Legitimation und Grenzen der strafrechtlichen Vertreterhaftung nach § 14 StGB [1 ed.] 9783428538454, 9783428138456

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Strafrechtliche Abhandlungen Neue Folge · Band 236

Legitimation und Grenzen der strafrechtlichen Vertreterhaftung nach § 14 StGB Von

Tobias Ceffinato

Duncker & Humblot · Berlin

TOBIAS CEFFINATO

Legitimation und Grenzen der strafrechtlichen Vertreterhaftung nach § 14 StGB

Strafrechtliche Abhandlungen · Neue Folge Begründet von Dr. Eberhard Schmidhäuser (†) em. ord. Prof. der Rechte an der Universität Hamburg

Herausgegeben von Dr. Dres. h. c. Friedrich-Christian Schroeder em. ord. Prof. der Rechte an der Universität Regensburg

und Dr. Andreas Hoyer ord. Prof. der Rechte an der Universität Kiel

in Zusammenarbeit mit den Strafrechtslehrern der deutschen Universitäten

Band 236

Legitimation und Grenzen der strafrechtlichen Vertreterhaftung nach § 14 StGB

Von

Tobias Ceffinato

Duncker & Humblot · Berlin

Zur Aufnahme in die Reihe empfohlen von Professor Dr. Nikolaus Bosch, Bayreuth

Die Rechts- und Wirtschaftswissenschaftliche Fakultät der Universität Bayreuth hat diese Arbeit im Jahre 2011 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten

© 2012 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübernahme: Konrad Triltsch GmbH, Ochsenfurt Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-7271 ISBN 978-3-428-13845-6 (Print) ISBN 978-3-428-53845-4 (E-Book) ISBN 978-3-428-83845-5 (Print & E-Book)

Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Meinen Eltern und Claudia

Inhaltsverzeichnis Vorüberlegungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 § 1 Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 I. Der rechtliche und gesellschaftliche Wandel als Problem bei der Realisierung der Bedingungen des Rechtsgüterschutzes innerhalb der modernen Gesellschaft . . . . . . . 20 1. Rechtsanpassung als Folge des gesellschaftlichen Wandels („rechtliches Phänomen“) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 a) Juristische Personen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 b) Personengesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26 c) Der Zwang zur Rechtsanpassung wegen der Schwierigkeiten im Bereich der Organhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 2. Rechtsanpassung als Folge der modernen Arbeitsteiligkeit („tatsächliches Phänomen“) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 II. Eingrenzung des Untersuchungsgegenstandes und Gang der Untersuchung . . . . . . . . 35 III. Neuartige Problemkonstellationen als Anlass der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 1. Faktische Konzernierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 2. Legitimationsketten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 3. Objektive Unstimmigkeiten bezüglich Grund und Grenzen der Vertreterhaftung . 43 § 2 Bausteine der Vertreterhaftung – Zur Binnensystematik des Rechts . . . . . . . . . . 46 I. Zivilrechtsakzessorietät und Eigenständigkeit des Strafrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 1. Die zivilrechtsakzessorische Betrachtungsweise im Problemaufriss . . . . . . . . . . . 50 2. Die tatsächliche Betrachtungsweise als potentielle Lösung . . . . . . . . . . . . . . . . . 51

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Inhaltsverzeichnis 3. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 a) Kritik an der Prämisse der tatsächlichen Betrachtungsweise . . . . . . . . . . . . . . 54 b) Zum Verhältnis von Zivilrecht und Strafrecht im Allgemeinen . . . . . . . . . . . . 59 aa) Zum Spannungsverhältnis zwischen der Einheit der Rechtsordnung und der unterschiedlichen Zweckrichtung der Rechtsgebiete . . . . . . . . . . . . . . 59 bb) Gegenüberstellung der Ergebnisse ähnlich gelagerter Fragestellungen . . . 64 (1) Zur Akzessorietät der Eigentumsdelikte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 (2) Zur Akzessorietät der Vermögensdelikte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 (3) Exkurs: Zur Akzessorietät des Umweltstrafrechts . . . . . . . . . . . . . . . . 69 (4) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 c) Schlussfolgerung zu ausgewählten Sonderdelikten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 aa) Der Arbeitgeber i. S. d. § 266a StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 bb) Der Schuldner nach den §§ 283 ff. StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 cc) Gefangener, Unfallbeteiligter und Betriebsinhaber . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 dd) Exkurs: Der Organwalter bei § 82 I GmbHG und § 15a IV, V InsO . . . . . 78 (1) Geschäftsführersondertatbestände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 (2) Tatbestände, die sämtliche Organwalter betreffen . . . . . . . . . . . . . . . . 85 (a) Wortlautbetrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 (b) Systematische Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 (c) Intention des MoMiG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89

II. Exkurs: Die Teilnahme an fremder Haupttat als dritte Möglichkeit des Rückbaus? . . 92 1. Mittelbare Täterschaft des Vertretenen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 2. Delinquenz des Vertreters als Eigendelinquenz des Vertretenen? . . . . . . . . . . . . . 96 3. Teilnahme ohne Haupttat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 III. Das Handeln für einen anderen – Einführende Gedanken zur Grundstruktur des § 14 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 1. Die Wirkweise der Norm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 2. Die Ausgestaltung der Norm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107

Inhaltsverzeichnis

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3. Annäherung an den Anwendungsbereich des § 14 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 a) Nicht positivierte (unechte) Unterlassungsdelikte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 b) Vertretersondertatbestände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 aa) Charakterisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 bb) Möglicher Einwand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 4. Schlussfolgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 § 3 Die Legitimation der Vertreterhaftung – Zur Struktur der Sonderdelikte . . . . . 120 I. Grundlegungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 II. Zum Besonderen der Sonderdelikte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 1. Die Struktur des strafbaren Unrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 2. Das Unrecht der Sonderdelikte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 a) Modifikation des sachlichen Unrechtselements . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 b) Modifikation des personalen Unrechtselements . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 aa) Die Begründungsvoraussetzungen des Sonderunrechts . . . . . . . . . . . . . . . 134 (1) Besondere Tatgeneigtheit des Täters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 (2) Sozial vorgegebener Einflussbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 bb) Vom sozialen Einflussbereich zum Sonderunwert . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 (1) § 266a StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 (2) §§ 283 ff. StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 (3) Sonderpflichtdelikte des Nebenstrafrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 d) Übereinstimmung mit ähnlichen Konzeptionen und denkbare Einwände . . . . 161 aa) Ähnlichkeiten zur Konzeption der Überantwortung (Langer) . . . . . . . . . . 161 bb) Ähnlichkeiten zur Konzeption sozialethischer Verwerflichkeit (Gallas, Blauth) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 cc) Mögliche Einwände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 (1) Garantenpflichten als Erfolgsabwendungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . 164 (2) Argumentum a minore ad maius . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 (3) Umdeutung von Statusdelikten in Funktionsdelikte . . . . . . . . . . . . . . . 166 (4) Wiederbelebung der formellen Rechtsquellenlehre . . . . . . . . . . . . . . . 167

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Inhaltsverzeichnis 3. Das Unrecht der im Subjektkreis beschränkten Gemeindelikte . . . . . . . . . . . . . . 172

III. Zur Vereinbarkeit mit abweichenden Konzeptionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 1. Die Übertragung von Sonderpflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 2. Die Lehre von den Pflichtdelikten (Roxin, Radtke, Rogall) . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 a) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 b) Die Neufundierung der Pflichtdelikte in der Garantentheorie . . . . . . . . . . . . . 185 c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 3. Die Lehre vom Garantensonderdelikt (Schünemann) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 a) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 b) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 4. Das einheitliche Kriterium der Sonderverantwortlichkeit (Freund) . . . . . . . . . . . 193 a) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 b) Zur Begründung solidarischer Pflichten im Strafrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 § 4 Der Rechtsgrund der strafrechtlichen Organ- und Vertreterhaftung . . . . . . . . . . 204 I. Die Organwalterhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 1. Übertragung einer bestehenden Garantenposition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 a) Abweichendes Ergebnis durch Parallelisierung zum außerstrafrechtlichen Bereich? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 b) Die Vorgehensweise der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 c) Eindeutigkeit ähnlich gelagerter Konstellationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 d) Vereinbarkeit der Ablehnung abgeleiteter Garantenpflichten mit § 30 OWiG . 226 e) Schlussfolgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 2. Sekundärpflicht zur Wahrnehmung von außerstrafrechtlichen Pflichten des Verbandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 3. Auf das Verhaltensunrecht abgestimmter Kompetenzansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 a) Die Begründung der eigenen Ansicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 aa) Tatsächliche Übernahme von Schutzfunktionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 (1) Dogmatische Fundierung des Ergebnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242

Inhaltsverzeichnis

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(2) Kritische Reflexion des Ansatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 bb) Originäre Sicherungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 (1) Dogmatische Herleitung der Sicherungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . 256 (2) Kritische Reflexion des Ansatzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 b) Sonderproblematik: Strohmann und faktischer Geschäftsführer . . . . . . . . . . . 262 aa) Strafbarkeit des Strohmanns / der Strohfrau . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 262 bb) Strafbarkeit des faktischen Geschäftsführers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 c) Denkbare Kritik am entwickelten Modell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 aa) Unterscheidung originäre – fremde Organwalterpflichten . . . . . . . . . . . . 268 bb) Horizontale Verantwortungsverteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 cc) Vorsätzliche Straftatbegehung durch Unternehmensmitarbeiter . . . . . . . . 274 dd) Überformung der Pflichten des Individuums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 II. Die Haftung gewillkürter Vertreter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276 1. Gewillkürte Vertretung natürlicher Personen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276 2. Gewillkürte Vertretung rechtsfähiger Personenmehrheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278 a) Delegation von Aufgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 b) Vertikale Aufgabenverteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 c) Die erforderliche Gleichheit im Straftatunwert . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284 3. Zum Erfordernis einer Kompetenz zur Delegation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 III. Mögliche Einwände gegen das gefundene Erklärungsmodell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292 1. Das Handeln „als“ Vertreter als zusätzliche Restriktion? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293 2. Sozialadäquanz der Pflichtenübertragung als Maßstab? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296 3. Zusammenfassung der bisherigen Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298 IV. Die abweichenden Konzeptionen der Rechtslehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299 1. Pflichtenteilhabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300 a) Die Variante nach Blauth . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300 b) Die Spielart Roxins (Pflichtenübernahme) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304 c) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305

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Inhaltsverzeichnis 2. Garantentheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306 3. Theorie der systemischen Repräsentantenhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308 4. Gedanke des Rechtsmissbrauchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313

V. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314 § 5 Die nähere Ausgestaltung der Organ- und Vertreterhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . 315 I. Der personale Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315 1. Die erforderliche Betriebsbezogenheit der Vertretungsverhältnisse . . . . . . . . . . . 315 a) Deutungsversuch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316 b) Auswirkungen der Beschränkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318 c) Der Ausschluss der gewillkürten Einzelvertretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321 2. Die ausdrückliche Auftragserteilung nach § 14 II 1 Nr. 2 StGB . . . . . . . . . . . . . . 321 a) Die Deutungsversuche der herrschenden Meinung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321 b) Versuch einer eigenen pflichtentheoretischen Ausdeutung . . . . . . . . . . . . . . . . 323 3. Exkurs: Zur Geltung des Gesamthandsprinzips im Strafrecht . . . . . . . . . . . . . . . . 325 a) Keine Parallele zum Vermögensschutz von Personengesellschaften . . . . . . . . 327 b) Die gesellschaftsrechtlichen Gesamthandskonzeptionen . . . . . . . . . . . . . . . . . 328 c) Auswirkungen der Vermögensinhaberschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 330 II. Der sachliche Anwendungsbereich – Der Begriff der besonderen persönlichen Merkmale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332 1. Bestimmung des sachlichen Anwendungsbereichs nach den dargetanen Vertreterhaftungstheorien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332 a) Pflichtentheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332 b) Garantentheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335 c) Sonderpflichtentheorie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 336 d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337 2. Zum Verhältnis von § 28 I StGB und § 14 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 339 3. Der Bedeutungsgehalt der besonderen persönlichen Merkmale . . . . . . . . . . . . . . 342 4. Antizipierung der Einordnung durch die frühere Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . 346

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5. Schlussfolgerungen für den sachlichen Anwendungsbereich des § 14 StGB anhand ausgewählter Deliktstatbestände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347 a) Tatbestände, die ein besonderes Merkmal voraussetzen, dessen Träger lediglich der Vertretene ist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347 aa) § 266 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 347 bb) §§ 266a, 283 I Nrn. 5, 7 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351 cc) §§ 283 I Nrn. 1 – 4, 8 und § 288 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 354 (1) Entgegenstehender Wille des Gesetzgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 356 (2) Leerlaufen der §§ 283 I Nrn. 2 – 4, 8 StGB in Vertretungsverhältnissen 358 (3) Alternativitätsverhältnis zwischen § 283 StGB und § 283d StGB . . . . 359 (4) Exkurs: Eingeschränkter Anwendungsbereich des § 283d StGB gegenüber § 283 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 359 dd) § 370 I Nr. 2 AO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 361 ee) § 142 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 364 b) Tatbestände, bei denen die Tathandlung bei akzessorischer Betrachtungsweise als Handlung des Vertretenen interpretiert wird . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 365 aa) § 284 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 365 bb) §§ 325 ff. StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 370 c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373 § 6 Die Auswirkungen des Lösungsmodells auf verbliebene Problemkonstellationen 375 I. Verantwortlichkeit bei Legitimationsketten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 375 II. Verantwortlichkeit bei faktischer Konzernierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 377 III. Verantwortlichkeit herrschender Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 378 IV. Verantwortlichkeit in der Einmann-GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 379 § 7 Zusammenfassung in Thesenform und Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383 I. Zusammenfassung in Thesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 383 II. Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 388 Anhang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 390

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Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 392 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 418

Abkürzungsverzeichnis a. A. a.a.O. Abs. AcP a. F. AG AktG Anm. AO Art. AT Aufl. AWG AWV BayKommZG BayObLG BB Bd. BGB BGBl. BGH BGHSt. BGHZ BR-Drs. BT BT-Drs. BtMG BVerfG BVerfGE DB d. h. DJT DNotZ DStR DStZ E 1962 EGOWiG EWiR f. ff.

anderer Ansicht am angegebenen Ort Absatz Archiv für die civilistische Praxis alte Fassung Aktiengesellschaft (oder Zeitschrift: Die Aktiengesellschaft) Aktiengesetz Anmerkung Abgabenordnung Artikel Allgemeiner Teil Auflage Außenwirtschaftsgesetz Verordnung zur Durchführung des Außenwirtschaftsgesetzes Bayerisches Gesetz über die kommunale Zusammenarbeit Bayerisches Oberstes Landesgericht Betriebsberater Band Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs on Strafsachen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Bundesrats-Drucksache Besonderer Teil Bundestags-Drucksache Betäubungsmittelgesetz Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Der Betrieb das heißt Deutscher Juristentag Deutsche Notar-Zeitschrift Deutsches Steuerrecht Deutsche Steuer-Zeitung Entwurf eines Strafgesetzbuchs E 1962. Auch als Drucksache des Bundestages IV/650 Einführungsgesetz zum Gesetz über Ordnungswidrigkeiten Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht folgende Seite folgende Seiten

16 FG BGH Fn. FS GA GbR GedS GG GmbH GmbHG GmbHR GWB HGB h. L. h. M. HRRS Hs. HWSt. i. d. F. i. d. R. i. E. insbes. InsO i. S. v. i. V. m. JA JArbSchG JGG JR Jura JuS JZ KO KWG LFGB LK LM H LMKV MK MoMiG MuSchG Ndschr. n. F. NJW NJW-RR NK Nr. NStZ

Abkürzungsverzeichnis Festgabe BGH Fußnote Festschrift Goltdammer’s Archiv für Strafrecht Gesellschaft bürgerlichen Rechts Gedächtnisschrift Grundgesetz Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz betreffend die Gesellschaft mit beschränkter Haftung GmbH-Rundschau Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen Handelsgesetzbuch herrschende Lehre herrschende Meinung Online-Zeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung im Strafrecht Halbsatz Handbuch Wirtschaftsstrafrecht in der Fassung in der Regel im Ergebnis insbesondere Insolvenzordnung im Sinne von in Verbindung mit Juristische Arbeitsblätter Gesetz zum Schutz der arbeitenden Jugend Jugendgerichtsgesetz Juristische Rundschau Juristische Ausbildung Juristische Schulung Juristenzeitung Konkursordnung Gesetz über das Kreditwesen Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuch Leipziger Kommentar zum StGB Lindenmeier-Möhring Lebensmittelkennzeichnungsverordnung Münchener Kommentar Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen Gesetz zum Schutz der erwerbstätigen Mütter Niederschriften über die Beratungen der Großen Strafrechtskommission neue Fassung Neue Juristische Wochenschrift NJW-Rechtsprechungs-Report Nomos Kommentar zum StGB Nummer Neue Zeitschrift für Strafrecht

Abkürzungsverzeichnis NStZ-RR NZG NZI NZS OLG OWiG RdA Rdnr. RGSt. RGZ S. s. Sch/Sch SeemG SK Slg. StGB StPO StraFo StV StVG u. a. UWG Var. vgl. VO wistra WiVerw WM WStG z. B. ZGR ZIP ZIS zit. ZJS ZLR ZPO ZSR ZStrR ZStW z. T. ZUM

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Vorüberlegungen Die Figur der strafrechtlichen Organwalter- und Vertreterhaftung befasst sich verkürzt ausgedrückt mit der Verantwortung von Einzelpersonen innerhalb einer Organisation oder eines Betriebs für die Verletzung von Sonderpflichten. Sonderpflichten unterscheiden sich durch eine Unrechtsmodifizierung qualitativ von Jedermann-Pflichten. Eine nicht abschließende Teilregelung der Problematik erfolgte in § 14 StGB, weil im ausgehenden 19. Jahrhundert erstmals Schwierigkeiten bei der Zurechnung von Rechtsgutsbeeinträchtigungen im Bereich der Sonderdelikte auftraten. Die Organisation oder der Betriebsinhaber konnten strafrechtlich nicht erfasst werden, da sie nicht gehandelt hatten oder nicht verantwortlich waren, die handelnde Einzelperson innerhalb des Unternehmens nicht, da sie trotz eventueller rechtlicher Zuständigkeit aus eigenem Rechtsgrund nicht Statusinhaber war. Wie jede Norm ist aber auch § 14 StGB „nur“ geronnene Problembewältigung der seinerzeit bekannten Konstellationen und insofern notwendig einer der Normgebung immanenten Statik verhaftet. Infolge fortschreitender gesellschaftlicher Entwicklung wandelte sich das häufig den einschlägigen Sonderdelikten zugrunde liegende Bild des Einzelkaufmanns über den Inhaber eines Betriebs hin zur kapitalistisch verfassten Entität. Und es ist längst nicht mehr nur die Delegation einer mit Strafe bewehrten Aufgabe an einen Unternehmensmitarbeiter durch den Betriebsinhaber, wie sie der Wortlaut des § 14 II StGB umschreibt, die heute vor Probleme stellt. Stab- und Linienorganisationen innerhalb eines Betriebs, verflochtene Konzernstrukturen, vertikale Zuständigkeitsverteilung oder eine Aufgabendelegation an eine andere Organisation sind nur eine Handvoll Schlagworte zur Beschreibung der Verantwortungssituation innerhalb eines Unternehmens, aber ebenso zwischen verschiedenen Pflichtsubjekten. Sie standen den Gesetzesverfassern der heute bestehenden Vertreterhaftungsnorm sicherlich noch nicht vor Augen, zumal schon die strafrechtliche Aufarbeitung einer klassisch eingliedrigen Vertretungskonstellation vor ungeahnte Schwierigkeiten stellt, für die bis heute keine überzeugende Erklärung gegeben werden konnte. Ob es gelingt den heutigen Problemkonstellationen mit der bestehenden Regelung Herr zu werden oder diese an ihre Grenzen stößt, bedarf einer eingehenden Untersuchung. Die bestehende Rechtspraxis zeichnet sich zwanglos durch ein weites, auf Lückenschließung bedachtes Normverständnis aus, ohne dieses auf ein Normenkonzept rückführen zu können, was eine Voraussehbarkeit der Ergebnisse unmöglich macht. Einer Beurteilung zwingend vorgelagert ist die Frage nach der Legitimation der Vertreterhaftungsnorm, die ihrerseits nur unter Rückgriff auf den tatsächlichen Hintergrund der Problementstehung beantwortet werden kann.

§ 1 Einleitung I. Der rechtliche und gesellschaftliche Wandel als Problem bei der Realisierung der Bedingungen des Rechtsgüterschutzes innerhalb der modernen Gesellschaft Die Anpassungsfähigkeit der Rechtsordnung, welche unabdingbar ist, um mit den sozialen und technischen Entwicklungen innerhalb der Gesellschaft Schritt halten zu können, stellt die maßgebliche Fähigkeit dar, um der ihr obliegenden Ordnungsfunktion im Rahmen der Gesellschaft gerecht zu werden1. Dabei bedingen sich das geltende Recht und die gesellschaftliche Entwicklung in hohem Maße gegenseitig. Während einerseits das geltende Recht die bestehenden Zustände und Verhältnisse einer bestimmten Regelung zuführen soll, muss es sich andererseits an den voranschreitenden Strukturwandel moderner Gesellschaftsformen anpassen2. Dies gilt für alle anderen Rechtsgebiete ebenso wie für das Strafrecht, nur das letzteres aufgrund seiner häufig anzutreffenden akzessorischen Ausgestaltung besonders von den gesellschaftlichen Entwicklungen betroffen ist. Anhand der Regelung zur Organ- und Vertreterhaftung, sowie deren Entstehungsgeschichte, lässt sich dies anschaulich darlegen3. Gleichermaßen ist das Strafrecht aber auch, bedingt durch seine notwendige Tatbestandspositivität, besonders an seine vorgegebenen Grenzen gebunden, hat also den ihm gesteckten Rahmen einzuhalten. Mit diesen beiden Faktoren sind zugleich die maßgeblichen Gründe dafür benannt, warum die Figur der Täterschaft vom strafrechtlichen Wandel besonders betroffen ist. Das Strafrecht wurde, fasst man seine Gesamtkonzeption ins Auge, als Sanktionenrecht betreffend die persönliche Verantwortlichkeit natürlicher Personen konzipiert. Eine natürliche Person, die Tatherrschaft über einen zum Erfolg führenden

1 Vgl. nur Witteck, Betreiber, S. 17 m. w. N. Ebenso Kawan, Vertreterhaftung, S. 126 f. m. w. N.; Luhmann, Funktion des Rechts, S. 32; v. Stein, Gegenwart und Zukunft, S. 88 f.; Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht I, S. 174 m. w. N. 2 Vgl. Luhmann, Funktion des Rechts, S. 32; Rüthers, Rechtstheorie, S. 25 f.; Witteck, Betreiber, S. 17 m. w. N.; und aus der Warte der Strafrechtsdogmatik besehen: Schünemann, FS-Roxin, S. 12 ff. m. w. N.; ders., FS-Rudolphi, S. 310 f. 3 Die Erklärungsrelevanz der Rechtsentwicklung für die Vertreterhaftung sehen u. a. auch Rogall, Organhaftung, S. 158; Schäfer, Organhaftung, S. 545 f.; Schünemann, in: LK, § 14, Rdnr. 1; ders., Jura 1980, S. 569; Tiedemann, Gutachten, C 55.

I. Der rechtliche und gesellschaftliche Wandel

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Akt besitzt, wird als Täter eines Delikts bestraft, § 25 I Alt. 1 StGB4. Diese Person wird von der der Sanktionsnorm vorgelagerten Verhaltensnorm angesprochen und verwirklicht infolge ihrer Zuwiderhandlung zurechenbar sämtliche Tatbestandsmerkmale5. Das Strafrecht stellt dann gewohnt das Instrumentarium zum reaktiven und punktuellen Schuldausgleich beim vorliegenden Normverstoß6. Dieses Leitbild wurde aber bei der Normierung der einzelnen Tatbestände nicht konsequent durchgehalten. Vielmehr gibt es auch Delikte, die sich durch den Verstoß einer natürlichen Person gegen die „Leistungsanforderungen einer von ihr übernommenen Rolle“ auszeichnen. Es ist dies die Gruppe der Sonderdelikte, die sich gegenüber den von jedermann begehbaren Allgemeindelikten durch eine Beschränkung des Subjektkreises hervortun und nicht allein auf eine Tathandlungsbeschreibung abheben7. Bis auf die Limitierung des Täterkreises ergeben sich zunächst keine Abweichungen von der Gesamtkonzeption. Das Strafrecht dient hier nur zusätzlich der Absicherung der in eine spezifisch ausgestaltete Rolle gesetzten Erwartungen. Beschreibt dies den Normalfall, so ergeben sich zwangsläufig Unwegsamkeiten sobald eine Abweichung von diesem klassischen Täterbild vorliegt. Die tradierten Täterlehren geraten beispielsweise dann in Schwierigkeiten, wenn namens einer Gesellschaft ein gesundheitsschädliches Produkt vertrieben wurde und es nun um dessen Rückruf geht, der Vorstand einer AG die Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung nicht abführt oder der mit der Buchführung beauftragte Steuerberater in der Krise des Unternehmens die Bücher nicht oder nicht ordnungsgemäß führt. Allen diesen Konstellationen ist gemein, dass der Handelnde nicht – jedenfalls nicht ohne erheblich weitergehenden Begründungsaufwand – die tatbestandsspezifische Täterqualifikation aufweist, was wiederum mit der Anknüpfung an außerstrafrechtliche Gegebenheiten in Zusammenhang steht. Hierdurch wird die Zurechnung des Verhaltens an seine Person erschwert. Beispielsweise hat nach allgemeiner Auffassung die Gesellschaft das Produkt in den Verkehr gebracht, so dass die Rückruf- bzw. Warnpflicht in Form der Garantenpflicht auch die Gesellschaft treffen müsste8; denknotwendige Voraussetzung wäre die Anerkennung einer Verbandsstrafe. Im Arbeitnehmerbeitragsfall steht die Verwirklichung des § 266a StGB im Raum. Problematisch dabei ist, dass der unterlassende Vorstand nicht Arbeitgeber und damit nicht Normsubjekt des Sonderdeliktstatbestandes des § 266a StGB ist, denn auf4

Vgl. ausführlich Roxin, TuT, S. 127 ff.; Welzel, ZStW 58 (1939), S. 537 ff.; ferner Otto, AT, § 21, Rdnr. 1 ff. 5 Vgl. zu den Aussagen des Straftatbestandes Kaufmann, Normentheorie, S. 121 ff.; Schmitz, Jura 2003, S. 598. 6 s. BGH, NStZ 2006, S. 501, NStZ-RR 2007, S. 138; Gracia, Madrid-Symposium, S. 18; Witteck, Betreiber, S. 20 f. m. w. N. 7 s. Roxin, Kriminalpolitik, S. 17 und Krause, Sonderdelikte, S. 31 ff.; Langer, Sonderstraftat, S. 207 ff.; Nagler, Sonderverbrechen, S. 48, 51. 8 Sog. Normativierung des Täterbegriffs. So BGH, NJW 1971, S. 1093; NJW 1973, S. 1379; BGHSt. 37, 113 ff.

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§ 1 Einleitung

grund der Rechtsfähigkeit der AG fällt diese Stellung der AG selbst zu. Ihm fehlt damit ein Merkmal welches das Gesetz zur Bestrafung erhebt9. Doch kann dies nur im Hinblick auf die Statusinhaberschaft, d. h. formal betrachtet, zutreffen. Materiell besehen stellt sich die AG als bloße Kapitalsammelstelle dar, welche nicht selbst den ihr obliegenden Verpflichtungen nachkommen kann10. Ähnliches gilt im BankrottFall. Auch hier hat zwar der beauftragte Steuerberater die ihm obliegende ordnungsgemäße Buchführung nicht vorgenommen, weist aber selbst nicht die Eigenschaft als Schuldner (vgl. § 283 VI StGB) auf. Es wird sich zeigen, dass infolge des gesellschaftlichen Wandels an verschiedenen Stellschrauben auf dogmatischer Ebene gedreht wird und hierdurch Situationen geschaffen werden, die dem klassischen Bild des Straftäters, der als natürliche Person aufgrund seiner Geschehensherrschaft eine Rechtsgutsbeeinträchtigung begehen kann, nicht entsprechen11. Ausgehend von diesen, für die tradierten Täterlehren problemträchtigen Konstellationen, sollen nun die Konsequenzen des gesellschaftlichen Wandels für das Strafrecht im Hinblick auf die Organ- und Vertreterhaftung aufgezeigt werden. Ausgangspunkt der Betrachtung sind zwei Ursachen, die als rechtliches und als tatsächliches Phänomen bezeichnet werden sollen12. Bevor aber auf die gesellschaftlichen Hintergründe der Organ- und Vertreterhaftung sinnvoll eingegangen werden kann, ist zunächst eine Klarstellung des Begriffs der Organ- und Vertreterhaftung erforderlich. Dieser betrifft nicht die Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Zurechnung des Handelns des Vertreters an den Vertretenen stattfindet, sondern meint gerade den umgekehrten Fall der Verantwortlichkeit des Vertreters selbst. Nun könnte man geneigt sein, die Haftungsfrage mit einem pauschalen Verweis auf die allgemeinen Vorschriften über Täterschaft und Teilnahme, §§ 25 ff. StGB, zu beantworten. Doch würde dieser Ansatz oft zu kurz greifen, weil durch den gesellschaftlichen Wandel einerseits und die Gesetzgebungstechnik andererseits Situationen entstehen können, in denen dem Täter Merkmale fehlen, die das Gesetz für eine Bestrafung gerade voraussetzt und damit eine täterschaftliche Zurechnung über die allgemeinen Grundsätze nicht mehr in Betracht kommt. Der Grund für das Fehlen dieser Merkmale ergibt sich vorwiegend aus dem angedeuteten Wandel.

9 Vgl. Marxen/Böse, in: NK, § 14, Rdnr. 1; Perron, in: Sch/Sch, § 14, Rdnr. 1; Rogall, Organhaftung, S. 145. 10 Vgl. Bruns, Organe, S. 3; Windbichler, § 20, Rdnr. 12 ff., § 21, Rdnr. 7; Wolff, Vertretung, S. 253 f. 11 Vgl. nur Gössel, Überlegungen, S. 98 f.; Kindhäuser, § 14, Rdnr. 2; Otto, Jura 1998, S. 409 f. 12 So schon Rogall, Organhaftung, S. 158. Ähnlich, aber ohne Vertretungsbezug, Witteck, Betreiber, S. 17 ff.

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1. Rechtsanpassung als Folge des gesellschaftlichen Wandels („rechtliches Phänomen“) Die Feststellung des Täters wäre unproblematisch möglich, wenn anstelle einer Organisation, d. h. einer Personenmehrheit in Form einer juristischen Person oder einer rechtsfähigen Personenvereinigung, eine natürliche Person als solche sämtliche Tatbestandsmerkmale erfüllt hätte. So wäre im Produkt-Fall für den Rückruf zweifelsohne die Person verantwortlich, welche das Produkt in den Verkehr gebracht hat13 ; sie wäre Normadressat. Ebenso wäre im Arbeitnehmerbeitragsfall der unterlassende Vorstand ohne weiteres nach § 266a StGB schuldig, wenn er selbst als Arbeitgeber (und nicht lediglich als dessen Vertreter) zu qualifizieren wäre. Die erste rechtstatsächliche Entwicklung, die Auswirkungen auf das Strafrecht zeitigt, wird daher in der Bildung und Anerkennung juristischer Personen und rechtsfähiger Personengesellschaften offenbar. Wo früher natürliche Personen, insbesondere der Einzelkaufmann, Unternehmensträger und damit Zurechnungsendsubjekt14 bezüglich der Rechte und Pflichten waren, sind es heutzutage im Zuge des vollzogenen gesellschaftlichen Wandels, der maßgeblich durch die Entwicklung vom Primär- hin zum Tertiärsektor bedingt ist15, juristische Personen und Personengesellschaften, welchen die Unternehmensträgerschaft zukommt16. Diese Entwicklung bringt es mit sich, dass beruhend auf der Rechtsfähigkeit der Organisationen diesen selbst die Rechts- und Pflichtsubjektivität zugeordnet wird. Die Organisationen sind Arbeitgeber und Schuldner, da das Handeln ihrer (organschaftlichen) Vertreter unmittelbar für und gegen sie selbst wirkt. In dieser Folge sind dann auch sie es, die entgegen der Konzeption des Strafrechts als Individualstrafrecht aufgrund der akzessorischen Ausgestaltung der Sonderdeliktstatbestände – vorgeblich – als Zurechnungsadressaten anzusehen wären. Gleichfalls wäre ihnen der Vertrieb schädlicher Produkte durch ihre Mitarbeiter zuzurechnen. So konsequent diese Betrachtung erscheinen mag, so widerspruchsvoll ist sie zugleich. Sie hat zur Folge, dass ein rechtstechnischer Kunstgriff17 zum Träger von 13 Nahezu einhellig wird an das gewerbliche Produzieren und In-Verkehr-Bringen von Produkten eine strafrechtliche Garantenpflicht des Inhalts, die Verbraucher vor den Gesundheitsgefahren zu warnen, geknüpft. Deren Herleitung ist hingegen streitig. Diskutiert werden u. a. Ingerenz, Eröffnung und Beherrschung einer Gefahrenquelle, zivilrechtliche Verkehrspflichten und das Kriterium des gesteigerten Risikos, vgl. hierzu BGHSt. 37, 106 (117 f.); Böse, wistra 2005, S. 42; Brammsen, Organisationen, S. 121 f.; Kuhlen, Produkthaftung, S. 173. 14 Dies sind Rechtspersonen, denen ein Verhalten als Endsubjekt zu Gunsten oder zu Lasten zugeschrieben wird, vgl. Achterberg, Rechtsverhältnisordnung, S. 42; Brammsen, wistra 2009, S. 85 m. w. N. 15 Vgl. Bruns, Organe, S. 3 f.; Busch, Grundfragen, S. 81 ff.; Kindler, Unternehmen, S. 25 f. 16 Vgl. u. a. § 1 AktG, § 13 GmbHG, § 124 HGB, §§ 164 i. V. m. § 124 HGB, sowie BGHZ 146, 341 (344 f.). 17 Vgl. Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 193; Ransiek, wistra 2005, S. 122; Wolff, Juristische Person, S. 207.

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§ 1 Einleitung

Rechten und Pflichten erhoben wird, diese aber selbst wiederum nicht wahrnehmen bzw. erfüllen kann18, sondern sich dazu seiner Organwalter und anderer Vertreter bedienen muss. Deren Handeln wird dann, jedenfalls im vorstrafrechtlichen Bereich, der Organisation zugerechnet. Das Institut der Vertretung ist demgemäß notwendig, um die Diskrepanz zwischen Rechtsfähigkeit und originärer Handlungsunfähigkeit der Organisation zu überwinden. Dies führt, konsequent weitergedacht, im Bereich des Strafrechts, dessen Leitbild auch heute noch an natürlichen, handlungsfähigen Personen ausgerichtet und dem Prinzip der Individualzurechnung verhaftet ist, zu Friktionen. a) Juristische Personen Bekanntermaßen wurde im 19. Jahrhundert um die Lehre von der juristischen Person auf zivilrechtlichem Gebiet eine heftige, teilweise von gegenseitigen Missverständnissen geprägte, Auseinandersetzung geführt19, wobei im Kern um die Begründungsvoraussetzungen der Rechtssubjektivität der juristischen Person gestritten wurde. Mittlerweile kann aber als gesichert bezeichnet werden, dass rechtssoziologisch betrachtet eine juristische Person als zusammengeschlossene Mehrheit von in letzter Konsequenz natürlichen Personen eine soziale Realität darstellt20. Dies ändert aber nun rein gar nichts daran, dass man das Gebilde einer juristischen Person, verstanden als ideales Ganzes, als eben bezeichneten rechtstechnischen Kunstgriff anzusehen hat, da die juristische Person rein tatsächlich betrachtet nur die Funktion einer Kapitalsammelstelle einnimmt und deshalb einer natürlichen Person in den Rechtsfolgen gleichgestellt wird. Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, dass hiermit die Fragestellung bezüglich der Rechtsfähigkeit der juristischen Person verkürzt werde, indem die Diskussion in die Richtung gelenkt werde, ob die juristische Person in der Realität oder nur in der juristischen Vorstellungskraft existiert. Es ist doch gerade fraglich, ob diese heute unumstrittenen zivilistischen Erwägungen, welche in der Positivierung der Rechtsfähigkeit juristischer Personen etwa in § 1 AktG und § 13 GmbHG ihre Anerkennung gefunden haben, mit dem Charakter des deutschen Individualstrafrechts in Einklang zu bringen sind. Dass die Rechtsfähigkeit der juristischen Person dabei, anders als diejenige der natürlichen Person, nicht zwingend vorgegeben ist, sondern auf positivrechtlicher Zuweisung beruht21, soll hier keinesfalls in Abrede gestellt werden. Das Dilemma 18 s. Enneccerus-Nipperdey, AT, § 103 I; Radtke, in: MK, § 14, Rdnr. 21; v. Savigny, System II, S. 282 f. 19 Gegenpole waren die Theorie der realen Verbandspersönlichkeit (deren bekanntester Vertreter Otto v. Gierke war) und die Fiktionstheorie (deren Hauptrepräsentant Friedrich Carl v. Savigny war). Vgl. nur Flume, Juristische Person, § 1 I, II; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 8 II 1 ff.; Wolff, Juristische Person, S. 2 ff. m. w. N. 20 Vgl. Beuthien, FS-Zöllner, S. 93 f.; Flume, Juristische Person, § 1 V; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 8 II 2. Zum Unterschied Rechtspersönlichkeit – Rechtssubjektivität ausführlich Brand, Untreue, S. 97 ff. 21 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 8 II 4.

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tritt hervor, wenn das Strafrecht statisch an die – neutralen – außerstrafrechtlichen Begrifflichkeiten anknüpft. Dann kann auch eine juristische Person als z. B. Arbeitgeber oder Schuldner Normadressat des entsprechenden Tatbestandes sein, da diesen Organisationen im vorstrafrechtlichen Bereich die Rechtsfähigkeit positivrechtlich zugewiesen wurde. Berücksichtigt man weiterhin den bereits oben skizzierten Prototyp des Straftäters und das Prinzip der Individualzurechnung22, zeigt sich ein eklatanter Zielkonflikt. Während die Anerkennung juristischer Personen dem Umstand geschuldet ist, dass das Privatrecht auf subjektive Rechte zugeschnitten ist und daher ein Rechtssubjekt gerade voraussetzt23, verlangt das Strafrecht eine strafrechtliche Pflichtsubjektivität24. Diese kommt der juristischen Person nicht zu, da die Straftatbestände stets an ein individuelles Verhalten und nicht an verbandsbezogene Verhaltenspflichten anknüpfen25. Ein Abstellen auf eine verbandsspezifische Verhaltenspflicht wäre aber schon deshalb erforderlich, da es das Ziel einer Verbandsstrafe sein muss, die mit der Bildung der Organisation einhergehende „organisierte Unverantwortlichkeit“26 zu bekämpfen. Dieses Ziel kann aber nicht durch die Überführung eines individuellen Fehlverhaltens eines Leitungsorgans auf die Organisation erreicht werden, sondern erfordert eine an das Kollektiv als solches adressierte Verhaltensnorm. Fehlt nun aber vor dem dogmatischen Hintergrund eines personalen Unrechtsbegriffes eine solche Verhaltensnorm, so geht der Versuch zu begründen, weshalb die Organisation Pflichtsubjekt sein sollte, von vornherein fehl27, ohne dass es dabei auf die regelmäßig angeführten Argumente des Schuldgrundsatzes oder des strafrechtlichen Handlungsbegriffes ankäme28. Damit kommt eine originäre, d. h. nicht von 22

Vgl. Morozinis, Organisationsdelikte, S. 34; Schmidt-Salzer, NJW 1996, S. 1; Schünemann, FG BGH, S. 627. 23 Hierzu nur Enneccerus-Nipperdey, AT, § 103 II; Wolff, Juristische Personen, S. 211. 24 Vgl. grundlegend Kaufmann, Normentheorie, S. 121 ff.; Otto, AT, § 5, Rdnr. 6 f.; Schmitz, Jura 2003, S. 599. 25 Bosch, Organisationsverschulden, S. 42 ff. Siehe auch Blauth, Handeln, S. 33; Wolff, Juristische Person, S. 218. 26 Vgl. Otto, Jura 1998, S. 416 f.; ders., Unternehmen, S. 8; Schünemann, FG BGH, S. 626; Sutherland, Crime, S. 255 ff.; Volk, JZ 1993, S. 433. Nach der Organisationstheorie stellen Unternehmen „eigenständige Einheiten dar, deren Verhalten nicht lediglich [als] Summe“ der individuellen Verhaltensweisen seiner Mitglieder begriffen werden kann, sondern infolge von eigenen Steuerungsprozessen und Gruppeneffekten als selbstständiges Kollektivverhalten zu verstehen ist, vgl. Schroth, Unternehmen, S. 20 m. w. N. 27 Unter dieser Prämisse wird folgerichtig die von A. Kaufmann herausgestellte Unterscheidung zwischen Norm und Pflicht (Normentheorie, S. 123 ff.) nicht tangiert. Denn wenn eine verbandsspezifische Verhaltensnorm erforderlich ist, den strafrechtlichen Tatbeständen allesamt stets nur auf Individuen bezogene Verhaltensnormen zu entnehmen sind, dann können sich schon die Normen nicht an juristische Personen richten. Die juristische Person „soll“ auf strafrechtlichem Gebiet insofern gar nichts. Anders freilich i. R. d. vorgelagerten Zivilrechts. 28 Treffend Bosch, Organisationsverschulden, S. 42. So aber die zentralen Aspekte bzgl. der Frage nach einer Verbandstrafe, wonach eine solche mangels Handlungs- respektive Schuldfähigkeit der juristischen Person auszuscheiden habe. Vgl. zu dieser Fragestellung u. a.

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§ 1 Einleitung

einem Leitungsverschulden abhängige Verantwortlichkeit der Organisation selbst, im Sinne einer Verbandshaftung, nicht in Betracht29. b) Personengesellschaften Dass die zivilrechtlich durch die Anerkennung der Rechtsfähigkeit bezweckte Gleichstellung in der Rechtsfolge nach dem aufgezeigten Befund auf strafrechtlichem Gebiet nicht immer vollzogen werden kann, zeigt auch – weitaus aktueller als die seit langem anerkannte Existenz juristischer Personen – die Annerkennung der Außen-GbR als teilrechtsfähig. Der BGH entschied hierbei 2001 den gesellschaftsrechtlichen Disput zwischen der „Traditionellen Lehre“ und der „Gruppenlehre“. Die Folge der Rechtsprechungsänderung ist neben einer rechtlichen Gleichstellung mit den rechtsfähigen Personengesellschaften, insbesondere der OHG und der KG, dass nicht die Gesellschafter in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit30, sondern die Gesellschaft selbst durch das Handeln ihrer Vertreter berechtigt und verpflichtet wird31. An die Außen-GbR als Organisation richten sich dann aber ebenso wenig die strafrechtlichen Verhaltensnormen, wie deren vertretungsberechtigte Gesellschafter durch ihr Tätigwerden selbst berechtigt und verpflichtet werden und daher auch nicht besonders qualifiziert sind.

Achenbach, FS-Stree/Wessels, S. 545 ff.; ders., JuS 1990, S. 601 ff.; Alwart, ZStW 105 (1993), S. 752 ff.; Dannecker, GA 2001, S. 101 ff.; Kindler, Unternehmen, S. 130 ff. m. w. N.; Otto, Unternehmen, S. 5 ff.; Raum, in: W/J, Kap. 4, Rdnr. 2; Schroth, Unternehmen, S. 13 ff., 26 ff. m. w. N.; Tiedemann, NJW 1988, S. 1172; ders., AT, Rdnr. 243 ff. 29 Vom vorliegend bezogenen Standpunkt aus nicht verfangen vermag freilich die Argumentation Rogalls, in: KK-OWiG, § 30, Rdnr. 8, wonach unter Zugrundelegung der gesellschaftsrechtlichen Organtheorie, die Delinquenz des Vertreters als Eigendelinquenz des Vertretenen zu verstehen sei. Dies liegt noch nicht einmal an der erforderlichen doppelten Deutung des Vertreterhandelns, welche keinen Raum für eine individuelle Haftung des Organwalters ließe (vgl. Jakobs, FS-Lüderssen, S. 565). Vielmehr setzt die Eigendelinquenz des Verbandes doch denknotwendig voraus, dass der Verband überhaupt von den strafrechtlichen Verhaltensnormen angesprochen wird. Nur in diesem Fall ist ja eine Delinquenz des Verbandes erst konstruierbar, indem das Verhalten des Vertreters als Verstoß des Vertretenen gegen die ihn selbst ansprechende Verhaltensnorm gedacht wird. Diese Theorie mag auf den vorstrafrechtlichen Bereich passen, da die juristische Person hier als Rechtssubjekt anerkannt wird, nicht so im Strafrecht; i. Erg. ebenso, unter anderer Begründung Schünemann, Bausteine, S. 282. 30 So aber die lange Zeit herrschende „Traditionelle Lehre“, vgl. nur Ulmer, in: MK-BGB, Vor. § 705, Rdnr. 9 und umfassend neuerdings Brand, Untreue, S. 153 ff. Die heute noch überwiegend anzutreffende Folge auf strafrechtlichem Gebiet ist, dass die Gesellschafter selbst als Normadressaten angesehen werden, s. § 5 I. 3. a). 31 Vgl. BGHZ 146, 341 [Entscheidung für die „Gruppenlehre“] mit Anm. K. Schmidt, NJW 2001, S. 993 ff.

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c) Der Zwang zur Rechtsanpassung wegen der Schwierigkeiten im Bereich der Organhaftung Das Bild, das sich nun etwa im Arbeitnehmerbeitragsfall abzeichnet, ist folgendes: Die AG ist unter Zugrundelegung der sozialrechtlichen Grundsätze Arbeitgeber, da ihre Organwalter für ihre Rechnung die Arbeitsverträge abgeschlossen haben. Hiernach wäre auch die AG als Arbeitgeber innerhalb des § 266a StGB anzusehen. Dass es dabei keine Verbandsstrafe gibt, ist unerheblich, geht es bei der Frage, ob die AG Arbeitgeber i. S. d. § 266a StGB ist, nicht um die Subjektseigenschaft in Bezug auf eine strafrechtliche Verbotsnorm, sondern allein um die außerstrafrechtliche Beurteilung, wer Vertragspartner des Arbeitnehmers (also dessen Arbeitgeber) ist32. Und dies ist, vorbehaltlich einer tatsächlichen Betrachtungsweise, die AG. Derweil die AG als juristische Person aber nicht Normsubjekt der strafrechtlichen Verhaltenspflichten ist, da sich diese an Individuen und nicht an Verbände richten, geht die Strafdrohung bei der Beteiligung einer Organisation ins Leere. Unterlassen wird die Abführung der Arbeitnehmerbeiträge durch den Vorstand bzw. genauer: ein oder mehrere Vorstandsmitglieder33 (oder in der Leitungsebene nachrangige natürliche Personen als gewillkürte Vertreter). Dieser ist zwar stets eine natürliche Person (vgl. § 76 III S. 1 AktG) und damit denkbarer Normadressat, aber unter konsequenter Fortführung der außerstrafrechtlichen Betrachtung als Nicht -Arbeitgeber wiederum nicht Subjekt der der Sanktionsnorm vorgelagerten Verhaltensnorm. Durch die Anknüpfung mancher Straftatbestände an die vorstrafrechtliche Begriffsbildung und das Gesetzlichkeitsprinzip ist der Weg zur Bestrafung der tatsächlich handelnden Vertreter somit versperrt, da sie zur Tatbestandserfüllung nicht genügend qualifiziert sind.

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Entscheidend ist die sozialrechtliche Pflichtenträgerschaft, wobei das Sozialrecht auf §§ 611 ff. BGB rekurriert. Vgl. Bente, in: HWSt, Kap. XII 2, Rdnr. 7; Jacobi/Reufels, BB 2000, S. 771; Radtke, GmbHR 2009, S. 675. 33 Juristische Personen können per se keinen Willen bilden. Daraus ergibt sich die Notwendigkeit von Organen, die für die juristische Person die nötigen Willensbildungsakte vornehmen und umsetzen. Organe sind durch die Rechtsordnung geschaffene Funktionseinheiten einer juristischen Person, die deren Aufgaben und Befugnisse wahrnehmen. Da jedoch das Organ selbst auch nur eine abstrakte Umschreibung von Aufgaben und Befugnissen darstellt, muss die Organstellung durch eine natürliche Person ausgefüllt werden, den sog. Organwalter, so Brammsen, wistra 2009, S. 85. Vgl. hierzu auch Beuthien, NJW 1999, S. 1143 f.; Lissack, Kommunalrecht, § 1, Rdnr. 37, § 4, Rdnr. 1; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 10 II 1; Schünemann, Organuntreue, S. 13 und § 14 I Nr. 1 Alt. 2 StGB. Für die AG sind dies die Mitglieder des Vorstandes und des Aufsichtsrates, für die GmbH die Geschäftsführer; die Errichtung eines Aufsichtsrates ist (überwiegend) fakultativ. Die Hauptversammlung und die Gesellschafterversammlung unterfallen diesen hingegen nicht. Dies ergibt sich daraus, dass nur die Organwalter im Bezug auf die laufende Geschäftsführung und deren Überwachung zusammenwirken.

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Eine Frage, die im Zusammenhang mit der Organ- und Vertreterhaftung zu beantworten sein wird, ist daher, inwieweit dem Strafrecht eine Akzessorietät gegenüber den vorgelagerten Rechtsgebieten zukommt, d. h. inwieweit die dort gefundene Begriffsbildung für das Strafrecht zu übernehmen ist. Denn nur wenn von einer vollakzessorischen Ausgestaltung des Strafrechts zu den vorstrafrechtlichen Sachverhalten auszugehen ist, stellt sich das aufgezeigte Problem des Auseinanderfallens von Handelndem und Sanktionsadressat überhaupt. Diese Erkenntnis stellt den Ausgangspunkt mehrerer Hindernisse für die Täterschaftslehren dar. Zum einen stellt sich im Produkt-Fall die Frage, ob eine Garantenpflicht unmittelbar beim Vertreter bejaht werden kann34, wobei die Problematik noch dadurch angereichert wird, dass das Vertretungsorgan einer Personenmehrheit zumeist als Kollegialorgan organisiert ist und damit eine Verantwortungsverteilung im Raum steht35. Im Arbeitnehmerbeitragsfall geht es um die Frage, ob der Vertreter, dessen individuelles Verhalten der Anknüpfungspunkt der Strafrechtsnorm ist, obwohl er die tatbestandsspezifische Täterqualifikation als Arbeitgeber (wohl) nicht aufweist, dennoch Täter des Sonderdelikts sein kann. Darüber hinaus schwingt in all diesen Konstellationen, wegen einer möglichen Pflichtendelegation, das schwierige Problem der Verbandsstrafbarkeit mit. Auf die Untersuchung zeitigt dieses keine direkten Auswirkungen, da sich jene zunächst allein mit der Verantwortlichkeit der Vertreter beschäftigt36. Um diesen, aus dem gesellschaftlichen Wandel resultierenden Problemen gerecht zu werden, war eine partielle Anpassung des Strafrechts vonnöten. Denn wie der Arbeitnehmerbeitragsfall verdeutlicht, kann der Organwalter37 nicht als Täter erfasst werden, da er nicht Inhaber des Statusmerkmals ist. Sollte aber der Vertreter sanktioniert und dabei eine Kollision mit dem Analogieverbot des Art. 103 II GG vermieden werden38, so musste eine Norm geschaffen werden, die eine Einbeziehung

34 BGHSt. 37, 106 (114); Kuhlen, NStZ 1990, S. 567 f.; Otto, FS-Schroeder, S. 351; Tiedemann, AT, Rdnr. 238. 35 Vgl. instruktiv Knauer, Kollegialentscheidung; Neudecker, Verantwortlichkeit; Schaal, Gremienentscheidung. 36 Auf die umstrittene Frage, ob es im deutschen Strafrecht eine Verbandsstrafe gibt oder geben sollte, braucht daher nicht weiter eingegangen zu werden. Denn auch bei Anerkennung einer Verbandsstrafe kann das Verhalten des Vertreters für sich besehen selbst strafwürdig und strafbedürftig sein. Diese Unabhängigkeit der Vertreterhaftung von der Verbandshaftung bringt es mit sich, dass eine Verbandsstrafe die Organ- und Vertreterhaftung nicht entbehrlich werden ließe (ebenso Blauth, Handeln, S. 15; Dannecker, GA 2001, S. 124; Rogall, Organhaftung, S. 146; Schäfer, Organhaftung, S. 545 f.; Schroth, Unternehmen, S. 32; Schünemann, Bausteine, S. 277 f.). 37 Die Ausführungen gelten sinngemäß für die Vertreter von Personengesellschaften, auch wenn bei ihnen, mangels körperschaftlicher Verfassung, die Bezeichnung als „Organwalter“ nicht so recht passt (vgl. Beuthien, NJW 1999, S. 1142 ff.). 38 Ebenfalls ein Analogieproblem annehmend: Hanft, Einmann-GmbH, S. 173; Marxen/ Böse, in: NK, § 14, Rdnr. 5; Schünemann, in: LK, § 14, Rdnr. 13; Wulf, Handeln, S. 257.

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der Organwalter erlaubt39. Dies setzt seinerseits wiederum voraus, dass überhaupt eine Legitimation für diese Einbeziehung bestand, welche ihrerseits die Verwirklichung der materiellen Unrechtsstruktur des Tatbestandes durch den Vertreter verlangt. Wollte das Strafrecht demzufolge seiner Ordnungsfunktion auch gegenüber deliktischem Verhalten der Organwalter40, verwirklicht unter dem Deckmantel von Personenmehrheiten, gerecht werden, bedurfte es einer Rechtsanpassung an die veränderten Gegebenheiten des wirtschaftlichen Lebens, da diese Fälle nicht mit Hilfe der allgemeinen Grundsätze über die Beteiligung (§§ 25 ff. StGB) gelöst werden können. Dies veranschaulicht, dass es sich bei § 14 I StGB um ein unabdingbares Instrument der strafrechtlichen Zurechnungssicherung handelt41. Anders stellte sich die Situation hingegen im Produkt-Fall dar. Die Tatbestandspositivität des Strafrechts wirkt sich auf die Frage, ob bei den Organwaltern eine Garantenstellung zu bejahen ist, nicht hemmend aus. So ging auch der BGH im berühmten Lederspray-Urteil vom Vorliegen einer Garantenpflicht direkt bei den Organwaltern aus42, da „Produktion und Vertrieb von Erzeugnissen durch eine […] GmbH ihren Geschäftsführern als eigenes Handeln – auch strafrechtlich – zuzurechnen“ seien. Der BGH wandte damit als Auslegungshilfe die sog. tatsächliche Betrachtungsweise an. Bedenken stehen dem – wie noch genauer zu zeigen sein wird – nicht entgegen43. Hätte man, bei Nachweis eines Sorgfaltsverstoßes der Organwalter zum maßgeblichen Tathandlungszeitpunkt, bereits an den Beschluss bezüglich des Inverkehrbringens des Produkts anknüpfen können, so hätten sich überhaupt keine Schwierigkeiten ergeben. Das auf zivilrechtlichem Gebiet der Organisation zurechenbare Inverkehrbringen markiert zwar die relevante Tathandlung, ist aber nicht Tatbestandsmerkmal des Allgemeindelikts des § 229 StGB, so dass jeder Unternehmensmitarbeiter zunächst als tauglicher Täter in Betracht zu ziehen ist. Demzufolge kann bisher festgehalten werden, dass sich die eingangs als rechtliches Phänomen bezeichnete Form der Rechtsanpassung an den gesellschaftlichen 39 Dies zeigt in aller Deutlichkeit die Entstehungsgeschichte des § 14 StGB (bzw. § 50a StGB a. F.). Vgl. BT-Drs. IV/650, S. 127; BT-Drs. 10/318, S. 14, sowie die Darstellungen bei Blauth, Handeln, S. 30 ff.; Kawan, Vertreterhaftung, S. 1 ff. m. w. N.; Rogall, Organhaftung, S. 147 ff. m. w. N.; Schäfer, Organhaftung, S. 54 ff. 40 Zur Kriminogenität von Organisationen mittels induktivem Ansatz Kirch-Heim, Sanktionen, S. 46 ff. 41 Vgl. Achenbach, FS-Stree/Wessels, S. 547; Bottke, wistra 1991, S. 83 f.; Radtke, in: MK, § 14, Rdnr. 8. 42 BGHSt. 37, 106 (114). Vgl. hierzu Bosch, Organisationsverschulden, S. 142 ff.; Kuhlen, WiVerw 1991, S. 243; Schlüchter, FS-Salger, S. 143 f.; sowie zur Frage der Begründung einer solchen Garantenstellung Fn. 13. 43 Vgl. Blauth, Handeln, S. 114 ff.; Kuhlen, Produkthaftung, S. 27; ders., WiVerw 1991, S. 241; Ransiek, ZGR 1992, S. 212; Raum, in: W/J, Kap. 4, Rdnr. 4; Rotsch, Individuelle Haftung, S. 153; Tiedemann, AT, Rdnr. 238.

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Wandel als Fortentwicklung des Wirtschaftsrechts vom Recht des Einzelkaufmanns zum Recht des Unternehmens kennzeichnen lässt44. Diese Entwicklung schlägt auf mehreren Ebenen auf das Strafrecht durch, wobei die Auswirkungen unterschiedlicher Natur sind und demzufolge auch unterschiedliche Lösungsmodelle erfordern. Beispielkonstellationen ließen erkennen, dass das Strafrecht manchen Auswirkungen durch (geringfügige) Modifizierungen Herr werden kann, bei anderen aber einer Anpassung durch den Gesetzgeber bedarf. Zu dieser für sich allein schon problemträchtigen Konstellation gesellt sich aber noch das damit eng verknüpfte Problem der innerbetrieblichen Arbeitsteilung und der sich aus ihr ergebenden horizontalen und vertikalen Verantwortungsverteilung hinzu, welches der strafrechtlichen Zurechnung von Rechtsgutsbeeinträchtigungen bzw. der Bestimmung rechtlicher Zuständigkeiten für ein Rechtsgutsobjekt, sowie der formellen Subjektbestimmung ebenfalls erhebliche Hindernisse bereiten kann.

2. Rechtsanpassung als Folge der modernen Arbeitsteiligkeit („tatsächliches Phänomen“) Ehe über das Phänomen der Arbeitsteilung gesprochen werden kann, ist auf dessen Bedeutung einzugehen. Die Bedeutung für die Volkswirtschaft dürfte bereits infolge der Anerkennung von Personenmehrheiten außer Frage stehen45. Interessanter wiederum ist der Aspekt der inhaltlichen Bedeutung, wonach Arbeitsteiligkeit allgemein als Aufteilung von Produktions- und Verwaltungsabläufen in verzweigte, durch verschiedene Personen ausgeübte Tätigkeiten, deren Gesamtheit den gewünschten Leistungseffekt hervorbringen, verstanden wird46. Damit ist das Problem der modernen Arbeitsteiligkeit als tatsächliches Phänomen erkannt, welches insbesondere durch betriebliche Dezentralisierung und Delegation von Aufgaben entsteht47. Der Auslöser für die Arbeitsteilung liegt seinerseits in der

44 So Otto, Jura 1998, S. 409; ähnlich auch Radtke, in: MK, § 14, Rdnr. 8; Schünemann, in: LK, § 14, Rdnr. 1 f. 45 Vgl. nur Schünemann, Unternehmenskriminalität, S. 15, 30, dem das Verdienst zukommt die Ergebnisse der Sozial- und Betriebswirtschaften fruchtbar gemacht und das Problem der Arbeitsteiligkeit und seiner Auswirkungen klar herausgestellt zu haben. Einen sehr guten Überblick bietet auch Heine, Verantwortlichkeit, S. 31 ff.; vgl. auch Eidam, Unternehmen und Strafe, Rdnr. 1060 ff.; sowie Rotsch, Individuelle Haftung, S. 74 ff. 46 Instruktiv Dahrendorf, Sozialstruktur, S. 17, der auch den 200-jährigen Ursprung aufzeigt. Ebenso Heine, Verantwortlichkeit, S. 31 f. m. w. N.; Schünemann, Unternehmenskriminalität, S. 30. 47 Vgl. Eidam, Unternehmen und Strafe, Rdnr. 1047 ff.; Heine, Verantwortlichkeit, S. 146; Ransiek, Unternehmensstrafrecht, S. 41 ff.; Remer, Organisation, S. 14 ff.; Rotsch, Individuelle Haftung, S. 74 ff.

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Entwicklung des modernen Wirtschaftslebens48, welche Betriebe und Unternehmen von solcher Größe hervorbringt, die eine Wahrnehmung der aus der Position des Statusinhabers erwachsenden Pflichten durch den Bezeichneten selbst schon rein faktisch nicht mehr zulassen und eine Weitergabe der Verantwortung „nach unten“ erforderlich machen49. Die Gemeinsamkeit mit dem zuvor dargestellten rechtlichen Phänomen liegt dann auch in den durch die Arbeitsteiligkeit entstehenden Zurechnungsschwierigkeiten, respektive Täterschaftsproblemen und den hieraus resultierenden Strafbarkeitslücken50. Im Hinblick auf diesen Berührungspunkt kann der Aussage Schünemanns, dass „auch das Unternehmen des Einzelkaufmanns eine dem Unternehmen der OHG oder der Aktiengesellschaft qualitativ vergleichbare und allenfalls quantitativ kleinere Organisation darstellt“51, uneingeschränkt zugestimmt werden. Der Unterschied zwischen den beiden Phänomenen liegt allein in deren Entstehungsgrund. Während innerhalb des rechtlichen Phänomens allein die positivrechtliche Anerkennung der Organisationen als solche maßgeblicher Problemauslöser war, ist es im Rahmen der Arbeitsteiligkeit die – definitionsgemäß – durch die Vielzahl von Aufgaben und durch die Leistungsoptimierung erforderlich werdende Aufteilung dieser Aufgaben auf verschiedene Leistungsträger. Somit ist zwar auch der gesellschaftliche Wandel Urheber der Arbeitsteilung, aber diese beruht auf rein tatsächlichen Abläufen. Hierdurch entstehen nun zum einen die berühmten, auf der Verantwortungsverteilung fußenden, Zurechnungsprobleme. Denn je weiter die Delegation auf die unteren Unternehmensebenen hinab reicht, desto schwieriger wird die Erfassung der Personen auf der oberen Leitungsebene. Diese sind entsprechend weiter von der eigentlichen Tatmacht entfernt52 und „Ausführungstätigkeit, Informationsbesitz und Entscheidungsmacht“ liegen nicht, wie in traditionellen Fallkonstellationen, in einer Person vor53, was u. U. sogar zu einem Ausschluss von Verantwortlichkeit infolge genereller Zuständigkeitsverlagerung führen könnte. 48 Vgl. BT-Drs. 10/318, S. 14; Eidam, Unternehmen und Strafe, Rdnr. 1097; Gössel, Überlegungen, S. 97 f.; Heine, Verantwortlichkeit, S. 31; Jescheck/Weigend, AT, § 23 VIII 3; Schünemann, in: LK, § 14, Rdnr. 1; Seelmann, FS-Müller-Dietz, S. 870; Schmidt-Salzer, NJW 1988, S. 1938; Wendt/Elicker, wistra 2009, S. 329. 49 Roxin, AT II, § 27, Rdnr. 88; Stratenwerth/Kuhlen, AT, § 12, Rdnr. 203. Dazu auch BTDrs. V/1319, S. 64; Rebmann/Roth/Herrmann, § 9, Rdnr. 2. 50 Vgl. Baumann/Weber/Mitsch, AT, § 29, Rdnr. 18; Dörn, DStZ 1993, S. 480; Duttge, HRRS 2009, S. 145 f.; Momsen, in: BeckOK-StGB, § 14, Rdnr. 1; Schmitt, JZ 1967, S. 698; Tiedemann, Gutachten, S. C 55. 51 Schünemann, Unternehmenskriminalität, S. 14. Vgl. insoweit auch Raiser, Unternehmen, S. 166 ff., der ausgehend von diesem Befund für die Erhebung des Unternehmens zur juristischen Person argumentiert. 52 Vgl. Heine, Verantwortlichkeit, S. 146; Kuhlen, FG BGH, S. 664; Rotsch, Individuelle Haftung, S. 75; Seelmann, FS-Müller-Dietz, S. 857; Stratenwerth, ZStW 105 (1993), S. 681 f. 53 Durch diesen drohenden Zurechnungsausfall genährt wird wiederum die Frage, ob den Personen auf der Leitungsebene ein sog. Organisationsverschulden vorzuwerfen ist, vgl. hierzu instruktiv Bosch, Organisationsverschulden; sowie Duttge, HRRS 2009, S. 147; SchmidtSalzer, NJW 1996, S. 3 f.; Tiedemann, AT, Rdnr. 248.

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Dies zeigt zugleich die Abhängigkeit des Zurechnungsproblems von der Größe der Organisation; je kleiner der Betrieb sich darstellt, desto eher kann die aktuelle Tatmacht bezüglich der konkreten sozialen Störung festgestellt und einem konkreten Täter zugerechnet werden54. Zwar steht mit der Rechtsfigur der Mittäterschaft ein nicht zu unterschätzendes Zurechnungsinstrumentarium bereit, doch gerät auch dieses an seine natürlichen Grenzen, wenn man sich nur den Fall einer unvorsätzlichen und vermeidbaren Schädigung Dritter vor Augen führt55. Ohnehin dürfte die Annahme eines gemeinsamen Tatplans umso schwieriger zu treffen sein, je stärker die betriebliche Dezentralisierung vorangetrieben wurde und damit die gemeinsame Informationsbasis zwischen Leitungsebene und den einzelnen ausführenden Subsystemen immer weniger Gemeinsamkeiten aufweist. Neben diesem allgemein bei der Arbeitsteiligkeit auftretenden Hindernis ergibt sich bei den Tatbeständen die eine besondere Täterqualifikation erfordern das schon bekannte Problem des Auseinanderfallens von Verantwortung und Tätermerkmal56, welches auch in diesem Kontext durch die Anknüpfung an außerstrafrechtliche Statusmerkmale entsteht. Hier wie dort geht es aber gleichermaßen um den Nachweis von Handlungen oder Unterlassungen einzelner, die sämtliche Tatbestandsmerkmal erfüllen, nur dass der Täterkreis im letzteren Fall durch die Statuierung spezieller Tätermerkmale von vorne herein bereits eingeschränkt ist. Ziehen wir zur Verdeutlichung den oben angeführten Bankrott-Fall heran. Hier hatte der mit der Buchführung beauftragte Steuerberater die Bücher in der Krise des Unternehmens nicht ordnungsgemäß geführt, wies aber als (externer) Beauftragter selbst nicht die Eigenschaft als Schuldner auf, § 283 I Nr. 5, VI StGB. Durch die Arbeitsteilung fällt die eigentlich den Delegierenden treffende Aufgabe dem Delegierten zu, was wiederum zur Folge hat, dass die tatbestandsmäßige Handlung oder Unterlassung vom gewillkürten Vertreter vorgenommen wird, wohingegen Normadressat57 des Straftatbestandes, aufgrund der statischen Anknüpfung des § 283 VI StGB an den Begriff des pflichtigen Schuldners58, allein der Vertretene ist59.

54 Vgl. Kindler, Unternehmen, S. 77. Wenn auch diese zentralisierte Unternehmensform in der arbeitsteilig organisierten Wirtschaftswelt immer seltener werden dürfte, vgl. nur Eidam, Unternehmen und Strafe, Rdnr. 1046. 55 Vgl. Bosch, Organisationsverschulden, S. 264 ff.; Otto, Unternehmen, S. 8 f. [zur fahrlässigen Mittäterschaft]. 56 Vgl. Demuth/Schneider, BB 1970, S. 642 f.; Heine, Verantwortlichkeit, S. 136; Jescheck/ Weigend, AT, § 23 VIII 1; Roxin, AT II, § 27, Rdnr. 88, sowie Schünemann, in: LK, § 14, Rdnr. 1 der diese Wendung geprägt hat: „Auseinanderfallen von Handlung und Verantwortung“. 57 Die Bezeichnung Normadressat soll im Folgenden nur im Hinblick auf die konkrete Situation verwendet werden, in der nach der Strafbarkeit des Vertreters gefragt wird. Einen anderen Ansatz verfolgt A. Kaufmann, wenn er zum Ergebnis kommt, jedermann könne Normadressat auch eines Sonderdelikts sein (Normentheorie, S. 125 ff.). Letztlich verkommt die Adressateneigenschaft damit zur leeren Hülse, da sie nur eine Aussage über die Normgeltung enthält und das Problem auf die Pflichtenebene verlagert, zu Recht kritisch Blauth, Handeln, S. 60 ff. Zur Kritik am Motiv Kaufmanns, vgl. Langer, Sonderstraftat, S. 281.

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Damit geraten die Täterschaftslehren und das Strafrecht auch im Fall der Arbeitsteiligkeit an ihre Schranken. Einerseits im Hinblick auf das ineinandergreifende Tätigwerden mehrerer Personen und die damit verbundene Verantwortungsproblematik. So setzt jede Person, die aufgrund der Aufgabendelegation tätig wird, einen (wenn auch unvollständigen) Kausalbeitrag für die spätere Rechtsbeeinträchtigung. Andererseits bezogen auf das grundsätzliche Tätigwerden eines Beauftragten und dessen fehlende Stellung als formaler Statusinhaber. Während sich ersteres Problem noch durch die Ausschöpfung der Leistungsfähigkeit der überkommenen strafrechtlichen Kategorien einigermaßen in den Griff bekommen lässt60, indem u. a. anhand einer telelogischen Betrachtungsweise die Vertreter, denen eine gewisse Stellung innerhalb der Organisation zukommt61, im Fragwürdig ist schon die Prämisse Kaufmanns, aus der Strafbarkeit eines Teilnehmers am echten Sonderdelikt auf die generelle Normgeltung zu schließen. Denn entweder begründet mit Langer, Sonderstraftat, S. 356 erst § 28 I StGB die Strafbarkeit des extranen Teilnehmers oder die sich an den Teilnehmer richtende Verhaltensnorm geht nach der herrschenden akzessorietätsorientierten Verursachungstheorie dahin, sich als Teilnehmer nicht an der fremden Tat eines anderen zu beteiligen. Beides verlangt die Normadressateneigenschaft des Gehilfen bezüglich der qualifizierten Ursprungsnorm nicht. 58 Tatsächlich spricht § 283 VI StGB mit keinem Wort vom Schuldner, sondern davon, dass der „Täter“ seine Zahlungen eingestellt hat oder über sein Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet oder dies mangels Masse abgelehnt wurde. Damit wird wiederum das Problem der Verbandsstrafe relevant, da eine juristische Person nicht Täter im Sinne der §§ 25 ff. StGB sein kann (siehe oben unter 1.). Und auch der Vertreter kommt nicht als Täter in Betracht, da sein Vermögen nicht betroffen ist. Die Folge dieser Lesart wäre, dass auch eine Normierung der Organ- und Vertreterhaftung eine Verantwortlichkeit des Vertreters nicht begründen könnte (zirkulär daher Dehne-Niemann, wistra 2009, S. 418). Deswegen ist eine berichtigende Auslegung, wie sie von der Lehre vorgeschlagen und von der Rechtsprechung stillschweigend gehandhabt wird, vonnöten. Vgl. BGH, NStZ 2009, S. 438; Biermann, Risiken, S. 235; Tiedemann, NJW 1977, S. 780; a. A. Labsch, wistra 1985, S. 3 f., der ausgehend von einer objektiv-teleologischen Auslegungsmethode in einer solchen Interpretation einen Verstoß gegen Art. 103 II GG sieht. Hiergegen spricht aber, dass der Gesetzgeber spätestens mit der sprachlichen Anpassung der §§ 283 ff. StGB an die 1999 in Kraft getretene Insolvenzordnung sich des Problems bewusst war, aber die Lösung durch die Rechtspraxis für zureichend hielt. Ohnehin sollte bedacht werden, dass §§ 209 ff. KO 1877 ausdrücklich den „Schuldner“ als Täter benannten und an dieser Rechtslage nichts geändert werden sollte. 59 Vgl. Hoyer, in: SK, § 14, Rdnr. 5; Roxin, AT II, § 27, Rdnr. 88, sowie schon oben unter § 1 I. 1. 60 Dass die allgemeinen Vorschriften auf diese neuartigen Sachverhaltskonstellationen nicht uneingeschränkt zugeschnitten sind und daher eine Anpassung verlangen, versteht sich vor dem eingangs erwähnten Hintergrund der Konzeption des Strafrechts und dem gesellschaftlichen Wandel von selbst. Dennoch wird die Möglichkeit der Zurechnung selbst als selbstverständlich vorausgesetzt, so Otto, Unternehmen, S. 5. Vgl. Fischer, § 13, Rdnr. 39; Kuhlen, FG BGH, S. 664 f.; Otto, FS-Schroeder, S. 351; Schmidt-Salzer, NJW 1988, S. 1937 ff. Die Rechtsprechung kam dem durch einen Perspektivenwechsel nach, wonach eine sog. „topdown-Betrachtung“ anzustellen ist, vgl. BGHSt. 37, 106 (113 ff.); Kuhlen, WiVerw 1991, S. 242 ff.; Schmidt-Salzer, BB 1992, S. 1868. 61 Vgl. BGHSt. 13, 330 (332); Achenbach, Bausteine, S. 287 ff.; Garcia, FS-Tiedemann, S. 299; Schmidt-Salzer, NJW 1996, S. 3.

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Unterlassungsfall als Norm- und Sanktionsadressaten angesehen oder ihnen im Begehungsfall schadenbringende Verläufe zugerechnet werden, scheidet eine solche Lösung bei den Sonderdelikten von vornherein aus62. Denn Inhaber der das Normsubjekt kennzeichnenden Merkmale63 sind in diesem Falle wiederum ausschließlich die Vertretenen. Demzufolge ist es auch hier wiederum die Tatbestandspositivität des Strafrechts und das damit einhergehende Auseinanderfallen von formellem Status und materieller Funktion, welche einer Erfassung der die Rechtsgutsbeeinträchtigung vornehmenden Personen letzten Endes im Wege stehen. Um jedoch der Aufgabe des Rechtsgüterschutzes desgleichen im Normierungsbereich der Sonderdelikte gerecht zu werden, war auch hier eine partielle Rechtsanpassung im Bereich der Arbeitsteiligkeit, welche sich im Außenverhältnis als gewillkürte Vertretung darstellt, unumgänglich. Wie etwa auch der Bankrott-Fall zeigt, kann der gewillkürte Vertreter mangels Innehabung des maßgeblichen Statusmerkmals der Schuldnereigenschaft, nicht sanktionsrechtlich erfasst werden. Dies zu ermöglichen ist Regelungsgehalt des § 14 II StGB, der sich damit als Instrument der Zurechnungssicherung im Bereich der Sonderdelikte darstellt, um das sonst drohende „juristische Patt“64 zu verhindern65. Eine Erfassung der gewillkürten Vertreter, ihrerseits notwendig durch die arbeitsteiligen Strukturen der Wirtschaft, ist nur möglich, wenn diese mittels einer besonderen gesetzlichen Anordnung, wie sie § 14 II StGB darstellt, dem Statusinhaber auch formal gleichgestellt werden66. Dies freilich wiederum unter der Prämisse, dass der Rückbau der Täterschaftsbegrenzung unter demselben Motiv erfolgt, das den Gesetzgeber seinerzeit zur normimmanenten Beschränkung veranlasste. Anderenfalls wäre eine Einbeziehung nur unter Inkaufnahme eines Verstoßes gegen das Analogieverbot denkbar, wenn man den Vertreter als Statusinhaber bezeichnet. Ein kurzer Blick in die Regelung des § 14 II StGB und 62

Vgl. Rogall, in: KK-OWiG, § 9, Rdnr. 1; ders., Organhaftung, S. 145; a. A. Bochmann, Teilnahme, S. 82; Bruns, GA 1982, S. 19 ff.; ders., JZ 1958, S. 462; ders., Organe; Wiesener, Verantwortlichkeit, S. 140 ff. 63 Nach dem landläufigen Verständnis der Sonderdelikte liegt deren kennzeichnendes Merkmal in der Beschränkung der Möglichkeit der Täterschaft, vgl. hierzu nur die Nachweise bei Langer, Sonderstraftat, S. 212 ff. 64 Diese Bezeichnung geht zurück auf Achenbach, FS-Stree/Wessels, S. 547; ders., in: HWSt., Kap. I 3, Rdnr. 5. 65 s. Rogall, Organhaftung, S. 145. Auch der Statusinhaber als primärpflichtiger Adressat kann meist nicht bestraft werden, wobei die Begründung differenzieren muss (zu pauschal etwa van Weezel, Beteiligung, S. 242 f.). Ist der Vertretene eine Organisation gilt das unter § 1 I. Gesagte; die Organisation ist schon nicht Adressat der strafrechtlichen Verhaltensnorm. Handelt es sich bei dem Vertretenen um eine natürliche Person, wird es an einer Handlung oder gar einer Verantwortung ihrerseits fehlen. Auch die Aushilfskonstruktion einer Begehung durch Unterlassen geht meist fehl, da der Vertretene von der Handlungsweise seines Substituten aufgrund der Wissenszersplitterung keine Kenntnis haben wird und dies bei aller dazugehörigen Umsicht und Sorgfalt bei Auswahl und Kontrolle auch nicht muss, vgl. nur Bosch, Organisationsverschulden, S. 364; Herzberg, Arbeitsschutz, S. 76 f. 66 Wie dies rechtstechnisch geschieht (Fiktion, Zurechnung) betrifft die Frage der normtheoretischen Struktur.

II. Eingrenzung des Untersuchungsgegenstandes

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dessen weitergehende Beschränkungen macht allerdings schon deutlich, dass es hierbei noch um mehr gehen muss als die bloße Gewährleistung der materiellen Gleichheit zur Verhinderung eines Verstoßes gegen das Analogieverbot. Ansonsten könnte die Gleichheit der Rechtsfolgenanordnung zwischen § 14 I und II StGB nicht erklärt werden. Es zeigt sich damit, dass die strafrechtliche Organ- und Vertreterhaftung nicht eine Ausweitung des Täterkreises um ihrer selbst willen verfolgt67. Vielmehr soll eine Anpassung des Rechts an den Wandel der Gegebenheiten erreicht werden, um weiterhin einen effektiven Rechtsgüterschutz zu gewähren. Die Personen, die aufgrund der ihnen zugewiesenen Stellung und der damit einhergehenden Möglichkeiten dem Rechtsgut ebenso nahe stehen, wie der formelle Statusinhaber als Paradigma eines Normsubjekts, und die materielle Unrechtsstruktur des Tatbestandes erfüllen können, sollen jenem in der Rechtsfolge gleichgestellt werden. Deren Individualhandlung entspricht erst dann die strafrechtliche individuelle Haftung68.

3. Zwischenergebnis Aufgrund der individualistischen Grundausrichtung des Strafrechts sind die Straftatbestände der veralteten Wirtschaftsform des „Einzelkaufmanns“, der sämtliche ihn treffende Pflichten in Eigenverantwortung erfüllt, verhaftet69. Personenmehrheiten sind nicht fassbar, da sich verbandsbezogene Verhaltenspflichten de lege lata nicht formulieren lassen. Die aus der heutigen Wirtschaft nicht mehr hinwegzudenkende Delegation von Aufgaben wird nicht erfasst, da die Sonderdelikte mit der Formulierung unzeitgemäßer Statusbezeichnungen an einen Inbegriff von Rechte- und Pflichtenpositionen, vereinigt in der Person des Titulars, anknüpfen.

II. Eingrenzung des Untersuchungsgegenstandes und Gang der Untersuchung Diese einführenden Erwägungen haben einen ersten Einblick in die Weite des Problemfeldes der strafrechtlichen Organ- und Vertreterhaftung gestattet. Die im Zusammenhang mit dem stellvertretenden Handeln im Strafrecht auftretenden Fragestellungen sind genau an der Schnittstelle verschiedener, äußerst schwieriger 67 Hierauf weist auch Schünemann, in: LK, § 14, Rdnr. 1 hin, es solle „eine Realisierung der sachlogischen Bedingungen des Rechtsgüterschutzes“ erreicht werden. 68 Vgl. schon Nagler, Sonderverbrechen, S. 55; ähnlich Kindler, Unternehmen, S. 60. 69 Exemplarisch für § 283 StGB Binz, NJW 1978, S. 802 m. w. N.; Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 12, Rdnr. 5, 45; Brand, Untreue, S. 235; Brand/Sperling, ZStW 121 (2009), S. 307. Aus diesem Grund wurde die Einführung einer Vertreterhaftungsnorm überhaupt erst erforderlich.

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§ 1 Einleitung

und zum Teil noch ungeklärter Probleme des Strafrechts, insbesondere des Wirtschaftsstrafrechts, angesiedelt70. Ausgangspunkte sind u. a. die Verbandsstrafenproblematik, die Reichweite der Akzessorietät des Strafrechts, die Frage nach dem Normadressaten bzw. Normsubjekt der Straftatbestände, insbesondere bei den Sonderdelikten, die Bedeutung der Wendung von den „besonderen persönlichen Merkmalen“ und schließlich das Verhältnis des § 14 StGB zur Behandlung der unechten Unterlassungsdelikte, bedingt durch die in § 14 StGB enthaltenen Restriktionen. Hinzu kommt, dass es eine stellvertretende Verwirklichung von Straftatbeständen als solche nicht gibt71, ginge es hierbei doch um die dem Individualstrafrecht wesensfremde Zurechnung fremden Verhaltens (enge Ausnahmen, innerhalb derer eine solche Zurechnung erfolgen kann, sind allenfalls die normierten Rechtsfiguren der mittelbaren Täterschaft und der Mittäterschaft). Diese Erkenntnis droht allerdings durch den insbesondere zivilrechtlich vorgeprägten Terminus der Stellvertretung als Handeln „für“ einen anderen zu allem Überfluss auch noch verwässert zu werden. Ferner ist zu beachten, dass auch Straftaten der Vertreter im Innenverhältnis, d. h. gegenüber dem Vertretenen unter Ausnutzung der Stellung als Vertreter, unkompliziert dem Terminus der Vertreterhaftung subsumiert werden können, soweit hierunter die Strafbarkeit eines Vertreters in seiner Eigenschaft als solcher verstanden wird. Der Unterschied zu den bisher dargelegten Konstellationen besteht in der Trägerschaft des beeinträchtigten Rechtsguts. Während dies bei der Vertreterhaftung im Innenverhältnis der Vertretene ist72, gehen die Straftaten des Vertreters unter Einschaltung des Vertretenen zu Lasten sonstiger Dritter. Im ersteren Falle ergeben sich aber keine spezifischen Probleme der Vertreterhaftung, sondern nur solche im Zusammenhang mit dem jeweiligen Delikt selbst, womit das Innenverhältnis keiner weitergehenden Untersuchung unterzogen zu werden braucht. Dies liegt daran, dass die spezifische Täterqualität beim Vertretenen vorliegen müsste73, um auf den Vertreter irgendwie geartet übertragen zu werden, was indes im Umkehrschluss ein Delikt des Vertretenen gegen sich selbst voraussetzen würde74. Dies

70 Ähnlich sehen dies Bruns, GA 1982, S. 2; ders., JZ 1954, S. 13; Rogall, in: KK-OWiG, § 9, Rdnr. 7. 71 Vgl. nur Bruns, Organe, S. 8; Nagler, Sonderverbrechen, S. 55; Wiesener, Verantwortlichkeit, S. 32. 72 Handelt es sich bei dem Vertretenen um eine juristische Person, so stellt sich die äußerst schwierige Anschlussfrage, ob Rechtsgutsträger die Gesellschaft als solche oder deren Mitglieder sind, vgl. hierzu nur Brammsen, DB 1989, S. 1613; Hanft, Einmann-GmbH, S. 51 ff. m. w. N.; Ransiek, FS-Kohlmann, S. 207 ff. 73 Hierdurch zeichnet sich die Problematik der Vertreterhaftung gerade aus, siehe auch Bandemer, JurBüro, S. 71. 74 Beruhend auf diesem Befund wäre ebenso denkbar die Haftung des Vertreters im Innenverhältnis nicht als Fall der Vertreterhaftung einzuordnen. Die Begründung wäre, dass die Vertreterhaftung eine Haftung an Stelle des Vertretenen darstellt und daher im Zweipersonenverhältnis undenkbar ist, da der Vertretene nie haften könnte.

II. Eingrenzung des Untersuchungsgegenstandes

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ist dem deutschen Strafrecht fremd. Vielmehr ist der Vertreter bei den Straftaten im Innenverhältnis längst originär tauglicher Täter75. Dennoch wird gerade dieser Befund bei der Abgrenzung zwischen Untreue und Bankrott relevant76. Die Begehungsmodalitäten des § 283 I Nr. 1 StGB tangieren beim Organhandeln neben den Interessen der Gläubiger des Vertretenen und u. U. überindividuellen Interessen zugleich Vermögensinteressen des Vertretenen selbst, wenn Vermögensbestandteile des Gemeinschuldners bei Seite geschafft oder Bilanzen verschleiernd aufgestellt werden. Ausgehend von der aufgezeigten Eingrenzung, lässt sich eine vorläufige Kategorisierung der verschiedenen Fallkonstellationen anhand der aufgezeigten Auswirkungen des gesellschaftlichen Wandels auf die Täterschaftslehren vornehmen. Wie sich bereits herauskristallisiert hat, wirken sich die Wandlungen im sozialen Bereich auf sämtliche Erscheinungsformen der Straftaten aus. Aber nur bei den Delikten, die aufgrund ihrer Wortlautbindung einer strafrechtsautonomen Auslegung nicht zugänglich sind, bedurfte es einem gesetzgeberischen Tätigwerden um ein Verantwortungsvakuum zu verhindern. Ausgehend von diesem Befund hat die Trennlinie einer Differenzierung der Arten der strafrechtlichen Organ- und Vertreterhaftung entlang den Erscheinungsformen der Straftaten77 zu verlaufen. Es erscheint dabei als zweckmäßig, entsprechend der Einteilung in Allgemein- und Sonderdelikte, die Verwirklichung eines Allgemeindelikts durch einen Vertreter als 75 Hauptanwendungsfall dieser Kategorie ist das Sonderdelikt und sog. Innenschädigungsdelikt des § 266 StGB. Ob der Vertreter gegenüber dem Vertretenen vermögensbetreuungspflichtig ist, ist eine Frage der Auslegung und hat nichts mit einem etwaigen Status des Vertretenen zu tun, sondern bestimmt sich allein nach der Stellung des Vertreters. Etwas anderes gilt nur, wenn der Vertretene gegenüber einem Dritten vermögensbetreuungspflichtig ist, aber ein Vertreter dessen Aufgaben wahrnimmt. In diesem Fall steht wiederum die Täterqualität des Vertreters im Raum und es handelt sich um einen originären Anwendungsfall der Vertreterhaftung. Dies verdeutlicht zugleich die Janusköpfigkeit des Untreuetatbestandes, der sowohl im Innenverhältnis, als auch im Außenverhältnis zum Tragen kommen kann. Kein Anwendungsfall der Haftung des Vertreters im Innenverhältnis sind hingegen die Allgemeindelikte. Denn so ist die Stellung als Vertreter z. B. für die Verwirklichung des § 223 StGB oder des § 263 StGB gegenüber dem Vertretenen vollkommen unerheblich. Diese Delikte kann jedermann begehen, ohne auf einen speziellen Posten gestellt sein zu müssen, wie dies etwa beim Sonderdelikt des § 266 StGB der Fall ist (vgl. nur Roxin, TuT, S. 395 ff.; Witteck, Betreiber, S. 98). Es kommt damit gerade nicht auf die Stellung als Vertreter an, so dass auch nicht von einem Fall strafrechtlicher Vertreterhaftung gesprochen werden kann. Dies zeigt aber auch, dass das aus dem zivilrechtlichen Bereich des § 31 BGB bekannte Abgrenzungsmerkmal der Begehung „bei Ausführung“ oder „bei Gelegenheit“ an dieser Stelle nicht geeignet ist. Als Erkenntnis kann damit festgehalten werden, dass die Allgemeindelikte generell, d. h. weder gegenüber dem Vertretenen (Innenverhältnis) noch gegenüber Dritten (Außenverhältnis) der Organ- und Vertreterhaftungsproblematik zu subsumieren sind, da die Fragestellung bei diesen Delikten (mit Ausnahme der Unterlassungskonstellation, vgl. sogleich nachfolgend im Text) sich nicht mit einem Problem des Normsubjekts befasst. 76 Vgl. hierzu unter § 4 III. 1. 77 Vgl. hierzu nur Fischer, Vor § 13, Rdnr. 18 f.; Otto, AT, § 4, Rdnr. 1 ff.; Wessels/Beulke, Rdnr. 17 ff.

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§ 1 Einleitung

Vertreterhaftung im weiteren Sinne zu bezeichnen und analog hierzu bei der Verwirklichung eines Sonderdelikts von einer Vertreterhaftung im engeren Sinne zu sprechen. Erstaunlich dabei ist, dass die durch den Gesetzgeber des EGOWiG zur Schließung von Strafbarkeitslücken und zur Realisierung der Bedingungen des Rechtsgüterschutzes geschaffene Vertreterhaftungsnorm des § 14 StGB78 bisher verhältnismäßig wenig Beachtung gefunden hat79, was mindestens verwundern mag, handelt es sich bei dieser Norm doch um eine außerordentlich wichtige, wenn nicht gar unverzichtbare Schaltnorm zur Stärkung der Verbandsverantwortlichkeit80. Demgegenüber wurde die Problematik der Vertreterhaftung im weiteren Sinne weitgehend durchdrungen, obwohl es diesbezüglich einer gesetzlichen Regelung ermangelt81. Hauptgegenstand der vorliegenden Untersuchung soll die Organ- und Vertreterhaftung im engeren Sinne sein, d. h. diejenige Haftung, die mit § 14 StGB eine Regelung erfahren hat und sich durch die Kumulation zweier Problemfelder auszeichnet. Es sind dies der gesellschaftliche Wandel und die gesetzliche Regelungstechnik oder konkret gesprochen: die rechtliche Anerkennung von Organisationen bzw. die Arbeitsteiligkeit der modernen Gesellschaft und die Beschränkung des Täterkreises bei den Sonderdelikten des Besonderen Teils und des Nebenstrafrechts. Von einer Untersuchung der Vertreterhaftung im weiteren Sinne soll hingegen abgesehen werden, würde sie doch den vorgegebenen Rahmen dieser Arbeit mehr als sprengen. Es bedarf ihrer anlässlich der weitreichenden Durch-

78 Eingeführt wurde der inhaltsgleiche § 50a StGB aF durch das EGOWiG vom 24. 5. 1968. s. BGBl. I, S. 506. 79 So Marxen, JZ 1988, S. 286. In den mittlerweile mehr als 20 Jahren, die zwischen diesem Befund von Marxen und heute liegen, hat sich an der Grundsituation nur bedingt etwas geändert. Von den zwischenzeitlich verfassten Stellungnahmen erwähnenswert sind insbesondere Hoyer, in: SK, § 14; Kawan, Vertreterhaftung; Langer, Sonderstraftat, S. 353 ff.; Radtke, in: MK, § 14; Rogall, Organhaftung, S. 145 ff.; Schünemann, in: LK, § 14. 80 Im Rahmen der akzessorischen Haftung des § 30 OWiG, sowie der §§ 73 ff. StGB kann das Verschulden der handelnden Leitungspersonen, welche wiederum über § 14 StGB oder den inhaltsgleichen § 9 OWiG (überhaupt erst) zu Normsubjekten der Sonderdelikte wurden, der Organisation zugerechnet werden. Es wird damit ein Anknüpfungspunkt für die Verbandsgeldbuße geschaffen, vgl. hierzu Achenbach, Bausteine, S. 295; Baumann/Weber/Mitsch, AT, § 29, Rdnr. 22; Bosch, in: S/S/W, § 14, Rdnr. 2; Kindler, Unternehmen, S. 139; Rogall, in: KKOWiG, § 30, Rdnr. 20; Többens, NStZ 1999, S. 7 f. Dies verkennt Marxen, JZ 1988, S. 289 ff., wenn er die Organ- und Vertreterhaftung wegen der Bemessung der Sanktion nach den wirtschaftlichen Verhältnissen des Vertreters, sowie der Erstattungsfähigkeit von Geldstrafen (nach BGHSt. 37, 226 sogar ohne Risiko des § 258 StGB) als kriminalpolitisch kontraproduktiv verwirft. 81 Den Stein des Anstoßes lieferte die schon mehrfach zitierte, berühmte LedersprayEntscheidung des BGH(St. 37, 106). Vgl. nur die Beiträge von Heine, Verantwortlichkeit; Kuhlen, Produkthaftung; Ransiek, Unternehmensstrafrecht; Rotsch, Individuelle Haftung; Schroth, Unternehmen, sowie bereits oben unter § 1 I. 1. und 2.

