und Bodenschutz, in: Hendler/Marburger/Reinhardt/Schröder (Hrsg.), Bodenschutz und Umweltrecht, UTR Band 53, 2000, S. 273 (288). 79 Zur daraus abgeleiteten Forderung einer sehr umfassenden Bodenschutzplanung Lee, Die Steuerungsfunktion der Planung am Beispiel des Bodenschutzes, in: Japanisch-Deutsches Zentrum Berlin (Hrsg.), Symposium Bodenschutz – Steuerungsfunktionen von Recht, Politik, Planung und Information, 2000, S. 16 (18 ff.); dies. (Fn. 10), S. 194 f.; Kühner (Fn. 13), S. 215; für eine Einbettung in einen übergreifenden Orientierungsrahmen auch Breit (Fn. 11), S. 312 f.; mit Schwerpunkt auf der Unzulänglichkeit der Eingriffsverwaltung Book (Fn. 2), S. 25. 80 Zur Kritik an diesem Ansatz vgl. die Nachweise oben bei Fn. 46; vgl. zur Problematik auch Sachverständigenrat für Umweltfragen (Fn. 1), S. 394 f. 81 Vgl. Book (Fn. 2), S. 26. 78

3. Kapitel

Mittelbarer Bodenschutz durch Planung Ziel des zweiten Kapitels ist eine Bestandsaufnahme derjenigen Teile des Planungsrechts, denen ein mittelbar bodenschützender Charakter zukommen kann. In das folgende dritte Kapitel ausgegliedert ist dabei der Schwerpunkt der Gesamtuntersuchung, die Darstellung der spezifisch auf Aspekte des Bodenschutzes ausgerichteten Fachplanungen. Im Gegensatz dazu sind die im Folgenden dargestellten Ansätze durchweg einem indirekten oder mittelbaren Bodenschutz zuzurechnen. Die Charakterisierung als mittelbar bedeutet in diesem Zusammenhang, dass das Planungsrecht nicht primär oder spezifisch auf den Bodenschutz ausgerichtet ist, sondern entweder andere Zwecke verfolgt und dabei Bodenschutzanliegen im Rahmen von Umweltbelangen mitberücksichtigt oder zwar dem Umweltschutz dient, dabei aber nur teilweise Zwecken des Bodenschutzes. Leitfrage dieser Bestandsaufnahme ist folglich, inwieweit die vorgestellten Planungsinstrumente auch Umweltschutzaufgaben und insbesondere Bodenschutzaufgaben wahrnehmen können82. Der erstgenannte Aspekt wird besonders im Rahmen des Rechts der Gesamtplanung (unten A. und B.) relevant, der zweitgenannte dann im Rahmen der umweltrechtlichen Fachplanungen (unten C.). Neben der generellen Frage von Eignung und Wirkung der Planungsinstrumente für den Bodenschutz ist damit auch die Problematik der rechtlichen Grenzen einer Verfolgung von Bodenschutzzwecken durch diese mittelbaren Planungsinstrumente verbunden.

82 Zur Frage des Umweltschutzes in der und durch die Raumordnung siehe etwa Hoppe/ Beckmann/Kauch (Fn. 61), § 7 Rdnr. 42 ff.; Hoppe/Deutsch, Umweltschutz und Raumordnung sowie Bodennutzung, in: Rengeling (Hrsg.), Handbuch zum Europäischen und Deutschen Umweltrecht, Band II/2, 2. Aufl. 2003, § 87; Kloepfer (Fn. 2), § 10 Rdnr. 1, 23 ff.; Porger, Umweltschutz durch öffentliches Baurecht, in: Hansmann/Sellner (Hrsg.), Grundzüge des Umweltrechts, 3. Aufl. 2007, Nr. 5 Rdnr. 3 ff.; Schütze, Aufgabe und rechtliche Stellung der Landschaftsplanung im räumlichen Planungssystem, 1994, S. 94 f.; Schlarmann/Erbguth (Fn. 23), besonders S. 72 ff.; Schmidt-Aßmann, DÖV 1979, 1. Speziell den Bodenschutz oder Aspekte des Bodenschutzes betrachten etwa Appold, Freiraumschutz durch räumliche Planung, 1988; Book (Fn. 2); Hofmann (Fn. 6), 1397; Köck/Bovet/Gawron/Hofmann/Möckel (Fn. 9); Risch (Fn. 21).

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3. Kap.: Mittelbarer Bodenschutz durch Planung

A. Recht der überörtlichen Gesamtplanung I. Aufbau und Instrumente des Raumordnungsrechts 1. Gesetzliche Grundlagen Das Recht der Raumordnung ist von der Neuordnung der verfassungsrechtlichen Rahmenbedingungen durch die Föderalismusreform 2006 betroffen. Vormals als Materie der Rahmengesetzgebungskompetenz des Bundes nach Art. 75 Abs. 1 Nr. 4 Var. 2 GG a.F. ausgestaltet, findet sich die Raumordnung nunmehr als Gegenstand der konkurrierenden Gesetzgebung (Art. 74 Abs. 1 Nr. 31 GG) wieder. Als solcher ist sie zwar nicht an die Voraussetzungen des bundesgesetzlichen Regelungsbedürfnisses des Art. 72 Abs. 2 GG gebunden, unterfällt jedoch gemäß Art. 72 Abs. 3 Nr. 4 GG der Abweichungskompetenz der Länder83. Über die Reichweite der Abweichungsmöglichkeit der Länder, insbesondere das Bestehen eines abweichungsfesten Kerns bzw. einer Kompetenz des Bundes kraft Natur der Sache für die gesamtstaatliche Raumordnung hat sich bereits eine rege Kontroverse entwickelt84. Als wesentliche Neuerung neben der Anpassung der Regelungen an die veränderte Kompetenzlage wurden die Grundsätze der Raumordnung im neuen Raumordnungsgesetz überarbeitet. Grundlegende rechtliche Strukturen haben indessen keine Änderung erfahren, ebenso ist der Gesetzesaufbau im Wesentlichen unverändert85. So schafft der Bund in Abschnitt 1 des Raumordnungsgesetzes (§§ 1 bis 7 ROG) allgemeine Vorschriften für die Raumordnung und in Abschnitt 3 (§§ 17 bis 25 ROG) Vorschriften für die Raumordnung im Bund. Abschnitt 2 (§§ 8 bis 16 ROG) betrifft die Raumordnung in den Ländern.

83 Näher etwa Battis/Kersten, DVBl. 2007, 152 (156 f.); Durner, NuR 2009, 373 (373 f.); Koch/Hendler (Fn. 64), § 1 Rdnr. 1 ff.; Parakenings, NWVBl. 2008, 172; Runkel, in: Spannowsky/Runkel/Goppel, ROG, 2010, § 1 Rdnr. 5 ff.; Söfker, UPR 2008, 161; Stüer (Fn. 70), Rdnr. 4890. Die Abweichungsmöglichkeit ist bezüglich der Materie der Raumordnung gemäß Art. 125b Abs. 1 S. 3 GG nicht mit einer zeitlichen Sperre versehen, vgl. etwa Erbguth, Föderalismusreform im Bereich Umwelt, in: Ipsen/Stüer (Hrsg.), Europa im Wandel, FS für HansWerner Rengeling, 2008, S. 35 (49), dort bei Fn. 97; anders Hofmann (Fn. 6), 1397. 84 Dazu eingehend Durner, Neuausrichtung der Raumordnung in Bund und Ländern?, in: Erbguth (Hrsg.), Neues Städtebau- und Raumordnungsrecht, 2007, S. 29 (36 ff.); Hoppe, DVBl. 2007, 144 (145 ff.); vgl. auch Erbguth (Fn. 108), S. 25 ff.; ders. (Fn. 83), S. 51 f.; Kment, NuR 2006, 217 (218 ff.); Spannowsky, UPR 2007, 41; vgl. allgemein zur Abweichungsgesetzgebung Franzius, NVwZ 2008, 492 (494 ff.); kritisch zum folgenden kompromisshaften Charakter der Bundesgesetzgebung Durner (Fn. 83), 374 f.; Löwer, Abweichungsrecht der Länder im Naturschutzrecht, in: Durner (Hrsg.), Umweltgesetzbuch – Ziele und Wirkungen, 2009, S. 101. 85 Zur Neuregelung eingehend Durner (Fn. 83), 375 ff.; 378 f.; Krautzberger/Stüer, BauR 2009, 180 (181 ff.); Söfker, UPR 2009, 161; Stüer (Fn. 70), Rdnr. 4892 ff.

A. Recht der überörtlichen Gesamtplanung

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2. Ebenen und Stufenbau der Raumordnung Die Raumordnung des Bundes findet sich in den §§ 17 ff. ROG geregelt. Nach der Vorschrift des § 8 Abs. 1 S. 1 ROG sind weiter auf Landesebene der Raumordnungsplan für das Landesgebiet (landesweiter Raumordnungsplan) und die Regionalpläne zu unterscheiden. Die überörtliche Gesamtplanung umfasst damit zunächst drei Stufen: die Raumordnungsplanung des Bundes, die hochstufige Landesplanung und die Regionalplanung. Bei Erweiterung der Perspektive auf die Bauleitplanung sind in der räumlichen Gesamtplanung insgesamt vier Stufen zu unterscheiden86. a) Raumordnung im Bund Für den Bereich des Gesamtstaats findet eine Raumordnung lediglich in engem Rahmen statt87. Nach § 17 Abs. 1 ROG kann der Bund einzelne Grundsätze der Raumordnung konkretisieren. Dies geschieht nach der Vorschrift für die räumliche Entwicklung des Bundesgebietes und soll insbesondere die raumbedeutsamen Maßnahmen der Europäischen Union einbeziehen. § 17 Abs. 2 S. 1 ROG erlaubt dem Bund weiterhin, Raumordnungspläne für das Bundesgebiet mit Festlegungen zu länderübergreifenden Standortkonzepten für See- und Binnenhäfen sowie für Flughäfen als Grundlage für ihre verkehrliche Anbindung im Rahmen der Bundesverkehrswegeplanung aufzustellen88. Das Ergebnis ist indessen für raumbedeutsame Planungen und Maßnahmen der Länder gemäß § 17 Abs. 2 S. 2 ROG nicht bindend, so dass solchen Plänen große Bedeutung nicht zukommen dürfte89. b) Raumordnung auf Landesebene Die Raumordnung ist damit ganz überwiegend Angelegenheit der Länder. Daran und an der Struktur hat die Neufassung des Raumordnungsgesetzes nichts geändert. Zu unterscheiden sind zwei Planungsstufen. Erstens ist nach § 8 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ROG ein Raumordnungsplan für das Landesgebiet aufzustellen. Für die Stadtstaaten Berlin, Bremen und Hamburg gilt dabei die Sonderregel, dass ein Flächennutzungsplan nach § 5 BauGB diese Funktion übernehmen kann (§ 8 Abs. 1 S. 2 ROG). In den Flächenstaaten wird dieser Verpflichtung in Form der Landesentwicklungsprogramme bzw. -pläne sowie fachlichen Programmen oder Plänen nachgekommen. Letztere betreffen die Entwicklung des Landes in be-

86

Näher etwa Durner (Fn. 61), S. 44; Papier, NJW 1977, 1714; Peine (Fn. 61), Rdnr. 24 ff. Zur Notwendigkeit einer Bundesraumordnung Durner (Fn. 83), 375 ff. 88 Näher zu den Vorschriften Durner (Fn. 83), 377; Ritter, DÖV 2009, 425 (432); Söfker (Fn. 85), 166; Stüer (Fn. 70), Rdnr. 4929 f. 89 Vgl. näher Koch/Hendler (Fn. 64), § 6 Rdnr. 7; kritisch Durner (Fn. 83), 377 f. („eine in ihrer Redundanz bemerkenswerte Bestimmung“). 87

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3. Kap.: Mittelbarer Bodenschutz durch Planung

stimmten Sachgebieten wie etwa dem Naturschutz90. Inhaltlich konkretisiert diese hochstufige Landesplanung die bundesrechtlichen Grundsätze der Raumordnung nach Maßgabe der Leitvorstellung (§ 2 Abs. 1 ROG). Daneben stellen diese Pläne oder Programme weitergehende Grundsätze für das Landesgebiet auf, können allerdings auch bereits verbindliche Ziele für die räumliche Entwicklung des Landes enthalten (§ 7 Abs. 1 ROG)91. Der Landesentwicklungsplan Nordrhein-Westfalen92 legt beispielsweise in Ziel D.I.2.1.2 fest, dass bei Entwicklung der Verkehrsinfrastruktur des Landes dem Ausbau vorhandener Verkehrswege grundsätzlich Vorrang vor Neubau, dem Ausbau der Schiene Vorrang vor Ausbau der Straße zukommt. Strukturell stellt die Ebene der hochstufigen Landesplanung damit in Bezug auf die Durchsetzungsfähigkeit die potenziell stärkste Stufe dar: Die Bundesraumordnung hat lediglich empfehlenden Charakter, die Regionalplanung ist hierarchisch nachgeordnet (§ 8 Abs. 2 S. 1 ROG)93. Zweitens sind nach § 8 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 ROG in den Ländern Raumordnungspläne für die Teilräume der Länder (Regionalpläne) aufzustellen. Diese Verpflichtung betrifft abgesehen vom Saarland alle Flächenstaaten (§ 8 Abs. 1 S. 3 ROG)94. Die weitere Ausgestaltung der Regionalplanung ist in den Ländern sehr unterschiedlich, dies betrifft vor allem Organisation und Zuständigkeit. Während die Durchführung der Planung vorwiegend eigenen Planungsverbänden obliegt, die durch kommunale Gebietskörperschaften gebildet sind, bestehen daneben auch Modelle, die diese Aufgabe bestehenden Ebenen des Staatsaufbaus – Kreisen, Mittelinstanzen, Regierungsebene – übertragen95. Funktionell verwirklicht die Regionalplanung die Landesplanung auf die Region begrenzt96 und steht damit hierarchisch unter der hochstufigen Landesplanung, d. h. sie ist gemäß § 8 Abs. 2 S. 1 ROG aus dieser zu entwickeln. 3. Steuerungsinstrumente der Raumordnung Die Steuerungswirkung des Raumordnungsrechts, die im Wesentlichen eine Bindung nachgeordneter Planungsträger ermöglicht, beruht auf dem Mittel der Erfordernisse der Raumordnung. Die Legaldefinition des § 3 Abs. 1 Nr. 1 ROG bestimmt diese als Ziele, Grundsätze und sonstige Erfordernisse der Raumordnung. 90 Zur Ausgestaltung in den Ländern im Einzelnen Koch/Hendler (Fn. 64), § 5 Rdnr. 3 ff; Real, Die Landesplanungsgesetze im Vergleich, 2007, S. 65 ff. 91 Vgl. Durner (Fn. 61), S. 49; zum Verfahren der Aufstellung siehe etwa Peine (Fn. 61), Rdnr. 217 ff. 92 Landesentwicklungsplan Nordrhein-Westfalen (LEP NRW) vom 11. Mai 1995, GVBl. Nr. 50 vom 29. Juni 1995. 93 Durner (Fn. 61), S. 49. 94 Vgl. allgemein Koch/Hendler (Fn. 64), § 4 Rdnr. 7; Runkel, WiVerw 1997, 267 (284). 95 Durner (Fn. 61), S. 49 f.; Koch/Hendler (Fn. 64), § 5 Rdnr. 2; Peine (Fn. 61), Rdnr. 279; Real (Fn. 90), S. 68 f. 96 Peine (Fn. 61), Rdnr. 278.

A. Recht der überörtlichen Gesamtplanung

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Die Erfordernisse entfalten eine in Art und Intensität abgestufte Bindungswirkung97. a) Grundsätze und sonstige Erfordernisse der Raumordnung Gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 3 ROG sind Grundsätze der Raumordnung allgemeine Aussagen zur Entwicklung, Ordnung und Sicherung des Raums als Vorgaben für nachfolgende Abwägungs- oder Ermessensentscheidungen98. Neben den in § 2 Abs. 2 ROG aufgelisteten acht Grundsätzen der Raumordnung können somit die Länder inhaltlich nicht widersprechende weitere Grundsätze in den jeweiligen Landesplanungsgesetzen und in Raumordnungsplänen aufstellen (§§ 3 Abs. 1 Nr. 3, 7 Abs. 1 ROG). Die Bedeutung zumal der ausdrücklich in § 2 Abs. 2 ROG normierten Grundsätze ist zunächst nicht zu unterschätzen: Sie stellen eine schon im Ansatz konkretisierte inhaltliche Leitlinie der Erfüllung der Aufgabe Raumordnung dar99. Gleichwohl ist nicht zu übersehen, dass die Grundsätze definitionsgemäß lediglich Vorgaben für einen folgenden Abwägungsprozess sind, mit anderen Worten also zwar als Belang in den Abwägungen des Planungsträgers einzustellen und zu berücksichtigen sind, jedoch auch „weggewogen“, d. h. überwunden werden können (§ 4 Abs. 1 S. 1 ROG)100. Die gleiche Bindungswirkung, also die Berücksichtigung in der Abwägung (§ 4 Abs. 1 S. 1 ROG), kommt den sonstigen Erfordernissen der Raumordnung zu. Solche sind nach § 3 Nr. 4 ROG in Aufstellung befindliche Ziele der Raumordnung, Ergebnisse förmlicher landesplanerischer Verfahren wie des Raumordnungsverfahrens und landesplanerische Stellungsnahmen. b) Ziele der Raumordnung In Abgrenzung dazu haben Ziele der Raumordnung eine weit größere Bindungswirkung. Nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 ROG sind sie verbindliche Vorgaben in Form von räumlich oder sachlich bestimmten oder bestimmbaren, vom Träger der Raumordnung abschließend abgewogenen (§ 7 Abs. 2 ROG) textlichen oder zeichnerischen Festlegungen in Raumordnungsplänen zur Entwicklung, Ordnung und Sicherung des Raums. Kennzeichen eines Ziels der Raumordnung ist folglich die abschließende 97

Vgl. näher Durner (Fn. 61), S. 45 f.; Hoppe (Fn. 63), § 4 Rdnr. 10 ff; 33; Koch/Hendler (Fn. 64), § 3 Rdnr. 1 f.; Runkel, NuR 1998, 449 (450). 98 Zu den Grundsätzen der Raumordnung allgemein etwa Heemeyer, Flexibilisierung der Erfordernisse der Raumordnung, 2006, S. 23 ff.; Hoppe (Fn. 63), § 4 Rdnr. 24 ff.; Koch/ Hendler (Fn. 64), § 3 Rdnr. 3 ff.; Peine (Fn. 61), Rdnr. 134 ff.; im Einzelnen zu § 2 Abs. 2 ROG ausführlich Runkel, in: Bielenberg/Runkel/Spannowsky, Rauomordnungs- und Landesplanungsrecht des Bundes und der Länder, Band 2, L § 2 Rdnr. 51 ff. (Stand: Lfg. IX/2010); Krautzberger/Stüer (Fn. 85), 183 f.; Ritter (Fn. 88), 426 ff. 99 Zur Bedeutung vgl. näher Peine (Fn. 61), Rdnr. 134. 100 Hoppe (Fn. 63), § 4 Rdnr. 25; vgl. zur Bindungswirkung eingehend Koch/Hendler (Fn. 64), § 3 Rdnr. 7 ff.

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3. Kap.: Mittelbarer Bodenschutz durch Planung

Abwägung des Trägers der Landes- oder Regionalplanung, d. h. der Letztentscheidungscharakter101. Strukturell handelt es sich also bei einem Ziel bereits um das Ergebnis einer Abwägung, das bei raumbedeutsamen Planungen in der Folge gemäß § 4 Abs. 1 S. 1 ROG zu beachten ist. Dabei ist das Ziel der Raumordnung der Abwägung im Rahmen dieser weiteren Planung vorgelagert und somit keiner (erneuten) Abwägung – und damit „Wegwägung“ – zugänglich102. § 6 Abs. 1 ROG sieht jedoch die Möglichkeit der Abweichung von einem Ziel der Raumordnung in einem Raumordnungsplan vor103. Diese starke Bindungswirkung macht das Ziel der Raumordnung allgemein und auch hier für die hier interessierende Berücksichtigung der Belange des Bodenschutzes als Instrument attraktiv. Kehrseite des ausgeprägten Steuerungseffekts ist freilich, dass sich die Festlegung eines Ziels der Raumordnung erhöhten, letztlich rechtsstaatlichen Anforderungen zu stellen hat. Diese beziehen sich einerseits auf die Formulierung des Ziels an sich, etwa mit Blick auf Bestimmtheit und Inhalt, andererseits insbesondere auf das Verhältnis zur kommunalen Planungshoheit (Art. 28 Abs. 2 GG)104.

II. Bodenschutz und Raumordnungsrecht 1. Steuerungswirkung des Raumordnungsrechts a) Bodenschutz im Aufgabenbereich des Raumordnungsrechts Bei der Untersuchung des Beitrages der räumlichen Gesamtplanung zum Bodenschutz ist zunächst eine grundlegende Unterscheidung hervorzuheben. Die Raumordnung auf den verschiedenen Ebenen hat die in § 1 Abs. 1 ROG gesetzlich bestimmte Aufgabe, den Gesamtraum zu entwickeln, zu ordnen und zu sichern, indem unterschiedliche Anforderungen an den Raum aufeinander abgestimmt, auftretende Konflikte ausgeglichen und Vorsorge für einzelne Raumfunktionen und Raumnutzungen getroffen werden. In Bezug auf den Schutz des Bodens als umweltrechtliche Fragestellung ist das Raumordnungsrecht unter zwei Gesichtspunkten von Interesse105:

101

Vgl. nur etwa Koch/Hendler (Fn. 64), § 3 Rdnr. 14 ff.; eingehend Heemeyer (Fn. 98), S. 11 ff.; Hendler, UPR 2003, 256 (257 ff.); Runkel (Fn. 98), K § 3 Rdnr. 21 ff. (Stand: Lfg. XI/ 2006); ders. (Fn. 83), § 3 Rdnr. 16 ff.; sowie die ältere Untersuchung von Paßlick, Die Ziele der Raumordnung und Landesplanung, 1986, S. 23 ff. 102 BVerwG, Beschl. v. 20.08.1992, 4 NB 20/91, BVerwGE 90, 329 (332) in Bezug auf § 1 Abs. 4 BauGB; dazu Hoppe (Fn. 63), § 4 Rdnr. 12 f. 103 Näher Durner (Fn. 83), 378; Ritter (Fn. 88), 428 f.; Söfker (Fn. 85), 163 f. 104 Vgl. dazu BVerwG, Beschl. v. 20.08.1992, 4 NB 20/91, BVerwGE 90, 329 (335); BayVerfGH, Entsch. v. 15.07.2002, Vf. 10-VII-00, Vf. 12-VII-00, VerfGHE 55, 98 (121 ff.); Busse, BayVBl. 1998, 293; Hendler (Fn. 101), 257 f.; Hoppe (Fn. 63), § 4 Rdnr. 15 ff. 105 Vgl. für naturschutzbezogene Planungselemente in der Landesplanung Schütze (Fn. 82), S. 102 f.

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Zum einen stellt das Raumordnungsrecht Weichen zur Nutzung eben des Raumes und gleichzeitig, etwa mit Aussagen zur Siedlungsentwicklung, regelmäßig auch solche zur Nutzung des zur Verfügung stehenden Bodens. In Abgrenzung zum Bodenrecht geht es bei der Raumordnung zwar um die hoheitliche Gestaltung des Raumes unter überörtlichen und überfachlichen Gesichtspunkten und nicht unmittelbar um die rechtlichen Beziehungen des Menschen zu Grund und Boden106. Durch seine starke faktische Auswirkung auf das Umweltmedium Boden und vor allem die Bindung anderer Planungsträger – § 4 ROG, § 1 Abs. 4 BauGB – entfaltet das Raumordnungsrecht gleichwohl in seiner „normalen“ Aufgabenerfüllung eine indirekte – weil zunächst nicht in den vordergründigen Aufgaben des Rechtsregimes enthaltene – Steuerungswirkung für Aspekte, die den Bodenschutz betreffen. Die mit dieser Überlegung erfasste Wirkung ist zunächst neutral. Die Aufgabenbestimmung der Raumordnung spricht lediglich von der Abstimmung der Anforderungen an den Raum; dies muss sich nicht unbedingt positiv auf den Boden auswirken107, wie vor allem am Beispiel des Bodenverbrauchs deutlich wird. Zum anderen hat das Raumordnungsrecht im Rahmen seiner Abstimmungs- und Ausgleichsfunktion schon ausweislich seiner in § 1 Abs. 2 ROG normierten Leitvorstellung einer nachhaltigen Raumentwicklung gerade auch die Aufgabe, Ansprüche an den Raum mit dessen ökologischen Funktionen in Einklang zu bringen108. Gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 6 ROG gehört dabei die sparsame und schonende Inanspruchnahme u. a. des Naturguts Boden zu den Grundsätzen der Raumordnung109. § 8 Abs. 5 Nr. 2 ROG ordnet etwa an, dass Raumordnungspläne in den Ländern Festlegungen zur anzustrebenden Freiraumstruktur enthalten sollen. Hierzu können großräumig übergreifende Freiräume und Freiraumschutz gehören110. Insofern kann im Ansatz auch von einer teilweisen Übereinstimmung mit Aufgaben des Bodenschutzes gesprochen werden111. Ihre verfassungsrechtliche Rechtfertigung – etwa in Bezug 106 Vgl. nur Koch/Hendler (Fn. 64), § 1 Rdnr. 3 ff.; grundlegend das sog. Baurechtsgutachten des BVerfG, Gutachten vom 16.06.1954, 1 PBvV 2/52, BVerfGE 3, 407; näher dazu etwa Runkel (Fn. 98), K § 1 Rdnr. 13 ff. (Stand: Lfg. V.2001). 107 Risch (Fn. 21), S. 86 f. Vgl. eingehend zur Rolle der Raumordnung im Rahmen des Bodenschutzes bereits Erbguth, NuR 1986, 137 (138 f.); sowie Kühner (Fn. 13), S. 166 f. 108 Vgl. etwa Breuer (Fn. 12), Rdnr. 66 ff.; Erbguth, Städtebau und Raumordnungsrecht im Wandel, in: ders. (Hrsg.), Neues Städtebau- und Raumordnungsrecht, 2007, S. 13 (14 ff.); ders. (Fn. 107), 138 f.; Gärditz, DVBl. 2010, 214 (221 f.); Hoppe/Deutsch (Fn. 82), § 87 Rdnr. 9 ff.; Kloepfer (Fn. 2), § 10 Rdnr. 23 ff. Näher zur nachhaltigen Raumentwicklung Bode, Der Planungsgrundsatz der nachhaltigen Raumentwicklung, 2003, S. 110 ff. 109 Vgl. dazu Krautzberger/Stüer (Fn. 85), 184. 110 Näher zur entsprechenden, in § 7 ROG 1998 verankerten Regelung Schink, DVBl. 2000, 221 (225 f.); ders., ZfBR 1995, 178 (180 f.); W. Schrödter, in: Schrödter, BauGB, 7. Aufl. 2006, § 1 Rdnr. 51, § 1a Rdnr. 14; Spannowsky, in: Bielenberg/Runkel/Spannowsky, Rauomordnungs- und Landesplanungsrecht des Bundes und der Länder, Band 2, K § 7 Rdnr. 78 (Stand: Lfg. 2/05); zur Neuregelung Söfker (Fn. 85), 165. 111 Vgl. Hofmann (Fn. 6), 1397, der von einer Reihe von Vorgaben und Instrumenten spricht, „die sich auf den Bodenschutz beziehen“; näher W. Schrödter (Fn. 110), § 1 Rdnr. 51;

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auf die mögliche Einschränkung der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie – erfährt diese gesetzliche Ausrichtung des Raumordnungsrechts namentlich aus Art. 20a GG, der Verpflichtung des Staates zum Schutz der natürlichen Lebensgrundlagen sowie aus entsprechenden Bestimmungen der Landesverfassungen für die Regelung und Durchführung der Landesplanung112. b) Ansatzpunkt und Wirkungsweise Der Ansatzpunkt der Steuerungswirkung des Raumordnungsrechts liegt in der Bindungswirkung der Raumordnungspläne, die § 4 ROG anordnet und die sich auch in entsprechenden Fachgesetzen wie etwa in § 1 Abs. 4 BauGB findet113. Ziel ist die Bindung nachgeordneter Planungsträger, insbesondere der kommunalen Entscheidungsträger in der Bauleitplanung, welche aus der Bodenschutzperspektive entscheidenden Einfluss auf den Zustand und vor allem die Verfügbarkeit des Bodens besitzt114. Die Bindungswirkung ist ebenso im Hinblick auf Infrastrukturvorhaben bedeutsam115. Das Interesse des Bodenschutzes am Raumordnungsrecht liegt somit insgesamt darin, die bodenrelevante Planungstätigkeit durch raumordnerische Vorgaben entsprechend zu binden, beispielsweise also die Kommunen darauf zu beschränken, nur in bestimmtem Umfang Freiflächen für Siedlungstätigkeit in Anspruch zu nehmen116. Nicht zu verkennen ist zwar, dass dies zunächst nur eine Grobsteuerung ermöglicht117; indessen liegt gewissermaßen der Reiz des raumordnerischen Instrumentariums aus Sicht des Bodenschutzes in der Möglichkeit landesweiter oder zumindest regionaler Vorgaben mit umfassender Wirkung für verschiedenste Planungstätigkeiten, also einer Art Makrosteuerung. Insofern erweist sich der überörtliche Charakter des Raumordnungsrechts einerseits als Nachteil, indem parzellenscharfe Festlegungen im Regelfall gerade nicht möglich sind, konkret also beispielsweise keine Aussagen zur Nutzung einzelner Flächen getroffen werden können. Andererseits ist die großräumige Betrachtungsweise für die Wahrnehmung von Bodenschutzgenerell zur „Umweltsorge“ als Teilziel des Raumordnungsrechts auch Simon, Möglichkeiten und Grenzen der Umweltsorge durch Regionalpläne, 1988, S. 5 f. 112 W. Schrödter (Fn. 110), § 1 Rdnr. 51; für das Land Nordrhein-Westfalen vgl. VerfGH NRW, Urt. v. 15.12.1989, 5/88, OVGE 40, 310 (314 f.) unter Bezug auf Art. 29a Verf NW, dazu Müller-Terpitz, in: Löwer/Tettinger, Kommentar zur Verfassung des Landes Nordrhein-Westfalen, 2002, Art. 29a Rdnr. 24. 113 Vgl. nur etwa Battis, Öffentliches Baurecht und Raumordnungsrecht, 5. Aufl. 2005, S. 39 ff.; Hoppe (Fn. 63), § 4 Rdnr. 33 ff.; Koch/Hendler (Fn. 64), § 3 Rdnr. 7 ff., 29 ff.; eingehend Runkel (Fn. 98), K § 4 Rdnr. 1 ff. (Stand: Lfg. 1/08). 114 Vgl. Köck, ZUR Sonderheft 2002, 121 (124); Schink, ZfBR 1995, 178, (180 f.). 115 Beispielhaft zur Problematik der Einbindung des Eisenbahnplanungsrechts in die Raumordnung der Länder siehe Durner, DVBl. 2008, 69 (71 ff.). 116 Schink (Fn. 114), 181. 117 Abstrakt zu den Unterschieden einer bodenschützenden Zielsetzung auf den verschiedenen Planungsebenen („ebenenspezifische Zieltypik“) Appold (Fn. 82), S. 5 f.; vgl. auch Kühner (Fn. 13), S. 226.

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aufgaben insgesamt auch vorteilhaft, geht es etwa um Flächen größerer Ausdehnung, die insbesondere über kleinräumigere Planungsgrenzen hinausreichen, oder um Aufgaben, die in größerem räumlichen Zusammenhang zu lösen sind118. 2. Raumordnungsrecht und funktionaler Bodenschutz Der Beitrag besonders des Gesamtplanungsrechts zum Bodenschutz wird häufig nur auf einen bestimmten Aspekt dieser Aufgabenstellung bezogen, namentlich den Flächenverbrauch oder quantitativen Bodenschutz119. Vor dem Hintergrund der praktischen Wirksamkeit der Festlegungen der Landes- und Regionalplanung durch die Bindung der Bauleitplanung und wiederum deren zentraler Bedeutung für den Flächenhaushalt ist dies gewiss auch der vordergründige Ansatzpunkt des Gesamtplanungsrechts. Darüber hinaus lassen sich die vorgenannten Wirkungen des Raumordnungsrechts zwar nicht in trennscharfer Weise, jedoch in ihrer Tendenz mehreren Bodenschutzaufgaben zuordnen. Die faktische, indirekte Steuerungswirkung des Raumordnungsrechts bezieht sich ganz überwiegend auf Aspekte des quantitativen Bodenschutzes, also des Schutzes des Bodens vor Verbrauch. Indem die Landes- und Regionalplanung beispielsweise ganz allgemein Siedlungs-, Freiraum- und Infrastruktur oder die Entwicklung des ländlichen Raumes steuert, trifft sie entscheidende Weichenstellungen für den Flächenverbrauch. Nimmt man hingegen die oben so genannte direkte Steuerungswirkung in den Blick, also die Teilausrichtung des Raumordnungsrechts auf die Erhaltung ökologischer Funktionen des Raumes, dann verbreitert sich der Bereich der angesprochenen Bodenschutzaufgaben. Neben dem sicher auch insoweit relevanten Flächenverbrauch ist der Boden hierbei – vgl. § 2 Abs. 2 Nr. 6 ROG – auch als ökologisches Gut angesprochen, so dass also Aspekte des qualitativen Bodenschutzes, wie des Erhalts der Funktionsfähigkeit der Böden, inbegriffen sind120. Konkret hat die Auswahl eines Standortes einer bestimmten Raumnutzung neben der nahe liegenden Auswirkung auf die zur Verfügung stehende Fläche auch Einfluss auf die stoffliche Bodenqualität der Umgebung121. Die Errichtung einer Industrieanlage ver118

Book (Fn. 2), S. 33; Kühner (Fn. 13), S. 177. Ein Teil der Untersuchungen zum Themenkomplex Bodenschutz durch Raumordnungsrecht arbeitet schon im Ausgangspunkt mit einer auf den Flächenverbrauch zugespitzten Fragestellung, so etwa die Studien von Appold (Fn. 82) und Risch (Fn. 21); ebenso die Sammelbände der Akademie für Raumforschung und Landesplanung (Hrsg.), Flächenhaushaltspolitik, 1999 und von Köck/Bovet/Gawron/Hofmann/Möckel (Fn. 9). Dezidiert allein unter dem Aspekt des Flächenverbrauchs betrachtet das Raumordnungsrecht auch die eigentlich breiter angelegte Studie von Kauch (Fn. 2), S. 49, 51. 120 So deutlich Kühner (Fn. 13), S. 169 f.; im Ergebnis auch Hofmann (Fn. 6), 1397; etwas unentschieden Book (Fn. 2), die auf S. 32 den Beitrag der Raumordnung zum Bodenschutz zunächst allein auf die Erhaltung von Freiraum bezieht, insgesamt jedoch einen breiteren Ansatz verfolgt und später auf S. 38 ff. auch Aspekte des qualitativen Schutzes in die Erörterung einbezieht. 121 Kühner (Fn. 13), S. 169. 119

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braucht zum Beispiel zunächst vor allem Boden, begründet aber gleichzeitig je nach Art der mit der Anlage verfolgten Tätigkeit möglicherweise auch eine Gefahr für die Qualität des Bodens. Eine direkte Steuerungswirkung des Raumordnungsrechts liegt zunächst ganz allgemein im Rahmen der Formulierung der Landes- und Regionalplanung (dazu sogleich unter III.). Dabei kann jedoch das Instrument der Raumordnungsgebiete, § 8 Abs. 7 ROG, eine besondere Rolle spielen. Danach sind im Grundsatz auch Gebietsfestlegungen mit – im Rahmen des Raumordnungsrechts zur Verfügung stehenden – Bodenschutzzielsetzungen möglich. Dieser gebietsbezogene Ansatz wird in der Folge unter IV. untersucht122.

III. Bodenschutzaspekte in den Vorgaben der Landes- und Regionalplanung 1. Gesetzlicher Rahmen für den Bodenschutz In der Grundstruktur des Rechts der überörtlichen Gesamtplanung finden Aspekte des Bodenschutzes wesentlich Eingang in der Erstellung der Raumordnungspläne, also besonders der landesweiten Raumordnungspläne (§ 8 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ROG) und der Regionalpläne (§ 8 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 ROG). Grundlage der Planung sind die inhaltlichen Vorgaben, die die Planungsgesetze selbst enthalten. Diese auf den Bezug zum Bodenschutz zu untersuchen, ist Ziel dieses Abschnittes123. a) Bundesrechtliche Vorgaben im Raumordnungsgesetz aa) Leitvorstellung der nachhaltigen Raumentwicklung Inhaltlicher Ausgangspunkt der Aufgabe der Raumordnung sind auf Bundesebene die Leitvorstellung und die Grundsätze der Raumordnung (§§ 1 Abs. 2, 2 ROG), die für die Planung auf Bundes- und Landesebene verbindlich sind (§§ 1 Abs. 2, 2 Abs. 1 ROG). Die Aufgabenbestimmung durch die Leitvorstellung – dem letztlich entscheidenden Sinn der Raumordnung124 – erfolgt naturgemäß auf hohem Abstraktionsniveau, so dass es zunächst vorwiegend um eine Verortung der dem Bodenschutz zu-

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Vgl. unten S. 67. Vgl. dazu eingehend die Studie von Gawron, Recht der Raumordnung, in: Köck/Bovet/ Gawron/Hofmann/Möckel, Effektivierung des Raumbezogenen Planungsrechts zur Reduzierung der Flächeninanspruchnahme, 2007, S. 75 (83 ff.), der die Überlegungen zwar zunächst auf die Flächeninanspruchnahme beschränkt, dabei jedoch auch einzelne Bodenfunktionen berücksichtigt; siehe weiterhin die Untersuchungen von Book (Fn. 2), S. 36 ff.; Risch (Fn. 21), S. 88 ff.; Schink (Fn. 114), 181. 124 Peine (Fn. 61), Rdnr. 127. 123

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zurechnenden Aufgaben innerhalb dieser Leitvorstellung geht125. Ihr Kerninhalt ist die nachhaltige Raumentwicklung, die nach dem Wortlaut des § 1 Abs. 2 ROG die sozialen und wirtschaftlichen Ansprüche an den Raum mit seinen ökologischen Funktionen in Einklang bringt126. (1) Rolle des Bodenschutzes innerhalb der Leitvorstellung der nachhaltigen Raumentwicklung (a) Standort in der gesetzlichen Regelung In diesem dreidimensionalen Ansatz127 ist der Bodenschutz „programmatisch“ bei den ökologischen Funktionen des Raumes einzuordnen. Dieser umfassende Begriff der nachhaltigen Raumentwicklung ist nicht auf einzelne Umweltmedien beschränkt128, schließt aber seiner Abstraktheit entsprechend jedenfalls die für den Bodenschutz relevanten Aspekte ein. Lediglich die Altlastensanierung als Teil eines weit verstandenen Bodenschutzbegriffs mag Überschneidungen mit wirtschaftlichen Ansprüchen an den Raum aufweisen, wenn es etwa darum geht, den Boden überhaupt wieder nutzbar zu machen. Im Übrigen jedoch werden in sehr allgemeiner Betrachtung wirtschaftliche oder soziale Ansprüche an den Raum in der Regel mit einem Verbrauch oder zumindest einer Veränderung des Bodens einhergehen, so dass eine Verortung der Anliegen des Bodenschutzes bei den ökologischen Funktionen des Raumes nahe liegt129. (b) Gewicht der ökologischen Funktionen Für die Frage nach möglicherweise resultierenden Vorgaben für den Bodenschutz ist von Interesse, welche Rolle die ökologischen Funktionen innerhalb der Leitvorstellung spielen. Einigkeit besteht in der Literatur bezüglich der durch den Wortlaut begründeten Ausgangsposition, nach der die Faktoren der Leitvorstellung gleichberechtigt nebeneinander stehen. Dem lässt sich im Umkehrschluss entnehmen, dass 125 Die Vorschrift ist abgesehen von den näheren Zielsetzungen der Leitvorstellung unverändert geblieben, vgl. Söfker (Fn. 85), 162. 126 Vgl. ausführlich Bode (Fn. 108), S. 131 f.; weiterhin etwa Frenz, Sustainable Development durch Raumplanung, 2000, S. 147; Gärditz (Fn. 12), 217 f., 231; Gawron (Fn. 123), S. 83 f.; Krautzberger/Stemmler, Zum Rechtsbegriff der nachhaltigen räumlichen Entwicklung, insbesondere § 1 Abs. 5 Satz 1 BauGB und § 1 Abs. 2 Satz 1 ROG, in: Erbguth/Oebbecke/ Rengeling/Schulte (Hrsg.), Planung, FS für Werner Hoppe, 2000, S. 317 (321 f.); Runkel (Fn. 97), 450; ders. (Fn. 106), K § 1 Rdnr. 60 (Stand: Lfg. V.2001); Peine (Fn. 61), Rdnr. 128; Scheidler, NVwZ 2010, 19 (21). 127 Runkel (Fn. 97), 450. 128 Zum Begriff Bode (Fn. 108), S. 138 f.; Runkel (Fn. 98), L § 1 Rdnr. 74 ff. (Stand: Lfg. IV.2010). 129 Vgl. auch die Differenzierung bei Risch (Fn. 21), S. 89 f. in der Perspektive einer „Vereinbarkeit“ des Flächenverbrauchs mit der Leitvorstellung der Nachhaltigkeit; diese Fragestellung erscheint indessen angesichts des hohen Abstraktionsgrades der Leitvorstellung wenig nutzbringend, siehe auch das relativierende Ergebnis der Überlegung auf S. 91.

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auch keine Vorrangregel zugunsten ökologischer Belange besteht130. Dennoch lässt sich das Gewicht der ökologischen Funktionen des Raums sehr nuanciert betrachten. So wird auf eine schon in der Gleichrangigkeit der Elemente der Leitvorstellung begründete vergleichsweise starke Gewichtung der ökologischen Komponente hingewiesen131. Weitergehend entnimmt Gawron dem Grundsatz der nachhaltigen Raumentwicklung ein Integrationsgebot, das als planerisches Optimierungsgebot Rechtswirkungen entfalte132. In begrifflicher Abgrenzung zu einem nicht bestehenden Optimierungsgebot zugunsten eines einzelnen Belangs133 bedeute dies, dass allen Komponenten der Nachhaltigkeit Rechnung zu tragen sei, anders gewendet also kein Belang völlig „weggewogen“ dürfe134. Diese eher vom Inhalt der nachhaltigen Raumentwicklung ausgehende Folgerung kann sich daneben bereits auf den Wortlaut des § 1 Abs. 2 ROG stützen, nach dem die verschiedenen Belange in Einklang zu bringen sind135. Die Praxisbedeutung dieses sehr allgemeinen Postulats erhellt sich durch die Überlegung, dass das Gebot, allen Belangen Rechnung zu tragen, sich auf das gesamte Planungskonzept der jeweiligen Ebene, konkret also auf den ganzen erfassten Planungsraum bezieht. Auf den ersten Blick unlösbare Konflikte beispielsweise zwischen Verkehrswegebau und Biotopschutz sind somit mit Blick auf den gesamten Planungsraum zu betrachten und im genannten Sinne zu lösen136 : Ein Aufeinandertreffen zunächst unvereinbarer Aspekte wirtschaftlicher und ökologischer Art wäre also beispielsweise durch einen Ausgleich an anderer Stelle des Planungsraumes im Sinne einer praktischen Konkordanz in Einklang zu bringen. Für den Bodenschutz kann in dieser Betrachtung der Binnenstruktur der Leitvorstellung festgehalten werden, dass er als Aspekt der ökologischen Komponente der nachhaltigen Raumentwicklung Eingang findet. Insofern ist auch er von der Maßgabe erfasst, nach der entsprechend relevante Aspekte – Flächenverbrauch, Erhaltung natürlicher Bodenfunktionen – nicht gänzlich weggewogen werden können137. Verfahrensrechtlich wird die Einbeziehung von Bodenbelangen dabei durch die Strategische Umweltprüfung sichergestellt (§ 9 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 ROG).

130 So etwa ausdrücklich Runkel (Fn. 98), L § 1 Rdnr. 75 (Stand: Lfg. IV.2010); zur Gewichtung ökologischer Belange vgl. weiterhin Bode (Fn. 108), S. 132; Gawron (Fn. 123), S. 84; Peine (Fn. 61), Rdnr. 128; ein Vorrang des Umweltschutzes wäre für Gärditz (Fn. 12), 233 f. schon aus verfassungsrechtlichen Gründen unrealistisch. 131 Bode (Fn. 108), S. 132 unter Verweis auf Krautzberger/Stemmler (Fn. 126), S. 322, die die in Bezug genommene Aussage allerdings explizit auf die örtliche Bauleitplanung, also § 1 Abs. 5 S. 1 BauGB beziehen; Frenz (Fn. 126), S. 149. 132 Gawron (Fn. 123), S. 84. 133 Vgl. nur Bode (Fn. 108), S. 132; Runkel (Fn. 98), L § 1 Rdnr. 75 (Stand: Lfg. IV.2010). 134 Gawron (Fn. 123), S. 84; ohne die Bezeichnung als planerisches Optimierungsgebot ebenso Risch (Fn. 21), S. 90 f. 135 Siehe die sehr eingehende Analyse von Bode (Fn. 108), S. 140 ff. 136 Bode (Fn. 108), S. 158 f. mit ebendiesem Beispiel. 137 Ebenso Risch (Fn. 21), S. 90 f.

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(2) Rechtswirkungen der Leitvorstellung der Raumordnung Drei wesentliche Aspekte relativieren freilich diese auf den ersten Blick durchaus beachtenswerte Position des Bodenschutzes in ihrer rechtlichen Wirkung: Zum einen ist der Bodenschutz wie erwähnt nur Teilaspekt der ökologischen Funktionen, mit denen die sozialen und wirtschaftlichen Ansprüche an den Raum in Einklang gebracht werden müssen. Neben der Ausgleichsaufgabe im Verhältnis zu diesen konkurrierenden Ansprüchen an den Raum stellt sich also gleichzeitig, oder sogar schon im Vorfeld, die Frage der Rolle des Bodenschutzes innerhalb der ökologischen Funktionen138. Auch insofern kann – zumindest im Grundsatz – nicht unbedingt von einer Widerspruchsfreiheit oder in jedem Fall klaren Sachlage ausgegangen werden. Weiterhin bedeutet die „Wegwägsperre“139 lediglich, dass eine gänzliche Missachtung eines Belangs nicht möglich ist. Ein bestimmtes Maß einer Beachtung ist damit umgekehrt jedoch nicht gefordert140. Schließlich muss die differenzierte rechtliche Bedeutung der Leitvorstellung der Raumordnung im Auge behalten werden. Die Leitvorstellung ist gemäß § 1 Abs. 2 ROG Handlungsmaxime bei der Erfüllung der Aufgabe der Raumordnung. Nach § 2 Abs. 1 ROG sind weiter die Grundsätze der Raumordnung im Sinne der Leitvorstellung einer nachhaltigen Raumentwicklung anzuwenden. Keine unmittelbare Verbindung hat die Leitvorstellung indessen zur eigentlichen raumordnerischen Abwägung gemäß § 7 Abs. 2 ROG141. Nach Satz 1 dieser Vorschrift sind bei der Aufstellung der Raumordnungspläne die öffentlichen und privaten Belange, soweit sie auf der jeweiligen Planungsebene erkennbar und von Bedeutung sind, gegeneinander und untereinander abzuwägen; bei der Festlegung von Zielen der Raumordnung ist abschließend abzuwägen. Damit spielt die Leitvorstellung in der planerischen Abwägung (lediglich) insofern eine Rolle, als die abzuwägenden Grundsätze in ihrem Sinne anzuwenden sind (§ 2 Abs. 1 ROG) und der Plan in seiner Gesamtheit – und nicht eine einzelne Festsetzung – an ihr zu messen ist (§ 1 Abs. 1, 2 ROG)142. (3) Grundsatz der nachhaltigen Raumentwicklung als Optimierungsgebot? Gawron plädiert – noch in Bezug auf das Raumordnungsgesetz 1998 – darüber hinaus dafür, dem Grundsatz der nachhaltigen Raumentwicklung insgesamt den Gehalt eines Optimierungsgebotes innerhalb des Abwägungsvorgangs nach § 7 Abs. 7 138 Zum Begriff der ökologischen Funktionen des Raums näher Bode (Fn. 108), S. 138 ff.; Runkel (Fn. 98), L § 1 Rdnr. 81 (Stand: Lfg. IV.2010). 139 Risch (Fn. 21), S. 91. 140 Risch (Fn. 21), S. 91; die Folgerung eines „Mindestschutzes“ geht indessen – je nach Begriffsverständnis – wohl etwas weit. 141 Vgl. nur Runkel (Fn. 98), L § 1 Rdnr. 73 (Stand: Lfg. IV.2010). 142 Runkel (Fn. 98), L § 1 Rdnr. 73 (Stand: Lfg. IV.2010); vgl. auch Erbguth, NuR 2005, 211.

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ROG 1998 zuzuerkennen143. Diese Überlegung beruht auf einer systematischen Interpretation der §§ 2 Abs. 1 und 7 Abs. 1 ROG 1998, die beide die Rolle der Leitvorstellung betrafen. § 7 Abs. 1 S. 1 ROG 1998 ordnete im Kern an, dass die Grundsätze der Raumordnung nach Maßgabe der Leitvorstellung durch Raumordnungspläne zu konkretisieren sind. Dies versteht Gawron in Abgrenzung zu § 2 Abs. 1 ROG 1998, der die Anwendung der Grundsätze der Raumordnung als solche betraf, als „Direktive für die Entwicklung der Raumordnungspläne als ganze“144. Ein (erneuter) Bezug auf die Grundsätze der Raumordnung stelle eine Verdopplung der Aussage des § 2 Abs. 1 ROG 1998 dar. Daher erfordere die Vorschrift eine besondere Berücksichtigung des Nachhaltigkeitsprinzips in der planerischen Abwägung bei Aufstellung, Fortschreibung oder Änderung von Raumordnungsplänen145. Das Raumordnungsgesetz 2009 fasst diese beiden Vorschriften nunmehr in § 2 Abs. 1 ROG zusammen146 und ordnet an: „Die Grundsätze der Raumordnung sind im Sinne der Leitvorstellung einer nachhaltigen Raumentwicklung nach § 1 Abs. 2 anzuwenden und durch Festlegungen in Raumordnungsplänen zu konkretisieren, soweit dies erforderlich ist“. Insofern entzieht die Neufassung des Raumordnungsgesetzes der systematischen Interpretation in gewisser Weise den Boden, wobei sich auch an dieser neuen Vorschrift sicherlich der Einfluss der Leitvorstellung bei der Aufstellung der Raumordnungspläne festmachen lässt. Gleichwohl bleibt auch nach neuer Rechtslage zu entgegnen, dass schon der Wortlaut des § 2 Abs. 1 ROG (§ 7 Abs. 1 S. 1 ROG 1998) diese Interpretation nicht unbedingt stützt: Die Vorschrift betrifft inhaltlich die Konkretisierung der Grundsätze der Raumordnung im Sinne der Leitvorstellung; dies soll durch das Mittel der Raumordnungspläne geschehen. Die Leitvorstellung bezieht sich somit zunächst entgegen der Überlegung Gawrons sprachlich eher auf die Konkretisierung der Grundsätze. Weiterhin lässt sich anführen, dass der eigentliche Vorgang der Aufstellung der Pläne, in den Gawron die Leitvorstellung in Form eines Optimierungsgebots eigentlich implementiert wissen möchte, erst in § 7 Abs. 1, 2 ROG einen ausdrücklichen textlichen Anknüpfungspunkt findet. Dort findet sich allerdings gerade keine Referenz an die Leitvorstellung der Raumordnung. Nicht zuletzt ist inhaltlich anzumerken, dass die Leitvorstellung der nachhaltigen Raumentwicklung mit der Verpflichtung, die sozialen und wirtschaftlichen Ansprüche an den Raum mit seinen ökologischen Funktionen in Einklang zu bringen (§ 1 Abs. 2 ROG) schon strukturell belangübergreifend angelegt ist und damit nur eingeschränkt zugunsten oder zulasten eines bestimmten Nachhaltigkeitsziels wirken kann147. Auch ist angesichts der Unschärfe des Begriffs

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Gawron (Fn. 123), S. 115 ff., besonders S. 118 f. Gawron (Fn. 123), S. 119. Gawron (Fn. 123), S. 119 f. Vgl. nur Söfker (Fn. 85), 162. Faßbender, ZUR 2010, 81 (82); Gärditz (Fn. 108), 219 f.

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der „nachhaltigen“ Raumentwicklung die Eignung zu einer möglichst weitgehenden Beachtung im Sinne eines Optimierungsgebots fraglich148. Insgesamt erscheint es daher vorzugswürdig, der Leitvorstellung keine eigenständige Bedeutung oder Gewichtungsvorgabe im Rahmen der raumordnerischen Abwägung zuzuweisen149. Aspekte des Bodenschutzes finden damit zwar Eingang in die Leitvorstellung der nachhaltigen Raumentwicklung, entfalten aber geringe unmittelbare rechtliche Verbindlichkeit im Vorgang der eigentlichen Raumordnung150. bb) Grundsätze der Raumordnung, § 2 Abs. 2 ROG Unmittelbaren Einfluss hat die Leitvorstellung der nachhaltigen Raumentwicklung jedoch bei der Anwendung der Grundsätze der Raumordnung. § 2 Abs. 1 ROG gibt vor, dass die Grundsätze der Raumordnung im Sinne der Leitvorstellung einer nachhaltigen Raumentwicklung nach § 1 Abs. 2 ROG anzuwenden sind. Die bundesrechtlich in § 2 Abs. 2 ROG vorgegebenen acht Grundsätze der Raumordnung können durch Grundsätze des Bundes (§ 17 Abs. 1 ROG) und der Länder ergänzt werden. Letzteres ergibt sich bereits aus der nicht abschließenden Fassung des § 2 Abs. 2 ROG („insbesondere“)151 und kann sowohl im Rahmen der Landesgesetze als auch der Raumordnungspläne als solchen geschehen152. Textliche Anknüpfungspunkte für den Bodenschutz betreffende Aspekte sind in den Grundsätzen zahlreich enthalten153. Dies erklärt sich aus dem starken faktischen Zusammenhang von Aufgaben der Raumordnung und des Bodenschutzes durch den gemeinsamen Bezug zur Nutzung des Raums. Hervorstechend ist zunächst der fachliche Grundsatz des § 2 Abs. 2 Nr. 6 ROG, der den Umweltschutz betrifft154 und damit 148

Vgl. auch Howarth, Substance and procedure under the strategic environmental assessment directive and the water framework directive, in: Holder/McGillivray (Hrsg.), Taking Stock of Environmental Assessment, 2007, S. 149 (157 ff.). 149 Hoppe (Fn. 63), § 4 Rdnr. 7; Runkel (Fn. 98), L § 1 Rdnr. 75 (Stand: Lfg. IV.2010). 150 So zum alten Recht auch das Fazit von Risch (Fn. 21), S. 91. 151 Zur Neufassung der Regelung unter dem Gesichtpunkt der veränderten Kompetenzlage Krautzberger/Stüer (Fn. 85), 183 f.; Söfker (Fn. 85), 162, 167 f. 152 Zu den Grundsätzen der Raumordnung in Raumordnungsplänen allgemein etwa Goppel, BayVBl. 1999, 331 (332 ff.); siehe nachfolgend S. 59 ff. 153 Ähnlich Risch (Fn. 21), S. 91, der von einem „großen textlichen Gewicht“ spricht. Siehe zu den 15 Grundsätzen des alten ROG 2008 im Einzelnen die eingehende Bestandsaufnahme von Gawron (Fn. 123), S. 86 ff.; sowie Herm, Möglichkeitren des quantitativen Bodenschutzes durch die Instrumente des Baurechts und des Bodenschutz- und Altlastenrechts, 2004, S. 60 ff.; Hofmann (Fn. 6), 1397; Turowski, ZUR Sonderheft 2002, 126 (127). Auf die Rechtslage vor dem BauROG 1998 bezieht sich zunächst die ausführliche Bestandsaufnahme von Book (Fn. 2), S. 36 ff.; weiterhin Kauch (Fn. 2), S. 50 ff.; Schink (Fn. 114), 181. Zur Neuregelung der Grundsätze im ROG 2009 siehe Durner (Fn. 83), 378; Söfker (Fn. 85), 162 f.; Stüer (Fn. 70), Rdnr. 4901 ff. 154 Vgl. im Einzelnen statt vieler Runkel (Fn. 98), L § 2 Rdnr. 212 ff. (Stand: Lfg. IX.2010); Scheidler (Fn. 126), 21; diesen Grundsatz hebt auch Hofmann (Fn. 6), 1397 hervor.

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dem Anliegen des Bodenschutzes am nächsten kommt. Besonders Satz 3 des Grundsatzes, der anordnet, dass die erstmalige Inanspruchnahme von Freiflächen für Siedlungs- und Verkehrszwecke zu vermindern ist, enthält eine ausdrückliche Referenz an den quantitativen Bodenschutz. Inhaltlich der so genannten Bodenschutzklausel des § 1a Abs. 2 S. 1 BauGB entsprechend155, verpflichtet dieser Teil des Grundsatzes die planerische Tätigkeit auf die vorrangige Wiedernutzbarmachung, Nachverdichtung und Innenentwicklung156. Auch im Übrigen bezieht sich § 2 Abs. 2 Nr. 6 ROG mehrfach auf den Boden, wenn etwa der Raum in seiner Bedeutung für die Funktionsfähigkeit der Böden zu entwickeln ist und die Naturgüter sparsam und schonend in Anspruch zu nehmen sind. Daneben weist auch die überwiegende Zahl der übrigen, nicht hauptsächlich auf den Umweltschutz ausgerichteten Grundsätze des § 2 Abs. 2 ROG einen Bezug zum Bodenschutz auf157. Bereits § 2 Abs. 2 Nr. 1 ROG verpflichtet auf den nachhaltigen Schutz von Ressourcen, § 2 Abs. 2 Nr. 2 auf die räumliche Konzentration der Siedlungstätigkeit und den Schutz des Freiraums158. § 2 Abs. 2 Nr. 3 ROG regelt unter anderem den Schutz des Freiraums durch übergreifende Freiraum-, Siedlungs- und weitere Fachplanungen, weiterhin sind nach § 2 Abs. 2 Nr. 5 ROG Kulturlandschaften zu erhalten. b) Ergänzende Vorgaben der Landesplanungsgesetze Aufgrund des nicht abschließenden Charakters der Grundsätze der Raumordnung in § 2 Abs. 2 ROG haben die Länder – wie unter anderen Kompetenzbedingungen schon vor der Neufassung des Raumordnungsgesetzes – die Möglichkeit, weitere Grundsätze der Raumordnung aufzustellen159. In den Landesplanungsgesetzen finden sich unterschiedliche Herangehensweisen. Etwas über die Hälfte der Bundesländer stellt keine weiteren (gesetzlichen) Grundsätze auf (Baden-Württemberg, Berlin und Brandenburg160, Hessen, Rheinland-Pfalz, Saarland, Sachsen, Schleswig-Holstein und Thüringen).

155 Söfker (Fn. 85), 162 f.; zum im Ergebnis ähnlichen Inhalt des § 2 Abs. 2 Nr. 8 ROG 1998 Runkel (Fn. 98), L § 2 Rdnr. 225 (Stand: Lfg. IX/2010); vgl. auch Herm (Fn. 153), S. 62 f.; Peine (Fn. 61), Rdnr. 140. 156 Vgl. zur Wiedernutzung besonders Deichmöller, Flächenrecycling als Instrument kommunaler Umwelt- und Standortpolitik, 2004, S. 177 f. 157 Die nicht deckungsgleichen Auflistungen zum alten ROG 1998 von Gawron (Fn. 123), S. 87 (Übersicht 3), Herm (Fn. 153), S. 60 ff. und Risch (Fn. 21), S. 91, dort in Fn. 322 zeigen die Schwierigkeiten einer Grenzziehung. 158 Vgl. etwa Scheidler (Fn. 126), 21. 159 Söfker (Fn. 85), 167 f. 160 Die Länder Berlin und Brandenburg betreiben eine gemeinsame Landesplanung, vgl. Art. 1 des Landesplanungsvertrages in der Fassung vom 1.02.2008, GVBl. Nr. 4. vom 27.2.2008, S. 37 (Berlin), GVBl. I Nr. 3 vom 14.3.2008, S. 42 (Brandenburg); für die Stadtstaaten Hamburg und Bremen gilt ohnehin die Sonderregelung des § 8 Abs. 1 S. 2 ROG.

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Bayern hingegen gibt der Landesplanung in Art. 2 BayLPlG weitere 16 Grundsätze mit auf den Weg, Mecklenburg-Vorpommern 13 (§ 2 LPlG MV), Niedersachsen zwölf (§ 2 NROG), Nordrhein-Westfalen 18 (§§ 1 – 18 LEPro NW)161, Sachsen-Anhalt ebenso 18 (§ 2a LPlG SA). Demnach vollzieht sich ein Teil der landesplanerischen Tätigkeit ausschließlich auf der Basis der Grundsätze des § 2 Abs. 2 ROG. Für die Länder mit weiteren eigenen Grundsätzen gilt im Prinzip das Resultat der obigen Bestandsaufnahme innerhalb der bundesrechtlichen Grundsätze der Raumordnung: Es finden sich ähnliche Referenzen an Bodenschutzaspekte in den jeweiligen Grundsätzen auf Landesebene, teilweise in etwas anderen fachlichen Zusammenhängen. Exemplarisch sind im nordrhein-westfälischen Recht162 etwa folgende Bezüge vorhanden: Das als Gesetz (§ 16a S. 1 LPlG NW) erlassene Landesentwicklungsprogramm stellt im ersten Abschnitt Grundsätze der Raumordnung und Landesplanung auf. § 2 S. 1 LEPro NW verpflichtet dabei zum Schutz der natürlichen Lebensgrundlagen (Luft, Wasser, Boden, Pflanzen- und Tierwelt), S. 4 hebt dabei die Bedeutung der Sicherung und Entwicklung des Freiraums hervor. § 17 S. 2 LEPro NW verankert den Schutz der natürlichen Lebensgrundlagen weiterhin im Zusammenhang der Erhaltung landwirtschaftlicher Flächen. Zieht man als zweites Beispiel die bayerische Regelung heran, so betont der Grundsatz in Art. 2 Nr. 13 BayLPlG nochmals die Notwendigkeit des sparsamen Umgangs mit Grund und Boden, Nr. 10 S. 3 ruft weiterhin die Erhaltung des land- und forstwirtschaftlich genutzten Bodens als Kulturlandschaft in Erinnerung. Die indirekten Bezüge zum Bodenschutz, etwa das Zentrale-Orte-Prinzip oder die Erfordernisse der Wasserwirtschaft, finden sich ebenso in den bayerischen Grundsätzen wieder (Art. 2 Nr. 3, 9b, 12 BayLPlG). 2. Bodenschützende Festsetzungen in den Raumordnungsplänen Die im Gesetz verankerten Grundsätze können gemäß § 2 Abs. 1 ROG durch Raumordnungspläne konkretisiert werden. Diese beinhalten zum Teil weitere Grundsätze der Raumordnung als Festsetzungstyp163, daneben Ziele der Raumordnung. Eine inhaltliche Kategorisierung der Festsetzungen der Raumordnungspläne erfolgt 161

Das Gesetz zur Landesentwicklung (Landesentwicklungsprogramm – LEPro) in Nordrhein-Westfalen ist im Umkehrschluss aus der Definition des §§ 2 Abs. 1 LPlG NW kein Raumordnungsplan, so dass die enthaltenen Grundsätze hier nicht nur der gesetzlichen Form wegen (§ 16a S. 1 LPlG NW) unter der Rubrik der weiteren landesgesetzlichen Ausgestaltung geführt werden. Gemäß § 16a S. 2 LPlG NW enthält das LEPro Grundsätze und allgemeine Ziele der Raumordnung für die Gesamtentwicklung des Landes. Vgl. näher Koch/Hendler (Fn. 64), § 5 Rdnr. 96. 162 Dazu Erbguth/Stollmann (Fn. 5), Rdnr. 15. 163 Näher etwa Goppel (Fn. 152), 331 ff.; Hoppe (Fn. 63), § 4 Rdnr. 27; Runkel (Fn. 98), L § 2 Rdnr. 29 ff. (Stand: Lfg. IX/2010).

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in der Regelung von Kerninhalten der Raumordnung in § 8 Abs. 5 ROG164. Danach enthalten die Pläne Festlegungen zur Raumstruktur, die wiederum in die anzustrebende Siedlungsstruktur (§ 8 Abs. 5 S. 1 Nr. 1 ROG), die anzustrebende Freiraumstruktur (§ 8 Abs. 5 S. 1 Nr. 2 ROG) und die zu sichernden Standorte und Trassen für Infrastruktur (§ 8 Abs. 5 S. 1 Nr. 3 ROG) zerfallen. Auf dieser Grundlage erfolgt auch die Koordination und Integration von Fachplänen nach § 8 Abs. 6 ROG165. Während die Festlegungen zur Siedlungsstruktur und die Standorte für Infrastruktur ohne Zweifel starken Einfluss vor allem auf die Verfügbarkeit des Bodens haben, sind es insbesondere die Planinhalte zur Freiraumstruktur, die eine wesentliche Steuerungsmöglichkeit mit Blick auf den Bodenschutz eröffnen166. a) Festlegung von Grundsätzen in den Raumordnungsplänen und Berücksichtigung in der Abwägung aa) Exemplarische Grundsätze in Raumordnungsplänen mit Bezug zum Bodenschutz Eine vollständige Bestandsaufnahme weiterer bodenbezogener Grundsätze in Raumordnungsplänen167 würde den Rahmen dieser Untersuchung sprengen, daher sollen hier lediglich Beispiele aus den bereits im letzten Abschnitt herangezogenen Ländern Nordrhein-Westfalen und Bayern aufgezeigt werden. Das nordrhein-westfälische Recht legt nur wenig weitere Grundsätze in der Landesplanung fest. Grund dafür ist vor allem die Struktur der Raumordnung in Nordrhein-Westfalen, die in der landesweiten Planung in das Landesentwicklungsprogramm und den Landesentwicklungsplan zerfällt168. Grundsätze der Raumordnung finden sich dabei – wie im vorhergehenden Abschnitt angeführt – in den §§ 1 – 18 LEPro NW. Das Landesentwicklungsprogramm ist jedoch im Umkehrschluss aus § 2 Abs. 1 LPlG NW nicht zu den Raumordnungsplänen zu zählen. Der eigentliche 164 Vgl. zum entsprechenden § 7 Abs. 2 ROG 1998 nur Spannowsky (Fn. 110), K § 7 Rdnr. 44 ff. (Stand: Lfg. 2/05). 165 Vgl. Hoppe (Fn. 63), § 4 Rdnr. 44; zum im Wesentlichen entsprechenden, jedoch eingehenderen § 7 Abs. 3 ROG 1998 Spannowsky (Fn. 110), K § 7 Rdnr. 90 ff. (Stand: Lfg. 2/05). 166 So bereits Book (Fn. 2), S. 63; näher Kistenmacher, ZAU-Sonderheft 7/1996, 15 (17 f.); beide zur Rechtslage vor Inkrafttreten des § 7 Abs. 2 ROG 1998; vgl. auch Runkel (Fn. 97), 451. 167 Vgl. die ebenso nicht vollständigen, naturgemäß älteren Hinweise von Book (Fn. 2), S. 41; aktueller am Beispiel Niedersachsen Herm (Fn. 153), S. 64 f.; für eine eingehende Analyse der inhaltlichen Festsetzungsmöglichkeiten mit Blick allein auf die Flächeninanspruchnahme siehe Bundesministerium für Verkehr Bau und Stadtentwicklung (Hrsg.), Freiraumschutz in Regionalplänen, 2006, S. 3 ff.; Gawron (Fn. 123), S. 100 ff., 120 ff. 168 Die Novellierung des Landesplanungsgesetzes NW (Gesetz zur Änderung des Landesplanungsgesetzes NRW (LPIG) und weiterer Vorschriften vom 16. März 2010, GVBl. Nr. 12 vom 07.04.2010, S. 211) hatte zwar zum Ziel, diesem „Dualismus“ ein Ende zu bereiten; das Landesentwicklungsprogramm als solches existiert jedoch gemäß § 16a LPlG NW fort, vgl. näher die Gesetzesbegründung LT-Drs. 14/10088, S. 1, 89.

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Landesentwicklungsplan169 aus dem Jahre 1995 hingegen enthält keine weiteren Grundsätze, sondern legt allein Ziele der Raumordnung fest (§ 17 Abs. 1 S. 1 LPlG NW). Auch auf der Ebene der Regionalplanung finden sich lediglich vereinzelt weitere Grundsätze der Raumordnung170. Die bayerische Landesplanung als zweites Beispiel zeigt sich ergiebiger: Das Landesentwicklungsprogramm aus dem Jahre 2006171 – im Gegensatz zum System Nordrhein-Westfalens das einzige landesweite Planwerk – besteht überwiegend aus weiteren Grundsätzen. Stichprobenartig untersucht lassen sich Bezüge zum Bodenschutz einerseits im überfachlichen Teil des Plans entdecken, etwa die Entwicklung und Sicherung zentraler Orte verbunden mit dem Vorzug qualitativer vor quantitativer Entwicklung in Grundsatz A II 2.1.1. Deutliche Verbindungen zu Bodenschutzanliegen zeigen sich andererseits im fachlichen Teil des Landesentwicklungsplans, wenn es beispielsweise im Abschnitt der nachhaltigen Sicherung und Entwicklung der natürlichen Lebensgrundlagen und nachhaltigen Wasserwirtschaft in Grundsatz B I 1.4 um die nachhaltige Nutzungsfähigkeit der Naturgüter und insbesondere die anzustrebenden Mehrfachnutzungen geht. Der spezifisch den Boden betreffende Bereich ist darüber hinaus sogar mit Zieleigenschaft ausgestattet. Auch auf der Ebene der Regionalplanung findet eine weitere Festlegung von Grundsätzen statt, zum Beispiel verpflichtet Grundsatz B III 2.3 des Regionalplans Südostoberbayern172 die Landwirtschaft darauf, die Bodenfruchtbarkeit zu erhalten. Sowohl hinsichtlich des Flächenverbrauchs als auch in Ansätzen des qualitativen Bodenschutzes finden sich somit Grundsätze in den jeweiligen Raumordnungsplänen, die freilich der hochstufigen Planung entsprechend vergleichsweise allgemein gehalten sind. bb) Bindungswirkung der Grundsätze der Raumordnung In der Wirkung unterscheiden sich die weiteren, in Raumordnungsplänen festgesetzten nicht von den gesetzlich geregelten Grundsätzen, d. h. gemäß § 4 Abs. 1 S. 1 ROG sind die Grundsätze der Raumordnung in der Abwägung (§ 7 Abs. 2 ROG) zu berücksichtigen. Dies bezieht sich jeweils auf die nachgeordneten Planungen: Während also die gesetzlich fixierten Grundsätze bereits in die Erstellung der hochstufigen Landesplanung Eingang finden, sind die dort enthaltenen planerischen Grundsät169

Landesentwicklungsplan Nordrhein-Westfalen (LEP NRW) vom 11. Mai 1995 (Fn. 92). Vgl. beispielsweise Bezirksregierung Köln, Regionalplan für den Regierungsbezirk Köln, Teilabschnitt Köln, 2. Aufl. 2008, S. 47, http://www.bezreg-koeln.nrw.de/brk_internet/ gremien/regionalplanung/teilabschnitt_koeln/textliche_darstellung/textband.pdf, letzter Aufruf am 11.11.2010. 171 Verordnung über das Landesentwicklungsprogramm Bayern (LEP) vom 8. August 2006, GVBl. Nr. 16 vom 21.8.2006, S. 471. 172 Regionalplan Südostoberbayern, http://www.region-suedostoberbayern.bayern.de/regplan/Text/pdf/B%20III.pdf, letzter Aufruf am 11.11.2010. 170

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ze in der Folge in der Regionalplanung zu berücksichtigen. In der Regionalplanung enthaltene Grundsätze wirken sich dann wiederum etwa auf die nachfolgende Bauleitplanung aus, dies ebenso im Rahmen der Abwägung (§ 1 Abs. 7 BauGB)173. Das Abwägungsgebot als rechtliches Kernstück174 des Planungsrechts findet unter anderem in den genannten § 7 Abs. 2 ROG bzw. § 1 Abs. 7 BauGB seinen gesetzlichen Anknüpfungspunkt: Danach sind bei der Planung – kurz gefasst – alle berührten privaten und öffentlichen Belange gegeneinander und untereinander gerecht abzuwägen. Im Gesamtvorgang steht dabei vor der eigentlichen Abwägung die vollständige Ermittlung, Einstellung und objektive Gewichtung der relevanten Belange als Aufgabe der Informationsgewinnung und Informationsverarbeitung175. Unabhängig von den gesetzlichen Positivierungen ergibt sich das Abwägungsgebot aus dem Wesen rechtsstaatlicher Planung und unmittelbar aus dem Rechtsstaatsprinzip und den jeweils betroffenen Grundrechten176. Aus dieser verfassungsrechtlichen Begründung folgt für den Bereich des Umweltschutzes weiterhin, dass entsprechende Belange innerhalb der Abwägung nicht erst oder nicht allein durch die einfachgesetzlichen Anknüpfungspunkte Eingang finden. Insofern kann die Bedeutung der textlichen Anknüpfungspunkte des Bodenschutzes dahingehend relativiert werden, dass es sich letztlich um deklaratorische Akzentuierungen handelt177. Der Maßstab für die Berücksichtigung der Bodenschutzaspekte ergibt sich somit aus dem Abwägungsgebot selbst178. Das Verhältnis der Belange zueinander im folgenden eigentlichen Abwägungsvorgang ist zunächst von abstrakter Gleichrangigkeit geprägt179. Der Ausgleich zwischen den von der Planung berührten Belangen ist damit ergebnisoffen, d. h. den Bodenschutz betreffende Belange können bei entsprechendem Gewicht entgegenstehender Belange überwunden oder „weggewogen“ werden180. 173

Hoppe (Fn. 63), § 4 Rdnr. 34. Durner (Fn. 19), 15. 175 Hoppe (Fn. 63), § 4 Rdnr. 37; näher zum Ermittlungs- und Feststellungsvorgang in Bezug auf den Boden Book (Fn. 2), S. 43 f. 176 Grundlegend BVerwG, Urt. v. 30.04.1969, IV C 6.68, DVBl. 1969, 697 (699); Urt. v. 12.12.1969, IV C 105.66, BVerwGE 34, 301 (307); eingehend zur Entwicklung Hoppe (Fn. 63), § 7 Rdnr. 1 ff.; ders., DVBl. 2003, 697 (701); vgl. weiterhin etwa Durner (Fn. 19), 15; Kühling/ Herrmann (Fn. 63), Rdnr. 312 f.; Schmidt-Aßmann, Planung als administrative Handlungsform, in: Berkemann/Gaentzsch/Halama/Heeren/Hien/Lemmel, Planung und Plankontrolle, FS für Otto Schlichter, S. 3 (11 f.); Wolff, in: Sodan/Ziekow (Hrsg.), VwGO, 3. Aufl. 2010, § 114 Rdnr. 216. 177 Durner (Fn. 19), 15; ders. (Fn. 83), 378. 178 Durner (Fn. 19), 15 (16 f.); vgl. im Einzelnen Book (Fn. 2), S. 42 ff. 179 Schmidt-Aßmann (Fn. 176), S. 11; zur nachfolgenden Gewichtung der Belange in der eigentlichen Abwägungsentscheidung vgl. etwa Hoppe (Fn. 63), § 7 Rdnr. 60 ff. 180 Kritisch dazu aus Sicht des Bodenschutzes insbesondere Bückmann, Bodenschutzpolitik und Bodenschutzrecht in der Bundesrepublik Deutschland, in: ders./Lee, Bodenschutzpolitik und Bodenschutzrecht, 1992, S. 69 (109 ff.); ders./Hepperle/Lee/Lendi, UPR 1991, 321 (327); 174

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Diese Grundposition kann unter Umständen durch Gewichtungsvorgaben bezüglich einzelner Belange zugunsten der jeweiligen Belange zu verschieben sein. Dies geschieht etwa durch Optimierungsgebote, die eine möglichst weitgehende Beachtung bestimmter Belange fordern181. Eine Gewichtungsvorgabe zugunsten des Bodenschutzes, beispielsweise in Form der Verankerung in den bundesrechtlichen Grundsätzen der Raumordnung (§ 2 Abs. 2 Nr. 6 ROG) besteht auf der Ebene der überörtlichen Gesamtplanung indessen nicht182. Ein Vorrang der Aspekte des Bodenschutzes kann daraus somit nicht hergeleitet werden183. b) Weitreichende Steuerungswirkung durch Ziele der Raumordnung aa) Charakter der Ziele der Raumordnung (1) Bindungswirkung der Ziele der Raumordnung Ergeben sich rechtliche Wirkungen der Grundsätze der Raumordnung allein durch den Filter des Abwägungsgebots, ist eine weiterreichende Steuerungswirkung durch Ziele der Raumordnung möglich. Gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 2 ROG sind solche Ziele „verbindliche Vorgaben in Form von räumlich und sachlich bestimmten oder bestimmbaren, vom Träger der Raumordnung abschließend abgewogenen (§ 7 Abs. 2) textlichen oder zeichnerischen Festlegungen in Raumordnungsplänen zur Entwicklung, Ordnung und Sicherung des Raums“. Aus dieser Umschreibung wird zunächst deutlich, dass Ziele der Raumordnung durch den jeweiligen Planungsträger festgelegt werden, also nicht wie im Fall der Grundsätze auch auf gesetzlicher Ebene zu finden sind. Dies korrespondiert mit der unterschiedlichen Wirkung der Raumordnungsziele: Im Gegensatz zu Grundsätzen handelt es sich um abschließend abgewogene Festlegungen, die also unter Umständen zwar einer weiteren Konkretisierung in einer folgenden Planungsstufe, jedoch keiner weiteren Abwägung mit konkurrierenden Belangen zugänglich sind184. Charakteristisch ist schließlich die Wirkung der Ziele der Raumordnung: Gemäß § 4 Abs. 1 S. 1 ROG sind sie von öffentlichen Stellen bei ihren raumbedeutsamen Planungen zu beachten, also einzuhalten. Wesentlich mit ders./Cebulla/Patzak/Voegele, UPR 1986, 88 (89 f.), die für eine Abwägungspräponderanz plädieren. 181 Vgl. BVerwG, Urt. v. 22.03.1985, 4 C 73/82, BVerwGE 71, 163 (165); dazu allgemein etwa Bartlsperger, DVBl. 1996, 1 (6); Hoppe (Fn. 63), § 7 Rdnr. 66; ders., DVBl. 1992, 853 ff.; Stüer (Fn. 70), Rdnr. 1314; eingehend Dreier, Die normative Steuerung der planerischen Abwägung, 1995, S. 215 ff. 182 Faßbender (Fn. 147), 81 f.; Kauch (Fn. 2), S. 55 f.; Kloepfer (Fn. 2), § 12 Rdnr. 47. 183 Dreier (Fn. 181), S. 204 f.; Kauch (Fn. 2), S. 55; Risch (Fn. 21), S. 92; Schink (Fn. 114), 181; ders. (Fn. 110), 226; im Ergebnis ebenso Book (Fn. 2), S. 52. 184 Vgl. näher etwa BVerwG, Beschl. v. 20.08.1992, 4 NB 20/91, BVerwGE 90, 329 (334); Heemeyer, UPR 2007, 19 (12); besonders zur Abgeschlossenheit der Abwägung ders. (Fn. 98), S. 207 ff.; Hendler (Fn. 101), 257; Hoppe (Fn. 63), § 4 Rdnr. 14; Runkel (Fn. 98), K § 3 Rdnr. 23 ff. (Stand: Lfg. XI/2006).

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Blick auf Anliegen des Bodenschutzes ist dabei insbesondere die unmittelbare Durchgriffswirkung185 auf das Bauplanungsrecht: Gemäß § 1 Abs. 4 BauGB sind die Bauleitpläne – über die Wirkung des § 4 Abs. 1 S. 1 ROG hinaus unabhängig von ihrer Raumbedeutsamkeit – den Zielen der Raumordnung anzupassen186. Daneben können Ziele der Raumordnung vermittels § 35 Abs. 3 S. 2 BauGB, wonach gemäß Hs. 1 im Außenbereich raumbedeutsame Vorhaben nicht den Zielen der Raumordnung widersprechen dürfen, eine Rolle im Rahmen der unmittelbaren Zulässigkeitsbeurteilung von Außenbereichsvorhaben spielen. In dieser Konstellation – ähnlich wie im Fall privater Planfeststellungen – erzeugen Ziele der Raumordnung regelmäßig auch gegenüber Privaten eine strikte Rechtsbindung, die also keiner weiteren Abwägung mit dem Interesse an der Durchführung des jeweiligen Vorhabens zugänglich ist187. (2) Zu den Anforderungen an die Wirksamkeit der Ziele Diese stärkere Bindungskraft geht mit erhöhten Anforderungen an die Rechtmäßigkeit und Wirksamkeit der Ziele einher188. Einerseits betrifft dies unmittelbar die Formulierung von Zielen der Raumordnung: Die angeführte strikte Bindungswirkung muss aus der sprachlichen Abfassung der jeweiligen Planungssätze auch tatsächlich hervorgehen, damit diesen auch die entsprechende Wirkung zuerkannt werden kann. Insgesamt ist an ein Ziel der Raumordnung die Anforderung hinreichender Bestimmtheit zu stellen, die in § 3 Abs. 1 Nr. 2 ROG ihren Niederschlag findet, sich jedoch letztlich aus dem rechtsstaatlichen Bestimmtheitsgebot ergibt189. Heftig diskutiert wurde vor der Neufassung des Raumordnungsgesetzes im Zusammenhang der Formulierung der Ziele die Zulässigkeit oder Möglichkeit von so genannten „Soll-Zielen“190. Dabei handelt es sich um als Ziele der Raumordnung gekennzeich185

Bartlsperger, Raumordnungsgebiete mit besonderer Funktion, in: Akademie für Raumforschung und Landesplanung (Hrsg.), Zur Novellierung des Landesplanungsrechts aus Anlass des Raumordnungsgesetzes 1998, 2000, S. 120 im Zusammenhang der (Ziel-)Wirkung von Vorranggebieten. 186 BVerwG, Urt. v. 30.01.2003, 4 CN 14/01, BVerwGE 117, 351 (355); näher z. B. Heemeyer (Fn. 98), S. 103 ff.; W. Schrödter (Fn. 110), § 1 Rdnr. 35 ff.; zur Bedeutung für den Bodenschutz vgl. Köck (Fn. 114), 124. 187 In diese Richtung („könnten […] erzeugen“) zuletzt BayVerfGH vom 14.02.2008, Vf. 1VII-07 (zitiert nach Juris, dort Rdnr. 31 f.); offen lassend BVerwG, Beschl. v. 13.11.2006, 4 BN 18/06, NVwZ 2007, 229; im Ergebnis ebenso Söfker, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, § 35 Rdnr. 118 (Stand: 81. Ergänzungslieferung 2006). Zur Problematik näher Heitsch, NuR 2004, 20 (22 f.); Hoppe, DVBl. 2003, 1345; Kment, NVwZ 2005, 886 (887 f.); Manssen, BayVBl. 2005, 485 (487); Rieger, in: Schrödter, BauGB, 7. Aufl. 2006, § 35 Rdnr. 112. 188 Vgl. Runkel (Fn. 98), K § 3 Rdnr. 22 (Stand: Lfg. XI/2006), der die Fragenkreise unterscheidet, ob es sich um ein Ziel handelt und ob dieses Ziel rechtmäßig ist. 189 Hendler (Fn. 101), 257 f.; näher Runkel (Fn. 98), K § 3 Rdnr. 29 (Stand: Lfg. XI/2006). 190 Zur Kontroverse siehe allgemein Runkel (Fn. 98), K § 3 Rdnr. 26 f. (Stand: Lfg. XI/ 2006); Schroeder, UPR 2000, 52 (53 f.); im Einzelnen einerseits Goppel, BayVBl. 1998, 289 (291 f.); ders./Schreiber, BayVBl. 2005, 353 (354 f.); Hendler (Fn. 101), 260 f.; andererseits Hoppe, BayVBl. 2005, 356 (357 ff.); ders., BauR 2007, 26 (32 ff.); Manssen, Die Reform des

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nete Planinhalte, die allerdings eine „Soll“-Struktur aufweisen, nach allgemeiner verwaltungsrechtlicher Begrifflichkeit also eine Verpflichtung im Regelfall darstellen, von der in atypischen Situationen abgewichen werden kann191. Eine solche RegelAusnahme-Struktur ist nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts dabei für Ziele der Raumordnung nicht schon grundsätzlich abzulehnen, allein müssen neben den Regel- auch die Ausnahmevoraussetzungen hinreichend bestimmt sein192. Diese Rechtsprechung findet nunmehr in § 6 Abs. 1 ROG Anklang, nach dem von Zielen der Raumordnung im Raumordnungsplan Ausnahmen festgelegt werden können193. Andererseits haben sich Ziele der Raumordnung auch materiellen Rechtmäßigkeitsanforderungen zu stellen194. Dies betrifft vor allem die Einhaltung des Aufgabenbereiches der Raumordnung; insbesondere besteht mit Blick auf die nachfolgend gebundenen kommunalen Planungsträger ein Spannungsfeld zur kommunalen Planungshoheit (Art. 28 GG), die durch raumordnerische Zielvorgaben – die Regelung des § 1 Abs. 4 BauGB wurde soeben erwähnt – nicht unerhebliche Einschränkungen erfahren kann195. Die kommunale Betroffenheit muss im Rahmen der abschließenden Abwägung damit berücksichtigt werden. bb) Exemplarische Ziele in Raumordnungsplänen mit Bezug zum Bodenschutz Ähnlich wie in Bezug auf die Grundsätze der Raumordnung liegt eine umfassende Bestandsaufnahme der dem Bodenschutz dienenden Ziele der Raumordnung jenseits der Schwerpunktsetzung dieser Untersuchung. Exemplarisch wird daher wiederum auf das nordrhein-westfälische und bayerische Landesrecht zurückgegriffen. Der Landesentwicklungsplan Nordrhein-Westfalen196 bietet im Bereich der raumstrukturellen Zielsetzungen in Teil B.III.1.2 mehrere Ziele zur Erhaltung und Sicherung des Freiraums, die unter anderem der Unterhaltung, Regeneration und RegulaBayerischen Landesplanungsgesetzes, in: Geis/Umbach, Planung – Steuerung – Kontrolle, FS für Richard Bartlsperger, 2006, S. 361 (370 f.). 191 Vgl. nur etwa Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht I, 12. Aufl. 2007, § 31 Rdnr. 41. 192 BVerwG, Urt. v. 18.09.2003, 4 CN 20/02, BVerwGE 119, 54 (60); dazu etwa Manssen (Fn. 190), S. 371. 193 Zu Neuregelung und Hintergrund Durner (Fn. 83), 378; vgl. auch Ritter (Fn. 88), 428 f.; Söfker (Fn. 85), 164. 194 Dazu ausführlich die Untersuchung von Paßlick (Fn. 101), S. 65 ff. 195 Näher BVerwG, Beschl. v. 20.08.1992, 4 NB 20/91, BVerwGE 90, 329 (334 ff.); VerfGH NRW, Urt. v. 26.08.2009, VerfGH 18/08, NVwZ 2009, 1287; Busse (Fn. 104), 289 f.; Faßbender (Fn. 147), 82 f.; Paßlick (Fn. 101), S. 70 ff.; Runkel (Fn. 94), 279. 196 Landesentwicklungsplan Nordrhein-Westfalen (LEP NRW) vom 11. Mai 1995 (Fn. 92). Für eine weitere Bestandsaufnahme unter dem Gesichtspunkt des Flächenverbrauchs vgl. Deichmöller (Fn. 156), S. 184 ff.

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tion des Bodens dienen soll. Im Einzelnen ist die Inanspruchnahme von Freiraum an deren Erforderlichkeit gebunden; unter anderem ist vorrangig ist der Flächenbedarf für siedlungsräumliche Nutzungen innerhalb des Siedlungsraumes zu decken (Ziel B.III.1.23). Bei trotzdem notwendiger Inanspruchnahme von Freiraum hat diese flächensparend und umweltschonend zu erfolgen (Ziel B.III.1.25). Damit in Zusammenhang stehen die Aspekte der Flächenvorsorge in Teil C: Ziel C.I.2.2 gibt vor, bei der Mobilisierung von Bauland vorrangig innerstädtische Flächen heranzuziehen, C.I.2.3 gestaltet den Vorrang der Innenentwicklung zielförmig aus. Ziele C.II.2.2 und C.II.2.3 wiederholen diese Vorgaben für die Baulandversorgung für die Wirtschaft. Diese auf den Freiraum bzw. die Verfügbarkeit von Flächen ausgerichteten Inhalte werden ergänzt durch Festlegungen bezüglich Natur und Landschaft in Abschnitt B.III.2, die allerdings keinen ausdrücklichen Bezug zum Schutz des Bodens aufweisen. Trotzdem sind die Ziele B.III.2.21 und B.III.2.22 in ihrer Wirkung gewiss nicht zu unterschätzen, wenn dort der Schutz von Natur und Landschaft unter anderem zur Regenerationsfähigkeit und Nutzbarkeit der Naturgüter sowie die Sicherung, Erhaltung und Entwicklung von Gebieten für den Schutz der Natur niedergelegt sind. Zu erwähnen sind schließlich die Zielfestlegungen, die sich auf den Erhalt von wertvollen Kulturlandschaften (B.III.2.26), Grünverbindungen und Grüngürteln (B.III.2.27) und Waldgebieten (B.III.3.21) beziehen. Auf der Ebene der Regionalplanung werden die genannten landesplanerischen Ziele mit sachlichem Bezug zum Bodenschutz weiterentwickelt. Dabei findet – im hier exemplarisch herangezogenen Regionalplan für den Regierungsbezirk Köln, Teilabschnitt Region Köln197 – eine ausdrückliche Bezugnahme auf den Bodenschutz vor allem im Bereich der Freiraumentwicklung statt. Im Abschnitt D.1.1 ist etwa der Schutz der regionalen Grünzüge niedergelegt. Diese dienen gemäß Ziffer 6 der Erläuterung ausdrücklich Bodenschutzzwecken, insbesondere mit Blick auf ihre Funktion als Standort für Vegetation und Fauna, schutzwürdige Lebensräume sowie zur Sicherung der Schutz-, Filter- und Speicherwirkung für das Grundwasser. Nach Ziffer 10 derselben Erläuterung sind weiterhin Maßnahmen des vorbeugenden Bodenschutzes anzustreben. Hinsichtlich der allgemeinen Freiraum- und Agrarbereiche (Abschnitt D.1.2) verpflichtet Ziel 1 ausdrücklich darauf, bei landwirtschaftlich genutzten Flächen Anforderungen des Bodenschutzes Rechnung zu tragen. Endlich ist die Bodendenkmalpflege in Abschnitt C des Regionalplans explizit zielförmig ausgestaltet. Das bayerische Landesentwicklungsprogramm198 enthält zunächst in thematisch ähnlicher Anknüpfung wie die nordrhein-westfälische Landesplanung die Bezüge zum Bodenschutz im Rahmen der nachhaltigen Siedlungsentwicklung. Gemäß der Zielbestimmung in Abschnitt B.VI.1.1 sollen199 zur Verringerung der Inanspruchnah197 Bezirksregierung Köln, Regionalplan für den Regierungsbezirk Köln, Teilabschnitt Köln, 2. Aufl. 2008, S. 47, http://www.bezreg-koeln.nrw.de/brk_internet/gremien/regionalplanung/teilabschnitt_koeln/textliche_darstellung/textband.pdf, letzter Aufruf am 11.11.2010. 198 Verordnung über das Landesentwicklungsprogramm Bayern (LEP) vom 8. August 2006, GVBl. Nr. 16 vom 21.8.2006, S. 471. 199 Zur Problematik der „Soll-Ziele“ siehe vorherigen Abschnitt (S. 63).

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me von Grund und Boden vorrangig die vorhandenen Potenziale in den Siedlungsgebieten genutzt und flächensparende Siedlungs- und Erschließungsformen angewendet werden. Der Entwicklung und Sicherung der natürlichen Lebensgrundlagen widmet das Landesentwicklungsprogramm indessen einen ungleich größeren Raum als das nordrhein-westfälische Pendant. Zweifellos ist dies vor allem den weit auseinander liegenden Entstehungsdaten – Nordrhein-Westfalen 1995 und Bayern 2006 – der hier durchmusterten Planungen geschuldet. Dem Boden ist in Teil B.I.1.2.2 ein eigener Abschnitt gewidmet, der aus zwei Zielen besteht. Zunächst heißt es: „Als Träger der natürlichen Bodenfunktionen sowie als Archive der Natur- und Kulturgeschichte (Geotope) sollen die Böden gesichert und – wo erforderlich – wieder hergestellt werden.“ An zweiter Stelle folgt: „Verluste an Substanz und Funktionsfähigkeit des Bodens, insbesondere durch Versiegelung, Erosion, Verdichtung, Auswaschung und Schadstoffanreicherung, sollen bei allen Maßnahmen und Nutzungen minimiert werden. Soweit möglich und zumutbar soll der Boden entsiegelt und regeneriert werden“. Weiterhin findet sich der Schutz des Bodens im Bereich der Landwirtschaft verankert, wo das Ziel des Abschnitts B.IV.2.1 vorgibt: „Eine flächendeckende, vielfältige, nachhaltige Landwirtschaft soll erhalten werden, die die natürliche Ertragsfähigkeit des Bodens […] dauerhaft gewährleistet“. Besonders im die natürlichen Lebensgrundlagen betreffenden Bereich rangiert der Boden in der bayerischen Landesplanung damit „auf Augenhöhe“ mit dem Schutz der anderen Umweltmedien. Gerade die Entsiegelung und Regeneration des Bodens steht freilich durch die Voraussetzung der Möglichkeit und Zumutbarkeit derselben unter nicht unerheblichem Vorbehalt. Richtet man den Blick schließlich auf die Regionalplanung, so nimmt das Beispiel des Regionalplans Südostoberbayern200 ebenso vorwiegend im Teil Nachhaltige Entwicklung der fachlich raumbedeutsamen Strukturen auf den Bodenschutz Bezug. Ziel B.I.2 gibt beispielsweise vor, dass Verunreinigungen von Luft, Wasser und Boden und die Versiegelung des Bodens weitgehend minimiert werden sollen. Dies wird für Siedlungsgebiete (B.I.2.1) und landwirtschaftlichen Nutzflächen (B.I.2.2) nochmals präzisiert und wiederholt.

IV. Insbesondere: Die Ausweisung von Vorranggebieten (§ 8 Abs. 7 S. 1 Nr. 1 ROG) zum Schutz des Bodens 1. Zielgerichteter Bodenschutz im mittelbaren Bodenschutzrecht Das Raumordnungsrecht ermöglicht einen spezifischen Schutz des Umweltmediums Boden in Form einer Gebietsausweisung. Es handelt sich dabei um die Festlegung von Vorranggebieten, die § 8 Abs. 7 S. 1 Nr. 1 ROG vorsieht. Nach der Legal200 Regionalplan Südostoberbayern, http://www.region-suedostoberbayern.bayern.de/reg plan/Text/pdf/B%20III.pdf, letzter Aufruf am 11.11.2010.

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definition dieser Vorschrift handelt es sich dabei um Gebiete, „die für bestimmte raumbedeutsame Funktionen oder Nutzungen vorgesehen sind und andere raumbedeutsame Nutzungen in diesem Gebiet ausschließen, soweit diese mit den vorrangigen Funktionen oder Nutzungen nicht vereinbar sind“. Klassische Beispiele für solche Funktionen oder Nutzungen sind etwa die Sicherung der Wasserversorgung, der Hochwasserschutz oder die Gewinnung von Bodenschätzen. Aufgrund der strikten Ausschlusswirkung handelt es sich dabei um ein Ziel der Raumordnung, das in nachfolgenden Abwägungsentscheidungen nicht überwunden werden kann201. Aus Sicht des Bodenschutzes erscheint dieses Instrument insofern von Interesse, als damit ein gebietsbezogener Ansatz verfolgt werden kann, der darin einer Schutzgebietsausweisung ähnelt. Bei einer Ausrichtung eines solchen Vorranggebietes auf Bodenschutzzwecke könnte damit im Rahmen des Raumordnungsrechts eine Art gebietsbezogener Bodenschutz verwirklicht werden, der sich freilich entsprechend der Grundstruktur des Raumordnungsrechts ebenso „nur“ an nachgeordnete Planungsgeber richtet, sieht man zunächst von § 35 Abs. 3 S. 2 BauGB ab. Trotzdem kann damit eine „Vorstrukturierung räumlicher Planungsoptionen“202 erreicht werden, indem bestimmte Schutzinteressen wie etwa des Bodenschutzes einer vorweggenommenen Abwägung zugeführt werden203. Der Ansatz einer gebietsbezogenen Wahrnehmung von Bodenschutzaufgaben durch Instrumente des Raumordnungsrechts204 ist dabei abhängig von deren Anwendungsbereich und vor allem der Reichweite der Rechtsfolgen. Das Potenzial für den Bodenschutz gilt es im Folgenden auszuloten, indem nach einigen grundlegenden Informationen (2.) zunächst die Voraussetzungen für eine Festsetzung solcher Gebiete mit dem Ziel des Bodenschutzes betrachtet werden (3.). Letzter Aspekt ist danach, wie weit die mit einer Festsetzung von Vorranggebieten verbundene Wirkung für den Bodenschutz reicht (4.).

201 Zur unverändert übernommenen Regelung des § 7 Abs. 4 ROG 1998 eingehend Grotefels, Vorrang-, Vorbehalts- und Eignungsgebiete in der Raumordnung, in: Erbguth/Oebbecke/Rengeling/Schulte, Planung, FS für Werner Hoppe, 2000, S. 369 (374 f.); Lehners, Raumordnungsgebiete nach dem Raumordnungsgesetz 1998, 1998, S. 26 ff.; ebenso etwa Goppel, Die Festlegung von Raumordnungsgebieten – Rechtliche Fragen und planerische Konsequenzen aus der Sicht der Raumordnungsverwaltung, in: Jarass, Hans D. (Hrsg.), Raumordnungsgebiete (Vorbehalts-, Vorrang- und Eignungsgebiete) nach dem neuen Raumordnungsgesetz, Münster 1998, S. 26 (27); Runkel (Fn. 94), 289; Spannowsky (Fn. 110), K § 7 Rdnr. 103 (Stand: Lfg. 2/05); zur Neuregelung Goppel, in: Spannowsky/Runkel/Goppel, ROG, 2010, § 8 Rdnr. 73; Krautzberger/Stüer (Fn. 85), 185 f. 202 Gärditz (Fn. 12), 236. 203 Gärditz (Fn. 12), 236. 204 Zur Möglichkeit der Ausweisung von Vorranggebieten zu Zwecken des Bodenschutzes Brandt/Sanden, UPR 1999, 367 (368); Erbguth/Stollmann (Fn. 5), Rdnr. 10; Peine/Spyra/Hüttl (Fn. 6), S. 23; Schink (Fn. 110), 226.

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2. Entstehung und Hintergrund des Instruments der Vorranggebiete a) Zur Regelung der Vorranggebiete im Raumordnungsgesetz Die Bezeichnung von Vorranggebieten in Raumordnungsplänen ist eine Möglichkeit der Festlegung von so genannten Raumordnungsgebieten205. Die Regelung des § 8 Abs. 7 S. 1 ROG sieht neben dieser Gebietskategorie in § 8 Abs. 7 S. 1 Nr. 2 ROG weiterhin Vorbehaltsgebiete, in § 8 Abs. 7 S. 1 Nr. 3 ROG Eignungsgebiete sowie in § 8 Abs. 7 S. 2 ROG die Möglichkeit der Verbindung der Wirkung von Vorrang- und Eignungsgebieten vor. Diesen Festlegungsmöglichkeiten ist gemein, dass „Gebiete aufgrund bestimmter Eigenschaften mit einer besonderen Bedeutung oder Eignung, also mit einer spezifischen Aufgabe bzw. Raumfunktion ausgewiesen werden“206. Den Schutz dieser Aufgabe oder Funktion gewährleistet ein differenziertes System der Bindungswirkung dieser Ausweisungen: Während die Vorranggebiete nicht vereinbare Nutzungen ausschließen (§ 8 Abs. 7 S. 1 Nr. 1 ROG), wird den in Vorbehaltsgebieten bezeichneten Funktionen oder Nutzungen lediglich in der Abwägung besonderes Gewicht beigemessen (§ 8 Abs. 7 S. 1 Nr. 2 ROG). Eignungsgebiete schließen dagegen darin vorgesehene raumbedeutsame Maßnahmen an anderer Stelle im Planungsraum aus (§ 8 Abs. 7 S. 1 Nr. 3 ROG). Systematisch ist die Regelung des § 8 Abs. 7 ROG Teil der Vorschriften über die Raumordnung in den Ländern. § 8 Abs. 7 ROG bezieht sich dabei ausdrücklich auf die in § 8 Abs. 5 ROG vorgesehenen Festlegungsmöglichkeiten, die die Raumstruktur – Siedlungsstruktur, Freiraumstruktur, Standorte und Trassen für Infrastruktur – betreffen207. Die (rahmen-)gesetzliche Normierung erfuhren die Raumordnungsgebiete erst durch das BauROG 1998208 und sind nunmehr fast unverändert in das Vollgesetz des Bundes überführt. Die Gebietskategorien der Vorrang- und Vorbehaltsgebiete waren indessen bereits vor dieser gesetzlichen Einführung gängige Arten von Raumordnungsgebieten in der Landesplanung209, einzig die Eignungsgebiete des § 8 Abs. 7 S. 1 Nr. 3 ROG stellt eine verhältnismäßig neue Kategorie210 dar. Auch letztere konnten freilich vor ihrer gesetzlichen Normierung bereits als Grundsätze der Raumordnung festgelegt werden. 205 Zu den Raumordnungsgebieten siehe neben der allgemeinen raumordnungsrechtlichen Literatur besonders Bartlsperger (Fn. 185), S. 119 ff.; Grotefels (Fn. 201), S. 369 ff.; Lehners (Fn. 201), S. 19 ff. 206 Bartlsperger (Fn. 185), S. 119. 207 Vgl. zur nahezu identischen Regelungsstruktur nach § 7 Abs. 4 ROG 1998 nur Grotefels (Fn. 201), S. 370 f. 208 Bau- und Raumordnungsgesetz (BauROG) v. 18.8.1997, BGBl. I S. 2081, 2102. 209 Vgl. Bartlsperger (Fn. 185), S. 119; Grotefels (Fn. 201), S. 371; Lehners (Fn. 201), S. 19; so für die Praxis etwa der bayerischen Landesplanung Manssen (Fn. 190), S. 367. 210 So Runkel (Fn. 94), 289.

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b) Landesrechtliche Umsetzung Angesichts der bundesrechtlichen Vollregelung in § 8 Abs. 7 ROG bedarf es keiner weiteren landesgesetzlichen Regelung der Gebietskategorien211. Die Landesplanungsgesetze der Bundesländer enthalten noch vor dem Hintergrund der früheren Rahmengesetzgebung des Bundes gelegentlich eigene, teils einschränkende Vorschriften hinsichtlich der Verwendung von Vorranggebieten auf bestimmten Ebenen oder für bestimmte Festlegungen. Diese Regelungen212 spielen nunmehr – vorbehaltlich einer künftigen Abweichungsgesetzgebung der Länder nach Art. 72 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GG – keine Rolle mehr.

3. Anwendbarkeit und Eignung des Instruments a) Möglicher Inhalt der Gebietsfestlegungen aa) Tatbestandliche Voraussetzungen Gemäß der Legaldefinition der Vorranggebiete in § 8 Abs. 7 S. 1 Nr. 1 ROG können die Festlegungen in den Raumordnungsplänen auch Gebiete bezeichnen, die für bestimmte, raumbedeutsame Funktionen oder Nutzungen vorgesehen sind213. Lehners gruppiert die Tatbestandsmerkmale und damit die Anforderungen in eine räumlich-geographische und eine sachlich-funktionale Festlegung214 : In räumlich-geographischer Hinsicht muss es sich dem Wortlaut der Vorschrift nach um ein „Gebiet“ handeln, also um einen vom übrigen Planungsbereich des Planungsträgers abgegrenzten räumlichen Bereich215. Die sachlich-funktionale Festlegung bezieht sich zunächst auf die Festlegungen gemäß § 8 Abs. 5 ROG. Im Einzelnen muss es sich um Funktionen oder Nutzungen handeln. Beide Begriffe sind gesetzlich nicht definiert und werden in unterschiedlichen Zusammenhängen verwendet216. Mit Blick auf die Formulierung der Leitvorstellung der Raumordnung in § 1 Abs. 2 ROG und den Grundsatz des 211

Eingehend zum Rahmenrecht nach § 7 Abs. 4 ROG 1998 Bartlsperger (Fn. 185), S. 123 ff.; vgl. auch Grotefels (Fn. 201), S. 372; Runkel, Das Konzept des Gesetzgebers für die ,RaumordnungsgebieteÐ, in: Jarass (Hrsg.), Raumordnungsgebiete (Vorbehalts-, Vorrang- und Eignungsgebiete) nach dem neuen Raumordnungsgesetz, 1998, S. 7 (10 f.). 212 Vgl. die Zusammenstellung bei Real (Fn. 90), S. 41 ff. Baden-Württemberg beschränkt in § 11 Abs. 7 S. 1 LPlG BW die Festlegung von Vorranggebieten zunächst der Ebene nach auf Regionalpläne und gleichzeitig inhaltlich auf bestimmte der in § 11 Abs. 3 LPlG BW genannten möglichen Festlegungen. Die Freistaaten Bayern und Thüringen haben sich für eine an den Verordnungsgeber delegierte Einschränkung entschieden, indem nach Art. 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 1, S. 2 BayLPlG bzw. § 7 Abs. 3 S. 1 Nr. 1, S. 4 ThürLPlG die Ausweisung von Vorranggebieten in Regionalplänen nur möglich ist, soweit dies im Landesentwicklungsprogramm (Bayern) bzw. Landesentwicklungsplan (Thüringen) vorgesehen ist. 213 Vgl. näher Grotefels (Fn. 201), S. 373; Lehners (Fn. 201), S. 21 f. 214 Lehners (Fn. 201), S. 20. 215 Lehners (Fn. 201), S. 20. 216 Grotefels (Fn. 201), S. 373; Lehners (Fn. 201), S. 21.