III. Neuartige Problemkonstellationen als Anlass der Untersuchung

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dringung82 der Problematik in Wissenschaft und Praxis aber auch nicht. Überdies bedingen sich diese beiden Erscheinungsformen der Vertreterhaftung bei gleicher Begehungsart nicht gegenseitig, da keine Wechselwirkungen zu erwarten sind. Sie stehen vielmehr auf verschiedenen systematischen Ebenen, als es bei den Sonderdelikten ausschließlich um die Frage der tauglichen Täterqualität83 und bei den Allgemeindelikten in erster Linie um den Verantwortungsnachweis des – vorgelagert84 als tauglichen Täter bereits feststehenden bzw. festgestellten – Vertreters geht85.

III. Neuartige Problemkonstellationen als Anlass der Untersuchung Die kapitalistische Wirtschaftsstruktur der heutigen Zeit bringt es mit sich, dass der gesellschaftliche Wandel auch weiterhin vorangetrieben wird. Konnte bisher das 82 Bisher wenig durchleuchtet wurde einzig die Haftung der Vertreter auf der Leitungsebene für das Verhalten hierarchisch nachgeordneter Mitarbeiter, vgl. Achenbach, in: HWSt, Kap. I 3, Rdnr. 24; ders., Bausteine, S. 296. 83 Ebenfalls von einem Täterschaftsproblem ausgehend: Bandemer, JurBüro 1993, S. 71; Blauth, Handeln, S. 14; Bochmann, Teilnahme, S. 75; Bruns, GA 1982, S. 9, 14; Rogall, in: KK-OWiG, § 9, Rdnr. 21; Roxin, AT II, § 27, Rdnr. 85; Schröder, Täterkreis, S. 22 f.; Schünemann, ZSR 97 (1978), S. 158; van Weezel, Beteiligung, S. 242. 84 Für das Urteil der Verantwortlichkeit eines einzelnen muss erst feststehen, dass dieser durch sein Verhalten einen bestimmten Verlauf ins Werk gesetzt hat, vgl. Otto, AT, § 6, Rdnr. 1 ff.; Wessels/Beulke, Rdnr. 176. 85 Zutreffend müsste man eigentlich, um eine klare Einteilung in die systematischen Kategorien zu erlangen, innerhalb der Vertreterhaftung im weiteren Sinne nach der Begehungsart differenzieren. Darnach dürfte bei einem Begehungsdelikt (z. B. dem Inverkehrbringen eines schädlichen Produkts) das Hauptproblem in der Feststellung der Zurechnung der Rechtsgutsbeeinträchtigung zum Verursachungsbeitrag des Vertreters bestehen, da durch die Arbeitsteiligkeit vielfältige Verursachungsbeiträge feststellbar sind und schon definitionsgemäß jeder Täter sein kann. Bei einem Unterlassungsdelikt (z. B. dem unterlassenen Rückruf eines erkannt schädlichen Produkts) erschöpft sich das Problem der objektiven Zurechnung allein in der Frage, ob eine Unterbrechung des Zurechnungszusammenhangs anzunehmen ist. Denn eine positive Gefahrschaffung durch den potenziellen Unterlassungstäter ist denknotwendig ausgeschlossen. Dann ist insoweit die Problematik der Vertreterhaftung aber allein auf die Feststellung des Erfolgsabwendungspflichtigen beschränkt. Und dies ist eine klassische Frage nach der Täterschaft (Akut werden kann hierbei noch die seit langem kontrovers diskutierte Problematik, ob es eine Unterlassungstäterschaft neben einer Begehungstäterschaft geben kann, vgl. Fischer, § 13, Rdnr. 50 ff.). Letztlich kann diese Einteilung nicht überraschen, als das Begehungsdelikt von jedermann verwirklicht werden kann, aber das Unterlassungsdelikt sich auch bei einem Allgemeindelikt als Garantengemeindelikt präsentiert (vgl. bereits Welzel, Lb., S. 208 f.). Insoweit gleicht sich damit die Vertreterhaftung bei einem Unterlassungsallgemeindelikt mit derjenigen bei einem Sonderdelikt, so dass die gefundenen Ergebnisse hierdurch einer wechselseitigen Verifikation unterzogen werden können. Zugleich drängt sich die vorgelagerte Frage auf, ob die unechten Unterlassungsdelikte dem Anwendungsbereich des § 14 StGB zuzuschreiben sind, vgl. § 2 III. 3. a).

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§ 1 Einleitung

Phänomen der Arbeitsteiligkeit ohnehin schon kaum von der Institutionalisierung der Organisationen abgegrenzt werden, potenzieren sich die Hindernisse durch die zunehmende Auslagerung von Aufgaben auf Tochtergesellschaften (sog. Outsourcing) und die engen Verflechtungen innerhalb eines Unternehmensverbundes. Dies kann dazu führen, dass mehrere Organisationen, ähnlich einem Konzern, hintereinander geschaltet werden und der Organwalter der beherrschenden Organisation erst am Ende der Kette steht. Ergebnis dieser häufig Realität gewordenen Konstruktion ist nicht mehr nur eine Vermischung der beiden aufgezeigten Initialphänomene, sondern deren Kumulation86. Pointiert formuliert handelt es sich nicht um das klassische einstufige, sondern ein mehrstufiges Vertretungsverhältnis. Um auch hier denjenigen haftbar zu machen, der im Organisationskreis des Vertretenen die Zuwiderhandlung tatsächlich begeht, bedarf es einer mehrfachen Anwendung des § 14 StGB. Ob § 14 StGB überhaupt für eine solche Reihung herangezogen werden kann, wurde bisher soweit ersichtlich noch nicht erörtert. Um diese Fragestellung im Folgenden einer Antwort zuführen zu können, ist ein grundlegendes Verständnis von der Regelung des § 14 StGB unverzichtbar, da aus ihm die jeweiligen Schlussfolgerungen abgeleitet werden können. Sollte diese Frage zu verneinen sein, wäre eine Anpassung des Rechts durch den Gesetzgeber vonnöten.

1. Faktische Konzernierung Sehr deutlich wird diese Problematik insbesondere an solch schwierigen Fragen wie derjenigen einer faktischen Konzernierung87 oder generell bei der Vertreterhaftung im Konzern. Beispielhaft herausgegriffen sei an dieser Stelle der Fall „Bremer Vulkan“88. Hier war die Mutter („BVV AG“) nicht selbst Gesellschafterin bei der Tochter („VWS GmbH“), sondern wiederum nur mittelbar durch eine zwischengeschaltete hundertprozentige Tochter beteiligt. Es stellte sich dann u. a. die Frage, ob die Vorstandsmitglieder der BVV gegenüber der VWS vermögensbetreuungspflichtig und daher der Untreue schuldig waren. Versucht man den Weg über § 14 I Nr. 1 StGB zu gehen, so endet dieser relativ abrupt mit der Erkenntnis, dass die Vermögensbetreuungspflicht allenfalls die Beteiligungs-Gesellschafterin trifft und deren „Pflichten“ mittels § 14 I StGB auf ihre Organpersonen übergehen. Die Vorstandsmitglieder der Mutter können hingegen auf diesem Weg nicht erfasst

86 Diese Kumulation liegt im Übrigen auch bei der Gesellschaftsform der GmbH & Co. KG vor, die der Gesetzgeber bei der Ausformulierung des § 14 StGB nicht mitberücksichtigt hat. Die Rechtspraxis behilft sich hier überwiegend mit einer doppelten Anwendung des § 14 I StGB, vgl. nur Radtke, in: MK, § 14, Rdnr. 79. 87 Vgl. zum Unterschied Vertragskonzern und faktischer Konzern nur Emmerich, in: Konzernrecht, § 18, Rdnr. 3. 88 Vgl. BGHSt. 49, 147; BGHZ 149, 10; sowie FG Bremen, ZIP 2005, S. 2159 ff.

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werden, da nach § 14 I Nr. 1 StGB auf die Gesellschafter (BVV) der BeteiligungsGesellschafterin keine Pflichten übergehen89. Ransiek hat daher vorgeschlagen, die Vermögensbetreuungspflicht der Beteiligungs-Gesellschafterin über § 14 II 1 Nr. 2 StGB auf die Mutter und dann gemäß § 14 I Nr. 1 StGB auf die Geschäftsführer zu übertragen90. Dieser Gedanke beruht letztlich auf der faktischen Beherrschung der Tochter durch die Mutter und stellt einen Umkehrschluss aus § 14 II 1 Nr. 2 StGB dar. Eine Beauftragung der BVV durch die Beteiligungsgesellschaft liegt nicht vor, da die Tochter nicht die Mutter beauftragt. Vielmehr handelte es sich um eine einseitige Usurpation der Pflichten der Beteiligungsgesellschaft91 durch die BVV, ermöglich durch die ihr zukommende beherrschende Stellung innerhalb des Konzerns. Ob dies konstruktiv möglich und mit der Ratio des § 14 II StGB vereinbar ist, insbesondere vor dem Hintergrund, dass § 14 III StGB einen Delegationsakt verlangt, kann zutreffend aber wiederum nur vor dem Hintergrund des Strafgrundes des § 14 StGB beantwortet werden. Auf einem anderen Blatt steht freilich, ob der Untreuetatbestand, der zweifelsohne ein Sonderdelikt darstellt, dem Anwendungsbereich des § 14 StGB zuzuschlagen ist92 und damit, ob die Fragestellung überhaupt zutrifft. Zweifeln ließe sich daran, wenn der Untreuetatbestand keine Statusbezeichnungen zur Beschränkung des Täterkreises verwendet. In diesem Fall würde derjenige, der dem tatsächlich rechtlich Verpflichteten – dem Geschäftsführer – Weisungen erteilen kann und dies auch tut, u. U. aufgrund eines faktischen Treuverhältnisses selbst pflichtig und könnte sich infolgedessen nicht auf seine rechtliche Unzuständigkeit berufen93. Allein dies verdeutlicht den 89 So bereits Bosch, in: S/S/W, § 14, Rdnr. 7; Momsen, FS-Schöch, S. 571; Ransiek, wistra 2005, S. 125. 90 Vgl. Ransiek, wistra 2005, S. 125. Nach BGHSt. 54, 52 (58) trifft die Vermögensbetreuungspflicht nicht nur die Alleingesellschafter der geschädigten Gesellschaft, sondern sämtliche die Untergesellschaft beherrschenden Konzernebenen über dieser. Die jeweiligen Organwalter sollen dann über § 14 I Nr. 1 StGB erfassbar sein. Diese Sichtweise ist nicht unproblematisch, wenn die Vermögensbetreuungspflicht bei den einzelnen Gesellschaftern qua faktischer Betrachtung loziert wird, die Ausdehnung auf die allein entscheidenden Organwalter dann aber streng formal über § 14 I Nr. 1 StGB erfolgt. Kritisch zur Ableitung der Vermögensbetreuungspflicht aus der Machtstellung Kramer, WM 2004, S. 308 f. Umfassend zum Ganzen unter § 5 II. 5. a) aa). 91 Dies setzt die Feststellung voraus, dass die Beteiligungsgesellschaft gegenüber der VWS vermögensbetreuungspflichtig war und beinhaltet neben der schwierigen Frage nach der Vermögensbetreuungspflicht eines Gesellschafters (vgl. BGHZ 149, 10 ff.; Ransiek, FSKohlmann, S. 219 ff.; Schünemann, LM H. 5/2002 § 309 AktG 1965 Nr. 1, Bl. 903; Seier, in: HWSt, Kap. V 2, Rdnr. 296 ff.; verneinend Dierlamm, in: MK, § 266, Rdnr. 237) die nicht minder komplizierte Frage, ob eine Vermögensbetreuungspflicht, welche letzten Endes eine Garantenpflicht darstellt, bei einer Organisation selbst vorliegen kann, da diese keine Strafrechtsperson ist. 92 Vgl. Dierlamm, in: MK, § 266, Rdnr. 244; Fleischer, NJW 2004, S. 2869; Radtke, in: MK, § 14, Rdnr. 55. Nicht einheitlich das Bild der Rechtsprechung, einerseits BGH, NJW 1983, 1807, andererseits BGHSt. 49, 147 (157). 93 So dann auch Marxen/Böse, in: NK, § 14, Rdnr. 20; Ransiek, FS-Kohlmann, S. 219, Fn. 57; ders., wistra 2005, S. 125; Schünemann, LM H. 5/2002 § 309 AktG 1965 Nr. 1, Bl. 903.

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zum Teil unreflektierten Umgang bei der Zitierung des § 14 StGB und dessen dunkel gebliebenen Anwendungsbereich.

2. Legitimationsketten Des Weiteren sind als übergeordnete Gruppe sog. Legitimationsketten problematisch, bei denen nicht nur ein vereinzelter Delegationsakt, sondern, wie in der heutigen Wirtschaft üblich, eine Vielzahl von Aufgabenweiterleitungen erfolgt. Die Auffassung, dass die Organwalter einer juristischen Person, entsprechend der § 14 I StGB zugrunde liegenden Vorstellung, alle anfallenden Aufgaben selbst erfüllen, erweist sich bald als Utopie. Hier kann sich dann ein ähnlich komplexes Problem stellen, wenn man nur den Fall bildet, dass eine GmbH eine externe Verwaltungsgesellschaft mit der ihr obliegenden Aufgabe der Abführung der Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung betraut, die Beiträge durch den wiederum von der Verwaltungsgesellschaft hiermit beauftragten hauseigenen Steuerberater aber nicht abgeführt werden94. Denkbar wäre eine doppelte Anwendung des § 14 II 1 Nr. 2 StGB; zunächst auf die Verwaltungsgesellschaft und sodann auf deren Mitarbeiter95. Während der Wortlaut des § 14 II StGB, der von einem beauftragten „jemand“, der auf Grund des Auftrags „handelt“ spricht, ein erstes Indiz für eine mögliche Unanwendbarkeit des § 14 II StGB auf die Fälle der Delegation von Aufgaben an Organisationen bildet96, ist bisher völlig ungeklärt, ob § 14 I StGB für die Beteiligung von Organisationen an Vertretungssachverhalten eine abschließende Regelung darstellt, worauf neben der Systematik auch die Entstehungsgeschichte hindeuten könnte97. Überdies muss zu bedenken gegeben werden, dass den Tatbeständen des Besonderen Teils und des Nebenstrafrechts keine verbandsspezifischen Ver-

Dieselbe Problematik kann sich jedoch genauso im Insolvenzstrafrecht ergeben, vgl. den Beispielsfall bei Tiedemann, ZIP 1983, S. 514 [Bank übernimmt Zahlungsverkehr des Kunden], mit der Folge der Entscheidungserheblichkeit der aufgeworfenen Frage. 94 Ein weiteres Beispiel findet sich bei Herzberg, Arbeitsschutz, S. 78. 95 Bezieht man den Geschäftsführer noch mit ein, handelte es sich um eine dreifache Anwendung des § 14 StGB. 96 Vorbedingung wäre freilich die Geltung des Gesetzlichkeitsprinzips für den Allgemeinen Teil des StGB, vgl. hierzu Schmitz, in: MK, § 1, Rdnr. 13 ff. m. w. N.; verneinend Jakobs, AT, 4/ 43; Lesch, ZUM 2003, S. 48; bejahend Biermann, Risiken, S. 72; Marxen, JZ 1988, S. 287; Marxen/Böse, in: NK, § 14, Rdnr. 7. 97 Soweit ersichtlich hat sich bisher einzig das OLG Celle, ZUM 2003, S. 55 (mit zust. Anm. Lesch, ZUM 2003, S. 44 ff.) mit der Frage beschäftigt, ob Beauftragter i. S. d. § 9 II 1 Nr. 2 OWiG auch eine juristische Person sein kann und dies bejaht (a. A. noch die Vorinstanz). Vgl. auch die Mitteilung bei Korte, NStZ 2004, S. 18. Demgegenüber hält offenbar Gracia, MadridSymposium, S. 23 f. die Anwendbarkeit einer dem § 14 StGB vergleichbaren Vertreterhaftungsnorm bei Beteiligung zweier juristischer Personen für ausgeschlossen, wenn er eine Vorschrift über die „Verantwortung des Vertreters des Vertreters“ für erforderlich hält.

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haltenspflichten zu entnehmen sind98. Auch vor diesem Hintergrund stellt eine Anwendbarkeit des § 14 II StGB auf die Aufgabendelegation an Organisationen vor Hindernisse.

3. Objektive Unstimmigkeiten bezüglich Grund und Grenzen der Vertreterhaftung Trotz mittlerweile intensiver geführter Diskussion um Grund und Grenzen der strafrechtlichen Organ- und Vertreterhaftung sind die grundlegenden Haftungsbausteine unbestimmt geblieben. Bei der Debatte um den Haftungsgrund wurde zu wenig Wert auf die Unterscheidung der Ursachen des Problems und die unterschiedlichen Arten der Vertretung gelegt, zumal die Rechtsprechung, auch wenn sie einigen Stimmen in der Literatur zu Folge meist zu richtigen Ergebnissen gelangte99, sich beinahe ausschließlich mit dem Kriterium des Handelns „als“ Organ oder Vertreter befasst hat100. Letztlich war und ist das Ergebnis der Rechtsanwendung aber nicht vorhersehbar, was gerade der Fall Bremer-Vulkan verdeutlicht. Einen Beitrag zur Schließung dieser Lücke möchte die vorliegende Untersuchung leisten, wobei am Beispiel der Organ- und Vertreterhaftung ein Hauptaugenmerk auf die Frage gelegt werden soll, inwieweit es im Rahmen der (noch näher zu bestimmenden) Sonderdelikte über die Norm des § 14 StGB möglich ist, dem Vertreter Schadensverläufe auch als eigene zuzuschreiben, obwohl dieser selbst zur Tatbestandserfüllung nicht ausreichend qualifiziert ist. Dem liegt die These zugrunde, dass die Organ- und Vertreterhaftung auf einem konsistenten, wenn auch nicht notwendig für beide Absätze des § 14 StGB einheitlichen, materiellen Strafgrund beruht, der als Legitimation für die Anwendung einer letztlich gleichbleibenden Rechtsfolge auf einen Nichtqualifizierten zwingend erforderlich ist101. Nach Klärung des Strafgrundes hält § 14 StGB noch einen ganzen Strauß von Einzelfragen und grundlegenden Verständnishürden parat, die auch einer intensiven Untersuchung würdig und bedürftig sind, zumal sämtliche Streitfragen vielfältig 98

Vgl. bereits oben unter § 1 I. 1. a) Vgl. Radtke, in: MK, § 14, Rdnr. 12; Schünemann, FG BGH, S. 645; ders., in: LK, § 14, Rdnr. 15. 100 Zu diesem Befund kam schon Bruns, GA 1982, S. 2. Vgl. RGSt. 42, 278 (282 ff.); 60, 234 (236); 73, 68 (71); 73, 117 (119); BGHSt. 6, 314 (316 f.); BGH, NJW 1969, S. 1494; BGHSt. 28, 371 (374); 30, 127 (128 f.); 34, 221 (223 f.); OLG Karlsruhe, NStZ 2007, S. 648 f. Einen guten Überblick bieten Achenbach, FG BGH, S. 601 ff. und Arloth, NStZ 1990, S. 570 ff. Eine Abkehr von dieser Interessenformel durch einen „Hinweis“ nunmehr einleitend der 3. Strafsenat des BGH (NStZ 2009, S. 437 ff., mit Anm. Link, NJW 2009, S. 228 f.; Radtke, GmbHR 2009, S. 875 f.). Zustimmend nunmehr auch der 1. Strafsenat des BGH (NStZ-RR 2009, S. 373). Vgl. hierzu unten § 4 III. 1. 101 Ähnlich der Ausgangspunkt Rogalls, Organhaftung, S. 153. Ohne Begründung einen einheitlichen Strafgrund ablehnend Lackner/Kühl, § 14, Rdnr. 1. Auch Kindler, Unternehmen, S. 76 und van Weezel, Beteiligung, S. 243 gehen davon aus, § 14 StGB könne keiner Legitimation zugeführt, sondern allenfalls deklariert werden. 99

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§ 1 Einleitung

miteinander verzahnt sind102. So ist der sachliche Anwendungsbereich der Norm durch die Verwendung des nebulösen Terminus von den „besonderen persönlichen Merkmalen“ umschrieben, was neben der Frage, was hierunter zu verstehen ist, auch gewisse Abgrenzungsschwierigkeiten zu § 28 I StGB fördert. Auf den ersten Blick darf es nämlich mehr als verwundern, dass das Fehlen von strafbarkeitsbegründenden besonderen persönlichen Merkmalen im Rahmen des § 28 I StGB zu einer Strafmilderung führt, wohingegen trotz Fehlens103 der, zumindest terminologisch, identischen Merkmale im Rahmen des § 14 StGB die volle Täterstrafe gegen einen Extraneus verhängt werden soll104. Ein ähnliches Problem stellt sich auch im Ordnungswidrigkeitenrecht, da § 14 OWiG bezüglich der besonderen persönlichen Merkmale auf § 9 OWiG verweist, aber keine Strafmilderung anordnet. Drängend wird diese Aporie freilich nur, wenn die systematische Wirkung des § 14 StGB derjenigen des § 28 I StGB entspricht, d. h. die Sonderstrafbarkeit lediglich kraft des ausdrücklichen gesetzlichen Befehls des § 14 StGB auf die für den qualifizierten Vertretenen stellvertretend Tätigwerdenden erstreckt wird, die dabei aber stets Extrane bleiben105. In diesem Zusammenhang ebenfalls nicht hinreichend geklärt ist, welche Sonderdeliktstatbestände einer faktischen Auslegung zugänglich sind und damit ohne eines Rückgriffs auf § 14 StGB die Vertreterhaftung selbstständig zu erfassen vermögen106. Des Weiteren wurde noch keine akzeptierte Erklärung für die Beschränkung des Kreises gewillkürter Vertreter i. R. d. § 14 II StGB geliefert. Hierin liegt vor dem Hintergrund des Strafgrundes des § 14 StGB das Kernproblem, welches einer Erklärung zuzuführen ist. Erblickt man die Intention des § 14 StGB in der Erzielung desselben Ergebnisses, welches mittels einer tatsächlichen Betrachtungsweise bei den Garantengemeindelikten ungezwungen erzielt wird, so werden die Beschränkungen, die bei einer solchen tatsächlichen Betrachtungsweise von niemandem107 auch nur in Erwägung gezogen werden, nicht so recht verständlich. Weiter in diese Richtung gehend ist das Merkmal des „ausdrücklichen“ Auftrags in § 14 II 1 Nr. 2 StGB schon seit der Schaffung der Vorgängernorm des § 50a StGB a. F. Auslöser heftiger Kritik an der Sachgerechtigkeit der getroffenen Lösung, was aber den 102

Zum selben Befund kommend Rogall, Organhaftung, S. 153. Der Wortlaut des § 14 StGB stellt darauf ab, dass die besonderen persönlichen Merkmale nicht beim (organschaftlichen/gesetzlichen/gewillkürten) Vertreter, aber bei dem Vertretenen/ Betriebsinhaber vorliegen. 104 Erstmals Wiesener, Verantwortlichkeit, S. 188 f. Siehe auch Schünemann, in: LK, § 14, Rdnr. 8. 105 Vgl. zu den bestehenden Deutungsmöglichkeiten Langer, Sonderstraftat, S. 363. 106 Bezeichnend für die bis dato bestehenden Ungewissheiten bereits BT-Drs. IV/650, S. 127. 107 Vgl. nur Schünemann, in: LK, § 14, Rdnr. 27; Wiesener, Verantwortlichkeit, S. 187 f. Eine Ausnahme stellen lediglich Hoyer, in: SK, § 14, Rdnr. 40 und Marxen/Böse, in: NK, § 14, Rdnr. 21 dar, die von einer Art Sperrwirkung des § 14 StGB ausgehen, wenn sie eine Analogie zu § 14 StGB in bonam partem als geboten ansehen. 103

III. Neuartige Problemkonstellationen als Anlass der Untersuchung

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Gesetzgeber des 2. WiKG, trotz noch anderslautenden Gesetzesentwurfs108, nicht dazu veranlasste das Merkmal zu streichen109. Dies und das facettenreiche Verständnis der normtheoretischen Struktur des § 14 StGB in der Rechtslehre machen deutlich, dass die drängenden Fragen der strafrechtlichen Organ- und Vertreterhaftung nur dann einer Antwort zugeführt werden können, wenn auch die Bedeutung der zentralen Begriffsmerkmale des § 14 StGB geklärt ist110.

108 Vgl. BT-Drs. 10/318, S. 4, 14; anders hingegen im Anschluss BT-Drs. 10/5058, S. 4, 23; BGBl. I/1986, S. 721. Wiederum für eine Streichung des Erfordernisses der ausdrücklichen Beauftragung plädierend, die Stellungnahme des Bundesrates zum Entwurf eines Strafrechtsänderungsgesetzes (StrÄndG – 2. UKG), BT-Drs. 12/192, S. 37, mit ablehnender Gegenäußerung der Bundesregierung, BT-Drs. 12/192, S. 43. 109 Das 2. WiKG veränderte den Wortlaut des § 14 II 1 Nr. 2 StGB / § 9 II 1 Nr. 2 OWiG lediglich dahin gehend, dass die Wendung „ausdrücklich beauftragt, in eigener Verantwortung Pflichten zu erfüllen, die den Inhaber des Betriebs treffen“ durch die heute geltende Fassung „ausdrücklich beauftragt, in eigener Verantwortung Aufgaben wahrzunehmen, die dem Inhaber des Betriebs obliegen“ ersetzt wurde. Vgl. zur damit verbundenen Intention des Gesetzgebers, dass in der Regel innerhalb der Delegation Aufgaben zugewiesen werden, ohne dass dabei stets im einzelnen Pflichten genannt und übertragen werden BT-Drs. 10/318, S. 15; 10/5058, S. 25; Kindler, Unternehmen, S. 59, Fn. 229; Weber, NStZ 1986, S. 482. 110 Ebenso Rogall, in: KK-OWiG, § 9, Rdnr. 7. Von der Entbehrlichkeit des § 14 StGB bis zur Absicherung eines Analogieschlusses, einer Tatbestandsergänzung oder -erweiterung, einem Strafausdehnungsgrund oder einer Fiktion wird zum Verständnis dieser Regelung sehr viel vertreten, vgl. Kawan, Vertreterhaftung, S. 126 ff.; Rogall, in: KK-OWiG, § 9, Rdnr. 7.

§ 2 Bausteine der Vertreterhaftung – Zur Binnensystematik des Rechts Die Vertretung stellt im außerstrafrechtlichen Bereich ein Institut zum Ausgleich der bestehenden Diskrepanz anerkannter Rechtsfähigkeit aber fehlender rechtlicher Handlungs-, Erfüllungs-, Delikts- oder Geschäftsfähigkeit (gesetzliche Vertretung) bzw. mangelnder, rein faktischer Handlungsmöglichkeit, respektive Handlungswilligkeit (gewillkürte Vertretung) dar1. Die Folge ist, dass die Rechtswirkungen dieses Handelns beim Vertretenen eintreten2, wodurch die charakteristische Trennung zwischen dem Subjekt der Handlung (dem Vertreter) und dem Subjekt der Zurechnung (dem Vertretenen) zum Ausdruck kommt3. Diese Wirkung ist mit der strafrechtlichen Dogmatik aber nicht in Einklang zu bringen, da grundsätzlich nach der Person zu suchen ist, welche der Rechtsgutsbeeinträchtigung am nächsten steht, diese mithin selbst begangen hat, § 25 I Alt. 1 StGB, sei es, weil sie die Herrschaft über den Erfolg bringenden Akt inne hatte oder weil sie Adressatin einer spezifischen Pflicht war. Hierdurch wird die für den strafrechtlichen Bereich charakteristische Identität vom Subjekt der Handlung mit dem Subjekt der Zurechnung umschrieben4. Knüpft nun aber der strafrechtliche Deliktstatbestand die Täterschaft an außerstrafrechtliche Sachverhalte, entstehen bei Vertretungsbezug die aufgezeigten Strafbarkeitslücken bei den Sonderdelikten5. Mithin führt das Institut der Vertretung, 1 Wiesener, Verantwortlichkeit, S. 27 f. und allgemein Schramm, in: MK-BGB, Vor. §§ 164 ff., Rdnr. 4 ff. 2 Ob dies bei der organschaftlichen Vertretung durch Zurechnung des Handelns des Vertreters geschieht (Vertretertheorie) oder ob die juristische Person durch ihre Organe will und handelt (Organtheorie), kann als auf den außerstrafrechtlichen Bereich begrenzte Frage zunächst dahingestellt bleiben. Vgl. hierzu Beuthien, FS-Zöllner, S. 89 ff.; ders., NJW 1999, S. 1142 m. w. N.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 10 I 2; sowie Fn. 33 in: § 1. 3 Vgl. Flume, Rechtsgeschäft, S. 753 f.; Wiesener, Verantwortlichkeit, S. 28; Wolff, Vertretung, S. 4, 10. 4 Eine Zurechnung fremden Verhaltens kann, wohlgemerkt im Bereich des Strafrechts, nur in den engen Grenzen der Rechtsfiguren der mittelbaren Täterschaft und der Mittäterschaft erfolgen. Dies hätte aber nur die Zurechnung des Verhaltens des Vertreters an den Vertretenen zur Folge und betrifft die Fragestellung nach der Haftung des Vertreters gerade nicht (unergiebig daher Wiesener, Verantwortlichkeit, S. 31 ff.). Zwar ist in Bezug auf § 14 StGB auch von einer Zurechnungsvorschrift die Rede (Schünemann, ZSR 97 (1978), S. 136). Dies hat aber nichts mit der Zurechnung von Fremdverhalten, sondern allenfalls von objektiven Tätermerkmalen zu tun. 5 Entgegen der These Wieseners, Verantwortlichkeit, S. 30, kommt es für die Bestimmung, ob Tatbestandsmerkmale beim Vertretenen oder beim Vertreter vorliegen, nicht darauf an, „ob auch im Bereich der strafrechtlichen Tatbestände eine auf den Voraussetzungen von Organschaft und Stellvertretung beruhende Zurechnung erfolgen kann“. Denn die Straftatbestände,

I. Zivilrechtsakzessorietät und Eigenständigkeit des Strafrechts

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welches bestehende Diskrepanzen rechtlicher oder tatsächlicher Art im außerstrafrechtlichen Bereich ausgleichen soll, auf strafrechtlichem Gebiet zu neuen Unstimmigkeiten, wenn materielle Tatmacht und formelle Pflichtenstellung auseinanderfallen. Es ist die Binnensystematik des Rechts, welche bei der Verwendung vorbehafteter Begriffe die verschiedenen Regelungsgegenstände der Rechtsgebiete gegeneinander aufbringt. Dies auszuräumen ist das Ziel der Diskussion um die Haftung der Vertreter und kann dadurch erreicht werden, dass der Vertreter mittels einer an den tatsächlichen Gegebenheiten6 und den unterschiedlichen Zwecken der einzelnen Rechtsgebiete ausgerichteten Betrachtung selbst als originäres Subjekt der Sonderstrafnorm gedacht wird oder eine Vertreterhaftungsnorm zum Rückbau der zivilrechtlichen Vertretungskonstruktion auf die materiellen Gegebenheiten führt. Als problematisch erweist sich folglich, ob die außerstrafrechtliche Normierung im Strafrecht bindet oder ob eine faktische Betrachtungsweise angezeigt ist7.

I. Zivilrechtsakzessorietät und Eigenständigkeit des Strafrechts Die Anlehnung von Tatbestandsmerkmalen an meist zivilrechtliche Begrifflichkeiten bei den Sonderdelikten, in Anbetracht der häufig dem Zivilrecht entstammenden Rechtsgüter, legt den Schluss nahe, diesen Tatbestandsmerkmalen ihre zivilrechtliche Bedeutung beizumessen. Auf der anderen Seite ist die Autonomie des Strafrechts in seiner Begriffsbildung größtenteils anerkannt und wird die Strafrechtsdogmatik durch das Postulat teleologischer Auslegung regiert8 ; Beleg genug ist § 11 StGB. Eigenständige Begriffsbildung und Akzessorietät als Ausdruck begriffstechnischer Unselbstständigkeit stehen somit diametral zueinander und werden dennoch häufig zusammengedacht, wenn auch von anderen Bezeichnungen die Rede welche durch das Zivilrecht determinierte Rechtsgüter schützen, knüpfen an zivilrechtlich bestehende Sachverhalte an. Nur derjenige, der in einer spezifischen Nähebeziehung zum geschützten Rechtsgut steht, kommt als Täter der Sonderdelikte in Betracht. Das strafrechtlich relevante Verhalten erfolgt erst in Ausübung dieser Stellung und ist rein tatsächlicher Natur. Aufgrund dieses Zeitfaktors kann allein die außerstrafrechtliche Zulässigkeit einer Zurechnung entscheidend sein, vgl. ausführlich § 2 I. 3. 6 Bruns spricht von der „realistischen Natur des Strafrechts“, in GA 1982, S. 10, 19; ähnlich in Organe, S. 112. 7 Zwar ist der Standpunkt Rogalls (in KK-OWiG, § 9, Rdnr. 22) zutreffend, dass es sich bei der faktischen Betrachtungsweise um ein Problem der Tatbestandsauslegung handelt, ebenso schon Bruns, Organe, S. 104. Diese Problematik zeitigt aber auf den weiteren Gang der Untersuchung, augenscheinlich den Anwendungsbereich des § 14 StGB, Auswirkungen. Ihr ist daher im Rahmen dieser Untersuchung nachzugehen. 8 Vgl. BGHSt. 34, 221 (225); Cadus, Faktische Betrachtungsweise, S. 19 m. w. N.; Jescheck/Weigend, AT, § 7 II 2; Lenckner, ZStW 106 (1994), S. 511; Tiedemann, in: Scholz, § 82, Rdnr. 2 ff.; ders., Wirtschaftsstrafrecht I, S. 174; Winkelbauer, Verwaltungsakzessorietät, S. 12.

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§ 2 Bausteine der Vertreterhaftung

ist, wie etwa von der sekundären Natur des Strafrechts, von dessen Funktion als ultima ratio oder dem Erfordernis teleologischer Auslegung. Und auch wenn die Frage nach der strafrechtsautonomen Auslegung von Tatbestandsmerkmalen schon alt ist9, fehlt bis heute eine allgemein akzeptierte Linie. Dieser Befund wirkt befremdlich, tritt die Frage nach einer von außerstrafrechtlichen Begriffsmerkmalen unabhängigen Interpretation nicht nur im Rahmen der speziellen Organ- und Vertreterhaftungsproblematik auf, sondern auch bei Kernfragen des Strafrechts. Prominentestes Beispiel dürfte dabei der (strafrechtliche) Vermögensbegriff innerhalb der §§ 253, 263, 266 StGB sein. Aber auch die Fremdheit einer Sache innerhalb der §§ 242, 246, 303 StGB, der Gewahrsamsbegriff bei § 242 StGB, die Frage, wem die Gesellschaft gehört im Hinblick auf die Einwilligungsbefugnis, sowie neuerdings, ob es im Rahmen des § 266 StGB einer „gravierenden“ Pflichtverletzung bedarf, haben alle denselben Ausgangspunkt gemeinsam, nämlich die Problemstellung, ob diese Merkmale entsprechend ihrem außerstrafrechtlichen Vorverständnis oder spezifisch strafrechtlich aufzufassen sind. Und trotz dieser Gemeinsamkeit weisen die Ergebnisse der jeweils als herrschend bezeichneten Auffassungen beträchtliche Unterschiede auf. Bekanntermaßen sympathisieren Rechtsprechung und ein Teil der Lehre mit einem rein ökonomischen Vermögensbegriff, wonach unter Vermögen die Summe aller wirtschaftlich wertvollen Positionen zu verstehen ist und einer tatsächlichen Betrachtungsweise das Wort geredet wird10. Auch das Gesellschaftsvermögen einer juristischen Person steht nach den eingeschränkten Gesellschafts- und Gesellschaftertheorien, welchen Rechtsprechung und Lehre zuneigen, zur Disposition der Gesellschafter, soweit dadurch die Existenz der Gesellschaft nicht gefährdet wird11. Dies widerspricht ebenso einer akzessorischen Sichtweise, sind doch juristische Personen nach der Vermögenszuordnung der §§ 1 I 1 AktG, 13 I GmbHG mit einer

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Eingehend mit dieser Problematik auf strafrechtlichem Gebiet beschäftigte sich bereits Bruns im Jahre 1938, in seiner Habilitationsschrift „Die Befreiung des Strafrechts vom zivilistischen Denken“. Gedanken zum „Abweichen vom Bürgerlichen Recht im Strafrecht“ finden sich auch schon in seiner Dissertation (Organe). 10 Vgl. BGHSt. 2, 364 (367 f.); 16, 220 (221); 26, 346 (347); einschränkend BGH, NStZ 2001, S. 534; Bruns, Befreiung, S. 227 ff.; Cramer/Perron, in: Sch/Sch, § 263, Rdnr. 78b ff.; Zieschang, FS-Hirsch, S. 831 ff., insbes. S. 843. Konform mit einem Teil der deutschen Literatur der Standpunkt des Schweizerischen Bundesgerichts, vgl. etwa BGE 117 IV 139, 148, wonach unter Vermögen i. S. d. Betrugstatbestandes nur dasjenige zu verstehen ist, das auch zivilrechtlich geschützt werde. Die ultima ratio Funktion des Strafrechts gebiete vielmehr, nicht solches Vermögen strafrechtlichen Schutz genießen zu lassen, welches zivilrechtlich nicht anerkannt werde. 11 Vgl. hierzu BGHSt. 35, 333; 49, 147 (158); Gribbohm, ZGR 1990, S. 15 f.; Hanft, Einmann-GmbH, S. 46 ff.; Kutzner, NStZ 2005, S. 271; Nelles, Untreue, S. 552; Salditt, NStZ 2005, S. 270.

I. Zivilrechtsakzessorietät und Eigenständigkeit des Strafrechts

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eigenen Rechtspersönlichkeit zu einem eigenständigen Vermögenssubjekt ausgestaltet12. Bei der Frage, wie das Handlungsunrecht einer gesellschaftsrechtlichen Pflichtverletzung bei der Untreue zu bestimmen ist, geht die Rechtsprechung hingegen von einer akzessorischen Inhaltsbestimmung aus, bloß dass durch das zum Teil verlangte Erfordernis einer „gravierenden“ Pflichtverletzung13 die Grenzen der strafrechtlichen Vermögensbetreuungspflichtverletzung noch enger gezogen werden14. Ebenso wird die Fremdheit einer Sache überwiegend einheitlich akzessorisch zur sachenrechtlichen Rechtslage bestimmt15, wenn auch bzgl. des Sachbegriffes als solchem vernachlässigbare Unstimmigkeiten bestehen16. Entsprechendes gilt schließlich für das Merkmal der rechtswidrigen Zueignungs- und Bereicherungsabsicht. Erklären lässt sich dieser unbefriedigende Zustand nur damit, dass die Diskussion über die Verwendung von Leerformeln betreffend die „Akzessorietät des Strafrechts“17 und die „Versklavung des Strafrechts durch das zivilistische Denken“18 nicht hinausgekommen ist und folglich der Griff durch die verdeckende Hülle hindurch zum materiellen Kern des Problems nicht vollführt wurde19.

12 Hierfür sprach sich 1840 schon v. Savigny aus, System II, S. 332. Nach ihm sei die Versammlung aller Mitglieder nicht befugt, über die Corporation zu verfügen. Dies gründet sich aber schon darauf, dass nach der Lehre v. Savigny’s auch die Entstehung der Corporation als juristische Person nicht der Willkür der Mitglieder überlassen war, vgl. Flume, Juristische Person, § 1 I 2 f.; v. Savigny, System II, S. 277. 13 So der 1. Strafsenat des BGH, vgl. BGHSt. 47, 148 (150); 47, 187; LG Düsseldorf, NJW 2004, S. 3281. Die Ablehnung dieses Kriteriums durch den 3. Senat in BGHSt. 50, 331 (343 ff.) kann entgegen früher Anmerkungen nicht als komplette Abkehr von dieser Figur verstanden werden. Vielmehr hat der 3. Senat nur ausgeführt, dass im Zusammenhang mit Vergütungsentscheidungen eine gravierende Pflichtverletzung i. R. d. § 266 StGB nicht erforderlich sei; ebenso Dierlamm, in: MK, § 266, Rdnr. 155. s. jetzt auch BGH, BB 2010, S. 2591. 14 Sog. asymmetrische Akzessorietät, vgl. Brammsen, wistra 2009, S. 87; krit. Schünemann, NStZ 2005, S. 475. 15 Vgl. BGHSt. 6, 377 (380); OLG Düsseldorf, NJW 1988, S. 1336; Eser/Bosch, in: Sch/ Sch, § 242, Rdnr. 12 und sogar Bruns, Befreiung, S. 290 ff.; a. A. Otto, BT, § 40, Rdnr. 10; ders., Jura 1989, S. 139. 16 Einerseits Fischer, § 242, Rdnr. 3; andererseits Schmitz, in: MK, § 242, Rdnr. 19, mit Verweis auf § 90 BGB. 17 Brammsen, wistra 2009, S. 86; Felix, Einheit der Rechtsordnung, S. 215; Tiedemann, NJW 1977, S. 779. 18 Schünemann, in: LK, § 14, Rdnr. 11. Ähnlich bereits der Titel der Habilitationsschrift von Bruns, Befreiung. 19 Bedauerlicherweise wurde (Tiedemann, NJW 1977, S. 779) und wird (neuerdings wieder von Lüderssen, Entkriminalisierung II, S. 37 ff.) die tatsächliche Betrachtungsweise hauptsächlich in die Nähe nationalsozialistischen Gedankenguts gerückt und damit abzulehnen versucht. Dem soll hier nicht gefolgt werden, da ein Begründungsansatz, unabhängig von seinem gedanklichen Ursprung, auf dem Boden exakter Dogmatik diskutiert und (gegebenenfalls) mit Sachargumenten verworfen werden muss. So wohl jetzt auch Lüderssen, FSEser, S. 179.

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§ 2 Bausteine der Vertreterhaftung

1. Die zivilrechtsakzessorische Betrachtungsweise im Problemaufriss Bei der Klärung der Frage, ob die Vertreter selbst Normadressaten der Sonderdelikte sein können, stellt sich somit zunächst das vorgelagerte Problem, inwieweit von einer begrifflichen Kontinuität innerhalb der Rechtsordnung auszugehen ist20. Denn es wurde bereits deutlich, dass die zugrunde gelegte Vorstellung vom akzessorischen Charakter des Strafrechts21 erst zum Auseinanderfallen von Handlung und Verantwortung und damit zum Erfordernis der Normierung einer spezifischen Organ- und Vertreterhaftungsnorm führte, indem systemfremde außerstrafrechtliche Situationen im Bereich des Strafrechts anerkannt werden. Bezogen auf die außerstrafrechtlichen Rechtsgebieten entlehnten Statusmerkmalen tritt die herrschende Ansicht im Ergebnis dennoch für ein akzessorisches Begriffsverständnis ein22. Eine Begründung hierfür findet sich zumeist nicht. Im Gegenteil wird stillschweigend von der Richtigkeit der eigenen Prämisse ausgegangen und eine akzessorische Sichtweise zugrunde gelegt23. Gleichwohl dürften die tragenden Gründe auf der Hand liegen. Die Identität der Begriffsmerkmale mit den außerstrafrechtlich geläufigen Begriffen zeige, dass die Statusinhaberschaft dem auf vorstrafrechtlichem Gebiet anerkannten Zurechnungsendsubjekt zugeordnet werde und somit vom zeitlich erst später erfolgten Verhalten des Vertreters strikt getrennt werden soll. Diese Wertung sei schon wegen des Postulats der Einheit der Rechtsordnung24 auf das Strafrecht übertragbar und vor dem Hintergrund des strafrechtlichen Analogieverbots des Art. 103 II GG geboten25. Eine Auslegung mit dem Ziel, dass für alle in Frage 20 Daher vermag es auch nicht zu verwundern, dass Cadus in seiner Dissertation über „Die faktische Betrachtungsweise“ zur Organ- und Vertreterhaftung Stellung bezieht (S. 102 ff.) und Wiesener und Bruns die Organ- und Vertreterhaftung vollends über die faktische Betrachtungsweise lösen wollen. 21 Diese – seit jeher umstrittene – Vorstellung geht im deutschen Strafrecht u. a. auf Binding zurück, vgl. Handbuch, S. 9. Ansätze diesbezüglich finden sich aber auch schon im Römischen Recht, vgl. Rogall, GA 1995, S. 300. Zum Ganzen auch v. Hippel, Dt. Strafrecht I, S. 31 f.; Jescheck/Weigend, AT, § 7 II. 22 Für § 266a StGB vgl. Ambs, in: Erbs/Kohlhaas, S 103 Anhang § 266a StGB, Rdnr. 5; Tag, Vorenthalten, S. 45. Für § 283 ff. StGB vgl. Köhler, in: W/J, Kap. 7, Rdnr. 96 ff.; Radtke, in: MK, Vor. §§ 283 ff., Rdnr. 36 ff. Für § 288 StGB vgl. Cadus, Faktische Betrachtungsweise, S. 108; Lackner/Kühl, § 288, Rdnr. 2. 23 Symptomatisch hierfür u. a. RGSt. 16, 121 (124); 38, 200 (201); 49, 247 (248); BGH, NStZ 2009, S. 438; Achenbach, Bausteine, S. 285; Jacobi/Reufels, BB 2000, S. 771; Hauck, NStZ 2007, S. 221; Ischebeck, Vorenthalten, S. 74, 128 und der Gesetzgeber, vgl. nur die Materialien zur KO bei Hahn, Bd. 4, S. 406 f. 24 Hierzu instruktiv Engisch, Einheit der Rechtsordnung, S. 1 ff.; Felix, Einheit der Rechtsordnung, S. 142 ff. 25 Vgl. nur Rönnau, NStZ 2006, S. 220; Schall, FS-Schöch, S. 632; Schmitt, JZ 1967, S. 699; Schünemann, Unternehmenskriminalität, S. 130; Tiedemann, NJW 1977, S. 779; ders., Tatbestandsfunktionen, S. 56 f.

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kommenden Delikte auch das Handeln im Interesse eines anderen tatbestandsmäßig erscheint, könnte nur im Wege unzulässiger Analogie geschehen, da für die Normunterworfenen das Strafbarkeitsrisiko nicht mehr vorhersehbar sei26, wenn Begriffen im Strafrecht ein anderer Inhalt zugewiesen wird, als ihnen nach dem vertrauensbildenden Ursprungsrechtsgebiet zukommt27. Und schließlich dürfte, trotz aller proklamierten Eigenständigkeit des Strafrechts, dessen ultima ratio Funktion nicht vollständig vernachlässigt werden, da es nicht Aufgabe des Strafrechts sein kann, das bessere Zivil- oder Öffentliche Recht zu betreiben28. Die Existenz des § 14 StGB bzw. die These, dass der Gesetzgeber die tatsächliche Betrachtungsweise abschließend in dessen Absatz 3 geregelt habe, kann hingegen kein Argument für die Akzessorietät des Strafrechts sein, handelte es sich hierbei bloß um eine zirkuläre Schlussfolgerung, welche die Richtigkeit der eigenen Vorbedingung voraussetzt. Offenkundig wird dies an dem Befund, dass die Vertreter einer tatsächlichen Betrachtungsweise mittels eines Umkehrschlusses zum entgegengesetzten Ergebnis, der Entbehrlichkeit des § 14 StGB, gelangen29. § 14 III StGB verdeutlicht damit das zwischen Auslegung und Umkehrschluss stets bestehende methodische Spannungsverhältnis.

2. Die tatsächliche Betrachtungsweise als potentielle Lösung Nicht wenige Stimmen in der Literatur befürworten unterdessen eine vom Zivilrecht bzw. den anderen vorgelagerten Rechtsgebieten losgelöste Betrachtung der Inhaberschaft von Tätermerkmalen30 und treten für eine „begriffliche Emanzipati-

26 Hierzu BVerfGE 92, 1 (12); Satzger, JuS 2004, S. 943; Schmidt-Aßmann, in: M/D, Art. 103 Abs. 2, Rdnr. 178. 27 Vgl. Blauth, Handeln, S. 40; Cadus, Faktische Betrachtungsweise, S. 29; Rimmelspacher, JZ 1967, S. 474. 28 So Ransiek, in: Ulmer, Vor § 82, Rdnr. 35. In diese Richtung auch Günther, Strafrechtswidrigkeit, S. 156. 29 Vgl. einerseits Grub, Verantwortlichkeit, S. 17 f.; Wehleit, Abgrenzung, S. 59; andererseits Bruns, JR 1984, S. 136; Wiesener, Verantwortlichkeit, S. 187, nach dem eine solche Norm nur deklaratorisch wirkt. Ganz von der Hand zu weisen ist diese These freilich nicht. Denn nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen ist eine Norm so auszulegen, dass ihr ein eigenständiger Anwendungsbereich zukommt. Wäre bereits der Pflichteninhaber als Titular anzusehen, wäre jede Vertretungssituation durch Auslegung zu erfassen; § 14 StGB wäre entbehrlich. 30 Vgl. instruktiv nur Bruns, Befreiung; ders., GA 1982, S. 1 ff.; ders., JZ 1954, S. 15; ders., JZ 1958, S. 462 ff.; ders., Organe, S. 55 ff., 110; García, FS-Tiedemann, S. 301 ff.; Gübel, Haftung, S. 23 ff. und die N. bei Cadus, Faktische Betrachtungsweise. Aus außerstrafrechtlicher Sicht zuletzt Cahn, FS-K. Schmidt, S. 157 ff.

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§ 2 Bausteine der Vertreterhaftung

on“31 des Strafrechts vom Zivilrecht ein. Begriffen, die gleichermaßen in anderen Rechtsgebieten, vornehmlich dem Zivilrecht, verwendet werden und dort einen feststehenden Begriffsinhalt haben, soll im Strafrecht ein von diesen Rechtsgebieten abweichender Sinn zuzuschreiben sein, indem der Begriff zu einem solchen rein strafrechtlicher Provenienz erklärt wird32. Im Wege der Tatbestandsauslegung sollen etwa Sonderdelikte von vornherein auf das Handeln für einen anderen erstreckt werden, indem die Sondereigenschaft aus dem tatsächlichen Handeln im vorgeschriebenen Tätigkeitskreis hergeleitet wird33. Begründet wird dies vor allem mit der größeren Wirklichkeitsnähe, die einer strafrechtlichen Begriffsbildungs- und Auslegungsmethodik nachgesagt wird und dem, von den anderen Teilrechtsgebieten verschiedenen, Charakter des Strafrechts eher entspreche34. Hiernach ist der Rechtsgüterschutz durch Generalprävention das normative Fundament des Strafrechts und als solches leitendes Auslegungsprinzip35. Sichtbar wird dieser postulierte Wirklichkeitsbezug besonders an den Verhaltenstatbeständen der einzelnen Delikte, welche entsprechend der Zwecksetzung des Strafrechts an die tatsächlichen Verhaltensweisen Einzelner anknüpfen36. In Abgrenzung zum Akt des tatsächlichen Verhaltens stehen dessen Rechtswirkungen, die auf strafrechtlichem Gebiet zumindest nicht im Bereich des Täterverhaltens interessieren. Denn eine rein tatsächliche Verhaltensweise, wie sie allen Straftatbeständen immanent ist, zeitigt für sich besehen regelmäßig keine Rechtswirkungen37. Speziell in Bezug auf die Problematik der Organ- und Vertreterhaftung wird argumentiert, dass die Zurechnungsprinzipien von Stellvertretung und Organschaft des Zivilrechts nicht mit dem Strafrecht kompatibel sind und daher die Straftatbe31 Bruns, Befreiung, S. 107. Der Sache nach Felix, Einheit der Rechtsordnung, S. 218 f.; Küper, JZ 1993, S. 441. 32 So schon RGSt. 12, 256 (257 f.). Vgl. ferner Bruns, JZ 1954, S. 15; Fleischer, NJW 1978, S. 97. 33 Vgl. [Rechtsprechung jeweils vor Inkrafttreten des § 50a StGB a. F.] RGSt. 8, 269 (270); 24, 353 (354); 34, 447 (448 f.); BGHSt. 11, 102 (103 f.); Wiesener, Verantwortlichkeit, S. 24 ff., 148. 34 So BGHSt. 11, 102 (104); Bruns, Organe, S. 105 ff. m. w. N.; Lenckner, ZStW 106 (1994), S. 511 m. w. N. 35 Vgl. Bruns, Befreiung, S. 107 ff. Nahe stehend die Kritik Schünemanns an der Pflichtentheorie, vgl. ders., in: LK, § 14, Rdnr. 11 und in FS-Rudolphi, S. 313. Kritisch zu diesem Wirklichkeitsbezug und der meist unreflektierten Annahme einer eigenständigen Auslegungsmethode Cadus, Faktische Betrachtungsweise, S. 90. 36 Eine Pauschalierung der Verhaltenstatbestände ist freilich nicht möglich. Aber abstrakt dargestellt lauten die Verhaltenstatbestände in etwa: „Vermeide jede Handlung/Unterlassung, die zu einer Rechtsgutsbeeinträchtigung führt“ oder „Verhalte dich so, dass durch dein Verhalten nicht andere Rechtsgüter beeinträchtigt werden“. 37 Die Betrugshandlung des Täuschens bspw. stellt eine tatsächliche Verhaltensweise dar. Die mit ihr einhergehenden Rechtswirkungen, wie etwa der Abschluss eines (anfechtbaren) Vertrages, liegen außerhalb der strafrechtlich interessierenden Verhaltensweisen und beruhen zudem erst auf einer Vermögensverfügung des Opfers.

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standsmerkmale nicht nach außerstrafrechtlichen Kriterien bemessen werden dürften38. Anderenfalls drohen die bekannten Lücken im Strafrecht bei einem Handeln von Organen und Stellvertretern. Anstelle der zivilrechtsakzessorischen Betrachtungsweise solle daher die faktische Betrachtungsweise Platz greifen, die als allgemeines Auslegungsprinzip verstanden wird39. Dieses soll fester Bestandteil der obergerichtlichen Rechtsprechung sein und liege auch den Tatbestandsgruppen des StGB zugrunde40. Als Folge soll beispielsweise für die Auslegung des Statusbegriffs „Schuldner“ in §§ 283 ff. StGB entscheidend sein, „daß derjenige, der den Aufgabenkreis des Schuldners faktisch übernommen hat, eine Bankrotthandlung verübt hat und daß die Zahlungen aus dem seiner Verwaltung unterliegenden Vermögen eingestellt worden sind […]“41. Die Rechtfertigung für diese unverkennbar andere Struktur der Tatbestände soll sich aus den unterschiedlichen Regelungsgegenständen des Verhaltenstatbestände umschreibenden Strafrechts und des Zurechnungstatbestände regelnden Zivilrechts ergeben.

3. Stellungnahme Die Argumentationsstruktur der Befürworter der Auslegungsmethodik einer strafrechtlichen Betrachtungsweise ist, wie die Ausführungen Bruns’ und Wieseners verdeutlichen, sehr stark an einem gewünschten Ergebnis orientiert und damit kriminalpolitisch motiviert, wenn gegen die Akzessorietät des Strafrechts vorgetragen wird, dass hierdurch Strafbarkeitslücken entstehen müssen42. Dieser Befund geht

38 Vgl. Wiesener, Verantwortlichkeit, S. 38 f. A. A. Bochmann, Teilnahme, S. 4, 18 f.; Cadus, Faktische Betrachtungsweise, S. 74 ff. 39 Vgl. Wiesener, Verantwortlichkeit, S. 101 ff.; gegen ihn u. a. Otto, Jura 1989, S. 329: tatsächliche Betrachtungsweise als „ein Element innerhalb der teleologischen Auslegung von Strafrechtsnormen“. 40 Bereits unter § 1 I. 1. wurde festgestellt, dass der BGH im Lederspray-Urteil bei der Frage, ob bei den Organwaltern eine Garantenstellung zu bejahen ist, eine Art tatsächliche Betrachtungsweise angewandt hat. Vor diesem Hintergrund verwundert es auch nicht, wenn Schünemann von der partiell „nach wie vor einleuchtenden faktischen Betrachtungsweise“ spricht, ders., in Unternehmenskriminalität, S. 142. Hier kann man sich mit Cadus (Faktische Betrachtungsweise, S. 32) an der Bezeichnung als „faktische“ Betrachtung stoßen, als die Frage, ob eine Garantenstellung vorliegt, das Ergebnis eines normativen Vorgangs ist. A. A. Schünemann, Grund und Grenzen, S. 231 ff., der auch hier die Herrschaft über den Grund des Erfolges fordert, um eine Gleichstellung mit der Tatherrschaft bei den Begehungsdelikten zu erreichen. 41 Wiesener, Verantwortlichkeit, S. 184. Nur im Ergebnis ebenso Rimmelspacher, JZ 1967, S. 477. 42 So Bruns, Organe, S. 87 f., 110 [„esoterische Begriffsbildung“] und JZ 1958, S. 462; Gübel, Haftung, S. 24 f.

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Hand in Hand mit der vielfach geäußerten Kritik, die tatsächliche Betrachtungsweise sei letztlich ein Einfallstor der Willkür in die Dogmatik43. a) Kritik an der Prämisse der tatsächlichen Betrachtungsweise Um die Begriffsmerkmale im Strafrecht mit einem selbstständigen Inhalt ausfüllen zu können, möchte Wiesener, ein Hauptvertreter der tatsächlichen Betrachtungsweise, zunächst die Untauglichkeit einer zivilrechtsakzessorischen Betrachtungsweise aufzeigen. Hierzu stellt er darauf ab, dass hinter jedem Begriff auch ein rechtstechnisches System stehe, welches mit der akzessorischen Übernahme dieses Begriffes Eingang in das auszugestaltende Rechtsgebiet finde. Damit diese Übernahme aber nicht zu Friktionen führt, muss das zu implementierende rechtstechnische Instrumentarium mit dem des Strafrechts auch kompatibel sein44. Hinter den zivilrechtlich geprägten Begriffen wie Arbeitgeber oder Schuldner verbirgt sich u. a. auch das rechtstechnische System der Zurechnung fremden Verhaltens nach den §§ 164 ff. BGB, wodurch dem Vertretenen die stellungsbegründenden Willenserklärungen eines Vertreters zugerechnet werden und hierdurch Ersterer als Zurechnungsendsubjekt erscheint. Ein solcher Zurechnungsmechanismus ist dem auf Individualzurechnung und Schuldprinzip basierenden Strafrecht fremd. Enge Ausnahmen stellen lediglich die Rechtsfiguren der mittelbaren Täterschaft und der Mittäterschaft dar, wobei die Vertreterhaftung diesen wiederum nicht subsumiert werden kann. Denn in Rede steht nicht die Verantwortlichkeit des Vertretenen, dem das tatbestandsmäßige Verhalten seines Vertreters zugerechnet werden soll, sondern allein die Verantwortlichkeit des ohnehin handelnden Vertreters selbst45, dessen Bestrafung nur an der fehlenden Statusinhaberschaft scheitert. Wenn es um Zurechnung geht, dann allenfalls in Form einer „top-down“ Zurechnung des Tätermerkmals des Vertretenen an den Vertreter, mithin in der entgegengesetzten Richtung, als sie mit den klassischen Figuren der Mittäterschaft und der mittelbaren Täterschaft verfolgt wird. Bemüht man nun die Ausgangsprämisse, kommt man zu dem Ergebnis der Unvereinbarkeit der beiden Zurechnungssysteme, womit auch das Schicksal einer am Zivilrecht orientierten Betrachtungsweise vorgezeichnet ist46. 43

Ähnlich Lüderssen, Entkriminalisierung II, S. 39; moderater Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht I, S. 177. 44 Vgl. Wiesener, Verantwortlichkeit, S. 25, 30 ff., 41. Anders noch Bruns, Organe, S. 20 ff., 91 f., der im Grundsatz der Tatbestandsergänzung einen Verstoß gegen den Grundsatz „nulla poena sine lege stricta“ sah. 45 Vgl. hierzu Bruns, GA 1982, S. 10; Schünemann, ZSR 97 (1978), S. 152, sowie schon oben § 1 I. 46 Wiesener, Verantwortlichkeit, S. 41 f. Siehe auch BGHSt. 11, 102 (104), wonach für die strafrechtliche Betrachtung maßgeblich sei, „wer tatsächlich handelt, und nicht, für wen seine Handlung nach bürgerlichrechtlichen Vorschriften wirkt“. Zutreffend wäre dies aber nur, wenn strafrechtlichen Handlungen überhaupt eine Rechtswirkung zukäme.

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Dieser Gedankengang erscheint schlüssig: Weil die Zurechnungssysteme sich fremd sind, können auch die hieraus folgenden Begriffsbildungen nicht Hand in Hand gehen. Allerdings trifft diese Annahme den Kern des Problems nicht, da sie den Blickwinkel verschiebt und damit die innere Systematik der Statussonderdelikte verkennt. Denn es geht bei der Organ- und Vertreterhaftung eben nicht um das stellvertretende Verwirklichen eines Deliktstatbestandes. Das Verwirklichen der Tathandlung wird dem Vertretenen nicht zugerechnet. Vielmehr wird entsprechend der individuellen Zurechnungslogik des Strafrechts die Haftung des Vertreters begründet47. Berührt die Organ- und Vertreterhaftung die Tathandlung aber nicht, da diese weiterhin nach dem tradierten rechtstechnischen Verständnis des Strafrechts beurteilt wird, kann sich der Unterschied der Zurechnungssysteme nur noch beim Tätermerkmal selbst äußern. Hier führt die Vornahme der Tathandlung durch den Vertreter aber ebenso wenig dazu, dass der Vertretene Statusinhaber wird, indem ihm das Verhalten des Vertreters zugerechnet wird48. Unabhängig von der strafrechtlichen Zurechnungslogik ist dieser schon längst Statusinhaber, da er, um überhaupt als potentieller Täter in Betracht zu kommen, zum maßgeblichen Zeitpunkt der Tathandlung Statusinhaber sein und damit in einer spezifischen Beziehung zum Rechtsgut stehen muss49, weil hierdurch erst seine hervorgehobene Stellung zum Ausdruck kommt50. Das Argument, strafrechtlich relevant seien Verhaltensweisen und damit faktische Verhältnisse, geht bis zu diesem Punkt ins Leere. Der Tatbestand knüpft die mit Strafe bewehrten Verhaltensweisen erst im Anschluss an das zeitlich vorher vollführte „Hineinwachsen“ in die tatbestandlich aus unterschiedlichen Gründen vorgegebene Täterstellung. Wollte man dies, auf der Grundlage der oben aufgestellten Prämisse, anders sehen, müsste mit einer zivilrechtsakzessorischen Betrachtungsweise die Konsequenz einhergehen, dass durch die Tathandlung das Tätermerkmal entsteht. Der Vertretene wird aber, konkret gesprochen, nicht dadurch zum Arbeitgeber (Tätermerkmal i. S. d. § 266a StGB), dass er oder sein Vertreter die Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung nicht abführt (Tathandlungsmerkmal). Gerade umgekehrt muss der Vertretene diese Beiträge abführen, weil er bereits Arbeitgeber ist und aufgrund dessen in einer gehobenen Pflichtenstellung sich befindet, die nicht jedermann bekleidet51. Überdies werden schon nach zivilrechtlichen 47

Vgl. Kindler, Unternehmen, S. 68; Rogall, Organhaftung, S. 145. I. Erg. zustimmend Langer, Sonderstraftat, S. 362, 369. 49 Bei Delikten wie § 288 StGB besteht diese Art von Beziehung nicht. Dennoch steht das Normsubjekt fest. 50 Der Sonderdeliktstäter ist nach h. M. „auf Posten gestellt“, vgl. Kaufmann, Normentheorie, S. 138; Nagler, Sonderverbrechen, S. 9; Roxin, TuT, S. 354; Witteck, Betreiber, S. 117. Dies erkennt auch Wiesener, Verantwortlichkeit, S. 128, zieht daraus aber nicht den Schluss der Fehlerhaftigkeit seiner Fragestellung. Dass tatsächlich nicht jedes Normsubjekt eines formellen Sonderdelikts vergleichbar auf Posten gestellt ist, ist für die Frage der Begriffsakzessorietät irrelevant, da die inhaltliche Ausgestaltung eine davon logisch getrennte Frage ist. 51 Selbiges gilt etwa auch für den Tatbestand des § 370 I Nr. 2 AO. Auch wenn dieser Sonderdeliktstatbestand keine Statusbezeichnung des „Steuerschuldner“ enthält, kann nur derjenige „pflichtwidrig“ die Finanzbehörden in Unkenntnis lassen, den eine Pflicht zur Er48

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Grundsätzen nur Willenserklärungen zugerechnet und nicht die in Rede stehenden tatsächlichen Verhaltensweisen52. Die Prämisse Wieseners geht damit fehl. Denn die Begriffsbestimmung bei den Statussonderdelikten hat nichts mit der Verwirklichung des Straftatbestandes in der maßgeblichen Tathandlungssituation zu tun. Die Frage, wer Statusinhaber ist, ist derjenigen nach der Verwirklichung des Tatbestands logisch vorgelagert und wirkt sich nur insoweit auf das Strafrecht aus, als überhaupt nur der Statusinhaber tauglicher Täter der erst noch vorzunehmenden und nach strafrechtlichen Kriterien zu beurteilenden Verhaltensweise sein kann. Der Vertretene erlangt seine Stellung als tauglicher Täter innerhalb der Sonderdelikte somit nicht durch die Tathandlung, sondern eine dieser logisch vorgelagerten Handlung. Letztere entspricht dabei nicht einer durch das StGB oder das Nebenstrafrecht pönalisierten Handlung. Trifft dies aber zu, so bricht die Argumentation Wieseners in sich zusammen. Diese baute gerade auf der Unvereinbarkeit der Zurechnungssysteme des Strafrechts und des Zivilrechts auf. Das Zurechnungssystem des Strafrechts kann aufgrund dessen fragmentarischen Charakters aber nur so weit reichen, wie es die gesetzlich normierten Tatbestände zulassen53. Das heißt, dass nur für einen bestimmten, als strafbedürftig erachteten Ausschnitt aus einem Lebenssachverhalt auch das strafrechtliche Zurechnungssystem zur Anwendung gelangt. Ist nun aber die Handlung, welche den Vertretenen zum Statusinhaber macht, der eigentlichen Tathandlung vorgelagert, kommt es aufgrund dieses Zeitfaktors schon zu keiner Überschneidung der unterschiedlichen Zurechnungssysteme. Diese werden vielmehr nacheinander und in Konformität mit dem jeweils herrschenden rechtstechnischen System angewandt. Dieser Zeitfaktor lässt sich durch folgende Überlegung noch etwas deutlicher zum Vorschein bringen. Beruhend auf der heutigen Arbeitsteilung ist es mehr als üblich, dass der Vertretene mehrere Vertreter für die unterschiedlichsten Aufgabenbereiche angestellt hat. Um wieder auf das aufgeworfene Beispiel des § 266a StGB zurückzukommen wäre es denkbar, dass Vertreter A den Arbeitsvertrag abschließt, aber der für die Sozialabgaben zuständige Vertreter B die Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung nicht abführt. Dieses Auseinanderfallen der Vertretungsweisen offenbart am deutlichsten, dass eine Überschneidung der unterschiedlichen Zurechnungssysteme nicht vorliegt, diese vielmehr reibungslos nebeneinander stehen. Etwas anderes muss nach dem Gesagten aber dann gelten, wenn der Tatbestand die Täterqualifikation nicht an ein Statusmerkmal, sondern an ein spezielles Tathandlungsmerkmal knüpft, wie dies u. a. bei § 284 StGB mit dem Merkmal „verklärung trifft. Und dies ist der Steuerpflichtige, neben ihm aber auch dessen gesetzliche Vertreter (§ 34 AO) und über § 35 AO nach h. M. sogar der faktische Geschäftsführer, vgl. zu § 370 I Nr. 2 AO nur Joecks, in: F/G/J, § 370, Rdnr. 161 ff.; Wulf, Handeln, S. 104 ff. 52 Eine Ausnahme bildet nur § 31 BGB, der eine Mithaftung der juristischen Person im deliktischen Bereich anordnet, in Bezug auf die formelle Statusinhaberschaft aber aus den genannten Gründen keine Relevanz entfaltet. 53 Dieser Charakter ergibt sich aus der Empirie, vgl. nur Appel, Verfassung und Strafe, S. 411.

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anstalten“ erfolgt ist54. Dieses kann zwar zivilrechtsakzessorisch in dem Sinne interpretiert werden, dass die Vornahme der Veranstaltungshandlung durch einen Vertreter dem Vertretenen zugerechnet wird, mithin Letzterer der „Veranstalter“ ist. Anders als in den vorangehenden Konstellationen verdient die Prämisse Wieseners bezüglich der Unvereinbarkeit der beiden Zurechnungssysteme von Strafrecht und Zivilrecht hier Beifall55. Der Tatbestand setzt nicht voraus, dass der Täter bereits in einer spezifischen Nähebeziehung zum geschützten Rechtsgut steht, somit auf den Posten gestellt ist oder typischerweise eine Gefahr für das Rechtsgut darstellt. Erst und allein durch die Vornahme der Tathandlung wird dieser Bezug hergestellt, vergleichbar der Situation bei einem Allgemeindelikt, bei dem der Täter vor der maßgeblichen Tathandlung auch noch in keiner Beziehung zum geschützten Rechtsgut steht oder eine gehobene Gefährlichkeit zeigt und gleichsam „von außen“ auf dieses zugreift56. Während die Statussonderdelikte die Tathandlung an schon bestehende, meist außerstrafrechtliche Vorbedingungen anknüpfen, pönalisieren Delikte mit einer (ein „Ensemble betrieblicher Abläufe“ abbildenden) Tathandlungsbeschreibung ausschließlich einen erst im Geschehen befindlichen deliktischen Akt. Die Tathandlung ist aber, da es sich um einen strafrechtlichen Sachverhalt handelt, spezifisch strafrechtlich zu interpretieren, so dass sie direkt von demjenigen verwirklicht wird, der als Vertreter eines anderen handelt und kraft seiner Tatherrschaft das Geschehen in Händen hält57. 54 Weitere Tathandlungen die einen potenziellen Betriebsbezug aufweisen sind u. a. § 34 I AWG („ausführen“), § 259 StGB („ankaufen“), § 29 BtMG („herstellen“, „Handel treiben“, „erwirbt“ … usw.), § 54 KWG („Geschäfte betreiben“). Dasselbe gilt im Übrigen auch für §§ 70a, 23 AWV, welche den Terminus des „Einführers“ einbringen. Hierbei handelt es sich nämlich nicht um ein den Status beschreibendes Merkmal, sondern um ein hiervon strikt zu trennendes Verhaltensmerkmal, welches bloß in versubjektivierter Form auftritt. Denn der als maßgebliches Unterscheidungskriterium herausgearbeitete Zeitfaktor fehlt in dieser Konstellation ebenso, wie bei einer schlichten Tathandlungsvariante. In mitten der Betrachtung steht damit ebenfalls die Vornahme der zum Verhaltensmerkmal führenden Handlung. Daran ändern auch Erlaubniserfordernisse nichts, da der Tatbestand nicht an das Handeln des Erlaubnisinhabers, sondern an das jedermann mögliche Handeln ohne Erlaubnis anknüpft, instruktiv dazu Schünemann, in: LK, § 14, Rdnr. 43. 55 In der Begründung des E 1962 (BT-Drs. IV/650, S. 127) heißt es noch, es sei „nach geltendem Recht zweifelhaft, ob der Vorstand eines rechtsfähigen Vereins wegen ungenehmigten Glücksspiels nach § 284 StGB bestraft werden kann, wenn er für den Verein gehandelt hat, aber nicht er, sondern der Verein der „Veranstalter“ des Glücksspiels ist“. Ebenso undeutlich im Hinblick auf § 14 StGB Bruns, GA 1982, S. 4 f., 15. 56 Vgl. Roxin, Kriminalpolitik, S. 17 f., der zutreffend darauf abstellt, dass durch die Sonderdelikte bereits vorgeformte Lebensbereiche einer strafrechtlichen Verantwortungsregelung zugeführt werden Eine Ausnahme gilt nur, wenn der Täter Garant ist. Dies hat wiederum auf die Frage der Tatbestandsverwirklichung bei einem Begehungsgemeindelikt keinen Einfluss (bspw. der Vater, der sein Kind erschlägt), da Sozialstellungen bei diesen Erscheinungsformen des Delikts für den Bereich des Unrechts irrelevant sind und allenfalls bei der Strafzumessung berücksichtigt werden können. Bei den Sonderdelikten prägt die Täterstellung den Unrechtsgehalt. 57 Übereinstimmend: RGSt. 34, 447 (448 f.); BGHSt. 25, 290 (291) [bzgl. § 29 BtMG]; BGH, NJW 1992, S. 3114 f. [bzgl. § 34 AWG]; Bruns, Organe, S. 61 f.; Cadus, Faktische

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Schließlich lässt sich die Prämisse bezüglich der autonomen Interpretation von Statusmerkmalen auch nicht durch das Abstellen auf die Beziehung des Tätermerkmals zu den übrigen Tatbestandsmerkmalen, als dogmatischer Hintergrund der faktischen Betrachtungsweise, halten58, führt eine solche Hilfsargumentation nur zur unzulässigen Umdeutung von Statusmerkmalen in faktische Funktionsbeschreibungen. Zwar ist es durchaus denkbar, den materiellen Gehalt der Stellung als Sonderpflichtiger in der eingeräumten und wahrgenommenen innerbetrieblichen Stellung und damit beim handelnden Organ oder Vertreter als gegeben zu sehen, wodurch die Sonderdelikte in die Nähe der Garantendelikte gerückt werden. Auch bei diesen geht es, abgesehen von Problemen im Detail, um die faktisch bzw. normativ begründete Nähebeziehung des Täters zum geschützten Rechtsgut oder einer Gefahrenquelle, welche die Fähigkeit zur Verwirklichung der materiellen Unrechtsstruktur des Tatbestandes umschreibt. Der maßgebliche Unterschied liegt aber in der engen Bindung an den Wortlaut, welcher der Normanwender bei den Statussonderdelikten unterworfen ist und deren Missachtung zu einer „Ablösung der Strafbarkeit von der Straftatbestandlichkeit“59 führen würde, vgl. Art. 103 II GG. Darüber kommt schließlich auch Wiesener nicht hinweg, wenn er den Schuldnerbegriff in § 288 StGB über die zivilrechtlich determinierte Vollstreckungssituation definiert, ungeachtet der weiteren Hürde, dass § 288 StGB überhaupt keine Sonderpflicht vertypt. Der Weg zur Weiterführung des Gedankens der tatsächlichen Betrachtungsweise auch von Statusmerkmalen ist durch die Ablehnung der Prämisse Wieseners allerdings noch nicht versperrt. Es könnten andere Gründe für eine tatsächliche Betrachtungsweise sprechen. Im Folgenden sollen daher Kriterien herausgearbeitet werden, die eine trennscharfe Abgrenzung zwischen (zulässiger) strafrechtsautoBetrachtungsweise, S. 138 f.; Roxin, AT II, § 27, Rdnr. 93, 107; Schröder, Täterkreis, S. 18 f.; Schünemann, in: LK, § 14, Rdnr. 21, 30 (mit obiger Formulierung); Wehleit, Abgrenzung, S. 54 f. A. A. Hanft, Einmann-GmbH, S. 195; Jescheck/Weigend, AT, § 23 VIII 1; Maurach/ Gössel/Zipf, AT 2, § 47, Rdnr. 124. Differenzierend auch Herzberg, ZStW (88) 1976, S. 113 f. Unentschlossen BT-Drs. IV/650, S. 127. Zur Konsequenz, dass jeder Substitut Täter sein kann, vgl. § 5 II. 5. b). 58 In diese Richtung aber Wiesener, Verantwortlichkeit, S. 128 ff., 137 ff., 147 ff., der Zivilund Strafrecht einen jeweils unterschiedlichen Pflichtbegriff attestiert, wenn im Zivilrecht Pflichten i. S. e. rechtlichen Gebundenheit in Rede stehen, im Strafrecht hingegen höchstpersönliche Pflichten (vgl. hierzu schon Kaufmann, Normentheorie, S. 127 ff., 264 ff.). Damit wird aber wiederum kollisionsrechtlich versucht, im Strafrecht die Ausschließlichkeit eines eigenständigen Pflichtbegriffes zu statuieren, obwohl es eine Begriffskollision gar nicht gibt. Die höchstpersönliche Pflicht des Strafrechts schließt sich zeitlich nachrangig an die bestehende Pflichtenposition des Sondersubjekts an. Die Widersprüchlichkeit der Auffassung Wieseners gipfelt schließlich in der Verantwortlicherklärung des Vertretenen (vgl. Verantwortlichkeit, S. 174). Wie aber der Vertretene, der nach der tatsächlichen Betrachtungsweise nicht Inhaber der strafrechtlichen Pflicht und damit auch nicht strafrechtliches Pflichtsubjekt ist, nach dem Sonderdelikt strafbar sein soll, ist unerklärlich. 59 Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht I, S. 176. I. Erg. ebenso Cadus, Faktische Betrachtungsweise, S. 84.

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nomer Auslegung und Zivilrechtsakzessorietät erlauben. Hierdurch erfolgt dann auch sogleich eine erste Annäherung an den Anwendungsbereich des § 14 StGB, da diese Vorschrift nur dann einen rechten Sinn macht, wenn die entscheidenden gesetzlich vertypten Merkmale eben nicht beim Vertreter, sondern ausschließlich beim Vertretenen vorliegen. Und dies ist, wie die einleitende Betrachtung und die dogmatischen Erwägungen gezeigt haben, jedenfalls bei den formellen Statussonderdelikten der Fall. b) Zum Verhältnis von Zivilrecht und Strafrecht im Allgemeinen aa) Zum Spannungsverhältnis zwischen der Einheit der Rechtsordnung und der unterschiedlichen Zweckrichtung der Rechtsgebiete Es bleibt auf das Argument der unterschiedlichen Schutzzwecke der Rechtsgebiete einzugehen. Während das Strafrecht traditionell dem Rechtsgüterschutz verhaftet und auf diesen beschränkt ist, regelt das Zivilrecht die Beziehung zwischen Privaten untereinander60. Im Hinblick hierauf wird von den Vertretern einer tatsächlichen Betrachtungsweise vorgetragen, dass Begriffe aus anderen Rechtsgebieten nicht unbesehen auf eine Teilrechtsordnung übertragen werden können denen sie nicht angehören, vielmehr die strafrechtlichen Begriffe entlang des Schutzzweckes des betreffenden Strafrechtssatzes ausgerichtet sein müssen61. Das Strafrecht steht aber nicht isoliert für sich und um seiner selbst Willen, sondern verfolgt den Zweck des Rechtsgüterschutzes62. Unabhängig von den Bibliotheken füllenden Ausführungen um den richtigen Gehalt des strafrechtlichen Rechtsgutsbegriffes63 ist unumstößlich, dass diese Rechtsgüter entweder von der Rechtsordnung vorgefunden oder anerkannt werden64. Zu der ersten Gruppe zählen 60 Vgl. Günther, Strafrechtswidrigkeit, S. 154; Lüderssen, FS-Eser, S. 165 ff. mit Nachweisen zur Kritik. 61 Vgl. Bruns, Organe, S. 106 m. w. N.; Jescheck/Weigend, AT, § 7 II 2; Lenckner, ZStW 106 (1994), S. 511. 62 Allg. M., vgl. Brammsen, ZIP 2009, S. 1506; Dierlamm, StraFo 2005, S. 398; Günther, JuS 1978, S. 9; Schünemann, Organuntreue, S. 23. Kritisch zum Rechtsgutsgedanken Appel, Verfassung und Strafe, S. 340 ff. Historisch besehen war das öffentliche Strafrecht zunächst hingegen bloßer Ausdruck des staatlichen Herrschaftswillens und trat den anderen Rechtsgebieten selbstständig gegenüber, vgl. Lüderssen, Krise, S. 27 f., 31 ff. 63 Vgl. nur die Nachweise bei Heghmanns, Grundzüge, S. 118 f.; Tiedemann, Tatbestandsfunktionen, S. 115 ff. 64 Vgl. nur Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rdnr. 43 zu den schlussendlich ähnlich gelagerten Grundrechten. Diese Differenzierung erkannte auch schon Blauth, Handeln, S. 39, wenn er feststellte, dass im Nebenstrafrecht „die strafrechtlichen Vorschriften lediglich ein Annex der verwaltungsrechtlichen Normen sind und auch zum größten Teil Blankettnormen darstellen“, er zog hieraus jedoch nicht die notwendigen Schlussfolgerungen. Ein vom Ausgangspunkt ver-

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insbesondere die im dreizehnten bis achtzehnten Abschnitt des Besonderen Teils des StGB geschützten Rechtsgüter des Lebens, der körperlichen Unversehrtheit, der Ehre und der persönlichen Freiheit. Demgegenüber sind vor allem die Individualrechtsgüter Eigentum und Vermögen, sowie die sonstigen ab dem neunzehnten Abschnitt geschützten überindividuellen Rechtsgüter, erst durch die Gewährung seitens der Rechtsordnung als schützenswert anerkannt. So wird beispielsweise das Eigentum verfassungsrechtlich als alles, was das einfache Recht zu einem bestimmten Zeitpunkt als Eigentum definiert, aufgefasst65. Und diese Definition wird erst durch die Rechtsordnung gegeben. Der im Rechtsgüterschutz bestehende Schutzzweck des Strafrechts und die hieraus mögliche Ableitung von Argumenten für und wider eine faktische Betrachtungsweise werden bei der Vertreterhaftung zwar nicht unmittelbar relevant, als es um die Abgrenzung des Täterkreises und nicht um die Bestimmung des Rechtsguts geht. Allerdings gewinnt diese Überlegung mittelbar Bedeutung, da die Art des geschützten Rechtsguts in direktem Bezug zu den tauglichen Tätern steht, als das Rechtsgut nur ihnen gegenüber in gleicher Weise Gefahren ausgesetzt66 oder zum Schutz überantwortet ist. Beispielsweise wenn nur Amtsträger die in einer – im Verlaufe der Untersuchung noch näher zu bestimmenden – Nähebeziehung zum Rechtsgut stehen, von § 332 StGB in die Pflicht genommen werden. Mithin ist dem geschützten Rechtsgut zumindest indizielle Bedeutung für die Bestimmung des Täterkreises beizumessen67. Die der Rechtsordnung bereits vorausliegenden Rechtsgüter können grundsätzlich, betrachtet man die ihrem Schutz dienenden Delikte genauer, von jedermann, d. h. dem quivis ex populo, beeinträchtigt werden68, wohingegen die erst von der gleichbarer Ansatz findet sich auch bei Heghmanns, Grundzüge, S. 119 ff. Und auch die Unterscheidung in normative und Realinstitutionen bei Vogel, Norm und Pflicht, S. 369 f. dürfte sich im Ausgangspunkt an diesem Befund orientieren, wenn auch hier deren materieller Aussagegehalt nicht verkannt werden soll. 65 So BVerfGE 58, 300 (336); Papier, in: M/D, Art. 14, Rdnr. 37; Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rdnr. 899. 66 Blauth, Handeln, S. 39; Fleischer, NJW 1978, S. 97. 67 So bereits Blauth, Handeln, S. 39; Wiesener, Verantwortlichkeit, S. 163 f. Anders wohl Felix, Einheit der Rechtsordnung, S. 217, die gerade spiegelbildlich zur hier vertretenen Ansicht davon ausgeht, dass die Ebene der Begriffsbildung im Strafrecht der Frage nach dem geschützten Rechtsgut vorgelagert ist. Dem kann weder vom Standpunkt einer akzessorischen, noch einer faktischen Betrachtung gefolgt werden. Nach letzterer ist das Rechtsgut gerade maßgebliches Auslegungskriterium und muss der Begriffsbildung logisch vorgelagert sein (wie hier Demko, Relativität der Rechtsbegriffe, S. 151). Nach akzessorischer (von Felix, a.a.O., S. 218 f. gerade verworfener) Sicht werden die Begriffe zwar aus der vorgelagerten Rechtsordnung übernommen; aber diese definiert wiederum auch das Rechtsgut, welches dann in mittelbarem Bezug zu den Tatbestandsmerkmalen steht. 68 Eine Ausnahme dieses Grundsatzes stellt nur § 225 StGB dar, sofern man als zusätzliches Schutzgut auch die Psyche des Opfers betrachtet, vgl. BGH, NJW 1999, S. 72; Fischer, § 225, Rdnr. 2; Otto, BT, § 20, Rdnr. 2.

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Rechtsordnung gewährten Rechtsgüter zwar durchweg auch von jedermann beeinträchtigt werden können, sich aber gleichfalls mit den §§ 264 I Nr. 2, 266, 266a, 283, 284, 288, 299, 331 ff. StGB, §§ 82 ff. GmbHG, §§ 399 ff. AktG, § 15a IV, V InsO, § 34 AWG, §§ 118 ff. SeemG, um nur ein Paar Tatbestände zu benennen, Delikte finden, deren Täterkreis von vornherein beschränkt ist69. Eine solche Beschränkung bringt es mit sich, dass nicht jedermann von der Verhaltensnorm angesprochen wird70 und demzufolge die bloße Steuerungsherrschaft über ein Geschehen nicht (bzw. nicht allein) für die Begründung der Täterschaft entscheidend ist. Mag der Grund für die Limitierung strafrechtlicher Tauglichkeit an dieser Stelle noch dahinstehen können, drängt sich obgleich die Frage auf, wie die erfolgte Einschränkung auf strafrechtlichem Gebiet verstanden werden muss. Die Besonderheit liegt nämlich darin, dass dem Gesetzgeber verschiedene Regelungstechniken zur Verfügung standen, um diese Einschränkung zu realisieren71. So kann eine Beschränkung dadurch erreicht werden, dass an einen konkreten Status der Person des Täters, wie die schon viel zitierte Eigenschaft als Arbeitgeber (§ 266a StGB) oder Schuldner (§§ 283, 283b, 283c, 288 StGB) oder auch als Geschäftsführer (§§ 82 ff. GmbHG) oder Angestellter (§ 299 StGB, § 17 UWG), angeknüpft wird, weil bestimmte Rollenerwartungen an den Inhaber der Statusfunktion bestehen72. Ebenso denkbar ist es, die Täterschaft mittels einer Funktionsbeschreibung oder einer denknotwendig nur von bestimmten Personen vornehmbaren Handlung einzuschränken, wie dies etwa beim Betreiben einer Anlage, §§ 325, 327 StGB, dem Veranstalten eines Glücksspiels oder der Untreue, geschehen ist73. Während in letzterem Fall die unterschiedlichen Zurechnungssysteme einer begrifflichen74 Akzessorietät regelmäßig75 von vornherein bereits im Wege stehen Und die Begehung eines Allgemeindelikts durch Unterlassen ist nach den allgemeinen Grundsätzen (§ 13 StGB) selbstverständlich nur durch einen Erfolgsabwendungspflichtigen möglich. 69 Zum – heute überholten – rechtshistorischen Ursprung der Sonderdelikte als Standesoder Berufsdelikte, vgl. Binding, Normen I, S. 126 f.; Diesselberg, Sonderdelikt, S. 13 ff. [zitiert nach Krause, Sonderdelikte, S. 31]; Langer, Sonderstraftat, S. 207; Nagler, Sonderverbrechen, S. 18 ff.; Wiesener, Verantwortlichkeit, S. 119. 70 Zur abweichenden Konstruktion A. Kaufmann, Normentheorie, S. 129 ff. und bereits Fn. 27 und 57 in: § 1. 71 Vgl. Bruns, JZ 1954, S. 13; Momsen, in: BeckOK-StGB, § 14, Rdnr. 13 ff.; Tiedemann, AT, Rdnr. 56. 72 Diese Beschränkung erscheint zunächst unzeitgemäß, bringt sie doch eine schon lange Zeit überkommene formelle Charakterisierung des Strafrechts als Rechtsverletzung, im Gegensatz zur heute anerkannten Rechtsgutsbeeinträchtigung zum Ausdruck. Das geltende Strafrecht ist jedoch kein ständisches Strafrecht. Erklärlich ist dieser Befund nur vor dem Hintergrund der rechtshistorischen Entwicklung der Sonderdelikte als Standesdelikte. 73 Vgl. Langer, Sonderstraftat, S. 210; Martin, Sonderdelikte, S. 24 f. 74 Landläufig wird zwischen begrifflicher und rechtlicher Akzessorietät unterschieden, vgl. Schall, NJW 1990, S. 1265; Schmitz, in: MK, Vor. §§ 324 ff., Rdnr. 32 ff.; Winkelbauer, Verwaltungsakzessorietät, S. 11. Tatsächlich bestehen unverkennbare Wechselwirkungen, so dass eine klare Einteilung nicht immer möglich sein wird.

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dürften, ist eine solche bei den Erscheinungsformen der Tatbestände, bei denen von der konkreten Deliktsbegehung unabhängige, objektiv den Täter kennzeichnende Merkmale verwendet werden, wahrscheinlich oder zumindest möglich. Denn durch das Vorgeben der geschützten Rechtsgüter seitens der Rechtsordnung greifen auch die täterschaftseinschränkenden Merkmale Begrifflichkeiten aus außerstrafrechtlichen Gebieten auf. Damit kommen in der Regel nur Sonderdelikte, die den Täterkreis mittels einer Statusbeschreibung und nicht über eine Funktionsbeschreibung eingrenzen, für eine begriffsakzessorische Auslegung in Betracht. Zieht man nun wieder den Ausgangsgedanken heran, wonach es der Rechtsordnung vorausliegende und erst von dieser geregelte Rechtsgüter gibt, ergibt sich als Schlussfolgerung, dass das Strafrecht in letzterem Falle selten Lebensbereiche ungeregelt vorfindet, wie dies bei den der Rechtsordnung vorausliegenden Rechtsgütern meist der Fall ist76. Dort (und nur dort) passt dann auch der Satz, das Strafrecht sei die älteste Erscheinungsform des Rechts77. Ansonsten soll es, insbesondere im Wirtschaftsstrafrecht, bereits durch andere Bereiche des Rechts vorformulierte Rechtsgüter bewahren78. Und nur bei den Tatbeständen, welche von der Rechtsordnung gewährte Rechtsgüter schützen, kann das Problem der Akzessorietät überhaupt auftreten79. Für die Abgrenzung von akzessorischer und strafrechtsautonomer Auslegung kann damit als Bedingungszusammenhang formuliert werden, 75 s. schon unter § 2 I. 3. a). Besonders problematisch stellt sich die Bestimmung des „Betreibers“ im Umweltstrafrecht dar. Nach der hier vertretenen Lösung wäre derjenige als Betreiber anzusehen, der die Ausführungshandlung vornimmt, d. h. die Anlage in Betrieb nimmt oder hält, da es sich um ein schlichtes Handlungsmerkmal handelt. Allerdings fordern diejenigen Tatbestände, die den Betreiberbegriff enthalten, §§ 325, 327 StGB, noch das Fehlen einer verwaltungsrechtlichen Genehmigung. Hierdurch wird an die Pflichtigkeit bzgl. des Genehmigungserfordernisses angeknüpft, wodurch eine spezifische Beziehung zum Rechtsgut in einem Vorfeldbereich geschaffen werden kann. Durch das Genehmigungserfordernis wird also auf einen außerstrafrechtlich durchnormierten Bereich rekurriert. Hierdurch rückt das schlichte Tathandlungsmerkmal des „Betreibens“ (§ 325 StGB: „ Wer beim Betrieb …“; § 327 StGB: „Wer … betreibt“) in den Hintergrund und die entsprechenden Tatbestände weisen denselben Zeitfaktor auf, wie er den Statussonderdelikten eigen ist. Daher ist als Betreiber nicht der Arbeiter anzusehen, der die Herrschaft über den letzten Kausalakt in der Hand hält, sondern der nach dem Umweltverwaltungsrecht Pflichtige, sofern der Tatbestand den bestehenden Betrieb einer Anlage voraussetzt, vgl. Rengier, FS-Kohlmann, S. 236; Witteck, Betreiber. Näher zum Ganzen unter § 5 II. 5. b) bb). 76 In diesen Bereichen stellt das Strafrecht genuin Verbote auf (Primärnormen), wobei diese Autonomie der mangelnden Alternative geschuldet ist. Lüderssen, FS- Eser, S. 169 begründet dies anschaulich mit dem Bild eines fehlenden Unterbaus durch die übrige Rechtsordnung, der Akzessorietät überhaupt erst ermögliche. Ähnlich Günther, Strafrechtswidrigkeit, S. 154; Ischebeck, Vorenthalten, S. 128. 77 Allg. Meinung, vgl. v. Hippel, Dt. Strafrecht I, S. 31; Jescheck/Weigend, AT, § 7 II 2. 78 Vgl. Puppe, ZIS 2010, S. 219; Roxin, Kriminalpolitik, S. 17 f.; Schmitz, in: MK, Vor. §§ 324 ff., Rdnr. 33. 79 Wohl auch Blauth, Handeln, S. 39, wenn er formuliert, dass „Lebensgüter auch unabhängig von einer juristischen Vorformung in einem außerstrafrechtlichen Rechtsgebiet strafrechtlich geschützt sein können“ und hiermit eine allumfängliche Akzessorietät in Frage stellt. Allerdings vollführt Blauth nicht den folgenden Schritt.

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dass je weitreichender die Rechtsordnung an anderer Stelle bereits eine differenzierte Ausgestaltung des Regelungsgegenstandes vorgenommen hat, desto eher ist von einer begrifflichen Akzessorietät des Strafrechts auszugehen80. Hierfür ist anzuführen, dass wenn das Strafrecht sich auf den Rechtsgüterschutz beschränkt, die geschützten Rechtsgüter aber durch andere Rechtsgebiete vorgegeben werden, es auch diese anderen Rechtsgebiete sein müssen, welche die Regeln im Umgang mit diesen Rechtsgütern aufstellen81. Und hierunter ist auch die Beziehung des tauglichen Täters zu dem geschützten Rechtsgut zu fassen. Das Strafrecht tritt, was als Gemeinplatz bezeichnet werden dürfte, erst hinzu, wenn sein Rechtsgüterschutz als geboten erscheint82. Des Weiteren83 stellt eine weitgehend außerstrafrechtlich erfolgte Ausgestaltung eines Lebensbereichs ein Indiz für die anzunehmende Identität zwischen technischem Begriffsinhalt und sozialem Sprachgebrauch dar. Anerkanntermaßen kann die allgemeinsprachliche Verwendung eines Begriffes die äußerste Grenze der Auslegung bilden, wobei der für den Normadressaten erkennbare und verstehbare Wortlaut des gesetzlichen Tatbestandes maßgeblich ist84. Je weiter ein Bereich durch eine Teilrechtsordnung aber eine Vorformung erfahren hat, desto eher wird die sprachliche Welt des Normadressaten hiermit in der Regel konform gehen. Arbeitgeber ist dem, aus der Sicht der Arbeitswelt zu ermittelnden85, sozialen Sprachgebrauch gemäß eben derjenige, der den Arbeitsvertrag für eigene Rechnung abgeschlossen hat, bzw. für den die Handlung seines Vertreters nach § 164 BGB wirkt, und nicht derjenige, der die Verhandlungen geführt hat oder der mit der Abführung der Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung betraut ist86. Mit der eigentlichen Ver80

s. Heghmanns, Grundzüge, S. 117 ff.; Ischebeck, Vorenthalten, S. 129 ff. und insbesondere Lüderssen, FS-Eser, S. 169. 81 I. Erg. übereinstimmend Brammsen, wistra 2009, S. 87; Rudolphi, NStZ 1984, S. 194; auch Heghmanns, Grundzüge, S. 120, wobei dessen Aussage, dem Strafrecht obliege es nicht originär, die Güterwelt selbst zu ordnen in dieser Allgemeinheit nicht gefolgt werden kann. Gerade bei den Rechtsgütern, die der Rechtsordnung vorausliegen, stellt das Strafrecht primäre Regeln zu deren Schutz auf. Nahe stehend Otto, Jura 1989, S. 329. 82 Vgl. BVerfGE 39, 1 (47); Appel, Verfassung und Strafe, S. 404 ff.; Brammsen, ZIP 2009, S. 1507; Günther, Strafrechtswidrigkeit, S. 192 f.; Heghmanns, Grundzüge, S. 121; Otto, AT, § 1, Rdnr. 22 ff.; Schünemann, NStZ 1986, S. 442; Tiedemann, AT, Rdnr. 63a; ders., FSDünnebier, S. 533; ähnlich Nagler, Sonderverbrechen, S. 10. 83 Widersprüchlich aber die Exlusivitätsthese Schünemanns, Unternehmenskriminalität, S. 129. Haftet der Status nach dem Sprachgebrauch an der Person, wird damit inzident auch die zivilrechtliche Terminologie bejaht. 84 Vgl. BVerfGE 47, 109 (121); 64, 389 (393); BVerfG, NJW 2007, S. 1666; Felix, Einheit der Rechtsordnung, S. 204 ff.; Küper, JZ 1993, S. 441; Simon, Gesetzesauslegung, S. 100 ff. Kritisch Hanack, NStZ 1986, S. 263. 85 Zur Maßgeblichkeit der „Sicht des Bürgers“ bei der Analogiebestimmung vgl. BVerfGE 71, 108 (115); 73, 206 (235 f.); Dannecker, in: LK, § 1, Rdnr. 252; Felix, Einheit der Rechtsordnung, S. 205 f.; Schünemann, Nulla poena, S. 19 ff. 86 Im Ergebnis ebenso Cadus, Faktische Betrachtungsweise, S. 86, 108; Schünemann, in: LK, § 14, Rdnr. 13.

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tragsdurchführung hat der im vorhinein tätig werdende Verhandlungsführer oder der mit der Durchführung tatsächlich Beauftragte nichts (mehr) zu tun. Durch die Verwendung eines außerstrafrechtlichen terminus technicus haften die objektiven Statusmerkmale demnach an der Person des Vertretenen. Damit führt jede Abweichung vom Begriffsinhalt auch zugleich zu einem Verstoß gegen das Analogieverbot, Art. 103 II GG, als es dem potentiellen Normadressaten erschwert wird, sich seiner Adressatenstellung bewusst zu werden87. Insbesondere vor dem Hintergrund der Lozierung des Analogieverbots als Unterfall der gesetzlichen Bestimmtheit durch das BVerfG erscheint dieser Schluss zwingend, da ein Verstoß bereits in einer zu weitgehenden Auslegung eines Tatbestandsmerkmals liegen kann, die den Tatbestand der Norm „entgrenzt“88. Im Gegensatz zur eher moderaten Handhabung des Bestimmtheitsgrundsatzes durch das BVerfG im Bereich der Bestimmtheit von Tatbeständen – etwa die Unbedenklichkeit bezüglich des Tatbestandes der Beleidigung – dürfte an diesem Ergebnis kein Weg vorbeiführen. bb) Gegenüberstellung der Ergebnisse ähnlich gelagerter Fragestellungen In seiner bisherigen Form stellt das vorgestellte Ergebnis aber nur eine Bestandsaufnahme dar, die es zu hinterfragen gilt. Seine Verifizierung dürfte dabei mit Ischebeck nicht in der Form erfolgen können, dass sich die begriffliche Akzessorietät bei den Statussonderdelikten zwingend aus einer verfassungsrechtlichen oder logischen Vorrangrelation herleiten ließe89. Denn einerseits lassen sich dem Grundgesetz nur spärlich Aussagen über das Verhältnis des Strafrechts zu den sonstigen Teilrechtsordungen entnehmen. Als einzige Ausnahme kann lediglich der ultima-ratio Grundsatz benannt werden, der mit seiner Rückankoppelung an einen legitimen Zweck Einfallstor für außerstrafrechtliche Wertungen ist, was wiederum vor dem Hintergrund des hierauf bezogenen strafrechtlichen Rechtsgüterschutzes als Anhaltspunkt für die Akzessorietät des Strafrechts gedeutet werden kann. So dient bspw. § 82 I Nr. 1 GmbHG dem Schutz der Richtigkeit der durch den Geschäftsführer nach Gesellschaftsrecht abzugebenden Erklärungen90. Ebenso kann der Bestimmtheitsgrundsatz als Anhaltspunkt für eine Akzessorietät in gewissen vorgeformten Bereichen begriffen werden. Ansonsten wird der Gesetzgeber einer Systembindung ebenso wenig unterworfen, wie es einen Grundsatz der Rücksichtnahme auf die 87 A. A. Hanft, Einmann-GmbH, S. 73, der eine wirtschaftliche Betrachtungsweise „mit dem Analogieverbot und den anderen tragenden Strafrechtsgrundsätzen unzweifelhaft vereinbar“ hält. 88 Vgl. BVerfGE 92, 1 (19); BVerfG, HRRS 2010, Nr. 66. Kritisch hierzu Amelung, NJW 1995, S. 2586 f. 89 Ischebeck, Vorenthalten, S. 129. 90 Vgl. hierzu Ceffinato, wistra 2010, S. 172; Ransiek, in: Ulmer, § 82, Rdnr. 3.

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Zielsetzung anderer Teilrechtsordnungen gibt91. Und andererseits zeigt schon die aufgestellte Hypothese, dass sich eine logische Begründung nicht finden lassen wird. So verstanden ist der Weg frei, die Akzessorietät anhand von Erfahrungssätzen und der Zweckmäßigkeit zu belegen. Dabei soll auf die bereits aufgezeigten Kontroversen um die Akzessorietät zurückgegriffen werden, auch wenn die Grenzen zwischen begrifflicher und rechtlicher Akzessorietät fließend sind92 und deshalb ein Rückgriff auf Fälle rechtlicher Akzessorietät unvermeidbar ist. Dem Grunde nach müssten die Voraussetzungen identisch sein. Ergibt sich dabei, dass der abgeleitete Zusammenhang zutrifft, dann ist diese These für die vorliegende Fragestellung zu übernehmen und gegebenenfalls weiter fruchtbar zu machen. Betrachtet man nun aber die parallelen Schauplätze, welche auch einen Berührungspunkt mit der Akzessorietät aufweisen, genauer, könnten Risse an der aufgezeigten Fassade zu erkennen sein. Denn trotz identischer Ausgangsfragestellung und obwohl es sich stets um Delikte handelt, die vorgegebene Rechtsgüter schützen, fällt die Antwort verschieden aus. Ließe sich nun aus diesen ähnlich gelagerten Konstellationen eine einheitliche Leitlinie deduzieren, dann könnte diese auch zur Bestimmung des Kreises der tauglichen Täter bei den Sonderdelikten beitragen und die gefundene These verifizieren. Ziel der nachfolgenden Darstellung soll es sein, die für die Ermittlung der Begriffsakzessorietät entscheidenden Aspekte herauszustellen. (1) Zur Akzessorietät der Eigentumsdelikte Es wurde bereits angesprochen, dass die ganz herrschende Meinung bei den Eigentumsdelikten von einer akzessorischen Ausgestaltung zum Zivilrecht ausgeht. Bezüglich der Eigentümerstellung gibt die Zivilrechtsordnung zahlreiche, exakte Regelungen vor (etwa §§ 929 ff. BGB für den Eigentumsübertrag, §§ 903 ff. die Rechte des Eigentümers betreffend), während die Strafrechtsordnung hierzu keine eigene Aussage trifft. Eine autonome strafrechtliche Eigentumsordnung wurde demnach nicht ausformuliert93. Dabei ist es noch nicht einmal das überwiegende Fehlen von Kriterien für eine strafrechtliche Eigentumsordnung, welches einer autonomen Auslegungsmethodik im Wege stünde94. Vielmehr bedingt die weit verzweigte Ausgestaltung des Zivilrechts eine Identität des technischen Begriffsinhalts mit dem sozialen Sprachgebrauch95. Damit unterscheidet sich die Ausgangslage 91 Vgl. instruktiv Felix, Einheit der Rechtsordnung, S. 285, 360 ff., 399; Ischebeck, Vorenthalten, S. 120 ff. 92 Vgl. die Nachweise in Fn. 74. 93 So Hanft, Einmann-GmbH, S. 72. Dazu auch Hoyer, in: SK, § 242, Rdnr. 11; Schmitz, in: MK, § 242, Rdnr. 27. 94 Hanft, Einmann-GmbH, S. 72 f.; Otto, Jura 1989, S. 140 weist auf die einhergehende Rechtsunsicherheit hin. 95 Nur einen vermeintlichen Widerspruch hierzu markiert die oft bemühte Auslegung des Merkmals „gehören“ i. R. d. § 274 StGB durch die ganz h. M. Geradezu konträr zum Merkmal

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deutlich von derjenigen, der sich der Gesetzgeber im Bereich der höchstpersönlichen Rechtsgüter gegenübersah. Mangels rechtlicher Vorgaben hatte er den strafrechtlichen Rechtsgüterschutz autonom zu bestimmen. Eine akzessorische Ausgestaltung der Eigentumsdelikte stellt sich daher als systematische Reaktion auf einen bereits durchnormierten Bereich dar96. Jede andere Deutungsweise würde einer überholten Auffassung, wonach das Strafrecht reiner Selbstzweck sei, Vorschub leisten. Hiermit eng einhergehend erweist sich das Argument der Kompetenz des Gesetzgebers. Denn während sich eine strafrechtliche Eigentumsordnung nicht findet, hat der Gesetzgeber durch die weitgehende Normierung der Eigentumsordnung im BGB eine Wertentscheidung getroffen, womit es vor dem Hintergrund der Wahrung einer in sich widerspruchsfreien Rechtsordnung97 als geboten erscheint, diese Entscheidung, die ihrerseits eine ausgeübte Beurteilungskompetenz enthält, zu übernehmen und sich an der Eigentumsordnung auch bei den Eigentumsdelikten zu orientieren98. Diese Argumentationsstruktur stößt auch in anderen Bereichen neuerdings auf Zustimmung. So wird insbesondere bei der Beurteilung des untreuerechtlichen Pflichtenmaßstabes auf außerstrafrechtliche Verhaltensanforderungen Bezug genommen (etwa § 18 KWG oder § 93 I 2 AktG), da der Gesetzgeber hierin eine Wertentscheidung durch gesetzliche Festschreibung von Verhaltensregeln getroffen hat99. Die Ausgestaltung der Eigentumsordnung führt auch dazu, dass dem Postulat einer widerspruchsfreien Rechtsordnung vor dem Hintergrund widersprüchlicher „fremd“ ist dessen Bedeutungsgehalt fast kaum fassbar, wie bereits die vielfältige Verwendung im BGB zeigt, vgl. § 268, § 434 I 3, § 510, § 718 f. 96 Identisch für das Umweltschutzstrafrecht argumentierend Ischebeck, Vorenthalten, S. 130. 97 Das Postulat der Einheit sieht sich dem Vorwurf einer Diskrepanz zwischen unreflektierter Verwendung und nur lückenhafter Erforschung ausgesetzt. Für den vorliegenden Zweck genügt der Hinweis, dass aufgrund der Frage nach der Begriffskontinuität die formelle Einheit der Rechtsordnung in Rede steht und dass dieser Grundsatz im Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 III GG) verortet werden kann. Dieses bedingt die Rechtssicherheit, indem dem Bürger der Inhalt von Normen erkennbar sein muss, damit er sein Verhalten daran ausrichten kann (Simon, Gesetzesauslegung, S. 101). Für das Strafrecht wird dies durch den spezielleren Art. 103 II GG verstärkt, der im Falle der formellen Einheit der Rechtsordnung in seiner Ausprägung als Analogieverbot eingreift. Hieraus folgt nun, dass die intendierte Verhaltenssteuerung denknotwenig nicht nur dann unmöglich ist, wenn die Norm unbestimmt ist, sondern auch, wenn zwei im Einzelnen bestimmte Normen ein gegenläufiges Begriffsverständnis enthalten. Der Adressat kann in einem solchen Fall nicht erkennen, ob er von Norm A, B oder weder noch angesprochen wird. Der Normkonflikt ist aufzulösen. Als ein taugliches Mittel stellt sich dabei die Akzessorietät dar. Diese ist, um Missverständnissen vorzubauen, kein Ausfluss der Einheit der Rechtsordnung, sondern nur ein denkbares Mittel zur Harmonisierung zweier Teilrechtsordnungen. Ausf. Ischebeck, Vorenthalten, S. 115, 119. 98 Ähnlich für das Umweltstrafrecht Ischebeck, Vorenthalten, S. 131; Tiedemann/Kindhäuser, NStZ 1988, S. 344. 99 Instruktiv BGH, StV 2010, S. 78; Bosch/Lange, JZ 2009, S. 234; Brammsen, wistra 2009, S. 89. Hierzu zählt auch die Rechtsprechung zum sog. existenzgefährdenden Eingriff, vgl. BGHSt. 35, 333 (337); 49, 147 (157 f.).

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Auslegungsergebnisse (sog. Normwiderspruch100) Gewicht zufällt. Als anerkannt dürfte dabei der Satz bezeichnet werden, dass ein außerstrafrechtlich erlaubtes Verhalten nicht mit den Mitteln des Strafrechts sanktioniert werden darf101, was letztlich aus dem verfassungsrechtlichen Grundsatz der Erforderlichkeit folgt102. Genau dies hätte aber eine tatsächliche Betrachtungsweise in den Fallgestaltungen zur Folge, in denen dem Täter eine Sache zivilrechtlich, nicht aber strafrechtlich „gehört“. Man müsste zur Strafbarkeit des Täters gelangen, mit der widersinnigen Konsequenz, dass sich der bürgerlich-rechtliche Eigentümer seine eigene Sache als „fremde“ rechtswidrig zueignen könnte103. Diese Konsequenz möchte aber in der Strafrechtswissenschaft nahezu niemand ziehen, was sich daran zeigt, dass auch derjenige Täter den objektiven Tatbestand eines Eigentumsdeliktes erfüllt, dem ein (einredefreier und fälliger) schuldrechtlicher Speziesanspruch auf die Sache zusteht, der mithin ein starkes Vermögensrecht auf diese hat. Verneint wird in diesem Fall erst die Rechtswidrigkeit der Zueignung bzw. der Vorsatz diesbezüglich104, was im Umkehrschluss eine Bejahung der Fremdheit der Sache voraussetzt. Wenn Lenckner gegen das häufig als Paradebeispiel für eine Zivilrechtsakzessorietät des Strafrechts herangezogene Tatbestandsmerkmal „fremd“ bei den Eigentumsdelikten einwendet, dass es das Strafrecht ist, welches die Entscheidung darüber trifft, ob mit der Fremdheit einer Sache fremdes Eigentum oder nur fremder Besitz gemeint ist, soll dem hier nicht widersprochen werden105. Allerdings widerlegt dieses Argument das hier gefundene Ergebnis auch nicht. Hiermit ist nämlich nicht mehr gesagt, als dass das Strafrecht keinen umfassenden Schutz bietet, sondern nur als besonders strafwürdig und strafbedürftiges Unrecht erkannte Lebenssachverhalte erfasst. Hieraus ist dann im Wege der Auslegung zu ermitteln, welche Rechtsgüter geschützt werden sollen. Die hier in Rede stehende (abhängige) Begriffsbildung des Strafrechts erfolgt aber erst auf einer systematisch nachgelagerten Ebene. Zweifelsohne muss man sich daher zunächst darüber klar werden, welchen Schutzzweck §§ 242, 246 StGB verfolgen. Erkennt man sodann, dass geschütztes Rechtsgut das von der Rechtsordnung erst gewährte Eigentum ist106, ist der Weg zu einer akzessorischen Betrachtungsweise des Merkmals „fremde“ Sache auf Basis der vorliegend 100

Canaris, Systemdenken, S. 117; Engisch, Einheit der Rechtsordnung, S. 46 ff.; ders., Einführung, S. 274; Felix, Einheit der Rechtsordnung, S. 146; Ischebeck, Vorenthalten, S. 112; Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 209 ff. 101 Vgl. Campos Nave/Vogel, BB 2009, S. 2547; Felix, Einheit der Rechtsordnung, S. 401; Freund, Erfolgsdelikt, S. 28; Lüderssen, FS-Eser, S. 170; Puppe, ZIS 2010, S. 216. 102 Diese Aussage ist nicht zuletzt ein Beleg für die ultima-ratio Funktion des Strafrechts. 103 Ebenso bereits Hanft, Einmann-GmbH, S. 73. Diese Konsequenz zieht dann auch Otto, Jura 2004, S. 390 für die Konstellation des § 241a BGB (Zusenden von unbestellter Ware). Etwas anderes gilt nur bei § 289 StGB. 104 Vgl. RGSt. 64, 210 (213); BGHSt. 17, 87 (89); BGH, NJW 1990, S. 2832; Fischer, § 242, Rdnr. 50 m. w. N. 105 Vgl. Lenckner, ZStW 106 (1994), S. 512. 106 Ganz h. M., vgl. nur Fischer, § 242, Rdnr. 2; Tiedemann, NJW 1977, S. 779.

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freigelegten Kriterien gangbar und der bloße Besitzentzug durch den Eigentümer straflos gestellt. Hierdurch kommt der Eigentumsschutz zu seiner vollen Geltung und es wird deutlich, dass eine akzessorische Betrachtungsweise keinesfalls den Schutzzwecken der einzelnen Regelungstatbestände zuwiderläuft. Denn diese Tatbestände schützen Rechtsgüter, die durch außerstrafrechtliche Rechtsgebiete vorgegeben werden. Damit sind die Kategorien akzessorischer Begrifflichkeiten und teleologischer Schutzzweckinterpretation ohne Schwierigkeiten miteinander in Einklang zu bringen. Überdies darf das teleologische Argument des strafrechtlichen Schutzzweckes auch nicht überbewertet werden. Bei einem solchen Verständnis besteht die Gefahr, anerkannte Prinzipien für einen möglichst weitreichenden Rechtsgüterschutz zu opfern. Dies widerspricht aber dem fragmentarischen Charakter des Strafrechts, wonach eben nicht jede Verhaltensweise einer jeden Person den strafrechtlichen Sanktionsnormen unterstellt werden soll. Vor diesem Hintergrund ist der herrschenden Lehre beizupflichten, dass es bezüglich des Rechtsguts Eigentum eine genuin strafrechtliche Beurteilung des Eigentums nicht gibt. (2) Zur Akzessorietät der Vermögensdelikte Eine andere Schlussfolgerung könnte sich in Bezug auf das Rechtsgut „Vermögen“ ergeben. Anders als der Eigentumsbegriff hat der Vermögensbegriff im BGB keine Durchnormierung erfahren und wird als solcher auch nicht von Art. 14 GG erfasst107. Gemeinsam mit dem Eigentum ist ihm nur der gleiche Ursprung, da beide Rechtsgüter erst von der Rechtsordnung anerkannt wurden, worin der Unterschied zu höchstpersönlichen Rechtsgütern liegt. Insbesondere bei der Bestimmung des Vermögensbegriffs im Rahmen der §§ 253, 263, 266 StGB findet eine wirtschaftliche Betrachtungsweise durchaus Anhänger, wobei der zwischen Rechtsprechung und (wohl) herrschender Auffassung in der Literatur bestehende Streit letztlich nur noch darüber geführt wird, ob der Vermögensbegriff ausschließlich an ökonomischen Kriterien oder unter Berücksichtigung der Einschränkung, dass das Objekt dem Schutze der Rechtsordnung unterfällt, auszurichten ist108. Eine rein juristische Betrachtungsweise, wonach unter Vermögen alle von der Rechtsordnung anerkannten subjektiven Rechte zu erblicken sind, wird heute soweit ersichtlich nicht mehr vertreten109.

107 Vgl. nur BVerfGE 91, 207 (220); Papier, in: MD, Art. 14, Rdnr. 160; Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rdnr. 985. Zur Akzessorietät der Vermögensinhaberschaft auch Hanft, EinmannGmbH, S. 74. 108 Siehe zum Meinungsstand Wessels/Hillenkamp, Rdnr. 530 ff. Rechtshistorisch Bruns, Befreiung, S. 226 ff. 109 Nachweise zur Kritik und zu neueren Strömungen bei Cramer/Perron, in: Sch/Sch, § 263, Rdnr. 79.

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Wenn dabei nach der vermittelnden Ansicht nur solche Wirtschaftsgüter dem Vermögensbegriff subsumiert werden, die ohne rechtliche Missbilligung gewährt werden, so ist darin kein Widerspruch zu einer faktischen Betrachtungsweise zu erblicken. Begriffsakzessorisch im hier interessierenden Sinn wäre eine solche Auffassung nur, wenn eine außerstrafrechtliche Vermögensregelung auch diese Einschränkung enthielte. Daher kann es allenfalls um einen Normwiderspruch, nicht aber um einen Begriffswiderspruch gehen110. Hieran wird schon deutlich, dass bei der Unterscheidung zwischen vorgefundenen und anerkannten Rechtsgütern nicht stehen geblieben werden kann. Denn weiterhin muss nach dem Grad der Anerkennung der Rechtsgüter durch die Rechtsordnung differenziert werden, da nur eine weitverzweigte Ausgestaltung ein Indiz für die Akzessorietät bilden kann111. Nur in diesem Fall hat der Gesetzgeber eine Wertentscheidung durch Normierung einer Institution getroffen, die es in einer widerspruchsfreien Rechtsordnung zu berücksichtigen gilt, weshalb die Vermutung besteht, dass hieran auch im Strafrecht angeknüpft werden soll. Da eine solche Ausgestaltung bzgl. des Vermögensbegriffes weitgehend fehlt, ist der Boden für eine faktische Betrachtungsweise bereitet112. Ein Begriffswiderspruch kann sich dabei nicht ergeben, da eine außerstrafrechtliche Vorgabe, welche für den sozialen Sprachgebrauch indizierend sein könnte und zu der sich das Strafrecht sodann in Widerspruch setzen könnte, gerade fehlt. (3) Exkurs: Zur Akzessorietät des Umweltstrafrechts Gemeinhin wird das Umweltschutzstrafrecht als überwiegend akzessorisch zum sog. Umweltverwaltungsrecht angesehen113. Die Gründe hierfür wurden bereits

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Auf einem anderen Blatt steht die Frage nach der Vermögenszuordnung. Diese hat nichts mit der inhaltlichen Bestimmung des Vermögensbegriffes zu tun und richtet sich nach der Anerkennung des Vermögenssubjekts. 111 Vgl. erstmals Lüderssen, FS-Eser, S. 169 und weiterführend Ischebeck, Vorenthalten, S. 128 f., 138. 112 Ob dies in jeder Hinsicht der Fall ist, kann für die vorliegende Untersuchung dahinstehen, vgl. Hanft, Einmann-GmbH, S. 74. So können insbesondere beim Vermögen juristischer Personen Zweifel angemeldet werden, als hier mit Regelungen zum Betriebsvermögen (§§ 4 I, 5 EStG) oder zum Stammkapital (z. B. §§ 5, 30 GmbHG) weitgehende Regelungen getroffen sind, mit indizieller Wirkung für die Zuordnung zum Vermögenssubjekt. Bei der Herausarbeitung von Kriterien für die Vermögenszuordnung müsste jedenfalls der Schutzzweck des jeweiligen Straftatbestandes mitberücksichtigt werden, so wenn etwa bei der Untreue fraglich ist, ob die Gesellschaft um ihrer selbst Willen in ihrem Bestand geschützt wird oder das Gesellschaftervermögen. Im Gegensatz zur gemeingültigen Regelung des Eigentums bleibt dies auf einen Teilbereich beschränkt. In Anbetracht der Zielsetzung der vorliegenden Arbeit ist dies nicht der Ort, Gedanken zu diesem Spezialproblem zu entwickeln. 113 s. nur Ischebeck, Vorenthalten, S. 130 f. und Fischer, Vor § 324, Rdnr. 6 ff. m. w. N.; Schall, NJW 1990, S. 1265 f.; Schmitz, in: MK, Vor. §§ 324 ff., Rdnr. 32 ff. m. w. N.; Tiedemann/Kindhäuser, NStZ 1988, S. 342.

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umfassend diskutiert. Sie sollen im Folgenden daher im Anschluss an Ischebeck114 nur kurz wiedergegeben und auf ihre Vereinbarkeit mit der formulierten These hin überprüft werden. Hierbei zeigt sich zuerst, dass das Umweltrecht als solches einen vorgeformten Lebensbereich markiert, der die Bedingungen im Umgang mit der Umwelt vorgibt. Zwar ist die Umwelt als solche gewissermaßen ein Produkt der Natur, aber ergeben sich die Umgangsregeln in Form rechtlicher Standards aus der Normierung im Umweltverwaltungsrecht. Mit dem Schutz der natürlichen Lebensgrundlagen115 und des Planungsrechts verfolgen Umweltverwaltungsrecht und Umweltstrafrecht denselben Zweck, wenn auch mit im Detail unterschiedlichen Mitteln. Als zweiter Punkt lässt sich feststellen, dass im Umweltstrafrecht originäre Kriterien zur Formulierung des Moments der Umweltbeeinträchtigung rar sind. Im Gegenteil wollte der Gesetzgeber durch den Verzicht auf eine komplette Neugestaltung der strafrechtlichen Verbotsmaterie eine Harmonisierung der Regelungstatbestände des Umweltverwaltungsrechts und des Umweltschutzstrafrechts erreichen116. Hieraus ergibt sich die von der h. M. befürwortete Notwendigkeit der Ausrichtung des Umweltstrafrechts am vorausliegenden Umweltverwaltungsrecht zum Schutze der durch diesen Bereich vorgegebenen Rechtsgüter. Somit fügt sich auch der Bereich des Umweltschutzstrafrechts nahtlos in die vorliegende Konzeption ein, wenn aufgrund der Normierung des Lebensbereiches der Umwelt im Umweltverwaltungsrecht auf die Akzessorietät der §§ 324 ff. StGB geschlossen werden kann. Über den schimmernden Begriff des Anlagenbetreibers ist hierdurch aber noch nichts gesagt117. (4) Zwischenergebnis Die Analysen bekannter, die Akzessorietät betreffende Streitpunkte hat ergeben, dass die Ausgangsprämisse zutrifft, aber weiterer Präzisierung bedarf. Denn die Identität des Rechtsguts mit einem metastrafrechtlichen Rechtsinstitut, wie bei den Tatbeständen des Wirtschaftsstrafrechts meist der Fall, genügt nicht um die These der Akzessorietät des Strafrechts zu stützen, wie einerseits die Diskussion um den Vermögensbegriff offenbart hat und andererseits die Erscheinungsform von Delikten mit Funktionsbeschreibungen zeigt. Hinzutreten muss vielmehr noch eine Ausgestaltung des vorstrafrechtlichen Lebensbereichs durch den Gesetzgeber. Je weiter diese Ausgestaltung vorangeschritten ist, desto eher kann von einer Akzessorietät der, ihrerseits keine eigene Regelung enthaltenden, strafrechtlichen Vorschriften ausgegangen werden, wobei eine Einzelfallprüfung hierdurch nicht entbehrlich wird, 114 115 116 117

Ischebeck, Vorenthalten, S. 130 f. Vgl. etwa Otto, BT, § 82, Rdnr. 29. So Schmitz, in: MK, Vor. §§ 324 ff., Rdnr. 33. Vgl. dazu § 5 II. 5. b) bb).

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wie insbesondere Tatbestände mit Genehmigungserfordernissen offenbaren118. Wählt man einen soziologischen Ansatzpunkt könnte man auch davon sprechen, dass im Bereich der Statusdelikte durch die Ausgestaltung der Begriffe innerhalb der Rechtsordnung, durch das Recht gestaltete Rollen in mitten der Betrachtung stehen, die umso konturierter sind, je weitgehender spezifisch gesellschaftliche Institutionen vorgeformt sind119. Die Gefahr, die mit einer solchen Sicht auf der Ebene der Begriffsbestimmung verbunden ist, liegt in der Nähe des Rollenbegriffs zur Funktion des Rolleninhabers und damit in der drohenden Umdeutung120. Die im StGB auffindbaren Formen der Bezugnahme auf einen außerstrafrechtlichen Sachverhalt unterscheiden sich durch ein umgekehrtes Regel-AusnahmeVerhältnis. Während bei den Straftatbeständen, die den Bezug zu anderen Rechtsgebieten über Statusmerkmale herstellen, in der Regel von einer akzessorischen Ausgestaltung auszugehen ist, ist bei den Tatbeständen wo die Tathandlungen zurechnungsoffene Qualitäten aufweisen eine strafrechtsautonome Betrachtungsweise am Platze. Der Grund ist in den unterschiedlichen Zurechnungssystemen des Strafrechts und anderer Teilrechtsgebiete zu finden, die bei letzteren Tatbeständen miteinander kollidieren, bei ersteren aber ohne Reibungsverluste nebeneinander stehen können. Die tatsächliche Betrachtungsweise könnte somit ein taugliches Mittel sein, um die materielle Unrechtsstruktur der Tatbestände vor dem Hintergrund des geschützten Rechtsguts zu erklären. Allerdings vermag sie nicht über den formalen Wortlaut der Statussonderdelikte hinweg zu helfen121. Die Pflichtenstellung des Täters ist demnach notwendige, aber vor dem Hintergrund des Analogieverbots nicht hinreichende Voraussetzung der Bestrafbarkeit. Hierdurch tritt die Diskrepanz zwischen der materiellen Unrechtsstruktur des Tatbestandes und dessen einengender begrifflicher Fassung deutlich zu Tage122. Freilich wird hiermit inzident die Frage nach der Reichweite des Analogieverbots zugunsten der herrschenden Meinung beantwortet, wonach der Wortlaut und nicht der hinter den Gesetzen stehende Sinn und Zweck123 die äußerste Grenze der Auslegung bildet124. Dies kann aber nicht 118 Bezeichnenderweise verweisen Kritiker der Akzessorietätsthese nur auf Begriffe, die keine außerstrafrechtliche Vorformung erfahren haben und daher autonom interpretiert werden, vgl. Groß, Verantwortlichkeit, S. 69. 119 So García, FS-Tiedemann, S. 303; Jakobs, AT, 29/58; Sánchez-Vera, Pflichtdelikt, S. 31 f., 84. 120 Vgl. bereits Fn. 29. 121 Die gebotene Differenzierung sehen Cadus, Faktische Betrachtungsweise, S. 84; Schröder, Täterkreis, S. 15. 122 Vgl. Schünemann, in: LK, § 14, Rdnr. 13. Zustimmend Cadus, Faktische Betrachtungsweise, S. 104. 123 So Jakobs, AT, 4/35 ff. m. w. N.; Schmidhäuser, AT, 5/42 und auch BGHSt. 28, 129 (131 ff.) [§ 142 II Nr. 2 StGB bei vorsatzlosem Entfernen]. Letzterem tritt nunmehr zu Recht das BVerfG entgegen, NJW 2007, S. 1666. Dazu auch Groß, Verantwortlichkeit, S. 75 ff.; Gross/ Schorck, NZI 2006, S. 12.

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verwundern, als in der Frage nach der Reichweite des Analogieverbots die Frage nach der Zulässigkeit einer faktischen Betrachtungsweise fortwirkt. Hiergegen spricht dann auch, dass der Sinn eines Tatbestandes sich erst aus dessen Auslegung ergibt, mithin zeitlich nachrangig ist. Und diese Auslegung hat, macht man mit dem rechtsstaatlichen Schutz des Normadressaten ernst, aus dessen Sicht zu erfolgen. Trifft dies zu kann die Auslegung die Tatbestandsgrenze aber nicht verletzen125. c) Schlussfolgerung zu ausgewählten Sonderdelikten Die bisher gefundenen Ergebnisse sollen im Folgenden auf ausgewählte Delikte, bei denen sich das Problem der Organ- und Vertreterhaftung aufgrund des aufgezeigten Zeitfaktors stellen kann, im Wege einer Einzelfallbetrachtung angewandt werden. Jedenfalls wenn diese Delikte akzessorisch ausgestaltet sind, bedarf es für sie eines Rückbaus der Zurechnungsregelungen der Vertretung über eine spezielle Norm126, mittels derer die formelle Hürde des Wortlauts und das verfassungsrechtliche Analogieverbot überwunden werden. Der Vorrang der Auslegung wäre dann kategorisch ausgeschlossen, da das Normsubjekt formal nach den außerstrafrechtlichen Wertungen zu bestimmen ist127. Die Akzessorietät zu anderen Rechtsgebieten, einhergehend mit dem Einfall der dort herrschenden Zurechnungsgrundsätze, ist der erste Schritt zur Anwendbarkeit einer dem § 14 StGB vergleichbaren Vertreterhaftungsnorm. Eine Aussage, dass es sich bei dem akzessorisch zu behandelnden Merkmal um ein „besonderes persönliches Merkmal“ i. S. d. § 14 StGB handelt, wird damit noch nicht getroffen. aa) Der Arbeitgeber i. S. d. § 266a StGB Der Tatbestand des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt knüpft die Täterschaft an die formale Stellung als Arbeitgeber an, wodurch § 266a StGB nach überwiegender Meinung zum Sonderdelikt wird. Im StGB findet sich keine Erläuterung dieses Begriffes. Auch den Gesetzesmaterialien zum 2. WiKG, das den Tatbestand des § 266a in das Strafgesetzbuch einführte128, ist kein direkter Hinweis auf die Interpretation dieses Statusmerkmals zu entnehmen129. Vielmehr wird der Begriffsinhalt vorausgesetzt, wenn von einem untreueähnlichen Verhalten des Ar124 Vgl. Rüthers, Rechtstheorie, S. 506; Schmitz, in: MK, § 1, Rdnr. 63; Schünemann, Nulla Poena, S. 19 ff. 125 So Schmitz, in: MK, § 1, Rdnr. 63. 126 Vgl. Gössel, Überlegungen, S. 99; Herzberg, Arbeitsschutz, S. 15 f.; Ischebeck, Vorenthalten, S. 146. 127 Vgl. Schünemann, in: LK, § 14, Rdnr. 29; Tiedemann, NJW 1988, S. 1172. 128 Zur Rechtslage vor dem 2. WiKG Achenbach, NJW 1986, S. 1839; ausführlich Tag, Vorenthalten, S. 5 ff. 129 Vgl. BT-Drs. 10/318, S. 25 ff.; BT-Drs. 10/5058, S. 31.

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beitgebers die Rede ist130. Ein kleiner Anhaltspunkt ist aber erkennbar. Die Begründung formuliert nämlich, dass „als Normadressaten der Strafvorschriften des Absatzes 1 und 2 […] über den § 14 StGB ferner die für den Arbeitgeber verantwortlichen Handelnden erfaßt“ werden131. Der Gesetzgeber muss demnach von einer Akzessorietät des § 266a StGB ausgegangen sein, da die Vorschrift des § 14 StGB gerade das Vorliegen der besonderen persönlichen Merkmale beim Vertretenen verlangt. Eine tatsächliche Betrachtungsweise würde aber das besondere persönliche Merkmal bereits im Wege der Auslegung beim Vertreter für vorliegend erachten und einen Verweis auf § 14 StGB entbehrlich werden lassen. Der Tatbestand des § 266a StGB ist weiterhin vor dem sozialversicherungsrechtlichen Hintergrund zu sehen, in den die Regelung eingebettet ist132. Hier findet sich in § 28e SGB IV eine weitgehende Normierung der sozialrechtlichen Zahlungspflichten des Arbeitgebers, wobei das Sozialversicherungsrecht über §§ 22 I, 2 II Nr. 1 und 7 I SGB IV (indirekt) wiederum auf den Arbeitgeberbegriff des Arbeitsrechts nach den §§ 611 ff. BGB Bezug nimmt, welcher durch die Rechtsprechung des BAG und BSG eine hinreichende Ausgestaltung erfahren hat133. Arbeitgeber ist hiernach, wem der Arbeitnehmer zur Erbringung von Arbeitsleistungen verpflichtet ist und in einem fremdbestimmten Abhängigkeitsverhältnis zu diesem steht134. In der Diskussion um den Begriffsinhalt des Normadressatenkreises bisher wenig beachtet wurde, dass § 266a StGB in den Absätzen 1 und 3 auch den Begriff des Arbeitnehmers kennt, was sich mittels der Akzessorietätsthese ungezwungen erklären lässt, indem auf das Synallagma des (nicht notwendig wirksam zustande gekommenen) Arbeitsverhältnisses verwiesen wird135. In höchster Not befindet sich 130

Vor dem Hintergrund des Art. 103 II GG kann auch dies als Indiz für Akzessorietät gewertet werden, da der Gesetzgeber ein Abweichen vom tradierten Verständnis deutlich hätte zum Ausdruck bringen müssen. 131 s. BT-Drs. 10/318, S. 30; inhaltsgleich BT-Drs. 10/5058, S. 31. 132 Die sozialrechtsakzessorische Natur der Strafvorschrift anerkennend BGHSt. 51, 124 (133). 133 Vgl. Gercke/Leimenstoll, HRRS 2009, S. 443; Lackner/Kühl, § 266a, Rdnr. 3; Radtke, GmbHR 2009, S. 675; Schulz, NJW 2006, S. 184 ff.; Seewald, in: KK-SGB IV, § 7, Rdnr. 127, § 28e, Rdnr. 3. 134 So BSG, NJW 1967, S. 2031; Fischer, § 266a, Rdnr. 4; Hoyer, in: SK, § 266a, Rdnr. 20 f.; Ischebeck, Vorenthalten, S. 74; Pananis, in: Ignor/Rixen, § 6, Rdnr. 10; Radtke, GmbHR 2009, S. 675; Schulz, NJW 2006, S. 184 ff.; Tag, Vorenthalten, S. 41 ff. 135 Auch die Rechtsfigur des sog. faktischen (genauer: fehlerhaften) Arbeitsverhältnisses soll für die Bejahung der Arbeitgebereigenschaft genügen, vgl. Tag, Vorenthalten, S. 45. Diese Konstruktion hat dabei wenig mit der strafrechtlichen Figur einer tatsächlichen Betrachtungsweise gemein. Während letztere für die Auslegung von Tatbestandsmerkmalen herangezogen werden soll, dient die Figur der faktischen Vertragsverhältnisse im Zivilrecht dem Schutz des Arbeitnehmers vor bereicherungsrechtlichen Härten, sowie dem Schutz des Rechtsverkehrs, da insbesondere Arbeits- und Gesellschaftsverträge einen personenrechtlichen Einschlag aufweisen und Veränderungen in der Außenwelt zeitigen. In seiner rechtlichen Beurteilung ist ein faktischer Vertrag ein wirksam zustande gekommener Vertrag. Diese

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demgegenüber die faktische Betrachtungsweise136. Denn das Synallagma würde durch die vollständige Neuinterpretation des Arbeitgeberbegriffes gelöst. Will § 266a StGB aber das Interesse der Solidargemeinschaft am Aufkommen der Mittel für die Sozialversicherung zuverlässig gewährleisten137, dürfen über eine faktische Betrachtungsweise keine Unsicherheiten bezüglich der Bestimmung des Schuldners der Beiträge in den Tatbestand hineingetragen werden138. Dass demgegenüber der Beschäftigtenbegriff in § 17 UWG losgelöst vom Arbeitsrecht bestimmt wird und demgemäß ein schlichtes Beschäftigungsverhältnis genügt139, liegt an der dem Vermögensschutz der Gesellschaft dienenden Zielrichtung der Norm und der Tatsache, dass mit der Rede von einer beschäftigten Person anders als bei § 266a StGB kein terminus technicus verwendet wird. Ein Widerspruch zur akzessorischen Auslegung des § 266a StGB zum Arbeitsrecht besteht demnach nicht. Mangels eigenständiger strafrechtlicher Definition, sowie wegen des Anknüpfens an einen zivilrechtlichen Sachverhalt, erfolgt die Bestimmung des Normadressaten von § 266a StGB, d. h. des Arbeitgebers, nach den Grundsätzen des Sozialversicherungsrechts, ergänzt durch das Arbeitsrecht; mithin zivilrechtsakzessorisch. Hiermit stimmt auch der soziale Sprachgebrauch überein. In seiner Verpflichtungswirkung ist § 266a StGB auf den Arbeitgeber beschränkt140.

Gleichsetzung ist kritisch zu sehen, da im Zivilrecht Analogiebildungen in weitaus größerem Maße möglich sind, als im Strafrecht und vor dem Hintergrund des Art. 103 II GG nicht blind ins Strafrecht übertragen werden können (s. Büning, Verantwortung, S. 228 f.; Hanft, EinmannGmbH, S. 184; a. A. Dannecker, in: LK, § 1, Rdnr. 149, nach dem Art. 103 II GG bei rechtsnormativen Merkmalen keine Geltung erlange). Vor dem aufgezeigten sozialrechtlichen Hintergrund des § 266a StGB und der Abführungspflicht im Falle faktischer Arbeitsverhältnisse (vgl. Seewald, in: KK-SGB, § 7, Rdnr. 139) kann dem Ergebnis zugestimmt werden. Art. 103 II GG gilt nur für Strafrechtsnormen. 136 Hierin liegt gerade die Inkonsequenz dieser Sichtweise, die nur eine Erklärung für Tätermerkmale liefert, wobei die Vielzahl der Vertreter das Problem noch nicht einmal gesehen hat. Eine Ausnahme stellt lediglich Bruns, Befreiung, S. 238 dar [betreffend des Gläubigerbegriffes], der allerdings zu Unrecht RGSt. 40, 105 (107 ff.) für seine Ansicht reklamiert. Diese Entscheidung fügt sich in eine akzessorische Betrachtung ein, wonach unter Gläubiger jeder Inhaber eines vermögensrechtlichen Anspruchs verstanden wird. 137 Allg. Meinung, vgl. BT-Drs. 10/5058, S. 31; BVerfG, NJW 2003, S. 961; BGH, NStZ 2006, S. 228; NStZ 2010, S. 216; Fischer, § 266a, Rdnr. 2; Hauck, NStZ 2007, S. 221; Richter, NZI 2002, S. 125. 138 Nicht weiterführen kann auch die Unterscheidung zwischen „konkreten“ und „abstrakten“ Arbeitgebern bei Beteiligung juristischer Personen, vgl. hierzu Richardi, in: Hdb ArbR, § 21, Rdnr. 10; Tag, Vorenthalten, S. 55, als diese nur die Pflichtzuständigkeit der Organwalter im Innenverhältnis umschreibt, aber nichts an der Zuordnung der formalen Statusfunktion des Arbeitgebers i. S. v. § 266a StGB an die juristische Person ändert. 139 Vgl. Brammsen, in: MK-UWG, § 17, Rdnr. 30 f.; Ohly, in: Piper/Ohly/Sosnitza, § 17, Rdnr. 13. 140 Zu weit führte es darauf einzugehen, ob der zivilrechtliche Arbeitgeberbegriff überzeugend ist. Bedenken ergeben sich, da die Definition nur über den Arbeitnehmer erfolgt. Vgl. auch Brammsen, RdA 2010, S. 267 ff.

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bb) Der Schuldner nach den §§ 283 ff. StGB Betrachtet man die Literatur zu den Insolvenzdelikten erschließt sich ein seltsames Bild. Die Regelungen der §§ 283 – 283c StGB verweisen allesamt auf die objektive Bedingung der Strafbarkeit des § 283 VI StGB und machen damit die Insolvenzdelikte zu Sonderdelikten des (nicht ausdrücklich benannten141) Schuldners142. Auch hier sieht man sich wiederum einem Statusmerkmal gegenüber, welches einer Inhaltsbestimmung bedarf. Und anders als beim Arbeitgeberbegriff finden sich hierzu im Schrifttum vielfältige Deutungsversuche. Auf der Hand liegt dabei, neben dem faktischen Begriffsverständnis143, die streng zivilrechtsakzessorische Deutung, wonach es sich beim Schuldner um eine Person handelt, die kraft eines Schuldverhältnisses zur Erbringung einer Leistung gegenüber einem Gläubiger verpflichtet ist, vgl. § 241 I BGB. Die wohl überwiegende Auffassung in Literatur und Rechtsprechung weitet auf der Grundlage dieses Verständnisses den Begriffsinhalt aus, indem als Schuldner auch derjenige angesehen wird, der für eine fremde Schuld haftet144. Voraussetzung sei freilich, dass sowohl die Krisenmerkmale, als auch die objektive Strafbarkeitsbedingung auf die Person des Haftenden bezogen wird145. Begründet wird dieses Ergebnis mit der Stellung des für fremde Schuld Haftenden zum Gläubiger, welche der schuldrechtlichen Sonderbeziehung in der sich der unmittelbar Verpflichtete befindet, gleicht. Der gegen diese Auffassung zu formulierende Einwand geht dahin, dass unter teleologischen Erwägungen der hinter der materiellen Unrechtsstruktur des Tatbestandes zurückstehende zu enge Wortlaut ausgedehnt werden soll. Genau dies ist aber auch die Intention einer faktischen Betrachtungsweise, welche ebenso am Rechtsgüterschutz orientiert die Tätermerkmale auslegen möchte. Allerdings ist zu beachten, dass unter den von der herrschenden Meinung vorgenommenen Einschränkungen ein Verstoß gegen den Wortlaut nur ein vermeintlicher wäre. Denn auch nach zivilrechtlicher Diktion ist der persönlich Haftende Schuldner, nämlich Haftungsschuldner146. Der Bürge oder der Gesellschafter einer Personengesellschaft, 141 Vgl. schon Fn. 58 in: § 1. Anders noch die Vorgängernormen der §§ 239 ff. KO (und schon §§ 209 ff. KO 1877), wobei bezüglich des Täterkreises keine Abweichung gegenüber der früheren Rechtslage beabsichtigt war, vgl. ausführlich zu den einzelnen hierzu vertretenen Ansichten Hager, Bankrott durch Organe, S. 119 ff. 142 Vgl. BGH, NStZ 2009, S. 438, der zutreffend streng akzessorisch auf die zivilrechtliche Rechtslage abhebt und eine juristische Person als Schuldner ausmacht. 143 Vgl. dazu Grub, Verantwortlichkeit, S. 15 f.; Wehleit, Abgrenzung, S. 56 f., sowie schon unter § 2 I. 2. 144 Vgl. RGSt. 68, 108 (109); BGH, NStZ 2009, S. 438; Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 12, Rdnr. 37; Bosch, in: S/S/W, Vor §§ 283 ff., Rdnr. 4; Bruns, Befreiung, S. 238 ff.; Grub, Verantwortlichkeit, S. 22; Kindhäuser, in: NK, Vor §§ 283 – 283d, Rdnr. 38; Schünemann, in: LK, § 288, Rdnr. 39; Tiedemann, in: LK, Vor. § 283, Rdnr. 60. 145 Vgl. Bosch, in: S/S/W, Vor §§ 283 ff., Rdnr. 4. 146 Die teleologischen Erwägungen der herrschenden Meinung sind auf der Ebene der Begriffsbestimmung unerheblich. Lägen sie, hypothetisch, nicht vor, müsste man aber an eine

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als Paradigmen eines Haftenden, haften akzessorisch für die fremde Schuld des Hauptschuldners. Diese Verbindlichkeit stellt ihrerseits wiederum eine eigene Haftungsschuld147 dar, die aus dem Bürgschaftsvertrag oder der gesetzlichen Regelung des § 128 HGB folgt148. In Bezug auf ihre eigene Verbindlichkeit sind die Haftenden somit Schuldner149, nur der Inhalt ihrer Schuld richtet sich akzessorisch nach der Hauptschuld. Befinden sie sich in der Krise und liegt die objektive Strafbarkeitsbedingung des § 283 VI StGB in ihrer Person vor, steht der Anwendbarkeit der Bankrotttatbestände kein Einwand entgegen. Als problematisch könnte sich nur das Verhältnis einer solchen Lesart des § 283 StGB zu der Vertreterhaftungsnorm des § 14 StGB darstellen, welche nach der ganz herrschenden Auffassung ebenso anwendbar sein soll150. Verdeutlichen lässt sich diese vorgebliche Inkonsequenz am Beispiel eines persönlich haftenden Gesellschafters einer Personengesellschaft, z. B. einer OHG oder GbR. Nach der hier vertretenen Ansicht wäre auch er als Schuldner anzusehen und daher unter den genannten Voraussetzungen unmittelbar als tauglicher Täter unter §§ 283 ff. StGB zu fassen. § 14 I Nr. 2 StGB nennt aber seit dessen Neufassung im Jahre 2002 die vertretungsberechtigten (!) Gesellschafter einer „rechtsfähigen Personengesellschaft“ und nicht mehr die vertretungsberechtigten Gesellschafter einer „Personenhandelsgesellschaft“. Hieraus ließe sich der Schluss ziehen, dass der Gesetzgeber unter dem Eindruck der Rechtsprechungsänderung des BGH in Zivilsachen zur Rechtsfähigkeit der Außen-GbR151, klarstellen wollte, dass Inhaber des Statusmerkmals die rechtsfähigen Personengesellschaften und nicht deren Gesellschafter sind152. Und ein solcher Schluss setzt denknotwendig die Anerkennung einer zivilrechtsakzessorischen Betrachtungsweise bezüglich der besondere persönliche Merkmale enthaltenden strafrechtlichen Haftungsnorm voraus. Fasst man nun aber

teleologische Reduktion des Tatbestandes denken, da in diesem Fall der Wortlaut über den Gesetzeszweck hinausgehen würde. 147 Vgl. zur Bürgschaftsschuld nur Habersack, in: MK-BGB, § 765, Rdnr. 4 ff., § 767, Rdnr. 1 ff. Zur Haftung der Gesellschafter Grub, Verantwortlichkeit, S. 25 ff.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 46 II 2. 148 So spricht die amtliche Überschrift des § 767 BGB auch von der „Bürgschaftsschuld“. Und nach § 128 HGB haften die Gesellschafter als Gesamtschuldner, was zwingend eine Schuldnermehrheit voraussetzt. 149 So wohl auch die insolvenzrechtliche Kommentarliteratur, vgl. Leithaus, in: Andres/ Leithaus, § 14, Rdnr. 3; Schmahl, in: MK-InsO, § 13, Rdnr. 26 ff., wenn der Gläubiger, als Korrelat zum Schuldner, über das Innehaben einer Forderung bestimmt wird. 150 Allg. Meinung, vgl. nur Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 12, Rdnr. 5; Tiedemann, in: LK, Vor § 283, Rdnr. 61. 151 Hierzu bereits unter § 1 I. 1. b). 152 So aber noch die sog. „Traditionelle Lehre“, nach der allein die Gesellschafter in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit als Rechtsträger angesehen wurden, vgl. hierzu Grub, Verantwortlichkeit, S. 31 ff.; K. Schmidt, NJW 2001, S. 993 ff. Heute noch dieser Ansicht folgend Tiedemann, in: LK, Vor § 283, Rdnr. 62, 65. Eingehend hierzu unter § 5 I. 3.

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die Gesellschafter direkt unter § 283 StGB, könnte hierin ein Widerspruch zu den in § 14 I Nr. 2 StGB enthaltenen Voraussetzungen bestehen153. Zutreffend hieran dürfte sein, dass der Gesetzgeber nach der Rechtsprechungsänderung im Zivilrecht auch die Gesellschafter einer Außen-GbR erfassen wollte, was nach der Anerkennung der Teilrechtsfähigkeit der Außen-GbR nicht (mehr) möglich war, wenn man von einer akzessorischen Sichtweise ausgeht154. Denn während nach der Rechtslage vor der Entscheidung des BGH am 29. 01. 2001 sämtliche Gesellschafter in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit Rechtsträger und damit auch Statusinhaber und taugliche Täter der Sonderdelikte waren155, ist es nach dieser Entscheidung allein die Außen-GbR als solche, der die Rechtsträgerschaft zufällt. Da § 14 I Nr. 2 StGB a. F. aber nur „Personenhandelsgesellschaften“ erfasste, worunter die GbR nicht subsumierbar ist, drohte eine Strafbarkeitslücke, die mit der Anpassung des § 14 I Nr. 2 StGB an die gesellschaftsstrafrechtliche Judikatur geschlossen wurde. Um es noch einmal deutlich herauszustellen: Erklären lässt sich diese Änderung nur vor einem zivilrechtsakzessorischen Verständnis der Statussondertatbestände durch den Gesetzgeber, welches auch aus den Gesetzgebungsmaterialien hervorgeht156. Der aufgezeigte Widerspruch lässt sich jedoch nicht belegen, da der Vorwurf den konzeptionellen Unterschied zwischen einer Einbeziehung des Haftenden über das Merkmal des Schuldners oder einer Einbeziehung über die Vertreterhaftungsnorm des § 14 StGB verkennen würde. Denn durch die von der überwiegenden Auffassung aufgestellte Prämisse, die Krisenmerkmale und die objektive Strafbarkeitsbedingung müssen auf den Haftenden selbst bezogen werden, schafft der Haftende notwendig Bestandteile seines Vermögens beiseite, was die Zurechnung begrenzt. Demgegenüber schafft der Haftende, der „nur“ in seiner Eigenschaft als Vertreter über § 14 I Nr. 2 StGB erfasst werden kann, Bestandteile fremden Gesellschaftsvermögens (§ 718 BGB) beiseite, auch wenn er dabei eine eigene Pflicht verletzt157. 153 Die Ansicht von Grub, Verantwortlichkeit, S. 32 f., wonach Personenhandelsgesellschaften als solche nicht Gemeinschuldner sein können, da sie keine juristischen Personen sind, entspricht jedenfalls nicht mehr der heutigen Rechtslage, wie § 11 II Nr. 1 InsO zeigt. 154 Anders nur auf dem Boden des Gesamthandsprinzips, vgl. hierzu § 5 I. 3. 155 Vgl. Rogall, Organhaftung, S. 164; Tiedemann, NJW 1986, S. 1844. Ungenau Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 12, Rdnr. 31. Fleischer, NJW 1978, 97 will sogar den nicht vertretungsberechtigten Gesellschafter einer GmbH (der als solcher nicht unter § 14 I Nr. 1 StGB fällt) direkt unter § 283 StGB fassen, da durch die Insolvenz der GmbH auch der Gesellschafter im Hinblick auf die von ihm erbrachte Einlage betroffen werde. Hierdurch wird die gesetzlich angeordnete Vermögenstrennung in § 13 I GmbHG verkannt. Denn entweder die Gesellschaft ist rechtlich selbstständig, dann ist sie es überall, oder sie ist nicht selbstständig, Brammsen, DB 1989, S. 1610. Kritik daher zu Recht bei Binz, NJW 1978, S. 802 und Cadus, Faktische Betrachtungsweise, S. 106. 156 Vgl. BT-Drs. 14/8998, S. 8. 157 Dasselbe gilt auch für das denkbare Argument, durch eine solche Sicht würde die in § 14 I StGB angelegte Gleichstellung in der Rechtsfolge von Organwaltern mit vertretungsberechtigten Gesellschaftern nivelliert.

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Als Ergebnis lässt sich festhalten, dass auch das Tätermerkmal des Schuldners zivilrechtsakzessorisch zu interpretieren ist, da diese Stellung eine umfassende Ausprägung auf zivilrechtlichem Gebiete erfahren hat, die dem sozialen Sprachgebrauch entspricht. Dies betrifft dabei nicht nur die gesetzlich geregelten Schuldverhältnisse, sondern auch nach der Privatautonomie frei gestaltbare Verträge, wie z. B. Franchising oder Factoring. Denn mit der Ausgestaltung der grundlegenden Schuldverhältnisse geht zugleich ein Leitbild des Schuldners einher, das über die Wertung des Art. 103 II GG auch im Strafrecht beachtet werden muss158. Im Fall der Beteiligung einer rechtsfähigen Personenmehrheit etwa, erscheint diese selbst als Schuldner. Und in den Sonderfällen des § 283 I Nrn. 5 – 7 StGB ist der Verband nach § 6 HGB als „Formkaufmann“ selbst der buchführungs- und bilanzierungspflichtige Schuldner. cc) Gefangener, Unfallbeteiligter und Betriebsinhaber Weitere Durchnormierungen finden sich beim Gefangenenbegriff i. S. v. § 121 StGB (vgl. § 4 StVollzG mit Ausweitungen in § 120 IV StGB, §§ 16, 90 JGG, § 457 StPO) oder beim Betriebsinhaber, da bei letzterem die Zuordnung des Betriebsrisikos oder die Adressierung außerstrafrechtlicher Pflichten, etwa aus dem Gewerbe- oder Umweltverwaltungsrecht, eine unzweifelhafte Zuordnung ermöglicht159. Nicht akzessorisch, aber durch das StGB selbst auf vorbestimmte Personen fixiert, ist die Stellung als Unfallbeteiligter, vgl. § 142 V StGB. Formell ist damit auch bei nicht akzessorischen Tatbeständen ein Zeitfaktor nachweisbar. dd) Exkurs: Der Organwalter bei § 82 I GmbHG und § 15a IV, V InsO Nach den herausgearbeiteten Kriterien dürfte die Interpretation des Merkmals des „Geschäftsführers“ oder des „vertretungsberechtigten Organs“ einer juristischen Person eigentlich vor keinerlei Schwierigkeiten stellen. Sowohl die Stellung als Geschäftsführer, als auch diejenige der sonstigen Organwalter haben v. a. im Gesellschaftsrecht eine umfassende Vorformung erfahren, wie u. a. die §§ 6, 35 ff., 78 GmbHG, 76 ff. AktG zeigen. Und eine originär strafrechtliche Regelung fehlt in diesem Bereich ebenso, wie die diesbezüglichen Sonderstrafnormen zweifellos an vorgeformte Lebensbereiche anknüpfen. Damit ist ein erstes Indiz für eine Identität des technischen Begriffsverständnisses mit dem sozialen Sprachgebrauch und damit zugleich für eine akzessorische Ausgestaltung auch dieser Statusmerkmale gegeben. Führt man sich den sozialen Sprachgebrauch aber genauer vor Augen, wird zweierlei deutlich. Der Begriff des Geschäftsführers hängt einerseits eng mit dem technischen 158 Vgl. Cadus, Faktische Betrachtungsweise, S. 86; Grub, Verantwortlichkeit, S. 18; Schünemann, in: LK, § 288, Rdnr. 39 ff.; Tiedemann, in: LK, Vor § 283, Rdnr. 73 [„rechtlich bestimmter Zuordnungsbegriff“]. 159 Zum Begriff des Betriebsinhabers Rogall, in: KK-OWiG, § 130, Rdnr. 23. Zum Unternehmer etwa § 2 UStG.

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Begriffsverständnis des Leitungsorgans einer GmbH zusammen, kann vor dem Hintergrund der §§ 677 ff. BGB aber auch weit verstanden werden160. Und nach dem allgemeinen Sprachgebrauch wird als Geschäftsführer nicht nur der vertretungsberechtigte Organwalter einer juristischen Person (in der Rechtsform einer GmbH) verstanden. Der Begriff ist vielmehr mit einem sehr weiten Verständnis vorbehaftet, als auch beispielsweise der Inhaber eines Gastronomiebetriebs umgangssprachlich als Geschäftsführer bezeichnet wird161. Damit ist die aufgestellte, auf Indizien basierende, Vermutung widerlegt und der Wortsinn erweist sich als ambivalent. Vor dem systematischen Regelungszusammenhang in den die Geschäftsführerdelikte eingebettet sind, kann der Begriff des Geschäftsführers jedoch nur im technischen Sinne gemeint sein, da es gerade um die Einhaltung zivilrechtlicher Vorschriften des AktG oder GmbHG geht162. Stimmt der technisch-systematische Begriffsinhalt nicht mit dem sozial-üblichen Sprachgebrauch überein, ist die Konstellation eines Begriffswiderspruchs gegeben und es stellt sich die Frage, wie dieser aufzulösen ist. Dem kann sich nur anhand einer Einzelfallbetrachtung sinnvoll angenähert werden, wobei diese Annäherung wiederum nur in groben Zügen erfolgen kann, soll die berühmte Büchse der Pandora nicht vollständig geöffnet werden163. (1) Geschäftsführersondertatbestände Das nebenstrafrechtliche Sonderdelikt des § 82 GmbHG, welches falsche Angaben, insbesondere von Geschäftsführern bei der Anmeldung der Gesellschaft inkriminiert, ist weniger wegen seiner praktischen Relevanz als vielmehr wegen der 160

Diesen Ansatzpunkt verfolgt auch Groß, Verantwortlichkeit, S. 120 ff. Groß will dabei zwischen den Geschäftsführern einer GmbH (S. 120) und den Vorstandsmitgliedern einer AG (S. 122) differenzieren, da der Vorstand (anders als der Geschäftsführer) nach dem sozialen Sprachgebrauch nur im technischen Sinne aufgefasst werden könne. Diese Ungleichbehandlung von Personengruppen, die zwanglos unter denselben Oberbegriff des Organwalters (einer juristischen Person) gefasst werden können, lässt sich im Hinblick auf Art. 3 GG durch nichts rechtfertigen, zumal in den Vorschriften des § 14 I Nr. 1 StGB und § 15a IV, V i. V. m. I InsO eine Gleichbehandlung gerade angelegt ist, wenn dieselbe Rechtsfolge für sämtliche Vertretungsorgane einer juristischen Person angeordnet wird und der Unterschied zwischen den beiden Erscheinungsformen der Organschaft nicht so groß ist, um eine solche Differenzierung rechtfertigen zu können. 161 Beispiel nach Groß, Verantwortlichkeit, S. 121. Siehe auch Lindemann, Jura 2005, S. 312; Weiß, Ltd., S. 123. 162 Ebenso Ransiek, Unternehmensstrafrecht, S. 95. Dies verkennt Groß, Verantwortlichkeit, S. 121, wenn er den Sprachgebrauch des zivilrechtlichen Gesetzgebers allein vor dem Hintergrund der §§ 681 ff. BGB bestimmt, dabei aber sowohl die Einbettung des § 82 GmbHG, aber auch des auf den Oberbegriff der Organwalter rekurrierenden § 14 I StGB außer Betracht lässt. 163 Allein aus der monografischen Literatur beschäftigten sich damit: Groß, Verantwortlichkeit; Gübel, Haftung; Montag, Geschäftsführer; Stein, Das Faktische Organ. Einen Überblick bietet Lindemann, Jura 2005, S. 305 ff.

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beherbergten Problematik im Fokus des strafrechtlichen Schrifttums164. Aufhänger ist der Begriff des Geschäftsführers und die Frage, ob auch der sog. „faktische Geschäftsführer“, der häufig hinter einem Strohmann-Geschäftsführer steht – etwa weil er wegen des Verbots des § 6 II GmbHG nicht zum Geschäftsführer bestellt werden kann oder weil er „nur“ herrschender Mehrheitsgesellschafter ist – erfasst werden kann165. Dieser zeichnet sich nach gefestigter Rechtsprechung dadurch aus, dass er, ohne förmlich dazu bestellt und im Handelsregister eingetragen zu sein, im Einverständnis des maßgebenden Gesellschaftsorgans die Organwalterstellung tatsächlich einnimmt und die Geschicke der Gesellschaft maßgeblich bestimmt oder gegenüber dem eingetragenen Geschäftsführer eine überragende Stellung einnimmt166. Die Rechtsprechung sieht damit als tauglichen Täter der Sonderdelikte des GmbHG auch den faktischen Geschäftsführer an. Der Grund für die Berücksichtigung der tatsächlichen Machtverteilung ergibt sich aus dem Bestreben, aus diesem Umgehungssachverhalt resultierende, als ungerecht empfundene Ergebnisse zu vermeiden167 und gleicht somit den Bestrebungen einer tatsächlichen Betrachtungsweise168. Denn der tatsächlich die Unternehmensgeschicke Leitende bliebe straflos, weil ihm das – auch für den Bereich der mittelbaren Täterschaft erforderliche – Tätermerkmal fehlen würde und eine Teilnahme nur an vorsätzlicher Haupttat des Strohmannes denkbar ist, vgl. §§ 26, 27 StGB. Dieser ist aber häufig mit der Geschäftsführung in keiner Weise befasst.

164 Bis zum Inkrafttreten des MoMiG am 1. 11. 2008 war das Hauptaugenmerk auf den auch in der Praxis äußerst relevanten Tatbestand der Insolvenzverschleppung gerichtet, dem in den jeweiligen Spezialgesetzen eine Einzelregelung zuteil geworden war (§ 84 I Nr. 2 GmbHG a. F., inhaltsgleich § 401 I Nr. 2 AktG a. F., § 130b I HGB ggfl. i. V. m. § 177a HGB, § 148 I Nr. 2 GenG). Nunmehr findet sich mit § 15a IV, V InsO eine vereinheitlichte Regelung der bis dato ebenso weit verstreuten insolvenzrechtlichen Antragspflichten und deren Sanktionsnormen. § 15a I InsO spricht dabei rechtsformneutral von den Mitgliedern des Vertretungsorgans einer juristischen Person als Normadressaten, wodurch terminologisch eine Gleichstellung mit § 14 I Nr. 1 StGB vollzogen wurde. Hierzu eingehend sogleich unter § 2 I. 3. c) dd) (2). 165 Erstmals weitete der BGH, in: BGHSt. 46, 62 seine Rechtsprechung zum faktischen Geschäftsführer auf die Fälle des Gründungsschwindels in § 82 I Nrn. 1 und 3 GmbHG aus. Siehe dazu Lindemann, Jura 2005, S. 309. 166 Vgl. BGHSt. 3, 32 (37 f.); 6, 314 (316); 21, 101 (103 ff.); 31, 118 (122); 46, 62 (64 f.); 47, 318 (324 f.); BGH, NStZ 2000, S. 35; BayObLG, NJW 1997, S. 1936. Zusammenfassende Darstellungen finden sich bei Dierlamm, NStZ 1996, S. 156 f.; Kohlmann, Verantwortlichkeit, Rdnr. 13 ff.; Rodemann, Begründung, S. 25 ff. 167 Rechtspolitische Erwägungen als Hintergrund annehmend auch Fuhrmann, FS-Tröndle, S. 149; Groß, Verantwortlichkeit, S. 178; Gübel, Haftung, S. 80; Hanft, Einmann-GmbH, S. 177; Kohlmann, Verantwortlichkeit, Rdnr. 13; Reich, DB 1967, S. 1667; Rogall, in: KKOWiG, § 9, Rdnr. 46. Dasselbe Bild bot sich in der Schweiz vor Reformierung des Art. 172 a. F., vgl. Albrecht, in: Schubarth/Albrecht, Art. 172, Rdnr. 3. 168 Auch wenn dies vieler Orten immer wieder bestritten wird, handelt es sich bei der Problematik des „faktischen Organs“ um eine Ausprägung der tatsächlichen Betrachtungsweise, vgl. Schünemann, in: LK, § 14, Rdnr. 23.

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Diese erweiternde Auslegung des Geschäftsführerbegriffs wurde in der Literatur zum Teil zustimmend aufgenommen169, hat aber auch zu einem nicht unmaßgeblichen Teil Ablehnung erfahren170. Üblicherweise findet sich unter den zustimmenden Stellungnahmen eine Abgrenzung anhand der Ursache der bloß faktischen Stellung. Dabei wird die Ausweitung des Geschäftsführerbegriffes auf die wenig praxisrelevanten Fälle eines intendierten, aber gescheiterten Bestellungsaktes vor dem Hintergrund der in § 14 III StGB zum Ausdruck kommenden gesetzgeberischen Wertung weitgehend begrüßt171, wohingegen die Fälle der rein faktischen Ausübung einer beherrschenden Stellung unterschiedlich beurteilt werden172. Häufig wird dabei argumentiert, dass auch zivilrechtlich der faktische Geschäftsführer den Pflichten eines formell ordnungsgemäß bestellten Geschäftsführers unterworfen werde173, womit die Frage nach dem Begriffsinhalt eine neue Bedeutung erlangt. Es erscheint jedoch (auch mit Rücksicht auf § 14 III StGB174) bedenklich einen nicht ordnungsgemäß bestellten Geschäftsführer als solchen zu bezeichnen. Dieser mag Aufgaben und Funktionen gleich einem Geschäftsführer ausüben, weil seine tatsächliche Einflussmacht dieselbe ist, dennoch handelt er nicht als solcher, da er die Geschäftsführerstellung nicht inne hat175. Zumal eine solche Vorgehensweise dogmatisch besehen eine teleologische Extension einer Strafnorm – in malam partem – bedeutet und als solche gegen das Analogieverbot verstößt. Dem kann auch nicht mit einer restriktiven Handhabung der Rechtsfigur begegnet werden176. Denn entweder die Erweiterung ist dem Grunde nach zulässig oder sie ist es nicht – tertium non datur.

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Vgl. Groß, Verantwortlichkeit, S. 120 ff., 180; Schaal, in: Erbs/Kohlhaas, G 131, § 82 GmbHG, Rdnr. 7. 170 Vgl. Bosch, in: S/S/W, § 14, Rdnr. 21; Hanft, Einmann-GmbH, S. 181 ff.; Joerden, JZ 2001, S. 311; Kiethe/ Hohmann, in: MK-GmbHG, § 82, Rdnr. 40 ff.; Reich, DB 1967, S. 1667; Stein, Das faktische Organ, S. 194 ff. 171 Vgl. Dannecker, in: Michalski, § 82, Rdnr. 44; García, FS-Tiedemann, S. 308 f.; Ransiek, in: Ulmer, Vor. § 82, Rdnr. 58; Reich, DB 1967, S. 1667; Tiedemann, in: Scholz, § 82, Rdnr. 42. Hierzu ausführlich in Fn. 190. 172 Der Hauptstreitpunkt liegt in der ungeklärten Frage, ob eine konkludente Bestellung erforderlich ist oder die Usurpation einer Pflichtenstellung (bspw. durch den Gesellschafter) schon genügt. Nach der hier sogleich näher darzulegenden Sichtweise, sind beide Einschränkungsversuche gleichsam mit dem Gesetz unvereinbar. 173 Letztlich entstammt die Konstruktion der faktischen Geschäftsführung dem Zivilrecht, vgl. Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 43, Rdnr. 95; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 41, Rdnr. 6, § 43, Rdnr. 3 und sogleich näher Fn. 190. Hierauf verweist insbesondere Schünemann, in: LK, § 14, Rdnr. 72. 174 Dieser zeigt, dass § 14 I StGB nur den ordnungsgemäß Bestellten meint! Siehe Radtke, in: MK, § 14, Rdnr. 115. 175 Vgl. Hanft, Einmann-GmbH, S. 178; Ransiek, Unternehmensstrafrecht, S. 95. 176 Solche Ansätze finden sich bei Kohlmann, Verantwortlichkeit, Rdnr. 19; Tiedemann, NJW 1986, S. 1845.

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Auf der Grundlage der hier verfolgten Konzeption wäre als Geschäftsführer i. S. d. § 82 GmbHG demzufolge nur derjenige anzusehen, der auch formell als solcher bestellt wurde177. Hierdurch entgeht man im Übrigen auch der Inkonsequenz der sich die herrschende Meinung in der Folge ausgesetzt sieht. Denn sollte tatsächlich die faktische Leitungsfunktion für die Begriffsdefinition maßgeblich sein, was die alleinige Geltung des Tatherrschaftsprinzips bedeutete und die Sonderdeliktseigenschaft der Person zur Bedeutungslosigkeit verdammt, so ist nicht erklärlich, weshalb der häufig als Strohmann Vorgeschobene dennoch als tauglicher Täter betrachtet wird178. Kennzeichnend für dessen Stellung ist zumeist allein das formale Etikett der Organwalterschaft, während ihm tatsächliche Beherrschungsmacht über betriebliche Geschehnisse nicht zukommt. Nach der Prämisse der Maßgeblichkeit der faktischen Beherrschung liegt hier ein Widerspruch vor, der letztlich zu einer Verdoppelung der Normadressaten innerhalb desselben Rahmens, des Wortlauts des Statusmerkmals, führt179 und neuerdings in der Statuierung einer mit dem Schuldgrundsatz kaum mehr zu vereinbarenden Überwachungspflicht des machtlosen Strohmannes über den vollkommen eigenverantwortlich handelnden faktischen Geschäftsführer gipfelt180. Eine einheitliche Wortbedeutung ist nicht mehr zu halten. Konsequent wäre es hingegen, den nur formell bestellten Strohmann als Extranen zu betrachten und aus der strafrechtlichen Haftung zu entlassen. Führt man diesen Gedanken fort, wird die Ablösung der Strafbarkeit von der Gesetzesbindung durch die herrschende Meinung offensichtlich. Denn es käme für die Interpretation außerstrafrechtlich geprägter Statusmerkmale überhaupt nicht mehr auf deren vorgeformten Bedeutungsgehalt an. Der rechtliche Bestellungsakt wäre gegenstandslos, womit Statusdelikte allesamt zu Delikten mit Funktionsbeschreibungen uminterpretiert würden, indem allein die tatsächlich eingenommene Machtstellung tonangebend wäre181. Diese konstituiert zwar hälftig das personale Unrechtselement und steht damit hinter der formellen Hülle des Statusmerkmals. Sie ist aber nicht mit dem Statusmerkmal deckungsgleich.

177 Das Argument Schünemanns, in: LK, § 14, Rdnr. 71, dass selbst BGHZ 104, 44 den Schritt zur Anerkennung des „faktischen“ Organs getan hat, sticht nicht, da das Zivilrecht nicht dem strengen Art. 103 II GG unterliegt. Zudem ist das Strafrecht gesellschaftsrechtsakzessorisch, nicht hingegen an Auslegungsergebnisse gebunden. 178 Vgl. BGH, wistra 1990, S. 97 f.; NStZ 1997, S. 546; BGHSt. 47, 318 (325 f.); Kohlmann, Verantwortlichkeit, Rdnr. 19; Raum, in: W/J, Kap. 4, Rdnr. 21 f.; Richter, NZI 2002, S. 122; Rodemann, Begründung, S. 90 ff.; Rönnau, NStZ 2003, S. 527; Rogall, in: KK-OWiG, § 9, Rdnr. 47; Schaal, in: Erbs/Kohlhaas, G 131, § 82 GmbHG, Rdnr. 7; Schmucker, ZJS 2011, S. 37; Wiesener, Verantwortlichkeit, S. 174. Differenzierend OLG Hamm, NStZ-RR 2001, S. 173; KG, wistra 2002, S. 313 f.; Wegner, in: HWSt, Kap. VII 1, Rdnr. 12. Diese Widersprüchlichkeit erstmals aufzeigend Ransiek, Unternehmensstrafrecht, S. 95 f. 179 Ähnliche Kritik bereits bei Hanft, Einmann-GmbH, S. 187; Otto, StV 1984, S. 463; Ransiek, in: Kohlmann, § 370, Rdnr. 118.2; Stein, Das faktische Organ, S. 133; Wehleit, Abgrenzung, S. 56 f. 180 Vgl. BGHSt, 47, 318 (325). 181 Ransiek, Unternehmensstrafrecht, S. 96. Diesen Unterschied zwischen potenzieller und aktueller Tatmacht verkennt Rönnau, NStZ 2003, S. 527.

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Auch dies spricht dafür, an der formellen Position als Organwalter festzuhalten, will man nicht die Dogmatik der Statussonderdelikte preisgeben. Schließlich wird bei der ganzen Diskussion um die Anerkennung des faktischen Organwalters bisher offenbar zu wenig beachtet, dass das Tätermerkmal des Geschäftsführers oder des vertretungsberechtigten Organs einer juristischen Person sich in einem wesentlichen Punkt von den sonstigen Statusmerkmalen im Besonderen Teil des StGB und des Nebenstrafrechts abhebt. Anders als die Position des Arbeitgebers oder des Schuldners, die im Übrigen auch von Befürwortern der Rechtsfigur des faktischen Organwalters akzessorisch interpretiert werden182, kann die Position des Organwalters einer Organisation nicht kraft Autonomie beliebig erworben werden. Es bedarf vielmehr des zusätzlichen Aktes der Bestellung, der gerade nicht auf eigenem (oder vorstrafrechtlich zurechenbarem) Handeln beruht, sondern auf dem Tätigwerden einer separaten Institution183. Mithin liegt die Annahme nahe, dass der Organwalter erst durch diesen Akt in die seine Position kennzeichnende Sonderpflichtenstellung hineinwächst. Fehlt nun aber dieser, im außerstrafrechtlichen Bereich vorgeformte Bestellungsakt, fällt zugleich der materielle Grund für die befürwortete Gleichwertigkeit eines faktischen und eines formellen Organwalters fort. Der faktische Organwalter ist, gerade weil er nicht bestellt wurde, nicht sonderpflichtig. Es fehlt ihm damit schon rein faktisch an der Möglichkeit, die materielle Unrechtsstruktur des Tatbestandes zu verwirklichen, so dass die Diskussion um das faktische Organ – unabhängig vom Vermengen von Akzessorietäts- und Unrechtsargumentation – in eine verfehlte Richtung geführt wird. Dieses Argument lässt sich zudem teleologisch untermauern. Denn das Bestellungserfordernis der §§ 6 III GmbHG, 84 AktG verfolgt u. a. den Zweck, dem Organwalter, entsprechend der Situation bei den Amtsdelikten, seine nunmehr bestehende Pflichtenposition und die damit einhergehende Haftungssituation vor Augen zu führen184. Diese Warnfunktion des Bestellungserfordernisses würde umgangen, ließe man allein die faktische Wahrnehmung der Pflichtenposition ausreichen. Dass dieser Schutzzweck ohnehin kaum erreicht werden kann, da eine Einweisung in die 182 Vgl. Rogall, in: KK-OWiG, § 9, einerseits Rdnr. 1, andererseits Rdnr. 49; Schünemann, in: LK, § 14, einerseits Rdnr. 13 aE, andererseits Rdnr. 69 ff. Hierin ist der eigentliche Widerspruch zu erblicken. Denn die Fundstellen beziehen sich auf den Begriff des „vertretungsberechtigten Organs einer juristischen Person“, welcher auch nach dem sozialen Sprachgebrauch nur im technischen Sinne verstanden werden kann. Wenn aber der Organbegriff im Sinne von § 14 StGB bzw. § 9 OWiG nach diesen Ansichten systemwidrig im Sinne der tatsächlichen Herrschaftsübernahme zu verstehen ist, ist nicht erklärlich, wieso anderes bei den übrigen Statusmerkmalen gelten sollte und welche Bedeutung der Vorschrift des § 14 StGB / 9 OWiG überhaupt zukäme. Die Gründe für deren Schaffung würden im unmittelbar folgenden Moment deren Auslegung als nicht mehr geltend behandelt. 183 Vgl. nur Fischer, § 324, Rdnr. 9 [„Die Bestellung als Geschäftsführer einer GmbH begründet grds eine Garantenstellung“]; Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 158 ff.; Ranft, JZ 1995, S. 1186. Mit diesem formalisierten Akt besteht ein Indiz dafür, warum der Organwalter mittels § 14 I StGB dem Normsubjekt gleichgestellt wird. 184 s. Hanft, Einmann-GnbH, S. 189 und die zu § 14 II StGB gegebene Begründung des Gesetzgebers, vgl. BT-Drs. V/1319, S. 65.

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mit der Aufgabenwahrnehmung verbundenen Pflichten nicht zu erfolgen hat185, steht auf einem anderen Blatt und ist lediglich Ausdruck eines Mankos der vorliegenden gesetzlichen Regelung. Retten lässt sich diese Sichtweise im Übrigen auch nicht durch das Abstellen auf einen konkludenten Bestellungsakt186, der schon im Einverständnis der Gesellschafterversammlung gesehen wird. Eine solche Möglichkeit ist dem GmbHG nicht bekannt, da die Geschäftsführer ausschließlich durch den Gesellschaftsvertrag oder einen Beschluss der Gesellschafter bestellt werden (§ 6 III, § 46 Nr. 5 i. V. m. § 47 I GmbHG)187. Endlich vermag auch ein Rekurrieren auf den allgemeinen Gedanken des Rechtsmissbrauchs, der in Figuren wie der actio libera in causa oder der sozialethisch bedingten Einschränkung der Notwehr Niederschlag gefunden haben könnte und besagt, dass „niemand aus der vorsätzlich rechtswidrigen Beeinträchtigung der Rechtsgüter eines anderen Rechtsvorteile diesem gegenüber ziehen soll“188 nicht zu überzeugen. Unbesehen des fehlenden Fundaments wäre hiermit nur dargetan, dass der Extrane ebenso strafwürdig ist wie ein Intraner, da er planvoll dessen Position eingenommen hat. Über die Tatbestandspositivität der einzelnen Sondernorm hilft diese Feststellung nicht hinweg, was die immer stärker werdende Ansicht zur Ablehnung der actio libera in causa belegt189 und im Gegenzug mit der Verortung der Notwehreinschränkung im Tatbestandsmerkmal der Gebotenheit (§ 32 I StGB) seine Bestätigung findet. Freilich dürfte es sich in letzterem Fall eher um eine Ausprägung einer teleologischen Reduktion als einen Fall des Rechtsmissbrauchs handeln, womit die Grundlage dieses Vergleichs zur Gänze in Frage steht.

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Bosch, in: S/S/W, § 14, Rdnr. 16 hat hierauf im Kontext des § 14 II StGB hingewiesen. So aber BGH, NStZ 2000, S. 34 f.; Kohlmann, Verantwortlichkeit, Rdnr. 16; Otto, AT, § 22, Rdnr. 102. 187 Lindemann, Jura 2005, S. 313; K. Schmidt, FS-Rebmann, S. 425. Etwas anderes gilt nur in den Fällen, in denen der einschlägige Sondertatbestand nicht an außerstrafrechtliche Organwalterpflichten, sondern an außerstrafrechtliche Inhaberpflichten (z. B. § 266a StGB) anknüpft. Hier kann bei Vorliegen eines konkludenten Bestellungsaktes § 14 II 1 Nr. 1 StGB zur Anwendung gebracht werden. Zwar beseitigt § 14 II StGB nicht die Unkenntnis des Gesellschaftsrechts von der Möglichkeit einer konkludenten Bestellung. § 14 II StGB regelt aber nicht die Organschaft, sondern einen Fall der gewillkürten Vertretung (dies verkennen Marxen/Böse, in: NK, § 14, Rdnr. 42), so dass es, ganz abgesehen von der Eigenständigkeit der strafrechtlichen Normsetzung, schon gar nicht zu einem Widerspruch mit den gesellschaftsrechtlichen Regelungen kommen kann. I. Erg. übereinstimmend Bosch, in: S/S/W, § 14, Rdnr. 20; Hanft, Einmann-GmbH, S. 193; Perron, in: Sch/Sch, § 14, Rdnr. 42/43; Radtke, in: MK, § 14, Rdnr. 117, 124. Fraglich bleibt dabei, ob diese These, die einen Billigungsakt eines „sonst dazu Befugten“ voraussetzt, mit dem Wortlaut und der normtheoretischen Struktur des § 14 II StGB bei Gesellschafterzustimmung in Einklang steht. Dazu § 4 I. 3. b) bb). 188 Otto, StV 1984, S. 463. Vgl. zu diesem Gedanken auch Groß, Verantwortlichkeit, S. 62, 96 ff. 189 Vgl. hierzu nur Hettinger, Die actio libera in causa, S. 436 ff.; Salger/Mutzbauer, NStZ 1993, S. 561 ff. 186

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Der festgestellte Begriffswiderspruch ist infolgedessen dahin gehend aufzulösen, dass unter den Begriff des Geschäftsführers nur derjenige subsumiert werden kann, der auch formell hierzu bestellt wurde190. Dies entspricht vollauf der These von der Akzessorietät des Strafrechts im Rahmen rechtlich weitgehend vorgeformter Lebensbereiche. Eine Eintragung des Geschäftsführers ist hingegen nicht zu fordern, da sie auch das GmbHG nicht als konstitutive Voraussetzung verlangt. So kann tauglicher Täter des § 82 GmbHG vor dem Hintergrund des § 78 GmbHG der Geschäftsführer sein, auch wenn die falschen Angaben vor dem Registergericht zum Zwecke der Eintragung und damit notwendig vor dieser stattfinden müssen191. Die Eigenschaft als Geschäftsführer besteht damit schon vor Eintragung, womit der bestellte Geschäftsführer bereits nach dem GmbHG als institutionelles Vertretungsorgan der Gesellschaft behandelt wird; dies lässt sich ferner den §§ 8 I Nr. 2, 8 III, 39 III GmbHG entnehmen. (2) Tatbestände, die sämtliche Organwalter betreffen Im Zuge der Verwirklichung von Vereinheitlichungsbestrebungen betreffend spezialgesetzlich geregelter besonderer Organ- und Vertretertatbestände ist zu beobachten, dass an die Stelle gesellschaftsspezifischer Sondertatbestände, rechtsformübergreifende Einheitstatbestände treten, die den tauglichen Täter mittels eines sämtliche organschaftlichen Vertretungsformen umspannenden Oberbegriffes (genus proximum) kennzeichnen. Dies geschah erst vor kurzem bei der Schaffung des einheitlichen Tatbestandes der Insolvenzverschleppung in § 15a IV, V InsO, stellte sich aber auch schon 1968 bei der Normierung des § 50a StGB a. F. (dem heutigen § 14 StGB) nicht anders dar. Nun dürfte freilich die bloße einheitliche Gestaltung 190

Hierunter fällt nach gesellschaftsrechtlicher Diktion auch der Organwalter, dessen Bestellungsakt mit Mängeln (bspw. Geschäftsunfähigkeit) behaftet ist, vgl. Stein, Das faktische Organ, S. 118 ff., 194 ff. Diese Mängel machen die Organbestellung fehlerhaft, aber grundsätzlich nicht unwirksam. Hintergrund sind Rechtssicherheitserwägungen. Die Organwalterstellung besteht somit auch rechtlich und endet erst durch Widerruf seitens des Bestellungsorgans. Dieser Ausnahmefall des fehlerhaften Organwalters unterscheidet sich wesentlich von der Figur des faktischen Geschäftsführers im Strafrecht, als sich letzterer gerade über das Fehlen eines formellen Bestellungsaktes definiert, ein solcher aber in diesem gesellschaftsrechtlichen Ausnahmefall gerade vorliegt, wodurch der Organwalter in die Sonderpflichtenstellung hineinwachsen konnte. Im Vorgriff auf die spätere Untersuchung lässt sich feststellen, dass der unwirksam bestellte Organwalter materiell sonderpflichtig ist und seine Einbeziehung aus der Warte des Unrechtstatbestandes legitimierbar wäre. Systematisch ist dieses Ergebnis allerdings nicht haltbar, da § 14 III StGB verdeutlicht, dass ohne gesonderte Regelung nur der ordnungsgemäß bestellte Organwalter im Strafrecht als solcher anzusehen ist, auch wenn § 14 StGB auf die außerstrafrechtliche Organwalterpflichten inkriminierenden Sondertatbestände keine Anwendung findet [siehe unten § 2 III. 3. b)], vgl. Hanft, Einmann-GmbH, S. 182 f. Hierin liegt auch kein Widerspruch zu dem in Fn. 135 erzielten Ergebnis, wonach Arbeitgeber (etwa i. S. d. § 266a StGB) auch solche aus einem faktischen Arbeitsverhältnis sind. Denn § 14 III StGB betrifft nur die Frage der Stellung als Vertreter, nicht aber diejenige des originären Normsubjekts! 191 Vgl. Dannecker, in: Michalski, § 82, Rdnr. 45.