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§ 2 Abs. 2 Nr. 6 ROG lassen sich jedoch Nutzungen als der „menschliche Gebrauch des Raumes insbesondere für wirtschaftliche und soziale Aktivitäten“217 fassen. Die Funktionen hingegen beziehen sich entsprechend der gesetzlichen Verwendung im Zusammenhang mit den ökologischen Funktionen des Raums in §§ 1 Abs. 2 und 2 Abs. 2 Nr. 5 ROG auf die Gegebenheiten des Raums, die etwa für Naturhaushalt und Lebewesen, jedoch auch für die menschlichen Nutzungen von Bedeutung sind218. Die Funktionen oder Nutzungen müssen nach der Vorschrift schließlich bestimmt und raumbedeutsam sein. Das erste Merkmal betrifft nicht nur eine näher spezifizierte Art von Funktionen oder Nutzungen, bezieht sich die Festlegung doch gerade auf alle Möglichkeiten des § 8 Abs. 5 ROG. Vielmehr ist eine sachlich eindeutige Festlegung notwendig219. Für die Raumbedeutsamkeit der Funktionen und Nutzungen stellt schließlich § 3 Abs. 1 Nr. 6 ROG eine Legaldefinition zur Verfügung220: Danach muss es sich um Funktionen oder Nutzungen handeln, durch die Raum in Anspruch genommen oder die räumliche Entwicklung oder Funktion eines Gebietes beeinflusst wird. bb) Anknüpfungspunkte für den Bodenschutz Die Bezeichnung von Vorranggebieten ist nach der Regelung des Raumordnungsgesetzes in § 8 Abs. 7 S. 1 Nr. 1 ROG an die inhaltlichen Festlegungen in Raumordnungsplänen (§ 8 Abs. 5 ROG) angebunden. Bei diesen Festlegungen zur Raumstruktur handelt es sich um die Siedlungsstruktur, die Freiraumstruktur und die Standorte und Trassen für Infrastruktur. Die durch Vorranggebiete zu sichernden Funktionen und Nutzungen müssen in diesen Bereichen ihren Anknüpfungspunkt finden. Bezug zum Bodenschutz weisen angesichts der Bedeutung des Raumordnungsrechts für die Verfügbarkeit des Umweltmediums Boden zunächst alle drei Aspekte auf. (1) Freiraumstruktur In Abgrenzung zu § 8 Abs. 5 S. 1 Nrn. 1 und 3 ROG ist Freiraum zunächst lediglich unbesiedelter Bereich. Bestimmte Funktionen und Nutzungen werden dem Freiraum durch die Grundsätze der Raumordnung als inhaltliche Gestaltungsmaßstäbe der Raumordnung zugewiesen221: § 2 Abs. 2 Nr. 6 ROG regelt, dass der Raum in seiner Bedeutung für die Funktionsfähigkeit der Böden zu entwickeln, zu sichern oder, soweit erforderlich, möglich und angemessen, wiederherzustellen ist sowie die Naturgüter sparsam und schonend in Anspruch zu nehmen sind. Der Schutz des Bodens als Ressource ist somit eine Funktion des (Frei-)Raums, der im Sinne des § 8 Abs. 7

217 Lehners (Fn. 201), S. 22 noch unter Bezugnahme auf den Grundsatz des § 2 Abs. 2 Nr. 3 ROG 1998, der den Begriff der Nutzung in entsprechender Weise verwendete. 218 Lehners (Fn. 201), S. 22, jedoch ohne den Bezug auf die menschlichen Nutzungen. 219 Lehners (Fn. 201), S. 23; so auch Grotefels (Fn. 201), S. 373. 220 Vgl. eingehend Runkel (Fn. 98), K § 3 Rdnr. 238 ff. (Stand: Lfg. XI/2006). 221 Spannowsky (Fn. 110), K § 7 Rdnr. 50, 78 (Stand: Lfg. 2/05).

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3. Kap.: Mittelbarer Bodenschutz durch Planung

S. 1 Nr. 1 ROG Vorrang eingeräumt werden kann222. Relativierend wird darauf hingewiesen, dass „Boden“ an sich keine Funktion des Freiraums darstelle, sondern vielmehr Grundlage für die Erfüllung verschiedener Freiraumfunktionen sei223. Jedoch bezieht sich die Funktion des Freiraums eben nicht auf den „Boden“ in isolierter Art und Weise, sondern auf den Schutz des Umweltmediums Boden, das gerade wegen dessen Funktion als Grundlage für Funktionen des Freiraums zu schützen sein kann. Somit sind die naturräumlichen Gegebenheiten wie Gewässer oder Böden gerade die ökologischen Funktionen des Raums224, die etwa in § 2 Abs. 2 Nr. 6 ROG angesprochen sind225 und die durch Vorranggebiete innerhalb des Freiraums gegen konkurrierende Nutzungen abgesichert werden können226. Die Nutzungen des Raums, für die gemäß § 8 Abs. 7 S. 1 Nr. 1 ROG weiterhin die Bezeichnung eines Vorranggebietes möglich ist, lassen sich dagegen weniger mit Anliegen des Bodenschutzes in Verbindung bringen. Schon begrifflich geht es mit einer „Nutzung“ wie beispielsweise der Gewinnung von Rohstoffen meist weniger um die Bewahrung der natürlichen Gegebenheiten des Raumes. Ein Gegenbeispiel dazu stellt jedoch etwa der Hochwasserschutz dar. In § 2 Abs. 2 Nr. 6 ROG spricht der Gesetzgeber entsprechend dieser Grundtendenz allein von den wirtschaftlichen und sozialen Nutzungen des Raums, die unter Beachtung seiner ökologischen Funktionen zu gestalten sind. Während es also unter dem Gesichtspunkt der Funktionen des Freiraums beispielsweise um den Schutz von Natur und Landschaft, des Wassers oder eben des Bodens geht, kommen für die durch Vorranggebiete zu sichernden Nutzungen klassischerweise etwa die standortgebundene Gewinnung von Rohstoffen oder die Landwirtschaft in Betracht227. (2) Siedlungsstruktur und Infrastruktur Betrachtet man die beiden anderen Kerninhalte des § 8 Abs. 5 ROG, auf die sich § 8 Abs. 7 ROG bezieht, so lässt sich auch in dieser Hinsicht ein Bezug zum Bodenschutz erkennen. Mit Blick auf die Siedlungsstruktur und die Infrastruktur ist aus Sicht des Bodenschutzes von Interesse, diese unter Umständen „schädlichen“ Nutzungen des Raumes zu lenken und im Idealfall nicht nur ganz allgemein zu konzen222 So unter Berücksichtigung der Grundsätze der Raumordnung nach § 2 Abs. 2 ROG 1998 im Ergebnis auch Erbguth/Stollmann (Fn. 5), Rn. 10; Grotefels (Fn. 201), S. 373; Runkel (Fn. 97), 452; ders., in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, Anhang zur Einleitung Rdnr. 119 (Stand: 61. Ergänzungslieferung 1999). 223 Kistenmacher (Fn. 166), 25 allerdings noch zur Rechtslage vor dem BauROG 1998. 224 Lehners (Fn. 201), S. 22. 225 Grotefels (Fn. 201), S. 373 und Lehners (Fn. 201), S. 21 f. weisen indessen zurecht darauf hin, dass sich eine gesetzliche Definition der „Funktionen“ nicht findet. 226 So die Funktionsauffassung von Schütze (Fn. 82), S. 105 mit Bezug auf den Naturschutz. 227 Vgl. nur Goppel (Fn. 201), S. 34 ff.; Grotefels (Fn. 201), S. 373; Lehners (Fn. 201), S. 21 f.; Runkel (Fn. 97), 452; Schroeder (Fn. 190), 54; zur Landwirtschaft besonders Bockey, UPR 1998, 255 (258). Einen etwas anderen Zugang wählt Book (Fn. 2), S. 64, die von unterschiedlichen Schwerpunkten innerhalb der Funktionen ausgeht.

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trieren, sondern dabei auch etwa die verfügbare Bodenqualität zu berücksichtigen. Durch die Festlegung von Vorranggebieten für Siedlungsflächenzuwachs kann beispielsweise eine Ausrichtung der gemeindlichen Baulandausweisung auf „erwünschte“ Standorte erreicht werden228. Dies ermöglicht etwa in Baden-Württemberg § 11 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 LPlG BW, nach dem im Regionalplan Gemeinden oder Gemeindeteile festgelegt werden können, in denen eine verstärkte Siedlungstätigkeit stattfinden soll. Auf dieser Grundlage bestimmt beispielsweise der Regionalplan HeilbronnFranken 2020 in Kernorten Siedlungsbereiche als Vorranggebiet mit verstärkter Siedlungstätigkeit229. Dabei handelt es sich jedoch in der Struktur gleichsam um eine „umgekehrte“ Nutzung des Instruments der Vorranggebiete230 : Während es unter dem Gesichtspunkt des Freiraumschutzes darum geht, positiv eine Festlegung zugunsten des Bodenschutzes als Freiraumfunktion zu treffen, zielt eine Ausweisung unter dem Gesichtspunkt der Siedlungsstruktur oder Infrastruktur eher auf eine Konzentration und Begrenzung dem Bodenschutz potenziell abträglicher Nutzungen. cc) Wirkungen der Festsetzungen zum Schutz des Bodens (1) Relevante Bodenschutzaufgaben Nach den Überlegungen des vorhergehenden Abschnittes ist der Schutz des Bodens zunächst ganz allgemein möglicher Gegenstand der Ausweisung von Raumordnungsgebieten, insbesondere von Vorranggebieten231. Aus Sicht der verschiedenen Bodenschutzaufgaben ergibt sich eine vergleichsweise umfassende Wirkung: Die möglichen Festlegungen unter dem Gesichtspunkt der Freiraumstruktur schließen den Boden nicht nur im Sinne seiner bloßen Verfügbarkeit ein. Dies verdeutlicht der die Festlegungen konkretisierende Grundsatz in § 2 Abs. 2 Nr. 6 ROG mit seinem Bezug auf funktionsfähige Böden und der Verpflichtung auf eine nicht nur sparsame, sondern auch schonende Inanspruchnahme der Naturgüter und damit des Bodens. Damit spielen auch qualitative Aspekte des Bodenschutzes im Raumordnungsrecht eine Rolle, so dass Festsetzung von Vorranggebieten dem Grunde nach für Aufgaben des qualitativen und nicht nur quantitativen Bodenschutzes eröffnet ist. Möglich ist 228

Vgl. näher Einig/Spiecker, ZUR Sonderheft 2002, 150 (152); weiterhin Goppel (Fn. 201), S. 37 in Bezug auf Vorbehaltsgebiete zum gleichen Zweck. 229 Beispiel bei Köck/Bovet, Potenziale des Raumordnungs- und Bauleitplanungsrechts zur Reduzierung des Flächenverbrauchs, in: Umweltbundesamt/Akademie für Natur- und Umweltschutz Baden-Württemberg (Hrsg.), Was kann das Planungsrecht für die Umwelt tun?, 2008, S. 26 (33). Näher 2.4.1 Z (1) des Regionalplans Heilbronn-Franken, http://www.regio nalverband-heilbronn-franken.de/regionalplan/regionalplan_uebersicht.html, letzter Aufruf am 11.11.2010. 230 Für den Bereich des Naturschutzes und nicht allein in Bezug auf Vorranggebiete spricht Schütze (Fn. 82), S. 102 diesbezüglich von indirekter Steuerung durch das Raumordnungsrecht. 231 Entsprechend allgemein fallen die Anwendungshinweise in der Literatur aus, Erbguth/ Stollmann (Fn. 5), Rdnr. 10 sprechen etwa von einem „Vorranggebiet Ressourcenschutz Boden“; im Übrigen wird allein auf das mögliche Ziel des Bodenschutzes hingewiesen, so etwa Brandt/Sanden (Fn. 204), 368; Runkel (Fn. 97), 452.

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dies jedenfalls dann, wenn sich die entsprechende Aufgabe des qualitativen Bodenschutzes mit einer raumordnerisch zu regulierenden Nutzung in Zusammenhang bringen lässt232. So lässt sich das Aufbringen von Pflanzenschutzmittel als klassische Problematik des qualitativen Bodenschutzes aus raumordnerische Sicht durch die landwirtschaftliche Bodennutzung steuern: Durch Vorranggebiete könnte diese Nutzung etwa ausgeschlossen sein233. (2) Vorsorgende Festsetzungen Der wesentliche inhaltliche Anwendungsbereich des Instruments besteht darüber hinaus in vorsorgenden und sichernden Festsetzungen234. Damit ist vor allem eine zeitlich früher einsetzende Schutzmöglichkeit gemeint, also die vorsorgliche Benennung und Reservierung von noch nicht entwickelten Standorten oder die Sicherung von Belangen des Umweltschutzes. Insofern geht es im Sinne des Gesetzeswortlauts des § 8 Abs. 7 S. 1 Nr. 1 ROG tatsächlich um ein „Vorsehen“ des Gebietes für bestimmte raumbedeutsame Funktionen oder Nutzungen235. Dies gilt nicht nur in der Binnenperspektive des Raumordnungsrechts, die vorwiegend eine Sicherung oder Reservierung gegenüber konkurrierenden Ansprüchen an den Raum bedeuten würde. Vielmehr ergibt sich diese Wirkung auch darüber hinaus, etwa mit Blick auf Gebiete, die fachrechtlich noch nicht unter Schutz gestellt werden (können)236. Im Bereich des Hochwasserschutzes können beispielsweise unter diesem Gesichtspunkt als Überschwemmungsgebiete geeignete Flächen zu einem Zeitpunkt in raumordnerischer Art und Weise festgesetzt werden, zu dem dies wasserrechtlich (noch) nicht möglich wäre237. Dieser Zuschnitt der Festlegungen durch Vorranggebiete liegt vor allem in der inhaltlichen Ausgestaltung des Raumordnungsrechts begründet. Zunächst gehört gemäß § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 ROG die Vorsorge für einzelne Raumfunktionen und Raumnutzungen grundlegend zur Aufgabe der Raumordnung238. Weiterhin ist der Be232

Vgl. auch Runkel (Fn. 97), 452. Peine/Spyra/Hüttl (Fn. 6), S. 23; zur Problematik der Überfachlichkeit einer solchen Festsetzung vgl. S. 82 ff. 234 Dietrich, UPR 2004, 168 (170); Goppel (Fn. 201), S. 34 ff.; Grotefels (Fn. 201), S. 371; Kauch (Fn. 2), S. 48; dies., DVBl. 1993, 1033 (1036); Schink, Raumordnungsgebiete und kommunale Planungshoheit – Chancen und Schwierigkeiten für die Kommunen –, in: Jarass (Hrsg.), Raumordnungsgebiete (Vorbehalts-, Vorrang- und Eignungsgebiete) nach dem neuen Raumordnungsgesetz, 1998, S. 46 (56 f.). 235 So treffend Stich, BauR 1999, 957 (961), der darauf hinweist, dass das „Vorsehen“ sich daneben auch auf bestehende Funktionen oder Nutzungen beziehen kann. 236 So in Bezug auf die Sicherung des Naturschutzes und der Landschaftspflege Goppel (Fn. 201), S. 35 f. 237 Vgl. die Handlungsempfehlungen der Ministerkonferenz für Raumordnung zum vorbeugenden Hochwasserschutz vom 14. Juni 2000, abgedruckt in Sieder/Zeitler/Dahme/Knopp, WHG Band 3, Anhang II, Zu § 32 WHG, Nrn. 5, 6 (Stand: 23. Ergänzungslieferung 2001). 238 Näher Runkel (Fn. 98), L § 1 Rdnr. 68 ff. (Stand: Lfg. IV/2010). 233

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zugspunkt der zu erstellenden Raumordnungspläne ein insgesamt verhältnismäßig hochstufiger: Die Festlegung von Vorranggebieten findet auf Landes- oder regionaler Ebene statt. Das bedeutet zumindest in der Tendenz, dass schon aus diesem Grund die Perspektive eher auf nicht im Einzelnen abgegrenzte „Standorte“ denn auf konkrete Festlegungen gerichtet ist, mit anderen Worten die Festsetzungen nicht parzellenscharf sind239. Daneben sind die Festlegungen des Raumordnungsrechts weiter von fachplanerischen Festsetzungen abzugrenzen. Im Gegensatz zu den Letztgenannten sind im Raumordnungsrecht keine unmittelbar verbindlichen – im Sinne von außenwirksamen – Regelungen möglich240. Damit eignet sich das raumordnerische Instrumentarium und damit auch das Mittel des Vorranggebiets vor allem zur Vorsorge- und Vorfeldsicherung241, die zunächst die weiteren, dann außenwirksamen Planungen und Entscheidungen öffentlicher Stellen bindet. b) Überholte Variationen durch Landesrecht Aufgrund der früheren Rahmengesetzgebungskompetenz des Bundes bestehen in den Ländern einige Variationen und Beschränkungen der Anwendung von Vorranggebieten, die durch die Vollregelung des Bundes in § 8 Abs. 7 ROG überholt sind. Insbesondere die Beschränkung der Verwendung des Instruments auf bestimmte Planungsebenen findet im Bundesgesetz keinen Halt mehr. In Bayern können Vorranggebiete in Regionalplänen etwa nur ausgewiesen werden, wenn das Landesentwicklungsprogramm dies vorsieht (Art. 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 1, S. 2 BayLPlG). Thüringen trifft eine strukturell entsprechende Regelung: Nach § 7 Abs. 3 S. 1 Nr. 1, S. 4 ThürLPlG242 können in Raumordnungsplänen Vorranggebiete ausgewiesen werden, jedoch bestimmt der Landesentwicklungsplan, für welche Funktionen

239 Vgl. auch Book (Fn. 2), S. 66 f., die für Vorranggebiete auf der Ebene der hochstufigen Landesplanung davon ausgeht, dass Nutzungskonflikte nur fragmentarisch und partiell gelöst werden können (Rechtslage vor dem BauROG 1998); ähnlich für den Bereich des Naturschutzes Schütze (Fn. 82), S. 102, der darauf hinweist, dass Naturschutzziele durch die Landesplanung selten räumlich verortet würden, ebenso beschränke sich die Regionalplanung auf grobe räumliche Zuordnungen. 240 Vgl. Book (Fn. 2), S. 66 f.; Gößl, in: Sieder/Zeitler/Dahme/Knopp, WHG, § 19 WHG Rdnr. 6a, (Stand: 32. Ersatzlieferung 2006) nach dem aus diesem Grund landesplanerisches Vorgehen nicht ausreicht, die Notwendigkeit einer wasserrechtlichen Schutzgebietsausweisung zu relativieren. 241 Schmidt-Aßmann, DÖV 1986, 985 (994) zum Verhältnis zu wasserrechtlichen Gebietsausweisungen; vgl. hinsichtlich des Umweltschutzes allgemein Gärditz (Fn. 12), 236. 242 Thüringer Landesplanungsgesetz (ThürLPlG) vom 15. Mai 2007, GVBl. Nr. 4 vom 31.5.2007, S. 45. Anders daher noch die Bestandsaufnahme bei Real (Fn. 90), S. 45, die sich noch auf die alte Rechtslage bezieht.

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3. Kap.: Mittelbarer Bodenschutz durch Planung

dies möglich ist. Der thüringische LEP 2004243 greift dabei deutlich mehr Aspekte als das bayerische Pendant auf. Industrie- und Gewerbeansiedlungen244, Windenergie245, Hochwasserschutz246, Waldmehrung247 und die Sicherung der Rohstoffversorgung248 sind die vorgesehenen Funktionen. Möglich ist daneben die Festsetzung von Vorranggebieten zu Zwecken der Freiraumsicherung249 und der landwirtschaftlichen Bodennutzung250. c) Beschränkungen des Raumordnungsrechts Die Nutzung des Instruments der Vorranggebiete zu Zwecken des Bodenschutzes ist vor allem durch die Beschränkungen gekennzeichnet, die der Anwendungsbereich des Raumordnungsrechts mit sich bringt. Dabei geht es insbesondere um den Aufgabenbereich des Raumordnungsrechts, vor allem die Abgrenzung zu Festsetzungen aufgrund des Fachplanungsrechts. aa) Voraussetzungen aufgrund der Wirkung der Vorranggebiete Neben dem Wortlaut des § 8 Abs. 7 S. 1 Nr. 1 ROG bezieht die Festlegung eines Vorranggebietes weitere wesentliche Voraussetzungen aus ihrer rechtlichen Wirkung: Die Festlegung bestimmter raumbedeutsamer Nutzung schließt widersprechende raumbedeutsame Nutzungen in diesem Gebiet aus. Die Verbindlichkeit eines Vorranggebietes ist dementsprechend die eines Ziels der Raumordnung251. Insofern hat sich die Festlegung eines solchen Gebietes auch den Anforderungen an die Formulierung eines Ziels der Raumordnung zu stellen252. Im Zentrum des Interesses steht dabei die Einhaltung des Aufgabenbereichs der Raumordnung, die im nächsten Abschnitt erörtert wird253. Auch die bereits angesprochene, tatbestandlich begründete Voraussetzung der Bestimmtheit der Festlegung lässt sich weiterhin aus den Anforderungen einer Zielfestlegung ableiten. Nach der Legaldefinition des § 3 Abs. 1 Nr. 2 ROG muss es sich bei 243 Thüringer Verordnung über den Landesentwicklungsplan vom 6. Oktober 2004, GVBl. Nr. 18 vom 29.10.2004, S. 754. 244 Ziele 3.3.4 und 3.3.6. 245 Ziel 4.2.8. 246 Ziel 5.1.15. 247 Ziel 5.2.7. 248 Ziel 5.3.3. 249 Ziel 5.1.3. 250 Ziel 5.2.4. 251 So klar die allgemeine Ansicht; vgl. nur etwa Durner (Fn. 61), S. 90; Hoppe (Fn. 63), § 4 Rdnr. 47; Lehners (Fn. 201), S. 26 ff. jeweils m.w.N. 252 Vgl. Hoppe (Fn. 63), § 4 Rdnr. 47. 253 Unten S. 77.

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einem Ziel der Raumordnung verkürzt gesagt um eine verbindliche Vorgabe in Form von räumlich und sachlich bestimmten oder bestimmbaren Festlegungen handeln. In der Sache stellt sich dabei die Problematik der Bestimmtheit der Zielformulierung, insbesondere die Verwendung von so genannten „Soll-Zielen“254. Auch hinsichtlich der Festlegung von Vorranggebieten gilt, dass eine Soll-Struktur grundsätzlich möglich ist. Dies hat der Gesetzgeber mit der Möglichkeit der Festlegung von Ausnahmen von Zielen in § 6 Abs. 1 ROG nunmehr berücksichtigt. Um Zielqualität zu erlangen, bedarf sie dennoch einer hinreichenden tatbestandlichen Bestimmtheit oder zumindest Bestimmbarkeit hinsichtlich der Regel- und vor allem auch der atypischen Abweichungsvoraussetzungen255. Auch insoweit gilt folglich die allgemeine Anforderung an Ziele der Raumordnung, dass die Planaussage selbst so beschaffen sein muss, dass keine weitere Ergänzung durch den Zieladressaten notwendig ist256. So reicht beispielsweise die Planaussage nicht aus, in näher bestimmten Vorrangflächen „solle“ der Gewinnung von Bodenschätzen Vorrang gegenüber anderen Nutzungsansprüchen eingeräumt werden257. bb) Aufgabenbereich der Raumordnung (1) Wesentliche Kriterien der Einhaltung des Aufgabenbereichs Die Nutzung von Vorranggebieten zu Bodenschutzzwecken wird wesentlich dadurch beschränkt, dass in den Festlegungen inhaltlich der Aufgabenbereich der Raumordnung eingehalten werden muss. Dieses Erfordernis wird in der Literatur der Wirkung von Vorranggebieten als Ziele der Raumordnung entnommen. Insoweit müsse auch der Aufgabenbereich der Raumordnung eingehalten werden258. Zum selben Ergebnis mag man indessen auch bereits unmittelbar aufgrund des Tatbestands des § 8 Abs. 7 S. 1 Nr. 1 ROG kommen. Denn dieser bezieht sich gleich zu Beginn ausdrücklich auf die Festlegungen in Raumordnungsplänen nach § 8 Abs. 5 ROG, so dass bereits unabhängig von der Wirkung der Aufgabenbereich der Raumordnung in der Ausprägung des § 1 Abs. 1 ROG, der die Raumordnungspläne als Mittel der Raumordnung benennt, durch die Festlegungen kaum verlassen werden kann. Die zwei wesentlichen Aspekte der Einhaltung des Aufgabenbereichs Raumordnung durch Vorranggebiete sind die Überörtlichkeit und die Überfachlichkeit der 254

Zur bereits erwähnten Kontroverse siehe die Nachweise bei Fn. 190. Vgl. grundlegend BVerwG, Urt. v. 18.09.2003, 4 CN 20/02, BVerwGE 119, 54 (60). 256 So spezifisch für eine Vorrangflächenausweisung VGH München, Urt. v. 19.04.2004, 15 B 99.2605, VGHE 57, 185 (188 f.); dazu Hoppe, BauR 2007, 26 (35 f.); zu den Anforderungen allgemein etwa Durner (Fn. 61), S. 91 f.; Heitsch (Fn. 187), 20; Runkel (Fn. 98), K § 3 Rdnr. 27 (Stand: Lfg. XI/2006). 257 So das Beispiel bei VGH München, Urt. v. 19.04.2004, 15 B 99.2605, VGHE 57, 185 (188), allerdings zur Rechtslage vor dem BauROG 1998, als noch keine ausdrückliche gesetzliche Regelung der Vorranggebiete bestand. 258 Lehners (Fn. 201), S. 30 f.; so als ein Begründungsstrang auch Grotefels (Fn. 201), S. 375. 255

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3. Kap.: Mittelbarer Bodenschutz durch Planung

Raumordnung259. Hinter diesen Kriterien steht das rechtliche Verhältnis einerseits zur örtlichen Bauleitplanung und damit letztlich zur kommunalen Selbstverwaltungsgarantie, andererseits zu den jeweils einschlägigen Fachplanungen. Hinsichtlich des Bodenschutzes sind beide Spannungsfelder relevant: Eine aktive Nutzung des Instruments der Vorranggebiete zu Bodenschutzzwecken müsste sich sowie hinsichtlich der nahe liegenden Einschränkung vor allem der gemeindlichen Steuerung der Siedlungstätigkeit als auch hinsichtlich der möglichen Ursupation fachplanerischer Bodenschutzaufgaben rechtfertigen. (2) Überörtlichkeit der Raumordnung (a) Grundlage und Funktion der Anforderung der Überörtlichkeit Die Anforderung der Überörtlichkeit hat ihren einfachgesetzlichen Anknüpfungspunkt in § 1 Abs. 1 S. 1 ROG, der als Aufgabe der Raumordnung explizit vorgibt, dass der Gesamtraum der Bundesrepublik Deutschland und seine Teilräume durch zusammenfassende, überörtliche und fachübergreifende Raumordnungspläne, durch raumordnerische Zusammenarbeit und durch Abstimmung raumbedeutsamer Planungen und Maßnahmen zu entwickeln, zu ordnen und zu sichern sind. Ihre verfassungsrechtliche Untermauerung findet diese Anforderung in der Garantie der kommunalen Selbstverwaltung (Art. 28 Abs. 2 GG), die auch die kommunale Planungshoheit umfasst260. Letztere wäre verletzt, wenn die Raumordnung durch zu starke örtliche Konkretisierung die kommunale Bauleitplanung einschränkte. Im Hintergrund dieser Grenzziehung steht andererseits die Verteilung der Gesetzgebungskompetenzen, die ehemals in die Rahmenkompetenz des Bundes für Raumordnung aus Art. 75 Abs. 1 Nr. 4 Var. 2 GG a.F. und die konkurrierenden Kompetenz des Bundes für das Bodenrecht in Art. 74 Abs. 1 Nr. 18 GG zerfiel. Nach der Neuordnung der Gesetzgebungskompetenzen sind zwar beide Materien der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz zuzurechnen, Art. 74 Abs. 1 Nr. 18 und 31 GG261, jedoch im Fall der Raumordnung (Art. 74 Abs. 1 Nr. 31 GG) mit einer Abweichungskompetenz durch die Länder gemäß Art. 72 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GG. Auch insofern liegt hier nach wie vor die Aufgabenabgrenzung der Raumordnung zum im Baugesetzbuch ausgeformten Bodenrecht begründet262. Inhaltlich geht es mithin letztlich darum, dass die Raumordnung keine solchen Gestaltungsbereiche beanspruchen darf, die abschließend der gemeindlichen Bauleit-

259

Vgl. Durner (Fn. 61), S. 214. Vgl. BVerfG, Beschl. v. 07.10.1980, 2 BvR 584/76, 2 BvR 598/76, 2 BvR 599/76, 2 BvR 604/76, BVerfGE 56, 298 (312 f.); Beschl. v. 23.06.1987, 2 BvR 826/83, BVerfGE 76, 107 (118 f.); näher etwa Maunz, in: ders./Dürig, GG, Art. 28 Rdnr. 53; Nierhaus, in: Sachs, GG, 5. Aufl. 2009, Art. 28 Rdnr. 56. 261 Dazu statt vieler Durner (Fn. 84), S. 36 ff. 262 Vgl. nur Koch/Hendler (Fn. 64), § 1 Rdnr. 10 f.; Runkel (Fn. 98), K § 3 Rdnr. 109 (Stand: Lfg. XI/2006); Schink (Fn. 234), S. 67 f. 260

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planung vorbehalten sind263. Weiter unterschieden werden können dabei zum einen die (räumliche) Überörtlichkeit im Wortsinne und zum anderen die sachliche Überörtlichkeit, die von den Festlegungen auch inhaltlich einen überörtlichen Charakter fordert264. (b) Inhärente Überörtlichkeit der Vorranggebiete? In der Literatur besteht die Tendenz, die Frage der Überörtlichkeit für das Instrument der Vorranggebiete in abstrakter Weise zu beantworten, d. h. dieses Raumordnungsgebiet als solches unabhängig von einer konkreten Festsetzung auf seine Konformität mit dieser Anforderung zu untersuchen265. Dies bezieht sich zunächst auf den Kernbereich der gemeindlichen Selbstverwaltung. Vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, das das Selbstverwaltungsrecht im Kernbereich lediglich institutionell, d. h. nicht bezogen auf einzelne Gemeinden konzipiert266, erschiene auch eine sehr weit reichende, etwa das gesamte Gemeindegebiet erfassende Ausweisung eines Vorranggebietes in der Tat nicht als eine Einschränkung. Dies änderte nichts am Bestand der Selbstverwaltungsgarantie. Insoweit ist der abstrakten Sichtweise beizupflichten, nach der der Kernbereich der kommunalen Selbstverwaltung durch das bloße Institut der Vorranggebiete unangetastet bleibt. Bei der Beurteilung möglicher Einschränkungen außerhalb dieses Kernbereichs verbietet sich indessen eine abstrakte Sichtweise. Dabei werden regelmäßig die Festlegungen im Einzelnen zu untersuchen sein, wobei der Eingriff in die Planungshoheit der Gemeinde angesichts der Bedeutung der kommunalen Selbstverwaltung verhältnismäßig sein muss267. 263

Faßbender (Fn. 147), 82 f.; Lehners (Fn. 201), S. 31; Runkel (Fn. 98), K § 3 Rdnr. 109 (Stand: Lfg. XI/2006). 264 Lehners (Fn. 201), S. 31; ähnlich Paßlick (Fn. 101), S. 67 f.; den letzteren Aspekt als eigentlich entscheidend betonend Simon (Fn. 111), S. 19 f. 265 Lehners (Fn. 201), S. 30 ff.; in der Tendenz auch bereits Schmidt-Aßmann, DÖV 1981, 237 (245); nur in Bezug auf den Kernbereich kommunaler Selbstverwaltung Grotefels (Fn. 201), S. 375; etwas anders Schink (Fn. 234), S. 71 bzw. 73 ff., der zunächst vom Einzelfall auszugehen scheint, dann die Frage doch im Wesentlichen allgemein behandelt, allerdings wiederum nicht ohne einzelne mögliche Festsetzungsmöglichkeiten zu differenzieren. 266 BVerfG, Beschl. v. 07.10.1980, 2 BvR 584/76, 2 BvR 598/76, 2 BvR 599/76, 2 BvR 604/ 76, BVerfGE 56, 298 (312); Beschl. v. 23.06.1987, 2 BvR 826/83, BVerfGE 76, 107 (119); Beschl. v. 19.11.2002, 2 BvR 329/97, BVerfGE 107, 1 (12 f.); vgl. auch Jarass/Pieroth, GG, 10. Aufl. 2009, Art. 28 Rdnr. 11; Löwer, in: von Münch/Kunig (Hrsg.), GG, Band 2, 4./5. Aufl. 2001, Art. 28 Rdnr. 39, 46 ff.; Nierhaus (Fn. 260), Art. 28 Rdnr. 64 ff.; Schink (Fn. 234), S. 72 f. 267 BVerwG, Urt. v. 15.05.2003, 4 CN 9/01, BVerwGE 118, 181 (185); VerfGH NRW, Urt. v. 26.08.2009, VerfGH 18/08, NVwZ 2009, 1287; so auch Grotefels (Fn. 201), S. 375; im Ergebnis wohl nicht grundlegend anders Schink (Fn. 234), S. 74 ff., der in seiner abstrakten Beurteilung verschiedene Optionen der Festsetzung unterscheidet. Zu bedenken ist als Hintergrund, dass nicht wenige der hier zu behandelnden Aspekte auch Fragen des Tatbestandes der Vorranggebietsausweisung sein können, etwa wenn es sich nicht um raumbedeutsame Nutzungen oder Funktionen im Sinne des § 8 Abs. 7 S. 1 Nr. 1 ROG handelt oder dergleichen.

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(c) Anforderungen an die Überörtlichkeit Unter dem Gesichtspunkt der Überörtlichkeit im Wortsinne, also der räumlichen Konkretisierung der Vorranggebiete ist vom Grundsatz auszugehen, dass der gemeindlichen Planung Spielraum zu Konkretisierung und Verfeinerung der Planung zu belassen ist268. Schwierigkeiten bereiten dabei insbesondere Festsetzungen von Vorranggebieten, die gemeindescharf, also nur auf eine Gemeinde beschränkt sind, oder die gebiets- bzw. sogar parzellenscharf sind. Notwendig kann eine solche gebietsscharfe Ausweisung dann werden, wenn die gewünschte Steuerungswirkung gegenüber der nachgeordneten Planung nur so zu erreichen ist. Dies wurde etwa bei Festlegungen zugunsten von Infrastrukturvorhaben269 oder der Rohstoffgewinnung270 angenommen. Wesentliches Kriterium in diesem Spannungsfeld der Erforderlichkeit der räumlichen Konkretisierung ist die Situationsgebundenheit, der die Gemeinde im jeweiligen Fall unterliegt. Gebietsscharfe Ausweisungen sind danach dann möglich, wenn sie Ausdruck der Situationsgebundenheit der Planung sind271. Diese Anforderung ist nicht statisch, sondern im Rahmen der Erforderlichkeit einer Verhältnismäßigkeitsprüfung zu sehen: Je stärker also eine Gemeinde von ihrer geografischen Lage oder „ihren“ natürlichen Gegebenheiten her einer solchen Gebundenheit unterliegt, desto eher sind ihr daran anknüpfende Eingriffe zumutbar272. Eine kategorische Unzulässigkeit parzellenscharfer Gebietsausweisungen ist daher abzulehnen273. Die 268 VGH München, Urt. v. 25.04.2006, 8 N 05.542, VGHE 59, 129 (135); Grotefels (Fn. 201), S. 375; Lehners (Fn. 201), S. 31; Schink (Fn. 234), S. 79; vgl. auch Busse (Fn. 104), 294. 269 BVerwG, Urt. v. 15.05.2003, 4 CN 9/01, BVerwGE 118, 181 (186) zu der Erweiterung des Landesflughafens und dem Neubau einer Landesmesse in der Region Stuttgart; VGH München, Urt. v. 25.04.2006, 8 N 05.542, VGHE 59, 129 (136 f.) betreffend die Erweiterung des Verkehrsflughafens München; ausführlich die überwiegenden Interessen an der Flughafenerweiterung begründend („Zwangspunkt“) auch VGH München, Urt. v. 17.11.2004, 20 N 04.217, BayVBl. 2005, 722 (724). 270 OVG Lüneburg, Urt. v. 22.10.1999, 1 K 4422/98, NVwZ 2000, 579 (580). 271 BVerwG, Beschl. v. 20.08.1992, 4 NB 20/91, BVerwGE 90, 329 (336); Urt. v. 15.05.2003, 4 CN 9/01, BVerwGE 118, 181 (185); VGH München, Urt. v. 25.04.2006, 8 N 05.542, VGHE 59, 129 (140); VerfGH NRW, Urt. v. 15.12.1989, 5/88, OVGE 40, 310 (316); grundlegend BVerfG, Beschl. v. 23.06.1987, 2 BvR 826/83, BVerfGE 76, 107 (122 f.); Faßbender (Fn. 147), 82 f.; Spannowsky (Fn. 110), K § 7 Rdnr. 110 (Stand: Lfg. 2/05); ders., UPR 2005, 201 (203 f.); im Ergebnis ebenso, jedoch ohne das Schlagwort der Situationsgebundenheit Lehners (Fn. 201), S. 31 f.; Schink (Fn. 234), S. 79 f. 272 So BVerwG, Urt. v. 15.05.2003, 4 CN 9/01, BVerwGE 118, 181 (185); kritisch zu diesem Verhältnismäßigkeitsansatz Brohm, Die Koordination der Raumordnungen im Spannungsverhältnis zwischen gemeindlicher Ortsplanung und überörtlicher Fachplanung, in: Grupp/Ronellenfitsch (Hrsg.), Planung – Recht – Rechtsschutz, FS für Willi Blümel, 1999, S. 79 (86 f.). 273 So ausdrücklich Schink (Fn. 234), S. 79; Spannowsky (Fn. 110), K § 7 Rdnr. 110 (Stand: Lfg. 2/05); etwas enger wohl Erbguth (Fn. 13), S. 89, der umgekehrt jedenfalls „durchgängig parzellenscharfe Festlegungen“ ablehnt; für die Zulässigkeit gebietsscharfer Ausweisungen klar auch Hoppe (Fn. 63), § 4 Rdnr. 21; ähnlich, schon deren Eingriffsschwere im Vergleich zu fachplanerischen Festlegungen relativierend Runkel, ZfBR 1999, 3 (7); kritisch Durner (Fn. 61), S. 218 f.

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Literatur nimmt darüber hinaus für Vorranggebiete teils an, dass die genannten Kriterien letztlich bereits per Definition dieses Raumordnungsgebietes erfüllt seien. Typischerweise beziehe sich die Festlegung eines Vorranggebietes auf Nutzungen oder Funktionen, die auf eine bestimmte Lage im Raum angewiesen sind274. Dem mag für einen Großteil der Festlegungen zuzustimmen sein, auf das Beispiel der Infrastrukturvorhaben – etwa die Freihaltung eines sechsspurigen Anbaus im Bestand einer Bundesautobahn – wurde bereits hingewiesen275. Jedoch erscheint es notwendig, die Zulässigkeit dennoch im Einzelfall zu entscheiden276. Gerade die Festlegung von Vorranggebieten zu Zwecken des Bodenschutzes kann dies deutlich machen: In der Sache geht es dabei zu einem wesentlichen Anteil um freiraumschützende Festlegungen. Solche dürften regelmäßig einer weiteren Konkretisierung durch die betroffenen Gemeinden zugänglich sein, da die Vorgabe ja zunächst nur darin besteht, einen bestimmten Bereich von Bebauung freizuhalten. Damit ist aber nicht die nähere planerische Verwendung dieses Bereiches vorherbestimmt277. Nimmt man andere denkbare Bodenschutzaufgaben in Blick, etwa die Sicherung besonders schützenswerter Böden, so kann die Situationsgebundenheit natürlich so wesentlich sein, dass nach den genannten Kriterien auch eine gebietsscharfe Ausweisung eines Vorranggebietes möglich ist. Inwieweit in diesem Zusammenhang eine starre Mindestgröße der in Raumordnungsplänen auszuweisenden Fläche278 sinnvoll ist, erscheint nicht ganz unzweifelhaft, wenn auch die Wahrscheinlichkeit der Raumbedeutsamkeit bei sehr kleinen Flächen von wenigen Hektar gering sein mag. (d) Die Anforderung der sachlichen Überörtlichkeit Mit der räumlichen Dimension verwandt ist die Anforderung der sachlichen Überörtlichkeit. Gemeint ist damit der Konkretisierungsgrad der Vorrangfestlegung. Eine sehr spezielle Nutzungszuweisung kann also neben ihrer räumlichen Festlegungsschärfe auch aufgrund ihrer sachlichen Aussageschärfe unzulässig sein, wenn der planenden Gemeinde inhaltlich kein Konkretisierungsspielraum verbleibt. Anders gefasst kann diese Anforderung auch eine Frage der Wahl der Planungsstufe sein279. Der zulässige sachliche Konkretisierungsgrad kennzeichnet sich wiederum durch eine Verhältnismäßigkeitsprüfung: Die Vorrangausweisung muss durch ein überörtliches Interesse von höherem Gewicht gerechtfertigt sein280. Angenommen wurde ein solches beispielsweise in Bezug auf einen Vorrangstandort für großindustrielle An274

Lehners (Fn. 201), S. 31 f.; so zunächst auch Schink (Fn. 234), S. 79 f. Vgl. weiterhin die Rechtsprechungsbeispiele in Fn. 269. 276 So auch die Linie der Rechtsprechung, vgl. die Nachweise bei Fn. 271. 277 Ähnlich für die Sicherung eines regionalen Grünzugs Schink (Fn. 234), S. 80. 278 So Schink (Fn. 234), S. 68. 279 Vgl. BVerfG, Beschl. v. 23.06.1987, 2 BvR 826/83, BVerfGE 76, 107 (119 f.); Lehners (Fn. 201), S. 33. 280 BVerfG, Beschl. v. 23.06.1987, 2 BvR 826/83, BVerfGE 76, 107 (120); BVerwG, Urt. v. 19.07.2001, 4 C 4/00, BVerwGE 115, 17 (21) zu Raumordnungszielen im Allgemeinen; Lehners (Fn. 201), S. 33; Schmidt-Aßmann (Fn. 265), 244. 275

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lagen, die auf eine Lage am seeschifftiefen Fahrwasser angewiesen sind281. Allgemein gilt letztlich auch hier in Verwandtschaft mit dem Kriterium der Raumbedeutsamkeit der Planung (§§ 1 Abs. 1 S. 1, 3 Abs. 1 Nr. 6 ROG), dass es um die Ordnung und Entwicklung des größeren Raums gehen muss, d. h. das Interesse an der Vorrangausweisung muss aus der regionalen Perspektive bestehen und an überörtlichen Gesichtspunkten ausgerichtet sein282. Neben den genannten Zwängen der natürlichen Gegebenheiten kann etwa auch die Sicherstellung der Versorgung die Ausweisung von Gebieten zum Rohstoffabbau rechtfertigen283. Umgekehrt verbietet sich damit die Regelung der unmittelbaren Nutzung von Grund und Boden ohne ein überörtliches Interesse, etwa in Form von Siedlungs- oder Industriegebieten284 oder ortsbezogenen Umweltplanungen wie Grünordnungsplänen285. Für den Bereich des Bodenschutzes ist insoweit eine Unterscheidung der Bodenschutzaufgaben angezeigt. Im Bereich des qualitativen Bodenschutzes, beispielsweise der Erhaltung besonders schützenswerter Böden, liegt eine sachlich stark konkretisierte Festlegung nahe, dürfte das Schutzobjekt doch zumindest von regionaler Bedeutung sein286. Etwas anders wird sich die Situation im Bereich des (bloßen) Freiraumschutzes oder quantitativen Bodenschutzes darstellen: Geht es alleine um ein Verbot der Bodenversiegelung, erscheint die Festlegung einer konkreten Freifläche nur mit erheblichem Begründungsaufwand hinsichtlich deren überörtlichen Bedeutung möglich. (3) Überfachlichkeit der Raumordnung (a) Grundlage und Funktion der Anforderung der Überfachlichkeit Das Merkmal der Überfachlichkeit grenzt die Raumordnung zur Gestaltung des Raumes ab, die vorwiegend unter einem besonderen Sachgesichtspunkt erfolgt, insbesondere durch Fachplanungen287. Die Problematik stellt sich besonders für die Verwirklichung von Bodenschutzaufgaben, die zunächst gerade fachlicher Natur sind, durch das raumordnerische Instrument der Vorranggebiete. Die Notwendigkeit der Abgrenzung liegt in den unterschiedlichen Kompetenzbereichen begründet288. Dies bezieht sich sowohl auf die Verteilung der Gesetzgebungs281

So der Sachverhalt in BVerfG, Beschl. v. 23.06.1987, 2 BvR 826/83, BVerfGE 76, 107; betroffen war dabei die Stadt Wilhelmshaven. 282 Vgl. Einig/Spiecker (Fn. 228), 155; Stüer (Fn. 70), Rdnr. 3250 f. 283 So das Beispiel bei Lehners (Fn. 201), S. 33. 284 Vgl. Busse (Fn. 104), 294; Einig/Spiecker (Fn. 228), 155; Lehners (Fn. 201), S. 33. 285 Erbguth (Fn. 13), S. 89 f. 286 Vgl. etwa Peine/Spyra/Hüttl (Fn. 6), S. 23. 287 Koch/Hendler (Fn. 64), § 1 Rdnr. 11. 288 Vgl. Durner (Fn. 61), S. 215; Paßlick (Fn. 101), S. 95 f.; Runkel (Fn. 98), K § 3 Rdnr. 118 (Stand: Lfg. XI/2006); eingehend zum Verhältnis der Planung von Bundesverkehrswegen Spannowsky, UPR 2000, 418 (421 ff.).

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kompetenz als auch auf die Kompetenzen verschiedener Ebenen und Behörden. Dieser Ausgangspunkt ist jedoch in zweierlei Hinsicht zu relativieren: Die Differenzierung zwischen Raum- und Fachplanung lässt sich zum einen rein tatsächlich nicht überschneidungsfrei durchhalten, da die Entwicklung des Raumes nicht zuletzt von fachlichen Planungen abhängt289. Deutlich sichtbar wird dies beispielsweise an Infrastrukturplanungen: Die genaue Lage und der Verlauf eines Verkehrsträgers ist einerseits wesentlicher Gegenstand des entsprechenden fachplanerischen Verfahrens, andererseits ist die Standortplanung auch ein Aspekt der Koordination und Zusammenfassung der Fachplanungen und damit Inhalt der Gesamtplanung290. Zum anderen liegt in rechtlicher Hinsicht eine Rechtfertigung, zumindest bestimmte Aspekte fachlicher Raumgestaltung zu bestimmen, in der Koordinationsaufgabe der Raumordnung: Gemäß § 1 Abs. 1 S. 1 ROG geschieht die Entwicklung, Ordnung und Sicherung des Raumes unter anderem durch die Abstimmung raumbedeutsamer Planungen und Maßnahmen. Insofern sind auch die in den Fachplanungen enthaltenen Aussagen zu Raumnutzungen oder Raumfunktionen aufeinander abzustimmen291. Bei bereits bestehender fachplanerischer Ausgestaltung trifft das Raumordnungsgesetz für diesen Ausschnitt der Problematik eine Regelung292: § 8 Abs. 6 ROG gibt im Wesentlichen vor, dass die Raumordnungspläne auch diejenigen Festlegungen zu raumbedeutsamen Planungen und Maßnahmen enthalten sollen, die zur Aufnahme in die Raumordnungspläne geeignet und zur Koordinierung von Raumansprüchen erforderlich sind und die durch Ziele oder Grundsätze der Raumordnung gesichert werden können. Dabei geht es – trotz des Fehlens der noch in § 7 Abs. 3 S. 2 ROG 1998 enthaltenen Beispiele – um Fachpläne des Infrastrukturrechts sowie etwa des Wasser-, Immissionsschutz- und Naturschutzrechts. Die Übernahme in die Raumordnung kann im Einzelnen entweder im Wege einer lediglich nachrichtlichen Übernahme der fachplanerischen Darstellungen geschehen oder aber, wie im Gesetzeswortlaut niedergelegt, durch eine Sicherung durch Ziele oder Grundsätze der Raumordnung. Dies geschieht dann im Rahmen einer konfliktbereinigenden Abwägung293. Von dieser Regelung nicht erfasst sind diejenigen Fälle, in denen die Landesplanung im Vorgriff auf fachplanerische Festlegungen bestimmte planerische Aussagen trifft. Gerade die von einer Fachplanung unabhängige Sicherung mit Blick auf den Bodenschutz ist in diesen Bereich einzuordnen. Insofern könnte sich ein unzulässiger Eingriff in eine fachliche Plankompetenz ergeben. 289

So deutlich Goppel, UPR 2000, 431. Eingehend Durner (Fn. 61), S. 257 ff. 291 BVerwG, Urt. v. 30.01.2003, 4 CN 14/01, BVerwGE 117, 351 (358). 292 Vgl. näher etwa Engelhardt, Integration von Fachplanungen in die Raumordnungspläne, in: Akademie für Raumforschung und Landesplanung (Hrsg.), Zur Novellierung des Landesplanungsrechts aus Anlass des Raumordnungsgesetzes 1998, 2000, S. 114 ff. 293 Näher auf der Basis des § 7 Abs. 3 S. 2 ROG 1998 etwa Lehners (Fn. 201), S. 35; Spannowsky (Fn. 110), K § 7 Rdnr. 90 ff. (Stand: Lfg. 2/05). 290

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3. Kap.: Mittelbarer Bodenschutz durch Planung

(b) Inhärente Überfachlichkeit von Vorranggebieten? Für die Festlegung von Vorranggebieten existiert ebenso wie bei der Frage der Überörtlichkeit der Ansatz in der Literatur, die Frage bereits im Allgemeinen, d. h. ohne Berücksichtigung der Festlegung im Einzelnen zu beantworten. Danach seien Vorranggebiete im Ergebnis schon inhärent überfachlich, da sie nur eine bestimmte Funktion oder Nutzung gegen Beeinträchtigung schützten, nicht aber eine Fläche für eine bestimmte Funktion vorsähen. Daher verbleibe fachplanerischer Spielraum im übrigen Planungsbereich294. Kritik an dieser abstrakten Sichtweise setzt an dieser zuletzt wiedergegebenen Überlegung an. Die notwendige Überfachlichkeit der Raumordnung ergibt sich aus der Perspektive der Rechtmäßigkeit der jeweiligen raumordnerischen Festlegung. Der Hinweis auf anderweitig bestehende Spielräume beantwortet nicht alleine die Frage der Rechtmäßigkeit der jeweiligen Vorranggebietsausweisung. Insofern ist es zwar im Ausgangspunkt richtig, dass die Ausweisung eines Vorranggebietes im Unterschied zu einer fachplanerischen Ausweisung nur bestimmte Funktionen und Nutzungen gegen eine Beeinträchtigung durch andere Funktionen und Nutzungen schützt. Allein in der Auswahl dieser zu schützenden bestimmten raumbedeutsamen Funktionen oder Nutzungen mag man jedoch bereits zu einem gewissen Grad eine positive Festlegungsentscheidung erblicken, die die sicherlich passiv ausgerichtete Abwehrwirkung einer Vorranggebietsausweisung etwas relativiert. Dies würde allerdings eine allein an der Wirkung des Schutzes gegen Beeinträchtigung orientierte, abstrakte Beurteilung ausblenden. Inwieweit also eine solche Gebietsausweisung inhaltlich den Aufgabenbereich der Raumordnung wahrt, erscheint einer Prüfung im Einzelfall vorbehalten. (c) Anforderungen an die Überfachlichkeit Die Anforderung der Überfachlichkeit wird von der Rechtsprechung dahingehend gefasst, dass es der Regionalplanung verwehrt ist, im Gewande überörtlicher Gesamtplanung zulässigerweise getroffene fachliche Regelungen durch eigene (gleich lautende oder abweichende) Zielfestlegungen zu überlagern oder zu ersetzen. Eine Ergänzung kommt danach nur dann in Betracht, wenn es um die Erreichung spezifisch raumordnungsrechtlicher Schutzzwecke geht295. Diese von einer Konkurrenzsituation ausgehende Abgrenzung macht allgemein deutlich, dass der jeweiligen Festsetzung inhaltlich ein spezifischer Bezug zur Raumordnung zukommen muss296. Einen Anhaltspunkt für diesen Bezug liefern die unterschiedlichen Ziele von Raum- und Fachplanung: Die Fachplanung regelt die verbindliche Festlegung der Nutzung von Grund und Boden, während die Raumordnung auf raumfunktionelle 294

Lehners (Fn. 201), S. 36. BVerwG, Urt. v. 30.01.2003, 4 CN 14/01, BVerwGE 117, 351 (359) zum Naturschutzrecht; zustimmend Spannowsky (Fn. 110), K § 7 Rdnr. 89 und nochmals bei Rdnr. 111 (Stand: Lfg. 2/05). 296 Vgl. die Formulierung von Wolff, BayVBl. 2001, 737 (738); zugespitzt auch Schulte, NVwZ 1999, 942 (943). 295

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und raumstrukturelle Aufgabenstellung zielt297. Ausgehend von der Aufgabenzuweisung des § 1 Abs. 1 S. 1 ROG sind danach keine fachlichen Aussagen zulässig, die nicht mehr unmittelbar mit dem räumlichen Entwicklungs- Ordnungs- und Sicherungsauftrag der Raumordnung zusammenhängen298. Anders gewendet sind fachliche Fragen nur insoweit bedeutsam, als sie in die Aufgabenzuweisung des Raumordnungsgesetzes eingehen müssen, insbesondere in den Ausgleich mit sozialen und wirtschaftlichen Ansprüchen an den Raum299. Problematisch ist der spezifisch raumordnungsrechtliche Inhalt dann, wenn sich die jeweilige Festlegung nicht eindeutig zuordnen lässt. Der Verkehrswegeplanung lässt sich beispielsweise eine Bedeutung für die Raumstruktur kaum absprechen, andererseits gehört die Planung im Einzelnen, etwa hinsichtlich Bedarf und zeitlichen Vorgaben, zum Aufgabenbereich der jeweiligen Fachplanung300. Eine Grenzziehung für die Möglichkeiten der Raumordnung schlägt die Rechtsprechung in diesem Falle dort vor, wo keine Einordnung in raumordnerisches Gesamtkonzept notwendig ist301. Möglich sein soll dabei insbesondere eine der Fachplanung nicht widersprechende Standortvorsorge, der letztlich nur sichernde Wirkung gegenüber anderen Planungen zukommt302. Sichtbar wird somit insgesamt die Tendenz, nach der der Raumordnung jedenfalls positive Funktionszuweisungen, die sich im Rahmen einer anderen Fachplanung bewegen, also etwa Standortauswahlentscheidungen oder Unterschutzstellungen verwehrt sind, d. h. es fehlt an einem „positiven Darstellungsprivileg“303. Insoweit ist die Raumordnung auf eine abwehrende, sichernde Funktion verwiesen, einer „Freihalte- und Freiflächensicherungsplanung“304.

297

Spannowsky (Fn. 110), K § 7 Rdnr. 88 (Stand: Lfg. 2/05). Spannowsky (Fn. 110), K § 7 Rdnr. 110 f. (Stand: Lfg. 2/05); Stüer (Fn. 70), Rdnr. 3267 ff. 299 Vgl. Schütze (Fn. 82), S. 97, der im Verhältnis zum Naturschutz von einem „landesplanerischen Naturschutzauftrag“ spricht. 300 Zur Problematik eines Ziels der Landesplanung, eine Lücke im Bundesfernstraßennetz zu schließen BayVerfGH, Entsch. v. 15.07.2002, Vf. 10-VII-00, Vf. 12-VII-00, VerfGHE 55, 98 (114); Goppel (Fn. 289), 432 f.; Spannowsky (Fn. 288), 420 ff. 301 BayVerfGH, Entsch. v. 15.07.2002, Vf. 10-VII-00, Vf. 12-VII-00, VerfGH 55, 98 (114) unter Verweis auf Goppel (Fn. 289), 432. 302 BayVerfGH, Entsch. v. 15.07.2002, Vf. 10-VII-00, Vf. 12-VII-00, VerfGH 55, 98 (115); zu beachten ist, dass der BayVerfGH an dieser Stelle lediglich einen offensichtlichen Verstoß gegen Bundesrecht unter dem Gesichtspunkt des Rechtsstaatsprinzips der Bayerischen Verfassung prüft. 303 So plastisch Beckmann, DVBl. 1994, 236 (244). 304 Beckmann (Fn. 303), 244; ähnlich Durner (Fn. 61), S. 216. 298

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(d) Besonderheiten der Überfachlichkeit im Verhältnis zu Umweltplanungen Speziell für Umweltplanungen schlägt Erbguth in diesem Zusammenhang eine Typisierung vor: Im Bereich des medialen Umweltschutzes – also der Festlegungen zugunsten der Luftreinhaltung oder der Wasserwirtschaft – seien die übergreifenden Aspekte tendenziell schwach ausgebildet, so dass raumordnerische Festlegungen unter dem Gesichtspunkt der Überfachlichkeit schwer zu begründen seien. Anders verhalte es sich hingegen in den Hauptfeldern des vitalen Umweltschutzes, etwa der Landschafts- oder forstlichen Planung. Hier seien Pläne eher fach- oder medienübergreifender Natur, so dass hier raumordnerisches Handeln stärker in Betracht käme305. Diese Typisierung erscheint im Grundsatz treffend. Indessen ist zu bedenken, dass – nimmt man gerade den Bodenschutz in Blick – sich auch im Bereich des medialen Umweltschutzes nicht unerhebliche medienübergreifende Herausforderungen stellen; zu denken ist beispielsweise an den starken Zusammenhang zwischen dem Schutz des Bodens und dem des Grundwassers. Insofern kommt der Raumordnung gerade unter dem Aspekt der Koordinierung (§ 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 ROG) auch in diesem medialen Bereich des Umweltschutzes durchaus Bedeutung zu. Daneben ist es schließlich der Gesichtspunkt der vorsorgenden und sichernden Planung, der der Rolle der Raumordnung unabhängig vom Bereich des Umweltschutzes Einfluss verleiht. Hinsichtlich des Bodenschutzes gilt einmal mehr die Besonderheit, dass sich wesentliche Überschneidungen mit der Aufgabenstellung der Raumordnung ergeben, so dass der Spielraum für Festsetzungen mit dem – unter Umständen indirekten – Ziel des Bodenschutzes tendenziell größer als im Sachbereich anderer Umweltplanungen erscheint. Gerade eine „bloße“ negative Freiflächensicherungsplanung erweist sich z. B. als im Interesse eines quantitativen Bodenschutzes liegend. Auch bei grundsätzlich der Fachplanung zugeordneten Aufgaben kann sich eine für den Bodenschutz positive Wirkung im Rahmen der Raumordnung ergeben: Ist es der Raumordnung beispielsweise in Konkurrenz mit dem naturschutzrechtlichen Gebietsschutz verwehrt, selbst positive Festlegung dieses Charakters zu treffen, so ist durch eine Vorranggebietsausweisung doch eine Sicherung potenzieller Gebiete möglich, die noch nicht naturschutzrechtlich unter Schutz gestellt werden können306. Dadurch werden auch für den Bodenschutz relevante Schutzzwecke erreicht. Insgesamt sind Vorranggebiete für den Bodenschutz nicht nur aus Sicht eines Ressourcenschutzes im engeren Sinne307 von Interesse, sondern bieten durch die Wirkung des Ausschlusses nicht vereinbarer Nutzungen erhebliche Steuerungsmöglichkeiten: Auch nicht explizit bodenschützende monofunktionale Ausweisungen mit Zielset-

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Erbguth (Fn. 13), S. 88 f. Siehe bereits oben S. 84 ff.; vgl. dazu Goppel (Fn. 201), S. 35 f. 307 Ein Vorranggebiet „Ressourcenschutz Boden“ nennen als Beispiel Erbguth/Stollmann (Fn. 5), Rdnr. 10; ähnlich Brandt/Sanden (Fn. 204), 368; Runkel (Fn. 97), 452. 306

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zungen wie dem Schutz von Natur und Landschaft oder dem vorbeugenden Hochwasserschutz können sich aus Sicht des Bodenschutzes als nützlich erweisen308. 4. Wirkungen und Rechtsfolgen a) Zur gesetzlichen Regelung und allgemeinen Bindungskraft Die Rechtsfolge der Ausweisung eines Vorranggebietes ergibt sich zunächst aus der gesetzlichen Regelung des § 8 Abs. 7 S. 1 Nr. 1 ROG. Danach schließen die festgelegten bestimmten, raumbedeutsamen Funktionen oder Nutzungen andere raumbedeutsame Nutzungen in diesem Gebiet aus, soweit diese mit den vorrangigen Funktionen, Nutzungen oder Zielen der Raumordnung nicht vereinbar sind. Bei dieser Ausschlusswirkung handelt es sich der Struktur nach um das Ergebnis einer vorgelagerten Abwägung in Form einer landesplanerischen Letztentscheidung. Die dadurch begründete Wirkung eines Ziels der Raumordnung309 zieht zunächst die Bindung öffentlicher Stellen bei ihren raumbedeutsamen Planungen und Maßnahmen gemäß § 4 Abs. 1 S. 1 ROG nach sich. Im Rahmen privater Planfeststellungen sind auch private Planungsträger betroffen. Daneben ist eine weitere, durch das Bauplanungsrecht vermittelte Rolle hervorzuheben, die neben § 1 Abs. 4 BauGB in § 35 Abs. 3 S. 2 BauGB ihren Anknüpfungspunkt hat. Danach dürfen raumbedeutsame Außenbereichsvorhaben den Zielen der Raumordnung nicht widersprechen; öffentliche Belange stehen raumbedeutsamen Vorhaben nach Absatz 1 der Vorschrift nicht entgegen, soweit die Belange bei der Darstellung dieser Vorhaben als Ziele der Raumordnung abgewogen worden sind310. Der Festlegung von Vorranggebieten kommt damit im Außenbereich „unmittelbare Durchgriffswirkung“311 auf das Bauplanungsrecht zu. b) Umfang der Schutzwirkung aa) Ausschluss nicht vereinbarer Nutzungen Die Ausschluss- oder umgekehrt die Schutzwirkung eines Vorranggebietes knüpft nach § 8 Abs. 7 S. 1 Nr. 1 ROG an die Unvereinbarkeit anderer raumbedeutsamer Nutzungen mit den vorrangigen Funktionen, Nutzungen oder Zielen der Raumordnung an. Diese Unvereinbarkeit ist in jedem Fall dann anzunehmen, wenn die Realisierung der anderen raumbedeutsamen Nutzungen im Vorranggebiet der Verwirkli308 Zu weiteren Beispielen für Festlegungen im Zusammenhang mit der Freiraumstruktur siehe Bundesministerium für Verkehr Bau und Stadtentwicklung (Fn. 167), S. 4 f. 309 So die allgemeine Ansicht, vgl. die Nachweise bei Fn. 251. 310 Unklar ist, inwieweit dadurch auch gegenüber Privaten eine strikte Bindungswirkung ausgelöst wird oder noch eine Abwägung etwa mit den Interessen des Bauherrn stattfindet; vgl. die Nachweise bei Fn. 187. 311 Bartlsperger (Fn. 185), S. 120; Spannowsky (Fn. 110), K § 7 Rdnr. 103 (Stand: Lfg. 2/ 05).

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3. Kap.: Mittelbarer Bodenschutz durch Planung

chung der vorrangigen Nutzung zuwiderlaufen oder sie verhindern würde312. Über diesen Grundkonsens hinaus bestehen in Rechtsprechung und Literatur leicht abweichende Akzente: Ein Teil der Rechtsprechung geht davon aus, dass für eine „Unvereinbarkeit“ mit einem absoluten Vorrang neben der vollständigen Verhinderung nur ein wesentliches Erschweren der jeweils vorrangigen Nutzung ausreicht313. Die wohl überwiegende Ansicht in der Literatur lässt dagegen jedes Behindern314 oder Beeinträchtigen315 für eine solche Unvereinbarkeit ausreichen. Obgleich die verwendeten Begriffe einen graduellen Unterschied andeuten, erscheint zweifelhaft, inwieweit tatsächlich von unterschiedlichen materiellen Anforderungen ausgegangen werden muss. Insbesondere die genannte Anforderung der Rechtsprechung bezieht sich noch auf die Rechtslage vor der ausdrücklichen Normierung der Raumordnungsgebiete im Raumordnungsgesetz und damit etwas allgemeiner auf die landeplanerische Festlegung des absoluten Vorrangs einer Nutzung316. In der Sache erscheint ohnehin die in den Stimmen der Literatur zum Ausdruck kommende Betrachtung vorzugswürdig. Die Normierung des Vorranggebietes in § 8 Abs. 7 S. 1 Nr. 1 ROG knüpft die Ausschlusswirkung an das Merkmal „nicht vereinbar“. Darin kommt keine graduelle Betrachtungsweise des Gesetzes zum Ausdruck, so dass richtigerweise nicht erst eine wesentliche, sondern bereits jede Beeinträchtigung durch andere raumbedeutsame Nutzungen den Ausschluss derselben auslöst. bb) Ausschluss raumbedeutsamer Nutzungen Grundsätzlich gilt, dass nur nicht vereinbare raumbedeutsame Nutzungen ausgeschlossen werden. Nach der Legaldefinition des § 3 Abs. 1 Nr. 6 ROG ist eine Raumbedeutsamkeit dann gegeben, wenn Raum in Anspruch genommen oder die räumliche Entwicklung oder Funktion des Gebietes beeinflusst wird, einschließlich des Einsatzes der hierfür vorgesehenen öffentlichen Finanzmittel. Umgekehrt nicht auszuschließen sind damit Nutzungen, deren Bedeutung für die gesamte Nutzung des Raums, seine Funktion oder Entwicklung nur eine untergeordnete Bedeutung haben317. Die verfolgten Schutzinteressen müssen sich also in eine raumbedeutsame Nutzung fassen lassen. Hinsichtlich der Siedlungstätigkeit erweist sich z. B. ein Freiraum sicherndes Vorranggebiet als probates Steuerungsmittel, da die entsprechenden 312 BVerwG, Beschl. v. 20.08.1992, 4 NB 20/91, BVerwGE 90, 329 (336 f.); VGH München, Urt. v. 25.04.2006, 8 N 05.542, VGHE 59, 129 (132); Grotefels (Fn. 201), S. 373 f.; Heitsch (Fn. 187), 20; Runkel (Fn. 97), 452; ders. (Fn. 94), 288; Schink (Fn. 110), 226. 313 So BVerwG, Beschl. v. 20.08.1992, 4 NB 20/91, BVerwGE 90, 329 (336 f.). 314 Grotefels (Fn. 201), S. 373 f.; Heitsch (Fn. 187), 20; Lehners (Fn. 201), S. 25 verwendet „behindern“ und „beeinträchtigen“. 315 Kauch, DVBl. 1993, 1033 (1036); Runkel (Fn. 97), 452; ders. (Fn. 94), 288; Schink (Fn. 110), 226. 316 BVerwG, Beschl. v. 20.08.1992, 4 NB 20/91, BVerwGE 90, 329 (336 f.); auf dieses Urteil berufen sich im Übrigen auch einige der genannten Autoren, die anders nuancieren, so etwa Grotefels (Fn. 201), S. 373 f.; Lehners (Fn. 201), S. 25. 317 Vgl. zur Raumbedeutsamkeit Runkel (Fn. 98), K § 3 Rdnr. 238 (Stand: Lfg. XI/2006).

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Bindungswirkungen gegenüber Bauleitplanung und Außenbereichsvorhaben bestehen. Indessen sind auf den Einzelnen durchschlagende umweltrechtliche Ge- oder Verbote nur dann vorstellbar, wenn für eine raumbeanspruchende Nutzung Grund und Boden in erheblichem Umfang in Anspruch genommen werden318. Dies ist zum Beispiel bei einer Auskiesung der Fall. Insofern weist das raumordnerische Instrument sicher einen „geringeren rechtlichen Entscheidungsgehalt“319 als fachrechtliche Gebietsschutzkategorien auf. cc) Formulierung der Vorranggebietsfestlegung Der Umfang der Ausschlusswirkung ist damit im Einzelnen abhängig von der Formulierung oder Ausprägung der jeweiligen Vorranggebietsfestlegung. Eine dem Schutz des Freiraums Vorrang gewährende Gebietsausweisung dürfte beispielsweise eine sehr umfangreiche Ausschlusswirkung hinsichtlich jeglicher Siedlungsentwicklung nach sich ziehen320 : Jede Überplanung mit dem Ziel der Bebauung wird die Vorrangfestlegung beeinträchtigen. Hingegen kann ein Vorranggebiet für Erholung zwar zum Beispiel ein Gipsabbauvorhaben ausschließen321, aber die Ausweisung von Flächen für die Landwirtschaft zulassen322. Somit verbleibt der nachfolgenden Planung je nach Konkretisierungsgrad der Vorrangfestlegung unter Umständen ein Ausgestaltungsspielraum. c) Differenziertheit der Schutzwirkung Angesichts der starken Ausschlusswirkung ist diese noch im Einzelnen zu betrachten. Der Gesetzeswortlaut des § 8 Abs. 7 S. 1 Nr. 1 ROG bezieht sich zunächst nur auf den Ausschluss nicht vereinbarer Nutzungen. Dies könnte auch in einer differenzierten oder abgemilderten Art und Weise geschehen, indem etwa nur bestimmte Aspekte raumbedeutsamer Nutzungen ausgeschlossen werden, um den intendierten Vorrang der im jeweiligen Gebiet vorgesehenen Funktionen oder Nutzungen zu gewährleisten. Inwieweit ist es also beispielsweise möglich, unmittelbar eine landwirtschaftliche Bodennutzung auszuschließen, die sich bestimmter Techniken bedient323 ? Dies erscheint mit Blick auf das Kriterium der Raumbedeutsamkeit nicht ganz unzweifelhaft. Diese Steuerungswirkung müsste umgekehrt durch eine entsprechende Vorrangausweisung erreicht werden – zu denken ist dabei an einen entsprechend ausgestalteten Schutz nur besonders wertvoller Böden. Fraglich ist jedoch, inwieweit dies zu einer derart differenzierten Steuerungswirkung führen kann, dass, um beim Beispiel 318 319 320

226. 321

Runkel (Fn. 98), K § 3 Rdnr. 248 (Stand: Lfg. XI/2006). Schütze (Fn. 82), S. 105 im Verhältnis zu naturschutzrechtlichen Gebietskategorien. Akademie für Raumordnung und Landesplanung (Fn. 119), S. 140; Schink (Fn. 110),

BVerwG, Urt. v. 19.07.2001, 4 C 4/00, BVerwGE 115, 17 (24). So das Beispiel bei Busse (Fn. 104), 294; vgl. auch Schroeder (Fn. 190), 54; Spannowsky (Fn. 110), K § 7 Rdnr. 103 (Stand: Lfg. 2/05). 323 So der Vorschlag von Peine/Spyra/Hüttl (Fn. 6), S. 23. 322

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3. Kap.: Mittelbarer Bodenschutz durch Planung

zu bleiben, bestimmte landwirtschaftliche Techniken oder bestimmter Düngemitteleinsatz ausgeschlossen werden können. Zu bedenken ist, dass durch die Ausweisung eines Vorranggebietes vereinfacht gesagt „nur“ die nachfolgenden Planungen gebunden sind. Damit müsste die durch die Gebietsausweisung gewollte Steuerungswirkung auch durch diese Planungen – etwa die Flächennutzungs- und Bebauungsplanung – zu erreichen sein. Auf die Modalitäten der landwirtschaftlichen Nutzung kann die Bauleitplanung jedoch nicht zugreifen. Daher kann sich die Ausschlusswirkung des Vorranggebietes nur schwer auf eine „landwirtschaftliche Bodennutzung, die sich bestimmter Techniken bedient“ beziehen, sondern müsste die „landwirtschaftliche Bodennutzung“ als Ganzes betreffen. Allgemein formuliert steuert eine Vorranggebietsausweisung tendenziell nicht so differenziert, dass die mit Vorrang versehenen Funktionen oder Nutzungen durch eine inhaltliche Anpassung der konkurrierenden Nutzungen geschützt werden, vielmehr müssen die konkurrierenden Nutzungen insgesamt als nicht vereinbar ausgeschlossen werden324. Diese Aussage gilt natürlich dann nicht, wenn die Möglichkeit der Gestaltung durch die nachfolgende Planung besteht, beispielsweise hinsichtlich der Art und Weise der Bebauung. d) Wirkungen hinsichtlich der Anliegen des Bodenschutzes Die Zielsetzungen des Bodenschutzes lassen sich in sehr weitem Umfang in Form von raumbedeutsamen Nutzungen fassen, so dass sich das Instrument des Vorranggebietes als fruchtbar erweist. Dies gilt allemal für den Schutz des Bodens vor Verbrauch: Durch ein dem Erhalt des Freiraums gewidmetes Vorranggebiet lässt sich die Siedlungstätigkeit in jeder Form begrenzen325. Dem kategorischen Freihalten von Gebieten scheint jedoch die Ausweisung von Vorranggebieten, die die qualitativen Aspekte des Bodenschutzes ansprechen, in der Wirkung wenig nachzustehen. Ist beispielsweise dem Schutz der Ressource Boden oder spezifischer besonders schützenswerter Böden ein Vorranggebiet gewidmet, so dürfte auch das die Siedlungstätigkeit oder andere wirtschaftliche Nutzungen tendenziell zur Gänze blockieren. Indessen kann dies dahingehend abgemildert sein, dass „nur“ der Schutz bestimmter hochwertiger Böden festgelegt ist, der beispielsweise noch eine landwirtschaftliche Nutzung in gewissem Umfang erlaubt326. Eine solche Vorgehensweise erscheint freilich hinsichtlich der Bestimmtheit der Festsetzung problematisch und zieht Auslegungs-

324 Vgl. die griffige Formel bei Frenz (Fn. 126), S. 160 und Gärditz (Fn. 12), 205 f., nach der das Raumordnungsrecht generell auf die Festlegung des Wo beschränkt bleibt, das Wie jedoch konzeptionell ausklammert. 325 So sehr weitgehend Schink (Fn. 110), 226; ähnlich Akademie für Raumordnung und Landesplanung (Fn. 119), S. 140; Einig/Spiecker (Fn. 228), 153 sehen dadurch eine „relative Umwidmungssperre“ verwirklicht. 326 Vgl. Einig/Spiecker (Fn. 228), 153.

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schwierigkeiten nach sich, da eine Konkretisierung dieser Festsetzung durch nachfolgende Pläne stattfindet.

V. Zwischenergebnis Der überörtlichen Gesamtplanung kommt erhebliche Bedeutung für den Bodenschutz zu, die sich nicht allein auf den quantitativen, sondern auch auf den qualitativen Bodenschutz bezieht. Zwei letztlich gegenläufige Aspekte konkretisieren diesen Befund näher: Einerseits weist der Aufgabenbereich der Raumordnung der Entwicklung, Ordnung und Sicherung des Raumes (§ 1 Abs. 1 S. 1 ROG) sachlich starken Bezug zum Bodenschutz auf, indem mit der Abstimmung der Anforderungen an den Raum letztlich ganz wesentlich über die Nutzung des Bodens vorentschieden wird. Damit wird vor allem der Flächenverbrauch stark durch das Raumordnungsrecht determiniert. Andererseits fehlt der überörtlichen Gesamtplanung aber grundsätzlich eine spezifische Zielausrichtung auf den Bodenschutz, wenn auch die Grundsätze der Raumordnung verschiedene Aspekte berücksichtigen (§ 2 Abs. 2 Nr. 2, 6 ROG). Darin liegt zweifellos eine wesentliche Grenze der bodenschützenden Leistungsfähigkeit des Raumordnungsrechts327 begründet: Mit Instrumenten der Raumordnung können Ziele des Bodenschutzes lediglich nach Maßgabe der Ziele dieses Rechtsgebiets verfolgt werden. So findet der Bodenschutz im Rahmen der ökologischen Funktionen des Raumes Eingang in die Leitvorstellung der Raumordnung (§ 1 Abs. 2 ROG), steht dabei allerdings unter dem Vorbehalt der nachfolgenden Abwägung bei der Erstellung der eigentlichen Raumpläne. Letzteres gilt nicht für endgültig abgewogene, verbindliche Ziele der Raumordnung; diese erweisen sich allerdings im Hinblick auf Bodenschutzanliegen häufig als nicht absolut bindend formuliert328. Mit der möglichen Ausweisung von Vorranggebieten gibt das Raumordnungsrecht den jeweils planenden Instanzen darüber hinaus ein gebietsbezogenes Instrument an die Hand. Dabei kommen unmittelbar Festlegungen zum Schutz der Ressource Boden in Betracht, die dann gegenüber den nachfolgenden Planungen strikte Verbindlichkeit entfalten. Das Instrument muss sich allerdings verschiedenen Anforderungen stellen: Stets zu beachten ist insbesondere das Erfordernis einer allumfassenden Abwägung, d. h. es sind alle entgegenstehenden Belange zu ermitteln, zu gewichten und abzuwägen. Unter dem Gesichtspunkt der Überörtlichkeit ist daneben zu fordern, dass die durch den Vorrang geschützte Funktion eine gewisse Situationsgebundenheit aufweist, die die Ausweisung erforderlich macht. Dies kann bei Festlegungen zugunsten des Freiraums problematisch sein. Unter dem Gesichtspunkt der Überfachlichkeit ist notwendig, dass die Festlegung mit dem Entwicklungs-, Ordnungs- und Sicherungsauftrag der Raumordnung zusammenhängt. Denkbar ist dabei in der Tendenz ein vorsorgender, abwehrender Inhalt, es sind jedoch keine po327

Vgl. die Formulierung in der Rezension von Lübbe-Wolff, NVwZ 1989, 642. Vgl. auch Hofmann (Fn. 6), 1397. Vorgeschlagen wird, um dem entgegenzutreten, eine gesetzliche Mengenzielbestimmung, vgl. Köck (Fn. 114), 124. 328

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3. Kap.: Mittelbarer Bodenschutz durch Planung

sitiven (bodenschützenden) Festlegungen möglich. In der Rechtsfolge erweist sich eine Vorranggebietsausweisung zunächst als sehr schlagkräftig, da die mit Vorrang versehene Funktion oder Nutzung nicht vereinbare Nutzungen – man denke im Rahmen des Bodenschutzes an die Siedlungsentwicklung – kategorisch ausschließt. Eine differenzierte Schutzwirkung innerhalb dieser gesamtplanerischen Ausschlusswirkung – etwa hinsichtlich bestimmter Tätigkeiten oder Anforderungen innerhalb einer Nutzung – ist indessen kaum zu erreichen. Diese Überlegungen bestimmen auch die Gesamtsicht auf das Instrument der Vorranggebiete: Vorteilhaft erscheint zwar aus Sicht des Bodenschutzes, dass von den genannten raumordnungsrechtlichen Anforderungen abgesehen die Ausweisung dieser Gebiete weniger strikten Anforderungen unterliegt als beispielsweise fachplanerische Gebietsausweisungen. Dies geht jedoch mit einer grobmaschigen Steuerungswirkung einher, die sich allein auf gesamtplanerische Kategorien bezieht329. Die innerhalb dieser bestehende absolute Ausschlusswirkung dürfte schließlich für die Verwendung von Vorranggebieten in der Praxis ein weiterer bestimmender Faktor sein. Um nachfolgenden Planungen Spielräume zu belassen, mit anderen Worten also nicht zu weitgehend andere Nutzungen zu unterbinden, wird die Tendenz zu entsprechend weichen Formulierungen bestehen330 ; man denke hierbei etwa an „Soll“Formulierungen. Vor ebendiesem Hintergrund erscheinen Vorranggebiete in strikter Form für die zentrale Landesplanung auch nur von geringem Nutzen; dies würde unter Umständen bereits die Möglichkeiten der Regionalplanung im jeweiligen Gebiet zu stark einschränken331. Vor allem vor dem Hintergrund der inhaltlichen Ausrichtung und der relativ groben Steuerungsmöglichkeiten stellt die Raumordnung alleine keine ausreichende Grundlage dafür dar, die Belange des Bodenschutzes in der Planung angemessen zu berücksichtigen. Insofern ist auch eine fachplanerische Verankerung des Bodenschutzes notwendig.

329

Ähnlich das Fazit von Schmidt-Aßmann (Fn. 241), 994, der von einer eingeschränkten Steuerungsintensität raumordnerischer Gebietsausweisungen spricht. 330 Losch/Baier, in: Baier/Erdmann/Holz/Waterstraat (Hrsg.), Freiraum und Naturschutz, 2006, S. 501 f. sprechen in diesem Zusammenhang von einer „gewissen Präzisierungsangst“ bei räumlichen Festlegungen zugunsten von Natur und Umwelt. 331 Vgl. Schütze (Fn. 82), S. 103 f.; ähnlich Einig/Spiecker (Fn. 228), 153. Zur Illustration kann etwa Ziel 3.3.1.2 des bayerischen Landesentwicklungsprogramms, Verordnung über das Landesentwicklungsprogramm Bayern (LEP) vom 8. August 2006, GVBl. Nr. 16 vom 21.8.2006, S. 471, dienen. Dort ist niedergelegt: „Gebiete außerhalb wasserrechtlich festgesetzter Überschwemmungsgebiete sowie geeignete (re)aktivierbare Flächen, die für den vorbeugenden Hochwasserschutz benötigt werden, sollen als Vorranggebiete für den Hochwasserabfluss und -rückhalt (Vorranggebiete für Hochwasserschutz) in den Regionalplänen gesichert werden.“ (Hervorhebung durch den Verfasser.) Hier wird also der Regionalplanung lediglich eine Möglichkeit eröffnet, nichts unmittelbar auf der Ebene der Landesplanung geregelt.

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B. Recht der Bauleitplanung I. Die Bedeutung des Rechts der Bauleitplanung für den Bodenschutz im Überblick Lässt sich das Recht der überörtlichen Gesamtplanung mit Blick auf den Bodenschutz als Instrument der „Makrosteuerung“ charakterisieren332, so ist die örtliche Gesamtplanung zwar vielleicht nicht als Mikrosteuerung, aber doch als die wesentliche Determinante für die Nutzung des Raumes im Einzelnen aufzufassen. Die Entscheidung über den Verbrauch, also die Versiegelung des Bodens wird unmittelbar durch das Bauplanungsrecht gesteuert (§ 1 Abs. 1 BauGB). Die Bedeutung liegt damit vornehmlich im Bereich des quantitativen Bodenschutzes; daneben sind jedoch vor allem Fragen der Bodenverdichtung und damit auch Teile des qualitativen Bodenschutzes von Relevanz333. Der Schutz des Bodens vor Verbrauch lässt sich ganz allgemein im Bauplanungsrecht für den unbeplanten (Außen-)Bereich an § 35 Abs. 1 BauGB festmachen, nach dem Bauen im Außenbereich im Grundsatz unzulässig und damit umgekehrt lediglich in bestimmten Fällen möglich ist334. Dies ist flankiert durch § 35 Abs. 5 S. 1 BauGB, nach dem die nach den Absätzen 1 bis 4 zulässigen Vorhaben in einer flächensparenden, die Bodenversiegelung auf das notwendige Maß begrenzenden und den Außenbereich schonenden Weise auszuführen sind335. Schließlich liegt gemäß § 35 Abs. 3 S. 1 Nr. 5 BauGB eine Beeinträchtigung öffentlicher Belange durch das jeweilige Vorhaben vor, wenn Belange des Bodenschutzes beeinträchtigt sind336. Im Zusammenhang des Bodenschutzes in der (Bebauungs-)Planung sollen zwei Ansätze hervorgehoben werden, in denen der Bodenschutz als eine Art unmittelbares Ziel möglich erscheint: Zum einen die so genannte Bodenschutzklausel in § 1a Abs. 2 BauGB, die den Bodenschutz in den gesetzlichen Anforderungen an die Bauleitplanung in hervorgehobener Weise verankert337. Zum anderen bieten die inhaltlichen 332

Siehe oben S. 50 f. Vgl. auch Hofmann (Fn. 6), 1396; Köck/Bovet (Fn. 229), S. 38; Krautzberger, UPR 2010, 81; näher Peine, Der Schutz der natürlichen Bodenfunktionen durch Bauplanungsrecht, Jb. UTR 2007, S. 209 (212 f.); Schink, Umweltschutz im Bauplanungsrecht, in: Dolde (Hrsg.), Umweltrecht im Wandel, 2001, S. 837 (844). 334 Czybulka, in: Baier/Erdmann/Holz/Waterstraat (Hrsg.), Freiraum und Naturschutz, 2006, S. 373; vgl. auch Otto, NVwZ 2000, 47 (50). 335 Näher zu dieser „eigenständigen Bodenschutzklausel“ Peine (Fn. 333); S. 247 f.; vgl. auch Krautzberger (Fn. 333), 83; Roeser, in: Berliner Kommentar zum BauGB, 3. Aufl. 2002, § 35 Rdnr. 128 (Stand: 5. Ergänzungslieferung 2005). 336 Näher Krautzberger (Fn. 333), 83. 337 Vgl. nur etwa Krautzberger, 20 Jahre Bodenschutzklausel im Städtebaurecht, in: Ipsen/ Stüer (Hrsg.), Europa im Wandel, FS für Hans-Werner Rengeling, 2008, S. 139 (146 f.); Kuhlmann, Das Gebot sparsamen und schonenden Umgangs mit Grund und Boden im Städtebaurecht, 1997, S. 8 f.; Louis/Wolf, NuR 2002, 61 (63 f.); Mitschang, Die zunehmende Be333

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Darstellungs- bzw. Festsetzungsmöglichkeiten in §§ 5 und 9 BauGB die Option, Flächen zum Schutz des Bodens auszuweisen. Gerade in diesen letztgenannten Darstellungsmöglichkeiten wird die gesetzgeberische Bestimmung der Aufgabe der Bauleitplanung in § 1 Abs. 1 BauGB deutlich: Neben der baulichen ist auch die sonstige Nutzung der Grundstücke vorzubereiten und zu leiten. Klargestellt wird damit, dass das Städtebaurecht auch einen Beitrag zum Umweltschutz leistet; dies kommt in § 1 Abs. 6 Nr. 7 BauGB zum Ausdruck338. Dass das Baurecht indessen insgesamt nicht in erster Linie auf den Umweltschutz ausgerichtet ist, darf trotz dieser Aufgabenkonkretisierung nicht übersehen werden339. .

II. Ansatzpunkte des Bodenschutzes 1. Gesetzliche Anforderungen an die Bauleitplanung Bedeutung für den Bodenschutz entfalten neben der sogleich gesondert zu würdigenden Bodenschutzklausel des § 1a Abs. 2 BauGB auch weitere gesetzliche Anforderungen an die Bauleitplanung. Zunächst ist die planerische Umweltprüfung zu nennen: Gemäß § 2 Abs. 4 S. 1 BauGB ist für die Belange des Umweltschutzes nach § 1 Abs. 6 Nr. 7 und § 1a eine Umweltprüfung durchzuführen, in der die voraussichtlichen erheblichen Umweltauswirkungen ermittelt werden und in einem Umweltbericht beschrieben und bewertet werden. Von den in der Vorschrift genannten Belangen ist auch der Boden umfasst; Anlage 1 enthält die näheren Bestimmungen. Die Regelung stellt die wesentliche Umsetzung der so genannten Plan-UVP oder SUP-Richtlinie 2001/42/EG340 dar341. Grundsätzlich geht es dabei lediglich um die formalisierte Ermittlung des für die Abwägung relevanten Tatsachenmaterials, eine materielle Aufwertung der Umweltbelange ist mit dieser verfahrensrechtlichen Vorgabe nicht

deutung der Flächennutzungsplanung für die Steuerung der räumlichen Entwicklung, in: ders. (Hrsg.), Flächennutzungsplanung – Aufgabenwandel und Perspektiven, 2007, S. 13 (41 f.); Peine (Fn. 333); S. 226 ff.; Schink (Fn. 110), 226 f. 338 Vgl. BVerwG, Beschl. v. 12.02.2003, 4 BN 9/03, NVwZ-RR 2003, 406. 339 Deutlich zurückhaltender daher auch etwa Krautzberger, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 11. Aufl. 2009, § 1 Rdnr. 46; Porger (Fn. 82), Nr. 5 Rdnr. 3 f. („kein Primärinstrument des Umweltschutzes“); ähnlich Herm (Fn. 153), S. 69 f. 340 Richtlinie 2001/42/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Juni 2001 über die Prüfung der Umweltauswirkungen bestimmter Pläne und Programme, ABl. EG Nr. L 197, S. 30. 341 Allgemein dazu statt vieler Krautzberger, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, § 2 Rdnr. 150 ff. (Stand: 91. Ergänzungslieferung 2009); Porger (Fn. 82), Nr. 5 Rdnr. 86 ff.; mit Blick auf den Bodenschutz Durner (Fn. 19), 16; Peine (Fn. 333); S. 217.

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verbunden342. Allein die bewusstere Wahrnehmung der Belange des Bodenschutzes kann jedoch eine Verstärkung derselben bedeuten343. Einen Anreiz gleichsam gegenteiliger Art zu bodenschützendem, genauer flächensparendem Verhalten bietet § 13a Abs. 1 BauGB. Danach können so genannte Bebauungspläne der Innenentwicklung in vereinfachtem Verfahren aufgestellt werden, das insbesondere von der eben genannten planerischen Umweltprüfung entbindet344. Nach der Legaldefinition des § 13a Abs. 1 S. 1 BauGB handelt es sich bei den Bebauungsplänen der Innenentwicklung um einen Bebauungsplan für die Wiedernutzbarmachung von Flächen, die Nachverdichtung oder andere Maßnahmen der Innenentwicklung345. Die Anwendungsvoraussetzungen sind weiter gemäß § 13a Abs. 1 S. 2 BauGB nach bestimmten Schwellenwerten der Flächengröße differenziert; das vereinfachte Verfahren kommt dabei jedenfalls bei der Festsetzung einer Grundfläche von weniger als 20.000 Quadratmetern zum Einsatz, bis zu weniger als 70.000 Quadratmeter Grundfläche ist eine Vorprüfung des Einzelfalles notwendig346. Gestärkt werden soll mit diesem Ansatz also weniger das Bodenbewusstsein, vielmehr soll umgekehrt gerade durch Verfahrenserleichterung die Bebauungsplanung inhaltlich in eine gewünschte – flächensparende – Richtung der Nachverdichtung gelenkt werden. Zu erwähnen sind weiterhin die Planungsgrundsätze in § 1 Abs. 5 BauGB, die die Planungsträger insbesondere auf eine nachhaltige städtebauliche Entwicklung verpflichten. Dies bedeutet unter anderem auch die Vermeidung von weiterem Verbrauch von Grund und Boden347. Daneben ist der Boden ausdrücklich in den abzuwägenden Belangen des Umweltschutzes in § 1 Abs. 6 Nr. 7 lit. a BauGB zu finden. Eine Ge-

342 Schrödter, LKV 2008, 109 (110); zum Verfahren näher etwa Gassner, DVBl. 2007, 1403; Krautzberger, Umweltprüfung und Umweltbericht in der Bauleitplanung, in: Mitschang (Hrsg.), Umweltprüfverfahren in der Stadt- und Regionalplanung, 2006, S. 41 (46 ff.). 343 Peine (Fn. 333); S. 218; vgl. allgemein auch Jones/Baker/Carter/Jay/Short/Wood, SEA: an Overview, in: dies. (Hrsg.), Strategic Environmental Assessment and Land Use Planning, 2005, S. 14 (21 f.). 344 Zur intendierten Anreizwirkung Krautzberger (Fn. 341), § 13a Rdnr. 2 (Stand: 93. Ergänzungslieferung 2009); ders. (Fn. 333), 81; Tomerius, ZUR 2008, 1 (2); ders., local land & soil news no. 26/27 II/08, 18 (19); Uechtritz, BauR 2007, 476 (477); kritisch Köck/Bovet (Fn. 229), S. 41; Köck/Hofmann, Leistungsfähigkeit des Rechts der Bauleitplanung zur Reduzierung der Flächeninanspruchnahme, in: Köck/Bovet/Gawron/Hofmann/Möckel, Effektivierung des Raumbezogenen Planungsrechts zur Reduzierung der Flächeninanspruchnahme, 2007, S. 11 (24); Sachverständigenrat für Umweltfragen (Fn. 1), S. 422 f. 345 Zum Begriff der Innenentwicklung eingehend Spangenberger, UPR 2009, 217. 346 Näher Jäde, in: ders./Dirnberger/Weiß, BauGB, 6. Aufl. 2010, § 13a Rdnr. 4 ff.; Krautzberge/Stüer, DVBl. 2007, 160 (162); Schrödter (Fn. 342), 111 f.; Tomerius (Fn. 344), 4; Uechtritz (Fn. 344), 478 f. 347 Vgl. Deichmöller (Fn. 156), S. 54; Peine (Fn. 333); S. 221 f.; W. Schrödter (Fn. 110), § 1 Rdnr. 91.

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wichtungsvorgabe für den Bodenschutz in der Abwägung ergibt sich indessen aus diesen Vorschriften nicht348. Berücksichtigung findet der Bodenschutz schließlich im Rahmen der städtebaulichen Eingriffsregelung (§ 1a Abs. 3 BauGB). Die Vorschrift nimmt durch die Verweisung auf § 1 Abs. 6 Nr. 7 lit. a BauGB ausdrücklich auf den Boden als Bestandteil des Naturhaushalts Bezug. Auch hier sind die Vermeidung und der Ausgleich voraussichtlich erheblicher Beeinträchtigungen allerdings nach § 1a Abs. 3 S. 1 BauGB in der Abwägung zu berücksichtigen; eine besondere Gewichtung ist damit einmal mehr nicht verbunden349. 2. Insbesondere: Die Bodenschutzklausel des § 1a Abs. 2 S. 1 BauGB a) Gesetzliche Regelung Der sparsame und schonende Umgang mit Grund und Boden ist im Baugesetzbuch in hervorgehobener Weise festgelegt350. Gemäß § 1a Abs. 2 S. 1 BauGB soll mit Grund und Boden sparsam und schonend umgegangen werden; „dabei sind zur Verringerung der zusätzlichen Inanspruchnahme von Flächen für bauliche Nutzungen die Möglichkeiten der Entwicklung der Gemeinde insbesondere durch Wiedernutzbarmachung von Flächen, Nachverdichtung und andere Maßnahmen zur Innenentwicklung zu nutzen sowie Bodenversiegelungen auf das notwendige Maß zu begrenzen.“ § 1a Abs. 2 S. 2 BauGB regelt weiter: „Landwirtschaftlich, als Wald oder für Wohnzwecke genutzte Flächen sollen nur im notwendigen Umfang umgenutzt werden.“ § 1a Abs. 2 S. 3 BauGB bestimmt schließlich ausdrücklich den Umgang mit den Regelungen: Danach sind die Grundsätze nach den Sätzen 1 und 2 „nach § 1 Abs. 7 in der Abwägung zu berücksichtigen.“ Zwei Bezugspunkte der Regelung des § 1a Abs. 2 S. 1 BauGB können unterschieden werden: Einerseits bezieht sich das Gebot auf den Planungs- und damit vor allem den Abwägungsvorgang, in dem die Begrenzung der Bodenversiegelung auf das notwendige Maß berücksichtigt werden soll. Andererseits knüpft der sparsame und schonende Umgang mit Grund und Boden an die Darstellungsmöglichkeiten in den Bauleitplänen nach §§ 5 und 9 BauGB an, bezieht sich also auf die Gestaltung der Bebauungsplanung351.

348 So klar Kim, Bodenschutz durch Bauplanungsrecht, 1999, S. 40, 42 f.; Peine (Fn. 333); S. 222; vgl. zum Ganzen nur W. Schrödter (Fn. 110), § 1 Rdnr. 92. 349 Vgl. Kim (Fn. 348), S. 57 ff.; Peine (Fn. 333); S. 232 ff.; zur Frage, ob die Eingriffsregelung insgesamt als Optimierungsgebot aufzufassen ist Krautzberger (Fn. 341), § 1a Rdnr. 81 (Stand: 89. Ergänzungslieferung 2008); W. Schrödter (Fn. 110), § 1a Rdnr. 43. 350 Zur Entwicklung eingehend Krautzberger (Fn. 337), S. 140 ff. 351 Krautzberger (Fn. 337), S. 147; ders. (Fn. 339), § 1a Rdnr. 5 unterscheidet den wertenden und den instrumentellen Aspekt.

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Inhaltlich zerfällt das Gebot des § 1a Abs. 2 S. 1 BauGB in den sparsamen und den schonenden Umgang mit Grund und Boden. Der sparsame Umgang mit Grund und Boden zielt darauf, dass abhängig von der örtlichen städtebaulichen Situation Möglichkeiten der innerörtlichen Entwicklung anstelle der Neuausweisung von Bauflächen genutzt werden sollen. Wenn unbebaute Flächen in Anspruch genommen werden, sollen flächensparende Bauweisen bevorzugt werden352. Im Gegensatz zu dieser vorwiegend quantitativen Betrachtung bedeutet schonender Umgang mit Grund und Boden dagegen die Berücksichtigung übergreifender ökologischer Zusammenhänge353. Damit geht eine qualitative Betrachtung einher, die dazu verpflichtet, gerade wertvolle Böden zu schützen und bei Inanspruchnahme weiterhin die natürlichen Eigenschaften des Bodens so wenig wie möglich zu beeinträchtigen354. In der Praxis ist damit auch die Nutzung von Ausgleichsmaßnahmen bei Inanspruchnahme von Flächen für die Bebauung verbunden355. Korrespondierend zu dieser Regelung für die Bauleitplanung finden sich auch im Bauordnungsrecht letztlich ähnliche Anforderungen an bauliche Anlagen. Im Rahmen der materiellen Generalklauseln der Landesbauordnungen356, die die Errichtung baulicher Anlagen nach den Erfordernissen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung regeln, finden sich in diesem Zusammenhang auch Referenzen an den Schutz der natürlichen Lebensgrundlagen. § 3 Abs. 1 S. 1 BauO NW sieht zum Beispiel vor, dass bauliche Anlagen so anzuordnen, zu errichten, zu ändern und instand zu halten sind, dass die öffentliche Sicherheit oder Ordnung, insbesondere Leben, Gesundheit oder die natürlichen Lebensgrundlagen, nicht gefährdet wird. Art. 3 Abs. 1 S. 1 BayBO trifft eine nahezu inhaltsgleiche Regelung. Hinsichtlich des Bodenschutzes als Aspekt des Schutzes der natürlichen Lebensgrundlagen bedeutet dies, dass beispielsweise dem Flächenverbrauch entgegenzuwirken ist und versickerungsfördernden Lösungen der Vorzug zu geben ist357. b) Bodenschutzklausel als Optimierungsgebot? Die herausgehobene Stellung des Bodenschutzes innerhalb des Baugesetzbuchs ist auch Anlass für eine Kontroverse um die Gewichtung des Bodenschutzes in der Abwägung. Um einen zwingenden Planungsleitsatz handelt es sich nicht; zum Teil 352

Krautzberger (Fn. 337), S. 149; ders. (Fn. 339), § 1a Rdnr. 8; Peine (Fn. 333); S. 226 f.; vgl. eingehend Deichmöller (Fn. 156), S. 79 ff.; Franz, Freiraumschutz und Innenentwicklung, 2000, S. 241 ff.; Waechter, DVBl. 2009, 997 (1001 ff.). 353 Kloepfer (Fn. 2), § 10 Rdnr. 81; Peine (Fn. 333); S. 227. 354 Mit unterschiedlichen Akzenten Deichmöller (Fn. 156), S. 82 f.; Kloepfer (Fn. 2), § 10 Rdnr. 81; Peine (Fn. 333); S. 227 f.; Schink (Fn. 110), 226 f.; eingehend zum Ganzen Franz (Fn. 352), S. 249 ff.; Kuhlmann (Fn. 337), S. 107 ff. 355 Krautzberger (Fn. 337), S. 149; ders. (Fn. 339), § 1a Rdnr. 8. 356 Näher ausgehend von der bayerischen Regelung Lechner, in: Simon/Busse, BayBO, Art. 3 Rdnr. 8 ff. (Stand: 94. Ergänzungslieferung 2009). 357 Lechner (Fn. 356), Art. 3 Rdnr. 216 (Stand: 94. Ergänzungslieferung 2009).

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wird allerdings aus der hervorstehenden Position des Bodenschutzes eine stärkere Gewichtung gefolgert. Zumeist wird dem Bodenschutz dabei der Charakter eines Optimierungsgebotes zuerkannt358, eines Gebots also, das eine möglichst weitgehende Beachtung bestimmter Belange erfordert359. Dies bedeutete für den Bodenschutz eine best- und größtmögliche Zielerreichung, jedoch ist ein derartiges Berücksichtigungsgebot unter Beachtung einer gesteigerten Begründungslast auch durch Abwägung (teilweise) überwindbar360. Neben dieser Einordnung der Bodenschutzklausel findet sich auch das Verständnis einer herausgehobenen Stellung, allerdings ohne die (begriffliche) Einordnung als Optimierungsgebot361. Auch das Bundesverwaltungsgericht geht mittlerweile von einem derartigen Verständnis aus: Das Gericht nahm in früherer Rechtsprechung die Einordnung der Bodenschutzklausel als Optimierungsgebot eher beiläufig in einem obiter dictum vor362 und ist mittlerweile in fast ebenso knapper Weise jedenfalls von diesem Begriff wieder abgerückt: Der Senat geht in seinem jüngsten einschlägigen Beschluss zwar von der grundsätzlichen Gleichrangigkeit des Belangs aus, betont aber andererseits die gesetzgeberisch gewollte herausgehobene Stellung, so dass zur Überwindung Gründe von entsprechendem Gewicht notwendig seien363. Die Gegenansicht versteht den sparsamen und schonenden Umgang mit Grund und Boden schließlich als gleichrangigen, also lediglich in der Abwägung zu berücksichtigenden Belang364.

358 So noch BVerwG, Beschl. v. 20.08.1992, 4 NB 20/91, BVerwGE 90, 329, 332; weiterhin Bückmann/Cebulla/Patzak/Voegele (Fn. 180), 86; Herm (Fn. 153), S. 71; Kauch (Fn. 2), S. 66 f.; Kim (Fn. 348), S. 46; Koch/Hendler (Fn. 64), § 17 Rdnr. 43; Koch/Schütte, DVBl. 1997, 1415, 1419; Kuhlmann (Fn. 337), S. 158 ff.; Louis/Wolf (Fn. 337), 63; Peine (Fn. 333); S. 225 f.; Risch (Fn. 21), S. 115; Schimansky, Die Problematik des Freiflächenverbrauchs in Deutschland, 2003, S. 93 f.; Schink (Fn. 110), 227; wohl auch Waechter (Fn. 352), 998; etwas vorsichtiger Köck/Hofmann (Fn. 344), S. 33 („erscheint […] plausibel“). 359 BVerwG, Urt. v. 22.03.1985, 4 C 73/82, BVerwGE 71, 163 (165); BVerwG, Beschl. v. 07.07.2004, 4 BN 16/04, ZfBR 2005, 71; BVerwG, Urt. v. 16.03.2006, 4 A 1075/04, BVerwGE 125, 116 (172); eingehend statt vieler Hoppe (Fn. 63), § 7 Rdnr. 29 f.; ders., DVBl. 1992, 853; vgl. auch Bartlsperger (Fn. 181), 3 ff. 360 BVerwG, Urt. v. 16.03.2006, 4 A 1075/04, BVerwGE 125, 116 (172). 361 So nunmehr BVerwG, Beschl. v. 12.06.2008, 4 BN 8/08, BauR 2008, 1416, sowie Kloepfer (Fn. 2), § 10 Rdnr. 77; Krautzberger (Fn. 341), § 1a Rdnr. 56 (Stand: 89. Ergänzungslieferung 2008); ders., ZUR Sonderheft 2002, 135, 136; begrifflich unentschieden auch Erbguth/Stollmann (Fn. 5), Rdnr. 25. 362 BVerwG, Beschl. v. 20.08.1992, 4 NB 20/91, BVerwGE 90, 329, 332. 363 BVerwG, Beschl. v. 12.06.2008, 4 BN 8/08, BauR 2008, 1416; kritisch dazu Faßbender (Fn. 147), 83 f. 364 So die neuere oberverwaltungsgerichtliche Rechtsprechung: OVG Münster, Urt. vom 28.06.2007, 7 D 59/06.NE, NuR 2008, 811 (815); OVG Schleswig, Urt. v. 31.05.2005, 1 KN 6/ 04, NuR 2006, 467, 469; wohl auch VGH Mannheim, Urt. v. 14.09.2001, 5 S 2869/99, NVwZRR 2002, 638, 640; ebenso Bönker, in: Hoppe/Bönker/Grotefels, Öffentliches Baurecht, 4. Aufl. 2010, § 5 Rdnr. 114; Deichmöller (Fn. 156), S. 92 f.; Dirnberger, in: Jäde/Dirnberger/

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Bei den Befürwortern findet sich vorwiegend eine am Wortlaut orientierte oder systematische Begründung365. Ausgangspunkt ist dabei die Soll-Formulierung des § 1a Abs. 2 S. 1 BauGB366, die einen höheren Stellenwert begründe. Vor allem aber die von anderen umweltschützenden Belangen getrennte, durch einen eigenen Absatz betonte Stellung der Bodenschutzklausel spreche für eine Pflicht zu qualifizierter Berücksichtigung, die als Optimierungsgebot aufzufassen sei367. Dem sind freilich andere Aspekte des Wortlauts und der Systematik entgegenzuhalten, die gegen diese Einordnung sprechen: Der Wortlaut des § 1a Abs. 2 S. 3 BauGB, nach dem die Grundsätze der Sätze 1 und 2 in der Abwägung nach § 1 Abs. 7 BauGB zu berücksichtigen sind, ordnet als explizite Regelung des Gewichts der Bodenschutzklausel in der Abwägung gerade keine stärkere Gewichtung an, sondern deutet mit der bloßen „Berücksichtigung“ klar in die Richtung einer Gleichrangigkeit mit anderen Belangen368. Systematisch ist weiterhin anzumerken, dass die Bodenschutzklausel im Zusammenhang mit der naturschutzrechtlichen Eingriffsregelung (§ 1a Abs. 3 BauGB) geregelt ist, die gleichermaßen gemäß § 1a Abs. 3 S. 1 BauGB in der Abwägung zu berücksichtigen ist. Insofern relativiert sich der Befund einer herausgehobenen Stellung der Bodenschutzklausel; auch dies spricht gegen eine Einordnung als Optimierungsgebot369. Insgesamt überwiegt das Bild einer deklaratorischen Akzentuierung370, so dass die Bodenschutzklausel zwar als hervorgehobener, jedoch nicht mit einem formal höheren Gewicht versehener abwägungserheblicher Belang anzusehen ist371.

Weiß, BauGB, 6. Aufl. 2010, § 1a Rdnr. 9; Durner (Fn. 19), 15; W. Schrödter (Fn. 110), § 1a Rdnr. 21. 365 Zur Kontroverse zusammenfassend Köck/Hofmann (Fn. 344), S. 32 f. 366 So etwa Kuhlmann (Fn. 337), S. 160; Louis/Wolf (Fn. 337), 63. 367 Vgl. Kim (Fn. 348), S. 46; Peine (Fn. 333); S. 225; ähnlich Schink (Fn. 110), 227, der weiterhin darauf hinweist, dass es der Gesetzgeber durch mehrere Gesetzesänderungen hindurch in Kenntnis dessen, dass die Bodenschutzklausel „allgemein als Optimierungsgebot angesehen wurde“, bei einer herausgehobenen Stellung belassen habe. 368 BVerwG, Beschl. v. 12.06.2008, 4 BN 8/08, BauR 2008, 1416; Bönker (Fn. 364), § 5 Rdnr. 114; W. Schrödter (Fn. 110), § 1a Rdnr. 21. 369 Krautzberger (Fn. 341), § 1a Rdnr. 56 (Stand: 89. Ergänzungslieferung 2008); überzeugend aus der Entstehungsgeschichte zu § 1a Abs. 1 BauGB a.F. ebenso Deichmöller (Fn. 156), S. 92; Franz (Fn. 352), S. 317 f. 370 Durner (Fn. 19), 16 f. 371 Vgl. auch Krautzberger (Fn. 341), § 1a Rdnr. 56 (Stand: 89. Ergänzungslieferung 2008), der in der Einordnung in die „qualifizierte Normalität“ städtebaulicher Belange im Ergebnis eine höhere Akzeptanz vermutet; kritisch zu Nutzen und Operationalisierbarkeit von Optimierungsgeboten Gärditz (Fn. 12), 234 f.; in Bezug auf die Bodenschutzklausel ebenso Dirnberger (Fn. 364), § 1a Rdnr. 9.

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c) Zur Gewichtung der Belange des Bodenschutzes in der Rechtsprechung Eine sehr wesentliche Bedeutung hat die Bodenschutzklausel in der Praxis der Rechtsprechung bislang, soweit ersichtlich und quantifizierbar, nicht gewonnen372. Der Boden spielt im Rahmen der Abwägung eine verhältnismäßig untergeordnete Rolle. Nur gelegentlich führt eine unzureichende Berücksichtigung des Bodenschutzes zu einer Aufhebung eines Bauleitplanes: Der Bayerische Verfassungsgerichtshof stellte die Nichtigkeit eines Bebauungsplans fest, der im „von der weitläufigen Hügelund Berglandschaft des Oberallgäus“ geprägten Außenbereich ein völlig neues Wohngebiet auswies, um „dem Wohnbedarf der Bevölkerung sowie dem Tourismuskonzept der Gemeinde Rechnung“ zu tragen373. Art. 141 Abs. 1 der Bayerischen Verfassung (BayVerf) verpflichtet den Staat zum Schutz der natürlichen Lebensgrundlagen; gemäß Art. 141 Abs. 1 S. 3 BayVerf ist mit den Naturgütern sparsam umzugehen. Nach Satz 4 gehört es zu den vorrangigen Aufgaben von Staat, Gemeinden und Körperschaften des öffentlichen Rechts, unter anderem den Boden als natürliche Lebensgrundlage zu schützen. Die Bedeutung und Tragweite dieser Verpflichtung habe die planende Gemeinde verkannt, indem sie „die Belange des Bodenschutzes sowie der Erhaltung kennzeichnender Orts- und Landschaftsbilder entweder nicht in ihre Abwägung einbezogen oder ihnen jedenfalls nicht das nötige Gewicht beigemessen hat.“374 Öfter stützt sich die Rechtsprechung freilich auf die Bodenschutzklausel selbst: Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof begründet die Unwirksamkeit eines Bebauungsplanes etwa, wenn auch nur unter anderem, mit einem Abwägungsdefizit hinsichtlich des genannten Gebots375: So bedeute sparsamer Umgang mit Grund und Boden auch und vor allem, „dass vor einer Neuausweisung von Baugebieten zunächst die vorhandenen Baulandreserven mobilisiert werden sollten. Dieser Punkt kommt in der Abwägung […] überhaupt nicht vor“376. Abgesehen von solchen Fällen der gänzlichen Nichtbeachtung des § 1a Abs. 2 BauGB liegt die wesentliche Fragestellung, 372

Vgl. aber die Übersicht bei Waechter (Fn. 352), 997 f.; Köck/Hofmann (Fn. 344), S. 33 sprechen von „Extremfällen“; näher Durner (Fn. 19), 17, der eine zunehmende Sensibilität feststellt; sowie Köck/Bovet (Fn. 229), S. 40. 373 BayVerfGH, Entsch. v. 31.05.2006, Vf. 1-VII-05, BayVBl 2006, 598 (599 f.). 374 BayVerfGH, Entsch. v. 31.05.2006, Vf. 1-VII-05, BayVBl 2006, 598 (599); dazu Faßbender (Fn. 147), 84. 375 VGH München, Urt. v. 12.05.2004, 20 N 04.329, 20 NE 04.336, NVwZ-RR 2005, 781 (784). In den Leitsätzen der Entscheidung erscheint lediglich die Nichtigkeit eines städtebaulichen Vertrags wegen Verstoßes gegen das Kopplungsverbot als herausragender Grund für die Unwirksamkeit des Bebauungsplans. Ebenso („bei der Abwägung […] ausgeblendet“) VGH München, Beschl. v. 27.06.2008, 15 ZB 07.1989 (zitiert nach Juris, dort Rdnr. 12 ff.). 376 VGH München, Urt. v. 12.05.2004, 20 N 04.329, 20 NE 04.336, NVwZ-RR 2005, 781 (784). Eine erneute Beplanung unter wohl ähnlichen Umständen hat indessen einer Normenkontrolle standgehalten: VGH München, Urt. v. 18.10.2007, 15 N 07.1093 (zitiert nach Juris, dort besonders Rdnr. 25).

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der sich die Gerichte bei der Frage einer vorrangigen Innenentwicklung gegenübersehen, unter welchen Umständen ein Verweis auf eine Alternativfläche der Innenentwicklung möglich ist377. Gefordert wird dabei etwa, „dass das Planziel, für dessen Realisierung bisherige Flächen außerhalb der bebauten Bereiche in Anspruch genommen werden sollen, jedenfalls in vergleichbarer Weise auch innerhalb der bereits besiedelten Bereiche realisiert werden könnte“378. Dies wird sehr unterschiedlich beurteilt379 ; eine Rolle spielte etwa die Ortsnähe zu anderen Grundstücken380. Die Durchsetzungskraft der Bodenschutzklausel hängt damit im Einzelnen stark davon ab, welche Anforderungen an eine „vergleichbare“ Realisierung im Innenbereich gestellt werden381 3. Inhaltliche Festlegungen Neben den genannten gesetzlichen Anforderungen an die Bauleitpläne können auch die Inhalte der Pläne für die Anliegen des Bodenschutzes eingesetzt werden. Hervorzuheben ist dabei ganz grundlegend die Nutzung der Innenentwicklungspotenziale der Gemeinden382, für die der bereits genannte verfahrensmäßige Anreiz in § 13a BauGB geschaffen wurde. Für den Außenbereich gibt § 35 Abs. 3 S. 3 Var. 1 BauGB der Gemeinde weiterhin die Möglichkeit einer Lenkung und Konzentration von nach § 35 Abs. 1 BauGB privilegierten Vorhaben in die Hand383. Durch Ausweisung von Flächen für solche Vorhaben im Flächennutzungsplan können solche Vorhaben aus dem übrigen Planungsgebiet grundsätzlich ferngehalten werden, da insoweit nach § 35 Abs. 3 S. 3 BauGB dann öffentliche Belange entgegenstehen. Außerhalb des Bereiches der Windenergieanlagen ist von dieser Option gerade mit Blick auf den Bodenverbrauch allerdings noch wenig Gebrauch gemacht worden384. Dies mag auch damit zusammenhängen, dass den nach § 35 Abs. 1 BauGB privilegierten Vorhaben, beispielsweise Anlagen der Energieversorgung oder Abwasserwirtschaft, jeweils für sich bereits ein hohes Konfliktpotenzial innewohnt. Der Flächenverbrauch dürfte demgegenüber als Aspekt eines solchen Vorhabens eine untergeordnete Rolle spielen. Im Einzelnen sind die Darstellungsmöglichkeiten für Flächennutzungspläne im nicht abschließenden § 5 BauGB, die Festsetzungsmöglichkeiten für Bebauungspläne im abschließenden § 9 BauGB niedergelegt. Unmittelbar steuert die planende Gemeinde den Flächenverbrauch mit ihren Festlegungen zu Art und Ausmaß der bauli-

377 378 379 380 381 382 383 384

Waechter (Fn. 352), 1001. OVG Münster, Urt. v. 28.06.2007, 7 D 89/06.NE, NuR 2008, 811 (815). Eingehend zur Rechtsprechung Waechter (Fn. 352), 997 f. OVG Münster, Urt. v. 28.06.2007, 7 D 89/06.NE, NuR 2008, 811 (815). Eingehend Waechter (Fn. 352), 1001 ff. Peine (Fn. 333); S. 242. Köck/Bovet (Fn. 229), S. 42. Köck/Bovet (Fn. 229), S. 42.

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3. Kap.: Mittelbarer Bodenschutz durch Planung

chen Nutzungen (§§ 5 Abs. 2 Nr. 1, 9 Abs. 1 Nr. 1 BauGB)385. Daneben sind jedoch weitere, für den Bodenschutz relevante Festlegungsmöglichkeiten erwähnenswert: § 5 Abs. 2 BauGB ermöglicht verschiedene, zum Bodenschutz beitragende Planinhalte, so die Darstellung von Grünflächen (Nr. 5) oder von Wald (Nr. 9 lit. b)386. Damit ergibt sich nicht unerhebliches Potenzial für den Schutz insbesondere des Freiraums, weiter sogar für Boden einer bestimmten Qualität. Stichpunktartig sei schließlich auf die entsprechenden Möglichkeiten auf der Ebene des Bebauungsplanes in § 9 Abs. 1 BauGB hingewiesen: Möglich sind beispielsweise die Festsetzung von nicht überbaubaren Grundstücksflächen (Nr. 2 Var. 2), von Flächen, die von Bebauung freizuhalten sind (Nr. 10), von Wald (Nr. 18 lit. b) und freizuhaltenden Schutzflächen (Nr. 24)387. 4. Insbesondere: Flächen oder Maßnahmen zum Schutz, zur Pflege und zur Entwicklung von Boden a) Gesetzliche Regelungssystematik Aus den Festsetzungsmöglichkeiten des Bebauungsplans hervorzuheben sind die Flächen oder Maßnahmen zum Schutz, zur Pflege und zur Entwicklung von Boden, Natur und Landschaft (§ 9 Abs. 1 Nr. 20 BauGB). Bereits auf der Ebene der Flächennutzungsplanung ermöglicht § 5 Abs. 2 Nr. 10 BauGB die Darstellung von Flächen für Maßnahmen zum Schutz, zur Pflege und zur Entwicklung von Boden, Natur und Landschaft. Dies dient vorwiegend zur Sicherung der Flächen für die nachfolgend im Bebauungsplan festzulegenden Maßnahmen388. Daneben kann eine entsprechende Festsetzung im Bebauungsplan auch etwa auf einer im Flächennutzungsplan als „Wald“ (§ 5 Abs. 2 Nr. 9 lit. b BauGB) ausgewiesenen Fläche erfolgen, soweit die Konzeption in sich schlüssig bleibt389. Die Festsetzungsmöglichkeit nach § 9 Abs. 1 Nr. 20 BauGB steht systematisch in verschiedenen Zusammenhängen: Zunächst ermöglicht sie die Integration von Inhalten der Landschaftspläne in die Bauleitplanung390 sowie die Umsetzung der Eingriffsregelung nach § 1a Abs. 3 BauGB391. In letzterem Zusammenhang stellen sich die Inhalte als Ausgleichsmaßnahmen für andere planbedingte Eingriffe dar. Daneben tritt

385 Vgl. nur Louis/Wolf (Fn. 337), 68 f.; Otto (Fn. 334), 48 f.; Porger (Fn. 82), Nr. 5 Rdnr. 95 ff.; Schink (Fn. 110), 228 f.; allein aus Sicht des Flächenverbrauchs Deichmöller (Fn. 156), S. 247 f.; Franz (Fn. 352), S. 178 ff. 386 Näher Peine (Fn. 333); S. 242 ff.; Schink (Fn. 110), 228. 387 Vgl. Schink (Fn. 110), 229; Dirnberger (Fn. 364), § 1a Rdnr. 8. 388 Peine (Fn. 333); S. 243 f.; Porger (Fn. 82), Nr. 5 Rdnr. 91. 389 BVerwG, Beschl. v. 12.02.2003, 4 BN 9/03, NVwZ-RR 2003, 406 (406 f.). 390 Vgl. nur Löhr, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 11. Aufl. 2009, § 9 Rdnr. 70; Porger (Fn. 82), Nr. 5 Rdnr. 102. 391 Vgl. BVerwG, Urt. v. 30.08.2001, 4 CN 9/00, BVerwGE 115, 77 (82); W. Schrödter (Fn. 110), § 9 Rdnr. 86.

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schließlich die „eigentliche städtebauliche Zielsetzung“392, die der Gemeinde eine unabhängige Möglichkeit der Festsetzung entsprechender Flächen oder Maßnahmen eröffnet. Damit ergibt sich folglich die Option von Bodenschutzmaßnahmen der Gemeinde; problematisch ist freilich, wie weit diese Möglichkeit im Einzelnen reicht. b) Zulässigkeit bodenschützender Festsetzungen Zugespitzt ist demnach zu fragen, inwieweit durch diese bebauungsplanerische Darstellungsmöglichkeit Maßnahmen des Bodenschutzes ohne Bezug zu einem städtebaulichen Ziel möglich sind. Zu denken wäre etwa an Vorgaben, wegen Erosionsgefahr die Bodenbedeckung nicht zu entfernen oder eine solche anzulegen, die Vorschrift bestimmter Arten der Bodenbewirtschaftung oder ein Verbot der Nutzung bestimmter belastender Stoffe393. Die Reichweite der möglichen Flächen oder Maßnahmen zum Schutz, zur Pflege und zur Entwicklung von Boden, Natur und Landschaft nach § 9 Abs. 1 Nr. 20 BauGB ist nicht unumstritten. Gesetzlicher Ausgangspunkt ist, dass § 9 Abs. 1 BauGB gleich zu Beginn für sämtliche Möglichkeiten der Festsetzung städtebauliche Gründe fordert394. Auf der Ebene des Flächennutzungsplanes fehlt in § 5 Abs. 2 BauGB ein derartiger gesetzlicher Hinweis, die Notwendigkeit des städtebaulichen Bezugs ergibt sich hier jedoch aus §§ 5 Abs. 1 S. 1 und 1 Abs. 3 S. 1 BauGB und wird auch in der Rechtsprechung vorausgesetzt395. Im Verständnis der Reichweite dieser städtebaulichen Gründe liegt ein Problem, das der Frage der Überfachlichkeit der Festlegungen der überörtlichen Gesamtplanung396 verwandt ist: Letztlich ist es der planenden Gemeinde verwehrt, durch die örtliche Gesamtplanung fachrechtlich geregelte – oder zu regelnde – Bereiche etwa gerade des Umweltschutzes in den Bebauungsplänen zu verarbeiten397. Diese Grundüberlegung wird freilich dadurch relativiert, dass die explizite Anordnung einer entsprechenden Subsidiarität der gemeindlichen Planung – also ein Ausschluss, soweit Festsetzungen nach anderen Vorschriften getroffen werden können – durch das BauROG 1998398 aufgehoben wurde399. Auch steht es dem Bundesgesetzgeber grund392

BVerwG, Urt. v. 30.08.2001, 4 CN 9/00, BVerwGE 115, 77 (82); Jäde (Fn. 346), § 9 Rdnr. 57. 393 Beispiele bei Louis/Wolf (Fn. 337), 69. 394 Dies betont auch meist die Rechtsprechung, etwa BVerwG, Urt. v. 30.08.2001, 4 CN 9/ 00, BVerwGE 115, 77 (81); Beschl. v. 03.12.1998, 4 BN 24/98, NVwZ-RR 1999, 423; OVG Münster, Urt. v. 30.06.1999, 7a D 144/97.NE, NWVBl. 2000, 129 (133). 395 OVG Magdeburg, Beschl. v. 15.08.2007, 2 M 162/07 (zitiert nach Juris, dort Rdnr. 19); OVG Münster, Urt. v. 28.07.1997, 10a D 31/97.NE, NVwZ 1999, 432 (433). 396 Näher oben S. 82. 397 Vgl. Söfker (Fn. 187), § 9 Rdnr. 156 (Stand: 76. Nachlieferung 2005); zum Grundproblem der sachgerechten Kompetenzabgrenzung Koch/Hendler (Fn. 64), § 14 Rdnr. 33 f. 398 Bau- und Raumordnungsgesetz (BauROG) v. 18.8.1997, BGBl. I S. 2081, 2102.

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3. Kap.: Mittelbarer Bodenschutz durch Planung

sätzlich frei, für den Bereich seiner Gesetzgebungskompetenz, also etwa auch für den Bodenschutz, Regelungen in Form von Satzungsermächtigungen im Baugesetzbuch zu treffen400. Insofern lässt sich zwar aus der Kompetenzverteilung wenig für das Verständnis der notwendigen „städtebaulichen Gründe“ gewinnen, die Möglichkeiten der Bauleitplanung sind dennoch von den entsprechenden Fachgesetzen abzugrenzen401. Mit Blick auf den Bodenschutz besteht einerseits ein sehr umfassendes Verständnis des § 9 Abs. 1 Nr. 20 BauGB in Richtung selbständiger bodenschützender Festlegungen; durch die ebenso erwähnten Maßnahmen könnten weiterhin „Entwicklungen zugunsten des Bodenschutzes angestrebt werden“402. Andererseits wird ausgehend vom genannten Gesetzestext ein wohl verhältnismäßig enger „Bezug zu städtebaulichen Anliegen“403 gefordert. Die Rechtsprechung steckt diesen Bezug wiederum verhältnismäßig weit: Formal kann sich die Aussage eines Bebauungsplanes vorbehaltlich einer reinen Negativplanung in der Festsetzung von Flächen zum Schutz, zur Pflege und zur Entwicklung von Natur und Landschaft erschöpfen404. Weiterhin wird die Möglichkeit zur Regelung der nicht-baulichen Formen der Bodennutzung betont405 ; insbesondere schade es der städtebaulichen Zielsetzung insgesamt nicht, auch Ziele des Umweltschutzes zu verfolgen406. Allerdings lässt die Rechtsprechung die Zielsetzung wiederum nur „im Hinblick auf begrenzte örtliche Gegebenheiten“ zu407. Die Literatur setzt unterschiedliche Akzente: Der städtebauliche Bezug wird im Zusammenhang mit der Verpflichtung der Gemeinde erweitert, nachteilige Auswirkungen etwa auf den Boden durch die Planung mit entsprechenden Festsetzungen zu mindern. Insofern könne eine Festlegung mit rein bodenschützendem Inhalt als Ausgleichsmaßnahme zulässig sein408. Auf die Bodenfunktionen bezogen lässt sich die Anforderung des städtebaulichen Bezuges mit guten Gründen schließ-

399 Näher OVG Münster, Beschl. v. 24.07.2000, 7a D 179/98.NE, BauR 2001, 62 (66); Jäde (Fn. 346), § 9 Rdnr. 57; Söfker (Fn. 187), § 9 Rdnr. 156 (Stand: 76. Nachlieferung 2005). 400 Vgl. in Bezug auf den Klimaschutz Faßbender, NuR 2009, 618 (621), der deshalb für eine Anerkennung des Baugesetzbuchs als „Mischgesetz“ plädiert. 401 Koch/Hendler (Fn. 64), § 14 Rdnr. 34. 402 Louis/Wolf (Fn. 337), 69. 403 In diese Richtung Söfker (Fn. 187), § 9 Rdnr. 160 (Stand: 76. Nachlieferung 2005). 404 BVerwG, Beschl. v. 27.07.1990, 4 B 156/89, NVwZ 1991, 62 (63); Beschl. v. 18.12.1990, 4 NB 8/90, NVwZ 1991, 875 (876). 405 BVerwG, Beschl. v. 03.12.1998, 4 BN 24/98, NVwZ-RR 1999, 423. 406 So zum Grundwasserschutz BVerwG, Urt. v. 30.08.2001, 4 CN 9/00, BVerwGE 115, 77 (81). 407 BVerwG, Urt. v. 25.01.2006, 8 C 13/05, BVerwGE 125, 68 (76). 408 W. Schrödter (Fn. 110), § 9 Rdnr. 91; ebenso Gaentzsch, in: Berliner Kommentar zum BauGB, 3. Aufl. 2002, § 9 Rdnr. 51 (Stand: 10. Ergänzungslieferung 2008); Jäde (Fn. 346), § 9 Rdnr. 58; im Sinne dieser Ausgleichsfunktion auch BVerwG, Urt. v. 30.08.2001, 4 CN 9/00, BVerwGE 115, 77 (81 f.).

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lich auf den Schutz der Nutzungsfunktionen des Bodens verengen409. Auch damit ist indessen die Problematik nicht gänzlich umschifft, soll doch bei der Nutzung als Siedlungsfläche gerade auch wieder der (weiter verstandenen) Beschaffenheit des Bodens – etwa hinsichtlich der Schadstoffbelastung – Bedeutung zukommen410. Insofern stellt sich die Folgefrage, welche Beschaffenheit des Bodens mit der Nutzungsfunktion noch in Zusammenhang steht. Ein eindeutiges Abgrenzungskriterium ist schwer festzulegen. Leitlinie ist, dass nach dem Gesetzeswortlaut grundsätzlich nicht nur die bauliche Nutzung der Grundstücke relevant ist (§ 1 Abs. 1 BauGB), sondern auch der Umweltschutz und besonders der Bodenschutz eine herausgehobene Stellung innehaben (§§ 1 Abs. 5 S. 2, 1 Abs. 6 Nr. 7, 1a Abs. 2 S. 1 BauGB)411. Insofern kann es mit der referierten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts der planenden Gemeinde nicht verwehrt sein, zugleich mit der städtebaulichen Ordnung Ziele des Umweltschutzes und damit des Bodenschutzes zu verfolgen; anders formuliert sind entsprechende Festsetzungen jedenfalls bei Vorliegen einer nicht nur fachlichen Rechtfertigung möglich412. Nach alldem ist konkret eine Verpflichtung durch den Bebauungsplan möglich, Stellplätze in wasserdurchlässigem Material zu errichten413; gleiches gilt etwa für die Art und Weise der Behandlung des Niederschlagswassers414. Im Einzelnen umstritten ist dagegen die Frage eines Verbots bestimmter Pflanzenschutz- oder Düngemittel, zumal insoweit das Bauplanungsrecht im Gegensatz zu den vorgenannten Beispielen stärker in Konkurrenz zum jeweiligen Fachrecht tritt, das in aller Regel bereits über die Zulässigkeit des jeweiligen Stoffes entscheidet415. Nachdem allerdings die ausdrückliche Subsidiarität zum Fachrecht – wie erwähnt – nicht mehr im Gesetz enthalten ist, wird man auch hier grundsätzlich einen Zusammenhang mit der Beschaffenheit des Bodens und damit der städtebaulichen Nutzung sehen können416. 409 Söfker (Fn. 187), § 9 Rdnr. 160 (Stand: 76. Nachlieferung 2005) unter Berufung auf BVerwG, Beschl. v. 30.09.2003, 4 BN 39/03 (zitiert nach Juris, dort Rdnr. 2). 410 So das in Bezug genommene Urteil: BVerwG, Beschl. v. 30.09.2003, 4 BN 39/03 (zitiert nach Juris, dort Rdnr. 2). 411 Vgl. Faßbender (Fn. 400), 621; Ingold/Schwarz, NuR 2010, 153 (156), die vor diesem Hintergrund den in § 1 Abs. 5 S. 2 BauGB erwähnten Klimaschutz unmittelbar als städtebaulichen Grund i.S.d. § 9 Abs. 1 BauGB auffassen; allgemein ebenso Koch/Hendler (Fn. 64), § 14 Rdnr. 34. 412 Jäde (Fn. 346), § 9 Rdnr. 58 in Bezug auf naturschützende Festsetzungen. 413 OVG Münster, Beschl. v. 24.07.2000, 7a D 179/98.NE, BauR 2001, 62 (66 f.). 414 BVerwG, Urt. v. 30.08.2001, 4 CN 9/00, BVerwGE 115, 77 (80 ff.); VGH München, Urt. v. 07.08.2006, 1 N 03.3427, BayVBl. 2007, 655 (656). 415 Vgl. näher S. 87 ff. 416 In diese Richtung lässt sich BVerwG, Beschl. v. 30.09.2003, 4 BN 39/03 (zitiert nach Juris, dort Rdnr. 2) verstehen; einschränkend W. Schrödter (Fn. 110), § 9 Rdnr. 91, der auf die in diesem Falle schwierige Durchsetzung hinweist und daher in dieser Konstellation den Grundsatz der planerischen Zurückhaltung mobilisiert. Ähnlich das Kriterium auch bei Koch/ Hendler (Fn. 64), § 14 Rdnr. 34, die verlangen, dass die entsprechende Aufgabe „adäquat planerisch zu bewältigen ist“.

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3. Kap.: Mittelbarer Bodenschutz durch Planung

5. Bodenschützende Festsetzungen durch bauordnungsrechtliche Instrumente Dem Bauordnungsrecht können grundsätzlich allgemeine Anforderungen an bauliche Anlagen entnommen werden, denen sich auch bodenschützenden Zielsetzungen zuordnen lassen417. Darüber hinaus denkbar sind auf bauordnungsrechtlicher Grundlage zunächst auch zumindest mittelbar bodenschützende Festsetzungen in Form von örtlichen Bauvorschriften. Solche Satzungen – beispielsweise nach § 86 BauO NW oder Art. 81 BayBO – können Regelungen zu verschiedenen im weiteren Sinne gestalterischen Fragen treffen, die sich auf Flächenverbrauch, Bodenversiegelung und Bodenverdichtung auswirken können: Mögliche Vorgaben betreffen etwa Größe und Beschaffenheit von Stellplätzen für Kraftfahrzeuge oder Abfallbehälter, die Gestaltung der unbebauten Flächen und Gemeinschaftsanlagen sowie unter bestimmten Voraussetzungen auch ein abweichendes Maß der Abstandsflächentiefe. Allerdings sind diese Festsetzungsmöglichkeiten erheblichen Einschränkungen unter dem Gesichtspunkt der Kompetenzverteilung ausgesetzt. Die örtlichen Bauvorschriften sind auf die Gestaltung der baulichen Anlagen beschränkt, können also insbesondere keine Regelung treffen, die Grund und Boden betrifft und damit dem Kompetenzbereich des abschließend geregelten Boden- bzw. Bauplanungsrechts (Art. 74 Abs. 1 Nr. 18, Art. 72 Abs. 1 GG) zuzuordnen ist418. Die Abgrenzungslinie der Rechtsprechung lässt sich dahingehend zusammenfassen, dass bauordnungsrechtliche Vorgaben jedenfalls insoweit nicht möglich sind, als das Bauplanungsrecht entsprechende Regelungen bzw. Festsetzungsmöglichkeiten zur Verfügung stellt419: Flächen für Stellplätze und Garagen können etwa nach § 9 Abs. 1 Nr. 4 BauGB festgelegt werden; § 9 Abs. 1 Nr. 2 BauGB lässt eine Regelung zur überbaubaren Grundstücksfläche zu420. Aus Sicht des Flächenverbrauchs, also der Frage, inwieweit und in welchem Umfang ein Grundstück zu bebauen ist, dürfte das Bauordnungsrecht damit keine wesentliche Rolle spielen. Um Regelungen zu treffen, die Bodenverdichtung und Bodenversiegelung betreffen, können jedoch auch bauordnungsrechtliche Festsetzungen von Bedeutung sein.

III. Zwischenergebnis Insgesamt besitzt die Gemeinde damit eine beachtenswerte Anzahl von Ansatzpunkten, um Anliegen des Bodenschutzes durch ihre Bauleitplanung zu fördern; mit der Festsetzungsmöglichkeit des § 9 Abs. 1 Nr. 20 BauGB sind sogar vergleichs417

Vgl. oben S. 96 f. Vgl. BVerwG, Beschl. v. 31.05.2005, 4 B 14/05, ZfBR 2005, 559; VGH München, Urt. v. 20.12.2004, 25 B 98.1862, ZfBR 2005, 560 (561 f.); Urt. v. 30.05.2003, 2 BV 02.689, VGHE 56, 175 (177 f.); dazu eingehend Jäde, ZfBR 2010, 34; Haaß, NVwZ 2008, 252. 419 Näher Haaß (Fn. 418), 253 f. („instrumentaler Ansatz“). 420 Vgl. VGH München, Urt. v. 20.12.2004, 25 B 98.1862, ZfBR 2005, 560 (562); Jäde (Fn. 418), 34. 418

C. Fachplanungen außerhalb des Bodenschutzrechts

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weise spezifische Darstellungen zum Schutz des Bodens möglich. Auch hier wird man einmal mehr den engen sachlichen Zusammenhang zwischen der Nutzung der Grundstücke, die durch das örtliche Gesamtplanungsrecht bestimmt wird, und dem Zustand des Bodens als Umweltmedium ins Feld führen können. Der für bodenschützende Darstellungen relevante städtebauliche Grund dürfte daher in den meisten Fällen vorhanden sein; tendenziell sogar öfter, als dies in Bezug auf Natur und Landschaft der Fall ist. Die in § 1a Abs. 2 S. 1 BauGB hervorstehend verankerte Bodenschutzklausel hingegen, die den sparsamen und schonenden Umgang mit Grund und Boden anordnet, stellt kein so genanntes Optimierungsgebot dar, sondern der Boden ist gemäß § 1a Abs. 2 S. 3 BauGB in der Abwägung (lediglich) zu berücksichtigen. In der Kontrolle der Abwägung durch die Rechtsprechung steht dieser Belang bislang eher im Hintergrund.

C. Fachplanungen außerhalb des Bodenschutzrechts I. Allgemeines Die Bedeutung der verschiedenen Ebenen der räumlichen Gesamtplanung für den Bodenschutz liegt vor allem darin, dass sie die Nutzung des Raumes näher bestimmen und damit letztlich die Verfügbarkeit des Bodens regeln. Dies steht mit dem quantitativen Bodenschutz in sehr engem Zusammenhang, hat aber auch Auswirkungen auf qualitative Aspekte des Bodenschutzes. Die nun zu betrachtenden räumlichen Fachplanungen sind dagegen auf bestimmte sektorale Aufgaben, dabei vor allem des Umweltschutzes ausgerichtet. Dabei wird der Boden ausdrücklich oder implizit im Schutz anderer Umweltgüter mitberücksichtigt421. Manche Rechtsgebiete wie etwa das Düngemittel-, Pflanzenschutz- oder Forstrecht erlangen darüber hinaus zusätzliche Bedeutung, da die umfangreiche Subsidiaritätsregelung in § 3 Abs. 1 BBodSchG das Bodenschutzrecht und damit auch die dort verankerten Planungsinstrumente hinter diese Spezialrechtsgebiete zurücktreten lässt. Mit Blick auf bodenschützende Qualitäten sind im folgenden Überblick die Fachplanungen des Naturschutz- und Wasserrechts hervorzuheben. Dazu treten Planungen des Landwirtschafts- und Forstrechts und beispielhaft für das Stoffrecht diejenigen des Düngemittelrechts. Den Fachplanungen des Bodenschutzes ist das folgende 4. Kapitel422 gewidmet.

421 Vgl. eingehend die älteren, noch vor dem Hintergrund eines fehlenden Bodenschutzgesetzes entstandenen Untersuchungen der bodenschützenden Aspekte des Fachplanungsrechts von Book (Fn. 2), S. 97 ff.; Kauch (Fn. 2), S. 31 ff., 104 ff.; aus neuerer Zeit Hofmann (Fn. 6), 1394 ff.; Köck (Fn. 19), S. 397 ff.; Risch (Fn. 21), S. 63 ff. 422 Unten S. 125 ff.

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3. Kap.: Mittelbarer Bodenschutz durch Planung

II. Zu den Fachplanungen im Einzelnen 1. Naturschutzrecht a) Landschaftsplanung aa) Aufbau und Charakter der Landschaftsplanung Aufgabe der Landschaftsplanung ist gemäß § 9 Abs. 1 BNatSchG, „die Ziele des Naturschutzes und der Landschaftspflege für den jeweiligen Planungsraum zu konkretisieren und die Erfordernisse und Maßnahmen zur Verwirklichung dieser Ziele auch für die Planungen und Verwaltungsverfahren aufzuzeigen, deren Entscheidungen sich auf Natur und Landschaft im Planungsraum auswirken können“. Dem umfassenden Instrument kommt somit zunächst informierender und vorbereitender Charakter zu; daneben zeigt sich durch die Bezugnahme auf andere flächenrelevanten Planungen auch der Querschnittscharakter des Instruments423. Die Landschaftsplanung ist in mehreren Stufen parallel zur Raumordnung ausgestaltet: § 10 Abs. 1 S. 1 BNatSchG unterscheidet das Landschaftsprogramm für den Bereich eines Landes und das Landschaftsrahmenprogramm für Teile des Landes. Auf örtlicher Ebene besteht nach § 11 Abs. 1 S. 1 BNatSchG ein Landschaftsplan bzw. ein Grünordnungsplan für Teile des Gemeindegebiets. Beide sind allerdings gemäß § 11 Abs. 2 BNatSchG nicht zwingend, sondern nur soweit dies im Hinblick auf Erfordernisse und Maßnahmen im Sinne des § 9 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 BNatSchG erforderlich ist aufzustellen, d. h. insbesondere hinsichtlich Veränderungen von Natur und Landschaft424. Eine Außenverbindlichkeit fehlt den Plänen im Grundsatz – § 10 Abs. 1 S. 1 BNatSchG spricht allein von „darstellen“. Das Bundesnaturschutzgesetz eröffnet den Ländern jedoch hinsichtlich der näheren Ausgestaltung der Landschaftsplanung erheblichen Spielraum425 : § 11 Abs. 1 S. 4 BNatSchG lässt in Bezug auf Landschafts- und Grünordnungspläne Vorschriften der Länder zu deren Rechtsverbindlichkeit unberührt, sodass diese in Abweichung von dem eben genannten Grundsatz auch eine Außenverbindlichkeit anordnen oder beibehalten können426. Ebenso wird nach §§ 10 Abs. 4, 11 Abs. 5 BNatSchG Zu423 Näher etwa Gassner/Heugel, Das neue Naturschutzrecht, 2010, Rdnr. 195 f.; zum im Wesentlichen äquivalenten § 13 BNatSchG 2002 etwa Gassner, in: ders./Bendomir-Kahlo/ Schmidt-Räntsch, BNatSchG, 2. Aufl. 2003, § 13 Rdnr. 3 f., 9; Gellermann, NVwZ 2002, 1025 (1029); Kloepfer (Fn. 2), § 11 Rdnr. 65; Maaß/Schütte, Naturschutzrecht, in: Koch (Hrsg.), Umweltrecht, 2. Aufl. 2007, § 7 Rdnr. 54; Schütze (Fn. 82), S. 41 ff.; zur Neuregelung Louis, NuR 2010, 77 (80 f.). 424 Näher Gellermann, NVwZ 2010, 73 (75 f.); Louis (Fn. 423), 81. 425 Vgl. Gassner/Heugel (Fn. 423), Rdnr. 200; Gellermann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht IV, Naturschutzrecht nach der Novelle des Bundesnaturschutzgesetzes, Rdnr. 11 (Stand: 56. Ergänzungslieferung 2009); Louis (Fn. 423), 81. 426 Vgl. zum BNatSchG 2002 Gassner (Fn. 423), § 14 Rdnr. 5; Kloepfer (Fn. 2), § 11 Rdnr. 80 ff.; zur Neuregelung Louis (Fn. 423), 78. Aufgrund der ausdrücklich erteilten Regelungsbefugnis gilt insoweit auch vor dem BNatSchG 2010 erlassenes Landesrecht fort; siehe im

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ständigkeit, Verfahren und die Regelung des Verhältnisses zu den Raumordnungsplänen den Ländern überantwortet. Bei der landesrechtlichen Umsetzung lassen sich dabei die Modelle der Primärund Sekundärintegration unterscheiden: Die Landschaftsplanung kann einerseits im Wege der so genannten Primärintegration unmittelbar in andere Planungen integriert werden. Landschaftspläne werden danach etwa im Rahmen der Bauleitplanung aufgestellt. Zum anderen ist die Ausgestaltung als Sekundärintegration möglich. Dabei wird die Landschaftsplanung als unabhängige Fachplanung des Naturschutzes erstellt und sodann nach einer Abwägung in die Bauleitplanung integriert427. Für Nordrhein-Westfalen gilt dabei die Besonderheit, dass der Landschaftsplan selbst außenverbindlich festzusetzen ist (§ 16 Abs. 1 S. 1 LG NW)428. Ihre Wirkung entfaltet die Landschaftsplanung zunächst durch das Berücksichtigungsgebot in § 9 Abs. 5 S. 1 BNatSchG. Danach sind die Inhalte der Landschaftsplanung in Planungen und Verwaltungsverfahren zu berücksichtigen. Zu realisieren ist dies im Rahmen der jeweiligen Entscheidungsstruktur; die Inhalte der Landschaftsplanung sind also etwa als Belange des Naturschutzes und der Landschaftspflege in die jeweiligen Ermessens- und Abwägungsentscheidungen einzustellen429. Weiterhin entstehen die Rechtswirkungen der Landschaftsplanung durch ihre Verzahnung430 mit der Raumordnung. Einerseits sind gemäß § 10 Abs. 1 S. 2 BNatSchG die Erfordernisse der Raumordnung in der Landschaftsplanung zu beachten bzw. zu berücksichtigen. Umgekehrt sind andererseits bei der Aufstellung der Raumordnungspläne nach § 10 Abs. 3 BNatSchG die konkretisierten Ziele, Erfordernisse und Maßnahmen des Naturschutzes und der Landschaftspflege, soweit sie raumbedeutsam sind, in der Abwägung nach § 7 Abs. 2 ROG zu berücksichtigen. Diese bereits in § 8 Abs. 6 ROG angelegte Berücksichtigung geschieht nach Maßgabe der landesplanungsrechtlichen Vorschriften der Länder, § 10 Abs. 4 BNatSchG. bb) Bodenschutz in der Landschaftsplanung Die möglichen Inhalte der Landschaftsplanung finden sich in § 9 Abs. 2 BNatSchG geregelt. Dabei handelt es sich um die bundesrechtliche Regelung des Mindestinhaltes der Landschaftsplanung, die in einer Stufenfolge in § 9 Abs. 3 Einzelnen etwa Berghoff/Steg, NuR 2010, 17 (20 ff.); Faßbender, ZUR 2010, 181 (184); Louis (Fn. 423), 78. 427 Zu den Modellen etwa Gellermann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht IV, Nr. 11 § 16 BNatschG Rdnr. 13 (Stand: 46. Ergänzungslieferung 2005); Schink, Landschaftsplanung im Umweltgesetzbuch (UGB III), in: Durner (Hrsg.), Umweltgesetzbuch – Ziele und Wirkungen, 2009, S. 93 (93 f.). 428 Vgl. insbesondere zur nordrhein-westfälischen Regelung Schink (Fn. 427), S. 94 f. 429 Näher zum Ganzen etwa Gassner (Fn. 423), § 14 Rdnr. 16; Gellermann (Fn. 427), § 14 BNatSchG Rdnr. 20 (Stand: 44. Ergänzungslieferung 2004), jeweils noch bezüglich des BNatSchG 2002. 430 Kloepfer (Fn. 2), § 11 Rdnr. 74.

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3. Kap.: Mittelbarer Bodenschutz durch Planung

BNatSchG zuerst die Bestandserfassung (Nr. 1), dann eine Zielkonkretisierung (Nr. 2) und eine Zustandsbewertung (Nr. 3) vorschreibt, die dann als Grundlage für die Bestimmung jener Erfordernisse und Maßnahmen (Nr. 4) dient431. Von Interesse für den Bodenschutz ist § 9 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 lit. e BNatSchG. Danach sollen die Pläne „Angaben enthalten über die Erfordernisse und Maßnahmen zur Umsetzung der konkretisierten Ziele des Naturschutzes und der Landschaftspflege, insbesondere zum Schutz, zur Qualitätsverbesserung und zur Regeneration von Böden, Gewässern, Luft und Klima“. Möglich ist folglich eine direkt auf den Boden bezogene Wirkung der Aussagen der Landschaftsplanung432, die neben dem Schutz des Bodens auch die Qualitätsverbesserung und Regeneration einschließt. Der Schwerpunkt liegt auf dem qualitativen Aspekt des Bodenschutzes; Beispiele für den Schutz vor Stoffeintrag sind etwa Aufbringungsverbote für Düngemittel433. Dieser konkrete Inhalt der Landschaftsplanung wird durch die Ausrichtung des Naturschutzrechts insgesamt flankiert, die in den Zielen (§ 1 BNatSchG) des Naturschutzes und der Landschaftspflege zum Ausdruck kommt434. Die in § 1 Abs. 1 Nr. 2 und 3 BNatSchG niedergelegte Verpflichtung zur Sicherung der Leistungs- und Funktionsfähigkeit des Naturhaushalts, der Regenerationsfähigkeit und nachhaltigen Nutzungsfähigkeit der Naturgüter und der Vielfalt, Eigenart und Schönheit sowie des Erholungswerts von Natur und Landschaft bezieht sich auch auf den Schutz des Bodens435, am deutlichsten sichtbar im Begriff der „Naturgüter“436. Die Ziele des Naturschutzes enthalten darüber hinaus Referenzen an den qualitativen und quantitativen Bodenschutz437, indem § 1 Abs. 3 Nr. 2 BNatSchG anordnet, dass Böden so zu erhalten sind, dass sie ihre Funktionen im Naturhaushalt erfüllen können. Weiterhin sind nach dieser Vorschrift nicht mehr genutzte versiegelte Flächen sind zu renaturieren, oder, soweit eine Entsiegelung nicht möglich oder nicht zumutbar ist, der natürlichen Entwicklung zu überlassen. § 1 Abs. 5 BNatSchG betrifft schließlich den Erhalt unzerschnittener Landschaftsräume und der Vermeidung der Inanspruchnahme von Freiflächen im Außenbereich438. 431 Noch zum entsprechenden § 14 BNatSchG 2002 Gellermann (Fn. 427), § 14 BNatSchG Rdnr. 7 (Stand: 44. Ergänzungslieferung 2004); vgl. auch Lorz/Müller/Stöckel, Naturschutzrecht, § 14 Rdnr. 4 ff.; zur Neuregelung Gassner/Heugel (Fn. 423), Rdnr. 203 ff.; Louis (Fn. 423), 80 f. 432 Hofmann (Fn. 6), 1396; vgl. auch Köck (Fn. 19), S. 407 f. jeweils zu § 14 BNatSchG 2002. 433 Erbguth/Stollmann (Fn. 5), Rdnr. 40; Peine, NuR 2007, 138 (143); zu Aspekten des quantitativen Bodenschutzes durch die Landschaftsplanung Herm (Fn. 153), S. 68. 434 Im Einzelnen Köck (Fn. 19), S. 407 f., zur Neuregelung Gassner/Heugel (Fn. 423), Rdnr. 195; Gellermann (Fn. 424), 75; Louis (Fn. 423), 78. 435 Köck (Fn. 19), S. 408; Peine, Bodenschutzrecht – Gesetzliches Instrumentarium und gesetzgeberischer Handlungsbedarf, Jb. UTR 1987, S. 201 (232 f.). 436 Vgl. nur Gassner (Fn. 423), § 1 Rdnr. 45a. 437 Hofmann (Fn. 6), 1394; Köck (Fn. 19), S. 408. 438 Vgl. näher Louis (Fn. 423), 78.

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Weiterbestehendes Naturschutzrecht der Länder, das noch unter Geltung der Rahmengesetzgebungskompetenz entstanden ist, setzt für die Landschaftsplanung teils weitere Akzente, die für den Bodenschutz relevant sind. Hingewiesen sei beispielhaft auf § 15a Abs. 1 Nr. 3 lit. d LG NW: Danach enthält das Landschaftsprogramm in Nordrhein-Westfalen „die Leitbilder und Erfordernisse des Naturschutzes und der Landschaftspflege, insbesondere zur Sicherung des Freiraums mit seinen naturnahen Landschaftsstrukturen und Landschaftselementen“439. Diese Landesvorschriften sind allerdings durch das später erlassene, auf konkurrierender Gesetzgebungskompetenz (Art. 74 Abs. 1 Nr. 29 GG) basierende Bundesnaturschutzgesetz überholt (Art. 72 Abs. 3 S. 3 GG)440. Bereits an die veränderte Kompetenzlage angepasste neuere Ausführungsvorschriften der Länder – etwa §§ 3, 4 NAGBNatSchG441 oder § 11 NatSchAG M-V442 – enthalten hinsichtlich der Landschaftsplanung keine wesentlichen inhaltlichen Regelungen443. Eine Besonderheit findet sich in der bestehenden Landschaftsplanung Berlins. Das Landschaftsprogramm 1994444 (§ 4 ff. BlnNatSchG) enthält ein „Vorranggebiet Bodenschutz“. Das aus dem Bereich der Gesamtplanung bekannte445 Instrument hat den besonderen Schutz des Bodens vor Beeinträchtigungen bzw. den Erhalt seiner natürlichen Fruchtbarkeit sowie seiner Filter- und Pufferkapazitäten zum Ziel. Dazu sollen Vorhaben, die diesem Schutzzweck zuwiderlaufen, unterbleiben446. Die Festlegung 439

Vgl. Gassner (Fn. 423), § 14 Rdnr. 12. Zur Rechtslage nach der Neuordnung der Gesetzgebungskompetenzen vgl. nur etwa Louis, ZUR 2006, 340 (341 ff.); Löwer (Fn. 84), S. 105 ff.; zum Spielraum der Landesgesetzgebung besoders hinsichtlich der Landschaftsplanung Appel, NuR 2010, 171 (174 ff.). Nordrhein-Westfalen hat nach Inkrafttreten des auf konkurrierender Kompetenz beruhenden Bundesnaturschutzgesetzes bereits einzelne Vorschriften des Landschaftsgesetzes – vor allem zur Eingriffsregelung – geändert, das Gesetz aber im Übrigen unverändert gelassen, vgl. Art. 1 des Gesetzes zur Änderung des Landschaftsgesetzes und des Landesforstgesetzes, des Landeswassergesetzes und des Gesetzes über die Umweltverträglichkeitsprüfung in NordrheinWestfalen vom 16.03.2010, GVBl. Nr. 11 vom 30.03.2010, S. 185. Abgesehen von diesen geänderten Vorschriften und denjenigen, die aufgrund einer bundesgesetzlich erteilten Regelungsbefugnis ohnehin weiter gelten, dürfte das Landesgesetz jedoch nach wie vor gemäß Art. 72 Abs. 3 S. 3 GG durch das Bundesrecht überholt sein. Vgl. zu diesem differenzierten Verhältnis Berghoff/Steg (Fn. 426), 20 ff.; Louis (Fn. 423), 78. 441 Niedersächsisches Ausführungsgesetz zum Bundesnaturschutzgesetz vom 19.02.2010, GVBl. Nr. 6 vom 26.02.2010, S. 104. 442 Gesetz des Landes Mecklenburg-Vorpommern zur Ausführung des Bundesnaturschutzgesetzes vom 23.02.2010, GVOBl. Nr. 4 vom 26.02.2010, S. 66. 443 Vgl. jedoch Appel (Fn. 440), 174, der gerade hinsichtlich der Landschaftsplanung künftig eine erhebliche Abweichungsgesetzgebung der Länder prognostiziert; ebenso Schink (Fn. 427), S. 96. 444 Landschaftsprogramm einschließlich Artenschutzprogramm in der Fassung der Bekanntmachung vom 19. Juli 1994, ABl. S. 2331. 445 Siehe oben S. 67 ff. 446 Senatsverwaltung für Stadtentwicklung und Umweltschutz, Landschaftsprogramm Artenschutzprogramm 1994 Begründung und Erläuterung, http://www.stadtentwicklung.ber440

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3. Kap.: Mittelbarer Bodenschutz durch Planung

von Vorranggebieten ist in der Regelung der Erfordernisse und Maßnahmen für Natur und Landschaft im Landschaftsprogramm (§ 6 BlnNatSchG) nicht ausdrücklich vorgesehen. Grundsätzlich handelt es sich jedoch um eine in den Landschaftsprogrammen der Länder mögliche Aussage447. In der Wirkung lehnt sich das Instrument an den in § 8 Abs. 7 Nr. 1 ROG vorgesehenen Ausschluss nicht vereinbarer Nutzungen an. Indessen darf das etwas zurückliegende Entstehungsdatum des Landschaftsprogramms nicht übersehen werden, das insbesondere vor dem Inkrafttreten des Bundes-Bodenschutzgesetzes und der expliziten Aufnahme der Vorranggebiete in das Raumordnungsgesetz liegt448. Im Ergebnis erlaubt die Landschaftsplanung eine teilweise unmittelbare Ausrichtung auf den Bodenschutz (§ 9 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 lit. e BNatSchG). Der umfassende Ansatz der Landschaftsplanung spricht zunächst auch dafür, dass der Schutz des Bodens somit angemessen als Faktor in die Belange des Naturschutzes und der Landschaftspflege Eingang findet. Damit ist gleichzeitig freilich die Gefahr verbunden, dass der Boden schon innerhalb der Ziele und Schutzgüter des Naturschutzes nicht immer seinen Platz findet – insofern mag sich der weite Charakter der Landschaftsplanung aus Sicht des Bodenschutzes auch als Nachteil auswirken449. b) Gebiets- und Objektschutz Bezüglich der klassischen Schutzgebiete des Naturschutzrechts, die in § 20 Abs. 2 BNatSchG abschließend aufgezählt sind, ergibt sich das Bild eines allein mittelbaren Bodenschutzes. Die Gebietskategorien der §§ 23 ff. BNatSchG erwähnen den Boden nicht ausdrücklich ihren Zielen. Dies hat zwar zur Folge, dass etwa ein allein „bodenschützendes“ Naturschutzgebiet nicht zulässig wäre450, bedeutet jedoch nicht, dass ein Schutz des Bodens im Rahmen der Gebietskategorien nicht berücksichtigt wird451.

lin.de/umwelt/landschaftsplanung/lapro/download/lapro94_erl-bericht.pdf (letzter Aufruf am 11.11.2010), S. 40; vgl. auch OVG Berlin, Urt. v. 18.05.2001, 2 B 8.98, LKV 2002, 134 (136). 447 Vgl. etwa Hoppe/Beckmann/Kauch (Fn. 61), § 15 Rdnr. 49 („Vorrangräume“). 448 Vgl. auch den Internetauftritt der Senatsverwaltung für Gesundheit, Umwelt und Verbraucherschutz, http://www.berlin.de/sen/umwelt/bodenschutz/de/vorsorge/beteiligte.shtml (letzter Aufruf am 11.11.2010), wo mitgeteilt wird, die Ausweisung müsse mit der Fortentwicklung des Bodenschutzrechts überprüft werden. 449 Näher die kritische Evaluation durch Köck (Fn. 19), S. 408 ff., dessen Darstellung auf den Flächenverbrauch beschränkt ist, die einschränkenden Gesichtspunkte dürften jedoch auch auf den Bodenschutz insgesamt zutreffen. 450 So Risch (Fn. 21), S. 63. 451 Vgl. insgesamt die Bestandsaufnahmen bei Book (Fn. 2), S. 121 ff.; Kauch (Fn. 2), S. 104 ff.; Peine (Fn. 433), 141 ff.; sehr weitgehend Breuer (Fn. 12), Rdnr. 63, nach dem der mediale Schutz des Bodens durch die entsprechenden naturschutzrechtlichen Gebietskategorien gelenkt werde.

C. Fachplanungen außerhalb des Bodenschutzrechts

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Die Schutzgebietsarten zeichnen sich durch unterschiedliche Zielsetzungen und eine abgestufte Schutzintensität aus452. Das Naturschutzgebiet nach § 23 Abs. 1 BNatSchG ist ein rechtsverbindlich festgesetztes Gebiet, „in denen ein besonderer Schutz von Natur und Landschaft in ihrer Ganzheit oder in einzelnen Teilen erforderlich ist 1. zur Erhaltung, Entwicklung oder Wiederherstellung von Lebensstätten, Biotopen oder Lebensgemeinschaften bestimmter wild lebender Tier- und Pflanzenarten, 2. aus wissenschaftlichen, naturgeschichtlichen oder landeskundlichen Gründen oder 3. wegen ihrer Seltenheit, besonderen Eigenart oder hervorragenden Schönheit.“ In den geregelten Schutzzwecken ist der Schutz des Bodens nicht explizit eingeschlossen; dass das Naturschutzgebiet durch die genannten Zwecke dennoch mittelbar zum Bodenschutz beiträgt, liegt in der Tat „auf der Hand“453. Dies liegt vor allem in dem in § 23 Abs. 2 BNatSchG niedergelegten absoluten Veränderungsverbot begründet, nach dem – verkürzt gefasst – im Grundsatz alle Beschädigungen oder Veränderungen des Naturschutzgebietes verboten sind454. Insofern geht mit der Ausweisung eines Naturschutzgebietes auch ein Schutz des Bodens als Teil von Natur und Landschaft einher, der sich sowohl auf qualitative als auch auf quantitative Aspekte bezieht: Neben dem Einbringen von Stoffen schließt ein Naturschutzgebiet in aller Regel auch etwa die Bebauungstätigkeit aus455. Für den großräumigen Nationalpark nach § 24 Abs. 1 BNatSchG gilt der Befund einer mittelbar bodenschützenden Wirkung ebenso456, müssen doch gemäß § 24 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG für den überwiegenden Teil des Gebietes auf die Voraussetzungen des Naturschutzgebiets vorliegen457. Weiterhin stellt § 24 Abs. 3 BNatSchG klar, dass der Nationalpark als „großes Naturschutzgebiet“458 auch in der Wirkung dem Naturschutzgebiet entspricht, also ebenso grundsätzlich ein absolutes Veränderungsverbot bewirkt. Einen Akzent setzt hier die weiter bestehende, gemäß Art. 72 Abs. 3 S. 3 GG freilich überholte bayerische Landesregelung: Art. 8 Abs. 1 S. 1

452

Näher Büchter/Leiner, Schutzkategorien im Naturschutzrecht, 2000, S. 36 ff.; Gellermann (Fn. 427), § 22 BNatSchG Rdnr. 5 f. (Stand: 40. Ergänzungslieferung 2003). 453 Peine (Fn. 433), 141; ähnlich Hofmann (Fn. 6), 1394 f.; Kauch (Fn. 2), S. 7; Risch (Fn. 21), S. 63; deutlich zurückhaltender Book (Fn. 2), S. 121 f. 454 Näher und zu Einschränkungen im Einzelnen etwa Büchter/Leiner (Fn. 452), S. 41; Gassner/Heugel (Fn. 423), Rdnr. 408; Gellermann (Fn. 427), § 23 BNatSchG Rdnr. 14 f. (Stand: 40. Ergänzungslieferung 2003); Peine (Fn. 433), 141; J. Schmidt-Räntsch, in: Gassner/ Bendomir-Kahlo/Schmidt-Räntsch, BNatSchG, 2. Aufl. 2003, § 23 Rdnr. 23 ff. 455 Zu Einschränkungen Peine (Fn. 433), 141. 456 Eingehend Peine (Fn. 433), 141 f.; vgl. auch Book (Fn. 2), S. 124; Risch (Fn. 21), S. 65 f. 457 Näher Büchter/Leiner (Fn. 452), S. 55 ff.; Gellermann (Fn. 427), § 24 BNatSchG Rdnr. 6 (Stand: 40. Ergänzungslieferung 2003); eingehend Scharinger, Rechtsgrundlagen für die Errichtung von Nationalparken in Deutschland, Österreich, der Schweiz und Italien, 1999, S. 40 ff. 458 Gellermann (Fn. 427), § 24 BNatSchG Rdnr. 16 (Stand: 40. Ergänzungslieferung 2003).

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3. Kap.: Mittelbarer Bodenschutz durch Planung

Nr. 1 BayNatSchG erlaubt die Festsetzung eines Nationalparks ausdrücklich auch aus Gründen der Bodengestaltung der entsprechenden Landschaftsräume459. Das Biosphärenreservat des § 25 BNatSchG weist aus Sicht des Bodenschutzes keine Besonderheiten auf460, sondern bezieht sich wiederum auf die Voraussetzungen des Naturschutzgebietes sowie des – noch anzusprechenden – Landschaftsschutzgebietes. Grundlegend geht es hierbei um den Schutz bestimmter charakteristischer Landschaftstypen461. Einmal mehr fehlt ein direkter Bezug zum Schutz des Bodens, auch das Biosphärenreservat bietet indessen teilweise den Schutz eines Naturschutzgebietes, im Übrigen den eines Landschaftsschutzgebietes (§ 25 Abs. 3 BNatSchG). Einen deutlich engeren Bezug zum Schutz gerade des Bodens hat dagegen das Landschaftsschutzgebiet. § 26 Abs. 1 BNatSchG erlaubt die Festsetzung eines Gebietes, in dem „ein besonderer Schutz von Natur und Landschaft erforderlich ist 1. zur Erhaltung, Entwicklung oder Wiederherstellung der Leistungs- und Funktionsfähigkeit des Naturhaushalts oder der Regenerationsfähigkeit und nachhaltigen Nutzungsfähigkeit der Naturgüter, einschließlich des Schutzes von Lebensstätten und Lebensräumen bestimmter wild lebender Tier- und Pflanzenarten, 2. wegen der Vielfalt, Eigenart und Schönheit oder der besonderen kulturhistorischen Bedeutung der Landschaft oder 3. wegen ihrer besonderen Bedeutung für die Erholung.“ Im Unterschied zum Naturschutzgebiet ist ein differenzierterer462 Schutz möglich, der sich auf bestimmte Funktionen und Eigenschaften bezieht, insbesondere dabei auch die Entwicklung und Wiederherstellung der Leistungsfähigkeit umfasst463. Mit den Naturgütern ist darüber hinaus auch der Boden angesprochen, so dass auch Ausweisungen allein zugunsten desselben – beispielsweise eines von Bodenerosionen betroffenen Bereichs464 – in Betracht kommen. Kehrseite ist freilich, dass sich auch die Schutzwirkung nach § 26 Abs. 2 BNatSchG entsprechend differenziert darstellt: Ausdrücklich bezieht sich die Regelung auf die Maßgabe näherer Bestimmungen, so dass also die Schutzregelungen entsprechend auszugestalten sind465. Insbesondere sind nicht sämtliche Veränderungen verboten, sondern lediglich diejenigen, „die den Charakter des Gebietes verändern oder dem besonderen Schutzzweck zuwiderlaufen“. Daneben 459 Lorz/Müller/Stöckel (Fn. 431), § 24 Rdnr. 13; Tausch, Bayerisches Naturschutzgesetz, 2007, Art. 8 Rdnr. 5. 460 Vgl. Peine (Fn. 433), 142; Risch (Fn. 21), S. 66 f. 461 Näher statt vieler Gellermann (Fn. 427), § 25 BNatSchG Rdnr. 4 ff. (Stand: 41. Ergänzungslieferung 2003); J. Schmidt-Räntsch (Fn. 454), § 25 Rdnr. 11 ff. 462 Vgl. Book (Fn. 2), S. 122. 463 Büchter/Leiner (Fn. 452), S. 43 f.; J. Schmidt-Räntsch (Fn. 454), § 26 Rdnr. 6; eingehend Wolff, Potentiale des Instrumentariums „Landschaftsschutzgebiet“, 1997, S. 233 ff. 464 So das Beispiel bei Gellermann (Fn. 427), § 26 BNatSchG Rdnr. 8 (Stand: 41. Ergänzungslieferung 2003); ähnlich für den Freiraumschutz Baier, in: ders./Erdmann/Holz/Waterstraat (Hrsg.), Freiraum und Naturschutz, 2006, S. 488 f.; Wolff (Fn. 463), S. 255 f. 465 Vgl. Gassner/Heugel (Fn. 423), Rdnr. 423; Gellermann (Fn. 427), § 26 BNatSchG Rdnr. 14 (Stand: 41. Ergänzungslieferung 2003); J. Schmidt-Räntsch (Fn. 454), § 26 Rdnr. 21; eingehend Wolff (Fn. 463), S. 124 f.

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ist schließlich der ausdrückliche Verweis auf die Landwirtschaft (§ 5 Abs. 1 BNatSchG) in § 26 Abs. 2 BNatSchG zu beachten: Die Ausübung der ordnungsgemäßen Land- und Forstwirtschaft bleibt regelmäßig zulässig bzw. ist bei der Ausgestaltung des Schutzregimes zu berücksichtigen466. Der Naturpark (§ 27 Abs. 1 BNatSchG) bezieht sich als Gebietskategorie wiederum auf Naturschutzgebiet und Landschaftsschutzgebiet, so dass sich keine Besonderheiten ergeben. Hingewiesen werden soll schließlich auf die Festsetzung eines Naturdenkmals nach § 28 Abs. 1 BNatSchG. Obgleich damit der Gebietsschutz verlassen und der Objektschutz angesprochen ist, können auch mit diesem Instrument zumindest mittelbar bodenschützende Zielsetzungen verfolgt werden. Anknüpfungspunkt sind gemäß § 28 Abs. 1 BNatSchG Einzelschöpfungen der Natur oder entsprechende Flächen bis fünf Hektar. Umstritten ist, inwieweit damit auch flächenhafte Naturdenkmäler unter Schutz gestellt werden können467; dies mag sich dadurch relativieren, dass sich nunmehr unter nahezu deckungsgleichen Voraussetzungen auch ein „großes Naturdenkmal“468, nämlich nach § 24 Abs. 4 BNatSchG ein Nationales Naturmonument festsetzen lässt. Auch bezüglich der Naturdenkmäler ist jedoch wieder auf die – überholte – landesrechtliche Ausgestaltung hinzuweisen: Art. 9 Abs. 1 S. 2 BayNatSchG nennt zum Beispiel „charakteristische Bodenformen“ ausdrücklich als tauglichen Schutzgegenstand; § 22 lit. a LG NW erlaubt eine Ausweisung von Naturdenkmälern unter anderem auch aus „erdgeschichtlichen Gründen“. Insgesamt ragt aus dem naturschutzrechtlichen Gebietsschutz aus Sicht des Bodenschutzes das Landschaftsschutzgebiet heraus. Dies liegt in den differenzierten Voraussetzungen der Unterschutzstellung begründet, die auch einzelne Naturgüter und damit etwa allein den Boden betreffen kann. Die ebenso differenzierte, von der Ausgestaltung der Unterschutzstellung im Einzelnen abhängige Schutzwirkung relativiert jedoch die Wirkung für den Bodenschutz. Im Übrigen liegt die Bedeutung der naturschutzrechtlichen Schutzgebiete für das Medium Boden in der gewöhnlich umfassenden Schutzwirkung der Gebiete. Angesichts der möglichen Schutzzwecke der Gebiete bezieht sich das zu verfolgende Bodenschutzziel indessen ausschließlich auf die Funktion als Standort und Lebensraum für bestimmte Pflanzen- und Tierarten469.

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Gellermann (Fn. 427), § 26 BNatSchG Rdnr. 15 f. (Stand: 41. Ergänzungslieferung 2003); Peine (Fn. 433), 143; J. Schmidt-Räntsch (Fn. 454), § 26 Rdnr. 21, 24; kritisch mit Blick auf den Bodenschutz daher Book (Fn. 2), S. 127 f. 467 Zum BNatSchG 2002 in diese Richtung wohl Büchter/Leiner (Fn. 452), S. 98 f.; Gellermann (Fn. 427), § 28 BNatSchG Rdnr. 6 (Stand: 41. Ergänzungslieferung 2003); anders J. Schmidt-Räntsch (Fn. 454), § 28 Rdnr. 4; Lorz/Müller/Stöckel (Fn. 431), § 28 Rdnr. 3. 468 Louis (Fn. 423), 84; vgl. auch Gassner/Heugel (Fn. 423), Rdnr. 421. 469 So zu Recht die differenzierte Beurteilung der Naturschutzgebiete von Book (Fn. 2), S. 122 einerseits und S. 126 andererseits.

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2. Wasserrecht Hinsichtlich der bodenschützenden Qualitäten der wasserrechtlichen Planungen ergibt sich ein in ähnlicher Weise differenziertes Bild. Einerseits kann auch hier der Befund einer nur mittelbaren Wirkung für den Bodenschutz vorausgeschickt werden, findet sich der Schutz des Bodens doch nicht in den Zielen des Wasserrechts wieder. Andererseits besteht ein enger tatsächlicher Zusammenhang zwischen Gewässerund Bodenschutz470, der sich bereits in der Definition der natürlichen Bodenfunktionen in § 2 Abs. 2 Nr. 1 BBodSchG zeigt: Bezug genommen wird dort auf den Boden als Teil des Wasserkreislaufs und seine Bedeutung zum Schutz des Grundwassers. Dies zeigt die starke Verknüpfung des Gewässer- und Bodenschutzrechts, insbesondere hinsichtlich der stofflichen Belastungen des Bodens über den Wasserpfad und umgekehrt des Wassers durch Einträge in den Boden471. Bei Betrachtung der wasserrechtlichen Planungen sind die klassischen Wasserschutzgebiete (§ 51 WHG), die Maßnahmenprogramme und Bewirtschaftungspläne (§§ 82, 83 WHG) sowie im Bereich des Hochwasserschutzes die Überschwemmungsgebiete (§ 76 WHG) zu unterscheiden. a) Wasserschutzgebiete Die Regelung des Wasserschutzgebietes erwähnt in §§ 51 und 52 WHG jeweils ausdrücklich den Boden; die besondere öffentlich-rechtliche Nutzungsordnung im Interesse der Wasserwirtschaft472 bezieht das benachbarte Umweltmedium also sowohl in bestimmten Aspekten der Voraussetzungen als auch der Rechtsfolgen mit ein. Die Voraussetzungen legt § 51 Abs. 1 S. 1 WHG fest: „Soweit es das Wohl der Allgemeinheit erfordert, 1. Gewässer im Interesse der derzeit bestehenden oder künftigen öffentlichen Wasserversorgung vor nachteiligen Einwirkungen zu schützen, 2. das Grundwasser anzureichern oder 3. das schädliche Abfließen von Niederschlagswasser sowie das Abschwemmen und den Eintrag von Bodenbestandteilen, Dünge- oder Pflanzenschutzmitteln in Gewässer zu vermeiden, kann die Landesregierung durch Rechtsverordnung Wasserschutzgebiete festsetzen.“ Die Tatbestandsalternative des Abschwemmens und des Eintrags von Bodenbestandteilen weist dem Wortlaut nach zunächst einen engen Bezug zu Fragen der Erosionsbekämpfung auf473 : Gemeint sind feste Teile des Bodens, die aus der Bodenhaftung herausgelöst werden und in ein Gewässer gelangen474. Insgesamt dient die Vorschrift jedoch allein 470

So ausdrücklich Czychowski/Reinhardt, WHG, 10. Aufl. 2010, Einl. Rdnr. 25. Vgl. Hofmann (Fn. 6), 1396; ähnlich bereits Book (Fn. 2), S. 147 f. 472 Breuer, Öffentliches und privates Wasserrecht, 3. Aufl. 2004, Rdnr. 833. 473 Zu Recht auch Book (Fn. 2), S. 153. 474 Czychowski/Reinhardt (Fn. 470), § 51 Rdnr. 37; Kotulla, NVwZ 2010, 79 (85); Seeliger/ Wrede, NuR 2009, 679 (683 f.); zur nahezu wortgleichen Vorläuferregelung des § 19 Abs. 1 WHG 2002 Gößl (Fn. 240), § 19 WHG Rdnr. 16 (Stand: 29. Ersatzlieferung 2004). 471

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dem Gewässerschutz; eine Ausweisung nur zugunsten des Schutzes des Bodens vor Erosion kommt, geht es doch gerade um den Eintrag der Bodenbestandteile in das Gewässer, nicht in Betracht475. Gleichwohl findet natürlich der indirekte Schutz des Bodens in dieser Variante einen wesentlichen Ansatzpunkt, auch weil mit dem Bezug auf den Eintrag von Dünge- oder Pflanzenbehandlungsmitteln die Steuerung der landwirtschaftlichen Nutzung der am Gewässer anliegenden Grundstücke möglich ist476. Im Einzelnen können dazu in Wasserschutzgebieten gemäß § 52 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 WHG ganz generell bestimmte Handlungen verboten oder für nur eingeschränkt zulässig erklärt werden. Daneben ist es auch möglich, nach § 52 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 WHG umfassend die Grundstücksnutzung zu regeln. Dabei können die Eigentümer und Nutzungsberechtigten von Grundstücken zu bestimmten auf das Grundstück bezogenen Handlungen verpflichtet werden, insbesondere die Grundstücke nur in bestimmter Weise zu nutzen. Das geht über die Vorgängerregelung des § 19 Abs. 2 Nr. 2 WHG 2002 hinaus, nach der eine Begründung von Handlungspflichten nicht möglich war, sondern lediglich die Duldung bestimmter Maßnahmen verlangt werden konnte. Dies erlaubt § 52 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 lit. c WHG ebenso; dazu gehört insbesondere die Beobachtung des Gewässers und des Bodens. Aus Sicht des Bodenschutzes bedeutsam ist, dass auch die bauliche Nutzung der Grundstücke Gegenstand der Verbote des Wasserschutzgebietes sein kann477. Nicht nur für die Problemlagen der Erosion und Versiegelung, sondern auch hinsichtlich des stofflichen Bodenschutzes stellt das Instrument somit insgesamt eine bedeutsame Steuerungsmöglichkeit dar. Anknüpfungspunkt ist jedoch stets der Gewässerschutz, so dass das Instrument lediglich indirekte Wirkung für den Bodenschutz entfaltet. b) Maßnahmenprogramme und Bewirtschaftungspläne In einem deutlich größeren Zusammenhang stehen die Maßnahmenprogramme und Bewirtschaftungspläne in den §§ 82, 83 WHG. Dies gilt zunächst ins systematischer Hinsicht: Die genannten Planungsinstrumente dienen der Umsetzung der europarechtlich vorgegebenen Umweltqualitätsziele478. In räumlicher Hinsicht orientieren sich die Planungen an Flussgebietseinheiten (§ 7 Abs. 1 WHG). Die zu erreichenden Bewirtschaftungsziele, auf die § 82 Abs. 1 WHG Bezug nimmt, sind bei oberir475 So ausdrücklich Czychowski/Reinhardt (Fn. 470), § 51 Rdnr. 36; vgl. auch Risch (Fn. 21), S. 78. 476 Näher etwa Breuer (Fn. 472), Rdnr. 861, 891; Czychowski/Reinhardt (Fn. 470), § 52 Rdnr. 20; Kotulla, WHG, 2003, § 19 Rdnr. 20. 477 Vgl. Breuer (Fn. 472), Rdnr. 887; Czychowski/Reinhardt (Fn. 470), § 52 Rdnr. 21 f. 478 Allgemein zum Zusammenhang der Umweltrechtsetzung der Union Durner/Ludwig (Fn. 27), 458 ff.; Howarth (Fn. 148), S. 161 ff.; zu den wasserrechtlichen Instrumenten etwa Albrecht (Fn. 27), S. 391 ff., 424 ff.; Breuer (Fn. 472), Rdnr. 604 ff.; Czychowski/Reinhardt (Fn. 470), § 82 Rdnr. 7 ff.; Knopp, in: Sieder/Zeitler/Dahme/Knopp, WHG, § 36 WHG Rdnr. 5 f. (Stand: 38. Ersatzlieferung 2009).

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3. Kap.: Mittelbarer Bodenschutz durch Planung

dischen Gewässern ein „guter ökologischer und chemischer Zustand“ (§ 27 Abs. 1 Nr. 2 WHG), bei künstlichen oberirdischen Gewässern ein „gutes ökologisches Potential und guter chemischer Zustand“ (§ 27 Abs. 2 Nr. 2 WHG) und beim Grundwasser ein „guter mengenmäßiger und chemischer Zustand“ (§ 47 Abs. 1 Nr. 3 WHG)479. Das Maßnahmenprogramm besteht gemäß § 82 Abs. 2 WHG aus grundlegenden und ergänzenden Maßnahmen; erstere dienen der obligatorischen Umsetzung der genannten Ziele, letztere sind fakultativ480. „Maßnahme“ ist als Begriff weit zu verstehen und umfasst neben individuell-konkretem behördlichem Vorgehen auch etwa gesetzliche Akte481. Der Bewirtschaftungsplan nach § 83 WHG ist dagegen deskriptiver Natur und erzeugt als „Transparenzinstrument“482 keine Bindungswirkung für Einzelfallentscheidungen483. Aus Sicht des Bodenschutzes ist grundlegend zu bemerken, dass den Instrumenten einmal mehr eine unmittelbare Ausrichtung auf dieses Umweltmedium abgeht. Positiv wirkt sich jedoch der umfassende, an den Flussgebietseinheiten ausgerichtete Ansatz aus, der sehr flächendeckend die Gewässerqualität sicherstellen soll und damit auch – man denke an den Einsatz von Pflanzenschutz- und Düngemitteln – aus Sicht des Bodenschutzes relevante Ziele verfolgt484. Deutlich wird gleichwohl, dass der Schwerpunkt dabei auf dem qualitativen Bodenschutz liegt. c) Überschwemmungsgebiete Dies gilt nicht oder nur eingeschränkt für die dritte Form der wasserwirtschaftlichen Planung, namentlich die Hochwasserschutzplanung, die stärker den quantitativen Bodenschutz betrifft. Überschwemmungsgebiete sind gemäß der Legaldefinition des § 76 Abs. 1 S. 1 WHG „Gebiete zwischen oberirdischen Gewässern und Deichen oder Hochufern und sonstige Gebiete, die bei Hochwasser überschwemmt oder durchflossen oder die für Hochwasserentlastung oder Rückhaltung beansprucht werden.“485 Die nach der Regelung des § 76 Abs. 2 WHG durch Rechtsverordnung der 479

Zu den Bewirtschaftungszielen allgemein etwa Kotulla (Fn. 474), 83 f.; Rolfsen, NuR 2009, 765 (770). 480 Näher Czychowski/Reinhardt (Fn. 470), § 82 Rdnr. 38 f.; zur Vorläufervorschrift § 36 WHG 2002 Breuer, NuR 2007, 503 (508 f.); ders. (Fn. 472), Rdnr. 610 ff.; Knopp (Fn. 478), § 36 Rdnr. 13 ff. (Stand: 38. Ergänzungslieferung 2009); eingehend Albrecht (Fn. 27), S. 424 ff. 481 Czychowski/Reinhardt (Fn. 470), § 82 Rdnr. 18; zu § 36 WHG 2002 Knopp (Fn. 478), § 36 Rdnr. 13 (Stand: 38. Ergänzungslieferung 2009); vgl. im Einzelnen die Auflistung bei Kotulla (Fn. 476), § 36 Rdnr. 11 ff. 482 Zur Vorläufervorschrift des § 36b WHG 2002 Knopp (Fn. 478), § 36b Rdnr. 3 (Stand: 27. Ergänzungslieferung 2004). 483 Breuer, NuR 2007, 503 (509); ders. (Fn. 472), Rdnr. 618. 484 So zu Recht die Analyse von Köck (Fn. 19), S. 411 f.; ebenso Hofmann (Fn. 6), 1396. 485 Zu dem Gebiet und der Festsetzung nach der Vorläuferregelung des § 31b WHG 2002 im Einzelnen Breuer, NuR 2006, 614 (619 f.); Faßbender, DVBl. 2007, 926 (927 f.); Knopp

C. Fachplanungen außerhalb des Bodenschutzrechts

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Landesregierung festzusetzenden Gebiete entfalten zunächst eine mittelbare Bedeutung für den quantitativen Bodenschutz: Nach § 78 Abs. 1 S. 1 WHG ist im festgesetzten Bereich nur sehr eingeschränkt eine Bebauung möglich486. Daneben sind nach § 77 S. 1 WHG Überschwemmungsgebiete in ihrer Funktion als Rückhalteflächen zu erhalten. Die Bedeutung der Hochwasserschutzplanung geht jedoch über den bloßen Freiflächenschutz hinaus: Die Gebietsfestsetzung führt nach der bundesrechtlichen Vollregelung nunmehr etwa auch zu einem unmittelbar wirkenden Verbot des Aufbringens und Ablagerns wassergefährdender Stoffe auf dem Boden und der Umwandlung von Grünland in Ackerland (§ 78 Abs. 1 S. 1 Nr. 4, 8 WHG)487. § 78 Abs. 5 S. 1 Nr. 2 WHG enthält schließlich eine Regelung spezifisch zur Erosion. Danach können erforderlichenfalls in der Gebietsfestsetzung Maßnahmen bestimmt oder Vorschriften erlassen werden zur Vermeidung und zur Verringerung von Erosion, die insbesondere von landwirtschaftlich genutzten Flächen ausgehen488. 3. Landwirtschaftsrecht Die landwirtschaftlichen Planungen enthalten im Gegensatz zu den bislang aufgeführten Fachplanungsinstrumenten wenig explizite Ansätze einer Berücksichtigung des Bodens. Angesichts der hohen Bedeutsamkeit der Landwirtschaft für den Boden – dieser Wirtschaftszweig macht den wesentlichen Anteil der Nutzung des Bodens aus489 – soll die Agrarplanung dennoch angesprochen werden. Die Förderung der Agrarstruktur ist im Grundsatz Ländersache. Dies ergibt sich aus Art. 91a Abs. 1 Nr. 2 GG, nach dem der Bund bei der Erfüllung dieser Aufgabe der Länder zur Verbesserung der Lebensverhältnisse im Rahmen einer Gemein-

(Fn. 478), § 31b Rdnr. 18 ff. (Stand: 32. Ergänzungslieferung 2006); zur aktuellen Regelung Faßbender (Fn. 426), 186; Kotulla (Fn. 474), 86; Rolfsen (Fn. 479), 769 f. 486 Ausgehend von der Vorläuferregelung Hofmann (Fn. 6), 1396; Köck (Fn. 14), S. 165 (S. 176 f.); zur Bestimmung im Einzelnen etwa Breuer (Fn. 485), 619 f.; Knopp (Fn. 478), § 31b Rdnr. 60 ff. (Stand: 32. Ergänzungslieferung 2006); zur verfassungsrechtlichen Problematik der Vorschrift näher Faßbender (Fn. 485), 932; ders. (Fn. 426), 186. 487 Näher zu dieser Vorschrift etwa Rolfsen (Fn. 479), 770. Das unmittelbar wirkende Verbot der Umwandlung von Grünland in Ackerland nach § 78 Abs. 1 S. 1 Nr. 8 WHG hat etwa der bayerische Landesgesetzgeber bereits abweichend in einen nur optional anzuordnenden Genehmigungsvorbehalt umgestaltet, Art. 46 Abs. 4 BayWG. 488 Vgl. auch die Bestandsaufnahme bei Köck (Fn. 14), S. 177; näher Sachverständigenrat für Umweltfragen (Fn. 1), S. 425. 489 Zur Bedeutung Book (Fn. 2), S. 134; Di Fabio, NuR 1995, 123 (124); Köck (Fn. 14), S. 177 f.; allgemein etwa Kloepfer (Fn. 2), § 11 Rdnr. 399; Möker, Landwirtschaft und Ökologie, in: Koch (Hrsg.), Umweltrecht, 2. Aufl. 2007, § 15 Rdnr. 8; Steding, ZRP 2004, 7 (8); unter dem Aspekt der Bodenverdichtung besonders Weyer, Status der Bodenverdichtung in Nordrhein-Westfalen, in: Institut für Landwirtschaft und Umwelt (Hrsg.), Strategien zum Bodenschutz – Sachstand und Handlungsbedarf, 2008, S. 29 ff.

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3. Kap.: Mittelbarer Bodenschutz durch Planung

schaftsaufgabe mitwirkt490. Die Mitwirkung des Bundes beruht auf dem Gesetz über die Gemeinschaftsaufgabe Verbesserung der Agrarstruktur und des Küstenschutzes (GAKG)491. Die Konkretisierung der Gemeinschaftsaufgabe in § 1 GAKG enthält neben dem Aspekt der Maßnahmen zur Verbesserung der Produktions- und Arbeitsbedingungen in der Land- und Forstwirtschaft (§ 1 Nr. 1 GAKG) in § 1 Nr. 2 GAKG unter anderem auch Maßnahmen zur Sicherung eines nachhaltig leistungsfähigen Naturhaushaltes. § 2 Abs. 1 GAKG bestimmt schließlich die allgemeinen Grundsätze näher: „Die Erfüllung der Gemeinschaftsaufgabe dient dazu, eine leistungsfähige, auf künftige Anforderungen ausgerichtete Land- und Forstwirtschaft zu gewährleisten und ihre Wettbewerbsfähigkeit im Gemeinsamen Markt der Europäischen Gemeinschaft zu ermöglichen sowie den Küstenschutz zu verbessern. Dabei sind die Ziele und Erfordernisse der Raumordnung, Landesplanung sowie des Umweltschutzes und des Tierschutzes zu beachten.“ Zur Erfüllung der Aufgabe wird nach § 4 Abs. 1 GAKG ein gemeinsamer Rahmenplan erstellt, der die einzelnen Maßnahmen bezeichnet (§ 5 Abs. 1 GAKG). Deutlich wird, dass es sich bei dieser gemeinsamen Rahmenplanung in erster Linie um eine Förderungsplanung handelt492. Neben den genannten Ansätzen in der gesetzlichen Regelung selbst ist die Planung damit auch nur in geringem Maße rechtlich auf Aspekte des Umwelt- oder gar Bodenschutzes verpflichtet493. Nichtsdestotrotz sieht der Rahmenplan 2008 – 2011 vor, bei der Durchführung der Maßnahmen die Erfordernisse unter anderem des Umweltschutzes zu beachten, um die „strukturellen sowie ökologischen Rahmenbedingungen des ländlichen Raumes zu verbessern.“ Im Einzelnen werden die Erhaltung ökologisch wertvoller Landschaftselemente sowie nicht zuletzt der Erosionsschutz genannt494. 4. Düngemittelrecht Sachlich eng mit der Landwirtschaft verwoben und damit ebenso bedeutsam für den Bodenschutz ist das Düngemittelrecht, auf das beispielhaft für die stoffrechtlichen Planungen eingegangen werden soll. Das Düngegesetz (DüngG) aus dem

490 Maunz, in: ders./Dürig, GG, Art. 91a Rdnr. 4, 13; näher etwa der Rahmenplan der Gemeinschaftsaufgabe Verbesserung der Agrarstruktur und des Küstenschutzes für den Zeitraum 2008 bis 2011, BT-Drs. 16/9213, S. 9; Busse, Agrarrecht, in: Schulze/Zuleeg/Kadelbach (Hrsg.), Europarecht, 2. Aufl. 2010, § 25 Rdnr. 267 ff.; Priebe, Agrarrecht, in: Schmidt (Hrsg.), Öffentliches Wirtschaftsrecht, Besonderer Teil 2, 1996, § 11 III 140. 491 Gesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 21. Juli 1988 (BGBl. I S. 1055), zuletzt geändert durch das Gesetz zur Modulation von Direktzahlungen im Rahmen der Gemeinsamen Agrarpolitik und zur Änderung des GAK-Gesetzes vom 2. Mai 2002 (BGBl. I S. 1527). 492 Köck (Fn. 14), S. 178 f.; vgl. auch Priebe (Fn. 490), § 11 III 141, sowie im Einzelnen den Rahmenplan der Gemeinschaftsaufgabe Verbesserung der Agrarstruktur und des Küstenschutzes für den Zeitraum 2008 bis 2011, BT-Drs. 16/9213, S. 9 f. 493 So zu Recht Book (Fn. 2), S. 134 f.; Köck (Fn. 14), S. 179. 494 Rahmenplan der Gemeinschaftsaufgabe Verbesserung der Agrarstruktur und des Küstenschutzes für den Zeitraum 2008 bis 2011, BT-Drs. 16/9213, S. 10 unter Nr. 7.

C. Fachplanungen außerhalb des Bodenschutzrechts

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Jahr 2009495 ersetzt das aus dem Jahr 1977 stammende Düngemittelgesetz und stellt in § 1 Nr. 2 DüngG ausdrücklich den Erhalt und die Verbesserung der Fruchtbarkeit des Bodens als Gesetzeszweck voran. Ähnlich wie vergleichbare andere Bereiche des Stoffrechts – etwa das Pflanzenschutzgesetz496 oder das Biozidrecht497 – entfaltet dieses Rechtsregime seine Steuerungswirkung durch die Regelung der Zulassung und der Anwendung von Düngemitteln498. Die Zulassung eines Düngemittels erfolgt im Wesentlichen in Rechtsakten der EU (§ 1 Nr. 4 bzw. § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 DüngG) oder nach der aufgrund § 5 Abs. 2 DüngG erlassenen Rechtsverordnung499, die die Anforderungen an das Inverkehrbringen bestimmt. Die Anwendung eines Düngemittels hat gemäß § 3 Abs. 2 DüngG nach guter fachlicher Praxis zu erfolgen, die erneut durch Rechtsverordnung nach § 3 Abs. 3 DüngG zu konkretisieren ist. Dabei können gemäß § 3 Abs. 3 S. 3 DüngG insbesondere Vorschriften zur Sicherung der Bodenfruchtbarkeit erlassen werden. Eine entsprechende Rechtsverordnung existiert in Form der Düngeverordnung (DüV), die bereits aufgrund des neuen Düngegesetzes geändert wurde500. Im Rahmen dieser Regelung der guten fachlichen Praxis findet sich lediglich ein bloßer Ansatz einer planerischen Herangehensweise, indem gemäß § 3 DüV vor Aufbringen von wesentlichen Nährstoffmengen der Düngebedarf zu ermitteln ist501. Ein solcher „Düngebedarfsplan“ hat insbesondere die im Boden verfügbaren Nährstoffmengen zu ermitteln (§ 3 Abs. 3 DüV) und bei der Feststellung des Düngebedarfs die relevanten Faktoren wie beispielsweise den Nährstoffbedarf des Pflanzenbestandes und die Anbaubedingungen wie etwa die Bodenbearbeitung zu beachten (§ 3 Abs. 2 DüV). Die nach § 3 Abs. 3 DüV ermittelten Nährstoffmengen sind gemäß

495 Düngegesetz vom 9. Januar 2009, BGBl. I S. 54 mit Berichtigung vom 28. Januar 2009, BGBl. I S. 136. 496 Vgl. dazu nur etwa Di Fabio (Fn. 489), 128; Kloepfer (Fn. 2), § 19 Rdnr. 184 ff. 497 Vgl. §§ 12a ff. ChemG. 498 Noch zum aufgehobenen Düngemittelgesetz etwa Di Fabio (Fn. 489), 127; Kloepfer (Fn. 2), § 19 Rdnr. 229 ff.; eingehend Härtel, Düngung im Agrar- und Umweltrecht, 2002, S. 86 ff.; aus Sicht des Bodenschutzes Kauch (Fn. 2), S. 110 ff.; Scheil, Entwicklung des europäischen Bodenschutzrechts und seine Umsetzung in nationales Recht, 2008, S. 106 ff. Das Düngegesetz gibt bei der Zulassung der Düngemittel nunmehr die frühere Typenzulassung zugunsten lediglich qualitativer Anforderungen an die Stoffe auf, vgl. die Gesetzesbegründung, BT-Drs. 16/10032, S. 12. 499 Gemäß § 17 S. 1 DüngG gilt bis zum Inkrafttreten einer solchen Rechtsverordnung das alte, auf dem Düngemittelgesetz beruhende Recht, insbesondere die die Zulassung regelnde Düngemittelverordnung fort. 500 Verordnung über die Anwendung von Düngemitteln, Bodenhilfsstoffen, Kultursubstraten und Pflanzenhilfsmitteln nach den Grundsätzen der guten fachlichen Praxis beim Düngen in der Fassung der Bekanntmachung vom 27. Februar 2007, BGBl. I S. 221, zuletzt geändert durch VO vom 6. Februar 2009, BGBl. I S. 153. 501 Vgl. zum alten Recht Härtel (Fn. 498), S. 99 ff.; Kloepfer (Fn. 2), § 19 Rdnr. 236.

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3. Kap.: Mittelbarer Bodenschutz durch Planung

§ 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 DüV aufzuzeichnen; ein Verstoß gegen die Ermittlungs- bzw. Aufzeichnungspflicht stellt eine Ordnungswidrigkeit dar (§ 10 Abs. 1 Nr. 8 DüV). Ein Düngeplan, wie ihn das EU-Recht in Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Anhang II B. Nr. 9 der Nitratrichtlinie502 fakultativ vorsieht, ist im deutschen Düngemittelrecht dagegen nicht umgesetzt503. Lediglich als Auflage zu einer wasserrechtlichen Erlaubnis oder Bewilligung nach § 13 Abs. 1 WHG wird die Verpflichtung zur Erstellung von Düngeplänen für zulässig erachtet504. Die Aktionsprogramme zur Verwirklichung der Ziele der Nitratrichtlinie, die diese in Art. 5 fordert, sind schließlich in Form der Düngeverordnung insgesamt umgesetzt505. 5. Forstrecht § 1 Nr. 1 BWaldG hebt im Rahmen der Bestimmung des Gesetzeszweckes nicht nur die den wirtschaftlichen Nutzen des Waldes hervor, sondern nennt gleichrangig506 auch die Bedeutung für die Umwelt, dort insbesondere die Bodenfruchtbarkeit. Die forstliche Rahmenplanung, die als Planungsinstrument von Interesse war, ist seit dem Jahre 2005 durch Art. 2a des Gesetzes zur Einführung einer strategischen Umweltprüfung507 abgeschafft508. In den Grundsätzen der forstlichen Rahmenplanung (§ 6 Abs. 3 BWaldG a.F.) war Nr. 5 besonders hervorzuheben, nach dem Landwirtschaftliche Grenzertragsböden, Brachflächen oder Ödland aufgeforstet werden sollten509. Die Begründung für die Abschaffung lag im Wesentlichen in dem Vorhandensein landesrechtlicher Regelungen510. Die Länder haben die nun nicht mehr bestehende bundesrechtliche Regelung teils recht weitgehend übernommen, so etwa §§ 5 und 6 LWaldG BW, teils formal oder inhaltlich etwas andere Akzente gesetzt. Gemäß § 7 Abs. 1 S. 2 LFoG NW erfüllt in Nordrhein-Westfalen der Gebietsentwicklungs502 Richtlinie 91/676/EWG des Rates vom 12. Dezember 1991 zum Schutz der Gewässer vor Verunreinigung durch Nitrat aus landwirtschaftlichen Quellen, ABl. EG Nr. L 375, S. 1; vgl. näher Rengeling, Europäisches Stoffrecht, 2009, § 6 Rdnr. 9 ff. 503 Vgl. Härtel (Fn. 498), S. 65, 232, 393. 504 Härtel (Fn. 498), S. 181. 505 Scheil (Fn. 498), S. 106. 506 So auch Sparwasser/Engel/Voßkuhle (Fn. 5), § 6 Rdnr. 313; anders Klose/Orf, Forstrecht, 2. Aufl. 1998, § 1 Rdnr. 11, wo vom Vorrang der ökonomischen Zielsetzung der Waldbehandlung die Rede ist. 507 Gesetz vom 25. Juni 2005, BGBl. I S. 1746. 508 Vgl. Köck (Fn. 14), S. 179; die Abschaffung gelangte aufgrund der Beschlussempfehlung des Bundestagsausschusses für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit, BT-Drs. 15/ 4501, in das Gesetz. 509 Vgl. zur alten Regelung aus Sicht des Bodenschutzes Book (Fn. 2), S. 131 ff.; Köck (Fn. 14), S. 179 f.; allgemein etwa Kloepfer (Fn. 2), § 11 Rdnr. 274 ff.; Klose/Orf (Fn. 506), § 6 Rdnr. 1 ff. 510 So der Bericht des Bundestagsausschusses für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit, BT-Drs. 15/4540, S. 7.

C. Fachplanungen außerhalb des Bodenschutzrechts

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plan die Funktion eines forstlichen Rahmenplanes511; dafür wird gemäß § 7 Abs. 2 LFoG NW ein forstlicher Fachbeitrag erarbeitet512. Als weiteres Beispiel sei Bayern genannt, das die forstlichen Pläne gemäß Art. 6 BayWaldG als Waldfunktionspläne bezeichnet. Inhaltlich bleibt festzuhalten, dass der Boden mittelbar in seinen Funktionen als Standort und Lebensraum für Pflanzen- und Tierarten durch den Schutz des Waldes erfasst wird. Die Bedeutung liegt daneben vor allem im Bereich des Schutzes vor Erosion513.

III. Bodenschutz in der planerischen Umweltprüfung Zum Schluss des Überblicks über die bodenschützenden Eigenschaften der Fachplanungen außerhalb des Bodenschutzrechts ist auf die Bedeutung der planerischen Umweltprüfung hinzuweisen. Letztere geht auf die Richtlinie 2001/42/EG über die Prüfung der Umweltauswirkungen bestimmter Pläne und Programme (sog. PlanUVP- oder SUP-Richtline)514 zurück und ist im Wesentlichen in §§ 14a ff. UVPG umgesetzt515, soweit nicht die einzelnen Planungsgesetze selbst entsprechende Regelungen enthalten (§ 9 ROG, § 2 Abs. 4 S. 1 BauGB). Ziel der Prüfung ist, Umweltauswirkungen von Plänen und Programmen zu ermitteln und zu bewerten, damit den Umwelterwägungen bei der eigentlichen Ausarbeitung angemessen Rechnung getragen wird516. Die von der Prüfung erfassten Pläne sind in § 3 Abs. 1a i.V.m. Anlage 3 UVPG niedergelegt; dazu gehören beispielsweise die Maßnahmenprogramme nach § 82 WHG, die Landschaftsplanung517 oder die Hochwasserschutzpläne. Kern der Prüfung ist die Erstellung eines Umweltberichts, nach § 14 g Abs. 1 S. 2 UVPG werden dabei „die voraussichtlichen erheblichen Umweltauswirkungen der Durchführung des Plans oder Programms sowie vernünftiger Alternativen ermittelt, beschrieben und bewertet“518. Das abschließende Ergebnis ist gemäß § 14k Abs. 2 511

Der explizite Verweis auf § 7 BWaldG geht nunmehr natürlich ins Leere. Zur nordrhein-westfälischen Regelung Klose/Orf (Fn. 506), § 7 Rdnr. 11. 513 Vgl. auch die Beurteilung bei Book (Fn. 2), S. 130 f. 514 Richtlinie 2001/42/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 27.06.2001 über die Prüfung der Umweltauswirkungen bestimmter Pläne und Programme, ABl. EG Nr. L 197, S. 30. 515 Näher statt vieler Leidinger, in: Hoppe (Hrsg.), UVPG, 3. Aufl. 2007, § 14a Rdnr. 2 ff. 516 Vgl. etwa Appold, in: Hoppe (Hrsg.), UVPG, 3. Aufl. 2007, § 1 Rdnr. 11; Bovet, Rechtliche Bestandsaufnahme und Defizitanalyse bei der Umweltprüfung am Beispiel von Raumordnungsplänen, in: Köck/Bovet/Gawron/Hofmann/Möckel, Effektivierung des Raumbezogenen Planungsrechts zur Reduzierung der Flächeninanspruchnahme, 2007, S. 151; Durner (Fn. 19), 16. 517 Gemäß § 19a Abs. 1 S. 2 UVPG ist die Prüfung dabei in den Planungsprozess der Landschaftsplanung zu integrieren, vgl. dazu Kment, UPR 2007, 85 (87). 518 Zum Inhalt des Bericht im Einzelnen Kment, in: Hoppe (Hrsg.), UVPG, 3. Aufl. 2007, § 14 g Rdnr. 15 ff. 512

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3. Kap.: Mittelbarer Bodenschutz durch Planung

UVPG „im Verfahren zur Aufstellung oder Änderung des Plans oder Programms zu berücksichtigen.“ Im Ergebnis handelt es sich damit lediglich um eine rein verfahrensrechtliche formalisierte Ermittlung des entscheidungs- und abwägungsrelevanten Tatsachenmaterials519, darunter auch die Auswirkungen auf das Umweltmedium Boden (§ 2 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 UVPG). Durch die systematische und umfassende Bestandsaufnahme kann sich indessen eine faktisch verstärkte Berücksichtigung der Umweltbelange ergeben520 ; dabei ist der Boden allerdings wiederum nur ein Aspekt der zu leistenden fachlichen Aufarbeitung.

IV. Zwischenergebnis Bei den Planungen des Naturschutz- und Wasserrechts handelt es sich um die wesentlichen bodenschützenden Instrumente außerhalb des Bodenschutzrechts. Insbesondere ermöglicht die Landschaftsplanung und im Rahmen des Gebietsschutzes das Landschaftsschutzgebiet auch eine unmittelbare Ausrichtung auf das Umweltmedium Boden. Hinsichtlich des Wasserrechts ergibt sich dieser Befund aus der starken Bedeutung des Wassers für die stofflichen Belastungen des Bodens. Neben diesen inhaltlichen Aspekten folgt das Gewicht der Instrumente auch daraus, dass sie im Vergleich zu den – im Anschluss zu behandelnden – Planungen des Bodenschutzrechts deutlich gebräuchlicher sein dürften. Die übrigen erwähnten Fachplanungen – insbesondere des Stoffrechts – entfalten dagegen überwiegend mittelbare Wirkung. Aus der Perspektive der Bodenschutzaufgaben liegt der Schwerpunkt hier anders als in der Gesamtplanung auf dem qualitativen Bodenschutz: Planungen etwa des Naturschutz- oder Wasserrechts wirken sich vorwiegend auf die Qualität des Bodens aus, wenn auch beispielsweise Naturschutzgebiete oder Naturparke natürlich unter anderem die Bautätigkeit einschränken und damit ebenso in quantitativer Hinsicht Wirkung zeigen. Auch das Veränderungsverbot eines Naturschutzgebiets (§ 23 Abs. 2 BNatSchG) erzeugt Effekte für den quantitativen Aspekt des Bodenschutzes.

519

Durner (Fn. 19), 16. Bovet (Fn. 516), S. 161; näher Sachverständigenrat für Umweltfragen (Fn. 1), S. 426 f.; eher kritisch Köck (Fn. 14), S. 181. 520

4. Kapitel

Fachplanungen des Bodenschutzes A. Allgemeines Neben den im zweiten Kapitel angeführten Teilen des Gesamt- und Fachplanungsrechts, die dem Schutz des Bodens dienen können, bestehen im deutschen Recht auch Ansätze zur spezifischen fachplanerischen Bewältigung von Aufgaben des Bodenschutzes, die im Bundes-Bodenschutzgesetz bzw. den Landesbodenschutzgesetzen angesiedelt sind. Die Diskussion um Sinn und Nutzen einer Einführung solcher Instrumente521 wurde durch das Bundes-Bodenschutzgesetz insoweit zumindest dem Grunde nach überholt, unabhängig von der sachlichen Reichweite der Regeln im Einzelnen. Im Folgenden sind drei Ansätze zu behandeln: Zunächst bietet § 21 Abs. 3 BBodSchG den Ländern die Möglichkeit der Einführung von gebietsbezogenen Handlungsinstrumenten des Bodenschutzes. Weiterhin kann auch die Sanierungsplanung nach §§ 13 und 14 S. 1 Nr. 3 BBodSchG als ein fachplanerisches Handlungsinstrument zur Bewältigung von Aufgaben im Bereich des Umgangs mit Altlasten angesehen werden. Schließlich ermöglicht § 8 USchadG eine besondere Form der Sanierungsplanung, die in bestimmten sachlichen Konstellationen über die Optionen des Bundes-Bodenschutzgesetzes hinausreicht. Schon im Ausgangspunkt ist zu betonen, dass sich die Rechtsinstitute des BundesBodenschutzgesetzes nicht als unmittelbare Regelung einer umfassenden Bodenfachplanung verstehen lassen. Die Möglichkeit der Durchführung gebietsbezogener Maßnahmen nach § 21 Abs. 3 BBodSchG bedarf zunächst einer umsetzenden Regelung durch die Länder. Eine solche ist in lediglich neun522 Bundesländern überhaupt vorhanden, davon schöpfen wiederum nur zwei523 den bundesgesetzlichen Rahmen umfassend aus. Die behördliche Sanierungsplanung steht dagegen zwar nicht unter dem Vorbehalt weitergehender Einführung, erscheint jedoch gesetzessystematisch subsidiär zum Normalfall der Sanierungsplanung durch den Pflichtigen. Inhaltlich ist allen drei Bodenfachplanungen gemein, dass sie stark von der Notwendigkeit eines koordinierten Vorgehens geprägt sind, also vor allem diejenigen 521

Die Notwendigkeit einer eigenständigen Bodenschutzplanung wird dezidiert abgelehnt insbesondere von Book (Fn. 2), S. 168 ff. 522 Baden-Württemberg, Bremen, Hamburg, Mecklenburg-Vorpommern, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen, Rheinland-Pfalz, Sachsen, Sachsen-Anhalt. Näher siehe unten S. 167. 523 Baden-Württemberg und Nordrhein-Westfalen.

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4. Kap.: Fachplanungen des Bodenschutzes

Problemkonstellationen bewältigen sollen, die sich einer Behandlung durch bodenschutzrechtliche Einzelmaßnahmen entziehen. Dies kann aus verschiedenen, teils zusammenhängenden Aspekten folgen: Der Umfang, die räumliche Ausdehnung oder die Komplexität einer bodenschutzrechtlichen Problematik sowie korrespondierend eine Vielzahl der Adressatzen sind Gründe für ein planerisches Vorgehen. Das Erfordernis dafür ergibt sich daraus, dass sich die Problemlagen einer Behandlung in vorgegebenen Bahnen entziehen und eine Gesamtkonzeption notwendig ist, um zu einer Lösung zu gelangen. Im Bereich des gebietsbezogenen Bodenschutzes nach § 21 Abs. 3 BBodSchG steht dabei vor allem die Ausdehnung der schädlichen Bodenveränderung im Vordergrund. Diese ist auch Ansatzpunkt bei der Sanierungsplanung bei §§ 13, 14 BBodSchG, erfasst werden jedoch auch andere komplexe Sanierungsprobleme. Die Voraussetzungen der Bodenschutzplanungen und die damit zusammenhängenden Auslegungsfragen betreffen somit überwiegend das Vorliegen einer entsprechend komplexen und koordinationsbedürftigen Gefährdungssituation. Ein klassisches Schutzgebiet, also eine planerische Maßnahme, die nicht auf eine bevorstehende Gefährdung des Bodens reagiert, lässt nur § 21 Abs. 3 BBodSchG zu.

B. Gebietsbezogene Maßnahmen des Bodenschutzes, § 21 Abs. 3 BBodSchG Zunächst sollen die in § 21 Abs. 3 BBodSchG ermöglichten gebietsbezogenen Maßnahmen des Bodenschutzes Gegenstand der Darstellung sein. Nach dieser Vorschrift können die Länder „[…] Gebiete, in denen flächenhaft schädliche Bodenveränderungen auftreten oder zu erwarten sind, und die dort zu ergreifenden Maßnahmen bestimmen sowie weitere Regelungen über gebietsbezogene Maßnahmen des Bodenschutzes treffen.“ § 21 Abs. 3 BBodSchG überträgt dabei nicht etwa Regelungskompetenzen an die Länder. Diese werden vielmehr – der konkurrierenden Gesetzgebung nach Art. 72 Abs. 1 GG entsprechend – in originärer Gesetzgebungskompetenz tätig. Insofern stellt die Norm eine Klarstellung der Reichweite der bundesgesetzlichen Regelung dar524. Zu klären ist zunächst die Einordnung dieser gebietsbezogenen Maßnahmen als Bodenfachplanung (Abschnitt I.). Schwerpunkt der Analyse ist danach die inhaltliche Reichweite dieser Ermächtigung der Länder und die weiteren Rahmenbedingungen des Instrumentariums (Abschnitte II. und III.). Abschnitt IV. hat die bestehenden Regelungsmodelle der Länder zum Gegenstand.

524 Vgl. zum Ganzen eingehend Versteyl, in: ders./Sondermann, BBodSchG, 2. Aufl. 2005, § 21 Rdnr. 3.

B. Gebietsbezogene Maßnahmen des Bodenschutzes

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I. Begriffliche Einordnung als Instrument der Bodenfachplanung 1. Gebietsbezogene Maßnahmen in den Kategorien des Raumordnungsrechts Die Maßnahmen, die der Bundesgesetzgeber den Ländern durch § 21 Abs. 3 BBodSchG einzuführen erlaubt, zeichnen sich dem Wortlaut nach nur durch deren „Gebietsbezogenheit“ aus. Dies steht begrifflich zunächst nicht unmittelbar im Einklang mit dem hier zur Diskussion gestellten Verständnis als Öffnung für eine Fachplanung zum Schutz des Bodens. Insofern stellt sich die Vorfrage, inwieweit es allein der gebietsbezogene Charakter eines Instruments rechtfertigt, von einem Planungsinstrument zu sprechen. In der Literatur herrscht ein Verständnis des § 21 Abs. 3 BBodSchG als Grundlage für Planungsinstrumente ausgehend von der Gesetzesbegründung525 überwiegend zumindest dem Begriff nach vor526, ohne dass diese Frage näher thematisiert würde. Ein Verständnis von gebietsbezogenen Maßnahmen als planerische Maßnahmen liegt zunächst bereits sprachlich nicht fern. Eine terminologische Einordnung als (Boden-)Fachplanung ist ohne weiteres möglich, greift man auf die bereits oben angedeutete527 begriffliche Struktur zurück, die die Fachplanung als Unterfall der Raumordnung betrachtet. Versteht man unter letzterer die Summe jener Normen, die die hoheitliche, förmlich-systematische Nutzung des Raums festlegen528, so bezieht sich die Fachplanung auf raumbeanspruchende Gestaltungsformen unter Beschränkung auf sektorale Einzelmaterien529. Der Aspekt der Nutzung des Raums erlaubt es somit, gerade gebietsbezogene Maßnahmen des Bodenschutzes als Bodenfachplanung in diese Begriffsstruktur einzuordnen.