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bisheriger Spezialtatbestände nichts an dem gefundenen Ergebnis zu ändern vermögen. Dem ungeachtet findet sich in der Literatur die Behauptung, derzufolge eine abweichende Interpretation geboten erscheine192. Ob die Einführung eines Einheitstatbestandes der Figur des faktischen Organwalters den Boden bereitet hat, soll anhand des gängigen Auslegungskanons überprüft werden. Sollte dies jedoch zu verneinen sein, sprechen alle Argumente gegen diese Rechtsfigur. (a) Wortlautbetrachtung § 15a IV i. V. m. I InsO nennt als tauglichen Täter u. a. „die Mitglieder des Vertretungsorgans“ einer juristischen Person. In der Sache unterscheidet sich die Norm daher nicht von Spezialtatbeständen wie § 82 GmbHG, nur dass durch die Vereinheitlichung eine Hochzonung des Normadressatenkreises auf den gemeinsamen Oberbegriff vollzogen wurde. Allein die zentrale Stellung dieser Norm in der Insolvenzordnung, im Gegensatz zur historisch bedingt dezentralisierten Stellung in gesellschaftsrechtlichen Einzeltatbeständen, zwingt dazu, den Kreis tauglicher Täter mit einer Formulierung zu beschreiben, die die Organwalter sämtlicher Gesellschaftsformen erfasst. Daher wäre dogmatisch besehen der Ruf nach einer abweichenden Interpretation nicht zu rechtfertigen, zumal geradezu umgekehrt davon auszugehen ist, dass die Wendung von den „Mitgliedern des Vertretungsorgans“ einer juristischen Person einen viel engeren Bezug zu den technischen Begriffsinhalten pflegt, als es z. B. der Terminus des Geschäftsführers tut. Der soziale Sprachgebrauch dürfte hier mit dem technischen Begriffsinhalt konform gehen, als es keine weitergehende allgemeinsprachliche Verwendung des Begriffes des „Vertretungsorgans“ einer juristischen Person gibt193. Darüber hinaus bietet der Wortlaut des § 15a I InsO einen zarten Hinweis, in welche Richtung die Begriffsinterpretation zu erfolgen hat. Ausdrücklich benannt werden „die“ Mitglieder des Vertretungsorgans, wodurch diese in ihrem Amt bezeichnet werden. Die Insolvenzordnung stellt damit auf den rechtlichen Status ab und folgert daraus die wahrzunehmenden Pflichten. Die ausgeübte Funktion und damit die faktische Machtstellung ist nicht Bezugspunkt des Wortlauts, da gerade nicht das Handeln in dieser Eigenschaft verlangt wird194. 192 So Bosch, in: S/S/W, § 14, Rdnr. 21, der i. R. d. besonderen Organ- und Vertretertatbestände die Figur des faktischen Geschäftsführers ablehnt, aber bei § 15a InsO anders entscheiden möchte. 193 Denkbar wäre an dieser Stelle auch die These, dass der Oberbegriff im jeweiligen Einzelfall aufgelöst werden müsste und damit u. a. auch wieder der allgemeinsprachliche Terminus des Geschäftsführers zum Vorschein käme. Diese Argumentation wäre zirkulär und sähe sich der vorangehenden Darstellung gegenüber. 194 Hieraus nun aber im Umkehrschluss zu folgern, dass bei Tatbeständen, die ein Handeln „als“ Organwalter verlangen, wie z. B. § 82 GmbHG, die ausgeübte Funktion Ausgangspunkt des Wortlauts sei (so Vogt, Verbandsgeldbuße, S. 251 f.) und damit der faktische Geschäftsführer Anerkennung gefunden habe, wäre verfehlt. Bei § 15a I InsO handelt es sich um keine

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(b) Systematische Betrachtung Auf der anderen Seite verblasst durch die gewissermaßen ausgelagerte Normierung des § 15a InsO das Argument des systematischen Zusammenhanges. Denn während im Rahmen des besonderen Vertretertatbestandes des § 84 I Nr. 2 GmbHG noch angeführt werden konnte, dass Geschäftsführer nur derjenige sein könne, den das GmbHG auch als solchen bezeichne, womit die Verbindung zum Bestellungserfordernis hergestellt war, enthält die InsO hierzu selbstverständlich keine Regelungen, sondern setzt die Organwalterstellung geradezu voraus. Dennoch dürfte feststehen, dass die rechtsformneutralen Termini auf das jeweilige Fachrecht verweisen, was auch durch einen Rekurs auf die ersetzten gesellschaftsspezifischen Tatbestände historisch mühelos belegt werden kann. Das Gesellschaftsrecht verlangt aber stets, dass Organwalter bestellt werden. (c) Intention des MoMiG Ausweislich der Gesetzesmaterialien wollte der Gesetzgeber bei der Revision des GmbHG durch das MoMiG die nach seiner Ansicht dogmatisch dem Insolvenzrecht zugehörige Insolvenzantragspflicht systemgerecht in § 15a InsO normieren und damit allein historisch belegbare Differenzierungen beseitigen195. Die rechtsformneutrale Ausgestaltung dieser Regelung – ebenso denkbar wäre ein dem § 11 InsO vergleichbarer Katalog gewesen – soll juristische Personen und ihnen vergleichbare Gesellschaftsformen „möglichst gleichermaßen und wortgleich erfassen“196, was konsequenterweise auch vergleichbare Auslandsgesellschaften betrifft. Während sich aus den ersten Erwägungen keinerlei Schlussfolgerungen ziehen lassen, muss die Einbeziehung von Auslandsgesellschaften aufhorchen lassen. Nach der bisherigen gesellschaftsspezifischen Regelung der Insolvenzverschleppung, beispielsweise in § 84 I Nr. 2 GmbHG, konnten Vertreter von Auslandsgesellschaften nicht erfasst werden197. Als praxisrelevantes Beispiel mag der Direktor der Strafnorm, im Gegensatz zu § 82 GmbHG. Die Sanktionsnorm eines Straftatbestands beginnt aber meist mit der allgemeinen Wendung „Wer“ (Ausnahmen sind etwa §§ 121, 278, 290, 331 ff. StGB, § 27 WStG) und dies gilt selbst bei Sonderdelikten, die sich gerade nicht an jedermann richten, vgl. nur §§ 203, 266, 266a, 283 StGB, § 82 GmbHG, § 15a IV InsO, § 370 I Nr. 2 AO, § 17 UWG, § 21 I Nr. 2 StVG. Dies bringt es mit sich, dass die finale strafrechtliche Regelungstechnik ein rein sprachliches Problem bedingt, das die Aufnahme des unbestimmten Wortes „als“ in den Tatbestand erforderlich macht. Denn es wäre sprachlich nicht möglich den Täter eines Sonderdelikts in seinem Status als „der“ Statusinhaber anzusprechen und parallel die tradierte Regelungstechnik beizubehalten. 195 Vgl. BT-Drs. 16/6140, S. 55. 196 Vgl. BT-Drs. 16/6140, S. 55. 197 Vgl. nur Bittmann, NStZ 2009, S. 114; Müller-Gugenberger, GmbHR 2009, S. 579; Rönnau, ZGR 2005, S. 839 f.; Schmitz, Auflösung, S. 206. A. A. nur Weiß, Ltd., S. 157 ff. und Gross/Schorck, NZI 2006, S. 13. Letztere begründen ihr Ergebnis zirkulär mit der Anerkennung der Figur des faktischen Geschäftsführers. Ob eine faktische Sichtweise genügt und deshalb auch der Direktor einer Auslandsgesellschaft erfasst werden kann, ist gerade die Frage, die es zu beantworten gilt.

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oft als Paradigma für Schutzlücken und Umgehungssachverhalte angeführten englischen „limited“ dienen, der dem Geschäftsführer einer GmbH vergleichbar ist198. Eine solche Einbeziehung wäre Analogie, da es sich bei ihm eben nicht um den Geschäftsführer einer GmbH deutschen Rechts handelt. Vollkommen anders stellt sich die Situation nach dem rechtsformunabhängigen § 15a IV InsO dar. Denn der Direktor ist Mitglied des Vertretungsorgans der limited199 und diese stellt nach englischem Recht, d. h. nach dem nach der Rechtsprechung des EuGH allein maßgeblichen Recht des Gründungsstaates200, eine juristische Person dar201. Allerdings kann die bloße Erfassung der Vertreter von Auslandsgesellschaften unser bisheriges Ergebnis nicht erschüttern. Einzig wenn dem ausländischen Recht Bestellungserfordernisse fremd sind202, würde eine Form des faktischen Geschäftsführers in den Tatbestand Einzug halten und das gefundene Ergebnis desavouieren. Aber nur weil unter Umständen einzelnen ausländischen Rechtsordnungen formelle Bestellungserfordernisse fremd sind, können hieraus keine Rückschlüsse auf die Gesamtinterpretation des § 15a IV InsO gezogen werden. Selbst Befürworter der Rechtsfigur des faktischen Organwalters müssten, um dieses Argument überhaupt führen zu können, zugestehen, dass der Tatbestand des § 15a I InsO mit seiner of198

Vgl. Gross/Schorck, NZI 2006, S. 12 f.; Heinz, in: Heinz, § 6, Rdnr. 2. In der deutschen Literatur werden die Direktoren verbreitet als Organe bezeichnet (vgl. Heinz, in: Heinz, § 6, Rdnr. 1; Kindhäuser, in: NK, Vor §§ 283 – 283d, Rdnr. 45). Dem englischen Recht ist der Organbegriff jedoch fremd (vgl. Triebel/Hodgson/Kellenter/Müller, Engl. Wirtschaftsrecht, Rdnr. 698, 712 m. w. N.; Wachter, NZG 2005, S. 339). Die Direktoren werden vielmehr als Beauftragte der Gesellschaft aufgefasst (Mandatstheorie). Dazu Rönnau, ZGR 2005, S. 843 f. Doch dürfte unabhängig davon, ob die Vertreter einer juristischen Person als Organe oder Vertreter bezeichnet werden, eine Einbeziehung der Direktoren gewollt sein, da sich der Gesetzgeber des Problems bewusst war und § 15a InsO ausdrücklich auf Auslandsgesellschaften angewandt wissen wollte, vgl. BT-Drs. 16/6140, S. 55. Anderenfalls würde die dynamische Verweisung des § 15a InsO ins Leere laufen, wenn sich danach die Normadressatenstellung nach internationalem Gesellschaftsrecht beurteilt, aber eine Einbeziehung der Geschäftsleiter ausländischer Organisationen am inländischen Verständnis der körperschaftlichen Verfasstheit scheitert. Insoweit ist eine korrigierende Auslegung des Wortlauts des § 15a I InsO vorzunehmen, um dem erkennbar gewordenen Willen des Gesetzgebers gerecht zu werden. Ob der Gesetzgeber den weitläufigeren Begriff des „Geschäftsleiters“ in Kenntnis der Problematik um die faktische Organwalterschaft bewusst nicht wählen wollte, um diese nicht zu fördern, ist hingegen reine Spekulation. 200 Vgl. EuGH, Slg. 1999, I-1459 [Centros]; EuGH, Slg. 2002, I-9919 [Überseering]; EuGH, Slg. 2003, I-10155 [Inspire Art], wonach in Mitgliedsstaaten der EU gegründete Gesellschaften nach dem Recht des Gründungsstaates zu beurteilen sind und damit als solche EUweit Anerkennung zu finden haben. Diese Rechtsprechung wurde neuerdings auch vom 5 Strafsenat des BGH (wistra 2010, S. 269) anerkannt. 201 Vgl. Heinz, in: Heinz, § 6, Rdnr. 1; Just, Limited, Rdnr. 7; Rönnau, ZGR 2005, 843; Weiß, Ltd., S. 145 ff. 202 So in der Praxis häufig bei der limited, da die Bestellung der Direktoren gesetzlich nicht geregelt ist und von den Gesellschaftern abweichend geregelt werden kann, vgl. Heinz, in: Heinz, § 6, Rdnr. 17. 199

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fenen Formulierung von den Mitgliedern des Vertretungsorgans einer juristischen Person auf das ausländische Recht verweist, insofern akzessorisch ist. Diese Verweisung kann dann aber nicht statisch aufgefasst werden, sondern muss als dynamische Verweisung gleichsam auf nationales wie internationales Gesellschaftsrecht Bezug nehmen203. Und es ist das deutsche Gesellschaftsrecht welches bestimmt, unter welchen Voraussetzungen ein Mitglied des Vertretungsorgans einer deutschen Gesellschaft vorliegt. Und hierbei wird ein formeller Bestellungsakt verlangt. Diese Verweisungslösung ist indes nichts Neues, wenn man sich nur vor Augen führt, dass auf der Grundlage eines akzessorischen Verständnisses auch die Fremdheit einer Sache bei §§ 242, 246 StGB nach internationalem Recht zu bestimmen ist204. Nur eine solche Sichtweise wird den jeweiligen Gegebenheiten der verschiedenen Rechtsordnungen gerecht und verhilft den außerstrafrechtlich vorgegebenen Rechtsgütern zu dem angestrebten weitestgehenden Schutz. Trifft dies aber zu, muss denknotwendig in Rechtsordnungen die ein formelles Bestellungserfordernis verlangen, dieses auch gewahrt sein, um einen tauglichen Täter annehmen zu können. Nach alledem erscheint auch vor dem Hintergrund der Tatbestände, die den Normadressatenkreis rechtsformneutral auf der Ebene eines Oberbegriffs beschreiben, eine abweichende Interpretation der Rechtsfigur des faktischen Geschäftsführers nicht geboten. Jede andere Interpretation führte dazu, dass dem Strafrecht ein anderer Organbegriff zugrunde gelegt wird, als er dem Gesellschaftsrecht zugrunde liegt, was einen Verstoß gegen die Akzessorietät bedeutete. Auch hier unterfällt nur der nach dem jeweiligen Fachrecht formell (wirksam)205 bestellte Organwalter dem Kreis der tauglichen Täter, an die sich die Verhaltensnorm richtet.

4. Ergebnis Das Verdienst der faktischen Betrachtungsweise besteht darin, den Blick weg von den formalen Statusbezeichnungen bei den Sonderdelikten, hin zu den dahinter stehenden Wertungen zu lenken, welche auf dem Boden des materiellen Aspekts des Rechtsgüterschutzes offenbar werden. Trotz dieser zustimmungswürdigen Erkenntnis gehen deren Vertreter zu weit, wenn der allgemeine Wortsinn, der nach herrschender Tradition die äußerste Grenze zulässiger Auslegung markiert206, mittels 203

Ebenso Bittmann, NStZ 2009, S. 114; Müller-Gugenberger, GmbHR 2009, S. 580. Vgl. RGSt. 27, 135 (136 f.); BGH, wistra 2010, S. 270; Bittmann, NStZ 2009, S. 115; Dannecker, in: LK, § 1, Rdnr. 149; Hoyer, in: SK, Vor § 3, Rdnr. 42. Kritisch Schmitz, Auflösung, S. 208 ff. 205 Führen Mängel beim Bestellungsakt nach ausländischem Recht zur Unwirksamkeit der Bestellung, da eine dem deutschen Recht vergleichbare Regelung (Mängel beim Bestellungsakt führen nicht zu dessen Unwirksamkeit, sog. fehlerhaftes Organ) fehlt, kann freilich auch nur der formell wirksam bestellte Organwalter als tauglicher Täter des § 15a InsO angesehen werden. 206 Vgl. nur BVerfGE 73, 206 (235); Groß, Verantwortlichkeit, S. 81 ff.; Schmitz, in: MK, § 1, Rdnr. 73. 204

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§ 2 Bausteine der Vertreterhaftung

des Schlagworts von der „faktischen Betrachtungsweise“ überschritten wird. Dem steht das verfassungsrechtlich abgesicherte Analogieverbot des Art. 103 II GG entgegen207, welches ungezwungen Einfallstor für das Postulat der Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung ist, sofern die außerstrafrechtliche Bedeutung mit dem sozialen Sprachgebrauch übereinstimmt208. Zudem wird der bestehende Zeitfaktor zwischen Tätermerkmal und Tathandlung vollkommen außer Acht gelassen. Im Rahmen der Status(sonder)delikte stellt sich jedenfalls in Bezug auf die Tätermerkmale die Begriffsakzessorietät des Strafrechts als Regel dar209. Von dieser Regel sind aber trotz rechtlicher Vorformung eines Lebensbereiches Ausnahmen in beide Richtungen bekannt, wenn einerseits der Gewässerbegriff etwa durch die Einbeziehung ausländischer Flüsse über denjenigen des WHG ausgeweitet wird210, der Begriff der Überschuldung im Bankrottstrafrecht andererseits, trotz Vorliegens einer Legaldefinition in § 19 InsO aufgrund teleologischer Erwägungen eingeschränkt werden soll211. Darüber hinaus gibt es auch Statusmerkmale, die mangels vorstrafrechtlicher Vorformung des Bereichs oder aufgrund einer strafrechtlichen Regelung strafrechtsautonom zu interpretieren sind, wie beispielsweise beim Amtsträger oder beim Unfallbeteiligten. Hier stellt sich das Problem der Vertreterhaftung dennoch in gleicher Weise, da der Vertreter des Titulars aufgrund des auch dann statischen Begriffsinhalts nicht mit diesem identisch ist. Und entgegen aller Befürchtungen wird durch das Akzessorietätsverständnis keine unerträgliche, gar sklavische Abhängigkeit zu den anderen Teilrechtsordnungen geschaffen, sondern vielmehr den dort getroffenen Wertentscheidungen im Lichte des Rechtsgüterschutzes weitgehend zum Durchbruch verholfen212. Und dennoch, das Strafrecht ist 207

Vgl. Tiedemann, NJW 1977, S. 779; ders., Wirtschaftsstrafrecht I, S. 176. An dieser Stelle irrelevant ist die Frage nach der Geltung des Art. 103 II GG bei der Auslegung der Vorschriften des Allgemeinen Teils. Bezugspunkt ist nicht die Auslegung des § 14 StGB, sondern die Tätermerkmale der Tatbestände des Besonderen Teils und des Nebenstrafrechts. § 14 StGB ist hiervon nur mittelbar betroffen, als dessen Anwendungsbereich die Kehrseite der tatsächlichen Betrachtungsweise markiert. 209 Zumindest soweit kein ausdrücklich entgegenstehender Regelungswille des Strafgesetzgebers erkennbar wird. 210 Vgl. für § 324 StGB Alt, in: MK, § 324, Rdnr. 12; Fischer, § 324, Rdnr. 2a und für § 1 I WHG Knopp, in: Sieder/Zeitler/Dahme/Knopp, § 1, Rdnr. 4 ff. 211 Vgl. Achenbach, Schlüchter-GedS, S. 268 f.; Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 12, Rdnr. 17; Radtke, in: MK, Vor. §§ 283 ff., Rdnr. 6 f.; A. A. Beck, in: W/J, Kap. 6, Rdnr. 100. Zum Ganzen Fischer, Vor § 283, Rdnr. 6. 212 Mit dem Befund der Akzessorietät des Strafrechts ist freilich, speziell für den Bereich der Normakzessorietät, keine Aussage des Inhalts verbunden, inwieweit diese Akzessorietät aufzufassen ist. Denn dieser Befund besagt zunächst nur, dass Ausgangspunkt der Interpretation das vorstrafrechtliche Norm- und Begriffsverständnis ist; dieses stellt den äußeren Rahmen zulässiger Auslegung bereit. Und innerhalb dieses Rahmens können Einschränkungen gemacht werden, wenn dies der Telos der Strafrechtsnorm verlangt (vgl. am Beispiel des § 266 StGB Brammsen, wistra 2009, S. 86 f.). Ebenso wenig ist damit aber die Aussage verbunden, dass die Begriffsbildung im außerstrafrechtlichen Bereich zutreffend erfolgt sein muss, vgl. Rönnau, NStZ 2006, S. 220. 208

I. Zivilrechtsakzessorietät und Eigenständigkeit des Strafrechts

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zugleich selbstständig213. Was zunächst wie ein kapitaler Widerspruch zu den gefundenen Ergebnissen klingen muss, geht sogleich in einer einheitlichen Gesamtkonzeption auf, wenn man sich erneut verdeutlicht, dass es immer noch das Strafrecht ist, welches die als strafwürdig und strafbedürftig empfundenen Rechtsgutsverletzungen von den anderen scheidet und ohne Strafgesetz Strafe schlechthin undenkbar ist. Damit sind die Grundlagen dargelegt, die den gesellschaftlichen Wandel direkt in die Sanktionstatbestände implementieren. Der Vertretene ist Inhaber des Tätermerkmals, während der Vertreter die unter Strafandrohung stehende Pflicht verletzt, ohne selbst (als Täter) bestraft werden zu können. Um dieses aus gesellschaftlichem Wandel und strafrechtlicher Regelungstechnik resultierende Dilemma zwischen formeller Statusinhaberschaft und materieller Pflichtigkeit aufzulösen, bedarf es einer Norm, welche zum Rückbau der zivilrechtlichen Vertretungskonstruktion auf die materiellen Gegebenheiten führt. Während dieses Ergebnis wegen Verstoßes gegen Art. 103 II GG gerade nicht durch Auslegung erreicht werden kann, stünde dieser einer solchen Norm nicht im Wege. Eine für den Vertreter nachteilige Analogie wäre dann erlaubt, wenn ein Strafgesetz sie ausdrücklich anordnet oder wenigstens zulässt214. Technisch kann dies dadurch erreicht werden, dass die zivilrechtlich anerkannte und durch die Akzessorietät auch ins Strafrecht transformierte Trennung zwischen Rechts- und Pflichtfähigkeit auf der einen und Erfüllungsfähig- und -pflichtigkeit auf der anderen Seite auf strafrechtlichem Gebiet wieder aufgehoben wird215, indem der materiell Pflichtige mittels einer Norm dem Statusinhaber auch formell gleichgestellt wird. Hierzu bedarf es aber sogleich der Rechtfertigung auf mehreren Stufen. Denn vor dem Hintergrund des allgemeinen Gleichheitssatzes muss der Vertreter ebenso strafwürdig und strafbedürftig erscheinen, wie der originäre Normadressat, d. h. er muss die materielle Unrechtsstruktur eines Tatbestandes erfüllen können. Dies kann wiederum auf mehrere Arten erfüllt werden. So ist es u. a. denkbar, dass der Vertreter rein faktisch dieselben Beherrschungsmöglichkeiten ausübt, wie der Vertretene. Ob dies in Anbetracht der gesetzlichen Regelung des § 14 StGB, die genau diesen Rückbau erreichen will, um ein Leerlaufen der Sonderdelikte vor dem Hintergrund des gesellschaftlichen Wandels zu verhindern216, genügt oder ob nicht vielmehr an normativen Bestimmungsmerkmalen ausgerichtete Kriterien herangezogen werden sollten, bedarf ausführlicher Gedanken.

213 Im Bereich der vorgefundenen (vorrechtlichen) Rechtsgüter ist das Strafrecht ausschließlich selbstständig. 214 Vgl. nur Schmitz, in: MK, § 1, Rdnr. 66. Das Analogieverbot richtet sich nur an den Richter. 215 Vgl. Gössel, Überlegungen, S. 99. Ähnliche Gedanken bei Schünemann, Unternehmenskriminalität, S. 132. 216 Vgl. Bottke, wistra 1991, S. 84; Kindler, Unternehmen, S. 60; Schünemann, Unternehmenskriminalität, S. 38, 132.

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§ 2 Bausteine der Vertreterhaftung

II. Exkurs: Die Teilnahme an fremder Haupttat als dritte Möglichkeit des Rückbaus? Neben den beiden bisher genannten Lösungsmöglichkeiten, der faktischen Auslegung und des Rückbaus, wurde insbesondere von Ribka für den Bereich des organschaftlichen Handelns ein weiterer Versuch unternommen, das Problem der strafrechtlichen Organ- und Vertreterhaftung einer Lösung zuzuführen217, freilich bevor § 50a StGB a. F. Gesetz wurde. Ribka versteht dabei das Handeln eines Organwalters als Beihilfe zu der Handlung der von ihm als handlungs- und deliktsfähig anerkannten Körperschaft und sucht die Lösung, anders als § 14 StGB, auf Ebene der Teilnahme. Vorteil eines solchen Modells ist sicherlich, dass der Teilnehmer, im Gegensatz zum Täter, das objektive Tätermerkmal nicht selbst aufweisen muss, da er eben nur an fremder Tat teilnimmt, was durch die Regelung des § 28 I StGB klar zum Ausdruck kommt. Gegen eine solche Lösung wurde stets eingewandt, dass beim Vertreterhandeln die Tat eines anderen schlechthin fehle und eine doppelte Interpretation des Handelns des Organwalters würde verkennen, dass letztlich nur eine Handlung vorliegt218. Die Tathandlung des Organwalters kann nicht zugleich die zurechenbare Handlung der fremden Haupttat und die eigene Teilnahmehandlung beschreiben, denn selbst die gesellschaftsrechtliche Organtheorie erreicht die Handlungsfähigkeit juristischer Personen rechtstechnisch nur über eine Zurechnung fremden menschlichen Verhaltens219. Und diese Zurechnung ist nur über die nicht einschlägigen Figuren des § 25 I Alt. 2 und II StGB zu leisten. Selbst nach der subjektiven Theorie der Rechtsprechung, nach der für die Abgrenzung der Täterschaft von der Teilnahme der Wille des Täters entscheidend war220, kann ein anderes Ergebnis nicht begründet werden. Zwar ging die bisher ständige Rechtsprechung offenbar von einer Teilbarkeit des Willens des Handelnden aus, wenn sie auf der Grundlage ihrer Interessentheorie für die Anwendbarkeit des § 14 StGB verlangte, dass der Vertreter „zumindest auch im Interesse des Geschäftsherrn“ gehandelt haben müsste221. Ob jedoch der Vertreter die Tat als fremde will (animus socii) oder ob er auch im Interesse des Vertretenen handelt, stellt einen kapitalen Unterschied dar,

217 Vgl. Ribka, Strafbares Handeln, S. 40 ff. (insbesondere S. 60 f.). Zu ihm insbesondere Blauth, Handeln, S. 14. 218 Zur Kritik vgl. Blauth, Handeln, S. 14; Bruns, JZ 1954, S. 17; Bochmann, Teilnahme, S. 26 ff.; Bockelmann, ZStW 69 (1954), Sonderheft, S. 66 [zitiert nach Bochmann, Teilnahme, S. 26, Fn. 3]; Kindler, Unternehmen, S. 59. 219 Vgl. Brand, Untreue, S. 241; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 10 I 4. Selbst v. Gierke bezeichnet in seiner Genossenschaftstheorie, S. 622 f. das Organhandeln als „,Vertretung‘ oder ,Repräsentation‘“. Hierauf hat zuletzt Brand a.a.O. hingewiesen. 220 RGSt. 28, 109 (110); 37, 55 (58); 74, 84 und zunächst BGHSt. 2, 169; 4, 41 (42); 6, 226 (228); 11, 268 (269). 221 Vgl. BGHSt. 30, 127 (128 f.); 34, 221 (223).

II. Exkurs: Die Teilnahme an fremder Haupttat

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wenn in ersterem Fall die innere Willensrichtung des Handelnden auf ein fremdes Delikt gerichtet ist, während im zweiten Fall die Tat des Vertretenen fehlt222. Resümiert man das Dargetane scheitert der Ansatz Ribkas also schon an Grundsätzlichem. Jedoch hat sich die strafrechtliche Dogmatik in den letzten Jahrzehnten stetig weiterentwickelt, so dass der Frage nach der Überzeugungskraft einer möglichen Teilnahmestrafbarkeit des organschaftlichen Vertreters etwas eingehender nachgegangen werden soll, zumal die Möglichkeit der Teilnahmestrafbarkeit des Vertreters in der geführten Diskussion ein stiefmütterliches Dasein fristet. Es müsste sich daher ein Konstrukt finden lassen, welches es ermöglicht, die Handlung eines nicht-qualifizierten Vertreters dem zwar qualifizierten, aber nicht handelnden Vertretenen zuzuschreiben und den Vertreter zwanglos als Teilnehmer zu bestrafen. Sollte dies gelingen, stellt sich die Anschlussfrage, ob es § 14 StGB insoweit überhaupt bedarf, da jedenfalls die kriminalpolitische Strafbarkeitslücke nicht bestünde.

1. Mittelbare Täterschaft des Vertretenen Da eine Zuschreibung fremder Handlungen im Strafrecht nur unter engen Grenzen möglich ist und die Möglichkeit einer Mittäterschaft das Anforderungsprofil der These Ribkas von der Teilnehmerstrafbarkeit nicht erfüllt, bleibt nur die Figur der mittelbaren Täterschaft223. Unter den tradierten Konstellationen findet sich die äußerst umstrittene Figur der mittelbaren Täterschaft bei qualifikationslos dolosen Werkzeugen, welche ihren Befürwortern zufolge besagt, dass auch ein Fall mittelbarer Täterschaft vorliegen soll, „wenn bei einem Sonderdelikt ein qualifizierter Hintermann ein nicht-qualifiziertes Werkzeug zur Durchführung der tatbestandsmäßigen Handlung veranlasst“224. Gegründet wird die Tatherrschaft dabei zum Teil auf die bestehende Pflichtenposition bei den Sonderdelikten, zum Teil wird sie aber auch als normative Tatherrschaft bezeichnet225. Abgesehen von dem Grundsatzstreit der über die Anerkennung dieser Ausprägung geführt wird, wäre mittels dieser Rechtsfigur grundsätzlich eine Täterschaft des Hintermannes und eine Gehilfenschaft des Vordermannes konstruierbar, wie folgendes bekannte, aus dem Kernstrafrecht stammende Beispiel, belegen mag: Der Grundbuchbeamte veranlasst einen Nichtbeamten, eine falsche Eintragung im Grundbuch vorzunehmen226. 222

Blauth, Handeln, S. 14. Diese Möglichkeit in Betracht ziehend Bottke, Täterschaft, S. 120 f. 224 Otto, AT, § 21, Rdnr. 93. Zum Ganzen auch Jäger, AT, Rdnr. 250. 225 Umfassende Nachweise hierzu bei Roxin, TuT, S. 746 ff. Siehe auch Jescheck/Weigend, AT, § 62 II 7. 226 Dieses Beispiel findet sich bei Otto, AT, § 21, Rdnr. 93 und wurde u. a. von Jäger, AT, Rdnr. 250 übernommen, von dem auch die vorliegende Lösung stammt. Ähnlich bereits RGSt. 28, 109 (110). 223

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§ 2 Bausteine der Vertreterhaftung

Hier ist der Grundbuchbeamte vermöge seiner Sonderpflichtenstellung227 bzw. kraft normativer Tatherrschaft (mittelbarer) Täter des § 348 StGB228. Der tatsächlich Handelnde leistet nur Beihilfe zu dieser Falschbeurkundung im Amt, da ihm die für eine Begründung der Täterschaft notwendige Pflichtenstellung, jedenfalls aber das Statusmerkmal aus § 348 StGB fehlt. Gegen diese Konstruktion wird eingewandt, dass der Hintermann keine Herrschaft über den Vordermann habe und eine solche nicht durch dessen bloße Qualifikation begründet werden könne229. Dem entgegnen die Befürworter mit der anderenfalls bestehenden, als unerträglich empfundenen Konsequenz, dass sich ein Sonderpflichtiger nur eines qualifikationslosen Werkzeugs bedienen muss und beide kommen straflos davon230. Unabhängig von dieser Diskussion ist die Vergleichbarkeit mit der Konstellation der organschaftlichen Vertretung evident, als jeweils der Intraneus selbst nicht handelt und der handelnde Extraneus den Sondertatbestand nicht als Täter verwirklichen kann. Und insbesondere wird hier von niemandem die Kritik angeführt, dass letztlich nur eine Handlung des Nichtbeamten vorliege. Geradezu spiegelbildlich kann im Bereich der mittelbaren Täterschaft der Tatmittler nach den Befürwortern des Konstrukts der mittelbaren Täterschaft kraft qualifikationslos dolosem Werkzeugs als Teilnehmer bestraft werden231. Dennoch führt diese Konstruktion im Bereich der organschaftlichen Vertreterhaftung in eine dogmatische Sackgasse232. 227 Zutreffend die Einordnung bei Langer, Sonderstraftat, S. 495; Otto, Jura 2004, S. 472. Vgl. ausführlich § 3. 228 Manche Autoren wollen demgegenüber bereits unmittelbare Täterschaft des Pflichtigen annehmen. Frister, AT, 27/43, nimmt hingegen Mittäterschaft des Intraneus an, obwohl dem Extraneus die Sonderpflicht fehlt. 229 Vgl. Bloy, Zurechnungstypus, S. 241; Bottke, Täterschaft, S. 120; Kindler, Unternehmen, S. 71; Köhler, AT, S. 511 f.; Mitsch, BT 2, § 5, Rdnr. 108; Otto, AT, § 21, Rdnr. 94 ff. 230 Vgl. Roxin, TuT, S. 749; Witteck, Betreiber, S. 112 ff. und zusammenfassend Schünemann, Jura 1980, S. 569. 231 Vgl. Arzt/Weber, BT, § 16, Rdnr. 46; Chen, Garantensonderdelikt, S. 32; Fischer, § 288, Rdnr. 5; Jakobs, AT, 21/104; Roxin, AT II, § 25, Rdnr. 275 mit 271, § 27, Rdnr. 59; SánchezVera, Pflichtdelikt, S. 177; Schünemann, in: LK, § 288, Rdnr. 41; van Weezel, Beteiligung, S. 244. 232 Im Ergebnis dasselbe gilt im Übrigen auch für die Fälle der gesetzlichen Vertretung. Denn der Vertretene (bspw. der strafunmündige Minderjährige oder der unter Vormundschaft Stehende) ist zwar (im Gegensatz zu einer Organisation) Normsubjekt und dessen Schuldunfähigkeit hindert wegen des Grundsatzes der limitierten Akzessorietät die Möglichkeit einer Teilnahme nicht. Allerdings dürfte es in den Fällen der gesetzlichen Vertretung wohl kaum möglich sein, den erforderlichen Vorsatz des Vertretenen als mittelbarer Täter nachzuweisen, weshalb ein Beteiligungsverhältnis nicht vorliegt. Eine Vertretung ist zumeist gerade deshalb erforderlich, weil es dem gesetzlich Vertretenen an der Fähigkeit zur selbstständigen Pflichtenwahrnehmung fehlt. Nichts anderes gilt letztlich in den Fällen gewillkürter Vertretung, da die dezentrale Organisation mit der ihr immanenten Aufgaben- und Informationszersplitterung beweisrechtlich einen Vorsatznachweis beim Auftraggeber erheblich erschwert und damit aus tatsächlichen Gründen eine teilnahmefähige Haupttat häufig nicht nachweisbar sein wird.

II. Exkurs: Die Teilnahme an fremder Haupttat

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Dabei sind es noch nicht einmal die aufgezeigten Schwierigkeiten bei der Konstruktion des Vorsatzes der Organisation oder die Problematik der Handlungs- oder Schuldfähigkeit des Verbandes, die zum Scheitern führen. Vielmehr erfordert auch die Anerkennung der mittelbaren Täterschaft einer Organisation die Formulierung verbandsbezogener Verhaltenspflichten, die bisher nicht unternommen wurde und vor dem Hintergrund des auf Individuen bezogenen Charakters des deutschen Strafrechts de lege lata auch nicht gelingen kann233. Die Organisation als solche kann deshalb nicht als Zurechnungsendsubjekt strafrechtlicher Verhaltenspflichten gedacht werden234, auch nicht über den Umweg eines Organisationsverschuldens235. Und durch das Überführen eines individuellen Fehlverhaltens eines Leitungsorgans auf die Organisation kann deren Täterschaft nicht begründet werden, soll das Kollektiv als solches erfasst werden. Wenn dem mit dem Argument entgegengetreten wird, dass juristische Personen durchaus Normadressaten des Strafrechts sein können, „da und soweit sie rechtlich Gesolltes leisten können“236, geht dies am eigentlichen Problem vorbei. Denn es geht nicht um die Frage, ob juristische Personen das Gesollte leisten können, sondern um die vorausliegende Frage, ob sie Gesolltes auch leisten sollen. Und dies ist im bestehenden Strafrecht mit seiner in § 25 ff. StGB und dem Schuldprinzip niedergelegten individuellen Ausrichtung zu verneinen. Auch das in diesem Kontext ergänzend noch vorgebrachte Argument, wonach § 14 StGB von einer Normadressatenstellung juristischer Personen ausgehe, sticht nicht. Zwar legt ein Umkehrschluss diese Sicht nahe, wenn nach § 14 I StGB die Anwendbarkeit eines Gesetzes „auch“ auf den Vertreter denknotwendig die Anwendbarkeit auf den Vertretenen voraussetzt. Die normtheoretische Struktur des § 14 StGB ist aber eine andere, wenn § 14 StGB zu einer Erweiterung des Normsubjektkreises führt. Durch die Verwendung des Wortes „auch“ sollte nur zum Ausdruck gebracht werden, dass der Vertreter „selbst dann“ unter die Ahndungsgrundlage fällt,

Gelingt der Nachweis ausnahmsweise dennoch, tritt die Teilnehmerstrafbarkeit hinter die Täterstrafe zurück. 233 Ist die Tatbestandsverwirklichung der Organisation nicht zurechenbar, fehlt das Beteiligungsverhältnis und es besteht der Zustand, der § 14 StGB erforderlich macht, vgl. § 4 II. 2. c). Anders im Recht der Ordnungswidrigkeiten, wo sich die Verhaltenspflichten z. T. unmittelbar an juristische Personen als Normadressaten richten, vgl. nur § 81 II Nr. 1 i. V. m. § 1 GWB. So Vogt, Verbandsgeldbuße, S. 176. 234 Ebenso Bosch, Organisationsverschulden, S. 42 ff.; Köhler, AT, S. 562; Schünemann, GA 1995, S. 218; van Weezel, Beteiligung, S. 244. A. A. Jakobs, FS-Lüderssen, S. 560, Fn. 7; Vogt, Verbandsgeldbuße, S. 180. 235 So Tiedemann, NJW 1988, S. 1172 f. Die Folge wäre ein infiniter Regress, vgl. Rogall, in: KK-OWiG, § 30, Rdnr. 6 m. w. N. Anknüpfungspunkt des Organisationsverschuldens eines Verbandes kann wiederum nur die ausgeübte Organisation durch die zuständigen Organwalter sein. Und auch wenn § 130 OWiG eine Verbandspflicht darstellen kann, so kann die Organisation dieser nur durch ihre Vertreter nachkommen. 236 Tiedemann, AT, Rdnr. 243; ders., NJW 1986, S. 1844; ders., NJW 1988, S. 1169 ff.

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§ 2 Bausteine der Vertreterhaftung

wenn bei ihm die besonderen persönlichen Merkmale fehlen; liegen sie bei ihm vor, ist er ja ohnehin als Intraner anzusehen237.

2. Delinquenz des Vertreters als Eigendelinquenz des Vertretenen? Diesem lange Zeit überwunden geglaubten Ansatz könnte mit einem neuerdings von Rogall zur Erläuterung des § 30 OWiG verfolgten Gedankengang neues Leben eingehaucht werden. Rogall möchte, aufbauend auf der gesellschaftsrechtlichen Organtheorie238, die Delinquenz des Vertreters als Eigendelinquenz des Vertretenen verstanden wissen239. Nach dieser Theorie soll der Wille des Organwalters nicht nur ein vertretender Wille, sondern der juristischen Person als eigener zuzuschreiben sein, womit die juristische Person handlungsfähig wäre240. Übertragen auf das Strafrecht läge eine fremde akzessorische Haupttat vor, da die Körperschaft gewissermaßen durch den Organwalter handelt, wodurch eine Teilnahme des Vertreters konstruierbar wäre. In der Grundannahme, dass die juristische Person am Rechtsleben mittels ihrer Organe teilnimmt, ist diese Auffassung sicherlich zutreffend und geht dabei auch konform mit der Rechtsprechung241. Zudem dürfte es möglich sein der Ermächtigung zum Handeln für die Gesellschaft durch das Verbandsstatut (indirekt) die Aussage zu entnehmen, dass der Organwalter die Pflicht auch verletzen kann, weshalb (wiederum vermittelt) auch der Personenverband eine Pflichtverletzung begehen könnte242. Sachlogische Voraussetzung einer solchen Konstruktion ist aber auch hier, dass der Verband von den strafrechtlichen Verhaltensnormen überhaupt angesprochen wird. Nur in diesem Fall ist ja eine Delinquenz des Verbandes erst konstruierbar, indem das zusammen wirkende Verhalten der Vertreter als Verstoß des Vertretenen gegen die ihn selbst ansprechende Verhaltensnorm gedacht wird. Fehlt aber schon die den Vertretenen ansprechende Norm, so kann auch gegen diese 237

Soweit eindeutig: Ndschr. Bd. 4, S. 318. Zwar war Gegenstand der Beratungen der Großen Strafrechtskommission eine anders formulierte Vorläufervorschrift des § 14 StGB (vgl. Ndschr. Bd. 4, Umdruck J 35), was aber an dem Befund nichts ändern dürfte, da die Erklärung auch zum heutigen § 14 StGB passt. 238 Dazu v. Gierke, Genossenschaftstheorie, etwa S. 624, 754 ff.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 8 II 3 und Fn. 29 in: § 1. 239 Vgl. Rogall, in: KK-OWiG, § 30, Rdnr. 1, 8. Zustimmend Vogt, Verbandsgeldbuße, S. 181 [Anknüpfungstat der natürlichen Person sei „gleichzeitig als Tat des Handelnden und als Verbandstat zu qualifizieren“]. 240 Vgl. Beuthien, NJW 1999, S. 1143; Brand, Untreue, S. 241; Reuter, in: MK-BGB, § 26, Rdnr. 11. In diesem Sinne auch Baumann/Weber/Mitsch, AT, § 13, Rdnr. 15 m. w. N. A. A. Wessels/Beulke, Rdnr. 94. 241 Vgl. BVerfGE 20, 323, 335 f. Zustimmend Otto, Jura 1998, S. 415 m. w. N.; Tiedemann, AT, Rdnr. 243 f. 242 s. Dannecker, GA 2001, S. 111; Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 186. Hierzu Radtke, JR 2010, S. 234 f.

II. Exkurs: Die Teilnahme an fremder Haupttat

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nicht im Sinne einer Eigendelinquenz verstoßen werden. Eine Haftung der Organisation wäre demnach nur als systemfremde Haftung für fremdes Delikt konstruierbar243. § 30 OWiG meint dabei das Richtige, wenn er formuliert, dass eine Straftat begangen wurde, durch die Pflichten der juristischen Person verletzt wurden. Denn die Möglichkeit eine Geldbuße gegen die juristische Person als solche festzusetzen macht nur Sinn, wenn an deren organisierte Unverantwortlichkeit angeknüpft werden kann und nicht nur ein individuelles Fehlverhalten übertragen wird. Die Zurechnung einer Fremdverantwortung könnte diesen Befund nicht erklären244 und wäre mit dem im Strafrecht geltenden Schuldgrundsatz unvereinbar. Es bleibt aber die Frage, welche Pflichten der juristischen Person gemeint sein mögen. Strafrechtliche Pflichten sind zwar höchstpersönlich, so dass eine Vertretung nicht möglich erscheint. Aber mit der Figur der Pflichtdelikte245 etwa, genügt die reine Verletzung der dem Tatbestand zugrunde liegenden außerstrafrechtlichen Pflicht durch einen Dritten für die Annahme, dass der qualifizierte Intraneus Zentralgestalt des deliktischen Geschehens ist, wobei wiederum ungeklärt ist, ob es zu dieser Annahme der Bemühung einer Unterlassungskonstruktion bedarf246. Jedoch gilt auch hier, dass es an einer verbandsbezogenen Verhaltenspflicht mangelt und daher schon keine strafrechtliche Pflichtenstellung der juristischen Person begründbar ist. Eine Organisation ist nicht strafrechtlicher Pflichtenträger. Möchte man hiergegen nun einwenden, dass in § 30 OWiG ausdrücklich davon die Rede ist, dass gegen „Pflichten, welche die juristische Person oder Personenvereinigung treffen“ verstoßen wird und der Gesetzgeber damit von einer Delinquenzfähigkeit der Organisationen ausging, so kann dies nicht überzeugen. Da strafrechtliche Pflichten nicht gemeint sein können, muss es sachlogisch um außerstrafrechtliche Pflichtenstellungen gehen. Und diese treffen in der Tat die juristische Person als Titular, wobei sie ihren Pflichten wiederum nicht nachkommen kann und sich daher zur Erfüllung ihrer Vertreter bedienen muss247. Diese Lesart kann überzeugen. So hat, wie noch genauer zu zeigen sein wird, beispielsweise der Geschäftsführer einer GmbH durch das Nichtabführen der Sozialversicherungsbeiträge 243 Vgl. Bosch, Organisationsverschulden, S. 43; Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 189; Otto, Jura 1998, S. 416 f. Sollen die Errungenschaften des personalen Unrechtsbegriffs nicht verworfen werden, ist der Verhaltensunwert bei einer Unternehmensbeteiligung auch auf korporative Akte zu gründen, so treffend Bosch, Organisationsverschulden, S. 41. 244 Diesen Standpunkt nimmt auch Rogall ein, in KK-OWiG, § 30, Rdnr. 2 ff., 8. In der Literatur ist das Erklärungsmodell des § 30 OWiG umstritten. Nach a. A. soll § 30 OWiG eine Zurechnungsnorm für fremde Delinquenz sein. Diese Ansicht vermag die Beschränkung des Vertreterkreises nicht darzutun, müsste die Verletzung einer betriebsbezogenen Pflicht durch einen beliebigen Betriebsangehörigen für eine Organisationspflichtverletzung ausreichen, vgl. Bosch, Organisationsverschulden, S. 52 f. 245 Hierzu ausführlich unter § 3 III. 2. 246 Vgl. Roxin, TuT, S. 746. Siehe auch Sánchez-Vera, Pflichtdelikt, S. 148 f.; Witteck, Betreiber, S. 120. 247 Vgl. Rogall, Organhaftung, S. 163; Wolff, Vertretung, S. 253 und eingehend § 4, I., 2.

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eine Straftat begangen (§§ 266a I, 14 I Nr. 1 StGB), durch die betriebsbezogene Pflichten verletzt werden, welche aufgrund der bestehenden Rechtsfähigkeit der juristischen Person obliegen (§ 28e SGB IV und § 130 OWiG)248. Und dennoch, der vorgetragenen Ansicht kann für das Strafrecht nicht gefolgt werden. Selbst wenn man mit der gesellschaftsrechtlichen Organtheorie auf dem Gebiet des Zivil- oder Ordnungswidrigkeitenrechts die Handlung des Organwalters als eine solche der juristischen Person erfassen möchte, fehlt es auf strafrechtlichem Gebiet immer noch an einer Norm wie sie § 30 OWiG markiert, die es ermöglicht, die Organisation für das deliktische Verhalten ihrer Repräsentanten verantwortlich zu machen. Und es ist höchst fraglich, ob eine solche Norm, die eine Sanktionierung des Kollektivs vom zurechenbaren Normverstoß einer Einzelperson abhängig macht und damit der strafrechtlichen Zurechnungshermeneutik und nicht zuletzt dem Schuldgrundsatz zuwiderlaufen dürfte, dort realisierbar ist249. Ein Präventionsgewinn gegenüber § 30 OWiG wäre jedenfalls nicht erkennbar. Wen dieser Ausgangspunkt nicht überzeugt, der muss begründen, wie es zu konstruieren ist, dass ein Geschäft „voll das eigene“ des Organwalters und zugleich auch noch „voll dasjenige der juristischen Person“ sein soll250. Wenn v. Gierke hierzu ausführt, dass das Delikt der Organisation stets „einen Rest von selbständiger Individualverschuldung“251 stehen lasse und infolgedessen „eine Bestrafung der Körperschaft als solcher keineswegs eine gleichzeitige Bestrafung der als Individuen schuldigen Träger oder Mitträger von Organstellungen“252 ausschließe, so kann dies nur dahin verstanden werden, dass die Delinquenz aufgeteilt werden soll253. Rogall 248 Allgemein hierzu Achenbach, in: HWSt., Kap I 2, Rdnr. 7; Wittig, Wirtschaftsstrafrecht, § 12, Rdnr. 19. 249 Ähnlich Alwart, ZStW 105 (1993), S. 763 ff.; Wessels/Beulke, Rdnr. 94. Zur Deutung des § 30 OWiG vom hier eingenommenen Standpunkt sei nur so viel angemerkt: Die Vertreter verletzten durch die Begehung einer unternehmensbezogenen Straftat neben eigenen strafrechtlichen Pflichten zugleich außerstrafrechtliche (Verkehrs-)Pflichten des Vertretenen, die insbesondere auch § 130 OWiG zugrunde liegen. Ist dem aber so, ist ein Verantwortlichkeitskorrektiv zur Begrenzung der Haftung erforderlich. Dieses ist durch die katalogmäßige Aufzählung der Vertretungsverhältnisse verwirklicht, welche eine abschließende Normierung der tauglichen Repräsentanten beinhaltet. Diesen ist allen gemeinsam, dass sie aufgrund des gesellschaftsrechtlichen Kompetenzgefüges zur Pflichterfüllung zuständig sind, sei es originär oder derivativ und damit „kollektiven Sinn“ bilden können (vgl. dazu Rogall, dargestellt unter § 4 IV. 3.; ähnlich zu § 31 BGB RGZ 53, 276 (279 f.)). Wertungsmäßig sind sie an die Stelle des Vertretenen getreten und vermögen qualitativ denselben Straftatunwert zu erfüllen. Der Weg zur Verhängung einer Verbandsgeldbuße wurde schließlich erst dadurch frei, dass § 30 OWiG die Verletzung der strafrechtlich abgesicherten, außerstrafrechtlichen Pflichten in den Rang einer Ordnungswidrigkeit erhebt. Vgl. auch weiterführend § 4 I. 1. d). 250 Diese und weitere Kritik bereits bei Jakobs, FS-Lüderssen, S. 565 ff., wonach juristische Personen keine „aktiven Strafrechtspersonen“ sind. Auf Jakobs geht auch die folgende Auseinandersetzung mit v. Gierke zurück. 251 v. Gierke, Genossenschaftstheorie, S. 768. 252 v. Gierke, Genossenschaftstheorie, S. 769. 253 Hierfür streitet auch die Aussage, dem Individuum dürfe „derjenige Bestandtheil der Strafthat nicht zugerechnet werden […], für welchen eben lediglich die fehlerhafte Richtung

II. Exkurs: Die Teilnahme an fremder Haupttat

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hat diesen Gedanken im Ordnungswidrigkeitenrecht fortgeführt, wenn er § 30 OWiG als Widerlegung des Dogmas ansieht, dass die Wirkungen von Repräsentation oder Vertretung stets nur bei einer Person eintreten müssten254. Da aber sowohl nach v. Gierke, als auch nach Rogall die Delinquenz des Vertreters als Eigendelinquenz der vertretenen Organisation gedacht werden soll, kann – worauf Jakobs in jüngerer Zeit die Aufmerksamkeit gelenkt hat – überhaupt kein „Rest“ bleiben, der einer Aufteilung zugänglich wäre255. Konsequenterweise müsste es nach dieser Ansicht bei der Bestrafung der Organisation bewenden, womit man wieder bei der Ausgangsproblematik angelangt wäre. Dies entspräche im Übrigen auch vollauf dem bemühten Gedanken der Repräsentation, da es hier allein um die Wirkungen der Handlung beim Repräsentierten geht. Und überhaupt, es erscheint doch schon schwer erklärlich, weshalb diese Konstruktion nur auf juristische Personen begrenzt bleiben sollte. Davon abgesehen droht, selbst wenn man unbeschadet der vorgetragenen Bedenken mit der Organtheorie eine Tat des Verbandes begründen möchte, auf dem dogmatischen Pfad der Begründung sogleich das nächste Ungemach, betrachtet man die Problematik der Verbandsschuld genauer. Mit der – gegebenenfalls über § 9 OWiG vermittelten – Individualstrafe des Vertreters wird das verwirklichte Unrecht innerhalb der Grenzen der Vorwerfbarkeit vollständig erfasst. Bei der geltenden Ausformung des § 30 OWiG, die ebenso wenig an kollektive Verhaltensnormen anknüpft, bleibt mithin kein Strafbedürfnis für den Verband bestehen, denkt man die Delinquenz des Vertreters als solche des Vertretenen256. Diese naturalistisch-singuläre Delinquenz wurde dann bereits erfasst. Wollte man dies anders sehen, mündete man in den nächsten Zirkel, dass es eine Schuld des Verbandes gibt, weil § 30 OWiG existiert257.

des Gemeinwillens verantwortlich gemacht und welcher daher in der Körperschaftsstrafe verbüsst“ werde, a.a.O. S. 769. 254 So Rogall, in: KK-OWiG, § 30, Rdnr. 8; ebenso Tiedemann, NJW 1988, S. 1172. Der weiterhin angeführte Rekurs auf die Mittäterschaft, bei der anerkannt sei, dass Fremdhandlungen zugleich als Eigenhandlungen gewertet werden können, erweist sich als Trugschluss. Denn repräsentiert wird allenfalls der übereinstimmende Wille aller Beteiligten, aber nicht die Person der anderen Beteiligten als solche. Und weiterhin wird auf der Basis dieses gesetzlich normierten, strafrechtlichen Zurechnungsmodells die zugerechnete Fremdhandlung nicht als Eigenhandlung gedacht, sondern als schlicht zugerechnete Handlung. Die Eigenhandlung des Mittäters erschöpft sich in dessen Tatbeitrag, welcher gewissermaßen Zurechnungsträger der fremden Handlung ist. Siehe auch Fn. 64 in: § 4. Dessen ungeachtet ist die Figur der Mittäterschaft schon gar nicht anwendbar. Selbst wenn man einen Tatbeitrag im Ausführungsstadium nicht verlangt, fehlt es an der Planungsmacht der Organisation (!) als Mittäter. 255 Jakobs, FS-Lüderssen, S. 565 ff. Kritisch auch Alwart, ZStW 105 (1993), S. 766; Kindler, Unternehmen, S. 75 f.; Roxin, AT I, § 8, Rdnr. 63; Schünemann, FG BGH, S. 627. A. A. Brand, Untreue, S. 245. 256 Ebenso kritisch Jakobs, FS-Lüderssen, S. 567 f.; Kindhäuser, § 14, Rdnr. 3; Otto, Jura 1998, S. 416. 257 So wohl Schroth, Unternehmen, S. 198 ff. Zu Recht kritisch Bosch, Organisationsverschulden, S. 45.

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Und selbst die Annahme eines eigenen Organisationsverschuldens des Verbandes verläuft sich im Sande, da die erforderlichen Organisationsakte wiederum nur durch Organwalter oder sonstige Vertreter erfolgen, mit soeben aufgezeigter Konsequenz des fehlenden Strafbedürfnisses bezüglich des Verbandes wegen Aufzehrung der Tatschuld mit Verhängung der Individualstrafe und dann einzig präventiven Strafbarkeitsüberlegungen258.

3. Teilnahme ohne Haupttat Ist eine teilnahmefähige Haupttat des Verbandes nicht darzutun259, ist mit der Frage nach der konstruktiven Möglichkeit einer Beteiligung ohne Täter der letzte Strohalm einer Teilnahmetheorie zu ergreifen. Ob Teilnahme ohne Täterschaft denkbar oder realistisch ist, ist nicht hinreichend geklärt. De lege lata kann einer solchen Interpretation vor dem Hintergrund der insoweit eindeutigen Vorschriften der §§ 26, 27 StGB nicht gefolgt werden, auch wenn eine Hand voll Urteile des BGH auf eine solche Möglichkeit hindeuten können soll260. Eine Teilnehmerstrafbarkeit des Vertreters hat aus Akzessorietätsgründen auszuscheiden.

III. Das Handeln für einen anderen – Einführende Gedanken zur Grundstruktur des § 14 StGB Die Sonderdelikte drohen damit in den Bereichen, die durch den gesellschaftlichen Wandel gekennzeichnet sind leerzulaufen, da das Strafrecht aus systembedingten Gründen an seine vorgegebenen Grenzen gebunden ist261. Zur Erinnerung: Dieses kriminalpolitische Defizit, welches erstmals im ausgehenden 19. Jahrhundert 258 Vgl. bereits Fn. 235 und weiterführend Bosch, Organisationsverschulden, S. 47 f.; Momsen, in: BeckOK-StGB, § 14, Rdnr. 28; Rogall, in: KK-OWiG, § 30, Rdnr. 6. 259 Bejaht man entgegen der hier vertretenen Ansicht Handlungsfähigkeit und strafrechtliche Pflichtenstellung von Verbänden, ermöglicht die limitierte Akzessorietät der Teilnahme (§ 29 StGB) eine Bestrafung des Organwalters als Teilnehmer unabhängig von der Schuld des Verbandes. Ist die Delinquenz dem Verband als eigene zurechenbar, liegt eine Haupttat vor, wenn nicht, fehlt es zugleich an den Voraussetzungen des § 14 I StGB. Konsequenz dieser Ansicht stellt mangels Regelungslücke die Entbehrlichkeit des § 14 I StGB dar (ebenso Bottke, Täterschaft, S. 120 f.); ein Ergebnis, welches mit allgemeinen Auslegungsgrundsätzen nicht vereinbar ist. Demgegenüber möchte van Weezel, Beteiligung, S. 244 § 14 StGB in diesen Fällen eine strafschärfende Wirkung zuschreiben, da den Vertreter neben der ohnehin bestehenden Teilnehmerstrafbarkeit auch die Täterstrafe treffen könne. Mit dem Analogieprinzip scheint dies aus denselben Gründen unvereinbar. 260 Hierzu Dencker, FS-Lüderssen, S. 525 m. w. N.; Rudolphi, GA 1970, S. 361 ff. 261 Vgl. Bottke, wistra 1991, S. 84; Heine, Verantwortlichkeit, S. 46; Kindler, Unternehmen, S. 60; Rogall, in: KK-OWiG, § 9, Rdnr. 1; Schünemann, Unternehmenskriminalität, S. 38, 130.

III. Das Handeln für einen anderen

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in das allgemeine Bewusstsein getreten ist262 und in der vollständigen Haftungsfreistellung der Vertreter gipfelt, wurde umso drängender, je weiter der gesellschaftliche Wandel voranschritt und sich damit insbesondere im vermehrt durch Sonderdelikte geregelten Wirtschaftsstrafrecht große Strafbarkeitslücken auftaten. § 14 StGB stellt damit in einer langen, von Ungewissheiten geprägten Kette der Entwicklung, den Gesetz gewordenen Schlusspunkt der Organ- und Vertreterhaftungsproblematik dar263. Dieser hält eine einheitliche Regelung der Problematik im Allgemeinen Teil bereit264 und erweitert gewissermaßen den zu eng gewordenen Rahmen des Strafrechts, damit dieses auch weiterhin die ihm obliegende verhaltensleitende Ordnungsfunktion erfüllen kann.

1. Die Wirkweise der Norm In seiner Ausgestaltung orientiert sich § 14 StGB an den bei seiner Schaffung bestehenden Problemen. Da eine Erfassung des Vertreters vor dem Hintergrund des Analogieverbotes nicht möglich ist, wird angeordnet, dass das Strafgesetz (auch) auf den Vertreter anzuwenden ist, womit Vertreter und Vertretener einander in der Rechtsfolge gleichgestellt werden und die bestehende – aufgrund des Wandels planwidrige – Regelungslücke geschlossen wird265. Rechtstechnisch besehen muss die formale Hürde der Statusbezeichnungen bei den Sonderdelikten überwunden werden, was dadurch geschieht, dass ein Personenkreis in den Täterkreis eines Sonderdelikts erhoben wird, der diesem nicht originär unterfällt, d. h. der Vertreter wird dem originären Normsubjekt (auch) formal gleichgestellt, wodurch „die im Besonderen Teil vorgenommenen Einschränkungen 262 Ausgangspunkt stellt die berühmte, viel zitierte Entscheidung des Preußischen Obertribunals vom 9. 11. 1874 dar, vgl. GA 23 (1875), S. 31 ff. 263 Die Entwicklung des § 14 StGB wurde in mehreren Beiträgen bereits umfassend nachgezeichnet, vgl. nur Blauth, Handeln, S. 9, 46 ff.; Rogall, Organhaftung, S. 147 ff.; Schäfer, Organhaftung, S. 545 ff.; Schünemann, in: LK, § 14, Rdnr. 2 ff.; Wiesener, Verantwortlichkeit, S. 110 ff. Daher soll auf eine erneute Darstellung verzichtet werden. Von bedeutendem Interesse an dieser Entwicklung ist für die hier vorgenommene abstrakte Kennzeichnung nur, dass auch die Rechtsprechung versuchte, den erkannten Lücken beizukommen, hierbei aber kein systematisches Gesamtkonzept verfolgte. Während das Preußische Obertribunal (GA 23 (1875), S. 31 ff., 46) und RGSt. 16, 121 (125) die Lücken zunächst noch hinnahmen, wandte RGSt. 8, 269 (270); 24, 353 (354) und auch noch BGHSt. 11, 102 (104) die tatsächliche Betrachtungsweise bei der Bestimmung der Begriffe des Pfandleihers, Brauers oder Kommissionärs an. Einen anderen Begründungsansatz schlug erstmals RGSt. 33, 261 (264 f.) mit einer Art Organhaftungstheorie ein, der in der Folgezeit u. a. in RGSt. 44, 122 (125); 57, 190 (191); 72, 26 (28 f.) fortgeführt wurde. 264 Unzureichend und uneinheitlich waren bis dahin bestehende Sonderregelungen, wie sie sich heute u. a. noch in § 131 SeemG finden. Umfassende Aufzählung damaliger Sondervorschriften bei BT-Drs. IV/650, S. 127. 265 s. Bosch, in: S/S/W, § 14, Rdnr. 3; Kawan, Vertreterhaftung, S. 157, 161; Marxen/Böse, in: NK, § 14, Rdnr. 6.

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§ 2 Bausteine der Vertreterhaftung

wieder partiell zurückgenommen werden“266. Mit anderen Worten wird ein nicht geregelter Sachverhalt einer bestehenden Norm subsumiert, was nichts anderes markiert als einen gesetzlich geregelten Analogieschluss267. Über die dogmatische Ausgestaltung dieses Analogieschlusses besteht jedoch keinerlei Konsens, wenn davon die Rede ist, § 14 StGB regele die Bedingungen einer Zurechnung der besonderen persönlichen Merkmale eines anderen268, fingiere eine in Wirklichkeit nicht vorhandene Täterqualität269, sei Strafausdehnungsgrund in Form einer Täterschaftserstreckung270 oder diene der Tatbestandserweiterung271. Rogall und insbesondere Kawan haben sich intensiv mit der normtheoretischen Struktur des § 14 StGB befasst und nachgewiesen, dass die Sondertatbestände durch § 14 StGB ergänzt werden, ähnlich der Situation eines Blanketttatbestandes. Hierzu müssen, sollen die Sonderdelikte der reibungslosen Anwendung auf Vertreter zugänglich gemacht werden, nicht nur der formelle Täterkreis erweitert, sondern auch sonstige, auf den Täter Bezug nehmende Tatbestandsmerkmale sinngemäß umgestellt werden272. Denn während der originäre Täter einer Sonderstraftat, wie z. B. im Rahmen des § 283b StGB, seine Zahlungen eingestellt hat, hat bei Vertretungsbezug der vertretene Schuldner seine Zahlungen eingestellt und der Vertreter die zugehörigen Handelsbücher, zu deren Führung originär der vertretene Kaufmann verpflichtet war, nicht geführt; eine Konsequenz, die zu unterschiedlichen Verhaltenstatbeständen der 266

Schünemann, Unternehmenskriminalität, S. 132. Ebenso Hoyer, in: SK, § 14, Rdnr. 39; Kindler, Unternehmen, S. 76; Marxen/Böse, in: NK, § 14, Rdnr. 5. Ähnlich Schäfer, Organhaftung, S. 555. Zum Analogieschluss BVerfGE 82, 6 (12); Fischer, Topoi, S. 52; Rüthers, Rechtstheorie, S. 539 ff. Letztlich liegt in der Berufung Schünemanns, FS-Rudolphi, S. 310 auf die „Natur der Sache“ als Erklärungsmodell nichts anderes als ein Analogieschluss, vgl. Bottke, Täterschaft, S. 128; Kaufmann, Analogie, S. 44 ff.; Rüthers, a.a.O., S. 556 ff.; a. A. Larenz, Methodenlehre, S. 269. Und auch das weitaus häufiger erkannte Gleichstellungsproblem (vgl. Radtke, in: MK, § 14, Rdnr. 14; Schünemann, in: LK, § 14, Rdnr. 13) deutet unbewusst auf eine Analogie hin, da der Gleichbehandlungsgrundsatz neben dem Grundgedanken des juristischen Syllogismus den Ursprung eines Analogieschlusses darstellt, vgl. Zippelius, Methodenlehre, S. 71. 268 Vgl. BT-Drs. IV/650, S. 127; Achenbach, FS-Stree/Wessels, S. 547; ders., in: HWSt., Kap. I 3, Rdnr. 6; Herzberg, ZStW 88 (1976), S. 111; Jescheck/Weigend, AT, § 23 VIII 2; Kindler, Unternehmen, S. 66; Perron, in: Sch/Sch, § 14, Rdnr. 1 [„Überwälzung“]; Raum, in: W/J, Kap. 4, Rdnr. 7; Rebmann/Roth/Herrmann, § 9, Rdnr. 5; Schorn, BB 2010, S. 1345; Schröder, Täterkreis, S. 20; Schroth, Unternehmen, S. 28; Schünemann, Unternehmenskriminalität, S. 131 ff. Für das Schweizer Recht Stratenwerth, AT I, 13/145. Mittlerweile spricht Art. 29 Schw. StGB von einer Zurechnung besonderer Pflichten. 269 Vgl. Brand/Sperling, ZStW 121 (2009), S. 295 m. w. N.; Maurach/Gössel/Zipf, AT 2, § 47, Rdnr. 119. 270 Vgl. Bosch, in: S/S/W, § 14, Rdnr. 1; Kuhlen, WiVerw 1991, S. 241; Lackner/Kühl, § 14, Rdnr. 1; Lampe, GA 1987, S. 249; Ransiek, Unternehmensstrafrecht, S. 89; Roxin, AT II, § 27, Rdnr. 85; ders., in: LK10, § 14, Rdnr. 1. 271 Vgl. Blauth, Handeln, S. 63; Jakobs, AT, 21/10; Momsen, in: BeckOK-StGB, § 14, Rdnr. 3. 272 Hierzu bereits RGSt. 16, 121 (124); Blauth, Handeln, S. 34; Kawan, Vertreterhaftung, S. 149 ff.; Rogall, in: KK-OWiG, § 9, Rdnr. 11; Schmucker, ZJS 2011, S. 32. Kritisch Brand, Untreue, S. 250. 267

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Sonderdelikte führt, je nach dem, ob sich die Norm an den ursprünglichen Täter oder ergänzt durch § 14 StGB an einen Vertreter richtet273. An dieser Stelle entfaltet nunmehr die Frage nach dem Adressatenkreis der Sonderdelikte erstmals ihre Bedeutung. Geht man nämlich mit Kaufmann, beruhend auf einer strikten Trennung der Bedeutung von Norm und Pflicht, davon aus, dass auch Adressat der Sondernorm jedermann sei274, tritt die Frage auf, ob das Erklärungsmodell der normtheoretischen Struktur des § 14 StGB mit der Erweiterung des Täterkreises richtig erfasst werden kann. Kaufmann geht dabei davon aus, dass die Norm nichts anderes sei als eine abstrakte Denkform rechtlicher Gebundenheit von Menschen und dies gelte selbst bei besonderen Normen, da auch bei ihnen niemand a priori als Täter ausgeschlossen werden könne. Im Gegensatz hierzu konkretisiere die Pflicht die Gebundenheit des Einzelnen und sei insofern „höchstpersönlich“. Wenn nun im Allgemeinen vom Adressaten der Sondernorm die Rede ist, so wird damit in der Regel die Betroffenheit in der konkreten, tatbestandsmäßig bestimmten Situation ausgedrückt275. Und dies entspricht nach Kaufmanns Diktion der Pflicht276. Er selbst weist dies als Schwäche der Lehre Bindings von der Normadresse aus, da die Begriffe Norm und höchstpersönliche Pflicht darnach synonym gebraucht werden. Tatsächlich wird, unabhängig davon, ob man diese Trennung begrüßt, auch von Kaufmann anerkannt, dass das Normsubjekt, d. h. der Beteiligte, durch den Deliktstatbestand der Sonderdelikte konkretisiert und zugleich beschränkt wird, womit eine Ausdehnung des Normsubjektkreises auch nach seiner Ansicht als denkbare normtheoretische Erklärung einer dem § 14 StGB vergleichbaren Norm gedacht werden kann. Mithin verschiebt sich die Problematik lediglich von der Norm- auf die Pflichtenebene, was die alte Kontroverse um den richtigen Normadressaten für die Schaffung eines Erklärungsmodells des § 14 StGB unfruchtbar erscheinen lässt277. Bedeutsam wird der Unterschied allerdings, als Normadressat über das akzessorisch vermittelte Begriffsverständnis rechtlicher Gebundenheit u. a. auch eine juristische Person sein kann, der aber keine Pflichtsubjektivität zukommt. So ist eine AG Ar273 Ein weiterer Befund, der sich gegen eine tatsächliche Betrachtungsweise richtet. Je nach Sachverhaltskonstellation wäre der Inhalt der aus der Norm erwachsenden Pflicht verschieden, vgl. Blauth, Handeln, S. 34. 274 Kaufmann, Normentheorie, S. 125, 133; ebenso Roxin, TuT, S. 354; Wiesener, Verantwortlichkeit, S. 114 ff. 275 Während Nagler, Sonderverbrechen, S. 7 ff. das Sonderdelikt noch durch die Sonder„norm“ charakterisierte, erklären heute zahlreiche Autoren die Sonder„pflicht“, d. h. die Konkretisierung der Sondernorm, zum Kriterium des Sonderverbrechens, ohne den Unterschied letztlich herauszustellen, vgl. § 3 III. 1. 276 Vgl. Kaufmann, Normentheorie, S. 131. 277 Die Kritik gegen eine solche Trennung ist mit dem Befund sogleich mitgegeben. Welchen Sinn macht das Kriterium der Normadresse noch, wenn sowieso jedermann Adressat einer jeden Norm ist? Die Normadresse verkommt zu einer bloßen Aussage über die Geltung der Norm, die eine Unterscheidung zwischen Gemein- und Sonderdelikt unmöglich macht. Letztlich dürfte das Ergebnis schon abzulehnen sein, weil Kaufmann (Normentheorie, S. 137) den Sondernormbegriff unter der systemfremden Betrachtung der Irrtumslehre bestimmt. Siehe auch bereits Fn. 57 in: § 1.

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§ 2 Bausteine der Vertreterhaftung

beitgeber im Sinne des § 266a StGB und damit Adressat des vertypten besonderen persönlichen Merkmals. Die dahinter stehende Sonderpflicht trifft aber nur denjenigen Arbeitgeber, bei dem es sich um ein taugliches Strafrechtssubjekt handelt. Ob diese Weitung des Tatbestandes nun aber rechtstechnisch durch Fiktion oder Substitution vollzogen wird, bleibt an dieser Stelle eine nachrangige Frage, da es aufgrund der Normierung des § 14 StGB auf das tatsächliche Fehlen der besonderen persönlichen Merkmale beim Vertreter nicht ankommt, die jeweilige Sonderstrafnorm unter uneingeschränkter Bezugnahme auf die Rechtsfolge aber dennoch zur Anwendung gebracht werden kann, was im Vorfeld bedingt, dass der Vertreter als Normsubjekt angesehen werden kann278 und sich somit die Verhaltensnorm an ihn richtet279. Und dies stimmt mit der im Laufe der Entstehungsgeschichte vermehrt geäußerten Ansicht überein, dass die Verortung der Vertreterhaftungsnorm im Allgemeinen Teil lediglich ein Problem der Technik280 sei und demnach auch im Besonderen Teil hätte erwogen werden können281. Hierauf wird noch zurückzukommen sein. Unvereinbar mit der gesetzlichen Regelung wäre die Annahme eines Analogieschlusses allemal, wenn dieser in die normtheoretische Nähe einer Rechtsfolgenverweisung gerückt wird282, konstruktiv vergleichbar der ausschließlich Extrane erfassenden Regelung des § 28 I StGB. Im Gegensatz zu dieser Regelung wird die Subjektsqualifikation bei § 14 StGB auf die Vertreter bei voller Strafbarkeit erstreckt, wohingegen bei § 28 I StGB die Extranen das besondere persönliche 278 Es ist damit verfehlt die Möglichkeit einer „Merkmalsüberwälzung“ als irrig zu bezeichnen, wenn auch hiernach der Vertreter zum tauglichen Täter avanciert. Allein vor dem Hintergrund einer vergleichbaren Ausgestaltung des § 13 und § 14 StGB ließe sich ein Argument für die Ausdehnung des Täterkreises finden. Denn § 13 StGB kann nicht als bloße Fiktion verstanden werden, bedeutete dies doch, dass rechtsgutsbeeinträchtigende Handlungen Dritter als solche des Unterlassenden fingiert oder überwälzt würden. Hierdurch könnte eine Unterlassungsstrafbarkeit bei Fehlen von Dritthandlungen (beispielsweise bei Naturereignissen, Tierangriffen o. ä.) nicht erklärt werden und überhaupt würde dem Unterlassenden eine fremde Handlung zugerechnet. Daher überzeugt hier allein die These von der Ausweitung des Sanktionstatbestandes auf gewisse Fälle des Unterlassens. Die Übertragung dieses Gedankengangs auf die Regelung des § 14 StGB führt zu der Feststellung, dass eine Zurechnung fremder Tätermerkmale mit dem gängigen strafrechtlichen Zurechnungsmechanismus nicht erfasst werden kann, vgl. § 2 I. 3. a). Der Gesetzgeber wollte mit § 14 StGB aber nur die strafrechtliche Zurechnung durch Lückenschließung sichern, nicht aber eine Erweiterung des Zurechnungssystems als solches erreichen. 279 So Hoyer, in: SK, § 14, Rdnr. 23. Ähnlich Langer, Sonderstraftat, S. 363; Rogall, Organhaftung, S. 155. 280 Das Hauptmotiv für eine Regelung im Allgemeinen Teil war das Bedürfnis, eine einheitliche Regelung für die Tatbestände des Besonderen Teils und des Nebenstrafrechts zu schaffen, vgl. BT-Drs. IV/650, S. 127. 281 Vgl. Gallas, Ndschr. Bd. 4, S. 315; Goßrau, Ndschr. Bd. 4, S. 312; Schwalm, Ndschr. Bd. 4, S. 318. 282 So wohl Rogall, Organhaftung, S. 154 ff.

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Merkmal nicht erfüllen und deshalb extran bleiben, weshalb ihre Strafbarkeit auch zwingend nach § 49 I StGB zu mildern ist. Ein Rechtsfolgenverweis wird zusätzlich mit dem zutreffenden Argument verworfen, dass § 14 StGB mit dem Erfordernis einer strafrechtlich relevanten Handlung auf eine tatbestandlich normierte Situation abstellt283. Was unter diesem Erfordernis zu verstehen ist, ergibt sich vor dem Hintergrund des Bestimmtheitsgrundsatzes erst unter Heranziehung des jeweils betroffenen Gesetzes, so dass eine Rechtsfolgenverweisung zu kurz greifen würde. Diesbezügliche Erwägungen sind mit der Annahme eines Analogieschlusses aber keinesfalls zwingend verbunden. Denn auch wenn man mit den ablehnenden Stimmen § 14 StGB als Inkorporationsnorm begreifen möchte, welche eine Strafnorm durch Erweiterung des Täterkreises und Anpassung des Norminhaltes modifiziert, kann hierin ein Analogieschluss gesehen werden, dessen Absicherung § 14 StGB dient. Der Gesetzgeber hat mit der Umschreibung des Täterkreises bei den Statussonderdelikten auf einen formalen Prototyp des Täters, gewissermaßen als Inbegriff eines Rechte- und Pflichtenkreises, abgestellt, der ihm bei Schaffung des Tatbestandes als größte Bedrohung des Rechtsguts oder als dessen Beschützer vor Augen stand284. Hierdurch wurde der Täterkreis, ganz im Gegensatz zu den Gemeindelikten, abschließend begrenzt. Da aber Personen, welche die materielle Unrechtsstruktur des Sondertatbestandes gleich dem Intraneus verwirklichen können, aufgrund des Analogieverbotes dennoch nicht erfasst werden konnten, wurde, entsprechend der Situation bei den unechten Unterlassungsdelikten, eine Norm erforderlich die eine Erfassung dieser Personen durch gesetzliche Legitimierung eines Analogieschlusses erlaubt. Ebenso wie bei den Gemeindelikten der Verhaltenstatbestand nur das Gebot der Unterlassung einer verbotenen Handlung bzw. das Verbot der Vornahme einer solchen Handlung enthält und erst über die Norm des § 13 StGB auch das vom Verhaltenstatbestand nicht erfasste Gebot der Vornahme einer gebotenen Handlung bzw. das Verbot der Unterlassung einer solchen Handlung statuiert wird, werden durch § 14 StGB die dort genannten Vertreter zu Normsubjekten des Verhaltenstatbestandes eines Sonderdelikts. Verhielte es sich nämlich anders, wären Vorschriften von der Art der §§ 13, 14 StGB nicht erforderlich285. Die normtheoretische Fundierung des § 14 StGB hängt damit untrennbar mit dessen innerer Legitimation zusammen, welche die Annahme einer bloßen Fiktion ausschließt, wenn sich ergibt, dass die Vertreter eine eigene Sonderpflicht trifft. In der Sache sind sich über diesen Befund ohnehin sämtliche Autoren – wenn auch mehr oder minder bewusst – einig. Denn die Ausdehnung des Täterkreises einer Norm, wie sie § 14 StGB bezweckt, soll den meisten Stellungnahmen zufolge eine Annäherung der 283 Vgl. An. Kaufmann, Sonderpflichtverletzungen, S. 65; Kawan, Vertreterhaftung, S. 132 ff.; Rogall, in: KK-OWiG, § 9, Rdnr. 10; ders., Organhaftung, S. 156. Tatsächlich lässt sich dies aus der insoweit eindeutigen Vorgängersondervorschrift des § 83 GmbHG a. F. herleiten, wonach §§ 239 ff. KO auf GmbH-Geschäftsführer anwendbar waren, „wenn sie in dieser Eigenschaft die mit Strafe bedrohten Handlungen begangen haben“. 284 Zur unterschiedlichen Konstituierung der Statusmerkmale vgl. § 3 II. 2. c) und § 3 II. 3. 285 So treffend Rogall, in: KK-OWiG, § 9, Rdnr. 8.

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„mangelnden Deckung der eigentlichen Unrechtsstruktur des Tatbestandes mit dessen sprachlicher Fassung“ bewirken286. Der Wortlaut der Statussonderdelikte steht demnach hinter dessen Unrechtsstruktur zurück, was durch Ausweitung der sprachlichen Fassung und damit mittels einer teleologischen Extension behoben werden soll. Auch diese ist aber letzen Endes nichts anderes als ein Unterfall einer Gesetzesanalogie287. Möchte man hiergegen nunmehr im Besonderen anführen, dass gerade im Fall der Vertretung einer Organisation jene nicht Normsubjekt des Sondertatbestandes ist und damit die Anwendungsvoraussetzungen eines Analogieschlusses nicht gegeben sind, so werden die Anknüpfungspunkte vertauscht. Bezugspunkt eines Analogieschlusses hat der abstrakte Täterkreis einer Sonderstrafnorm zu sein, der dem Tatbestand dieser Norm sein Gepräge verleiht. Diesem wird der Vertreter gleichgestellt, wenn die Rechtsfolge der anzuwendenden Sonderstrafnorm unverändert bleibt. Die Fragstellung muss demnach lauten: „Was macht die Position eines Statusinhabers an sich aus (1) und ist die konkrete Position des Vertreters dieser normierten Position vergleichbar (2)?“ und nicht „Was macht die Position des konkret vertretenen Statusinhabers aus?“. Während der Vergleichsmaßstab entlang der gesetzlichen Regelung zu verlaufen hat, ist der zu vergleichende Sachverhalt naturgemäß konkret288. Diese Sicht steht zudem in Einklang mit dem Wortlaut des § 14 StGB, besehen vor dessen entstehungsgeschichtlichem Hintergrund. Denn die Formulierung „so ist ein Gesetz […] auch auf den Vertreter anzuwenden“ ist lediglich dahin gehend aufzufassen, dass das Strafgesetz selbst dann auf den Vertreter anzuwenden ist, wenn die besonderen persönlichen Merkmale nicht in seiner Person vorliegen289. Die Absicherung des Analogieschlusses fordert in ihrer gesetzlichen Ausprägung gerade nicht den im konkreten Einzelfall Vertretenen als taugliches Normsubjekt anzusehen und damit als Vergleichsmaßstab heranzuziehen. Dieser ist zwar Inhaber des gesetzlich vertypten besonderen persönlichen Merkmals, aber eben auch nicht mehr. 286 Schünemann, in: LK, § 14, Rdnr. 13. Ebenso Jakobs, AT, 21/11; Radtke, in: MK, § 14, Rdnr. 14 m. w. N. 287 Vgl. nur Rüthers, Rechtstheorie, S. 547 f. A. A. wohl Larenz, Methodenlehre, S. 285. 288 Dieses Ergebnis findet seine Bestätigung in der normtheoretischen Analyse des § 14 StGB durch Kawan, Vertreterhaftung, S. 164. Kawan hat dargelegt, dass das Erfordernis des Vorliegens der besonderen persönlichen Merkmale beim Vertretenen zum „Tatbestand“ des § 14 StGB zu zählen ist und die Rechtsfolge dahin gehend zu verstehen ist, dass „die Rechtsfolge des Gesetzes, nach dem die besonderen persönlichen Merkmale die Strafbarkeit begründen, auch auf den Vertreter anzuwenden“ ist. Die Voraussetzung des Vorliegens der besonderen persönlichen Merkmale beim Vertretenen stellt damit ein originäres Merkmale des § 14 StGB dar, welches den Anwendungsbereich des § 14 StGB lediglich vertretungskonform zurücknimmt und die Analogie einschränkt. 289 Vgl. Beratungen der Großen Strafrechtskommission, Ndschr. Bd. 4, S. 318. Da gegenteilige Vorstellungen aus der Entstehungsgeschichte nicht hervorgehen und eine solche Sichtweise mit den damaligen (und auch heutigen) Wert- und Sozialvorstellungen übereinstimmt, können auch aus diesen nur mittelbaren „gesetzgeberischen“ Vorstellungen Rückschlüsse gezogen werden, vgl. hierzu Eser/Hecker, in: Sch/Sch, § 1, Rdnr. 41 f.; Schmitz, in: MK, § 1, Rdnr. 79.

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§ 14 StGB erweitert damit den Täterkreis der bestehenden Sonderdelikte, indem ein im Strafrecht unzulässiger Analogieschluss mittels einer Norm gesetzlich legitimiert wird. Dem formalen Ausgangspunkt der Problematik wird entgegengewirkt, indem der Vertreter selbst zum tauglichen Täter des Statussonderdelikts avanciert. Diese Rechtsfolge erscheint geradezu konträr zu der in § 31 BGB erfolgten Ausgestaltung, nach welcher der Verein für eine durch seine Organwalter begangene, zum Schadensersatz verpflichtende Handlung haften soll. Auch hier wird diskutiert, ob die Delinquenz des Vertreters im Sinne der Organtheorie als Eigendelinquenz der Organisation aufzufassen ist oder ob der Organwalter vielmehr gegen eine eigene Pflicht verstößt, was vermittelt über § 31 BGB zu einer Eigenhaftung der Organisation, etwa wegen mangelnder Kontrolle, führen soll290. Vor dem Hintergrund der unterschiedlichen Zurechnungssysteme und dem Befund, dass die juristische Person als solche nicht Normsubjekt sein kann, vermag keiner der zivilistischen Begründungsansätze im Bereich des Strafrechts zu überzeugen. Umgekehrt ist der aufgezeigte Unterschied geradewegs in sich folgerichtig, wenn entsprechend der strafrechtlichen Grundkonzeption der Einzelverantwortung bestimmte natürliche Personen für die Einhaltung spezifischer Pflichten zur Verantwortung gezogen werden und der Zielsetzung des Zivilrechts entsprechend die Gesellschaft für eine zum Schadensersatz verpflichtende Handlung ihrer Organwalter vermögensmäßig haften soll291.

2. Die Ausgestaltung der Norm Beachtlich an der erfolgten Ausgestaltung der Regelung ist nun aber, dass nicht sämtliche tatsächlich Verantwortlichen erfasst werden, es mithin keine allgemeine Organ- und Vertreterhaftung gibt. Zwar sind die Einschränkungen an den Problem auslösenden Momenten des gesellschaftlichen Wandels ausgerichtet, wenn in § 14 I StGB die gesetzlichen Vertreter von Personenmehrheiten (rechtliches Phänomen) und in § 14 II StGB die gewillkürten Vertreter292 mit Leitungsverantwortung innerhalb einer Unternehmung (tatsächliches Phänomen) erfasst werden und hierdurch inzident „das zivilistische Prinzip der Trennung von Vollmacht und Auftrag zum

290 Hierzu Reuter, in: MK-BGB, § 31, Rdnr. 30 ff. Letztlich lebt in der Regelung des § 31 BGB der Streit um das Verhältnis von Organschaft und Stellvertretung fort, hierzu allgemein Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 154 ff.; Wiesener, Verantwortlichkeit, S. 28 ff.; Wolff, Vertretung, S. 1 ff., 253 ff. 291 Ebenso Alwart, ZStW 105 (1993), S. 762 f. 292 Der Entwurf eines Strafgesetzbuches E 1962 erfasste nur die gesetzlichen Vertreter, vgl. BT-Drs. IV/650, S. 127. Und auch in den Beratungen der Großen Strafrechtskommission herrschte über die Einbeziehung gewillkürter Vertreter stets Uneinigkeit, vgl. Ndschr. Bd. 2, S. 447; Ndschr. Bd. 4, S. 312 ff. Kritik hierzu bei Bruns, JZ 1958, S. 461 ff. unter Zurückweisung durch die Sachbearbeiter des BMJ, Ndschr. Bd. 12, S. 545. Erst die weitere Entwicklung im Rahmen des EGOWiG von 1968, vgl. BT-Drs. V/1319, S. 63 ff., führte zur (im Wesentlichen) heutigen Form der limitierten Einbeziehung gewillkürter Stellvertreter.

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Angelpunkt“ der einzelnen Absätze der Ausdehnungsnorm gemacht wird293. Ob dies aber als Legitimationsgrundlage für die Beschränkung der Haftung auf der oberen Leitungs- und Entscheidungsebene genügt ist völlig offen, zumal hierdurch zum Ausdruck kommt, dass es im Rahmen des § 14 II StGB inhaltlich um mehr gehen muss als die bloße Rücknahme der Beschränkungen der Sonderstrafnormen mittels eines Analogieschlusses. Interessant hieran ist, dass beinahe sämtliche Einzelfallregelungen einer Organ- und Vertreterhaftung mit Inkrafttreten des § 50a StGB a. F. außer Kraft getreten sind, mit Ausnahme von § 131 SeemG. Die Begründung hierfür wird einheitlich darin gesucht, dass die dort genannten Personen nicht vom Anwendungsbereich des § 50a StGB a. F. erfasst wurden294. Dann kann aber nicht davon die Rede sein, dass die Restriktionen unbewusst Eingang ins Gesetz gefunden hätten. Vielmehr war sich der Gesetzgeber der hierdurch entstandenen Lücken durchaus bewusst. Diese normativen Vorgaben des Gesetzgebers bilden somit das Fundament der Strafrechtsdogmatik295 und sind als solche zwingend zu beachten. Überdies stimmen diese Vorgaben mit der Tendenz der Rechtsprechung296 überein (und umgekehrt), die im Bereich der Allgemeindelikte mit Unternehmensbezug beobachtet werden konnte. Auch hier wird die Verantwortlichkeit auf der oberen und mittleren Leitungsebene, quasi „nach unten“ angesiedelt. Des Weiteren fällt auf, dass der sachliche Anwendungsbereich der Norm mit dem Begriff der besonderen persönlichen Merkmale, der bereits aus dem Regelungstatbestand des § 28 StGB bekannt und in § 14 StGB definiert ist, umschrieben wurde. Diese Definition wird von § 28 StGB über einen Verweis in Bezug genommen, was auf einen identischen Begriffsinhalt schließen lässt297. Trotz vorgeblich identischer Begriffsbedeutung soll in der Rechtsfolge das Fehlen der besonderen persönlichen Merkmale im Rahmen des § 28 I StGB die Strafe des Teilnehmers zwingend nach § 49 I StGB mildern, wohingegen das Fehlen der (scheinbar) identischen Merkmale beim Vertreter dessen volle Täterstrafe ermöglichen soll. Ob hierdurch ein reziprokes Verhältnis der Begriffsbedeutung in § 28 StGB einerseits und § 14 StGB andererseits bedungen wird298 oder ob aufgrund des Wortlauts eine (zwingend) identische In293 Kritisch hierzu Schünemann, Jura 1980, S. 572; ders., in: LK, § 14, Rdnr. 18; ders., Unternehmenskriminalität, S. 92 (mit obigem Zitat); 140 ff. Fürsprechend hingegen Rogall, Organhaftung, S. 164; Volk, JZ 1993, S. 433. 294 Vgl. Schröder, Täterkreis, S. 14; Schünemann, in: LK, § 14, Rdnr. 4. 295 Allgemein hierzu Roxin, TuT, S. 396; Schünemann, FS-Roxin, S. 12 ff.; ders., FS-Rudolphi, S. 310 f. 296 Vgl. BGHSt. 37, 106 (114) und für das Zivilrecht BGH, NJW 1987, S. 2510, sowie bereits unter § 1 I. 2. 297 Die Legaldefinition der besonderen persönlichen Merkmale war zunächst in der Vorgängernorm des § 28 StGB, § 50 II StGB a. F. enthalten, wanderte aber später in § 14 I StGB, da die Definition bei der erstmaligen Verwendung des Begriffes erfolgen sollte, vgl. die Anmerkung von Schafheutle, Ndschr. Bd. 4, S. 318. 298 So Blauth, Handeln, S. 113 f.; Gallas, ZStW 80 (1968), S. 21 ff.; Herzberg, ZStW 88 (1976), S. 110 ff. Wohl auch Bandemer, JurBüro 1993, S. 73. Kritisch dazu Schünemann, in: LK, § 14, Rdnr. 33.

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terpretation geboten ist299, ist seit Schaffung der Norm umstritten. Der Beweggrund für die Verwendung des identischen Begriffes lässt sich den Gesetzesmaterialien nicht entnehmen, auch wenn die Parallelisierung bewusst vorgenommen wurde300. Und auch die Beratungen der Großen Strafrechtskommission enthalten hierzu keine eindeutige Aussage, lassen aber den Schluss zu, dass auch den Sachbearbeitern der genaue Anwendungsbereich der Norm nicht vor Augen stand, was die heute nicht mehr zu beantwortende Frage aufwirft, weshalb dann eine solche Umschreibung erfolgte301. Feststellen lässt sich aber der jeweilige Regelungszweck: Und während § 28 StGB mögliche Differenzen im Unrecht des Täters zu dem des Teilnehmers (und umgekehrt), die sich aus verschiedenen Pflichtenpositionen ergeben können, auszugleichen sucht302, verfolgt § 14 StGB den hiervon verschiedenen Zweck, den Täterkreis eines Sonderdeliktes zu erweitern. § 28 StGB baut damit gerade auf dem zwischen Täter und Teilnehmer bestehenden Unterschied auf, während § 14 StGB auf den zwischen Normsubjekt und Vertreter bestehenden Gemeinsamkeiten gegründet ist. Und auch zeitlich betrachtet regelt § 14 StGB einen dem Regelungsbereich des § 28 StGB vorrangigen Bereich. Die Frage nach einer Tatbestands- oder Strafrahmenverschiebung macht nur einen rechten Sinn, wenn die Nichterfüllung des Tatbestands für einen Beteiligten, selbst unter Berücksichtigung des § 14 StGB, feststeht303. Vor dem Hintergrund der äußerlich formalen Struktur einiger Sonderdelikte und der von § 14 StGB bezweckten Ausdehnung des Kreises tauglicher Täter, liegt der Schluss nahe, die allein beim Vertretenen vorliegenden Statusmerkmale mit den besonderen persönlichen Merkmalen i. S. d. § 14 StGB in eins zu setzen304. In Anbetracht der skizzierten Normentstehung scheint dieser Schluss auch unangreif299 Für zwingende Identität Langer, FS-Lange, S. 255 ff. Weiter die h. M., vgl. Roxin, AT II, § 27, Rdnr. 102. 300 Vgl. BT-Drs. V/1319, S. 63. 301 Ebenso Rogall, Organhaftung, S. 152 f. Rekonstruieren lässt sich nur, dass der Ausgangspunkt der Reformarbeiten, § 6 des Entwurfs von 1936, den Sachbearbeitern zu nichtssagend erschien und die Deliktstatbestände daher näher umschrieben werden sollten (vgl. Blauth, Handeln, S. 47). Der nachfolgende Vorschlag des Bundesjustizministeriums enthielt 1955 erstmals die Wendung bezüglich der besonderen persönlichen Merkmale, vgl. Ndschr. Bd. 2, Anhang (Nr. 17) S. 42 f., § b. Viel spricht für die Annahme, dass der Gesetzgeber die Organ- und Vertreterhaftung als Teilnahmeproblematik einordnete und deshalb den aus diesem Bereich stammenden Begriff der besonderen persönlichen Merkmale verwendete. Indiz hierfür ist, dass bei der Schaffung der Norm 1968 in § 50 StGB a. F. die Vorgängernorm des heutigen § 28 StGB enthalten war und in deren unmittelbarem Anschluss die Regelung des heutigen § 14 StGB, damals § 50a StGB a. F., erfolgte, vgl. An. Kaufmann, Sonderpflichtverletzung, S. 68; Schröder, Täterkreis, S. 23. 302 Vgl. Frister, FS-Puppe, S. 463; Gallas, Beiträge, S. 158 f.; Herzberg, ZStW 88 (1976), S. 111; Kawan, Vertreterhaftung, S. 176; Otto, AT, § 22, Rdnr. 18. 303 Vgl. Schünemann, Jura 1980, S. 573 f.; ders., in: LK, § 14, Rdnr. 33. Zust. Marxen/Böse, in: NK, § 14, Rdnr. 23. 304 So etwa Brand, NStZ 2010, S. 12. Ähnlich Rengier, in: KK-OWiG, § 14, Rdnr. 39.

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bar, als er buchstäblich den Finger in die Wunde legt und mit den zu überwindenden, allein formalen Statusbeschreibungen verfassungsrechtlich solange vor keine Probleme stellt, als sich der Nachweis nicht führen lässt, dass diese Tatbestandsmerkmale exklusiv das Unrecht der Tat konstituieren. Dem ist im Folgenden nachzugehen.