525 BT-Drs. 13/6701, S. 45. Dort heißt es u. a.: „Nach Absatz 3 Satz 1 erster Halbsatz können die Länder Bodenschutzpläne aufstellen, um flächenhaft auftretenden schädlichen Bodenveränderungen mit einem gebietsbezogenen Handlungskonzept zu begegnen.“ 526 Vgl. etwa Peine, NuR 2001, 246, der gleich zu Beginn konstatiert, § 21 Abs. 3 BBodSchG gestatte es den Ländern, Bodenschutzpläne aufzustellen; ebenso Frenz (Fn. 1), § 21 Rdnr. 10; Hilger, in: Holzwarth/Radtke/Hilger/Bachmann, Bundes-Bodenschutzgesetz/Bundes-Bodenschutz- und Altlastenverordnung, 2. Aufl. 2000, § 21 Rdnr. 3; Landel/Vogg/Wüterich, BBodSchG, 2000, § 21 Rdnr. 7; Rickels/Vahldiek, Bodenschutz 2000, 47 (48); Sanden, in: ders./Schoeneck, BBodSchG, 1998, § 21 Rdnr. 11; Hoppe/Beckmann/Kauch (Fn. 61), § 27 Rdnr. 136. Allein auf die Gebietsbezogenheit der Maßnahmen stellen dagegen ab: Oerder, in: ders./Numberger/Schönfeld, BBodSchG, 1999, § 21 Rdnr. 6; Versteyl (Fn. 524), § 21 Rdnr. 15 ff. 527 Siehe S. 32. 528 Durner (Fn. 61), S. 31; Peine (Fn. 61), Rdnr. 1; ähnlich etwa Kloepfer (Fn. 2), § 10 Rdnr. 2; Hoppe/Beckmann/Kauch (Fn. 61), § 7 Rdnr. 40. 529 Breuer (Fn. 62), S. 42; Durner (Fn. 61), S. 34; Forsthoff (Fn. 62), S. 304; Hoppe (Fn. 62), § 77 Rdnr. 27; Peine (Fn. 61), Rdnr. 1, 28.

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4. Kap.: Fachplanungen des Bodenschutzes

2. Materieller Planungscharakter der gebietsbezogenen Maßnahmen a) Zum materiellen Begriff der Planung Abseits dieser Fassung in begriffliche Kategorien bleibt jedoch immer noch ein Stück weit offen, inwieweit gebietsbezogene Maßnahmen gerade solche planerischer Natur sind530. Eine allgemeingültige Definition des Begriffs der Planung wird erschwert durch dessen Vielgestaltigkeit und die Abhängigkeit von der jeweils eingenommenen Perspektive, so dass sich weder vom Gegenstand her noch aus Sicht der verwaltungsrechtlichen Handlungsformen ein einheitlicher Begriff in der juristischen Diskussion etabliert hat531. Die Begriffsbildung findet so vor allem im Sinne einer Charakterisierung durch verschiedene Elemente statt532. Danach zeichnet sich Planung durch die Elemente der Zukunftsbezogenheit, der Zielorientiertheit, der Prognostik, des methodischen Vorgehens und des Bestehens eines konkreten Zeithorizonts aus533. Zusammenhängend formuliert will Planung „zukünftiges Geschehen beeinflussen oder gestalten, um ein in den Blick genommenes Ziel mit bestimmten Mitteln innerhalb eines festgelegten Zeitraums zu erreichen“534. Zu diesen Merkmalen tritt weiterhin ein Element der Koordination hinzu, das die vorgenannten Aspekte des methodischen Vorgehens und der Zielorientiertheit teils weiter konkretisiert. Der Bezugspunkt dieses Merkmals kann jedoch mit unterschiedlichen Akzenten versehen sein: Einerseits besteht dieser in der Berücksichtigung einer Vielzahl verschiedener, auch widerstreitender Interessen mit dem Ziel einer räumlichen Ordnungsvorstellung535. Andererseits kann sich die durch Planung stattfindende Koordination auch auf die zu ergreifenden Einzelmaßnahmen beziehen, die es zur Zielverwirklichung abzustimmen gilt536. Die Koordination gerade von umweltrechtlichen oder umweltrelevanten Instrumenten ist auch das Kennzeichen einer spezifischen

530

Vgl. etwa zur Frage des Plancharakters von Schutzgebietsausweisungen Hoppe/Beckmann/Kauch (Fn. 61), § 7 Rdnr. 24 ff. 531 Durner (Fn. 61), S. 32. Näher zur Perspektive der Handlungsformen etwa Köck (Fn. 64), § 37 Rdnr. 30 f.; Möstl, in: Erichsen/Ehlers (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, 14. Aufl. 2010, § 19 Rdnr. 11; Wolff/Bachof/Stober/Kluth (Fn. 191), § 56. 532 So Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 17. Aufl. 2009, § 16 Rdnr. 13; dem folgend Hoppe (Fn. 62), § 77 Rdnr. 7 f., die von „mehr rechtstatsächliche[n] Umschreibungen“ sprechen. 533 In unterschiedlichen Zusammensetzungen Durner (Fn. 61), S. 31 f.; Hoppe (Fn. 62), § 77 Rdnr. 7; Peine (Fn. 61), Rdnr. 6; kritisch zur Zukunftsbezogenheit als Aspekt gerade des Planungsrechts Gärditz (Fn. 27), S. 5 f. 534 So die Formulierung von Peine (Fn. 61), Rdnr. 6; der Sache nach ähnlich Wolff/Bachof/ Stober/Kluth (Fn. 191), § 56 Rdnr. 8. 535 Durner (Fn. 61), S. 32; Wolff/Bachof/Stober/Kluth (Fn. 191), § 56 Rdnr. 8; ähnlich auch Hoppe/Beckmann/Kauch (Fn. 61), § 7 Rdnr. 3; Wolff (Fn. 176), Rdnr. 216. 536 So grundlegend Breuer (Fn. 62), S. 37 f.; Gärditz (Fn. 27), S. 6 ff.; ähnlich wohl auch Forsthoff (Fn. 62), S. 303, der von „Koordination von Staatstätigkeiten“ spricht.

B. Gebietsbezogene Maßnahmen des Bodenschutzes

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Umweltplanung, die sich allerdings nicht unbedingt auf raumbedeutsame Planungen beschränkt537. .

b) Gebietsbezogene Maßnahmen als Fachplanung des Bodenschutzes aa) Einordnung der gebietsbezogenen Maßnahmen Betrachtet man vor dem Hintergrund dieser Elemente der Planung die „gebietsbezogenen Maßnahmen“ des § 21 Abs. 3 BBodSchG, so erscheint vor allem der letztgenannte Aspekt der Koordination als entscheidend. Die Vorschrift erlaubt den Ländern für näher bestimmte Gebiete die dort zu ergreifenden Maßnahmen zu bestimmen, d. h. es findet sich schon im Wortlaut ein Anhaltspunkt dafür, dass es gerade um die notwendige bzw. sinnvolle Koordination verschiedener Maßnahmen geht. Dagegen ließe sich argumentieren, dass mit der Gebietsbezogenheit in § 21 Abs. 3 BBodSchG schlicht nur eine Maßnahme bezüglich eines flächenmäßig größeren Gebiets gemeint sein könnte. Es könnte also ebenso um eine „großflächige Einzelmaßnahme“ gehen, die nicht notwendig planerischer Natur sein muss. Die Funktion des Merkmals der Gebietsbezogenheit liegt jedoch in der Abgrenzung von den im übrigen Gesetz vorgesehenen Maßnahmen538. Insofern handelt es sich um eine Öffnung für konzeptionelle Maßnahmen bezüglich – allein durch das größere Bezugsgebiet – komplexem Handlungsbedarf. Diesen Befund stützt auch die Gesetzesbegründung, die von einem gebietsbezogenen „Handlungskonzept“ spricht539. Somit soll die Vorschrift gerade die Abstimmung von Einzelmaßnahmen zu einem Gesamtkonzept ermöglichen. Konkret können etwa die notwendigen Maßnahmen nach dem zweiten Teil des Bundes-Bodenschutzgesetzes – §§ 4 – 10 BBodSchG – zusammenfassend dargestellt werden540 bzw. Konflikte des Bodenschutzes inklusive Teilabwägungen für bestimmte Bodenfunktionen gelöst werden541. In Betracht kommen beispielsweise Maßnahmen wie eine Nutzungsanpassung, die die Einschränkung des Anbaus stark schadstoffanreichernder Nahrungspflanzen oder Vorgaben für die Weidenutzung bedeuten können. Im Bereich des nichtstofflichen Bodenschutzes ermöglicht ein gebietsbezogener Ansatz etwa die Berücksichtigung unterschiedlicher Erosionsgefährdung in verschiedenen Teilgebieten. In all diesen Beispielen zeigt sich eine zu537

Faßbender (Fn. 27), 1122 f.; Lübbe-Wolff (Fn. 29), 493; ähnlich wohl auch Kloepfer (Fn. 2), § 5 Rdnr. 19. 538 Vgl. Peine/Spyra/Hüttl (Fn. 6), S. 109; Schmehl, in: Feldwisch/Hendrischke/Schmehl, Gebietsbezogener Bodenschutz, 2003, Rdnr. 20 f. 539 BT-Drs. 13/6701, S. 45. 540 Brandt/Smeddinck, NdsVBl. 1999, 149 (152); Frenz (Fn. 1), § 21 Rdnr. 10; Hilger (Fn. 526), § 21 Rdnr. 5; Oerder (Fn. 526), § 21 Rdnr. 6; der Sache nach auch Erbguth/Schlacke, Umweltrecht, 3. Aufl. 2010, § 13 Rdnr. 21. 541 So ausdrücklich Heuser, in: Giesberts/Reinhardt (Hrsg.), BeckOK BBodSchG, § 21 Rdnr. 5.

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kunftsorientierte, gestalterische Komponente der gebietsbezogenen Maßnahmen542. Insgesamt ist damit festzuhalten, dass § 21 Abs. 3 BBodSchG den Ländern die Einführung von dem Charakter und Begriff nach planerischen Maßnahmen ermöglicht. bb) Zur Bedeutung der Einordnung als Bodenfachplanung Die Einordnung als Fachplanung des Bodenschutzes hat zunächst die Bindung der Planungen aufgrund von § 21 Abs. 3 BBodSchG an die Raumordnung zur Konsequenz. Gemäß § 4 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ROG sind bei raumbedeutsamen Planungen und Maßnahmen öffentlicher Stellen die Ziele der Raumordnung zu beachten sowie Grundsätze und sonstige Erfordernisse der Raumordnung in Abwägungsund Ermessensentscheidungen zu berücksichtigen. Auf der Ebene der Bauleitplanung besteht darüber hinaus nach § 7 S. 1 BauGB eine Anpassungspflicht an den Flächennutzungsplan543. Umgekehrt gilt, dass die Festlegungen der Bodenfachplanung gemäß § 8 Abs. 6 ROG in die Raumordnungspläne aufgenommen werden sollen. Voraussetzung ist nach dieser Vorschrift, dass die Festlegungen „zur Aufnahme in die Raumordnungspläne geeignet und zur Koordinierung von Raumansprüchen erforderlich sind“. Die Aufnahme erfolgt demnach auf Grund einer Abwägung nach § 7 Abs. 2 ROG544. § 8 Abs. 6 ROG sieht im Gegensatz zu § 7 Abs. 3 S. 2 ROG 1998 nunmehr von einer beispielhaften Nennung einzelner Fachpläne ab545, so dass eine mögliche Aufnahme von Fachplänen des Bodenschutzes noch deutlicher wird. Den Festsetzungen kann dabei bei entsprechender Eignung nach § 8 Abs. 6 ROG auch Zielqualität zukommen, so dass die Bindungswirkung des § 4 Abs. 1 ROG gegenüber öffentlichen und privaten Vorhabenträgern eintritt. § 1 Abs. 4 BauGB vermittelt weiterhin, falls die Darstellungen aus den Bodenfachplänen als Ziele der Raumordnung in den Raumordnungsplan aufgenommen wurden, eine Durchgriffswirkung auf die Bauleitplanung. Daneben kann die Bodenfachplanung gemäß § 5 Abs. 4 BauGB bzw. § 9 Abs. 6 BauGB – freilich nur nachrichtlich – unmittelbar in die Bauleitplanung übernommen werden. Der Charakter einer Planungsentscheidung ist schließlich Grundlage dafür, dass als Anforderung an die Planung das Abwägungsgebot Geltung beansprucht546. Nach diesem, zum Wesen einer rechtsstaatlichen Planung gehörenden und deshalb 542 Vgl. die Argumentation zum Plancharakter von Schutzgebietsausweisungen bei Hoppe/ Beckmann/Kauch (Fn. 61), § 7 Rdnr. 26; sowie allgemeiner in Bezug auf Nutzungsregelungen bereits Breuer (Fn. 62), S. 39. 543 Näher etwa Jäde (Fn. 346), § 7 Rdnr. 1 f. 544 Vgl. nur etwa Koch/Hendler (Fn. 64), § 3 Rdnr. 22; Spannowsky (Fn. 110), K § 7 Rdnr. 90 (Stand: Lfg. 2/05). 545 Die beispielhafte Aufzählung des § 7 Abs. 3 S. 2 ROG 1998 wurde aus Gründen der Deregulierung nicht beibehalten, vgl. die Gesetzesbegründung, BT-Drs. 16/10292, S. 24. Siehe noch die rechtpolitische Forderung bei Peine/Spyra/Hüttl (Fn. 6), S. 22 f., das Bodenschutzrecht in die in § 7 Abs. 3 S. 2 ROG 1998 genannte Reihe der Fachplanungen aufzunehmen. 546 Eingehend Durner (Fn. 61), S. 317 f.

B. Gebietsbezogene Maßnahmen des Bodenschutzes

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unabhängig von einer gesetzlichen Positivierung aus dem Bundesverfassungsrecht herleitbaren Gebot sind die von der Planung berührten öffentlichen und privaten Interessen gegeneinander und untereinander gerecht abzuwägen547.

II. Reichweite des gebietsbezogenen Bodenschutzes nach § 21 Abs. 3 BBodSchG Ausgehend von den vorhergehenden Überlegungen, nach denen § 21 Abs. 3 BBodSchG zumindest dem Grunde nach eine Möglichkeit für die Länder eröffnet, planerische Maßnahmen des Bodenschutzes einzuführen, also begrifflich eine Bodenfachplanung ermöglicht, liegt der Schwerpunkt des Interesses auf Umfang und Reichweite dieses möglichen Instruments. Dabei gehen die Meinungen in der Literatur auseinander: Teils, auch unter Verweis auf den Inhalt der sehr weitgehenden Vorschrift des § 346 UGB-KomE548, der neben einer Bodenschutzplanung mit Programmcharakter auch rechtsverbindlich gebietsbezogene Verbote und Beschränkungen ermöglichen sollte549, wird von einer wohl recht umfassenden Öffnung für Bodenschutzpläne der Länder ausgegangen550. Andererseits besteht die Tendenz, die Vorschrift nur als Möglichkeit für planerische Maßnahmen in ganz bestimmten Einzelfällen zu betrachten551. 1. Anwendungsbereich Maßgeblich für die Reichweite der durch § 21 Abs. 3 BBodSchG ermöglichten Bodenfachplanung ist zunächst der Anwendungsbereich des Gesetzes insgesamt: Zu beachten ist insbesondere die umfangreiche Subsidiaritätsregel des § 3 Abs. 1 BBodSchG. Danach ist das Gesetz auf schädliche Bodenveränderungen und Altlasten nur anwendbar, soweit beispielsweise das Düngemittel-, Pflanzenschutz- oder Forstrecht Einwirkungen auf den Boden nicht regeln. Bestimmt wird der Anwendungsbereich weiterhin durch die Vorschrift selbst. Der Wortlaut sieht zwei Varianten vor, hinsichtlich derer die Länder tätig werden können: Zum einen können die Länder gemäß § 21 Abs. 3 Hs. 1 BBodSchG Gebiete, in denen flächenhaft schädliche Bodenveränderungen auftreten oder zu erwarten sind, und die 547 So zur wasserrechtlichen Planung BVerwG, Urt. v. 10.02.1978, IV C 25.75, BVerwGE 55, 220 (227); zur einheitlichen Geltung des Gebots auch für Nutzungsregelungen eingehend Durner (Fn. 61), S. 277 ff. 548 So etwa Sparwasser/Engel/Voßkuhle (Fn. 5), § 9 Rdnr. 259. 549 UBG-KomE (Fn. 72), Begründung zu § 346, S. 1023. 550 So etwa Becker (Fn. 33), § 21 Rdnr. 6 (Stand: 26. Ergänzungslieferung 2007); Hilger (Fn. 526), § 21Rdnr. 5; Hoppe/Beckmann/Kauch (Fn. 61), § 27 Rdnr. 136; Peine (Fn. 526), 246; ders. (Fn. 528), Rdnr. 1304; etwas zurückhaltend Erbguth/Schlacke (Fn. 540), § 13 Rdnr. 21. 551 So wohl Bickel, Bundes-Bodenschutzgesetz, 4. Aufl. 2004, § 21 Rdnr. 5; tendenziell auch Sanden (Fn. 526), § 21 Rdnr. 12; ders. (Fn. 2), 226.

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dort zu ergreifenden Maßnahmen bestimmen. Zum anderen erlaubt § 21 Abs. 3 Hs. 2 BBodSchG, dass die Länder weitere Regelungen über gebietsbezogene Maßnahmen treffen können. Vor allem anhand der ersten Variante ist ersichtlich, dass die Vorschrift sich hinsichtlich der Anforderungen an eine schädliche Bodenveränderung auf das übrige Bundes-Bodenschutzgesetz bezieht, diesen Bezug allerdings mit dem Zusatz „oder zu erwarten sind“ sogleich erweitert. An dieser Stelle ist eines der beiden Kernprobleme der Vorschrift zu verorten, nämlich die Frage, inwieweit es § 21 Abs. 3 BBodSchG den Ländern erlaubt, vorsorgebezogene Maßnahmen vorzusehen. Zweites Kernproblem ist die Auslegung der „weiteren Regelungen über gebietsbezogene Maßnahmen“. Ein inhaltlicher Kristallisationspunkt dieser Auslegungsprobleme ist die Frage, ob auch so genannte Archive der Natur- und Kulturgeschichte in den Genuss eines flächenhaften Schutzes kommen können, allgemein also auch eine Art klassische Schutzgebietsausweisung unabhängig von einer schädlichen Bodenveränderung möglich ist. 2. Maßnahmen in Gebieten mit flächenhaft schädlichen Bodenveränderungen Mit dem Begriff der schädlichen Bodenveränderungen greift § 21 Abs. 3 BBodSchG auf den zentralen Anknüpfungspunkt des Bundes-Bodenschutzgesetzes (Legaldefinition in § 2 Abs. 3 BBodSchG) zurück. Damit entsteht ein inhaltlicher Gleichlauf zwischen den „allgemeinen“ Maßnahmen nach den §§ 10 und 16 BBodSchG und den gebietsbezogenen Maßnahmen, die durch die Länder eingeführt bzw. beibehalten werden können. Die Anforderungen an eine schädliche Bodenveränderung i.S.d. § 21 Abs. 3 BBodSchG richten sich damit gänzlich nach den allgemeinen Vorschriften des Bundes-Bodenschutzgesetzes. a) Begriff der schädlichen Bodenveränderung Gemäß § 2 Abs. 3 BBodSchG sind schädliche Bodenveränderungen Beeinträchtigungen der Bodenfunktionen, die geeignet sind, Gefahren, erhebliche Nachteile oder erhebliche Belästigungen für den einzelnen oder die Allgemeinheit herbeizuführen. Dieser „zentrale Begriff“552 der schädlichen Bodenveränderung ist zweigliedrig553: Zunächst ist eine Beeinträchtigung der Bodenfunktionen notwendig, letztere sind in der Legaldefinition des § 2 Abs. 2 BBodSchG aufgelistet. In einem zweiten 552 Vgl. nur Frenz (Fn. 1), § 2 Rdnr. 45; Sondermann/Hejma, in: Versteyl/Sondermann, BBodSchG, 2. Aufl. 2005, § 2 Rdnr. 39 ausgehend vom Wortlaut der Gesetzesbegründung, BTDrs. 13/6701, S. 29. Ausführlich zu inhaltlichen Grenzfragen des Begriffs Schäfer, NuR 2004, 223. 553 Frenz (Fn. 1), § 2 Rdnr. 45; Kloepfer (Fn. 2), § 12 Rdnr. 96; Peine, in: Rengeling (Hrsg.), Handbuch zum europäischen und deutschen Umweltrecht, Band II/1, 2. Aufl. 2003, § 79 Rdnr. 31; Radtke, in: Holzwarth/Radtke/Hilger/Bachmann, Bundes-Bodenschutzgesetz/Bundes-Bodenschutz- und Altlastenverordnung, 2. Aufl. 2000, § 2 Rdnr. 26.

B. Gebietsbezogene Maßnahmen des Bodenschutzes

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Schritt ist erforderlich, dass die Beeinträchtigung der Bodenfunktionen geeignet ist, Gefahren, erhebliche Nachteile oder erhebliche Belästigungen für den einzelnen oder die Allgemeinheit herbeizuführen554. aa) Beeinträchtigung von Bodenfunktionen Die Voraussetzung der Beeinträchtigung der Bodenfunktionen entspricht dem funktionalen Ansatz des Gesetzes, wie er in § 1 S. 1 BBodSchG zum Ausdruck kommt555. Gleichwohl soll nicht jede Bodenveränderung erfasst werden, so dass ein zusätzliches Korrektiv etwa für Fälle einer sozial erwünschten Bodenbeeinträchtigung notwendig ist556, das sich semantisch und inhaltlich an den Begriff der schädlichen Umwelteinwirkung in § 3 Abs. 1 BImSchG anlehnt557. Entsprechend dieser Konstruktion eines nachträglichen Korrektivs ist der Begriff der Beeinträchtigung der Bodenfunktionen zunächst weit zu verstehen558. Als Auslöser erfasst sind damit im Grundsatz neben menschlichen Handlungen auch Naturereignisse559. Inhaltlich können die Beeinträchtigungen stofflicher und nicht-stofflicher Art sein560. Damit fallen neben Beeinträchtigungen durch Stoffeintrag insbesondere auch solche durch Erosion oder Verdichtung unter den Begriff der Beeinträchtigung von Bodenfunktionen. bb) Gefahren, erhebliche Nachteile oder Belästigungen für den Einzelnen oder die Allgemeinheit Eine schädliche Bodenveränderung i.S.d. § 2 Abs. 3 BBodSchG liegt gleichwohl nur dann vor, wenn die Beeinträchtigungen der Bodenfunktionen in einem zweiten Schritt geeignet sind, Gefahren, erhebliche Nachteile oder erhebliche Belästigungen für den Einzelnen oder die Allgemeinheit herbeizuführen561. Mit dieser Einschrän-

554

Vgl. stellvertretend Peine (Fn. 553), § 79 Rdnr. 31; Radtke (Fn. 553), § 2 Rdnr. 26. Frenz (Fn. 1), § 2 Rdnr. 49; Sondermann/Hejma (Fn. 552), § 1 Rdnr. 15; Kloepfer (Fn. 2), § 12 Rdnr. 87; vgl. zu den Bodenfunktionen in Einzelnen Erbguth/Stollmann (Fn. 5), Rdnr. 74 ff.; Wolf (Fn. 42), 547 ff. 556 Erbguth/Stollmann (Fn. 5), Rdnr. 82; Frenz (Fn. 1), § 2 Rdnr. 46; Sanden (Fn. 526), § 2 Rdnr. 33. 557 Sondermann/Hejma (Fn. 552), § 2 Rdnr. 43; Radtke (Fn. 553), § 2 Rdnr. 25; vgl. zum Begriff des BImSchG nur Jarass, BImSchG, 8. Aufl. 2010, § 3 Rdnr. 21 ff. 558 So auch Frenz (Fn. 1), § 2 Rdnr. 49; Peine (Fn. 526), 247. 559 VG Freiburg, Urt. v. 14.11.2002, 6 K 763/01, NuR 2004, 257 (258); Schäfer (Fn. 552), 223; Sondermann/Hejma (Fn. 552), § 2 Rdnr. 40. 560 Frenz (Fn. 1), § 2 Rdnr. 49; Peine (Fn. 526), 247; Sondermann/Hejma (Fn. 552), § 2 Rdnr. 41. 561 Zur Kritik am „ordnungsrechtlichen Ansatz“ des BBodSchG vgl. ausführlich Frenz (Fn. 1), § 2 Rdnr. 52 ff.; sowie Sondermann/Hejma (Fn. 552), § 2 Rdnr. 44 f. 555

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4. Kap.: Fachplanungen des Bodenschutzes

kung schließt das Bundes-Bodenschutzgesetz zum einen an allgemeine Grundsätze des Ordnungsrechts, zum anderen an Elemente des übrigen Umweltrechts an. Eine Gefahr ist nach allgemeinen polizeirechtlichen Grundsätzen eine Sachlage, bei der im einzelnen Fall die hinreichende Wahrscheinlichkeit besteht, dass in absehbarer Zeit ein Schaden für die öffentliche Sicherheit eintreten wird562. Eine schädliche Bodenveränderung können neben der Gefahr auch erhebliche Nachteile oder erhebliche Belästigungen in Bezug auf die bezeichneten Schutzgüter etablieren. Insoweit knüpft das Bundes-Bodenschutzgesetz an die Begrifflichkeit des § 3 Abs. 1 BImSchG an. Unter Nachteilen sind solche Beeinträchtigungen zu verstehen, die nicht mit der unmittelbaren Verletzung der durch das Gesetz geschützten Rechtsgüter verbunden sind, als Beispiel werden regelmäßig finanzielle Interessen genannt563. Belästigungen sind schließlich Beeinträchtigungen des körperlichen oder seelischen Wohlbefindens, die jedoch keine Gefahr darstellen, d. h. es handelt sich um einen Unterschied der Intensität564. Hinsichtlich der Nachteile und Belästigungen fordert § 2 Abs. 3 BBodSchG jedoch die Erheblichkeit derselben. Auch insoweit ist die Begrifflichkeit parallel zum Bundes-Immissionsschutzgesetz, so dass auf die diesbezüglichen Konkretisierungen zurückgegriffen werden kann565: Die Erheblichkeit eines Nachteils oder einer Belästigung ist demnach dann gegeben, wenn sie ein Maß an Beeinträchtigung der Rechtsgüter erreicht, das dem Einzelnen oder der Allgemeinheit nicht mehr zugemutet werden kann566. Genannt sind damit bereits die Schutzgüter der schädlichen Bodenveränderung567: Es handelt sich um den Einzelnen und die Allgemeinheit. Mit dem Einbezug des letztgenannten Schutzgutes der Allgemeinheit bezieht der Schutz neben Eigentum und Gesundheit des Einzelnen auch die ökologischen Bodenfunktionen mit ein568. Schließlich müssen gemäß § 2 Abs. 3 BBodSchG die Beeinträchtigungen der Bodenfunktionen geeignet sein, die Gefahren, erheblichen Nachteile oder erheblichen Belästigungen herbeizuführen. Zwischen der Beeinträchtigung und der negativen Folge ist damit eine Kausalität erforderlich569. Ausgehend vom gesetzgeberisch ver562 Frenz (Fn. 1), § 2 Rdnr. 58; Peine (Fn. 526), 247. Vgl. zum polizeirechtlichen Gefahrenbegriff allgemein nur etwa Denninger, in: Lisken/Denninger, Handbuch des Polizeirechts, 4. Aufl. 2007, E 39. 563 Frenz (Fn. 1), § 2 Rdnr. 63; Peine (Fn. 526), 247; vgl. auch Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drs. 13/6701, S. 29; Sondermann/Hejma (Fn. 552), § 2 Rdnr. 48. 564 Frenz (Fn. 1), § 2 Rdnr. 64; Peine (Fn. 526), 247. 565 Frenz (Fn. 1), § 2 Rdnr. 65; Sondermann/Hejma (Fn. 552), § 2 Rdnr. 50; vgl. auch Kobes, NVwZ 1998, 786 (788). 566 Frenz (Fn. 1), § 2 Rdnr. 65; Peine (Fn. 526), 247; Sondermann/Hejma (Fn. 552), § 2 Rdnr. 50; vgl. zum Immissionsschutzrecht Jarass (Fn. 557), § 3 Rdnr. 47. 567 Zu den Schutzgütern näher Schlabach/Landel/Notter, ZUR 2003, 73 (76 ff.). 568 Frenz (Fn. 1), § 2 Rdnr. 69, der dabei mit Blick auf § 1 BBodSchG den trotzdem allein anthropozentrischen Schutzansatz des Gesetzes betont; vgl. auch Peine (Fn. 526), 247. 569 Sondermann/Hejma (Fn. 552), § 2 Rdnr. 51.

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wendeten Begriff der „Eignung“ und dem Rückgriff auf den parallelen Begriff der schädlichen Umwelteinwirkung in § 3 Abs. 1 BImSchG ist hinsichtlich des Kausalitätsmaßstabes keine absolute Sicherheit erforderlich. Vielmehr wird es gerade vor dem Hintergrund der Einordnung als Sicherheitsrecht als ausreichend erachtet, dass die negative Folge grundsätzlich bzw. nach allgemeiner Erfahrung eintritt570. Insofern tritt ein Element der Gefahrenprognose hinzu. Die Gesamtbetrachtung des Begriffs der schädlichen Bodenveränderung macht es schließlich erforderlich, ein doppeltes Kausalitätserfordernis in Ansatz zu bringen: Neben der eben genannten Kausalität zwischen Beeinträchtigung und negativer Folge muss zuvor bereits der Verursachungsbeitrag überhaupt zu einer Beeinträchtigung der Bodenfunktionen führen571. b) Konkretisierung des Begriffs der schädlichen Bodenveränderung aa) Rolle der Prüf- und Maßnahmewerte der Bundes-Bodenschutz- und Altlastenverordnung im Rahmen des § 21 Abs. 3 BBodSchG Schwierigkeiten bereitet die Rolle der Prüf- und Maßnahmewerte der Bundes-Bodenschutz- und Altlastenverordnung bei der Feststellung einer schädlichen Bodenveränderung im Rahmen von § 21 Abs. 3 BBodSchG. Die unter anderem aufgrund von § 8 BBodSchG ergangene Rechtsverordnung bestimmt insbesondere die boden- und altlastenbezogenen Pflichten und die Anforderungen an die Bewertung von schädlichen Bodenveränderungen näher572. Dabei bezieht sich die Verordnung jedoch nicht explizit auf die gebietsbezogenen Maßnahmen nach § 21 Abs. 3 BBodSchG. Die Bedeutung der im Anhang der Verordnung vorgegebenen Werte für den gebietsbezogenen Bodenschutz ist Gegenstand einer Kontroverse in der Literatur. Rickels/Vahldiek gehen davon aus, dass die materiellen Anforderungen an die Ermittlung von und den Umgang mit schädlichen Bodenveränderungen in Bundes-Bodenschutzgesetz und Bundes-Bodenschutz- und Altlastenverordnung abschließend geregelt sind. Demnach könnten in Gebieten mit großflächigen schädlichen Bodenveränderungen keine anderen Vorsorge-, Prüf- und Maßnahmewerte zugrunde gelegt werden573. Dieser Auffassung tritt Peine sehr pointiert entgegen, der davon ausgeht, dass die Bundes-Bodenschutz- und Altlastenverordnung mit Blick auf die Festlegung der schädlichen Bodenveränderung gerade keine Aussagen enthält. Hauptargument ist dabei, dass die Bundes-Bodenschutz- und Altlastenverordnung außerhalb von § 8 BBodSchV keine Aussagen zur Gefahrenabwehr und damit auch zu § 21 Abs. 3 570 Frenz (Fn. 1), § 2 Rdnr. 74 f.; Sondermann/Hejma (Fn. 552), § 2 Rdnr. 51; vgl. zum Immissionsschutzrecht Jarass (Fn. 557), § 3 Rdnr. 39. 571 Frenz (Fn. 1), § 2 Rdnr. 73; Peine (Fn. 526), 247. 572 Vgl. eingehend Terfehr, Die Bedeutung von Prüf- und Maßnahmewerten im Bodenschutzrecht, 2004, S. 69 ff. 573 Rickels/Vahldiek (Fn. 526), 48; unter Berufung auf Sanden (Fn. 526), § 21 Rdnr. 11, der von der abschließenden Regelung der materiellen Anforderungen an eine schädliche Bodenveränderung im zweiten Teil des BBodSchG spricht.

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BBodSchG enthalte574. Als Folgerung ergäbe sich, dass die Bundes-Bodenschutzund Altlastenverordnung schon deshalb keinen Einfluss auf die Auslegung des § 21 Abs. 3 BBodSchG haben kann, weil durch sie keine Konkretisierung von Gefahrenabwehrpflichten erfolgt. Grundsätzlich stellt § 21 Abs. 3 BBodSchG bei erster Betrachtung ein mit den Maßstäben des übrigen Bundes-Bodenschutzgesetzes hinsichtlich der Eingriffsschwellen nicht ganz kongruentes Regime auf. Insbesondere stimmt der Wortlaut „flächenhaft schädliche Bodenveränderungen […] zu erwarten sind“ nicht mit den Regeln der Vorsorge in § 7 S. 2 BBodSchG überein. Insofern erscheint die Relevanz der auf die einzelfallbezogenen Regelungen des Bundes-Bodenschutzgesetzes bezogenen Bundes-Bodenschutz- und Altlastenverordnung zunächst nicht zwingend. Andererseits sprechen verschiedene Punkte für eine Relevanz der Bundes-Bodenschutz- und Altlastenverordnung auch für § 21 Abs. 3 BBodSchG: Zentraler Aspekt ist dabei der Bezug der Regelung auf den in § 2 Abs. 3 BBodSchG definierten Begriff der schädlichen Bodenveränderung, für den die Bundes-Bodenschutz- und Altlastenverordnung jedenfalls Geltung beansprucht. Die Bundes-Bodenschutz- und Altlastenverordnung enthält gemäß § 1 Nr. 1 BBodSchV ausdrücklich Aussagen zu Untersuchung und Bewertung von u. a. schädlichen Bodenveränderungen und Altlasten, so dass eine inhaltliche Relevanz für § 21 Abs. 3 BBodSchG in der Variante „schädliche Bodenveränderungen auftreten“ in Betracht kommt. Schließlich erscheint die Folgerung einer fehlenden Relevanz der Bundes-Bodenschutz- und Altlastenverordnung aus der Tatsache, dass diese (fast) keine Aussagen zur Gefahrenabwehr enthalte, nicht ganz treffend, bezieht sich doch § 21 Abs. 3 BBodSchG selbst nicht ausschließlich auf die Gefahrenabwehr. Insofern sind letztlich zwei Fragen zu unterscheiden: Einerseits die Problematik des Regelungsumfangs der Bundes-Bodenschutz- und Altlastenverordnung, d. h. die Frage inwieweit diese überhaupt auf den Bereich der Gefahrenabwehr im BundesBodenschutzgesetz Einfluss besitzt, andererseits, inwieweit die Bundes-Bodenschutz- und Altlastenverordnung in diesem Rahmen Aussagen besonders zu § 21 Abs. 3 BBodSchG bereithält. bb) Regelungsumfang der Bundes-Bodenschutzund Altlastenverordnung (1) Zur Verwendung des Begriffs der Gefahrenabwehr Klärungsbedürftig erscheint bereits die Verwendung des Begriffs der Gefahrenabwehr in diesem Zusammenhang. Mit diesem Begriff kann zunächst das Bundes-Bodenschutzgesetz als Ganzes dem Instrumentarium nach charakterisiert werden. Die 574 Peine (Fn. 526), 247; ders., in: Fluck (Hrsg.), Kreislaufwirtschafts-, Abfall- und Bodenschutzrecht, § 21 BBodSchG Rdnr. 47 (Stand: 31. Ergänzungslieferung 2001); ders./Spyra/ Hüttl (Fn. 6), S. 108.

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Zielrichtung der Sicherung und Wiederherstellung der Funktionen des Bodens (§ 1 S. 1 BBodSchG), die wesentlich durch Abwehr von schädlichen Bodenveränderungen, Sanierung und Vorsorge gegen nachteilige Einwirkungen erreicht werden soll, wird im Bundes-Bodenschutzgesetz hauptsächlich durch besonderes Ordnungsrecht im Wege von Einzelanordnungen umgesetzt. Die §§ 10 und 16 BBodSchG bieten hierzu die notwendigen Anordnungsbefugnisse. Insofern handelt es sich beim Bundes-Bodenschutzgesetz weitgehend um klassisches Gefahrenabwehrrecht, dies im Gegensatz zu anderen Materien des Umweltrechts, die zur Umsetzung der Schutzziele auch planerische Ansätze vorsehen: Beispiele hierfür sind etwa Wasserschutzgebiete nach § 51 WHG oder die europarechtlich geprägten Luftreinhaltepläne gemäß § 47 BImSchG. Wird also der Begriff der Gefahrenabwehr insoweit zur Umschreibung des ordnungsrechtlichen Ansatzes des Bundes-Bodenschutzgesetzes insgesamt verwendet, kommt ihm innerhalb der Befassung mit dem Bundes-Bodenschutzgesetz ein abweichender Bedeutungsgehalt zu. Ausdruck findet dies bereits in § 1 S. 2 BBodSchG, der die Handlungsziele des Gesetzes näher bestimmt und dabei wie bereits erwähnt zwischen der Abwehr schädlicher Bodenveränderungen, der näher bestimmten Sanierung und der Vorsorge gegen nachteilige Einwirkungen unterscheidet. Hier fungiert Gefahrenabwehr demnach als Gegenbegriff vor allem zur Vorsorge, jedoch auch zur Sanierung. Diese Begriffsverwendung ist es jedoch, die im nun interessierenden Kontext der Rolle der Bundes-Bodenschutz- und Altlastenverordnung in Bezug auf die Gefahrenabwehr im Bundes-Bodenschutzgesetz eine Rolle spielt. (2) Gefahrenabwehr in der Bundes-Bodenschutzund Altlastenverordnung Hinsichtlich der Problematik des Regelungsumfangs der Bundes-Bodenschutzund Altlastenverordnung erscheint die Feststellung, abgesehen von § 8 BBodSchV fänden sich keine Aussagen zur Gefahrenabwehr in der Bundes-Bodenschutz- und Altlastenverordnung575, zu verkürzt: Zunächst spricht schon die Überschrift des sechsten Teils der Bundes-Bodenschutz- und Altlastenverordnung von ergänzenden Vorschriften für die Gefahrenabwehr von schädlichen Bodenveränderungen auf Grund von Bodenerosion durch Wasser. Im Umkehrschluss müssten also auch noch andere Teile der Verordnung Regelungen zur Gefahrenabwehr enthalten. Entscheidend ist jedoch, dass die Bundes-Bodenschutz- und Altlastenverordnung sich generell nicht nur auf Altlasten bezieht, sondern in gleichem Maße auch ganz allgemein auf schädliche Bodenveränderungen. Dafür findet sich in der Verordnung eine ganze Reihe von Belegen: Zunächst ergibt sich dies schon aus der Ermächtigungsgrundlage des § 8 Abs. 1 BBodSchG i.V.m. § 1 Nr. 1 BBodSchV. § 3 Abs. 2 575 Peine (Fn. 526), 247; ders., in: Fluck (Fn. 574), § 21 BBodSchG Rdnr. 47 (Stand: 31 Ergänzungslieferung 2001); ders./Spyra/Hüttl (Fn. 6), S. 108; in diese Richtung offenbar auch Kobes, NVwZ 2000, 261, der wohl die Gefahrenabwehr ebenso nur im sechsten Teil der BBodSchV verankert sieht, wobei sich seine Untersuchung allerdings nur auf Altlasten bezieht.

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BBodSchV ordnet weiter explizit die Geltung der Anforderungen an die Untersuchung von Altlasten auch für schädliche Bodenveränderungen an. Sichtbar ist dies weiterhin anhand der gesetzlichen Pflichten zur Gefahrenabwehr in § 4 BBodSchG. Anknüpfungspunkt ist einmal mehr der Begriff der schädlichen Bodenveränderung, so dass die Bundes-Bodenschutz- und Altlastenverordnung auch für diesen Bereich Aussagen bereithält: Ausdrücklich regelt dies § 1 Nr. 2 BBodSchV, nach dem die Verordnung für die Maßnahmen der Gefahrenabwehr nach § 4 Abs. 2 bis 5 BBodSchG gilt. Angesichts der Identität der abzuwehrenden Gefahren trifft dies indirekt auch für die Vermeidungspflicht des § 4 Abs. 1 BBodSchG zu576. Folglich konkretisieren die Prüf- und Maßnahmenwerte die Gefahrenschwelle bei der Feststellung einer schädlichen Bodenveränderung577, die Bundes-Bodenschutzund Altlastenverordnung enthält also auch außerhalb des § 8 Aussagen zur Gefahrenabwehr. cc) Relevanz der Bundes-Bodenschutz- und Altlastenverordnung für die Anwendung des § 21 Abs. 3 BBodSchG Die zweite angesprochene Frage lautet, inwieweit die Bundes-Bodenschutz- und Altlastenverordnung für Auslegung und Anwendung des § 21 Abs. 3 BBodSchG Relevanz hat. Das Gegenargument, die Bundes-Bodenschutz- und Altlastenverordnung enthalte keine über § 8 BBodSchV hinausgehenden Aussagen zur Gefahrenabwehr578, trifft wie dargelegt nicht zu. Der Rückgriff des § 21 Abs. 3 BBodSchG auf den Begriff der schädlichen Bodenveränderung stellt den Bezug zum Regelungsbereich der Bundes-Bodenschutz- und Altlastenverordnung her. Ist in § 21 Abs. 3 BBodSchG davon die Rede, dass schädliche Bodenveränderungen zu erwarten sein müssen, so stellt dies nur eine vom übrigen Gesetz abweichende Schwelle des Einschreitens dar, bezieht sich jedoch nach wie vor auf den Begriff der schädlichen Bodenveränderung. Insofern ist der Auffassung zuzustimmen, nach der die BundesBodenschutz- und Altlastenverordnung die materiellen Anforderungen an die Ermittlung von schädlichen Bodenveränderungen regelt579. Vorsicht erscheint gleichwohl insoweit geboten, als diese Ansicht von einer abschließenden Regelung zur Ermittlung von und den Umgang mit schädlichen Bodenveränderungen in Bundes-Bodenschutzgesetz und Bundes-Bodenschutz- und Altlas576

Frenz (Fn. 1), § 4 Abs. 1 Rdnr. 20. Frenz (Fn. 1), § 4 Abs. 1 Rdnr. 19 f.; Hipp/Rech/Turian, Das Bundes-Bodenschutzgesetz, A III Rdnr. 333; Hoppe/Beckmann/Kauch (Fn. 61), § 27 Rdnr. 29; König, in: Fehlau/ Hilger/König, Vollzugshilfe Bodenschutz und Altlastensanierung, 2000, BBodSchV § 4 Rdnr. 2; Landel/Vogg/Wüterich (Fn. 526), § 2 Rdnr. 80 und § 4 Rdnr. 22; Sandner, NJW 2000, 2542 (2543 f.); vgl. allgemein auch Kloepfer (Fn. 2), § 12 Rdnr. 230 ff. 578 Peine (Fn. 526), 247; ders., in: Fluck (Fn. 574), § 21 BBodSchG Rdnr. 47 (Stand: 31. Ergänzungslieferung 2001); ders./Spyra/Hüttl (Fn. 6), S. 108. 579 Rickels/Vahldiek (Fn. 526), 48; unter Berufung auf Sanden (Fn. 526), § 21 Rdnr. 11. 577

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tenverordnung ausgeht. Die in Anlage 2 der Bundes-Bodenschutz- und Altlastenverordnung niedergelegten Prüf- und Maßnahmewerte sind ihrerseits nicht abschließend: § 4 Abs. 5 BBodSchVetwa trifft ausdrücklich eine Regelung für die Bewertung von Schadstoffen, für die keine Prüf- und Maßnahmewerte festgesetzt sind580. Weiterhin handelt es sich bei der Bewertung, inwieweit eine schädliche Bodenveränderung vorliegt, gemäß § 4 Abs. 1 und 4 BBodSchV jeweils um eine Entscheidung unter Beachtung der Gegebenheiten des Einzelfalls, so dass den Prüf- bzw. Maßnahmewerten Bedeutung nur als Indiz zukommt581. Insofern ist insgesamt die Relevanz der Bundes-Bodenschutz- und Altlastenverordnung auch für § 21 Abs. 3 BBodSchG und insbesondere den Begriff der schädlichen Bodenveränderung zu folgern; angesichts der Anwendungsweise der Verordnung ist dies jedoch nicht als starre Bindung an die in Anhang 2 der Bundes-Bodenschutz- und Altlastenverordnung niedergelegten Grenzwerte zu verstehen. c) Begriff der flächenhaft schädlichen Bodenveränderung aa) Bedeutung des Merkmals der Flächenhaftigkeit Greift § 21 Abs. 3 BBodSchG mit dem Begriff der schädlichen Bodenveränderung zunächst auf die allgemeine Begrifflichkeit des Bundes-Bodenschutzgesetzes zurück, zeichnet sich der Anwendungsbereich der Vorschrift gerade durch die Notwendigkeit einer flächenhaft schädlichen Bodenveränderung aus. Dieser zweite Schlüsselbegriff wird gesetzlich nicht näher definiert, obgleich das Merkmal der Flächenhaftigkeit das entscheidende Kriterium zur Abgrenzung der möglichen gebietsbezogenen Maßnahmen zu den übrigen des Bundes-Bodenschutzgesetzes darstellt582. Der Wortlaut „flächenhaft“ indiziert zunächst nur einen Gegensatz zu einer punktuellen schädlichen Bodenveränderung583. Diese Abgrenzung trifft letztlich in der Sache, hilft jedoch nicht unmittelbar weiter: Das Kriterium der „Flächenhaftigkeit“ ist im Wortsinne verstanden nur beschränkt tauglich, eine Unterscheidung des Anwendungsbereiches verschiedener Maßnahmen des Bodenschutzes zu bieten. Denn eine schädliche Bodenveränderung dürfte in nahezu allen Fällen „flächenhaft“ sein, d. h. sich auf ein bestimmtes Gebiet beziehen, das unterschiedlicher Größe sein kann, d. h. von wenigen Quadratmetern bis hin zu ganzen Landkreisen584. Umgekehrt 580 Vgl. Frenz (Fn. 1), § 8 Rdnr. 16; Kloepfer, (Fn. 528), § 12 Rdnr. 235; eingehend König (Fn. 577); BBodSchV § 4 Rdnr. 32 ff. 581 Näher König (Fn. 577); BBodSchV § 4 Rdnr. 2 und 30; zur Diskussion um den Grenzwertcharakter der Werte Versteyl (Fn. 524), § 8 Rdnr. 9 f.; im Einzelnen Dombert, altlasten spektrum 1998, 86; Rehbinder, altlasten spektrum 1997, 263. 582 So auch Schmehl (Fn. 538), Rdnr. 21. 583 Frenz (Fn. 1), § 21 Rdnr. 8; Peine (Fn. 526), 247. 584 Vgl. das Bodenplanungsgebiet Harz im Landkreis Goslar/Niedersachsen, Amtsblatt für den Landkreis Goslar Nr. 20/2005, S. 400, als das bislang prominenteste Beispiel der Anwendung einer landesgesetzlichen Umsetzung des § 21 Abs. 3 BBodSchG. Dazu Rickels/ Vahldiek (Fn. 526), 50 ff.; Schmotz/Faeseler/Riesen/Henze, Bodenschutz 2002, 24; Schmotz,

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bedeutet beispielsweise die ähnlich gelagerte Unterscheidung eines Gebiets- und Objektschutzes im Bundes-Naturschutzgesetz nicht, dass das einzelne zu schützende Objekt nicht eine gewisse Fläche in Anspruch nehmen dürften, eine genaues Flächenmaß zur Abgrenzung verbietet sich auch hier585. Insoweit ist das gesetzgeberisch vorgegebene Kriterium nicht im unmittelbaren Wortsinne zu verstehen, vielmehr ist flächenhaft zunächst allenfalls als eine „größere schädliche Bodenveränderung“586 aufzufassen. bb) Bestimmung der Flächenhaftigkeit nach der Größe des Gebietes? Zur näheren größenmäßigen Bestimmung herrscht in der Literatur eine Anknüpfung an Grundstücke vor587. Zur Begründung weist einerseits Peine darauf hin, dass ein „Gebiet“, wie es „gebietsbezogene Maßnahmen“ erfordert, dem korrekten Sprachgebrauch nach größer als ein Grundstück sein müsse588. Frenz greift andererseits auf eine systematische Auslegung des Begriffes „flächenhaft“ in § 21 Abs. 3 BBodSchG zurück: Die gesetzlichen Begriffsbestimmungen der Verdachtsfläche und der Altlast in § 2 Abs. 4 und 5 BBodSchG knüpften an ein Grundstück an589. Dementsprechend liege eine „flächenhafte“ schädliche Bodenveränderung im Sinne des § 21 Abs. 3 BBodSchG dann vor, wenn es sich um eine größere Fläche als die Fläche eines Grundstücks durchschnittlicher Größe handle590. Diese Auslegung zeigt jedoch bereits in sich, dass die Anknüpfung an ein Grundstück sich nicht in schematischer Weise zur Bestimmung des Merkmals „flächenhaft“ eignet, soweit dadurch eine bestimmte Größe der Fläche zur Bedingung gemacht werden soll. Die Heranziehung eines Grundstücks gerade durchschnittlicher Größe legt offen, dass der Begriff „Grundstück“ allein nicht eine bestimmte Größe zum Ausdruck bringt591. Dementsprechend wird dieses Kriterium auch nicht durchgehend angewendet: Auch ein „überdurchschnittlich großes Grundstück“592 könne danach eine flächenhaft schädliche Bodenveränderung i.S.d. § 21 Abs. 3 BBodSchG sein. Umgang mit großflächigen Bodenbelastungen im Landkreis Goslar, in: König (Hrsg.), Praxiserfahrungen zur Anwendung des Bodenschutzrechts, BVB-Materialien Band 8, S. 142. 585 Vgl. nur etwa J. Schmidt-Räntsch (Fn. 454), § 23 Rdnr. 3 und § 28 Rdnr. 4. 586 Peine (Fn. 526), 247. 587 Frenz (Fn. 1), § 21 Rdnr. 8; Peine (Fn. 526), 247; Versteyl (Fn. 524), § 21 Rdnr. 16. 588 Peine (Fn. 526), 247; in diesem Punkt zustimmend Schmehl (Fn. 538), Rdnr. 25. 589 Frenz (Fn. 1), § 21 Rdnr. 8. 590 Frenz (Fn. 1), § 21 Rdnr. 8; im Ergebnis ebenso Peine (Fn. 526), 247; Versteyl (Fn. 524), § 21 Rdnr. 16. 591 Schmehl (Fn. 538), Rdnr. 24. 592 Frenz (Fn. 1), § 21 Rdnr. 8; in diesem Punkt nicht ganz klar Peine (Fn. 526), 247, der einen „größere[n] Altstandort“, der damit vermutlich nicht notwendig grundstückübergreifend sein muss, wohl auch akzeptiert; Rickels/Vahldiek (Fn. 526), 48 sehen dagegen auch in einem Altstandort größerer Ausdehnung dezidiert kein geeignetes Objekti für eine Gebietsausweisung.

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Generell gegen ein Verständnis des Merkmals der Flächenhaftigkeit in § 21 Abs. 3 BBodSchG im Sinne einer bestimmten Mindestgröße bzw. überhaupt einer Größenkategorie führt Schmehl eine andere systematische Überlegung ins Feld: Gerade die oben bereits zur Auslegung herangezogenen § 2 Abs. 4 und 6 BBodSchG sowie § 21 Abs. 2 BBodSchG verwendeten den Begriff der Fläche – dort „Verdachtsflächen“ und „altlastverdächtige Flächen“ – nicht im Sinne eines Flächenmaßes, einer bestimmten Größenkategorie, sondern „unspezifisch als Ausdruck für eine räumliche Einheit“593. Dem Grundgedanken, dass das Merkmal „flächenhaft schädliche Bodenveränderungen“ jedenfalls nicht nur oder nicht in erster Linie von der physischen Größe bzw. Ausdehnung der schädlichen Bodenveränderung abhängig sein wird, ist dabei zuzustimmen. Freilich würde der Begriff „flächenhaft“ im Zusammenhang des § 21 Abs. 3 BBodSchG in seiner Aussagekraft weitgehend geschwächt, würde man „Fläche“ lediglich als eine beliebige räumliche Einheit verstehen. cc) Bestimmung der Flächenhaftigkeit nach der Funktion des Merkmals Vor diesem Hintergrund ist der Begriff nach Sinn und Zweck der Vorschrift zu bestimmen. Die Funktion des Begriffes liegt in der Abgrenzung der aufgrund des § 21 Abs. 3 BBodSchG möglichen Maßnahmen von denen des zweiten Teils des Gesetzes. (1) Grundlegender Regelungsgehalt der Norm Dabei ist vorauszuschicken, dass die Frage grundsätzlich den Spielraum des jeweiligen Landesgesetzgebers594 betrifft. Aus Zusammenhang und Sinn der Regelung, die den Ländern ohne konkrete inhaltliche Vorgaben erlaubt, gebietsbezogene Maßnahmen des Bodenschutzes zu ergreifen, ist ein weiter landesgesetzgeberischer Spielraum zu folgern, der seine Grenze allein im Wortlaut findet. Danach sind alle schädlichen Bodenveränderungen umfasst, soweit sie eben noch als „flächenhaft“ bzw. als „Gebiet“ bezeichnet werden können595. Dieser Befund wird auch von der Entstehungsgeschichte des § 21 Abs. 3 BBodSchG gestützt: Nach der Begründung des Regierungsentwurfs596 soll die Vorschrift bestehende landesrechtliche Regelungen – mit sehr unterschiedlichen Schwerpunktsetzungen – gerade nicht verdrängen. Hinter der Regelung steht eher ein Klarstellungsbedürfnis597 denn eine Einschränkung des Landesgesetzgebers. Weiterhin fand der Bundesgesetzgeber bei Erlass des Bundes-Bodenschutzgesetzes nur wenige, in Voraussetzung und Rechtsfolgen nicht homogene 593

Schmehl (Fn. 538), Rdnr. 24; so auch Peine/Spyra/Hüttl (Fn. 6), S. 109. So auch Frenz (Fn. 1), § 21 Rdnr. 8; Peine (Fn. 526), 247; vgl. umfassend zu Kompetenz und Spielräumen des Landesgestzgebers unter Geltung des BBodSchG ders., NVwZ 1999, 1165. 595 So Peine (Fn. 526), 247. 596 BT-Drs. 13/6701, S. 45. 597 Peine, NuR 2001, 421 (425). 594

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Regelungen der Länder vor598, so dass davon auszugehen ist, dass die Regelung § 21 Abs. 3 BBodSchG ohnehin weniger mit positiv-inhaltlichen Vorgaben des Bundes aufgeladen ist, sondern vielmehr im Sinne einer äußersten inhaltlichen Grenze zu interpretieren ist. Auch dies spricht in der Tendenz für einen weiten Spielraum des Landesgesetzgebers. (2) Merkmal der Notwendigkeit des planerischen Vorgehens Mit Blick auf die Funktion der Norm als Abgrenzung zu den übrigen Instrumenten des Bundes-Bodenschutzgesetzes zeichnet sich eine gebietsbezogene Maßnahme gerade dadurch aus, dass die jeweils zugrunde liegende Problematik mit dem Instrumentarium des zweiten Teils des Bundes-Bodenschutzgesetzes nicht zufrieden stellend gelöst werden kann. Gründe hierfür sind beispielsweise die Unsicherheit über den genauen Standort der schädlichen Bodenveränderungen, deren Verschiedenheit oder Komplexität, die Vielzahl der Adressaten, der große Zeitaufwand alternativer einzelner Maßnahmen, die Notwendigkeit eines Gesamtkonzeptes zu sinnvollem Tätigwerden oder in der Tat die große flächenmäßige Ausdehnung des betroffenen Gebiets599. Dem Wortlaut des § 21 Abs. 3 BBodSchG und der genannten Abgrenzungsfunktion nach muss sich die Komplexität der schädlichen Bodenveränderung jedoch gerade aus der räumlichen Situation ergeben. Schmehl spricht insoweit berechtigterweise von der Notwendigkeit eines Sachverhalts, „dessen räumlich begründete Komplexität ein über Einzelfallanordnungen hinaus gehendes Maßnahme(n)konzept rechtfertigt“600. Die Flächenhaftigkeit oder das Vorliegen eines „Gebiets“ einer bestimmten Größe ist so betrachtet auch ein – in den allermeisten Fällen zweifellos zutreffender – Indikator für die Komplexität, die ein gebietsbezogenes Handlungskonzept notwendig macht. Gerade diese Situation einer Vielzahl von betroffenen Interessen begründet weiterhin auch das Bedürfnis einer Planung, eines vorausschauenden und gestalterischen Umgangs mit der Problemlage und damit nicht zuletzt der Abwägung der auftretenden gegenläufigen Belange601. Insofern kann sicherlich auch die Auslegung in Anknüpfung an ein Grundstück fruchtbar gemacht werden602. Zwar hilft die Bezugnahme auf Grundstücke als Maß für die Größe einer Fläche nur eingeschränkt weiter, wie die bereits genannte Referenz auf Grundstücke „durchschnittlicher Größe“ in der Literatur603 verdeutlicht. 598

Siehe näher unten S. 153 ff. Ähnlich Schmehl (Fn. 538), Rdnr. 23, 25. Vgl. auch zur fachlichen Problemlage etwa Feldwisch, in: ders./Hendrischke/Schmehl, Gebietsbezogener Bodenschutz, 2003, Rdnr. 237 ff.; zur Problemlage besonders im o.g. Bodenplanungsgebiet Harz im Landkreis Goslar Rickels/Vahldiek (Fn. 526), 47 f., die allerdings wiederum ausdrücklich eine Vielzahl von Grundstückseigentümern fordern; Schmotz/Faeseler/Riesen/Henze (Fn. 584), 25 f.; Schmotz (Fn. 584), S. 143 ff. 600 Schmehl (Fn. 538), Rdnr. 23. 601 Vgl. allgemein Durner (Fn. 61), S. 320 ff. 602 Vgl. Schmehl (Fn. 538), Rdnr. 25. 603 Frenz (Fn. 1), § 21 Rdnr. 8; Versteyl (Fn. 524), § 21 Rdnr. 16. 599

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Als Ausweis der Notwendigkeit gerade eines gebietsbezogenen Ansatzes könnte der grundstücksübergreifende Charakter einer schädlichen Bodenveränderung insofern einen Anhaltspunkt liefern, als sich die Behörde zumindest mit mehreren Adressaten, vielleicht auch mit sehr unterschiedlichen oder konfligierenden Interessen und Nutzungsarten bezüglich des Bodens konfrontiert sehen mag604. (3) Folgerungen für die Auslegung des Merkmals „flächenhaft“ Als Zwischenergebnis bleibt insoweit festzuhalten, dass sich jedenfalls eine schematische Auslegung des Merkmals „flächenhaft“ in § 21 Abs. 3 BBodSchG unter Bezugnahme auf eine bestimmte Flächengröße oder Anzahl von Grundstücken verbietet. Nicht zu verkennen ist jedoch andererseits, dass diese Kriterien sinnvolle Indizien bilden, anhand derer die Entscheidung über das Vorgehen mit einem gebietsbezogenen Ansatzes nach § 21 Abs. 3 BBodSchG getroffen werden muss: Das klassische Beispiel eines ausgelaufenen Tankes etwa lässt sich mit einer Einzelfallanordnung bewältigen – ist hingegen ein ganzes, beispielsweise durch Bergbau kontaminiertes Gelände zu sanieren, erscheint ein planerisches Vorgehen deutlich naheliegender. Die Landesgesetzgeber sind im Ergebnis nicht dahingehend eingeschränkt, dass für „flächenhaft“ oder ein „Gebiet“ etwa zumindest „grundstücksübergreifend“, also eine bestimmte Größenkategorie vorauszusetzen sei605. Vorzugswürdig erscheint es, die „Flächenhaftigkeit“ der schädlichen Bodenveränderung dahingehend zu interpretieren, dass in Abgrenzung zum Handlungsinstrumentarium des übrigen BundesBodenschutzgesetz eine unter räumlichen Gesichtspunkten komplexe schädliche Bodenveränderung vorliegt606. Diese Frage der Flächenhaftigkeit ist konkret im Rahmen der Notwendigkeit der Ausweisung eines wie auch immer gearteten Schutzgebietes zu behandeln, d. h. innerhalb der Frage, inwieweit dies gerade im Vergleich zu einer anderen Handlungsform verhältnismäßig ist607.

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Vgl. etwa die Darstellung der Motivation zur Ausweisung von Bodenschutzgebieten in Ministerium für Umwelt und Naturschutz, Landwirtschaft und Verbraucherschutz des Landes Nordrhein-Westfalen, Leitfaden zur Ausweisung von Bodenschutzgebieten, 19. August 2004, S. 8. 605 Bickel (Fn. 551), § 21 Rdnr. 5 weist darüber hinaus zutreffend darauf hin, dass „flächenhaft“ nicht unbedingt „zusammenhängend“ bedeuten müsse. 606 Vgl. Schmehl (Fn. 538), Rdnr. 23. 607 Vgl. Schmehl (Fn. 538), Rdnr. 28 zur Frage der Abgrenzung des räumlichen Geltungsbereichs.

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d) Konkretisierung der Eingriffsschwelle: Auftreten und zu erwarten sind aa) Einordnung des Merkmals in den Tatbestand des § 21 Abs. 3 BBodSchG Ist damit der Anwendungsbereich des § 21 Abs. 3 BBodSchG anhand des Tatbestandsmerkmals „flächenhaft“ bislang mit Blick auf die erfassten fachlichen Problemkonstellationen konkretisiert, so bleibt zu erörtern, welche Handlungsziele mit dem planerischen Instrumentarium verfolgt werden können. § 1 S. 2 BBodSchG unterscheidet als Handlungsziele des Gesamtgesetzes die Abwehr schädlicher Bodenveränderungen, die Sanierung von Boden, Altlasten und Gewässerverunreinigungen sowie die Vorsorge gegen nachteilige Einwirkungen. Neben der Sanierung wird also mit der ersten und dritten Variante eine präventive Zielsetzung verfolgt608. Der Wortlaut des § 21 Abs. 3 sieht vor, dass zunächst solche Gebiete zur planerischen Behandlung in Frage kommen, in denen flächenhaft schädliche Bodenveränderungen auftreten oder zu erwarten sind. Thematisiert man die inhaltliche Reichweite dieser Regelung und damit letztlich die Schwelle, ab der auf dieser Grundlage agiert werden kann, so interessiert dabei insbesondere das Verhältnis dieser Regelung zu den genannten Handlungszielen des Bundes-Bodenschutzgesetzes. Die Frage ist insbesondere hinsichtlich der Möglichkeit vorsorgebezogener Festsetzungen relevant. In Betracht kommen solche zum Beispiel in einem Bergbaugebiet, in dem das Auftreten schädlicher Bodenveränderungen nicht bezüglich jeder Fläche im Einzelnen nachgewiesen ist609. Verhältnismäßig klar weist der Wortlaut des § 21 Abs. 3 BBodSchG die auf Grund dieser Vorschrift und den potenziellen Landesregelungen möglichen Maßnahmen zunächst als Sanierungsinstrument aus610 – für Fälle, in denen eine flächenhaft schädliche Bodenveränderung auftritt, d. h. bereits besteht. Die zweite Variante erlaubt planerische Handlungsansätze für Gebiete, in denen flächenhaft schädliche Bodenveränderungen „auch nur“611 zu erwarten sind. Insoweit ist der Gesetzeswortlaut nicht unmittelbar einem Handlungsziel zuzuordnen. In Abgrenzung zur Sanierung betrifft dieser Teil des Wortlautes jedenfalls die präventive Zielsetzung des Bundes-Bodenschutzgesetzes (vgl. § 1 S. 1 BBodSchG). Nicht unmittelbar klar ist gleichwohl, in welchem Ausmaß dieses Tatbestandsmerkmal mit Blick auf die angesprochene Unterscheidung der Handlungsziele in § 1 S. 2 BBod608 Kloepfer (Fn. 2), § 12 Rdnr. 82 f.; allgemein zu den Zielsetzungen statt vieler Sondermann/Hejma (Fn. 552), § 1 Rdnr. 22 ff. 609 Vgl. Ministerium für Umwelt und Naturschutz, Landwirtschaft und Verbraucherschutz des Landes Nordrhein-Westfalen, Leitfaden zur Ausweisung von Bodenschutzgebieten (Fn. 604), S. 8. 610 Ausdrücklich Peine (Fn. 526), 247; ders./Spyra/Hüttl (Fn. 6), S. 109; dies., UPR 2006, 375 (378). 611 So Versteyl (Fn. 524), § 21 Rdnr. 15, ohne dies näher zu spezifizieren.

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SchG planerische Maßnahmen für die Gefahrenabwehr ermöglicht und darüber hinaus auch solche der Vorsorge gestattet. Die praktische Bedeutung dieser Handlungseröffnung hängt indessen stark von der später näher darzulegenden Interpretation des zweiten Halbsatzes des § 21 Abs. 3 BBodSchG ab, der es erlaubt, „weitere Regelungen über gebietsbezogene Maßnahmen des Bodenschutzes [zu] treffen“. Dabei wird sich die Frage stellen, inwieweit der jeweilige Landesgesetzgeber aufgrund dieser Ermächtigung nicht ohnehin weiterreichende Instrumentarien der Vorsorge vorsehen könnte, als dies die erste Variante erlaubt612. Relevant bleibt die Auslegung dieser ersten Variante für diejenigen Länder, die mit ihren entsprechenden Regelungen dem Wortlaut „zu erwarten sind“ gefolgt sind, wie etwa Hamburg613, Niedersachsen614 oder Sachsen615. bb) Zum Verhältnis von Vorsorge und Gefahrenabwehr (1) Begriff des Vorsorgeprinzips Kompliziert wird die Frage nach möglichen vorsorgenden Festsetzungen dadurch, dass das Verhältnis von Gefahrenabwehr und Vorsorge in diesem Zusammenhang wie auch generell begrifflich nicht vollständig geklärt ist. Generell wird der Inhalt des Vorsorgeprinzips im Sinne eines „Minimalkonsenses“616 dahingehend gesehen, dass die Entstehung von Umweltgefahren und Umweltschäden so weit wie möglich vermieden werden muss617. Davon ausgehend findet sich einerseits die Interpretation des Prinzips im Sinne der Risiko- oder Gefahrenvorsorge, die bereits unterhalb der Schwelle einer Gefahr ansetzt618. Im Einzelnen kann es dabei um zeitlich oder räumlich entfernte Gefahren, Fälle geringer Eintrittswahrscheinlichkeit oder das Zusammenwirken vieler unterschiedlicher Kausalfaktoren gehen619. Andererseits wird das Vorsorgeprinzip historisch im Sinne einer Ressourcenvorsorge interpretiert, d. h. einer planerischen Grundentscheidung des Gesetzgebers, Umweltressourcen im Interesse künftiger Nutzungen und zur Schaffung von Freiräumen zu diesem Zweck zu

612

Siehe S. 153 ff. § 9 Abs. 1 HmbBodSchG. 614 § 4 Abs. 1 NdsBodSchG. 615 § 9 S. 1 SächsABG. 616 Kloepfer (Fn. 2), § 4 Rdnr. 12; näher Fleury, Das Vorsorgeprinzip im Umweltrecht, 1995, S. 6 ff. 617 So etwa Erbguth/Schlacke (Fn. 540), § 3 Rdnr. 3; Hoppe/Beckmann/Kauch (Fn. 61), § 1 Rdnr. 127; Kloepfer (Fn. 2), § 4 Rdnr. 12; Sparwasser/Engel/Voßkuhle (Fn. 5), § 2 Rdnr. 18. 618 So die Rechtsprechung, vgl. BVerwG, Urt. v. 17.02.1984, 7 C 8/82, BVerwGE 69, 37 (43 f.); Urt. v. 19.12.1985, 7 C 65/82, BVerwGE 72, 300 (315); Urt. v. 11.12.2003, 7 C 19/02, BVerwGE 119, 329 (332 f.). 619 Dazu eingehend Kloepfer (Fn. 2), § 4 Rdnr. 18 ff.; vgl. auch Frenz (Fn. 1), § 1 Rdnr. 45; Sparwasser/Engel/Voßkuhle (Fn. 5), § 2 Rdnr. 19. 613

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4. Kap.: Fachplanungen des Bodenschutzes

schonen620. Trotz dieser Unterschiede etabliert sich das Vorsorgeprinzip zunehmend als mehrfunktionales Gebot, das also beide Aspekte beinhalten kann621. Der Inhalt des Vorsorgeprinzips ist indessen vom jeweiligen Sachbereich abhängig, in dem die Vorsorge stattfinden soll622. Das Vorsorgeprinzip ist schließlich auch auf europäischer Ebene in Art. 191 Abs. 2 S. 2 AEUV verankert, nach dem die Umweltpolitik der Union auf den Grundsätzen der Vorsorge und Vorbeugung beruht. Die Bedeutung des Prinzips liegt dabei ähnlich der nationalen Ebene in der Funktion als Maßstab für staatliche Eingriffe, die noch nicht durch eine Gefahr für Rechtsgüter wie die Umwelt oder die Gesundheit von Menschen begründet sind623. (2) Vorsorge im Bundes-Bodenschutzgesetz Im Rahmen des Bundes-Bodenschutzgesetzes folgt der Gesetzgeber vorwiegend dem Ansatz der Gefahrvorsorge, dies zeigt sich insbesondere an dem dieses Handlungsziel konkretisierenden § 7 BBodSchG624. Gemäß § 7 S. 2 BBodSchG sind Vorsorgemaßnahmen geboten, wenn wegen der räumlichen, langfristigen oder komplexen Auswirkung einer Nutzung auf die Bodenfunktionen die Besorgnis einer schädlichen Bodenveränderung besteht. § 9 Abs. 1 BBodSchV konkretisiert diese Besorgnis näher, indem an die Überschreitung bestimmter Vorsorgewerte für Schadstoffe im Boden angeknüpft wird. Strukturell ist die Vorsorge im Bodenschutzrecht daher immissions- und nicht quellenbezogen625, d. h. es existieren im stoffbezogenen Bereich des Bodenschutzes keine Regelungen dazu, auf welche Schadstoffquellen mindernd einzuwirken ist. Diese „inhaltliche Unbestimmtheit“626, d. h. dass das in anderen Bereichen aus dem Vorsorgeprinzip abgeleitete Minimierungsgebot nicht in gleicher Weise Geltung beanspruchen kann, ergibt sich noch aus einer weiteren Überlegung. Hinsichtlich des Flächenverbrauches erscheint eine Vorsorge im Sinne einer Minimierung zwar zunächst eher möglich als im Bereich des qualitativen Bodenschutzes. Indessen sind 620

Vgl. dazu Kloepfer (Fn. 2), § 4 Rdnr. 26; ebenso Frenz (Fn. 1), § 1 Rdnr. 46; Sparwasser/Engel/Voßkuhle (Fn. 5), § 2 Rdnr. 22. 621 Frenz (Fn. 1), § 1 Rdnr. 48; Kloepfer (Fn. 2), § 4 Rdnr. 28; Schulte, in: Giesberts/ Reinhardt (Hrsg.) BeckOK BBodSchG, § 1 Rdnr. 21; ebenso Breuer (Fn. 12), Rdnr. 8 f., der allerdings die unterschiedlichen Instrumentarien der Varianten in den Vordergrund stellt. 622 Vgl. eingehend Ossenbühl, NVwZ 1986, 161 (164 f.); ebenso Fleury (Fn. 616), S. 42 f.; Peine (Fn. 624), § 1 BBodSchG Rdnr. 117. 623 Näher zur entsprechenden Vorgängervorschrift des Art. 174 EG etwa Calliess, in: ders./ Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, 3. Aufl. 2007, Art. 174 Rdnr. 24 ff.; Kahl, in: Streinz (Hrsg.), EUV/ EGV, 2003, Art. 174 Rdnr. 67; Krämer, in: von der Groeben/Schwarze, Kommentar zum EU/ EG-Vertrag, 6. Aufl. 2003, Art. 174 EG Rdnr. 39 ff. 624 Peine, in: Fluck (Fn. 574), Einleitung BBodSchG II Rdnr. 329 (Stand: 30. Ergänzungslieferung 2001). 625 Schäfer, DVBl. 2002, 734 (735). 626 Peine (Fn. 553), § 79 Rdnr. 22.

B. Gebietsbezogene Maßnahmen des Bodenschutzes

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die relevanten Entscheidungen vorwiegend im Gesamtplanungsrecht627 und nicht im Bundes-Bodenschutzgesetz angesiedelt; eine Vorsorge ist auch in diesem Bereich also nur eingeschränkt möglich628. Der Schwerpunkt der Vorsorge liegt damit im Bereich des Schutzes des Bodens vor Stoffeintrag. Insoweit ist etwa im Unterschied zum Immissionsschutz zu beachten, dass aufgrund der Ortsgebundenheit und zu vernachlässigenden Regenerationsfähigkeit des Bodens mit dem Schadstoffeintrag unter Umständen bereits eine schädliche Bodenveränderung bestehen kann. Nur falls etwa die Konzentration des Schadstoffes im Boden noch nicht für eine Gefahr ausreicht, ist überhaupt von einem Grenzbereich zwischen Gefahr und Schaden zu sprechen629. Folglich kann davon ausgegangen werden, dass die Gefahrenvorsorge letztlich zu weiten Teilen mit der Gefahrenabwehr zusammenfällt – in der Sache also der Verhinderung des Stoffeintrags. Insofern erscheint es oft schwer, ein Minimierungsgebot im Sinne eines Mindestabstands zu einer Gefahrenschwelle festzulegen, da eben bereits eine Gefahrenschwelle nur eingeschränkt ermittelbar ist630. Nicht zu verkennen bleiben gleichwohl die Bereiche, in denen sachlich eine Abgrenzung zwischen Gefahrenabwehr – gleichsam im engeren Sinne – und Vorsorge möglich ist. Neben der angesprochenen Problematik einer etwa nicht hinreichenden Konzentration eines Schadstoffes im Boden sind dies vor allem Konstellationen, in denen etwa verschiedene Ursachen – hier Stoffe oder etwa die Disposition des Bodens – erst zusammen oder in der Wechselwirkung eine schädliche Bodenveränderung ergeben631. Als Kriterium für die Abgrenzung wird entsprechend der unterschiedlichen Akzente der Gefahrvorsorge632 teils auf die Länge der Kausalkette zwischen der in Frage stehenden Handlung und der schädlichen Bodenveränderung abgestellt, teils auf die zeitliche und räumliche Nähe zum möglichen Eintritt einer Gefahr oder eines Schadens633 und damit letztlich auf die Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts634.

627

Siehe oben S. 51 f. Vgl. Frenz (Fn. 1), § 1 Rdnr. 49, dort Fußnote 209; Peine (Fn. 624), § 1 BBodSchG Rdnr. 119, dort Fußnote 134. 629 Frenz (Fn. 1), § 1 Rdnr. 49 f.; ebenso Peine (Fn. 624), § 1 BBodSchG Rdnr. 120. 630 Bickel (Fn. 551), § 1 Rdnr. 6; Frenz (Fn. 1), § 1 Rdnr. 49; Loll, Vorsorgender Bodenschutz im Bundes-Bodenschutzgesetz, 2003, S. 98; Peine (Fn. 624), § 1 BBodSchG Rdnr. 119 f. 631 Seidel (Fn. 37), S. 26; vgl. die Beispiele für vorsorgende Aktivitäten im Bereich des Bodenschutzes bei Sondermann/Hejma (Fn. 552), § 1 Rdnr. 26. 632 Siehe oben S. 145; zur Übersicht Kloepfer (Fn. 2), § 4 Rdnr. 19 ff. 633 Frenz (Fn. 1), § 1 Rdnr. 51; Loll (Fn. 630), S. 98; Peine (Fn. 624), § 1 BBodSchG Rdnr. 121. 634 BVerwG, Urt. v. 11.12.2003, 7 C 19/02, BVerwGE 119, 329 (333). 628

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4. Kap.: Fachplanungen des Bodenschutzes

(3) Folgerungen für das Verhältnis von Vorsorge und Gefahrenabwehr Dementsprechend ist die Unterscheidung zwischen Gefahrenabwehr und Vorsorge im Rahmen des Bundes-Bodenschutzgesetzes letztlich gradueller bzw. zeitlicher Natur: Je entfernter sich ein eine schädigende Bodenveränderung (mit-)verursachender Beitrag vom Schadenseintritt befindet, desto eher sind entsprechende Gegenmaßnahmen der Vorsorge zuzuordnen635. Ähnlich formuliert es die Begründung zum Regierungsentwurf des Bundes-Bodenschutzgesetzes: Die Gefahrenabwehr zielt danach auf die Abwehr von in einem räumlich, zeitlich und kausal überschaubaren Zusammenhang konkret erkennbaren Gefahren, während die Vorsorge auf einen langfristig orientierten Bodenschutz zielt636, also zeitlich und räumlich entfernte Gefahren in den Blick nimmt637. Vor dem Hintergrund einer im Einzelfall schwierigen Abgrenzung formuliert die Literatur das Verhältnis der Begriffe mit unterschiedlichen Akzenten: Auf der einen Seite bedeute Vorsorge nichts anderes als einen – vorverlagerten – Teilaspekt der Gefahrenabwehr638. Auf der anderen Seite konstituiere sich Vorsorge entsprechend dem Polizeirecht aber gerade als Gegensatz zur oder zumindest als etwas anderes als Gefahrenabwehr639. Wie dargelegt erscheint es trotz der Besonderheiten des Bodenschutzrechts möglich und angezeigt, eine Unterscheidung zwischen Gefahrenabwehr und Vorsorge aufrecht zu halten, auch wenn diese letztlich gradueller Natur sein mag. Insofern ist es vorzugswürdig, begrifflich die Vorsorge in Abgrenzung zur Gefahrenabwehr und nicht als Teilaspekt der letzteren zu betrachten. Dies deckt sich auch mit der Unterscheidung der Begriffe im Rahmen der Handlungsziele des Bundes-Bodenschutzgesetzes in § 1 S. 2 BBodSchG.

635

Frenz (Fn. 1), § 1 Rdnr. 51; Loll (Fn. 630), S. 98; Peine (Fn. 624), § 1 BBodSchG Rdnr. 122. 636 BT-Drs. 13/6701, S. 28, ebenso Kloepfer (Fn. 2), § 12 Rdnr. 82; Nies, in: Landmann/ Rohmer, Umweltrecht IV, Nr. 9.1 § 1 BBodSchG Rdnr. 26 (Stand: 30. Ergänzungslieferung 1998). 637 Vgl. Schulte (Fn. 621), § 1 Rdnr. 19; Sondermann/Hejma (Fn. 552), § 1 Rdnr. 26; näher zur Begründung des Vorsorgeprinzips Frenz (Fn. 1), § 1 Rdnr. 45 ff.; Schoeneck, in: Sanden/ Schoeneck (Fn. 526), § 1 Rdnr. 14; allgemein Kloepfer (Fn. 2), § 4 Rdnr. 18 ff. 638 So wohl Bickel (Fn. 551), § 1 Rdnr. 6, der die Vorsorge hier als „echte Gefahrenabwehr“ betrachtet; in Ansätzen ähnlich Numberger, in: Oerder/Numberger/Schönfeld (Fn. 526), § 1 Rdnr. 8. 639 Als Gegenbegriff zur Gefahrenabwehr begreifen die Vorsorge dementsprechend etwa Schulte (Fn. 621), § 1 Rdnr. 19; Schäfer (Fn. 625), 769; Sondermann/Hejma (Fn. 552), § 1 Rdnr. 26; allgemein wohl ebenso Fleury (Fn. 616), S. 55. Vgl. für das Polizeirecht etwa Gusy, Polizeirecht, 7. Aufl. 2009, Rdnr. 109; Denninger (Fn. 562), E 41.

B. Gebietsbezogene Maßnahmen des Bodenschutzes

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cc) Vorsorgebezug der Variante „zu erwarten sind“ (1) Verhältnis zur Vorsorge in § 7 BBodSchG Bezieht man das eben Gesagte auf das Ausgangsproblem der Interpretation des § 21 Abs. 3 BBodSchG, so ließe sich nach den allgemeinen Überlegungen zur Abgrenzung von Gefahrenabwehr und Vorsorge die Variante „schädliche Bodenveränderungen zu erwarten sind“ als eine Öffnung für Regelungen auffassen, die unter anderem auch in den Vorsorgebereich reichen640. Damit würden eben gerade zeitlich, unter Umständen sogar räumlich entfernte Gefahren in den Blick genommen. In der Literatur finden sich dazu wenige Stellungnahmen: Bickel bezeichnet die nach § 21 Abs. 3 BBodSchG zu ergreifenden Maßnahmen als solche der Gefahrenabwehr641. Nach Peine gestattet § 21 Abs. 3 BBodSchG vorsorgende Maßnahmen, wobei das Merkmal „zu erwarten sind“ keinen inhaltlichen Gleichlauf zur Vorsorge im Sinne des übrigen Gesetzes erzeuge642. Ebenso sehen Rickels/Vahldiek, das „zu erwarten“ ausdrücklich als inhaltlich nicht kongruent mit der Vorsorge im Sinne des § 1 S. 2 Var. 3 i.V.m. 7 BBodSchG an643. Ausgangspunkt ist, dass der Wortlaut des § 21 Abs. 3 BBodSchG in der Variante „flächenhaft schädliche Bodenveränderungen zu erwarten sind“ den Bereich der Gefahrenabwehr betrifft, im oben dargelegten Sinne also diejenigen Fälle, in denen klassisch die Gefahr einer schädlichen Bodenveränderung besteht. Hinsichtlich des Bereichs der Vorsorge ist letztlich das Verhältnis der hier in Frage stehenden Regelung des § 21 Abs. 3 BBodSchG zum übrigen Gesetz entscheidend, das sich differenziert darstellt. Wie Schmehl überzeugend darlegt644, kann aus den genannten allgemeinen, vom Bundes-Bodenschutzgesetz unabhängigen Ansätzen zur Abgrenzung von Vorsorge und Gefahrenabwehr nicht gefolgert werden, dass mit dem Wortlaut „zu erwarten sind“ auf die Vorsorge i.S.d. § 7 BBodSchG Bezug genommen wird. Die Begrifflichkeit des Bundes-Bodenschutzgesetzes, die die Vorsorge im Sinne des Gesetzes durch § 7 S. 2 BBodSchG als „Besorgnis einer schädlichen Bodenveränderung“ definiert, ist insoweit vorrangig. Diesem Verständnis ist zuzustimmen: Mit der in § 21 Abs. 3 BBodSchG verwendeten Formulierung ermöglicht der Bundesgesetzgeber in der Tat vorsorgebezogene Regelungen im allgemeinen Sinne, also nicht in Übereinstimmung mit § 7 BBodSchG. Vielmehr handelt es sich um den dem Gesetz auch allgemein zugrunde liegenden Gedanken der Risikovorsorge im Vorfeld der Gefahrenabwehr. Inhaltlich ist diese Vorschrift dann allerdings auch autonom zu interpretieren: Die inhaltliche Bestim-

640

So auch der Ausgangspunkt der Überlegungen von Schmehl (Fn. 538), Rdnr. 83. Bickel (Fn. 551), § 21 Rdnr. 5, dies allerdings in etwas anderem Zusammenhang. 642 Peine (Fn. 526), 247 f.; ders./Spyra/Hüttl (Fn. 6), S. 109; dies., UPR 2006, 375 (378); dem folgend von Strenge (Fn. 15), S. 213. 643 Rickels/Vahldiek (Fn. 526), 48. Auch Frenz (Fn. 1), § 21 Rdnr. 9 stellt bei dieser Frage nicht die Verbindung zu den Handlungszielen des § 1 S. 1 und 2 BBodSchG her. 644 Schmehl (Fn. 538), Rdnr. 83. 641

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4. Kap.: Fachplanungen des Bodenschutzes

mung erfolgt durch die Vorschrift selbst, unabhängig vom Begriff der Vorsorge insbesondere in § 7 BBodSchG645. (2) Auslegung der Variante „zu erwarten sind“ (a) Abgrenzung zur Vorsorge in § 7 BBodSchG In § 7 S. 2 BBodSchG wird die Gebotenheit von Vorsorgemaßnahmen von der „Besorgnis einer schädlichen Bodenveränderung“ abhängig gemacht, während § 21 Abs. 3 BBodSchG fordert, dass eine solche „zu erwarten“ ist. In der Literatur wird letzteres mit Recht als näher an der Gefahr als an der bloßen Besorgnis gesehen646. Diese zeichnet sich gerade dadurch aus, dass Einwirkungen abgewehrt werden sollen, die generell geeignet sind, schädliche Bodenveränderungen herbeizuführen647, während der Begriff „zu erwarten“ einen Bezug zu einem konkreten Gebiet herstellt und eine Prüfung notwendig macht, ob voraussichtlich schädliche Bodenveränderungen auftreten werden648. Somit bleibt letztlich für planerische Maßnahmen der Vorsorge gemäß § 21 Abs. 3 BBodSchG ein engerer Bereich als für die Vorsorge nach § 7 BBodSchG generell. In polizeirechtlichen Kategorien kann insofern davon gesprochen werden, dass das Merkmal „schädliche Bodenveränderungen zu erwarten sind“ in § 21 Abs. 3 BBodSchG eine gesteigerte Gefahr voraussetzt649. Eine Zuordnung zu den Begriffen der abstrakten oder konkreten Gefahr650 ist indessen nur teilweise möglich: Bei der „Besorgnis einer schädlichen Bodenveränderung“ i.S.d. § 7 S. 2 BBodSchG geht es um die generelle Eignung zur Herbeiführung einer schädlichen Bodenveränderung. Die Vorsorge soll gerade im Bundes-Bodenschutzgesetz wegen der Unsicherheit in der Prognose komplexer Langzeitwirkungen jedoch nach der Vorstellung des Gesetzgebers tendenziell weiter als die abstrakte Gefahrvorsorge im Sinne des Polizeirechts reichen651. Der Wortlaut „schädliche Bodenveränderungen zu erwarten sind“ i.S.d. § 21 Abs. 3 BBodSchG dagegen kann mit der (polizeirechtlich) konkreten Gefahr in Verbindung gebracht werden, die eine im Einzelfall bestehende hinreichende Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts652 darstellt. Diese konkrete Gefahr ist zu den „drohenden“ schädlichen Bodenveränderungen im Rahmen der Gefahrenabwehr645

So im Ergebnis auch Rickels/Vahldiek (Fn. 526), 48, die allerdings die bereits Verwendung des Begriffs „Vorsorge“ in diesem Zusammenhang ablehnen. 646 Rickels/Vahldiek (Fn. 526), 48. 647 Begründung zum Regieungsentwurf, BT-Drs. 13/6701, S. 37; Frenz (Fn. 1), Vor § 4 Rdnr. 9; Schmehl (Fn. 538), Rdnr. 83. 648 Schmehl (Fn. 538), Rdnr. 83. 649 Vgl. zu qualifizierten Gefahrbegriffen Denninger (Fn. 562), E 52 f. 650 Zu den Begriffen statt vieler Denninger (Fn. 562), E 42 f. 651 Vgl. die Begründung zum Regieungsentwurf, BT-Drs. 13/6701; zu den Fragen eingehend Frenz (Fn. 1), § 7 Rdnr. 26 ff. 652 Denninger (Fn. 562), E 42; vgl. auch Gusy (Fn. 639), Rdnr. 125.

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pflichten nach § 4 Abs. 2 BBodSchG abzugrenzen, die tendenziell eine noch weiter gesteigerte Gefahr darstellen. Angesichts fehlender näherer gesetzlicher Determinierung ist im Einzelfall ist eine Gefahrenprognose bezüglich der „Erwartung“ zu erstellen, für die auf die Grundsätze des allgemeine Ordnungsrechts zurückgegriffen werden kann653. Der Behörde steht somit ein entsprechender Prognosespielraum zu. Bezugspunkte der Prognose sind sowohl die schädliche Bodenveränderung als solche als auch gerade die Flächenhaftigkeit derselben654. Der Spielraum der Behörde bezieht sich folglich auch auf die oben erörterte Abgrenzung zu den übrigen Maßnahmetypen des Bundes-Bodenschutzgesetzes, die sich am Merkmal „flächenhaft“ festmachen lässt. Inhaltlich ergeben sich die Anforderungen an eine Prognoseentscheidung zunächst aus dem Gefahrenabwehrrecht, also insbesondere die Feststellung der maßgeblichen Tatsachen, die Ermittlung der Indizien und Gegenindizien sowie die Abwägung der verbleibenden Anhaltspunkte655. (b) Bedeutung der Werte der Bundes-Bodenschutzund Altlastenverordnung Bei der Prognose der „Erwartung“ in § 21 Abs. 3 BBodSchG handelt es sich um eine Beurteilung des Einzelfalles. In diesem Zusammenhang stellt sich erneut die Problematik der Relevanz der generellen Prüf-, Maßnahme- und Vorsorgewerte in Anhang 2 der u. a. aufgrund § 8 BBodSchG ergangenen Bundes-Bodenschutz- und Altlastenverordnung656, die die Maßstäbe des Bundes-Bodenschutzgesetzes zur Gefahrenbeurteilung konkretisieren657. Durch den Bezug des § 21 Abs. 3 BBodSchG auf den Begriff der schädlichen Bodenveränderung kommt den Werten grundsätzlich Bedeutung zu. Die Eingriffsschwelle definiert die Vorschrift jedoch autonom, d. h. unabhängig von den Begrifflichkeiten des übrigen Gesetzes; insbesondere ist der Passus „zu erwarten sind“ nicht kongruent mit der Vorsorge in § 7 BBodSchG, §§ 9 ff. BBodSchV. Das heißt insbesondere, dass die Vorsorgewerte in Anhang 2 Nr. 4 zur BBodSchV, auf die sich § 9 Abs. 1 Nr. 1 BBodSchV hinsichtlich einer im Regelfall vorliegenden Besorgnis einer schädlichen Bodenveränderung bezieht658, keine An-

653

Peine (Fn. 526), 247 f.; ders. (Fn. 624), § 21 BBodSchG Rdnr. 49; ders./Spyra/Hüttl (Fn. 6), S. 109. 654 Frenz (Fn. 1), § 21 Rdnr. 9; so wohl im Ergebnis auch Rickels/Vahldiek (Fn. 526), 48. 655 Peine (Fn. 526), 248; ders. (Fn. 624), § 21 BBodSchG Rdnr. 49; ders./Spyra/Hüttl (Fn. 6), S. 109; vgl. allgemein auch Denninger (Fn. 562), E 52. 656 Vgl. Schmehl (Fn. 538), Rdnr. 84. 657 Vgl. dazu König (Fn. 577), BBodSchV § 4 Rdnr. 2; Seidel (Fn. 37), S. 35 f. 658 Eingehend König (Fn. 577), BBodSchV § 9 – 11 Rdnr. 6 f., Anhang 2 Rdnr. 74 ff.; Seidel (Fn. 37), S. 45 f.; vgl. auch Bachmann, in: Holzwarth/Radtke/Hilger/Bachmann, Bundes-Bodenschutzgesetz/Bundes-Bodenschutz- und Altlastenverordnung, 2. Aufl. 2000, § 9 BBodSchV Rdnr. 4 f.; Loll, (Fn. 630), S. 133 f.

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4. Kap.: Fachplanungen des Bodenschutzes

wendung finden können659. Die Prüfwerte des Anhangs 2 der BBodSchV können dagegen etwa insofern eine Rolle spielen, als deren Überschreitung für einzelne Schadstoffe oder an einzelnen Stellen Indizien im Sinne der oben genannten Prognoseentscheidung für eine schädliche Bodenveränderung oder deren räumliches Ausmaß ergibt660. Im Grundsatz, d. h. im Rahmen der Anwendung des übrigen Bundes-Bodenschutzgesetzes, spielen die Prüfwerte i.S.d. § 8 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 BBodSchG zunächst nur als möglicher Auslöser für eine einzelfallbezogene Prüfung eine Rolle, ob eine schädliche Bodenveränderung überhaupt vorliegt. Insofern werden die Prüfwerte berechtigterweise dem der Gefahrenabwehr vorgelagerten Bereich der Gefahrerforschung zugeordnet661. Gerade aus diesem Aspekt heraus kann den Werten also die genannte indizielle Bedeutung zukommen, entgegenstehende Aspekte können die „Erwartung“ einer schädlichen Bodenveränderung natürlich entkräften662. Nimmt man die ausgeführte Relevanz für die Prüfwerte an, so muss dies noch verstärkt für die Maßnahmewerte gelten. Bei Überschreitung derselben ist vom Bestehen einer schädlichen Bodenveränderung auszugehen (§ 8 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BBodSchG). Die Maßnahmewerte definieren somit bereits die Gefahrenschwelle663, so dass eine schädliche Bodenveränderung bei Überschreiten der Werte mindestens „zu erwarten“ sein wird664. e) Zwischenergebnis Zusammenfassend erlaubt § 21 Abs. 3 BBodSchG in der Variante „schädliche Bodenveränderungen auftreten oder zu erwarten sind“ also planerische Festsetzungen zur Sanierung bereits bestehender schädlicher Bodenverunreinigungen sowie auch solche zur Gefahrenabwehr. Möglich sind darüber hinaus vorsorgende Festsetzungen, wobei dabei nicht an die Vorsorge im Sinne des übrigen Gesetzes angeknüpft wird. Nichtsdestotrotz erlaubt die Wendung „zu erwarten sind“ auch Maßnahmen im der Gefahrenabwehr vorgelagerten Bereich, die sich nach allgemeiner Begrifflichkeit als Vorsorge bezeichnen lassen.

659 Rickels/Vahldiek (Fn. 526), 48; Schmehl (Fn. 538), Rdnr. 84; so wohl auch Peine (Fn. 526), 247, der allerdings ohnehin jeglichen Aussagegehalt der BBodSchV für § 21 Abs. 3 BBodSchG verneint. 660 So Rickels/Vahldiek (Fn. 526), 48; in eine ähnliche Richtung auch König (Fn. 657), BBodSchV § 4 Rdnr. 49, nach dem die Prüfwerte etwa als „Gefahrenschwelle im ungünstigen Fall“ im Rahmen der Bauleitplanung berücksichtigt werden können; eingehend zur Beudeutung der Werte Seidel (Fn. 37), S. 40 ff.; Terfehr (Fn. 572), S. 109 ff. 661 Vgl. Fehlau/König, in: Fehlau/Hilger/König (Fn. 577), BBodSchV § 4 Rdnr. 21; Knopp/ Ebermann-Finken, BB 1999, 2469 (2469 f.); Vierhaus, NJW 1998, 1262 (1264). 662 Schmehl (Fn. 538), Rdnr. 86. 663 Knopp/Ebermann-Finken (Fn. 661), 2470; Vierhaus (Fn. 661), 1265; vgl. auch Seidel (Fn. 37), S. 44 f.; Terfehr (Fn. 572), S. 121 ff.; Versteyl (Fn. 524), § 8 Rdnr. 10. 664 Schmehl (Fn. 538), Rdnr. 85.

B. Gebietsbezogene Maßnahmen des Bodenschutzes

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Die planerischen Maßnahmen aufgrund des ersten Halbsatzes des § 21 Abs. 3 BBodSchG sind durch die Abhängigkeit vom zentralen Gesetzesbegriff der schädlichen Bodenveränderung charakterisiert. Insofern ergibt sich das Bild einer Ergänzung der Instrumente der Gefahrenabwehr und Vorsorge, die das Gesetz im Übrigen bereitstellt, hinsichtlich komplexerer Problemlagen. Damit würde der planerische Bodenschutz ein vergleichsweise enges Aufgabenspektrum abdecken: Eine Eröffnung für ein klassisches Bodenschutzgebiet mit Ähnlichkeiten zum naturschutzoder wasserrechtlichen Gebietsschutz ist damit noch nicht verbunden. Diese Option ergibt sich jedoch aufgrund möglicherweise des zweiten Halbsatzes des § 21 Abs. 3 BBodSchG. 3. Weitere Regelungen über gebietsbezogene Maßnahmen Gemäß § 21 Abs. 3 Hs. 2 BBodSchG sind die Länder befugt, „weitere Regelungen über gebietsbezogene Maßnahmen des Bodenschutzes [zu] treffen“. Der Umfang dieser Ermächtigung des Landesgesetzgebers ist nicht eindeutig geklärt. Dem Wortlaut nach handelt es sich im Grundsatz um eine verhältnismäßig weit reichende Ermächtigung der Länder zur Einführung eines gebietsbezogenen, planerischen Bodenschutzes665. Inhaltlich dreht sich die Diskussion dabei neben der Möglichkeit von Plänen mit vorsorgender Zielsetzung auch um oft so bezeichnete „neuartige“ Bodenschutzgebiete etwa bezüglich besonders schützenswerter Böden wie Geotope (erdgeschichtliche Bildungen) und Pedotope (Archivböden)666. Kern der Frage ist also die Erweiterung des planerischen Instrumentariums durch die „weiteren Regelungen“ in letztlich zwei Richtungen: Einerseits die Erweiterung der durch § 21 Abs. 3 Hs. 1 BBodSchG geregelten Fälle einer schädlichen Bodenveränderung in Bezug auf die vorauszusetzende Eingriffsschwelle, d. h. Zeit und Intensität, andererseits die Erweiterung um qualitativ völlig andere Pläne, die gerade nicht an eine schädliche Bodenveränderung anknüpfen. a) Möglichkeit der Einführung andersartiger gebietsbezogener Maßnahmen Vor allem mit Blick auf Aspekte der Entstehungshistorie werden in der Literatur in beiderlei Hinsicht einschränkende Gesichtspunkte geltend gemacht667. Ausgangs665 So in der Tendenz Hipp/Rech/Turian (Fn. 577), AVI Rdnr. 653 f.; Peine (Fn. 526), 248; ders. (Fn. 624), § 21 BBodSchG Rdnr. 53 ff.; ders./Spyra/Hüttl (Fn. 6), S. 110; etwas vorsichtiger Versteyl (Fn. 524), § 21 Rdnr. 17 („durchaus eigener Regelungsgehalt“). 666 Vgl. zum Begriff Blume/Lamp, in: Blume (Hrsg.), Handbuch des Bodenschutzes, 3. Aufl. 2004, S. 61; zur entsprechenden Diskussion statt vieler Versteyl (Fn. 524), § 21 Rdnr. 17. 667 So insbesondere Sanden (Fn. 526), § 21 Rdnr. 12; ders. (Fn. 2), 227; ihm folgend Frenz (Fn. 1), § 21 Rdnr. 13; Freytag, Sachsenlandkurier 1999, 406 (409); Landel/Vogg/Wüterich (Fn. 526), § 21 Rdnr. 8; Werner, VR 2002, 129 (132 f.).

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4. Kap.: Fachplanungen des Bodenschutzes

punkt ist dabei die Tatsache, dass § 21 Abs. 3 BBodSchG – im Entwurf der Bundesregierung noch § 22 Abs. 3 BBodSchG – in seiner jetzigen Fassung als eigener Absatz erst auf Anregung des Bundesrates in das Gesetz Eingang fand668. Der ursprüngliche Entwurf der Bundesregierung hatte dagegen die aktuellen § 21 Abs. 3 und 4 BBodSchG als einen einheitlichen Absatz vorgesehen669. In dieser Konstellation bezog die Begründung der Bundesregierung den hier in Frage stehenden Passus „weitere Regelungen über gebietsbezogene Maßnahmen des Bodenschutzes“ auf die im Entwurf unmittelbar folgenden Bodeninformationssysteme (nunmehr Abs. 4): Letztere werden als ausdrücklich genanntes Beispiel solcher weiterer Regelungen bezeichnet670. Daraus folgert die Literatur für die historische Auslegung des § 21 Abs. 3 BBodSchG, mit den „weiteren Regelungen“ seien mithin nur die in Abs. 4 genannten Instrumente gemeint. Der Trennung der Absätze komme insoweit keine Bedeutung zu, diese sei nur eine Frage der Übersichtlichkeit gewesen671. Als Konsequenz wird von den Vertretern dieser Lesart die Möglichkeit abgelehnt, „neuartige“ Bodenschutzgebiete zu errichten bzw. genauer solche landesgesetzlich vorzusehen. Dem ist jedoch weder im Ergebnis, noch in den dazu führenden Überlegungen zu folgen. Den Feststellungen zur Entstehungsgeschichte ist zunächst nichts hinzuzufügen, insbesondere erfolgte die Trennung der Absätze in der Tat aus Gründen der Lesbarkeit672. Das sind allerdings nicht alle Aspekte der Entstehungsgeschichte: Die Länder Baden-Württemberg, Berlin und Sachsen hatten bereits vor Erlass des Bundes-Bodenschutzgesetz in ihren Landesbodenschutzgesetzen Bodenschutzgebiete verschiedener Bezeichnung vorgesehen. Unter anderem diese Regelungen waren Anlass für die Aufnahme der Öffnungsklausel des § 21 Abs. 3 BBodSchG in das Bundesgesetz673: Die landesrechtlichen Vorschriften § 13 BodSchG BW a.F.674, § 22 BlnBodSchG a.F.675 und § 9 Abs. 2 SächsEGAB a.F.676, die alle inzwischen in dieser Form nicht mehr vorhanden sind, sollten weiterhin bestehen bleiben können. Die Regierungsbegründung nimmt zunächst explizit auf diese Regelungen Bezug, die wie beispielsweise § 13 Abs. 1 BodSchG BW a.F. die Festsetzung von Bodenbelastungsgebieten vorsahen. Im nächsten Abschnitt der Begründung wird klargestellt, dass die Länder ferner befugt sind, Regelungen über weitere gebietsbezogene Maßnahmen

668 669 670 671 672 673 674 675 676

Stellungnahme des Bundesrates, BT-Drs. 13/6701, S. 58. Entwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 13/6701, S. 13. Begründung des Entwurfs, BT-Drs. 13/6701, S. 45. Sanden (Fn. 526), § 21 Rdnr. 12; Frenz (Fn. 1), § 21 Rdnr. 12. Stellungnahme des Bundesrates, BT-Drs. 13/6701, S. 58. Vgl. die Entwurfsbegründung BT-Drs. 13/6701, S. 45. Freisburger, UPR 1999, 38. Dazu ausführlich Schlabach, VBlBW 1996, 408; von Strenge (Fn. 15), S. 204 ff. Dazu Körner/Vierhaus, LKV 1996, 345 (347); von Strenge (Fn. 15), S. 206 ff. Dazu Rech, SächsVBl. 1996, 125 (128 f.).