3. Annäherung an den Anwendungsbereich des § 14 StGB Ohne sich der Begriffsbestimmung der strafbarkeitsbegründenden „besonderen persönlichen Merkmale“ bisher eingehend gewidmet zu haben, ist es möglich den Anwendungsbereich der Vorschrift des § 14 StGB bereits zu diesem frühen Zeitpunkt zumindest einzugrenzen. Denn die bisherigen Erwägungen ließen durchblicken, dass die Hauptproblematik der Vertreterhaftung bei den Sonderdelikten durch Statusmerkmale, die als pars pro toto für Inhaberpflichten stehen und den Mechanismus der engen Wortlautbindung des Art. 103 II GG auslösen, bedingt wird305. Konstellationen in denen dieses Problem auslösende Moment nicht enthalten ist, sind daher von der Regelung des § 14 StGB von vorne herein auszunehmen. Es ist vielmehr mittels der tradierten strafrechtlichen Auslegungsmethodik möglich, die Vertreter eo ipso als Täter zu erfassen, da sie es sind, die Tatherrschaft über die Rechtsgutsverletzung besitzen bzw. da sie selbst die unrechtskonstituierende Pflichtenstellung aufweisen. Dies folgt bereits aus dem Vorrang der Auslegung, dessen Bestehen als Gemeinplatz bezeichnet werden kann306. Einer Erweiterung des Täterkreises über § 14 StGB bedarf es dann nicht. a) Nicht positivierte (unechte) Unterlassungsdelikte Die den Tatbeständen des Besonderen Teils und des Nebenstrafrechts zugrunde liegenden Verhaltensnormen stellen überwiegend Anweisungen auf, wonach eine spezifische Handlung verboten oder ein Unterlassen geboten ist. Soll auch derjenige erfasst werden, dessen Verhalten der gesetzlich normierten Verhaltensnorm zwar 305 Vgl. auch Baumann/Weber/Mitsch, AT, § 29, Rdnr. 19; Maurach/Gössel/Zipf, AT 2, § 47, Rdnr. 124. 306 Allgemeine Meinung, vgl. Bosch, in: S/S/W, § 14, Rdnr. 1; Bruns, JR 1984, S. 136 ff.; Lackner/Kühl, § 14, Rdnr. 1; Marxen/Böse, in: NK, § 14, Rdnr. 19 ff.; Radtke, in: MK, § 14, Rdnr. 33, 35; Ransiek, Unternehmensstrafrecht, S. 90; Schünemann, Unternehmenskriminalität, S. 128. Reziprok zum allgemeinen Konsens steht die dogmatische Herleitung dieses Grundsatzes, welche durch § 14 StGB selbst geliefert wird. Ergibt nämlich eine zulässige Tatbestandsauslegung, dass die besonderen persönlichen Merkmale bereits beim Vertreter vorliegen, er mithin Adressat des Sonderdeliktstatbestandes ist oder dass schon keine besonderen persönlichen Merkmale den Tatbestand des Sonderdelikts kennzeichnen, läuft § 14 StGB von vornherein ins Leere. Die Notwendigkeit eines Analogieschlusses ist in diesem Fall nicht gegeben, da keine Regelungslücke besteht. § 14 StGB bringt dies zum Ausdruck, wenn der Sondertatbestand selbst dann (vgl. Fn. 237) anwendbar ist, wenn die Merkmale fehlen.

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entspricht, aber aufgrund spezieller Pflichtenstellungen dem verbotenen Verhalten unwertgleich ist, so verlangt § 13 I StGB, dass diese Person eine strafrechtliche Erfolgsabwendungspflicht trifft. Nur in diesem Fall erfüllt auch das Unterlassen die materielle Unrechtsstruktur des Sanktionstatbestandes und ist einem positiven Tun äquivalent307. Und auch hier wäre eine Einbeziehung des Unterlassenden mittels Auslegung ein Fall unzulässiger Analogie, da im Unterlassensfall vom Täter die Erfolgsverhinderung durch eine Handlung und nicht, wie es die Tatbestände des Besonderen Teils und des Nebenstrafrechts ganz überwiegend voraussetzen, die Unterlassung einer erfolgsbegründenden Handlung gefordert wird, so dass die Norm des § 13 I StGB eine Analogie gesetzlich legitimiert308. Und ähnlich der Konstellation des § 14 StGB liegt die Analogie auslösende Problematik im Gesetzeswortlaut und damit in der Wortlautbindung begründet. Und dennoch, Garantengemeindelikte unterfallen nicht dem Anwendungsbereich des § 14 StGB309. Zwar beschreibt das Unterlassen bei einem Erfolgsdelikt für sich besehen kein straftatbestandsmäßiges Geschehen310. Erst unter Hinzutreten der Garantenpflicht wird das Unterlassen als strafwürdig anerkannt, § 13 I StGB, so dass dieser durchaus strafbegründender Charakter beigemessen werden kann311. § 14 307

Allgemein hierzu Fischer, § 13, Rdnr. 6 ff.; Stree/Bosch, in: Sch/Sch, Vor. § 13, Rdnr. 2 f. So auch Güntge, wistra 1996, S. 88; Schmitz/Wulf, in: MK, § 370 AO, Rdnr. 299; Wulf, Handeln, S. 122 f. m. w. N. Hiermit nichts gemeinsam hat die Frage, wie das echte vom unechten Unterlassungsdelikt zu trennen ist (hierzu einerseits Kaufmann, Dogmatik, S. 206 ff., der formal danach abgrenzt, ob die Strafbarkeit erst über den Umweg des § 13 StGB begründet werden kann und andererseits die h. M., die mit dem Bestehen einer Erfolgsabwendungspflicht auf ein materielles Kriterium zurückgreift, vgl. Rudolphi, in: SK, Vor § 13, Rdnr. 10). § 370 I Nr. 2 AO, der nach h. M. ein unechtes Unterlassungsdelikt markiert (vgl. nur Schmitz, wistra 1993, S. 249) zeigt eindeutig, dass eben nicht alle unechten Unterlassungsdelikte ausschließlich über den Umweg des § 13 StGB erfassbar sind. § 13 StGB ist nur für den Fall erforderlich, dass der Verhaltenstatbestand ein Unterlassen gebietet und eine erweiternde Auslegung am Analogieverbot des Art. 103 II GG scheitern würde. Da § 370 I Nr. 2 AO aber die Vornahme einer Handlung gebietet und somit bereits von Haus aus ein Unterlassungsdelikt darstellt, bedarf es der Norm des § 13 StGB gerade nicht. Kritisch zur rein terminologischen Differenzierung nach echten und unechten Unterlassungsdelikten Langer, Sonderstraftat, S. 451; Schmidhäuser, FSMüller-Dietz, S. 772 f. 309 Allg. Meinung, vgl. nur Blauth, Handeln, S. 115 ff.; Bosch, in: S/S/W, § 14, Rdnr. 5; Ransiek, ZGR 1992, S. 212 m. w. N.; Roxin, AT II, § 27, Rdnr. 112; Schlüchter, FS-Salger, S. 143 m. w. N.; Schünemann, in: LK, § 14, Rdnr. 25; Wiesener, Verantwortlichkeit, S. 187. A. A. Kuhlen, Compliance, S. 17; Lackner/Kühl, § 14, Rdnr. 13; Rübenstahl, NZG 2009, S. 1341; Schlösser, wistra 2006, S. 449, wobei Schlösser sich widerspricht, wenn eine bei der juristischen Person vorliegende Garantenpflicht übergeleitet werden soll, die juristische Person nach seinem Dafürhalten aber nicht handlungsfähig ist und daher schon nicht sonderpflichtig sein kann. 310 So die geläufige Umschreibung des strafbegründenden Charakters des besonderen persönlichen Merkmals im Bereich des § 28 StGB, vgl. Joecks, in: MK, § 28, Rdnr. 48; Otto, AT, § 22, Rdnr. 20. 311 Hiergegen spricht scheinbar, dass die Garantenpflicht, bzw. deren Verletzung, als Äquivalent zur Tatherrschaft die Täterschaft begründet, diese aber von der Strafbarkeit strikt zu scheiden ist (in diese Richtung bezüglich der vergleichbaren Pflichtdelikte Roxin, TuT, S. 745; 308

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StGB verlangt aber gerade, dass die beim Vertretenen vorliegenden Merkmale nach einem Gesetz die Strafbarkeit begründen. Die Garantenstellungen im Rahmen der unechten Unterlassungsdelikte, deren Begehungstatbestand von jedermann erfüllt werden kann, sind aber gerade nicht gesetzlich normiert – sonst hätte es der Norm des § 13 StGB schon nicht bedurft, wie unter anderem das unabhängig positivierte unechte Unterlassungssonderdelikt des § 370 I Nr. 2 AO i. V. m. den Einzelsteuergesetzen belegen mag. Somit wäre die allgemeine Garantenpflicht formal nicht als

Witteck, Betreiber, S. 160). Denn allein die Innehabung der Garantenpflicht führt nicht zur Bestrafung des Garanten. Erst wenn sämtliche Merkmale des Gesetzestatbestands erfüllt sind, kann eine Strafbarkeit begründet werden. Andernfalls könnte eine Strafbarkeit von Anstiftern und Gehilfen nie dargetan werden, fehlt es ihnen doch stets an der dann strafbarkeitsbegründenden Garantenpflicht; eine Konsequenz die niemand ziehen wollte, da auch Anstifter oder Gehilfen einen (mittelbaren) Angriff auf das geschützte Rechtsgut unternehmen. Erst umgekehrt ergäbe sich ein stimmiges Bild, da der einen mittelbaren Rechtsgutsangriff vornehmende Teilnehmer nur nicht als Täter bestraft werden kann, da es ihm an der Garantenpflicht fehlt. Folge einer solchen Sicht wäre nun, dass allein die Rechtsgutsverletzung strafbegründend wirkt (so Witteck, a.a.O.). Zu bedenken gegeben werden soll an dieser Stelle, dass dieselben Autoren die Garantenpflicht aber als besonderes persönliches Merkmal i. S. d. § 28 StGB qualifizieren (vgl. Roxin, in: LK11, § 28, Rdnr. 64). Erklären ließe sich dies wohl nur, wenn man den Wortlaut des § 28 I StGB in fragwürdiger Weise hervorhebt, wonach es um Merkmale geht, welche die „Strafbarkeit des Täters“ begründen und zur „Täterstrafe“ bei den Unterlassungsdelikten eben das Moment der Pflichtverletzung gehört. Eine solche Argumentation würde aber verkennen, dass eine Garantenpflicht wegen § 13 StGB auch beim Teilnehmer nach herrschender Meinung erforderlich ist, wenn es um den relevanten Fall einer Teilnahme durch Unterlassen geht (vgl. BGHSt. 54, 44 (51); Gallas, Ndschr. Bd. 12, S. 80; Kudlich, in: S/S/W, § 13, Rdnr. 47); bei einer Teilnahme durch positives Tun stellt sich das Problem von vornherein nicht, da jedenfalls § 28 I StGB die Strafbarkeit des nicht garantenpflichtigen Teilnehmers anordnet. Demnach ist die Garantenpflicht aber gerade unabdingbares Moment zur Begründung der Strafbarkeit in sämtlichen Unterlassungskonstellationen, was sich schon aus § 13 I StGB entnehmen lässt („nur dann strafbar“) – dahingestellt bleiben muss hier natürlich die weitergehende Frage, ob es eine Teilnahme durch Unterlassen dann überhaupt geben kann, vgl. Roxin, TuT, S. 750. Denn wenn zur Gleichstellung des positiven Tuns mit einem Unterlassen eine Garantenpflicht erforderlich ist und daher auch nur ein Garantenpflichtiger durch Unterlassen teilnehmen kann, die Garantenpflicht aber zugleich die Täterschaft begründet, dann erscheint die Annahme einer Teilnahme durch Unterlassen eo ipso ausgeschlossen. Darüber hinaus zeigt das Erfordernis einer Garantenpflicht gerade, dass der Gesetzgeber die Rechtsgutsverletzung allein als nicht strafwürdig angesehen hat, anders als bei den Herrschaftsdelikten, vgl. wiederum § 13 StGB und dessen systematische Stellung im Ersten Titel des Zweiten Abschnitts über die Grundlagen der Strafbarkeit. Hinzutreten muss noch das Element eines Verstoßes gegen die Garantenpflicht. Demnach ist die Garantenpflicht strafbarkeitsbegründend. Da diese aber höchstpersönlich ist, kann hiergegen nur der Inhaber in vorwerfbarer Weise verstoßen. Die vermeintlich bestehende Lücke, dass Teilnehmer, die einen Rechtsgutsangriff begehen, nicht bestraft werden könnten, weil sie nur am Rechtsgutsangriff teilnehmen, aber nicht gegen Garantenpflichten verstoßen, wird entweder durch § 28 I StGB oder die Überlegung geschlossen, dass der Teilnehmer nur an einer fremden Tat teilnimmt und daher nicht gegen die sich nur an den Garanten selbst richtende Pflicht verstoßen muss (akzessorietätsorientierte Verursachungstheorie). Die Differenzen in der Auffassung über die Funktion des § 28 StGB sind dabei unabdingbare Folge aus der Qualifikation der das Unrecht der Sonderdelikte konstituierenden Merkmale.

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besonderes persönliches Merkmal i. S. d. § 14 StGB anzusehen312. Und dies stellt indes nur einen vermeintlichen Widerspruch zur herrschenden Auffassung dar, welche die Garantenpflicht zu Recht als besonderes persönliches Merkmal i. S. d. § 28 I StGB begreift313. Denn § 28 I StGB nimmt nur auf die Definition der strafbarkeitsbegründenden Merkmale des § 14 StGB, unabhängig von der Überzeugungskraft dieses Verweises, Bezug, aber in keiner Weise auf das in § 14 StGB enthaltene, einschränkende Erfordernis, dass die besonderen persönlichen Merkmale nach einem „Gesetz“ die Strafe begründen. Insofern ist § 28 I StGB schon seinem Wortlaut zufolge weiter gefasst als § 14 StGB, was Raum für eine abweichende Interpretation belässt. Ebenso wenig führt der Befund, dass es sich bei den unechten Unterlassungsdelikten um Garantengemeindelikte handelt, wobei die Garantenpflicht eine Sonderpflicht darstellt und die materielle Unrechtsstruktur ausschließlich von Garanten erfüllbar ist, zur Eröffnung des Anwendungsbereiches des § 14 StGB. Essentiell ist vielmehr, dass die unechten Unterlassungsdelikte den Täterkreis nicht bereits über eine formelle Statusbeschreibung einschränken, sondern dem Grunde nach Gemeindelikte sind314. Fehlt aber diese statische Einschränkung, kommt man bei der Bestimmung des tauglichen Täters, ganz anders als bei den Statussonderdelikten, 312 Zustimmend Hoyer, in: SK, § 14, Rdnr. 40; Schlüchter, FS-Salger, S. 143. A. A. Köhler, AT, S. 555. 313 Vgl. nur Brammsen, Entstehungsvoraussetzungen, S. 107 ff.; Fischer, § 28, Rdnr. 5a (widersprüchlich bei § 13 Rdnr. 50); Grunst, NStZ 1998, S. 551; Heinrich, AT II, Rdnr. 971; Langer, FS-Lange, S. 244; Otto, AT, § 22, Rdnr. 22; Stratenwerth/Kuhlen, AT, § 12, Rdnr. 191; Vogler, FS-Lange, S. 283. A. A. Cramer/Heine, in: Sch/Sch, § 28, Rdnr. 19; Ranft, JZ 1995, S. 1187; Schünemann, FS-Küper, S. 575, sowie Freund, FS-Herzberg, S. 238, mit dem Argument, es überzeuge wertungsmäßig nicht, denjenigen nach dem Strafrahmen des Haupttäters zu bestrafen, der jemanden anstiftet sein eigenes Kind zu erschlagen, aber denjenigen zu privilegieren, der jemanden anstiftet sein eigenes Kind verhungern zu lassen. Zutreffend ist, dass das Verhalten des Teilnehmers stets dasselbe bleibt und das Kind jeweils tot ist. Der Teilnehmer kann aber nur gegen die an ihn gerichtete (sekundäre) Vermeidepflicht, hingegen nicht gegen die höchstpersönliche Garantenpflicht des Täters verstoßen, so dass im zweiten Fall überhaupt erst § 28 I StGB seine Strafbarkeit begründet (vgl. Langer, Sonderstraftat, S. 240 ff.). Freunds These fördert zudem an andere Stelle Wertungsindifferenzen. Bestraft man nämlich den Anstifter aus dem Beispiel in beiden Fällen gleich dem Haupttäter, lässt sich nicht erklären, weshalb dieser Anstifter dieselbe Strafe erhält wie die Mutter des getöteten Kindes, die ihren Ehemann anstiftet das Kind verhungern zu lassen; was freilich nur einsichtig ist, wenn man sich der hier vertretenen und vom BGH geteilten Auffassung anschließt, dass die Verletzung der Garantenpflicht nicht stets die Täterschaft begründet. Und auch die von Herzberg, GA 1991, S. 161 ff. vorgeschlagene Unterscheidung zwischen Beschützer- und Überwachergaranten überzeugt nicht, da die vergleichsweise bemühte Gefahrenquellenzuständigkeit über den eigenen Körper den Blickwinkel verschiebt und § 13 I StGB in der Wertigkeit der Pflichten nicht differenziert, Ransiek, JuS 2010, S. 680. 314 In dieser Klarheit nur Blauth, Handeln, S. 124; Roxin, AT II, § 27, Rdnr. 111 f. Wenn § 13 I StGB eine Erfolgsabwendungspflicht verlangt, dann ist hiermit keine Statusbezeichnung gemeint. Die Garantenstellungen haben keine Vertatbestandlichung im Besonderen Teil des StGB erfahren. Vielmehr stellt die Formulierung des § 13 I StGB die Vertatbestandlichung und eine Funktionsbeschreibung dar, die der Auslegung zugänglich ist.

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nicht mit dem Analogieverbot in Konflikt, da im Vordergrund Funktionen und Pflichtenpositionen stehen. Und da nach landläufiger Auffassung Garantenpflichten frei übertragbar sind315, können diese bereits im Wege der Auslegung beim Vertreter für vorliegend erachtet werden316, womit auch die Problem auslösende Ausgangskonstellation nicht vorliegt. Mit anderen Worten: Wer innerhalb der über § 13 StGB abhängig positiverten Unterlassungsdelikte Garant ist, ist das Ergebnis der Auslegung aufgrund tatsächlicher oder normativer Kriterien. Dass hingegen der unterlassende Garant auch tauglicher Täter des an sich nur als Begehungsdelikt ausgestalteten Gemeindelikts sein kann, ist nicht schon das Ergebnis einer entlang der materiellen Gegebenheiten erfolgten Tatbestandsauslegung, sondern der Normierung des § 13 I StGB, der seinerseits einen Verstoß gegen das Analogieverbot verhindert. Und deshalb können die strafbarkeitsbegründenden Garantenpflichten bereits mittels einer Auslegung in der Person des Vertreters vorgefunden werden317. Überdies ist die Garantenpflicht ihrem Wesen nach als strafrechtliche Pflicht höchstpersönlich, so dass eine Vertretung bei der Pflichtenwahrnehmung denknotwendig ausgeschlossen ist. Wenn der Garant daher eine Pflicht verletzt, kann es nur um eine in seiner Person selbst vorliegende, eigene Pflicht gehen. Im Umkehrschluss fallen aber Unterlassungsstatusdelikte, d. h. Unterlassungsdelikte die den Täterkreis durch über die allgemeinen Garantenmerkmale hinausgehende Merkmale selbst beschreiben318, in den Anwendungsbereich des § 14 StGB319. In diesem Fall wurde zwar die strafrechtliche Verantwortung auf den Vertreter übertragen, die besondere, formale Tätereigenschaft liegt aber weiter beim Vertretenen vor und es bedarf zur Überwindung des formalen Status der Analogieeröffnungsnorm des § 14 StGB. Als Ergebnis ist damit festzuhalten, dass § 14 StGB auf die begehungsgleichen Unterlassungsdelikte nicht anwendbar ist, soweit die in Frage stehenden Tatbestände keine über die allgemeinen Garantenpflichten hinausgehende Täterqualifikation voraussetzen. Die häufig anzutreffende Formulierung, die Nichtanwendbarkeit sei der freien Übertragbarkeit der Garantenpflicht geschuldet320, konnte dabei aus 315

Vgl. nur BGHSt. 47, 224; Fischer, § 13, Rdnr. 20 ff.; Freund, NStZ 2002, S. 425; Jasch, NStZ 2005, S. 10 f. 316 Vgl. Blauth, Handeln, S. 115 ff., 124 f.; Perron, in: Sch/Sch, § 14, Rdnr. 6; Roxin, AT II, § 27, Rdnr. 111 f. 317 Zu den Disparatheiten zwischen einer Tatbestandsauslegung und der Anwendung des § 14 StGB, vgl. Ransiek, Unternehmensstrafrecht, S. 90, sowie § 4, III., 2. 318 So bspw. §§ 266a, 283 I Nr. 5 StGB oder sehr anschaulich auch der mittlerweile außer Kraft getretene § 64 BSeuchG, nicht hingegen § 370 I Nr. 2 AO, da hier kein Status gefordert wird. 319 Vgl. Bosch, in: S/S/W, § 14, Rdnr. 5; Kawan, Vertreterhaftung, S. 212; Langer, Sonderstraftat, S. 355 [allerdings unter der Prämisse, dass Sonderdelikte nur Sonderpflichtdelikte sind]; Marxen/Böse, in: NK, § 14, Rdnr. 27; Perron, in: Sch/Sch, § 14, Rdnr. 6; Radtke, in: MK, § 14, Rdnr. 43; Schünemann, in: LK, § 14, Rdnr. 25. Dies verkennt Wiesener, Verantwortlichkeit, S. 187. 320 Vgl. Blauth, Handeln, S. 117, 122; Perron, in: Sch/Sch, § 14, Rdnr. 6. Sicherlich meinen diese Autoren das richtige, da im Falle der freien Übertragbarkeit eine dem § 14 StGB ver-

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normtheoretischer Sicht als verkürzt entlarvt werden, setzte dies doch die Ineinssetzung der Garantenpflicht mit den besonderen persönlichen Merkmalen i. S. d. § 14 StGB voraus und sind doch auch Garantenpflichten im Bereich von Unterlassungsdelikten die eine besondere Tätereigenschaft voraussetzen zunächst einmal frei übertragbar, liegen als solche daher beim Vertreter vor321 und dennoch ist der Tatbestand des Sonderdelikts auf diesen wegen der Wortlautgrenze des Art. 103 II GG nicht anwendbar. Nur wenn der Vertreter selbst Titular eines Garantenpflichten vertypenden Statusmerkmals ist liegen die besonderen persönlichen Merkmale bereits in der Person des Vertreters selbst vor; erst dann liefe der Wortlaut des § 14 StGB ins Leere. Unterfallen die allgemeinen Garantenpflichten mangels gesetzlicher Vertypung aber schon nicht dem Wortlaut des § 14 StGB, ist deren freie Übertragbarkeit im Weiteren für den Befund über den Anwendungsbereich des § 14 StGB unergiebig322. b) Vertretersondertatbestände aa) Charakterisierung Und weiterhin gibt es, insbesondere im Nebenstrafrecht, auch Straftatbestände, bei denen die Täterstellung durch die Innehabung eines „besonderen persönlichen Merkmals“ qualifiziert wird, die Inhaberschaft aber dem Vertreter selbst zukommt. Zu nennen sind hier etwa §§ 82, 84, 85 GmbHG, §§ 399, 400, 401, 404 AktG, § 17 PublG oder § 15a IV InsO, die als Sonderdelikte der Geschäftsführer oder der Gesellschafter ausgestaltet sind323. In diesen speziellen Fällen bedarf es einer die Zurechnung sichernden Norm wie § 14 StGB nicht324. Denn zum einen können nur natürliche, unbeschränkt geschäftsfähige Personen Geschäftsführer oder Vorstandsmitglieder sein, vgl. § 6 II 1 GmbHG, § 76 III 1 AktG, so dass § 14 I StGB denknotwendig keinen Anwendungsbereich hat. Auch § 14 II StGB kann nicht zur Anwendung gebracht werden, da u. a. die Anmeldung von den Geschäftsführern bzw. Vorstandsmitgliedern persönlich vorgenommen werden muss, vgl. § 78 GmbHG, gleichbare Norm entbehrlich wird, als sich die aufgezeigten Probleme nicht stellen, der Vertreter vielmehr direkt als Täter fassbar ist. Ein solches Argument muss aber als kriminalpolitisch und nicht als normlogisch ausgewiesen werden. 321 Vgl. § 4. 322 I. Erg. ebenso Blauth, Handeln, S. 124 f. 323 Vgl. zum Norminhalt ausführlich: Kohlmann, Verantwortlichkeit, Rdnr. 26 ff. 324 Vgl. BT-Drs. V/1319, S. 65 f.; BGHSt. 31, 118 (122 f.); BGH, NStZ 2000, S. 36; Bruns, JZ 1958, S. 463 (zu § 14 E 1958); Büning, Verantwortung, S. 64; Dannecker, in: Michalski, § 82, Rdnr. 22; García, FS-Tiedemann, S. 300; Hoyer, NStZ 1988, S. 369; ders., in: SK, § 14, Rdnr. 32; Otto, StV 1984, S. 462; Ransiek, Unternehmensstrafrecht, S. 94; ders., ZGR 1992, S. 212; Schünemann, FG BGH, S. 644; ders., in: LK, § 14, Rdnr. 23; Stein, Das faktische Organ, S. 130; Wißmann, in: MK-GmbHG, § 82, Rdnr. 21, 41 und lediglich behauptend An. Kaufmann, Sonderpflichtverletzung, S. 73. Zweideutig noch BT-Drs. IV/650, S. 127. A. A. für § 331 HGB Schlüchter, Steuerberatung, S. 37, Fn. 92a, für § 400 AktG Richter, NZI 2002, S. 124 – jeweils ohne Begründung.

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§ 36 I AktG und Statusinhaber im Rahmen der §§ 82 ff. GmbHG, §§ 399 ff. AktG, § 15a IV InsO zudem nicht der Inhaber eines Betriebs ist, sondern direkt der Geschäftsführer … etc. Lediglich enge Ausnahmefälle sind denkbar, in denen § 14 StGB auch auf Vertretersondertatbestände Anwendung finden kann. Und zwar, wenn Gesellschafter oder Liquidator eine juristische Person ist, was nach dem Gesellschaftsrecht durchaus möglich erscheint325. In diesem Fall ist dann wieder die Überleitungsnorm des § 14 I StGB vonnöten. Ist damit der Vertreter selbst Statusinhaber, so stellen sich die aufgezeigten Probleme, welche sich insbesondere in Zurechnungsschwierigkeiten erschöpfen, nicht, da der gesellschaftliche Wandel in diese Tatbestände keinen Einzug halten kann. Zwar könnte man hierzu anmerken, dass auch ein Vertreter des Geschäftsführers tätig werden könnte und dann mangels Verwirklichung des Statusmerkmals in seiner Person nicht Endsubjekt der strafrechtlichen Zurechnung sein könnte, da auch in diesem Fall Art. 103 II GG einer solchen Zurechnung entgegenstünde. Eine solche Argumentation würde allerdings verkennen, dass schon gesellschaftsrechtlich allein der Organwalter die von der Strafdrohung erfassten Verhaltensweisen (beispielhaft die Vornahme der Anmeldung zum Handelsregister) verwirklichen kann. Mithin kann es schon gar keine außenwirksame Vertretung geben, so dass sich aus den für die Organ- und Vertreterhaftung maßgeblichen Gesichtspunkten der Sicherstellung des Rechtsgüterschutzes vor dem Hintergrund der Strafwürdigkeit und der Strafbedürftigkeit ein Bedürfnis für die Einbeziehung dieser Vertreter nicht ergibt326. Überdies werden stellvertretende Geschäftsführer über § 44 GmbHG den Geschäftsführern bereits gesellschaftsrechtlich gleich-gestellt und sind damit originäre Normsubjekte. bb) Möglicher Einwand Wenn für den Bereich des § 15a InsO vertreten wird, dass ein Fall des § 14 II 1 Nr. 2 StGB hingegen vorliege, wenn ein Rechtsanwalt vom Geschäftsführer ausdrücklich beauftragt ist, in eigener Verantwortung zu entscheiden ob ein Insolvenzantrag im Namen des Geschäftsführers gestellt wird oder nicht327, so gerät dies zumindest in offenen Konflikt mit dem Wortlaut der Norm. Denn dieser verlangt, dass jemand von dem Inhaber eines Betriebs oder einem sonst dazu Befugten ausdrücklich beauftragt ist, Aufgaben in eigener Verantwortung wahrzunehmen, die dem Inhaber des Betriebs obliegen. Die „Aufgabe“, den Insolvenzantrag zu stellen, obliegt nach § 15a I InsO dem Organwalter, d. h. dem im Beispiel aufgeführten Geschäftsführer. Dieser ist unbefangenem Normverständnis zufolge aber nicht Inhaber des Betriebs; die Inhaberschaft fällt vielmehr, in Anbetracht der zivilistischen 325 Vgl. Schmid, in: M/B, § 27, Rdnr. 187; Ransiek, in: Ulmer, Vor § 82, Rdnr. 48; Tiedemann, in: Scholz, § 82, Rdnr. 45. 326 Vgl. zur Problematik des „faktischen Geschäftsführers“ schon unter § 2 I. 3. c) cc). 327 Beispiel nach Chen, Garantensonderdelikt, S. 163.

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Ausgestaltung des § 14 StGB, der juristischen Person selbst zu. Demnach soll im gebildeten Beispiel der Rechtsanwalt gerade keine Aufgaben des Betriebsinhabers, sondern des Geschäftsführers wahrnehmen. Dies spricht zunächst unmissverständlich gegen eine Einbeziehung des § 15a IV InsO in den Anwendungsbereich des § 14 StGB. Die Kommentarliteratur ordnet die Betriebsinhaberschaft bei juristischen Personen hingegen teilweise den Organwaltern zu328 oder bezeichnet die Einordnung als Inhaberschaft oder als sonstige Befugnis wegen der Vertretungsmacht beider Personengruppen als irrelevant329. Dass jedenfalls letzteres nicht zutrifft, zeigt das angeführte Beispiel, folgt aber auch schon aus dem Wortlaut des § 14 II 1 Nr. 2 StGB, welcher die wahrzunehmenden Aufgaben auf den Betriebsinhaber („die dem Inhaber des Betriebs obliegen“) zurück bezieht und verlangt, dass in dessen Person auch die besonderen persönlichen Merkmale vorliegen. Nur für den Fall, dass zwischen § 14 I und II StGB ein Stufenverhältnis derart besteht, dass bei juristischen Personen die Inhabermerkmale auch im Rahmen des § 14 II StGB über § 14 I StGB den Organwaltern zuzurechnen wären, ließe sich diese Sichtweise halten. Dies zu begründen dürfte allemal schwer fallen, als § 14 StGB wie gezeigt die persönlichen Merkmale nicht zurechnet, sondern die Vertreter der Sonderstraftat unterstellt und zudem selbst kein Strafgesetz markiert. Aber selbst wenn dies gelingen sollte werden Geschäftsführeraufgaben hierdurch nicht zu Inhaberaufgaben, sondern allenfalls Inhaberaufgaben zu solchen des Geschäftsführers330.

4. Schlussfolgerungen Nachdem die Feststellung getroffen wurde, dass die in § 14 StGB benannten Vertreter selbst zu Sondersubjekten der strafrechtlichen Norm werden, ist damit noch keine Aussage verbunden, welche Gründe eine solche Einbeziehung rechtfertigen. Dabei versteht sich von selbst, dass eine solche Fragestellung ihre Antwort nicht in kriminalpolitischen Zweckmäßigkeitserwägungen finden kann – welche mit dem Schließen von Strafbarkeitslücken und der Rechtsvereinfachung bzw. -vereinheitlichung zweifelsohne gegeben sind331. Aus ihnen ergibt sich lediglich der Anlass, keineswegs aber die Rechtfertigung für die Gesetzgebung. Die unveränderte Anwendung der Rechtsfolge eines Sonderdelikts, welche nach einhelliger Meinung332 in 328 Leider ohne erkennbare Begründung und auch ohne ausdrückliche Zuordnung Perron, in: Sch/Sch, § 14, Rdnr. 38; Rogall, in: KK-OWiG, § 9, Rdnr. 71. A. A. [Organwalter als sonst dazu Befugte] zutreffend vertreten von Herzberg, Arbeitsschutz, S. 79; Hoyer, in: SK, § 14, Rdnr. 62; Ransiek, in: Ulmer, Vor § 82, Rdnr. 48; Rebmann/Roth/Herrmann, § 9, Rdnr. 35; Roxin, AT II, § 27, Rdnr. 131; Schünemann, in: LK, § 14, Rdnr. 60. 329 So Radtke, in: MK, § 14, Rdnr. 105. 330 Der Gesetzgeber hat die Lücke bei Delegation gesehen und hingenommen, vgl. BT-Drs. V/1319, S. 66. 331 Siehe § 1 I. 3. 332 Baumann/Weber/Mitsch, AT, § 29, Rdnr. 19; Biermann, Risiken, S. 65; Bosch, in: S/S/ W, § 14, Rdnr. 1; Fischer, § 14, Rdnr. 1b; Hoyer, in: SK, § 14, Rdnr. 1; Jakobs, AT, 21/10;

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dieser Allgemeinheit den Anwendungsbereich des § 14 StGB darstellen und sich auch vorliegend als die maßgeblichen Problempunkte erwiesen haben, auf ein originär nicht erfasstes Vertreterhandeln stellt vielmehr eine Regelung dar, die nur bei gleicher Strafwürdigkeit dieses Vertreterhandelns angemessen ist. Derselbe Gedanke liegt auch der Regelung des § 28 I StGB zugrunde, wenn aus dem über das normale Unwertgefälle zwischen Täterschaft und Teilnahme hinausgehenden Fehlen besonderer persönlicher Merkmale zwingend eine Strafmilderung angeordnet wird, da Unrechtsdifferenzen zwischen Täter und Teilnehmer vorliegen, welche der Annahme gleicher Strafwürdigkeit gerade entgegenstehen. Auf der Verfassungsebene verbirgt sich dahinter der Gewährleistungsgehalt des allgemeinen Gleichheitssatzes, wonach wesentlich Gleiches auch gleich zu behandeln ist, sofern sich nicht ein sachlicher Grund für eine Differenzierung findet; der Gesetzgeber dürfte bei der Ausdehnung des Täterkreises der Sonderdelikte demzufolge nicht willkürlich agiert haben333. Dies wäre dann eingehalten, sobald die Rücknahme der durch die Sonderdelikte eingeführten Einschränkungen unter eben jenem Strafwürdigkeitsblickwinkel erfolgt, der die Entscheidung für das Ob und Wie einer Differenzierung nach Gemein- und Sonderdelikt geliefert hat334. Sollte der Strafgrund des Sonderdelikts aber allein in der formalen Innehabung des Statusmerkmals zu sehen sein, könnte doch nichts diese Ausdehnung rechtfertigen, als schon nicht die Behandlung von Gleichem den Angelpunkt der Fragestellung bildet335. Hierzu kann § 14 StGB naturgemäß keine Aussage bereithalten. Dennoch besteht die begründete Annahme, dass sich aus der – bisher außer Acht gelassenen – Ausgestaltung des Vertretungsverhältnisses Anhaltspunkte für einen „Übergang“ des materiellen, beim Vertretenen vorliegenden, Strafgrundes auf den Vertreter finden lassen. Auch dies stützt im Endeffekt die dargetane Analogiethese, als der Gleichbehandlungsgrundsatz als Eckpfeiler des Analogieschlusses anerkannt ist336 und sich im Kriterium der Vergleichbarkeit der Interessenlage widerspiegelt. Dieses schlägt

Lackner/Kühl, § 14, Rdnr. 1; Marxen/Böse, in: NK, § 14, Rdnr. 2 f.; Maurach/Gössel/Zipf, AT 2, § 47, Rdnr. 118; Momsen, in: BeckOK-StGB, § 14, Rdnr. 5; Perron, in: Sch/Sch, § 14, Rdnr. 1; Radtke, GmbHR 2009, S. 875; ders., JR 2010, S. 234; ders., in: MK, § 14, Rdnr. 33 f.; Ransiek, Unternehmensstrafrecht, S. 90; Rogall, in: KK-OWiG, § 9, Rdnr. 35; Roxin, AT II, § 27, Rdnr. 84, 86; Schäfer, Ndschr. Bd. 4, S. 315; Schünemann, in: LK, § 14, Rdnr. 1; Tiedemann, AT, Rdnr. 241b. 333 Vgl. BVerfGE 1, 14 (52); 1, 208 (247); 4, 144 (155); Dürig/Scholz, in: M/D, Art. 3 Abs. 1, Rdnr. 332. 334 Langer, Sonderstraftat, S. 352 f. Ebenso Blauth, Handeln, S. 87 f.; Heine, Verantwortlichkeit, S. 135; Schünemann , Jura 1980, S. 575; ders., in: LK, § 14, Rdnr. 13, 16; ders. Unternehmenskriminalität, S. 138. 335 Rogall, Organhaftung, S. 157 f. 336 Vgl. Larenz, Methodenlehre, S. 269; Rüthers, Rechtstheorie, S. 540; Zippelius, Methodenlehre, S. 68.

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die Brücke zwischen formalem Schlussverfahren als Ausdruck der Logik und materiellen Erkenntnissen als Bestandteilen der Teleologie337.

337

Wie Fn. 336.

§ 3 Die Legitimation der Vertreterhaftung – Zur Struktur der Sonderdelikte Wurde mit der Beschreibung der tatsächlichen Begebenheiten der Grundstein für ein Verständnis der Problematik gelegt, soll auf diesem aufbauend die bestehende Legitimation einer Ausdehnungsnorm, wie sie § 14 StGB darstellt, ans Licht gebracht werden. Sollte die Untersuchung zum Ergebnis haben, dass es eine von den formellen Statusmerkmalen unabhängige, materielle Unrechtsstruktur gibt, schließt sich die Fragestellung an, ob und vor allem wie der Vertreter in die Position gelangt, dieses materielle Unrecht erfüllen zu können. Um die Frage an einem konkreten Beispiel aufzuhängen: Was rechtfertigt es den mit der Bilanzierung beauftragten, externen Steuerberater eines Unternehmens, unwidersprochener Meinung zufolge1 nach § 283 I Nr. 7, § 283b Nr. 3 StGB i. V. m. § 14 II 1 Nr. 2 StGB gleich dem Schuldner haften zu lassen, unter der einschränkenden Voraussetzung, dass sich die Tätigkeit nicht auf beratende Funktionen beschränkt?

I. Grundlegungen Dass es einen Grund für die Beschränkung des Täterkreises im Rahmen der Sonderdelikte geben muss, versteht sich vor dem Hintergrund, dass dem Gesetzgeber das „Ob“ und „Wie“ einer Beschränkung letztlich frei steht, vergleicht man nur Gemein- und Sonderdelikte, verstanden als lediglich unterschiedliche Erscheinungsformen des Verbrechens2, miteinander3. Wollte der Gesetzgeber den Sanktionstatbestand eines Sonderdelikts auf bestimmte Personen ausweiten, wäre dies

1 OLG Celle, ZUM 2003, S. 55; Bosch, in: S/S/W, Vor §§ 283 ff., Rdnr. 7, § 283, Rdnr. 22; Demuth/Schneider, BB 1970, S. 646; Dörn, DStZ 1993, S. 481; Fischer, Vor § 283, Rdnr. 25, § 283, Rdnr. 20; Hillenkamp, FS-Tiedemann, S. 949; Schlüchter, Steuerberatung, S. 36 f., 40 f.; Sorgenfrei, in: Park, Kap. 5 T1, Rdnr. 10, 62; Tiedemann, in: Scholz, Vor. §§ 82 ff., Rdnr. 45; ders., ZIP 1983, S. 516; Wessing, NJW 2003, S. 2265; Wittig, Wirtschaftsstrafrecht, § 6, Rdnr. 98. Einzig Bosch, Organisationsverschulden, S. 220 mit Fn. 719 und Jakobs, AT, 21/12 weisen darauf hin, dass die gewillkürte Einzelvertretung vom Wortlaut der Vorschrift nicht erfasst wird. 2 Dazu Langer, Sonderverbrechen, S. 385 ff. Siehe auch Deichmann, Grenzfälle, S. 5 ff. 3 Vgl. Roxin, TuT, S. 385 f. („Sache einer gesetzgeberischen Wertentscheidung“). Ähnlich Blauth, Handeln, S. 12, der von „Zweckerwägungen des Gesetzgebers“ spricht und Langer, Sonderstraftat, S. 276, 352.

I. Grundlegungen

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legitim, soweit der formale Status nicht das Unrecht konstituiert4. Der Verdeutlichung mag eine hypothetische Fassung des § 266a StGB dienen5: § 266a Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt (1) Wer als Arbeitgeber oder als dessen organschaftlicher Vertreter der Einzugsstelle Beiträge des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung einschließlich der Arbeitsförderung […], vorenthält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. Ebenso wird bestraft, wer von dem Inhaber eines Betriebs oder einem sonst dazu Befugten 1. beauftragt wurde, den Betrieb ganz oder zum Teil zu leiten 2. ausdrücklich beauftragt wurde, in eigener Verantwortung die Beiträge des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung einschließlich der Arbeitsförderung abzuführen.

In diesem Fall bereitete eine Erfassung der Vertreter des Arbeitgebers keinerlei Schwierigkeiten, da sie nunmehr durch die Gleichstellung mit dem Statusinhaber selbst taugliche Normsubjekte sind. Voraussetzung der Legitimität einer solchen Norm wäre vor dem Hintergrund der Subjektausdehnung aber, dass die für den Statusinhaber Handelnden das volle Unrecht des Tatbestandes zu erfüllen in der Lage sind, was seinerseits bedingt, dass dieser Grund sich nicht in den formalen Statusmerkmalen erschöpft, diese vielmehr nur als verkürzte Fassung des Strafgrundes fungieren. Dieselbe Grundannahme hat auch für eine Norm wie § 14 StGB zu gelten, legt man die These der Sachbearbeiter der Großen Strafrechtskommission zu Grunde, wonach die Verortung der Norm im Allgemeinen Teil oder direkt bei den einzelnen Sonderstraftaten nur eine Frage der Technik sei. Denn vom Ergebnis besehen ist es einerlei, ob das Sonderdelikt als solches oder mittels einer im Allgemeinen Teil vor die Klammer gezogenen Ergänzungsnorm erweitert wird6. Es gilt damit diejenigen Merkmale herauszustellen, die bei der Vertypung des jeweiligen Sonderdelikts den „Grund für die Bestrafbarkeit“ des im Tatbestand benannten Normsubjekts abgegeben haben7. Bereits die Fragestellung offenbart, dass es sich um eine spezifische Frage des jeweiligen Sonderdelikts handelt, der naturgemäß in einer Untersuchung zur Organ- und Vertreterhaftung nicht allumfassend nachgegangen 4

Dieselbe Grundannahme trifft Rogall, Organhaftung, S. 158, um dann unvermittelt wieder die Ausgangsfrage nach dem Rechtsgrund des § 14 StGB aufzuwerfen. Eine plausible Antwort hierauf kann aber nur gegeben werden, wenn vorher der Grund für die Beschränkung des Täterkreises bzw. der Strafbarkeit bei den Sonderdelikten ausgemacht wurde. Hierauf bauen letztlich auch sämtliche Darstellungen der Organ- und Vertreterhaftungsnorm inzident auf, vgl. nur Hoyer, in: SK, § 14, Rdnr. 19; Marxen/Böse, in: NK, § 14, Rdnr. 14 ff. 5 In Weiterführung eines Vorschlags Rogalls, Organhaftung, S. 155. Siehe auch Radtke, in: MK, § 14, Rdnr. 6. 6 Aus heutiger Sicht ebenso Jakobs, AT, 21/10; Radtke, in: MK, § 14, Rdnr. 14; Rogall, Organhaftung, S. 152. Auch die normtheoretischen Ergebnisse Kawans, Vertreterhaftung, S. 163 f. stimmen mit dieser These überein. 7 Schünemann, FS-Rudolphi, S. 311; ders., GA 1986, S. 334 f.; ders., wistra 1982, S. 46; ders., ZSR 97 (1978), S. 152. Ähnlich Blauth, Handeln, S. 56, 87; Bosch, in: S/S/W, § 14, Rdnr. 3; Gracia, Madrid-Symposium, S. 31 ff.; Hoyer, in: SK, § 14, Rdnr. 17; Jakobs, AT, 21/ 11; Marxen/Böse, in: NK, § 14, Rdnr. 14; Nagler, Sonderverbrechen, S. 55; Rogall, Organhaftung, S. 158; Roxin, AT II, § 27, Rdnr. 96; Tiedemann, NJW 1986, S. 1844.

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§ 3 Die Legitimation der Vertreterhaftung

werden kann. Aufgrund der hieran anknüpfenden Wirkweise und Weite des § 14 StGB soll aber zumindest bescheiden über einer Kategorisierung der Sonderdelikte nachgedacht werden. Die These, dass der materielle Grund, nur Personen mit gewissen Statusbezeichnungen als Täter von Sonderdelikten auszuweisen, auch in der Person des in § 14 StGB genannten Vertreters vorliegen muss, lässt sich dabei in mehrfacher Hinsicht fundieren. Zunächst verlangt der aus normtheoretischer Sicht aufgezeigte Analogieschluss eine Vergleichbarkeit der Interessenlage zwischen geregeltem (Strafbarkeit des Statusinhabers) und ungeregeltem Sachverhalt (potenzielle Strafbarkeit eines Extraneus)8. Dies ist letztlich nichts besonderes, als in jeder Gesetzesauslegung ein Legitimationsproblem enthalten ist9. Materiell ist zu beachten, dass § 14 StGB den Vertretenen und den Vertreter in der Rechtsfolge gleichstellt, eine Maßnahme, die wiederum nur bei vergleichbarer Strafwürdigkeit beider Sachverhalte mitgetragen werden kann10. Folglich müsste der Vertreter die materielle Unrechtsstruktur eines dem Anwendungsbereich des § 14 StGB unterfallenden Sonderdelikts ebenso verwirklichen können, wie der originäre Statusinhaber selbst11. Dann hinderte nur die sprachliche Fassung der Sonderdelikte, mithin das formelle Unrechtsmoment, dessen Bestrafung, was verfassungsrechtlich seiner Einbeziehung nicht im Wege stehen kann. Der Gesetzgeber hat damit den identischen Strafwürdigkeitsblickwinkel anzuwenden, wie bei der Entscheidung für ein Sonderdelikt. Demnach steht und fällt die These, § 14 StGB diene der Absicherung eines Analogieschlusses, und damit auch die Legitimation der Norm, mit der Feststellung eines von den formellen Statusmerkmalen unabhängigen materiellen Unrechtsmoments. Damit sind die in der gesetzlichen Regelung der Status(sonder)delikte zum Ausdruck kommenden Wertungen offenzulegen. Die Fragestellung lautet: Worin liegt der materielle Grund für die Gewährleistung des Rechtsgüterschutzes bei den Status(sonder)delikten nur gegenüber bestimmten Personen? Als Rückankoppelung an diese These ergibt sich indes auch, dass der materielle Grund nicht so stark an der Person des Statusinhabers haften darf, dass nicht auch ein Außenstehender dieselbe Position einnehmen kann. Ebenso wie die formellen Statusmerkmale allein in der Person des Titulars nachweisbar sind, ist die Möglichkeit denkbar, dass die dahinterstehenden Verantwortlichkeitspositionen auch nur in 8

Vgl. nur Engisch, Einführung, S. 248 ff.; Larenz, Methodenlehre, S. 269; Rüthers, Rechtstheorie, S. 540 ff. 9 Vgl. Zippelius, Methodenlehre, S. 70. 10 Ähnlich BT-Drs. V/1319, S. 64; Blauth, Handeln, S. 87 f.; Schünemann, Jura 1980, S. 575. 11 Diese sog. „Gleichheit im Straftatunwert“ (vgl. dazu Langer, Sonderstraftat, S. 459) ist bereits von der Regelung des § 13 I StGB hinlänglich bekannt, als auch hier die Entsprechung von Unterlassen und Tun zur gleichen Strafbarkeit wie beim Begehungsdelikt führt („ist nach diesem Gesetz nur dann strafbar“). Das Bundesverfassungsgericht leitet diese Gleichheit in st. Rspr. über das vom Grundgesetz geforderte angemessene Verhältnis von Straftat und Strafe her, vgl. BVerfGE 20, 323 (331); 45, 187 (228); BVerfG, HRRS 2007, Nr. 133.

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dessen Person vorliegen können. Dieses Phänomen ist bereits von der Deliktsgruppe der eigenhändigen Delikte bekannt und kann daher in vergleichbarer Weise auch bei den Sonderdelikten zum Tragen kommen.

II. Zum Besonderen der Sonderdelikte Worin besteht also das „Besondere“ der Sonderdelikte in Abgrenzung zu den offensichtlich nicht besonderen Allgemeindelikten? Was charakterisiert ein Sonderdelikt? Hiermit ist die Frage nach dem Wesen und der Definition des Sonderdelikts gestellt und damit zugleich die Büchse der Pandora geöffnet. Während schon die Begriffsdefinition des Sonderdelikts, sofern sich überhaupt damit beschäftigt wird, umstritten ist, erscheinen die Divergenzen der hieraus abgeleiteten Schlussfolgerungen nahezu unendlich. Die heute geläufigste Definition des Sonderdelikts besagt, dass nur derjenige als Täter strafbar sei, der die im Gesetzestatbestand enthaltene besondere Eigenschaft aufweise. Das Besondere der Sonderdelikte wird damit in der bereits tatbestandlich erfolgten Eingrenzung des Täterkreises erblickt12. Kontrapunkt dieser rein formalistischen Einordnung sind die von jedermann begehbaren Allgemeindelikte, d. h. diejenigen Delikte deren Verhaltensnorm sich auch nach Konkretisierung immer noch an jedermann richtet. Auslöser einer solch formalen Definition war die Erkenntnis, dass die allgemein zur Täterfeststellung herangezogene Tatherrschaftslehre13 die Täterschaft bei den Sonderdelikten nicht zu erklären vermochte14. Diese geht von der Grundannahme aus, dass der Gesetzgeber bei der überwiegenden Anzahl der Delikte die Tathandlungen so präzise wie möglich beschrieben hat und Täter demnach derjenige sei, der diese Tathandlung beherrsche. Als maßgeblicher Bezugspunkt für die Beurteilung der Täterschaft erweist sich demnach die Herrschaft über das im einzelnen Deliktstatbestand beschriebene Geschehen15, wobei diese nicht als naturalistisch-faktische Herrschaft, sondern in einem normativen Sinn zu verstehen ist16. Da aber bei den Sonderdelikten der Täterkreis mittels einer spezifischen Täterqualifikation eng umgrenzt wurde, kann nur derjenige als Täter bestraft werden, der diese Qualifikation auch in seiner Person auf12 Vgl. Blauth, Handeln, S. 59 f.; Bottke, Täterschaft, S. 95; Grunst, NStZ 1998, S. 549; Jescheck/Weigend, AT, § 26 II 6; Nagler, Sonderverbrechen, S. 7 ff.; Otto, AT, § 4, Rdnr. 18 f.; Roxin, AT I, § 10, Rdnr. 129; Weber, ZStW 96 (1984), S. 407; Wessels/Beulke, Rdnr. 39; Wittig, Wirtschaftsstrafrecht, § 6, Rdnr. 1. 13 Hierzu nur Joecks, in: MK, § 25, Rdnr. 4 ff., 10 ff.; Roxin, TuT, S. 60 ff.; Wessels/Beulke, Rdnr. 512 f. A. A. die Vertreter der subjektiven Theorie, vgl. hierzu nur BGHSt. 28, 371 (372); 30, 127 (128 f.); 34, 221 (223). 14 Vgl. nur Heinrich, AT II, Rdnr. 1196; Roxin, TuT, S. 353 f. A. A. Schünemann, GA 1986, S. 331 ff. 15 Sog. restriktiver Täterbegriff, vgl. hierzu Roeder, ZStW 69 (1957), S. 227 ff.; Roxin, AT II, § 25, Rdnr. 5 ff.; ders., TuT, S. 25 ff., 108 ff., 335 ff.; Witteck, Betreiber, S. 94. Einwände bei Kindhäuser, FS-Hollerbach, S. 632. 16 Vgl. Roxin, Kriminalpolitik, S. 17; Sánchez-Vera, Pflichtdelikt, S. 22.

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weist17; die Tatherrschaftslehre stößt an ihre Grenzen, da diese Sonderdelikte nicht nur Handlungsmerkmale wie die Allgemeindelikte, sondern darüber hinaus auch noch objektive Tätermerkmale kennen. So hat zweifelsohne auch der Dieb, der einen Gegenstand aus der Insolvenzmasse des Schuldners stiehlt, Tatherrschaft über den zur Rechtsgutsbeeinträchtigung führenden Akt im Rahmen des § 283 StGB. Er kann jedoch nicht als Zentralgestalt des deliktischen Geschehens des Bankrotts angesehen werden, da ihm, losgelöst von seiner Tatherrschaft, die Qualifikation als Schuldner nicht zufällt18. Täter des § 283 StGB kann nur derjenige sein, der (auch) die gesellschaftlich ausgestaltete und damit gewissermaßen vorgeformte soziale Rolle des Schuldners ausfüllt19, da der Gesetzgeber bei den Sonderdelikten den Täterkreis bereits durch andere, von der konkreten Tathandlungssituation losgelöste und dieser längst vorgelagerte Merkmale herausgehoben hat20. Unter Anwendung dieser formalen Sonderdeliktsdefinition gelangt man zu dem Ergebnis, dass es sich bei sämtlichen Statusdelikten um Sonderdelikte handelt, als Täter nur diejenigen Normsubjekte sein können, welche die im Deliktstatbestand ausgewiesene Qualifikation aufweisen, wohingegen im Umkehrschluss eine Teilnahme durch jedermann möglich ist. Kritisch hinterfragt wurde diese täterschaftsabhängige Definition des Sonderdelikts insbesondere von Langer, der auf der Grundlage einer materiellen Konzeption zu dem Ergebnis gelangt, das Sonderdelikt werde durch ein sog. Sonderunrecht, welches nur durch den im Deliktstatbestand benannten Intranen verwirklicht werden kann, sowie eine Sonderstrafdrohung gekennzeichnet21. Hauptkritikpunkt an der täterschaftsabhängigen Einordnung stellt das zugrundeliegende Motiv dar, die Teilnahme Extraner am Sonderdelikt zu ermöglichen22, welches sich spätestens mit der Einführung der Vorgängernorm des § 28 I StGB durch Zweckerreichung erledigt haben dürfte. Den unterschiedlichen Ansätzen liegt ein jeweils abweichendes Verständnis vom Begriff der Täterschaft zugrunde. Tatsächlich kann der Begriff der Täterschaft als doppelt behaftet23 bezeichnet werden, als er zum einen in Abgrenzung von der Teilnahme verstanden werden kann, ein anderes mal aber genauso in der Beziehung 17

Vgl. Blauth, Handeln, S. 11; Bottke, wistra 1991, S. 83; Rudolphi, GA 1970, S. 362; Witteck, Betreiber, S. 96. 18 Gleiches gilt für § 266a StGB. Auch hier hätte der Gesetzgeber ohne Bezug auf einen Pflichtigen ein Jedermanndelikt formulieren können: „Wer die Sozialversicherungssysteme schädigt / beeinträchtigt, wird bestraft“. 19 Allgemein hierzu Jakobs, AT, 25/46; Roxin, Kriminalpolitik, S. 17; Sánchez-Vera, Pflichtdelikt, S. 100. 20 Siehe bereits oben unter § 2 I. 3. a). 21 Vgl. Langer, Sonderstraftat, S. 232 ff., 287 ff., 352. Ihm folgend Brammsen, Entstehungsvoraussetzungen, S. 106; Deichmann, Grenzfälle, S. 4 ff.; Orlich, Abgrenzung, S. 179; Schmidhäuser, StuB, 5/88 ff. Wohl auch Heine, Verantwortlichkeit, S. 33. 22 Sehr deutlich bei Roxin, AT I, § 10, Rdnr. 131; van Weezel, Beteiligung, S. 244; Wessels/ Beulke, Rdnr. 519. 23 Deichmann, Grenzfälle, S. 11; Langer, Sonderstraftat, S. 247 f.; Otto, AT, § 22, Rdnr. 22 und gleich Fn. 27.

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des Täters zur Tat und damit als Form der Kennzeichnung des tatbestandlichen Unrechts durch Verwirklichung des Deliktstatbestandes. Rückbezogen auf den Ausgangspunkt der Fragestellung, die Charakterisierung der materiellen Unrechtsstruktur der Sonderdelikte, kommen beide Auffassungen folgerichtig zu höchst unterschiedlichen Ergebnissen. Diejenigen, die das Sonderdelikt formal bestimmen, sehen den Unwertgehalt des Sonderdelikts als in der Rechtsgutsverletzung aufgezehrt an, wenn sich die Wirkung der vertypten besonderen Eigenschaften allein in der Täterschaftsbegründung erschöpft24; Intrane und Extrane wären damit bei gleicher Begehungsweise gleich strafwürdig. Wohingegen diejenigen, die eine materielle Definition des Sonderdelikts wählen, neben der Rechtsgutsverletzung ein weiteres Moment verlangen, welches das qualifizierte Unrecht eines Sonderdelikts zum Ausdruck bringt25 ; um dieses Moment ist das Unrecht des Extranen gegenüber dem des Intranen, wiederum bei gleicher Begehungsweise, geringer. Tatsächlich sind die Unterschiede der abweichenden Anschauungen aber nicht so groß, wie sie auf den ersten Blick scheinen. Während eine materielle Auffassung letztlich Sonderdelikte mit den Sonderpflichtdelikten gleichsetzt und daneben eine Kategorie der im Subjektkreis beschränkten Gemeindelikte anerkennt26, werden diese beiden Kategorien mit einer formellen Auffassung nivelliert. Bildlich gesprochen verhalten sich die dargetanen Meinungen wie zwei ineinander liegende Kreise, wobei mit der materiellen Sonderdeliktsdefinition der potentiell innere beschrieben wird27. Bestätigt wird diese Einschätzung von den Zugeständnissen, zu denen sich ein Teil der Anhänger einer täterschaftsabhängigen Sichtweise gezwungen sieht, wenn im Hinblick auf eine Eröffnung des Anwendungsbereichs des § 28 I StGB eine weitere Diffe24 Vgl. Bloy, Zurechnungstypus, S. 257; Frister, AT, 26/31 f.; Jakobs, AT, 2/17, 29/106, 29/ 112; Roxin, TuT, S. 397, 745 [allerdings widersprüchlich, als Eigenschaftsinhaber sich „durch eine besondere Beziehung zum Unrechtsgehalt der Tat auszeichnen“, vgl. S. 354]; Rudolphi, GA 1970, S. 362; Witteck, Betreiber, S. 111, 160. 25 Vgl. Blauth, Handeln, S. 60 ff.; Hardwig, GA 1957, S. 171; Langer, Sonderstraftat, S. 235, 292 ff.; Nagler, Sonderverbrechen, S. 11; Orlich, Abgrenzung, S. 178 m. w. N.; Wiesener, Verantwortlichkeit, S. 114 f. Wohl auch Otto, AT, § 21, Rdnr. 107, § 22, Rdnr. 19 [„erhöhte Vermeidepflicht“]; ders., Jura 1987, S. 257. 26 Vgl. Jakobs, AT, 6/91; Langer, Sonderstraftat, S. 356 f. Hiermit ist freilich noch keine Entscheidung über die Beschaffenheit dieser „Pflicht“ getroffen, so dass eine solch vorläufige Gleichsetzung gerechtfertigt erscheint. 27 Damit ist zugleich ausgesagt, dass durch die These, die Stellung des Normsubjekts bei den Sonderdelikten modifiziere das Unrecht, die Aussage einer rein formalen Sonderdeliktsdefinition, wonach allein die besondere Eigenschaft täterschaftsbegründend (in Abgrenzung zur Teilnahme) wirke, nicht von vorne herein ausgeschlossen ist. Eine täterschaftliche Haftung kommt doch deshalb in Betracht, weil nur das Normsubjekt, welches im Tatbestand des Sonderdelikts beschrieben ist, das volle tatbestandliche Unrecht verwirklichen kann. Die Strafbarkeit ist demnach durch die Struktur des Unrechts festgelegt, vgl. Gallas, ZStW 60 (1941), S. 389. Und die Personen, die der Tatbestand im Besonderen Teil oder im Nebenstrafrecht beschreibt, sind die Täter des jeweiligen Delikts, was sich den einzelnen Tatbeständen, aber auch § 25 I StGB (in Abgrenzung zu den §§ 26 ff. StGB) entnehmen lässt. Die Folge ist trivial wie bedeutend: Derjenige, der den Unrechtstatbestand des Sonderdelikts erfüllt, ist Täter. Vgl. dazu nur Kindhäuser, FS-Hollerbach, S. 632; Orlich, Abgrenzung, S. 233 f.

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renzierungsstufe eingezogen wird28. Der überwiegende Teil der Sonderdelikte29 weist demnach ein den Täter betreffendes Sonderunrecht auf, wohingegen sich ein anderer Teil durch die schlichte Einschränkung des Tatbestandes auszeichne. An dieser Stelle sei angemerkt, dass sich mit dieser Weitung ein erster Bruch in der formalen Begriffsdefinition ergibt. Sieht man den Strafgrund der Sonderdelikte nämlich allein in der Rechtsgutsverletzung und ordnet man sämtliche Delikte welche den Täterkreis beschränken den Sonderdelikten zu, ist die Feststellung, dass manche dieser Sonderdelikte ein Sonderunrecht vertatbestandlichen, mit den eigenen Prämissen nicht vereinbar. Das Sonderunrecht geht begriffsnotwendig gerade über die einfache Rechtsgutsverletzung und die damit einhergehende Vermeidepflichtverletzung hinaus, sonst wäre es ein bloßes Gemeinunrecht. So wird bspw. der Unrechtsgehalt der Untreue noch nicht durch die Rechtsgutsverletzung umrissen oder so verwirklicht der Anwalt, der einem gleichfalls mit der fraglichen Rechtssache befassten Kollegen Beihilfe zu einem Parteiverrat (§ 356 StGB) leistet ein größeres Unrecht, als ein Außenstehender, der die gleiche Unterstützungshandlung vornimmt30. Selbst der bisher nicht geführte Einwand, durch die Qualifikation als Täter werde der Unwertgehalt der Rechtsgutsverletzung verändert, wäre auf dem Boden eines formellen Verständnisses zu eindimensional, berücksichtigte er doch nicht die Auswirkungen auf die personale Seite des Unrechts. Die Rechtsgutsverletzung ist als Ausfluss des sachlichen Unrechtselements einer absoluten Qualifizierung nicht zugänglich31. Ob der Vater oder der Nachbar das Kind als Täter erschlägt, ist für den Aspekt der Rechtsgutsverletzung irrelevant und ohne besondere Vertatbestandlichung nur i. R. d. Strafzumessung zu berücksichtigen32. Das Kind ist tot. Unbesehen dieser Kritik besteht jedenfalls ein Minimalkonsens dahin gehend, dass zumindest 28

Vgl. Heine, in: Sch/Sch, Vor. §§ 25 ff., Rdnr. 84a; Herzberg, GA 1991, S. 179; ders., Täterschaft, S. 33 f.; Murmann, in: S/S/W, § 28, Rdnr. 7; Puppe, in: NK, §§ 28, 29, Rdnr. 58, 68; Roxin, AT II, § 25, Rdnr. 273, § 27, Rdnr. 58 ff., 82; ders., TuT, S. 386; Wessels/Beulke, Rdnr. 519 ff. In diese Richtung auch BGHSt. 41, 1 (3 f.). 29 Fraglich ist, ob die Einschätzung Wittecks, Betreiber, S. 100 f., dass Roxin u. a. §§ 266 I Alt. 2, 288 StGB als Allgemeindelikte mit besonderer, täterschaftsbegründender Pflichtenstellung einordne, zutrifft. Roxin steht nämlich einer täterschaftsabhängigen Sonderdeliktsdefinition nahe, vgl. ders., AT I, § 10, Rdnr. 129. Konsequenterweise sind §§ 266, 288 StGB damit als Sonderdelikte einzuordnen – nichts anderes ist den Ausführungen Roxins entnehmbar, der die Sonderdelikte als Pflichtdelikte versteht (Roxin, a.a.O.). Die nachträglichen Zugeständnisse an eine materielle Sicht im Anwendungsbereich des § 28 StGB, im Wege einer Differenzierung nach einfachen und „qualifizierten“ Pflichtdelikten, dürften an dieser Grundentscheidung nichts ändern. Die Wiedergabe Wittecks hätte zudem ein längst überholtes Verständnis des Sonderdelikts als Berufs- und Standesdelikt zur Folge und kann nur aufgrund einer anderen, sehr engen Sonderdeliktsdefinition Roxins, in: TuT, S. 353 erklärt werden. 30 Vgl. auch Freund, FS-Herzberg, S. 239; Langer, Sonderstraftat, S. 235; Roxin, in: LK11, § 28, Rdnr. 54. 31 Etwas anderes hat nur im Vergleich der Beeinträchtigung unterschiedlicher Rechtsgüter zu gelten. Auch die Annahme des objektiven Dazutretens eines zusätzlichen Rechtsguts überzeugt nicht (vgl. sogleich Fn. 58). 32 Vgl. Deichmann, Grenzfälle, S. 33; Fischer, § 46, Rdnr. 42a; Stree/Kinzig, in: Sch/Sch, § 46, Rdnr. 23.

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Delikte, die ein Sonderunrecht vertypen, als Sonderdelikte aufzufassen sind. Relevanz für unsere Untersuchung kommt dem zu, als §§ 266, 266a StGB ein Sonderunrecht aufweisen sollen, §§ 283 ff. StGB nach zutreffender Meinung lediglich den Subjektkreis einschränken, dem Grunde nach also Gemeindelikte enthalten33. Trifft dies zu, könnte jedermann das materielle Unrecht der Bankrotttatbestände verwirklichen, wohingegen die Unrechtsverwirklichung eines Tatbestandes wie § 266a StGB den Intranen vorbehalten wäre. Diese Differenzierung müsste vorausblickend auch für den Bereich des § 14 StGB Bedeutung entfalten, weshalb der Legitimationsgrund der Vertreterhaftung von Delikt zu Delikt variieren müsste. Sie wird mittels einer formalen Sonderdeliktsdefinition freilich eingeebnet. Zunächst sind daher die Umstände, die das Sonderunrecht konstituieren, herauszustellen. Da insbesondere die Abweichungen der Unrechtsstruktur im Verhältnis zu den Gemeindelikten interessieren, soll vorab die Struktur des strafbaren Unrechts dargelegt werden.

1. Die Struktur des strafbaren Unrechts Nach dem gegenwärtigen Stand der Unrechtslehre wird der materielle Unrechtsgehalt nicht in einer bloßen Rechtsgutsverletzung gesehen34, sondern durch eine Erweiterung der Perspektive auf die Person des Verpflichteten/Verletzenden und dessen konkreten Pflichtenkreis zusätzlich in der Verletzung einer rechtlichen Pflicht35. Hintergrund dieser Erweiterung stellte die Erkenntnis dar, dass ein Verständnis des materiellen Unrechtsgehalts als reine Rechtsgutsverletzung mit der verhaltensleitenden Ordnungsfunktion des Strafrechts durch Normen nicht in Einklang gebracht werden könnte36. Konstituente des Unrechts sind also die Rechtsgutsbeeinträchtigung als sachliches Unrechtselement und die korrespondierende Pflichtverletzung als personales Unrechtselement37. Das Wesen der Pflichtverlet33 Str., vgl. Herzberg, Täterschaft, S. 34; Langer, Sonderstraftat, S. 294, 491 f.; Roxin, AT II, § 25, Rdnr. 273. A. A. Chen, Garantensonderdelikt, S. 214 f.; Hoyer, in: SK, § 14, Rdnr. 18; Schünemann, in: LK, § 14, Rdnr. 17. 34 So die noch im ersten Drittel des 20. Jahrhunderts herrschende streng objektive Unrechtslehre, wonach das Unrecht allein vom Verletzten her bestimmt und damit in der Rechtsgutsbeeinträchtigung gesehen wurde, vgl. nur Otto, ZStW 87 (1975), S. 541 ff. m. w. N. Siehe auch Blauth, Handeln, S. 64 ff.; Otto, AT, § 7, Rdnr. 47 ff. 35 Vgl. Frister, FS-Puppe, S. 462; Langer, Sonderstraftat, S. 57 m. w. N.; Lenckner/Eisele, in: Sch/Sch, Vor. § 13, Rdnr. 11, 52 ff.; Orlich, Abgrenzung, S. 50 f.; Schaffstein, Pflichtverletzung, S. 11, 20; Welzel, Lb., S. 62. 36 Vgl. Brammsen, Entstehungsvoraussetzungen, S. 101; Otto, ZStW 87 (1975), S. 567, sowie die vorige Fn. 37 Eine Gleichsetzung mit den Termini Erfolgs- und Handlungsunwert, welche in der personalen Unrechtslehre Welzels, Lb., S. 62, die ihrerseits an der Handlungslehre ausgerichtet ist, zum Ausdruck kommt, erweist sich nach dargetanem Verständnis als verkürzt. Konsequenz dieser Gleichstellung wäre der systemwidrige Einzug subjektiver Elemente des Handlungsbegriffs in den Unrechtstatbestand, vgl. Langer, Sonderstraftat, S. 55 f.

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zung lässt sich für unsere Zwecke als Ungehorsam desjenigen begreifen, der die Rechtsgutsverletzung in kausaler Weise verursacht und sich damit gleichzeitig über eine ihm obliegende Pflicht hinwegsetzt, zu deren Beachtung er durch eine strafrechtliche Norm angehalten wird38. Diese der geschriebenen Norm vorgelagerte Vermeidepflicht39, d. h. die Rechtspflicht die Verletzung des geschützten Rechtsguts zu vermeiden, erweist sich als kontradiktorisches Gegenteil zu dem im Sanktionstatbestand normierten Verhalten40. Ihre Verletzung geht mit dem Beginn des verübten Rechtsgutsangriffes einher und ruft die Folge einer strafrechtlichen Sanktionierung hervor. Sie ist als personales Unrechtselement die Kehrseite der Rechtsgutsbeeinträchtigung41, als der Inhalt der ihr zugrundeliegenden Norm die „Steuerung von Kausalverläufen“ im Hinblick auf einen „Erfolg ver- oder gebietet“42 und kennzeichnet die sozialethische Verwerflichkeit. Im Laufe der Jahre wurden mehrere Spielarten der personalen Unrechtslehre entwickelt43. Diese befassen sich kurzum mit der Gewichtung von personalem und sachlichem Unwertelement im Rahmen des Unrechtstatbestandes. Nach dem hier dargetanen Verständnis stehen personales und sachliches Unwertelement als verschiedene Seiten ein- und derselben Medaille gleichrangig nebeneinander44. Die Rechtfertigung dieses Verständnisses folgt aus der Überlegung, dass das Strafrecht einerseits dem Rechtsgüterschutz dient45, dieser Zweck aber nicht durch den Erlass der Strafrechtsnormen direkt erreicht werden kann, da diese erst mittels der ihnen 38 Vgl. Kindhäuser, FS-Hollerbach, S. 634; Lenckner/Eisele, in: Sch/Sch, Vor. § 13, Rdnr. 11, 52 ff.; Otto, ZStW 87 (1975), S. 573. Darüber hinaus eine „Sonderverantwortlichkeit“ fordernd Freund, AT, § 2, Rdnr. 16 ff., hierzu unter § 3 III. 4. Zur verhaltenssteuernden Funktion des Rechts Luhmann, Funktion des Rechts, S. 31; Witteck, Betreiber, S. 109. 39 Dieser Terminus findet sich insb. bei Otto, AT, § 5, Rdnr. 8 ff.; ähnlich Hardwig, Grundprobleme, S. 6. 40 Vgl. Hardwig, Grundprobleme, S. 6; Sánchez-Vera, Pflichtdelikt, S. 89 ff.; Schroth, Unternehmen, S. 15. 41 s. Binding, Normen I, S. 42; Bloy, Zurechnungstypus, S. 257 f.; Lenckner/Eisele, Vor. § 13, Rdnr. 11, 52 ff. 42 Otto, ZStW 87 (1975), S. 567. Es handelt sich bei der Vermeidepflicht nicht um das in jüngerer Zeit häufig bemühte allgemeine Schädigungsverbot (so aber Sánchez-Vera, Pflichtdelikt, S. 67 ff.; Witteck, Betreiber, S. 109). Ein sog. neminem laede ist mit dem fragmentarischen Charakter des deutschen Strafrechts nicht in Einklang zu bringen. 43 Vertreter der einzelnen Spielarten sind u. a. Hardwig, Grundprobleme, S. 8 ff.; Langer, Sonderstraftat, S. 57 ff.; Otto, ZStW 87 (1975), S. 566 ff.; Schaffstein, Pflichtverletzung, S. 21 f., 26; Welzel, Lb., S. 62. 44 Langer, Sonderstraftat, S. 57 ff. Beim Sonderunrecht gilt es dies sogleich zu beachten, vgl. 2., b. a. E. Auch beim Versuch kommt es auf diese Unterscheidung an, da hier keine Rechtsgutsbeeinträchtigung erfolgt. 45 Dies verneint insbesondere Jakobs, AT, 1/9, 2/1 ff., der den materiellen Grund einer Straftat damit nicht in der Rechtsgüterverletzung, sondern in einer Normverletzung erblickt (sog. „Strafrechtsgut“). Dabei wird jedoch der tautologische Charakter des eigenen Begründungsmodells verkannt. Strafrechtsnormen würden nur aus dem Grunde ihrer eigenen Geltung, auf die Spitze getrieben, zur Pönalisierung einer Moralwidrigkeit erlassen.

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vorausliegenden Ge- und Verbote, d. h. des Verhaltenstatbestandes, allein Kausalverläufe im Hinblick auf einen Erfolg steuern46. Die Sanktionsnorm greift erst ein, wenn das Rechtsgut beeinträchtigt wurde, so dass sie selbst nicht dessen Schutz dienen kann.

2. Das Unrecht der Sonderdelikte Aller Differenzen einer Definition des Sonderdelikts zum Trotz, besteht der kleinste gemeinsame Nenner sämtlicher Auffassungen darin, dass die Sonderdelikte, bzw. nach formalem Verständnis zumindest ein (großer) Teil dieser, ein Sonderunrecht aufweisen, das in der Sozialstellung enthalten ist. In dieser apodiktisch anmutenden Feststellung erschöpfen sich aber zumeist die Gedankengänge ihrer Urheber47. Es stellt sich damit drängender denn je die Frage nach Herleitung und Ausgestaltung dieses Sonderunrechts. Allerdings, und dies sollte nicht gering geschätzt werden, belegt die oft verwendete Begriffsumschreibung als Sonderunrecht, dass es sich hierbei um Unrecht, eben nur in einer spezifischen Form, handelt. Dem Sonderunrecht liegt damit das soeben in seiner Struktur erläuterte Gemeinunrecht zugrunde. a) Modifikation des sachlichen Unrechtselements Als Arbeitshypothese kann auf die Überlegung zurückgegriffen werden, dass der Intrane, d. h. das im Tatbestand benannte Normsubjekt, das materielle Unrecht vollauf verwirklichen können muss, als hierin seine spezifische Strafwürdigkeit zum Ausdruck kommt, während dies dem Extranen gerade nicht möglich ist. Die Unrechtsstruktur legt die Strafbarkeit fest48. Daher ist sein Unrecht bei gleicher Begehungsweise geringer. Die das Unrecht modifizierenden Umstände sind daher in der Person des Intranen zu suchen, wobei es nahe liegt, dass die Kennzeichnung des Normsubjekts im Tatbestand des Sonderdelikts Antworten liefern kann. Führt man nun diese beiden Gedanken (Sonderunrecht als modifiziertes Gemeinunrecht und geringere Strafwürdigkeit des Extranen) zusammen und bedenkt dabei sogleich die Prämisse der Vertreter einer täterschaftsabhängigen Sonderdeliktsdefinition, wonach die vertypten besonderen Eigenschaften allein täterschaftsbegründend wirken und die Rechtsgutsverletzung die Strafbarkeit begründet, so bleibt als einzig denkbare Alternative um ein Sonderunrecht zu etablieren, dass das 46 Vgl. Brammsen, Entstehungsvoraussetzungen, S. 101 m. w. N.; Kindhäuser, FS-Hollerbach, S. 634; Otto, ZStW 87 (1975), S. 567; Vogel, Norm und Pflicht, S. 45 ff. A. A. Orlich, Abgrenzung, S. 99 f. 47 Vgl. Roxin, AT II, § 25, Rdnr. 273; Rudolphi, GA 1970, S. 362; Wessels/Beulke, Rdnr. 522; Witteck, Betreiber, S. 162, allerdings widersprüchlich zu eigenen Prämissen, da bei exklusivem Einfluss der Pflichtverletzung auf die Täterschaft (a.a.O., S. 160) es kein über das allgemeine Unrecht hinausgehendes Element geben kann. 48 Vgl. Blauth, Handeln, S. 71; Gallas, ZStW 60 (1941), S. 389; Kindhäuser, FS-Hollerbach, S. 634.

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Rechtsgut bei den Sonderdelikten nur von den Intranen verletzt werden kann. Hiermit würden sogleich alle Bedingungen erfüllt. Die Rechtsgutsverletzung begründet die Strafbarkeit, der Extrane kann das Rechtsgut nicht verletzen und ist daher weniger strafwürdig, woraus schließlich das vom Intranen verwirklichbare Sonderunrecht resultieren könnte. Inwieweit die Sonderdelikte aber tatsächlich ein Sonderrechtsgut schützen, welches von vornherein nur von einem bestimmten, im Sonderdeliktstatbestand benannten Täterkreis in kritischer Weise angegriffen werden kann, ist bisher weitgehend ungeklärt geblieben und hängt letztlich von der Definition der einzelnen Rechtsgüter der Sonderdelikte ab49. Betrachtet man exemplarisch nur den Tatbestand des Bankrotts in § 283 StGB, so wird diese These bestätigt. Das Rechtsgut wird in der (unwirtschaftlichen) Beeinträchtigung von Vermögensinteressen der Gläubiger gesehen50. Je nach dem, wo man den Schwerpunkt der Definition setzt, ist eine Beeinträchtigung des Rechtsguts durch einen Außenstehenden denkbar oder nicht. Legt man den Schwerpunkt rein erfolgsbezogen auf die Beeinträchtigung der Insolvenzmasse, kommt man zu dem Ergebnis, dass auch der Dieb, der als Extraneus der Insolvenzmasse unterfallende Gegenstände stiehlt, das Rechtsgut in tauglicher Weise angreifen kann. Legt man den Schwerpunkt demgegenüber auf die Unwirtschaftlichkeit der Beeinträchtigung, erscheinen nur die Normsubjekte tauglich das geschützte Rechtsgut anzugreifen. Anhand dieses Beispiels wird schon deutlich, dass die Anerkennung eines Sonderrechtsguts von der Definition des Rechtsguts an sich abhängig ist. Denn es kann, neben von der Rechtsordnung generell vorgefundenen und erst durch diese anerkannte Rechtsgüter51 weiterhin zwischen einem der Strafrechtsordnung bereits vorausliegenden Rechtsgut und einem erst durch die Strafrechtsordnung in spezifischer Form geschützten Rechtsgut differenziert werden52. Im letzteren Fall läge aber kein spezifisches Rechtsgut vor; vielmehr handelte es sich dann allein um das Merkmal der Sondernorm, die sich nur an spezifische Personen richtet53. Nur wenn das Rechtsgut im außerstrafrechtlichen Bereich die konstitutionelle Eigenart aufweist, dass es allein von bestimmten Personen verletzbar ist, handelt es sich tatsächlich um ein Sonderrechtsgut. Beim aufgeworfenen Beispiel sind aber keine Argumente dafür ersichtlich, dass das Rechtsgut bereits außerstrafrechtlich nur vom Schuldner be49 In diese Richtung Baumann/Weber/Mitsch, AT, § 8, Rdnr. 31; Franzheim, Teilnahme, S. 22; Hoyer, in: SK, § 28, Rdnr. 33; Schmitz, Jura 2003, S. 601. Wohl auch Perron, in: Sch/Sch, § 14, Rdnr. 8, wenn es dort heißt, das Rechtsgut sei „überhaupt nur innerhalb einer bestimmten sozialen Beziehung verletzbar“. 50 BGHSt. 28, 371 (373); BGH, NStZ 2008, S. 402; Fischer, Vor § 283, Rdnr. 3; Otto, BT, § 61, Rdnr. 80. Die Insolvenzmasse (hierauf abstellend BGH, NJW 2010, S. 2896) ist Handlungsobjekt (Dannecker/Hagemeier, Insolvenz, Rdnr. 35). Mit der Verletzung des Handlungsobjekts geht aber eine Rechtsgutsbeeinträchtigung einher. 51 Vgl. bereits § 2 I. 3. b) aa) sowie § 2 I., 3. b) bb) (1). 52 s. nur Langer, Sonderstraftat, S. 269. Letztlich geht es darum, ob das Strafrecht bei der Rechtsgutsbestimmung zu 100 % akzessorisch ist. 53 Vgl. Frister, FS-Puppe, S. 458 ff.; Langer, Sonderstraftat, S. 269, sowie bereits unter § 2 I. 3. b) bb) (1).

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einträchtigt werden könnte. Im Gegenteil ist es erst die Strafrechtsordnung, welche mit dem einschränkenden Merkmal der Unwirtschaftlichkeit der Beeinträchtigung den Täterkreis beschränkt, wobei es sich um nichts anderes, als die aus der Sondernorm fließende Pflicht handelt. Zeugnis hierfür ist nicht zuletzt die Existenz des Tatbestandes der Schuldnerbegünstigung (§ 283d StGB), der als Allgemeindelikt ausgestaltet ist, dabei aber das identische Rechtsgut wie der Tatbestand des Bankrotts (§ 283 StGB) schützt54, dieses also denknotwendig auch vom Extranen verletzbar sein muss. Da aber just die Qualifikation des § 283 StGB als Sonderdelikt keineswegs unumstritten ist, soll als planvoller Beleg die Situation bei den unstreitig Sonderdelikte markierenden Amtsdelikten angeführt werden, wobei das Argumentationsmuster dasselbe bleibt. Hier ist nämlich anerkannt, dass das Allgemeindelikt der Bestechung (§ 334 StGB) und das Sonderdelikt der Bestechlichkeit (§ 332 StGB) das identische Rechtsgut schützen55. Trifft diese Prämisse aber zu, gibt es gerade keine in der Eigenart des Gutes angelegte Beschränkung der Verletzbarkeit auf bestimmte Personen. Vielmehr kann gerade jedes Rechtsgut durch jedermann beeinträchtigt werden56 und erst die Ausgestaltung durch den Gesetzgeber bedingt die Beschränkung57. Darüber hinaus spricht gegen die Annahme eines Sonderrechtsguts die Überlegung, dass die Rechtsgüter Ausdruck einer besonderen Wertschätzung seitens der Rechtsordnung sind. Diese Wertschätzung kann dann aber nur absolut und nicht relational begründet werden58. Kann damit auch der Extrane das Rechtsgut verletzen ist eine der Prämissen der Vertreter einer täterschaftsabhängigen Sonderdeliktsdefinition nicht zutreffend. Entweder begründet der größte Teil der Sonderdelikte doch kein Sonderunrecht, was zugleich die Vertreter einer materiellen Sonderdeliktsdefinition in Schwierigkeiten bringen würde, oder es bleibt nicht allein der Erfolg im Sinne der Rechtsgutsver54 Vgl. BGH, NJW 1989, S. 1167; Brand/Sperling, ZStW 121 (2009), S. 282; Radtke, in: MK, § 283d, Rdnr. 2. 55 Vgl. Fischer, § 331, Rdnr. 3; Heine, in: Sch/Sch, § 331, Rdnr. 3; Lackner/Kühl, § 331, Rdnr. 1. 56 Ebenso Gallas, Beiträge, S. 159; Langer, Sonderstraftat, S. 239 f., 269 ff.; Orlich, Abgrenzung, S. 176. 57 Eine wertungsmäßige Begrenzung findet sich erst auf der Ebene der Strafdrohung, wonach die Bestechung milder bestraft wird als die Bestechlichkeit. Hierdurch wird der besonderen Position der Amtsträger und dem Unwert Rechnung getragen, wiederum erst durch die Strafrechtsordnung und nicht bereits dieser vorausliegend. 58 Zu widersprechen ist insbesondere der Argumentation Hakes, Beteiligtenstrafbarkeit, S. 77 f., wonach die Amtsdelikte als zusätzliches Rechtsgut das Vertrauen in die Integrität des Staatsapparates schützen. Vertrauen als solches wird im StGB nicht geschützt. Hake erhebt vielmehr das jedem Verhaltenstatbestand zugrunde liegende Vertrauen zum Rechtsgut, ohne ein gesondert verletzbares Angriffsobjekt ausweisen zu können. Das Vertrauen ist aber nur Kehrseite der (besonderen) Pflicht, vgl. neuerdings Frister, FS-Puppe, S. 458. Ohnehin bleibt diese Ansicht auf die unechten Sonderdelikte beschränkt, die aber nicht anders strukturiert sind als echte.

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letzung strafbarkeitsbegründend, weil die vertypten besonderen Eigenschaften eben nicht erst und nur Einfluss auf die Feststellung der Täterschaft haben, sondern an der Modifizierung des Unrechts teilhaben. Die Antwort folgt aus der soeben gewonnenen Erkenntnis, dass auch der Extrane das Rechtsgut eines Sonderdelikts verletzen kann, wobei sein Unrecht geringer ist als das des Intranen (sonst wäre der Extrane intran). Extrane werden von den Vorschriften der Sonderdelikte nicht erfasst, was den Schluss nahe legt, dass der Gesetzgeber deren Strafwürdigkeit verneint hat59. Dann reicht die auch von ihnen verübbare Rechtsgutsverletzung jedenfalls bei den Sonderdelikten die ein Sonderunrecht ausweisen nicht aus um die Strafbarkeit zu begründen. Zwar könnte man hiergegen einwenden, dass sich aufgrund der Beschränkung der Normsubjekte auch die Vermeidepflicht nur an diese Personen richte und darin das Sonderunrecht zu sehen sei, womit weiterhin die Rechtsgutsverletzung strafbarkeitsbegründend bliebe. Unbesehen der Kontroverse um die Normadresse könnte eine Erklärung für die Beschränkung des Kreises der Normsubjekte hierdurch aber gerade nicht geliefert werden, da die Normsubjekteigenschaft durch die Vermeidepflicht begründet würde, vermeidepflichtig aber nur das Normsubjekt wäre. Als Zwischenergebnis kann damit festgehalten werden, dass an der Prämisse, auch bei den Sonderdelikten wirke die Rechtsgutsverletzung unverändert und allein strafbarkeitsbegründend, nicht festgehalten werden kann. Es ist damit nach einem zusätzlichen Kriterium zu fahnden, das die Abwandlung des Unrechts der Rechtsgutsverletzung zum Ausdruck bringt. Diese Suche orientiert sich dabei großteils an der überzeugenden Ausarbeitung Langers60. b) Modifikation des personalen Unrechtselements Ist der Aspekt des sachlichen Unrechtselements bei den Sonderdelikten zunächst nicht verändert, kommt für die Modifizierung des Unrechts nur noch dessen personale Seite in Betracht. Um eine Annäherung an den Problemkreis zu vollziehen soll exemplarisch auf den Tatbestand der Untreue zurückgegriffen werden, welcher als Paradigma eines Sonderpflichtdelikts bezeichnet werden kann61. Während auch hier der Extrane das geschützte Rechtsgut des Vermögens verletzen kann, wie die Gemeindelikte der §§ 253, 263 StGB belegen, kann erst der Intrane, d. h. derjenige den eine Vermögensbetreuungspflicht trifft, das volle Unrecht des § 266 StGB verwirklichen. Nur diese Fälle wurden vom Gesetzgeber als strafwürdig erachtet. Um dieses Moment der Sonderpflichtverletzung ist das Unrecht des Extranen gegenüber 59 Langer, Sonderstraftat, S. 235. Bsp.: Derjenige, der sich nur als Treunehmer i. S. d. § 246 II StGB wähnt, kann zwar durch Zueignung der Sache das Eigentum verletzen und macht sich nach § 246 I StGB schuldig. Von der Vorschrift des § 246 II StGB wird er nicht erfasst. Insoweit handelt es sich um den Fall eines Wahndelikts (vgl. Jakobs, AT, 25/43; Otto, AT, § 18, Rdnr. 75; Schmitz, Jura 2003, S. 601). Erst wem die Sache anvertraut ist kann das volle Unrecht des § 246 II StGB begehen. Konstruktiv handelt es sich um einen untauglichen Versuch. 60 s. Langer, Sonderstraftat, S. 301 ff. 61 Vgl. Maurach/Schroeder/Maiwald, BT 1, § 45, Rdnr. 21; Roxin, AT II, § 25, Rdnr. 273.

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demjenigen des Intranen geringer, unter der Bedingung der identischen Begehungsweise62. Allerdings kann die Modifikation des Unrechts nicht so verstanden werden, dass die Sonderpflicht des Intranen die Vermeidepflicht grundlegend abändert. Auch den Sonderdelikten liegen in unveränderter Form Vermeidepflichten zugrunde, was bereits in der Charakterisierung des Sonderunrechts als Form des Gemeinunrechts begründet liegt und in Anbetracht der verhaltensleitenden Funktion des Strafrechts unmittelbar einleuchtet63. Demgegenüber ist die Sonderverantwortlichkeit nicht auf die bloße Vermeidung der Verletzung des geschützten Rechtsguts gerichtet. Vielmehr ist, um auf das aufgeworfene Beispiel der Untreue zurückzukommen, anerkannt, dass die Vermögensbetreuungspflicht eine Garantenpflicht darstellt64. Die artverwandten, allgemeinen Obhutsgarantenstellungen zeichnen sich durch eine Nähebeziehung zwischen Garant und Rechtsgut aus, man denke nur an das Eltern-Kind-Verhältnis, und gipfeln als Resultat besonderer Verantwortlichkeit in einer besonderen Schutzpflicht. Ebenso qualifizieren sich die komplementären Überwachergarantenstellungen durch eine besondere Gefahrenquellenzuständigkeit65. Anders als die Vermeidepflichten liegen die Sonderpflichten der tatbestandlich normierten Situation bereits voraus – was an einigen Statusdelikten bereits aufgezeigt wurde. Sie erschöpfen sich nicht in einer negativen Pflicht, sondern fordern vielmehr positiv zur Gestaltung der Rechtsordnung auf, wodurch einzelne Entscheidungsbrennpunkte abgesichert werden sollen66. Und während die Vermeidepflicht die elementare Grundaufgabe des Strafrechts, den Bürgern Verhaltenspflichten im Umgang miteinander aufzuerlegen, erfüllt67, ist die Sonderverantwortlichkeit das Resultat einer besonderen, vorbestimmten normativ-rechtlichen Gebundenheit eines in die Planung einkalkulierten 62

Vgl. Langer, Sonderstraftat, S. 235. Ebenso Frister, FS-Puppe, S. 462 f.; Gracia, MadridSymposium, S. 32. 63 Die Pflicht des Treunehmers gegebenenfalls das Vermögen des Treugebers zu mehren (vgl. BGH, NJW 1983, S. 1807; Brammsen, wistra 2009, S. 89, wonach ein Vermögensnachteil i. R. d. § 266 StGB auch in einer unterlassenen Vermögensmehrung liegen kann, da beispielsweise Organwalter gegenüber ihren Gesellschaften zur Sicherstellung dauerhafter Rentabilität verpflichtet sind), beinhaltet zugleich die Pflicht, dieses Vermögen nicht zu schädigen. So bereits Sánchez-Vera, Pflichtdelikt, S. 98 f., 219 und Deichmann, Grenzfälle, S. 39. 64 Allg. M., vgl. Dierlamm, in: MK, § 266, Rdnr. 124; Güntge, wistra 1996, S. 88; Kindhäuser, FS-Lampe, S. 718 f.; Schünemann, FS-Küper, S. 574; Seier, in: HWSt., Kap. V 2, Rdnr. 77; Tiedemann, ZIP 2004, S. 2058. 65 Vgl. Frister, AT, 22/24 ff.; Otto, AT, § 9, Rdnr. 85; Ransiek, Unternehmensstrafrecht, S. 34 f. 66 Vgl. Jakobs, AT, 25/45, 29/106; Sánchez-Vera, Pflichtdelikt, S. 67 ff. m. w. N.; Schmid, ZStrR 105 (1988), S. 161; Timpe, JR 1990, S. 429 f.; Vogel, Norm und Pflicht, S. 367; Witteck, Betreiber, S. 109 ff. Ähnlich auch Blauth, Handeln, S. 57; Deichmann, Grenzfälle, S. 39; Otto, AT, § 18, Rdnr. 74 f.; ders., Jura 2004, S. 472; Seelmann, GA 1989, S. 252, mit dem Hinweis, dass schon Kant in seiner Metaphysik der Sitten zwischen Nichtinterventionsgeboten (Rechtspflichten) und positiven Pflichten (Tugendpflichten) unterschied. 67 s. Witteck, Betreiber, S. 109. Dazu auch Luhmann, Funktion des Rechts, S. 31; Otto, AT, § 6, Rdnr. 8.