B. Gebietsbezogene Maßnahmen des Bodenschutzes

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des Bodenschutzes zu treffen677. Folglich muss § 21 Abs. 3 BBodSchG auch über bloße Belastungsgebiete hinausreichende Instrumente ermöglichen. Insoweit ist weiterhin die in der Literatur geltend gemachte Einschränkung auf Bodeninformationssysteme nicht überzeugend. Der Verweis der Regierungsbegründung auf die Einrichtung von Bodeninformationssystemen spricht davon, dass diese „ausdrücklich genannt“ bzw. „besonders hervorgehoben“ würden678. Es handelt sich damit nach der Begründung des Gesetzentwurfs – wohlgemerkt nicht nach dem Wortlaut der Vorschrift – lediglich um die Vorgabe eines Anwendungsbeispiels für eine bestimmte gesetzliche Handlungseröffnung. Eine inhaltliche Einschränkung der Handlungseröffnung selbst durch einen gesetzlich genannten Anwendungsfall ließe sich nur dann begründen, wenn sich aus dem explizit genannten Fall Beschränkungen irgendeiner Art ablesen ließen. Konkret müsste also allein der Verweis der Gesetzesbegründung auf die Bodeninformationssysteme die Handlungseröffnung für „weitere Regelungen über gebietsbezogene Maßnahmen“ einschränken. Dies erscheint bereits an sich schwerlich möglich, zumindest wären wohl etwa im Sinne der Regelbeispieltechnik mehrere im Gesetzestext vorgegebene Anwendungsfälle zu fordern, um dadurch systematisch zu einer inhaltlichen Eingrenzung der Handlungseröffnung an sich zu gelangen. Inwieweit man schließlich generell die Begründung eines Gesetzesentwurfs dazu heranziehen kann, im Wege der Auslegung den Wortlaut eines Gesetzes wesentlich einzuschränken, sei dahingestellt679. Insofern ergibt sich aus der historischen Auslegung der Norm keine Einschränkung hinsichtlich der Ausweisung „neuartiger“ Bodenschutzgebiete. Davon abgesehen erschiene jedoch im konkreten Fall ein solches Verständnis der Vorschrift auch inhaltlich nicht überzeugend. Bodeninformationssysteme sind gerade etwas qualitativ völlig anderes als gebietsbezogene Maßnahmen bezüglich schädlicher Bodenveränderungen. Insofern ließe sich argumentieren, dass der Verweis auf die Bodeninformationssysteme es gerade nahe legt, dass die „weiteren Regelungen“ in § 21 Abs. 3 BBodSchG eben auch andere, wenn man so möchte „neuartige“ planerische Maßnahmen ermöglichen. Kernargument ist jedoch, dass sich dieser Bezug auf die Bodeninformationssysteme in keiner Weise aus dem Wortlaut der Vorschrift ergibt. Die Auslegung einer Rechtsvorschrift hat zunächst vom Wortlaut auszugehen680. Dieser bietet im Falle des § 21 Abs. 3 BBodSchG keinen Ansatzpunkt dafür, dass die „weiteren Regelungen“ in irgendeiner Form inhaltlich eingeschränkt sein könnten. Auch aus Kontext 677

Begründung des Entwurfs, BT-Drs. 13/6701, S. 45. Begründung des Entwurfs, BT-Drs. 13/6701, S. 45: „Nach Absatz 3 sind die Länder ferner befugt, Regelungen über weitere gebietsbezogene Maßnahmen des Bodenschutzes zu treffen. Ausdrücklich genannt wird die Einrichtung von Bodeninformationssystemen. Diese werden besonders hervorgehoben, weil […]“. 679 Zu den Schwierigkeiten, im Rahmen einer historischen Auslegung überhaupt einen relevanten „Willen des Gesetzgebers“ aus einer Entwurfsbegründung zu kristallisieren vgl. etwa Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl. 1995, S. 149 f. 680 Vgl. nur etwa Larenz/Canaris (Fn. 679), S. 163 f. 678

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und Systematik ergibt sich kein Hinweis darauf, dass sich der zweite Halbsatz der Vorschrift ausschließlich auf den vierten Absatz beziehen soll. Im Gegenteil würde der in der Literatur681 angenommene Gleichlauf mit § 21 Abs. 4 BBodSchG dazu führen, dass die Regelung des § 21 Abs. 3 Hs. 2 BBodSchG völlig überflüssig wäre682. Wie dargelegt, ergibt sich aus formalen und inhaltlichen Gründen auch keine Einschränkung durch die Entstehungsgeschichte. Demzufolge bleibt für die fragliche Passage der „weiteren Regelungen“ durchaus ein eigener Regelungsgehalt, d. h. es müssen systematisch gebietsbezogene Maßnahmen möglich sein, die etwas anderes als die im ersten Halbsatz oder Abs. 4 genannten Varianten sind683. Inhaltlich spricht die Entstehungsgeschichte nach den oben angestellten Überlegungen sogar für die Möglichkeit völlig anders gearteter gebietsbezogener Maßnahmen. Richtigerweise eröffnet § 21 Abs. 3 BBodSchG damit die Möglichkeit, auch Gebiete vorzusehen, die insbesondere nicht im Zusammenhang mit schädlichen Bodenveränderungen stehen. Das sind die so genannten „neuartigen“ Bodenschutzgebiete. b) Inhaltliche Erweiterung des § 21 Abs. 3 Hs. 1 BBodSchG Neben diesen „andersartigen“ planerischen Maßnahmen ist weiterhin von Interesse, inwieweit der zweite Halbsatz des § 21 Abs. 3 BBodSchG auch den Bereich des ersten Halbsatzes, der den Bezug auf schädliche Bodenveränderungen aufweist, inhaltlich erweitert. Damit könnten insbesondere über dessen Wortlaut hinaus noch weitere, d. h. insbesondere aus Sicht der Gefahrenschwelle früher ansetzende Maßnahmen bereits bei Vorsorgewertüberschreitung vorgesehen werden. Der Wortlaut des § 21 Abs. 3 BBodSchG ist in dieser Frage etwas ambivalent: Der Passus „[…] sowie weitere Regelungen über gebietsbezogene Maßnahmen des Bodenschutzes treffen“ spricht dafür, dass dieser zweite Halbsatz etwas anderes als die gebietsbezogenen Maßnahmen bezüglich schädlicher Bodenveränderungen meint. Die Formulierung ist jedoch gänzlich offen, sie schließt also auch keineswegs aus, dass „weitere“ Maßnahmen auch etwas anderes, also typologisch auch solche sein können, die der erste Halbsatz regelt. Der Wortlaut des § 21 Abs. 3 BBodSchG gibt Anlass, den zweiten Halbsatz als den umfassenden Tatbestand zu verstehen, den ersten Halbsatz hingegen als hervorgehobenes Beispiel, das insbesondere keine abschließende Regelung von Bodenschutzgebieten mit Bezug auf schädliche Bodenveränderungen darstellt684. 681

Sanden (Fn. 526), § 21 Rdnr. 12; Frenz (Fn. 1), § 21 Rdnr. 12. Peine (Fn. 526), 248; ders. (Fn. 574), § 21 BBodSchG Rdnr. 54 (Stand: 31. Ergänzungslieferung 2001); ders./Spyra/Hüttl (Fn. 6), S. 110; Versteyl (Fn. 524), § 21 Rdnr. 17; von Strenge (Fn. 15), S. 213. 683 Peine (Fn. 526), 248; ders. (Fn. 574), § 21 BBodSchG Rdnr. 54 (Stand: 31. Ergänzungslieferung 2001); ders./Spyra/Hüttl (Fn. 6), S. 110; Versteyl (Fn. 524), § 21 Rdnr. 17; von Strenge (Fn. 15), S. 213. 684 Schmehl (Fn. 538), Rdnr. 7. 682

B. Gebietsbezogene Maßnahmen des Bodenschutzes

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Versteht man richtigerweise den zweiten Halbsatz des § 21 Abs. 3 BBodSchG in diesem Sinne, also als Öffnung für „gebietsbezogene Maßnahmen allgemein“685, so stellt sich die Frage nach möglichen anderen inhaltlichen Beschränkungen für diese Maßnahmen. aa) Anforderungen aus dem Bundes-Bodenschutzgesetz Ausgangspunkt ist, dass die gebietsbezogenen Maßnahmen gemäß § 21 Abs. 3 Hs. 2 BBodSchG unabhängig vom zentralen Gesetzesbegriff der schädlichen Bodenveränderung sind. Somit zeigt sich zunächst eine begriffliche Unabhängigkeit des planerischen Instrumentariums vom übrigen Bundes-Bodenschutzgesetz. Zu klären ist demnach, wie sich das Verhältnis der planerischen Maßnahmen des Bodenschutzes zum übrigen Bundes-Bodenschutzgesetz darstellt, inwieweit also die einzelfallbezogenen Vorschriften in den ersten vier Teilen des Gesetzes überhaupt Einfluss auf die Optionen des gebietsbezogenen Bodenschutzes besitzen, etwa hinsichtlich der Vorsorgeanforderungen. Nicht zu übersehen ist die systematische Zugehörigkeit des § 21 Abs. 3 BBodSchG zum übrigen Bundes-Bodenschutzgesetz. Es erscheint fern liegend, lediglich einen Halbsatz einer Regelung inhaltlich von den Anforderungen des übrigen Gesetzes zu lösen. Vor allem ergibt sich die Abhängigkeit der nach § 21 Abs. 3 BBodSchG vorzusehenden Maßnahmen von den Anforderungen des übrigen Gesetzes auch aus normhierarchischen Überlegungen: Landesrechtlich einzuführende gebietsbezogene Maßnahmen auch völlig anderen Typus werden nicht ohne weiteres höhere Anforderungen an den Normadressaten stellen können als für den jeweiligen Regelungsgegenstand bundesrechtlich vorgesehen. Eine so weit reichende Handlungseröffnung für die Länder ist dem § 21 Abs. 3 BBodSchG nicht zu entnehmen. Insofern ist als Ausgangsposition festzuhalten, dass der Anwendungsbereich und die inhaltlichen Anforderungen des Bundes-Bodenschutzgesetzes auch für die planerischen Maßnahmen generell Geltung beanspruchen, d. h. nicht nur für diejenigen des § 21 Abs. 3 Hs. 1 BBodSchG, die sich ausdrücklich auf schädliche Bodenveränderungen beziehen. bb) Sperrwirkung der Vorsorgeanforderungen des Bundes-Bodenschutzgesetzes (1) Hintergrund einer möglichen Sperrwirkung Ansatzpunkt einer möglichen Einschränkung des planerischen Instrumentariums ist die Überlegung, dass bestimmte Aspekte des Bodenschutzes durch die einzelfallbezogenen Regelungen des Bundes-Bodenschutzgesetzes abschließend geregelt sein könnten, so dass sich für flächenbezogene Maßnahmen der Länder nach § 21 Abs. 3 BBodSchG insoweit eine Sperrwirkung ergäbe686. Fraglich ist dies insbesondere hin685

So die Formulierung von Schmehl (Fn. 538), Rdnr. 7. Vgl. allgemein zur Frage des gesetzgeberischen Spielraums der Länder ausführlich Feil, Auswirkungen des Bundes-Bodenschutzgesetzes auf die Landesbodenschutzgesetze und den 686

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4. Kap.: Fachplanungen des Bodenschutzes

sichtlich der Vorsorgeanforderungen des Bundes-Bodenschutzgesetzes, die durch die Überschreitung der Vorsorgewerte des Anhangs 2 der Bundes-Bodenschutz- und Altlastenverordnung konkretisiert werden. Legt man den zweiten Halbsatz des § 21 Abs. 3 BBodSchG richtigerweise derart aus, dass auch über die Anforderung des ersten Halbsatzes der Vorschrift hinaus vorsorgende Festsetzungen möglich sind687, so liegen die Anforderungen an den Erlass von Beschränkungen extrem niedrig. Insofern könnten gebietsbezogene Maßnahmen auf der Grundlage von § 21 Abs. 3 BBodSchG, die schon bei den Vorsorgewerten ansetzen, unzulässig sein. (2) Abschließender Charakter der Regelung der Vorsorge § 7 BBodSchG regelt die Vorsorgepflicht des Grundstückseigentümers. Ihre nähere Ausformung erfährt diese einerseits durch den siebten Teil der Bundes-Bodenschutz- und Altlastenverordnung (§§ 9 – 12) und deren Anhang 2. Dort sind insbesondere Vorsorgewerte festgelegt; dies sind gemäß der Verordnungsermächtigung des § 8 Abs. 2 Nr. 1 BBodSchG Bodenwerte, bei deren Überschreiten unter Berücksichtung weiterer Faktoren in der Regel davon auszugehen ist, dass die Besorgnis einer schädliche Bodenveränderung (§ 7 S. 2 BBodSchG) besteht688. Für den Bereich der landwirtschaftlichen Bodennutzung regelt § 7 S. 5 BBodSchG andererseits, dass sich die Erfüllung der Vorsorgepflicht in diesem Fall nach § 17 Abs. 1 und 2 BBodSchG richtet. Diese Vorschrift, die den vierten Teil des Bundes-Bodenschutzgesetzes alleine bestreitet, regelt die gute fachliche Praxis in der Landwirtschaft. Da diese damit den alleinigen Maßstab der Vorsorgepflichten für die Landwirtschaft bildet, kommt der Regelung ganz erhebliche Bedeutung zu689. Die Frage, inwieweit diese vorsorgebezogenen Regelungen einschränkend in Bezug auf planerische Maßnahmen der Länder wirken, wird in der Literatur unterschiedlich beurteilt. Das restriktive Verständnis des § 21 Abs. 3 BBodSchG in der Literatur geht davon aus, dass die Vorsorgeanforderungen in den §§ 7 und 17 BBodSchG abschließend normiert seien690 mit der Folge, dass die Ausweisung eines Gebietes nach § 21 Abs. 3 Hs. 2 BBodSchG zur Durchsetzung der Vorsorgeanforderungen nicht zulässig wäre. Mittlerweile findet sich darüber hinaus eine abschwächende Betrachtung, die die Vorsorgeanforderungen nur bezüglich der landwirtschaftlichen Bodennutzung als Ländern verbleibende Gesetzgebungsspielräume, 2000, S. 133 ff.; eingehend auch Peine, in: Fluck (Fn. 574), Einleitung BBodSchG II Rdnr. 121 ff. (Stand: 30. Ergänzungslieferung 2001); ders. (Fn. 594), 1165 ff. 687 Dazu oben S. 149 ff. 688 Näher statt vieler König (Fn. 577); BBodSchV § 9 – 11 Rdnr. 1 ff.; Versteyl (Fn. 524), § 8 Rdnr. 19 f. 689 Versteyl (Fn. 524), § 17 Rdnr. 2 f. 690 Ohnehin generell restriktiv Sanden (Fn. 526), § 21 Rdnr. 12; Frenz (Fn. 1), § 21 Rdnr. 12; noch für den gesamten Bereich der Vorsorge ebenso Peine (Fn. 526), 248; ders. (Fn. 574), § 21 BBodSchG Rdnr. 54 (Stand: 31. Ergänzungslieferung 2001); ders. (Fn. 594), 1170.

B. Gebietsbezogene Maßnahmen des Bodenschutzes

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abschließend geregelt ansieht, so dass lediglich insoweit das Instrumentarium des § 21 Abs. 3 BBodSchG von den Ländern nicht genutzt werden könne691. Schließlich weist die Gegenansicht letztlich eine Bedeutung der Regelung in §§ 7, 17 BBodSchG für § 21 Abs. 3 BBodSchG zurück, so dass eine Gebietsausweisung auch für die Umsetzung der bodenschutzrechtlichen Vorsorge in Betracht kommt692. Dies folge aus der Überlegung, dass § 21 Abs. 3 BBodSchG dem Ansatz nach keine anderen inhaltlichen Anforderungen als das übrige Bundes-Bodenschutzgesetz aufstelle, sondern lediglich ein von den Einzelfallanordnungskompetenzen der §§ 10 und 16 BBodSchG abweichendes Instrumentarium. Mit diesem könnten zwar die bodenschutzrechtlichen Pflichten nicht inhaltlich erweitert, jedoch auf anderem Wege durchgesetzt werden693. Dieser Differenzierung ist zu folgen. Die hier diskutierten vorsorgebezogenen Festsetzungen nach § 21 Abs. 3 Hs. 2 BBodSchG beziehen sich auf die Werte, die auch Grundlage der „allgemeinen“ Vorsorgeregelung des § 7 BBodSchG sind, nämlich die genannten, auf Grundlage des § 8 Abs. 2 BBodSchG erlassenen §§ 9 ff. BBodSchV i.V.m. Anhang 2 derselben. Folglich stellt sich die Frage einer Sperrwirkung nicht hinsichtlich der inhaltlichen Vorsorgeanforderungen694. Fraglich ist eine solche Wirkung mithin nur hinsichtlich der Art des Instrumentariums. Insoweit mag man natürlich zunächst anmerken, dass § 21 Abs. 3 BBodSchG genau dieses von übrigen Bundes-Bodenschutzgesetz abweichende Instrumentarium vorsehe; insofern scheint der Schluss Schmehls von der fehlenden Relevanz der §§ 7, 17 BBodSchG695 auf der Hand zu liegen. Eine systematisch zu begründende Sperrwirkung könnte sich jedoch ergeben, soweit der inhaltlich relevante Abschnitt eine Materie auch hinsichtlich des Durchsetzungsinstrumentariums erkennbar abschließend regelt. Dann ist davon auszugehen, dass allgemeinere Regeln des Gesetzes dies nicht erweitern können. Hinsichtlich der Regelung der Vorsorge im Bundes-Bodenschutzgesetz ist dies jedoch nicht der Fall: Die inhaltlichen Anforderungen können grundsätzlich auch durch Gebietsausweisungen durchgesetzt werden. (3) Sperrwirkung im Bereich der landwirtschaftlichen Bodennutzung Ein Teilbereich, in dem die allgemeinen Regeln des Bundes-Bodenschutzgesetzes die Verwendung des Instrumentariums des § 21 Abs. 3 BBodSchG sperren könnten, 691

So nunmehr mit Blick auf Bodenerosion und -verdichtung Peine/Spyra/Hüttl (Fn. 6), S. 111; dies., UPR 2006, 375 (378). 692 Schmehl (Fn. 538), Rdnr. 9; im Ergebnis ebenso, jedoch etwas pauschalierend von Strenge (Fn. 15), S. 213. 693 Schmehl (Fn. 538), Rdnr. 9, 34 f. 694 Von einer abschließenden Regelung der „wesentlichen Elemente der Vorsorge“ geht etwa die Untersuchung von Feil (Fn. 686), S. 101 ff. aus; ebenso Peine (Fn. 594), 1170, ders., in: Fluck (Fn. 574), Einleitung BBodSchG II Rdnr. 333 (Stand: 30. Ergänzungslieferung 2001) soweit – wie geschehen – die die Vorsorgepflicht ausgestaltende BBodSchV erlassen ist. 695 Schmehl (Fn. 538), Rdnr. 9.

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4. Kap.: Fachplanungen des Bodenschutzes

ist die landwirtschaftliche Bodennutzung. Der Verweis in § 7 S. 5 BBodSchG auf die gute fachliche Praxis in der Landwirtschaft in § 17 Abs. 1 und 2 BBodSchG wird berechtigterweise ganz überwiegend als abschließende Regelung bzw. Verdrängung der allgemeinen Vorsorgeanforderungen für den Bereich der landwirtschaftlichen Bodennutzung verstanden696. Auch insoweit ist jedoch wiederum zu differenzieren zwischen dem Inhalt der guten fachlichen Praxis und dem Durchsetzungsinstrumentarium. Bereits der Wortlaut des § 17 Abs. 2 S. 2 BBodSchG deutet mit der Aufzählung von Aspekten, die insbesondere zur guten fachlichen Praxis gehören, an, dass der Inhalt der Grundsätze nicht abschließend durch das Bundes-Bodenschutzgesetz geregelt sein kann697. Weniger eindeutig verhält es sich jedoch mit Blick auf das Instrumentarium. Gemäß § 17 Abs. 1 S. 2 BBodSchG sollen die nach Landesrecht zuständigen landwirtschaftlichen Beratungsstellen bei ihrer Beratungstätigkeit die Grundsätze der guten fachlichen Praxis nach Absatz 2 vermitteln. Weiteres Instrumentarium bezüglich der Umsetzung der guten fachlichen Praxis findet sich nicht. Soll die Vorsorgepflicht bei der landwirtschaftlichen Bodennutzung gemäß §§ 7 S. 4, 17 Abs. 1 S. 1 BBodSchG durch die gute fachliche Praxis erfüllt werden, stellt sich die Frage, inwieweit die genannte Beratungstätigkeit das insoweit einzige und damit abschließend geregelte Handlungsinstrument darstellt. Davon geht die Literatur weit überwiegend aus698. Neben dem in diese Richtung weisenden eben genannten Wortlaut spricht dafür die Systematik: Gemäß § 7 S. 4 BBodSchG sind vorsorgebezogene Anordnungen nur möglich, soweit Anforderungen in einer Rechtsverordnung nach § 8 Abs. 2 BBodSchG festgelegt sind. Dies ist jedoch nach § 7 S. 5 BBodSchG mit dem Verweis alleine auf § 17 Abs. 1 und 2 BBodSchG gerade nicht möglich, so dass etwa ein Rückgriff auf die Anordnungsbefugnis des § 10 Abs. 1 S. 1 BBodSchG (oder gar landesrechtliche Generalklauseln) nicht in Betracht kommt699. Entscheidend gegen andere Instrumente der Durchsetzung der Vorsorgepflicht im Bereich 696

Vgl. statt vieler Peine, NuR 2002, 522 (525); Versteyl (Fn. 524), § 7 Rdnr. 20; kritisch dazu Peine (Fn. 3), 409. 697 Vgl. statt vieler Peine (Fn. 594), 1170; Versteyl (Fn. 524), § 17 Rdnr. 18 jeweils unter Verweis auf die Entstehungsgeschichte. 698 Ekardt/Heym/Seidel, ZUR 2008, 169 (175); Erbguth/Stollmann (Fn. 5), Rdnr. 197; Ginzky, ZUR 2010, 1; Heuser (Fn. 541), § 17 Rdnr. 2; Knopp/Heinze, Bodenschutz 2000, 227; Numberger (Fn. 638), § 17 Rdnr. 4; Peine (Fn. 594), 1170, ders., in: Fluck (Fn. 574), Einleitung BBodSchG II Rdnr. 337 (Stand: 30. Ergänzungslieferung 2001); ders. (Fn. 73), 126; Radtke (Fn. 553), § 17 Rdnr. 4; Rengeling (Fn. 74), S. 81; Versteyl (Fn. 524), § 17 Rdnr. 11 f.; ausführlich mit gleichem Ergebnis auch Feil (Fn. 686), S. 122 ff.; a.A. Bickel (Fn. 551), § 17 Rdnr. 2. 699 Versteyl (Fn. 524), § 17 Rdnr. 11 f.; in diesem Punkt relativierend Feil (Fn. 686), S. 122; a.A. Bickel (Fn. 551), § 17 Rdnr. 2 mit dem Hinweis, § 17 präzisiere die Anforderungen „genauso, wie für die Allgemeinfälle die Verordnung nach § 8 Abs. 2.“ Dies erscheint jedoch mit Blick auf den Wortlaut des § 7 S. 4 BBodSchG schwer vertretbar, so auch Ekardt/Heym/Seidel (Fn. 698), 175 (dort in Fn. 71). Im Verhältnis zum Landesrecht vgl. allgemein zum abschließenden Charakter des im BBodSchG geregelten Handlungsinstrumentariums gegenüber dem Verantwortlichen BVerwG, Urt. v. 26.04.2006, 7 C 15/05, BVerwGE 126, 1 (2 ff.); kritisch Bickel, NVwZ 2004, 1210.

B. Gebietsbezogene Maßnahmen des Bodenschutzes

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der Landwirtschaft spricht schließlich auch die Entstehungsgeschichte des § 17 BBodSchG. Dem Grundsatz nach steht die Norm in der Tradition der Landwirtschaftsklauseln der Naturschutzgesetze, die, wie beispielsweise §§ 5, 14 Abs. 2 BNatSchG700, umfangreiche Freistellungen für die Land- und Forstwirtschaft vorsehen. § 17 BBodSchG sieht insoweit jedoch schon eine weniger umfassende Form der Privilegierung vor701. Die Ergänzung der Norm durch eine Anordnungsbefugnis wurde im Gesetzgebungsverfahren diskutiert702, dies konnte sich allerdings nicht durchsetzen. Damit ergibt sich auch aus der Entstehungsgeschichte, dass eine Anordnungsbefugnis zur Durchsetzung der guten fachlichen Praxis dem Bundes-Bodenschutzgesetz fremd ist, sondern die Umsetzung der Vorsorge im Bereich der Landwirtschaft allein durch die Beratung nach § 17 Abs. 1 S. 2 BBodSchG stattfindet. Etwas abstrakter formuliert soll also – so problematisch dies auch rechtspolitisch und systematisch sein mag – die zwangsweise Durchsetzung der guten fachlichen Praxis nicht möglich sein. Dies ist richtigerweise das entscheidende Kriterium bei der Frage einer Sperrwirkung gegenüber dem § 21 Abs. 3 BBodSchG: Eröffnet diese Vorschrift alternatives Handlungsinstrumentarium zur Durchsetzung, so müssen die jeweiligen inhaltlichen Pflichten nach dem übrigen Bundes-Bodenschutzgesetz zwangsweise durchsetzbar sein, um auch eine Umsetzung in planerischer Art und Weise nach § 21 Abs. 3 BBodSchG zu ermöglichen. Damit entfaltet die Regelung des Vorsorgeinstrumentariums hinsichtlich der landwirtschaftlichen Bodennutzung, das gerade keine anderweitige Durchsetzung ermöglicht, insoweit Sperrwirkung. Im Ergebnis können somit zwar im Grundsatz durch die Länder planerische Maßnahmen vorgesehen werden, die bereits bei Überschreiten der Vorsorgewerte eingreifen. Jedoch dürfen diese nicht Gefahren betreffen, die durch die landwirtschaftliche Bodennutzung hervorgerufen sind703. Insoweit ist das Instrumentarium der Vorsorge abschließend im Bundes-Bodenschutzgesetz geregelt. 4. Zwischenergebnis Als Zwischenergebnis zur Reichweite bzw. zum Anwendungsbereich des flächenhaften Bodenschutzes in § 21 Abs. 3 BBodSchG ist somit von einer weit reichenden Eröffnung einer planerischen Bewältigung von Bodenschutzaufgaben durch die Länder auszugehen. Dies ist insbesondere am zweiten Halbsatz der Vorschrift festzuma700 Vgl. zum Hintergrund nur etwa Gassner (Fn. 423), § 5 Rdnr. 1 f.; näher Ekardt/Heym/ Seidel (Fn. 698), 170 f.; zur nicht wesentlichen Neuregelung durch das BNatSchG 2010 Louis (Fn. 423), 79 f. 701 Vgl. Versteyl (Fn. 524), § 17 Rdnr. 1. 702 Stellungnahme des Bundesrates zum Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 13/ 6701, S. 55; Änderungsantrag der SPD-Fraktion, BT-Drs. 13/7904, S. 17; vgl. dazu Ekardt/ Heym/Seidel (Fn. 698), 175; Feil (Fn. 686), S. 123 f.; Versteyl (Fn. 524), § 17 Rdnr. 10. 703 So ausdrücklich die Begründung des Entwurfs des baden-württembergischen LandesBodenschutz- und Altlastengesetzes, LT-Drs. 13/3677, S. 32; im Ergebnis ebenso mit Blick auf Bodenerosion und -verdichtung Peine/Spyra/Hüttl (Fn. 6), S. 111; dies., UPR 2006, 375 (378).

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chen, der mit „weiteren Regelungen über gebietsbezogene Maßnahmen des Bodenschutzes“ den umfassenderen Tatbestand darstellt. Der erste Halbsatz mit Bezug auf schädliche Bodenveränderungen weist das mögliche Instrumentarium in der Variante „auftreten“ als ein solches der Sanierung aus, die Variante „zu erwarten sind“ deckt den Bereich der Gefahrenabwehr ab, reicht aber bezüglich der Gefahrenschwelle bereits in den allgemein als „Vorsorge“ zu bezeichnenden Bereich. Vorsorgebezogene Festsetzungen, die sich mit dem noch weiter vorgelagerten Vorgsorgebegriff des § 7 BBodSchG („Besorgnis einer schädlichen Bodenveränderung“) decken, sind damit nur nach dem zweiten Halbsatz möglich. Eine Ausnahme gilt aufgrund der abschließenden Regelung des Vorsorgeinstrumentariums für die landwirtschaftliche Bodennutzung im Bundes-Bodenschutzgesetz: Bezüglich daraus resultierender Gefahren können keine Regelungen nach § 21 Abs. 3 BBodSchG vorgesehen werden. Schließlich eröffnet der zweite Halbsatz neben der genannten inhaltlichen Erweiterung des ersten Halbsatzes auch die Möglichkeit neuartiger gebietsbezogener Maßnahmen, die sich insbesondere auf besonders schützenswerte Böden beziehen können.

III. Bundesrechtlich vorgegebene Rahmenbedingungen und Inhalt der aufgrund § 21 Abs. 3 BBodSchG zu erlassenden Regelungen 1. Bezeichnung und Rechtsform der Gebiete Nach der Klärung der Voraussetzungen bzw. des Anwendungsbereiches gebietsbezogener Maßnahmen des Bodenschutzes bleiben weiterhin die die möglichen inhaltlichen Festsetzungen zu beleuchten. Zwei Rahmenbedingungen für die durch die Länder fakultativ einzuführenden planerischen Maßnahmen sind zuvor anzusprechen. Zunächst ist auf die freie Wahl der Bezeichnung durch die Länder hinzuweisen. § 21 Abs. 3 BBodSchG stellt keinerlei Vorgaben hinsichtlich der Bezeichnung der möglichen Gebiete auf, so dass die Länder in ihrer Bezeichnung der entsprechenden Instrumente völlig frei sind704. Neben der auch von § 346 UGB-KomE705 verwendeten Bezeichnung „Bodenschutzgebiet“ sind „Bodenbelastungsgebiet“ und „Bodenplanungsgebiet“706 die gebräuchlichsten Bezeichnungen der entsprechenden Instrumente in den Landesgesetzen707. 704 Peine (Fn. 526), 248; ders. (Fn. 574), § 21 BBodSchG Rdnr. 62 (Stand: 31. Ergänzungslieferung 2001); ders./Spyra/Hüttl (Fn. 6), S. 111 f.; Versteyl (Fn. 524), § 21 Rdnr. 18 jeweils unter Verweis auf Frenz (Fn. 1), § 21 Rdnr. 8, dort findet sich zu dieser Frage soweit ersichtlich allerdings keine Aussage. 705 Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit (Hrsg.), Umweltgesetzbuch (UGB-KomE), 1998. 706 Kritisch gerade zu dieser Bezeichnung Brandt/Smeddinck (Fn. 540), 152 („wenig glücklich“); Peine (Fn. 526), 248 („vollkommen fernliegend“).

B. Gebietsbezogene Maßnahmen des Bodenschutzes

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Ähnlich wenige Vorgaben birgt § 21 Abs. 3 BBodSchG mit Blick auf die landesgesetzlich vorzusehende Rechtsform der planerischen Maßnahmen. Die Bezugnahme auf „Maßnahmen“ des Bodenschutzes legt es für eine Ansicht in der Literatur nahe, jedenfalls eine rechtsverbindliche Form – etwa Rechtsverordnung oder Satzung – zu fordern, um eine unmittelbare Verpflichtung der Adressaten zur Durchführung eben von „Maßnahmen“, d. h. einem Tun oder Unterlassen zu begründen, die nicht noch weiterer Durchsetzung bedarf708. Als Alternative zu diesen rechtsverbindlichen Instrumenten kämen weiterhin Pläne des verbreiteten Typs nicht außenverbindlicher, sondern entscheidungsvorbereitender Natur709 in Betracht, wie etwa solche nach § 47 Abs. 1 BImSchG710. Stellt man allein auf die unmittelbare Durchsetzbarkeit ab, sind solche Pläne in der Tat „ungeeignet“711. Allerdings ließe der Wortlaut des § 21 Abs. 3 BBodSchG auch das Modell des – um beim Beispiel des Immissionsschutzrechts zu bleiben – § 47 Abs. 6 BImSchG zu, nach dem die in den Bodenschutzplänen festgelegten Maßnahmen durch nachfolgende Anordnungen oder sonstige Entscheidungen der zuständigen Träger öffentlicher Verwaltung nach dem jeweiligen Bodenschutzrecht durchzusetzen wären. 2. Räumliche Abgrenzung der Gebiete Auch hinsichtlich des Inhalts der gebietsbezogenen Maßnahmen aufgrund einer entsprechenden landesrechtlichen Regelung lassen sich bundesrechtlich aus § 21 Abs. 3 BBodSchG nur einige Grundlinien ersehen, so dass die im Detail von den Ländern vorgesehene Regelung hinsichtlich der genauen Anforderungen an die Ausweisung zu berücksichtigen ist.

707

Eine Zusammenstellung der verwendeten Bezeichnungen findet sich bei Peine/Spyra/ Hüttl (Fn. 6), S. 112; ausführlich zu den verschiedenen Landesregelungen auch Schmehl (Fn. 538), Rdnr. 73 ff., beide Fundstellen sind jedoch zum Zeitpunkt dieser Untersuchung auf nicht mehr ganz aktuellem Stand, insbesondere wurden in Berlin und Schleswig-Holstein die entsprechenden Regelungen inzwischen (wieder) abgeschafft. Für ein „Bodenbelastungsgebiet“ haben sich etwa Hamburg (§ 9 Abs. 1 S. 2 HmbBodSchG), Niedersachsen (§ 4 Abs. 1 S. 1 NdsBodSchG) und Sachsen (§ 9 S. 1 SächsABG) entschieden, Nordrhein-Westfalen (§ 12 Abs. 1 LBodSchG NW) für ein Bodenschutzgebiet, Baden-Württemberg (§ 7 LBodSchAG) für „Bodenschutzflächen“, Bremen (§ 7 Abs. 1 Nr. 1 BremBodSchG), Rheinland-Pfalz (§ 8 Abs. 1 Nr. 1 LBodSchG RP) und Sachsen-Anhalt (§ 7 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BodSchAG LSA) dagegen für ein „Bodenbelastungsgebiet“. Näher zu den Landesregelungen ab S. 167. 708 Peine (Fn. 526), 248 f.; ders. (Fn. 574), § 21 BBodSchG Rdnr. 64 (Stand: 31. Ergänzungslieferung 2001). 709 Zur Terminologie Köck (Fn. 19), S. 403. 710 So der Alternativvorschlag von Rickels/Vahldiek (Fn. 526), 47; zur Durchsetzung der angesprochenen Luftreinhaltepläne vgl. nur etwa Hansmann/Röckinghausen, in: Landmann/ Rohmer, Umweltrecht I, Nr. 1 § 47 BImSchG Rdnr. 29 (Stand: 56. Ergänzungslieferung 2009); Köck, in: Giesberts/Reinhardt (Hrsg.), BeckOK BImSchG, § 47 Rdnr. 18 f. 711 Peine (Fn. 526), 248 f.; ders. (Fn. 574), § 21 BBodSchG Rdnr. 64 (Stand: 31. Ergänzungslieferung 2001).

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4. Kap.: Fachplanungen des Bodenschutzes

Ein erster Aspekt der bundesrechtlichen Vorgaben ist dabei die räumliche Abgrenzung der Gebiete712. Obgleich zunächst selbstverständlich anmutend, ist dem Wortlaut „Gebiete, in denen flächenhaft schädliche Bodenveränderungen auftreten oder zu erwarten sind“ zu entnehmen, dass die in Bezug genommene schädliche Bodenveränderung räumlich durch den Geltungsbereich vollständig umfasst sein muss713. Inwieweit dieses Erfordernis auch auf die umfassendere Handlungseröffnung im zweiten Halbsatz des § 21 Abs. 3 BBodSchG zu erstrecken ist, erscheint offen; indessen sind Konstellationen, in denen eine Gebietsausweisung die jeweilige Gefährdung oder etwa zu schützende geographische Einheit nicht enthält, eher schwer vorstellbar. Kern der Problematik ist dagegen die Abgrenzung der Gebiete im Einzelnen. Diesbezüglich ergeben sich keine unmittelbaren Vorgaben aus dem Bundes-Bodenschutzgesetz. Die Anforderungen müssen insoweit aus allgemeinen rechtsstaatlichen Grundsätzen abgeleitet werden. Als konkreterer Anhaltspunkt kann der vergleichende Blick auf verwandte Schutzgebietsregime dienen, wie beispielsweise die Festsetzung von Wasserschutzgebieten714. Mit der Überlegung, dass § 21 Abs. 3 BBodSchG nicht die Möglichkeit gibt, materielle Pflichten des Bodenschutzes zu erweitern, sondern lediglich weiteres Instrumentarium zur Verfügung stellt715, kann allerdings zur näheren Bestimmung der Gebiete auch auf die Anforderungen bezüglich des übrigen Instrumentariums des Bundes-Bodenschutzgesetzes zurückgegriffen werden. Insbesondere behandelt § 10 BBodSchG, die zentrale Ermächtigungsgrundlage für Einzelanordnungen, letztlich eine mit der Frage der Gebietsabgrenzung nach § 21 Abs. 3 BBodSchG verwandte Frage. Auch hier sind Anforderungen niedergelegt, unter denen die materiellen Vorgaben des Gesetzes im Einzelnen durch behördliche Anordnungen durchgesetzt werden können. Diese Problematik der Rechtfertigung der Eingriffe stellt sich ebenso bei der Frage der Abgrenzung der Gebiete nach § 21 Abs. 3 BBodSchG: Hier geht es um die Kriterien, die den Einbezug in eine „flächenhafte Durchsetzung“ rechtfertigen. Auch § 10 BBodSchG enthält indessen keine sehr weit reichenden Vorgaben, dies entspricht jedoch dem Rahmen einer generalklauselartigen Ermächtigungsgrundlage des Sonderordnungsrechts. § 10 Abs. 1 S. 2 BBodSchG ermächtigt die zuständige Behörde, die notwendigen Maßnahmen zur Erfüllung näher bestimmter Pflichten des Bundes-Bodenschutzgesetzes zu treffen. Durch den Bezug auf die Notwendigkeit und weiter noch durch die Einschränkung des § 10 Abs. 1 S. 4 BBodSchG stellt die Anordnungsbefugnis zugleich die Verbindung zum Grundsatz der Verhältnismäßig712 Zu den grundlegenden Anforderungen des Tatbestandsmerkmals „flächenhaft“ siehe oben S. 139 ff. 713 Schmehl (Fn. 538), Rdnr. 26. 714 Peine (Fn. 526), 246; Schmehl (Fn. 538), Rdnr. 28 f., 33; vgl. zu den entsprechenden Voraussetzungen bei der Festsetzung von Wasserschutzgebieten etwa nur Gößl (Fn. 240), § 19 WHG Rdnr. 5 f. (Stand: 32. Ersatzlieferung 2006); Pape, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht III, Nr. 8 § 19 WHG Rdnr. 10 ff. (Stand: 42. Ergänzungslieferung 2004). 715 Siehe oben S. 158 f.

B. Gebietsbezogene Maßnahmen des Bodenschutzes

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keit her716. Diese Bezugnahme lässt sich auf die Abgrenzung einer Planung nach § 21 Abs. 3 BBodSchG übertragen, gleiches gilt aber auch aus allgemeinen rechtsstaatlichen Überlegungen717. Sehr allgemein gefasst ist die Gebietsabgrenzung danach im Einzelnen am Schutzbedürfnis zu orientieren und unterliegt insoweit einer Verhältnismäßigkeitsprüfung: Die Einbeziehung des betreffenden Gebietes in das Schutzgebiet muss geeignet, erforderlich und verhältnismäßig im engeren Sinne sein718. Das zu dieser Prüfung erforderliche Abwägungsmaterial ist dabei umfassend zusammenzustellen und richtig zu bewerten. Die Gebietsabgrenzung erfordert die Verwendung messbarer, sachlich begründeter Kriterien, um die Einbeziehung zu rechtfertigen. Insofern bietet sich eine Berücksichtigung der Werte der Bundes-Bodenschutz- und Altlastenverordnung an719. Hinsichtlich der Feinabgrenzung des Gebietes greift die Literatur auf die Maßstäbe für die Festsetzung von Wasserschutzgebieten (§ 51 WHG) und die dazu etablierten Grundsätze zurück720. Dabei steht der entsprechenden Behörde bzw. der im einzelnen zur Planung berufenen Einheit ein so genannter administrativer Vereinfachungsspielraum zu721, d. h. eine in engem Umfang typisierende Festlegung ist möglich, die sich etwa an erkennbaren Linien wie Straßen, Grundstücksgrenzen oder Gewässern orientieren und formal auch mittels Karten dargestellt werden kann722. Indessen ist Ausgangspunkt dieser aus dem Wasserrecht stammenden Annahme eines Vereinfachungsspielraums, dass die Einbeziehung eines bestimmten geographischen Bereichs in ein Schutzgebiet keinem Gestaltungs-, Ermessensoder Beurteilungsspielraum unterliegt, sondern vielmehr gänzlich nach Maßgabe

716 Versteyl (Fn. 524), § 10 Rdnr. 13; für einen weiteren, auch auf die bodenschutzrechtlichen Vorgaben bezogenen Begriff der Notwendigkeit in § 10 S. 1 BBodSchG Frenz (Fn. 1), § 10 Rdnr. 19. 717 Schmehl (Fn. 538), Rdnr. 29. 718 Schmehl (Fn. 538), Rdnr. 27 ff. 719 Schmehl (Fn. 538), Rdnr. 30 f. Dazu aus bodenschutzfachlicher Sicht näher Feldwisch/ Barkowski, in: Feldwisch/Hendrischke/Schmehl, Gebietsbezogener Bodenschutz, 2003, Rdnr. 318 ff. 720 Dazu eingehend Breuer (Fn. 472), Rdnr. 862 ff.; Czychowski/Reinhardt (Fn. 470), § 51 Rdnr. 45; vgl. auch Gößl (Fn. 240), § 19 WHG Rdnr. 20 (Stand: 32. Ersatzlieferung 2006). 721 Peine (Fn. 526), 249; Schmehl (Fn. 538), Rdnr. 30 jeweils unter Verweis auf Schlabach (Fn. 674), 413, der sich allerdings auf die Rechtslage zu den bereits vor Erlass des BBodSchG eingeführten baden-württembergischen Bodenbelastungsgebieten bezieht und auf Rechtsprechung zur Ausweisung von Wasserschutzgebieten zurückgreift: VGH Mannheim, Beschl. v. 25.03.1971, II 504/69, ZfW 1972, 182 (184). 722 Peine (Fn. 526), 249; Schmehl (Fn. 538), Rdnr. 32. Als Beispiel einer räumlichen Gebietsfestsetzung siehe § 3 der Verordnung des Bodenplanungsgebiets Harz im Landkreis Goslar, Amtsblatt für den Landkreis Goslar Nr. 20/2005, S. 400, dazu Schmotz/Faeseler/Riesen/Henze (Fn. 584), 27 f.

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4. Kap.: Fachplanungen des Bodenschutzes

der Erforderlichkeit zu rechtfertigen ist723. Nur innerhalb dessen ist eine „Randkorrektur“724 im Sinne einer sachgerechten Gesetzesauslegung möglich, die insbesondere eine Orientierung nicht an Bodenstrukturen, sondern äußerlich sichtbaren Linien ermöglicht. Für das Bodenschutzrecht übertragbar erscheinen diese Überlegungen sicherlich dem Grunde nach, wenn auch unter Umständen die Möglichkeit einer genauen Gebietsabgrenzung beim Umweltmedium Boden sogar eher möglich sein dürfte, verglichen etwa mit der schwierigen Berücksichtigung des Verlaufs unterirdischer Grundwasserströme725. Anknüpfungspunkt der Rechtsprechung zu diesen Spielräumen der Festsetzung von Wasserschutzgebieten ist gerade die – bei vernünftigem Aufwand – fehlende Wahrnehmbarkeit der zur Abgrenzung relevanten Kriterien726. Die Abgrenzung von Bodenschutzgebieten dürfte daher tendenziell klarer möglich sein, so dass auch der Spielraum entsprechend geringer ausfallen würde. 3. Mögliche Maßnahmen aufgrund der Gebietsausweisung Als Anhaltspunkt für die Bestimmung des möglichen Inhalts eines gebietsbezogenen Handlungsinstruments bietet der Wortlaut des § 21 Abs. 3 BBodSchG lediglich den Begriff der „Maßnahmen“, die die Länder innerhalb der entsprechenden Gebiete bestimmen können. Im zweiten Halbsatz ist ebenso nur von gebietsbezogenen Maßnahmen die Rede. Im Grundsatz ist davon auszugehen, dass alle Maßnahmen in Betracht kommen, die auch als Einzelanordnung möglich wären. Dies ist jedoch zugleich auch die Grenze der inhaltlich aus Sicht des § 21 Abs. 3 BBodSchG möglichen Festsetzungen, kann die Vorschrift doch keine über das (übrige) Bundes-Bodenschutzgesetz und seinen Anwendungsbereich hinaus reichende Grundlage für die Begründung von Pflichten durch die Länder und in der Folge die jeweils festsetzende Einheit bieten727. Vielmehr handelt es sich – wie oben erwähnt – um eine Erweiterung des bodenschutzrechtlichen Instrumentariums nur insoweit, als eine zusammenfassende und koordinierende Festsetzung möglich ist. Richtet man den Blick auf das Instrumentarium, das das Bundes-Bodenschutzgesetz für den Einzelfall zur Verfügung stellt, so spricht die zentrale Ermächtigungsgrundlage des § 10 BBodSchG in Abs. 1 S. 1 ebenso nur von notwendigen „Maßnah723 Vgl. im Einzelnen Breuer (Fn. 472), Rdnr. 865; Gößl (Fn. 240), § 19 WHG Rdnr. 20 f. (Stand: 32. Ersatzlieferung 2006) m.w.N. aus der Rechtsprechung. 724 Breuer (Fn. 472), Rdnr. 867. 725 So das Beispiel bei Breuer (Fn. 472), Rdnr. 867. 726 Siehe nochmals VGH Mannheim, Beschl. v. 25.03.1971, II 504/69, ZfW 1972, 182 (184). 727 Schmehl (Fn. 538), Rdnr. 36 f.; ähnlich Frenz (Fn. 1), § 21 Rdnr. 10, der von einer zusammenfassenden Darstellung der nach dem zweiten Teil des BBodSchG möglichen Maßnahmen spricht.

B. Gebietsbezogene Maßnahmen des Bodenschutzes

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men“, die die zuständige Behörde ergreifen kann. Auch hier wird der Begriff also nicht weiter konkretisiert, die Begründung des Gesetzentwurfs nennt beispielhaft nur Anforderungen an die Nutzung eines Grundstücks und das Verbot oder die Beschränkung der Nutzung bestimmter Stoffe bezüglich eines Grundstücks728. In dieser Weise sind auch die Maßnahmen zu konkretisieren, die Landesregelungen auf der Grundlage von § 21 Abs. 3 BBodSchG vorsehen können. Geeignete Instrumente sind demnach alle geeigneten Gebote, Verbote und Beschränkungen sowie besonders mit Blick auf die Gefahrenabwehr oder Vorsorge auch Vermeidungsmaßnahmen. Im Einzelnen kann es dabei je nach Wirkungspfaden und Nutzungsform bei Schutz- und Beschränkungsmaßnahmen um eine Bewirtschaftungsanpassung gehen, d. h. etwa die Einschränkung des Anbaus schadstoffanreichernder Pflanzenarten729. Ein Zugriff auf die landwirtschaftliche Bodennutzung ist dabei freilich angesichts der abschließenden Regelung der guten fachlichen Praxis der Landwirtschaft (§§ 7 S. 5, 17 BBodSchG) nicht möglich730. Außerhalb der stofflichen Einwirkung geht es beispielsweise um Bodenlockerung zur Abwehr von Bodenverdichtung, in Bezug auf die Bodenerosion reicht das Maßnahmenspektrum von konservierender Bodenbearbeitung von kleineren Einzelereignissen bis hin zu so tief einschneidenden Maßnahmen wie der Umwandlung z. B. von Ackerland in Grünland731.

IV. Landesrechtlich eingeführte Bodenfachplanungen 1. Entwicklung und Bestandsaufnahme Von der Möglichkeit des § 21 Abs. 3 BBodSchG macht lediglich etwas mehr als die Hälfte, nämlich neun der Bundesländer Gebrauch. Auf planerisches Bodenschutzinstrumentarium in ihren Landesbodenschutzgesetzen gänzlich verzichtet haben Bayern, Hessen, das Saarland und Thüringen. Das Land Brandenburg hat zumindest dem Titel nach schon kein Bodenschutzgesetz erlassen, in sachverwandten Regelungen finden sich keine Bodenschutzgebiete im hier interessierenden Sinne: § 39 BbgAbfG etabliert lediglich ein „Fachinformationssystem Bodenschutz“, das allerdings dem Titel entsprechend keine über Informationsaufbereitung hinausreichende Bedeutung hat. Daneben haben die Länder Berlin und Schleswig-Holstein die Möglichkeit zur Ausweisung von Bodenschutzgebieten nach der Einführung dieser Instrumente wieder abgeschafft. Die bereits vor Erlass des Bundes-Bodenschutzgesetzes bestehende Berliner Regelung, die neben der Festsetzung von Boden-

728 Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drs. 13/6701, S. 40; vgl. auch Versteyl (Fn. 524), § 10 Rdnr. 14. 729 Vgl. Peine (Fn. 526), 249; ausführlich Feldwisch (Fn. 599), Rdnr. 382 ff. 730 Dazu eingehend oben S. 159 ff. 731 Feldwisch (Fn. 599), Rdnr. 393 ff.

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4. Kap.: Fachplanungen des Bodenschutzes

belastungsgebieten in § 22 BlnBodSchG a.F. in § 9 BlnBodSchG a.F. auch die Erstellung einer Bodenschutzkonzeption ermöglichte732, ist zur Gänze abgeschafft733. Letzteres Schicksal teilt auch ein Bodenschutzgebietstyp der nach Erlass des Bundes-Bodenschutzgesetzes entstandenen Generation, namentlich die Möglichkeit der Festsetzung eines „Bodengefährdungsgebietes“ durch § 8 SHLBodSchG a.F. Bezug genommen wurde hier auf Gebiete nach § 21 Abs. 3 Hs. 1 BBodSchG, d. h. eine Ausweisung war möglich, soweit flächenhaft schädliche Bodenveränderungen auftreten oder zu erwarten sind. Der Landtag des Landes Schleswig-Holstein hat den Abschnitt über den flächenhaften Bodenschutz im Schleswig-Holsteinischen Landesbodenschutz- und Altlastengesetz mit Wirkung vom Juli 2007 ersatzlos gestrichen734. Dies fand im Kontext von Bemühungen zum Bürokratieabbau und zur Deregulierung statt. Die Begründung des Gesetzentwurfs spricht hinsichtlich der Bodengefährdungsgebiete von Vorschriften, deren prognostizierte Erforderlichkeit sich im Nachhinein nicht bestätigt habe bzw. von fehlender praktischer Bedeutung. Es könne auf das bestehende Instrumentarium zurückgegriffen werden, das allerdings nicht näher bezeichnet wird735. Die in zwei Ländern (wieder) abgeschaffte Option zur Ausweisung von Bodenschutzgebieten legt einen Trend gegen den flächenhaften Bodenschutz nahe, der in bemerkenswertem Kontrast zu den Vorschlägen auf der europäischen Ebene steht736. Relativiert wird ein derartiger Befund freilich durch die Tatsache, dass einige Länder schon grundsätzlich über kein gesondertes Bodenschutzgesetz verfügen oder sich in ihren Gesetzen auf wenige Ausführungsregelungen beschränken737. Insofern werden sich Schlüsse hinsichtlich der Bedeutung gerade des flächenhaften Bodenschutzes nur eingeschränkt ziehen lassen. Nicht zu bezweifeln ist jedoch, dass der flächenhafte Bodenschutz bislang in der Praxis wenig Aufmerksamkeit und vor allem Anwendung erfährt738. Die Gründe dafür dürften vielschichtig sein und in weiten Bereichen für den gesamten Bodenschutz Geltung beanspruchen: Der Charakter einer 732

Vgl. Bückmann/Jänicke/Lee/Tietz/Wolff/Zieschank, Steuerungsfunktionen von Recht, Politik, Planung und Information am Beispiel des Bodenschutzes, 1999, S. 150; Bechmann/ Bückmann/Jänicke/Lee/Zieschank (Fn. 15), S. 356 f. 733 § 12 S. 2 des Berliner Bodenschutzgesetzes vom 24.06.2004, GVBl. Nr. 26/2004 vom 02. Juli 2004, S. 250; näher Abgeordnetenhaus Berlin Drs. 15/1633. 734 Art. 1 Nr. 7 des Gesetzes zur Änderung des Landesbodenschutz- und Altlastengesetzes (LBodSchG) vom 12. Juni 2007, GVBl. für Schleswig-Holstein Nr. 12 vom 28. Juni 2007, S. 292. 735 Gesetzentwurf der schleswig-holsteinischen Landesregierung, LT-Drs. 16/1063, S. 2, 10. 736 Dazu eingehend S. 240 ff. 737 Vgl. beispielhaft das Bayerische Bodenschutzgesetz, das neben Zuständigkeitsregelungen im Wesentlichen Regelungen zur Informationsgewinnung hinsichtlich Altlasten und schädlichen Bodenveränderungen (Art. 1 bis 6 BayBodSchG) und der Beschaffenheit des Bodens insgesamt (Art. 7 bis 9 BayBodSchG) bereitstellt. 738 Auf eine möglicherweise (künftig) gesteigerte Bedeutung unter dem Gesichtspunkt des Klimaschutzes weist allerdings Sanden (Fn. 2), 227 hin.

B. Gebietsbezogene Maßnahmen des Bodenschutzes

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Querschnittsmaterie bedeutet etwa, dass zahlreiche Gefährdungen des Bodens gleichzeitig auch Gefährdungen anderer Umweltmedien darstellen und damit auch durch andere, in der Praxis gebräuchlichere rechtliche Schutzinstrumente abgedeckt sind. Nicht zuletzt wird auch ein allgemein tendenziell fehlendes Bodenbewusstsein eine Rolle spielen739. Die Übersicht über die bestehenden Regelungen der Länder740 soll typologisch geordnet werden in solche, die eine Landesregelung nach dem Muster des § 21 Abs. 3 Hs. 1 BBodSchG getroffen haben und solche, die eine darüber hinaus reichende Regelung im Sinne des zweiten Halbsatzes getroffen haben. 2. Gebiete mit Bezug allein auf schädliche Bodenveränderungen a) Hamburg Hamburg ermöglicht in einer verhältnismäßig knappen Regelung gemäß § 9 Abs. 1 S. 1 HmbBodSchG dem Senat die Festsetzung von Bodenplanungsgebieten. Diese werden in § 9 Abs. 1 S. 2 HmbBodSchG als Gebiete definiert, in denen flächenhaft schädliche Bodenveränderungen auftreten oder zu erwarten sind. § 9 Abs. 2 S. 2 HmbBodSchG bestimmt die im Einzelnen möglichen Festsetzungen näher. Es kann insbesondere vorgeschrieben werden, dass 1. der Boden auf Dauer oder auf bestimmte Zeit nicht oder nur eingeschränkt genutzt werden darf, 2. bestimmte Stoffe nicht eingetragen oder eingesetzt werden dürfen und 3. Grundstückseigentümerinnen bzw. Grundstückseigentümer oder Inhaberinnen bzw. Inhaber der tatsächlichen Gewalt über ein Grundstück näher festzulegende Maßnahmen zur Beseitigung oder zur Verminderung von schädlichen Bodenveränderungen und hierdurch verursachter Gewässerverunreinigungen zu dulden oder durchzuführen haben. b) Mecklenburg-Vorpommern Mecklenburg-Vorpommern verfügt über kein ausschließliches Bodenschutzgesetz, regelt jedoch nichtsdestotrotz auf eher unscheinbare Weise im Rahmen einer Zuständigkeitsregelung den gebietsbezogenen Bodenschutz. Nach § 1 Nr. 16 der Verordnung über die Zuständigkeit der Abfall- und Bodenschutzbehörden (Abfallund Bodenschutz-Zuständigkeitsverordnung – AbfBodSchZV) ist das Landesamt 739 Zur Problematik Ginzky (Fn. 698), 1; Sachverständigenrat für Umweltfragen (Fn. 1), S. 397. 740 Eine Übersicht zum Stand der Landesgesetzgebung allgemein kurz nach Erlass des BBodSchG findet sich bei Freisburger (Fn. 673), 381 ff.; aktuelle Übersicht etwa im Zweiten Bodenschutzbericht der Bundesregierung, 2009, BT-Drs. 16/12658, S. 8 ff. Soweit ersichtlich aktuellste Übersichten besonders zu den aufgrund von § 21 Abs. 3 BBodSchG erlassenen Regeln bei Köck/Bovet/Gawron/Hofmann/Möckel (Fn. 9), S. 243 (Anhang 1); Peine/Spyra/ Hüttl (Fn. 6), S. 112 ff. (beide noch mit Schleswig-Holstein); eingehend Schmehl (Fn. 538), Rdnr. 4 ff. (NRW), 73 ff. (übrige Länder), dort ab Rdnr. 105 hinsichtlich Schleswig-Holstein, Baden-Württemberg und Berlin inzwischen veraltet.

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4. Kap.: Fachplanungen des Bodenschutzes

für Umwelt, Naturschutz und Geologie zuständig für die Festlegung von Gebieten nach § 21 Abs. 3 BBodSchG, in denen flächenhaft schädliche Bodenveränderungen auftreten oder zu erwarten sind, im Einvernehmen mit den Ämtern für Landwirtschaft, wenn landwirtschaftliche Nutzflächen in das Gebiet einbezogen werden, sowie im Einvernehmen mit den unteren Forstbehörden (Forstämter), wenn forstwirtschaftliche Flächen einbezogen werden741. Davon abgesehen finden sich weder nähere Regelungen noch eine Bezeichnung der festgelegten Gebiete. Dies überrascht zunächst, umfasst auch die zugrunde liegende Verordnungsermächtigung in Art. 3 § 1 des Gesetzes zur Deregulierung des Bau-, Landesplanungs- und Umweltrechtes (Bau-, Landesplanungs- und Umweltrechtsderegulierungsgesetz)742 doch nur eine Regelung der Zuständigkeit für die Ausführung des Bodenschutzrechts des Bundes. Entgegen dem offenbar in den anderen Ländern vorherrschenden Verständnis bedarf es aus der Sicht Mecklenburg-Vorpommerns demnach wohl keiner dezidierten (gesetzlichen) Einführung des gebietsbezogenen Bodenschutzes. Dies müsste dann aber bereits durch Bundesrecht geschehen sein. Dem Wortlaut des § 21 Abs. 3 Hs. 1 BBodSchG nach spricht der Bundesgesetzgeber hier eher neutral davon, dass die Länder die fraglichen Gebiete und die dort zu ergreifenden Maßnahmen „bestimmen“ können. Der Zusammenhang und die Überschrift des § 21 BBodSchG („Landesrechtliche Regelungen“) sowie der Gesamtwortlaut gerade des § 21 Abs. 3 BBodSchG sprechen allerdings dafür, dass der Bundesgesetzgeber den Ländern hier die Möglichkeit der Einführung eines gebietsbezogenen Bodenschutzes insgesamt, d. h. als Typus ermöglicht, nicht aber dieses Institut selbst einführt und den Ländern nur die Option der Festsetzung eröffnet. Etwas ambivalent liest sich in dieser Frage zunächst auch die Entwurfsbegründung der Bundesregierung, nach der die Länder nach dem (späteren) ersten Halbsatz des § 21 Abs. 3 BBodSchG Bodenschutzpläne „aufstellen“ können. Bereits im nächsten Satz ist jedoch von „entsprechenden landesrechtlichen Vorschriften“, die nicht verdrängt werden die Rede743. Dies deutet darauf hin, dass gesetzliche Maßnahmen zur Einführung des entsprechenden Instrumentariums gemeint sind. Die Landesregelung Mecklenburg-Vorpommerns scheint aber von einem anderen Standpunkt auszugehen, indem sie es bei einer Zuständigkeitsregelung belässt. Eine im Grunde denkbare Interpretation des § 1 Nr. 16 AbfBodSchZV als entsprechende Einführung erscheint nur schwer möglich. Denn die landesgesetzliche Grundlage dieser Verordnung ermächtigt allein zu einer Zuständigkeitsregelung, nicht aber zur Einführung eines gebietsbezogenen Bodenschutzes durch Rechtsverordnung. Insofern gibt diese Konstruktion Anlass zu Zweifeln, inwieweit das Landesrecht hier tatsächlich eine tragfähige Grundlage zur außenwirksamen Ausweisung entsprechender Gebiete geschaffen hat. 741

Diese versteckte Bestimmung listet, soweit ersichtlich, verdienstvollerweise allein die Zusammenstellung bei Köck/Bovet/Gawron/Hofmann/Möckel (Fn. 9), S. 244 auf, dort ist allerdings von einem Abfall- und Bodenschutz-Zuständigkeitsgesetz die Rede. 742 Gesetz vom 27.4.1998, GVOBl. Mecklenburg-Vorpommern 1998, S. 388. 743 BT-Drs. 13/6701, S. 45.

B. Gebietsbezogene Maßnahmen des Bodenschutzes

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c) Niedersachsen Niedersachsen führt einen gebietsbezogenen Bodenschutz dagegen wiederum wie alle übrigen tätig gewordenen Länder in gesetzlicher Form ein. Die Regelung in § 4 Abs. 1 S. 1 NdsBodSchG verwendet den Begriff des Bodenplanungsgebietes, das sich jedoch ebenso dadurch auszeichnet, dass flächenhaft schädliche Bodenveränderungen auftreten oder zu erwarten sind. Indes ist hier das Ziel der Festsetzung näher ausgeführt, namentlich die in dem Gebiet erforderlichen Maßnahmen des Bodenschutzes nach einheitlichen Maßstäben festzusetzen und aufeinander abzustimmen. Insgesamt ist diese Regelung wesentlich ausführlicher als die vorgenannten: Neben den möglichen Festsetzungen in § 4 Abs. 2 NdsBodSchG findet sich in § 5 NdsBodSchG eine eigene Vorschrift das Verfahren betreffend744. d) Sachsen Schließlich hat sich auch der Freistaat Sachsen in § 9 S. 1 SächsABG für die Bezeichnung „Bodenplanungsgebiet“ entschieden und die Festlegung davon abhängig gemacht, dass flächenhaft schädliche Bodenveränderungen auftreten oder zu erwarten sind. Eine vergleichbare Regelung des flächenhaften Bodenschutzes bestand – wie erwähnt – bereits vor Inkrafttreten des Bundes-Bodenschutzgesetzes745 ; diese wurde jedoch der Ermächtigung des § 21 Abs. 3 BBodSchG angepasst746. 3. Gebiete mit weiterem Anwendungsbereich a) Baden-Württemberg In mehrerlei Hinsicht bemerkenswert ist die Regelung, die das Land Baden-Württemberg in § 7 LBodSchAG geschaffen hat. In Reaktion auf den Erlass des BundesBodenschutzgesetz fasste das Landes-Bodenschutz- und Altlastengesetz die bereits zuvor bestehende Regelung des flächenhaften Bodenschutzes in ambitionierter Art und Weise neu747. Terminologisch hat sich das Gesetz für „Bodenschutzflächen“ entschieden, die in drei grundlegenden Typen vorgesehen sind: Gemäß § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 LBodSchAG können solche Flächen festgelegt werden für Gebiete, in denen flächenhaft schädliche Bodenveränderungen bestehen. § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 LBodSchAG ermöglicht dasselbe für Gebiete, in denen flächenhaft das Entstehen von schädlichen Bodenveränderungen wegen der erheblichen Überschreitung von Vor744

Zur niedersächsichen Regelung eingehend Brandt/Smeddinck (Fn. 540), 152. Eingehend dazu Rech (Fn. 676), 128 f. 746 Art. 1 des Gesetzes zur Änderung des Ersten Gesetzes zur Abfallwirtschaft und zum Bodenschutz im Freistaat Sachsen vom 22. April 1999, Sächsisches GVBl. Nr. 9 vom 15. Juni 1999, S. 256; vgl. auch Gesetzentwurf der Staatsregierung, LT-Drs. 2/10570, S. 18 f.; Freytag (Fn. 667), 409. 747 Vgl. näher den Gesetzentwurf der Landesregierung, LT-Drs. 13/3677, S. 1, 31 f. 745

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4. Kap.: Fachplanungen des Bodenschutzes

sorgewerten, die auf Grund einer Rechtsverordnung nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 BBodSchG bestimmt wurden, zu besorgen ist. Schließlich eröffnet § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 LBodSchAG eine Festsetzung für Gebiete, in denen kleinräumig besonders schutzwürdige Böden im Sinne des § 12 Abs. 8 S. 1 der BBodSchV in der jeweils geltenden Fassung vor schädlichen Einwirkungen zu schützen sind. Diese Regelung erscheint zunächst deshalb interessant, weil der Landesgesetzgeber den durch § 21 Abs. 3 BBodSchG eingeräumten Spielraum umfassend genutzt hat. § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 LBodSchAG hält sich mit dem Bezug auf das Bestehen schädlicher Bodenveränderungen zunächst noch im Bereich des durch § 21 Abs. 3 Hs. 1 BBodSchG Ermöglichten. Bereits die Nr. 2 der Landesregelung geht jedoch über den ersten Halbsatz der Bundesregelung hinaus, indem sie für die Gebietsausweisung als Instrument der Vorsorge an die „Besorgnis“ des Entstehens schädlicher Bodenveränderungen und zugleich die Vorsorgewerte nach der Bundes-Bodenschutz- und Altlastenverordnung (§§ 9 ff., Anhang 2 Nr. 4 BBodSchV) anknüpft. Damit erzeugt das Landesgesetz einen zu begrüßenden Gleichlauf mit dem allgemeinen Vorsorgebegriff der Bundesregelung in § 7 BBodSchG. Jedoch ist dies nicht mehr vom ersten Halbsatz des § 21 Abs. 3 BBodSchG gedeckt, nach dem Gebietsausweisungen nur dann möglich sind, wenn schädliche Bodenveränderungen bereits „zu erwarten“ sind748. Insofern handelt es sich hier um eine Regelung zur Vorsorge, die sich nur auf § 21 Abs. 3 Hs. 2 BBodSchG stützen kann, nach dem „weitere Regelungen über gebietsbezogene Maßnahmen des Bodenschutzes“ möglich sind. Dabei bringt es diese Bezugnahme auf die allgemeinen Vorsorgeanforderungen des Bundes-Bodenschutzgesetzes mit sich, dass die Ausweisung von Bodenschutzgebieten nicht der Durchsetzung der guten fachlichen Praxis der Landwirtschaft dienen kann. Insoweit ist – wie auch durch den Landesgesetzgeber implizit anerkannt749 – das Instrumentarium des Bundes-Bodenschutzgesetz abschließend. Neben dieser inhaltlichen Erweiterung der Möglichkeiten des § 21 Abs. 3 Hs. 1 BBodSchG führt die baden-württembergische Landesregelung aufgrund von § 21 Abs. 3 Hs. 2. BBodSchG auch eine ganz andere Regelung über gebietsbezogene Maßnahmen ein, namentlich eine solche ohne Bezug zu schädlichen Bodenveränderungen. Gemäß § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 LBodSchAG können auch Gebiete ausgewiesen werden, um kleinräumig besonders schutzwürdige Böden unter Schutz zu stellen. Der Bezug zu § 12 Abs. 8 BBodSchV betrifft allein die dortige Definition der besonders schutzwürdigen Böden750. Dies sind danach solche, welche die Bodenfunktionen nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 und 2 des BBodSchG in besonderem Maße erfüllen751. Obwohl das Tatbestandsmerkmal „kleinräumig“ den Einsatz dieses Instruments zumindest 748

Siehe oben S. 149. So ausdrücklich die Begründung des Entwurfs der Landesregierung, LT-Drs. 13/3677, S. 32, siehe oben S. 156 ff. 750 Gesetzentwurf der Landesregierung, LT-Drs. 13/3677, S. 31. 751 Dazu Bachmann (Fn. 658), BBodSchV § 12 Rdnr. 19; Neidhart, in: Fehlau/Hilger/ König (Fn. 577), BBodSchV § 12 Rdnr. 48. 749

B. Gebietsbezogene Maßnahmen des Bodenschutzes

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räumlich einzuschränken scheint, ist die Bedeutung dieser Vorschrift nicht zu unterschätzen: Nach der Begründung des Gesetzesentwurfs handelt es sich dabei um einen eigenständigen Schutzgebietstyp, der parallel zu Natur- und Wasserschutzgebiet spezifisch dem Schutz des Umweltmediums Boden dient752. b) Nordrhein-Westfalen Das bezüglich der Regelung Baden-Württembergs Ausgeführte gilt dem Grunde nach ebenso für die Gesetzeslage im Land Nordrhein-Westfalen. Hier sind in § 12 Abs. 1 lit. a-c LBodSchG NW unter der Bezeichnung „Bodenschutzgebiete“ drei entsprechende Typen von Gebieten verwirklicht: Neben dem Bestehen schädlicher Bodenveränderungen und der Besorgnis schädlicher Bodenveränderungen bei der Überschreitung von Vorsorgewerten können auch Gebiete ausgewiesen werden, um besonders schutzwürdige Böden vor schädlichen Einwirkungen zu schützen753. Nach diesen sehr weitgehenden Landesregelungen finden sich in den noch verbleibenden drei Ländern weniger umfassende Abstufungen. c) Bremen Zu nennen ist zunächst die Freie Hansestadt Bremen, die insbesondere von der letztgenannten Möglichkeit der Einführung gebietsbezogener Maßnahmen für besonders schützenswerte Böden keinen Gebrauch macht. Insofern hat man sich terminologisch konsequent für den Begriff der „Bodenbelastungsgebiete“ entschieden. Im Übrigen gleicht die Regelung jedoch typologisch den ersten beiden Varianten der baden-württembergischen bzw. nordrhein-westfälischen Gesetzeslage: § 7 Abs. 1 Nr. 1 BremBodSchG erlaubt die Festsetzung von Gebieten, in denen flächenhaft schädliche Bodenveränderungen festgestellt werden. § 7 Abs. 1 Nr. 2 BremBodSchG erlaubt Selbiges für Gebiete, in denen das Entstehen von schädlichen Bodenveränderungen wegen der Überschreitung von Vorsorgewerten, die aufgrund einer Rechtsverordnung nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 des BBodSchG bestimmt wurden, zu besorgen ist754. Auch hier ist somit Bezug zum spezifischen Vorsorgebegriff des § 7 BBodSchG hergestellt, der über die Ermächtigung des § 21 Abs. 3 Hs. 1 BBodSchG hinausgeht.

752 Gesetzentwurf der Landesregierung, LT-Drs. 13/3677, S. 31; so auch das Verständnis der bundesrechtlichen Handlungseröffnung bei Becker (Fn. 33), § 21 Rdnr. 6 (Stand: 26. Ergänzungslieferung 2007). 753 Vgl. eingehend Schmehl (Fn. 538), Rdnr. 4 ff., der die Regelung Nordrhein-Westfalens als Beispiel seiner Ausführungen insgesamt heranzieht; Stollmann, VR 2002, 185 (190 f.); Werner (Fn. 667), 132. 754 Vgl. auch Schmehl (Fn. 538), Rdnr. 98.

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4. Kap.: Fachplanungen des Bodenschutzes

d) Rheinland-Pfalz Das Landesrecht in Rheinland-Pfalz kennt ebenso zwei Typen von Gebieten. Gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 1 LBodSchG RP sind zum einen „Bodenbelastungsgebiete“ festzusetzen, soweit darin flächenhaft schädliche Bodenveränderungen stofflicher Natur auftreten oder zu erwarten sind. Diese Regelung greift also zunächst wie jene in Hamburg, Niedersachsen und Sachsen nur auf § 21 Abs. 3 Hs. 1 BBodSchG zurück. In der Variante „zu erwarten sind“ ist auch eine vorsorgende Festsetzung möglich, die allerdings nicht mit dem spezifischen Vorsorgebegriff des Bundes-Bodenschutzgesetzes (§ 7 BBodSchG) übereinstimmt. Daneben sind jedoch nach § 8 Abs. 1 Nr. 2 LBodSchG RP auch „Bodenschutzgebiete“ festzusetzen, wenn besonders schutzwürdige Böden nach § 12 Abs. 8 S. 1 BBodSchV in der jeweils geltenden Fassung vor schädlichen Einwirkungen zu schützen sind. Insoweit wurde damit auch von § 21 Abs. 3 Hs. 2 BBodSchG Gebrauch gemacht. e) Sachsen-Anhalt Die in Sachsen-Anhalt in § 7 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BodSchAG LSA bestehende Regelung stimmt schließlich in den eingeführten Schutzgebietstypen und den Bezeichnungen mit der rheinland-pfälzischen Gesetzeslage überein. 4. Zwischenergebnis Die neun bestehenden Regelungen der Bundesländer zum flächenhaften Bodenschutz lassen sich in zwei Grundmodelle einordnen: Zum einen sind die Vorschriften zu nennen, die eine Gebietsausweisung allein im Sinne des § 21 Abs. 3 Hs. 1 BBodSchG ermöglichen, also für Gebiete, in denen flächenhaft schädliche Bodenveränderungen auftreten oder zu erwarten sind (Hamburg, Mecklenburg-Vorpommern755, Niedersachsen, Sachsen). Zum anderen gibt es Modelle, die über die Reichweite dieses ersten Halbsatzes der bundesgesetzlichen Ermächtigung hinaus noch weitere Regelungen über gebietsbezogene Maßnahmen des Bodenschutzes im Sinne des § 21 Abs. 3 Hs. 2 BBodSchG ermöglichen. Dabei handelt es sich sachlich einerseits um die Einführung eines vorsorgebezogenen Schutzgebietstyps, der an den über § 21 Abs. 3 Hs. 1 BBodSchG hinausreichenden Vorsorgebegriff des § 7 BBodSchG anknüpft (Bremen). Andererseits werden zusätzlich zu den Möglichkeiten des § 21 Abs. 3 Hs. 1 BBodSchG Bodenschutzgebiete für besonders schützenswerte Böden vorgesehen (Rheinland-Pfalz, Sachsen-Anhalt). Schließlich finden sich beide Erweiterungsrichtungen aufnehmende, umfassende Landesgesetze (Baden-Württemberg, Nordrhein-Westfalen).

755 Zu den Zweifeln an einer tragfähigen Regelung in Mecklenburg-Vorpommern siehe oben S. 169.

C. Möglichkeiten der Gebietsfestsetzung im Bereich Bodenschutz

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So genannte neuartige Bodenschutzgebiete756, also solche, die nicht von einer bestehenden oder zu irgendeinem Grade bevorstehenden schädlichen Bodenveränderung ausgehen und damit inhaltlich den „klassischen“ Schutzgebieten des Wasseroder Naturschutzrechts am nächsten kommen, haben insgesamt lediglich vier Bundesländer eingeführt.

C. Weitere Möglichkeiten der Gebietsfestsetzung im Bereich Bodenschutz I. Bodenschutzplanung in Sachsen-Anhalt? Gerade im Zusammenhang der landesrechtlich eingeführten planerischen Instrumente ist auf die sachsen-anhaltinische Vorschrift des § 8 BodSchAG LSA hinzuweisen, die die Überschrift „Bodenschutzplanung“ trägt. Danach erarbeitet die oberste Bodenschutzbehörde einen auf das ganze Land bezogenen Bodenschutzplan und schreibt diesen fort. Dieser Plan stellt die Eignung der Böden im Land zur Wahrnehmung der in § 2 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 BBodSchG genannten Funktionen dar sowie Grundsätze und Ziele zum Schutz des Bodens auf. Während sich der erste Teil der Aufgabenbeschreibung des § 8 S. 2 BodSchG LSA zwanglos in den Bereich der Informationsgewinnung und -verarbeitung einordnen lässt, legt die Aufstellung von Grundsätzen und Zielen zum Schutz des Bodens eine darüber hinaus reichende Planungstätigkeit nahe. Nach der Begründung des Gesetzentwurfs ist Sinn der Vorschrift, im Rahmen des bundesrechtlich Möglichen landeseinheitliche Grundsätze für den Bodenschutz zu formulieren und für das Schutzgut Boden konsensfähige Umweltqualitätsziele aufzugreifen757. Wenngleich es sich bei dieser Bodenschutzplanung demnach in erster Linie um eine behördeninterne, stark an Informationsgewinnung orientierte Planung handelt, die insofern auch aus dem Rahmen der hier interessierenden Planungsansätze herausfällt, so verdient dennoch der Ansatz einer umfassenden Formulierung materieller Bodenschutzstandards Aufmerksamkeit.

II. Gebiete nach § 12 Abs. 10 S. 2 BBodSchV Eine Gebietsfeststellung sehr spezieller Natur erlaubt schließlich § 12 Abs. 10 S. 2 BBodSchV. Die Vorschrift befindet sich im Siebten Teil der Bundes-Bodenschutzund Altlastenverordnung, der die Vorsorge gegen das Entstehen schädlicher Bodenveränderungen betrifft. Im Einzelnen stellt § 12 BBodSchV Anforderungen an das Aufbringen und Einbringen von Materialien auf oder in den Boden auf und konkre-

756 757

Vgl. zum Begriff nur Peine (Fn. 526), 248. LT-Drs. 3/4909, S. 22 f., dort noch als § 7.

176

4. Kap.: Fachplanungen des Bodenschutzes

tisiert damit § 6 BBodSchG758. § 12 Abs. 10 S. 2 BBodSchV erlaubt die Festlegung von Gebieten erhöhter Schadstoffgehalte. In diesen Gebieten ist eine Verlagerung von Bodenmaterial zulässig, wenn näher bestimmte Bodenfunktionen nicht zusätzlich beeinträchtigt werden und insbesondere die Schadstoffsituation am jeweiligen Ort nicht nachteilig verändert wird (§ 12 Abs. 10 S. 1 BBodSchV). Insgesamt zielt § 12 BBodSchVauf den Schutz derjenigen Böden, die in besonderem Maße natürliche Funktionen erfüllen oder Archive der Natur- und Kulturgeschichte darstellen759. § 12 Abs. 10 BBodSchV bezieht sich indessen allein auf den Schutz der natürlichen Bodenfunktionen und besonderer Nutzungsfunktionen (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 und 3 lit. a und c BBodSchG). Strukturell lässt sich demnach hier gleichsam eine im Verhältnis zu den Instrumenten des § 21 Abs. 3 BBodSchG umgekehrte Zielrichtung der Gebietsausweisung feststellen. Es geht nicht um die flächenhafte Einschränkung bestimmter Verhaltensweisen mit dem Ziel des Bodenschutzes, vielmehr ermöglicht eine Gebietsausweisung nach § 12 Abs. 10 S. 2 BBodSchVeine Erleichterung im Umgang mit Bodenmaterial im entsprechenden Gebiet760. Insbesondere können gemäß § 12 Abs. 10 S. 3 BBodSchV Ausnahmen von den ansonsten bestehenden Untersuchungspflichten (§ 12 Abs. 3 und 4 BBodSchV) ermöglicht werden761. Insgesamt geht es somit bei Gebieten nach § 12 Abs. 10 S. 2 BBodSchV lediglich um eine Art gebietsbezogene Ausnahmeregelung zum Anforderungsregime des § 12 BBodSchV, so dass die Freistellungswirkung nur von begrenzter Natur ist.

D. Sanierungsplanung nach §§ 13 und 14 BBodSchG Neben der inhaltlich verhältnismäßig weiten Bodenfachplanung des § 21 Abs. 3 BBodSchG eröffnet das Bundes-Bodenschutzgesetz an anderer Stelle eine sehr viel spezifischere Planung. Im dritten Abschnitt des Gesetzes, der ausweislich der Überschrift ergänzende Vorschriften für Altlasten enthält, findet sich in den §§ 13 und 14 BBodSchG die Sanierungsplanung geregelt. Im Gegensatz zu § 21 Abs. 3 BBodSchG, der lediglich den Ländern die Einführung entsprechender Instrumente gestattet, handelt es sich hier um eine ungleich detailliertere, durch Vollregelungen im Bundesgesetz selbst verankerte Planung. 758

18. 759

Vgl. nur Bachmann (Fn. 658), BBodSchV § 12 Rdnr. 1; Versteyl (Fn. 524), § 6 Rdnr. 1,

Schmidt-Räntsch/Sanden, NuR 1999, 555 (557). Siehe auch Hendrischke, in: Feldwisch/Hendrischke/Schmehl, Gebietsbezogener Bodenschutz, 2003, Rdnr. 213; Neite/Feldwisch, Ermittlung, Abgrenzung und Festlegung von Gebieten mit erhöhten Schadstoffgehalten in Böden (§ 12 (10) BBodSchV), in: Ministerium für Umwelt und Naturschutz, Landwirtschaft und Verbraucherschutz des Landes NordrheinWestfalen (Hrsg.), Vollzug des Bodenschutzes – Etablierung des Bodenbewusstseins, 2005, S. 72 ff. 761 Vgl. näher Neidhart, in: Fehlau/Hilger/König (Fn. 577), BBodSchV § 12 Rdnr. 51 ff. 760

D. Sanierungsplanung nach §§ 13 und 14 BBodSchG

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I. Struktur und Anwendungsbereich der Sanierungsplanung Die behördliche Sanierungsplanung nach § 14 BBodSchG greift inhaltlich vollständig auf die Sanierungsplanung im Allgemeinen i.S.d. § 13 BBodSchG zurück762. In § 14 S. 1 BBodSchG sind lediglich drei Fallgestaltungen geregelt, in denen die Behörde den ansonsten nach § 13 Abs. 1 BBodSchG vom Sanierungsverpflichteten zu erstellenden Sanierungsplan selbst erstellen kann. 1. Inhaltliche Bestimmung durch die „Private“ Sanierungsplanung nach § 13 BBodSchG a) Anwendungsbereich aa) Qualifizierte Altlasten Dem Anwendungsbereich nach bezieht sich der Sanierungsplan gemäß § 13 Abs. 1 BBodSchG ausschließlich auf Altlasten i.S.d. Definition des § 2 Abs. 5 BBodSchG. Nach dieser Vorschrift sind Altlasten einerseits Altablagerungen, d. h. stillgelegte Abfallbeseitigungsanlagen sowie sonstige Grundstücke, auf denen Abfälle behandelt, gelagert oder abgelagert worden sind (§ 2 Abs. 5 Nr. 1 BBodSchG). Andererseits zählen zum Altlastenbegriff die so genannten Altstandorte nach § 2 Abs. 5 Nr. 2 BBodSchG, das sind Grundstücke stillgelegter Anlagen und sonstige Grundstücke, auf denen mit umweltgefährdenden Stoffen umgegangen worden ist, mit Ausnahme jener Anlagen, deren Stilllegung einer Genehmigung nach dem Atomgesetz bedarf. Beide Standorttypen sind jedoch nur dann als Altlasten zu qualifizieren, wenn durch sie schädliche Bodenveränderungen oder sonstige Gefahren für den einzelnen oder die Allgemeinheit hervorgerufen werden (§ 2 Abs. 5 a.E. BBodSchG)763. Bei der Sanierungsplanung geht es um ein Mittel zur Bewältigung besonders komplexer Sanierungsvorhaben764. Dementsprechend stellt das Gesetz an die mit diesem Instrumentarium zu behandelnden Altlasten weitere Anforderungen. Solche „qualifizierten Altlasten“765, die ein Planungsbedürfnis auslösen766, sind gemäß § 13 Abs. 1 762 Vgl. allgemein zum Sanierungsplan die eingehende monografische Darstellung von Luckas (Fn. 8), S. 77 ff.; aus der weiteren Literatur etwa Bihler/Koch/Mücke/Weindl, Kursbuch Altlasten, 2001, Rdnr. 888 ff.; Frenz (Fn. 1), § 13 Rdnr. 1 ff.; Diehr, UPR 1998, 128; Erbguth/ Stollmann, NuR 1999, 127 (133 f.); Heckmann/Grögler, BWGZ 2001, 56; Hildebrandt, altlasten spektrum 2006, 249; Hoppe/Beckmann/Kauch (Fn. 61), § 27 Rdnr. 111 ff.; Kobes (Fn. 575), 266 f.; Sondermann/Terfehr, in: Versteyl/Sondermann, BBodSchG, 2. Aufl. 2005, § 13 Rdnr. 1 ff.; Sparwasser/Engel/Voßkuhle (Fn. 5), § 9 Rdnr. 159 ff.; Vierhaus (Fn. 661), 1268 f. 763 Näher statt vieler Erbguth/Stollmann (Fn. 5), Rdnr. 205 ff.; Sondermann/Hejma (Fn. 552), § 2 Rdnr. 55 ff. 764 Erbguth/Stollmann (Fn. 762), 133; Rengeling (Fn. 74), S. 76. 765 So der Begriff bei Frenz (Fn. 1), § 13 Rdnr. 9; Hildebrandt (Fn. 762), 249.

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4. Kap.: Fachplanungen des Bodenschutzes

S. 1 BBodSchG einerseits diejenigen, bei denen aufgrund der Verschiedenartigkeit der nach § 4 BBodSchG erforderlichen Maßnahmen ein abgestimmtes Vorgehen notwendig ist („komplexe Altlasten“767), andererseits jene, von denen aus verschiedenen Gründen in besonderem Maße schädliche Bodenveränderungen oder sonstige Gefahren für den Einzelnen oder die Allgemeinheit ausgehen („besonders gefährliche Altlasten“768). bb) „Qualifizierte Schädliche Bodenveränderungen“ (1) Inhalt der bundesrechtlichen Öffnungsklausel Während das Bundes-Bodenschutzgesetz selbst das Instrument des Sanierungsplans lediglich für qualifizierte Altlasten kennt, ermöglicht § 21 Abs. 2 Hs. 2 BBodSchG den Ländern, auch schädliche Bodenveränderungen (§ 2 Abs. 3 BBodSchG) in den Anwendungsbereich der Sanierungsplanung einzubeziehen. Nach dieser Regelung können die Länder bestimmen, dass bei schädlichen Bodenveränderungen, von denen aufgrund von Art, Ausbreitung oder Menge der Schadstoffe in besonderem Maße Gefahren, erhebliche Nachteile oder erhebliche Belästigungen für den Einzelnen oder die Allgemeinheit ausgehen, einerseits Sanierungsuntersuchungen sowie die Erstellung von Sanierungsplänen und andererseits die Durchführung von Eigenkontrollmaßnahmen verlangt werden können. Einführen können die Länder das Instrument der Sanierungsplanung damit parallel zur Regelung über Altlasten in Fällen einer „qualifizierten schädlichen Bodenveränderung“769, wobei allerdings hier entsprechend der oben genannten Terminologie nur die „besonders gefährliche schädliche Bodenveränderung“ ein Planungsbedürfnis auslösen kann770. Gebrauch gemacht haben von der Erweiterungsmöglichkeit zum Zeitpunkt dieser Darstellung elf Länder, nämlich Baden-Württemberg, Bayern, Berlin, Bremen, Hamburg, Hessen, Nordrhein-Westfalen, Rheinland-Pfalz, Sachsen-Anhalt, Schleswig-Holstein und Thüringen771. 766 Vgl. dazu eingehend Luckas (Fn. 8), S. 158 ff.; näher weiterhin VG Aachen, Urt. vom 16.02.2005, 6 K 2235/01 (zitiert nach Juris, dort Rdnr. 73 ff.); VG Frankfurt a. M., Urt. v. 02.10.2008, 3 E 1438/06 (zitiert nach Juris, dort Rdnr. 29); Frenz (Fn. 1), § 13 Rdnr. 9 ff.; Hildebrandt (Fn. 762), 249; Sahm, UPR 1999, 374 (375); Schoeneck (Fn. 637), § 13 Rdnr. 8; zur Frage des Planungsbedürfnisses bei der Planung nach § 21 Abs. 3 BBodSchG siehe oben S. 129 ff. 767 Hildebrandt (Fn. 762), 249. 768 Hildebrandt (Fn. 762), 249. 769 Diesen Begriff verwendet VGH Kassel, Beschl. v. 23.08.2004, 6 TG 1119/03, NVwZ 2005, 718; etwa Versteyl (Fn. 524), § 21 Rdnr. 13 spricht dagegen von „komplexen schädlichen Bodenveränderungen“. 770 Vgl. zur Handlungseröffnung allgemein statt vieler Versteyl (Fn. 524), § 21 Rdnr. 13. 771 Baden-Württemberg: § 4 LBodSchAG; Bayern: Art. 5 Abs. 2 BayBodSchG; Berlin: § 4 Abs. 1 BerlBodSchG; Bremen: § 5 BremBodSchG; Hamburg: § 3 HmbBodSchG; Hessen: § 10 HAltBodSchG; Nordrhein-Westfalen: § 15 Abs. 3 LBodSchG; Rheinland-Pfalz: § 6 LBodSchG; Sachsen-Anhalt: § 5 BodSchAG LSA; Schleswig-Holstein: § 9 LBodSchG; Thüringen: § 4 ThürBodSchG.

D. Sanierungsplanung nach §§ 13 und 14 BBodSchG

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(2) Reichweite der Öffnungsklausel (a) Wortlaut der Regelung Ob diese den Ländern mögliche Erweiterung des sachlichen Anwendungsbereichs der Sanierungsplanung allerdings auch die behördliche Sanierungsplanung betrifft, erscheint auf den ersten Blick nicht unproblematisch. Die in der Literatur bisweilen auftretende Auffassung, den Ländern sei es aufgrund von § 21 Abs. 2 Hs. 2 BBodSchG möglich, die im Bundes-Bodenschutzgesetz getroffene Unterscheidung zwischen Altlasten und schädlichen Bodenveränderungen aufzuheben772, erscheint etwas weit gegriffen. Im Gegenteil erlaubt die Vorschrift zunächst schon im Anwendungsbereich keine völlige Gleichstellung. Auch bezüglich der Rechtsfolgen erscheint dies dem Wortlaut nach nicht ohne weiteres klar. Eine ein Planungsbedürfnis auslösende „qualifizierte schädliche Bodenveränderung“ kann nach § 21 Abs. 2 Hs. 2 BBodSchG nur in den Fällen einer „besonders gefährlichen schädlichen Bodenveränderung“ vorliegen, nicht aber in den in § 13 Abs. 1 S. 1 BBodSchG auch integrierten Fällen einer besonderen Komplexität, d. h. der Verschiedenheit der nach § 4 BBodSchG erforderlichen Maßnahmen. Inwieweit dies massive praktische Auswirkungen birgt, sei dahingestellt, es besteht jedenfalls kein inhaltlicher Gleichlauf. Geht man vom Wortlaut des § 21 Abs. 2 Hs. 2 BBodSchG aus, muss im Prinzip auch für die möglichen Rechtsfolgen eine Einschränkung gelten. Die Vorschrift zählt die von den Ländern vorzusehenden Rechtsfolgen explizit auf: Erstens können Sanierungsuntersuchungen sowie die Erstellung von Sanierungsplänen gefordert werden, zweitens die Durchführung von Eigenkontrollmaßnahmen. Damit wird ein Bezug nur zu bestimmten Bestandteilen des für Altlasten zur Verfügung stehenden Instrumentariums hergestellt773, bei strenger Lesart letztlich nur zu § 13 Abs. 1 BBodSchG (Sanierungsuntersuchung und Erstellung von Sanierungsplänen) und 15 Abs. 2 und 3 BBodSchG (Eigenkontrollmaßnahmen). Umgekehrt ließe sich damit aus dem Wortlaut folgern, dass es für schädliche Bodenveränderungen weder möglich ist, auf die behördliche Sanierungsplanung nach § 14 BBodSchG zurückzugreifen, noch auf die Anordnungsbefugnis des § 16 BBodSchG. Zweifeln mag man im Grundsatz ebenso bereits an Regelungen wie der Verbindlicherklärung nach § 13 Abs. 6 BBodSchG, spricht § 21 Abs. 2 Hs. 2 Nr. 2 BBodSchG doch ausschließlich von der Erstellung von Sanierungsplänen. Von deren Verbindlicherklärung ist in der Öffnungsklausel für die Landesgesetzgebung dem Wortlaut nach keine Rede.

772

So die leicht missverständliche Formulierung von Versteyl (Fn. 524), § 21 Rdnr. 13, der dies im Ergebnis allerdings völlig richtig nur auf bestimmte Bestandteile des Instrumentariums bezieht; ähnlich auch Schlabach/Heck, VBlBW 2005, 241 (217), die dort in Fußnote 62 von der Geltung des gesamten Dritten Teils auch für schädliche Bodenveränderungen sprechen. 773 Versteyl (Fn. 524), § 21 Rdnr. 13; so auch VG Bayreuth, Beschl. v. 09.07.2003, B 2 S 03.495 (zitiert nach Juris, dort Rdnr. 84).

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4. Kap.: Fachplanungen des Bodenschutzes

(b) Systematische und teleologische Erwägungen Dieses enge Verständnis des § 21 Abs. 2 Hs. 2 Nr. 2 BBodSchG trifft indes auf nicht unerhebliche Bedenken. Die Begründung des Regierungsentwurfs bleibt in dieser Beziehung zunächst undeutlich und spricht lediglich von der „Durchführung weiterer Maßnahmen“. Allerdings wird die Begründung weiterer Anforderungen ausdrücklich den Ländern je nach ihrer spezifischen Betroffenheit anheim gestellt774. Die Stellungnahme des Bundesrates sowie die Gegenäußerung der Bundesregierung hingegen diskutieren wiederum die einzelnen vorzusehenden Maßnahmen775 – die Sanierungsuntersuchungen wurden erst daraufhin hinzugefügt. Dies spricht im Grundsatz dafür, dass bewusst nur die ausdrücklich genannten Optionen den Ländern offen stehen sollen. Führt man sich diese vor Augen, so wäre zu folgern, dass die Länder aufgrund eines derart engen Verständnisses lediglich die Erstellung von Sanierungsplänen auch in Bezug auf „qualifizierte schädliche Bodenveränderungen“ fordern können, sie aber kein Instrumentarium zur Verfügung stellen dürften, um diese Pläne auch umzusetzen. Eine Lösung liegt in einer systematischen und teleologischen Auslegung. Ansatzpunkt ist, dass die alleinige Erstellung eines Sanierungsplanes durch den Verpflichteten noch keine praktischen Konsequenzen mit Blick auf die tatsächliche Sanierung hat. Der Sanierungsplan ist im Gegenteil als fachliche Grundlage für die Durchführung der Sanierung konzipiert776. Der jeweiligen Behörde stehen dazu neben der Verbindlicherklärung des Sanierungsplans gemäß § 13 Abs. 6 BBodSchG die Anordnung nach § 16 BBodSchG sowie der Abschluss eines Sanierungsvertrages nach § 13 Abs. 4 BBodSchG zur Verfügung777. Insofern erschiene es insgesamt wenig sinnvoll, der Behörde im Fall einer qualifizierten schädlichen Bodenveränderung nur einen Teil des Altlasteninstrumentariums zur Verfügung zu stellen, ihr insbesondere keine Möglichkeit der Durchsetzung der erstellten Sanierungsplanung zu geben. Gleiches gilt auch – unabhängig von der noch zu diskutierenden rechtlichen Einordnung – für die Möglichkeit der behördlichen Sanierungsplanung nach § 14 BBodSchG. Ist ein Verständnis der Öffnungsregelung als eine Möglichkeit der Aufhebung der Unterscheidung zwischen Altlasten und schädlichen Bodenveränderungen damit zwar sicherlich zu weit gegriffen, kann andererseits sinnvolles Gesamtziel der Regelung alleine sein, das für qualifizierte Altlasten bestehende Instrumentarium auch für eine bestimmte Art schädlicher Bodenveränderungen anwendbar zu machen. (c) Umsetzung in der Landesgesetzgebung Dieses Verständnis entspricht auch der offenbar gängigen Praxis der Landesgesetzgebung. Alle oben genannten Länder ordnen in ihren Regelungen explizit die ent774

BT-Drs. 13/6701, S. 45. BT-Drs. 13/6701, S. 57, 66. 776 Vgl. nur Kobes (Fn. 575), 266; Sondermann/Terfehr (Fn. 762), § 13 Rdnr. 18. 777 Erbguth/Stollmann (Fn. 762), 134; dies., GewArch 1999, 283 (286); Luckas (Fn. 8), S. 221; siehe auch unten S. 186. 775

D. Sanierungsplanung nach §§ 13 und 14 BBodSchG

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sprechende Geltung in der Regel der §§ 13 bis 15 BBodSchG an, Baden-Württemberg darüber hinaus auch des § 16 Abs. 2 BBodSchG. Dieses mit dem Wortlaut nicht unmittelbar zu vereinbarende Vorgehen ließe sich methodisch durch eine entsprechende teleologische Auslegung des § 21 Abs. 2 Hs. 2 Nr. 1 BBodSchG rechtfertigen: Dass die Erstellung eines Sanierungsplanes verlangt werden kann, mag man dahingehend erweitert verstehen können, dass auch die Umsetzung eines solchen Planes möglich sein muss. Alternativ wäre – die expliziten Regelungen der Länder machen dies nun natürlich faktisch unnötig – an eine analoge Anwendung der nicht in § 21 Abs. 2 Hs. 2 BBodSchG genannten Umsetzungsinstrumente des Dritten Teils des Bundes-Bodenschutzgesetzes zu denken. Insoweit wäre neben den weiteren Voraussetzungen gerade die Planwidrigkeit einer Regelungslücke zu begründen, gegen die sicherlich die erwähnte Einzeldiskussion bezüglich der in die Öffnungsregelung aufzunehmenden Elemente spricht, die im Stadium des Gesetzesentwurfs stattgefunden hat. Auch insoweit wird man jedoch letztlich davon ausgehen müssen, dass eine Sanierungsplanung ohne Möglichkeit der Umsetzung sinnvollerweise nicht gewollt sein kann, so dass die Voraussetzungen für eine Analogie begründbar sind. (d) Zwischenergebnis Im Ergebnis bleibt damit festzuhalten, dass der Anwendungsbereich der Sanierungsplanung neben den bundesgesetzlich geregelten Fällen einer so genannten qualifizierten Altlast auch eine „qualifizierte schädliche Bodenveränderung“ umfasst, allerdings nur, soweit dies die Länder entsprechend vorgesehen haben. Dies ist in elf Bundesländern der Fall. Zu beachten bleibt, dass die Anforderungen in beiden Fällen zwar konzeptionell dieselben sind, also ein Planungsbedürfnis begründen sollen. Jedoch sind gemäß § 21 Abs. 2 Hs. 2 BBodSchG inhaltlich nur ein Teil der in § 13 Abs. 1 BBodSchG für Altlasten geregelten Fälle erfasst. cc) Sanierungsplanung auch bei nicht qualifizierten Altlasten? Umstritten ist die Frage, inwieweit neben den ausgeführten Fällen einer qualifizierten Altlast oder einer ebensolchen schädlichen Bodenveränderung auch für geringfügigere Verunreinigungen eine Sanierungsplanung möglich ist. Inhaltlich würde sich eine solche an das Vorgehen des § 13 BBodSchG anlehnen, angesichts der klaren Voraussetzungen jedoch auf die Rechtsgrundlage des § 10 Abs. 1 S. 1 BBodSchG stützen können. Die zugrunde liegende Überlegung der Befürworter ist dabei, dass Sanierungsmaßnahmen generell nur auf der Grundlage eines Konzepts erfolgen werden778. Die Gegenansicht verneint diese Möglichkeit überzeugend zunächst mit Hinweis auf das Spezialitätsverhältnis zwischen § 10 Abs. 1 und § 13 Abs. 1 BBodSchG. Weiterhin wäre systematisch die Öffnungsregel des § 21 778 So insbesondere Schlabach/Heck (Fn. 772), 217; eingehend und sehr pointiert auch Bickel (Fn. 551), § 13 Rdnr. 1.

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4. Kap.: Fachplanungen des Bodenschutzes

Abs. 2 Hs. 2 BBodSchGüberflüssig, könnte eine Sanierungsplanung für andere als in § 13 Abs. 1 BBodSchG vorgesehene Fälle ohnehin nach § 10 Abs. 1 S. 1 BBodSchG erfolgen779. Im Ergebnis ist die Sanierungsplanung damit strikt auf die in § 13 Abs.1 BBodSchG genannten Fälle einer qualifizierten Altlast sowie solche einer qualifizierten schädlichen Bodenveränderung beschränkt, soweit letzteres durch Landesrecht vorgesehen ist. Hinzuweisen ist jedoch bereits hier auf die unten näher behandelte780 Sanierung von Schädigungen des Bodens nach §§ 6, 8 USchadG, die ein dem § 13 BBodSchG im Ansatz vergleichbares Instrument für bestimmte weitere Fälle schädlicher Bodenveränderungen zur Verfügung stellt. b) Inhalt des Sanierungsplans Das Instrumentarium des Sanierungsplans dient der Bewältigung eines gesteigerten Koordinierungsbedarfs781. Nach der Gesetzesbegründung handelt es sich um einen mehrstufigen Planungsprozess, der aufgrund einer Sanierungsuntersuchung das zu realisierende Sanierungskonzept prüffähig darzustellen hat und die fachliche Grundlage für das weitere Vorgehen bildet782. Insofern kommt dem Sanierungsplan zunächst vor allem eben eine darstellende Funktion zu783. Den entsprechenden Inhalt des zu erstellenden Sanierungsplans784 gibt im Wesentlichen § 13 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 bis 3 BBodSchG vor. Danach geht es um eine Zusammenfassung der Gefährdungsabschätzung und der Sanierungsuntersuchungen (Nr. 1), Angaben über die bisherige und künftige Nutzung der zu sanierenden Grundstücke (Nr. 2) sowie die Darstellung des Sanierungsziels und die hierzu erforderlichen Maßnahmen inklusive zeitlicher Durchführung (Nr. 3). § 13 Abs. 1 S. 2 BBodSchG eröffnet eine nähere Bestimmung des Inhalts durch Rechtsverordnung; dies ist durch § 6 BBodSchV geschehen, der

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VGH Kassel, Beschl. v. 23.08.2004, 6 TG 1119/03, NVwZ 2005, 718; VG Darmstadt, Beschl. v. 30. 3. 2004, 3 G 42/04, NJOZ 2006, 992 (994); Frenz (Fn. 1), § 13 Rdnr. 21; Hildebrandt (Fn. 762), 250; Sondermann/Terfehr (Fn. 762), § 13 Rdnr. 6; Troidl, NVwZ 2010, 153 (156). 780 Siehe ab S. 218. 781 VG Leipzig, Beschl. v. 11.09.2006, 6 K 117/06 (zitiert nach Juris, dort Rdnr. 39). 782 BT-Drs. 13/6701, S. 41; vgl. auch VGH München, Beschl. v. 15.01.2003, 22 CS 02.3223, NVwZ 2003, 1137; OVG Berlin, Beschl. v. 19.01.2001, 2 S 7.00, NVwZ 2001, 582 (584). 783 Fluck, DVBl. 1999, 1551 (1552); Heckmann/Grögler (Fn. 762), 56; Schoeneck (Fn. 637), § 13 Rdnr. 5. 784 Dazu eingehend Luckas (Fn. 8), S. 82 ff.; vgl. auch etwa Diehr (Fn. 762), 129; Frenz (Fn. 1), § 13 Rdnr. 57 ff.; Heckmann/Grögler (Fn. 762), 57 f.; Kobes (Fn. 575), 266; Sparwasser/Engel/Voßkuhle (Fn. 5), § 9 Rdnr. 162 ff. Näher zu einem Praxisbeispiel siehe Hachen, Aufstellung und Verbindlichkeitserklärung eines Sanierungsplanes am Beispiel Marsberg, in: König (Hrsg.), Praxiserfahrungen zur Anwendung des Bodenschutzrechts (Fn. 584), S. 181 ff.

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Formvorschriften und Anforderungen an den Inhalt von Sanierungsplänen enthält785. § 6 Abs. 2 S. 1 BBodSchV verpflichtet dabei zur textlich und zeichnerisch vollständigen Darstellung der Maßnahmen nach § 13 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BBodSchG. § 6 Abs. 2 S. 2 BBodSchV macht die Darlegung der Geeignetheit der Maßnahmen erforderlich, § 6 Abs. 2 S. 3 BBodSchV erweitert dies schließlich um die Auswirkungen auf die Umwelt und die voraussichtlichen Kosten und Zulassungen. § 6 Abs. 3 BBodSchV verweist zuletzt auf Anhang 3 Nr. 2 der BBodSchV, der die noch weiter konkretisierten Anforderungen an den Plan enthält786. c) Auswahl von Maßnahmen und Adressaten aa) Entschließungsermessen der Behörde Im Grundfall des § 13 Abs. 1 S. 1 BBodSchG, d. h. der Sanierungsplanung durch den Verantwortlichen, steht eine entsprechende Anordnung der Planung im Ermessen der Behörde. Dem Wortlaut der Vorschrift nach „soll“ die Behörde jedoch bei Vorliegen des oben erläuterten Planungsbedürfnisses unter anderem die Vorlage eines Sanierungsplanes verlangen. Insofern gelten die allgemeinen Anforderungen an das Ermessen aufgrund einer „Soll“-Vorschrift: Das Ermessen ist danach dahingehend eingeschränkt, dass die Behörde bei Bestehen der Voraussetzungen im Regelfall gehalten ist, eine entsprechende Anordnung zu treffen. Umgekehrt ist es nur in außergewöhnlichen Fällen möglich, von der vorgesehenen Rechtsfolge abzuweichen787. Wann so ein außergewöhnlicher, atypischer Fall vorliegt, richtet sich im Rahmen des Entschließungsermessens grundsätzlich nach der Notwendigkeit der Sanierungsplanung. Voraussetzung für einen atypischen Fall ist somit umgekehrt, dass eine Sanierungsplanung gerade nicht notwendig ist, d. h. besondere Umstände es rechtfertigen, nicht tätig zu werden. In der Sache geht es dabei letztlich um die Abgrenzung etwa zu Einzelanordnungen nach § 10 Abs. 1 BBodSchG. Ein Verzicht auf das Planungsinstrumentarium kommt insbesondere dann in Betracht, wenn trotz der nach § 13 Abs. 1 S. 1 BBodSchG vorauszusetzenden Komplexität der Altlast, also trotz bestehenden Planungsbedürfnisses das notwendige Vorgehen zur Sanierung bereits bekannt ist788. Konkret geht es dabei um Fälle, in denen

785 Näher Bachmann (Fn. 658), BBodSchV § 6 Rdnr. 4 ff.; Fehlau/Odensaß, in: Fehlau/ Hilger/König, Vollzugshilfe Bodenschutz und Altlastensanierung, 2000, BBodSchV § 6 Rdnr. 13 ff. 786 Dazu Fehlau/Odensaß (Fn. 785), Anhang 3 Rdnr. 39 ff. 787 Vgl. nur Frenz (Fn. 1), § 13 Rdnr. 22 ff.; Hildebrandt (Fn. 762), 251; Luckas (Fn. 8), S. 181 f.; Sahm (Fn. 766), 375; Sondermann/Terfehr (Fn. 762), § 13 Rdnr. 24; allgemein statt vieler Maurer (Fn. 532), § 7 Rdnr. 11; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, § 40 Rdnr. 26; Wolff/Bachof/Stober/Kluth (Fn. 191), § 31 Rdnr. 41. 788 Siehe Frenz (Fn. 1), § 13 Rdnr. 23; Luckas (Fn. 8), S. 182 f.; Sondermann/Terfehr (Fn. 762), § 13 Rdnr. 26.

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4. Kap.: Fachplanungen des Bodenschutzes

nur eine Sanierungsvariante in Betracht kommt789, oder bereits auf umfassende Erfahrungswerte zurückgegriffen werden kann, beispielsweise im Zusammenhang mit mehreren, gleich gearteten Altlastenstandorten, die etwa auf einen bestimmten Industriezweig zurück gehen790. bb) Auswahl der Maßnahmen Hinsichtlich des Auswahlermessens ist die Behörde nicht in ähnlicher Weise gebunden. Dies betrifft sowohl die verlangten Maßnahmen als auch die Adressaten der Planungsanordnung791. Mit Blick auf die vom Adressaten verlangten Maßnahmen ist einerseits zu beachten, dass § 13 Abs. 1 S. 1 BBodSchG die Behörde neben der Anordnung der Vorlage eines Sanierungsplans auch zur Anordnung von Sanierungsuntersuchungen ermächtigt. Ein ausdrückliches Stufenverhältnis ist dem Wortlaut der Vorschrift nicht zu entnehmen, gleichwohl ist die Vorlage eines Sanierungsplans schon faktisch nur dann möglich, wenn durch die entsprechenden Sanierungsuntersuchungen – d. h. der Legaldefinition nach eben die notwendigen Untersuchungen zur Entscheidung über Art und Umfang der erforderlichen Maßnahmen – eine ausreichende Basis gelegt ist. Insoweit wird man die unmittelbare Anordnung der Vorlage eines Sanierungsplans aus Verhältnismäßigkeitserwägungen auf die Fälle beschränken müssen, in denen eine ausreichende Datengrundlage vorliegt. Ansonsten erscheint zur Gefahrerforschung die vorherige oder verbundene Anordnung von Sanierungsuntersuchungen geboten792. Andererseits ist hinsichtlich der konkret im Sanierungsplan zu fordernden Maßnahmen im Grundsatz davon auszugehen, dass auch hier der Behörde ein auf die möglichst effektive Wiederherstellung der Bodenfunktionen gerichtetes793 Ermessen zusteht. § 13 Abs. 1 S. 1 BBodSchG spricht diesbezüglich lediglich von Aspekten, die „insbesondere“ im Sanierungsplan enthalten sind. Einschränkend ist neben den detaillierten Vorgaben des § 6 und Anhang 3 BBodSchV jedoch auch auf den sogleich näher zu beleuchtenden § 14 BBodSchG hinzuweisen, der die Fälle behördlicher Sanierungsplanung explizit regelt. Die Abgrenzung dazu macht deutlich, dass die Planung im Grundfall des § 13 BBodSchG auch inhaltlich primär Aufgabe des Verantwortlichen ist794. Inhaltliche Vorgaben der Behörde dürften damit im Wesentlichen auf zu erreichende Ziele beschränkt

789 Sondermann/Terfehr (Fn. 762), § 13 Rdnr. 26; kritisch Luckas (Fn. 8), S. 182 f., der zu Recht darauf hinweist, dass in einem solchen Fall oft schon kein Planungsbedürfnis bestehen wird. 790 Näher Luckas (Fn. 8), S. 182 f. 791 Vgl. nur Frenz (Fn. 1), § 13 Rdnr. 26 ff., 31 f.; Luckas (Fn. 8), S. 178 ff.; 183 f. 792 VGH München, Beschl. v. 01.03.2004 , 22 CS 02.1475 (zitiert nach Juris, dort Rdnr. 2); Frenz (Fn. 1), § 13 Rdnr. 28; Luckas (Fn. 8), S. 183. 793 Frenz (Fn. 1), § 13 Rdnr. 27. 794 So zu Recht Luckas (Fn. 8), S. 183 f.

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sein, wobei auch diese natürlich dem Verhältnismäßigkeitsprinzip entsprechen müssen795. cc) Auswahl des Adressaten Auch hinsichtlich der Adressaten der Anordnung einer Sanierungsplanerstellung enthält das Gesetz keine weiteren Vorgaben: Die Behörde kann gemäß § 13 Abs. 1 S. 1 BBodSchG von einem nach § 4 Abs. 3, 5 oder 6 zur Sanierung Verpflichteten die Erstellung verlangen. Eine bestimmte Reihenfolge – insbesondere eine strikte Vorrangigkeit des Verhaltensverantwortlichen – ist dabei ebenso wie unmittelbar bei § 4 Abs. 3 BBodSchG nicht anzunehmen796. Leitlinie der Adressatenauswahl ist vielmehr nach allgemeinen Grundsätzen die Effektivität der Gefahrenabwehr, d. h. die Frage, wer die besten (Einwirkungs-)Möglichkeiten zur Durchführung der geforderten Planung besitzt797. Insofern kann auch auf den Zustandsstörer zurückgegriffen werden. Zu beachten sind dabei neben den allgemeinen Grenzen der Zustandsverantwortlichkeit des Grundstückseigentümers798 jedoch zunächst schlicht die tatsächlichen Grenzen des betroffenen Grundstücks. Dies stellt sich besonders im Rahmen einer der Natur nach ja eher übergreifend ausgerichteten Sanierungsplanung. Legitimiert sich nämlich die Zustandsverantwortlichkeit aus der Einwirkungsmöglichkeit auf die gefahrverursachende Sache, so ist die Verantwortlichkeit umgekehrt auf diesen Rahmen der Einwirkungsmöglichkeit, d. h. die Grundstücksgrenzen limitiert799. Auf die Situation der Anordnung einer Sanierungsplanung gewendet kann somit von einem Grundstückseigentümer nicht verlangt werden, eine grundstücksübergreifende (Gesamt-)Planung zu erstellen, die über sein Eigentum oder zumindest die tatsächliche Gewalt hinausgeht. Dies wäre nur von einem Verhaltensverantwort795 Luckas (Fn. 8), S. 184; im Ergebnis ähnlich, jedoch insgesamt weniger restriktiv Frenz (Fn. 1), § 13 Rdnr. 27. 796 Ebenso VG Leipzig, Beschl. v. 11.09.2006, 6 K 117/06 (zitiert nach Juris, dort Rdnr. 42); VG Osnabrück, Urt. v. 21.11.2003, 2 A 34/02 (zitiert nach Juris, dort Rdnr. 17); Frenz (Fn. 1), § 13 Rdnr. 31; Luckas (Fn. 8), S. 178; näher zur Frage im Rahmen von § 4 Abs. 3 BBodSchG statt vieler Kloepfer (Fn. 2), § 12 Rdnr. 204; Queitsch, BBodSchG, 2. Aufl. 1999, Rdnr. 100; Versteyl (Fn. 524), § 4 Rdnr. 88. 797 Frenz (Fn. 1), § 13 Rdnr. 32; Hildebrandt (Fn. 762), 251; Luckas (Fn. 8), S. 178; so auch VG Darmstadt, Beschl. v. 30. 3. 2004, 3 G 42/04, NJOZ 2006, 992 (999 f.), das etwa eine langwierige prozessuale Auseinandersetzung über die Verursacherfrage mit ungewissem Ausgang als rechtmäßigen Grund ansieht, den Eigentümer als Sanierungsverantwortlichen heranzuziehen und diesen auf die Ausgleichsansprüche nach § 24 Abs. 2 BBodSchG zu verweisen. 798 Vgl. BVerfG, Beschl. v. 16.02.2000, 1 BvR 242/91, 1 BvR 315/99, BVerfGE 102, 1; eingehend etwa Franz, Die Sanierungsverantwortlichen nach dem Bundes-Bodenschutzgesetz, 2007, S. 221 ff.; grundlegend Huber/Unger, VerwArch 2005, 139, besonders 160 ff.; Kloepfer (Fn. 2), § 12 Rdnr. 178 m.w.N.; Knoche, GewArch 2000, 448; Luckas (Fn. 8), S. 178 ff.; speziell mit Blick auf den Inhaber der tatsächlichen Gewalt Schäling, NVwZ 2004, 543 (545 ff.). 799 VG Leipzig, Beschl. v. 11.09.2006, 6 K 117/06 (zitiert nach Juris, dort Rdnr. 47); grundlegend zur Haftung des Grundstückseigentümers bzw. Inhabers der tatsächlichen Gewalt nach dem BBodSchG Franz (Fn. 798), S. 201 ff.; 230 ff.

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4. Kap.: Fachplanungen des Bodenschutzes

lichen zu verlangen800. Insbesondere ist es auch nicht möglich, den zunächst unabhängig von der tatsächlichen Heranziehung zur Sanierung bestehenden Ausgleichsanspruch des § 24 Abs. 2 BBodSchG in analoger Anwendung für eine Ausweitung der Zustandsverantwortlichkeit als solche fruchtbar zu machen, also einen Zustandsverantwortlichen aus Effektivitätsgesichtspunkten für eine grundstücksübergreifende Planung heranzuziehen801. Diese Überlegungen lassen sich innerhalb des BundesBodenschutzgesetzes weiterhin an einer Abgrenzung der „privaten“ Sanierungsplanung nach § 13 BBodSchG zu der behördlichen Planung nach § 14 BBodSchG festmachen, dort insbesondere Nr. 3. Diese Variante erlaubt es der Behörde, unter anderem auf Grund der großflächigen Ausdehnung einer Altlast und eben der Vielzahl der nach § 4 Abs. 3, 5 oder 6 Verpflichteten, die ein koordiniertes Vorgehen erforderlich macht, den Sanierungsplan selbst zu erstellen. Exakt für die Situation mehrerer Verantwortlicher und der Notwendigkeit einer übergreifenden Planung existiert also ein von § 13 BBodSchG abweichendes Instrumentarium. Insofern sind bei der Adressatenauswahl für die Anordnung einer der Natur nach tendenziell übergreifenden Planung die Grenzen der Zustandsverantwortlichkeit – und damit auch der faktischen Grundstücksgrenzen – besonders relevant und schränken insoweit die Ermessensausübung der Behörde ein. Besondere Bedeutung im Rahmen der „privaten“ Sanierungsplanung kommt weiterhin § 13 Abs. 2 BBodSchG zu, nach dem die Behörde verlangen kann, dass der Sanierungsplan von einem Sachverständigen nach § 18 BBodSchG erstellt wird. Letztgenannte Vorschrift stellt Anforderungen an den Sachverständigen auf. d) Umsetzung der Planung Die „private“ Sanierungsplanung nach § 13 Abs. 1 BBodSchG bedarf schließlich noch der Umsetzung. Dazu stehen der Behörde drei Instrumente zur Verfügung: Neben Anordnungen zur Durchsetzung auf der Grundlage des § 16 Abs. 1 BBodSchG kann die Behörde einen Sanierungsvertrag gemäß § 13 Abs. 4 BBodSchG abschließen802 oder den Sanierungsplan aufgrund von § 13 Abs. 6 BBodSchG für verbindlich erklären803. Die Umsetzungsvariante des Sanierungsvertrags erlaubt ein 800 VG Leipzig, Beschl. v. 11.09.2006, 6 K 117/06 (zitiert nach Juris, dort Rdnr. 49); VG Trier, Urt. v. 20.01.2000, 4 K 1108/99, NJW 2001, 531; dazu Pützenbacher/Görgen, NJW 2001, 490 (491 f.). 801 VG Leipzig, Beschl. v. 11.09.2006, 6 K 117/06 (zitiert nach Juris, dort Rdnr. 53); VG Trier, Urt. v. 20.01.2000, 4 K 1108/99, NJW 2001, 531; ebenso Niewerth, NuR 1999, 558 (559 f.); im Ergebnis zustimmend auch die Besprechung des Urteils des VG Trier durch Pützenbacher/Görgen, NJW 2001, 490 (491 f.), wobei diese ohnehin bereits die unmittelbare Anwendung des § 24 Abs. 2 BBodSchG auf der Ebene der Kostentragung zwischen mehreren Zustandsverantwortlichen ablehnen; zum Streitstand Versteyl (Fn. 524), § 24 Rdnr. 19 f.; vgl. allgemein zu § 24 Abs. 2 BBodSchG auch Wagner, BB 2000, 417 (420 ff.). 802 Zu den Vorteilen eingehend Herm (Fn. 153), S. 141 ff. 803 Vgl. zur Umsetzung etwa Erbguth/Stollmann (Fn. 762), 134; dies., GewArch 1999, 283 (286); eingehend Luckas (Fn. 8), S. 221.

D. Sanierungsplanung nach §§ 13 und 14 BBodSchG

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kooperatives Vorgehen im Wege des öffentlich-rechtlichen Vertrags804. Die Verbindlicherklärung ist dagegen vor allem insofern von Interesse, als § 13 Abs. 6 S. 2 BBodSchG eine Konzentrationswirkung der Entscheidung hinsichtlich anderer die Sanierung betreffender behördlicher Entscheidungen anordnet805. Der vom Verpflichteten erstellte Plan stellt primär eine fachliche Grundlage für das weitere Vorgehen dar806 und hat im Wesentlichen eine darstellende Funktion807. Die behördliche Umsetzungsentscheidung bestimmt der vorgelegte Sanierungsplan in zweierlei Hinsicht: In Bezug auf die Auswahl des Umsetzungsinstruments ist eine Ermessensreduzierung auf den Sanierungsvertrag für den Fall anzunehmen, dass ein solcher gemäß § 13 Abs. 4 BBodSchG gleichzeitig mit der Sanierungsplanung vorgelegt wird. Dies folgern Stimmen in der Literatur zu Recht aus der gesetzgeberischen Hervorhebung dieses Instruments im Rahmen der Regelung des § 13 BBodSchG808. Darüber hinaus besteht auch ein Einfluss des Plans auf den Inhalt der behördlichen Umsetzungsentscheidung, also insbesondere der Einzelanordnung oder der Verbindlicherklärung. Aus der Eigenschaft einer fachlichen Grundlage für das weitere Vorgehen folgt eine ermessenslenkende Wirkung des Plans. Dies ergibt sich insbesondere daraus, dass der Sanierungsplan gemäß § 6 Abs. 2 S. 2 i.V.m. Anhang 3 BBodSchV bereits die Geeignetheit der zu ergreifenden Maßnahmen zur Erreichung des Sanierungsziels darzulegen hat. Für eine Neubewertung der Geeignetheit der Sanierungsmaßnahmen durch die anordnende Behörde besteht daher wenig Spielraum. Daneben ist auch entstehungsgeschichtlich zu argumentieren, dass dem privaten Sanierungsplan durch den Gesetzgeber gerade der Zweck zugewiesen wurde, dem Verpflichteten die Entscheidung über Art und Weise der Sanierung zu überlassen809. Auch vor diesem Hintergrund wird die Ermessensausübung der anordnenden Behörde durch den Sanierungsplan gesteuert. 2. Zusatzvoraussetzungen der behördlichen Sanierungsplanung nach § 14 BBodSchG a) Allgemeines und Relevanz der einzelnen Konstellationen Die behördliche Sanierungsplanung gemäß § 14 BBodSchG nimmt inhaltlich vollständig auf die „private“ Sanierungsplanung nach § 13 BBodSchG Bezug. 804 Siehe dazu nur etwa Hildebrandt (Fn. 762), 252 f.; Kobes (Fn. 575), 266 f.; Luckas (Fn. 8), S. 314 ff.; Sahm (Fn. 766), 376 ff.; Sondermann/Terfehr (Fn. 762), § 13 Rdnr. 35 ff. 805 Eingehend zu Einzelfragen der Verbindlicherklärung etwa Becker (Fn. 33), § 13 Rdnr. 11 (Stand: 26. Ergänzungslieferung 2007); Fluck (Fn. 783), 1552 ff.; Luckas (Fn. 8), S. 222 ff.; für ein Beispiel aus der Praxis siehe Hachen (Fn. 784), S. 186 ff. 806 Vgl. nur Kobes (Fn. 575), 266; Sondermann/Terfehr (Fn. 762), § 13 Rdnr. 18. 807 Fluck (Fn. 783), 1552; Heckmann/Grögler (Fn. 762), 56; Schoeneck (Fn. 637), § 13 Rdnr. 5. 808 Hildebrandt (Fn. 762), 252; Sondermann/Terfehr (Fn. 762), § 13 Rdnr. 37. 809 Entwurfsbegründung der Bundesregierung, BT-Drs. 13/6701, S. 24.

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4. Kap.: Fachplanungen des Bodenschutzes

§ 14 S. 1 BBodSchG ermöglicht es der zuständigen Behörde in drei Konstellationen, den Sanierungsplan nach § 13 Abs. 1 BBodSchG anstatt des Verpflichteten selbst zu erstellen, zu ergänzen oder durch einen Sachverständigen erstellen oder ergänzen zu lassen. Gemäß § 14 S. 1 Nr. 1 BBodSchG ist dies erstens der Fall, wenn der Plan nicht, nicht innerhalb der von der Behörde gesetzten Frist oder fachlich unzureichend erstellt worden ist. § 14 S. 1 Nr. 2 BBodSchG erlaubt eine behördliche Planung zweitens, wenn ein Verpflichteter nicht oder nicht rechtzeitig herangezogen werden kann. Gemäß § 14 S. 1 Nr. 3 BBodSchG ist eine behördliche Sanierungsplanung drittens möglich, wenn aufgrund der großflächigen Ausdehnung der Altlast, der auf der Altlast beruhenden weiträumigen Verunreinigung eines Gewässers oder aufgrund der Anzahl der Verpflichteten ein koordiniertes Vorgehen erforderlich ist. Diese Variante unterscheidet sich von den beiden erstgenannten wenn nicht völlig grundlegend, so doch in ihren Voraussetzungen und daraus folgend ihrem Rechtscharakter. Die von der Regelung der behördlichen Sanierungsplanung umfassten drei Konstellationen lassen sich unterschiedlich kategorisieren. Das Gesetz selbst unterscheidet an anderer Stelle, namentlich in § 24 Abs. 1 S. 1 und 3 BBodSchG, zwischen der Nummer 1 und den Nummern 2 und 3 des § 14 S. 1 BBodSchG, indem es die Kosten der Planerstellung bezüglich der Nummer 1 dem zur Durchführung Verpflichteten auferlegt, in den Fällen der Nummern 2 und 3 dagegen demjenigen, der zu Durchführung verpflichtet gewesen wäre. Allein ist diese Unterscheidung der Natur einer Kostenregelung geschuldet, die letztlich nach der Existenz eines Verpflichteten differenzieren muss: Nur im Fall des § 14 S. 1 Nr. 1 BBodSchG ist bereits eine Anordnung ergangen, so dass ein Verpflichteter auch hinsichtlich der Kosten herangezogen werden kann810. Aus der Perspektive der Rechtsnatur der Varianten der behördlichen Sanierungsplanung erscheint es indes sinnvoller, die Nummern 1 und 2 von der Nummer 3 des § 14 S. 1 BBodSchG zu unterscheiden. Mit der nicht ordnungsgemäßen Durchführung der Planung und der nicht oder nicht rechtzeitigen Erreichbarkeit des Verpflichteten sind in § 14 S. 1 Nr. 1 und 2 BBodSchG zwei klassische polizeirechtliche Fallgruppen aufgegriffen, die sich als behördliche Ersatzvornahme bzw. unmittelbare Ausführung qualifizieren lassen811. § 14 S. 1 Nr. 3 BBodSchG regelt dagegen im Gegensatz zu den anderen Varianten den Fall einer staatlichen Planung mit weiteren, nicht allein die Durchsetzung der Planungspflicht aus § 13 Abs. 1 BBodSchG betreffenden Voraussetzungen, die sich also nicht als gleichsam subsidiäre Vornahme einer eigentlich von privater Seite zu erbringenden Planungsleistung812 darstellt. Daher konzentriert sich das Interesse der Darstellung auf die behördliche Sanierungsplanung nach § 14 S. 1 Nr. 3 BBodSchG. 810

Vgl. näher Versteyl (Fn. 524), § 24 Rdnr. 9. Siehe nur die entsprechenden Einordnungen bei Luckas (Fn. 8), S. 201 und 207. 812 Frenz (Fn. 1), § 14 Rdnr. 27. In diesem Sinne zum Charakter der Ersatzvornahme etwa Rachor, in: Lisken/Denninger (Fn. 562), F 887; Wolff/Bachof/Stober/Kluth (Fn. 191), § 64 Rdnr. 70. 811

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b) Voraussetzungen der behördlichen Sanierungsplanung nach § 14 S. 1 Nr. 3 BBodSchG Inhaltlich knüpft die Variante des § 14 S. 1 Nr. 3 BBodSchG an die Erforderlichkeit eines koordinierten Vorgehens an, das in der Binnenstruktur wiederum in drei Konstellationen möglich ist, in denen die Behörde alternativ tätig werden kann. Neben der großflächigen Ausdehnung der Altlast und der auf der Altlast beruhenden weiträumigen Verunreinigung eines Gewässers ist es die Anzahl der nach § 4 Abs. 3, 5 oder 6 BBodSchG Verpflichteten, die ein solchermaßen koordiniertes Vorgehen rechtfertigen kann. Ersichtlich bestehen zwischen den Varianten nicht unerhebliche inhaltliche Schnittmengen, dies gilt vor allem für die letzte Variante der Vielzahl von Verpflichteten im Verhältnis zu den ersten beiden: Großflächige Altlasten oder weiträumige Gewässerverunreinigungen dürften in der Mehrzahl der Fälle auch mehrere Verpflichtete betreffen813. aa) Koordiniertes Vorgehen aufgrund der Anzahl der Verpflichteten, § 14 S. 1 Nr. 3 Var. 3 BBodSchG (1) Allgemeines und Inhalt der Tatbestandsvariante Insoweit sind auch die Voraussetzungen des § 14 S. 1 Nr. 3 Var. 3 BBodSchG am klarsten zu fassen und sollen hier zuerst angesprochen werden, da sich in dieser Variante das Koordinationsbedürfnis im Vergleich zur Sanierungsplanung durch einen einzelnen Verantwortlichen mit den entsprechenden Grenzen der Verantwortlichkeit deutlich abzeichnet. In dieser Beziehung ist es vor allem die an den Grundstücksgrenzen endende Zustandsverantwortlichkeit, die die behördliche Koordination notwendig macht814. Betrachtet man dies als eine aufgrund rechtlicher Grenzen der Verpflichtung zur individuellen Planung815 notwendigen Koordination durch die Behörde, so ist die Kehrseite dazu ein „überindividuelles Planungsbedürfnis“, das notwendig ist, um im Rahmen einer gemeinsamen Planung Ungereimtheiten zu vermeiden816. 813

VG Düsseldorf, Urt. v. 29.09.2009, 17 K 4572/08 (zitiert nach Juris, dort Rdnr. 138) stützt sich dementsprechend auf zwei Varianten der Vorschrift; so auch Luckas (Fn. 8), S. 214 der die dritte Variante als den ersten beiden immanent ansieht. Bickel (Fn. 551), § 14 Rdnr. 9 geht sogar weiter und hält die Vorschrift für nicht anwendbar, wenn nicht eine Abstimmung zwischen verschiedenen mit dem Schaden befassten Personen erforderlich ist. 814 Luckas (Fn. 8), S. 214 f.; Oerder (Fn. 526), § 14 Rdnr. 5 f.; vgl. auch aus der Rechtsprechung VG Leipzig, Beschl. v. 11.09.2006, 6 K 117/06 (zitiert nach Juris, dort Rdnr. 52); für das „umgekehrte“ Beispiel des Bestehens der Voraussetzungen des § 14 S. 1 Nr. 3 BBodSchG bei gleichzeitig greifbarem, d. h. mit entsprechend großflächiger Eigentümerstellung ausgestattetem Zustandsverantwortlichen siehe VG Darmstadt, Beschl. v. 30. 3. 2004, 3 G 42/04, NJOZ 2006, 992 (1001). 815 Dazu oben S. 185 ff. 816 So Schoeneck (Fn. 637), § 14 Rdnr. 7. Im Ergebnis wohl ähnlich, jedoch mit nur sehr allgemeinen Aussagen Frenz (Fn. 1), § 14 Rdnr. 32.

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(2) Eingrenzung durch eine fachlich begründete Koordinationsnotwendigkeit? Einen konkreteren, wenngleich etwas abweichenden Anwendungsbereich dieses Koordinationsbedürfnisses sieht Bickel, der zunächst auch von der Unmöglichkeit für den einzelnen Pflichtigen, den Plan zu erstellen, ausgeht. Er grenzt den Anwendungsbereich der Variante jedoch ein auf zwar getrennte, auch eindeutig zuzuordnende Schäden, die jedoch nicht getrennt saniert werden könnten. Als „Musterfälle“ greift er dementsprechend auf eine großflächige Grundwasserverunreinigung durch mehrere Quellen oder die Situation zurück, dass zwei völlig getrennte Grundwasserschäden z. B. so nahe beieinander liegen, dass ein Schaden nicht saniert werden kann, ohne dass der andere Schaden davon beeinflusst wird817. Gegen die „Musterfälle“ ist inhaltlich wenig vorzubringen, soweit es um die Subsumtion derselben unter § 14 S. 1 Nr. 3 BBodSchG geht. Indes ist zu überlegen, ob § 14 S. 1 Nr. 3 Var. 3 BBodSchG nicht weiter reicht: Diese Variante verlangt als Voraussetzung für eine behördliche Sanierungsplanung die Notwendigkeit eines koordinierten Vorgehens aufgrund der Anzahl der nach § 4 Abs. 3, 5 oder 6 BBodSchG Verpflichteten. Allein die Anzahl der Verpflichteten genügt also bereits als Auslöser für ein Koordinierungsbedürfnis. Die von Bickel hervorgehobene Konstellation getrennter Schäden, die eindeutig zugeordnet, aber nicht getrennt saniert werden können, ist somit eine mögliche praktische Konstellation, in der ein Koordinierungsbedürfnis besteht. Es handelt sich um eine Situation, in der sich die Notwendigkeit der Koordination aus fachlichen Gründen, im Beispiel also der räumlichen Lage der von mehreren Verursachern herbeigeführten Altlasten, ergibt. Nicht ersichtlich ist jedoch, weshalb dagegen der eingangs genannte Fall einer nur aufgrund der Anzahl der Verpflichteten notwendigen Koordination, also ein von mehreren Verursachern erzeugter Gesamtschaden nicht unter § 14 S. 1 Nr. 3 Var. 3 BBodSchG fallen soll818. Diesbezüglich mag man bereits überlegen, inwieweit zwei nahe beieinander liegende, nicht getrennt zu sanierende (Grundwasser-)Schäden, die Bickel als Beispiel heranzieht, nicht ohnehin bereits als „Gesamtschaden“ zu bezeichnen sind. Die begriffliche Trennlinie zwischen zwei ortsnahen, nur gemeinsam zu sanierenden Schäden und einem Gesamtschaden scheint doch eher unscharf. Zur Begründung seiner Ansicht führt Bickel an, für den Fall eines Gesamtschadens setze § 24 Abs. 2 BBodSchG eine gesamtschuldnerische Beseitigungspflicht mit nachfolgendem Ausgleichsanspruch voraus, so dass eine Regelung in § 14 BBodSchG nicht erforderlich sei819. Ob man der Sekundär-, also Kostentragungsregelung des § 24 Abs. 2 BBodSchG Aussagen bezüglich der Primärebene entnehmen kann, sei dahingestellt820. Jedenfalls bewältigt die Regelung des § 24 Abs. 2 BBodSchG nicht das in 817

Bickel (Fn. 551), § 14 Rdnr. 10. So aber ausdrücklich Bickel (Fn. 551), § 14 Rdnr. 10. 819 Bickel (Fn. 551), § 14 Rdnr. 10. 820 Versteyl (Fn. 524), § 24 Rdnr. 16 weist etwa darauf hin, dass die Vorschrift der Ordnungsbehörde nicht das Recht einräume, mehrere Störer „gesamtschuldnerisch“ heranzuziehen. 818

D. Sanierungsplanung nach §§ 13 und 14 BBodSchG

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§ 14 BBodSchG vorausgesetzte Planungsbedürfnis, so dass die letztgenannte Regelung nicht obsolet ist. Weiterhin würde selbst eine angenommene fehlende Erforderlichkeit noch keinen Grund darstellen, den dem Wortlaut nach bestehenden Anwendungsbereich einer Regelung einzuschränken. (3) Kriterium der fachlich oder rechtlich begrenzten Verantwortlichkeit Das gemäß § 14 S. 1 Nr. 3 Var. 3 BBodSchG notwendige koordinierte Vorgehen aufgrund der Anzahl der Verpflichteten lässt sich zusammenfassend auf die nicht nur fachlich, sondern auch rechtlich begrenzte Verantwortlichkeit der einzelnen Verpflichteten zurückführen. Einerseits handelt es sich um die Konstellationen der an den Grundstücksgrenzen endenden Zustandsverantwortlichkeit der Verpflichteten, die die koordinierte Sanierung eines Gesamtschadens notwendig machen821. Andererseits kann sich das Koordinationsbedürfnis auch in solchen Konstellationen ergeben, in denen die Beschaffenheit mehrerer, theoretisch abgrenzbarer Altlasten etwa aufgrund der Ortsnähe nur eine einheitliche Sanierung ermöglichen. Auch dann fehlt es an der Verantwortlichkeit eines Einzelnen für den „faktischen Gesamtschaden“, so dass ein koordiniertes Vorgehen i.S.d § 14 S. 1 Nr. 3 Var. 3 BBodSchG erforderlich ist822. Aus Sicht der Typen der Verantwortlichkeit handelt es sich also einmal um Fälle, in denen ein Verhaltensverantwortlicher für den Schaden fehlt, dem eine umfassende Planung aufgegeben werden könnte, so dass nur auf mehrere Zustandsverantwortliche in den entsprechenden Grenzen zurückgegriffen werden könnte. Zum anderen kann es jedoch auch um mehrere Verhaltensverantwortliche gehen, die jeweils nicht allein für einen „faktischen Gesamtschaden“ verantwortlich gemacht werden können, so dass insoweit die Möglichkeit fehlt, eine umfassende Planung durch einen Einzelnen erstellen zu lassen. bb) Koordiniertes Vorgehen aufgrund der Beschaffenheit der Altlast, § 14 S. 1 Nr. 3 Var. 1 und 2 BBodSchG (1) Inhalt des Tatbestandes Zeigt sich bereits in der dritten Variante des § 14 S. 1 Nr. 3 BBodSchG eine gewisse Schwierigkeit, die auf den ersten Blick durchaus einleuchtenden Merkmale im Einzelnen mit Inhalt zu füllen, so stellt sich dies noch mehr in Bezug auf § 14 S. 1 Nr. 3 Var. 1 und 2 BBodSchG. Während die bereits besprochene Variante der behördlichen Handlungseröffnung vor allem auf rechtliche Grenzen der privaten Sanierungsplanung abhebt, greifen die anderen beiden Varianten zur Begründung der Notwendigkeit eines koordinierten Vorgehens durch die Behörde auf tatsächliche Aspekte in

821

So die Konstellation in VG Leipzig, Beschl. v. 11.09.2006, 6 K 117/06 (zitiert nach Juris, dort Rdnr. 51 f.); siehe bereits oben S. 185 ff. 822 So die Konstellation in VG Darmstadt, Beschl. v. 30.3.2004, 3 G 42/04, NJOZ 2006, 992 (1001).

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Bezug auf die in Frage stehende Altlast zurück823. Insofern lässt sich die dritte Variante als ein „Mehr“ gegenüber der privaten Sanierungsplanung bestimmen, während die § 14 S. 1 Nr. 3 Var. 1 und 2 BBodSchG mit dem Bezug auf die Beschaffenheit der Altlast schon vom Ansatz her Überschneidungen mit dem Planungsbedürfnis an sich aus § 13 Abs. 1 BBodSchG aufweisen824. Dadurch ist eine eigenständige Bedeutung von § 14 S. 1 Nr. 3 Var. 1 und 2 BBodSchG nicht ohne weiteres zu bestimmen. (2) Auslegung des § 14 S. 1 Nr. 3 Var. 1 und 2 BBodSchG (a) Inhaltliche Bezugspunkte der Regelung Die Grundproblematik des Anwendungsbereichs der behördlichen Sanierungsplanung gemäß § 14 S. 1 Nr. 3 BBodSchG liegt darin, dass der Tatbestand Kriterien heranzieht, die auf zwei verschiedenen Ebenen liegen825 : Mit der Anzahl der Verpflichteten handelt es sich um rechtliche Notwendigkeiten, die ein koordiniertes Vorgehen und damit eine behördliche Erstellung rechtfertigen. Dagegen handelt es sich bei den Merkmalen der großflächigen Ausdehnung einer Altlast bzw. der weiträumigen Verunreinigung eines Gewässers um tatsächliche, also die Beschaffenheit der Altlast betreffende Aspekte. Schon im Ausgangspunkt ist der sachliche Zusammenhang zwischen der Beschaffenheit der Altlast und der Frage, wann die Behörde einen Sanierungsplan erstellen kann, nicht unbedingt ein enger. Dies wird nicht zuletzt durch den Umstand verstärkt, dass im Rahmen der Sanierungsplanung der Sachverständige gemäß §§ 13 Abs. 2 bzw. 14 S. 1 BBodSchG eine ausdrückliche gesetzliche Rolle zugewiesen erhält. Zugespitzt formuliert dürften also die fachlichen, praktischen Probleme aufgrund der Beschaffenheit der Altlast bei der Frage, wer den Sanierungsplan erstellt, faktisch überhaupt keine Rolle spielen, da sowohl der private Verantwortliche als auch die Behörde selbst bei entsprechend komplexen Problemlagen sich ohnedies eines Sachverständigen bedienen werden826. So gesehen bleibt im Ganzen wenig Raum, den Anwendungsbereich gerade einer behördlichen Sanierungsplanung in irgendeiner Weise fachlich, also von der Beschaffenheit der Altlast her zu begründen827.

823

Vgl. Luckas (Fn. 8), S. 210 f.; der die Unterscheidung eines formellen und materiellen Koordinierungsbedürfnises vorschlägt. 824 Kritisch zur Vorschrift daher Luckas (Fn. 8), S. 213. 825 Vgl. Luckas (Fn. 8), S. 211, der formelle und materielle Kriterien unterscheidet. 826 Darauf weist auch Luckas (Fn. 8), S. 213 hin, der insofern die bereits Regelung an sich in Frage stellt; für ein Beispiel einer behördlichen Sanierungsplanung durch einen Sachverständigen siehe VG Düsseldorf, Urt. v. 29.09.2009, 17 K 4572/08 (zitiert nach Juris, dort Rdnr. 14, 138). 827 Siehe auch die – etwas anders gelagerte – Kritik an den ersten beiden Varianten des § 14 S. 1 Nr. 3 BBodSchG bei Bickel (Fn. 551), § 14 Rdnr. 9 und Luckas (Fn. 8), S. 213.

D. Sanierungsplanung nach §§ 13 und 14 BBodSchG

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(b) Abgrenzung zu den Nachbarvorschriften Aufgrund dieser Ausgangsposition ist die Auslegung des § 14 S. 1 Nr. 3 BBodSchG in den Var. 1 und 2 vor allem in Abgrenzung zu § 13 BBodSchG zu sehen, der den Anwendungsbereich der Sanierungsplanung in fachlicher Hinsicht begründet. Dort ist es die durch die Verschiedenheit der notwendigen Maßnahmen ausgelöste Komplexität oder die Gefährlichkeit der Altlast (§ 13 Abs. 1 BBodSchG), die ein Koordinierungsbedürfnis begründet828. Die in diesen Tatbestandsmerkmalen ebenso angelegte Notwendigkeit eines koordinierten Vorgehens im Sinne der Beteiligung weiterer Behörden ist weiterhin eine bereits durch die Verbindlicherklärung (§ 13 Abs. 6 BBodSchG) behandelte Problematik, da damit andere die Sanierung betreffende behördliche Entscheidungen eingeschlossen werden können. Somit besteht ein erheblicher Überschneidungsbereich des § 13 BBodSchG mit einem Koordinierungsbedürfnis i.S.d. § 14 S. 1 Nr. 3 BBodSchG. Will man den Grundanforderungen des § 13 BBodSchG also ihren eigenen Bedeutungsgehalt belassen, so müssen die Anforderungen des § 14 S. 1 Nr. 3 Var. 1 und 2 BBodSchG inhaltlich darüber hinausreichen829. Diese auch in den Stellungnahmen der Literatur vorherrschende Sicht ist jedoch etwas zu relativieren. Vor dem Hintergrund der Struktur des § 14 S. 1 Nr. 3 BBodSchG überschneiden sich die Voraussetzungen einer behördlichen Sanierungsplanung nach den Var. 1 und 2 mit derjenigen der Sanierungsplanung an sich bereits im Ansatz. Dementsprechend erscheint eine trennscharfe Abgrenzung der Voraussetzungen der privaten und behördlichen Sanierungsplanung nur schwer möglich. Im Gegenteil wird man mit Blick auf die ersten beiden Varianten von einem weit gesteckten Bereich ausgehen müssen, in dem die Behörde im Ergebnis die Wahl hat, ob sie den Sanierungsplan selbst oder durch einen Verantwortlichen erstellen lässt. Umgekehrt ist nach oben Gesagtem kaum ein Bereich ersichtlich, in dem die Behörde gemäß § 14 S. 1 Nr. 3 Var. 1 und 2 BBodSchG den Sanierungsplan rechtmäßigerweise nur selbst erstellen kann. Die dort geregelten fachlichen Probleme, die der Koordination bedürfen, wird im Regelfall stets ein Sachverständiger zu bewältigen haben, den zu beauftragen ein privater Verpflichteter ebensogut in der Lage sein wird. Insofern ist auch der Ausgangspunkt der Literatur in Frage zu stellen, in den Fällen des § 14 S. 1 Nr. 3 BBodSchG handle es sich durchweg um Situationen, in denen der Einzelne Pflichtige den Plan gar nicht erstellen könne830. Dies trifft auf die wortlautgetreu verstandenen ersten beiden Varianten in aller Regel nicht zu. (3) Lösungsansätze der Literatur Entsprechend diesen Schwierigkeiten finden sich in der Literatur zu den Var. 1 und 2 des § 14 S. 1 Nr. 3 BBodSchG nur wenige Stellungnahmen. Einigkeit scheint darin 828

Vgl. näher oben S. 177 ff. Frenz (Fn. 1), § 14 Rdnr. 27; Landel/Vogg/Wüterich (Fn. 526), § 14 Rdnr. 9; Luckas (Fn. 8), S. 210; Schoeneck (Fn. 637), § 14 Rdnr. 7. 830 So etwa Landel/Vogg/Wüterich (Fn. 526), § 14 Rdnr. 10. 829

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zu bestehen, dass im Ausgangspunkt gerade aufgrund der großflächigen Ausdehnung der Altlast oder der weiträumigen Verunreinigung eines Gewässers erhöhte Anforderungen an ein behördliches Tätigwerden in Form der Sanierungsplanung gestellt werden müssen831. Dies weist jedoch kaum über den Gesetzeswortlaut hinaus, insbesondere ist damit nicht geklärt, wodurch diese erhöhten Anforderungen genau begründet sein können. Vorgeschlagen wird die Notwendigkeit einer „gesteigerten Komplexität“, die sich in letztlich negativer Abgrenzung dadurch auszeichnen soll, dass einzelne unkoordinierte Planungen aufgrund der Vielzahl der betroffenen Grundstückseigentümer und der Größe des Gebietes einer sachlichen Rechtfertigung entbehren832. Dies überzeugt im Ansatz, löst aber in letztlich kumulativer Anwendung der Varianten des § 14 S. 1 Nr. 3 BBodSchG ebensowenig die Problematik einer selbständigen Bedeutung insbesondere der ersten beiden Varianten. Dieses Problem umschifft auch nicht der Ansatz, Schadstoffverlagerungen als regelmäßigen Indikator für die Notwendigkeit eines koordinierten Vorgehens aufgrund der großflächigen Ausdehnung der Altlast heranzuziehen833. Denn entweder geht es insoweit um eine Problematik, die auch durch private Sanierungsplanung, eventuell unter Einschaltung eines Sachverständigen bewältigt werden kann, oder aber es handelt sich im Grunde um die oben bereits der dritten Variante – also der Anzahl der Verpflichteten – zugeordneten Problemlage, nachdem durch Schadstoffverlagerungen entweder mehrere Verantwortliche betroffen sind oder eine Art „faktische Gesamtaltlast“ entsteht, deren planerische Bewältigung einem Einzelnen nicht aufgegeben werden kann. Ein weiterer Ansatz in der Literatur zieht die besonderen Anforderungen an die Durchführung der Sanierungsmaßnahmen als Kriterium zur Begründung der Notwendigkeit eines koordinierten Vorgehens heran, wie etwa besondere logistische Anforderungen beim Abtransport kontaminierten Materials834. Auch diese Überlegung vermag jedoch nicht alle Probleme zu lösen. Die Bezugnahme auf die Durchführung der Sanierungsmaßnahmen erscheint zunächst im Ansatz nur bedingt weiterführend, betrifft § 14 BBodSchG doch erst die Erstellung des Sanierungsplanes. Insofern kann die Durchführung nur insoweit von Relevanz sein, als sie sich auf die Planung als solche auswirkt, d. h. die Durchführung in irgendeiner Weise eine behördliche Planung notwendig macht. Dennoch ist diesem Kriterium zuzugeben, dass Anforderungen an die Durchführung der Sanierungsmaßnahmen natürlich insofern ein behördliches Planungsbedürfnis auslösen können, als etwa eine Koordination mit weiteren Behör831

Frenz (Fn. 1), § 14 Rdnr. 30 f. Landel/Vogg/Wüterich (Fn. 526), § 14 Rdnr. 9 f. 833 Spieth, in: Giesberts/Reinhardt (Hrsg.), BeckOK BBodSchG, § 14 Rdnr. 12 unter Berufung auf VG Darmstadt, Beschl. v. 30.3.2004, 3 G 42/04, NJOZ 2006, 992 (1000 f.), das jedoch keine Aussage zur Zuordnung der dort virulenten Problematik zu einer der Varianten des § 14 S. 1 Nr. 3 BBodSchG trifft. 834 Luckas (Fn. 8), S. 212; Schoeneck (Fn. 637), § 14 Rdnr. 7. 832

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den notwendig ist oder beispielsweise eine nicht unerhebliche weitere Behördentätigkeit im Sinne von Planung oder Genehmigung auslöst. (4) Stellungnahme zum Anwendungsbereich der Vorschrift (a) § 14 S. 1 Nr. 3 Var. 1 BBodSchG Die Auslegung der ersten beiden Varianten des § 14 S. 1 Nr. 3 BBodSchG erscheint vor diesem Hintergrund wie folgt möglich: Gemäß § 14 S. 1 Nr. 3 Var. 1 BBodSchG kann die Behörde den Sanierungsplan selbst erstellen, wenn aufgrund der großflächigen Ausdehnung der Altlast ein koordiniertes Vorgehen erforderlich ist. Einigkeit besteht zu Recht darin, dass es nicht um konkrete Flächenmaßangaben geht835. Vielmehr muss die Ausdehnung Ansatzpunkt für die Notwendigkeit eines koordinierten Vorgehens bei der Planung sein. Die Ausdehnung über verschiedene Grundstücke fällt gleichwohl dem Wortlaut nach auch unter diese Variante, gleichzeitig jedoch meist auch unter die dritte Variante. Zu denken ist ebenso an Koordinationsbedarf zwischen verschiedenen Behörden, der sinnvollerweise von einer Behörde geleistet werden muss. Weiterhin kann sich ein solcher aber auch aufgrund der Vielzahl der von der Planung Betroffenen (§ 12 BBodSchG) ergeben836, die gemäß §§ 13 Abs. 3 bzw. 14 S. 2 i.V.m. 13 Abs. 3 BBodSchG zu informieren sind837. Auch insoweit kann ein behördliches Tätigwerden sinnvoll sein. Anwendungsbeispiel gerade für diese Variante dürften die Altlastenstandorte der früheren Großindustrie vor allem in den „neuen“ Bundesländern sein838, soweit deren Sanierung nicht ohnehin bereits in der Zeit vor Inkrafttreten des Bundes-Bodenschutzgesetzes in Angriff genommen wurde. .

835

Frenz (Fn. 1), § 14 Rdnr. 30; Luckas (Fn. 8), S. 212; Schoeneck (Fn. 637), § 14 Rdnr. 7. Luckas (Fn. 8), S. 212, der allerdings wie oben ausgeführt auf die Durchführung der Sanierung abhebt. 837 Näher dazu statt vieler Sondermann/Hejma (Fn. 552), § 12 Rdnr. 3 ff.; vgl. neben der Kommentarliteratur auch Bihler/Koch/Mücke/Weindl (Fn. 762), Rdnr. 899; eingehend Fluck, NVwZ 2001, 9. 838 Frenz (Fn. 1), § 14 Rdnr. 28; Kobes (Fn. 565), 793; Vierhaus (Fn. 661), 1268. Ablehnend Luckas (Fn. 8), S. 213, der die Regelung des § 14 BBodSchG dafür als nicht ausreichend erachtet; indes erscheint sein diesbezüglich angeführter Verweis auf Eisenbarth, Altlastensanierung und Altlastenfinanzierung, 1995, insofern wenig aussagekräftig, als zum Zeitpunkt des Erscheinens dieser zitierten Untersuchung das BBodSchG noch gar nicht existierte. Zuzugeben ist selbstredend, dass sich bei sehr großen Altstandorten vor allem mit Blick auf die Finanzierung über die Anwendung des Bundes-Bodenschutzgesetzes hinaus reichende Probleme stellen. Vgl. zur in diesem Zusammenhang relevanten Altlasten-Freistellungsklausel des Einigungsvertrages nur etwa Dannecker/Klink, LKV 2003, 159; Eisenbarth (vorstehend), S. 14 ff.; Kloepfer (Fn. 2), § 12 Rdnr. 270; ausführlich ders., Das Umweltrecht in der deutschen Einigung, 1991, S. 82 ff. 836

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(b) § 14 S. 1 Nr. 3 Var. 2 BBodSchG § 14 S. 1 Nr. 3 Var. 2 BBodSchG berechtigt die Behörde zur Erstellung des Sanierungsplans weiterhin auch dann, wenn aufgrund der auf der Altlast beruhenden weiträumigen Verunreinigung eines Gewässers ein koordiniertes Vorgehen erforderlich ist. Auch diese Voraussetzung fällt bei einer Erstreckung der Verunreinigung über mehrere Grundstücke letztlich mit der dritten Variante der Vielzahl von Verpflichteten zusammen, soweit mehrere Verantwortliche betroffen sind839. Weiterhin sind auch die in der Großräumigkeit begründeten Aspekte der Koordination denkbare Auslöser der behördlichen Planung. Darüber hinaus erlangen noch Spezifika der Gewässersanierung Bedeutung: Etwa die Gefahr der Ausbreitung des Schadens oder der Rekontamination bei nur abschnittsweisen Sanierungen liefert eine zusätzliche Notwendigkeit für behördliches Vorgehen, sind doch unter Umständen Grundstückseigentümer über den Kreis der Verpflichteten hinaus in die Planungen einzubeziehen. Die Literatur spricht diese Probleme häufig im Zusammenhang mit Grundwassersanierungen an840. Zwar nimmt § 2 Abs. 1 BBodSchG das Grundwasser explizit aus der Bodendefinition des Bundes-Bodenschutzgesetzes aus841. Der Einbezug des Grundwassers in die Auslegung des § 14 BBodSchG erklärt sich jedoch einerseits dadurch, dass es sich um Verunreinigungen des Bodens handeln kann, die bereits das Grundwasser erreicht haben. Andererseits stellt die Grundwasserentnahme gerade für diese Fälle ein hydraulisches Verfahren zur Sanierung dar: Über das Grundwasser können lösliche oder flüssige Schadstoffe aus dem Boden entnommen werden842. (5) Zwischenergebnis Zum Anwendungsbereich des § 14 S. 1 Nr. 3 Var. 1 und 2 BBodSchG lässt sich grundlegend festhalten, dass eine trennscharfe Abgrenzung sowie zu § 14 S. 1 Nr. 3 Var. 3 BBodSchG als auch zum Grundfall der Sanierungsplanung nach § 13 Abs. 1 BBodSchG nicht möglich ist. Dies liegt darin begründet, dass der Tatbestand mit beiden Vorschriften erhebliche Überschneidungsbereiche aufweist, insbesondere hinsichtlich der durch die Beschaffenheit der Altlast begründeten Komplexität. Insofern ergibt sich das Bild eines sehr weiten Anwendungsbereiches der behördlichen Sanierungsplanung. Die Behörde dürfte somit im Ergebnis häufig die Wahl zwischen der Anordnung der Vorlage und der eigenen Erstellung der Sanierungsplanung haben.

839 So in VG Düsseldorf, Urt. v. 29.09.2009, 17 K 4572/08 (zitiert nach Juris, dort Rdnr. 138); deutlich auch Luckas (Fn. 8), S. 214. 840 Vgl. Frenz (Fn. 1), § 14 Rdnr. 31; Oerder (Fn. 526), § 14 Rdnr. 5; Sondermann/Terfehr (Fn. 762), § 14 Rdnr. 13; Spieth (Fn. 833), § 14 Rdnr. 13. 841 Dazu und besonders zur damit zusammenhängenden Abgrenzung zum Wasserrecht statt vieler Sondermann/Hejma (Fn. 552), § 2 Rdnr. 13. 842 Zum Sanierungsverfahren im Einzelnen Preuß, in: Blume (Hrsg.), Handbuch des Bodenschutzes (Fn. 666), S. 812 f.

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c) Entscheidungsspielräume der Behörde aa) Beurteilungsspielraum hinsichtlich der Erforderlichkeit der Planung § 14 S. 1 Nr. 3 BBodSchG ist durch eine ausgeprägte inhaltliche Weite der Tatbestandsmerkmale gekennzeichnet. In diesem Rahmen verfügt die Behörde über einen Beurteilungsspielraum hinsichtlich des Vorliegens der Umstände, die ihr ein Tätigwerden ermöglichen. Der Tatbestand des § 14 S. 1 Nr. 3 BBodSchG enthält mit der „Erforderlichkeit eines koordinierten Vorgehens“ einen entsprechenden unbestimmten Rechtsbegriff, der durch die drei Varianten der Vorschrift – zum Beispiel „auf Grund der großflächigen Ausdehnung der Altlast“ – nur wenig konkretisiert ist. Mit Blick auf die anerkannte Fallgruppe der Prognosen und Risikoentscheidungen843 liegt es dabei nahe, einen Beurteilungsspielraum der Verwaltung anzunehmen. Bei der Frage der Notwendigkeit der Sanierungsplanung handelt es sich um einen komplexen Sachverhalt, dessen zukünftige Entwicklung zu prognostizieren ist und welcher entsprechende Unsicherheiten aufweist. Hinzu kommt auch die Notwendigkeit entsprechenden technischen Sachverstands. Insofern eröffnet die Norm noch vor den auf der Rechtsfolgenseite bestehenden Ermessensspielräumen auch einen Beurteilungsspielraum für die anwendende Behörde. bb) Sanierungsplanung und Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Der Behörde steht weiterhin in § 14 S. 1 Nr. 3 Var. 1 und 2 BBodSchG ein verhältnismäßig weit gestecktes Entschließungsermessen zu, ob sie die Sanierungsplanung selbst erstellen möchte. Dies folgt zunächst aus dem entsprechenden Wortlaut der Vorschrift, nach dem die zuständige Behörde den Sanierungsplan selbst erstellen „kann“. Daneben weist die Rechtsgrundlage nicht unerhebliche Überschneidungen mit den grundlegenden Tatbestandsvoraussetzungen der privaten Sanierungsplanung auf, d. h. in einem erheblichen Bereich decken sich die Tatbestandsvoraussetzungen der §§ 13 und 14 BBodSchG weitgehend844, Das Ermessen einschränkende Aspekte macht die Literatur aus dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit geltend. Die private Sanierungsplanung sei grundsätzlich gegenüber der behördlichen Sanierungsplanung als milderes Mittel anzusehen, so dass erstere aus Verhältnismäßigkeitserwägungen Vorrang genieße845. Diese recht843 Vgl. zur entsprechenden Fallgruppe etwa nur BVerwG, Urt. v. 19.12.1985, 7 C 65/82, BVerwGE 72, 300 (316 ff.); Aschke, in: Bader/Ronellenfitsch (Hrsg.), BeckOK VwVfG, § 40 Rdnr. 121 ff.; Sachs (Fn. 787), § 40 Rdnr. 208, 212; besonders zum prognostischen Element BVerwG, Urt. v. 16.10.2007, 7 C 33/07, BVerwGE 129, 328 (340 ff.). 844 Bickel (Fn. 551), § 14 Rdnr. 9 spricht plastisch davon, dass die Frage, „wann deshalb ein ,koordiniertes Vorgehen erforderlichÐ ist, praktisch dem Belieben der Behörde anheimgegeben ist.“; vgl. näher oben S. 193 f. 845 Hildebrandt (Fn. 762), 252; Spieth (Fn. 833), § 14 Rdnr. 15 f. unter Verweis auf Schoeneck (Fn. 637), § 14 Rdnr. 7, der allerdings nur von gesteigerten Voraussetzungen des

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lich zunächst einleuchtende Überlegung stößt indes auf einige Bedenken. Insbesondere bedarf näherer Erörterung, in welchem Umfang die Gesetzeslage es tatsächlich rechtfertigt, die private Sanierungsplanung als milderes Mittel anzusehen, cc) Kostentragung als Hintergrund der Verhältnismäßigkeitsüberlegungen Ausschlaggebend erscheint dabei die Frage der Kostentragung. Grundsätzlich hat der bzw. haben die Verpflichteten zumindest anteilig in jedem Fall die Kosten zu tragen846. Für den Fall der privaten Sanierungsplanung ergibt sich dies aus § 24 Abs. 1 S. 1 BBodSchG. Die Kostentragungspflicht ist im Fall der behördlichen Sanierungsplanung nach § 14 S. 1 Nr. 2 und 3 BBodSchG gemäß § 24 Abs. 1 S. 3 BBodSchG daran geknüpft, dass der Pflichtige den Sanierungsplan hätte erstellen müssen. Hinsichtlich der Kosten ist es demnach aus Sicht des Pflichtigen unerheblich, ob er selbst den Sanierungsplan zu erstellen hatte oder dies durch die Behörde geschehen ist847. Das bedeutet in der Konsequenz, dass die Behörde sich auch diesbezüglich von Aspekten der Effektivität der „Gefahrenabwehr“ leiten lassen kann, also insbesondere auch nicht gehalten ist, bei der Kostenanforderung etwaige interne Ausgleichsansprüche gegenüber weiteren Verpflichteten zu beachten848. Somit sieht sich der Pflichtige auch nicht einer im Vergleich zur privaten Sanierungsplanung weiter reichenden Kostentragungspflicht ausgesetzt: Entweder ordnet die Behörde die Erstellung eines Sanierungsplans an, so dass er die Kosten ohnehin trägt, oder ihm werden im Nachhinein nur die Kosten auferlegt. Aus dieser Sicht, also dem „Ob“ der Kostentragung, ergeben sich folglich keine Unterschiede849. Einzig unter dem Gesichtspunkt, dass die private Sanierungsplanung dieselbe zunächst in der Ausführungsverantwortung des Pflichtigen belässt, ihm also im weitesten Sinne Selbstbestimmtheit bei der Planung gewährt, ließe sich die private Planung als milderes Mittel verstehen. Ein solchermaßen kooperatives Vorgehen der Behörde gibt dem Verpflichteten die Möglichkeit, auf den Sanierungsplan und etwa auch auf die Wahl des Gutachters Einfluss zu nehmen850. § 14 Nr. 3 BBodSchG im Vergleich zu § 13 Abs. 1 BBodSchG schreibt. Im Ergebnis ebenso Luckas (Fn. 8), S. 216, der jedoch auch auf eine „widersprüchliche“ Normstruktur des § 14 BBodSchG hinweist, die im Tatbestand präzise Fallgruppen mit uneingeschränktem Ermessen in der Rechtsfolge kombiniere. 846 Vgl. allgemein statt vieler Hilf, in: Giesberts/Reinhardt (Hrsg.), BeckOK BBodSchG, § 24 Rdnr. 3 f. bzw. 18. 847 Darauf weist Luckas (Fn. 8), S. 213 hin. 848 Zur fehlenden Relevanz der Regelungen des internen Ausgleichs bei der Störerauswahl auf der Primärebene nach dem BBodSchG VGH München, Beschl. v. 15.09.2000, 22 ZS 00.1994, NVwZ 2001, 458 m.w.N.; dem folgend VG Ansbach, Beschl. vom 10.08.2001, AN 13 S 01.01123 (zitiert nach Juris, dort Rdnr. 13). 849 Siehe nochmals den entsprechenden Hinweis von Luckas (Fn. 8), S. 213. 850 Vgl. Diehr (Fn. 762), 130 f.

D. Sanierungsplanung nach §§ 13 und 14 BBodSchG

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Doch selbst diese Handlungsvariante der Behörde, mit der dem Pflichtigen im Grundsatz die Ausführung der Planung übertragen ist, verläuft innerhalb enger Vorgaben. Auch dann ist es die Behörde, die die Sanierungsplanung gemäß § 13 Abs. 1 S. 1 BBodSchG anordnet. Weiterhin sind die inhaltlichen Anforderungen an den Plan gesetzlich festgelegt (§ 6 Abs. 2 und 3 i.V.m. Anhang 3 BBodSchV) und die Behörde kann gemäß § 13 Abs. 2 BBodSchG die Einschaltung eines Sachverständigen fordern. Innerhalb dieses Rahmens bleibt die Erstellung der Planung freilich dem Pflichtigen überlassen. Eine Art der Ergebniskontrolle findet bei Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben lediglich im Fall einer anschließenden Festsetzung der Planung durch Sanierungsvertrag (§ 13 Abs. 4 BBodSchG) oder Verbindlicherklärung (§ 13 Abs. 6 BBodSchG) statt. Besonders im letzten Fall kommt dem Akt der Verbindlicherklärung auch ein teilweise feststellender Regelungsgehalt zu, nach dem die im Sanierungsplan dargestellten Maßnahmen sachgerecht und keine weiteren Maßnahmen erforderlich sind851. Hinsichtlich des Maßstabes dieser Festestellung ist zu beachten, dass es der Behörde explizit offen steht, die Sanierungsplanung nach § 13 Abs. 6 S. 1 BBodSchG unter Abänderungen und Nebenbestimmungen für verbindlich zu erklären. Damit ist umgekehrt davon auszugehen, dass die fertige Sanierungsplanung des Privaten im Grundsatz durch die Behörde zu akzeptieren ist. Denn aus der Möglichkeit einer abändernden Festsetzung folgt, dass der Verpflichtete bei seiner Planung jedenfalls nicht den inhaltlichen Maßstab der Behörde, sondern lediglich die gesetzlichen Anforderungen einzuhalten hat. Erachtet die Behörde beispielsweise für den Einschluss weiterer Entscheidungen nach § 13 Abs. 6 S. 2 BBodSchG über die erfolgte private Planung hinaus reichende Feststellungen für notwendig, so obliegen diese nicht dem Verpflichteten. Trotzdem erscheint der Raum, der dem einzelnen Verpflichteten danach bleibt, zu seinen Gunsten kostengünstiger852, effizienter oder zügiger zu planen angesichts der gesetzlichen Vorgaben und vor allem der Notwendigkeit von sachverständiger Erstellung einer Sanierungsplanung verhältnismäßig gering853. Ob also insgesamt allein die Möglichkeit, eine komplexe Altlastensanierung anstatt der Behörde, jedoch auf Anordnung selbst zu planen oder durch einen Sachverständigen planen zu lassen eine deutlich „mildere“ Vorgehensweise ist, die einen generellen Vorrang der privaten Planung begründen kann, sei jedenfalls aus tatsächlicher Sicht dahingestellt854.

851

Fluck (Fn. 783), 1553. In diese Richtung Spieth (Fn. 833), § 14 Rdnr. 16, der vom „Interesse einer privaten Kostenkontrolle“ schreibt; ähnlich Sondermann/Terfehr (Fn. 762), § 13 Rdnr. 18. 853 Ähnlich in anderem Zusammenhang, nämlich der Notwendigkeit einer vorherigen Anordnung nach § 13 Abs. 1 BBodSchG auch Luckas (Fn. 8), S. 211 f., der allerdings auf S. 216 trotzdem von einer vorrangigen Sanierungsplanung durch die Verantwortlichen selbst ausgeht. 854 Vgl. aus allgemeinerer, das Kooperationsprinzip betreffender Perspektive Di Fabio, NVwZ 1999, 1153 (1155 f.), der die private Sanierungsplanung sehr plastisch einordnet: „Das 852

200

4. Kap.: Fachplanungen des Bodenschutzes

Im Ganzen erscheint es nach der Gesetzeslage nicht geboten, den sich aus der Systematik zweifellos ergebenden allgemeinen „Grundsatz der privaten Sanierungsplanung“855 zu stark rechtsstaatlich aufzuladen: Inwieweit eine private Sanierungsplanung wirklich ein aus Sicht des Pflichtigen milderes Mittel darstellt, erscheint zumindest stark situationsabhängig. dd) Anordnung nach § 13 Abs. 1 BBodSchG als Voraussetzung der behördlichen Sanierungsplanung? In der Literatur geht in diesem Zusammenhang eine Ansicht davon aus, dass es zu den Voraussetzungen einer behördlichen Sanierungsplanung nach § 14 S. 1 Nr. 3 BBodSchG gehöre, dass zuvor sogar eine Anordnung nach § 13 Abs. 1 BBodSchG gegenüber einem oder mehreren Sanierungspflichtigen erlassen wurde856. Diese über den Gesetzeswortlaut hinausreichende Auffassung wird zu Recht von anderen Stimmen nicht geteilt857. Zum einen erschiene eine Pflicht zur vorherigen Anordnung der Erstellung eines Sanierungsplanes als bloßer „Formalismus“858, dies vor allem in den Fällen, in denen die Behörde den Plan letztlich nur selbst erstellen kann, also des § 14 S. 1 Nr. 3 Var. 3 BBodSchG. Darüber hinaus ist jedoch auch hier anzuführen, dass aus tatsächlichen Gründen eine vorherige Anordnung auch rechtsstaatlich nur sehr bedingt geboten erscheint. Insbesondere ist eine Planung durch den Verpflichteten nicht (wesentlich) weniger belastend bzw. lässt nicht mehr Freiräume als eine behördliche Planung859. Eine vorherige Anordnung nach § 13 Abs. 1 BBodSchG über den Gesetzeswortlaut hinaus ist insofern nicht geboten. ee) Notwendigkeit der Planung als wesentlicher Aspekt Ist demnach der privaten Sanierungsplanung unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten nur eingeschränkt ein starrer Vorrang einzuräumen, so liegt der Schwerpunkt der Bindung des Ermessens der Behörde hinsichtlich des „Ob“ in der Frage, ob eine kooperative Moment degeneriert in § 13 BBodSchG zu einer prozeduralen Gestaltungsmöglichkeit des Verpflichteten, der […] der Überwachungsbehörde praktisch zuarbeitet […].“ 855 Dombert, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht IV, Nr. 9.1, § 14 BBodSchG Rdnr. 1 (Stand: 30. Ergänzungslieferung 1998); Fluck, in: ders. (Hrsg.), Kreislaufwirtschafts-, Abfallund Bodenschutzrecht, § 13 BBodSchG Rdnr. 42 (Stand: 27. Ergänzungslieferung 2000); Hildebrandt (Fn. 762), 252; Luckas (Fn. 8), S. 216; Rengeling (Fn. 74), S. 76. 856 So zunächst die Forderung von Sondermann/Terfehr (Fn. 762), § 14 Rdnr. 13. Anders wohl schon in Rdnr. 21, wo es heißt, die Behörde werde „regelmäßig davon absehen“, den Pflichtigen im Fall des § 14 S. 1 Nr. 3 BBodSchG zur Planerstellung gemäß § 13 Abs. 1 BBodSchG heranzuziehen. 857 Baufeld, NVwZ 2009, 886 (887); Frenz (Fn. 1), § 14 Rdnr. 20, 27; Hoppe/Beckmann/ Kauch (Fn. 61), § 27 Rdnr. 119; eingehend Luckas (Fn. 8), S. 211 f.; Radtke (Fn. 553), § 14 Rdnr. 1. 858 Luckas (Fn. 8), S. 211. 859 So in diesem Zusammenhang nun auch Luckas (Fn. 8), S. 211 f.

D. Sanierungsplanung nach §§ 13 und 14 BBodSchG

201

Sanierungsplanung überhaupt notwendig ist. Die Aspekte der Kostenkontrolle hinsichtlich der Erstellung des Sanierungsplans führen insofern weniger zu einem Vorrang der privaten Sanierungsplanung, als vielmehr zu einer entsprechenden Bindung des „Wie“, also bei der Auswahl der zur Planerstellung notwenigen Maßnahmen. d) Zwischenergebnis Gemäß § 14 S. 1 Nr. 3 BBodSchG ist die zuständige Behörde in der Lage, die Sanierungsplanung nach § 13 Abs. 1 BBodSchG in eigener Verantwortung zu übernehmen. Vorauszusetzen ist ein Koordinierungsbedürfnis, das sich zum einen aus der Beschaffenheit der Altlast an sich ergeben kann, § 14 S. 1 Nr. 3 Var. 1 und 2 BBodSchG. In diesen Fällen ist eine trennscharfe Abgrenzung zur privaten Sanierungsplanung – die ja an sich bereits komplexe oder besonders gefährliche Altlasten und damit schon eine Art „planungsbegründendes Koordinationsbedürfnis“ voraussetzt – nur eingeschränkt zu leisten, zumal der Bezug der Vorschrift auf die Notwendigkeit einer koordinierten Planung den aufgrund der Beschaffenheit der Altlast denkbaren Anwendungsbereich nochmals einengt. Umgekehrt bedeutet dies einen verhältnismäßig weiten Entscheidungsspielraum der Behörde, ob sie zum Instrument der Sanierungsplanung selbst greifen möchte. Zum anderen kann sich das Koordinierungsbedürfnis gemäß § 14 S. 1 Nr. 3 Var. 3 BBodSchG aus der Zahl der Verpflichteten ergeben. Diese Voraussetzung knüpft damit auch an eine echte rechtliche Notwendigkeit der behördlichen Koordinierungsplanung an, namentlich den Fall einer nur insgesamt zu sanierenden Altlast, für die rechtmäßigerweise kein einzelner Verantwortlicher mit der Planung gemäß § 13 Abs. 1 S. 1 BBodSchG beauftragt werden kann. Hier sind demnach vorwiegend die Fallgestaltungen zu verorten, in denen letztlich nur die Behörde den Sanierungsplan erstellen kann. Nicht zuletzt aufgrund des Gleichlaufs der behördlichen mit der privaten Sanierungsplanung vor allem mit Blick auf die Kostentragung ist die private Planung rein tatsächlich nicht unbedingt ein milderes Mittel. Deshalb ist durch rechtsstaatliche Überlegungen daraus kein unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten zu beachtender Vorrang der privaten Sanierungsplanung herzuleiten, obwohl aus der Gesetzessystematik ein Grundsatz der privaten Sanierungsplanung folgt.

II. Fachplanungscharakter der Sanierungsplanung 1. Zur Problemstellung Nachdem die Voraussetzungen der Sanierungsplanung nach § 13 und besonders § 14 S. 1 Nr. 3 BBodSchG näher beleuchtet wurden bleibt abschließend zu erwägen, inwieweit die Sanierungsplanung in die Reihe der Fachplanungen des Bodenschutzes einzuordnen ist. Im Gegensatz zum oben diskutierten Instrumentarium des § 21

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4. Kap.: Fachplanungen des Bodenschutzes

Abs. 3 BBodSchG verwendet hier das Gesetz selbst den Begriff der Planung, so dass sich hier im Grundsatz von einer gesetzlichen Einordnung ausgehen ließe860. Unter zwei Gesichtspunkten erscheint ein Verständnis der Sanierungsplanung als Fachplanung des Bodenschutzes nicht unproblematisch: Zum einen ist nicht völlig geklärt, inwieweit die Sanierungsplanung inhaltlich als Planung im materiellen Sinne aufgefasst werden kann. Stimmen in der Literatur halten die gesetzliche Bezeichnung für nicht zutreffend861. Insbesondere stehe die behördliche Sanierungsplanung lediglich im Zusammenhang der bloßen Durchsetzung der Sanierungsplanung. Dabei wird die behördliche Sanierungsplanung der (bloßen) Verwaltungsvollstreckung zugeordnet, in aller Regel jedoch ohne Differenzierung zwischen den drei Konstellationen des § 14 S. 1 BBodSchG862. Etwas eingehender lehnt Luckas einen Planungscharakter der Sanierungsplanung an verschiedenen Stellen seiner Monografie ab, dies vor allem mit Blick darauf, dass der Behörde bei Erstellung einer Sanierungsplanung jeglicher räumlicher Gestaltungsspielraum fehle863. Die Gegenansicht hingegen reiht die Sanierungsplanung nach dem Bundes-Bodenschutzgesetz ohne weiteres in die Gruppe der Fachplanungen ein864. Ausgehend von der komplexen Natur der Entscheidung wird dabei in der Sanierungsplanung eine durch den Gesetzgeber vorgesehene „einzelfallabhängige, Abwägungselemente beinhaltende Entscheidung in Bezug auf die ökologische Verbesserung eines konkreten Standortes“ gesehen865. Eine letzte Auffassung anerkennt schließlich im Bereich der behördlichen Sanierungsplanung einen von § 14 S. 1 Nr. 1 und 2 BBodSchG abweichenden Charakter der hier in Frage stehenden Nr. 3, die damit nicht als Spielart der Verwaltungsvollstreckung gesehen wird. Indessen bleibt diese Ansicht hinsichtlich einer positiven begrifflichen Einordnung unentschieden866. 860

Vgl. Maurer (Fn. 532), § 16 Rdnr. 1 zur Rolle der Planbezeichnung des Gesetzgebers. Vgl. insbesondere Luckas (Fn. 8), S. 218, der kritisch bemerkt, § 14 BBodSchG halte nicht, was die Überschrift verspreche; ebenso pointiert von Strenge (Fn. 15), S. 201 f. 862 Becker (Fn. 33), § 14 Rdnr. 1 f. (Stand: 19. Ergänzungslieferung 2005); Erbguth/ Stollmann (Fn. 762), 133; dies., GewArch 1999, 283 (286) sprechen von einer „Art Ersatzvornahme“; ähnlich Schoeneck (Fn. 637), § 14 Rdnr. 1; Spieth (Fn. 833), § 14 vor Rdnr. 1; so in der Tendenz auch Kloepfer (Fn. 2), § 12 Rdnr. 246, der § 14 S. 1 Nr. 2 und 3 BBodSchG „quasi“ als Fälle der Verwaltungsvollstreckung sieht. In der Einordnung ebenso, allerdings schon differenziert auf § 14 S. 1 Nr. 3 BBodSchG bezogen auch Sondermann/Terfehr (Fn. 762), § 14 Rdnr. 21. 863 Luckas (Fn. 8), S. 79, 199 f., 218; auch unter Berufung auf Sparwasser/Engel/Voßkuhle (Fn. 5), § 9 Rdnr. 159, die ebenso dezidiert ein Planungsermessen nicht als gegeben ansehen. 864 Bechmann/Bückmann/Jänicke/Lee/Zieschank (Fn. 15), S. 355, dort Fn. 194; Köck (Fn. 19), S. 400 spricht von einem „originären Planungsinstrument“, ebenso deutlich noch Peters, Umweltverwaltungsrecht, 2. Aufl. 1996, Rdnr. VI/52; etwas unklarer dann ders., Umweltrecht, 3. Aufl. 2005, Rdnr. 559, wo nur von einem öffentlich-rechtlichen Plan die Rede ist; Ramsauer, Allgemeines Umweltverwaltungsrecht, in: Koch (Hrsg.), Umweltrecht, 2. Aufl. 2007, § 3 Rdnr. 63 f. 865 Dombert (Fn. 855), § 13 BBodSchG Rdnr. 13 (Stand: 30. Ergänzungslieferung 1998). 866 So am deutlichsten Frenz (Fn. 1), § 14 Rdnr. 27, der schon generell von einer nicht subsidiären Verantwortung der Behörde in diesem Fall ausgeht; gegen eine Qualifikation ge861

D. Sanierungsplanung nach §§ 13 und 14 BBodSchG

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Zum anderen erfüllt die Sanierungsplanung – jedenfalls in ihrer privaten Unterart – formell nicht unbedingt die üblichen Strukturmerkmale einer Fachplanung867. Dass die Planungsleistung durch einen Privaten erbracht wird ist dabei unerheblich. Es fehlt jedoch im Grundsatz an einer behördlichen Festsetzung der Planung, die nur im Fall einer Verbindlicherklärung nach § 13 Abs. 6 BBodSchG stattfindet. 2. Fachplanungscharakter der privaten Sanierungsplanung a) Inhalt der Sanierungsplanung aa) Funktion der Sanierungsplanung Hinsichtlich der Sanierungsplanung in ihrer privaten Grundform macht die Literatur ebenfalls verschiedene Aspekte geltend, die eher gegen ein Verständnis als planerische Tätigkeit sprechen. Ausgangspunkt ist dabei die Funktion des Sanierungsplanes, die vielfach in einer (bloßen) Darstellung868 gesehen wird. Insofern sei gerade ein Planungsermessen nicht gegeben869. Zunächst ist dazu anzumerken, dass ein Darstellungscharakter im Sinne einer fehlenden unmittelbaren Verbindlichkeit nicht unbedingt gegen einen materiellen Planungscharakter spricht. Im Gegenteil sind entscheidungsvorbereitende Fachplanungen870, die der Umsetzung durch Einzelakt bedürfen, oder sonstige (umweltrechtliche) Instrumente koordinieren871, keine Seltenheit und können ebenso unter die Kategorie materieller Planungen fallen. Als Beispiel dieses Typus ist etwa die Luftreinhalteplanung nach § 47 BImSchG zu nennen. Auch der Inhalt der „Darstellung“ als solche spricht im Fall des Sanierungsplans nicht gegen einen Planungscharakter. § 13 Abs. 1 Nr. 3 BBodSchG ordnet an, dass das Sanierungsziel und die zu dessen Erreichen notwendigen Maßnahmen in den Sanierungsplan aufzunehmen sind. Die Gesetzesbegründung spricht insofern folgerichtig davon, dass der Sanierungsplan ein Sanierungskonzept prüffähig darzustellen hat, rade des § 14 S. 1 Nr. 3 BBodSchG als Fall der Erstzvornahme explizit oder zumindest implizit auch VG Aachen, Urt. vom 16.02.2005, 6 K 2235/01 (zitiert nach Juris, dort Rdnr. 176); Dombert (Fn. 855), § 14 BBodSchG Rdnr. 2 (Stand: 30. Ergänzungslieferung 1998); Hildebrandt (Fn. 762), 252; Peters, VBlBW 1999, 83 (86); Versteyl (Fn. 524), § 24 Rdnr. 9. 867 Vgl. zu den Merkmalen nur etwa Durner (Fn. 61), S. 34. 868 So ausdrücklich zuletzt BVerwG, Urt. v. 16.03.2006, 4 A 1075/04, BVerwGE 125, 116 (286); VG Düsseldorf, Urt. v. 29.09.2009, 17 K 4572/08 (zitiert nach Juris, dort Rdnr. 141). 869 Luckas (Fn. 8), S. 79 unter Berufung auf Sparwasser/Engel/Voßkuhle (Fn. 5), § 9 Rdnr. 159, die sich mit ihrer Feststellung allerdings ein wenig unscharf auf „die Sanierungsplanung“ beziehen, die von der Behörde „festzulegen“ sei. Ob damit die Anordnung der Vorlage eines Sanierungsplans durch den Verpflichteten gemeint ist oder es sich um eine eher übergreifende Betrachtung des Systems der Sanierungsplanung handelt, bleibt offen, so dass die Aussage, es handle sich diesbezüglich nicht um ein Planungsermessen, in ihrer Reichweite nicht ganz klar erscheint. 870 So die Terminologie von Köck (Fn. 19), S. 403 f. 871 Vgl. die Funktionsauffassung von Lübbe-Wolff (Fn. 29), 493; ebenso Faßbender (Fn. 27), 1122 f.; Gärditz (Fn. 27), S. 6.

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4. Kap.: Fachplanungen des Bodenschutzes

das bereits alle für behördliche Entscheidungen notwendigen Angaben enthält872. Damit erschöpft sich der Sanierungsplan inhaltlich nicht in bloßer Datenzusammenfassung, sondern ist „bestimmende Grundlage für behördliche Anordnungen zur Altlastensanierung“873 und liefert somit eine zielorientierte Konzeption zur Bewältigung der jeweiligen Altlastenproblematik. bb) Sanierungsplanung als gestalterische Entscheidung Bei näherer Betrachtung stellt sich die im Rahmen der Sanierungsplanung getroffene Entscheidung als materielle Planung dar. Greift man dazu auf die bereits oben verwendete Definition zurück, so ist von Planung im materiellen Sinne dann zu sprechen, wenn zukünftiges Geschehen beeinflusst oder gestaltet werden soll, um ein in den Blick genommenes Ziel mit bestimmten Mitteln innerhalb eines festgelegten Zeitraums zu erreichen874. Vor allem das Element der Gestaltung, des planerischen Gestaltungsspielraums erscheint dabei hinsichtlich der Sanierungsplanung als Kristallisationspunkt der Einordnung. Dieser Spielraum lässt sich durch eine komplexere und globalere Wahlfreiheit hinsichtlich unterschiedlicher Gestaltungsmöglichkeiten, gepaart mit Ziel- und Mittelkonflikten charakterisieren, die auch eine Koordination und Begrenzung einzelner Ziele notwendig machen875. In der Literatur findet sich bezüglich der Sanierungsplanung die Aussage, das Vorgehen sei nur als komplexer Eingriffsakt ohne ein genuines Planungsermessen zu sehen876. Bei der Beurteilung lässt sich auf verschiedenen Ebenen ansetzen: Zu fragen ist einerseits nach dem Charakter der Sanierungsplanung des Bundes-Bodenschutzgesetzes in einem umfassenderen Sinne, also nach dem Charakter der durch die Sanierungsplanung insgesamt getroffenen Entscheidung. Teilaspekte der privaten Sanierungsplanung nach § 13 BBodSchG – wie etwa die Entscheidung der Behörde über die Anordnung der Erstellung eines Planes – weisen dabei gewiss keinen Planungscharakter auf877. Insofern besteht eine Parallele etwa zum Aufstellungsbeschluss hinsichtlich eines Bebauungsplanes (vgl. § 2 Abs. 1 S. 2 BauGB). Bezieht man insoweit einen sehr weit greifenden Standpunkt, also bezüglich des Systems der Altlastenbewältigung insgesamt mit der Sanierungsplanung als Teilaspekt878, so fehlt der Sanierungsplanung insofern ein (gesamt-)gestalterisches Element, als 872

BT-Drs. 13/6701, S. 41. Kobes (Fn. 575), 266; ähnlich Diehr (Fn. 762), 129; Fluck (Fn. 783), 1552; ders. (Fn. 855), § 13 BBodSchG Rdnr. 48 (Stand: 27. Ergänzungslieferung 2000); Heckmann/ Grögler (Fn. 762), 56; Sondermann/Terfehr (Fn. 762), § 13 Rdnr. 1. 874 Peine (Fn. 61), Rdnr. 6; vgl. näher Durner (Fn. 61), S. 31 f.; siehe oben S. 127. 875 Vgl. nur Hoppe (Fn. 62), § 77 Rdnr. 21; zum letzten Aspekt besonders Kühling/Herrmann (Fn. 63), Rdnr. 35; Wahl, DVBl. 1982, 51 (55). 876 Sparwasser/Engel/Voßkuhle (Fn. 5), § 9 Rdnr. 159; von Strenge (Fn. 15), S. 202. 877 So könnte die Überlegung bei Sparwasser/Engel/Voßkuhle (Fn. 5), § 9 Rdnr. 159 zu verstehen sein. 878 So Erbguth/Stollmann (Fn. 762), 133. 873

D. Sanierungsplanung nach §§ 13 und 14 BBodSchG

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beispielsweise eine Auswahl oder Priorisierung der Standorte bei der Sanierung nicht stattfindet879. Eine solche Vorgehensweise ist jedoch kein zwingendes Kennzeichen eines planerischen Vorgehens und tut einer den Umgang mit den jeweiligen Altlastenstandorten gestaltenden Entscheidung keinen Abbruch. Andererseits kann die Sanierungsplanung im engeren Sinne in Blick genommen werden. Damit ist die Frage nach einem gestalterischen Element zwar sicherlich nicht mehr in übergreifendem Sinne der Altlastensanierung insgesamt gefasst, die Sanierungsplanung bezieht sich jedoch auch ihrem Ansatz nach – ähnlich dem Bebauungsplan – allein auf das jeweils zu behandelnde Gebiet, weniger auf eine gebietsübergreifende Strategie, für die auch eine Priorisierung in Betracht käme. Vor allem daraus, dass die Sanierung gemäß § 4 Abs. 4 BBodSchG dabei stets eine nutzungsbezogene ist880, ergibt sich, dass sogar im engeren Wortsinne die künftige Nutzung des Raumes gestaltet wird. Indem primär die planungsrechtlich zulässige Nutzung des Grundstücks oder – falls nicht vorhanden – die Prägung des Gebiets unter Berücksichtigung der absehbaren Entwicklung Leitlinie der Erfüllung der altlastenbezogenen Pflichten des Bundes-Bodenschutzgesetzes ist, entfernt sich die Sanierung deutlich von der bloßen Exekution eines komplexen Eingriffsakts. Eingeschränkt wird diese Nutzungsbezogenheit indessen gemäß § 4 Abs. 4 S. 1 BBodSchG dadurch, dass sie mit dem Schutz der in § 2 Abs. 2 Nr. 1 und 2 BBodSchG genannten natürlichen und kulturgeschichtlichen Bodenfunktionen zu vereinbaren sein muss881. Ziel und Niveau der Sanierung ist nicht von vorneherein festgelegt, so dass die Sanierungsplanung unter Umständen gerade eine Begrenzung etwa ökologisch wünschenswerter Ziele beispielsweise zugunsten realisierbarer weiterer Nutzung zu leisten hat. Bereits die Aufgabe der Sanierungsplanung ist durch die Notwendigkeit einer Flexibilität geprägt, die angesichts der erst innerhalb des Prozesses festzulegenden und abzustimmenden Ziele und Vorgehensweisen als solche planerischer Natur zu bezeichnen ist882. b) Verfahren der Sanierungsplanung aa) Relevanz der Urheberschaft der Planung? Kennzeichnend für das Verfahren der Sanierungsplanung in ihrer Grundform ist, dass die Planung als solche durch eine Privatperson erbracht wird. Zwar sieht § 13 Abs. 1 BBodSchG der Anlage nach ein Zusammenwirken von Verpflichtetem und 879

Vgl. Hofmann (Fn. 6), 1399, 1401, der allerdings keine spezifische Aussage zum materiellen Planungscharakter der Sanierungsplanung trifft. 880 So ausführlich Luckas (Fn. 8), S. 125 ff. ohne die hier gezogene Folgerung; vgl. auch Schink, DÖV 1999, 797 (805 f.); Versteyl (Fn. 524), § 4 Rdnr. 112 ff. 881 Eingehend dazu Schink (Fn. 880), 806; die Bedeutung relativierend („Leerformel“, „höchst seltenen Fälle“) Versteyl (Fn. 524), § 4 Rdnr. 116. 882 Von einer „Abwägung verschiedener Entscheidungsvarianten“ spricht Baufeld (Fn. 857), 887; vgl. noch zum Referentenentwurf des BBodSchG Breuer, DVBl. 1994, 890 (899 f.); in der Sache ähnlich, aber nicht in diesem Zusammenhang auch Sahm (Fn. 766), 375.

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4. Kap.: Fachplanungen des Bodenschutzes

Behörde vor: Die Behörde ordnet die Sanierungsplanung zunächst an, lässt den Verpflichteten diese sodann erstellen, behält sich jedoch durch die im Grunde ihr zugewiesene Umsetzung – Anordnung aufgrund des Plans, Sanierungsvertrag, Verbindlicherklärung – die inhaltliche Bestimmung der folgenden tatsächlichen Sanierung vor883. Im Ganzen ist indessen nicht zu verkennen, dass die Sanierungsplanung an sich nach der Anlage des § 13 Abs. 1 BBodSchG eine Planung Privater darstellt884. Für die Beurteilung der Art der durch die Sanierungsplanung getroffenen Entscheidung ist die Urheberschaft jedoch unerheblich, ändert doch die private Erstellung der Planung nichts an deren Charakter. Im Bereich der Planfeststellung etwa bestehen eine Reihe von Feststellungsentscheidungen, die, wie nach § 68 Abs. 1 WHG oder § 52 Abs. 2a S. 1 BBergG, die Planungen privater Vorhabenträger betreffen885. Ebenso wie im Fall der Sanierungsplanung handelt es sich also auch dort um Planungen Privater, die anschließend behördlich verantwortet werden. Die Erstellung der Planung durch eine öffentliche Stelle ist insofern kein zwingendes Element einer Planungsentscheidung. bb) Staatliche Festsetzung der Planung Gleichwohl unterscheidet sich die Sanierungsplanung von dem strukturell zunächst vergleichbaren Institut der privatnützigen Planfeststellung, also einer Planfeststellung, die sich auf ein Vorhaben im Privatinteresse bezieht886. Obwohl es sich um eine private Planung handelt887, erfolgt stets – zum Beispiel gemäß § 68 Abs. 1 WHG – eine staatliche Festsetzung der Planung in ihrer Gesamtheit. Dieses Element fehlt in durchgängiger Form bei der der Sanierungsplanung nach dem Bundes-Bodenschutzgesetz, die nur in § 13 Abs. 4 und 6 BBodSchG eine Art der staatlichen (Gesamt-) Festsetzung in Form eines Sanierungsvertrages oder der Verbindlicherklärung kennt, im Übrigen aber lediglich Grundlage von (einzelnen) Sanierungsanordnungen nach § 10 Abs. 1 und § 16 Abs. 1 BBodSchG ist. Die Verbindlicherklärung verschafft dem durch einen Privaten erstellten Plan insgesamt die Außenverbindlichkeit888 und 883

Vgl. nochmals die bereits erwähnte treffende Charakterisierung durch Di Fabio (Fn. 854), 1155 f. 884 Rengeling (Fn. 74), S. 76 spricht etwa von einer „planerischen Vorgehensweise“ des Verpflichteten, ähnlich Peters (Fn. 866), 86; Schoeneck (Fn. 637), § 13 Rdnr. 5. 885 Eingehend Durner (Fn. 61), S. 56 f. 886 Näher etwa Bonk/Neumann, in: Stelkens/Bonk/Sachs (Hrsg.), VwVfG, 7. Aufl. 2008, § 72 Rdnr. 28 ff.; Durner (Fn. 61), S. 56 f.; Ramsauer/Bieback, NVwZ 2002, 277 (278 ff.); zur wasserrechtlichen Planfeststellung insbesondere BVerwG, Urt. v. 10.02.1978, IV C 25.75, BVerwGE 55, 220 (226 f.); Schenk, in: Sieder/Zeitler/Dahme/Knopp, WHG, § 31 WHG Rdnr. 49 ff. (Stand: 28. Ergänzungslieferung 2004). 887 Zum umstrittenen Planungscharakter der privatnützigen Planfeststellung statt vieler eingehend Durner (Fn. 61), S. 57 f.; für die bergrechtliche Planfeststellung nach § 52 Abs. 2a BBergG ablehnend BVerwG, Urt. v. 15.12.2006, 7 C 1/06, BVerwGE 127, 259 (263 f.). 888 Vgl. BVerwG, Urt. v. 16.03.2006, 4 A 1075/04, BVerwGE 125, 116 (286), wonach der Sanierungsplan erst durch die Verbindlicherklärung über die bloße Darstellung hinausreichende rechtliche Bindungen erzeugt.

D. Sanierungsplanung nach §§ 13 und 14 BBodSchG

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schließt verschiedene andere Entscheidungen ein. An die Verbindlicherklärung wird zuweilen die Einordnung des Sanierungsplanes geknüpft: Der Akt erscheint jedenfalls der Form nach als klassischer hoheitlicher Abschluss eines Planungsvorganges, besonders mit Blick auf den Einschluss anderer den Planungsgegenstand betreffender behördlicher Entscheidungen, die den entscheidungsvorbereitenden Plan damit unter Umständen zu einem rechtsverbindlichen Plan macht889. Eine Vergleichbarkeit immerhin der Verbindlicherklärung mit fachplanerischen Strukturen wird insofern gesehen, als der Behörde an dieser Stelle in außenwirksamer Weise eine „gestaltende Einflussnahme in gewissen Umfang“890 zukomme. Der damit lediglich vorbereitende Charakter der Sanierungsplanung in ihrer Grundform stellt jedoch den Plancharakter nicht in Frage: Schon generell ist die Außenverbindlichkeit kein zwingendes Kennzeichen eines (Fach-)Planes, vielmehr sind in diese Kategorie auch beispielsweise entscheidungsvorbereitende Planungen zu zählen. Darüber hinaus beschränkt sich die behördliche Einflussnahme nicht nur auf den Fall der Verbindlicherklärung: Der Behörde obliegt regelmäßig die Umsetzung der Planung, sei es auch etwa „nur“ durch Einzelanordnung891. Insofern trägt die Option der Verbindlicherklärung unter dem Gesichtspunkt der Rechtsverbindlichkeit der Planung nicht entscheidend zum Verständnis als materielle Planung bei. Dies gilt umso mehr, als es in Rechtsprechung und Literatur nicht unumstritten ist, inwieweit die Verbindlicherklärung in der Tat bereits eine rechtliche Verbindlichkeit in dem Sinne auslöst, dass die Pflichtigen ohne weitere Anordnung zur Durchführung verpflichtet sind. Eine derartige Rechtsverbindlichkeit wird teils angenommen892, teils jedoch aus rechtsstaatlichen und systematischen Gründen auch dezidiert abgelehnt893. Insbesondere weist letztere Ansicht darauf hin, dass § 26 Abs. 1 BBodSchG die Zuwiderhandlung gegen einen für verbindlich erklärten Sanierungsplan im Gegensatz zu Zuwiderhandlungen gegen Anordnungen nach §§ 10 und 13 BBodSchG nicht als Ordnungswidrigkeit führt894.

889 Als für den Planungscharakter tragend stellt wohl Ramsauer (Fn. 864) § 3 Rdnr. 3 auch auf die Verbindlicherklärung ab. Zur Terminologie Köck (Fn. 19), S. 403 f.; vgl. allgemein zum Planungsvorgang besonders im Umweltplanungsrecht nur etwa Hoppe/Beckmann/Kauch (Fn. 61), § 7 Rdnr. 3. 890 So Luckas (Fn. 8), S. 235. 891 Vgl. VG Düsseldorf, Urt. v. 29.09.2009, 17 K 4572/08 (zitiert nach Juris, dort Rdnr. 141). 892 Bickel (Fn. 551), § 13 Rdnr. 13; Fluck (Fn. 855), § 13 Rdnr. 458 (Stand: 27. Ergänzungslieferung 2000); Frenz (Fn. 1), § 13 Rdnr. 67; so wohl auch Diehr (Fn. 762), 131. 893 Eingehend Luckas (Fn. 8), S. 292 ff.; im Ergebnis ebenso VG Würzburg, Urt. vom 19.11.2002, W 4 K 01.887 (zitiert nach Juris, dort Rdnr. 36); Hildebrandt (Fn. 762), 252; Oerder (Fn. 526), § 13 Rdnr. 18; Sondermann/Terfehr (Fn. 762), § 13 Rdnr. 61; offen lassend Schlabach/Heck (Fn. 772), 217 f. 894 VG Würzburg, Urt. vom 19.11.2002, W 4 K 01.887 (zitiert nach Juris, dort Rdnr. 36).

208

4. Kap.: Fachplanungen des Bodenschutzes

3. Besonderheiten der behördlichen Sanierungsplanung nach § 14 S. 1 Nr. 3 BBodSchG a) Sanierungsplanung als öffentliche Aufgabe Handelt es sich damit bereits bei der Grundform der privaten Sanierungsplanung um eine planerische Entscheidung, so ist hinsichtlich der behördlichen Sanierungsplanung auf zwei zusätzliche Aspekte hinzuweisen. Zunächst herrscht Einigkeit, dass die behördliche Sanierungsplanung jedenfalls im Falle des § 14 S. 1 Nr. 3 BBodSchG eine öffentliche Aufgabe darstellt. Insoweit weiß die Literatur auch die Begründung des Regierungsentwurfs hinter sich895. Neben dieser allgemein gehaltenen Aufgabenzuweisung ist jedoch entscheidend, dass diese Variante einen „originären Behördenplan“896 darstellt, die öffentliche Aufgabe also spezifisch in der tatbestandlich vorausgesetzten Koordination liegt897 und es nicht nur um eine ersatzweise Durchführung der ansonsten privaten Sanierungsplanung geht. Dabei geht es beispielsweise um Fälle, in denen einem Einzelnen die Planung rechtmäßigerweise nicht auferlegt werden kann und somit das Instrument des privaten Sanierungsplans versagt. Insofern handelt es sich bei § 14 S. 1 Nr. 3 BBodSchG um eine echte behördliche Planung, so dass zumindest in dieser Variante eine Fachplanung auch in öffentlicher Trägerschaft vorliegt. .

b) Abgrenzung zur Vollstreckungstätigkeit Die Rolle der Behörde im Rahmen der behördlichen Sanierungsplanung gibt verschiedentlich Anlass, die behördliche Tätigkeit letztlich als Fall der Ersatzvornahme zu betrachten898. Auch diese Überlegung stellt freilich den grundsätzlichen Charakter einer Planung nicht infrage: Es handelt sich – jedenfalls in § 14 S. 1 Nr. 1 und 2 BBodSchG – lediglich um die staatliche Übernahme der Sanierungsplanung nach § 13 BBodSchG, die als solche als Planung aufzufassen ist. Die Variante des § 14 S. 1 Nr. 3 BBodSchG geht indes über diese bloße Übernahme hinaus. Diese Vorschrift gestaltet die behördliche Sanierungsplanung nach Wort895 BT-Drs. 13/6701, S. 42; dem folgend Dombert (Fn. 855), § 14 BBodSchG Rdnr. 1 (Stand: 30. Ergänzungslieferung 1998); Frenz (Fn. 1), § 14 Rdnr. 5; Kobes (Fn. 575), 266; Radtke (Fn. 553), § 14 Rdnr. 1; Sondermann/Terfehr (Fn. 762), § 14 Rdnr. 13. Luckas (Fn. 8), S. 199 weist nicht ohne Berechtigung darauf hin, dass allerdings eine korrespondierende öffentliche Kostentragung fehlt. 896 So die Formulierung von Peters (Fn. 866), 86. 897 Von einer behördlichen Koordinierungsplanung sprechen VG Trier, Urt. v. 20.01.2000, 4 K 1108/99, NJW 2001, 531; Frenz (Fn. 1), § 14 Rdnr. 27; Schoeneck (Fn. 637), § 14 Rdnr. 7; Queitsch (Fn. 796), Rdnr. 160; Vierhaus (Fn. 661), 1268. 898 Erbguth/Stollmann (Fn. 762), 133; dies., GewArch 1999, 283 (286) sprechen von einer „Art Ersatzvornahme“; ähnlich Schoeneck (Fn. 637), § 14 Rdnr. 1; Spieth (Fn. 833), § 14 vor Rdnr. 1. In der Tendenz ähnlich Kloepfer (Fn. 2), § 12 Rdnr. 246, der § 14 S. 1 Nr. 2 und 3 BBodSchG „quasi“ als Fälle der Verwaltungsvollstreckung sieht.

E. Sanierungsplanung nach § 8 USchadG

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laut und Inhalt gerade nicht als subsidiäre Vollstreckung einer von privater Seite zu erbringenden Planung aus899. Vielmehr handelt es sich um eigene, besondere Voraussetzungen, unter denen die Behörde die Planung selbst übernehmen kann. Diese lassen sich nicht auf eine Durchsetzung einer eigentlich privaten Planungspflicht zurückführen, da jedenfalls in Teilbereichen des Tatbestandes Planungsleistungen betroffen sind, die von einem einzelnen privaten Verpflichteten aus rechtlichen Gründen nicht zu verlangen sind. Damit ist insgesamt die Nr. 3 des § 14 S. 1 BBodSchG deutlich von den beiden anderen Varianten abzugrenzen900, so dass es bei dem bereits dargestellten Befund bleibt, wonach es sich insbesondere bei dieser dritten Variante um eine „koordinierte Planung“901 handelt, die als Fachplanung eingeordnet werden kann.

III. Zwischenergebnis Für die spezielle Aufgabe der Behandlung von qualifizierten Altlasten und besonders gefährlichen schädlichen Bodenveränderungen stellt das Bundes-Bodenschutzgesetz das Instrumentarium der Sanierungsplanung zur Verfügung. Diese Planung obliegt nach behördlicher Anordnung grundsätzlich dem Verantwortlichen, kann jedoch bei rechtlich oder tatsächlich erhöhtem Koordinierungsbedarf auch unmittelbar durch die Behörde durchgeführt werden. Festgesetzt wird die Planung entweder insgesamt durch behördliche Verbindlicherklärung, in Teilen durch Einzelanordnung oder in kooperativer Art und Weise durch Sanierungsvertrag.

E. Sanierungsplanung nach § 8 USchadG I. Allgemeines Das Bundes-Bodenschutzgesetz ist nicht als abschließende Regelung des Bodenschutzrechts in Deutschland konzipiert, so dass in die Darstellung der Fachplanungen des Bodenschutzes auch solche aufgrund anderer Rechtsgrundlagen einzubeziehen sind. Ein noch junger Teil des Umweltrechts, der unmittelbar bodenschützende Regelungen enthält, ist das Umweltschadensgesetz (USchadG). Bei diesem Regelwerk handelt es sich um den wesentlichen Teil der Umsetzung der Umwelthaftungsricht899

So deutlich Frenz (Fn. 1), § 14 Rdnr. 27. So zumindest indirekt VG Aachen, Urt. vom 16.02.2005, 6 K 2235/01 (zitiert nach Juris, dort Rdnr. 176); Dombert (Fn. 855), § 14 BBodSchG Rdnr. 2 (Stand: 30. Ergänzungslieferung 1998); Hildebrandt (Fn. 762), 252; Peters (Fn. 866), 86; Versteyl (Fn. 524), § 24 Rdnr. 9. 901 Terminologie bei VG Trier, Urt. v. 20.01.2000, 4 K 1108/99, NJW 2001, 531; vgl. auch Baufeld (Fn. 857), 887; Frenz (Fn. 1), § 14 Rdnr. 27; Schoeneck (Fn. 637), § 14 Rdnr. 7; Queitsch (Fn. 796), Rdnr. 160; Vierhaus (Fn. 661), 1268. 900

210

4. Kap.: Fachplanungen des Bodenschutzes

linie (UH-RL)902. In groben Zügen etabliert das Umweltschadensgesetz ein öffentlich-rechtliches Haftungsregime bzw. eine Verantwortlichkeit für bestimmte Umweltschäden, nämlich Schädigungen von Arten und Lebensräumen, Gewässern und des Bodens903. Dem jeweils Verantwortlichen wird eine Reihe von Pflichten auferlegt, darunter gemäß § 6 Nr. 2 USchadG eine Sanierungspflicht. Diese Sanierungspflicht ist durch § 8 USchadG näher ausgestaltet; nach § 8 Abs. 1 USchadG ist der Verantwortliche „verpflichtet, die gemäß den fachrechtlichen Vorschriften erforderlichen Sanierungsmaßnahmen zu ermitteln und der zuständigen Behörde zur Zustimmung vorzulegen, soweit die zuständige Behörde nicht selbst bereits die erforderlichen Sanierungsmaßnahmen ergriffen hat“. Weiterhin obliegt der Behörde nach § 8 Abs. 2 USchadG die Entscheidung über Art und Umfang der durchzuführenden Sanierungsmaßnahmen sowie gemäß § 8 Abs. 3 USchadG auch die Bestimmung der Reihenfolge der Sanierungsmaßnahmen. Neben der im letzten Abschnitt thematisierten Sanierungsplanung nach dem Bundes-Bodenschutzgesetz existiert also auch im Umweltschadensgesetz zumindest der Ansatz einer Sanierungsplanung, die es im Folgenden zu betrachten gilt. Stimmen in der Literatur gehen dabei bereits verhältnismäßig weit und erblicken in § 8 USchadG „nahezu […] ein Duplikat der Normierung des § 13 BBodSchG“904. Diese Diagnose einer „Regelungsparallelität“905 trifft mit Blick auf das verwendete rechtliche Instrumentarium im Grundsatz zu. Sie lässt indessen inhaltlich außer Acht, dass die Sanierung nach dem Umweltschadensgesetz – und damit auch die Verfahrensregel des § 8 USchadG – jedenfalls im Ansatz einen anderen Anwendungsbereich als diejenige nach § 13 BBodSchG aufweist906: Während § 13 BBodSchG ausdrücklich nur (so genannte qualifizierte) Altlasten betrifft, bezieht sich das gesamte Umweltschadensgesetz und damit auch § 8 USchadG angesichts der zeitlichen Begrenzung des

902 Richtlinie 2004/35/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 über Umwelthaftung zur Vermeidung und Sanierung von Umweltschäden, ABl. EU Nr. L 143 S. 56. 903 Vgl. näher zum Charakter des Umwelthaftungsregimes und zum Umweltschadensgesetz insgesamt die Monografien von Becker, Das neue Umweltschadensgesetz, 2007, S. 2, 5 ff.; Gassner/Schemel, Umweltschadensgesetz, 2008, S. 21 ff.; Kieß, Die Sanierung von Biodiversitätsschäden nach der europäischen Umwelthaftungsrichtlinie, 2008, S. 22 ff.; Petersen, Die Umsetzung der Umwelthaftungsrichtlinie im Umweltschadensgesetz, 2008, S. 14 ff.; aus der Zeitschriftenliteratur statt vieler etwa Cosack/Enders, DVBl. 2008, 405 (406 f.); Knopp, UPR 2007, 414 (416 ff.); Scheidler, NVwZ 2007, 1113 (1114 ff.). 904 Brinktrine, Der Bodenschutz im Umweltschadensgesetz, in: Köck (Hrsg.), Bodenschutz- und Altlastenrecht unter europäischem Einfluss, 2008, S. 71 (92); ähnlich Petersen (Fn. 903), S. 147; vorsichtiger („nicht unähnlich“) Zühlsdorff/Füllkrug, altlasten spektrum 2005, 267 (271). 905 Brinktrine (Fn. 904), S. 91. 906 So wohl auch, jedoch ohne nähere Ausführungen und Begründung die Gesetzesbegründung, BT-Drs. 16/3806, S. 25; vgl. auch Schwendner, in: Sieder/Zeitler/Dahme/Knopp, WHG, Anhang III 8.4, § 8 USchadG (ohne Rdnrn.), S. 34a (Stand: 37. Ergänzungslieferung 2009).

E. Sanierungsplanung nach § 8 USchadG

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§ 13 Abs. 1 USchadG einstweilen faktisch nicht auf Altlasten i.S.d. § 2 Abs. 5 BBodSchG907. Dies wird sich freilich durch Zeitablauf ändern: Schon jede nach dem in § 13 Abs. 1 USchadG genannten Stichtag, dem 30. April 2007, stillgelegte Anlage taugt als Grundlage einer Altlast nach dem Bundes-Bodenschutzgesetz. Darüber hinaus relativiert sich dieser Ausgangsbefund durch die Option des § 21 Abs. 2 Hs. 2 BBodSchG. Danach können die Länder das für Altlasten bestimmte Instrumentarium auch für bestimmte Fälle schädlicher Bodenveränderungen anwendbar machen und damit den Anwendungsbereich der Sanierungsplanung nach dem Bundes-Bodenschutzgesetz über Altlasten hinaus erweitern908. Gleichwohl zeigt sich, dass die Sanierungsplanung nach dem Umweltschadensgesetz zumindest einstweilen vom Anwendungsbereich der Sanierungsplanung deutlich abweicht.

II. Bodenschutz durch das Umweltschadensgesetz 1. Zur Konzeption des Umweltschadensgesetzes a) Die Umwelthaftungsrichtlinie als Hintergrund Das Umweltschadensgesetz setzt die europäische Umwelthaftungsrichtlinie zu einem wesentlichen Teil um909. Die Richtlinie ist Ergebnis einer längeren Entwicklung des Umwelthaftungsrechts nicht nur auf europäischer Ebene910. Ziel des Rechtsaktes ist ausweislich bereits des Titels die Vermeidung und Sanierung von Umweltschäden; entsprechend ausgerichtet sind die in Art. 5 und 6 UH-RL (§§ 5, 6 907

Vgl. etwa Brinktrine (Fn. 904), S. 84; Petersen (Fn. 903), S. 106, 220. Dieser Unterschied ist freilich auch eine Frage der Begrifflichkeiten: In der Literatur zum Umweltschadensgesetz dürften mit „Altlasten“ häufig weniger solche i.S.d. § 2 Abs. 5 BBodSchG gemeint sein, sondern lediglich vor dem Stichtag des § 13 Abs. 1 USchadG entstandene Umweltschäden. Klarer Zühlsdorff/Füllkrug (Fn. 904), 268, die den durch das Bundes-Bodenschutzgesetz besetzten Begriff vermeiden und nach „Altschäden“ und „Neu-Schäden“ differenzieren; so auch Petersen auf S. 176. Von dieser temporalen Problematik zu unterscheiden wäre die Frage, ob das Umweltschadensgesetz sachlich für Altlasten i.S.d. § 2 Abs. 5 BBodSchG gilt, da das Bundes-Bodenschutzgesetz eine insofern strengere Regelung aufweist; vgl. insoweit Becker (Fn. 903), Rdnr. 14 einerseits und 131andererseits. 908 Ausführlich dazu oben auf S. 178. 909 Zu Voraussetzungen und Prozess der Umsetzung statt vieler Becker (Fn. 903), Rdnr. 1 ff.; Petersen (Fn. 903), S. 44 ff. 910 Aus dem Schrifttum zur Entwicklung der Umwelthaftung(srichtlinie) vgl. etwa Bergkamp, EELR 2002, 294 (295 ff.); Duikers, Die Umwelthaftungsrichtlinie der EG, UTR Band 87, 2006, S. 5 ff.; Hinteregger, International and supranational systems of environmental liability in Europe, in: dies. (Hrsg.), Environmental Liability and Ecological Damage in European Law, 2008, S. 3 (6 ff.); Krämer, EC Environmental Law, 6. Aufl. 2007, S. 187 ff.; Petersen (Fn. 903), S. 9 ff.; 28 ff.; Roller, Liability, in: Macrory (Hrsg.) Reflections on 30 Years of EU Environmental Law, 2006, S. 127 (132 ff.); Winter/Jans/Macrory/Krämer, JEL 20 (2008), 163 (163 ff.); speziell mit Blick auf den Boden Layard, ELR 6 (2004), 97 (98 ff.).

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4. Kap.: Fachplanungen des Bodenschutzes

USchadG) vorgesehenen Rechtsfolgen911. Grundprinzip der Richtlinie ist die Verantwortlichkeit eines Betreibers für die durch seine berufliche Tätigkeit entstandenen Umweltschäden oder die unmittelbare Gefahr solcher Schäden912. Eine Gefährdungshaftung etabliert die Richtlinie dabei nach Art. 3 Abs. 1 lit. a UH-RL (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 USchadG) für bestimmte berufliche Tätigkeiten, die abschließend in Anhang III UHRL (Anlage 1 zum USchadG) aufgelistet sind. Darüber hinaus werden alle beruflichen Tätigkeiten nach Art. 3 Abs. 1 lit. b UH-RL (§ 3 Abs. 1 Nr. 2 USchadG) von einer Verschuldenshaftung erfasst, allerdings nur bezüglich des Schutzgutes der geschützten Arten und Lebensräume913. Über die Anwendbarkeit dieses Mittels der Umwelthaftung entscheidet der zentrale Begriff des Umweltschadens. Gemäß Art. 2 Nr. 1 UH-RL bezeichnet dieser Begriff eine Schädigung geschützter Arten und Lebensräume, eine Schädigung der Gewässer und eine Schädigung des Bodens. Hinsichtlich der ersten beiden Kategorien nimmt die Richtlinie Bezug auf andere einschlägige Rechtsakte der Union. Für den Boden hingegen existiert bislang keine Definition auf Unionsebene; die Umwelthaftungsrichtlinie behilft sich in der Definition einer Schädigung des Bodens in Art. 2 Nr. 1 lit. c UH-RL mit dem Begriff „Grund“914. Die Richtlinie bezieht sich – entgegen früher verfolgter Konzepte915 – allein auf Schäden an der Umwelt selbst, unabhängig davon, ob diese eigentumsrechtlich zugeordnet sind. Damit umschifft das Haftungsregime die Problematik etwa des zivilrechtlichen Haftungssystems, das die Rechtsgüter der Allgemeinheit nicht erfasst. Die von Privatpersonen erlittenen Schäden an Individualrechtsgütern bleiben aus dem Regelungsbereich der Umwelthaftungsrichtlinie weitgehend ausgeklammert916. Begründet wird eine öffentlich-rechtliche Verantwortlichkeit; die privatrechtliche Umwelthaftung etwa nach dem deutschen Umwelthaftungsgesetz verhält sich dazu komplementär. Dementsprechend werden die durch das Umweltschadensgesetz begründeten ordnungsrechtlichen Pflichten durch Behörden durchgesetzt917.