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Subjekts68. Dass die Sonderpflichtverletzung dabei das Unrecht der Sonderdelikte prägt, ist die logische Folge der Differenzierung nach der Art des Unrechts, da „verschiedenem Unrecht“ immer auch eine „andersartige Pflichtverletzung“ zugrunde liegt69. Möchte man die Modifikation des Unrechts bei den Sonderdelikten sprachlich erfassen, bietet es sich an von einer qualitativ gesteigerten, rechtlichen Pflicht zu sprechen70. In dem gleichen Maße wie die Pflicht gegenüber den Intranen gesteigert wird, steigert sich zugleich der Unwertgehalt der Rechtsgutsverletzung, als anderenfalls ein Missverhältnis zwischen sachlicher und personaler Unwertstruktur entstünde71. Seine Bestätigung findet dies in der Überlegung, dass die Rechtsgutsbeeinträchtigung durch die in einer besonderen sozialen Beziehung zum Rechtsgut stehenden Subjekte im Vergleich zu derjenigen Extraner als mehr unwert erscheint. aa) Die Begründungsvoraussetzungen des Sonderunrechts In der Tradition objektiver und subjektiver Auslegung finden sich auch unter den Begründungsvoraussetzungen des Sonderunrechts diesbezügliche Ansätze. (1) Besondere Tatgeneigtheit des Täters Subjektiv akzentuiert wäre ein Ansatz, der darauf abhebt, dass die qualifizierten Intranen ein besonderes Interesse an der Tat, eine besondere Tatgeneigtheit, aufweisen72. Diese markiere den materiellen Grund dafür, das Normsubjekt eines Statussonderdelikts durch eine Sonderpflicht zu binden. Beispielsweise der in der Krise befindliche Insolvenzschuldner, der Bestandteile seines Vermögens bei Seite schafft. Von allen denkbaren Tätern stehe er den zur Insolvenzmasse zählenden Gütern am nächsten, da es sich um seine Vermögenswerte handelt. Daher erweist es sich als selbstverständlich, wenn er am ehesten die Neigung besitzt, gerade diese

68 s. Pariona, Täterschaft, S. 81; Sánchez-Vera, Pflichtdelikt, S. 78, 87 f.; Tiedemann, Tatbestandsfunktionen, S. 110; Witteck, Betreiber, S. 110. 69 Zutreffend Brammsen, Entstehungsvoraussetzungen, S. 104; Hardwig, GA 1957, S. 171. So weist etwa das Unrecht der Tötung eines Menschen eine höhere Strafwürdigkeit auf, als das Unrecht einer Körperverletzung. Aufgrund der höheren Wertigkeit des Rechtsguts Leben gegenüber der körperlichen Unversehrtheit ist auch die dem Sanktionstatbestand voraus liegende Vermeidepflicht eine andere. Gleiches gilt etwa für die Teilnahme. 70 So etwa Deichmann, Grenzfälle, S. 39. 71 Überzeugend Langer, FS-Wolf, S. 353, ders., Sonderstraftat, S. 305, 322 f. und Deichmann, Grenzfälle, S. 39. 72 Vgl. nur Hoyer, in: SK, § 14, Rdnr. 18 f., 75. In diese Richtung gehen auch die Formulierungen von Blauth, Handeln, S. 74; Cadus, Faktische Betrachtungsweise, S. 86 [bzgl. § 288 StGB].

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Gegenstände dem Zugriff seiner Gläubiger zu entziehen73. Ebenso habe der Arbeitgeber, der die Sozialversicherungsbeiträge des Arbeitnehmers aus seinem Vermögen abzuführen hat74, ein großes Interesse dieser Pflicht zuwiderzuhandeln, da er von der Nichtabführung am ehesten profitiert, indem er die Vermögenswerte weiterhin in seinem Vermögen behält und damit aus seiner Sicht vorrangige Verbindlichkeiten begleichen oder wenigstens den Zinsvorteil realisieren kann. Mit anderen Worten sind die Interessen der Normsubjekte gerade gegenläufig zu den Interessen der Rechtsgutsträger, was deren Tatgeneigtheit kennzeichnet75. Es liegt auf der Hand, eine solch naturalistische Sichtweise mit der jahrzehntelang seitens der Rechtsprechung praktizierten dolus- bzw. Interessentheorie in Verbindung zu bringen76, zumal als Beleg die Interessentheorie der Rechtsprechung i. R. d. § 14 StGB in Anspruch genommen wird, eine auf den Vertreter umgemünzte subjektive Theorie77. Derjenige, der ein besonderes Interesse an der Rechtsgutsbeeinträchtigung hat, will die Tat als eigene und ist hiernach als Täter anzusehen. Ihren Ursprung nimmt eine solche Sicht bereits im 19. Jahrhundert. Zu Zeiten des naturalistischen Positivismus erschien es vor dem Hintergrund der naturgesetzlichen Gleichwertigkeit aller Tatbeiträge unmöglich Täterschaft und Teilnahme auf objektiver Ebene voneinander abzugrenzen, da beide gleichsam kausal in eine Rechtsgutsbeeinträchtigung münden. Daher war es nur folgerichtig das Unterscheidungskriterium auf der subjektiven Ebene, zu diesen Zeiten mithin noch im Bereich der Schuld, zu suchen78. Die Täterlehre wäre folglich der Schuldlehre zuzuschlagen, weil Täterschaft und Teilnahme sich im Unrechtsbereich nicht unterscheiden. Dies läuft dem heute allseits auf Zustimmung stoßenden und auch hier eingenommenen Standpunkt zuwider, wonach die Täterlehre der Lehre vom tatbestandlichen Unrecht zuzurechnen ist, die Beteiligungsformen sich mithin schon im 73

s. Hoyer, in: SK, § 14, Rdnr. 18. Der Arbeitgeber ist nach § 28e SGB IV zur Leistung verpflichtet und darf seinerseits erst im Rückgriff nach § 28 g SGB IV seine (Vor-)Leistung vom Bruttoarbeitslohn des Arbeitnehmers in Abzug bringen. Dieser Regress dürfte das Interesse ausschließen! 75 Siehe auch Herzberg, Täterschaft, S. 34 [Schuldner bei § 288 StGB als „gefährlichster Gegner“ des Rechtsguts]. 76 Vgl. BGH, GA 1979, S. 313; BGHSt. 28, 371 (372, 374); 30, 127 (128 ff.); 34, 221 (223). Einen umfassenden Überblick bietet Hager, Bankrott durch Organe, S. 124 ff. Der Täter handelte hiernach nur „als“ Vertreter, wenn er zumindest auch im Interesse des Vertretenen tätig wurde, da dann in seiner Person dieselben täterschaftsbegründenden Attribute wie beim Vertretenen vorliegen, der die Tat als eigene wollen müsste. Berechtigung bereits offengelassen durch BGH, wistra 1990, S. 99. Zur Einleitung einer (möglichen) Abkehr BGH, NStZ 2009, S. 437 ff. mit Anm. Bittmann, wistra 2010, S. 8 ff.; Brand, NStZ 2010, S. 9 ff.; Dehne-Niemann, wistra 2009, S. 417 ff.; Link, NJW 2009, S. 2225 ff.; Radtke, GmbHR 2009, S. 875 f.; Schwarz, HRRS 2009, S. 341 ff. Zustimmend nunmehr BGH, NStZ-RR 2009, S. 373. 77 Vgl. Hoyer, in: SK, § 14, Rdnr. 19. 78 Vgl. RGSt. 3, 181 (182); 74, 84 (85); Bloy, Zurechnungstypus, S. 62 ff. m. w. N.; Kindhäuser, FS-Hollerbach, S. 628; Orlich, Abgrenzung, S. 38 m. w. N.; Otto, AT, § 21, Rdnr. 22 und insb. Roxin, AT II, § 25, Rdnr. 21. 74

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Unrechtsbereich unterscheiden79. Stimmt man dem zu, gründet sich diese Ansicht bereits auf einer fehlgeleiteten Prämisse. Denn wertungsmäßig ist gerade nicht jeder objektive Tatbeitrag gleichwertig. Der Vater beispielsweise, der sein Kind erschlägt, verwirklicht wertungsmäßig ein höheres Unrecht, als der Passant, der den Knüppel zu dieser Tat reicht80. Im Allgemeinen wird gegen die subjektive Theorie dann auch vorgebracht, diese Sicht sei heutzutage nicht mit der durch den Gesetzgeber in § 25 I StGB gewählten Formulierung in Einklang zu bringen81. Vielmehr sei mit dem Kriterium der Tatherrschaft ein taugliches Abgrenzungskriterium auf objektiver Ebene vorhanden. Im Speziellen, d. h. bei den Sonderdelikten, kann diese Argumentation nicht überzeugen, als zumindest in diesem Bereich die Tatherrschaftslehre sich als nicht zielführend erwiesen hat82. Und dennoch widerspricht eine subjektive Akzentuierung den gesetzten Prämissen. Denn es wurde bereits dargetan, dass insbesondere bei den Sonderdelikten das Normsubjekt schon zeitlich weit vor der Tathandlung in einer Nähebeziehung zum Rechtsgut steht. Die subjektive Theorie berücksichtigt diesen Umstand hingegen nicht, sondern kann allenfalls als dessen Folge begriffen werden. Denn logisch betrachtet kann ein Interesse nur aus bereits bestehenden Umständen als dessen Entstehungsgrundlage gefolgert werden, nicht hingegen umgekehrt: Weil der Täter in einer besonderen Beziehung zum Rechtsgut steht, weist er die angesprochene Tatgeneigtheit auf. Die subjektive Theorie gibt demnach im Bereich der Sonderdelikte vor, was sie beweisen will und erweist sich als bloße petitio principii. Oder anders formuliert: Nach der Spielart der Interessentheorie Hoyers liegt „der materielle Grund dafür, Personen mit gewissen Statusmerkmalen durch eine Sonderpflicht zu binden, in deren gesteigertem Tatinteresse“83. Um aber die Sonderpflicht aus dem Tatinteresse ableiten zu können, muss letzteres der ersteren denklogisch vorgelagert sein. Damit steht zugleich fest, dass das Anknüpfen an das Tatinteresse allenfalls einen kriminalpolitischen Befund umschreibt, der wie stets eine dogmatische Erklärung nicht ersetzen kann und vom Zweck des Rechtsgüterschutzes wegführt. Verstärkt wird dieses Unbehangen, wenn das gesteigerte Tatinteresse vielfach nur behauptet wird, da etwa der Arbeitgeber wegen der Regressmöglichkeit des § 28 g SGB IV ein solches Interesse nicht haben dürfte, ebenso wenig wie der Amtsträger ein Interesse hat seine Dienstpflichten zu verletzen. 79

Vgl. Orlich, Abgrenzung, S. 8, 41; Roxin, TuT, S. 329; Welzel, Vom Bleibenden und vom Vergänglichen, S. 12; ders., ZStW 58 (1939), S. 537 ff. Dieser Befund ist letztlich nichts anderes, als die Errungenschaft der personalen Unrechtslehre, nach deren Ausgangspunkt die Rechtsgutsverletzung nicht ausschließlich den materiellen Unrechtsgehalt der Tat konstituieren kann, vgl. bereits unter § 3 II. 1. Die Unrechtsbegründung der Rechtsgutsverletzung beim Sonderdelikt ist hieraus nicht herzuleiten, da es um die stete Täter-/Teilnehmerbeziehung geht. 80 Vgl. Brammsen, Entstehungsvoraussetzungen, S. 103; Kindhäuser, FS-Hollerbach, S. 651; Otto, AT, § 21, Rdnr. 22. 81 Vgl. Roxin, Kriminalpolitik, S. 20; Schünemann, GA 1986, S. 330; Wessels/Beulke, Rdnr. 515. Relativierend Vogel, Norm und Pflicht, S. 87, Fn. 154. 82 Vgl. bereits vorstehend unter § 3 II. 83 Hoyer, in: SK, § 14, Rdnr. 19.

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Schließlich weisen auch nicht alle formal als Sonderdelikte identifizierten Tatbestände die von Hoyer zu erklären versuchte Sonderpflicht auf, da diese zirkulär hergeleitet wird84. Vermag diese Ansicht, unbesehen des Umstands, dass sie keine Aussage zum Unrechtsgehalt bereithält, damit bereits die Unrechtsstruktur der Sonderdelikte nicht zu erklären, ist sie weitergehend auch nicht tauglich, den hierauf fußenden Rechtsgrund der Organ- und Vertreterhaftung darzulegen, zumal sie auf dieser Folgestufe den Blickwinkel von der Beziehung des Normsubjekts zum Rechtsgut hin zu der Beziehung des Vertreters zum Vertretenen ändert und damit Prämissen austauscht85. Endlich ist aber mehr als fraglich, ob nach der durch den BGH eingeleiteten Abkehr von der Interessentheorie weiterhin an dieser Lehre festgehalten wird86. (2) Sozial vorgegebener Einflussbereich Die Begründungsvoraussetzungen des Sonderunrechts sind auf objektiver Ebene zu suchen. Bereits der Vergleich der Statussonderdelikte mit den Allgemeindelikten zur Klärung der Reichweite der Akzessorietät des Strafrechts erbrachte, dass die im Tatbestand eines Statussonderdelikts benannten Personen in einem vorformulierten Bereich erfasst werden, der sich in einer Beziehung zum geschützten Rechtsgut, teilweise aber auch zu einer Gefahrenquelle äußern kann87. Diese Nähebeziehung besteht losgelöst von der strafrechtlichen Verhaltenspflicht und ist schon zu einem Zeitpunkt existent, der demjenigen der eigentlichen Deliktsverwirklichung vorgelagert ist88. Damit bezeichnet die Beschreibung des Normsubjekts mittels objektiver Eigenschaften mittelbar den sozialen Bereich, der durch das Sonderdelikt geregelt wird89. Weiterhin besteht diese zu einer qualitativen Unrechtssteigerung führende Sonderbeziehung nur im Verhältnis zwischen Sondersubjekt und geschütztem

84 Hierzu § 3 III. 1. Tatsächlich konstituiert dieses Interesse stets nur beschränkte Gemeindelikte, s. § 3, II., 3. 85 So die zutreffende Kritik bei Schünemann, in: LK, § 14, Rdnr. 18. Siehe auch Gracia, Madrid-Symposium, S. 22. 86 Vorausblickend auf die Vertreterhaftung hätte die Ansicht Hoyers zur Folge, dass der Vertreter strafrechtlich hafte, wenn er im Interesse des Vertretenen handelt. Während konkret der Einzelkaufmann als Schuldner oder Arbeitgeber tatgeneigt sein mag, widersprechen jedenfalls die durch einen Organwalter begangenen Bankrotthandlungen häufig dem Interesse der Gesellschaft, so dass eine Interessenidentifikation meist nicht vorliegt. I. Ü. unterfällt der Hauptanwendungsbereich der Interessentheorie (§ 283 I Nr. 1 StGB) gerade nicht § 14 StGB. 87 Vgl. bereits § 2 I. 3. a). Insoweit vollauf in Einklang mit den Ergebnissen der h. M., vgl. Hake, Beteiligtenstrafbarkeit, S. 103; Jakobs, AT, 29/58; Kaufmann, FS-Klug, S. 285; Pariona, Täterschaft, S. 87; Ransiek, ZGR 1992, S. 210; Roxin, TuT, S. 354; Sánchez-Vera, Pflichtdelikt, S. 100; Witteck, Betreiber, S. 110. 88 Vgl. Heine, in: Sch/Sch, Vor. §§ 25 ff., Rdnr. 84a; Lauenstein, Verbrechensversuch, S. 77; Nagler, Sonderverbrechen, S. 9; Orlich, Abgrenzung, S. 180 f.; Puppe, ZStW 120 (2008), S. 512; Seier, JA 1990, S. 383; Stratenwerth, FS-Bruns, S. 67; Timpe, JR 1990, S. 429; Welzel, Lb., S. 208; Wiesener, Verantwortlichkeit, S. 128. 89 Vgl. Blauth, Handeln, S. 39.

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Rechtsgutsobjekt, d. h. relativ90. Die Gefangenenbefreiung durch einen Jedermann weist in § 120 I StGB etwa ein gewisses Gemeinunrecht auf. Begeht der Amtsträger, der gehalten ist das Entweichen zu verhindern, eine Gefangenenbefreiung, ist der Unrechtsgehalt qualitativ gesteigert, vgl. § 120 II StGB, da ihm eine besondere Verantwortung für die ordnungsgemäße Verwahrung obliegt. Um den Voraussetzungen der Sonderunrechtsbegründung auf die Spur zu kommen, ist nach den Voraussetzungen dieser relativen Sonderbeziehung zu fragen, wobei zu bedenken ist, dass nicht sämtliche formalen Statusdelikte (Schuldner, Arzt) ein Sonderunrecht vertypen sollen, umgekehrt aber auch außerhalb der Bezeichnung Statusdelikt ein Sonderunrecht entstehen kann, weshalb diese Kategorisierung für das Bestehen eines Sonderunrechts unergiebig ist. So ist der Treunehmer im Rahmen der Untreue, die Paradigma eines Innenschädigungsdelikts ist, mit der eigenverantwortlichen Wahrnehmung von vermögensrelevanten Geschäftsbesorgungen für den Treugeber betraut und erst die Verletzung dieser Pflicht und der hierauf beruhende Eintritt eines Vermögensnachteils führen zur Strafbarkeit, ohne an einen sozialen Status wie die Stellung als Vermögensverwalter oder Beamter gebunden zu sein. Auch der Arbeitgeber steht dem nach § 266a StGB geschützten Interesse der Solidargemeinschaft am vollständigen Beitragsaufkommen näher als beispielsweise die Putzfrau, die Überweisungsträger welche die Abführung der Beiträge an die Sozialkassen bewirken sollen unterschlägt. Letztere greift von außen durch Abbruch eines rettenden Kausalverlaufs auf das Rechtsgutsobjekt zu, der Arbeitgeber steht vermöge seiner aus § 28e SGB IV resultierenden Verpflichtung zur Abführung der Beiträge des Arbeitnehmers in einer normativ gestalteten Nähebeziehung zu diesem Rechtsgut91. Diese Nähebeziehung wird sogar noch verstärkt, bedenkt man, dass überhaupt erst durch das Tätigwerden der Arbeitgeber das konkrete Beitragsaufkommen geschaffen wird und sie damit zum Schutze des Rechtsguts in eine verantwortungsvolle Schlüsselposition gesetzt werden. Gleiches gilt für den Bereich des Geheimnisverrats nach § 203 StGB, der tatbestandlich verlangt, dass den Tätern das Geheimnis anvertraut wurde, wodurch eine Nähebeziehung fundiert wird. Der Missbrauch dieser besonderen Verantwortung begründet ein besonderes personales Unrecht, das bei Extranen fehlt. Und selbst im Bereich des § 283 StGB, welcher gerade kein Sonderunrecht vertypen soll92, lässt sich eine der tatbestandlich umschriebenen Situation vorausliegende Nähebeziehung zwischen Schuldner und den Gläubigerinteressen an einer größtmöglichen Befriedigung, bzw. den öffentlichen Interessen aufzeigen. Durch sein eigenes rechtsgeschäftliches Vorverhalten ist der Schuldner seinen Gläubigern gegenüber persönlich 90 Langer, FS-Wolf, S. 337; ders., Sonderstraftat, S. 298 ff.; Otto, Jura 2004, S. 472; Vogler, FS-Lange, S. 279. 91 Siehe bereits § 2 I. 3. c) aa) und die N. in Fn. 145. 92 Str., vgl. Herzberg, GA 1991, S. 179 ff.; ders., ZStW 88 (1976), S. 111; Langer, Sonderstraftat, S. 357; Roxin, AT II, § 27, Rdnr. 59; Wessels/Hillenkamp, Rdnr. 470. A. A. Bittmann/Pikarski, wistra 1995, S. 92; Bosch, in: S/S/W, § 283, Rdnr. 41; Hoyer, in: SK, § 14, Rdnr. 18; Tiedemann, in: LK, § 283, Rdnr. 228.

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mit seinem gesamten Vermögen verpflichtet, dem er, ohne dass es einer Begründung bedurfte, nahe steht. Der Unterschied zu den vorigen Konstellationen ist deutlich: Die Nähebeziehung besteht direkt nur zum tatbestandlichen Handlungsobjekt93. Die bisher nicht näher berücksichtigte Differenzierung zwischen Rechtsgut, Angriffsobjekt bzw. Rechtsgutsobjekt und Handlungsobjekt lässt sich anhand des allgemeinen Schädigungstatbestandes des § 283 I Nr. 1 StGB einem ersten Zugriff zuführen. Rechtsgut sind die Vermögensinteressen der Gläubiger und öffentliche Interessen. Da jedes Rechtsgut abstrakt betrachtet eine nicht verletzbare Institution, d. h. einen ideellen Wert darstellt94, richtet sich die tatbestandliche Angriffsform nicht gegen das Rechtsgut als solches, sondern gegen das Angriffsobjekt, im Beispielsfall wäre dies der konkrete Anspruch der Gläubiger auf adäquate Befriedigung95. Handlungsobjekt in dem sich der Angriff objektiviert, sind die den Gegenstand der Insolvenzmasse bildenden Vermögensgegenstände des Schuldners. Ähnliches lässt sich im Bereich des § 121 StGB aufzeigen. Auch hier steht der Gefangene nicht in einer besonderen Verantwortung zum tatbestandlich geschützten Recht des Staates auf Freiheitsentziehung; seine Duldungspflicht ist nur die Kehrseite des verwirkten Freiheitsanspruches96. Es lassen sich weitere Unterschiede der einzelnen Nähepositionen feststellen. Zum einen in Bezug auf den Grad der Nähebeziehung zum geschützten Rechtsgut. So erscheint es bei den Amtsdelikten unmöglich, dass ein Außenstehender, ohne selbst die Eigenschaft als Amtsträger zu erwerben, in dieselbe Näheposition zum geschützten Rechtsgut gelangt. Bei Delikten wie §§ 283 ff. StGB erweist sich eine solche Annahme als wenig plausibel. Als Beleg für diese Behauptung mögen die Strafrahmen der einzelnen Vorschriften dienen. Weist das Sonderdelikt der Bestechlichkeit gegenüber dem Gemeindelikt der Bestechung einen erhöhten Strafrahmen und eine Versuchsstrafbarkeit auf, sind die Strafrahmen des Gemeindelikts der Schuldnerbegünstigung und des Bankrotts identisch. Die Anerkennung gleicher Strafwürdigkeit Extraner und Intraner bietet damit ein Indiz für die mangelnde Exklusivität der Stellung letzterer, als das Verhalten beider vom Gesetzgeber als gleich strafwürdig angesehen wird. Darauf aufbauend ist der Schritt zur Feststellung eines qualitativen Unterschiedes der Nähebeziehungen naheliegend. Die zunächst augenscheinliche Begründung hierfür kann in dem (formlosen) Bestellungserfordernis des Amtsträgers gesehen werden (vgl. § 11 I Nr. 2c StGB)97, welches ihn erst in die Beziehung zum Rechtsgut versetzt. Auch dies spricht für die Exklusivitätsthese. Wertungsmäßig wird durch 93 A. A. Tiedemann, in: LK, Vor § 283, Rdnr. 59; wohl auch Kindhäuser, in: NK, § 283, Rdnr. 111. 94 Vgl. Deichmann, Grenzfälle, S. 30; Otto, AT, § 1, Rdnr. 31; Schmidhäuser, FS-Engisch, S. 443 ff. 95 Vgl. Otto, BT, § 61, Rdnr. 82. 96 Blauth, Handeln, S. 77; Bosch, in: MK, § 121, Rdnr. 27; Otto, Jura 2004, S. 472; Pariona, Täterschaft, S. 89. 97 Vgl. BGH, NStZ 2008, S. 87; Fischer, § 11, Rdnr. 20; Lackner/Kühl, § 11, Rdnr. 6.

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§ 3 Die Legitimation der Vertreterhaftung

diese Bestellung eine qualitativ engere, da nur in eng umgrenzten Kreisen bestehende Beziehung zum Rechtsgut geschaffen98. Gleiches gilt für den Treunehmer i. R. d. Untreue. Auch dieser steht in einem „besonderen sozialen Einflussbereich“ zum geschützten Vermögen des Treugebers, als ihm die Betreuung von diesem persönlich oder von der Rechtsordnung durch Gesetz übertragen wurde. Drastisches Gegenteil stellt die Stellung des Schuldners zur Insolvenzmasse dar. Ihn in eine normative Beziehung zum Rechtsgut zu setzen ist nicht möglich, da er selbst der schärfste Gegner des Rechtsguts ist. Der Schuldner ist damit zwar als Normsubjekt hinsichtlich der Insolvenzmasse herausgehoben, wenn seine Verfügungsbefugnis durch die drohende Bestrafbarkeit beschränkt wird99. Diese Heraushebung erfolgt aber erst durch § 283 StGB im Hinblick auf die bevorstehende Rechtsgutsverletzung und beruht nicht auf einer unabhängig von dieser existierenden Stellung100. Dies kann nicht verwundern, als das geschützte Rechtsgut, die Gläubigerinteressen, gerade durch die Vermögenswerte des Schuldners konstituiert wird. Er steht zum geschützten Rechtsgut in einem Verhältnis rein faktischer bzw. mittelbarer Nähe, in das er, lässt man die Eigentumserwerbsakte außer Betracht, gerade nicht durch einen äußeren, normativ motivierten Zuweisungsakt gelangt ist. Das u. U. durch Kredit gewährte Vertrauen kennzeichnet hingegen nur die Schuldnerstellung als solche und vermittelt keinen besonderen sozialen Einflussbereich bzgl. der Gläubigerinteressen101. Auf der Scheidelinie der beiden Extrembeispiele wandert der Arbeitgeber, wobei durch die gesetzliche Fundierung der Abführungspflicht und die singuläre Stellung des Arbeitgebers im sozialen Beitragssystem eine Nähebeziehung zu bejahen sein dürfte. § 266a I StGB benennt als Tatobjekt nur den Arbeitnehmeranteil der abzuführenden Beiträge, was darauf hindeutet, dass es nicht um eine faktische Position des Arbeitgebers, sondern um eine unter Wertungsaspekten aufgefüllte besondere Position geht. Unter Rekurs auf die Qualifikation der §§ 266, 266a, 331 ff. StGB als Sonderdelikte, zu denen §§ 121, 283, 288 StGB nicht zu zählen sind, kann die bei allen Statusdelikten feststellbare Nähebeziehung zwischen Titular und Rechtsgut dahin gehend präzisiert werden, dass es sich nicht um ein faktisches102, sondern ein normatives Näheverhältnis im Sinne eines besonderen sozialen Einflussbereichs han98

Ranft, JZ 1995, S. 1186. Zur Garantiepflicht Heine, in: Sch/Sch, § 339, Rdnr. 4; Rudolphi, NStZ 1997, S. 600. 99 Vgl. Herzberg, Täterschaft, S. 34; Kindhäuser, in: NK, Vor §§ 283 – 283d, Rdnr. 21 f. 100 Ähnlich Mitsch, BT 2, § 5, Rdnr. 108. 101 Hieraus aber eine Sonderpflicht ableitend Tiedemann, in: LK, Vor § 283, Rdnr. 59. Dieses Vertrauen wird bereits durch die bloße Nichtzahlung der Schuld enttäuscht, die allenfalls über § 263 StGB sanktionsbewehrt ist. Ohnehin bleibt offen, wie es eine Sonderpflicht ohne Garantenpflicht (a.a.O., § 283, Rdnr. 37) geben kann. 102 So aber Schünemann, in: FS-Rudolphi, S. 307 f.; ders., GA 1986, S. 331 ff.; ders., Grund und Grenzen, S. 231 ff. und bereits Wiesener, Verantwortlichkeit, S. 148. Deren Ansatz geht von einer abweichenden Gesamtkonzeption aus, auf welche erst i.R.d. Darlegung der aus der Nähebeziehung zu ziehenden Schlüsse eingegangen wird.

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deln muss103. Gegen erstere Annahme spricht bereits die Unvereinbarkeit mit den gesetzten Prämissen, als die Nähebeziehung bereits vor der tatbestandsmäßigen Situation bestanden haben muss, faktische Verhältnisse aber begriffsnotwendig situationsgebunden sind, wie unter anderem § 323c StGB am Beispiel des Rettungsmonopols belegen mag. Auch hier nimmt der Retter, beispielsweise der Spaziergänger, der als Einziger den Unglücksort passiert, eine Schlüsselstellung ein, ohne in einer normativ-sozialen Position zu stehen, da die Schlüsselstellung nicht aus einer zugewiesenen rechtlichen Zuständigkeit resultiert, sondern Folge der Situation im Einzelfall ist. Die Besonderheit liegt allein in der vergleichenden Betrachtung mit derjenigen Situation, in der mehrere Retter vorfindbar sind104. Diese Nähebeziehung ist somit Voraussetzung für die Begründung des Sonderunwerts, sie begründet ihn aber nicht selbst105. Dies lässt sich am Beispiel der Untreue aufzeigen. Der Treunehmer steht in einem besonderen sozialen Einflussbereich, der es ihm ermöglicht und zugleich aufbürdet, das Vermögen des Treugebers zu betreuen. Das Sonderunrecht markiert erst der Verstoß des Treunehmers gegen die ihm eingeräumte Sonderverantwortlichkeit, nicht hingegen die Stellung als Treunehmer und die damit verbundenen Einflussmöglichkeiten. Sie sind vielmehr nicht verletzbar, da sie als wertmäßig neutral angesehen werden können106. Und ebenso gibt es Bereiche, in denen ein (besonderer) sozialer Einflussbereich zwar nachweisbar ist, ein Sonderunrecht aber fehlt, so wenn etwa § 203 I StGB vor dem Hintergrund der 103 Ebenso Gracia, Madrid-Symposium, S. 31 ff.; Langer, Sonderstraftat, S. 302 ff.; Orlich, Abgrenzung, S. 182; Otto, Jura 2004, S. 472; Stratenwerth, FS-Bruns, S. 68; Vogler, FS-Lange, S. 279; Wiesener, Verantwortlichkeit, S. 128; Witteck, Betreiber, S. 140. Ähnlich Rudolphi, FSLackner, S. 873; Seelmann, FS-Müller-Dietz, S. 870. Solche besonderen sozialen Einflussbereiche sind bereits von den Garantengemeindelikten (unechte Unterlassungsdelikte) her bekannt. Der Vergleich rechtfertigt sich durch die Erkenntnis, dass unechte Unterlassungsdelikte dem Bereich der Sonderpflichtdelikte unterfallen, vgl. Kretschmer, JR 2009, S. 475; Stree, in: Sch/Sch27, § 13, Rdnr. 2; Welzel, Lb., S. 208 f.; a. A. Vogel, Norm und Pflicht, S. 137 [nur Sonderdelikt, allerdings ausgehend von einem anderen Verständnis des § 13 StGB]. Auch bei diesen Delikten kann nur derjenige bestraft werden, der aufgrund einer Garantenstellung in einer spezifischen, rechtlichen Nähebeziehung zum beeinträchtigten Rechtsgut steht (Ausnahme Ingerenz), wobei diese Beziehung denknotwendig bereits vor der pönalisierten Pflichtverletzung bestanden haben muss (vgl. Herzberg, Unterlassung, S. 215; Kaufmann, Dogmatik, S. 283 f.; Orlich, Abgrenzung, S. 181) und sich deren Verletzung als besonderes Unrecht darstellt (vgl. Brammsen, Entstehungsvoraussetzungen, S. 105; Vogler, FS-Lange, S. 271). Ein Indiz, dass es sich hierbei um sozial ausgestaltete Lebensbereiche handelt, liefern die vertypten unechten Unterlassungsdelikte, wie beispielsweise § 370 I Nr. 2 AO oder §§ 221 II, 225 I Alt. 3 StGB. Auch hier kann keinesfalls von einer bloß faktischen Nähebeziehung gesprochen werden, wie die Abgrenzung zu § 323c StGB verdeutlicht. Auf diese Strukturgleichheit ist sogleich näher einzugehen. 104 s. Langer, Sonderstraftat, S. 304; Ransiek, Unternehmensstrafrecht, S. 34; SánchezVera, Pflichtdelikt, S. 88. 105 Vgl. Bottke, wistra 1991, S. 89; Brammsen, Entstehungsvoraussetzungen, S. 106; Kaufmann, Normentheorie, S. 136; Seelmann, FS-Müller-Dietz, S. 870 [„Rechtspflichten, die aus sozialen Zuständigkeiten erwachsen“]; Wiesener, Verantwortlichkeit, S. 126 ff. Ähnlich Ransiek, in: Ulmer, Vor § 82, Rdnr. 47 und Rudolphi, FS-Lackner, S. 873. 106 Vgl. Deichmann, Grenzfälle, S. 36 f.; Langer, Sonderstraftat, S. 305.

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Viktimodogmatik nur die Preisgabe solcher Geheimnisse unter Strafe stellt, die einer der dort aufgeführten Personen anvertraut wurden, obwohl auch anderen Personen, etwa im Privatbereich, Geheimnisse anvertraut werden, freilich ohne den tatbestandlich erfassten faktischen Zwang107. bb) Vom sozialen Einflussbereich zum Sonderunwert Können die bisherigen Ergebnisse noch als relativ gesichert bezeichnet werden108, sind die gezogenen Schlüsse bezüglich der Änderung des Unwertniveaus das genaue Gegenteil. Auch in diesem Bereich gehen die Argumente teilweise aneinander vorbei, was wiederum auf dem unterschiedlichen Verständnis vom Sonderdelikt beruht. Einigkeit besteht noch insoweit, als eine Sonderverantwortlichkeit den Sonderunwert kennzeichnet109. Wie diese allerdings beschaffen ist, d. h. ob es sich hierbei um eine außerstrafrechtliche Pflicht, eine Garantenpflicht oder einen überantworteten Schutzbereich handelt, ist bis heute ungeklärt. Unbelastet von diesen Kontroversen soll der Versuch unternommen werden, aus den bisherigen Erkenntnissen die Konstituierungsmerkmale des Sonderunwerts herauszustellen. Ausgehend von den vorgenannten Beispielen hat die Suche in die Richtung einer Schlüsselstellung des Normsubjekts für das Rechtsgutsobjekt zu gehen, die diesem in spezifischer Weise anvertraut wurde110. Da die Konstituierungsmerkmale des Sonderunwerts aber gerade die unbekannte Variable darstellen, bietet es sich an, auf die in der Unrechtsstruktur vergleichbaren unechten Unterlassungsdelikte als Anschauungsmodell auszuweichen, da diese bekanntlich der Kategorie der Sonderpflichtdelikte unterfallen111 und anerkannte 107

s. Deichmann, Grenzfälle, S. 36 f. Vgl. Brammsen, Entstehungsvoraussetzungen, S. 104; Deichmann, Grenzfälle, S. 38; Heine, in: Sch/Sch, Vor. §§ 25 ff., Rdnr. 84a; Herzberg, Täterschaft, S. 33; Jakobs, AT, 23/24 f.; Langer, Sonderstraftat, S. 302; Otto, Jura 2004, S. 472; Roxin, Kriminalpolitik, S. 17 f.; Sánchez-Vera, Pflichtdelikt, S. 76 ff.; Tiedemann, in: LK, Vor § 283, Rdnr. 59; Vogel, Norm und Pflicht, S. 88; Vogler, FS-Lange, S. 279. 109 Vgl. Bottke, Täterschaft, S. 95; Deichmann, Grenzfälle, S. 39; Heine, in: Sch/Sch, Vor. §§ 25 ff., Rdnr. 84; Rudolphi, GA 1970, S. 362; Seier, JA 1990, S. 383. A. A. Freund, in: MK, Vor. §§ 13, Rdnr. 178. 110 Hake, Beteiligtenstrafbarkeit, S. 106; Langer, Sonderstraftat, S. 308; Stein, Beteiligungsformenlehre, S. 252. 111 Vgl. Blauth, Handeln, S. 114; Brammsen, Organisationen, S. 112, 119 f.; Deichmann, Grenzfälle, S. 179; Grunst, NStZ 1998, S. 550; Kaufmann, FS-Klug, S. 284 ff.; Langer, Sonderstraftat, S. 302, Fn. 23; Orlich, Abgrenzung, S. 179; Schünemann, FS-Rudolphi, S. 313; Vogler, FS-Lange, S. 280; Wohlers, in: NK, § 13, Rdnr. 29. A. A. Freund, in: MK, § 13, Rdnr. 261 f.; Ranft, JZ 1995, S. 1187. Eine Ausnahme ist allerdings hinsichtlich der äußerst umstrittenen Garantenstellung aus vorangegangenem gefährlichen Tun zu machen, denn Vortäter kann hier Jedermann sein, ohne durch einen besonderen Vertrauensakt in diese Position gelangt zu sein. Es fehlt damit am konstituierenden Element eines besonderen sozialen Einflussbereichs (vgl. Jasch, NStZ 2005, S. 9; Langer, a.a.O., S. 452). Da aber die vertypten 108

II. Zum Besonderen der Sonderdelikte

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Sonderpflichtenpositionen wie die Vermögensbetreuungspflicht oder die Amtspflichten spiegelbildlich spezielle Garantenpositionen enthalten112. § 13 StGB fordert für die Begehungsäquivalenz des Unterlassens, d. h. für die Rechtfertigung der Anwendung eines als Begehungstatbestand ausgestalteten Delikts auf einen Unterlassenden, dass diesen eine Rechtspflicht trifft. Neben der Verletzung des Rechtsgutsobjekts und der Verletzung der Vermeidepflicht (einen Verlauf nicht kausal steuernd in Händen gehabt zu haben) verstößt der Unterlassende damit ebenso wie das Normsubjekt eines Sonderdelikts gegen eine Sonderverantwortlichkeit, die Garantenpflicht113. Geltungsgrund der Garantenposition ist auch hier in der Vielzahl der anerkannten Fälle ein besonderer rechtlicher oder sozialer Einflussbereich des Garanten (bspw. das Eltern-Kind-Verhältnis oder die Begründung von Vertrauen durch die Übernahme eingeräumter Schutzfunktionen)114, der entweder als solcher anerkannt oder durch rechtliche Zuordnung geschaffen wurde, aber aus den dargelegten Gründen auch in diesem Zusammenhang genauso wenig das Sonderunrecht zu begründen vermag115. Da diese Steigerung des Unrechts nur gegenüber den Garanten, d. h. relativ, erfolgt, ein Jedermann nur das Gemeinunrecht des § 323c StGB verwirklichen kann, ist das Merkmal des Sonderunrechts bei den unechten Unterlassungsdelikten über die Garantenpflicht vermittelt116, woraus die Strukturgleichheit zu den Sonderpflichtdelikten resultiert. Besonders deutlich wird dies, wenn man sich vor Augen führt, dass der Garant aus dem Strafrahmen des Begehungsdelikts bestraft Sonderdelikte an eine vorgegebene Sonderverantwortlichkeit anknüpfen und damit nicht verhaltensgebunden sind, bestehen gegen die vorgenommene Gleichstellung keine Bedenken. 112 Vgl. die Nachweise in Fn. 64, 98, 142, sowie umfassend Schünemann, in: LK, § 28, Rdnr. 58; Stree/Bosch, in: Sch/Sch, § 13, Rdnr. 31 f.; Roxin, TuT, S. 460: „Die bei der Unterlassung täterschaftsbegründenden Pflichten unterscheiden sich ihrem Wesen nach nicht von denen, die bei den entsprechenden Begehungsdelikten auftreten“ . Die Bedenken Herzbergs, Unterlassung, S. 53 gegen diesen Schluss drängen nicht, wenn man zwischen Sonderpflichtdelikten, d. h. Garantendelikten und im Subjektkreis beschränkten Gemeindelikten unterscheidet. 113 Die Differenzierung zwischen einer Garantenstellung und einer hieraus hervorgehenden Garantenpflicht (vgl. etwa BGHSt. 52, 159) wird allein in beweisrechtlicher Hinsicht relevant. Ihr Zweck besteht darin Irrtümer des Täters über den Umfang seiner Verpflichtung in den Bereich des Verbotsirrtums zu verlagern (vgl. BGHSt. 16, 155), womit stets denkbare Schutzbehauptungen nicht als Tatbestandsirrtum aufgefasst werden müssen, vgl. Beulke/ Bachmann, JuS 1992, S. 741; Kudlich, in: S/S/W, § 13, Rdnr. 36 f.; Ransiek, JuS 2010, S. 586. 114 Vgl. Herzberg, Arbeitsschutz, S. 227 f.; Kaufmann, Dogmatik, S. 276; Ransiek, ZGR 1999, S. 614 f. Auch hier genügt aber keinesfalls eine faktische Näheposition. So steht der Einbrecher Leib und Leben der im Haus schlafenden Kinder faktisch ebenso nahe wie die Babysitterin. Eine Garantenpflicht liegt aber nur bei letzterer vor, als sie wertungsmäßig aufgrund der erfolgten Übernahme den Kindern näher steht. Ist die Babysitterin nicht zum Dienst erschienen, fehlt es aber am Vertrauenselement und damit an einer Garantenpflicht kraft Übernahme. 115 Vgl. nur Bosch, Organisationsverschulden, S. 148; Gallas, Studien, S. 77, 92; Langer, Sonderstraftat, S. 302 ff.; Ransiek, ZGR 1999, S. 614; Stratenwerth, FS-Bruns, S. 67 f. 116 Vgl. nur Deichmann, Grenzfälle, S. 163; Vogel, Norm und Pflicht, S. 299; Vogler, FSLange, S. 271 f.

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wird, der unterlassende Jedermann hingegen nur nach besagtem § 323c StGB. Sollte es gelingen, die Merkmale der Entstehungsvoraussetzungen der Garantenpflichten auch bei den strukturgleichen Sonderpflichtdelikten nachzuweisen, spräche doch nichts gegen die Annahme, dass es sich um eine Sonderstraftat handelt117. Zugleich wäre der Grund für die Entstehung des Sonderunwerts dargelegt. Allerdings konnte die Frage nach den Entstehungsvoraussetzungen der Garantenpflichten bis heute bekanntlich auf keine homogene Grundlage gestellt werden118. Als die Diskussion bestimmend können dennoch drei materielle Ansätze bezeichnet werden119. Eine früher vertretene formale Pflichttheorie, welche aus außerstrafrechtlichen Pflichten (beispielsweise Gesetz, Vertrag) unmittelbar Garantenpflichten ableiten zu können suchte, stieß auf breite Ablehnung und wird heute nicht mehr in Reinform vertreten120. Es bleiben damit letzten Endes eine rein faktische Betrachtung, wonach die tatsächliche Herrschaft über den Grund des Erfolgs die Garantenstellung begründet121, ein auf im weitesten Sinne soziologischen Rollenerwartungen gegründetes Modell von Institutionen122, sowie ein Modell, nach dem gegenseitige Erwartungs- bzw. Verhaltenserwartungen für die Setzung von Garantenstellungen maßgeblich sein sollen123. Tatsächlich sind alle Auffassungen nicht frei von Bedenken. So führt die Herrschaftstheorie unbewusst normative Kriterien in ihr Modell mit ein, wodurch der eigentliche Ausgangspunkt verlassen wird124, zumal selbst unter Ausblendung dieser 117

Diese Wechselseitigkeit zutreffend erkannt hat Deichmann, Grenzfälle, S. 179. Allgemeiner Befund, vgl. Gimbernat Ordeig, ZStW 111 (1999), S. 307; Pawlik, ZStW 111 (1999), S. 338. 119 Die herrschende Lehre begnügt sich überwiegend mit einem Verweis auf die Funktionenlehre Kaufmanns, wonach zwischen den Kategorien der Überwachungs- und der Obhutsgarantenstellungen unterschieden wird, vgl. nur Pawlik, ZStW 111 (1999), S. 337. Diese sind freilich viel zu nichtssagend, um aus ihnen auch nur irgendwelche Schlüsse für die Garantendogmatik ziehen zu können, als sie nur beschreibend bestehende und anerkannte Garantenstellungen nach dem Umfang der Pflicht kategorisieren und rein mnemotechnisch wirken. 120 Vgl. die Darstellungen bei Schünemann, ZStW 96 (1984), S. 291 ff. m. w. N.; Seelmann, GA 1989, S. 242 f. Kritisch Arzt, StV 1986, S. 338, da Garantenstellungen meist Folge einer gesetzlichen Regelung seien. Zustimmend Bosch, Organisationsverschulden, S. 154. Neuerdings ist eine Tendenz zur Rückkehr zu dieser formellen Rechtspflichttheorie feststellbar, vgl. nur die Ansätze bei Köhler, AT, S. 216 ff.; Kudlich, in: S/S/W, § 13, Rdnr. 17; Schmitz, NJW 1993, S. 1167; Stratenwerth/Kuhlen, AT, § 13, Rdnr. 14 ff.; Witteck, Betreiber, S. 159 f. 121 So Schünemann, Grund und Grenzen, S. 231 ff. Zustimmend Berndt, StV 2009, S. 690; Kretschmer, JR 2009, S. 476; Roxin, AT II, § 32, Rdnr. 19. Ähnlich Gallas, Studien, S. 92 ff.; Jasch, NStZ 2005, S. 8 f. 122 So Jakobs, AT, 29/57 ff.; Vogel, Norm und Pflicht, S. 358 ff. Zustimmend Pawlik, ZStW 111 (1999), S. 349. 123 So Brammsen, Entstehungsvoraussetzungen, S. 114; Otto, AT, § 9, Rdnr. 42. Nahestehend Maiwald, JuS 1981, S. 481 f.; Rudolphi, NStZ 1984, S. 150 und wohl Zaczyk, FS-Rudolphi, S. 368. 124 Vgl. Bosch, in: S/S/W, § 14, Rdnr. 3; Roxin, TuT, S. 743; Vogel, Norm und Pflicht, S. 351 f. 118

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Inkonsequenz die Ausgangsprämisse fehl geht. Ein Ableitungszusammenhang zwischen Garantenpflicht und Herrschaftsmoment verlangt zwingend, dass letzteres der ersteren vorausliegt. Dies wäre nur denkbar, wenn das Herrschaftsmoment mit dem besonderen sozialen Einflussbereich als Voraussetzung der Garantenpflicht deckungsgleich wäre. Dieser Einflussbereich ist aber, wie auch die Anhänger der Herrschaftstheorie einräumen mussten, normativ festzulegen, womit erst rechtlich oder sozial geprägte Erwartungshaltungen eine von der Situationsgebundenheit losgelöste Herrschaftsposition zuweisen, so dass das Herrschaftsmoment wie die Garantenpflicht ein Produkt dieser Nähebeziehung ist und jene damit nicht begründen kann125. Der Mangel dieser Ansicht gipfelt in der Abhängigkeit des Herrschaftskriteriums von der bestehenden Situation und vermischt damit das Erfordernis der realen Möglichkeit der Erfolgsabwendung mit den Entstehungsvoraussetzungen der Garantenpflichten. Exemplarisch, nur weil der bereits eingeführte Passant im Falle eines Rettungsmonopols als Einziger das im See eingebrochene Opfer retten könnte, bedeutet dies nicht zugleich, dass ihm eine Garantenposition für das Leben des Ertrinkenden zukommt126. Es fehlt insoweit an der Besonderheit des sozialen Einflussbereichs. Zwar statuiert § 323c StGB in diesem Fall eine Handlungspflicht, diese stellt aber gerade keine Garantenpflicht dar127. Die Folge: Die Grenzen zwischen Garantendelikt und § 323c StGB verwischen128. Den beiden anderen Ansichten wohnt ein mehr oder minder großes Moment der Unbestimmtheit bei, so wenn eine an Erwartungen und korrespondierenden Erwartungserwartungen ausgerichtete Sicht mit ihrem Kriterium das, was sie zu beweisen sucht, selbst vorgibt und sich somit als zirkulär erweist, da Ausgangspunkt der Fragestellung eben ist, von wem was wann erwartet werden kann129. Oder wenn das Kriterium der institutionellen Zuständigkeit unter den vier anerkannten Institutionen ein irgendwie geartetes „besonderes Vertrauen“ als Institution ausweist130 und damit an demselben Mangel krankt, wie das Erwartungsprinzip. Die Suche nach einem sämtliche Garantenstellungen umwölbenden Oberbegriff kann schon an diesem frühen Punkt als gescheitert bezeichnet werden, als dieser dem Umstand unterschiedlichster Garantenpositionen geschuldet so wertungsoffen ge125 Witteck, Betreiber, S. 140. Siehe auch Bosch, Organisationsverschulden, S. 169; Brammsen, Entstehungsvoraussetzungen, S. 74 f.; Langer, Sonderstraftat, S. 303, Fn. 25; Ransiek, ZGR 1999, S. 615. 126 Umgekehrt ist es einem auf tatsächliche personale Herrschaft gegründeten Modell nicht möglich, das Fortbestehen der Verantwortlichkeit etwa von Schutzpflichtigen bei räumlicher Distanz zur Obhutsperson zu erklären, vgl. Bosch, Organisationsverschulden, S. 169. 127 Allg. M., vgl. BGHSt. 2, 150 (153); 3, 65 (67); 7, 268 (271 f.); 30, 391 (393 f.); Fischer, § 13, Rdnr. 3; Kühl, FS-Herzberg, S. 185 m. w. N.; Langer, Sonderstraftat, S. 303; Otto, AT, § 9, Rdnr. 94; Ransiek, Unternehmensstrafrecht, S. 34; Roxin, AT II, § 31, Rdnr. 29; Wessels/ Beulke, Rdnr. 717; Wohlers, in: NK, § 13, Rdnr. 31. 128 Zutreffend Sánchez-Vera, Pflichtdelikt, S. 129; Stree/Bosch, in: Sch/Sch, § 13, Rdnr. 15. 129 I. Erg. ebenso Bosch, Organisationsverschulden, S. 181 ff.; Vogel, Norm und Pflicht, S. 348. 130 Vgl. Jakobs, AT, 29/58, 67 ff.

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§ 3 Die Legitimation der Vertreterhaftung

halten werden muss, dass eine Deduktion neu ins Bewusstsein getretener Fallgruppen unmöglich ist131. Letztlich wird man daher die Entstehungsvoraussetzungen der Garantenpflichten entsprechend allgemeinen Pflichtentstehungstatbeständen auf mehrere Eckpfeiler stützen müssen, wobei die Nähebeziehung des Täters zum Rechtsgut als Folge einer Zuweisung, ebenso wie eine aufgrund Verkehrspflichten bestehende Gefahrenquellenverantwortung als Kehrseite der Ausdehnung von Freiheitsräumen als Ausgangspunkt der Bestimmung herangezogen werden können. Dieser unbefriedigende Zustand wäre suspendiert, wenn anders als im Bereich der begehungsgleichen Unterlassungsdelikte durch rechtliche Anerkennung der Vertrauenserwartung eine Fundierung stattgefunden hätte, d. h. das Vertrauen normativ aufgeladen wäre132 ; auf ein über den rechtlichen Bereich hinaus statuiertes, metaphysisches Vertrauen ist nicht zu rekurrieren. In diesem Fall hätte gerade der Gesetzgeber selbst die maßgebliche Wertentscheidung getroffen, wohin die Erwartungshaltung der Rechtsgesellschaft geht. Genau dies, so die These, ist bei der überwiegenden Zahl der Sonderpflichtdelikte erfolgt, die als Garantensonderdelikte anzusehen sind133 – sofern ein wertender Vergleich im Einzelfall ergibt, dass die Stellung des Normsubjekts mit den strafbarkeitsbestimmenden Elementen bereits anerkannter Garantenpositionen übereinstimmt134. Durch die Normierung der Sonderdelikte möchte der Gesetzgeber bestimmte Entscheidungsbrennpunkte absichern,

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Treffend Bosch, Organisationsverschulden, S. 150. Ähnlich Brammsen, Entstehungsvoraussetzungen, S. 114 ff.; Deichmann, Grenzfälle, S. 38, der als Schüler Langers das Strafgesetz als relativ sicheren Indikator für die von diesem herausgearbeitete Überantwortung bezeichnet; Kudlich, in: S/S/W, § 13, Rdnr. 13 ff.; Schmitz, NJW 1993, S. 1168; Weigend, in: LK, § 13, Rdnr. 23 [Vorrang gesetzgeberischer „Leitlinien“]; Wohlers, in: NK, § 13, Rdnr. 34; Wulf, Handeln, S. 240; Zaczyk, FS- Rudolphi, S. 362. Nach Schmitz (in MK, § 1, Rdnr. 52) ist eine solche gesetzliche Fundierung sogar unabdingbare Voraussetzung, weshalb nur vertypte Garantenpositionen vor Art. 103 II GG Bestand haben. Das BVerfG(E 96, 68 (98)) hat hingegen schon allgemeine Rechtsprinzipien als Rechtspflicht begründend anerkannt. Ähnlich Vogel, Norm und Pflicht, S. 320 ff., 369 f. der auf normativrechtliche Rechtsquellen als Sinnganzes abstellt. 133 I. Erg. ebenso Brammsen, Organisationen, S. 129, Fn. 134; Cortes, ZStW 90 (1978), S. 426; Deichmann, Grenzfälle, S. 38; Gracia, Madrid-Symposium, S. 32; Grunst, NStZ 1998, S. 550 f.; Häcker, in: M/B, § 19, Rdnr. 6; Herzberg, Täterschaft, S. 94; ders., Unterlassung, S. 51 ff., 215; Ransiek, Unternehmensstrafrecht, S. 90; Rengier, in: KK-OWiG, § 14, Rdnr. 44; Schünemann, passim; Seier, JA 1990, S. 383, dessen „Unterlassungsprobe“ aber zirkulär ist; Schmidhäuser, StuB, 5/88 ff.; Stratenwerth, FS-Bruns, S. 67 f.; Stree/Bosch, in: Sch/Sch, § 13, Rdnr. 31; Timpe, JR 1990, S. 429 f.; Wiesener, Verantwortlichkeit, S. 128, 134; Witteck, Betreiber, S. 159. Nahestehend auch Orlich, Abgrenzung, S. 185; Wulf, Handeln, S. 239 f., der aber den Schritt zur Anerkennung von Garantenpositionen nicht mitgeht, wenn er bei einer besonderen Unrechtsqualifizierung der Sonderdelikte verharrt. 134 Auch der BGH kann sich der Problematik nur über einen wertenden Vergleich nähern, vgl. BGHSt. 41, 1 (4). Ähnlich Herzberg, Unterlassung, S. 53, der sich eine Prüfung im Einzelfall vorbehalten möchte. 132

II. Zum Besonderen der Sonderdelikte

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deren Wahrung für die Gesellschaft von besonderem Interesse ist135. Mit anderen Worten stellt die Entscheidung für ein Sonderpflichtdelikt nichts anderes dar, als das Ergebnis einer Abwägung von Interessen der Rechtsgesellschaft (Gütererhaltungsinteressen) mit denen potenziell Pflichtiger (Freiheitsentfaltungsinteressen)136. Dazu richtet der Gesetzgeber an die Normsubjekte mit den Sonderpflichtdelikten spezifische Verhaltenserwartungen, mit denen er an eine umfassend statuierte Verantwortlichkeit anknüpft, die bereits vor dem konkret schädigenden Verlauf besteht, sei es weil die Ausübung von Freiheit in bestimmten Bereichen nur unter Inkaufnahme einer besonderen Verantwortung für betroffene Rechtsgüter zu haben ist, oder weil es Extranen qua definitionem an der Möglichkeit fehlt, eigenverantwortlich bestehende Gefahrmomente die einem Rechtsgut drohen oder von einer Gefahrenquelle ausgehen, bewerten zu können, weshalb eine selbstverantwortliche Steuerung durch einen rechtlich Zuständigen erforderlich ist137. Grundsätzlich sind Erwartungshaltungen zwar mit der Normierung eines jeden Delikts verbunden, da der Norm verhaltenssteuernde Wirkung zukommt138. Anders als bei den Gemeindelikten, bei denen nur erwartet wird, eine Verletzung des Rechtsguts aufgrund eigenen Verhaltens zu vermeiden und die Erwartung nur und erst in der konkreten Tatsituation aktuell wird, erwartet der Normgeber bei den Sonderdelikten von den aus einem vorbestimmten Kreis angesprochenen und deshalb bestimmbaren Normsubjekten neben der Vermeidung unerwünschter Erfolge, dass sie sich zum Schutze des Rechtsguts in jeweils gesondert zu bestimmendem Umfang verhalten. Ihnen obliegt kraft ihrer Stellung im sozialen Leben ein besonderer sozialer Einflussbereich, für den sie rechtlich zuständig sind. Der Verstoß gegen diese spezielle, weil gesetzlich anerkannte Garantenpflicht begründet das Sonderunrecht. Mit Recht darf dabei mehr als bezweifelt werden, dass bei sämtlichen nach einer formal-täterschaftlich orientierten Definition als Sonderdelikte ausgewiesenen Delikten objektive Schutzfunktionen, d. h. Sonderverantwortlichkeiten für das jeweilige

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Vergleichbar argumentiert der BGH(St. 47, 318 (321 f.)), wenn er den Vorrang der in § 266a I StGB genannten Ansprüche auf die Hervorhebung durch ihren besonderen strafrechtlichen Schutz stützt. 136 Rogall, ZStW 98 (1986), S. 618 weist zutreffend darauf hin, dass auch die Entwicklung der zivilrechtlichen Verkehrspflichten auf einer Interessenabwägung beruht und erkennt diesen zu Recht indizielle Bedeutung zu. 137 s. Bosch, Organisationsverschulden, S. 218 f. und Bottke, Täterschaft, S. 95 ff.; Gracia, Madrid-Symposium, S. 32, der Sonderdelikte als soziale Herrschaftsdelikte begreift; Herzberg, GA 1991, S. 179 f.; Roxin, Kriminalpolitik, S. 17 f.; ders., TuT, S. 386, wonach die Entscheidung des Gesetzgebers für ein „Pflichtdelikt“ ausgehe, wenn durch die Pflichtenstellung der Strafwürdigkeitsgehalt eines Delikts wesentlich beeinflusst werde; Satzger, Jura 2011, S. 105; Seelmann, NJW 1990, S. 1260; Vogel, Norm und Pflicht, S. 383; Witteck, Betreiber, S. 159 f. 138 Vgl. Brammsen, Entstehungsvoraussetzungen, S. 101; Witteck, Betreiber, S. 109 ff.

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§ 3 Die Legitimation der Vertreterhaftung

Rechtsgut feststellbar sind139. Vergleichbar ist die Situation mit derjenigen i. R. d. § 28 I StGB. Gewissheit kann nur eine Prüfung im Einzelfall schaffen, zumal erst diese der Kritik eines Zirkelschlusses, da nicht feststehe, welche gesetzgeberischen Entscheidungen zu Garantenpositionen führen, entgegenwirken kann, indem ein wertender Vergleich mit den Elementen bereits anerkannter Garantenpositionen gezogen wird, wobei das Vorliegen eines besonderen sozialen Einflussbereiches den ersten und maßgeblichen Schritt markiert, da die zweite Wertungsstufe durch die Normierung des Sonderpflichtdelikts bereits komplett ist. Eine randscharfe Abgrenzung im Sinne einer allseitigen Billigung wird dabei sicherlich nicht in allen Fällen erreicht werden können140. Diese ist aber auch bei der grundsätzlichen Zugehörigkeit eines Sonderdelikts zu § 28 I StGB bisher keineswegs erzielt worden. Jedenfalls das Anknüpfen des Straftatbestandes an eine besondere Pflichtverletzung spricht zumindest verstärkt für ein besonderes Unrecht. Eine klarere Charakterisierung der positionsformenden Merkmale konnte bis heute nicht erreicht werden141. Dieser sicherlich unbefriedigende Zustand ist wiederum auf die vielgestaltige Fundierung der normativen Sonderpflichten im Einzelfall zurückzuführen. Einerseits nehmen Sonderstraftaten auf willensgebundene Verantwortungspositionen Bezug, welche durch einen Anvertrauensakt von privater (bspw. bei § 246 II, § 266 StGB) oder öffentlicher Seite (§§ 331 ff. StGB142) geschaffen werden und die Übernahme der Funktion seitens des Sondersubjekts, d. h. die Annahme entgegengebrachten Vertrauens verlangen. Andererseits kann auch willensunabhängig143 ein besonderer sozialer Einflussbereich geschaffen werden, wenn Vermögensbetreuungspflichten „kraft Gesetzes“ zugewiesen werden (bspw. § 1626 BGB) oder den Arbeitgeber eine besondere Abführungspflicht trifft (§ 28e SGB IV). Stets handelt es sich aber um nachweisbare Momente gesellschaftlicher Erwartungshaltungen144.

139 Otto, Jura 2004, S. 472 f.; Pariona, Täterschaft, S. 86 ff.; Roxin, AT II, § 27, Rdnr. 55 ff. A. A. wohl Bosch, in: S/S/W, § 14, Rdnr. 5 [objektive Schutzfunktion des Schuldners für das Rechtsgut]; Ranft, JZ 1995, S. 1186. 140 Ebenso die Einschätzung Langers, Sonderstraftat, S. 478; Wittecks, Betreiber, S. 161. 141 So auch die Einschätzung Brammsens, Organisationen, S. 120, Fn. 84 und Langers, Sonderstraftat, S. 310. 142 Vgl. BGHSt. 38, 325; 38, 388; 43, 82 (84 f.); 48, 77 (91); 54, 44 (48); Brammsen, Entstehungsvoraussetzungen, S. 193 ff.; Jakobs, AT, 29/77 ff.; Pawlik, ZStW 111 (1999), S. 335 ff., 348 ff.; Sánchez-Vera, Pflichtdelikt, S. 35; Wohlers, in: NK, § 13, Rdnr. 36; Zaczyk, FS-Rudolphi, S. 369 f. Umstritten ist nur, ob die Übernahme besonderer Schutzfunktionen erforderlich ist. Haben die Amtsträger aber den ihnen zugewiesenen Bereich übernommen, überantwortet die Amtspflicht die eine Garantenposition konstituierende besondere Nähebeziehung. 143 Dass hier die Rechtsgesellschaft (nicht Personen) anvertraut übersieht Stein, Beteiligungsformenlehre, S. 336. 144 Vgl. Langer, Sonderstraftat, S. 310. Bereits Kohler rekurrierte auf soziale Interessen (vgl. Vogel, Norm und Pflicht, S. 317).

II. Zum Besonderen der Sonderdelikte

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(1) § 266a StGB In Fortführung dieser Reihe erscheint es aber nur folgerichtig auch den Arbeitgeber als Sonderpflichtigen einzustufen145. An ihn, genauer an die von ihm übernommene Rolle, richtet sich im Anschluss an seine außerstrafrechtliche Pflicht im Hinblick auf die gesamtwirtschaftliche Bedeutung der Sozialversicherungssysteme146 die Erwartung, pflichtkonform die bekannten Beiträge des Arbeitnehmers aus seinem Vermögen abzuführen, zumal erst durch die Beitragsabführung das Aufkommen der Beiträge geschaffen wird. Die Abführungspflicht ist Teil einer Mitwirkungspflicht, auf deren Erfüllung die Sozialversicherungsträger angewiesen sind, da allein der Arbeitgeber vornehmlich selbst Kenntnis von der Entstehung des sozialversicherungsrechtlichen Sachverhalts hat147, wobei eine funktionsgerechte Aufgabenerfüllung im Gesamtgesellschaftssystem nicht ohne korrespondierende Pflicht denkbar ist148. Dies stellt den sozialen Regelablauf dar. Der Arbeitgeber befindet sich damit in einer bereits vor dem konkreten schädigenden Verlauf bestehenden normativen Schlüsselposition im Sinne einer erhöhten Verantwortungs-

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I. Erg. ebenso Brammsen, Organisationen, S. 129 mit Fn. 134; Deichmann, Grenzfälle, S. 37; Häcker, in: M/B, § 19, Rdnr. 6; Hoyer, in: SK, § 266a, Rdnr. 14; Langer, Sonderstraftat, S. 355, 362; Maurach/Schröder/Maiwald, § 45, Rdnr. 66; Plagemann, NZS 2000, S. 10. Wohl Wiesener, Verantwortlichkeit, S. 133. Nahestehend Mitsch, BT 2, § 4, Rdnr. 9, der zutreffend hervorhebt, dass sich das Unrecht der Tat nicht allein in der Rechtsgutsverletzung erschöpfen könne, als das Gesamtmittelaufkommen der Sozialversicherungen durch die Vorenthaltung der nicht unter § 266a I StGB fallenden Arbeitgeberbeiträge nicht weniger gefährdet wird, als durch Vorenthaltung der Arbeitnehmerbeiträge, wodurch die Normierung des § 266a I StGB auf einem das Gesamtunrecht steigernden Aspekt beruhen muss. Dieser wurzelt in dem besonderen sozialen Einflussbereich des Arbeitgebers zum Rechtsgut. Für § 266a II StGB, der aufgrund seiner betrugsähnlichen Ausgestaltung den Grundsatz aufrechterhält, dass die bloße Nichterfüllung eigener Schulden nicht strafbar ist (vgl. Richter, NZI 2002, S. 125), kann angesichts der durch die Mitwirkungspflichten entstehenden besonderen Verantwortung für das Rechtsgut nichts anderes gelten (a. A. Langer, Sonderstraftat, S. 491). Zum durch § 266a III StGB geschützten Vermögen des Arbeitnehmers (Hoyer, in: SK, § 266a, Rdnr. 12; Otto, BT, § 54, Rdnr. 56) steht der Arbeitgeber nicht in einem besonderen sozialen Einflussbereich, da die Abführungspflicht nicht den Rang einer treuähnliche Hauptpflicht hat. 146 Auch Vogel, Norm und Pflicht, S. 370 dürfte angesichts dieser Bedeutung von einer Institution ausgehen. 147 Zur Relevanz dieses Informationsvorsprungs, allerdings begrenzt auf die Unternehmensebene, Rönnau/Schneider, ZIP 2010, S. 58. Zur gleich gelagerten Argumentation im Steuerstrafrecht Lütt, Handlungsunrecht, S. 100; Wulf, Handeln, S. 238. Diese beiden Bereiche trennend Puppe, ZStW 120 (2008), S. 513. 148 Vgl. hierzu Pananis, in: Ignor/Rixen, § 6, Rdnr. 4 f.; Saliger, in: S/S/W, § 266a, Rdnr. 2, 5, der von einer herausgehobenen sozialrechtlichen Pflichtenstellung spricht, die zur Anwendbarkeit des § 28 I StGB führe. Entgegen Ischebeck, Vorenthalten, S. 76 bedarf es der strafrechtlichen Verstärkung der schon bestehenden sozialrechtlich existierenden Pflicht nicht, „aufgrund des fehlenden originären Interesses des Arbeitgebers an der Zahlung der Versicherungsprämien für seine Arbeitnehmer“. Diese Sichtweise bedeutete eine Bestrafung der Bequemlichkeit des Arbeitgebers und ist mit verfassungsrechtlichen Grundsätzen nicht in Einklang zu bringen.

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§ 3 Die Legitimation der Vertreterhaftung

position gegenüber dem Vermögen der Sozialversicherungsträger149, die er nicht nur akzidentiell erlangt. § 28e SGB IV knüpft an seine Rolle zur Absicherung des Beitragsaufkommens eine monopolartige öffentliche Aufgabe und bindet ihn hiermit in das Sozialversicherungssystem ein150. Hierdurch soll die Funktionsfähigkeit rechtlich bereits durchgeformter Lebensbereiche geschützt werden. Auf dem Weg dorthin wird dem Arbeitgeber ein treuähnliches Vertrauen entgegengebracht151, das Außenstehende nicht genießen. Eine so verstandene Schutzpflicht darf natürlich nicht als allumfassendes Interventionsgebot begriffen werden. Vielmehr ist der Arbeitgeber zur Bestandssicherung des Rechtsguts nur insoweit verpflichtet, wie seine eigene Abführungspflicht reicht, insoweit hat er eine spezielle Garantenposition inne152. Jede andere Deutung der Garantenposition des Arbeitgebers würde die durch das Sozialversicherungsrecht indizierten Pflichtanforderungen überdehnen. So ist die durch die Sozialgesetze übertragene Rolle auf den eigenen Bereich beschränkt und fordert nicht dazu auf, bei Kenntnis von der Nichtabführung der Beiträge durch andere Arbeitgeber einzuschreiten. Insoweit fehlt es bereits an einer erhöhten Verantwortungsposition. Ein Widerspruch zur allgemeinen Garantendogmatik geht hiermit nicht einher, da auch 149 Ähnlich BT-Drs. 10/318, S. 25; Fischer, § 266a, Rdnr. 19; Radtke, in: MK, § 266a, Rdnr. 66; Wittig, in: Beck-OK-StGB, § 266a, Rdnr. 3 [„untreueähnliches Verhalten“]. Nach BSGE 48, 195 (197) handelt es sich um ein besonderes öffentlich-sozialversicherungsrechtliches Verhältnis. A. A. Lackner/Kühl, § 266a, Rdnr. 2, wonach die Täterqualität die Positionsnähe zum Rechtsgut charakterisiert, anders ders., § 14, Rdnr. 13 f. [„Sonderpflicht“]. 150 Ischebeck, Vorenthalten, S. 151. Zur Indizfunktion monopolartiger Aufgabenzuweisung Vogel, Norm und Pflicht, S. 371. Aus § 60 I Nr. 2 SGB I daher eine Garantenpflicht kraft Gesetzes ableitend OLG München, NStZ 2009, S. 156; OLG Köln, NStZ-RR 2010, S. 80, aus § 28a SGB IV BGH, NJW 2003, S. 1823; Fischer, § 263, Rdnr. 40. Dass den Leistungsempfänger oder den Arbeitgeber in letzterem Fall eine Meldepflicht trifft, im Falle des § 28e SGB IV hingegen eine rein tatsächliche Abführungspflicht, kann aus materieller Perspektive keine unterschiedliche Behandlung rechtfertigen. Beide Male steht der Arbeitgeber in einer vergleichbaren Schlüsselposition zum Gesamtaufkommen der Sozialversicherungsbeiträge. Nur von rechtshistorischem Interesse kann hingegen ein Verweis auf BGHSt. 23, 319 (322 f.) sein, wo der BGH inzident eine Garantenstellung des Arbeitgebers zur Abführung der Lohnsteuer aus den Einzelsteuergesetzen (heute § 41a EStG) herleitete. Allein die auf Tatsachen bezogene heutige Fassung der Steuerhinterziehung in § 370 AO verhindert insoweit eine Strafbarkeit wegen Steuerhinterziehung durch Unterlassen (vgl. zur im Entscheidungszeitpunkt geltenden Fassung Tiedemann, Tatbestandsfunktionen, S. 127, Fn. 52), wobei sich am grundlegenden Befund einer Garantenstellung des Arbeitgebers nichts geändert haben dürfte. Siehe auch Grunst, NStZ 1998, S. 551. 151 Ebenso Hoyer, in: SK, § 266a, Rdnr. 14, der von einer „treueähnlichen Pflicht“, d. h. einer Garantenpflicht spricht. Unproblematisch dürfte dabei sein, dass der Arbeitgeber nach hier vertretener Ansicht Garant für ein Kollektivrechtsgut (Interessen der Solidargemeinschaft) ist. Zum einen ist die Auferlegung einer Schutzfunktion für das Kollektivrechtsgut in § 28e SGB IV durch den Gesetzgeber selbst vorgesehen. Zum anderen sind auch Amtsträger unbestritten sonderpflichtig; §§ 331 ff. StGB schützen aber wiederum Kollektivrechtsgüter. 152 Nahe stehend wohl Deichmann, Grenzfälle, S. 37; Langer, Sonderstraftat, S. 312; Tag, in: NK, § 266a, Rdnr. 27, von einer „Sonderpflichtenstellung“ sprechend. Für § 370 AO ähnlich Grunst, Steuerhinterziehung, S. 76.

II. Zum Besonderen der Sonderdelikte

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der Garant nur insoweit verpflichtet ist, wie die vorher festgestellte Verantwortlichkeit reicht. So ist etwa der Amtsträger nur soweit verantwortlich, wie ihn die wirksame Betrauung mit den amtlichen Funktionen und der Umfang der tatsächlich wahrgenommenen Aufgaben, zum Garanten für die Vorgänge in seinem Amtsbereich machen153. Ohnehin dürften die im Besonderen Teil geregelten Garantenpositionen eigenen Regeln folgen154, da § 13 StGB unanwendbar ist. Nur so kann auch sinnvoll erklärt werden, weshalb der Arbeitgeber zum Fälligkeitsstichtag pflichtwidrige Beeinträchtigungen seiner Liquidität durch Verstoß gegen besondere Sicherungsmaßnahmen zu unterlassen hat155, d. h. weshalb er verpflichtet sein soll, über Handlungsfähigkeit in der Situation der Handlungspflicht zu verfügen. Die bloße Handlungspflicht im Bereich eines echten Unterlassungsdelikts kann die Relevanz dieses Vorverhaltens für den Bereich des durchaus denkbaren Vorwurfs einer omissio libera in omittendo (Nichtabwendung sich abzeichnender Liquiditätsengpässe156) nicht erklären, da sie als Resultat des Tatbestandes erst zeitlich nachgelagert entsteht157. Demgegenüber sieht Struensee in der omissio libera in omittendo den Regelfall des Unterlassungsdelikts, da sich die Gebotsbefolgung aus einer Mehrzahl von Einzelakten zusammensetze. So verlange beispielsweise die Rettung eines Ertrinkenden mittels eines Ruderboots mehrere Ruderschläge bis die eigentliche Rettungshandlung ausgeübt werden kann. Allein die sprachliche Darstellung bündele die einzelnen Rettungshandlungen zu „einer“ Handlung. Und bereits das Fehlen einer Einzelhandlung lasse das gesamte Gebot unerfüllt bleiben158. Dieser Vergleich ist schief und kann nicht überzeugen. Im Rettungsfall handelt es sich in der Tat um ein einheitliches Gebot, welches der § 323c 153 s. BGHSt. 43, 82 (84); Langer, Sonderstraftat, S. 365; Rudolphi, NStZ 1997, S. 600 f.; Wiesener, a.a.O., S. 149. 154 Tiedemann, FS-Baumann, S. 16 spricht insoweit vom Allgemeinen Teil des Besonderen Teils. 155 Str., vgl. BGHZ 134, 304; BGHSt. 47, 318 (322 f.); Brückl/Kersten, NZI 2001, S. 291; Fischer, § 266a, Rdnr. 15a; Köhler, in: W/J, Kap. 7, Rdnr. 241; Richter, NZI 2002, S. 127; Saliger, in: S/S/W, § 266a, Rdnr. 17. 156 Vgl. BGHSt. 47, 318 (322 f.); Arzt/Weber, § 23, Rdnr. 14; Jacobi/Reufels, BB 2000, S. 771; Radtke, GmbHR 2009, S. 675 ff.; Wittig, Wirtschaftsstrafrecht, § 22, Rdnr. 37. 157 Unbesehen der Differenzen um die Anerkennung der Figur der omissio libera in causa (omittendo), sind die stets angeführten Lehrbuchfälle zumeist solche, in denen derjenige, der in der konkreten Tatsituation über Handlungsfähigkeit verfügen soll, Garant ist, d. h. es handelt sich um Fälle eines unechten Unterlassungsdelikts, vgl. Otto, AT, § 9, Rdnr. 11; Vogel, Norm und Pflicht, S. 122 ff. Die Ausdehnung dieser Figur auf echte Unterlassungsdelikte, vgl. Roxin, AT II, § 31, Rdnr. 104, führt letztlich dazu, dass die erst in der konkreten Tatsituation entstehende Vermeidepflicht schon in einem Zeitpunkt zu achten wäre, in dem sie noch gar nicht existent ist. Dies kann als nicht legitimierbarer Vorgriff auf das tatbestandliche Unrecht nicht überzeugen, da das vermeidbare Nichtvermeiden letztlich nur ein anderer Ausdruck für das rechtliche Sollen ist. 158 Struensee, in: FS-Stree/Wessels, S. 149 f., der in seiner Betrachtung Fälle echten und unechten Unterlassens bzw. Unterlassens durch Garanten und Nicht-Garanten vermischt. Dazu auch Ischebeck, Vorenthalten, S. 181 ff.

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§ 3 Die Legitimation der Vertreterhaftung

StGB vorgelagerten Verhaltensnorm entnommen werden kann: In der konkreten Notsituation ist Hilfe zu leisten, wozu auch das Rudern als Akt zur Ermöglichung der eigentlichen Rettungshandlung gehört. Anders liegt der Fall bei § 266a StGB, als hier schon vor der konkreten Tatsituation eine Handlung verlangt wird, die sich logisch nicht aus der erst zeitlich nachfolgenden Verhaltensnorm des § 266a StGB („Führe spätestens zum Fälligkeitszeitpunkt die Arbeitnehmerversicherungsbeiträge an die zuständige Stelle ab“ und nicht „Führe die Arbeitnehmerversicherungsbeiträge ab und stelle dabei deine Liquidität durch Abwendung von Liquiditätsengpässen sicher“) entnehmen lässt. Es ist aber gerade die Frage, ob es sich insoweit noch um eine „Gebotserfüllung“ handelt, was § 266a StGB nicht beantworten kann, müsste er auf sich selbst Bezug nehmen159. So ist es auch unmittelbar eingängig, dass der Arzt, der seinen Wagen trotz Notdienstes in der Nacht nicht aus der Werkstatt abholt und infolgedessen den Patienten nicht retten kann, wegen eines Garantengemeindelikts haftet, weil er vor dem konkreten schädigenden Verlauf in einer im Zeitkontinuum angesiedelten umfassenden Verantwortlichkeit stand. Der Jedermann, der sein Kfz nicht aus der Werkstatt abholt, haftet aufgrund desselben Umstandes nicht nach § 323c StGB wegen unterlassener Hilfeleistung, obwohl auch diese Handlung einem Ruderschlag vergleichbar, da er zu diesem Zeitpunkt nicht verpflichtet ist, in der Situation der Handlungspflicht über Handlungsfähigkeit zu verfügen. Als einzig problematisch erweist sich noch der Umstand, dass jedermann durch eigenes Verhalten in die vorgeformte Stellung des Arbeitgebers hineinwachsen kann, was bei Sonderpflichtdelikten nach einer in der Literatur vertretenen (eher formell geprägten) Ansicht gerade nicht möglich sein soll, wie das Beispiel des Beamten zeigt, der erst durch einen öffentlich-rechtlichen Ernennungsakt und damit durch einen Mitwirkungsakt von dritter Seite in seine Position hineinwächst160. Allerdings stellt dies nur ein Scheinproblem dar, da beispielsweise auch die Eltern, die nach allen Auffassungen zweifelsohne Garanten gegenüber ihren Kindern161 und deshalb sonderpflichtig162 sind, durch ihrer freien Willenssteuerung unterfallendes Verhalten und ohne Mitwirkung eines Dritten den Pflichtentstehungstatbestand mit dem ihm vorgegebenen Pflichteninhalt verwirklichen. Ebenso ließe sich die Sonderpflichtigkeit von Überwachungsgaranten, beispielsweise des Hundehalters, nicht erklären, womit die Prämisse fehl geht163. Will man dennoch an ihr festhalten, kann man sich mit der Einsicht behelfen, dass die Rechtsgemeinschaft, d. h. der Gesetzgeber kraft eingeräumter Kompetenz, durch die Pflichtenüberbürdung den abstrakten Arbeit-

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Vgl. hierzu auch Vogel, Norm und Pflicht, S. 42. So Ranft, JZ 1995, S. 1186. Ähnlich formal Stein, Beteiligungsformenlehre, S. 333; Walter, Pflichten, S. 109. 161 Vgl. nur RGSt. 66, 71 (74); BGHSt. 7, 268 (272); BGH, NStZ 2004, S. 94 f.; Wessels/ Beulke, Rdnr. 718. 162 Vgl. § 3 II. 2. b) bb). 163 I. Erg. übereinstimmend Grunst, NStZ 1998, S. 550; Stratenwerth, FS-Bruns, S. 66; Wulf, Handeln, Fn. 664. 160

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geber in die bestehende persönliche Vertrauensstellung einsetzt164 und zu einem Arbeitsverhältnis zwei Personen erforderlich sind. Ein Arbeitgeber ohne Arbeitnehmer ist schlichtweg undenkbar. Hierin liegt auch zugleich der Unterschied zur ihrerseits keine Sonderpflicht markierenden Garantenposition aus Ingerenz, da die Rechtsordnung im Falle des Arbeitgebers an ein rechtmäßiges Vorverhalten bereits normativ vorgegebene Folgen im Sinne öffentlich-rechtlicher Pflichten knüpft, was bei anderen Normsubjekten, wie z. B. dem sogleich näher zu besprechenden Schuldner, nicht der Fall ist. (2) §§ 283 ff. StGB An den bloßen Schuldner richten sich nämlich keine fundierten Erwartungen. Insbesondere kann eine nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens bestehende Pflicht zum Zusammenhalt der Insolvenzmasse, die sich aus §§ 80 f. InsO herleiten ließe, nicht herangezogen werden, als § 283 VI StGB auch die rein faktische Einstellung der Zahlungen benennt und eine solche Pflicht bereits keine Nähebeziehung zu vermitteln mag, als sie allein eine negative Aussage beinhaltet. Zwar ließe sich eine außerstrafrechtliche Pflicht des Schuldners dahin gehend reformulieren, dass er jede den Gläubiger schädigende Handlung in Betreff seines Vermögens zu unterlassen hat165, genauso wie ihn die Pflicht trifft, sonstige Schädigungen Dritter wie etwa Betrügereien zu vermeiden166. Sie fände ihre rechtliche Anerkennung jedoch allenfalls als Ausdruck eines allgemeinen Schädigungsverbotes in §§ 242, 826 BGB. Auf diesem Weg ließe sich aber letzten Endes jede Erwartungshaltung begründen, zumal hiermit nur der strafrechtliche Verhaltenstatbestand der §§ 283 ff. StGB über § 242 BGB als positiv formulierte, außerstrafrechtliche Pflicht ausgewiesen und damit letztere mit ersterem gleichgesetzt würde, was einen Widerspruch mit den dargelegten Prämissen zur Folge hätte und eine durch nichts zu begründende petitio principii wäre167. Erst durch die Sanktionsnorm des § 283 StGB wird die Eigentumsfreiheit des Schuldners, mit seinen Vermögensgegenständen zu eigenen Zwecken verfahren zu können, im Interesse des Gläubigerschutzes eingeschränkt, wodurch nebenbei die Besonderheit strafrechtlicher Relevanz der Schädigung eigenen

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Ähnliche Begründungserwägungen finden sich bei Pariona, Täterschaft, S. 86; Witteck, Betreiber, S. 160. 165 So Roxin, TuT, S. 385, wenn er von einer der Norm des § 288 StGB vorgelagerten Sonderpflicht spricht, die dem Schuldner auferlegt, sein Vermögen dem Zugriff des Gläubigers offen zu halten, geradezu verkehrt aber Roxin, AT II, § 27, Rdnr. 61. Ähnlich Kindhäuser, in: NK, § 283, Rdnr. 111. Zutreffende Kritik bei Bottke, Täterschaft, S. 116; Herzberg, Täterschaft, S. 33 f., 94, Fn. 41; Mitsch, BT 2, § 5, Rdnr. 108; Seier, JA 1990, S. 383. 166 Roxin, AT II, § 27, Rdnr. 59. 167 Treffend Seier, JA 1990, S. 383: „Die Strafgrundlage selbst kann niemals die Rechtspflicht zum Handeln begründen: diese muß zwingend aus einem dem Tatbestand vorgelagerten Prinzip abgeleitet werden“.

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Vermögens aufgestellt wird168. Die rechtliche Pflicht des Schuldners erweist sich damit als die qualitativ unveränderte, dem Sanktionstatbestand notwendig inhärente (negative) Vermeidepflicht, gläubigerschädigende Handlungen in Betreff des eigenen Vermögens zu unterlassen. Für das Unrecht hat die Person des Schuldners dabei keine Bedeutung. Die Subjektskreiseinschränkung auf den Schuldner kennzeichnet allein dessen Duldungspflicht als Kehrseite der Vermögensposition der Gläubiger, d. h. den Gegenstand der Rechtsgutsverletzung169. Letztlich spricht gegen die Anerkennung einer Garantenpflicht des Schuldners aber zwingend die Erwägung, dass er schärfster Gegner der Insolvenzmasse ist und ein solches Verhalten von ihm sinnvollerweise zwar gewünscht, aber nicht erwartet werden kann, da es sich außerhalb des sozialen Regelablaufs abspielt170. Im Gegensatz zum Bereich der Sonderpflichtdelikte der §§ 266, 266a StGB sagt der Schuldner nicht in vertrauensbegründender Weise Hilfe zu, bzw. wird eine solche Aussage mit der von ihm ausgefüllten Rolle verbunden. Es zeigt sich an diesem Punkt wiederum, dass der Schuldner nur in einer rein faktischen Näheposition zum Handlungsobjekt steht, nicht etwa zum Rechtsgut. Eine Stütze findet die differenzierte Behandlung des Schuldners als nicht garantenpflichtig zudem in der bereits angesprochenen fehlenden spezifischen Strafbarkeit. Der auf Normebene auf den Kreis der Schuldner beschränkte Bankrotttatbestand weist dieselbe Strafdrohung und eine angeordnete Versuchsstrafbarkeit auf, wie der von jedermann begehbare Tatbestand der Schuldnerbegünstigung. Tatsächlich brächte eine Qualifikation des Schuldners als Garant im Bereich der §§ 283 ff. StGB unüberwindbare Wertungswidersprüche mit sich. Denn das Sonderunrecht würde letztlich durch eine synallagmatische Verpflichtung aus einem schuldrechtlichen Austauschvertrag oder u. U. einseitig begründet, in Widerspruch zur ganz herrschenden Sichtweise von Rechtsprechung und Lehre171. Der nahe liegende Einwand, durch den Vertragsschluss werde besonderes Vertrauen in Anspruch genommen, ist damit verfehlt172. Vor diesem Hintergrund ist auch im Anwen168 Vgl. BGH, NJW 1989, S. 1167; Brand, Untreue, S. 236; Fischer, § 266, Rdnr. 99; Kindhäuser, in: NK, Vor §§ 283 – 283d, Rdnr. 22; Langer, Sonderstraftat, S. 294 f.; Tiedemann, in: LK, § 283, Rdnr. 37. 169 Langer, Sonderstraftat, S. 294 f. Siehe auch Herzberg, Täterschaft, S. 33 f.; ders., Unterlassung, S. 56; Roxin, FS-Engisch, S. 403. 170 Vgl. Roxin, AT II, § 27, Rdnr. 59. A. A. Chen, Garantensonderdelikt, S. 214; Schünemann, in: LK, § 288, Rdnr. 28, allerdings beruhend auf einer an faktischen Herrschaftsverhältnissen orientierten Garantendogmatik. Stree, in: Sch/Sch27, § 13, Rdnr. 31, versucht zirkulär aus der Tätereigenschaft die Pflichtenstellung abzuleiten. 171 Vgl. BGHSt. 39, 392 (399); 46, 196 (203); 54, 44 (49); BGH, NJW 2000, S. 3014; Campos Nave/Vogel, BB 2009, S. 2547; Kretschmer, JR 2009, S. 475; Ranft, Jura 1992, S. 67; Schlösser, wistra 2006, S. 447. 172 So aber Kindhäuser, in: NK, Vor §§ 283 – 283d, Rdnr. 21 ff., der darauf abstellt, dass der Schuldner mit Vertragsschluss das Vertrauen in das Erbringen seiner Leistung beanspruche; eine Garantenstellung wird im Anschluss verneint, Rdnr. 58. Dieses Vertrauen wird jedoch bei den Insolvenzdelikten nicht missbraucht, als deren Anknüpfungspunkt die Gefährdung der

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dungsbereich des § 266 StGB gerade anerkannt, dass nicht jede schuldrechtliche Verpflichtung genügt, den Betroffenen als vermögensbetreuungspflichtig auszuweisen173. Nimmt man eine Garantenpflicht des Gemeinschuldners im Hinblick auf das Handlungsobjekt der Insolvenzmasse und in weitergehender Konkretisierung für den Schutz des Rechtsguts der Vermögensinteressen (potenzieller) Insolvenzgläubiger an, würde dieser Befund konterkariert, weil jede von §§ 283 ff. StGB erfasste Deliktshandlung zugleich eine Bestrafung wegen Untreue zum Nachteil der Gläubiger auslösen müsste174, betrachtet man Vermögensbetreuungspflichten mit der herrschenden Meinung als Garantenpflichten175. Der Bankrotttatbestand wäre obsolet, wäre in Vertretungsfällen der Vertreter entweder wegen Untreue zu Lasten des Vertretenen in Idealkonkurrenz mit einer Untreue zu Lasten des Drittgläubigers oder wegen Untreue und Bankrott gegenüber dem Drittgläubiger strafbar176. §§ 283 ff. StGB erweisen sich demnach nicht als Sonderpflichtdelikte177. Ihr Sanktionsgrund besteht nicht darin, dass jemand gegen die Leistungsanforderungen einer von ihm übernommenen sozialen Rolle verstößt, als es solche Leistungsanforderungen in diesem Bereich gar nicht gibt. Vielmehr steht allein der sachliche Deliktsunwert im

Haftungsmasse ist, welche nur zum Tragen kommt, wenn eine Erfüllung der vereinbarten Primärpflichten aufgrund der Krise des Schuldners in weite Ferne gerückt ist (vgl. § 283 VI StGB), d. h. ein Forderungsausfall bereits wahrscheinlich war. Das Gläubigerrecht auf Befriedigung aus dem Schuldnervermögen kennzeichnet dann allein den Gegenstand des tatbestandsmäßigen Rechtsgutsangriffs. 173 s. BGHSt. 46, 196 (203); 49, 147 (154); Kudlich, JuS 2004, S. 1118; Rönnau/Hohn, NStZ 2004, S. 114. Aufgrund des engeren Bezugspunkts kann bei § 246 II StGB hingegen anderes gelten, vgl. Blauth, Handeln, S. 115. 174 Brand, Untreue, S. 251. 175 Vgl. Perron, in: Sch/Sch, § 266, Rdnr. 23a; Saliger, in: S/S/W, § 266, Rdnr. 11 und bereits Fn. 64. 176 Nichts gemein hat diese Konstellation hingegen mit derjenigen, die sich bei Einschränkung der Dispositionsbefugnis der Gesellschafter über § 30 GmbHG stellt, wobei man Gefahr laufen soll, Aspekte des Gläubigerschutzes systemfremd (vgl. BGHSt. 43, 293 (297); Gehrlein, NJW 2000, S. 1090) in § 266 StGB zu implementieren, vgl. hierzu Bosch, in: S/S/W, Vor §§ 283 ff., Rdnr. 6; Hanft, Einmann-GmbH, S. 51 ff. Dort besteht ein Drei-PersonenVerhältnis, wohingegen es sich vorliegend um ein Zwei-Personen-Verhältnis handelt. 177 Übereinstimmend Grunst, NStZ 1998, S. 551; Heine, in: Sch/Sch, § 28, Rdnr. 18; Herzberg, GA 1991, S. 181, ders., Täterschaft, S. 34; Hoyer, in: SK, § 14, Rdnr. 15; Kindhäuser, in: NK, Vor §§ 283 – 283d, Rdnr. 58; Langer, Sonderstraftat, S. 357, Fn. 109 f.; Mitsch, BT 2, § 5, Rdnr. 159; Pariona, Täterschaft, S. 89; Radtke, in: MK, § 283, Rdnr. 16, 41; Roxin, AT II, § 27, Rdnr. 59, 70, 99; Seier, JA 1990, S. 383; Tiedemann, in: LK, § 283, Rdnr. 37; Wittig, Wirtschaftsstrafrecht, § 23, Rdnr. 71. A. A. Chen, Garantensonderdelikt, S. 214 f.; Köhler, AT, S. 555 [„Sonderpflichten“]; Schünemann, in: LK, § 14, Rdnr. 41; § 288, Rdnr. 29. Abzulehnen ist die Unterscheidung von Stree/Bosch, in: Sch/Sch, § 13, Rdnr. 31, wonach eine Garantenpflicht bei Entwendung der Vermögensstücke durch einen Dritten nicht besteht, anderes aber gelten solle, wenn der Dritte die Vermögensstücke dem Schuldner erhalten will (Konstellation des § 283d StGB). Entweder der Schuldner ist garantenpflichtig oder nicht. Die Intention des Dritten vermag hieran nichts zu ändern, sie vermittelt keinen besonderen sozialen Einflussbereich.