911 912 913

2 ff. 914

Petersen (Fn. 903), S. 13. Vgl. nur Erwägungsgrund 2 der Richtlinie (Fn. 902). Vgl. dazu und zur Umsetzung im Umweltschadensgesetz eingehend Louis, NuR 2009,

Näher zum Begriff des Umweltschadens in der Richtlinie etwa Duikers (Fn. 910), S. 54 ff.; Palme/Schumacher/Schlee, EurUP 2005, 204 (206 f.); Petersen (Fn. 903), S. 17 ff.; Schink, EurUP 2005, 67 (67 f.). 915 Dazu etwa Duikers (Fn. 910), S. 5 ff.; Lee, EU Environmental Law, 2005, S. 204 f.; Winter/Jans/Macrory/Krämer (Fn. 910), 163 ff. 916 Vgl. zum Ganzen eingehend Petersen (Fn. 903), S. 37 ff.; Brans, ELR 7 (2005), 90 (95 f.); daneben etwa Cosack/Enders (Fn. 903), 406; Ludwig/Petersen (Fn. 26), 447 f.; Palme/ Schumacher/Schlee (Fn. 914), 204 ff.; Roller (Fn. 910), S. 136; Wagner, VersR 2008, 565 (565 f.) 917 Vgl. näher Lee (Fn. 915), S. 204 f.; Petersen (Fn. 903), S. 15 f.; Wagner (Fn. 916), 565 f.; Winter/Jans/Macrory/Krämer (Fn. 910), 163 f.

E. Sanierungsplanung nach § 8 USchadG

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Die Etablierung einer Verantwortlichkeit für Umweltschäden oder deren unmittelbare Gefahr findet ihren Hintergrund im unionsrechtlich verankerten Verursacherprinzip (Art. 191 Abs. 2 S. 2 AEUV). Das Haftungsregime dient dabei als ökonomisches Steuerungsinstrument des Umweltrechts918, das sich grundlegend einer Internalisierung der durch Schäden an der Umwelt verursachten Kosten bedient919. Aus umweltpolitischer Sicht entscheidend ist die präventive Wirkung der haftungsrechtlichen Verantwortlichkeit, die in dem Anreiz besteht, sich derart zu verhalten, dass ein Haftungsfall nicht eintritt920. Neben diesem Bezug auf die allgemeine umweltrechtliche Steuerungswirkung besteht schließlich ein Zusammenhang mit der Umsetzung und Effektivierung des europäischen Umweltrechts. Indem die Umweltschadensdefinitionen im Bereich der geschützten Arten und Lebensräume und Gewässer an die entsprechenden Rechtsakte der europäischen Ebene anknüpfen, stellen die Befugnisse der Umwelthaftungsrichtlinie für die zuständigen Behörden ein (weiteres) Instrument zur Durchsetzung der jeweiligen Rechtsakte dar921. Flankiert wird dies von den Beteiligungsrechten des Art. 12 UH-RL922. b) Umsetzung im Umweltschadensgesetz Das Umweltschadensgesetz ist Art. 1 des Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Umwelthaftung zur Vermeidung und Sanierung von Umweltschäden923. Ergänzt wird dieses wesentliche Umsetzungsgesetz durch das Fachrecht. So ist die Definition des Umweltschadens in die § 90 WHG und § 19 BNatSchG ausgelagert. In der Konzeption handelt es sich beim Umweltschadensgesetz damit um den übergreifenden Rahmen, der als Stammgesetz die Regelungen für alle Arten von Umweltschäden enthält. Aus dem Fachrecht ergeben sich die jeweiligen Umweltschadensbegriffe und die fachlichen Anforderungen924.

918

Vgl. die Einordnung bei Lübbe-Wolff (Fn. 29), 485. Weiterführend zur Konzeption Lee (Fn. 915), 206 f. 920 Lübbe-Wolff (Fn. 29), 485; Petersen (Fn. 903), S. 14. 921 Lee (Fn. 915), 207; Roller (Fn. 910), S. 136 f.; vgl. auch Petersen (Fn. 903), S. 23 f. 922 Dazu etwa Duikers (Fn. 910), S. 130 ff.; Palme/Schumacher/Schlee (Fn. 914), 211; Schink (Fn. 914), 74. 923 BGBl. 2007 I S. 666. 924 Vgl. zur Konzeption die Begründung des Gesetzentwurfs, BT-Drs. 16/3806, S. 13; eingehend zur Umsetzung im Allgemeinen Petersen (Fn. 903), S. 44 ff.; vgl. auch Becker (Fn. 903), Rdnr. 1 ff.; ders., NVwZ 2007, 1105; Cosack/Enders (Fn. 903), 406 f.; Duikers, NuR 2006, 623 (630); Knopp (Fn. 903), 416; Schwendner (Fn. 906), Vorbemerkung zum USchadG, Rdnr. 11 (Stand: 33. Ergänzungslieferung 2007). 919

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4. Kap.: Fachplanungen des Bodenschutzes

2. Sonderstellung des Schutzgutes Boden a) Begriff des Bodens Dem Schutzgut Boden kommt im Regime der Umwelthaftung eine Sonderstellung zu. Diese ist bereits auf der Ebene der Umwelthaftungsrichtlinie in der Definition einer Schädigung des Bodens angelegt und betrifft auch die deutsche Umsetzung. Zunächst definiert die Richtlinie den Boden bzw. eine Schädigung des Bodens nicht durch Verweis auf einen entsprechenden europäischen Rechtsakt. Dies erklärt sich aus dem Fehlen einer unmittelbaren sekundärrechtlichen Regelung des Bodenschutzes auf europäischer Ebene925. Der Umsetzungsgesetzgeber war demnach hinsichtlich der Definition des Bodens nicht an bestehende europarechtliche Vorgaben gebunden. § 2 Nr. 1 lit. c USchadG liefert indessen ebenfalls keine Definition des Bodens, verweist in dieser Beziehung insbesondere nicht auf § 2 Abs. 1 BBodSchG. Ob man letztere Definition im Ergebnis doch heranziehen möchte926 ist insofern von nicht unerheblicher Bedeutung, als § 2 Abs. 1 BBodSchG den Boden auf die oberste Schicht der Erdkruste beschränkt. Der Wortlaut des § 2 Nr. 1 lit. c USchadG macht diese Einschränkung nicht, so dass damit auch „untere“ Bodenschichten für eine Schädigung des Bodens im Sinne des Umweltschadensgesetzes in Betracht kommen, der Schutzbereich also räumlich ausgeweitet ist927. b) Begriff des Umweltschadens Wesentlicher noch ist jedoch die von den beiden anderen Schutzgütern abweichende Behandlung, die der Boden in der Definition einer Schädigung des Bodens erfährt. Ein Umweltschaden in Form einer Schädigung des Bodens liegt nach § 2 Nr. 1 lit. c USchadG nur bei einer Beeinträchtigung der Bodenfunktionen im Sinn des § 2 Abs. 2 BBodSchG vor, die durch eine direkte oder indirekte Einbringung von Stoffen, Zubereitungen, Organismen oder Mikroorganismen auf, in oder unter den Boden hervorgerufen wurde und Gefahren für die menschliche Gesundheit verursacht. Zwei Aspekte sind an diesem Umweltschadensbegriff bemerkenswert: Zum einen enthält der Schadensbegriff eine Einschränkung hinsichtlich der Art und Weise der Schädigung928. Nach dem Wortlaut muss diese durch die Einbringung von Stoffen ge925

Näher Ludwig/Petersen (Fn. 26), 446 f. Zur Entwicklung einer europäischen Bodenschutzstrategie siehe das folgende 5. Kapitel (S. 232). 926 Brinktrine (Fn. 904), S. 80, der diese Vorschrift trotzdem „ohne Abstriche“ übertragen will; ebenso Gassner/Schemel (Fn. 903), S. 58; Müggenborg, NVwZ 2009, 12 (17) und wohl auch Becker (Fn. 903), Rdnr. 51 ff., der die Definition des Bodens aus § 2 Abs. 1 BBodSchG jedenfalls wiedergibt. 927 So angesichts der klaren „Nicht-Bezugnahme“ auf die Definition des Bundes-Bodenschutzgesetzes Zühlsdorff/Füllkrug (Fn. 904), 268; ausgehend von der Richtlinie wohl auch Scheil (Fn. 498), S. 128 („alle Schichten, die durch Bodenbildungsprozesse entstanden sind“). 928 Vgl. Dombert, ZUR 2008, 406 (407); ebenso die Hinweise bei Becker (Fn. 903), Rdnrn. 53, 130; Salzwedel/Scherer-Leydecker, Bodenschutzrecht, in: Hansmann/Sellner

E. Sanierungsplanung nach § 8 USchadG

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schehen. Das bedeutet umgekehrt, dass jede andere Beeinträchtigung der Bodenfunktionen – beispielsweise durch Verdichtung des Bodens – völlig ausgeklammert bleibt. Insgesamt betrifft das Umweltschadensgesetz damit allein den stofflichen Bodenschutz929. Zum anderen macht das Umweltschadensgesetz – ebenso wie die Umwelthaftungsrichtlinie – bereits den Umweltschaden im Falle des Umweltmediums Boden von einer Gefährdung der menschlichen Gesundheit abhängig930. Damit liegt die Schwelle für eine Schädigung des Bodens deutlich höher als bei den anderen Schutzgütern. Die Folgen dieser Einschränkung lassen sich dahingehend fassen, dass eine Differenzierung zwischen bewohnten und unbewohnten Gebieten entsteht: Eine Gefahr für die menschliche Gesundheit scheint in unbewohnten Gegenden ausgeschlossen, so dass des Umweltschadensgesetz dort faktisch keine Anwendung findet931. Bezogen auf die durch § 2 Nr. 1 lit. c USchadG in Bezug genommenen Bodenfunktionen des § 2 Abs. 2 BBodSchG bedeutet die Einschränkung, dass das Umweltschadensgesetz vor allem die Nutzungsfunktionen des § 2 Abs. 2 Nr. 3 BBodSchG betreffen dürfte. Eine Beeinträchtigung der natürlichen Bodenfunktionen in § 2 Abs. 2 Nr. 1 BBodSchG hingegen führt hingegen nur dann zu einer Anwendbarkeit des Haftungsregimes, wenn die genannte Gefährdung der menschlichen Gesundheit besteht. Hinsichtlich der Funktionen als Archiv der Natur- und Kulturgeschichte dürfte diese Hürde kaum zu überspringen sein932. c) Rechtsfolgen Zu bemerken bleibt, dass sich diese Einschränkung im Anwendungsbereich auf der Ebene der Richtlinie auch in den Rechtsfolgen widerspiegelt. Art. 2 Nr. 11 UH-RL nimmt Anhang II UH-RL in Bezug, der in Nr. 2 Auskunft über die zu ergreifenden Maßnahmen zur Sanierung von Schädigungen des Bodens gibt. Ziel ist dabei

(Hrsg.), Grundzüge des Umweltrechts, 3. Aufl. 2007, Nr. 9 Rdnr. 8. Brinktrine (Fn. 904), S. 77 zitiert die Vorschrift zwar vollständig, behandelt diese Einschränkung dann aber in der Folge nicht weiter. 929 Die Folgerung von Brinktrine (Fn. 904), S. 77, eine schädliche Bodenveränderung gemäß § 2 Abs. 3 BBodSchG stelle „in aller Regel“ eine Schädigung i.S.d. § 2 Nr. 1 lit. c USchadG dar, wäre somit tendenziell eher umgekehrt richtig. § 2 Abs. 3 BBodSchG bezieht sich auf jede Art der Beeinträchtigung der Bodenfunktion und geht damit deutlich über § 2 Nr. 1 lit. c USchadG hinaus; vgl. Becker (Fn. 33), § 4 Rdnr. 83c (Stand: 24. Ergänzungslieferung 2007); Dombert (Fn. 928), 407. 930 Dazu im Einzelnen Brinktrine (Fn. 904), S. 77 f.; Layard (Fn. 910), 101 f.; Petersen (Fn. 903), S. 102 f.; Ruffert, Zur Konzeption der Umwelthaftung im Europäischen Gemeinschaftsrecht, in: Hendler/Marburger/Reinhardt/Schröder (Hrsg.), Umwelthaftung nach neuem EG-Recht, UTR Band 81, 2005, S. 43 (55 f.); Zühlsdorff/Füllkrug (Fn. 904), 268. 931 Vgl. Petersen (Fn. 903), S. 103; Zühlsdorff/Füllkrug (Fn. 904), 268. 932 Brinktrine (Fn. 904), S. 78.

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4. Kap.: Fachplanungen des Bodenschutzes

allein, dass der Boden kein erhebliches Risiko einer Beeinträchtigung der menschlichen Gesundheit mehr darstellt933. Die deutsche Umsetzung hingegen belässt es bei den Standards des BundesBodenschutzgesetzes, indem § 8 Abs. 2 USchadG hinsichtlich Art und Umfang der Sanierungsmaßnahmen auf die fachrechtlichen Vorschriften (§ 2 Nr. 10 USchadG) verweist. Anhang II Nr. 2 UH-RL wird nicht herangezogen. Damit richtet sich die Sanierung nach den Anforderungen des § 4 Abs. 3 BBodSchG934, die das vergleichsweise weite Ziel setzten, dass dauerhaft keine Gefahren, erheblichen Nachteile oder erheblichen Belästigungen für den einzelnen oder die Allgemeinheit entstehen. Der Umfang der Sanierung ist damit erheblich weiter gesteckt als durch die Richtlinie gefordert935. Nach anderer Ansicht ist das Sanierungsziel des Umweltschadensgesetzes bereits dann erreicht, wenn die Gefahr für die menschliche Gesundheit gebannt ist936. Dies überzeugt zunächst insofern nicht, als Anhang II der Umwelthaftungsrichtlinie, der eine Sanierung nur in dem genannten Umfang vorsieht, in Bezug auf das Sanierungsziel bei der Sanierung des Bodens gerade nicht herangezogen wird. Vielmehr wird in § 8 Abs. 2 USchadG allein auf die fachrechtlichen Vorschriften, nach § 2 Nr. 10 USchadG also das Bundes-Bodenschutzgesetz verwiesen. Auch das Argument, das Umweltschadensgesetz betreffe generell nur Schädigungen des Bodens, die zugleich eine Gefahr für die menschliche Gesundheit darstellen937, verfängt nicht: Das Umweltschadensgesetz differenziert klar zwischen der Frage des Bestehens eines Umweltschadens (§§ 3, 2 Nr. 1 und 2 USchadG) und der Frage des Sanierungsziels (§ 8 Abs. 2 USchadG). Letzteres muss damit nicht zwingend in der Beseitigung des Umweltschadens bestehen, sondern ist – wie in der deutschen Umsetzung geschehen – einer abweichenden Regelung zugänglich. Als Sanierungsziel ist damit nach § 4 Abs. 3 BBodSchG die Wiederherstellung der natürlichen Bodenfunktionen unabhängig von einer Gefährdung der menschlichen Gesundheit umfasst. Darüber hinaus ist der strenge Sanierungsmaßstab für „Neulasten“ in § 4 Abs. 5 S. 1 BBodSchG zu beachten. Sind danach „schädliche Bodenveränderungen oder Altlasten nach dem 1. März 1999 eingetreten, sind Schadstoffe zu beseitigen, soweit dies im Hinblick auf die Vorbelastung des Bodens verhältnismäßig ist“. Angesichts des Ausschlusses von Schäden in § 13 Abs. 1 USchadG, die durch Emissionen, Ereignisse oder Vorfälle verursacht wurden, die vor dem 30. April 2007 stattgefunden haben oder die auf eine bestimmte Tätigkeit zurückzuführen sind, die vor dem ge933 Näher Gassner/Schemel (Fn. 903), S. 85; Lee (Fn. 915), 206; Ludwig/Petersen (Fn. 26), 448 f.; Petersen (Fn. 903), S. 174 f.; Ruffert (Fn. 930), S. 66. 934 Kritisch Zühlsdorff/Füllkrug (Fn. 904), 271, die das Bundes-Bodenschutzgesetz als materiellen Maßstab angesichts des höheren Schutzniveaus als „nicht geeignet“ ansehen. 935 So deutlich auch Becker, NVwZ 2007, 1105 (1110); ebenso Beckmann/Wittmann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht IV, Nr. 14 § 8 USchadG Rdnr. 16 (Stand: 54. Ergänzungslieferung 2008); eingehend Petersen (Fn. 903), S. 174 ff. 936 Müggenborg (Fn. 926), 14. 937 Müggenborg (Fn. 926), 14.

E. Sanierungsplanung nach § 8 USchadG

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nannten Zeitpunkt geendet hat, wird der strengere Maßstab regelmäßig Anwendung finden. Die Folge ist erstens, dass Dekontaminationsmaßnahmen Vorrang genießen; dies ist nach der grundlegenden Vorschrift des § 4 Abs. 3 S. 2 BBodSchG zunächst nicht der Fall, dort stehen diese mit Maßnahmen der Sicherung in gleichem Rang. Im Rahmen der Dekontaminationsmaßnahmen sind Schadstoffe zweitens zu beseitigen; eine Verminderung – wie sie die Legaldefinition des § 2 Abs. 7 Nr. 1 BBodSchG auch erfasst – ist nicht ausreichend938. Diese Anforderungen sind dahingehend zu verstehen, dass hier letztlich eine „Komplettsanierung“939 verlangt ist, die die Beseitigung aller Schadstoffe zum Ziel hat. Dies mag in der Sache zugleich auch über die Anforderungen des § 4 Abs. 4 S. 1 BBodSchG hinausreichen, der die planungsrechtlich zulässige Nutzung des Grundstücks und das sich daraus ergebende Schutzbedürfnis zum Maßstab macht940. In jedem Fall führt der Verweis auf das Fachrecht im Fall einer Schädigung des Bodens zu deutlich höheren Sanierungsstandards, als die Umwelthaftungsrichtlinie vorsieht, führt man sich abschließend die Vergleichsfolie einer Beschränkung der Sanierung auf die Beseitigung von Gefährdungen der menschlichen Gesundheit nochmals vor Augen. Die deutsche Umsetzung, die als so genannte 1:1-Umsetzung konzipiert ist941, übertrifft an dieser Stelle deutlich die Anforderungen der Richtlinie. In der Sache bedeutet dies, dass zwar die Hürden für das Vorliegen einer Schädigung des Bodens sehr hoch sind; soweit diese jedoch genommen werden, fordert das Fachrecht eine umfassende Sanierung, die weit über die Beseitigung des auslösenden Umweltschadens hinausreicht. 3. Zwischenergebnis Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Umweltschadensgesetz einen Teil des unmittelbaren Bodenschutzrechts darstellt, indem es eine Schädigung des Bodens in den Begriff des Umweltschadens einbezieht. Der räumliche Anwendungsbereich ist zunächst sogar weiter als der des Bundes-Bodenschutzgesetzes. Erhebliche Einschränkungen erfährt der Bodenschutz jedoch in mehrfacher Hinsicht durch die Beschränkung des Anwendungsbereiches: So ist erstens allein der stoffliche Bodenschutz erfasst, relevant ist zweitens nur eine Schadensverursachung aufgrund bestimmter beruflicher Tätigkeiten und schließlich ist drittens der Schadensbegriff auf solche Schäden beschränkt, die eine Gefahr für die menschliche Gesundheit ver938 Vgl. etwa Giesberts/Hilf, in: Giesberts/Reinhardt (Hrsg.), BeckOK BBodSchG, § 4 Rdnr. 67; eingehend Ginzky, Materiellrechtliche Anforderungen and die Boden- und Grundwassersanierung, in: Köck (Hrsg.), Bodenschutz- und Altlastenrecht unter europäischem Einfluss, 2008, S. 51 (55 f.). 939 Ginzky (Fn. 938), S. 55. 940 In diese Richtung angesichts der materiellen Standards offenbar Ginzky (Fn. 938), S. 55 f.; anders wohl Dombert (Fn. 855), § 4 BBodSchG Rdnr. 61 (Stand: 35. Ergänzungslieferung 2001); Giesberts/Hilf (Fn. 938), § 4 Rdnr. 67; die § 4 Abs. 5 BBodSchG allein als Ausnahme zu § 4 Abs. 3 S. 2 BBodSchG sehen. 941 Vgl. eingehend nur etwa Petersen (Fn. 903), S. 52, 104 f.

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4. Kap.: Fachplanungen des Bodenschutzes

ursachen. Die Sanierungsstandards entsprechen – durch gesetzlichen Verweis – denen des Bundes-Bodenschutzgesetzes und gehen über die Vorgaben der Richtlinie hinaus.

III. Sanierungsplanung nach § 8 USchadG 1. Anwendungsbereich der Vorschrift a) Allgemeines Entgegen des ersten Anscheins ist die Regelung des Umweltschadensgesetzes aus Sicht der Sanierung dennoch nicht gänzlich überflüssig942. Eine selbständige Bedeutung der Regelung des Bodenschutzes im Umweltschadensgesetz liegt im zur Verfügung gestellten Instrumentarium. Durchweg anerkannt ist in dieser Hinsicht, dass einzelne Pflichten über das Bundes-Bodenschutzgesetz hinausreichen943. Stets hervorgehoben wird dabei etwa die Informationspflicht in § 4 USchadG; dabei wird in Bezug auf das Schutzgut Boden allerdings übersehen, dass die Landes-Bodenschutzgesetze nahezu durchweg eine entsprechende Pflicht enthalten944. Das Verhältnis dieser bundes- und landesrechtlichen Informationspflichten dürfte sich nunmehr sehr differenziert darstellen, da die landesrechtlichen Pflichten – beispielsweise Art. 1 S. 1 BayBodSchG oder § 2 Abs. 1 S. 1 LBodSchG NW – sich auf das Vorliegen von Anhaltspunkten für eine schädliche Bodenveränderungen beziehen. § 4 USchadG hat dagegen den engeren Begriff des Umweltschadens als Anknüpfungspunkt, so dass die Informationspflichten in Bezug auf den Boden keineswegs kongruent sind945. Weiter reicht jedoch in der Tat die Pflicht zur unmittelbaren Erstellung einer Sanierungsplanung nach § 8 Abs. 1 USchadG, gleiches gilt etwa für die Initiativbefugnis in § 10 USchadG. Darüber hinaus ist auch das insoweit eröffnete Verbandsklage942 So zunächst ausgehend von den materiellen Standards Petersen (Fn. 903), S. 177, der aber zu Recht auf die über das Bundes-Bodenschutzgesetz hinausgehenden Regelungen – wie etwa die Pflicht zur Sanierungsplanung nach § 8 Abs. 1 USchadG – hinweist. 943 Vgl. nur Brinktrine (Fn. 904), S. 94 f.; Dolde, Zur Umsetzung der gemeinschaftsrechtlichen Umwelthaftung in deutsches Recht, in: Hendler/Marburger/Reinhardt/Schröder (Hrsg.), Umwelthaftung nach neuem EG-Recht, UTR Band 81, 2005, S. 169 (S. 187); Petersen (Fn. 903), S. 177; Salzwedel/Scherer-Leydecker (Fn. 928), Rdnr. 7; Winter/Jans/Macrory/ Krämer (Fn. 910), 176. 944 Zühlsdorff/Füllkrug (Fn. 904), 270. Siehe § 7 Abs. 1 LBodSchG BW, Art. 1 S. 1 BayBodSchG, § 6 Abs. 1 und 2 BlnBodSchG, § 3 Abs. 1 BremBodSchG, § 1 Abs. 1 HmbBodSchG, § 4 Abs. 1 HAltBodSchG, § 1 Abs. 1 NdsBodSchG, § 2 LBodSchG NRW, § 5 Abs. 1 LBodSchG RP, § 2 Abs. 1 SBodSchG, § 10 Abs. 2 SächsABG, § 2 Abs. 1 LBodSchG SH, § 2 Abs. 1 ThürBodSchG. Zum nordrhein-westfälischen Recht etwa Stollmann (Fn. 753), 188; Werner (Fn. 667), 130 f. 945 Zu Recht geht daher Müggenborg (Fn. 926), 17 davon aus, dass inhaltsgleiche landesrechtliche Pflichten nur im Anwendungsbereich des Umweltschadensgesetzes verdrängt werden.

E. Sanierungsplanung nach § 8 USchadG

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recht in § 11 Abs. 2 USchadG als weitere Neuerung zu nennen946. Schließlich wird aus dem europarechtlichen Hintergrund des Umweltschadensgesetzes über den Wortlaut des § 7 Abs. 2 USchadG hinaus eine Verdichtung es Ermessens der Behörde gefolgert. Dies äußert sich dahingehend, dass der Behörde hinsichtlich der Anordnung von Sanierungsmaßnahmen – anders als beispielsweise im deutschen Bodenschutzrecht – kein umfassendes Entschließungsermessen, sondern letztlich eine Verpflichtung zum Tätigwerden zukommt947. Wesentlich wirkt sich der Unterschied im Anwendungsbereich der Sanierungsplanung in § 13 BBodSchG und dem Umweltschadensgesetz aus: Das Umweltschadensgesetz stellt in § 8 Abs. 1 USchadG und den folgenden Absätzen eine Sanierungsplanung für seinen gesamten Anwendungsbereich zur Verfügung, ein Instrument, das in § 13 BBodSchG lediglich für Altlasten vorgesehen ist. Damit erweitert, so die These, das Umweltschadensgesetz das für den Bodenschutz zur Verfügung stehende Instrumentarium948. Die eigenständige Bedeutung der Sanierungsplanung nach dem Umweltschadensgesetz ergibt sich damit aus ihrer inhaltlichen Reichweite. Der Sanierung kommt nach den §§ 6 ff. USchadG im Vergleich zur Sanierungsplanung nach dem Bundes-Bodenschutzgesetz zumindest im Grundsatz ein unterschiedlicher Anwendungsbereich zu. b) Zum Vergleich: Anwendungsbereich der Sanierungsplanung im Bundes-Bodenschutzgesetz Verhältnismäßig einfach ist die Situation hinsichtlich der Sanierungsplanung des § 13 BBodSchG: Die Vorschrift eröffnet das Instrumentarium ausdrücklich nur für (qualifizierte) Altlasten949. Gemäß der Legaldefinition in § 2 Abs. 5 BBodSchG sind Altlasten so genannte Altablagerungen und Altstandorte, durch die schädliche Bodenveränderungen oder sonstige Gefahren für den einzelnen oder die Allgemeinheit hervorgerufen werden. Durch Landesrecht ausgedehnt werden kann der Anwendungsbereich der Sanierungsplanung aufgrund der Öffnungsregelung des § 21 Abs. 2 Hs. 2 BBodSchG. Danach können die Länder auch für qualifizierte schädliche Bodenveränderungen das Instrumentarium der Sanierungsplanung einführen950. Dies ist aktuell in elf Bundesländern der Fall951. 946

Näher Beckmann/Wittmann (Fn. 935), § 11 USchadG Rdnr. 11 ff. (Stand: 54. Ergänzungslieferung 2008); Petersen (Fn. 903), S. 210 ff.; Schrader/Hellenbroich, ZUR 2007, 289. 947 Vgl. Beckmann/Wittmann (Fn. 935), § 7 USchadG Rdnr. 7 (Stand: 54. Ergänzungslieferung 2008); Petersen (Fn. 903), S. 149 ff. 948 Salzwedel/Scherer-Leydecker (Fn. 928), Rdnr. 7 weisen darauf hin, dass die Regelung des Bundes-Bodenschutzgesetzes u. a. im Bereich „Abwicklung von Sanierungsmaßnahmen“ ergänzt werde; für die Ebene der Richtline Bückmann/Lee (Fn. 26), 3, die von einem EUeinheitlichen Haftungsregime für Flächenkontaminationen sprechen. 949 Näher zum Anwendungsbereich siehe oben S. 177. 950 Im Einzelnen oben S. 178.

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4. Kap.: Fachplanungen des Bodenschutzes

c) Altlasten und Sanierungsplanung nach § 8 USchadG Der Anwendungsbereich der Sanierung nach dem Umweltschadensgesetz und damit auch der Ansätze einer Sanierungsplanung stimmt mit demjenigen des gesamten Gesetzes überein. Die Literatur charakterisiert den Anwendungsbereich in aller Regel dahingehend, dass das Umweltschadensgesetz aufgrund der zeitlichen Anwendungsbeschränkung des § 13 Abs. 1 USchadG nicht für Altlasten gelte952. Bezug genommen wird mit dem Begriff der Altlasten in diesem Zusammenhang wohl richtigerweise auf Schadensfälle, die nach dieser Regelung ausgeschlossen sind953. Betrachtet man hingegen Altlasten im „technischen“ Sinne, also nach § 2 Abs. 5 BBodSchG, so ergibt sich ein variables Bild. Einerseits enthält die Definition der Altlast im Bundes-Bodenschutzgesetz wie gesehen keine absolute zeitliche Grenze, so dass im Prinzip alle nach dem in § 13 Abs. 1 USchadG genannten Zeitpunkt, dem 30. April 2007, entstandenen Altlasten selbstverständlich dem zeitlichen Anwendungsbereich des Umweltschadensgesetzes unterfallen. Andererseits werden dies angesichts der Voraussetzungen des Altlastenbegriffs, der unter anderem stillgelegte Anlagen verlangt, faktisch (noch) nicht sehr viele sein: In Betracht kommen letztlich nur Grundstücke, auf denen nach dem Stichtag des Umweltschadensgesetzes eine entsprechende Anlage stillgelegt wurde. d) Eigenständige Bedeutung der Sanierungsplanung nach § 8 USchadG aa) Vom Bundes-Bodenschutzgesetz nicht abgedeckter Anwendungsbereich Insgesamt bleibt festzuhalten, dass die Folgerung der „Regelungsparallelität“954 der Sanierungsplanungen nach dem neuen Umweltschadensgesetz und dem Bundes-Bodenschutzgesetz sich im Anwendungsbereich sehr differenziert darstellt: § 13 BBodSchG eröffnet die Planung nur für Fälle qualifizierter Altlasten und eventuell qualifizierter schädlicher Bodenveränderungen. Die Sanierungsplanung des Umweltschadensgesetzes dagegen steht für den gesamten Anwendungsbereich des Gesetzes zur Verfügung, der natürlich seinerseits im Bereich einer Schädigung des Bodens durch das Erfordernis einer Gefährdung der menschlichen Gesundheit nicht unerheblich „qualifiziert“ ist. Ein Überschneidungsbereich ergibt sich nur, so-

951

Länder und Vorschriften oben in Fn. 771. Brinktrine (Fn. 904), S. 84; Petersen (Fn. 903), S. 106, 220; zur Richtlinie ebenso Ruffert (Fn. 930), S. 63; Scheil (Fn. 498), S. 131. 953 So wohl etwa Ruffert (Fn. 930), S. 63 zur Umwelthaftungsrichtlinie; terminologisch deutlicher Becker (Fn. 903), Rdnr. 181 („das USchadG kennt keine Altlasten“); Petersen (Fn. 903), S. 176; Zühlsdorff/Füllkrug (Fn. 904), 268; („Altschäden“). 954 Brinktrine (Fn. 904), S. 91. 952

E. Sanierungsplanung nach § 8 USchadG

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weit die Altlasten i.S.d. Bundes-Bodenschutzgesetzes zeitlich dem Umweltschadensgesetz unterfallen. Der sachliche Bereich, in dem das Umweltschadensgesetz möglicherweise eine Sanierungsplanung bietet, der über das Bundes-Bodenschutzgesetz hinausgeht, lässt sich wie folgt zu konkretisieren: Weiter als § 13 BBodSchG reicht erstens der Einschluss unterer Bodenschichten, da der Begriff des Bodens in § 2 Nr. 1 lit. c USchadG nicht auf die oberste Schicht der Erdkruste (wie § 2 Abs. 1 BBodSchG) beschränkt ist. Wesentlich ist zweitens, dass die Sanierungsplanung nach § 8 USchadG nicht auf Altlasten beschränkt ist, sondern alle durch das Gesetz erfassten Schädigungen des Bodens einbezieht. Drittens ist keine besondere Gefährlichkeit der Altlasten oder – soweit darauf ausgedehnt – schädlichen Bodenveränderungen notwendig. Dafür ist die Sanierungsplanung jedoch durch den engen Begriff des Umweltschadens im Bereich des Bodens eingeschränkt. Insbesondere ist gemäß § 2 Nr. 1 lit. c USchadG notwendig, dass die Schädigung eine Gefahr für die menschliche Gesundheit verursacht und bei der Ausübung bestimmter beruflicher Tätigkeiten entsteht. Weiterhin sind nur stoffliche Beeinträchtigungen durch den Begriff des Umweltschadens erfasst955. Die eigenständige Bedeutung der Sanierungsplanung nach dem Umweltschadensgesetz liegt damit hauptsächlich darin, dass zu ihrer Anwendbarkeit keine Altlast i.S.d. § 2 Abs. 5 BBodSchG vorliegen muss. Damit kann eine Sanierungsplanung auch dann stattfinden, wenn es sich nicht um stillgelegte Anlagen nach dieser Vorschrift handelt. Sie kommt weiterhin für jede Art von Bodenschäden, insbesondere auch neu entstandene oder entstehende, in Betracht. Die besondere Gefährlichkeit der Altlasten ist dagegen weniger entscheidend: § 2 Nr. 1 lit. c USchadG fordert eine Gesundheitsgefährdung, die in § 13 Abs. 1 S. 1 BBodSchG in Form der sonstigen „Gefahren für den einzelnen oder die Allgemeinheit“ einen strukturellen Verwandten findet. Damit ergibt sich im Ergebnis ein eigenständiger, d. h. nicht durch das Bundes-Bodenschutz abgedeckter Anwendungsbereich für die Sanierungsplanung nach dem Umweltschadensgesetz. Dabei handelt es sich um alle Fälle einer Beeinträchtigung von Bodenfunktionen durch Stoffeinträge, die Gefahren für die menschliche Gesundheit verursachen (§ 2 Nr. 1 lit. c USchadG) und im Rahmen der Ausübung bestimmter beruflicher Tätigkeiten (§ 3 Abs. 1 Nr. 1, Anlage 1 USchadG) entstehen. Da sich die Anforderungen der Sanierung nach dem Bundes-Bodenschutzgesetz richten, wird in diesen Fällen auch im entsprechenden Umfang saniert werden müssen. Somit handelt es sich auch aus der Perspektive der Rechtsfolge um eine echte Ausdehnung dieses Instrumentariums.

955

Zu den Einschränkungen siehe oben S. 214.

222

4. Kap.: Fachplanungen des Bodenschutzes

bb) Auswirkungen auf das Bodenschutzrecht Wenig praktische Relevanz dürfte diese Ausweitung freilich für diejenigen Bundesländer entfalten, die von der Möglichkeit des § 21 Abs. 2 Hs. 2 BBodSchG Gebrauch gemacht haben956. Danach kann das Instrumentarium der Sanierungsplanung nach § 13 BBodSchG auch ausgedehnt werden auf schädliche Bodenveränderungen, von denen auf Grund von Art, Ausbreitung oder Menge der Schadstoffe in besonderem Maße Gefahren, erhebliche Nachteile oder erhebliche Belästigungen für den einzelnen oder die Allgemeinheit ausgehen. Der Begriff der schädlichen Bodenveränderung des § 3 Abs. 3 BBodSchG ist – abgesehen von der erwähnten räumlichen Einschränkung auf die oberste Schicht der Erdkruste – weiter als derjenige des Umweltschadens. Tendenziell gilt Gleiches für die Voraussetzungen einer „qualifizierten“ schädlichen Bodenveränderung: Das Erfordernis einer „besonderen“ Gefährdung von Rechtsgütern957 wird dadurch relativiert, dass auch schon erhebliche Belästigungen ausreichen. In einer Gefährdung der Gesundheit im Sinne des § 2 Nr. 1 lit. c USchadG dürfte insofern in jedem Fall auch eine besondere Gefährdung im Sinne des § 21 Abs. 2 Hs. 2 BBodSchG liegen. Dass die Gefährdung bei einer qualifizierten schädlichen Bodenveränderung gerade auf Grund von Art, Ausbreitung oder Menge der Schadstoffe bestehen muss, hat hingegen zumindest faktisch keine eigenständige Bedeutung. Der Umweltschadensbegriff knüpft die Gefährdung der Gesundheit zwar zunächst allgemeiner an die Schädigung des Bodens, die Einschränkung auf stoffliche Einwirkungen durch § 2 Nr. 1 lit. c USchadG erzeugt jedoch im Wesentlichen gleiche Voraussetzungen. Somit entfaltet das Umweltschadensgesetz vor allem für diejenigen Länder Bedeutung, die die Sanierungsplanung aus dem Bundes-Bodenschutzgesetz nicht auch für qualifizierte schädliche Bodenveränderungen eingeführt haben. Die Rechtsvorschriften dieser Länder – bezüglich der Sanierung von Bodenschäden – entsprechen damit in ihren Anforderungen nicht dem Umweltschadensgesetz, so dass dieses gemäß § 1 USchadG Anwendung findet. In diesen Ländern958 existiert folglich nun für bestimmte Fälle schädlicher Bodenveränderungen – insbesondere bei Bestehen einer Gesundheitsgefahr – ebenso ein Instrument der Sanierungsplanung.

956

Dazu oben S. 178. Näher zu diesem Erfordernis etwa Spieth (Fn. 833), § 13 Rdnr. 4. 958 Brandenburg, Mecklenburg-Vorpommern, Niedersachsen, Saarland, Sachsen. Zu den „übrigen“ Ländern mit Sanierungsplanung für qualifizierte schädliche Bodenveränderungen näher Fn. 771. 957

E. Sanierungsplanung nach § 8 USchadG

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2. Verfahren der Sanierungsplanung nach § 8 USchadG a) Gesetzliche Regelung Nach Klärung des Anwendungsbereichs gilt das Interesse nunmehr im Einzelnen dem Verfahren der Sanierungsplanung nach dem Umweltschadensgesetz. Ausgangspunkt ist die Regelung der Sanierungspflicht in § 6 USchadG. § 6 Nr. 2 USchadG lautet: „Ist ein Umweltschaden eingetreten, hat der Verantwortliche die erforderlichen Sanierungsmaßnahmen gemäß § 8 zu ergreifen“. § 7 Abs. 2 Nr. 3 USchadG enthält die korrespondierende Befugnis der Behörde, dem Verantwortlichen die erforderlichen Sanierungsmaßnahmen aufzugeben959. Entgegen dem durch diese Vorschrift erweckten Eindruck geht es in § 8 USchadG nicht näher um die Maßnahmen als solche. Vielmehr verpflichtet § 8 Abs. 1 USchadG den Verantwortlichen zunächst, „die gemäß den fachrechtlichen Vorschriften erforderlichen Sanierungsmaßnahmen zu ermitteln und der zuständigen Behörde zur Zustimmung vorzulegen, soweit die zuständige Behörde nicht selbst bereits die erforderlichen Sanierungsmaßnahmen ergriffen hat“. Diese Vorschrift formalisiert das Vorgehen somit in der Weise, dass der eigentlichen, tatsächlichen Sanierung ein Verfahren der Informationsgewinnung und darauf beruhender Festlegung der zu treffenden Maßnahmen vorgeschaltet wird. Die Rolle der Behörde bei der Festlegung der Maßnahmen ist in § 8 Abs. 2 und 3 USchadG näher ausgestaltet. Zunächst entscheidet die Behörde nach § 8 Abs. 2 USchadG über Art und Umfang der durchzuführenden Sanierungsmaßnahmen. Gemäß § 8 Abs. 3 USchadG obliegt der Behörde weiterhin die Festlegung der Reihenfolge der Sanierungsmaßnahmen, falls bei mehreren Umweltschadensfällen die notwendigen Maßnahmen nicht gleichzeitig ergriffen werden können. Zu richten hat sie sich dabei nach drei Kriterien: Neben Art, Ausmaß und Schwere der einzelnen Umweltschadensfälle sind die Möglichkeiten einer natürlichen Wiederherstellung sowie die Risiken für die menschliche Gesundheit zu berücksichtigen. b) Parallelen zur Altlasten-Sanierungsplanung nach §§ 13, 14 BBodSchG Die Ähnlichkeit mit dem auf Altlasten ausgerichteten Instrument des § 13 BBodSchG960 ist damit nicht von der Hand zu weisen. Insbesondere die inhaltliche Bestimmung des Sanierungsplans in § 13 Abs. 1 Nrn. 1 – 3 BBodSchG enthält wenig, was nicht auch als nähere Umschreibung der Ermittlung der notwendigen Sanierungsmaßnahmen i.S.d. § 8 Abs. 1 USchadG zu verstehen wäre: Auch insoweit dürfte etwa die Darstellung der bisherigen und künftigen Nutzung des Grundstücks, des Sanierungsziels und die hierzu erforderlichen Maßnahmen notwendig sein. Die Planung

959 Näher zu dieser Behördenentscheidung vgl. nur etwa Becker (Fn. 903), Rdnr. 112 ff.; Petersen (Fn. 903), S. 149 ff. 960 Vgl. besonders Brinktrine (Fn. 904), S. 92; Petersen (Fn. 903), S. 147 f.

224

4. Kap.: Fachplanungen des Bodenschutzes

durch die Behörde selbst ist freilich im Gegensatz zum Modell des § 14 BBodSchG sogar ohne weitere sachliche Voraussetzungen durch § 8 Abs. 1 USchadG möglich961. Gleichwohl sind zwei nicht unwesentlichen Abweichungen festzuhalten: Im Gegensatz zu § 13 Abs. 1 BBodSchG enthält § 8 Abs. 1 USchadG eine unmittelbar wirkende Pflicht des Verantwortlichen zur Ermittlung und Vorlegung der erforderlichen Sanierungsmaßnahmen. Eine behördliche Anordnung ist also nicht erforderlich962. Weiterhin erhält die Behörde bei der Sanierung nach dem Umweltschadensgesetz eine deutlich stärkere Rolle. Die Altlasten-Sanierungsplanung nach dem Bundes-Bodenschutzgesetz muss der Behörde im Grunde lediglich vorgelegt werden und besitzt in erster Linie eine darstellende Funktion963. Eine inhaltliche behördliche Entscheidung erfolgt allein in den Fällen einer Verbindlicherklärung (§ 13 Abs. 6 BBodSchG) oder der behördlichen Sanierungsplanung (§ 14 BBodSchG). Hingegen beruht die Sanierungsplanung nach § 8 USchadG stets auf der Entscheidung der Behörde, in jedem Fall inhaltlich über die durchzuführenden Maßnahmen (§ 8 Abs. 2 USchadG)964, möglicherweise aber auch über die Reihenfolge bei mehreren Umweltschäden (§ 8 Abs. 3 USchadG)965. Trotz der zweifellos starken strukturellen Parallele, nach der die Sanierungsplanung in beiden Fällen inhaltlich ganz wesentlich vom jeweils Verantwortlichen zu leisten ist, ist das Element der staatlichen Verantwortung bei der Planung nach dem Umweltschadensgesetz damit deutlich stärker ausgeprägt als bei der Altlasten-Sanierungsplanung des Bundes-Bodenschutzgesetzes. c) Zur Problematik einer allein behördlichen Sanierung Umstritten ist die Einordnung einer allein behördlichen Sanierung. § 8 Abs. 1 USchadG sieht eine solche im zweiten Halbsatz ausdrücklich vor. Dabei handelt es sich dabei um eine Rechtsgrundlage, nach der die Behörde eigenständig eine Sanierung vornehmen kann. Problematisch ist dabei die Frage der Kostenlast bzw. unter welchen Umständen die Behörde in einem solchen Fall die Kosten dem Verpflichteten auferlegen kann. Falls die Behörde die Kosten selbst trägt, ist dies völlig unproblematisch966. In der Diskussion steht allein die Situation, in der die Behörde im Anschluss die Kosten für ihr Tätigwerden vom Verantwortlichen fordern möchte. Wäh961

Näher etwa Becker (Fn. 935), 1111. Ob daneben die Voraussetzungen der Verwaltunsgvollstreckung zu erfüllen sind, ist im Einzelnen umstritten, näher im folgenden Abschnitt. 962 Brinktrine (Fn. 904), S. 95; Petersen (Fn. 903), S. 105; Winter/Jans/Macrory/Krämer (Fn. 910), 176. 963 Vgl. oben S. 182. 964 Tendenziell vorsichtiger Wagner (Fn. 916), 571, der formuliert, der Verantwortliche habe sich mit der Behörde „ins Benehmen zu setzen“. Der Wortlaut des § 8 Abs. 1, 2 USchadG weist der Behörde indessen klar die Zustimmung zu bzw. Entscheidung über Art und Umfang der Sanierungsmaßnahmen zu. 965 Näher dazu S. 226 ff. 966 Darauf weist zu Recht Wagner (Fn. 916), 572 hin.

E. Sanierungsplanung nach § 8 USchadG

225

rend nach einer Ansicht in der Vorschrift eine Grundlage für die Behörde zu sehen ist, unmittelbar selbst vorzugehen und gemäß § 9 Abs. 1 USchadG vom Verantwortlichen dafür die Kosten zu fordern967, ist nach anderer Ansicht die Behörde zusätzlich gezwungen, die Voraussetzungen des Verwaltungsvollstreckungsrechts – etwa für eine Ersatzvornahme – einzuhalten. Die Kosten könnten dann ohnehin nach dem jeweiligen Vollstreckungs- und Kostenrecht eingefordert werden968. Für beide Ansichten lassen sich bedenkenswerte Wortlautargumente der richtlinienkonformen Auslegung ins Feld führen: Für eine unmittelbare Befugnis ohne Notwendigkeit, auf das Verwaltungsvollstreckungsrecht zurückzugreifen, spricht Art. 6 Abs. 2 lit. e UHRL, nach dem die Behörde als eine von mehreren systematisch gleichwertigen Handlungsoptionen selbst die erforderlichen Sanierungsmaßnahmen ergreifen kann969. Die – dem widersprechende970 – Regelung des Art. 6 Abs. 3 UH-RL weist dagegen in Richtung eines nur subsidiären Tätigwerdens der Behörde. Nach dieser Vorschrift der Richtlinie ist ein Tätigwerden der Behörde möglich, wenn der Verpflichtete seinen Verpflichtungen nicht nachkommt oder von der Kostentragung befreit ist. Insofern wäre das behördliche Handeln an Voraussetzungen geknüpft, die dem Verwaltungsvollstreckungsrecht gleichkommen971. Für die Zwecke dieser Untersuchung muss die Problematik nicht vertieft werden, da bereits bei Sanierung durch den Verpflichteten selbst Art und Umfang der durchzuführenden Maßnahmen gemäß § 8 Abs. 2 USchadG von der Behörde festgelegt werden. Insoweit mag sich auch die Bedeutung der Streitfrage etwas relativieren. Ob die Behörde die Sanierung inhaltlich bestimmt und vom Verpflichteten durchführen lässt oder sie gleich selbst durchführt, scheint am Umfang der Sanierungsverpflichtung und späteren Kostenlast wenig zu ändern972. Hingewiesen sei insofern auch auf die parallele Frage eines „Vorrangs der privaten Sanierungsplanung“ im Bundes-Bodenschutzgesetz973.

967

Scheidler (Fn. 903), 1118. Wagner (Fn. 916), 572; so wohl auch, aber letztlich unentschieden Beckmann/Wittmann (Fn. 935), § 9 USchadG Rdnr. 4 f. (Stand: 54. Ergänzungslieferung 2008), die zu Recht auf den nach dieser Ansicht dann deklaratorischen Charakter von § 9 Abs. 1 USchadG hinweisen; in diese Richtung auch Petersen (Fn. 903), S. 156, wonach die Behörde selbst die Sanierungsmaßnahmen aufgrund der Verwaltungsvollstreckungsgesetze vornehmen kann. 969 Darauf stellt Scheidler (Fn. 903), 1118, dort in Fn. 82 ab. 970 Zur Problematik Duikers (Fn. 910), S. 105 ff. 971 So Wagner (Fn. 916), 572. 972 Insofern wäre der von Wagner (Fn. 916), 572 vor rechtsstaatlichem Hintergrund angeführten „Gelegenheit“ des Verantwortlichen, der Sanierungsverpflichtung nachzukommen, hinzuzufügen, dass der Umfang dieser Gelegenheit vorher schon umfassend von der Behörde bestimmt wurde. 973 Oben S. 197. 968

226

4. Kap.: Fachplanungen des Bodenschutzes

3. Planungscharakter der Entscheidung der Behörde a) Sanierungsplanung als behördliche Entscheidung Bei der Sanierung nach § 8 USchadG handelt es sich im Gegensatz zur (Altlasten-) Sanierungsplanung nach dem Bundes-Bodenschutzgesetz stets um eine behördliche Entscheidung. Führt auch der Verpflichtete – unter Umständen auch auf Anordnung der Behörde nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 USchadG – letztlich die Sanierung aus, so liegt die Entscheidung über Art und Umfang gemäß § 8 Abs. 2 USchadG doch bei der Behörde974. b) Elemente der behördlichen Entscheidung Die in § 8 Abs. 2 USchadG etwas dürr umschriebene Entscheidung „über Art und Umfang der durchzuführenden Sanierungsmaßnahmen“ ist durch verschiedene wesentliche Elemente gekennzeichnet: Gemäß § 8 Abs. 1 USchadG ist zunächst eine – an den Verpflichteten delegierte975 – Ermittlung der erforderlichen Sanierungsmaßnahmen vorgeschaltet. Über die vorgesehenen Sanierungsmaßnahmen unterrichtet die Behörde vor der Entscheidung gemäß § 8 Abs. 4 S. 1 USchadG die nach § 10 USchadG antragsberechtigten Betroffenen und Vereinigungen und gibt ihnen Gelegenheit, sich zu äußern976. Die Stellungnahmen sind gemäß § 8 Abs. 4 S. 2 USchadG bei der Entscheidung zu berücksichtigen. In der Entscheidung nach § 8 Abs. 2 USchadG ist die Behörde frei, d. h. sie kann den vorgeschlagenen Maßnahmen zustimmen, diese mit Auflagen versehen oder eine ganz andere Entscheidung treffen977. Inhaltliche Grundlage ist dabei das Fachrecht (§ 2 Nr. 8 USchadG). Für einen Sonderfall978, nämlich das Vorliegen mehrerer nicht gleichzeitig zu sanierender Umweltschäden bestimmt schließlich § 8 Abs. 3 USchadG die Behördenentscheidung näher. Danach „kann die zuständige Behörde unter Berücksichtigung von Art, Ausmaß und Schwere der einzelnen Umweltschadensfälle, der Möglichkeiten einer natürlichen Wiederherstellung sowie der Risiken für die menschliche Gesundheit die Reihenfolge der Sanierungsmaßnahmen festlegen.“

974

So auch deutlich Kieß (Fn. 903), S. 186. Vgl. Zühlsdorff/Füllkrug (Fn. 904), 271 mit dem Hinweis, dass schon dafür oft sachverständiger Rat erforderlich sein dürfte. 976 Näher und zu den Anforderungen im Einzelnen die Gesetzesbegründung, BT-Drs. 16/ 3806, S. 25; Schwendner (Fn. 906), § 8 USchadG, S. 34a (Stand: 37. Ergänzungslieferung 2009). 977 So die Gesetzesbegründung, BT-Drs. 16/3806, S. 25, wiedergegeben bei Schwendner (Fn. 906), § 8 USchadG, S. 34 (Stand: 37. Ergänzungslieferung 2009); vgl. auch Kieß (Fn. 903), S. 187; Scheidler (Fn. 903), 1118. 978 So auch Petersen (Fn. 903), S. 151; vgl. weiterhin Cosack/Enders (Fn. 903), 414; Knopp (Fn. 903), 418. 975

E. Sanierungsplanung nach § 8 USchadG

227

Insgesamt ergibt sich damit, ausgehend vom Kern der sachlichen Entscheidung der Behörde, das Bild einer staatlichen Entscheidung über Art und Umfang der Sanierung. Dies gilt ungeachtet dessen, dass die grundlegende Sanierungspflicht gemäß § 6 Nr. 2 USchadG den Verantwortlichen trifft und die tatsächliche Sanierung in aller Regel auch vom Verpflichteten zu leisten ist. Die in § 8 USchadG vorgesehenen Verfahrenselemente stellen sich dementsprechend als Konkretisierung oder Modifikation der Regelungen des allgemeinen Verwaltungsrechts dar. Die Beteiligung der Betroffenen und die Berücksichtigung der entsprechenden Stellungnahmen nach § 8 Abs. 4 USchadG konkretisiert dabei die aus § 24 Abs. 2 VwVfG bestehende Pflicht der Behörde, alle für den Einzelfall bedeutsamen Umstände zu berücksichtigen979. Direkt aus § 28 VwVfG ergibt sich etwa weiterhin die Notwendigkeit der Beteiligung des Verantwortlichen980. In der unmittelbar bestehenden Pflicht des Verantwortlichen, gemäß § 8 Abs. 1 USchadG die erforderlichen Sanierungsmaßnahmen zu ermitteln und der zuständigen Behörde zur Zustimmung vorzulegen, ist schließlich eine Modifikation des Grundsatzes der Amtsermittlung in § 24 Abs. 1 VwVfG zu sehen981: § 8 Abs. 1 USchadG legt insofern eine spezialgesetzliche Mitwirkungspflicht i.S.d. § 26 Abs. 2 S. 3 VwVfG fest982. c) Bestimmung von Sanierungsmaßnahmen als Gestaltungsentscheidung Nach den äußeren Merkmalen des dargestellten Verfahrensablaufs der Bestimmung von Sanierungsmaßnahmen nach § 8 USchadG ergibt sich durchaus das Bild eines Planungsprozesses: Auf die Ermittlung der erforderlichen Maßnahmen folgt ein Verfahren, in dem Stellungnahmen eingeholt und berücksichtigt werden; am Ende steht eine Entscheidung, die für einen bestimmten Fall sogar durch verschiedene in Ausgleich zu bringende Kriterien determiniert wird. Sieht man in diesem Verfahren eine Sanierungsplanung983, so interessiert näher die Art dieser Entscheidung. Wesentliches Element der Planung ist die Gestaltungsfreiheit984. So soll durch Planung zukünftiges Geschehen beeinflusst oder gestaltet werden, um ein in den Blick genommenes Ziel mit bestimmten Mitteln innerhalb eines festgelegten Zeitraums zu erreichen985. Im Gegensatz zu anderen Entscheidungen besteht eine komplexere und 979

Vgl. die Gesetzesbegründung, BT-Drs. 16/3806, S. 25; Kieß (Fn. 903), S. 187. Gesetzesbegründung, BT-Drs. 16/3806, S. 25. 981 Dolde (Fn. 943), 200. 982 Kieß (Fn. 903), S. 186; vgl. allgemein zu den Grenzen der Sachverhaltsermittlung Kallerhoff, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl. 2008, § 26 Rdnr. 58 f., 62. 983 So zumindest die Bezeichnung bei Brinktrine (Fn. 904), S. 95; Petersen (Fn. 903), S. 177; Salzwedel/Scherer-Leydecker (Fn. 928), Rdnr. 145. 984 Vgl. allgemein statt vieler Hoppe (Fn. 63), § 7 Rdnr. 10; in umweltrechtlichem Kontext etwa Erbguth/Schlacke (Fn. 540), § 5 Rdnr. 5; Hoppe/Beckmann/Kauch (Fn. 61), § 7 Rdnr. 4; vgl. oben S. 38 ff. 985 So bereits oben S. 204; vgl. Peine (Fn. 61), Rdnr. 6; näher etwa Durner (Fn. 61), S. 31 f. 980

228

4. Kap.: Fachplanungen des Bodenschutzes

globalere Wahlfreiheit, die vor allem auch durch Ziel- und Mittelkonflikte charakterisiert ist, die eine Koordination und Begrenzung einzelner Ziele notwendig machen986. Nimmt man das Verfahren nach § 8 USchadG in den Blick, so scheint eine Gestaltung künftigen Geschehens zunächst eher fern zu liegen: Die Entscheidung über Art und Umfang der Sanierungsmaßnahmen scheint in erster Linie von Sachnotwendigkeiten geprägt, die wenig Raum für eine freie Gestaltung eines gewählten Ziels lassen. Zwei wesentliche Überlegungen sprechen indessen entscheidend für einen planerischen Charakter des Vorgehens: Zum einen basiert die Sanierung inhaltlich gemäß § 8 Abs. 1 USchadG auf den fachrechtlichen Vorschriften; bezüglich des Bodens ist damit auf die Regeln des Bundes-Bodenschutzgesetzes und den zugehörigen Verordnungen abzustellen. Gemäß § 4 Abs. 4, 5 BBodSchG ist die Sanierung eine nutzungsbezogene, so dass das Niveau der Sanierung nicht abstrakt feststeht. Damit gelten letztlich die oben bezüglich der Sanierungsplanung nach dem Bundes-Bodenschutzgesetz angestellten Überlegungen987 entsprechend: Die Bestimmung der durchzuführenden Maßnahmen geht einher mit einer Begrenzung beispielsweise ökologisch wünschenswerter Ziele988 zugunsten der realisierbaren weiteren Nutzung. Erst im Verlauf der Entscheidung ergeben sich die Sanierungsziele aus zueinander unter Umständen in Konflikt stehenden Aspekten. Dies stellt eine Gestaltung dar, die einer Planungsentscheidung gleichkommt989. Zum anderen liegt in der Entscheidung nach § 8 USchadG neben Art und Umfang der Maßnahmen jedoch auch ein bedeutender weiterer Gestaltungsspielraum. Im Gegensatz zur Sanierungsplanung nach dem Bundes-Bodenschutzgesetz, die gerade keine Standortauswahl und Priorisierung von Standorten ermöglicht990, sieht die Bestimmung der Sanierungsmaßnahmen nach dem Umweltschadensgesetz auch gleichsam eine Sanierungsplanung im weiteren Sinne vor, also eine Entscheidung über die Sanierung eines bestimmten Standortes (Schadens) als solche. Dabei ist zu differenzieren: Die Entscheidung über das „Ob“ der Sanierung steht grundsätzlich gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 3 USchadG im Ermessen der Behörde991. Eine Standortauswahlentscheidung liegt darin zunächst nicht. § 8 Abs. 3 USchadG jedoch ermöglicht eine solche Bestimmung von Alternativen und Reihenfolgen jedenfalls für einen bestimmten

986

Vgl. nur Hoppe (Fn. 62), § 77 Rdnr. 21; Wahl (Fn. 875), 55. Siehe oben S. 204 ff. 988 Versteyl (Fn. 524), § 4 Rdnr. 112 spricht von einer „Relativierung der Sanierungspflichten“. 989 Vgl. auch Breuer (Fn. 882), 899 f. 990 Vgl. nochmals oben S. 204 f. 991 Näher dazu und für eine Richtlinienkonformität der Ermessenseinräumung Petersen (Fn. 903), S. 149 f.; Wagner (Fn. 916), 571 f.; dagegen Becker (Fn. 935), 1111; Cosack/Enders (Fn. 903), 414; differenzierend Knopp (Fn. 903), 417. 987

E. Sanierungsplanung nach § 8 USchadG

229

Fall992, nämlich bei mehreren Schadensfällen, die nicht gleichzeitig saniert werden können. Dabei sind explizit genannte, teils widerstreitende Belange in Einklang zu bringen: Entscheidend für eine Priorisierung sind Art, Ausmaß und Schwere der einzelnen Umweltschadensfälle, die Möglichkeiten einer natürlichen Wiederherstellung sowie die Risiken für die menschliche Gesundheit. Hinsichtlich der Alternativen und Reihenfolge der zu sanierenden Schäden steht der Behörde damit ebenso ein planerischer Gestaltungsfreiraum zu993. Im Ergebnis erscheint es damit gerechtfertigt, die Bestimmung von Sanierungsmaßnahmen nach § 8 USchadG auch im materiellen Sinne als Planung zu bezeichnen. Dies gilt einerseits vor dem Hintergrund einer nutzungsbezogenen Sanierungsentscheidung und andererseits angesichts der Möglichkeit der Behörde, bei mehreren, nicht gleichzeitig zu sanierenden Umweltschäden Standorte auszuwählen und Prioritäten zu setzen. 4. Bedeutung der Sanierungsplanung nach dem Umweltschadensgesetz Insgesamt existiert folglich eine Fachplanung des Bodenschutzes für den Bereich der Sanierung von schädlichen Bodenveränderungen, die über die Sanierungsplanung des Bundes-Bodenschutzgesetzes hinausreicht: Damit können nicht nur Altlasten durch ein Planungsinstrumentarium bewältigt werden, sondern alle schädlichen Bodenveränderungen, soweit sie die Anforderungen an einen Umweltschaden i.S.d. Umweltschadensgesetzes erfüllen. Insbesondere sind solche Bodenschäden erfasst, die eine Gefahr für die menschliche Gesundheit darstellen und im Rahmen einer beruflichen Tätigkeit entstehen, die eine besondere Gefahr für Umweltgüter darstellt (§ 3 Abs. 1 Nr. 1, Anlage 1 USchadG). Trotz dieser Einschränkungen erfährt Fachplanungsinstrumentarium zum Schutz des Bodens damit eine deutliche Ausweitung, da die Anlage 1 zum Umweltschadensgesetz eine vergleichsweise umfangreiche Liste beruflicher Tätigkeiten enthält, die gerade das Umweltmedium Boden besonders gefährden. Als Beispiele sind der Umgang mit gefährlichen Stoffen im Sinne des Chemikaliengesetzes und des Pflanzenschutzgesetzes (Nr. 7) oder die Beförderung gefährlicher oder umweltschädlicher Güter (Nr. 8) zu nennen.

IV. Zwischenergebnis Das Umweltschadensgesetz stellt durch den Einbezug einer Schädigung des Bodens in den Begriff des Umweltschadens (§ 2 Nr. 1 lit. c USchadG) einen Teil des unmittelbaren Bodenschutzrechts dar. Während die Regelungen der Sanierung durch einen Verweis auf die inhaltlichen Anforderungen des Bundes-Bodenschutzgesetzes 992

Petersen (Fn. 903), S. 151 („Sonderfall“). Zur parallelen Frage von rämlichen Alternativen und räumlicher Ausdehnung bei Schutzgebietsausweisungen ebenso Hoppe/Beckmann/Kauch (Fn. 61), § 7 Rdnr. 26. 993

230

4. Kap.: Fachplanungen des Bodenschutzes

in der Tat materiell wenig Neuerungen mit sich bringen, liegt die eigenständige Bedeutung des Gesetzes im zur Verfügung gestellten Instrumentarium. § 8 USchadG ermöglicht eine Sanierungsplanung für den gesamten Anwendungsbereich des Gesetzes, während dies im Bundes-Bodenschutzgesetz grundsätzlich nur für Altlasten der Fall ist. Da die Länder die Planung des Bundes-Bodenschutzgesetzes auch auf qualifizierte schädliche Bodenveränderungen ausdehnen können, entfaltet die zusätzliche Sanierungsplanung des Umweltschadensgesetzes hauptsächlich für diejenigen Länder Bedeutung, die von der genannten Ausdehnung keinen Gebrauch gemacht haben. Da das Umweltschadensgesetz jedoch eine Reihe gerade das Umweltmedium Boden besonders gefährdender beruflicher Tätigkeiten erfasst, ist die nun bundeseinheitliche Einführung einer solchen Sanierungsplanung ein durchaus bedeutsamer Schritt. Die Sanierungsplanung nach dem Umweltschadensgesetz ist trotz erheblicher Mitwirkungspflichten des Verantwortlichen eine genuin behördliche Entscheidung (§ 8 Abs. 2 USchadG). Die Nutzungsbezogenheit der Sanierung und die Möglichkeit der Priorisierung im Falle mehrerer, nicht gleichzeitig zu sanierender Schäden (§ 8 Abs. 3 USchadG) erlauben es schließlich, dieser Entscheidung auch materiell Planungscharakter zuzuerkennen.

F. Konzeption und Potenzial der Fachplanungen Die untersuchten Fachplanungen des Bodenschutzes ergeben grundsätzlich nicht das Bild eines einheitlichen Systems der „Bodenfachplanung“. Die einzelnen Ansätze sind vielmehr durch den Ansatz einer Erweiterung des jeweils für den Einzelfall oder für nicht komplexe Problemlagen vorhandenen Instrumentariums charakterisiert. Weiterhin prägend ist für die Bodenfachplanungen die nur teilweise Inanspruchnahme der konkurrierenden Regelungskompetenz durch den Bund, die zu einem sehr unterschiedlichen Regelungsstand innerhalb der Bundesrepublik führt. Inhaltlich handelt es sich bei den Planungen zur Altlastensanierung letztlich um Spezialfälle der in § 21 Abs. 3 BBodSchG sehr allgemein gefassten gebietsbezogenen Maßnahmen des Bodenschutzes. Allein aufgrund der bundesgesetzlichen Regelung sind die auf die Bewältigung von Altlasten bezogenen Planungen dennoch die – auch in der Praxis – bedeutsameren Instrumente. Aus Sicht der Aufgaben des Bodenschutzes besteht dementsprechend eine Fachplanung flächendeckend nur für die Altlastensanierung. Im Übrigen bleibt das planerische Instrumentarium unvollständig: Die Länder haben unterschiedliche Regelungen geschaffen, die sich zum Großteil nur auf die Behandlung schädlicher Bodenveränderung beziehen, dabei aber in bestimmtem Umfang auch Festsetzungen zur Vorsorge ermöglichen. In nur wenigen Ländern ist auch eine Planung für besonders schützenswerte Böden möglich.

F. Konzeption und Potenzial der Fachplanungen

231

Bei aller inhaltlichen Einschränkung stellt die rechtliche Außenverbindlichkeit das wesentliche, über die Möglichkeiten der Raumordnung und dort insbesondere der Vorranggebietsausweisung hinausreichende Potenzial der Fachplanungen des Bodenschutzes dar. Mit einem Raumordnungsgebiet ist zwar ein übergeordneter Entwicklungs-, Ordnungs- und Sicherungsauftrag verbunden, der etwa die Festsetzung einer von entgegenstehenden Nutzungen freizuhaltenden Entwicklungsfläche ermöglicht. Jedoch ist eine planerische Umsetzung und Konkretisierung in weiteren (Fach-)Planungsverfahren, also auf einer anderen, nachgeordneten Ebene notwendig994. Die Fachplanungen des Bodenschutzes ermöglichen dagegen nach Maßgabe der landesgesetzlichen Ausgestaltung unmittelbar verbindliche Anforderungen an die Nutzung des Bodens.

994 Vgl. etwa die Funktionsbeschreibung der Raumordnungsgebiete bei VGH München, Urt. v. 25.04.2006, 8 N 05.542, VGHE 59, 129 (132).

5. Kapitel

Bodenschutzplanung im Europäischen Umweltrecht A. Zum Stand des europäischen Bodenschutzrechts I. Allgemeines Das letzte Kapitel der Untersuchung richtet den Blick auf die mögliche Entwicklung und Veränderung der Planungsinstrumente des Bodenschutzes durch das europäische Umweltrecht. Die Besonderheit ist dabei, dass ein einheitliches, zielgerichtetes Rechtsregime zum Schutz des Bodens auf europäischer Ebene bislang nicht existiert995, insbesondere kein spezifischer Sekundärrechtsakt. Indessen befindet sich dieser Bereich in stetiger Fortentwicklung: Der dargestellte Einbezug des Bodens in das Umwelthaftungsrecht stellt, wenn auch nicht unbedingt aus Sicht des deutschen Rechts, so doch aus unionsrechtlicher Perspektive einen ersten bedeutenden Schritt in der Entwicklung eines europäischen Bodenschutzrechts dar996. Die Europäische Kommission plant über diesen Schritt hinaus den Bodenschutz in einem eigenen, zielgerichteten Rechtsakt zu verankern997. Der Vorschlag einer Bodenrahmenrichtlinie (BRRL) wird noch im Überblick zu würdigen sein; für diese Untersuchung hervorzuheben sind zwei wesentliche planerische Ansätze: Erstens sieht Art. 8 BRRL die Erstellung von Maßnahmenprogrammen zur Bekämpfung von Erosion und anderen Gefahren vor. Für den Bereich der Sanierung ist zweitens gemäß Art. 14 BRRL eine nationale Sanierungsstrategie aufzustellen, die ihrem Namen entsprechend Ziele und Prioritäten der Sanierung verunreinigter Standorte bestimmt. Beide Instrumente sind Beispiele der europarechtlich geprägten, spezifischen Umweltplanung. Der näheren Betrachtung dieser vorgesehenen Planungen soll ein kurzer Überblick zum Stand des europäischen Bodenschutzrechts vorangestellt werden. Zunächst stellt sich das Bodenschutzrecht auf europäischer Ebene ähnlich der Situation in Deutschland vor dem Inkrafttreten des Bundes-Bodenschutzgesetzes dar: Trotz des Fehlens einer zielgerichteten Regelung lässt sich gleichwohl eine 995 So auch der Befund etwa bei Epiney, Umweltrecht in der Europäischen Union, 2. Aufl. 2005, S. 302; Krämer (Fn. 910), S. 198 f.; Versteyl (Fn. 524), Einl. Rdnr. 55. 996 Vgl. etwa Ludwig/Petersen (Fn. 26), 448 f.; Scheil (Fn. 498), S. 121 f., 136 f. 997 Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Schaffung eines Ordnungsrahmens für den Bodenschutz und zur Änderung der Richtlinie 2004/35/EG vom 22.9.2006, KOM (2006) 232 endg.

A. Zum Stand des europäischen Bodenschutzrechts

233

zumindest mittelbar bodenschützende Wirkung einer ganzen Reihe anderer Regelungen feststellen998. .

II. Europäisches Umweltrecht Vor der Betrachtung des unionsrechtlichen Umweltrechts ist auf Ansätze eines Bodenschutzrechts aus regionalem Völkerrecht hinzuweisen. Zu nennen ist zunächst die Bodencharta des Europarates. Das Dokument stammt aus dem Jahre 1972999 und wurde 2003 revidiert1000. Bereits die Charta aus dem Jahre 1972 enthält die Anforderung einer Art „guten fachlichen Praxis“ für Land- und Forstwirtschaft (Nr. 4), stellt Anforderungen zur Bekämpfung von Erosion und Verschmutzung auf (Nr. 5, 6) und bezieht die Raumordnung mit ein (Nr. 7)1001. Die revidierte Charta stellt jedoch keine bindenden Vorgaben auf, sondern beschränkt sich auf Handlungsempfehlungen für bestimmte bodenrelevante Tätigkeiten wie die Landwirtschaft oder den Ausbau der Infrastruktur. Ein Beispiel regionaler und sehr spezifischer Aktivität ist weiterhin die Alpenkonvention1002, die ein inzwischen auch durch die EU angenommenes Protokoll „Bodenschutz“1003 enthält. Darin verpflichten sich die Vertragsstaaten zu zwar vergleichsweise allgemein gehaltenen, aus Sicht der Bodenschutzaufgaben jedoch durchaus umfangreichen Maßnahmen mit teilweise gebietsbezogenem Charakter: So sind beispielsweise schützenswerte Böden in Schutzgebietsausweisungen zu berücksichtigen (Art. 6), lawinen-, überschwemmungs- und erosionsgefährdete Gebiete zu kartieren und auszuweisen (Art. 10, 11) und Schadstoffeinträge zu begrenzen (Art. 15). 998

Näher die umfängliche Untersuchung des so verstandenen europäischen Bodenschutzrechts von Heuser (Fn. 49), S. 67 ff.; sowie dies., ZUR 2007, 113; dies., JEEPL 2006, 190; mit etwas weniger umfangreichem Ansatz Scheil (Fn. 498), S. 63 ff.; vgl. weiterhin etwa Becker (Fn. 33), Einleitung Rdnr. 5 (Stand: 31. Ergänzungslieferung 2009); Landgrebe-Trinkunaite/ Dräger de Teran/Görlach/Schlegel, Bodenschutz 2005, 70 (71 ff.); Lee, NuR 2005, 745 (748 ff.); Ludwig/Petersen (Fn. 26), 446 f.; Marmo, Developments on Soil Protection in the EU, in: Onida (Hrsg.), Europe and the Environment, Legal Essays in Honour of Ludwig Krämer, 2004, S. 173 (S. 180 ff.); Schäfer, ZUR Sonderheft 2003, 151 (151 f.); Zweiter Bodenschutzbericht der Bundesregierung, 2009, BT-Drs. 16/12658, S. 21 f. 999 Entschließung 72/19 des Ministerkomitees vom 30.5.1972. 1000 Revidierte Europäische Bodencharta, angenommen am 28.5.2003, CM/Del/Dec (2003)840/9.1/appendix28E. 1001 Vgl. Bückmann/Lee/Mitschang/Schmidt-Eichstaedt, UPR 2007, 420 (421); Lee, Nachhaltiger Bodenschutz, 2006, S. 62 ff.; ebenso und zu weiteren Aktivitäten des Europarates Kiss/Shelton, Manual of European Environmental Law, 2. Aufl. 1997, S. 261 f.; zu weiteren, auch internationalen Regelungen etwa Boer/Hannam, RECIEL 12 (2003), 149 (152 ff.). 1002 BGBl. 1994 II S. 2538. Siehe nunmehr auch den Beschluss 2006/516/EG des Rates vom 27.6.2006 über die Annahme des Protokolls „Bodenschutz“, des Protokolls „Energie“ und des Protokolls „Tourismus“ der Alpenkonvention im Namen der Europäischen Gemeinschaft, ABl. EU Nr. L 201/31 vom 25.7.2006. 1003 BGBl. 2002 II S. 1785, 1842; nun auch ABl. EU Nr. L 337/29 vom 22.12.2005.

234

5. Kap.: Bodenschutzplanung im Europäischen Umweltrecht

Insofern besteht in der Umsetzung des Protokolls durchaus Anwendungsbedarf für Instrumente des gebietsbezogenen Bodenschutzes, wenngleich gerade für den Erhalt schützenswerter Böden auch eine Umsetzung durch Instrumente des Naturschutzrechts denkbar erscheint1004. Weiterhin enthält Art. 7 des Protokolls eine Verpflichtung zu flächensparender Planung und flächensparendem und bodenschonendem Bauen. Die wesentlichen Aspekte des Bodenschutzes sind damit in dem Protokoll berücksichtigt. Bemerkenswert ist, dass sich die Vertragsstaaten in dem beschränkten Rahmen der Konvention bereits zu einem Vorgehen verpflichtet haben, das wesentlichen Elementen des in der Diskussion befindlichen europäischen Bodenschutzrechts1005 nicht unähnlich ist: Hinsichtlich charakteristischer Gefährdungen des Bodens – Massenbewegungen, Erosion, Altlasten – sind umfangreiche Bestandsaufnahmen durchzuführen. Diese „sollen“ teilweise auch in Sanierungsmaßnahmen münden, so gemäß Art. 11 Abs. 2 S. 2 des Protokolls für erosionsgefährdete Alpengebiete. Die im Folgenden näher zu betrachtenden Planerstellungspflichten im Entwurf einer Bodenrahmenrichtlinie1006 sind hier in räumlich und inhaltlich kleinerem Rahmen bereits vorgezeichnet. Auf der Ebene der einzelnen europäischen Staaten bestehen schließlich teilweise Bodenschutzregime1007, die allerdings durchweg auch verhältnismäßig neuen Datums sind: Deutschland war mit dem 1999 in Kraft getretenen Bundes-Bodenschutzgesetz nach den Niederlanden und Italien erst der dritte EU-Mitgliedstaat, der eigenständige Regeln zum Schutz des Bodens einführte1008.

III. Bodenschützende Regelungen im EU-Recht 1. Bestimmungen bezüglich anderer Umweltmedien Schon jetzt, also noch unabhängig von der in der Entstehung befindlichen Bodenrahmenrichtlinie, existiert eine Reihe von Rechtssätzen des Europarechts, die boden1004

Dazu oben S. 112 ff. Näher S. 244 ff. 1006 Vgl. S. 252 ff. 1007 Zu einzelstaatlichen Regelungen in Europa Bell, JEEPL 2006, 227; Bückmann/Lee/ Mitschang/Schmidt-Eichstaedt (Fn. 1001), 421 ff.; Christie/Teeuw, EIAR 1998, 175; Heuser (Fn. 49), S. 362 ff.; Knopp/Scheil, EurUP 2005, 106 (109 ff.); sowie unter Einschluss außereuropäischer Regelungen Lee (Fn. 1001), S. 139 ff. Zu früheren einzelstaatlichen Entwicklungen etwa die Beiträge in Bückmann (Hrsg.), Bodenschutz, 1996, S. 45 ff.; ders. (Fn. 38), S. 173 ff. (Schweiz, Österreich); ders., Bodenschutz in Europa, 1997, S. 143 ff.; Kiss/Shelton (Fn. 1001), S. 265 ff. (Italien, Niederlande). 1008 Vgl. Bückmann/Lee/Mitschang/Schmidt-Eichstaedt (Fn. 1001), 421 f.; Heuser (Fn. 1007), S. 387 f. 1005

A. Zum Stand des europäischen Bodenschutzrechts

235

schützende Wirkung entfalten. Bei den Planungen handelt es sich vorwiegend um die oben1009 bereits in ihrer nationalrechtlichen Umsetzung besprochenen Instrumente. An erster Stelle zu nennen sind die Regelungen des EU-Umweltrechts, die die anderen Umweltmedien betreffen. Im Bereich des Wasserrechts zielt die Wasserrahmenrichtlinie1010 sehr allgemein gefasst auf die Reduzierung der Verschmutzung und die Erreichung eines guten ökologischen Zustands der Gewässer (etwa Art. 1, 4). Insofern greift diese Regelung auch auf für den Boden relevante Gefährdungen, insbesondere den Stoffeintrag zu1011. Bereits bei der von den Mitgliedstaaten durchzuführenden Beschreibung des Grundwassers spielen nach Anhang II Nr. 2.2 unter anderem auch Merkmale der Deckschichten und Böden des Einzugsgebiets, aus dem der Grundwasserkörper neu gebildet wird, eine Rolle1012. Art. 11 der Wasserrahmenrichtlinie schreibt schließlich die in § 82 WHG umgesetzte Erstellung des Maßnahmenprogramms vor. Die Luftqualitätsrahmenrichtlinie1013 und die Tochterrichtlinien mit Ausnahme der vierten Tochterrichtlinie1014 gehen in der Richtlinie 2008/50/EG über Luftqualität und saubere Luft für Europa1015 auf; die noch bestehenden Rechtsalte treten ab Mitte des Jahres 2010 außer Kraft1016. Auch hierbei liegt der Ansatzpunkt der Wirkung für den Bodenschutz in der Vermeidung oder Verringerung von Luftschadstoffen, die ebenso dazu beitragen können, indirekt die Bodenkontamination beispielsweise mit Schwermetallen zu verringern1017. 2. Regelungen des kausalen Umweltschutzes Unmittelbar zur Eindämmung der möglichen Belastungen des Bodens tragen die Regelungen des kausalen Umweltschutzes bei. Zuvörderst ist hier die Klärschlamm-

1009

S. 108 ff. Richtlinie 2000/60/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Oktober 2000 zur Schaffung eines Ordnungsrahmens für Maßnahmen der Gemeinschaft im Bereich der Wasserpolitik, ABl. EG Nr. L 327, S. 1. 1011 Vgl. Bückmann/Lee (Fn. 26), 3; Landgrebe-Trinkunaite/Dräger de Teran/Görlach/ Schlegel (Fn. 998), 71; Olaz‚bal, JEEPL 2006, 184 (185). 1012 Heuser, ZUR 2007, 63 (68). 1013 Richtlinie 96/62/EG des Rates vom 27. September 1996 über die Beurteilung und die Kontrolle der Luftqualität, ABl. EG Nr. L 296, S. 55. 1014 Richtlinie 2004/107/EG des europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Dezember 2004 über Arsen, Kadmium, Quecksilber, Nickel und polyzyklische aromatische Kohlenwasserstoffe in der Luft, ABl. EU Nr. L 23, S. 3. 1015 Richtlinie 2008/50/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. Mai 2008 über Luftqualität und saubere Luft für Europa, ABl. EU Nr. L 152, S. 1. 1016 Gemäß Art. 31 Abs. 1 der Richtlinie 2008/50/EG genau am 11.06.2010; vgl. näher Falke, ZUR 2008, 438 (440 f.). 1017 Landgrebe-Trinkunaite/Dräger de Teran/Görlach/Schlegel (Fn. 998), 73. 1010

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5. Kap.: Bodenschutzplanung im Europäischen Umweltrecht

richtlinie1018 zu nennen. Der Rechtsakt nimmt direkt auf den Boden und seine Gefährdung durch die Verwendung von Klärschlamm in der Landwirtschaft Bezug1019, indem etwa Art. 8 der Richtlinie vorschreibt, dass die Verwendung von Schlämmen so zu erfolgen hat, „daß den Nährstoffbedürfnissen der Pflanzen Rechnung getragen und die Qualität des Bodens, des Oberflächen- und des Grundwassers nicht beeinträchtigt wird“. Ähnliches gilt auch für die Richtlinie 2008/98/EG über Abfälle1020. Im Rahmen der allgemeinen Vorschriften der Richtlinie schreibt Art. 13 Abs. 1 lit. a vor, dass die Abfallbewirtschaftung ohne Gefährdung der menschlichen Gesundheit oder Schädigung der Umwelt und insbesondere ohne Gefährdung von Wasser, Luft, Boden, Tieren und Pflanzen erfolgen muss. Im Einklang mit dieser Verpflichtung haben die Mitgliedstaaten unter anderem gemäß Art. 28 Abs. 1 der Richtlinie Abfallbewirtschaftungspläne aufzustellen. Gewisse bodenschutzrechtliche Sprengkraft entwickelte das zur vorletzten Abfallrahmenrichtlinie 75/442/EWG1021 ergangene Urteil des EuGH in der Rechtssache Van de Walle1022. Danach fällt verseuchtes nicht ausgehobenes Erdreich auch unter den unionsrechtlichen Abfallbegriff1023. Dies widerspricht der deutschen Rechtslage, nach der kontaminiertes Erdreich grundsätzlich als schädliche Bodenveränderung dem Bundes-Bodenschutzgesetz unterliegt (§§ 2 Abs. 3, 3 Abs. 1 BBodSchG) und erst mit seiner Auskofferung zur beweglichen Sache und damit zu Abfall i.S.d. § 3 Abs. 1 KrW-/AbfG wird („Spatenprinzip“)1024.

1018 Richtlinie 86/278/EWG des Rates vom 12. Juni 1986 über den Schutz der Umwelt und insbesondere der Böden bei der Verwendung von Klärschlamm in der Landwirtschaft, ABl. Nr. L 181, S. 6, geändert durch Richtlinie 91/692/EWG des Rates vom 23. Dezember 1991 zur Vereinheitlichung und zweckmäßigen Gestaltung der Berichte über die Durchführung bestimmter Umweltschutzrichtlinien, ABl Nr. L 377, S. 48. 1019 Vgl. auch Landgrebe-Trinkunaite/Dräger de Teran/Görlach/Schlegel (Fn. 998), 73; Olaz‚bal (Fn. 1011), 185; Schäfer (Fn. 998), 151; eingehend Heuser (Fn. 49), S. 250 ff.; Marmo (Fn. 998), S. 183 ff.; Rengeling (Fn. 502); § 6 Rdnr. 10 f. 1020 Richtlinie 2008/98/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Abfälle und zur Aufhebung bestimmter Richtlinien, ABl. EU Nr. L 312, S. 3. Die noch in Kraft befindliche Richtlinie 2006/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2006 über Abfälle, ABl. EU Nr. L 114, S. 9 tritt mit Ablauf der Umsetzungsfrist der neuen Abfallrahmenrichtlinie am 12.12.2010 außer Kraft; bereits aktuell sind einige Vorschriften der Richtlinie 2006/12/EG verändert, vgl. Art. 40 Abs. 1, 41 der Richtlinie 2008/98/ EG. 1021 Richtlinie 75/442/EWG des Rates vom 15. Juli 1975 über Abfälle, ABl. Nr. L 194, S. 39. 1022 EuGH, Urt. v. 07.09.2004, Rs. C-1/03 (Paul Van de Walle/Texaco Belgium), Slg. 2004 I-7613. 1023 EuGH, Urt. v. 07.09.2004, Rs. C-1/03 (Paul Van de Walle/Texaco Belgium), Slg. 2004 I-7613 (7651). 1024 Vgl. Frenz, UPR 2007, 81 (84); Jochum, NVwZ 2005, 140; Petersen/Lorenz, NVwZ 2005, 257; Versteyl, NVwZ 2004, 1297.

A. Zum Stand des europäischen Bodenschutzrechts

237

Die Novellierung der Richtlinie über Abfälle hilft der Problematik ab: Art. 2 Abs. 1 lit. b der nach Art. 40 Abs. 1 bis 12. 12. 2010 umzusetzenden Richtlinie 2008/98/EG1025 nimmt Böden (in situ) einschließlich nicht ausgehobener kontaminierter Böden vom Anwendungsbereich aus1026. Art. 2 Abs. 1 lit. c der Richtlinie regelt weiterhin, dass auch nicht kontaminierte Böden und andere natürlich vorkommende Materialien nicht der Richtlinie unterfallen, die im Zuge von Bauarbeiten ausgehoben wurden, sofern sicher ist, dass die Materialien in ihrem natürlichen Zustand an dem Ort, an dem sie ausgehoben wurden, für Bauzwecke verwendet werden. Zuletzt ist auf die Bedeutung des europäischen Chemikalienrechts hinzuweisen, das in der REACH-Verordnung1027 Ende 2006 neu gefasst wurde. Grundlegend betrifft die Verordnung die Herstellung, das Inverkehrbringen und die Verwendung chemischer Stoffe (Art. 1 Abs. 2, Art. 3). Neben dem freien Verkehr von Stoffen im Binnenmarkt und der Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit nennt die Zweckbestimmung des Art. 1 Abs. 1 auch die Sicherstellung eines hohen Schutzniveaus für die menschliche Gesundheit und die Umwelt1028. In den allgemeinen Bestimmungen über die Stoffsicherheitsbeurteilungen (Anhang I der Verordnung) ist bei der Ermittlung schädlicher Wirkungen auf die Umwelt ausdrücklich auch die potenzielle Wirkung auf den Boden zu berücksichtigen. 3. Übergreifende Konzepte Das europäische Umweltrecht kennt schließlich eine Reihe medienübergreifender Konzepte, die den Schutz des Bodens in ihre Zielsetzungen mit aufgreifen. Idealtypisch dafür steht die so genannte IVU-Richtlinie 96/611029. Ziele sind ausweislich Art. 1 der Richtlinie die integrierte Vermeidung und Verminderung der Umweltverschmutzung, ein hohes Schutzniveau für die Umwelt insgesamt und die Vermeidung oder zumindest Verminderung von Emissionen in Luft, Wasser und Boden. Erwä1025 Richtlinie 2008/98/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Abfälle und zur Aufhebung bestimmter Richtlinien, ABl. EU Nr. L 312, S. 3. 1026 Näher Petersen, NVwZ 2009, 1063 (1064); zum Entwicklungsprozess der Vorschrift Frenz (Fn. 1024), 84; Petersen, ZUR 2007, 449 (450); Pocklington, EELR 2006, 75 (78 f.). 1027 Verordnung (EG) Nr. 1907/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 18. Dezember 2006 zur Registrierung, Bewertung, Zulassung und Beschränkung chemischer Stoffe (REACH), zur Schaffung einer Europäischen Agentur für chemische Stoffe, zur Änderung der Richtlinie 1999/45/EG und zur Aufhebung der Verordnung (EWG) Nr. 793/93 des Rates, der Verordnung (EG) Nr. 1488/94 der Kommission, der Richtlinie 76/769/EWG des Rates sowie der Richtlinien 91/155/EWG, 93/67/EWG, 93/105/EG und 2000/21/EG der Kommission , ABl. EU Nr. L 396, S. 1; Berichtigung in ABl. EU Nr. L 136 vom 29.5.2007, S. 3. 1028 Näher zur Verordnung etwa Fischer, DVBl. 2007, 853; Heyvaert, ELR 2007, 201; Rengeling (Fn. 502); § 4 Rdnr. 17 ff.; Siegel, EurUP 2007, 106; zum Aspekt des Bodenschutzes Führ/Merenyi, RECIEL 15 (2006), 281 (288); Heuser (Fn. 1012), 67 f.; Olaz‚bal (Fn. 1011), 185. 1029 Richtlinie 96/61/EG des Rates vom 24. September 1996 über die integrierte Vermeidung und Verminderung der Umweltverschmutzung, ABl. L 257, S. 26.

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5. Kap.: Bodenschutzplanung im Europäischen Umweltrecht

gungsgrund 6 zur Richtlinie weist ausdrücklich darauf hin, dass es an „Gemeinschaftsvorschriften zur Vermeidung oder Verminderung der Emissionen in den Boden“ fehlt; die Richtlinie ist somit ein Stück weit auf die Einbeziehung des Bodens in das europäische Umweltrecht ausgerichtet. Ansatzpunkt des Rechtsaktes sind industrielle Tätigkeiten, die in Anhang I der Richtlinie aufgelistet sind; dabei haben die Betreiber bestimmte Grundpflichten zu beachten (Art. 3)1030. Einem umfassenden, medienübergreifenden Ansatz ist auch die Umweltverträglichkeitsprüfung verpflichtet. Die UVP-Richtlinie1031 unterzieht in Anhang I genannte bestimmte (Groß-)Projekte einer Prüfung ihrer Umweltauswirkungen, nach Art. 3 insbesondere auf Boden, Wasser, Luft, Klima und Landschaft1032. Dabei handelt es sich nicht um Vorgaben für eine Genehmigungsentscheidung, sondern um Informationsgewinnung; die Ergebnisse sollen bei der Genehmigungsentscheidung berücksichtigt werden (Art. 8 der Richtlinie). Die so genannte SUP-Richtlinie 2001/42/ EG1033 führt eine in der Struktur gleiche Verpflichtung für Pläne und Programme (Art. 2 lit. a) ein. Insoweit kann auf die bereits erfolgte Darstellung im Rahmen der bodenschützenden Aspekte der Fachplanungen verwiesen werden1034. In diesen Zusammenhang gehört schließlich auch der Beitrag der Umwelthaftungsrichtlinie1035 zum Schutz des Bodens. Der im Umweltschadensgesetz umgesetzte Rechtsakt bezieht Schädigungen des Bodens in den Begriff des Umweltschadens ein1036.

IV. Weiteres EU-Recht, insbesondere die Gemeinsame Agrarpolitik Außerhalb des europäischen Umweltrechts lassen sich Aspekte des Bodenschutzes noch in einer Reihe weiterer Politikfelder feststellen. Dazu gehören allein aufgrund des sachlichen Zusammenhangs mit der Bodennutzung etwa die Regionaloder Verkehrspolitik1037. Aufgrund der großen Bedeutung besonders der Landwirt-

1030 Näher zur Konzeption der Richtlinie etwa Epiney (Fn. 995), S. 253 ff.; zum Bodenschutz Heuser (Fn. 1012), 69; Schäfer (Fn. 998), 152. 1031 Richtlinie 85/337/EWG des Rates vom 27. Juni 1985 über die Umweltverträglichkeitsprüfung bei bestimmten öffentlichen und privaten Projekten, ABl. Nr. L 175, S. 40. 1032 Zur Konzeption Epiney (Fn. 995), S. 206; Kloepfer (Fn. 2), § 5 Rdnr. 328. 1033 Richtlinie 2001/42/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Juni 2001 über die Prüfung der Umweltauswirkungen bestimmter Pläne und Programme, ABl. EG Nr. L 197, S. 30. 1034 Siehe oben S. 123. 1035 Richtlinie 2004/35/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 über Umwelthaftung zur Vermeidung und Sanierung von Umweltschäden, ABl. EU Nr. L 143 S. 56. 1036 Siehe oben S. 211. 1037 Eingehend Heuser (Fn. 49), S. 107 ff.

A. Zum Stand des europäischen Bodenschutzrechts

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schaft für die Nutzung und damit den Zustand des Bodens1038 ragt freilich die Gemeinsame Agrarpolitik (GAP) aus den weiteren Politikbereichen heraus. Hier ist es vor allem das Betriebsprämienrecht1039, das einen Beitrag zur Einhaltung von Standards im Zusammenhang mit dem Bodenschutz leistet. Im Rahmen der GAP-Reform 2003 wurde unter anderem die so genannte Cross-Compliance als Instrument eingeführt. Nach Art. 3 Abs. 1 der Verordnung 1782/20031040 bedeutet dies folgendes: „Ein Betriebsinhaber, der Direktzahlungen bezieht, muss die Grundanforderungen an die Betriebsführung nach Anhang III gemäß dem in diesem Anhang festgelegten Zeitplan und für die Erhaltung der Flächen in gutem landwirtschaftlichen und ökologischen Zustand gemäß Artikel 5 einhalten.“1041 Der gute landwirtschaftliche und ökologische Zustand ist durch Art. 5 und unter Verweis auf Anhang IV der Verordnung näher bestimmt. Letzterer enthält einen Katalog einzuhaltender Standards hinsichtlich der Vermeidung von Bodenerosion, der Erhaltung der organischen Substanz und der Erhaltung der Bodenstruktur1042. Der durch den zitierten Art. 3 Abs. 1 in Bezug genommene Anhang III der Verordnung verpflichtet weiterhin zur Einhaltung der Anforderungen wesentlicher Richtlinien des Umweltschutzes, etwa der Vogelschutz- und FFH-Richtlinie1043. Werden Anforderungen nicht eingehalten, so schreiben Art. 6 und 7 der Verordnung Kürzungen oder den Ausschluss von Direktzahlungen vor1044.

V. Zwischenergebnis Insbesondere mit den Richtlinien des kausalen Umweltschutzes und der Umwelthaftungsrichtlinie bestehen auf europäischer Ebene bereits Teile eines unmittelbaren Bodenschutzrechts. Hinsichtlich des medialen Umweltschutzrechts der EU ergibt sich dagegen das Bild eines nur mittelbaren Bodenschutzes, da ein europäischer Sekundärrechtsakt spezifisch zum Schutz des Bodens nicht vorhanden ist. In sehr klei1038

Näher etwa Marmo (Fn. 998), S. 186 f. Zum Gebiet allgemein etwa Busse (Fn. 490), § 25 Rdnr. 104 ff. 1040 Verordnung (EG) Nr. 1782/2003 des Rates vom 29. September 2003 mit gemeinsamen Regeln für Direktzahlungen im Rahmen der Gemeinsamen Agrarpolitik und mit bestimmten Stützungsregelungen für Inhaber landwirtschaftlicher Betriebe und zur Änderung der Verordnungen (EWG) Nr. 2019/93, (EG) Nr. 1452/2001, (EG) Nr. 1453/2001, (EG) Nr. 1454/2001, (EG) Nr. 1868/94, (EG) Nr. 1251/1999, (EG) Nr. 1254/1999, (EG) Nr. 1673/2000, (EWG) Nr. 2358/71 und (EG) Nr. 2529/2001, ABl. EU Nr. L 270, S. 1. 1041 Näher zum Instrument etwa Busse (Fn. 490), § 25 Rdnr. 115; Gunningham/Sinclair, JEL 17 (2005), 51 (59 f.); Kosior, ELJ 11 (2005), 566 (575); Streinz, Europarecht, 8. Aufl. 2008, Rdnr. 1076; Thiele, in: Calliess/Ruffert (Hrsg.), EUV/EGV, 3. Aufl. 2007, Art. 33 Rdnr. 24 f. 1042 Dazu Marmo (Fn. 998), S. 189. 1043 Vgl. auch Jack, RECIEL 15 (2006), 304 (309 f.); Marmo (Fn. 998), S. 189; Peine, Der Beitrag des europäischen Rechts für einen effektiven Bodenschutz, in: Köck (Hrsg.), Bodenschutz- und Altlastenrecht unter europäischem Einfluss, 2008, S. 97 (108 f.). 1044 Dazu im Einzelnen Busse (Fn. 490), § 25 Rdnr. 116; vgl. auch Streinz (Fn. 1041), Rdnr. 1076. 1039

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5. Kap.: Bodenschutzplanung im Europäischen Umweltrecht

nem Rahmen, nämlich im Zusammenhang der Alpenkonvention haben sich die beteiligten europäischen Staaten und mittlerweile auch die EU als solche allerdings bereits auf einen vergleichsweise umfassenden Rechtsakt zum Schutz des Bodens verpflichtet, der alle charakteristischen Gefahren des stofflichen und nichtstofflichen Bodenschutzes aufgreift.

B. Der Entwurf einer Bodenrahmenrichtlinie im Überblick I. Zum Hintergrund des Entwurfs Den Zustand eines Bodenschutzes durch Integration in diverse andere Regelungsbereiche schienen die umweltrechtlichen Vorhaben der EU zunächst nicht grundlegend ändern zu wollen. Im sechsten Umweltaktionsprogramm der EG1045 aus dem Jahr 2002 sieht zwar Art. 6 Abs. 2 lit. c als eine von sieben so genannten thematischen Strategien (Art. 4) die Entwicklung einer europäischen Bodenschutzstrategie vor. Diese beschränkte sich indessen nach der Mitteilung „Hin zu einer spezifischen Bodenschutzstrategie“ der Kommission aus dem Jahre 20021046 darauf, innerhalb der bestehenden relevanten Politikbereiche vorhandene Vorschriften vollständig anzuwenden und nur einige neue Rechtsvorschriften (Luftqualität, Bioabfälle) einzuführen. Weiterhin war die Einführung eines Überwachungssystems geplant, um eine ausreichende Datenlage zu gewährleisten1047. Eine „Thematische Strategie für den Bodenschutz“1048 legte die Kommission schließlich im September 2006 vor. Anders als noch in der Mitteilung von 2002 vorgesehen, bleibt es dabei nicht nur bei der genannten vollständigen Anwendung bestehender Vorschriften und dem Vorschlag einiger sektoraler Rechtsakte. Mit der thematischen Strategie geht auch der bereits genannte Vorschlag für eine Bodenrahmenrichtlinie1049 einher1050. 1045

Beschluss Nr. 1600/2002/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Juli 2002 über das sechste Umweltaktionsprogramm der Europäischen Gemeinschaft, ABl. EG Nr. L 242, S. 1. Zum Aspekt des Bodenschutzes im Programm Knopp/Scheil (Fn. 1007), 107 ff. 1046 Mitteilung der Kommission an den Rat, das Europäische Parlament, den Wirtschaftsund Sozialausschuss sowie an den Ausschuss der Regionen „Hin zu einer spezifischen Bodenschutzstrategie“ vom 16.4.2002, KOM (2002) 179 endg., S. 33 ff. 1047 Näher Bannick u. a., Bodenschutz 2004, 78 (78 f.); Kenyeressy, Wasser und Abfall 2006, 10; Klein (Fn. 26), 2; Lee (Fn. 998), 946 f.; Ludwig/Petersen (Fn. 26), 449 f.; Schäfer (Fn. 998), 152 f.; Seidel (Fn. 37), S. 185 f.; Wägenbaur, ZRP 2002, 278. 1048 Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament, den Rat, den Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen, „Thematische Strategie für den Bodenschutz“ vom 22.9.2006, KOM (2006) 231 endg. 1049 Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Schaffung eines Ordnungsrahmens für den Bodenschutz und zur Änderung der Richtlinie 2004/35/EG vom 22.9.2006, KOM (2006) 232 endg.

B. Der Entwurf einer Bodenrahmenrichtlinie im Überblick

241

II. Rechtliche Rahmenbedingungen eines zielgerichteten Bodenschutzes 1. Kompetenz und Beschlussverfahren Vor der inhaltlichen Übersicht sind zwei Aspekte der rechtlichen Rahmenbedingungen für eine Regelung des Bodenschutzes auf europäischer Ebene anzusprechen. Erster Aspekt ist dabei die Kompetenz zum Erlass einer möglichen künftigen Richtlinie. Der Vorschlag ist naheliegenderweise auf die Umweltkompetenz des Art. 192 Abs. 1 AEUV gestützt1051. Problematisch könnte Art. 5 BRRL sein, eine Vorschrift, die die Mitgliedstaaten zu Maßnahmen zur Begrenzung der Versiegelung verpflichtet. Schritte dieser Art reichen zumindest potenziell in den Bereich des Raumordnungsrechts, so dass der Rechtsakt unter diesem Gesichtspunkt unter Umständen nach dem Verfahren des Art. 192 Abs. 2 UAbs. 1 lit. b, 1. und 3. Spiegelstrich AEUV zu beschließen wäre1052. Diese Vorschrift sieht abweichend von dem in Art. 192 Abs. 1 AEUVangeordneten ordentlichen Gesetzgebungsverfahren (Mitentscheidungsverfahren, Art. 289 Abs. 1, Art. 294 AEUV) ein Einstimmigkeitserfordernis für Maßnahmen vor, die unter anderem die Raumordnung und die Bodennutzung berühren1053. Unter dem Begriff der Raumordnung sind dabei alle raumwirksamen 1050

Zu früheren Anstößen zu einer Bodenrahmenrichtlinie Knopp/Scheil (Fn. 1007), 112 f.; zu im kommissionsinternen Abstimmungsprozess veränderten Vorentwürfen Bückmann, UPR 2006, 210; ders., UPR 2006, 365; zum Vorschlag Bückmann/Lee (Fn. 26), 10 ff.; Galle-Bürgel/ Gerhold/Kopp-Assenmacher/Schwertner, EurUP 2007, 96; Heuser (Fn. 26), 119; Klein (Fn. 26), 3 ff.; Ludwig/Petersen (Fn. 26), 450 ff.; Peine (Fn. 1043), S. 100 ff.; Sachverständigenrat für Umweltfragen (Fn. 1), S. 429 f.; Schäfer, Perspektiven des europäischen Bodenschutzrechts, in: Köck (Hrsg.), Bodenschutz- und Altlastenrecht unter europäischem Einfluss, 2008, S. 17 (19 ff.); Scheil, NuR 2007, 176 (178); Seidel (Fn. 37), S. 212 ff.; Stein (Fn. 37), S. 20 f.; Wägenbaur, EuZW 2007, 2. 1051 Der ursprüngliche Vorschlag bezieht sich noch auf die Vorgängervorschrift des Art. 175 EG, nunmehr Art. 192 Abs. 1 AEUV, vgl. Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament und den Rat, Auswirkungen des Inkrafttretens des Vertrags von Lissabon auf die laufenden interinstitutionellen Beschlussfassungsverfahren, KOM (2009) 665 endg., Anlage 4, S. 18. Der Titel Umwelt – Art. 174 – 176 EG – ist durch den am 1.12.2009 in Kraft getretenen Vertrag von Lissabon (Vertrag von Lissabon zur Änderung des Vertrags über die Europäische Union und des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, unterzeichnet in Lissabon am 13. Dezember 2007, ABl. EU Nr. C 306, S. 1) in der Sache nahezu unverändert in den Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union – Art. 191 – 193 AEUV – übernommen, vgl. näher Kotzur, in: Geiger/Khan/Kotzur, EUV/AEUV, 5. Aufl. 2010, Art. 191 AEUV Rdnr. 2; Lee, ELR 20 (2008), 131 (132 f.) Die nachfolgend zitierten Literaturstellen beziehen sich überwiegend noch auf die alten Vorschriften. 1052 Zur Problematik Heuser (Fn. 26), 120 f.; Ludwig/Petersen (Fn. 26), 450; Marmo (Fn. 998), S. 177; Schrader, UPR 2008, 415 (416 f.). 1053 Vgl. zur Diskussion um den Charakter der deckungsgleichen Vorläufervorschrift Art. 175 EG ausführlich Hoppe/Deutsch (Fn. 82), § 87 Rdnr. 45 ff.; für ein Verständnis als Verfahrensvorschrift etwa Calliess (Fn. 623), Art. 175 Rdnr. 21; Durner (Fn. 61), S. 512; Epiney (Fn. 995), S. 57; Faßbender (Fn. 27),1127; Gärditz (Fn. 27), S. 50 f.; Krämer (Fn. 623), Art. 175 EG Rdnr. 23; Streinz (Fn. 1041), Rdnr. 1118; für ein Verständnis als spezielle Rechtsgrundlage dagegen Kahl (Fn. 623), Art. 175 Rdnr. 15.