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§ 3 Die Legitimation der Vertreterhaftung

Vordergrund178. Die Gegenposition würde den Schuldner schließlich dazu verpflichten, bilanziell günstige Geschäftsabschlüsse, die aus betriebswirtschaftlicher Sicht sich als wenig sinnvoll darstellen, wahrzunehmen, was deutlich tiefer in die Handlungsfreiheit des Schuldners eingreifen würde, als es § 283 StGB tut179. Fraglich bleibt, ob diese pauschalierende Untersuchung der Pflichtenstellung des Schuldners der ausdifferenzierten Tatbestandsstruktur des § 283 StGB gerecht werden kann. Anlass für diese Bedenken geben die Fälle der §§ 283 I Nrn. 5, 7, 283b StGB, als hier nicht nur der bloße krisenbefangene Schuldner, sondern in seiner spezifischen Eigenschaft als Kaufmann angesprochen wird180. Aus der Stellung als Kaufmann erwachsen vortatbestandliche Buchführungs- (§§ 238 ff. HGB) und Bilanzierungspflichten (§§ 240, 242 HGB), welche die bloße negative Vermeidepflicht flankieren und wiederum bereits vor dem konkreten schädigenden Verlauf bestehen. Sie überantworten dem Kaufmann eine sichernde Funktion mit gesteigerter Verantwortung im Hinblick auf die Gläubigerinteressen, als bei einem Pflichtenverstoß die besondere Gefahr einer Fehleinschätzung der eigenen wirtschaftlichen Lage wegen Verfehlung des Zweckes der – v. a. Gläubigerschutz bezweckenden – Selbstinformation181 im Raume steht, mit schwerwiegenden wirtschaftlichen Folgen für die Gläubiger. Je größer etwa der kaufmännische Betrieb wird, desto weitläufiger 178

Vgl. Blauth, Handeln, S. 73 f.; Hake, Beteiligtenstrafbarkeit, S. 113; Lesch, Beihilfe, S. 295; Pariona, Täterschaft, S. 89. 179 So Tiedemann, in: LK, § 283, Rdnr. 37. Geradezu konträr zu den hier gefundenen Ergebnissen Otto, BT, § 54, Rdnr. 57, nach dem die Arbeitgeberposition nicht eine besondere Pflichtenstellung des Täters, sondern nur die Nähe zum geschützten Rechtsgut charakterisiere; diese ist aber gerade konstituierende Voraussetzung für eine Garantenposition i. S. eines besonderen sozialen Einflussbereichs. Widersprüchlich aber sodann in § 61, Rdnr. 89 f., wo die Schuldnerstellung (§ 283 StGB) ohne Begründung als besonderes pflichtbegründendes Merkmal i. S. d. § 28 I StGB eingeordnet wird, entgegen dem Grundverständnis Ottos von den besonderen persönlichen Merkmalen als Sonderpflichtenmerkmale, vgl. AT, § 22, Rdnr. 18; § 18, Rdnr. 74. Unverständlich dann die Einordnung des § 288 StGB als „tatsituationsbezogenes“ Delikt, Otto, BT, § 50, Rdnr. 21; ders., Jura 2004, S. 473. 180 Vgl. Bieneck, in: M/B, § 77, Rdnr. 1. In Ansätzen differenzierend nur Stree/Bosch, in: Sch/Sch, § 13, Rdnr. 31. 181 Vgl. BT-Drs. 7/3441, S. 38; Schlüchter, Grenzbereich, S. 43; Tiedemann, in: LK, § 283, Rdnr. 90. Den Gläubigerschutz betonen Zöllner/Noack/Haas, in: Baumbach/Hueck, § 41, Rdnr. 26. Wenn bei § 266 StGB von „allein öffentlichen Interessen dienende[n] Buchführungspflichten“ die Rede ist (Brammsen, wistra 2009, S. 87; ähnl. Louis, Falschbuchung, S. 31) zeitigt dies keine Wirkungen auf das Dargetane. Die Ablehnung von Vermögensschutz der vertretenen Gesellschaft durch die Buchführungspflicht hat rein gar nichts mit der Anerkennung der Wahrung von Gläubigerbelangen (und deren Vermögensinteressen) zu tun (s. Gribbohm, ZGR 1990, S. 15). Die gesetzlichen Pflichten dienen unstreitig neben öffentlichen Interessen auch Gläubigerbelangen, vgl. nur BGH, BB 2010, S. 2591 f.; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 41, Rdnr. 12; Bieneck, in: M/B, § 82, Rdnr. 3 ff.; Hüffer, in: Staub, Vor § 238, Rdnr. 1. Selbst wenn man, etwa vor dem Hintergrund des § 140 AO, das öffentliche Interesse an ordnungsgemäßer Geschäftsführung stärker betonen möchte (K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 15 III 1 b) lässt sich eine Korrelation zum Rechtsgut des § 283 StGB nachweisen, als vor diesem Hintergrund nach h. M. auch überindividuelle Rechtsgüter geschützt werden, vgl. BGH, NJW 2003, S. 975; Fischer, Vor § 283, Rdnr. 3.

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sind auch die Beziehungen zu Lieferanten, Kreditgebern und Arbeitnehmern, wohingegen im – qua Kaufmannsbegriff ausgeschlossenem – umgekehrten Fall des Nichtvorhandenseins von Gläubigern die Buchführungspflicht keinen Sinn macht, weil es eine kapitalistisch ausgerichtete Rechtsgesellschaft nicht kümmert, ob der Betrieb des Kaufmanns fortbesteht oder nicht. Daher treffen Privatleute auch derartige Pflichten nicht und sind Geschäftsbücher den Handelsbüchern nicht vergleichbar182. Die bezweckte Selbstinformation besteht deshalb ihrerseits hauptsächlich im wirtschaftlichen Interesse der Gläubiger, die als Außenstehende keine Möglichkeit haben, eigenverantwortlich bestehende Risiken abzuschätzen, und weist so den erforderlichen Bezug zum geschützten Rechtsgut auf. Vor diesem Hintergrund wird in die Rolle des kaufmännischen Schuldners ein besonderes Vertrauen gesetzt, welches vor dem tradierten Bild des „ehrbaren Kaufmanns“ auch heute noch gerechtfertigt erscheint. Indiz für die Vertatbestandlichung eines eigenständigen Unrechts, von dem neuerdings auch der BGH in nicht tragenden Erwägungen spricht183, ist nicht zuletzt auch die spezifische Strafbarkeit dieses Verstoßes, als die in den Sonderdelikten der §§ 283 I Nrn. 5, 7, 283b StGB niedergelegten Verhaltensweisen, anders als § 283 I Nr. 1 StGB, in § 283d StGB keine Entsprechung finden und § 283b StGB auch außerhalb der Krise an ihre Verletzung eine eigenständige Strafbarkeit knüpft184. Auch materiell weiß dies zu überzeugen: Die Buchführungspflicht ist anders als die Duldungs- bzw. Vermögenserhaltungspflichten des restlichen Tatbestandes nicht bloße Kehrseite des geschützten Rechtsguts. Freilich könnte hiergegen vorgebracht werden, dass die dargestellten Pflichten nicht auf einer Nähebeziehung zum Rechtsgut basieren, da mit der geschuldeten Dokumentierung der Geschäftsvorfälle vorwiegend Transparenz geschuldet wird und die Insolvenzdelikte auch dem Schutz potenzieller Insolvenzgläubiger dienen185. Diese Transparenz kann aber genauso gut als Ausdruck einer speziellen Art von Verkehrssicherungspflicht des Kaufmanns für die von seinem Unternehmen für Dritte ausgehenden (Anreiz-)Gefahren begriffen werden, da sie bei Privatleuten wiederum nicht gefordert wird. Sie wäre als Korrelat zur Freiheitsbetätigung die Pflicht, das Maß des erlaubten Risikos zu wahren, was in § 241a HGB hervorscheint. Ob man diese Pflicht letztlich als Schutz- oder Überwachungspflichten qualifiziert, kann dahinstehen, da beide durch Umgestaltung der Formulierung beliebig gegen-

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Diese Einschätzung folgt ausdrücklich aus den Gesetzgebungsmaterialien zur KO, vgl. Hahn, Bd. 4, S. 406. 183 BGH, NStZ 2009, S. 439. Ebenso bereits Arloth, NStZ 1990, S. 572; Deutscher/Körner, wistra 1996, S. 12. Bzgl. § 283 und § 283d StGB ging BGH NJW 1989, S. 1167 noch von einem vergleichbaren Unrechtsgehalt aus. 184 s. Maurach/Schröder/Maiwald, § 48, Rdnr. 6, 19 und das eigenständige Sonderpflichtdelikt des § 331 HGB. 185 Brand, Untreue, S. 251; Dannecker/Hagemeier, Insolvenz, Rdnr. 42; Spindler, in: MKAktG, § 91, Rdnr. 1.

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§ 3 Die Legitimation der Vertreterhaftung

einander ausgetauscht werden können186. Bedenkt man, dass die Zuständigkeit nicht für die Vermögensinteressen der Gläubiger, sondern für die vom kaufmännischen Betrieb ausgehenden Gefahren besteht, kommt man zu einer Sicherungspflicht. Ebenso wie die Teilnahme einer juristischen Person am Rechtsverkehr, welche die gesetzlichen Mindestbedingungen wie die Aufbringung des Stamm- oder Grundkapitals nicht einhält, gefährlich ist (vgl. § 82 GmbHG)187, ist die Teilnahme eines Kaufmanns der keine Handelsbücher führt für Gläubiger und Kreditgeber gefährlich, als hierdurch deren Informations- und mittelbar Vermögensinteressen berührt werden. Den Kaufmann trifft aufgrund des besonderen sozialen Einflussbereichs zur Gefahrenquelle eine spezielle Sicherungspflicht zur Überwachung der von einem kaufmännischen Betrieb ausgehenden Gefahren für die (auch potenziellen) Gläubiger, wobei sich die rechtliche Zuständigkeit für die Eindämmung der möglichen Gefahren aus den §§ 238 ff. HGB ergibt188. Bei der Stellung als Kaufmann im Bereich der Bankrotttatbestände handelt es sich, anders als bei derjenigen des bloßen krisenbefangenen Schuldners, um eine Sonderpflichtenstellung189. Wollte man dies anders sehen, wäre im Strafrecht nicht erklärlich, weshalb der Betriebsinhaber nach der h. M. als Ausfluss einer beschränkten Garantenpflicht190 weiterhin bei Verletzung einer Aufsichtspflicht und wegen fehlerhafter Auswahl strafbar sein soll191, setzt dies doch gedanklich eine 186 Vgl. BGHSt. 54, 44 (48); Jakobs, AT, 29/27; Roxin, AT II, § 27, Rdnr. 69; Vogel, Norm und Pflicht, S. 383. 187 Vgl. Kiethe/Hohmann, in: MK-GmbHG, § 82, Rdnr. 220; Kratzsch, ZGR 1985, S. 520 (mit Fn. 55) spricht treffend von „Mindestschutzgarantien“; Ransiek, Unternehmensstrafrecht, S. 35. Hierfür spricht auch die Pflicht zur Vermögenssicherung in § 92 II AktG, die entgegen Kindhäuser, in: NK, Vor §§ 283 – 283d, Rdnr. 21 wegen ihrer Begrenztheit nicht begründen kann, dass § 283 StGB als solcher Sonderstraftat ist. 188 Vgl. zu den umstrittenen Schutzzwecken der Buchführungspflichten und § 283 StGB bereits Fn. 181. 189 Nahe stehend Gracia, Madrid-Symposium, S. 32; Grunst, NStZ 1998, S. 549; Lackner/ Kühl, § 14, Rdnr. 13; Ranft, JZ 1995, S. 1186; Schlüchter, Steuerberatung, S. 40 f.; Schmitz, Jura 2003, S. 601; Stree/Bosch, in: Sch/Sch, § 13, Rdnr. 31; Volk, FS-Tröndle, S. 221. Auch die Annahme der Buchführungspflicht als Vermögensbetreuungspflicht durch BGH, BB 2010, S. 2591 f. (ähnl. bereits Richter, GmbHR 1984, S. 143; Rönnau, FS-Tiedemann, S. 722) kann fruchtbar gemacht werden, da die Unterscheidung zwischen Eigen- und Fremdkapital und die dann variierende Schutzrichtung der Pflicht an deren grundsätzlicher Qualität als Garantenpflicht nichts zu ändern vermag. Unter Zugrundelegung der Garantenpflicht des Kaufmanns ist es mit Bosch, in: S/S/W, § 283, Rdnr. 23, 21 und Rönnau, NStZ 2003, S. 530 daher durchaus geboten, die vom BGH zu § 266a StGB entwickelte Verantwortlichkeit des illiquiden Arbeitgebers auf die wegen Illiquidität unmögliche Buchhaltung oder Bilanzierung des Schuldners zu übertragen, vgl. zum Problemkreis auch Hillenkamp, FS-Tiedemann, S. 966 f. 190 Vgl. nur Brammsen, Organisationen, S. 118; Rogall, ZStW 98 (1986), S. 583 ff.; Walter, Pflichten, S. 136. 191 So BGH, wistra 2000, S. 136; Bosch, in: S/S/W, Vor §§ 283 ff., Rdnr. 7; § 283, Rdnr. 22; Richter, NZI 2002, S. 122; Tiedemann, in: Scholz, Vor. §§ 82 ff., Rdnr. 45. Eine Folge, die eigentlich nur von den Garantendelikten bekannt ist, vgl. Fn. 28 in: § 4. Für § 266a StGB bejaht durch BGHZ 133, 370 (378); BGHSt. 47, 318 (325), wo insofern nichts anderes gelten kann.

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Konzentration der Primärpflichten beim Kaufmann voraus192. Auf dem Boden der Garantendogmatik ist dieses Ergebnis hingegen als Gemeinplatz anerkannt193. Um Missverständnissen vorzubeugen: Um einen Unterfall der Geschäftsherrenhaftung handelt es sich hierbei nicht, weil die Pflicht, die Allgemeinheit aufgrund rechtlicher Zuständigkeit vor rechtswidrigen Taten Dritter zu schützen, nichts mit der Sonderverantwortung des Kaufmanns als Prototyp des Täters der Buchführungs- und Bilanzierungsdelikte gemein hat. Anders als in den Konstellationen der Geschäftsherrenhaftung194 geht es bei diesen Formaldelikten zunächst um ein einstufiges Verantwortungsverhältnis des Kaufmanns selbst für die Erfüllung der Pflicht und nicht um einen Mehrpersonensachverhalt, in dem der Kaufmann für die Erfüllung der Pflicht durch (wiederum selbst pflichtige) Vertreter einzustehen hat. (3) Sonderpflichtdelikte des Nebenstrafrechts Die aufgezeigten Sonderpflichtdelikte des Kernstrafrechts haben vorstehend selbstredend keine abschließende Aufzählung erfahren. Die Auswahl erfolgte vielmehr unter dem Gesichtspunkt eines Einfallstors für den rechtlichen oder tatsächlichen Wandel. Weiterhin dieser Kategorie zugehörig sind z. B. die in § 170 StGB pönalisierte Verletzung der Unterhaltspflicht195, der dem § 370 I Nr. 2 AO vergleichbar ausgestaltete § 264 I Nr. 3 StGB, die Berufspflichten nach § 203 StGB bzw. § 290 StGB oder die veruntreuende Unterschlagung nach § 246 II StGB. Unter dem Blickwinkel der Praxisrelevanz dürften diese Delikte aber nur einen schmalen Ausschnitt des potenziellen Anwendungsbereiches des § 14 StGB ausmachen. Tatsächlich dürfte bei einer quantitativen Betrachtung der Hauptanwendungsbereich der Vertreterhaftungsvorschrift im Nebenstrafrecht oder im Bereich des Ordnungswidrigkeitenrechts beheimatet sein. Das Vorgehensmuster bei der Bestimmung eines Sonderpflichtdelikts bleibt aber dasselbe, mit der einzigen Ausnahme, dass Widersprüchlich in diesem Kontext auch Roxin, AT II, § 27, Rdnr. 137, der davon spricht, der Vertretene (bzw. der Auftraggeber), der die Pflichtverletzung des Vertreters erkennt und dagegen nicht einschreitet, nehme eine Garantenstellung ein und hafte wegen vorsätzlicher Begehung durch Unterlassen. Nach den Ausführungen in § 27, Rdnr. 99 f. begründen aber nicht alle täterschaftlichen Statusbezeichnungen eine Garantenstellung (so z. B. nicht § 288 StGB, auf den zwar § 14 StGB, nicht aber § 28 StGB anwendbar sein soll). Folglich müsste der Vertretene durch den Delegationsakt, d. h. durch eigenes Verhalten, zum Garanten werden. Da dieses Verhalten in der Regel nicht pflichtwidrig sein dürfte (zu diesem Erfordernis Bosch, Organisationsverschulden, S. 192 ff.), lässt sich diese Position mit der Garantendogmatik nicht vereinbaren. I. Erg. ebenso Spring, GA 2010, S. 226, nach dem eine Aufsichtsgarantenstellung nicht primär entstehen kann. 192 Vgl. etwa Bosch, Organisationsverschulden, S. 380. § 130 OWiG kann dieses Ergebnis schon ob seiner systematisch subsidiären Stellung für den Bereich des Strafrechts nicht erklären. 193 Vgl. unten § 4. 194 Vgl. hierzu § 4 I. 1. c). 195 s. Langer, Sonderstraftat, S. 485; Otto, Jura 2004, S. 473 m. w. N. A. A. Dippel, in: LK, § 170, Rdnr. 78.

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gerade im Nebenstrafrecht häufig der besondere soziale Einflussbereich des Normsubjekts nicht durch eine besondere vorstrafrechtliche Nähebeziehung zum Rechtsgut, sondern durch die rechtliche Zuständigkeit für eine Gefahrenquelle gekennzeichnet ist. Zur Veranschaulichung soll das Dargetane an einigen Sonderdeliktsstrafvorschriften des Nebenstrafrechts exemplifiziert werden. Die Strafbarkeit des Halters eines Kraftfahrzeugs etwa, nach § 21 I Nr. 2 StVG, fungierte einst schon den Mitgliedern der Großen Strafrechtskommission als Exempel der Probleme um eine strafrechtlichen Vertreterhaftung196. In Vertretungsfällen ist aufgrund der Akzessorietät des Merkmals „Halter“ bezüglich straßenverkehrsrechtlicher Regelungen der Vertretene als solcher anzusehen197. Der besondere soziale Einflussbereich des Normsubjekts liegt in der rechtlichen Zuständigkeit des Halters für das betriebene Kfz. Von diesem können Gefahren für unersetzbare Rechtsgüter (Leib, Leben) Dritter ausgehen, welche auf eine Sicherung zumindest in den Grenzen des erlaubten Risikos durch den Halter vertrauen dürfen198. Der Halter ist aufgrund des klassischen Gedankens der Kehrseite der Grenzen eigener Freiheitsausübung sicherungspflichtig199. Dieselbe Argumentation ist bei den zahlreichen den Arbeitgeber treffenden Arbeitsschutzvorschriften zu führen (z. B. § 21 MuSchG, § 3 f. ArbSchG oder § 25 LadSchlG) als durch den Betrieb der Arbeitsstätte für Arbeitnehmer oder außenstehende Dritte Gefahren erwachsen können, für die der Betriebsinhaber rechtlich zuständig ist200. Auch im Bereich des Lebensmittelrechts kommt dem Lebensmittelunternehmer (vgl. Art. 3 Nr. 3 VO 178/2002/ EG) eine sächliche Gefahrenquellenherrschaft über die produzierten Gegenstände zu, da bei Nichteinhaltung der Sorgfaltspflichten das Inverkehrbringen der Lebensmittel einen gefährlichen Vorgang markiert201. Ob diese Tatbestände deshalb aber dem formalisierten Anwendungsbereich des § 14 StGB zuzuordnen sind, ist bis hierin offen.

196 Vgl. Ndschr. Bd. 4, S. 317 und die Gesetzesbegründung zum EGOWiG, BT-Drs. V/ 1319, S. 63. 197 Vgl. BGH, NJW 1990, S. 900 f.; Cadus, Faktische Betrachtungsweise, S. 71; Hentschel, § 7 StVG, Rdnr. 22; Langer, Sonderstraftat, S. 364; Roxin, AT II, § 27, Rdnr. 109, 118; Schroth, Unternehmen, S. 36, Fn. 34; Tiedemann, NJW 1986, S. 1844. A. A. Wiesener, Verantwortlichkeit, S. 157. 198 I. Erg. ebenso Deichmann, Grenzfälle, S. 229 f.; Kühl, AT, § 18, Rdnr. 120; Schünemann, Jura 1980, S. 577. 199 Allgemein hierzu Bosch, Organisationsverschulden, S. 189, 218; Otto, FS-Schroeder, S. 341 m. w. N. 200 s. § 618 BGB; BGH – 4 StR 610/08; Schmid, ZStrR 105 (1988), S. 166 f.; Stein, Beteiligungsformenlehre, S. 336. A. A. Walter, Pflichten, S. 152 [Schutzpflicht des Arbeitgebers]. Zum Bereich des ArbSchG Wilrich, DB 2009, S. 1294 ff. 201 Zu den Herstellerpflichten Meyer, in: Meyer/Streinz, Art. 17 BasisVO, Rdnr. 17; Voß, LFGB, Rdnr. 206 f.

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c) Zwischenergebnis Für den Bereich der Sonderpflichtdelikte lässt sich festhalten, dass die Normsubjekte in einer normativ bestimmten Sozialsphäre zum geschützten Rechtsgut bzw. einer Gefahrenquelle stehen. Diese ist Voraussetzung für die Begründung des Sonderunrechts, welches durch die Verletzung einer die Normsubjekte treffenden Sonderpflicht konstituiert wird202. Letztere ist Ausdruck einer gesetzgeberischen Wertentscheidung. Damit handelt es sich bei den Sonderpflichtdelikten um Garantendelikte, welche die vertatbestandlichte Erwartungshaltung der Rechtsgesellschaft wiedergeben. Dieses Ergebnis steht in einer Linie mit der fortschreitenden Rechtsprechung des BGH, wonach die Begründung einer Garantenstellung bei der Übernahme einer gesetzlich vorgesehenen Aufgabe geringeren Anforderungen unterliegt203, als bei Übernahme einer gleich gelagerten Aufgabe durch Vertrag204, womit einer normativ-rechtlichen Fundierung im Hinblick auf die Statuierung spezifischer Rollenbilder Rechnung getragen wird. Nichts anderes kann dann aber für die einer Übernahme zwingend voraus liegende primäre Begründung der Garantenstellung gelten. Welche Delikte zu dem so umrissenen Kreis der Sonderpflichtdelikte zu zählen sind, ist eine Frage des Besonderen Teils. d) Übereinstimmung mit ähnlichen Konzeptionen und denkbare Einwände aa) Ähnlichkeiten zur Konzeption der Überantwortung (Langer) Eine Konzeption wie die vorliegende weist im Ergebnis auch deutliche Bezugspunkte zu derjenigen Langers auf. Bei ihm wird das Wesen des Sonderunrechts durch einen kommunikativen Akt der Überantwortung von Schutzfunktionen für Gemeinschaftswertobjekte ausgedrückt205. Das Merkmal der Überantwortung eines sozialen Einflussbereichs geht damit nach hier vertretenem Ansatz in der Feststellung einer Garantenposition auf, auch wenn Langer selbst dem Kriterium der Sonderpflichtverletzung eher abneigend gegenübersteht, als es sich bei der Abgrenzung Gemeindelikt Sonderdelikt um ein eigenständiges Erscheinungsformpaar handelt, 202 Zustimmend Ransiek, Unternehmensstrafrecht, S. 90; ders., ZGR 1992, S. 210; Stratenwerth, FS-Bruns, S. 67 f.; van Weezel, Beteiligung, S. 246. A. A. Freund, in: MK, Vor. §§ 13 ff., Rdnr. 178. 203 So Kraft, wistra 2010, S. 82. Vgl. BGHSt. 38, 388 (390); 54, 44 (48 ff.); BGH, NJW 1982, S. 2881; NJW 1987, S. 199 [Garantenpflicht des Leiters eines Ordnungsamtes]; NStZRR 2008, S. 9 f. [Garantenpflicht eines Schulleiters]; BB 2010, S. 2591 f. [Buchführungspflichten]; BGH, 4 StR 150/10 [Treupflicht eines Hochschullehrers]. Zu diesem Befund kommt auch Warneke, NStZ 2010, S. 315. Kritisch Kretschmer, JR 2009, S. 477. 204 In diesem Bereich wird regelmäßig ein besonderes Vertrauensverhältnis gefordert, wobei ein bloßer Austauschvertrag nicht genügen soll, vgl. Kraft, wistra 2010, S. 82 und die Fundstellen in Fn. 171. 205 Vgl. Langer, FS-Lange, S. 261; ders., FS-Wolf, S. 352 f.; ders., Sonderstraftat, S. 301 ff., 352.

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§ 3 Die Legitimation der Vertreterhaftung

welches nicht anhand der tradierten Begrifflichkeiten erklärt werden könnte206. Genau besehen äußert sich Langer aber nur gegenüber einer Gleichstellung der Sonderpflichten mit den Garantenpositionen im Hinblick auf die umstrittenen Garantenstellungen des Rettungsmonopols und der Ingerenz kritisch207. Beide konnten allerdings bereits aus dem Vergleich ausgeschlossen werden, so dass einer sachlichen Gleichsetzung nichts im Wege stehen dürfte. Der einzige Makel, der der Konzeption der Überantwortung anhaftet, bleibt die fehlende inhaltliche Greifbarkeit dieses Kriteriums, die eine Voraussehbarkeit der erzielten Ergebnisse gewähren könnte208, sowie das Fehlen einer näheren Qualifizierung209. Fehlen wie bei den Garantengemeindelikten Anhaltspunkte, wann überantwortet wird bzw. Fehlen sozial anerkannte Unwertmodifizierungen (wie bspw. das Eltern-Kind-Verhältnis), ist der Oberbegriff der Überantwortung anhand der umstrittenen Entstehungsvoraussetzungen der Garantenpflichten (Vertrauen, Herrschaft …) auszufüllen, mit den bereits dargelegten Schwierigkeiten. Dieser Schönheitsfehler beruht wiederum auf dem Bestreben, einen einheitlichen Entstehungsgrund des Sonderunrechts zu benennen, den es wegen der Vielfältigkeit der Sonderpflichtenentstehung so nicht gibt und auch nicht geben kann, weshalb der eigentliche Makel in der mangelnden wissenschaftlichen Durchdringung der Sonderdelikte zu suchen ist. Doch vielleicht erklärt sogar dieses Merkmal am augenscheinlichsten die Vertypung von Erwartungshaltungen seitens der Rechtsgesellschaft210. So wird eine Überantwortung nur erfolgen, wenn der Überantwortende, d. h. die Rechtsordnung als solche (durch Gesetz) oder Teile dieser (durch Delegationsakt), hieran auch bestimmte Erwartungen knüpfen, weil hierfür aufgrund an bestimmte Positionen 206 Langer, FS-Wolf, S. 352 lehnt eine Charakterisierung des Sonderunrechts als besondere Pflicht ab, was sich nur auf die Gleichsetzung mit der Garantenpflicht beziehen dürfte, da Langer von Sonderpflichtdelikten spricht. 207 Langer, Sonderstraftat, S. 302, Fn. 23, 27. Zur Garantenqualität Brammsen, Entstehungsvoraussetzungen, S. 387 ff. 208 Stein, Beteiligungsformenlehre, S. 212; Schünemann, Unternehmenskriminalität, S. 139, nach dem unter den Begriff der Überantwortung so vielgestaltige Sachverhalte gefasst werden, dass der Boden vorstrafrechtlicher Gemeinsamkeiten verlassen wird; Wulf, Handeln, S. 224. Dass Überwachergaranten vom Moment der Überantwortung nicht erfasst werden, da sie Sicherungs- und keine Schutzfunktionen wahrnehmen ist irrelevant, da beide Formen auswechselbar sind. Siehe nur Deichmann, Grenzfälle, S. 229 f.; a. A. Herzberg, GA 1991, S. 163. 209 Langer spricht in seiner Sonderstraftat auf. S. 308 ff. von der Überantwortung, liefert aber kein materielles Erklärungsmodell, sondern nennt mit dem Erfordernis eines besonderen sozialen Einflussbereichs nur deren Voraussetzungen, nicht hingegen deren Grund. Das in der Rechtsgemeinschaft erlebte Bedürfnis spezifische Schutzaufgaben über die betreffenden Gemeinschaftswertobjekte zu übertragen bleibt zu unkonturiert. Auch die sonstigen Befürworter dieser Konzeption sind diesem Umstand bisher nicht entgegengetreten, vgl. Brammsen, Entstehungsvoraussetzungen, S. 106; Deichmann, Grenzfälle, S. 36; Otto, Jura 2004, S. 472. Gleiches gilt für den nahestehenden Ansatz Steins, Beteiligungsformenlehre, S. 251 ff., der einen Anvertrauensakt verlangt. 210 Auch der bei Roxin, Kriminalpolitik, S. 19 angedeutete Ansatz sozialer Tatherrschaft steht dem nahe.

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geknüpfter Verantwortungspositionen ein Bedürfnis erlebt wird211. Die berechtigte Erwartung der Rechtsgesellschaft geht dahin, dass Sondersubjekte für die Unversehrtheit des überantworteten Rechtsguts einzustehen haben, da dessen Wahrung von besonderem Gemeinschaftsinteresse ist. Als ratio cognescendi dieses Bedürfnisses mag insbesondere beim Schutz überindividueller Rechtsgüter die straftatbestandliche Anknüpfung an außerstrafrechtliche Pflichten dienen, die insoweit auch Langer inzident zugrunde legt. Endlich knüpfen auch beide Konzepte an die allgemeinen Voraussetzungen der Pflichtentstehung an. Vogel hat in diesem Kontext aufgezeigt, dass Pflichten auf zwei Arten entstehen, einerseits autonom, durch die Anknüpfung an das eigene, verantwortungsvolle Handeln oder, quasi entgegengesetzt, heteronom, d. h. durch rechtliche Zuweisung (bspw. § 28e SGB IV, § 15a InsO, §§ 1626 ff. BGB); dies waren unsere Eckpfeiler der Garantenpositionen. Auch wenn die Normsubjekte der Sonderdelikte erst durch ihr eigenes Handeln zu Normsubjekten werden – der Amtsträger wird ebenso wenig wie der Arbeitgeber gegen seinen Willen zum Amtsträger bestellt, es steht ihnen vielmehr frei, genauso wie es den Eltern frei steht, Eltern zu werden – gründet sich die erst später entstehende Sonderpflicht nicht bereits auf diesem Handeln212. Tatsächlich entsteht erst durch einen rechtlichen Zuweisungsakt, der Überantwortung als Folge gesetzgeberischer Erwartungshaltung, die Sonder-, sprich Garantenpflicht. Wer demnach die bestimmte Rolle eines Sonderpflichtigen annimmt, muss den vorgegebenen Inhalt dieser Rolle auch tragen. bb) Ähnlichkeiten zur Konzeption sozialethischer Verwerflichkeit (Gallas, Blauth) Auch Gallas und Blauth gelangen zu weitgehend identischen Ergebnissen, wenn die Pflichtwidrigkeit als Bestandteil des strafrechtlichen Unrechts aufgefasst wird und zwar als Ausdruck einer besonderen sozial-ethischen Verwerflichkeit213. Ist dieser besondere Unwertgehalt feststellbar, liegt ein Sonderpflichtdelikt mit „höchstpersönlichem“ Charakter vor. Erschöpft sich der Unwertgehalt der Tat demgegenüber in der Sozialschädlichkeit der Rechtsgutsbeeinträchtigung, liegt ein hier als subjektkreisbeschränktes Gemeindelikt bezeichnetes Delikt vor.

211 Vgl. Brammsen, Organisationen, S. 118; Deichmann, Grenzfälle, S. 37; Langer, Sonderstraftat, S. 308 ff.; Orlich, Abgrenzung, S. 182; Roxin, TuT, S. 743, spricht von „Zuweisung“; Rudolphi, FS-Lackner, S. 873 [„von der Rechtsordnung auf Posten gestellt“]; SánchezVera, Pflichtdelikt, S. 87 f.; Vogel, Norm und Pflicht, S. 358 ff.; Witteck, Betreiber, S. 162. 212 Vogel, Norm und Pflicht, S. 354, 367 ff., 383, ebenso Langer, Sonderstraftat, S. 310. A. A. Seelmann, GA 1989, S. 256. 213 Vgl. Blauth, Handeln, S. 71 ff.; Gallas, Beiträge, S. 159. Nachgewiesen hat dies Blauth etwa für die Amtsdelikte (S. 76), verneint hingegen für die Vollstreckungsvereitelung (S. 74) oder die Gefangenenmeuterei (S. 77).

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cc) Mögliche Einwände Selbstverständlich liegen mehrere Einwände gegen die vorgetragene Sicht auf der Hand, die einer kurzen Antizipation würdig sind. (1) Garantenpflichten als Erfolgsabwendungspflichten Zum einen werden Garantenpflichten als Erfolgsabwendungspflichten verstanden, § 13 I StGB, was bei der Pauschalierung sämtlicher Sonderpflichtdelikte bedingen würde, dass unter anderem auch schlichte Tätigkeitsdelikte – man denke nur an § 266a StGB214 oder die §§ 331 ff. StGB215 – in Erfolgsdelikte umgedeutet würden, respektive von den Unterlassenden mehr verlangt würde, als von Begehungstätern. Hiergegen spricht freilich, dass die von der Handlung trennbare Einwirkung auf ein Angriffsobjekt als „Erfolg“ angesehen werden kann, da mit deren Realisierung eine Beeinträchtigung des Rechtsguts einhergeht216. Ein solcher Einwand verfängt somit nicht, zumal die vorgetragene Replik auch vollauf auf der Linie des BGH liegt, nach dessen Judikatur auch abstrakte Gefährdungsdelikte durch Unterlassen begangen werden können217 und selbst Gefährdungsdelikte im Ausland einen Erfolgsort im Inland haben218. Der einer so geübten Kritik Pate stehende Gedanke lässt sich in der Unterscheidung zwischen unechten und echten Unterlassungsdelikten auffinden, wonach Garantenpositionen nur bei ersteren erforderlich seien219. Diese in Rechtsprechung und Lehre (nur hinsichtlich der Terminologie, nicht hingegen hinsichtlich der Unterscheidungskriterien220) verfestigte Differenzierung lässt sich mit Sachargumenten

214 Echtes Unterlassungsdelikt, vgl. BGHSt. 47, 318 (320); 51, 124 (133); Arzt/Weber, BT, § 23, Rdnr. 13; Radtke, in: MK, § 14, Rdnr. 43; Wittig, Wirtschaftsstrafrecht, § 22, Rdnr. 29. 215 Abstrakte Gefährdungsdelikte, vgl. Fischer, § 331, Rdnr. 3; Korte, in: MK, § 331, Rdnr. 10. 216 Jakobs, AT, 29/2. I. Erg. ebenso Brammsen, Entstehungsvoraussetzungen, S. 104; Deichmann, Grenzfälle, S. 163; Rudolphi/Stein, in: SK, § 13, Rdnr. 4; Schmitz, NJW 1993, S. 1170; Stree/Bosch, in: Sch/Sch, § 13, Rdnr. 3; Vogel, Norm und Pflicht, S. 101, 376; enger Wulf, Handeln, S. 128. A. A. Frister, AT, 22/4. Darüber hinaus will § 13 StGB nur den „Modus des tatbestandlichen Handlungsvollzugs“ durch ein Unterlassen ersetzen (vgl. Vogel, a.a.O.; BT-Drs. V/4095, S. 8) und damit einem Verstoß gegen das Analogieverbot vorbeugen. Beleg hierfür ist der Vergleich mit den vertypten begehungsgleichen Unterlassungsdelikten, wie sie u. a. in § 370 I Nr. 2 AO, § 225 I Alt. 3 StGB zu finden sind. Bei diesen umfasst der Verhaltenstatbestand bereits ein Handlungsgebot und bedarf keiner Ausdehnung. Insoweit spielen die Deliktskategorien (Erfolgs- oder Tätigkeitsdelikt) keine Rolle. 217 Vgl. BGHSt. 38, 325 (338); BGH, NStZ 1997, S. 545. 218 Vgl. BGHSt. 46, 212 (221 ff.). 219 In diese Richtung etwa Fischer, § 13, Rdnr. 3; Otto, AT, § 9, Rdnr. 94. 220 Vgl. bereits Fn. 308 in: § 2.

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nicht legitimieren und kann einer Kritik kein tragfähiges Fundament bieten221. Das Strafgesetz selbst gibt diese Unterscheidung mitnichten vor. Ausreichender Beleg aus dem Kernstrafrecht mag § 225 I Alt. 3 StGB sein, der ein echtes Unterlassungsdelikt markieren soll222. Der Obhutspflichtige ist vor dem Hintergrund des nach § 225 I Nrn. 1 – 4 StGB geforderten Schutzverhältnisses nach allgemeinen Grundsätzen jedoch Garant, da ihm die Gesundheit des Schutzbefohlenen zum Schutze übertragen wurde223. Erfolgsabwendungspflichten sind dann nicht zwingend mit der dogmatischen Kategorie der Erfolgsdelikte verbunden224. Bedeutung dürfte die aufgezeigte Unterscheidung ohnehin nur für die Feststellung des Vollendungszeitpunktes und des Verjährungsbeginns erlangen225. Da das Vorliegen einer Garantenposition in diesem Bereich nicht tragend wird, sollten die beiden Kategorien voneinander abgelöst werden. Freilich wird, was abschließend klarzustellen ist, von den auf Posten gesetzten Garanten die Abwendung einer Rechtsgutsbeeinträchtigung verlangt und nicht nur ein schlichtes Verhalten das geeignet ist den Erfolg abzuwenden226. Abstrakte Gefährdungsdelikte sind in der heutigen Risikogesellschaft ein nicht mehr hinweg zu denkendes Instrumentarium zur (auch präventiven) Eindämmung bestehender Gefahren und werden aufgrund der fortschreitenden technischen Entwicklung auch weiterhin einen Bedeutungszuwachs erleben227. Eine Garantenstellung in diesem Bereich a priori auszuschließen hieße, die tatsächlich gegebenen Verantwortungsstrukturen zu verkennen. Vorreiter sind wieder einmal die Amtsträgerdelikte, die als abstrakte Gefährdungsdelikte nach herrschender Meinung Garantenpositionen der Amtsträger beinhalten, und zwar für ein Kollektivrechtsgut. (2) Argumentum a minore ad maius Des Weiteren ließe sich namhaft machen, dass die begehungsgleichen Unterlassungsdelikte als Unterfall der Gruppe der Sonderpflichtdelikte angesehen werden. Sollte das Sonderunrecht bei den Sonderpflichtdelikten aber durch die Verletzung 221 s. Kaufmann, Dogmatik, S. 275; Schmidhäuser, FS-Müller-Dietz, S. 770 f.; Vogel, Norm und Pflicht, S. 96 ff. 222 Eschelbach, in: BeckOK-StGB, § 225, Rdnr. 15; Fischer, § 225, Rdnr. 10 [in Widerspruch zu § 13 Rdnr. 3, wo § 225 als besonders geregeltes unechtes Unterlassungsdelikt bezeichnet wird]; Hardtung, in: MK, § 225, Rdnr. 23. 223 Vgl. nur Langer, Sonderstraftat, S. 308, 489; Schmidhäuser, FS-Müller-Dietz, S. 772. 224 Die Praxis ordnet Unterlassungs- als Garantendelikte ein, vgl. Rebmann/Roth/Herrmann, § 9, Rdnr. 31. 225 Während bei unechten Unterlassungsdelikten die Verjährung mit Deliktsvollendung beginnt, verlangt die Beendigung bei echten Unterlassungsdelikten den Fortfall der Handlungspflicht, vgl. Fischer, § 78a, Rdnr. 7, 14. 226 So Vogel, Norm und Pflicht, S. 376. 227 Vgl. zur Legitimation neuerdings Reus, Risikogesellschaft, S. 104 ff.; Stratenwerth, FSLüderssen, S. 373 ff.

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einer Garantenpflicht konstituiert werden, würde vom Besonderen auf das Allgemeine geschlossen und die Zulässigkeit dieses Vorgehens bliebe wie stets fraglich und mittels eines Umkehrschlusses angreifbar228. Auch hier besteht wiederum die Gefahr aufgrund fehlgehender Prämissen den falschen Ansatzpunkt zu wählen. Denn nur weil die Garantenpflichten von den unechten Unterlassungsdelikten her bekannt sind, bedeutet dies nicht, dass sie auf diesen Bereich beschränkt bleiben müssten. Tatsächlich ist die Dogmatik der Sonderdelikte noch nicht so weit fortgeschritten um aus den bestehenden Gegebenheiten eine unumstößliche Aussage dergestalt abzuleiten, dass die Sonderdelikte den Oberbegriff der Garantendelikte bilden und nicht umgekehrt. Ein solcher Grundsatz wäre vielmehr nur das Ergebnis der bestehenden Gegebenheiten. Wie die vorliegende Untersuchung zu Tage gefördert hat, liegen die Voraussetzungen für die Annahme einer speziellen Garantenpflicht bei den Normsubjekten der Sonderpflichtdelikte vor, womit die Strafrechtsnormen den Grundsatz verkörpern, dass das Konzept des Garantensonderdeliktes den Sonderpflichtdelikten inhärent ist229. (3) Umdeutung von Statusdelikten in Funktionsdelikte Schließlich soll dem Vorwurf der Inkonsequenz vorgebeugt werden, der sich verkürzt in der drohenden Umdeutung von Status- in Funktionsbegriffe fassen ließe. Einerseits wurde hiermit zu recht eine faktische Betrachtungsweise der Statusmerkmale abgelehnt230. Der maßgebliche Unterschied der vorliegenden Auffassung zur verworfenen These der faktischen Betrachtungsweise liegt nun aber in der Achtung der gesetzgeberischen Konzeption. Die Statusmerkmale werden nicht systemfremd in Funktionsbegriffe umgedeutet. Durch die Anerkennung der analogistisch-formalen Regelungsintention des § 14 StGB wird diese Entscheidung der Ausgestaltung der Sonderpflichtdelikte vielmehr respektiert und vor dem Hintergrund des allseits anerkannten, rechtsgüterschützenden Charakters des deutschen Strafrechts nach den hinter der formalen Hülle der Statusmerkmale stehenden, die materielle Unrechtsstruktur konstituierenden Attributen gefragt, womit die Reichweite der Vertreterhaftung an die Zurechnungsstrukturen der Sonderpflichtdelikte

228 Vgl. Engisch, Einführung, S. 248. Zur Problematik des Systemdenkens, vgl. Roxin, Kriminalpolitik, S. 5 ff. 229 Jeder Grundlage entbehrte endlich auch die Kritik, Sonderdelikte würden mit unserer Ansicht auf Unterlassungskonstellationen beschränkt, da der Gesetzgeber gesetzliche Rechtspflichten nur zum Handeln statuiert. Dies mag für die Sonderdelikte der §§ 264 I Nr. 3 (i. V. m. § 3 SubvG), 266a StGB (i. V. m. § 28e SGB IV), 283 I Nrn. 5, 7 StGB (i. V. m. §§ 238 ff. HGB) zutreffen, wird aber sogleich durch § 21 I Nr. 2 StVG, § 266 StGB, §§ 331 ff. StGB, § 344 StGB oder die Handlungsalternativen innerhalb des § 283b I Nr. 2 StGB widerlegt. Zutreffend ist aber, dass es sich bei den unter § 14 StGB fallenden Delikten wegen der „Pflichtenüberbürdung“ vielfach um Unterlassungsdelikte handelt, ebenso Jescheck, Ndschr. Bd. 4, S. 319. 230 Vgl. § 2 I. 3. a).

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angepasst wird231. Eine Negation dieser Prämisse bedeutete im Umkehrschluss die Anerkennung eines ständischen Strafrechts. Endlich – hierauf ist noch zurückzukommen – wird die formale Funktion des Statusmerkmals durch die in § 14 StGB enthaltenen Restriktionen, welche die Ergebnisse einer Garantentheorie einschränken, eingefangen232. (4) Wiederbelebung der formellen Rechtsquellenlehre Die Vorbehalte gegen die dargetane Ansicht dürften vor deren vermeintlicher Nähe zu einer heute häufig pauschal abgeurteilten formellen Rechtsquellenlehre233, 234 erwartungsgemäß am heftigsten ausfallen. Denn gerade in den Fällen der §§ 266a, 283 I Nrn. 5, 7 StGB stehen außerstrafrechtliche Pflichten in direkter Nähe zu den angenommenen Garantenpositionen, da nach unserem Dafürhalten der Gesetzgeber durch Inbezugnahme dieser rechtlichen Zuständigkeitsregelungen auf einen sozial vorgegebenen, vorstrafrechtlichen Unterschied im Unwertgehalt Bezug genommen hat, der den besonderen Einflussbereich vermittelt. Um dem gebührend entgegentreten zu können, sind diese Argumente in der gebotenen Kürze zu skizzieren, wobei genügen soll das gegen eine gesetzliche Fundierung Vorgetragene darzustellen. Begründet man Garantenpflichten ausschließlich aus formell-rechtlichen Gesichtspunkten, wie es insbesondere die Rechtsprechung getan hat235, entlädt sich die Kritik notwendig in den Fällen, in denen faktisch eine der rechtlichen Idealvorstellung entsprechende Nähebeziehung, welche als Garantenposition empfunden wurde, vorlag, ohne dass freilich die formell-rechtlichen Voraussetzungen erfüllt waren236. So wenn Garantenpflichten zwischen Partnern, die seit Jahr und Tag wie ein Ehepaar zusammenleben, ohne formell eine Ehe geschlossen zu haben, aus natürlicher Verbundenheit hergeleitet werden237 und nicht aus – in dieser Konstellation 231

Ebenso bereits Schünemann, Unternehmenskriminalität, S. 138. Vgl. unten § 5 I. 1. und 2. 233 So Chen, Garantensonderdelikt, S. 106; Lütt, Handlungsunrecht, S 100; Schlüchter, FSSalger, S. 145. 234 Zum Rechtsquellenbegriff Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 238 f.; Vogel, Norm und Pflicht, S. 314 f. 235 Etwa RGSt. 63, 392 (394); 74, 309 (311); BGHSt. 2, 150 (153); 39, 392 (398); 48, 77 (91); 48, 301 (304 f.). 236 Dass §§ 323c, 138 StGB anerkanntermaßen Jedermann-Gebote und keine Garantenpflichten vertypen (vgl. die Nachweise bei Fn. 127), ist entgegen Roxin, AT II, § 32, Rdnr. 11 kein Argument gegen die Rechtsquellenlehre, weil diese Pflichten erst durch die strafrechtliche Verhaltensnorm geschaffen werden und dieser damit nicht vorausliegend sein können. Sie markieren keine Verantwortungsposition, da der Täter vor der Tat in keiner Nähebeziehung zum Rechtsgut steht. Überdies sind sie nur Ausdruck allgemeiner Solidaritätspflichten und daher nicht geeignet eine Zurechnung der jeweiligen Rechtsgutsverletzung zu begründen. 237 Vgl. RGSt. 69, 321 (323); BGHSt. 19, 167 (168); Frister, AT, 22/37 ff.; Köhler, AT, S. 216 f.; Kudlich, in: S/S/W, § 13, Rdnr. 25; Kühl, AT, § 18, Rdnr. 47; Otto, AT, § 9, Rdnr. 25 232

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leerlaufenden – gesetzlichen Unterhalts- und Fürsorgepflichten der Ehegatten. Hierauf beruht die Erkenntnis, dass zwischen Garantenpflichten und vorstrafrechtlichen Rechtspflichten ein Ableitungszusammenhang nicht besteht, sondern beide nur – quasi nebeneinanderstehend – aus demselben Lebensverhältnis entspringen und sich überschneiden können, was nicht die Regel ist238. Letztlich ist die Motivation der Ablehnung der Rechtsquellenlehre in der mangelnden Ableitbarkeit sämtlicher Garantenstellungen (wie insb. der Ingerenz239) aus dem Quellenkriterium zu sehen. Ein Grund also, der sich wie ein roter Faden durch die Diskussion um die Entstehungsvoraussetzungen der Garantenpflichten zieht und in der Hochzonung der Kriterien auf immer abstrakter werdende materielle Ebenen gipfelt, die eine voraussehbare Erfassung neu ins Bewusstsein gerückter Fallgruppen nicht zulässt. Dabei sagt, um auf das Beispiel zurückzukommen, die Nichterfassbarkeit der faktischen Lebensgemeinschaft durch die Rechtsquellenlehre genau besehen nichts über die Tauglichkeit dieses Kriteriums aus. Vielmehr ist die einzig verifizierbare (und triviale) Aussage dieses Beispiels, dass persönliche Näheverhältnisse nicht formalisiert sein müssen. Sicherlich werden mit dem materiellen Kriterium der natürlichen Verbundenheit gemäß seiner Intention auch formalisierte Konstellationen umrissen. Daraus aber die völlige Irrelevanz des Rechtsquellenkriteriums zu schließen erscheint nicht zwingend geboten. Vor dem Hintergrund der in § 13 I StGB vorausgesetzten zurechnungsbeeinflussenden Wirkung der Garantenpflichten kommt eine (straf-)rechtliche Fundierung gerade der Voraussehbarkeit der Ergebnisse zugute und kann immer noch mit normativen Erwägungen abgesichert bzw. korrigiert werden, zumal die Ergebnisse der klassischen Rechtsquellenlehre – begrenzt auf ihr Leistungsvermögen – auch heute noch zutreffend sind und deren Wertungen auf andere Konstellationen übertragen werden240. Die als materieller Entstehungsgrund zumindest einigermaßen auf einen Konsens stoßenden gesellschaftlichen Erwartungshaltungen dürften selbst bei anerkannten Garantenpositionen wesentlich an

und instruktiv ders., FS-Herzberg, S. 259 ff.; Roxin, AT II, § 32, Rdnr. 5 ff.; Stree/Bosch, in: Sch/Sch, § 13, Rdnr. 17; Wessels/Beulke, Rdnr. 718. 238 Vgl. Herzberg, Arbeitsschutz, S. 224; ders., Unterlassung, S. 208; Otto, AT, § 9, Rdnr. 25. 239 Was wenig verfängt, handelt es sich gerade bei ihr nicht um eine Sonderpflicht! Vgl. Fn. 111 in: § 3 und Fn. 187 in: § 4. 240 I. Erg. ebenso Arzt, StV 1986, S. 338; Bottke, Täterschaft, S. 114; Kudlich, in: S/S/W, § 13, Rdnr. 13, 17; Puppe, AT, § 29, Rdnr. 2; Ransiek, JuS 2010, S. 588 f.; Rogall, ZStW 98 (1986), S. 618; Vogel, Norm und Pflicht, S. 320 ff.; Warneke, NStZ 2010, S. 313. Nahe stehend Bosch, Organisationsverschulden, S. 154, Fn. 501; Schmitz, in: MK, § 1, Rdnr. 52. Ausdrücklich offen gelassen in BGHSt. 37, 106 (115), wobei die dort diskutierten zivilrechtlichen Produkthaftungspflichten Resultat der Rechtsprechung der Zivilsenate des BGH sind und nicht in einer formellen Rechtsquelle loziert (vgl. Grünewald, Garantenpflicht, S. 120). Nach Vogel, Norm und Pflicht, S. 382, ist wegen § 31 BVerfGG auch die richterliche Interpretation als Rechtsquelle aufzufassen, wobei fraglich ist, ob die Wirkung soweit reicht, Pflichten zu konstituieren oder ob nicht nur eher bestehende Pflichten angezeigt werden.

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bestehenden Normen ausgerichtet sein241, als sie in diesen Anerkennung finden und hieraus gegebenenfalls ein allgemeines Prinzip abgeleitet werden kann. Notwendige Bedingung ist auch hier stets die Zuordnung eines besonderen sozialen Einflussbereichs durch die Pflicht242. So ist den Regelungen der §§ 1353 ff. BGB der Befund zu entnehmen, dass Ehegatten einander zur Personensorge verpflichtet sind und es ist zu fragen, ob dies zwingend auf Ehegatten begrenzt bleiben muss oder auf vergleichbare Fälle übertragbar ist. Ebenso ist der Amtsträger in ein umfassendes öffentlich-rechtliches Pflichtengebäude einbezogen und auch die Pflichten des Treunehmers weisen Berührungspunkte mit den zugrunde liegenden zivilrechtlichen Pflichten aus Gesetz (bspw. § 1626 BGB) oder Vertrag auf, nur dass das Strafrecht allein dem Vermögensschutz dienende Pflichten erfasst243. Zuletzt genannte Rückankoppelung der außerstrafrechtlichen Pflichten an das zu schützende Rechtsgut versteht sich bei allen Garantensonderdelikten von selbst244. Erst eine solche Deutung wird dem Erfordernis einer rechtlich fundierten Einstandspflicht i. S. v. § 13 I StGB gerecht, wobei die Rechtsquellen sicherlich nicht so eng gefasst werden dürfen, dass hierunter nur normierte Sachverhalte fallen. So ist etwa der Hundehalter auch rechtlich zuständig dafür Sorge zu tragen, dass der Hund andere nicht beißt, weil dieser seinem rechtlichen Einflussbereich zuzuordnen ist. Die Indizwirkung außerstrafrechtlicher Pflichten für die Annahme eines besonderen sozialen Einflussbereichs245 ist damit unverkennbar, zumal der Strafgesetz241 Ebenso Bosch, Organisationsverschulden, S. 154. Selbst Verfechter eines rein materiellen Kriteriums wie Otto/Brammsen, Jura 1985, S. 594 f. benennen bei der Bestimmung der Garantenpflicht eines Arztes als Leitlinie für die Erwartung das ärztliche Standesrecht. Auch Schünemann, Unternehmenskriminalität, S. 93 anerkennt die Indizwirkung der vorstrafrechtlichen Pflichten. 242 Hieran fehlt es bei etwaigen außerstrafrechtlichen Pflichten von Gefangenen (§ 121 StGB) oder Schuldnern! 243 Eine strenge Anbindung an die Verletzung außerstrafrechtlicher Pflichten bedingt die Gefahr, beliebigen Interessen ohne Vermögensbezug durch außerstrafrechtliche Normen strafbarkeitsbegründende Wirkung zukommen zu lassen. Die Grenzen zulässiger Auslegung sind bei einer Veränderung von Schutzrichtung und Unrechtsgehalt eines Delikts erreicht, was dann gegeben ist, wenn neben das ursprünglich geschützte ein neues Rechtsgut tritt. Nur der Treunehmer, der fremde Vermögensinteressen zu besorgen hat, ist tauglicher Täter einer Untreue und damit Garant. Daher leuchtet es unmittelbar ein, dass auch nur derjenige Schuldner, der die Insolvenzmasse zumindest mittelbar zu schützen hat (vgl. Nachweise in Fn. 189), d. h. ein Kaufmann, diesem wertungsmäßig als Garant gleichgestellt werden kann. Dieser Rückbezug der außerstrafrechtlichen Pflicht auf das geschützte Rechtsgut ist das denknotwendige Korrelat zum Erfordernis eines besonderen sozialen Einflussbereichs des Statusinhabers zum Rechtsgut, soll der außerstrafrechtlichen Pflicht Indizwirkung zukommen. 244 Vgl. nur BGH, NJW 1992, S. 3249; Rudolphi, NStZ 1997, S. 600; Schmitz, NJW 1993, S. 1167. 245 Nicht dieser Indizfunktion unterfallen sog. Verkehrsnormen, wie sie z. B. DIN-Normen (oder auch die business judgement rule des § 93 I 2 AktG) darstellen. Diese Regelwerke haben die Bestimmung meist formeller betrieblicher Pflichten, etwa im Umgang mit gefährlichen Produktionsprozessen zum Gegenstand. Sie regeln, ungeachtet der Frage nach ihrer Beachtlichkeit für den Bereich des Strafrechts wegen der faktischen Normsetzungskompetenz Pri-

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geber im Bereich der Sonderpflichtdelikte mit dem Anknüpfen an diese Pflichten auf einen normativen Akt der die Pflicht statuierenden Instanz zurückgreifen kann und mit dieser tatbestandlichen Bezugnahme zugleich eine doppelte Legitimation schafft, da hinter der Inkriminierung dieser Pflichtverletzung die Wertung steht, dass die Einhaltung dieser – über die bloße Vermeidepflicht hinausgehenden – Pflicht von enormer Wichtigkeit für die geschützten Gemeinschaftswertobjekte ist246. Denn ebenso wäre es denkbar gewesen die Sonderpflichtdelikte unter Außerachtlassung der vorstrafrechtlichen Pflicht zu formulieren, mit der Folge der Statuierung von Gemeindelikten247. Gleichsam hat der Gesetzgeber nicht die Einhaltung einer jeden außerstrafrechtlichen Pflicht inkriminiert, was die grundsätzliche Straflosigkeit der Nichtzahlung einer Schuld oder § 29 HGB belegen mögen, bedenkt man das auch dem Gesetzgeber nicht verborgen gebliebene Verdikt der ganz herrschenden Auffassung, wonach die formelle Rechtspflichttheorie zur ausschließlichen Begründung von Garantenpflichten untauglich ist, was eine Inbezugnahme der Pflicht dann aber unentbehrlich macht. Ebenso können außerstrafrechtlich ausdrücklich erlaubte Verhaltensweisen wegen des ultima ratio Prinzips nie strafbar sein. Um Missverständnissen vorzubeugen: Nach hier vertretener Ansicht befinden sich manche Statusinhaber in einer vorgegebenen Position sozialer Sonderverantwortlichkeit, die durch den Tatbestand des Sonderdelikts aus Rechtsgüterschutzerwägungen anerkannt wird248, dabei aber sogleich auf den Pflichtbereich beschränkt bleibt249. Das Bestehen außerstrafrechtlicher Pflichten kann dabei erster Anhaltspunkt für eine solche Sonderverantwortlichkeit sein, begründet diese aber nicht zwingend250, da es unzählige vertragliche und gesetzliche Pflichten gibt, die aber nicht alle auf einen gemeinsamen Nenner gebracht werden können, weil sie nicht

vater, allenfalls die Frage, ob ein Sorgfaltsverstoß anzunehmen ist (inhaltliche Konkretisierung bestehender Garantenpflichten) und halten daher keine Aussage über die Begründung von Garantenpositionen („Ob“) bereit, vgl. Bosch, Organisationsverschulden, S. 411 ff.; Spindler, in: Fleischer, § 15, Rdnr. 76 f. 246 So bspw. BT-Drs. 10/318, S. 25; Ranft, JZ 1995, S. 1186. Für den umgekehrten Fall des Fehlens einer Sanktionsbewehrung inhaltsgleich Herzberg, Arbeitsschutz, S. 97. Vgl. auch Freund, Erfolgsdelikt, S. 29. 247 Vgl. das Beispiel in Fn. 18. Um Einwänden vorzubeugen: Trotz gesetzlicher Normierung stellen §§ 138, 323c StGB keine Sonderpflichtdelikte dar, da es bei ihnen am besonderen sozialen Einflussbereich fehlt. 248 Die materiale Wertentscheidung des Tatbestandes sehen Deichmann, Grenzfälle, S. 38; Freund, Erfolgsdelikt, S. 119 ff.; Pariona, Täterschaft, S. 83. Wo sie fehlt, zeigt sich die bloße Indizwirkung der außerstrafrechtlichen Pflicht deutlich, da etwa die bloße Nichtabführung der Arbeitgebersozialversicherungsbeiträge straflos ist. 249 Die Ablehnung eines induktiven Ansatzes, der aus gesetzlich vertypten unechten Unterlassungsdelikten allgemeine Garantenstellungen herleiten wollte (nahe stehend Pariona, Täterschaft, S. 85; zur Kritik Schünemann, Grund und Grenzen, S. 188 ff.; Vogel, Norm und Pflicht, S. 339), steht unserem Ansatz demnach nicht entgegen. 250 Vgl. zur Indizwirkung nur BGHSt. 41, 1 (4). Ähnlich auch Tiedemann, in: Scholz, § 82, Rdnr. 98.

II. Zum Besonderen der Sonderdelikte

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sämtliche wertungsmäßig den anerkannten Garantenpositionen entsprechen251 und weil sich vermutlich bei vereinzelten Sonderpflichtdelikten schwerlich ein außerstrafrechtlich normierter Bereich nachweisen lässt, wie etwa beim, dafür explizit regelnden § 130 OWiG oder wohl bei der Vielzahl der Überwachungspflichten. Berücksichtigt man dies, besteht nicht die Gefahr des Vorwurfs, über eine nicht abgesicherte Normakzessorietät dem Strafrecht fremde Wertungskriterien in die Materie zu implementieren. Man wird daher fordern müssen, dass die außerstrafrechtlichen Pflichten durch die Zuständigkeit für einen Bereich Verantwortung für ein Rechtsgutsobjekt zuteilen252. Ob diese in der Folge eine Garantenposition begründen, ist anhand der bereits dargelegten Kriterien aufgrund eines wertenden Vergleichs im Einzelfall zu überprüfen253. Die Umschreibung im Straftatbestand ist erneut ein Indiz dafür. Überträgt man die an der Rechtsquellenlehre geübte Kritik dennoch auf die vorgestellten Garantenpflichten des Arbeitgebers und des kaufmännischen Schuldners ist zu konstatieren, dass es ein Leerlaufen dieser Rechtspflichten nicht geben kann, da mit ihnen zugleich jede erdenkliche Konstellation umrissen ist. Ein formalisierter Akt zur Begründung der Stellung ist nicht erforderlich, wenn selbst fehlerhafte Arbeitsverhältnisse den hieraus Berechtigten rechtlich als Arbeitgeber ausweisen254. Ebenso bedingt nach § 1 II HGB (ggfl. i. V. m. §§ 6, 105 II, 161 II HGB) schon eine gewisse Betriebsgröße ohne (dann deklaratorische) Eintragung die Annahme eines Kaufmanns, womit die Voraussetzungen außerstrafrechtlicher Pflichtentstehung auch bei faktischen Verhältnissen vorliegen. Die gegen eine Rechtsquellenlehre geübte Kritik läuft in diesen Fällen von Beginn an ins Leere, da – mit dem Bild der Institutionenlehre gesprochen – normative Institutionen wie das „Gesetz“ und wirklich gelebte Realinstitutionen255 kongruent sind256. Will der Ge251 Ebenso BGHSt. 37, 106 (115); Böse, NStZ 2003, S. 638; Herzberg, Arbeitsschutz, S. 224; Kudlich, in: S/S/W, § 13, Rdnr. 13; Puppe, AT, § 29, Rdnr. 2; Rogall, ZStW 98 (1986), S. 618; Schmitz, NJW 1993, S. 1168, 1170; Seelmann, NJW 1990, S. 1260; Warneke, NStZ 2010, S. 313. Dies verkennt Pariona, Täterschaft, S. 85. 252 Ähnlich Bosch, Organisationsverschulden, S. 222, Fn. 724; Brammsen, Organisationen, Fn. 84, 134; Stree/ Bosch, in: Sch/Sch, § 13, Rdnr. 8; Witteck, Betreiber, S. 110. Dies verkennt wohl Roxin, Kriminalpolitik, S. 17 f., der nur rechtlich durchgeformte Lebensbereiche fordert. Zutreffend aber Roxin, in: LK11, § 28, Rdnr. 50. 253 So dürfte die strafbewehrte Abführungspflicht des Schuldners aus § 28e SGB IV hauptsächlich Zweckmäßigkeitserwägungen geschuldet sein. Unter Beachtung des Stellenwerts der Gemeinwohlaufgabe konnte jedoch eine „besondere Vertrauensstellung“ nachgewiesen werden, welche die Annahme einer Garantenposition legitimiert. 254 Vgl. Preis, in: EK, § 611 BGB, Rdnr. 145 f.; Richardi/Buchner, in: Hdb ArbR, § 34, Rdnr. 39 f.; Wittig, in: BeckOK-StGB, § 266a, Rdnr. 6.1 und Fn. 135 in: § 2. Dass es, ähnlich der Regelung des § 14 III StGB, eines Vertragsschlusses bedarf (vgl. Preis, a.a.O.), dürfte in Anbetracht der Tatsache, dass Arbeitsverträge auch konkludent geschlossen werden können, keine Schutzlücken aufreißen. 255 Vgl. zu diesen unterschiedlichen Ansätzen instruktiv Jakobs, AT, 29/28; Vogel, Norm und Pflicht, S. 370.

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setzgeber hingegen über die außerstrafrechtlichen Pflichten hinausgehen, ordnet er dies selbstständig an; so geschehen bei der Treubruchsuntreue.

3. Das Unrecht der im Subjektkreis beschränkten Gemeindelikte Delikte, die formell den Täterkreis begrenzen, aber ein Sonderunrecht nicht vertatbestandlichen, unterfallen nach der als zutreffend erwiesenen materiellen Begriffsdefinition bereits nicht dem Kreis der Sonderdelikte. Diese Delikte, die nicht mehr als ein Gemeinunrecht vertypen, wenn sie den Fokus allein auf die Sozialschädlichkeit des Verhaltens lenken, beschränken lediglich den Kreis der Normsubjekte und wären somit der eigentliche Anwendungsbereich einer richtig verstandenen formellen Sonderdeliktsdefinition, da sich die Vermeidepflicht nur an einen beschränkten Personenkreis richtet257; formell ähneln sie den Sonderdelikten, materiell sind sie Gemeindelikte. Während dem Normsubjekt keine Schutzfunktionen im Hinblick auf das geschützte Rechtsgut oder eine zu überwachende Gefahrenquelle übertragen wurde, ihn mithin keine Garantenpflicht trifft, erweist sich der Extrane bei gleicher Begehungsweise als ebenso strafwürdig wie das originäre Normsubjekt258. Eine relative Steigerung des personalen Unrechtsmoments unterbleibt. In diesen Fallgruppen hindert damit allein das fehlende Statusmerkmal die Bestrafung als Täter und es stellt sich die Frage, warum der Extrane durch den Gesetzgeber als nicht strafbedürftig eingeordnet wurde. Auch der BGH erkennt diese Deliktsgruppe an, wenn er im Zusammenhang mit § 370 I Nr. 2 AO im Anschluss an Roxin formuliert, die Erklärungspflichten „umschreiben ein strafrechtliches ,Jedermann‘-Gebot für einen nicht durch individuelle Merkmale gekennzeichneten Personenkreis, mag dieser auch faktisch beschränkt sein.“259 Eine Erforschung dieser 256 So stellt das rechtmäßige Verhalten des Arbeitgebers und des Kaufmanns auch ein Verfahren dar, „das einer als Rechtsgut beschriebenen Funktionseinheit planmäßige Zuwendungen erbringt“ (Vogel, Norm und Pflicht, S. 370 f., unter Verweis auf Hüwels, Gesetzesvollzug, S. 148), nämlich zum einen Versicherungsbeiträge, zum anderen Informationen. Die monopolartige Zuweisung drittschützender Aufgaben indiziert diesen Schluss (S. 384). 257 Vgl. Hake, Beteiligtenstrafbarkeit, S. 103, 113; Jakobs, AT, 25/46; Lesch, Beihilfe, S. 295 ff. 258 Vgl. Heine, in: Sch/Sch, § 28, Rdnr. 18; A. A. Schünemann, in: LK, § 288, Rdnr. 44. 259 BGHSt. 41, 1 (5). Das Kriterium zur Bestimmung des Jedermann-Gebots geht aber fehl, wenn argumentiert wird ein solches liege vor, weil jeder der die Voraussetzungen erfüllt erklärungspflichtig sei. Dies ist zirkulär, wäre pflichtig, wer die Voraussetzungen erfüllt und erfüllte die Voraussetzungen der Pflichtige. Sogar die echten Amtsdelikte wären damit als im Subjektkreis beschränkte Gemeindelikte zu begreifen, da jeder der die Voraussetzungen als Beamter erfüllt den Amtspflichten unterliegt, vgl. Grunst, NStZ 1998, S. 550. Das aufgeworfene Kriterium des durch individuelle Merkmale gekennzeichneten Personenkreises leidet an enormer Unbestimmtheit, da offen bleibt, welche Merkmale hierunter fallen. Während solche individuellen Merkmale beim Steuerschuldner fehlen sollen, dürften sie beim Amtsträger nachweisbar sein. Was für den Arbeitgeber, den Kaufmann und den Schuldner gelten soll,

II. Zum Besonderen der Sonderdelikte

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Deliktsgruppe, die selbst von den Anhängern einer formellen Sonderdeliktsdefinition unbewusst anerkannt wird, wenn sie diese Delikte wegen bloßer Positionsnähe des Normsubjekts nicht dem Anwendungsbereich des § 28 StGB unterstellen260, hat bisher weitgehend nicht stattgefunden. Da rechtliche Maßstäbe bei der Beurteilung der Strafbedürftigkeit von Beginn an wegen mangelnder Zielführung verworfen werden können, bleiben allein praktische, kriminalpolitische Erwägungen. Typischerweise wird der Kreis der Normsubjekte in einer, auch hier bereits vor Verübung des tatbestandsmäßigen Verhaltens feststellbaren, aber rein tatsächlich fundierten Näheposition zum Handlungsobjekt ste-

kann auf dieser Basis nicht bestimmt werden. Erst wenn man das Merkmal der Individualität durch Abgrenzbarkeit ersetzt, könnte man die Frage dahingehend beantworten, dass den an Arbeitgeber und Kaufleute adressierten Normen zu beachtende vorstrafrechtliche Sonderpflichten zugrunde liegen, da diese einer homogenen Gruppe unterfallen. So wenden sich an den Arbeitgeber etwa im außerstrafrechtlichen Bereich spezifische Pflichten, vgl. §§ 28 ff. SGB IV. Demgegenüber wenden sich die Erklärungspflichten des Steuerrechts an einen unbestimmten Kreis von Personen, vgl. etwa § 149 AO i. V. m. § 1 EStG („Natürliche Personen, die im Inland einen Wohnsitz oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben, sind unbeschränkt einkommensteuerpflichtig“). Sollte der BGH dies gemeint haben, wären die vorliegend erzielten Ergebnisse abgesichert, da sich Buch- und Bilanzierungspflichten ausschließlich an Kaufleute richten und diese erst beim Vorliegen spezifischer Voraussetzungen, die über den bloßen Wohnsitz im Inland hinausgehen, vorliegen. An den bloßen Schuldner richten sich außer den bestehenden, für die §§ 283 ff. StGB aber uninteressanten, Vertragspflichten keine weitergehenden Pflichten. Zudem handelt es sich um eine heterogene Gruppe. I. Erg. ebenso Mitsch, BT 2, § 5, Rdnr. 141, nach dem theoretisch jeder Schuldner werden kann. Tatsächlich verwechselt dieses formale Kriterium des BGH aber den auf der Normentheorie Kaufmanns fundierten Unterschied zwischen Norm und Pflicht, vgl. hierzu Fn. 274 in: § 2. Treffender dürfte eine Negativabgrenzung der „Jedermann“-Gebote von den Garantenpflichten sein, in deren Folge jedenfalls die §§ 138, 123 I Alt. 2, 323c StGB Jedermann-Gebote enthalten, da das Gebot erst in der relevanten Tatsituation – durch die Verhaltensnorm geschaffen – akut wird, nicht jedoch schon vor Eintritt der rechtsgutsgefährdenden Situation, wodurch der Adressat letztlich unbestimmbar bleibt und nicht in die Planung der Rechtsgenossen einkalkuliert werden kann (Brammsen, Entstehungsvoraussetzungen, S. 105). Materiell fehlt es an einer qualitativen Unrechtsmodifizierung. Von diesem Standpunkt aus enthält auch § 283 I Nr. 1 StGB ein Jedermann-Gebot, da sich die identische Pflicht über § 283d StGB an einen unbestimmten Personenkreis richtet. Diese Delikte sind damit den Gemeindelikten zuzuordnen, weil auch jedermann einen Totschlag begehen kann. Sie normieren qualitativ keine andersartigen Pflichten. Letztlich handelt es sich um die Konsequenz des Grundsatzes der Austauschbarkeit, wonach prinzipiell ein Verbot in ein Gebot umformuliert werden kann und umgekehrt. Diese Formalität ist nicht auf den materiellen Gehalt der Delikte übertragbar, als ein Gemeindelikt nicht in ein Sonderdelikt umformuliert werden kann, da anderenfalls vom Normadressaten mehr verlangt würde, als er nach der gesetzlichen Konzeption leisten muss. Die Umformulierung der Vermeidepflicht („Töte nicht“) ginge nicht in die Richtung einer Schutzpflicht („Beschütze“), sondern dahin nicht zu vermeiden („Töte“ bzw. besser bekannt: „Wer tötet wird bestraft“). Instruktiv SánchezVera, Pflichtdelikt, S. 96. 260 Vgl. die N. in Fn. 28. Die hier gewählte Terminologie geht auf Langer, Sonderstraftat, S. 356 zurück.

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hen261,262, welche die Möglichkeit der günstigen Tatbegehung fördert, und daher statistisch am häufigsten als Täter auffallen, während die Taten Extraner kaum ins Gewicht fallen werden263. Im Bereich des Bankrottstrafrechts kann nach § 283 VI StGB nur der Schuldner tauglicher Täter sein. Und wegen der drohenden insolvenzmäßigen Verwertung der eigenen Vermögensgegenstände führt die faktische Herrschaftsposition zu einer Anreizwirkung264, die eigenen Vermögensgegenstände widerstandslos dem nahenden Zugriff der Gläubiger zu entziehen265. Allein der Charakter des Strafrechts als ultima ratio erklärt, vor dem Hintergrund des verfassungsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, demnach die Einschränkung des Täterkreises266. Auswirkungen auf die Unrechtsstruktur des Tatbestandes sind damit nicht verbunden, wird hierdurch nur eine Art Positionsnähe zum Rechtsgutsobjekt charakterisiert267. Häufig dienen diese Merkmale auch schlicht der sprachlich einfacheren Beschreibung des tatbestandlichen Rechtsgutsangriffs268, so wenn § 288 StGB mit der drohenden Zwangsvollstreckung die spezifisch strafwürdige Tatsituation umschreibt oder § 244 I Nr. 2 StGB die tatbestandliche Form des Rechtsgutsangriffes kennzeichnet. Der Gesetzgeber hätte etwa ebenso gut formulieren können, dass jedenfalls drei Personen, die sich zur wiederholten Begehung gleichartiger Vermögensstraftaten zusammengefunden haben … usw., erhöht bestraft werden, wie es auch im Rahmen des § 244 I Nr. 1a StGB unproblematisch durch das Beisichführen einer Waffe zum Ausdruck kommt. Es handelt sich um allein auf die

261 Ähnlich Brammsen, Organisationen, S. 119 mit Fn. 81; Hake, Beteiligtenstrafbarkeit, S. 113; Jakobs, AT, 23/24; Lackner/Kühl, § 14, Rdnr. 13 f.; Ransiek, in: Ulmer, Vor § 82, Rdnr. 47; Tiedemann, AT, Rdnr. 241b. 262 Vgl. nur die Strukturierung und Fundierung der bereits aufgezeigten § 121, § 142, § 283 I Nr. 1, § 288 StGB. 263 s. Blauth, Handeln, S. 73 ff. der damit unbewusst eingesteht, dass bei § 288 StGB die Täterschaft nicht aufgrund einer außerstrafrechtlichen Pflicht beschränkt ist. Ähnlich Cadus, Faktische Betrachtungsweise, S. 86; Hake, Beteiligtenstrafbarkeit, S. 103; Heine, in: Sch/Sch, § 28, Rdnr. 18; Herzberg, Täterschaft, S. 34; Hoyer, in: SK, § 14, Rdnr. 15; Langer, FS-Lange, S. 256; Roxin, AT II, § 25, Rdnr. 273; Seier, JA 1990, S. 383; Vogler, FS-Lange, S. 278. Roxin, Kriminalpolitik, S. 15, Anm. 41 spricht trefflich von „sozialen Konfliktlösungen“. 264 Vgl. Cadus, Faktische Betrachtungsweise, S. 86. Dieselbe Anreizwirkung liegt auch dem gruppendynamischen Prozess zugrunde, der den BGH(St. 46, 321) dazu veranlasste eine Bande erst ab drei Mitgliedern anzunehmen. Auch der Bandendiebstahl stellt ein im Subjektkreis beschränktes Gemeindelikt dar, vgl. Eser/Bosch, in: Sch/Sch, § 244, Rdnr. 28; Otto, Jura 2004, S. 473; a. A. Fischer, § 28, Rdnr. 5a. Gleiches gilt für § 121 StGB. 265 Vgl. BGHSt. 34, 221 (226); Kindhäuser, in: NK, Vor §§ 283 – 283d, Rdnr. 37; Lackner/ Kühl, § 14, Rdnr. 14. 266 Herzberg, Täterschaft, S. 34. Allgemein dazu Günther, JuS 1978, S. 11 ff.; Schünemann, ZSR 97 (1978), S. 147 f. 267 Zutreffend Brammsen, a. a. O, S. 119; Ransiek, in: Ulmer, Vor § 82, Rdnr. 47. Ähnlich Jakobs, AT, 23/24 f. 268 So Langer, Sonderstraftat, S. 295, 410; Roxin, AT II, § 27, Rdnr. 59. Ähnlich Vormbaum, GA 1981, S. 133.

II. Zum Besonderen der Sonderdelikte

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Tatsituation bezogene Merkmale die der Deliktstypisierung dienen269. Während also bei den Sonderpflichtdelikten eine besondere Pflichtenstellung des Täters umschrieben wird, dient die gesetzliche Subjektskreiseinschränkung bei diesen Delikten der Konstituierung einer Vermeidepflicht, die die bloße Kehrseite der Rechtsgutsbeeinträchtigung markiert und damit die Gefährlichkeit der tatbestandlichen Handlung umschreibt, die ihrerseits das Tatunrecht verwirklicht. Evident wird dies wiederum bei § 283 StGB, der den Begriff des Schuldners wie gezeigt überhaupt nicht verwendet, sondern nur die Tatsituation beschreibt. Gleichfalls hierher zählt der erst durch sein Vorverhalten bestimmbare Ingerenz-Garant270. Eine weitere Besonderheit gegenüber den Sonderdelikten ist darin zu sehen, dass nicht von im Subjektkreis beschränkten Gemeindelikten erfasste Personen häufig bereits nach anderen Vorschriften strafbar sind271, so wenn der Extrane im Bereich des § 283 I Nrn. 1 – 4, 8 StGB bereits dem § 283d StGB oder bei fehlender Einwilligung nach § 242 StGB oder § 263 StGB erfassbar ist. Ihre Erfassung wäre im Bereich der im Subjektkreis beschränkten Delikte unter Gleichheitsgesichtspunkten schon nicht erforderlich gewesen, wohingegen sich der Schuldner, der sich an seinen eigenen Vermögensgegenständen vergreift, nicht nach diesen Vorschriften hätte erfasst werden können, als es sich um eigene und keine fremden Sachen handelt. Im Falle der Nichtnormierung wäre er zumeist straflos ausgegangen. Endlich kommt damit nur der Intrane als tauglicher Täter in Betracht, wobei er entgegen der Pflichtdeliktslehre nicht ipso iure als solcher anzusehen ist272. Verwirklicht er den Tatbestand des beschränkten Delikts ist er Täter, nimmt er an fremder Haupttat teil, steht ausschließlich eine Strafbarkeit als Teilnehmer im Raum. Dem Extranen hingegen ist die Möglichkeit Täter zu sein aufgrund des fehlenden Strafwürdigkeitsmerkmals verschlossen, da er nie den vollen Tatbestand wird erfüllen können. Seine Teilnehmerstrafbarkeit lässt sich im Unterschied zu den Sonderdelikten unproblematisch über die §§ 26, 27 StGB begründen273, als der Unwertgehalt dieser Deliktskategorie sich im Gemeinunwert der tatbestandsmäßigen Handlung erschöpft und die allein strafbarkeitsbegründende Rechtsgutsverletzung mittelbar durch den Extranen begangen werden kann274. Über § 28 I StGB auszu269 s. Heine, in: Sch/Sch, § 28, Rdnr. 18; Herzberg, GA 1991, S. 180 f.; Kraatz, Mittäterschaft, S. 206; Roxin, in: LK11, § 28, Rdnr. 50. 270 Ebenso Otto, Jura 2004, S. 473. Das Vorverhalten erhöht allein die abstrakte Gefährlichkeit des Täters. 271 Dies erkannte bereits Blauth, Handeln, S. 74. 272 Vgl. sogleich im Text unter § 3 III. 2. a). 273 Vgl. nur Binding, Grundriss, S. 174; Langer, Sonderstraftat, S. 411; wohl Piotet, ZStW 69 (1957), S. 36 ff. 274 Bei den Sonderdelikten fehlt dem Extranen gerade die Garantenpflicht des Intranen. Da es sich hierbei um eine zwar übertragbare, aber dennoch qualitativ (diese dogmatische Verortung verkennt Sánchez-Vera, Pflichtdelikt, S. 197) gesteigerte Pflicht handelt, kann derjenige Extrane, der nicht Garant ist, diese Pflicht nicht verletzen (auch nicht mittelbar!; zutreffend erkannt bei Frister, FS-Puppe, S. 463; Pariona, Täterschaft, S. 80 und Gallas, Beiträge, S. 159,

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gleichende Differenzen im Unrecht bestehen nicht. Damit sieht sich diese Deliktsgruppe nicht denselben Einwänden ausgesetzt, die gegen eine formal-täterschaftsabhängige Sonderdeliktsdefinition formuliert wurden.

III. Zur Vereinbarkeit mit abweichenden Konzeptionen Während das hier gefundene materielle Verständnis des Sonderdelikts bereits auf weniger ausdrückliche, als – durch die Überschneidungspunkte mit der Suche nach einem bestimmten Unrechtsmoment, das nicht im Wege strenger Akzessorietät zugerechnet werden kann und daher § 28 StGB zugehörig ist275 – eher unbewusste Anhängerschaft gestoßen ist, bleiben die hieraus abgeleiteten Schlussfolgerungen mit den herrschenden Konzeptionen über die Legitimation der Sonderdelikte disparat. Da diese Konzeptionen der Sonderdelikte nahtlos als Ausgangspunkt für ein Erklärungsmodell des § 14 StGB herangezogen werden, sollen schon an dieser Stelle etwaige Mängel ihres Ausgangspunktes aufgezeigt werden, die sich ebenso nahtlos in den späteren Erklärungsmodellen des § 14 StGB wieder finden.

1. Die Übertragung von Sonderpflichten Vielfach findet sich in der Kommentarliteratur im Kontext der Vertreterhaftung die zumindest ungenaue Formulierung, § 14 StGB regele die Übertragung von Sonderpflichten. Im Gegensatz zu unserem Verständnis der Sonderpflicht verbinden die Urheber mit dieser Aussage offenbar ein – mehr oder minder bewusstes – Verständnis von der Sonderpflicht, nach dem es sich um die aus dem formalen SonFn. 54), mit der Folge, dass seine Strafbarkeit nicht bereits über §§ 26, 27 StGB begründet werden konnte, weil der Rechtsgutsangriff allein nicht unter Strafe gestellt ist (vgl. Blauth, Handeln, S. 112 und die Differenzierung in Art. 26, 27 Schw. StGB); dies wäre nur bei demjenigen Extranen möglich, der selbst garantenpflichtig ist ohne formaler Statusinhaber zu sein, etwa durch Übernahme einer Garantenstellung. Erst die Normierung des § 28 I StGB ermöglichte die Konstruktion einer Teilnahme nicht sonderpflichtiger Extraner am Sonderdelikt, weil dem die Grundentscheidung innewohnt, dass die Partizipation an fremder Sonderpflichtverletzung genügt, um die mittels der Sonderpflichtdelikte garantierten Erwartungen zu beeinträchtigen. So Langer, Sonderstraftat, S. 241, 427; ähnlich Sánchez-Vera, Pflichtdelikt, S. 171 f. m. w. N. Dieses Ergebnis spiegelt sich in folgendem einfachem Beispiel wieder. Stiftet A den B zu einer Sachbeschädigung an, ist A unproblematisch nach §§ 303, 26 StGB strafbar. Er hat mittelbar das Rechtsgut durch das in Gang setzen des Geschehens verletzt und darüber hinaus gegen die ihn treffende Vermeidepflicht – keine fremden Sachen zu zerstören – verstoßen. 275 Auf die Parallelen der Problematiken hinweisend Wulf, Handeln, S. 239. Dies hatte sich bereits anhand der Zugeständnisse der Anhänger einer formellen Sonderdeliktsdefinition angedeutet, vgl. § 3 II.

III. Zur Vereinbarkeit mit abweichenden Konzeptionen

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derdelikt fließende Pflicht handelt276. Demnach wäre auch der Schuldner im Bereich des § 283 I Nr. 1 StGB sonderpflichtig, da sich ausschließlich an ihn die dem Sanktionstatbestand vorausliegende Verhaltenspflicht wendet. Und diese Sonderpflicht ginge nach § 14 StGB auf den Vertreter über. Hierdurch wird nicht mehr als die Täterqualifikation aus dem Sanktionstatbestand mit der allein diesen Täter treffenden Verhaltenspflicht beschrieben und keine Antwort auf die Legitimation der Sondersubjektivität gegeben. Die Verhaltenspflicht ist als originär strafrechtliche Pflicht aber höchstpersönlich und als solche definitionsgemäß einer Übertragung nicht zugänglich277, sondern entsteht allenfalls bei Eintritt in eine Position selbständig. Wenn AVerhalten B nicht tun soll, heißt dies gerade nicht, dass auch C dieses Verhalten vermeiden soll. Selbst wenn A diese Vermeidepflicht auf C übertragen würde, richtete diese sich immer noch ausschließlich an A, weil die Konkretisierung allein in seiner Person eintrat. Überdies endet diese Auffassung in einem Zirkelschluss, der sich wie folgt darstellt: Wer ist Schuldner und damit tauglicher Täter i. S. d. §§ 283 ff. StGB? Derjenige, den eine Sonderpflicht trifft. Wer besitzt eine Sonderpflichtenstellung? Der Schuldner i. S. d. §§ 283 ff. StGB. Die aus dem Sonderdelikt resultierende Sonderpflicht setzt zu ihrer Entstehung die besondere Subjektsqualität voraus, so dass letztere nicht durch erstere erklärt werden kann278. Das Resultat der Norm kann nicht zugleich deren Erklärung sein. Denkt man diesen Ansatz zur Legitimation des § 14 StGB konsequent zu Ende, ist das Vorhaben von Beginn an zum Scheitern verurteilt, da ein Extraner nie sonderpflichtig wäre und nie die Attribute welche zur Bestrafbarkeit führen auf sich ziehen könnte. Eine vergleichbare Strafwürdigkeit Beider wäre infolge der Unübertragbarkeit von Vermeidepflichten nicht nachweisbar. Des Weiteren wäre, unterstellt man eine Pflichtenübertragung, nicht erklärlich, weshalb die Pflichten nur an die in § 14 StGB benannten Vertreter übertragen werden.

276

In diesem Sinne wohl Hoyer, in: SK, § 14, Rdnr. 1, 4, 15, 18 f.; Radtke, GmbHR 1998, S. 369; ders., in: MK, § 14, Rdnr. 27 i. V. m. Rdnr. 25; Stratenwerth, BT I, § 25/7; Tiedemann, in: LK, § 283, Rdnr. 37. Ähnlich Köhler, AT, S. 555; Maurach/Gössel/Zipf, AT 2, § 47, Rdnr. 119; Jescheck/Weigend, AT, § 23 VIII 1. Zu Recht kritisch Heine, in: Sch/Sch, § 28, Rdnr. 18; Schünemann, in: LK, § 14, Rdnr. 10; Seier, JA 1990, S. 383. Bereits Binding, Normen I, S. 127 erkannte, dass nicht jedem formalen Sonderdelikt eine „Sondernorm“ zugrunde liege. 277 Vgl. Jakobs, FS-Lüderssen, S. 565; Schünemann, in: LK, § 14, Rdnr. 34. Ähnlich Wulf, Handeln, S. 254 f. 278 Ebenso schon Kaufmann, Normentheorie, S. 136. I. Erg. ebenso Stratenwerth/Kuhlen, AT, § 8, Rdnr. 4.

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§ 3 Die Legitimation der Vertreterhaftung

2. Die Lehre von den Pflichtdelikten (Roxin, Radtke, Rogall) Prominentestes Beispiel eines Legitimierungsversuches der Sonderdelikte stellt die Lehre von den Pflichtdelikten dar. Diese besagt, völlig in Einklang mit den Prämissen der zugrunde liegenden täterschaftsabhängigen Definition des Sonderdelikts, dass ipso iure derjenige als Täter eines Pflichtdelikts anzusehen sei, den eine außerstrafrechtliche, dem tatbestandlichen Verhalten präexistente Pflicht treffe, welche damit allein täterschaftsbegründende Wirkung entfaltet279. Der Einklang mit einer formal-täterschaftsabhängigen Definition wird hergestellt, indem die Besonderheit des Sonderdelikts nicht in der Pflicht zur Normbefolgung, die auch bei Sonderdelikten Anstifter oder Teilnehmer treffe280, sondern in dieser außerstrafrechtlichen Pflicht gesehen wird281. Der Gedanke ist dabei nicht neu, als er bereits einer formellen Garantentheorie begleitend zur Seite stand. Hintergrund dieser Konzeption war auch hier, dass eine Täterschaftskonzeption, verstanden in ihrem Bedeutungsgehalt der Abgrenzung zur Teilnahme, sich nicht (allein) auf den Tatherrschaftsgedanken als Universalkriterium gründen ließe, als dieser jedenfalls bei den formellen Statusdelikten versagte282. Wollte man aber dennoch am Ausgangspunkt des restriktiven Täterbegriffes festhalten, waren die Grundlegungen, die der Gesetzgeber mit den Statusmerkmalen geschaffen hatte, auszufüllen. Und da bei den Statusdelikten der Status als solcher zivilrechtsakzessorisch aufzufassen ist, lag es nahe, auch die hinter dem Status stehenden Momente dem außerstrafrechtlichen Bereich zu entnehmen, welchem ein durchnormierter Lebensbereich inhärent ist283. Als maßgeblich für die Täterschaft – und nur für diese – wird allein das Kriterium der Pflichtverletzung erblickt, da hierin der Verstoß des Normsubjekts gegen die an ihn gerichteten Rollenerwartungen zum Ausdruck komme284. Die Pflichtdelikte markieren demnach eine Komplementärebene strafrechtlicher Verantwortungsregelung 279 Vgl. Roxin, in: LK11, § 25, Rdnr. 37; ders., TuT, S. 354. Ihm folgend Bacigalupo, FSTiedemann, S. 259 f.; Bloy, Zurechnungstypus, S. 257 [differenzierend]; Frister, AT, 26/31 f.; Heine, in: Sch/Sch, Vor §§ 25 ff., Rdnr. 84; Jakobs, AT, 21/116 ff.; Pariona, Täterschaft, S. 79; Radtke, in: MK, § 14, Rdnr. 25; Rogall, Organhaftung, S. 164; Rudolphi, GA 1970, S. 362; Sánchez-Vera, Pflichtdelikt, S. 147 ff.; Tiedemann, Tatbestandsfunktionen, S. 110 f.; Wessels/ Beulke, Rdnr. 519 ff.; Wulf, Handeln, S. 240; BGHSt. 40, 307 (317). Schon Nagler erkannte die besondere Pflichtenstellung des Normsubjekts, vgl. Sonderverbrechen, S. 8. A. A. BGH, wistra 2002, S. 420 f. 280 Auf der Grundlage des hier entwickelten Standpunktes der Sonderpflichtdelikte ist dies unzutreffend! 281 Vgl. Roxin, Kriminalpolitik, S. 21; ders., TuT, S. 354; Witteck, Betreiber, S. 110. 282 Vgl. Roxin, Kriminalpolitik, S. 18; ders., in: LK11, § 25, Rdnr. 36; ders., TuT, S. 352; Witteck, Betreiber, S. 95. 283 s. Roxin, Kriminalpolitik, S. 17 f. Durchgeformte Lebensbereiche finden sich der Sache nach auch bei Jakobs, AT, 29/57 ff. in dessen Institutionen. Ebenso Sánchez-Vera, Pflichtdelikt, S. 33; Witteck, Betreiber, S. 147. 284 Vgl. Pariona, Täterschaft, S. 79 f.; Roxin, AT II, § 25, Rdnr. 268; Witteck, Betreiber, S. 95.

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zu außerstrafrechtlich bereits ausgebildeten Positionen, wodurch die Funktionsfähigkeit dieser bereits bestehenden, rechtlichen oder sozialen Lebensbereiche gewährleistet werden soll285. Auf die äußere Beschaffenheit des Täterverhaltens komme es demgegenüber nicht entscheidend an. Genau genommen handelt es sich bei der Pflichtdeliktslehre nicht wie eingangs angekündigt um einen Legitimierungsversuch des Sonderdelikts, sondern um einen komplementären Ansatz zur Tatherrschaft bei den Herrschaftsdelikten. Da aber sämtliche Sonderdelikte letztlich dem Terminus der Pflichtdelikte zugeordnet werden286, können deren Aussagen zur Legitimation des Sonderdelikts überprüft werden. a) Kritik Anders als für den Bereich des formellen Status, der vor dem Hintergrund des Art. 103 II GG nur zivilrechtsakzessorisch verstanden werden konnte, bedeutet dies nicht zwingend, dass auch die hinter dem Status stehenden Wertungen dem Zivilrecht oder anderen vorgelagerten Rechtsgebieten entspringen müssen. Denn die Bezeichnung des Statusinhabers wurde ihrerseits als pars pro toto für die Bezeichnung des Intranen und des personalen Unrechtsmoments erkannt. So sind dem Grundgedanken der individuellen Verhaltenssteuerung nach mit der natürlichen Person des Arbeitgebers spezifische Aufgaben verbunden. Die natürliche Person füllt die formale Hülle des Status mit ihrer Garantenstellung aus. Fallen Hülle und Garantenstellung auseinander bedarf es der Ausdehnungsnorm des § 14 StGB. Man könnte es sich einfach machen und gegen diese Lehre vortragen, dass sie sich mit ihrem rein formalen Ausgangspunkt sämtlichen Einwänden ausgesetzt sehen muss, denen sich seinerzeit die formelle Rechtspflichttheorie im Rahmen der Garantendogmatik ausgesetzt sah287. Vor dem Hintergrund, dass insbesondere Roxin die formelle Rechtspflichttheorie verwirft288, stellt dies einen beachtlichen Einwand dar. Tiefer gehend muss konstatiert werden, dass ein Vergleich der dargelegten Konzeption mit derjenigen der Pflichtdeliktslehre sich als schwierig erweist, da die Ausgangspunkte nicht auf denselben Nenner zu bringen sind. So ist die Pflichtdeliktslehre vor dem Hintergrund ihrer Entwicklung als Erklärungsmodell der Täterschaft bei den formal-täterschaftsabhängigen Sonderdelikten zu sehen289, wohin285 Roxin, Kriminalpolitik, S. 17 f. Dazu auch Sánchez-Vera, Pflichtdelikt, S. 25; Witteck, Betreiber, S. 98. 286 Vgl. Roxin, AT I, § 10, Rdnr. 129 ff.; ders., AT II, § 27, Rdnr. 59 ff.; ders., TuT, S. 353 f. Zur selben Einschätzung kommen Bottke, Täterschaft, S. 109 und Sánchez-Vera, Pflichtdelikt, S. 35. Belegen lässt sich dies etwa damit, dass Roxin bzgl. „schlichter“ Pflichtdelikte, wie §§ 288, 121 StGB, die nicht dem § 28 StGB unterfallen, in AT II, § 27, Rdnr. 59 differenziert, was unnötig wäre, wären nicht alle Sonder- zugleich Pflichtdelikte. 287 So im Ansatz Schünemann, in: LK, § 14, Rdnr. 10. Ihm insoweit folgend Kratzsch, ZGR 1985, S. 517. 288 Vgl. Roxin, AT II, § 32, Rdnr. 10 ff. 289 Deutlich Roxin, AT II, § 25, Rdnr. 269.