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5. Kap.: Bodenschutzplanung im Europäischen Umweltrecht

Regelungen zu verstehen, die die Art und Weise beeinflussen, in der die Mitgliedstaaten die Verwendung ihres Hoheitsgebietes für Infrastruktur auf der Zentral-, Regional- und auch Kommunalebene planerisch ordnen, wobei Bodennutzung sich auf die konkrete Inanspruchnahme des Bodens einschließt1054. Durch den Vertrag von Nizza wurde der Wortlaut verändert; nunmehr reicht ein „Berühren“ der Raumordnung oder der Bodennutzung aus, so dass auch für Auswirkungen auf diese Gebiete „nur am Rande“1055 bereits das Einstimmigkeitserfordernis des Art. 192 Abs. 2 AEUV einschlägig sein soll. Angesichts der vergleichsweise vage gehaltenen Verpflichtung der Mitgliedstaaten zur Begrenzung der Versiegelung verwundert es nicht, dass die Literatur bereits die inhaltliche Reichweite des Art. 5 BRRL unterschiedlich beurteilt; teils wird davon ausgegangen, der Richtlinienvorschlag betreffe ohnehin nur den qualitativen Bodenschutz und sei daher Kompetenz und Verfahren des Art. 192 Abs. 1 AEUV zuzuordnen1056. Indessen ist ein Bezug auch zu quantitativen Aspekten des Bodenschutzes in der fraglichen Vorschrift nicht von der Hand zu weisen, so dass die Frage des Einstimmigkeitserfordernisses sich – je nach künftiger Gestalt des Vorschlags – zumindest stellt. 2. Subsidiarität Zweiter und auch in der politischen Diskussion deutlich stärker umstrittener Aspekt ist die Frage der Einhaltung des Subsidiaritätsprinzips1057. Nach Art. 5 Abs. 3 UAbs. 1 EU wird die Union „nur tätig, sofern und soweit die Ziele der in Betracht gezogenen Maßnahmen von den Mitgliedstaaten weder auf zentraler noch auf regionaler oder lokaler Ebene ausreichend verwirklicht werden können, sondern vielmehr wegen ihres Umfangs oder ihrer Wirkungen auf Unionsebene besser zu verwirklichen sind“. Strukturell besteht die primärrechtliche Regelung damit aus einem Positiv- und einem Negativkriterium1058. Eine Rolle im Rahmen der Prüfung des Negativkriteri1054

Kahl (Fn. 623), Art. 175 Rdnr. 21, 25; Calliess (Fn. 623), Art. 175 Rdnr. 23. Calliess (Fn. 623), Art. 175 Rdnr. 23; vgl. auch Kahl, (Fn. 623), Art. 175 Rdnr. 25. 1056 So noch zu Art. 175 EG insbesondere Marmo (Fn. 998), S. 177; Schäfer (Fn. 1050), S. 18; Seidel (Fn. 37), S. 190 ff.; ebenso Stein (Fn. 37), S. 23 f.; anders Heuser (Fn. 26), 120 f. 1057 Allgemein zweifelnd hinsichtlich der Vereinbarkeit eines europäischen Bodenschutzes mit dem – noch aus Art. 5 EG entnommenen – Subsidiaritätsprinzip etwa van Calster, JEL 16 (2004), 3 (15 f.). Konkret gegen eine Vereinbarkeit des Bodenschutzes mit dem Subsidiaritätsprinzip mit Blick auf den Entwurf Kenyeressy (Fn. 1047), 12; Scheil (Fn. 1050), 180; dies. (Fn. 498), S. 170 ff.; befürwortend Bückmann/Lee (Fn. 26), 3 f., 11 f.; Galle-Bürgel/Gerhold/ Kopp-Assenmacher/Schwertner (Fn. 1050), 96; Heuser (Fn. 26), S. 121; Klein (Fn. 1050), S. 11 f.; Petersen, EEELR 2008, 146 (150 f.); Seidel (Fn. 37), S. 201 ff.; einschränkend Rehbinder, Anforderungen an den europäischen Bodenschutz aus rechtswissenschaftlicher Sicht, in: Lee/Bückmann, Europäischer Bodenschutz, 2008, S. 289 (291). 1058 Näher Geiger, in: ders./Khan/Kotzur, EUV/AEUV, 5. Aufl. 2010, Art. 5 EUV Rdnr. 12 f.; zum in der Sache entsprechenden Art. 5 EG statt vieler etwa Calliess (Fn. 623), Art. 5 Rdnr. 39 f., für den Bereich des Umweltschutzes näher bei Art. 175 Rdnr. 9 ff.; Streinz, in: ders. (Hrsg.), EUV/EGV, 2003, Art. 5 Rdnr. 36 f.; zur Neuregelung in Art. 5 EU etwa Dougan, CMLR 45 (2008), 617 (657, 660 f.); Pache/Rösch, NVwZ 2008, 473 (479). 1055

B. Der Entwurf einer Bodenrahmenrichtlinie im Überblick

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ums, also inwieweit eine Zielverwirklichung auf mitgliedstaatlicher Ebene ausreichend möglich ist, spielen dabei regelmäßig transnationale Aspekte des zu regelnden Gegenstandes und mögliche Wettbewerbsverzerrungen. Hinsichtlich des Positivkriteriums ist nach deutlichen Vorteilen einer europäischen Regelung zu fragen1059. Die Notwendigkeit rechtlicher Maßnahmen zum Schutz des Bodens auf europäischer Ebene rechtfertigt die Kommission, indem sie in einem ersten Begründungsstrang auf das enge Zusammenspiel des Bodens mit anderen, durch Unionsrecht geschützten Umweltbereichen und das Ziel eines lückenlosen, medienübergreifenden Schutzes verweist. Daneben werden potenzielle grenzüberschreitende Folgen der Verschlechterung der Bodenqualität angeführt („off-site-Effekte“ der Bodendegradierung1060), insbesondere mit Blick auf Schadstoffeinträge durch und in das Grundwasser, Verschmutzung weiterführende Oberflächengewässer1061 oder die verschlechterte Absorption von schädlichem Kohlendioxid1062. Der zweite Begründungsstrang stützt sich auf wirtschaftliche Aspekte wie die Störung der Funktion des Binnenmarktes und die Verzerrung des Wettbewerbes vor dem Hintergrund unterschiedlicher Bodenschutzstandards in den einzelnen Mitgliedstaaten1063. Die Diskussion in der Literatur dreht sich im Wesentlichen um die Anerkennung dieser Aspekte unter dem Blickwinkel der Subsidiarität. Alle Stimmen eint dabei der Ausgangspunkt, dass dem Boden als solchem typischerweise keine mit Luft oder Wasser vergleichbare grenzüberschreitende Bedeutung zukommt. Insofern wird insbesondere von Scheil die Heranziehung der Folgen einer Verschlechterung der Bo1059

Zu den Voraussetzungen im Einzelnen ausgehend der Vorläufervorschrift Art. 5 EG Calliess (Fn. 623), Art. 5 Rdnr. 41 ff. Noch zu Art. 5 EG bestand das Protokoll Nr. 30, das den Vertragstext materiell näher bestimmte. Das nunmehr gemäß Art. 5 Abs. 3 UAbs. 2 EU zu beachtende Protokoll (Nr. 2) über die Anwendung der Grundsätze der Subsidiarität und der Verhältnismäßigkeit – konsolidierte Fassung ABl. EU Nr. C 115 vom 9.05.2008, S. 206 – regelt ausschließlich die verfahrensmäßige Absicherung des Subsidiaritätsprinzips durch die Einbeziehung der nationalen Parlamente („Frühwarnsystem“). Nur in Art. 5 des Protokolls, der eigentlich die Begründungspflicht für Entwürfe von Gesetzgebungsakten regelt, werden wenige Kriterien angedeutet, die materiell allerdings kaum weiterführen dürften: Stellung zu nehmen hat die Kommission unter anderem zu den finanziellen Auswirkungen eines Entwurfs, den Auswirkungen auf die zu erlassenden Rechtsvorschriften und dem Verwaltungsaufwand. Die Feststellung, dass ein Ziel der Union besser auf Unionsebene erreicht werden kann, soll schließlich auf qualitativen und, soweit möglich, quantitativen Kriterien beruhen. Zu Protokoll und Verfahren näher etwa BVerfG, Urt. v. 30.06.2009, 2 BvE 2/08, 2 BvE 5/08, 2 BvR 1010/08, 2 BvR 1022/08, 2 BvR 1259/08, 2 BvR 182/09, BVerfGE 123, 267 (284, 383 f.); Geiger (Fn. 1058), Art. 5 EUV Rdnr. 15; Lee (Fn. 1051), 136 f.; Uerpmann-Wittzack/Edenharter, EuR 2009, 313 (315). 1060 Reuter, Die Europäische Bodenschutzstrategie, in: Stadt Marktredwitz (Hrsg.), 4. Marktredwitzer Bodenschutztage: Bodenschutz – die europäische Dimension, 2006, S. 8 (10). 1061 Begründung des Richtlinienvorschlags (Fn. 1049), S. 7 f.; eingehend Heuser (Fn. 49), S. 582 ff.; Sachverständigenrat für Umweltfragen (Fn. 1), S. 434. 1062 Dazu besonders Petersen (Fn. 1057), 150 f. 1063 Mitteilung „Thematische Strategie für den Bodenschutz“ (Fn. 1048), S. 6 f.; Begründung des Richtlinienvorschlags (Fn. 1049), S. 7 f.; vgl. auch Ginzky (Fn. 698), 1; kritisch Rehbinder (Fn. 1057), S. 291.

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5. Kap.: Bodenschutzplanung im Europäischen Umweltrecht

densituation oder der Funktionen des Bodens als irrelevant hinsichtlich der Begründung eines transnationalen Bezugs angesehen1064. Gleichwohl beruht diese Argumentation auf einem allzu engen Verständnis des Ziels eines potenziellen Rechtsakts zum Schutz des Bodens: Schon vor dem Hintergrund der primärrechtlichen Zielvorgaben in Art. 191 AEUV steht ein Bodenschutzregime der Union im Zusammenhang mit dem Schutz der Umwelt insgesamt. Insofern wird man grundsätzlich auch mit der Funktion des Mediums Boden für die gesamte Umwelt argumentieren können1065. Nicht überzeugend erscheint auch der Verweis auf die bereits erfolgten oder möglichen Regelungen bezüglich anderer Umweltmedien: Die Filterfunktion des Bodens könnte danach beispielsweise als Problem des Wasserrechts zu sehen sein oder die klimaregulierenden Funktionen des Bodens allein durch die Bekämpfung des Schadstoffausstoßes geregelt werden1066. Art. 5 Abs. 3 UAbs. 1 EU fordert jedoch, dass die Ziele der in Betracht gezogenen Maßnahmen auf den verschiedenen Ebenen der Mitgliedstaaten nicht ausreichend erreicht werden können1067. Dass die Ziele unter Umständen durch andere Maßnahmen auf der Unionsebene erreicht werden könnten, ist insofern nicht Gegenstand der Prüfung. Insgesamt ist damit eine europäische Regelung des Bodenschutzes trotz bedenkenswerter Gegenargumente unter dem Gesichtspunkt der Subsidiarität zu rechtfertigen.

III. Inhalt des Richtlinienentwurfs in der Übersicht 1. Allgemeine Bestimmungen Der Richtlinienvorschlag ist in fünf Kapitel unterteilt, erstens Allgemeine Bestimmungen, zweitens Risikovermeidung und -minderung, Wiederherstellung, drittens Bodenverunreinigung, viertens Sensibilisierung, Berichterstattung und Informationsaustausch und fünftens Schlussbestimmungen1068. Die Allgemeinen Bestimmungen des Entwurfs enthalten neben der Regelung des Anwendungsbereichs1069 eine Reihe von Begriffsbestimmungen in Art. 2 BRRL. 1064 Scheil (Fn. 498), S. 171 f. („Kompetenz zum Bodenschutz ,durch die HintertürГ); dies. (Fn. 1050), 180. 1065 Vgl. bereits die Begründung des Richtlinienvorschlags (Fn. 1049), S. 2; nochmals etwa die Stellungnahme der Kommission auf die Ablehnung des Bundesrates, BR-Drs. 265/07, S. 4 f.; in der Sache ebenso etwa Klein (Fn. 1050), S. 11 f.; Petersen, (Fn. 1057), 150 f.; Sachverständigenrat für Umweltfragen (Fn. 1), S. 434; ausführlich Heuser (Fn. 49), S. 582 ff.; Seidel (Fn. 37), S. 204 ff. 1066 Scheil (Fn. 498), S. 172. 1067 Deutlich Streinz (Fn. 1058), Art. 5 Rdnr. 38. 1068 Zum Inhalt des Richtlinienvorschlags eingehend die in Fn. 1050 genannten Literaturstellen. 1069 Der letzte zum Zeitpunkt der Untersuchung erhältliche Kompromisstext in Ratsdokument 10387/09 vom 5.06.2009 nimmt über das Grundwasser im ursprünglichen Vorschlag

B. Der Entwurf einer Bodenrahmenrichtlinie im Überblick

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Letztere wurden im Zuge der politischen Diskussion erheblich ausgeweitet; insbesondere ist dort mittlerweile eine im Ursprungsentwurf nicht enthaltene Definition des verunreinigten (oder kontaminierten) Standorts enthalten. Diese stellt es bemerkenswerterweise anhand von wenigen Kriterien im Ergebnis völlig in das Belieben des jeweiligen Mitgliedsstaates, einen Standort als verunreinigt (kontaminiert) aufzufassen1070. Art. 3 BRRL enthält eine Regelung zum Verhältnis des Bodenschutzes zu anderen politischen Maßnahmen, die die Bestimmung, Beschreibung und Bewertung der Auswirkungen bodenrelevanter Maßnahmen in anderen Politikbereichen verlangt. Die Regelung wurde zuletzt mit einem Vorbehalt hinsichtlich der SUPRichtlinie 2001/42/EG1071 versehen1072. Schließlich müssen die Mitgliedstaaten gemäß Art. 4 BRRL die Landnutzer bei die Bodenfunktionen nach vernünftigem Ermessen deutlich beeinträchtigenden Tätigkeiten zu Vorsorgemaßnahmen verpflichten. Auch diese allgemeine Vorsorgebestimmung hat mittlerweile eine Präzisierung und gleichzeitig Abschwächung erfahren, indem die Pflicht einerseits auf den Eintrag gefährlicher Stoffe zugespitzt wurde, andererseits aber die Festlegung der relevanten Tätigkeiten einmal mehr vollständig ins Belieben der Mitgliedstaaten gestellt wurde. Darüber hinaus sollen die Mitgliedstaaten ausdrücklich ermächtigt werden, zu diesem Zweck auf bestehende Maßnahmen – wohl etwa die gute fachliche Praxis – zurückzugreifen1073. 2. Regelung zum quantitativen Bodenschutz (Flächenverbrauch) Trotz des generellen Schwerpunkts eines unionsrechtlichen Bodenschutzes auf dem qualitativen Bodenschutz enthält der Richtlinienvorschlag in Art. 5 BRRL gleichwohl eine Regelung zum quantitativen Bodenschutz, die im politischen Prozess bislang auch keine wesentliche Änderung erfahren hat. Sehr allgemein werden die Mitgliedstaaten darin verpflichtet, die Versiegelung zu begrenzen bzw. falls eine solche notwendig ist, deren Auswirkungen abzuschwächen.

hinaus noch den Meeresboden und Böden, die zu Oberflächenwasserkörpern gehören sowie Böden, auf denen Aktivitäten zur Landesverteidigung stattfinden, aus. 1070 Ratsdokument 10387/09 vom 5.06.2009, S. 9. Die gerade in der Bundesrepublik befürchteten hohen Kosten der Bestandsaufnahme dürften sich angesichts dessen wohl erheblich relativieren, da man mit dieser Bestimmung doch ohne weiteres auf die vorhandenen Kriterien der Erfassung zurückgreifen können müsste. 1071 Richtlinie 2001/42/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. Juni 2001 über die Prüfung der Umweltauswirkungen bestimmter Pläne und Programme, ABl. EG Nr. L 197, S. 30. 1072 Ratsdokument 10387/09 vom 5.06.2009, S. 12. 1073 Ratsdokument 10387/09 vom 5.06.2009, S. 13 f.

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5. Kap.: Bodenschutzplanung im Europäischen Umweltrecht

3. Nichtstofflicher Bodenschutz Der Richtlinienvorschlag differenziert in den wesentlichen Regelungen zwischen nichtstofflichem und stofflichem Bodenschutz/Sanierung. Kapitel II ist dem nichtstofflichen Bodenschutz gewidmet, welcher nach Art. 6 BRRL Erosion, Verluste organischer Substanzen, Verdichtung, Versalzung und Erdrutsche gefährdeter Gebiete umfasst. Der aktuellste zugängliche Kompromissentwurf fügt dem die Übersäuerung hinzu und verlegt die Definition dieser bodenschädigenden Prozesse in die Begriffsbestimmungen1074. Im Wesentlichen schreibt der Richtlinienentwurf die Erfassung gefährdeter Gebiete vor, um dann in einem zweiten Schritt die Erstellung von Maßnahmenprogrammen zur Bekämpfung solcher Prozesse von den Mitgliedstaaten zu fordern. In der Regelungskonzeption unverändert sind im Lauf des politischen Prozesses der Aufbau der Vorschriften, die Terminologie und die Kriterien, nach denen die Gebiete festgelegt werden verändert worden. So wurden die Vorschriften der Art. 6 und 7 BRRL hinsichtlich der Bestimmung der Gebiete und der dazu zu verwendenden Methode zu einer Vorschrift zusammengefasst, die grundlegenden Begriffe in die Begriffsbestimmungen der allgemeinen Bestimmungen ausgelagert1075. Weiterhin ist im Vorschlag nunmehr von „prioritären Gebieten“ statt „Risikogebieten“ die Rede. Am bedeutendsten dürften die Veränderungen hinsichtlich der Kriterien sein: Erneut sind es nach dem aktuellsten erhältlichen Entwurf entgegen dem ursprünglichen Vorschlag nunmehr die Mitgliedstaaten, denen letztlich die Entscheidung über den Einbezug der Gebiete überantwortet wird. Zwar ist der Begriff des prioritären bzw. Risikogebietes anhand objektiver Kriterien zu bestimmen, die Erfassung der Gebiete ist jedoch von der Signifikanz im Territorium des Mitgliedstaates abhängig. Diese bestimmt trotz verschiedener Kriterien letztlich der Mitgliedstaat1076. Weitgehend unverändert ist die Regelung des Art. 8 BRRL geblieben, der die Mitgliedstaaten zur Erstellung von Maßnahmenprogrammen zur Bekämpfung der erfassten Gefahren verpflichtet. Vorgeschrieben ist dabei ein Mindestinhalt, der in Risikominderungszielen, geeigneten Maßnahmen zur Erreichung der Ziele, einen Zeitplan für die Durchführung und eine Schätzung der notwendigen Mittel umfasst. Gleichwohl hat das politische Ringen auch hier zu einer leichten Abschwächung dieser Pflicht geführt: Nach aktueller Diskussionsgrundlage können die Mitgliedstaaten der Planungspflicht auch durch bereits vorhandene Instrumente oder Pläne auf nationaler Ebene nachkommen1077.

1074 1075 1076 1077

Ratsdokument 10387/09 vom 5.06.2009, S. 10, 16. Ratsdokument 10387/09 vom 5.06.2009, S. 10 f., 16 f. Ratsdokument 10387/09 vom 5.06.2009, S. 16 f. Ratsdokument 10387/09 vom 5.06.2009, S. 19.

B. Der Entwurf einer Bodenrahmenrichtlinie im Überblick

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4. Sanierung Die Regelung zum stofflichen Bodenschutz in Kapitel III des Richtlinienvorschlags beinhaltet die Erfassung und die Sanierung kontaminierter Standorte. Art. 9 BRRL enthält zunächst eine ganz allgemeine Vorsorgepflicht, die zu Maßnahmen zur Begrenzung einer absichtlichen oder unbeabsichtigten Aufbringung oder Einbringung gefährlicher Stoffe verpflichtet. Diese Vorschrift ist in neueren Entwürfen soweit ersichtlich ersatzlos gestrichen1078. Das Vorgehen gliedert sich ansonsten in die Erfassung und anschließende Sanierung kontaminierter Standorte. Die Erfassung besteht nach dem ursprünglichen Entwurf in der Erstellung eines Verzeichnisses verunreinigter Standorte (Art. 10, 11 BRRL). Inhaltlicher Ausgangspunkt ist dabei Anhang II des Richtlinienvorschlags, der eine Reihe potenziell den Boden verschmutzender Tätigkeiten enthält, beispielsweise Flughäfen, Tankstellen, ehemalige Militärstandorte, Abfalldeponien etc. Dort sind dann die Konzentrationen bestimmter gefährlicher Stoffe (Art. 2 BRRL) zu messen und anhand dessen über die Aufnahme in das Verzeichnis verunreinigter Stoffe entschieden. Zu berücksichtigen ist dabei die aktuelle und künftige Nutzung des Geländes. Im Zuge der politischen Diskussion um den Entwurf wurde das Erfassungsverfahren deutlich verkompliziert1079. In groben Zügen zusammengefasst wird zunächst ein Verzeichnis potenziell verunreinigter Standorte anhand der Tätigkeiten in Anhang II erstellt. Auf dieser Grundlage wird danach entschieden, inwieweit es sich tatsächlich um einen verunreinigten Standort handelt. Dies geschieht unter Berücksichtigung der auf dem jeweiligen Gelände ausgeübten Tätigkeit und der möglichen Gefährdungen von Mensch und Umwelt. Ergibt sich dann eine „signifikante Wahrscheinlichkeit“ eines verunreinigten Standortes, so findet überhaupt erst eine eingehende Untersuchung statt, für die wiederum zwei Möglichkeiten zur Verfügung stehen, wobei den Mitgliedstaaten jeweils die Auswahl der Untersuchungsmethode überlassen bleibt. Abschließend wird klargestellt, dass die Mitgliedstaaten bereits (anderweitig) als verunreinigt identifizierte Standorte von dem Prozess ausnehmen können. Gleiches gilt für bereits als nicht verunreinigt identifizierte Standorte, soweit dies auf entsprechend gesicherten Informationen beruht. Das Verzeichnis verunreinigter Standorte soll 25 Jahre nach dem potenziellen Inkrafttreten der Richtlinie entstanden sein. Das sicher berechtigte Bemühen der Mitgliedstaaten, die vorhandenen eigenen Verzeichnisse und Methoden der Altlastenerfassung – etwa die deutschen Altlastenkataster, § 11 BBodSchG und Landesregelungen1080 – weiter verwenden zu können, ist in dieser aktuellen Diskussionsgrundlage offensichtlich von Erfolg gekrönt.

1078 Vgl. etwa Ratsdokument 13011/1/08 vom 25.09.2008, S. 10 und zuletzt Ratsdokument 10387/09 vom 5.06.2009, S. 20. 1079 Ratsdokument 10387/09 vom 5.06.2009, S. 21 ff. 1080 Dazu etwa Hofmann (Fn. 6), 1399 f.

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5. Kap.: Bodenschutzplanung im Europäischen Umweltrecht

Nahezu unverändert geblieben ist dagegen die Verpflichtung in Art. 14 BRRL, eine nationale Sanierungsstrategie zu erstellen, die mindestens Sanierungsziele, eine Priorisierung, einen Zeitplan und die zugewiesenen Geldmittel enthalten soll. Die Anforderungen an die Sanierung selbst (Art. 13 BRRL), die ursprünglich die Beseitigung der Gefahr für die menschliche Gesundheit oder Umwelt zum Ziel hatte, wurden wiederum deutlich verändert: Einerseits steht die Sanierung nunmehr unter einem generellen Vorbehalt der sozialen und ökonomischen Auswirkungen und der Kosteneffizienz – dies spricht einmal mehr dafür, dass den Mitgliedstaaten insoweit ein starkes Entscheidungsrecht eingeräumt wird. Andererseits steht das Ziel der Beseitigung der Gefahr für die menschliche Gesundheit oder Umwelt nunmehr im Zusammenhang mit einer subsidiären Eindämmung der Gefahr, falls eine Sanierung technisch nicht möglich oder außer Verhältnis zum Nutzen für die Umwelt steht1081. Daraus wäre natürlich im Umkehrschluss zu folgern, dass die Sanierung nun eigentlich mehr als die bloße Gefahrbeseitigung sein muss. Zur Klarheit hat der politische Prozess insofern nicht beigetragen. Neben der staatlichen Informationsgewinnung zur Erfassung verunreinigter Standorte ordnet der Richtlinienentwurf schließlich auch an, Privatpersonen im Rahmen von Grundstückstransaktionen in die Pflicht zu nehmen. Nach Art. 12 BRRL hat eine der beiden Parteien einer Transaktion, die einen Standort nach Anhang II (potenziell verschmutzende Tätigkeiten) betrifft, der jeweils anderen Partei und der zuständigen Behörde einen so genannten Bodenzustandsbericht zu übermitteln. Darin sind mindestens Informationen über den Zustand des Standortes in der Vergangenheit, eine chemische Analyse zur Bestimmung der Konzentration der gefährlichen Stoffe im Boden und die Konzentration, ab der von einer beträchtlichen Gefahr für die menschliche Gesundheit oder die Umwelt auszugehen ist, anzugeben. Trotzdem die Vorschrift schon aufgrund ihrer Relevanz für privatrechtliche Transaktionen von Anfang an umstritten war, ist sie bemerkenswerterweise bislang in der Sache nahezu unverändert geblieben, sieht man von einer Lockerung der inhaltlichen Anforderungen ab1082. 5. Sensibilisierung, Berichterstattung, Informationsaustausch Vor den Schlussbestimmungen enthält der Richtlinienvorschlag schließlich einige Regelungen, die zu geeigneten Maßnahmen zur Sensibilisierung und Beteiligung der Öffentlichkeit verpflichten. Während der ursprüngliche Art. 15 BRRL in letzterer Hinsicht auf bestimmte Vorschriften der Öffentlichkeitsbeteiligungsrichtlinie 2003/35/EG1083 verwies, enthält der aktuellste Diskussionsvorschlag nunmehr eine 1081 1082

S. 5.

Ratsdokument 10387/09 vom 5.06.2009, S. 30. Ratsdokumente 10387/09 vom 5.06.2009, S. 27 ff. sowie 10919/09 vom 16.06.2009,

1083 Richtlinie 2003/35/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Mai 2003 über die Beteiligung der Öffentlichkeit bei der Ausarbeitung bestimmter umweltbezogener

B. Der Entwurf einer Bodenrahmenrichtlinie im Überblick

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eigene Regelung1084. Art. 16 BRRL verpflichtet die Mitgliedstaaten schließlich zur Berichterstattung an die Kommission.

IV. Ausblick: Zum Stand der Bemühungen um eine Bodenrahmenrichtlinie Der ursprüngliche Kommissionsentwurf einer Bodenrahmenrichtlinie passierte zunächst mit einigen Änderungen die erste Lesung im Europäischen Parlament1085, fand jedoch in der Sitzung des Rates vom 20. 12. 2007 nicht die notwendige Mehrheit1086. Dies geschah aufgrund der Ablehnung unter anderem durch die Bundesrepublik Deutschland, ein insofern etwas überraschendes Ereignis, als Deutschland zu den ursprünglichen Initiatoren einer Bodenschutzstrategie auf europäischer Ebene gehörte1087. Folgende Kompromissbemühungen mehrerer Ratspräsidentschaften1088 haben bislang zu keinem Ergebnis geführt. Zuletzt wurde zur Ratssitzung am 15. 03. 2010 erneut lediglich ein Sachstandsbericht1089 abgegeben und auf eine Abstimmung verzichtet. Grundlegende Einwände betreffen dabei die Frage der Subsidiarität bzw. den Mehrwert eines europäischen Vorgehens sowie die Kosten vor allem der Bestandsauf-

Pläne und Programme und zur Änderung der Richtlinien 85/337/EWG und 96/61/EG des Rates in Bezug auf die Öffentlichkeitsbeteiligung und den Zugang zu Gerichten, ABl. EU Nr. L 156 S. 17. 1084 Ratsdokument 10387/09 vom 5.06.2009, S. 32 f. 1085 Legislative Entschließung des Europäischen Parlaments vom 14. November 2007 zu dem Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Schaffung eines Ordnungsrahmens für den Bodenschutz und zur Änderung der Richtlinie 2004/35/EG (KOM(2006)0232 – C6-0307/2006 – 2006/0086(COD)), ABl. EU Nr. C 282E vom 6.11.2008, S. 281 f.; Standpunkt des Europäischen Parlaments festgelegt in erster Lesung am 14. November 2007 im Hinblick auf den Erlass der Richtlinie 2008/…/EG des Europäischen Parlaments und des Rates zur Schaffung eines Ordnungsrahmens für den Bodenschutz, ABl. EU Nr. C 282E vom 6.11.2008, S. 282 ff. 1086 Vgl. dazu etwa Petersen (Fn. 1057), 147; Scheil (Fn. 498), S. 168; Seidel (Fn. 37), S. 187 f.; Wurster, EuZW 2009, 475. 1087 Zu dieser ursprünglichen Position eingehend Woiwode, Europäische und nationale Entwicklungen im Bodenschutzrecht, in: Stadt Marktredwitz (Hrsg.), 4. Marktredwitzer Bodenschutztage: Bodenschutz – die europäische Dimension, 2006, S. 13 f. Auf die ursprünglich deutsche Initative („pushing in the first place“) wies auch die zuständige Mitarbeiterin der Europäischen Kommission, Frau Claudia Olaz‚bal, in einem am 24.01.2008 geführten Telefongespräch mit dem Autor hin. Zu den Hintergründen des Sinneswandels näher König/Bertges/ Rapp, Bodenschutz 2008, 11 f.; in der Sache eingehend die ablehnenden Stellungnahmen des Bundesrates, BR-Drs. 696/06 (Beschluss), 696/06 (Beschluss) (2). 1088 Vgl. etwa den zur Ratssitzung am 25.06.2009 zuletzt erarbeiteten Kompromissvorschlag, nur teilweise öffentlich zugänglich in Ratsdokument 10387/09. 1089 Ratsdokument 7100/10 vom 10.03.2010; vgl. zuvor bereits Ratsdokument 10919/09 vom 16.06.2009, Nummer des Gesamtvorgangs COD/2006/0086; Pressemitteilung 11259/09 (Presse 190) zur 2953. Tagung des Rates Umwelt, S. 9.

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5. Kap.: Bodenschutzplanung im Europäischen Umweltrecht

nahme der Altlasten1090. Auch hinsichtlich des Bodenzustandsberichts (Art. 12 BRRL) werden zu hohe Kosten für die Wirtschaftsteilnehmer befürchtet1091. Die Kommission hält unter Hinweis auf die bereits erfolgte Zustimmung des Europäischen Parlaments grundsätzlich daran fest, einen Rechtsakt zum Bodenschutz auf europäischer Ebene zu etablieren. Insbesondere soll die Konzeption der Richtlinie hinsichtlich der – im Rahmen dieser Arbeit besonders wichtigen – Verwendung der Instrumente des Maßnahmenprogramms und der Sanierungsstrategie beibehalten werden1092. Argumentativ hebt die Kommission nunmehr auch die Rolle des Bodens in den Bemühungen, dem Klimawandel Einhalt zu gebieten hervor. Diese im ursprünglichen Richtlinienentwurf noch eher im Hintergrund stehende Erwägung der Bekämpfung des Klimawandels hat mittlerweile in den Zielbestimmungen des Art. 191 Abs. 1 AEUV ihren primärrechtlichen Anknüpfungspunkt1093 und rückt in Form von Veranstaltungen und umfänglichen Studien1094 deutlich in den Mittelpunkt der Bemühungen um den Fortgang der Bodenschutzstrategie1095. Trotzdem erscheint die Zukunft der Bodenrahmenrichtlinie angesichts der erheblichen und sehr grundsätzlichen Widerstände zumal der Bundesrepublik zum Zeitpunkt dieser Untersuchung völlig offen. Vor allem im Vergleich des ursprünglichen Entwurfs einer Bodenrahmenrichtlinie zu den folgenden im Rat diskutierten Kompromisslösungen wird man allerdings bereits jetzt festhalten können, dass die kritisch positionierten Mitgliedstaaten weitgehende Zugeständnisse errungen haben. Insbesondere die Einwände hinsichtlich eines zu großen Verwaltungsaufwandes und einer zu kostenaufwändigen Neuausrichtung eines vorhandenen Bodenschutzregimes scheinen größtenteils berücksichtigt, da nahezu alle materiellen Anforderungen der Richtlinie letztlich der Bestimmung durch die Mitgliedstaaten überantwortet sind. Oft – etwa im Fall der Erstellung der Aktions1090 Vgl. etwa König/Bertges/Rapp (Fn. 1087), die die zu erwartenden Kosten noch ohne die Umsetzung der zu erstellenden Pläne und Strategien allein für das Land Nordrhein-Westfalen auf E 11 Millionen beziffern. Andererseits wird von fachlicher Seite zuweilen darauf hingewiesen, dass in Deutschland angesichts bestehender Kriterien „die Berichterstattung und Ermittlung sensitiver Bereiche […] ohne weiteres möglich“ sei, so in Bezug auf die Risikogebiete Marahrens, Strategien zum Bodenschutz – welche Auswirkungen der europäischen Politik sind in Deutschland zu erwarten?, in: Institut für Landwirtschaft und Umwelt (Hrsg.), Strategien zum Bodenschutz – Sachstand und Handlungsbedarf, 2008, S. 21 (24 f.). 1091 Vgl. im Einzelnen Ratsdokument 10919/09 vom 16.06.2009, S. 3 ff. 1092 So die freundlicherweise erteilte Einschätzung der zuständigen Mitarbeiterin der Europäischen Kommission, Generaldirektion Umwelt, Frau Claudia Olaz‚bal, in einem am 24.01.2008 geführten Telefongespräch mit dem Autor. 1093 Näher Kotzur (Fn. 1051), Art. 191 AEUV Rdnr. 2; Lee (Fn. 1051), 133. 1094 Vgl. die durch die Kommission in Auftrag gegebene „CLIMSOIL“-Studie vom 16.12.2008 zum Zusammenhang zwischen Boden und Klimawandel, in englischer Sprache abrufbar unter http://ec.europa.eu/environment/soil/review_en.htm (letzter Aufruf am 11.11.2010). 1095 Vgl. etwa Pressemitteilung der Kommission IP/09/353 vom 5.03.2009 („Klimawandel: Kommission unterstreicht die Bedeutung der Böden“); eingehend Sanden (Fn. 2), 226; Schrader (Fn. 1052), 418 f.

C. Planungsinstrumente im Entwurf der Bodenrahmenrichtlinie

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programme oder des Verzeichnisses verunreinigter Standorte – wird ausdrücklich auf die Möglichkeit verwiesen, vorhandene Instrumente oder Kriterien zu nutzen – ein bei entsprechender Wirksamkeit der Instrumente überflüssiger, vielleicht hauptsächlich an den Europäischen Gerichtshof gerichteter Hinweis, dass eine so genannte „1:1-Umsetzung“ nicht gefordert wäre. Insofern erscheinen die Widerstände teils nicht mehr begründet, wenn auch nach weitgehender „Aufweichung“ der Richtlinie durch allzu unpräzise Kriterien und fehlende bindende Zielvorgaben sich in der Tat die Frage stellen mag, welchen Mehrwert für den Bodenschutz (und die Bekämpfung von Wettbewerbsverzerrungen) die Richtlinie dann noch erzeugt1096.

C. Planungsinstrumente im Entwurf der Bodenrahmenrichtlinie I. Charakter der Instrumente Der Vorschlag einer Bodenrahmenrichtlinie fügt sich idealtypisch in die instrumentelle Ausgestaltung der unionsrechtlichen Regelungen bezüglich anderer Umweltmedien ein1097: Die europarechtlichen Anforderungen und Ziele werden im Wesentlichen durch Planerstellungsaufträge an die Mitgliedstaaten umgesetzt. Die zu erstellenden Pläne und Programme zeichnen sich unter anderem dadurch aus, dass allenfalls ein Bezug zu sehr allgemeinen Zielbestimmungen – etwa einem guten Zustand des jeweiligen Umweltmediums – existiert, ansonsten jedoch keine bestimmten Ziele anzustreben sind. Hinsichtlich des Verfahrens und der Maßnahmen zur Erreichung dieser Ziele stellen die Planerstellungsaufträge lediglich Mindestanforderungen auf, die beispielsweise in der Erarbeitung bestimmter Ziele, Zeitpläne oder der Bereitstellung finanzieller Mittel bestehen können1098. Die Regelungstechnik der Maßnahmenplanung steht in spezifisch umweltrechtlichem Kontext vor allem im Zusammenhang mit der Art der Konkretisierung und Umsetzung von Umweltanforderungen der Union. Darüber hinaus lässt sich diese Struktur in einen umfassenderen Zusammenhang der Regelungstechnik aus europäischer Sicht stellen. Zusammen mit der Verwendung von „Rahmenrichtlinien“ ergeben die 1096 Siehe auch die ähnlich gelagerte Kritik generell an der europäischen Umweltrechtsetzung bei Krämer, JEL 20 (2008), 5 (6); die Notwendigkeit von Zielvorgaben betont etwa Howarth (Fn. 148), S. 186 f. 1097 Vgl. Rehbinder (Fn. 1057), S. 296; zu den Regelungen der weiteren Umweltmedien vgl. die Übersichten bei Durner/Ludwig (Fn. 27), 460 ff.; Faßbender (Fn. 27), 1123 f.; Gärditz (Fn. 27), S. 40 ff. 1098 Zum Instrumentarium Deketelaere, EELR 1997, 278 (283); Faßbender (Fn. 27), 1123 ff.; Howarth (Fn. 148), S. 150 f., 161 ff.; Lübbe-Wolff (Fn. 29), 493; Mayer, EurUP 2008, 227 (232, 236); Schulze-Fielitz, NuR 2009, 688 f.; eingehend Durner/Ludwig (Fn. 27), 458 ff.; aus rein nationaler Perspektive auch Köck, Rechtsfragen der Umweltzielplanung, in: Barth/ Köck (Hrsg.), Qualitätsorientierung im Umweltrecht, 1997, S. 115 (131 ff.).

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5. Kap.: Bodenschutzplanung im Europäischen Umweltrecht

Planerstellungsaufträge an die Mitgliedstaaten vor allem das Bild einer vergleichsweise geringen Regelungsdichte, die Mitgliedstaaten und noch weiter nachgelagerten Ebenen erhebliche Spielräume belassen. Insofern kann einerseits an eine Strategie zur Verbesserung oder Vereinfachung des Vollzugs gedacht werden, andererseits ist es aber auch möglich, die Planerstellungsaufträge zusammen mit den umfangreichen Berichts- und Koordinationspflichten der Mitgliedstaaten als Gesamtstrategie der Rechtssetzung der EU aufzufassen1099. Der Begriff der Planung im Zusammenhang mit den Planerstellungspflichten ist schließlich ein weiterer als der in deutschem Kontext benutzte Begriff, der eng mit der Raum- und Fachplanung verbundenen ist. Es handelt sich um eine breitere Form der Aufgabenerledigung, die sich durch die Erfassung gegenwärtiger Situationen und der Prognose künftiger Entwicklungen auszeichnet und in den „Vorentwurf einer normativen Ordnung“ mündet1100. Die im Umweltrecht der Union und auch in der Bodenrahmenrichtlinie enthaltenen Planungsinstrumente sind dabei insbesondere die Koordination und Zusammenstellung von umweltrechtlichen oder -relevanten Instrumenten oder verschiedener Einzelmaßnahmen geprägt1101.

II. Planungsinstrumente im Einzelnen Die wesentlichen Veränderungsprozesse in der Diskussion um den Entwurf der Bodenrahmenrichtlinie betreffen die materiellen Anforderungen der Richtlinie, d. h. die Kriterien, nach denen der negativ veränderte oder vor einer negativen Veränderung stehende Boden durch die vorgesehenen Instrumente behandelt werden soll. Kaum Neuerungen haben sich im Entwicklungsprozess der Richtlinie dagegen hinsichtlich der Instrumentarien ergeben: Im Wesentlichen handelt es sich um zwei Planerstellungsaufträge an die Mitgliedstaaten, die der Umsetzung der Ziele der Richtlinie dienen sollen. Angesichts dieser Kontinuität in der Entwicklung des Rahmenrichtlinienvorschlags können diese Instrumente der folgenden Analyse zugrunde gelegt werden, obschon die Entstehung und genaue Gestalt eines europäischen Bodenschutzrechts insgesamt noch offen ist. 1. Maßnahmenprogramme im nichtstofflichen Bodenschutz Zunächst sind im Bereich des nichtstofflichen Bodenschutzes Maßnahmenprogramme zur Bekämpfung der Gefahren durch u. a. Erosion und Verdichtung zu erstellen (Art. 8 BRRL)1102. Die Maßnahmenprogramme basieren auf der – in Umfang und 1099 So insbesondere die eingehende Analyse von Sabel/Zeitlin, ELJ 14 (2008), 271 (273 f., 309 ff.). 1100 Schmidt-Aßmann (Fn. 66), S. 332; vgl. dazu bereits oben S. 38 ff. 1101 Zum Ganzen ausführlich Durner/Ludwig (Fn. 27), 458 ff. 1102 Vgl. zum Instrument im Einzelnen etwa Hofmann (Fn. 6), 1398 f.

D. Folgerungen für das deutsche Bodenschutzrecht

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Methodik noch umstrittenen – Erfassung der gefährdeten Gebiete. Für diese Gebiete werden in der Folge die Programme erstellt. Hervorzuheben ist, dass der Richtlinienvorschlag für diese Maßnahmenprogramme außer allgemein dem Erhalt der Bodenfunktionen kein bestimmtes Ziel vorgibt. Risikominderungsziele sind lediglich Teil der Mindestanforderungen an die Pläne; die inhaltliche Bestimmung derselben obliegt den erstellenden Mitgliedstaaten (bzw. den jeweils zuständigen Behörden). Gleiches gilt für den weiteren verpflichtenden Inhalt der Maßnahmenprogramme in Form von Maßnahmen zur Erreichung der Ziele, einem Zeitplan und einer Schätzung der notwendigen finanziellen Mittel. 2. Nationale Sanierungsstrategie im stofflichen Bodenschutz Der Umsetzungsmechanismus im Bereich des stofflichen Bodenschutzes unterscheidet sich in der Struktur nicht wesentlich. Die Nationale Sanierungsstrategie (Art. 14 BRRL) dient der Umsetzung der Sanierungsziele der Richtlinie. Basis ist das Verzeichnis verunreinigter Standorte, dessen Entstehung und Umfang ebenfalls noch erheblich umstritten ist. Auch für die Strategie schreibt der Richtlinienentwurf lediglich Mindestinhalte vor, deren nähere inhaltliche Konkretisierung den Mitgliedstaaten überlassen bleibt1103. Im Vergleich zu den Maßnahmenprogrammen des nichtstofflichen Bodenschutzes kann gleichwohl eine etwas stärkere Regelung durch die Richtlinie selbst festgestellt werden: Zum einen sind die aufzunehmenden Sanierungsziele schon teilweise näher bestimmt. Die allgemeine, die Sanierung betreffende Regel des Richtlinienentwurfs sieht als Ziel der Sanierung vor, dass unter Berücksichtigung der gegenwärtigen und künftigen Nutzung des Standortes keine erhebliche Gefahr mehr für die menschliche Gesundheit oder die Umwelt ausgeht. Zum anderen ist der Mindestinhalt der Nationalen Sanierungsstrategie dahingehend konkretisiert, dass auch eine Priorisierung anhand bestimmter Kriterien – insbesondere dem Risiko für die menschliche Gesundheit – stattfinden muss1104.

D. Folgerungen für das deutsche Bodenschutzrecht I. Grundprobleme der Umsetzung von Planerstellungspflichten Die Planerstellungsaufträge eines potenziellen unionsrechtlichen Bodenschutzregimes würden eine Umgestaltung bzw. Ergänzung des vorhandenen planerischen Bodenschutzes auf nationaler Ebene erfordern. Die Gesamttendenz der politischen Diskussion um den Vorschlag einer Bodenrahmenrichtlinie gibt indessen Anlass 1103

Vgl. Hofmann (Fn. 6), 1401. Zu den Änderungen des Richtlinienvorschlags im Laufe der politischen Diskussion siehe oben S. 247 ff. 1104

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5. Kap.: Bodenschutzplanung im Europäischen Umweltrecht

zur Vermutung, dass vor allem hinsichtlich der Methodik und der materiellen Anforderungen an ein Tätigwerden aufgrund der Richtlinie erheblicher Spielraum für die Mitgliedstaaten bestehen dürfte. Insofern wird man annehmen können, dass hinsichtlich der materiellen Bodenschutzstandards geringer Anpassungsbedarf entstehen wird. Regelungstechnisch hat die deutsche Umsetzungsgesetzgebung bislang in vergleichbaren Fällen die Planungsaufträge in eigene gesetzliche Vorschriften gefasst, z. B. in § 47 BImSchG hinsichtlich der Luftreinhalte- und Aktionspläne1105 oder in § 82 WHG hinsichtlich des Maßnahmenprogramms der Wasserrahmenrichtlinie1106. Mit der Umsetzung der Planerstellungspflichten sind einige grundlegende Problemfelder verbunden, die sich aufgrund der Regelungstechnik ergeben und sich damit in übergreifender Art und Weise stellen1107. Zunächst handelt es sich um verfassungsrechtliche Anforderungen, denen sich die Regelung und Umsetzung der Maßnahmenplanung zu stellen hat: Unter dem Gesichtspunkt des Vorbehalts des Gesetzes erscheint es mitunter kritisch, dass die in aller Regel durch die Exekutive zu erstellenden Pläne weitgehend die Anforderungen an nachfolgende Entscheidungen, beispielsweise Anlagengenehmigungen regeln. Dies stellt eine im Umfang sehr weit reichende Delegation auf die Exekutive dar. Formal lässt sich etwa eine entsprechende Genehmigung zwar oft auf eine spezielle gesetzliche Ermächtigungsnorm stützen; gleichwohl liegt die Bestimmung wesentlicher Voraussetzungen in der Hand der planenden Behörde1108. Weiteres wesentliches Problemfeld sind Fragen des Rechtsschutzes, die sich in verschiedene Richtungen stellen können: Zum einen ist ein Rechtsschutz gegen Maßnahmen- oder vergleichbare Pläne problematisch, der wesentlich von der Rechtsnatur der Pläne abhängt1109. Zum anderen ist die Frage eines Anspruchs auf Aufstellung oder Nachbesserung eines solchen Maßnahmenplans – beispielsweise im Fall der Überschreitung von bestimmten Grenzwerten in einem Gebiet – in das deutsche System des Individualrechtsschutzes einzupassen. Für Aktionspläne nach dem Luftqua1105 Art. 7 Abs. 3 der Richtlinie 96/62/EG des Rates vom 27. September 1996 über die Beurteilung und die Kontrolle der Luftqualität, ABl. EG Nr. L 296, S. 55. 1106 Art. 11 der Richtlinie 2000/60/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Oktober 2000 zur Schaffung eines Ordnungsrahmens für Maßnahmen der Gemeinschaft im Bereich der Wasserpolitik, ABl. EG Nr. L 327, S. 1; zur Umsetzung eingehend Albrecht (Fn. 27), S. 424 ff. 1107 Dazu grundlegend aus europarechtlicher Perspektive Gärditz (Fn. 27), S. 96 ff.; vgl. auch Durner/Ludwig (Fn. 27), 463 ff.; Faßbender (Fn. 27), 1127 ff.; Schulze-Fielitz (Fn. 1098), 688 f. 1108 Näher Durner/Ludwig (Fn. 27), 464 f.; ebenso zum europäischen Umweltrecht allgemein Wegener, ZUR 2009, 459 (463). 1109 Durner/Ludwig (Fn. 27), 465; vgl. auch Gärditz (Fn. 27), S. 104 ff.; eingehend zu den wasserrechtlichen Planungsinstrumenten etwa Dieckmann, EurUP 2008, 2 (6 f.); Götze, ZUR 2008, 393 (396 ff.); Knopp (Fn. 478), § 36 Rdnr. 11 ff. (Stand: 38. Ergänzungslieferung 2009); zum Luftqualitätsrecht zusammenfassend Hansmann/Röckinghausen (Fn. 710), § 47 BImSchG Rdnr. 29d ff. (Stand: 56. Ergänzungslieferung 2009).

D. Folgerungen für das deutsche Bodenschutzrecht

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litätsrecht – § 47 Abs. 2 BImSchG – ist diese breit diskutierte Frage1110 nunmehr durch den Europäischen Gerichtshof einer Klärung zugeführt. Danach ist der zugrunde liegende Art. 7 Abs. 3 der Richtlinie 96/63/EG1111 so zu interpretieren, dass dem Bürger ein Anspruch auf Erstellung eines solchen Planes zustehen muss1112. Angesichts des übergreifenden Charakters des Instruments der Maßnahmenplanung sind damit erste Leitlinien auch für eine mögliche Umsetzung und Anwendung der Planungsinstrumente eines europäischen Bodenschutzrechts gewonnen, soweit Bestimmungen dem Gesundheitsschutz dienen.

II. Zur Eignung der deutschen Bodenschutzplanungen zur Umsetzung einer künftigen Bodenrahmenrichtlinie 1. Maßnahmenplanung nach der Bodenrahmenrichtlinie Die bevorzugte Umsetzungsstrategie hinsichtlich der unionsrechtlichen Planerstellungsaufträge ist die Einführung entsprechender neuer Vorschriften. Nichtsdestotrotz soll abschließend nochmals ein Blick auf die bestehenden Bodenschutzplanungen auf nationaler Ebene geworfen werden: Inwieweit eröffnen diese bereits jetzt die unionsrechtlich geforderten Handlungsmöglichkeiten? Lässt sich insofern an die Umsetzung einer möglichen Bodenrahmenrichtlinie durch die bestehenden Instrumente denken1113 ? Die noch unklare Gestalt eines künftigen Rechtsaktes erschwert eine Beantwortung dieser Fragen, insofern muss sich die Darstellung einmal mehr auf einige grundlegende Gedanken aufgrund der Struktur der Planungsinstrumente beschränken1114. Die einzuführenden Planungen bestehen im Wesentlichen aus zwei Elementen: Zum einen ist eine umfassende Bestandsaufnahme zu leisten, auf deren Grundlage dann zum zweiten eine Vorgehensweise zur Erreichung der allgemeinen Ziele der Richtlinie zu planen ist. Für den nichtstofflichen Bodenschutz im Richtlinienvor-

1110 Vgl. BVerwG, Beschl. v. 29.03.2007, 7 C 9/06, BVerwGE 128, 278 (281 ff.); VGH München, Urt. v. 18.05.2006, 22 BV 05.2462, NVwZ 2007, 233; aus der Literatur statt vieler Durner/Ludwig (Fn. 27), 465 f.; Faßbender, EuR 2009, 400; Fonk, NVwZ 2009, 69; Kloepfer, Die Feinstaubproblematik im System des neuen Luftreinhalterechts, in: Führ/Wahl/von Wilmowsky (Hrsg.), Umweltrecht und Umweltwissenschaft, FS für Eckard Rehbinder, 2007, S. 379 (382 ff.). 1111 Richtlinie 96/62/EG des Rates vom 27. September 1996 über die Beurteilung und die Kontrolle der Luftqualität, ABl. EG Nr. L 296, S. 55. 1112 EuGH, Urt. v. 25.07.2008, Rs. C-237/07 (Dieter Janecek/Freistaat Bayern), NVwZ 2008, 984. 1113 In diese Richtung Hofmann (Fn. 6), 1401 f. 1114 Vgl. aber die auf den ursprünglichen Entwurf bezogenen Ausführungen von Hofmann (Fn. 6), 1401 f.; eingehend Stein (Fn. 37), S. 34 ff.

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5. Kap.: Bodenschutzplanung im Europäischen Umweltrecht

schlag sind dies die Bestimmung der Risikogebiete (prioritären Gebiete) in Art. 6 BRRL und die darauf basierenden Maßnahmenprogramme (Art. 8 BRRL). Beide Elemente lassen sich im bestehenden deutschen Bodenschutzrecht verorten. Vorgeschlagen wird, bereits hinsichtlich der Bestimmung der Risikogebiete auf die gemäß § 21 Abs. 3 BBodSchG eingeführten oder einzuführenden Planungsinstrumente zurückzugreifen1115. Aufgrund der weiten Fassung zumal des § 21 Abs. 3 Hs. 2 BBodSchG ist dies grundsätzlich möglich, jedoch existiert in § 21 Abs. 4 BBodSchG eine Spezialregelung, die den Bereich der Datensammlung und Bestandsaufnahme betrifft. Danach können die Länder bestimmen, dass für das Landesgebiet oder bestimmte Teilgebiete Bodeninformationssysteme eingerichtet werden, wobei insbesondere Daten von Bodenzustandsuntersuchungen über die physikalische, chemische und biologische Beschaffenheit des Bodens und die Bodennutzung erfasst werden1116. § 21 Abs. 4 S. 2 und 3 BBodSchG ermöglichen sogar Regelungen, die Grundstückseigentümer zur Duldung von Bodenuntersuchungen verpflichten. Vorbehaltlich der in einer künftigen Richtlinie festzulegenden Kriterien, nach der die Erfassung erfolgen soll, wird man damit feststellen können, dass jedenfalls dem Grunde nach eine Rechtsgrundlage für entsprechende Regelungen auf Länderebene bereits existiert. Die Regelung geht inhaltlich sogar über den nichtstofflichen Bodenschutz hinaus, so dass die Risikogebiete (prioritären Gebiete) ohne weiteres unter die Handlungseröffnung zu fassen sind. Bemerkenswert ist schließlich, dass § 21 Abs. 4 S. 1 BBodSchG ausdrücklich auch eine landesweite Erfassung regelt, so dass auch der europarechtlich vorgegebene flächendeckende Ansatz bereits existiert. Bestehende Landesregelungen machen von § 21 Abs. 4 BBodSchG in unterschiedlicher Weise Gebrauch: Nordrhein-Westfalen etwa beschränkt das Bodeninformationssystem in § 6 LBodSchG NW auf die stoffliche Bodenbelastung; Bayern als zweites Beispiel bezieht in Art. 8 BayBodSchG die gesamte nach § 21 Abs. 4 S. 1 BBodSchG möglichen Zustandsaspekte, also auch die physikalische Beschaffenheit mit ein1117. Die Erstellung von Maßnahmenprogrammen auf der Basis der festgestellten Risiko- bzw. prioritären Gebiete zur Erhaltung der Bodenfunktionen könnte sich im deutschen Recht hingegen in der Tat allein auf die aufgrund von § 21 Abs. 3 BBodSchG eingeführten Planungen stützen1118. Da die Planungen grundsätzlich von der Idee eines räumlich begrenzten (Schutz-)Gebietes ausgehen, fehlt den landesrechtlichen Planungen zwar in der Regel der flächendeckende Charakter. Der Wortlaut des Richtlinienvorschlags lässt jedoch insoweit Spielräume, indem solche Programme „auf geeigneter Ebene“ zu aufzustellen sind (Art. 8 BRRL). Planungen nach § 21 Abs. 3 BBodSchG ermöglichen jedenfalls aufgrund des zweiten Halbsatzes („weitere Regelungen über gebietsbezogene Maßnahmen des Bodenschutzes“) auch Regelun1115

Stein (Fn. 37), S. 43 ff. Vgl. dazu nur etwa Versteyl (Fn. 524), § 21 Rdnr. 19 ff. 1117 Zu weiteren Landesregelungen Versteyl (Fn. 524), § 21 Rdnr. 22. 1118 Anders Stein (Fn. 37), S. 47, die allerdings allein von der vergleichsweise engen Regelung Niedersachsens (§ 4 NBodSchG) ausgeht. 1116

D. Folgerungen für das deutsche Bodenschutzrecht

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gen, die im Bereich der Vorsorge liegen und keinen Bezug zu bereits bestehenden schädlichen Bodenveränderungen aufweisen1119. Damit sind auch die unionsrechtlich geforderten Maßnahmen, die lediglich der Risikominderung im Vorfeld einer Gefahr dienen, aufgrund solcher Gebietsausweisungen möglich. Umgesetzt haben diese in die Vorsorge reichende Planung zum Zeitpunkt dieser Untersuchung lediglich fünf Bundesländer1120. Teilweise – etwa in § 12 Abs. 1 lit. c LBodSchG NW – ist dort jedoch eine Gebietsausweisung an den Begriff eines besonders schutzwürdigen Bodens gebunden. Gemeint sind nach der Legaldefinition in § 12 Abs. 8 S. 1 BBodSchV Böden, die die Bodenfunktionen in besonderer Weise erfüllen. Dies dürfte – je nach künftiger Ausgestaltung – mit der unionsrechtlichen Idee eines Risikogebietes nur teilweise übereinstimmen, so dass insoweit Anpassungen zu leisten wären. Insgesamt ist festzuhalten, dass das deutsche Recht bereits dem Grunde nach über die Elemente verfügt, eine den unionsrechtlichen Inhalten entsprechende Planung durch- oder jedenfalls einzuführen. Nicht zu übersehen ist freilich, dass die vorhandenen Bodenschutzplanungen aufgrund von § 21 Abs. 3 BBodSchG konzeptionell keineswegs deckungsgleich mit den in den Vorschlägen einer Bodenrahmenrichtlinie geforderten Planungen sind. Nur teilweise vorhanden ist etwa der Ansatz einer flächendeckenden, auch inhaltlich umfassenden Planung, der sich lediglich hinsichtlich der Erfassung der entsprechenden Gebiete findet. Auch Aspekte der Finanzierung oder Zeitplanung der Maßnahmen, wie von Art. 8 BRRL gefordert, sind den vorhandenen Planungen in aller Regel fremd1121. 2. Sanierung nach der Bodenrahmenrichtlinie Hinsichtlich der Sanierung nach der Bodenrahmenrichtlinie ergibt sich ein grundsätzlich ähnliches Bild. Auch hier beinhaltet das deutsche Recht eine vergleichsweise umfassend angelegte Regelung zur Erfassung relevanter Standorte: Gemäß § 11 BBodSchG können die Länder die Erfassung der Altlasten und altlastenverdächtigen Flächen regeln; § 21 Abs. 2 BBodSchG erlaubt zudem, dies auch auf Flächen mit geringerem Gefahrenpotenzial auszudehnen1122. Die auf dieser Grundlage und den entsprechenden Landesregelungen – beispielsweise § 8 LBodSchG NW – zu erstellenden Altlastenkataster1123 stellen eine konzeptionell den unionsrechtlichen Regelun1119

Siehe oben S. 156 ff. Baden-Württemberg, Nordrhein-Westfalen, Bremen, Rheinland-Pfalz und SachsenAnhalt. Näher oben S. 171 ff. 1121 So zu Recht Stein (Fn. 37), S. 47. In anderer Hinsicht ist der Autorin indessen zu widersprechen: Die möglichen Verpflichtungen in einem Bodenplanungsgebiet o. ä. stellen gerade eine denkbare Maßnahme zur Erreichung eines Bodenschutzziels dar; insofern erscheint eine Gebietsausweisung nach deutschem Bodenschutzrecht in Teilen konzeptionell durchaus mit einem Maßnahmenprogramm vergelichbar. 1122 Versteyl (Fn. 524), § 21 Rdnr. 11. 1123 Vgl. nur etwa Dietlein, in: Giesberts/Reinhardt (Hrsg.), BeckOK BBodSchG, § 11 Rdnr. 1 ff.; zu einzelnen Landesregelungen Versteyl (Fn. 524), § 11 Rdnr. 16 ff. 1120

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5. Kap.: Bodenschutzplanung im Europäischen Umweltrecht

gen entsprechende Möglichkeit dar, ein Verzeichnis verunreinigter Standorte (Art. 10 BRRL) zu erstellen, das insbesondere landesweit angelegt ist1124. Die Erstellung einer nationalen Sanierungsstrategie (Art. 14 BRRL) findet dagegen ähnlich dem Maßnahmenprogramm in dieser Art und Weise keine Entsprechung im bestehenden deutschen Recht1125, wenngleich verschiedene Anknüpfungspunkte existieren. Denkbar ist zunächst, das Bundes-Bodenschutzgesetz insgesamt als Sanierungsstrategie zu verstehen1126. § 4 Abs. 3 BBodSchG und die §§ 3 ff. BBodSchV regeln dabei wesentliche inhaltliche Elemente der unionsrechtlichen Sanierungsstrategie, nämlich nutzungsabhängige Grenzwerte, die ein Tätigwerden erforderlich machen und Sanierungsziele. Gleichwohl fehlt als wesentlicher Baustein einer „Strategie“ eine handlungsleitende Priorisierung der Standorte1127. Neben dieser Gesamtbetrachtung kann jedoch auch auf die Sanierungsplanung in den §§ 13, 14 BBodSchG zurückgegriffen werden. § 13 Abs. 1 BBodSchG enthält wesentliche Elemente, die auch der Richtlinienvorschlag in Art. 14 BRRL als Mindestinhalt der Sanierungsstrategie vorschreibt, insbesondere die Darstellung des Sanierungsziels und die zeitliche Durchführung dieser Maßnahmen1128. Gleichwohl ist auch die Sanierungsplanung nicht landesweit angelegt, sondern geht lediglich von der Bewältigung von komplexen Altlastenfällen aus. Diese können im Fall des § 14 S. 1 Nr. 3 BBodSchG zwar auch großflächiger Natur sein, eine umfassende Strategie zur Sanierung aller Standorte sowie eine Priorisierung finden jedoch nicht statt1129. Schließlich ist die Planung an eine bestimmte Beschaffenheit der Altlast geknüpft, somit nicht auf ein zuvor erstelltes Standortverzeichnis geknüpft. Einmal mehr zeigt sich damit, dass in den bestehenden Planungsinstrumenten des Bodenschutzes zwar die wesentlichen durch das mögliche künftige europäische Bodenschutzrecht gestellten Aufgaben bereits Berücksichtigung finden. Angesichts der konzeptionellen Abweichungen der aufgrund des Unionsrechts einzuführenden umfassenden Planungsinstrumente besteht mit Blick auf die Instrumente eines möglichen europäischen Bodenschutzregimes gleichwohl nicht unerheblicher Anpassungsbedarf.

1124 Näher unter Zugrundelegung des ursprünglichen Richtlinienvorschlags Sachverständigenrat für Umweltfragen (Fn. 1), S. 430 f. unter Hinweis auf die abweichenden Kriterien des Richtlinienvorschlags; Stein (Fn. 37), S. 53 f. 1125 Stein (Fn. 37), S. 58 sieht daher die Notwendigkeit, die nationale Sanierungsstrategie völlig neu einzuführen. 1126 Hofmann (Fn. 6), 1401 f. 1127 Hofmann (Fn. 6), 1401 f. 1128 Vgl. Sachverständigenrat für Umweltfragen (Fn. 1), S. 431. 1129 So auch Sachverständigenrat für Umweltfragen (Fn. 1), S. 431.

Zusammenfassung Zum 1. Kapitel: Einleitung und Gang der Untersuchung Das noch vergleichsweise junge Bodenschutzrecht ist überwiegend durch Instrumente des Ordnungsrechts, insbesondere der Gefahrenabwehr geprägt. Die trotzdem vorhandenen Ansätze zur planerischen Bewältigung von Aufgaben des Bodenschutzes haben in der Praxis und damit zusammenhängend auch in der rechtswissenschaftlichen Betrachtung bislang wenig Aufmerksamkeit erfahren. Dies liegt nicht zuletzt darin begründet, dass die vorhandenen Planungsnormen keineswegs eine umfassende Bodenfachplanung ermöglichen: Die Regelungen besitzen entweder einen sehr speziellen Anwendungsbereich oder bedürfen zunächst landesrechtlicher Einführung. Daneben kommt der Gesamtplanung und anderen Fachplanungen große Bedeutung für den Bodenschutz und dabei vor allem dem Unteraspekt des Flächenverbrauchs zu. Vor dem breiteren Hintergrund der Literaturdiskussion um die Notwendigkeit einer umfassenden Bodenschutzplanung lohnt es dennoch, die bereits heute bundesund landesrechtlich vorhandenen Planungsinstrumente zum Schutz des Bodens und die damit verbundenen Handlungsmöglichkeiten einer Untersuchung zu unterziehen. Überwiegend geht es dabei um fachplanerische Ansätze, die jedoch auch durch das Gesamtplanungsrecht ergänzt werden. Ein weiteres Interesse der Arbeit liegt darin, diese vorhandenen Instrumente mit Blick auf die europäische Rechtsentwicklung zu analysieren. Der Entwurf einer EGBodenrahmenrichtlinie würde nach seinem Beschluss für die Mitgliedstaaten umfangreiche Planerstellungspflichten mit sich bringen. Dabei geht es inhaltlich – den bereits europäisierten Regelungen bezüglich anderer Umweltmedien nicht unähnlich – um auf die Umsetzung der gesamten Richtlinie ausgerichtete Maßnahmenprogramme und eine nationale Sanierungsstrategie. Bei Inkrafttreten dieser europäischen Regelungsvorgaben wären damit auch im deutschen Bodenschutzrecht erhebliche planerische Elemente einzuführen, soweit sie im geltenden Recht nicht bereits vorhanden sind. Auch vor diesem Hintergrund sind die bereits vorhandenen Instrumente zu untersuchen. Zum 2. Kapitel: Begriffsbestimmungen Eine rechtswissenschaftliche Begriffsbestimmung des Bodens, auf die auch das Bundes-Bodenschutzgesetz zurückgreift, geht von den zu schützenden Funktionen des Bodens aus. Danach ist der Boden nur insoweit Gegenstand des Schutzgesetzes,

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als er bestimmte natürliche Funktionen, Archiv- oder Nutzungsfunktionen erfüllt. Die Einteilung des Bodenschutzes orientiert sich gewöhnlich an den möglichen Gefährdungen des Umweltmediums, die überwiegend im Eintrag von Stoffen, in Veränderungen wie Erosion und Verdichtung und in der völligen Versiegelung bestehen. Übliche Einteilungen sind insoweit der qualitative und quantitative oder der stoffliche und nichtstoffliche Bodenschutz. Die Sanierung belasteter Böden tritt schließlich als weitere Komponente hinzu. Hinsichtlich des Begriffs der Planung liegt der Untersuchung ein weites Verständnis zugrunde: Neben den Kategorien des Raumplanungsrechts, der Gesamt- und Fachplanung, ist damit ganz allgemein eine Form der Aufgabenerledigung gemeint, die sich durch die Prognose künftiger Entwicklungen und den Entwurf einer entsprechenden Ordnung dafür auszeichnet. Diese vorausschauende Aufgabenbewältigung setzt die Planung als Instrument des Umweltrechtes von den ordnungsrechtlichen Ansätzen ab und lässt sie vor allem als Mittel der Vorsorge, aber auch der Koordination anderer Instrumente erscheinen. Für den Bodenschutz ist die Planung damit von besonderer Bedeutung, da einerseits der Querschnittscharakter der Materie und andererseits die stark ausgeprägten Binnenkonflikte zwischen verschiedenen Bodenfunktionen und -nutzungen gerade ein hohes Maß an Koordination notwendig machen. Zum 3. Kapitel: Mittelbarer Bodenschutz durch Planung Unabhängig von den zu untersuchenden fachplanerischen Ansätzen zum Schutz des Bodens findet der Boden bereits im Rahmen der Gesamtplanung und in verschiedenen anderen Fachplanungen, die nicht unmittelbar auf Ziele des Bodenschutzes ausgerichtet sind, Berücksichtigung. A. Recht der überörtlichen Gesamtplanung

Das Recht der Raumordnung gehört seit der Föderalismusreform zur konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz des Bundes. Auf Bundesebene findet eine Erstellung von Raumordnungsplänen auch nach dem neuen Raumordnungsgesetz 2009 lediglich in nicht bindender Weise statt. In den Ländern existieren zum einen hochstufige, landesweite Raumordnungspläne, zum anderen Regionalpläne. Die Bindung der nachgeordneten Planungsträger durch die jeweiligen Raumpläne wird dabei durch Erfordernisse der Raumordnung erreicht, die eine abgestufte Bindungswirkung aufweisen: Grundsätze und Erfordernisse sind in nachfolgenden Abwägungs- und Ermessensentscheidungen zu berücksichtigen, können jedoch überwunden werden. Dagegen sind Ziele der Raumordnung vom Träger der Landes- oder Regionalplanung abschließend abgewogen und damit bindend. Betrachtet man zunächst die Wirkung der Raumordnung, so steuert diese durch die Bindung nachgeordneter Planungsträger allein aufgrund ihrer Aufgabenstellung, die in der Entwicklung des Gesamtraums besteht, vor allem den Verbrauch des Bodens. Weiterhin hat sie jedoch auch ökologische Funktionen des Raums zu berücksichtigen,

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so dass die Raumordnung neben dem quantitativen Bodenschutz auch den qualitativen Bodenschutz betrifft. Der Bodenschutz ist in sehr abstrakter Weise zunächst in der Leitvorstellung der Raumordnung (§ 1 Abs. 2 ROG), insbesondere in der Verpflichtung auf die Berücksichtigung der ökologischen Funktionen des Raums verankert. Verfahrensrechtlich wird die Einbeziehung von Bodenbelangen dabei durch die Strategische Umweltprüfung sichergestellt (§ 9 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 ROG). Aus einem planerischen Integrationsgebot kann dabei gefolgert werden, dass die ökologischen Funktionen bezogen auf das gesamte Planungsgebiet jedenfalls nicht völlig weggewogen werden dürfen. Bei Bevorzugung einer der Funktionen an einer Stelle des Planungsgebietes muss beispielsweise an anderer Stelle ein Ausgleich geschaffen werden. Anknüpfungspunkte für den Bodenschutz finden sich weiterhin in den im Raumordnungsgesetz niedergelegten Grundsätzen der Raumordnung, die als allgemeine Aussagen zur Entwicklung, Ordnung und Sicherung des Raums in den Landesplanungsgesetzen und Raumordnungsplänen zu konkretisieren sind. Hervorzuheben ist dabei der Grundsatz in § 2 Abs. 2 Nr. 6 ROG, der den Umweltschutz betrifft. Die Bindungswirkung der Grundsätze der Raumordnung liegt jeweils in der Pflicht der nachgeordneten Planungsträger zur Berücksichtigung derselben in der Abwägung begründet. Maßstab ist dabei das Abwägungsgebot, nach dem bei der Planung alle berührten privaten und öffentlichen Belange gegeneinander und untereinander gerecht abzuwägen sind. Ein abstrakter Vorrang kommt dabei keinem Belang zu. Eine weiterreichende Bindungswirkung kann durch Ziele der Raumordnung erreicht werden, die abschließend abgewogene Festlegungen in Raumordnungsplänen darstellen und von öffentlichen Stellen bei ihren raumbedeutsamen Planungen zu beachten sind (§ 4 Abs. 1 S. 1 ROG). Dies ist besonders hinsichtlich der Bauleitplanung von Bedeutung. Die stärkere Bindungswirkung geht dabei mit erhöhten Rechtmäßigkeitsanforderungen einher, die insbesondere die Formulierung der Ziele und die Einhaltung des Aufgabenbereichs der Raumordnung betreffen. Beispiele für Zielfestlegungen, die die Anliegen des Bodenschutzes aufnehmen, betreffen etwa den Vorrang der Innenentwicklung, den Schutz regionaler Grünzüge oder die Verpflichtung der Landwirtschaft auf den dauerhaften Erhalt der natürlichen Ertragsfähigkeit des Bodens. Einen gebietsbezogenen Ansatz innerhalb des Raumordnungsrechts ermöglicht die Festlegung von Vorranggebieten. Dabei handelt es sich um Gebiete, „die für bestimmte, raumbedeutsame Funktionen oder Nutzungen vorgesehen sind und andere raumbedeutsame Nutzungen in diesem Gebiet ausschließen, soweit diese mit den vorrangigen Funktionen, Nutzungen oder Zielen der Raumordnung nicht vereinbar sind“ (§ 8 Abs. 7 S. 1 Nr. 1 ROG). Aufgrund dieser Ausschlusswirkung kommt Vorranggebieten die Qualität eines Ziels der Raumordnung zu. Beispiele für solche Funktionen oder Nutzungen sind etwa die Sicherung der Wasserversorgung, der Hochwasserschutz oder die Gewinnung von Bodenschätzen. Aus Sicht des Bodenschutzes

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kann damit letztlich ein schutzgebietsähnlicher Ansatz verfolgt werden, der sich an nachgeordnete Planungsträger richtet. Die Bezeichnung von Vorranggebieten ist nach der Regelung des Raumordnungsgesetzes in § 8 Abs. 7 S. 1 Nr. 1 ROG an die inhaltlichen Festlegungen in Raumordnungsplänen (§ 8 Abs. 5 ROG) angebunden. Bei diesen Festlegungen zur Raumstruktur handelt es sich um die Siedlungsstruktur, die Freiraumstruktur und die Standorte und Trassen für Infrastruktur. Der Bodenschutz ist hauptsächlich unter dem Aspekt der Freiraumstruktur einzuordnen. Auch die Steuerung der Siedlungstätigkeit kann sich jedoch zugunsten des Bodenschutzes auswirken. Soweit der Aufgabenbereich der Raumordnung eingehalten ist, kann die Festlegung von Vorranggebieten insgesamt trotz der Einschränkungen grundsätzlich an Notwendigkeiten des quantitativen und auch qualitativen Bodenschutzes ausgerichtet werden, wobei sich das raumordnerische Instrumentarium dabei insbesondere zu sichernden und vorsorgenden Festlegungen eignet. Die Nutzung des Instruments muss sich jedoch verschiedenen Rechtmäßigkeitsanforderungen stellen. Hinsichtlich des Aufgabenbereiches der Raumordnung müssen die Festsetzungen den Anforderungen der Überörtlichkeit und Überfachlichkeit genügen, die das Spannungsverhältnis zur kommunalen Bauleitplanung und der Fachplanung betreffen. Die Überörtlichkeit findet ihren einfachgesetzlichen Anknüpfungspunkt in § 1 Abs. 1 S. 1 ROG, der von übergeordneten Raumordnungsplänen spricht, und wird verfassungsrechtlich durch die Garantie der kommunalen Selbstverwaltung (Art. 28 Abs. 2 GG) untermauert. Die Anforderungen sind im Einzelfall zu bestimmen und lassen sich dahingehend zusammenfassen, dass der gemeindlichen Planung Spielraum zu Konkretisierung und Verfeinerung der Raumordnungsplanung zu belassen ist. Die Anforderung der Überfachlichkeit grenzt die raumordnerische Festlegung von dem Aufgabenbereich der Fachplanung ab. Im Einzelfall ist es der raumordnerischen Planung dabei verwehrt, zulässigerweise getroffene fachliche Regelungen durch eigene (gleich lautende oder abweichende) Zielfestlegungen zu überlagern oder zu ersetzen. Dies weist der Raumordnung und damit den Vorranggebieten vor allem eine abwehrende und sichernde Funktion zu. Nach der Regelung des § 8 Abs. 7 S. 1 Nr. 1 ROG schließen die festgelegten bestimmten, raumbedeutsamen Funktionen oder Nutzungen andere raumbedeutsame Nutzungen in diesem Gebiet aus, soweit diese mit den vorrangigen Funktionen, Nutzungen oder Zielen der Raumordnung nicht vereinbar sind. Ausreichend für diese Wirkung ist bereits jede Beeinträchtigung durch andere raumbedeutsame Nutzungen, die dann im Ergebnis insgesamt ausgeschlossen werden. Damit steuert eine Vorranggebietsausweisung über die Bindung der nachfolgenden Planung allerdings nicht so differenziert, dass die mit Vorrang versehenen Funktionen oder Nutzungen durch eine inhaltliche Anpassung der konkurrierenden Nutzungen geschützt werden, vielmehr

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müssen die konkurrierenden Nutzungen insgesamt als nicht vereinbar ausgeschlossen werden. .

B. Recht der Bauleitplanung

Im Rahmen der Bauleitplanung, die im örtlichen Bereich vor allem die Flächeninanspruchnahme ganz wesentlich steuert, sind zwei Ansatzpunkte hervorzuheben, die dem Bodenschutz auch in qualitativer Hinsicht dienen können: Neben der so genannten Bodenschutzklausel in § 1a Abs. 2 BauGB sind dies vor allem bestimmte Festlegungsmöglichkeiten in den Bauleitplänen (§§ 5 und 9 BauGB). Die Bodenschutzklausel steht im Zusammenhang der allgemeinen Anforderungen an die Bauleitplanung, die dieselbe etwa auf eine nachhaltige städtebauliche Entwicklung (§ 1 Abs. 5 BauGB) verpflichten oder für Bebauungspläne der Innenentwicklung Verfahrenserleichterungen für die Gemeinden vorsehen (§ 13a Abs. 1 BauGB). Die Bodenschutzklausel verpflichtet im Rahmen der ergänzenden Vorschriften zum Umweltschutz zu sparsamem und schonendem Umgang mit Grund und Boden und bezieht sich damit auf quantitative und qualitative Aspekte des Bodenschutzes. Trotz der herausgehobenen Stellung dieser Anforderung an die Planung stellt die Klausel kein Optimierungsgebot, sondern lediglich einen herausgehobenen abwägungserheblichen Belang dar. Dementsprechend findet die Bodenschutzklausel in der Rechtsprechung trotz einiger Gegenbeispiele bislang wenig Resonanz. Aus den inhaltlichen Festsetzungsmöglichkeiten der Bebauungspläne stechen aus Sicht des Bodenschutzes § 9 Abs. 1 Nr. 20 BauGB bzw. § 5 Abs. 2 Nr. 10 BauGB hervor, die die Festsetzung von Flächen oder Maßnahmen zum Schutz, zur Pflege und zur Entwicklung von Boden, Natur und Landschaft ermöglichen. Gerade im Bebauungsplan ist die Gemeinde indessen gemäß § 9 Abs. 1 BauGB an städtebauliche Gründe für ihre Festsetzung gebunden. In Betracht kommen jedenfalls Festsetzungen, die auch Ziele des Umwelt- und damit Bodenschutzes verfolgen. C. Fachplanungen außerhalb des Bodenschutzrechts

Verschiedene umweltrelevante Fachplanungen berücksichtigen innerhalb ihrer eigentlichen Schutzrichtung auch den Boden. Zu nennen sind dabei in erster Linie die Planungen des Naturschutzrechts in Form der Landschaftsplanung und weiter des Gebiets- und Objektschutzes. Die Landschaftsplanung ermöglicht dabei direkt auf den Boden bezogene Angaben innerhalb der Pläne § 9 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 lit. e BNatSchG), die neben dem Schutz auch die Verbesserung der Qualität des Umweltmediums beinhalten. Flankiert wird dies dadurch, dass das Naturschutzrecht insgesamt in seinen Grundsätzen auch auf die Erhaltung der Böden ausgerichtet ist (§ 1 Abs. 3 Nr. 2 BNatSchG). Mittelbar dem Bodenschutz dienen die Kategorien des Gebiets- und Objektschutzes, da der Bodenschutz in aller Regel nicht (alleiniges) Schutzziel sein kann. Einzig das Landschaftsschutzgebiet (§ 26 Abs. 1 BNatSchG) ermöglicht einen differenzierten Schutz, der sich auch auf einzelne Naturgüter wie etwa den Boden beziehen kann.

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Obwohl auch die Planungen des Wasserrechts im Ansatz lediglich mittelbar bodenschützende Festsetzungen ermöglichen, entfalten sie aufgrund der großen Sachnähe – etwa hinsichtlich des Grundwassers oder stofflichen Belastungen über den Wasserpfad – große Bedeutung für den Bodenschutz. Im Einzelnen beziehen sich Wasserschutzgebiete unter anderem etwa auf Problemstellungen der Bodenerosion, während Überschwemmungsgebiete vor allem durch die Einschränkung der Bebauung dem Bodenschutz mittelbar Vorschub leisten. Zu nennen sind weiterhin im kausalen Umweltrecht das Landwirtschafts- und Düngemittelrecht, die beide zwar erneut starken Sachbezug zum Bodenschutz aufweisen, jedoch nur in Ansätzen planerische Maßnahmen vorsehen: Im Landwirtschaftsrecht handelt es sich in erster Linie um eine Förderungsplanung, die unter anderem auch auf die Beachtung der Erfordernisse des Umweltschutzes verpflichtet ist. Das neu gefasste Düngemittelrecht regelt im Wesentlichen die Zulassung und Anwendung von Düngemitteln; planerisches Vorgehen findet sich allein in Form eines so genannten „Düngebedarfsplans“, der vor der Düngung zur Ermittlung der im Boden befindlichen Nährstoffmengen verpflichtet. Das Forstrecht ist neben der wirtschaftlichen Zielsetzung auch an Gesichtspunkten des Umweltschutzes und der Bodenfruchtbarkeit ausgerichtet. Die frühere forstliche Rahmenplanung des Bundeswaldgesetzes ist nunmehr zugunsten von Plänen auf Landesebene mit sehr unterschiedlichen Rechtsgrundlagen und Zielsetzungen abgeschafft. Schließlich findet der Bodenschutz auch in der planerischen Umweltprüfung Berücksichtigung, indem im Rahmen des entscheidungs- und abwägungsrelevanten Tatsachenmaterials auch die Auswirkungen auf das Umweltmedium Boden (§ 2 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 UVPG) zu ermitteln sind. .

Zum 4. Kapitel: Fachplanungen des Bodenschutzes A. Allgemeines

Als Fachplanungen des Bodenschutzes sind drei Ansätze vorhanden: Zunächst bietet § 21 Abs. 3 BBodSchG den Ländern die Möglichkeit der Einführung von gebietsbezogenen Handlungsinstrumenten des Bodenschutzes. Die sehr viel speziellere Aufgabe der Sanierung kann durch zwei Typen von Sanierungsplanungen einerseits nach §§ 13 und 14 BBodSchG und andererseits nach § 8 USchadG bewältigt werden. Alle drei Planungen sind jeweils durch die Notwendigkeit eines koordinierten Vorgehens geprägt. .

B. Gebietsbezogene Maßnahmen des Bodenschutzes, § 21 Abs. 3 BBodSchG

Die gebietsbezogenen Maßnahmen des § 21 Abs. 3 BBodSchG können als Option für die landesgesetzliche Einführung einer Bodenfachplanung angesehen werden. Im

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Anwendungsbereich bietet die Vorschrift den Ländern zwei Varianten: Zum einen können gemäß § 21 Abs. 3 Hs. 1 BBodSchG Gebiete, in denen flächenhaft schädliche Bodenveränderungen auftreten oder zu erwarten sind, und die dort zu ergreifenden Maßnahmen bestimmt werden. Zum anderen erlaubt § 21 Abs. 3 Hs. 2 BBodSchG den Ländern, weitere Regelungen über gebietsbezogene Maßnahmen zu treffen. Die erste Variante knüpft an den zentralen Begriff der schädlichen Bodenveränderung an: Gemäß § 2 Abs. 3 BBodSchG sind schädliche Bodenveränderungen Beeinträchtigungen der Bodenfunktionen, die geeignet sind, Gefahren, erhebliche Nachteile oder erhebliche Belästigungen für den einzelnen oder die Allgemeinheit herbeizuführen. Die Prüf- und Maßnahmenwerte der Bundes-Bodenschutz- und Altlastenverordnung, die aufgrund von § 8 BBodSchG die boden- und altlastenbezogenen Pflichten näher bestimmt, konkretisieren die Gefahrenschwelle bei der Feststellung einer schädlichen Bodenveränderung. Obwohl die Verordnung auf den gebietsbezogenen Bodenschutz nicht explizit Bezug nimmt, regelt sie dennoch über den Begriff der schädlichen Bodenveränderung die materiellen Anforderungen auch für den Bereich des § 21 Abs. 3 BBodSchG. Damit kommt dem Merkmal der „Flächenhaftigkeit“ in § 21 Abs. 3 BBodSchG erhebliche Bedeutung in der Abgrenzung zu anderen Maßnahmen des Bodenschutzes zu. Eine Bestimmung dieses Tatbestandsmerkmals allein nach Kategorien der Flächengröße wird dieser Abgrenzungsnotwendigkeit nicht gerecht. Vielmehr ist nach der Funktion des Merkmals eine Auslegung dahingehend vorzunehmen, dass die von § 21 Abs. 3 BBodSchG erfasste Problematik durch einzelfallbezogenes Handeln nicht zufrieden stellend gelöst werden kann. Dies kann sich auch aufgrund der Flächengröße ergeben, schließt jedoch daneben Faktoren wie Komplexität, Zeitaufwand oder Zahl der Adressaten mit ein. Vorliegen muss eine unter räumlichen Gesichtspunkten komplexe schädliche Bodenveränderung. Neben der Behandlung von bestehenden schädlichen Bodenveränderungen erlaubt § 21 Abs. 3 BBodSchG eine Gebietsausweisung auch, wenn solche Veränderungen nur „zu erwarten“ sind. Damit sind vorsorgende Festsetzungen möglich, die sich auf graduell entferntere Gefahren beziehen. Allerdings sind diese begrifflich nicht mit der Regelung der Vorsorge in § 7 BBodSchG kongruent. Vielmehr ist im Vergleich zu letztgenannter Regelung, die eine bloße „Besorgnis“ einer schädlichen Bodenveränderung voraussetzt, von dem Erfordernis einer gesteigerten (konkreten) Gefahr auszugehen. Hierbei kann einmal mehr auf die Prüf- und Maßnahmewerte – nicht jedoch die Vorsorgewerte – der Bundesbodenschutz- und Altlastenverordnung zurückgegriffen werden. Die Befugnis in § 21 Abs. 3 Hs. 2 BBodSchG, „weitere Regelungen über gebietsbezogene Maßnahmen des Bodenschutzes [zu] treffen“, erlaubt den Ländern einerseits eine inhaltliche Erweiterung der Handlungseröffnung des ersten Halbsatzes, andererseits die Einführung andersartiger Pläne, die sich vom Begriff der schädlichen Bodenveränderung völlig lösen. Dieser Einführung „andersartiger“ gebietsbezoge-

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ner Maßnahmen stehen Wortlaut, Entstehungsgeschichte und Systematik der Norm nicht entgegen. Ebenso erweitert die Vorschrift die Optionen des ersten Halbsatzes; dieser stellt keine abschließende Regelung des flächenhaften Bodenschutzes mit Bezug auf eine schädliche Bodenveränderung dar. Auch hinsichtlich des Instrumentariums entwickelt das Bundes-Bodenschutzes grundsätzlich keine Sperrwirkungen, insbesondere können auch die Vorsorgeanforderungen des § 7 BBodSchG und der zugehörigen Werte der Bundes-Bodenschutz- und Altlastenverordnung durch eine Planung aufgrund von § 21 Abs. 3 Hs. 2 BBodSchG umgesetzt werden. Allein die Vorsorge in der landwirtschaftlichen Bodennutzung ist durch die Erfüllung der guten fachlichen Praxis abschließend geregelt, so dass insoweit keine gebietsbezogenen Maßnahmen möglich sind. In Bezeichnung und Rechtsform der möglichen Bodenschutzgebiete sind die Länder bundesrechtlich nicht gebunden. Die Gebietsabgrenzung muss sich grundsätzlich im Einzelnen am Schutzbedürfnis zu orientieren und unterliegt insoweit einer Verhältnismäßigkeitsprüfung: Die Einbeziehung der jeweiligen Fläche in das Schutzgebiet muss geeignet, erforderlich und verhältnismäßig im engeren Sinne sein. Dabei ist eine in engem Umfang typisierende Festlegung ist möglich, die sich etwa an erkennbaren Linien wie Straßen, Grundstücksgrenzen oder Gewässern orientiert. Festgelegt werden können innerhalb der Pläne alle geeigneten Gebote, Verbote und Beschränkungen sowie besonders mit Blick auf die Gefahrenabwehr oder Vorsorge auch Vermeidungsmaßnahmen. Die Bundesländer halten sich innerhalb der neun bestehenden Regelungen von Bodenschutzgebieten hauptsächlich an die zwei Grundmodelle: Zum einen sind es Gebietsausweisungen allein im Sinne des § 21 Abs. 3 Hs. 1 BBodSchG, also Gebiete, in denen flächenhaft schädliche Bodenveränderungen auftreten oder zu erwarten sind. Zum anderen bestehen Modelle, die über die Reichweite dieses ersten Halbsatzes der bundesgesetzlichen Ermächtigung hinaus noch weitere Festsetzungen über gebietsbezogene Maßnahmen des Bodenschutzes im Sinne des § 21 Abs. 3 Hs. 2 BBodSchG ermöglichen. Eine umfassende Nutzung der Handlungseröffnung in beide Richtungen findet lediglich in zwei Bundesländern statt. D. Sanierungsplanung nach §§ 13 und 14 BBodSchG

Die Sanierungsplanung nach dem Bundes-Bodenschutzgesetz existiert in einer privaten (§ 13 BBodSchG) und behördlichen (§ 14 BBodSchG) Variante, die sich inhaltlich nur in der Urheberschaft der Planung unterscheiden. Grundsätzlich dient das Instrumentarium der Bewältigung besonders komplexer Sanierungsvorhaben, so dass gemäß § 13 Abs. 1 BBodSchG über das bloße Vorliegen einer Altlast (§ 2 Abs. 5 Nr. 2 BBodSchG) hinaus entweder angesichts der Verschiedenheit der zu ergreifenden Maßnahmen ein abgestimmtes Vorgehen notwendig sein oder von der Altlast eine besondere Gefährlichkeit ausgehen muss („qualifizierte Altlast“).

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Gemäß § 21 Abs. 2 Hs. 2 BBodSchG können die Länder das Instrument der Sanierungsplanung auch für besonders gefährliche schädliche Bodenveränderungen (§ 2 Abs. 3 BBodSchG) einführen. Trotz der scheinbar engen Öffnungsklausel in § 21 Abs. 2 Hs. 2 BBodSchG bezieht sich diese von elf Bundesländern genutzte Möglichkeit auf das gesamte Instrumentarium der Altlastensanierungsplanung, insbesondere auch die Möglichkeiten der Umsetzung und die behördliche Sanierungsplanung. Für geringfügigere oder ungefährlichere Verunreinigungen steht die Altlastensanierungsplanung dagegen richtigerweise nicht zur Verfügung. Ausgehend von den gesetzlichen Regelungen in § 13 Abs. 1 S. 1 BBodSchG und § 6 BBodSchV besteht der Inhalt des Sanierungsplans im Wesentlichen in der Darstellung der Ergebnisse einer Sanierungsuntersuchung sowie dem Sanierungsziel und den dazu notwendigen Maßnahmen. Das Ermessen der Behörde ist bei Vorliegen einer qualifizierten Altlast dahingehend eingeschränkt, dass im Regelfall eine Sanierungsplanung verlangt werden soll. Im Fall einer nicht ausreichenden Datengrundlage führen Verhältnismäßigkeitsüberlegungen dazu, dass zur Gefahrerforschung zunächst eine Sanierungsuntersuchung nach derselben Vorschrift anzuordnen ist. Hinsichtlich des Adressaten ist die Behörde entsprechend dem Grundsatz der Effektivität der Gefahrenabwehr hingegen nicht an einen vorrangig heranzuziehenden Verhaltensverantwortlichen gebunden, sondern kann sich in den Grenzen des tatsächlichen Einwirkungsbereichs auch direkt an den Zustandsverantwortlichen (Grundstückseigentümer) halten. Zur Umsetzung der Sanierungsplanung stehen drei Instrumente zur Verfügung: Neben Anordnungen zur Durchsetzung auf der Grundlage des § 16 Abs. 1 BBodSchG kann die Behörde einen Sanierungsvertrag gemäß § 13 Abs. 4 BBodSchG abschließen sowie den Sanierungsplan aufgrund von § 13 Abs. 6 BBodSchG für verbindlich erklären Die behördliche Sanierungsplanung nach § 14 S. 1 BBodSchG ermöglicht es der zuständigen Behörde in drei Konstellationen, den Sanierungsplan an Stelle des Verpflichteten selbst zu erstellen, wovon zwei letztlich nur als behördliche Ersatzvornahme zu qualifizieren sind. Von Interesse ist jedoch § 14 S. 1 Nr. 3 BBodSchG, nach dem eine behördliche Sanierungsplanung auch möglich ist, wenn aufgrund der großflächigen Ausdehnung der Altlast, der auf der Altlast beruhenden weiträumigen Verunreinigung eines Gewässers oder aufgrund der Anzahl der Verpflichteten ein koordiniertes Vorgehen erforderlich ist. Die letztgenannte Variante bezieht sich dabei im Wesentlichen auf Fälle, in denen ein einziger Verantwortlicher – vor allem bei grundstücksübergreifenden Altlasten – nicht zur Erstellung eines Sanierungsplanes verpflichtet werden kann. Schwieriger sind die beiden erstgenannten Varianten des § 14 S. 1 Nr. 3 BBodSchG zu fassen, da jeweils erhebliche Überschneidungen mit den ebenfalls zu erfüllenden Voraussetzungen der qualifizierten Altlast in § 13 Abs. 1 BBodSchG bestehen. In Abgrenzung dieser beiden Vorschriften ist die Anforderung der „großflächigen Ausdehnung der Altlast“ so zu verstehen, dass gerade die Ausdehnung Ansatzpunkt für die Notwendigkeit eines koordinierten Vorgehens bei der Planung sein muss, die von einer Privatperson nicht geleistet werden kann. Ähnlich greift die Anforderung der „weiträumigen Verunreinigung eines Gewässers“

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dann, wenn die Gefahr der Ausbreitung des Schadens oder der Rekontamination bei nur abschnittsweisen Sanierungen eine zusätzliche Notwendigkeit für koordinierendes behördliches Vorgehen erzeugt. Angesichts des tatbestandlichen Überschneidungsbereichs zwischen privater und behördlicher Sanierungsplanung kommt weiteren rechtlichen Bindungen der Behörde erhebliche Bedeutung zu. Die Gesetzessystematik ergibt dabei einen grundsätzlichen Vorrang der privaten Sanierungsplanung. Dieser erfordert formell jedoch richtigerweise keine Anordnung einer privaten Sanierungsplanung, bevor die behördliche Sanierungsplanung durchgeführt werden darf. Materiell lässt sich der Vorrang der privaten Planung als milderes Mittel zwar mit Blick auf die Mitgestaltungsmöglichkeit des Verpflichteten begründen. Der völlige Gleichlauf der Kostentragungspflicht in beiden Planungsvarianten relativiert diesen Befund jedoch etwas. Der Sanierungsplanung kommt schließlich auch der Charakter einer Fachplanung zu. Der materielle Planungscharakter ergibt sich inhaltlich im Wesentlichen vor dem Hintergrund der Nutzungsbezogenheit der Sanierung, in deren Rahmen eine Begrenzung ökologisch wünschenswerter Ziele beispielsweise zugunsten realisierbarer weiterer Nutzung stattfindet. Hinsichtlich des Verfahrens ist die private Urheberschaft der Planung für den Planungscharakter nicht relevant. Zwar fehlt der privaten Sanierungsplanung weiterhin eine durchgängige, umfassende staatliche Festsetzung, jedoch erfolgt in jedem Fall eine – wenn auch oft nur teilweise – Umsetzung durch staatliche Stellen, so dass auch insofern die üblichen Strukturmerkmale einer Fachplanung erfüllt sind. Besonderheiten ergeben sich in Bezug auf die behördliche Sanierungsplanung nicht: Die Planung wird dabei sogar zur öffentlichen Aufgabe. Die Variante des § 14 S. 1 Nr. 3 BBodSchG ist weiterhin angesichts der zusätzlichen inhaltlichen Voraussetzungen kein Fall der bloßen Vollstreckung der privaten Sanierungsplanung. .

E. Sanierungsplanung nach § 8 USchadG

Einen weiteren Ansatz zu einer Sanierungsplanung liefert § 8 USchadG. Im Rahmen des durch das Umweltschadensgesetz etablierten öffentlich-rechtlichen Haftungssystems obliegt dem Verantwortlichen auch die Sanierung eines Umweltschadens, darunter auch einer Schädigung des Bodens. § 8 USchadG gestaltet diese Sanierung in der Sanierungsplanung nach § 13 BBodSchG vergleichbarer Weise aus: Der Verantwortliche hat die notwendigen Sanierungsmaßnahmen zu ermitteln und sie der Behörde vorzulegen, die dann über Art, Umfang und Reihenfolge der Sanierung entscheidet. Das Umweltschadensgesetz setzt die Umwelthaftungsrichtlinie um und etabliert eine öffentlich-rechtliche Haftung für bestimmte Umweltschäden. Darunter fällt auch die Haftung für eine Schädigung des Bodens, die jedoch erheblichen Einschränkungen unterliegt. So ist lediglich der stoffliche Bodenschutz erfasst, weiterhin wird eine Gefährdung der menschlichen Gesundheit vorausgesetzt, und schließlich muss der Schaden im Rahmen bestimmter beruflicher Tätigkeiten entstanden sein. Die Sa-

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nierung richtet sich dann jedoch weit über die Beseitigung dieser Schwelle des Umweltschadens hinaus nach den Anforderungen des Fachrechts, d. h. nach § 4 Abs. 3 BBodSchG. Die Sanierungsplanung nach dem Umweltschadensgesetz weist einen von derjenigen des Bundes-Bodenschutzgesetzes grundsätzlich verschiedenen Anwendungsbereich auf. Die erstgenannte bezieht sich nur auf Schäden, die nach Inkrafttreten des Gesetzes entstanden sind, die letztgenannte dagegen nur auf (qualifizierte) Altlasten. Angesichts der zeitlichen Grenze des Umweltschadensgesetzes wird mit Fortschreiten der Zeit allerdings ein wachsender Überschneidungsbereich entstehen. Der eigenständige, über das Bundes-Bodenschutzgesetz hinausreichende Anwendungsbereich der Sanierungsplanung nach dem Umweltschadensgesetz liegt mithin darin begründet, dass zu einer planerischen Behandlung keine Altlast vorliegen muss. Gleichwohl bleiben natürlich die hohen Anforderungen an das Vorliegen eines Umweltschadens zu beachten. Im Verfahren der Sanierungsplanung nach § 8 USchadG bestehen zwei Abweichungen zu dem der §§ 13, 14 BBodSchG: Zum einen besteht eine gesetzliche Pflicht des Verantwortlichen zur Ermittlung der notwendigen Sanierungsmaßnahmen, zum anderen erfolgt in jedem Fall eine umfassende behördliche Festsetzung der Planung, die auch erheblichen Entscheidungsspielraum mit sich bringt. Insbesondere der Gestaltungsspielraum der Behörde hinsichtlich Art und Weise und Reihenfolge der Sanierung erlaubt es, auch die Sanierungsplanung nach § 8 USchadG in die Reihe der Fachplanungen des Bodenschutzes einzuordnen. Zum 5. Kapitel: Bodenschutzplanung im Europäischen Umweltrecht Ein einheitliches europäisches Bodenschutzrecht, insbesondere ein entsprechender Sekundärrechtsakt besteht bislang nicht. Der Einbezug des Bodens in das Umwelthaftungsrecht stellt insofern einen nicht unbedeutenden Schritt hin zur Schaffung eines solchen Teilrechtsgebiets dar. Ansonsten ist der Schutz des Bodens auf Gemeinschaftsebene durch die Mitberücksichtigung in einer Vielzahl anderer Bestimmungen, insbesondere des EU-Umweltrechts geprägt. Zu nennen sind Regeln des medialen und kausalen Umweltschutzes, also beispielsweise die Wasserrahmenrichtlinie oder die Klärschlammrichtlinie. Bedeutung entfaltet daneben besonders die Gemeinsame Agrarpolitik, die etwa Direktzahlungen an die Einhaltung bestimmter Bodenschutzstandards bindet. Auf einen eigenen Rechtsakt zum Schutz des Bodens, wie ihn der bereits vom Europäischen Parlament gebilligte Entwurf einer Bodenrahmenrichtlinie darstellt, konnte sich der Rat bislang nicht einigen. Die rechtlichen Rahmenbedingungen – insbesondere hinsichtlich des Subsidiaritätsprinzips – sind zwar gegeben, der befürchtete Umsetzungsaufwand spricht jedoch für mehrere Mitgliedstaaten bislang gegen den Richtlinienvorschlag.

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Inhaltlich war der Vorschlag im politischen Prozess starken Änderungen unterworfen. Erhalten geblieben sind bislang Struktur und wesentliche Handlungsfelder des Rechtsakts: Neben einer sehr allgemeinen Verpflichtung der Mitgliedstaaten, der Versiegelung entgegenzuwirken, sind einerseits Regelungen hinsichtlich des nichtstofflichen Bodenschutzes (Erosion, Verdichtung) geplant, andererseits solche zur Sanierung kontaminierter Standorte. Die Vorgehensweise ist in beiden Fällen gleich: Zunächst sollen gefährdete bzw. kontaminierte Standorte erfasst werden, um anschließend in Form einer Maßnahmenplanung bzw. einer nationalen Sanierungsstrategie behandelt zu werden. Diese Planerstellungsaufträge an die Mitgliedstaaten kennzeichnen allgemein die neuere Umweltrechtsetzung der EU. Verbunden sind damit entsprechend durchgängige Problemfelder in der Umsetzung dieser Planungen, etwa hinsichtlich des Rechtsschutzes. Für die Umsetzung der möglichen Planerstellungsaufträge aufgrund der Bodenrahmenrichtlinie finden sich im Rahmen der deutschen Fachplanungen des Bodenschutzes bereits mehrere Ansätze. Die Erfassung durch Erosion gefährdeter Gebiete und die folgende Maßnahmenplanung lassen sich inhaltlich in den durch § 21 Abs. 3 und 4 BBodSchG eröffneten Bereich einordnen. Allerdings geht diese Handlungseröffnung im Gegensatz zum potenziellen Unionsrecht nicht von landesweiten Planungen aus; weiterhin fehlen auch Aspekte der Finanzierung und Zeitplanung. Im Bereich der Sanierung ist eine Erfassung kontaminierter Standorte in Deutschland mit den Altlastenkatastern der Sache nach bereits vorhanden. Dagegen fehlt eine unmittelbar passende Rechtsgrundlage für die Erstellung einer nationalen Sanierungsstrategie. Insbesondere ist die Sanierungsplanung nach dem Bundes-Bodenschutzgesetz nicht auf eine umfassende Aufarbeitung kontaminierter Standorte angelegt, sondern knüpft an einzelne komplexe Altlastenfälle an.

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Stichwortverzeichnis Abfallrahmenrichtlinie 236 Abwägungsgebot 62, 130 Adressatenauswahl 185 Alpenkonvention 233 Altlast – Begriff 177 – qualifizierte 177 Altlastenkataster 257 Baden-Württemberg 171 Bauleitplanung – Bedeutung 93 – inhaltliche Festlegungen 101 – städtebauliche Gründe 103 Bauordnungsrecht 106 Bewirtschaftungsplan 117 Biosphärenreservat 114 Boden – Begriff 33 – im Umweltschadensgesetz 214 Bodenbelastungsgebiet 173 f. Bodencharta 233 Bodenfunktion 35, 133 Bodeninformationssysteme 154, 256 Bodenplanungsgebiet 169, 171 Bodenrahmenrichtlinie 31 – Beschlussverfahren 241 – Bodenzustandsbericht 248 – Entstehung 240 – Inhalt 244 – nichtstofflicher Bodenschutz 246 – Planungsinstrumente 232 – politischer Prozess 249 – Sanierung 247 – Subsidiarität 242 Bodenschutz – Einteilung 36 – funktionaler 35, 133 – in der Raumordnung 48, 51 – mittelbarer 43, 107, 116 – qualitativer 37

– quantitativer 37 Bodenschutzfläche 171 Bodenschutzgebiete – in Nordrhein-Westfalen 173 – nach § 21 Abs. 3 BBodschG 126 – neuartige 153, 172 Bodenschutzklausel – Bedeutung 100 – gesetzliche Regelung 96 – Optimierungsgebot 97 Bodenschutzplanung 28, 125 Bodenschutzrecht – auf europäischer Ebene 232 – Bedeutung des Umweltschadensgesetzes 209 – Begriff 34 – Fachplanungen 125 – Subsidiarität 131 Bremen 173 Bundes-Bodenschutz- und Altlastenverordnung 135, 137, 151 Düngemittelrecht

120

Fachplanung – Begriff 39 – des Bodenschutzes 125, 129, 176, 230 – mittelbar bodenschützende 107, 116 – Verhältnis zur Gesamtplanung 130, 231 Flächenhaftigkeit – Bedeutung 139 – Begriffsbestimmung 141 Forstrecht 122 Gebietsbezogene Maßnahmen – Anwendungsbereich 131 – Bezeichnung 162 – Eingriffsschwelle 144 – Entstehungsgeschichte 153, 167 – flächenhaft schädliche Bodenveränderung 132, 139

Stichwortverzeichnis – gesetzliche Regelung 126 – Landesregelungen 169, 174 – mögliche Inhalte 166 – Planungscharakter 129 – Prüf- und Maßnahmewerte 135, 138 – räumliche Abgrenzung 164 – Rechtsform 163 – Vorsorge 149, 156 – weitere Regelungen 153 Gefahr 134, 145 Gefahrenabwehr 136, 148 Gemeinsame Agrarpolitik – Bedeutung 239 – Cross Compliance 239 Gesamtplanung – Begriff 38 – örtliche 38 – überörtliche 44 Grundsätze der Raumordnung – Begriff 47 – Bezug zum Bodenschutz 57 – Bindungswirkung 61 – in Landesplanungsgesetzen 58 – in Raumordnungsplänen 60 Grundwasserverunreinigung 190 Gute fachliche Praxis 121, 160 Hamburg 169 Hochwasserschutz IVU-Richtlinie

118

237

Klärschlammrichtlinie 236 Komplexität 142, 194 Konzentrationswirkung 187 Landesplanung 45 Landesrecht – Gebietsbezogene Maßnahmen 126, 167 – Sanierungsplanung 178, 180 Landschaftsplanung – Bedeutung 108 – gesetzliche Regelung 108 – Inhalte 109 Landschaftsschutzgebiet 114 Landwirtschaftliche Bodennutzung 167 Landwirtschaftsrecht 119 Luftqualitätsrahmenrichtlinie 235

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Maßnahmenplanung 251 Maßnahmenprogramm – Bodenrahmenrichtlinie 246, 252 – Regelungstechnik 251 – Umsetzung 255 – Wasserrecht 117 Maßnahmewerte 152 Mecklenburg-Vorpommern 169 Nationale Sanierungsstrategie – Inhalt 248 – Struktur 253 – Umsetzung 257 Nationales Naturmonument 115 Nationalpark 113 Naturdenkmal 115 Naturpark 115 Naturschutzgebiet 113 Naturschutzrecht – Bedeutung 107, 115 – Gebiets- und Objektschutz 112 Niedersachsen 171 Nordrhein-Westfalen 173 Optimierungsgebot

55, 97

Planerische Umweltprüfung 123, 238 Planerstellungsaufträge 251, 253 Planung – als Instrument des Umweltschutzes 39 – Begriff 38, 128, 204, 206, 227, 252 – Gebietsbezogene Maßnahmen 127 – im europäischen Umweltrecht 251 – Kategorien 38 – Umsetzung europäischer Planungen 253 Prüfwerte 152 Rahmenrichtlinie 251 Raumordnung – Bedeutung 48 – Ebenen 45 – gesetzliche Grundlagen 44 – Grundsätze 47 – Kerninhalte 60 – Kompetenzverteilung 44 – Leitvorstellung 52 – ökologische Funktionen des Raums – Überfachlichkeit 82

53

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Stichwortverzeichnis

– Überörtlichkeit 78 – Verhältnis zur Fachplanung 130 – Vorranggebiet 67 – Ziele 47 Raumordnungspläne – Bindungswirkung 50 – bodenschützende Festsetzungen 59 REACH-Verordnung 237 Regionalplan – Festlegungen zum Bodenschutz 61 – gesetzliche Grundlagen 46 Rheinland-Pfalz 174 Sachsen 171 Sachsen-Anhalt 174 Sanierungsplanung – Adressat 183, 185 – Anwendungsbereich 177 – behördliche 187 – Erforderlichkeit 197 – Funktion 203 – für schädliche Bodenveränderungen 178 – im Umweltschadensgesetz 218 – Inhalt 182 – Kosten 198 – Maßnahmen 184 – Planungscharakter 201 – private 177 – Struktur 177 – Umsetzung 186 – Verbindlicherklärung 187 – Verfahren 205 – Verhältnismäßigkeit 197 – Voraussetzungen 189 Sanierungsplanung im Umweltschadensgesetz – Anwendungsbereich 219 – Bedeutung 218, 220, 229 – gesetzliche Regelung 223 – Planungscharakter 226 – Verfahren 223 Sanierungsuntersuchung 184 Sanierungsvertrag 186 Schädliche Bodenveränderung – Begriff 132 – Prüf- und Maßnahmewerte 135

– qualifizierte 178 Stoffrecht 120 SUP-Richtlinie 123 Überschwemmungsgebiete 118 Umwelthaftungsrichtlinie – Bedeutung 232 – Konzeption 212 – Sanierungsumfang 215 – Umsetzung 211 Umweltqualitätsziel 117 Umweltschaden – Begriff 212, 214 – Boden 214 Umweltschadensgesetz – Bedeutung 209 – Inhalt 213 – Sanierungsplanung 218 – Sanierungsumfang 216 UVP-Richtlinie 238 Vorranggebiet – Bedeutung 67, 73, 90 – Festlegungsmöglichkeiten 71 – gesetzliche Regelung 69 – Rechtsfolgen 87 – Voraussetzungen 70, 76 Vorsorge – Begriff 145 – im Bundes-Bodenschutzgesetz 146, 158 – landwirtschaftliche Bodennutzung 159 – Verhältnis zur Gefahrenabwehr 148 – Vorsorgewerte 151 Wasserrahmenrichtlinie 235 Wasserrecht – Bedeutung 116, 118 – Planungsinstrumente 116 Wasserschutzgebiet 116, 165 Ziele der Raumordnung – Anforderungen 64 – Begriff 47 – Bindungswirkung 63 – in Raumordnungsplänen

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