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§ 3 Die Legitimation der Vertreterhaftung

gegen vorliegende Auffassung das Wesen der Sonderdelikte im Sonderunrecht und damit im Verhältnis des Täters zur Tat erblickt. Aus diesem Grund geht auch die Vielzahl der Argumente gegen die Pflichtdeliktslehre an der Sache vorbei, wenn formuliert wird, dass die Rechtsfolge der „Strafe“ nicht schon durch die Verletzung außerstrafrechtlicher Pflichten eintreten kann290. Die Pflichtdeliktslehre ist mit dem Anliegen angetreten, den Täterkreis der Sonderdelikte zu bestimmen, hingegen tätigt sie keine Aussage zum Unrecht der Sonderdelikte291. Und genau hierin liegt zugleich ihr größtes Defizit. Die Aussage, dass derjenige den eine außerstrafrechtliche Pflicht treffe, d. h. der Arbeitgeber, Schuldner, Geschäftsführer … etc. Täter des Pflichtdelikts sei, ist eine Selbstverständlichkeit und weniger eine Errungenschaft der Pflichtdeliktslehre. Denn derjenige der den Unrechtstatbestand eines Delikts erfüllt ist Täter292, abgesehen von der darüber hinaus verbleibenden normentheoretischen Fragwürdigkeit des Rekurses auf außerstrafrechtliche Pflichten293. Überdies hätte nach der Konzeption der Pflichtdeliktslehre die Beteiligungsform keinerlei Einfluss auf die Strafbarkeit, wenn die außerstrafrechtliche Pflicht stets und nur täterschaftsbegründend wirke294. Zwischen Intranen und Extranen bestünde auf der Ebene des tatbestandlichen Unrechts kein qualitativer Unterschied. Hierdurch wird sodann der eigene Ausgangspunkt verlassen295, wonach die Täterlehre gerade Teil des tatbestandlichen Unrechts ist296. Freilich würde die Antwort der Vertreter dieser Lehre dahin gehen, dass durch die Einheitstäterschaft des Intranen und die ausschließliche Teilnehmerstrafbarkeit des Extranen der Unterschied im Unrecht bereits aus den unterschiedlichen Begehungsformen resultiere. Dies wäre wiederum eine Selbstverständlichkeit, hingegen keine Besonderheit des Sonderdelikts und rechtfertigt daher die Qualifikation als Pflichtdelikte kaum. Das Besondere der Sonderdelikte wäre allein im gesteigerten Unrecht der Begehungsform der Täterschaft zu finden, womit der Unterschied zwischen Extranem und Intranem überhaupt nur in dem fortwährend bestehenden Unterschied zwischen primärer und sekundärer 290 Vgl. Maurach/Gössel/Zipf, AT 2, § 47, Rdnr. 117; Schünemann, GA 1986, S. 332; ders., Unternehmenskriminalität, S. 92; Wiesener, Verantwortlichkeit, S. 123 ff. Zutreffend daher Roxin, TuT, S. 745. 291 Anders fällt der Befund nur aus, wenn man die Struktur des Unrechts allein als Pflichtverletzung deutet, weil dann das Verbrechen nicht kausaler Rechtsgutsangriff, sondern Normungehorsam wäre, vgl. Lesch, Beihilfe, S. 133. Dieser Ausgangspunkt wird von der Pflichtdeliktslehre letztlich nicht gewählt, vgl. Pariona, Täterschaft, S. 80; Roxin, TuT, S. 745 f. Dazu bereits Witteck, Betreiber, S. 111. 292 Vgl. nur Heine, in: Sch/Sch, Vor §§ 25 ff., Rdnr. 6; Langer, Sonderstraftat, S. 251; Orlich, Abgrenzung, S. 231 ff.; Otto, AT, § 22, Rdnr. 21. Auch bei Roxin ließt man: „Täterschaft ist Tatbestandserfüllung“, vgl. TuT, S. 665. 293 Zustimmend Orlich, Abgrenzung, S. 178; Stein, Beteiligungsformenlehre, S. 220, nach dem es aufgrund des Grundsatzes der Einheit der Rechtsordnung nur ein für alle Rechtsordnungen einheitliches Verhaltensnormsystem geben kann [§ 2 I. 3. b) bb) (1)]; van Weezel, Beteiligung, S. 243; Wiesener, Verantwortlichkeit, S. 123. 294 Dass diese Prämisse nicht zutrifft, wurde bereits dargelegt, vgl. § 3 II. 2. a). 295 Ebenso bereits Welzel, Vom Bleibenden und vom Vergänglichen, S. 12, Fn. 25. 296 Vgl. Roxin, TuT, S. 329, 397.

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Vermeidepflicht läge297. Eine Konsequenz, die auch die Anhänger dieser Auffassung erkannten, wenn (erst) im Hinblick auf eine Anwendbarkeit des § 28 I StGB weiter zwischen außerstrafrechtlichen Pflichten die ein Sonderunrecht bezeichnen und damit gerade über die stete Täter-/Teilnehmerbeziehung hinausreichen und solchen, die der bloßen Einschränkung des Tatbestandes dienen, unterschieden wird298. Mit dem eigenen Ausgangspunkt ist dies nicht mehr vereinbar, da Pflichten die ein Sonderunrecht bezeichnen mehr als nur Täterschaft begründen. Tatsächlich lässt sich bei den Pflichtdelikten, bei denen die Pflichten nur der Einschränkung des Tatbestandes auf einen typischen Täter dienen – § 28 I StGB mithin keine Anwendung finden soll –, eine außerstrafrechtliche Pflicht nicht nachweisen. Roxin nennt als Beispiele § 142 StGB oder § 288 StGB299. Dies überdehnt das im Ausgangspunkt auch unserer Konzeption als ratio cognescendi zugrunde liegende Moment der außerstrafrechtlichen Pflichtverletzung, indem es in sämtliche Statusdelikte hineingelesen wird. In der Regel dürfte dies aufgrund der Zivilrechtsakzessorietät dieser Merkmale zwar zutreffend sein, doch gibt es hiervon auch behauptete Ausnahmen. So kann keinesfalls angenommen werden, einen Mann i. S. v. § 183 StGB träfen außerstrafrechtliche Pflichten300. Dasselbe gilt, wie bereits dargelegt wurde, beim Begriff des Schuldners i. R. v. § 283 I Nr. 1 StGB und § 288 StGB. Auch hier lässt sich das Vorliegen einer verantwortungsbildenden Pflicht nicht nachweisen301. Die Anhänger der Pflichtdeliktslehre glauben demgegenüber diese Pflicht dahin gehend formulieren zu können, dass der Schuldner jede den Gläubiger schädigende Handlung zu unterlassen hat, was sich aber als positiv formulierter Verhaltenstatbestand der einzelnen Delikte herausgestellt hat, der die Anforderungen 297

I. Erg. ebenso Stein, Beteiligungsformenlehre, S. 210; Otto, Jura 1987, S. 257, der von seinem Ausgangspunkt, dass Voraussetzung eines jeden Delikts eine Pflichtverletzung sei, zur Ablehnung der Pflichtdeliktslehre gelangt. Die Kritik Wittecks, Betreiber, S. 109 f., Otto übersehe im Anschluss, dass es verschiedene (unrechtsbegründende) Arten von Pflichten gibt, trifft wohl nicht zu. Otto, AT, § 21, Rdnr. 37 erkennt die Sonderpflichtverletzung als haftungsbegründendes Tatbestandselement an, da die Sonderpflichtverletzung, als Verletzung einer die allgemeine Vermeidepflicht relativ steigernden Pflicht [vgl. § 3 II. 2. b)], von der allgemeinen Vermeidepflichtverletzung qualitativ zu unterscheiden ist. Veranschaulichen lässt sich dies wiederum an § 266 StGB, bei dem sich die Vermeidepficht des Treugebers auch von dessen speziell im Tatbestand normierten Vermögensbetreuungspflicht unterscheidet, welche erstere in ihrem Unwertgehalt relativ steigert. Diese Steigerung ist gerade nicht sämtlichen Tatbeständen des Besonderen Teils innewohnend (vgl. nur § 246 I und II StGB). 298 Vgl. die Nachweise in Fn. 28. Zu Recht kritisch Chen, Garantensonderdelikt, S. 69. 299 Roxin, AT II, § 25, Rdnr. 273, § 27, Rdnr. 59 f. Dazu auch Puppe, ZStW 120 (2008), S. 513. 300 Zu Recht differenzierend daher Blauth, Handeln, S. 77 f. mit Fn. 111; Chen, Garantensonderdelikt, S. 45. 301 Wenn Blauth, Handeln, S. 57 im Zusammenhang mit § 288 StGB ausführt, der gesetzliche Vertreter des Schuldners habe dafür Sorge zu tragen, „daß die Schulden des Vertretenen aus dessen Vermögen erfüllt werden“, so hat dies mit der Situation des § 288 StGB nichts zu tun, als die Nichterfüllung einer Schuld gerade nicht der Sanktionsdrohung unterfällt. Jede andere Sicht machte den Schuldner zum Garanten.

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an ein Pflichtdelikt mangels Verifizierung einer außerstrafrechtlichen Pflicht nicht zu erfüllen vermag302. Selbst einige Anhänger der Pflichtdeliktslehre verneinen infolgedessen die Sonderpflichtigkeit des Schuldners303. Wollte man dennoch an diesem Ergebnis festhalten, begibt man sich auf denselben Irrweg, den unbewusst einige Autoren einschlagen, wenn sie die Sonderpflicht mit der Verhaltensnorm des Sonderdelikts in eins setzen. Mit dieser Kritik erfolgt im Übrigen auch kein Rückfall in die Ablehnung der Rechtquellentheorie durch die herrschende Meinung. Nach dem hier vorgetragenen Konzept zeitigen außerstrafrechtliche Pflichten Indizwirkung und konturieren gegebenenfalls die Nähebeziehung des Sondersubjekts zum Rechtsgut, haben aber keine eigenständige Berechtigung für den Unrechtstatbestand der Sonderpflichtdelikte, wohingegen die Pflichtdeliktslehre ausschließlich an das Vorliegen solcher Pflichten Wirkungen anschließt. Führt man sich diesen Befund vor Augen, wird deutlich, dass die Einordnung von Sonderdelikten als Pflichtdelikte im Ergebnis mit der vorliegenden Konzeption ein großes Übereinstimmungspotenzial aufweist304. Dennoch bleibt ein Verwerfen dieser Ansicht vonnöten, da in deren gegenwärtiger Konzeption keine konzeptionelle Verarbeitung der Auswirkungen der gewonnenen Erkenntnisse auf den Unrechtstatbestand erfolgt ist. Schließlich bleibt die zweite Prämisse der Pflichtdeliktslehre, die griffig als pflichtenakzessorische Einheitstäterlösung bezeichnet werden kann angreifbar, womit die Legitimation der Pflichtdeliktslehre in toto in Frage gestellt wird305. Nach § 28 II StGB306 kann nämlich auch der Teilnehmer, d. h. der Extrane, besondere persönliche Merkmale aufweisen und wird gerade nicht als Täter behandelt307. Gegen diesen Einwand wendet sich die Replik Roxins, wonach § 28 II StGB die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme nicht selbst bestimme, sondern diese 302 Insoweit fehlt es an einer Verantwortung zuweisenden Position. Siehe bereits unter § 3 II. 2. b) bb) (2). 303 Jakobs, AT, 25/46, der auch zutreffend den Unfallbeteiligten nicht als Sonderpflichtigen ausweist, AT, 23/24. Allerdings steht die Qualifizierung des Schuldners in der Situation des § 283 I StGB bzw. § 288 StGB als „Garant“ (in: AT, 21/11) zu den vorgenannten Ausführungen in offenkundigem, nicht legitimierbarem Widerspruch. 304 Zutreffend bereits erkannt von Stein, Beteiligungsformenlehre, S. 214; Witteck, Betreiber, S. 162. 305 Die Äußerung des Ministerialdirigenten Rösch, Ndschr. Bd. 12, S. 440, verdeutlicht, dass die Mitglieder der Großen Strafrechtskommission nicht von einer Einheitstäterschaft der Vertreter ausgingen, was im Umkehrschluss bedeutet, dass sie eine solche auch nicht bei den Vertretenen für gegeben erachteten. Der Einheitstäterbegriff ist nur bei den Fahrlässigkeitsdelikten anerkannt, vgl. Bosch, JA 2008, S. 738. 306 Selbiges hat für § 28 I StGB zu gelten, wenn dieser im Umkehrschluss bei Vorliegen der besonderen persönlichen Merkmale von einer nicht zu mildernden Intranenteilnahme ausgeht, vgl. Deichmann, Grenzfälle, S. 17 f. Dies verkennt Sánchez-Vera, Pflichtdelikt, S. 169 und S. 202 mit Anm. 55. 307 So bereits Bottke, Täterschaft, S. 118 f.; Langer, Sonderstraftat, S. 249 f.; Mosenheuer, Beteiligung, S. 169.

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voraussetze308. Dem ist zweifelsohne zuzugeben, dass § 28 II StGB erst eingreift, wenn die Begehungsform feststeht um im Anschluss hieran Differenzen im Unrecht des Intranen zu dem des Extranen, die aus einer strikten Anwendung des Akzessorietätsprinzips resultieren würden, auszugleichen309. Es stellt sich dann aber die Frage, wie derjenige, bei dem besondere persönliche Merkmale vorliegen, Teilnehmer sein könnte – und von dieser Möglichkeit geht § 28 II StGB gerade aus – wenn diese doch exklusiv die Täterschaft begründen310. Die Antwort liegt nahe. Nach den Vertretern der Pflichtdeliktslehre kann der Intrane, d. h. derjenige der die besonderen persönlichen Merkmale aufweist, ja nur Täter sein311. Dann liefe aber § 28 II StGB ins Leere und dies steht in Widerspruch zu den allgemeinen Auslegungsgrundsätzen, wonach Normen grundsätzlich so auszulegen sind, dass ihnen ein eigenständiger Anwendungsbereich zukommt, als anderenfalls der Wille des Gesetzgebers ungehört bliebe. Selbiges Phänomen tritt im Übrigen auch in Anbetracht des § 9 II 1 Alt. 3 StGB auf. Denn nach der Ursprungskonzeption der Pflichtdeliktslehre unterfallen auch die Unterlassungsdelikte den Pflichtdelikten, womit der Garant stets Täter wäre312. Die besagte Norm spricht nun im Zusammenhang mit dem Ort der Tat von einem solchen, an dem der Teilnehmer „im Falle des Unterlassens hätte handeln müssen“. Folglich sind entweder die Prämissen der Pflichtdeliktslehre falsch, da der Intrane doch Teilnehmer sein kann oder sie treffen zu, sind dann aber mit dem Gesetz nicht vereinbar313. Die besseren Argumente dürften für die zuerst genannte Möglichkeit streiten. Nehmen wir zur Verdeutlichung den Fall zweier vermögensbetreuungspflichtiger Geschäftsführer einer GmbH. Bewirken beide die Schädigung der GmbH arbeitsteilig, handeln sie kraft gleichgeordneter Herrschaftsmomente als Mittäter und werden nach §§ 266, 25 II StGB bestraft. Messen die Beteiligten dem Tatbeitrag eines der Geschäftsführer, etwa der zündenden Idee 308 Vgl. Roxin, TuT, S. 739, Fn. 752. Ebenso auch Chen, Garantensonderdelikt, S. 42; Sánchez-Vera, Pflichtdelikt, S. 169. 309 Vgl. nur Fischer, § 28, Rdnr. 2; Otto, Jura 2004, S. 469; Roxin, AT II, § 27, Rdnr. 1 ff. 310 Auch BGH, wistra 2002, S. 420 f. hält die Teilnahme eines Sonderpflichtigen (bei § 348 StGB) für möglich. 311 Das Gegenbeispiel Parionas, Täterschaft, S. 139 geht fehl, wenn ein nicht befasster (!) Beamter als Teilnehmer ausgewiesen wird. Er ist soweit kein Garant! A. A. die Rspr. des BGH, die auf Basis ihrer subjektiven Theorie problemlos zu einer Teilnehmerstrafbarkeit des Intranen kommt, vgl. jüngst BGH, NJW 2009, S. 3175. 312 Unklar ist, inwieweit die Anhänger der Pflichtdeliktslehre diesen Schluss heute noch gutheißen, da insbesondere das Ergebnis der automatischen Bestrafung des einen Begehungstäter nicht hindernden Garanten als Täter (nur fakultative Strafmilderungsmöglichkeit nach § 13 II StGB) gegenüber der aktiven Beihilfe (zwingende Milderung nach § 27 II 2 StGB) als Schlechterstellung erscheint, vgl. Mosenheuer, Beteiligung, S. 172 f.; Sánchez-Vera, Pflichtdelikt, S. 49. Roxin, TuT, S. 742 führt neuerdings deutlich aus: „Ferner spricht vieles dafür, die unechten Unterlassungsdelikte nicht samt und sonders als Pflichtdelikte anzusehen“. A. A. Jakobs, AT, 21/116 ff. 313 Dazu zählt auch die unerklärliche Gleichstellung tatherrschaftlicher mit nicht-tatherrschaftlicher Begehung in einigen „Pflichtdelikten“, wie u. a. § 340 StGB („begeht oder begehen lässt“), vgl. Hoyer, in: SK, § 25, Rdnr. 21.

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zur Schädigung der GmbH, die im Ausführungsstadium aber von diesem nicht weiter verfolgt wird, keine täterschaftskonstituierende Bedeutung bei, ist nach allgemeinen Regeln Anstiftung gegeben314, wobei noch nicht einmal das Tatherrschaftskriterium bemüht werden muss, da rein zeitlich-formal betrachtet die Beteiligungshandlung vor dem unmittelbaren Ansetzen zur Pflichtverletzung erfolgte315. Wegen des Erfülltseins einer eigenen Sonderpflichtverletzung kommt es zu keiner Strafmilderung nach §§ 28 I, 49 I StGB, geschweige denn zu einer Aufstufung einer bloßen Teilnahmehandlung zur Täterschaft. Kommt die Ehefrau des Geschäftsführers auf die schädigende Idee zweifelte wohl niemand an diesem Ergebnis, wobei diesmal § 28 I StGB wegen Fehlens einer Sonderpflichtverletzung eingreifen würde. Warum sollte also bei nach dem äußeren Erscheinungsbild identischen Tatbeiträgen eine unterschiedliche Beteiligungsform anzunehmen sein, wenn doch der unterschiedlichen Pflichtenstellung bereits innerhalb des Strafrahmens hinreichend Rechnung getragen wird?316 Verstärkt wird dies durch ein Grundsatzproblem des Einheitstäterbegriffs, das sich in folgendem Einwand widerspiegelt: Gibt unser Geschäftsführer aus dem obigen Fall dem zur Tat entschlossenen Geschäftsführer einen Tipp zur Aushöhlung der GmbH, der vom Haupttäter bei Versuchsbeginn aber nicht einmal bedacht wird, handelt es sich nach allgemeiner Meinung um einen Fall strafloser versuchter Beihilfe. Nach der Einheitstäterlösung wäre bereits das pflichtwidrige Geschehenlassen im Falle unmittelbaren Ansetzens des Aufgeforderten ein täterschaftlicher Deliktsversuch317. Als Vergehen unterfällt § 266 StGB aber noch nicht einmal im Falle der erfolglosen Anstiftung dem Bereich des § 30 StGB318, der auf diese Weise umgangen würde. Sicherlich kann vorliegende Argumentation mit dem Wort von der Unvergleichbarkeit der Deliktsformen der Herrschafts- und der Pflichtdelikte wieder ad absurdum geführt werden319. Was bleibt ist aber der fade Beigeschmack, sich gesetzeswidrig über die in den §§ 25 ff. StGB und einzelnen Pflichtdelikten vorgesehene (nicht nur stilistische) Differenzierung zwischen Täterschaft und Teilnahme hinwegzusetzen320. Einzusehen bleibt, dass jede dogmatische Konzeption an einem bestimmten Punkt ihre Grenzen erreicht und mit Wertungsargumenten vervollständigt werden muss. Ein solches wurde durch den Vergleich zweier ähnlich ge314

So auch Langer, Sonderstraftat, S. 366; Maurach/Gössel/Zipf, AT 2, § 47, Rdnr. 119. A. A. Bacigalupo, FS-Tiedemann, S. 255; Roxin, TuT, S. 744; Sánchez-Vera, Pflichtdelikt, S. 139 f.; Witteck, Betreiber, S. 128 f. Gibt es hingegen nur einen Sonderpflichtigen, ist das Geschehen natürlich auch nur durch ihn als Täter beherrschbar. 315 Nahe stehend Vogel, Norm und Pflicht, S. 86, 281, der von Haupt- und Hilfspflichtverletzungen spricht. 316 Bei den vergleichbaren Fahrlässigkeitsdelikten (vgl. Fn. 448 in: § 4) gibt es eine solche Möglichkeit nicht. 317 So bereits Langer, Sonderstraftat, S. 250; Vogel, Norm und Pflicht, S. 278. 318 Vergeblich hiergegen argumentierend Chen, Garantensonderdelikt, S. 43 f. 319 In diese Richtung Sánchez-Vera, Pflichtdelikt, S. 202 mit Anm. 55. 320 So Bottke, Nichtverhütung, S. 42.

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lagerter Sachverhalte benannt. Letztlich dürfte eine verallgemeinernde Bestimmung der Täterschaft, wie sie die Pflichtdeliktslehre vertritt, ohnehin dem Vorwurf der Pauschalität ausgesetzt sein. Indiziert die Pflichtverletzung die Täterschaft demnach nicht, muss ihr eine andere Bedeutung zukommen. Die Lehre von den Pflichtdelikten kann nicht überzeugen321. Eine umfassende, wenn auch sicherlich ungewollte Bestätigung finden die vorgetragenen Argumente in folgender Äußerung Roxins im Rahmen des Schlußteils 2006 seiner Schrift „Täterschaft und Tatherrschaft“: „Auch ist mir zweifelhaft geworden, ob die strafbarkeitsbegründenden Sonderpflichten, wie ich ursprünglich annahm, alle außerstrafrechtlicher Art sind“322. Ist dem so, werden alle Feststellungen der Pflichtdeliktslehre revidiert. Denn Roxin spricht in dieser Passage zum einen von der strafbarkeitsbegründenden Wirkung der Sonderpflichten323, was der Grundkonzeption der Pflichtdeliktslehre, wonach – hieran darf erinnert werden – allein der Erfolg im Sinne einer Rechtsgutsverletzung strafbegründend bleibt und das personale Moment der Pflichtverletzung dagegen lediglich Einfluss auf die Feststellung der Täterschaft hat, aufs deutlichste widerspricht. Man wird den Grund der konkreten Strafbarkeit letztlich nicht ohne Rücksicht auf das „Täterschaftskriterium“ bestimmen können. Und auch die andererseits geäußerten Zweifel an der außerstrafrechtlichen Art dieser „Sonderpflichten“ sind durchaus berechtigt. Stellen sich die außerstrafrechtlichen Pflichten nicht als konstitutives Kriterium der Sonderpflicht dar, da sie nicht alle Fälle erfassen, kann ihnen nur Indizwirkung beigemessen werden. Roxin scheint die Feststellungen der Beschränkung des Täterbegriffs auf die Verletzung außerstrafrechtlicher Pflichten weiter zu relativieren und die Lösung im – sogleich zu behandelnden – faktischen Herrschaftsansatz Schünemanns zu erblicken324. b) Die Neufundierung der Pflichtdelikte in der Garantentheorie Neuerdings haben Witteck und Pariona den Versuch unternommen eine, bezeichnenderweise bis heute fehlende, materielle Begründung der Pflichtdeliktslehre zu liefern. Nach Pariona sind Pflichtdelikte solche, bei denen die Täterschaft die 321 Mängel bzgl. der Vereinbarkeit mit Rspr. und Lehre aufzeigend Langer, Sonderverbrechen, S. 226 f. 322 Roxin, TuT, S. 742. 323 Widersprüchlich sodann aber die in alte Bahnen zurückfallende Replik Roxins, TuT, S. 745 gegen die Kritik Hoyers, in: SK, § 25, Rdnr. 21 ff., wonach die Täterschaft (nicht die Strafbarkeit!) allein durch die Verletzung der tatbestandsspezifischen Sonderpflicht begründet werde, weil auch Anstifter oder Gehilfen einen Angriff auf das geschützte Rechtsgut unternehmen. Diese auf die täterschaftsbegründende Wirkung der Pflichtverletzung rekurrierende Replik ist schief, da die mittelbare Rechtsgutsverletzung durch Teilnehmer zur Begründung deren Strafbarkeit schon wegen der Anordnung des § 28 I StGB ausreicht und daher weder etwas zur rein strafbarkeitsbegründenden Wirkung der Rechtsgutsverletzung, noch zur Abkehr von einer normativen Bestimmung des Täters ausgesagt ist. 324 Vgl. Roxin, AT II, § 25, Rdnr. 274 („solche Bemühungen […] sind fruchtbar“).

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§ 3 Die Legitimation der Vertreterhaftung

Verletzung einer strafrechtlichen Sonderpflicht voraussetzt325, ohne dass allerdings die nahe liegende Gleichstellung mit den Garantenpositionen unternommen wird. Dies konnte freilich nicht gelingen, wenn Sonderpflichten nach Pariona immer aus strafrechtlichen Vorschriften zu ermitteln sind, was bei den unechten Unterlassungsdelikten nicht passt. Witteck gelangt zu dem Ergebnis, bei den Pflichtdelikten handele es sich um speziell ausformulierte Garantenstellungen326. In der Herleitung ist diese Fundierung unserem Ansatz nahe stehend, als die Relevanz außerstrafrechtlicher Pflichten bei deren tatbestandlicher Inbezugnahme erkannt wird und auch eine besondere Schutzfunktion des Normsubjekts für ein Gemeinschaftswertobjekt i. S. e. rechtlichen Zuständigkeit gefordert wird. Hierin erschöpfen sich sogleich auch die Gemeinsamkeiten, als sämtliche Mängel der Pflichtdeliktslehre auch diesen Neufundierungen anhaften. Überdies bleibt Witteck eine Begründung ebenso schuldig, wie die Einordnung dieser Ansicht in den Unrechtstatbestand, weshalb der grundlegende Mangel der Pflichtdeliktslehre auch nicht behoben, sondern nur in neue Schläuche umgefüllt wird. Dies hätte aber zu einer Auseinandersetzung mit der Garantendogmatik Anlass gegeben und die heraufbeschworenen Friktionen offenbart. Einerseits ist die durch die Garantenpflichtverletzung indizierte Sonderpflichtwidrigkeit unrechts- und nicht nur täterschaftsbegründend327. Andererseits werden Garantenpflichten ausschließlich aus außerstrafrechtlichen Pflichten, ohne wertungsmäßige Absicherung dieses Schlusses, hergeleitet328. Und Drittens ist der Bereich der Pflichtdelikte durch die unglückliche Verbindung mit einer formal-täterschaftsabhängigen Sonderdeliktsdefinition viel zu weit gefasst, als dass sämtliche Normsubjekte als Garanten angesehen werden könnten. Daher müsste der wissende Intraneus, nehmen wir wieder den Schuldner, der bei einem Diebstahl einer der Insolvenzmasse unterfallenden Maschine durch einen Extraneus nicht eingreift, ipso iure Täter des Bankrotts sein, als er gegen die ihm aufgrund seiner Stellung im sozialen Leben zugewiesene Schutzfunktion verstoßen müsste. Ein Ergebnis, zu dem konsequenterweise sämt325

Vgl. Pariona, Täterschaft, S. 86 ff. Der Ansatz stimmt letztlich vollauf mit den Ergebnissen überein, die Roxin, AT II, § 27, Rdnr. 59 ff. bei der Frage der Anwendbarkeit des § 28 StGB auf die Pflichtdelikte erzielt. 326 Vgl. Witteck, Betreiber, S. 97 ff., insbesondere S. 159. I. Erg. ebenso Häcker, in: M/B, § 19, Rdnr. 6; Jakobs, AT, 21/116. Zu nennen ist an dieser Stelle auch der Ansatz Sánchez-Veras, der die materielle Legitimation der Pflichtdelikte in der Verletzung positiver Pflichten sucht, vgl. Pflichtdelikt, S. 76 ff., 102 ff. Unbesehen der grundsätzlichen Zustimmungswürdigkeit, enthält der Ansatz keinerlei Aussage über den materiellen Unrechtsgehalt der Sonderdelikte. Auch ist der Begriff der „positiven Institution“ noch sehr vage und wertungsoffen, weshalb eine Klassifizierung der einzelnen Delikte schwer fallen dürfte. 327 Vgl. § 3 II. 2. b) bb). 328 Hiergegen nur Vogel, Norm und Pflicht, S. 338 f. Selbst Roxin, AT II, § 32, Rdnr. 10 ff., auf den sich Witteck hauptsächlich beruft, lehnt eine formelle Rechtspflichttheorie vollständig ab. Wie dann aus dem bloßen Rekurs auf außerstrafrechtliche Pflichten Garantenpflichten generiert werden, wäre interessant zu erfahren. Dass letztlich nicht jede außerstrafrechtliche Pflicht genügt, erkennt aber auch Witteck, der wie gezeigt Schutzfunktionen verlangt, S. 160.

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liche Anhänger der Pflichtdeliktslehre gelangen müssten329, da nach ihrem Standpunkt die Art des Rollenverstoßes, sei es Tun oder Unterlassen, unerheblich bliebe330. Dass es sich beim bloßen Schuldner nicht um einen sonderpflichtigen Garanten handelt, wurde bereits dargelegt331. Das abweichende Ergebnis der Anhänger der Pflichtdeliktslehre beruht ausschließlich auf einer Ungenauigkeit bei der Anwendung der eigenen Prämissen. Mit diesen setzt sich Witteck weiter in Widerspruch, wenn jeder Garant ipso iure als Täter angesehen wird332. Ein Ergebnis, welches bei den begehungsgleichen Unterlassungsdelikten noch als unerwünscht qualifiziert wurde, weil der in Passivität verharrende Beschützergarant gegenüber einem aktiv tätigen Gehilfen schlechter gestellt würde, was zu deren Ausschluss aus dem Kreis der Pflichtdelikte führte333. Aber auch bei einer Beihilfe des Garanten offenbaren sich Friktionen: Bestärkt die Mutter einen Dritten ihr Kind zu schlagen, wäre neben einer psychischen Beihilfe nach der Pflichtdeliktslehre eine Unterlassungstäterschaft gegeben334. Das Ergebnis der Tateinheit wäre in sich widersinnig, weshalb nur zwei Möglichkeiten bleiben. Lässt man das Unterlassen auf Konkurrenzebene zurücktreten, wird die Mutter wegen § 27 II StGB besser gestellt, als sie bei völliger Untätigkeit stünde. Tritt die Beihilfe zurück335, bleibt der aktive Beitrag der Mutter unberücksichtigt. Allein ein Verweis auf die spezielle Normierung dieser Garantenpflichten innerhalb der Sonderdelikte räumt diesen Widerspruch nicht aus. Zur Lösung dieser Zwickmühle wird man auf die Beherrschbarkeit der Situation durch die Mutter abzustellen haben – nicht auf die Tatherrschaft, als es eine solche bei den Unterlassungsdelikten denklogisch nicht geben kann. Hätte der Dritte das Kind ohne die Bestärkung der Mutter nicht geschlagen, ist von einer Täterschaft der Mutter auszugehen. Beherrschte die Mutter das Geschehen hingegen nicht, freilich stets unter der Prämisse der Möglichkeit der Erfolgsabwendung, liegt lediglich Beihilfe vor.

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Konsequent daher Frister, AT, 26/32; Heine, in: Sch/Sch, Vor. §§ 25 ff., Rdnr. 84. Anders Roxin, FS-Engisch, S. 403. Zu Recht kritisch Bottke, Täterschaft, S. 116, der darauf hinweist, dass der Gesetzgeber vielfach nicht das bloße Geschehenlassen der aktiven Handlungsmodalität durch einen anderen kriminalisiert hat. 330 Vgl. nur Roxin, AT II, § 32, Rdnr. 20; ders., Kriminalpolitik, S. 17 f.; ders., TuT, S. 379. 331 Selbst Roxin zweifelt daher an der grundsätzlichen Gleichsetzung mit der Garantendogmatik, AT II, § 27, Rdnr. 99. Übereinstimmend auch Bottke, Täterschaft, S. 144 m. w. N.; Hoyer, in: SK, § 14, Rdnr. 15. Natürlich führte auch eine folgerichtige Anwendung der Pflichtdeliktslehre zu dem zutreffenden Ergebnis, da es schon keine außerstrafrechtliche Pflicht des Schuldners gibt, vgl. bereits § 3 II. 2. b) bb) (2). 332 Der Gesetzgeber hat die Frage letztlich offen gelassen, vgl. BT-Drs. V/4095, S. 8. 333 Vgl. hierzu bereits Fn. 312. 334 Dieses Beispiel findet sich bei Mosenheuer, Beteiligung, S. 172 f. 335 So Pariona, Täterschaft, S. 90. Schon dessen Einordnung der unechten Unterlassungsdelikte als Pflichtdelikte (S. 88 f.) ist widerspruchsvoll, da Garantenpflichten nicht in strafrechtlichen Tatbeständen (dazu S. 86) umschrieben sind. Zu dieser Konkurrenzproblematik bereits Mosenheuer, Beteiligung, S. 172 f.

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c) Zwischenergebnis Soweit die Pflichtdeliktslehre damit mit den gefundenen Ergebnissen konform geht, handelt es sich um Selbstverständlichkeiten. Zu den eigentlichen Besonderheiten der Sonderdelikte trifft sie jedoch keine Aussagen, da sie es versäumt, die Bedeutung der außerstrafrechtlichen Pflichten für den Unrechtstatbestand herauszustellen, was jedenfalls in Anbetracht der spezifischen Strafbarkeit der Intranen angezeigt ist.

3. Die Lehre vom Garantensonderdelikt (Schünemann) Den verdienstvollen Versuch einer Materialisierung der als zu formal empfundenen Pflichtdeliktslehre hat erstmals Schünemann unternommen. Bereits sein Ausgangspunkt weicht dabei erheblich von demjenigen der Vertreter der klassischen Pflichtdeliktslehre ab336, als er die Täterschaft – auch hier in ihrem Bedeutungsgehalt der Abgrenzung zur Teilnahme verstanden337 – bei den Begehungs- und Unterlassungsdelikten gleichermaßen mit dem einheitlichen Kriterium der entnormativierten, faktischen Herrschaft über den Grund des Erfolges bestimmen möchte, da nur so die Gleichstellung von Begehungs- und Unterlassungsdelikt erklärt werden könne338. Um eine über die formale Einteilung Kaufmanns339 hinausgehende inhaltliche Begründung der Begehungsgleichwertigkeit zu erreichen, werden die Garantenpositionen weiter in die Unterformen der Herrschaft über eine wesentliche Erfolgsursache und über die Hilflosigkeit des Opfers bzw. Rechtsguts aufgespalten340. Dieses monistische Herrschaftskonzept überträgt Schünemann auf die Sonderdelikte, da die Normierung spezieller Sonderpflichten seitens des Gesetzgebers ihren Grund in kriminalpolitischen Bedürfnissen des Rechtsgüterschutzes haben müsse341. Diese liegen bei unechten Unterlassungsdelikten und Sonderdelikten gleichermaßen in der 336 Anders wohl noch Schünemann, Grund und Grenzen, S. 370. Dazu auch: Unternehmenskriminalität, S. 92 f. 337 Vgl. Schünemann, in: LK, § 25, Rdnr. 42, 44, 133; ders., FS-Rudolphi, S. 311 [„Sachgrund der Täterschaft bei den Sonderdelikten“]; ders., Unternehmenskriminalität, S. 140. 338 Vgl. Schünemann, Grund und Grenzen, S. 231 ff.; 241 ff.; ders. Unternehmenskriminalität, S. 93 und passim; Chen, Garantensonderdelikt, S. 108 ff. Ähnlich Wiesener, Verantwortlichkeit, S. 148. Nahestehend auch Ransiek, Unternehmensstrafrecht, S. 90; ders., wistra 2005, S. 125. 339 Zu dieser bereits Fn. 119. 340 Vgl. Schünemann, Grund und Grenzen, S. 241 f. Ob Schünemann mit dieser Form der Herrschaftsbeschreibung tatsächlich einen materiellen Gleichstellungsgrund anbietet, lässt sich bezweifeln. Es dürfte eher ein Auswechseln der Bezeichnung der Beschützer- und Überwacherpositionen durch die Herrschaftspositionen sein. 341 Vgl. Schünemann, FS-Rudolphi, S. 307; ders., in: LK, § 14, Rdnr. 13, 16, § 25, Rdnr. 42; ders., Unternehmenskriminalität, S. 93; ders., ZSR 97 (1978), S. 152 f. Zusammenfassend Witteck, Betreiber, S. 138 ff.

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Herrschaft über den Grund des Erfolges. Auch Schünemann erkennt damit die sachlich-systematische Ähnlichkeit der Sonderdelikte mit den unechten Unterlassungsdelikten und fordert, dass die tatsächliche Herrschaft bereits vor dem Eintritt der tatbestandlich normierten Situation vorgelegen haben müsse342. In der Erscheinungsform der Sonderdelikte wird folglich nicht eine eigenständige Deliktsgruppe gesehen. Der Strafgrund sei hier das Resultat speziell formulierter Garantenstellungen nach § 13 I StGB, die der Gesetzgeber ergänzend wegen der gesteigerten Schutzlosigkeit der Rechtsgüter in ihrem sozialen Umfeld bei einigen Delikten des Besonderen Teils speziell eingefangen habe343. Vor dem Hintergrund seines Herrschaftskriteriums fasst er den Kreis der Sonderdelikte aber zu weit, da sich eine faktische Herrschaft über die Hilflosigkeit des Rechtsguts bei beinahe jedem formalen Statusdelikt nachweisen lässt344. Hierin liegt gerade das Wesen der Statik. So wird konsequenterweise auch § 288 StGB als Garantensonderdelikt verstanden, da das geschützte Rechtsgut gerade gegenüber dem Schuldner besonders verletzlich sei345. a) Kritik Alle Einwände, die gegen die einem solchen Ansatz zugrunde liegende Garantentheorie formuliert werden konnten346, schlagen denknotwendig bei der – lediglich im Ansatzpunkt zustimmungswürdigen – Ausgestaltung der Gleichstellung voll durch. Beleg genug sind die Ausführungen über die Garantenstellung des Schuldners im Rahmen des § 288 StGB, wonach eine solche „an sich problemlos aus der Herrschaft des Schuldners über sein Vermögen als Grund des Erfolges abgeleitet werden könnte, jedoch erst von dem Zeitpunkt an, da das Zwangsvollstreckungsrecht eine Rechtspflicht des Schuldners statuiert, für den Fortbestand eines bestimmten Vollstreckbarkeitsniveaus zu sorgen.“347 Diese Einschränkung steht in offensichtlichem Widerspruch zu der eigenen Prämisse, als der Schuldner (faktische) Herrschaft über die in seinem Vermögen verkörperten Interessen der Gläubiger am größtmöglichen Vollstreckungserfolg zu jeder Zeit inne haben dürfte und nicht nur ab dem Zeitpunkt des Bestehens einer Rechtspflicht348. Im Gegenteil verbietet die ange342 Vgl. Schünemann, in: Internationale Dogmatik, S. 55, 77; ders., Unternehmenskriminalität, S. 92 f. 343 Vgl. Schünemann, Jura 1980, S. 576 f.; ders., wistra 1982, S. 46; ders., ZSR 97 (1978), S. 152 ff. 344 Schünemann, in: LK, § 25, Rdnr. 42 formuliert zwar, dass es sich „bei dem größten Teil (d. Verf.) der Sonderdelikte um Garantensonderdelikte handelt“, welche Sonderdelikte nicht dazu zählen, bleibt dabei offen. 345 Vgl. Chen, Garantensonderdelikt, S. 214; Schünemann, in: LK, § 288, Rdnr. 29; ders., ZSR 97 (1978), S. 153. 346 Vgl. § 3 II. 2., b) bb). 347 Schünemann, in: LK, § 288, Rdnr. 29. Zustimmend Chen, Garantensonderdelikt, S. 214. 348 Ad absurdum wird das Herrschaftskriterium beim Auseinanderfallen von rechtlicher und faktischer Herrschaft geführt. Nehmen wir den Fall eines Sicherungsgebers, der Maschinen an seinen Warenlieferanten zur Sicherung übereignet. Fällt der Warenlieferant jetzt in die Insol-

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nommene Rechtspflicht dem Schuldner gerade Herrschaft über seine Vermögensgegenstände zu üben. Indirekt erkennt Schünemann dies auch selbst, wenn er formuliert: „Wobei diese Konsequenz für die Anhänger einer formellen Rechtspflichttheorie selbstverständlich ist“349. Die faktische Näheposition des Täters erweist sich damit als inhaltsleer, als auch sie an einen fremden Vertrauensakt angeknüpft wird, was Schünemann selbst einräumt350. Dann ist Zurechnungsgrund der Garantenstellung aber nicht die wertungsoffene faktische Herrschaft, sondern die soziale Position des Normsubjekts, womit gegenüber rein normativen Lehren auch kein Gewinn an materieller Bestimmtheit durch Ausschluss des Wertungselements verbunden zu sein scheint351. Die faktische, naturalistische Herrschaft ist deren Folge und als solche für die Entstehung der Garantenpflicht irrelevant352. Oder anders gewendet: Der Garant hat tatsächliche Herrschaft über die Hilflosigkeit des Rechtsguts, aber nicht derjenige der tatsächliche Herrschaft hat ist Garant. Trifft dies aber zu, scheitert die Gleichstellung der Sonderdelikte mit den vorsätzlichen Begehungsdelikten daran, dass die herangezogenen Wertungsgesichtspunkte, die einen Gleichschritt zur Tatherrschaft begründen sollten, sich nicht auf eine faktische Geschehensherrschaft zurückführen lassen, sondern Ausdruck einer normativen Wertung sind353. Im dargestellten Fall des § 288 StGB ist ein Vertrauensakt schon nicht feststellbar, als dieser allenfalls in der Anordnung der Strafbarkeit durch § 288 StGB selbst erblickt werden kann, was dem Grundgedanken der Garantendogmatik, einer besonderen Verantwortungsposition auch außerhalb des tatbestandsmäßigen Geschehens widerspricht354, zumal mit der normativen Aufladung des Herrschaftsbegriffs anhand venz und schafft die im ordnungsgemäßen Geschäftsgang beim Sicherungsgeber verbliebenen Maschinen bei Seite, ist er Täter des § 283 StGB. Eine Garantenstellung seinerseits wird man kaum bejahen können, da er zu keiner Zeit faktische Herrschaft über die Maschinen hatte. Die einzige Einwirkungsmöglichkeit seinerseits bestand aufgrund der Sicherungsabrede und wäre damit rechtlicher Natur, muss aber aufgrund der Schaffung durch den Täter selbst unbeachtet bleiben; es fehlt am Moment der Überantwortung. Die Situationsgebundenheit aktueller Herrschaft hindert dieses Ergebnis. 349 Schünemann, in: LK, § 288, Rdnr. 29, Fn. 30. 350 Vgl. Schünemann, Unternehmenskriminalität, S. 93. Kritisch dazu Brammsen, Entstehungsvoraussetzungen, S. 74. Macht man ernst mit dem Erfordernis eines fremden Vertrauensaktes, sind die Ergebnisse mit den hier dargetanen identisch, nur in der Rechtsfolge ergeben sich Abweichungen. Insbesondere fehlt ein Vertrauensakt im Bereich der §§ 283 ff. StGB, da die rein faktische Herrschaft des Schuldners unabhängig von einem Vertrauensakt besteht, ein besonderer sozialer Einflussbereich aber nicht feststellbar ist. Das Vertrauen, der Schuldner werde nicht in schädigender Weise auf seine Güter zugreifen, ist lediglich Resultat des Schädigungsverbotes. 351 Vgl. Bosch, Organisationsverschulden, S. 168. 352 Ebenso Stratenwerth, FS-Bruns, S. 68; Vogel, Norm und Pflicht, S. 353 und bereits unter § 3 II. 2. b) bb). 353 So überzeugend Witteck, Betreiber, S. 139. Ebenso Roxin, TuT, S. 743; Vogel, Norm und Pflicht, S. 351 f. 354 Vgl. nur Bottke, Täterschaft, S. 116; Seier, JA 1990, S. 383.

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des an Erwartungen geknüpften Vertrauensmerkmals dieser zirkulärer Natur ist, da Herrschaft aufgrund einer nicht näher bestimmbaren Erwartungshaltung zugewiesen wird355. Die Pflicht sich vermögensmindernder Verfügungen zu enthalten (Rechtsgedanke des § 829 I 2 ZPO), vermittelt keine rechtliche Zuständigkeit des Schuldners für den ungeschmälerten Gläubigerzugriff. So wollte wohl niemand vertreten, dass eine gegen den Täter ergangene einstweilige Verfügung sich dem Opfer zu nähern konstituierend für einen Vertrauensakt wäre, der den Täter zum Garanten für das Leben oder die körperliche Unversehrtheit des Opfers macht. Das Gegenteil ist der Fall. Beiden Pflichtanordnungen ist gemeinsam, dass sie keine Solidaritätspflichten auferlegen, sondern bloße Nichtschädigungsgebote sind. Dies ist aber die allgemeine Aufgabe der strafrechtlichen Verhaltensnormen, von der sich der Inhalt der Garantenpflichten abhebt356. Die situationsbeschreibende Eigenschaft als Vollstreckungsschuldner ist als bloße Subjektkreisbeschränkung vollkommen anders strukturiert und fundiert als die Sonderpflichtenpositionen357. Davon unbesehen greift der Tatbestand des § 288 StGB zeitlich bereits weit vor dieser Anordnung ein358. Die der Erzielung eines gewünschten Ergebnisses geschuldete Janusköpfigkeit eines so verstandenen Herrschaftsbegriffes lässt einer voraussehbaren Rechtsanwendung dann aber keinerlei Raum und beraubt den Herrschaftsbegriff eines aussagekräftigen Inhalts359. Weiterhin richtet sich grundlegende Kritik gegen die Einordnung der Sonderdelikte als reines Täterschaftsproblem, zumal die Garantenpflicht keineswegs hinreichendes Kriterium der Täterschaft bei den unechten Unterlassungsdelikten sein muss360, was eindrucksvoll durch die berühmte Kontroverse über eine mögliche Unterlassungstäterschaft neben einer Begehungstäterschaft seit vielen Jahren aufs neue bewiesen wird und in den Normaussagen der §§ 9 II, 28 II StGB kritisch zu reflektieren ist361. Entscheidet bei den Begehungsgemeindelikten 355

So die Kritik bei Bosch, Organisationsverschulden, S. 168 f. Vgl. Roxin, Kriminalpolitik, S. 17 f.; Tiedemann, Tatbestandsfunktionen, S. 110; Witteck, Betreiber, S. 110. 357 Vgl. Brammsen, Organisationen, S. 119. 358 Vgl. nur BGH, NJW 1991, S. 2420; Fischer, § 288, Rdnr. 4; Schünemann, in: LK, § 288, Rdnr. 16 ff.; Wessels/Hillenkamp, Rdnr. 448. 359 Bosch, Organisationsverschulden, S. 168 f.; Maiwald, JuS 1981, S. 480; Witteck, Betreiber, S. 139. 360 Vgl. BT-Drs. IV/650, S. 126; BGH, NStZ 1985, S. 24; NJW 1992, S. 1247; Langer, Sonderstraftat, S. 464 f.; Mosenheuer, Beteiligung, S. 191 ff.; Otto, AT, § 21, Rdnr. 37; Rogall, in: KK-OWiG, § 9, Rdnr. 88. 361 Vgl. hierzu BGHSt. 54, 44 (51) [Beihilfe durch Unterlassen]; BGH, NJW 1966, S. 1763; Herzberg, JuS 1984, S. 938 f.; Kudlich, in: S/S/W, § 13, Rdnr. 43; Seier, JA 1990, S. 383 ff.; Vogel, Norm und Pflicht, S. 275 ff.; Wessels/Beulke, Rdnr. 733 f.; Wohlers, in: NK, § 13, Rdnr. 26 ff.; sowie neuerdings Mosenheuer, Beteiligung, S. 171 ff. Problematisch dürfte an diesem Ergebnis auch sein, dass ein Tatbestandsmerkmal das den Täterkreis begrenzen soll, zum alleinigen konstituierenden Täterschaftselement erhoben wird, vgl. Otto, AT, § 21, Rdnr. 37. 356

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die Art und Weise der Vermeidepflichtverletzung über Täterschaft und Teilnahme, müsste deutlich zum Ausdruck kommen, weshalb bei ebenso unterschiedlicher Art und Weise der Verletzung der relativ abgewandelten Vermeidepflicht anderes gelten soll362. Die damit einhergehende Gefahr der Aufrollung der Differenzierung zwischen Täterschaft und Teilnahme von der Unterlassungsdogmatik kann hier nur kurz nachgezeichnet werden: Nach der herrschenden Meinung begründet eine aktive Beihilfe eine Ingerenzgarantenpflicht. Das nachfolgende Unterlassen wäre, bei gegebener Erfolgsabwendungsmöglichkeit, als täterschaftliche Begehung durch Unterlassen zu bestrafen und auf Konkurrenzebene vorrangig zu berücksichtigen363. Und unabhängig von den allgemeinen Bedenken, die gegen die Garantentheorie sprechen, führt die Gleichstellung von Sonderdelikten und unechten Unterlassungsdelikten auf dem Boden des monistischen Herrschaftsansatzes Schünemanns zu unüberwindbaren Friktionen. Die zugleich angenommene Begehungsgleichheit unechter Unterlassungsdelikte und allgemeiner Begehungsdelikte führte dazu, dass Sonderpflichtdelikte und Begehungsgemeindelikte demselben Zurechnungskriterium, dem Herrschaftsprinzip, unterworfen werden. Einerseits wäre das genus proximum der Herrschaft über den Grund des Erfolges Entstehungsgrund der Garantenpflichten bei den unechten Unterlassungsdelikten und den Sonderdelikten, andererseits Zurechnungsgrund der Gemeindelikte. In letzter Konsequenz wäre das Zurechnungsprinzip beim Gemeinunrecht mit demjenigen des Sonderunrechts identisch, was die unterschiedlichen Unrechtstrukturen zwischen den verschiedenen Erscheinungsformen der Gemein- und Sonderdelikte nicht zu erklären vermag364. Gemeindelikte sind keine Sonderpflichtdelikte. Endlich ist es nach der herrschenden Lehre keineswegs zwingend durch die realiter erfolgte Aufgabe der Herrschaft ohne weiteres ein Entfallen der Garantenstellung anzunehmen. Dies führt insbesondere im Bereich der Produkthaftung zu unüberwindbaren Wertungswidersprüchen365, leuchtet aber auch bei Aufgabe der Schutzposition zu einer betreuten Person nicht ein366. So haben die Eltern, die einen Kinobesuch unternehmen und ihre Kinder allein zu Hause zurücklassen, entgegen

362

Otto, AT, § 21, Rdnr. 37; ders., Jura 1987, S. 257. A. A. die Pflichtdeliktslehre, s. Witteck, Betreiber, S. 98. 363 Zu dieser Kritik eingehend Mosenheuer, Beteiligung, S. 173; Vogel, Norm und Pflicht, S. 278 f. 364 So treffend Brammsen, Entstehungsvoraussetzungen, S. 74. 365 Konsequent Schünemann, wistra 1982, S. 44. Zutreffende Kritik bei BGHSt. 37, 106 (119 f.); Brammsen, Organisationen, S. 118; Hilgendorf, Produzentenhaftung, S. 144. Siehe auch Rogall, Organhaftung, S. 161 f. 366 Vgl. Roxin, TuT, S. 743, der sich damit in Widerspruch zu seiner andernorts geäußerten Auffassung setzen dürfte, ohne diese ausdrücklich aufzugeben, wonach es sich bei der entnormativierten Herrschaftsdoktrin Schünemanns um den richtigen Ansatz handele, vgl. Roxin, AT II, § 32, Rdnr. 17 ff.

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Schünemann keine faktische, aktuelle Herrschaft mehr über diese367. Allein das Fortbestehen der rechtlichen, auf einem Zuweisungsakt fundierten Verpflichtung der Eltern, für ihre Kinder zu sorgen, begründet deren Garantenposition368. b) Zwischenergebnis Die Ablehnung der Herrschaftsdoktrin ist damit ihrem rein täterschaftsorientierten Ansatzpunkt geschuldet. Dieser ist mit einer an der materiellen Unrechtsstruktur ausgerichteten Betrachtung unvereinbar. Überdies verwickeln sich ihre Anhänger in Widersprüche, wenn trotz der proklamierten Maßgeblichkeit der rein faktischen Herrschaft auf normative Wertungen, wie etwa Vertrauensakte, zurückgegriffen wird und damit der Herrschaftsbegriff Alles und zugleich Nichts sein kann. Bedeutung erlangt diese Herrschaft erst bei der Aufarbeitung der Beteiligungsproblematik. Die Herrschaft vermittelt die primäre Verantwortung für einen Rechtsgutsangriff und stellt sich im Unterlassungsbereich wie im Begehungsbereich als Unterscheidungskriterium der Art und Weise der Vermeidepflichtverletzung dar369.

4. Das einheitliche Kriterium der Sonderverantwortlichkeit (Freund) Freund mahnt in seiner Kommentierung im Münchener Kommentar zu § 13 StGB an, die Sonderverantwortlichkeit des Normsubjekts eines Sonderdelikts dürfe nicht mit derjenigen eines Unterlassungstäters gleichgesetzt werden, da bereits jeder Begehungstäter sonderverantwortlich sei und damit intuitiv falsche Ergebnisse erzielt würden370. Hiermit wird derselbe Einwand geführt, wie er soeben gegen die Herrschaftslehre Schünemanns vorgetragen wurde, nunmehr nur gegen die hier gefundenen Ergebnisse. Er vermag aber nur zu überzeugen, wenn die Prämisse Freunds, die Sonderverantwortlichkeit als einheitliches Deliktskriterium der überwiegenden Zahl der Tatbestände stichhaltig ist. Zum Verständnis dieser These ist die Konzeption Freunds vom materiellen Gehalt der Tat zu skizzieren. Hiernach können die Sanktionsnormen ein Rechtsgut nicht unmittelbar schützen, als ihr Schutz regelmäßig zu spät käme, da das Rechtsgut schon beeinträchtigt wurde. Diese Aufgabe wird vielmehr, in Tradition der Normentheorie Bindings, durch die Statuierung vorrechtlicher Verhaltensnormen erfüllt371 – insoweit befindet sich Freunds Ansatz 367

Vgl. Schünemann, Grund und Grenzen, S. 346 f.; ders., in: Internationale Dogmatik, S. 78. Ähnlich nunmehr auch Roxin, AT II, § 32, Rdnr. 34. 368 s. schon Maiwald, JuS 1981, S. 480; Sánchez-Vera, Pflichtdelikt, S. 128 f.; Witteck, Betreiber, S. 140. 369 Zutreffend Mosenheuer, Beteiligung, S. 191 ff.; Otto, AT, § 21, Rdnr. 37 f. 370 Vgl. Freund, in: MK, Vor. §§ 13 ff., Rdnr. 178; § 13, Rdnr. 261 ff. 371 Vgl. Freund, AT, § 1, Rdnr. 6 f., 23.; ders., in: MK, Vor. §§ 13 ff., Rdnr. 153 ff., 171 ff.

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noch gänzlich auf der Linie der herrschenden Meinung. Legitimationsgründe der überwiegenden Zahl der Verhaltensnormen seien zwei Säulen, zum einen der Nutzen der Normeinhaltung, sprich das tradierte Prinzip des Rechtsgüterschutzes, zum anderen – auch beim Begehungsdelikt – eine besondere Verantwortlichkeit, welche dazu führe, dass eine bestimmte Person zum Adressaten einer doppelt fundierten Verhaltensnorm wird372. Diejenige Person etwa, die eine andere körperlich misshandelt, sei hiernach für das schadensträchtige Geschehen in besonderer Weise verantwortlich „und deshalb nicht nur für das schlichte Nichtvermeiden des unerwünschten Erfolges verantwortlich zu machen“373. a) Kritik Die Annahme einer Sonderverantwortlichkeit des Täters eines Begehungsallgemeindelikts für den schadenbringenden Verlauf vermag nicht zu überzeugen, als hierdurch die Struktur der Gemeindelikte verkannt wird. Ein besonderer sozialer Einflussbereich des Täters, verstanden als alternative Begründungsvoraussetzung eines Sonderunwerts, entsteht bei den Gemeindelikten doch erst mit dem Eintritt in das Versuchsstadium (§ 8 StGB), d. h. mit der Vermeidepflichtverletzung. Vorher stand der Täter in keinerlei rechtlich-normativem Zuständigkeitsverhältnis zum geschützten Rechtsgut bzw. einer zu überwachenden Gefahrenquelle, als er gewissermaßen von außen auf dieses zugreift. Erst durch die Verletzung der strafrechtlichen Verhaltensnorm entsteht die rechtliche Zuständigkeit des Täters, die damit höchstens als Ergebnis der rechtsgutsverletzenden Tat aber nicht bereits, wie bei den Sonderpflichtdelikten erforderlich, als deren notwendige Bedingung zu begreifen ist374. Dann kann aber die Vermeidepflicht nicht zusätzlich auf einer Säule der Sonderverantwortlichkeit stehen. Dies wäre eine petitio principii, da die Verhaltensnorm „durch etwas legitimiert werden soll, was erst durch ihre Verletzung entsteht“375. Überdies verkennt das Kriterium der Sonderverantwortlichkeit, dass Verbote und Gebote beliebig umformuliert werden können376. Bedenkt man dies, ist aber nicht erklärlich, weshalb in der Situation der §§ 138, 323c StGB eine Sonderverantwortlichkeit nicht bestehen soll377, bei den gleich gelagerten Gemeinde372 Vgl. Freund, Erfolgsdelikt, S. 54 ff., 68 ff.; ders., FS-Herzberg, S. 228 ff. Ähnlich bereits Herzberg, Arbeitsschutz, S. 226; ders., GA 1991, S. 163 (Begehungsdelikt als Spezialfall eines unechten Unterlassungsdelikts). Siehe zur Konzeption Freunds auch Witteck, Betreiber, S. 141 f. 373 Freund, AT, § 2, Rdnr. 19. 374 Vgl. Witteck, Betreiber, S. 142. 375 So überzeugend Witteck, Betreiber, S. 142. Siehe auch Schünemann, in: Internationale Dogmatik, S. 53 f.; Vogel, Norm und Pflicht, S. 312. Dieses Moment der Gefahrbegründung übersieht auch Herzberg, in: GA 1991, S. 163. 376 Vgl. nur Hardwig, Grundprobleme, S. 6; Sánchez-Vera, Pflichtdelikt, S. 89 ff.; 218; aber auch Fn. 259. 377 So Freund, in: MK, § 13, Rdnr. 20 f.

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likten hingegen schon. In Kontrast zu den Sonderpflichtdelikten trifft das in Frage stehende Individuum in beiden Fällen keine weitergehende Sonderverantwortlichkeit, die auch sonstigen Dritten nicht zukommt. Die Konzeption Freunds hat, ähnlich derjenigen Jakobs zur Folge, dass die Begehungsdelikte zu Garantendelikten umformuliert werden378. Ansinnen eines solchen Vorgehens ist es, die Begehungsgleichwertigkeit der unechten Unterlassungsdelikte, § 13 I a. E. StGB, mittels gleicher Strukturen des Begehungsdelikts zu legitimieren379. Die Kriterien einer so verstandenen Sonderverantwortlichkeit müssten demnach einheitlich beim Unterlassungs- und beim Begehungstäter bestimmt werden können und werden von Freund im besonderen Bezug zum Ursprung der abzuwendenden Gefahr oder zum Zielort dieser Gefahr gesehen380. Hiermit ist 378 Jakobs, AT, 7/56 ff., 28/14 ff. Nahe stehend Merkel, FS-Herzberg, S. 206 ff.; Rodemann, Begründung, S. 63. 379 Ob dieser Ansatz zutreffend ist, ist mehr als fraglich. Denn die Unwertäquivalenz des personalen Unrechtselements resultiert nicht aus der Strukturgleichheit, sondern aus dem Befund, dass einmal von außen in fremde Sphären eingegriffen wird, einmal die geschuldete Rettung nicht vorgenommen wird. Beispielhaft: Ein Kind erschlagen kann jedermann, ein Kind verhungern lassen hingegen nur der Garant; der nicht helfend eingreifende Dritte, ein jedermann, haftet demgegenüber gemildert. Die Rechtsgutsverletzung durch Unterlassen begründet also ein geringeres Unrecht als die durch Tun (vgl. Deichmann, Grenzfälle, S. 40; Welzel, Lb, S. 222). Dies muss auf der Ebene des Unrechts Berücksichtigung finden, wird durch die Lozierung der Problematik unter dem Stichwort der „Begehungsgleichheit“, § 13 I a. E. StGB, aber vollständig eingeebnet. Betrachtet man die Funktion des § 13 I StGB in der Schaffung von Handlungsgeboten, welche den Tatbeständen des Besonderen Teils nicht inne wohnen, dann ist dies nur dann gerechtfertigt, wenn auch der Unterlassende das materielle Unrecht des Begehungsdelikts verwirklichen kann. Während aber bereits ein Erst-recht-Schluss ergibt, dass für die Verwirklichung der Unrechtsstruktur des Begehungsdelikts durch einen sonderverantwortlichen Unterlassenden eine Begehungsgleichwertigkeit genügt (i. Erg. ebenso Schünemann, in: Internationale Dogmatik, S. 72), als er ein größeres Unrecht verwirklicht (vgl. die Strafrahmen des § 323c StGB und eines unechten Unterlassungsdelikts. Irrig wäre es, aus den Strafrahmen des Begehungsdelikts und des begehungsgleichen Unterlassungsdelikts eine Gleichheit des Unrechts zu folgern, da es sich gerade um verschiedene Begehungsformen handelt und damit der Anknüpfungspunkt differiert, vgl. Langer, Sonderstraftat, S. 349), ist eine Begehungsgleichheit i. S. d. § 13 I a. E. StGB vor dem Hintergrund des Zwecks der Norm (Absicherung eines Analogieschlusses) nur im Hinblick auf die Möglichkeit der Verwirklichung eines Handlungsmerkmals durch Unterlassen zu fordern, wie sie u. a. bei der Kategorie der eigenhändigen Delikte nicht formulierbar ist. Als Gegenprobe dienlich ist die Bildung eines Straftatbestandes, welcher in sich neben einem Unterlassungsgebot auch ein Handlungsgebot vereinigt („Wer einen Menschen tötet oder dessen Tod nicht abwendet, obwohl er rechtlich hierfür einzustehen hat, wird […] bestraft“). Die Begehungsgleichwertigkeit folgt aus der Gleichstellung in der Rechtsfolge. Die Klausel der Begehungsgleichheit, § 13 I a. E. StGB, wird entbehrlich, als sie in der geglückten Formulierung des Tatbestandes im Besonderen Teil komplett aufgeht. Hierfür streitet nicht zuletzt die fragmentarisch rekonstruierbare gesetzgeberische Motivation zur Aufnahme der Entsprechungsklausel, wonach allein die heutige Modalitätenäquivalenz die Entsprechungsklausel ausfüllt, vgl. Ndschr. Bd. 12, S. 79 f., 82 und zusammenfassend Roxin, FS-Lüderssen, S. 577 f.; Stree/Bosch, in: Sch/Sch, § 13, Rdnr. 4. Wie hier wohl auch Vogel, Norm und Pflicht, S. 141 ff. Freund überdehnt damit den Anwendungsbereich dieser Klausel entgegen der ihr innewohnenden Intention. 380 Vgl. Freund, AT, § 6, Rdnr. 58 ff., 81 ff.; ders., Erfolgsdelikt, S. 71 f.

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§ 3 Die Legitimation der Vertreterhaftung

aber nichts anderes umschrieben, als die Einteilung der Garantenstellungen nach der Funktionenlehre Kaufmanns in Beschützer- und Überwachergarantenstellungen, mit der Besonderheit, dass der eigene Körper des Täters eines Begehungsdelikts als zu überwachende Gefahrenquelle angesehen wird381. Eine so verstandene Garantenstellung läuft damit auf eine Überwachung eigenen Verhaltens hinaus. Verhalten ist aber stets der eigenen, verantwortlichen Willenssteuerung zugänglich, so dass es nichts zu überwachen gibt. Auf die Spitze getrieben müsste konsequenterweise eine Person ihre Überwachung, welche ja auch ein Verhalten darstellt, selbst überwachen. Hierin dürfte der Vorwurf eines Systembruchs begründet liegen, weil die Überwachung des eigenen Körpers nicht mit derjenigen über Sachen oder fremde Personen verglichen werden kann382. Bezeichnend ist auch das von Freund gegebene Beispiel, wonach derjenige, der spürt, „dass er einen Krampfanfall bekommen wird, einen Porzellanladen kraft einer qualifizierenden Rechtspflicht“ verlassen müsste383. Hier hat der potenzielle Täter über sein zukünftiges Verhalten gerade keine Kontrolle, als Krämpfe nicht der Willenssteuerung unterliegen, so dass allenfalls in diesem Ausnahmefall aufgrund der bestehenden Gefahr eine Überwachungspflicht begründbar wäre, wobei der Vorwurf, der dem Täter im Falle des Verharrens zu machen wäre, ein typischer Fall einer omissio libera in omittendo und damit ein Unterlassen und kein Tun wäre. Erst die mangelnde Steuerbarkeit legitimiert die Annahme einer Gefahrenquelle, nicht hingegen das der Willenssteuerung unterliegende Verhalten. Der Begehungstäter, verstanden als Garant, wird damit zu dem, „was er ohnehin schon ist“, er wird verpflichtet aus dem seiner Verhaltenssteuerung unterliegenden Verhalten drohende Beeinträchtigungen des geschützten Rechtsguts zu vermeiden384; Begehungsdelikte werden zu Unterlassungsdelikten umformuliert, was zwar aufgrund der Austauschbarkeit von Ge- und Verboten denkbar erscheint, aber nicht der Konzeption des Gesetzgebers entspricht, der gerade in § 13 StGB davon ausgeht, dass die gesetzlichen Tatbestände durch ein Tun, d. h. ein Verhalten und nicht durch die unterlassene Überwachung des eigenen Körpers, verwirklicht werden können385. Der Garantenbegriff wird damit seiner Bedeutung beraubt, als beinahe jedermann sonderverantwortlich wäre. Dass Normsubjekte eines Sonderdelikts nicht nur sonderverantwortlich sind, sondern mittels einer gesteigerten Form der Sonderverantwortlichkeit – einer besonderen Sonderverantwortlichkeit – gekennzeichnet werden, bringt das Nullsummenspiel dieses Ansatzes vollends zum Ausdruck386, der überdies 381

Vgl. Freund, AT, § 6, Rdnr. 64. Ähnlich das Kriterium der Organisationszuständigkeit bei Jakobs, AT, 29/28. 382 Vgl. Bosch, Organisationsverschulden, S. 167 m. w. N. 383 s. Freund, in: MK, § 13, Rdnr. 114. 384 So schon überzeugend Brammsen, Entstehungsvoraussetzungen, S. 142 f. Kritik auch bei Schünemann, in: Internationale Dogmatik, S. 53. 385 I. Erg. ebenso Vogel, Norm und Pflicht, S. 372 ff. 386 Als Randnotiz sei angemerkt, dass sich Freund diesbezüglich selbst widerspricht (FSHerzberg, S. 243), wenn er i. R. seiner Neufassung des § 13 StGB vorschlägt, dass zur Straftatbegehung eine besondere Pflicht erforderlich ist, in einem Katalog der besonderen Pflichten gleichrangig neben die pflichtwidrige Gefahrschaffung die Stellung als Amtsträger setzt,

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aufgrund der Vereinheitlichungstendenzen von Tun und Unterlassen die aus der unterschiedlichen relativen Unrechtssteigerung resultierende Strafmilderungsmöglichkeit des § 13 II StGB nicht zu erklären vermag und auch deshalb fehl geht387. b) Zur Begründung solidarischer Pflichten im Strafrecht Endlich erscheint die verfassungsmäßige Vereinbarkeit einer solchen Konzeption in Anbetracht der Handlungsfreiheit des Einzelnen mehr als fragwürdig, als sie von einem grundlegend verschiedenen rechtsphilosophischen Verständnis der geltenden Strafrechtsordnung ausgeht. Apodiktisch gesprochen wird die Strafrechtsordnung in erster Linie als Freiheitsordnung verstanden, die darum bemüht ist, die Freiheit aller Personen miteinander in Einklang zu bringen388. Dieses Leitbild entspricht der ranghöheren Verfassungsordnung, als nach Art. 2 GG jeder das Recht auf freie Entfaltung seiner Persönlichkeit hat, „soweit er nicht die Rechte anderer verletzt […]“. Die Freiheit des Täters etwa, das Opfer mit einem Knüppel zu schlagen, wird begrenzt, wenn die körperliche Unversehrtheit des Opfers als grundlegende „Aus-

welche nach seiner Sicht eine besondere Sonderverantwortlichkeit darstellen müsste, die der „normalen“ Sonderverantwortlichkeit nicht gleichgestellt werden darf (a. a. O, S. 239). 387 Sinn und Zweck des § 13 II StGB sind bis heute nicht abschließend durchdrungen. Vom hier vertretenen Standpunkt aus wird dem Befund Rechnung getragen, dass die Nähebeziehung zu Rechtsgut oder Gefahrenquelle normativ unterschiedlich stark ausgeprägt sein kann, wohingegen das personale Unrecht bei einem entsprechenden positiven Tun stets dasselbe ist. So steht die Mutter dem Leben ihres Kindes sicherlich näher, als das mit der Beaufsichtigung desselben beauftragte Kindermädchen oder ein Lehrer. Dort also, „wo die geringere Strafwürdigkeit des Unterlassens nicht durch die der relativen Unrechtssteigerung des Sonderdelikts voll kompensiert wird“, ist die Strafmilderung nach § 13 II StGB sachgerecht, s. Langer, Sonderstraftat, S. 462. Bei den Sonderpflichtdelikten ist § 13 II StGB hingegen nicht anwendbar und über die Ergänzungsnorm des § 14 StGB wird die Unrechtsäquivalenz sogar tatbestandlich gefordert. Wenn demgegenüber Langer, a.a.O. § 13 II StGB auch auf Garantensonderdelikte (bspw. § 225 StGB) anwenden möchte, betrifft dies die im Tatbestand nicht verarbeitete Unrechtsdifferenz zwischen Tun und Unterlassen – ist das Unrecht des Handelnden größer (vgl. Fn. 379, ist dieselbe Strafe beim gleichsam qualifizierten Unterlassenden unangemessen –, nicht jedoch nicht bestehende Unterschiede in den Pflichtigkeiten. Dieser überzeugenden Argumentation kann nicht vollauf gefolgt werden, da die Prämisse Langers nicht zutrifft. § 225 StGB oder § 266 StGB sind nicht abhängig über § 13 StGB vertatbestandlichte Unterlassungssonderdelikte, sondern selbstständig positivierte Sonderverbrechen, auf die § 13 StGB aus eben diesem systematischen Grund keine Anwendung findet. Nur wenn die Varianten 1 und 2 des § 225 StGB („quälen“, „roh misshandeln“) durch Unterlassen verwirklicht werden, wird § 13 StGB zur Schaffung der Handlungspflicht benötigt und § 13 II StGB gleicht das gegenüber dem Tätigkeitsunrecht weniger strafwürdige Unterlassungsunrecht aus. Ob dies neben § 225 I Var. 3 StGB relevant wird ist allerdings fraglich. 388 So Kühl, FS-Herzberg, S. 180 m. w. N. Vgl. auch Witteck, Betreiber, S. 109. Kritisch Sánchez-Vera, Pflichtdelikt, S. 111 ff. Allgemein zur Rechtsordnung als Freiheitsordnung Di Fabio, in: MD, Art. 2, Rdnr. 1 ff.

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übungsbedingung von Freiheit“ erhalten bleiben soll389. Demgegenüber beschränken die Unterlassungsdelikte nicht die positive Handlungsfreiheit des Einzelnen i. S. d. elementaren Aufgabe des Strafrechts, sondern erlegen ihm eine Pflicht zum Tätigwerden, eine Art Solidaritätspflicht auf, welche eigene Freiheitsansprüche als nachrangig zurücktreten lässt390. Diese verlangt aber einen höheren Begründungsaufwand, als ein schlichtes Verbot des Handelns. Oder anders formuliert: Der Eingriff in fremde Freiheitssphären von außen hat zu unterbleiben, das ist die Regel. Der Schutz fremder Freiheitssphären durch rechtlich Zuständige ist in Anbetracht der allgemeinen negativen Handlungsfreiheit die Ausnahme, da er selbst die Freiheit des Unterlassenden beschränkt, dessen Verhalten gerade in keinem Widerstreit mit fremden Freiheitssphären steht. Ein Verständnis der Begehungsgemeindelikte als Garantendelikte verkehrt damit die Verhältnisse und greift durch Auferlegung gesteigerter Pflichten unverhältnismäßig in die negative Handlungsfreiheit der Normsubjekte ein391. Diese Unverhältnismäßigkeit lässt sich – in der Ausformulierung Vogels – noch genauer darlegen: Das System der Handlungsverbote ist in der Regel erst dann freiheitssichernd, wenn jedermann die unliebsame Handlung zu unterlassen hat. Demgegenüber besteht ein geschlossenes System von Rettungsgeboten bereits dann, „wenn jeder einzelne potentiell Rettungsbedürftige (in jeder Situation) auf nur einen anderen – handlungsfähigen – Rettungspflichtigen zurückgreifen kann“392. Eine Begründbarkeit solidarischer Handlungsverpflichtungen kann es nur geben, wenn deren Voraussetzungen jeweils genau festgelegt sind, was einer rechtlichen Anerkennung bedarf, die sowohl in der Einräumung von Vertrauen als Folge eines Zuweisungsaktes zur Wahrnehmung einer im öffentlichen Interesse liegenden Aufgabe, als auch direkt in Normen ihre Grundlage finden dürfte. Anderenfalls handelt es sich um bloße Tugendpflichten im Sinne Kants, welche die Nullbarriere zwischen Recht und Moral nicht überschritten haben393.

IV. Ergebnis Die formal-täterschaftsorientierte Sonderdeliktsdefinition der herrschenden Meinung hat sich als zu weitläufig für eine Legitimation des Strafgrundes der 389 Zu diesem tradierten Verständnis Kühl, FS-Herzberg, S. 180, und seiner Entwicklung Swoboda, ZStW 122 (2010), S. 25 ff. 390 Witteck, Betreiber, S. 120, 148 m. w. N. 391 Vgl. zum erhöhten Begründungsaufwand solidarischer Pflichten Vogel, Norm und Pflicht, S. 305 ff.; Volk, FS-Tröndle, S. 235 ff.; Witteck, Betreiber, S. 148 f. m. w. N. Siehe auch Langer, Sonderstraftat, S. 456. 392 Vogel, Norm und Pflicht, S. 309. Ähnlich auch Schünemann, in: LK, § 14, Rdnr. 54. 393 Vgl. hierzu Sánchez-Vera, Pflichtdelikt, S. 105 ff., 119 ff. Dazu auch Witteck, Betreiber, S. 148 f.

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Sonderdelikte erwiesen und stellt sich als nicht tauglich dar, die Unterschiede der unter dem Oberbegriff der „Statusdelikte“ firmierenden Delikte erklären zu können. Die hieraus abgeleiteten Schlussfolgerungen gipfeln in der pauschalen Ausweisung aller Sonderdelikte als Garantensonderdelikte, Sonderpflichtdelikte oder dem Abstellen auf nicht stets erwiesene außerstrafrechtliche Pflichten. Eine der gesetzlichen Konzeption entsprechende materielle Begründung der Herkunft des Elements der Sonderpflicht erfordert ein Anknüpfen an den Unrechtstatbestand. Zur Begründung eines über das Gemeinunrecht hinausgehenden Elements ist auf gesetzlich vertypte „Kriterien gesellschaftlicher Erwartungshaltung betreffend der Ausübung von Solidarität“ für systemrelevante Gemeinschaftswertobjekte zurückzugreifen394. Gelingt der Nachweis fundierter Erwartungshaltungen, liegt ein Sonderpflichtdelikt vor. Anderenfalls wird durch das Tätermerkmal nur der Kreis der Normsubjekte eingeschränkt. Bei letzteren Delikten fehlt eine besondere Verantwortungsposition der Normsubjekte, d. h. eine Gemeinwohlaufgabe, da der Gesetzgeber in der Regel latent zum Rechtsbruch bereite Personen voraussetzt. Deren Rechtsbruch überrascht dann letzten Endes nicht, während es sich bei den typischen Sonderstraftaten gerade umgekehrt verhält. Hier enttäuscht derjenige die bestehenden – und insbesondere normierten – Erwartungen, von dem Schutz für das Rechtsgut bzw. die Abschirmung einer Gefahrenquelle in größerem Maß als von der Allgemeinheit verlangt wird. Deichmann formuliert diesbezüglich treffend: „Bei Sonderstraftaten kann man gewissermaßen von dem Täter sagen, er habe die Tat begangen, obwohl er doch Amtsträger, Vater, Vormund, also: Sondersubjekt ist.“395 Dieser Satz passt bei den eine Tatsituation beschreibenden Delikten gerade nicht. Die Sonderdelikte kennzeichnet demgemäß ein Sonderunrecht. Dieses Moment qualifiziert das Unrecht gegenüber demjenigen bloßer Gemeindelikte. Da das sachliche Unrechtselement, welches verkürzt mit der Rechtsgutsverletzung gleichgesetzt werden kann, bei derselben Begehungsart einer absoluten Qualifizierung unzugänglich ist – denkbar sind allenfalls quantitative Steigerungen, man denke an die Hinterziehung von Steuern in Höhe von 100 E und in Höhe von 1 Mio. E; in beiden Varianten wird das Rechtsgut des staatlichen Vermögens angegriffen – wird die Qualifizierung zunächst nur im Bereich des personalen Unrechtselements, d. h. der Pflichtwidrigkeit, sichtbar. Dieses ist im Bereich eines jeden Delikts zunächst für die sog. Vermeidepflichtverletzung reserviert, welche Ausfluss des Verhaltenstatbe394 Treffend Witteck, Betreiber, S. 162, vor dem Hintergrund seiner Präferierung der Pflichtdeliktslehre und der damit einhergehenden Irrelevanz der Pflichtverletzung für die Strafbarkeitsbegründung (a.a.O., S. 160) vom hier eingenommenen Standpunkt aus allerdings inkonsequent. Ähnlich auch Grunst, Steuerhinterziehung, S. 72; Volk, FS-Tröndle, S. 221, der für den Bereich der Unterlassungsdelikte darauf hinweist, dass es sich „um gesellschaftliche, bereits vorgefundene oder erst vom Recht errichtete Verhaltenserwartungen handeln“ könne. 395 Grenzfälle, S. 188 und ähnlich unsere Erwägung bei der Kritik an der Interessentheorie, vgl. II. 2. b) aa) (1). Anders Witteck, Betreiber, S. 152, nach dem „von dem Rollenträger innerhalb der Institution viel größere Gefahren für jene Rechtsgüter ausgehen […] als von einem außerhalb der Institution […] agierenden Individuum“.

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standes ist. Im Gegensatz zu dieser negativen Pflicht markiert das das Sonderunrecht konstituierende Moment einen Verstoß gegen eine „positive“ Pflicht. Dabei handelt es sich nicht um die bloße Umkehrung der Vermeidepflicht in ein Verbot. Vielmehr besteht diese Pflicht schon vor der tatbestandlich normierten Situation und ist Folge der Sozialstellung des Normsubjekts. Aufgrund dieser Sozialstellung ist das Normsubjekt angehalten, nicht nur eigenes, rechtsgutsbeeinträchtigendes Verhalten zu vermeiden, sondern das Rechtsgut zu schützen oder von einer Gefahrenquelle (bspw. einem Kfz) ausgehende Gefahren zu kontrollieren. Das Sonderunrecht kann damit als eine Form der Aufwertung des allgemeinen Achtungsanspruchs gegenüber bestimmten Personen begriffen werden. Dass eine positive Pflicht das Unrecht modifizieren kann ist schon vom Bereich des § 13 StGB bekannt, der darauf aufmerksam macht, dass ein begehungsgleiches Unterlassen nur dann strafbar ist, d. h. den vollen Unrechtstatbestand erfüllt, wenn den Täter eine Garantenpflicht trifft. Auch diese ist im Gegensatz zur Vermeidepflicht eine positive Pflicht, die aus der besonderen Nähebeziehung zum Rechtsgutsobjekt resultiert, in der sich der Unterlassende vor Versuchsbeginn befinden muss. Mit der gesetzlichen Vertypung des Sonderunwerts hat der Gesetzgeber bei den Sonderpflichtdelikten, ebenso wie bei den vertypten Unterlassungsdelikten der § 225 I Alt. 3 StGB, § 370 I Nr. 2 AO, die maßgebliche Wertentscheidung zur Zuweisung einer Sonderpflicht selbst getroffen. Die Folge dieser bestehenden materiellen Begehungsgleichheit gipfelt darin, dass die Struktur der Sonderpflichtdelikte derjenigen der begehungsgleichen Unterlassungsdelikte vergleichbar, § 13 StGB aber durch die spezielle Regelung in den Tatbeständen nicht anwendbar ist. Die Beschreibung des Normsubjekts bei den Sonderpflichtdelikten kann demnach als Ausprägung einer gesetzlich vertypten Garantenstellung begriffen werden, was freilich nicht für alle formal-täterschaftsabhängigen Sonderdelikte Geltung beansprucht396. Hierfür spricht zu guter Letzt, dass häufig Nuancierungen in der Tatbestandsformulierung und damit Zufälligkeiten darüber entscheiden, ob die Sanktionsnorm ein Tun oder ein Unterlassen umschreibt, weshalb die Gleichschaltung von Sonderpflichten und Garantenpflichten logisch 396 Berechtigterweise könnte die Frage aufgeworfen werden, ob bei einer Gleichschaltung der Kategorien der Garantenpflichten und der Sonderpflichten (letztlich auch bei Herzberg, Unterlassung, S. 51 ff. und Langer, Sonderstraftat, S. 407, 447) eine Aufrechterhaltung der Zweiteilung überhaupt Sinn macht, als die Besonderheit der hier herausgearbeiteten Sonderpflichten gegenüber den Garantenpositionen einzig in deren gesetzlicher Vertypung besteht und damit Garantenpflichten die Sonderpflichten des über § 13 StGB abhängig positivierten Unterlassungsdelikts sind. Wie sich zeigen wird, ist das formale Statuselement für die Unrechtsäquivalenz durchaus relevant. Außerdem gibt es nach h. M. mit der Ingerenz eine Garantenposition, die keine Sonderpflicht markiert. Nur der Anreiz, für die Vortat nicht belangt zu werden, erhöht die abstrakte Gefährlichkeit des Täters. Diesbezüglich nähert man sich der seit langem heillos umstrittenen Frage, ob die Ingerenz tatsächlich als Garantenposition anzuerkennen ist oder nicht vielmehr Ausdruck einer Begehung (so Brammsen, Entstehungsvoraussetzungen, S. 404 ff.) oder gar schlicht unter § 323c StGB zu fassen ist. Dies muss hier nicht beantwortet werden. Für die vorliegende Untersuchung ist das Aufzeigen der strukturellen Ähnlichkeiten für eine mögliche Übertragung einer bestehenden Sonderpflichtenposition hingegen nützlich.

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unangreifbar ist. So vertypt nach dem hier eingenommenen Standpunkt § 266a StGB eine Sonderpflicht. Da der Gesetzgeber ein Unterlassungsdelikt statuiert hat, ist diese wohl unstreitig eine Garantenpflicht. Warum sollten nun aber für ein Begehungssonderdelikt andere Maßstäbe gelten? Der Unterschied besteht gerade nicht in der Qualität der Pflichtigkeit, sondern in der Verletzungsart, weshalb bei Begehungssonderdelikten einzig die Besonderheit besteht, dass ein Garant gegen seine Sonderverantwortlichkeit durch positives Tun verstößt, was, anders als bei Garantengemeindelikten, im Straftatunwert bereits Berücksichtigung gefunden hat. Die Folgen der aufgezeigten Differenzierung sind enorm. Während bei einem formal-täterschaftsabhängigen Verständnis des Sonderdelikts die besonderen persönlichen Merkmale und damit der Anwendungsbereich des § 14 StGB einheitlich bestimmt und mit den objektiven Statusmerkmalen des Normsubjekts des „Sonderdelikts“ gleichgesetzt werden kann, verlangt die dargetane Auffassung von der Natur des Sonderdelikts nach einer weiteren Differenzierungsstufe397. Die Konsequenzen lassen sich dabei leicht antizipieren. Entweder § 14 StGB findet auf die lediglich im Subjektkreis beschränkten Gemeindelikte keine Anwendung398, als sie keine „besonderen persönlichen Merkmale“ vertypen oder der Rechtsgrund der Norm unterscheidet sich je nach dem zugrunde liegenden Delikt, dessen Anwendungsbereich ausgedehnt werden soll, womit die besonderen persönlichen Merkmale einen Anwendungsfall der Relativität der Rechtsbegriffe darstellen würden. Schließlich wäre eine Ausdehnung des Täterkreises auch bei den im Subjektkreis beschränkten Gemeindelikten mit dem Motiv des Gesetzgebers bei Schaffung der Vertreterhaftungsnorm vereinbar; fraglich wäre nur die normtheoretische Vereinbarkeit mit § 14 StGB. Erstere Auffassung hätte freilich zur Folge, dass die Strafbarkeitslücken, welche durch die Einführung der Vertreterhaftungsnorm des § 14 StGB gerade geschlossen werden sollten, in einem gewissen Feld nie beseitigt wurden399. Der heutige Erkenntnisstand über die strafrechtliche Organ- und Ver397

Übereinstimmend Herzberg, GA 1991, S. 179 f.; Langer, Sonderstraftat, S. 294 f. So Lackner/Kühl, § 14, Rdnr. 1 (widersprüchlich bei Rdnr. 14); Langer, Sonderstraftat, S. 357, Fn. 109, 110. 399 A. A. Langer, Sonderstraftat, S. 357, Fn. 109, der meint, die Existenz des § 283d StGB ließe befürchtete Strafbarkeitslücken nicht entstehen, obwohl er den kompletten § 283 StGB und § 283b StGB als im Subjektkreis beschränkte Gemeindelikte versteht. Dabei wird aber verkannt, dass der Normbereich dieser Vorschrift sich lediglich mit der Verhaltensweise des Abs. 1 Nr. 1 des § 283 StGB deckt und damit nur einen äußerst schmalen Grenzbereich abdeckt. Der Steuerberater beispielsweise, der mit der Buchführung beauftragt ist, diese aber nicht vornimmt, ginge bei Nichtanwendbarkeit des § 14 StGB auf § 283 StGB in der Tat straffrei aus, als diese Verhaltensweise vom Gemeindelikt der Schuldnerbegünstigung nicht erfasst wird. Es ließen sich noch weitere solcher Beispiele finden, die allesamt belegen, dass die These Langers, solche Strafbarkeitslücken ließen sich nicht aufzeigen, jedenfalls auf dem Boden seiner Einordnung des § 283 StGB zu verwerfen ist. Freilich könnte man daran denken, die aus dem Anwendungsbereich des § 283 StGB herausfallenden Konstellationen – es wären aufgrund der aufgezeigten Entwicklung die meisten – unter dem Aspekt der Untreue zu beleuchten – unter Berücksichtigung der im Wandel begriffenen Abgrenzung der beiden Delikte zueinander. Tatsächlich steht die unterschiedliche 398

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treterhaftung, der auf dem formal-täterschaftsabhängigen Verständnis der Sonderdelikte aufbaut und damit die Unterschiede zwischen den einzelnen „Sonderdelikten“ verschleiert, anstatt sie herauszuarbeiten und daraus die notwendigen Schlüsse zu ziehen, berücksichtigt diese Problematik nicht. Denn die fehlerhaften Prämissen bei der einheitlichen Qualifikation der Sonderdelikte werden unbesehen, quasi als Voraussetzung des Rechtsgrundes, übernommen400. Demgemäß kann auch die zu erwartende Kritik der herrschenden Meinung, wonach §§ 283 I Nrn. 1 – 4, 8, 288 StGB nach der ständigen Rechtsprechung des BGH und der versammelten Kommentarliteratur als Sonderdelikt und damit dem Anwendungsbereich des § 14 StGB zugehörig aufgefasst werden, nicht überzeugen. Dennoch ist es nicht ausgeschlossen, dass §§ 283 I Nrn. 1 – 4, 8, 288 StGB auch dem Anwendungsbereich des § 14 StGB unterfallen401. Dies schon deshalb, da die hier vorgestellte materielle Definition des Sonderdelikts mit der Ineinssetzung der besonderen persönlichen Merkmale als Sonderpflichtenmerkmale im Bereich des § 28 I StGB übereinstimmt, aber seit je her umstritten ist, ob die identische Wendung innerhalb des § 14 StGB dieselbe Bedeutung haben kann. Ebenso wie über diesen Anwendungsbereich bisher keine tiefer greifende Aussage getroffen wurde, steht bislang nur fest, dass §§ 283 I Nrn. 1 – 4, 8, 288 StGB nach der materiellen Definition des Sonderdelikts ein solches nicht darstellen, sondern auf eine bestimmte Tatsituation beschränkte Gemeindelikte sind. Und ausgehend von der formalen Intention, welche der Gesetzgeber mit der Schaffung des § 14 StGB verbunden hat, kann nicht von vornherein ausgeschlossen werden, solche im Subjektkreis beschränkte Gemeindelikte dem Anwendungsbereich des § 14 StGB zuschlagen zu können. Zu überwinden bliebe diesbezüglich aber die Hürde der „besonderen“ persönlichen Merkmale. Hat sich die Prämisse einer täterschaftsabhängigen Sonderdeliktsdefinition somit als verfehlt erwiesen, gilt es nun, den Rechtsgrund des § 14 StGB vor dem HinterSchutzrichtung der Tatbestände einem solchen Ergebnis im Wege, wenn § 266 StGB ausschließlich das Vermögen des Treugebers, d. h. in den relevanten Konstellationen dasjenige des Vertretenen schützt, § 283 StGB hingegen den davon unterschiedlichen Schutz der Gläubiger des Vertretenen bezweckt (s. zur unterschiedlichen Schutzrichtung BGHSt. 28, 371 (373); BGH, NStZ 2009, S. 439; Achenbach, NStZ 2002, S. 527; Arloth, NStZ 1990, S. 573; Richter, GmbHR 1984, S. 144; Rönnau, NStZ 2003, S. 528). Die Rechtsprechung gelangt im Bereich der Begrenzung der Einwilligung im Rahmen des Untreuetatbestandes zu einem ähnlichen Ergebnis, wenn eine Einwilligung als unzulässig angesehen wird, sobald das durch sie abgedeckte Geschäft mittelbar dem Gläubigerschutz dienendes Stammkapital angreift, vgl. hierzu BGHSt. 49, 147 (157 ff.); BGH, NStZ 2009, S. 438; BGH, NStZ 2010, S. 90; Bittmann, wistra 2010, S. 9 f.; Fischer, § 266, Rdnr. 92 ff. Der Unterschied beider Ansätze liegt in der Veränderung der Deliktsrichtung, die durch eine Zustimmung der Gesellschafterversammlung o. ä. erreicht wird. Eine vermögensbeeinträchtigende Handlung mit Zustimmung greift nicht das Vermögen des Zustimmenden, sondern allenfalls dasjenige hierauf zugreifender Dritter an, als auch die identische Handlung des Vertretenen diese Zielrichtung hätte. 400 s. etwa Radtke, GmbHR 2009, S. 875. 401 Vgl. Tiedemann, AT, Rdnr. 241b.

IV. Ergebnis

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grund der Erkenntnis, dass es sich bei den Sonderpflichtdelikten um Garantensonderdelikte handelt, folgerichtig neu zu bestimmen. Sodann wird zu überprüfen sein, ob die im Subjektkreis beschränkten Gemeindelikte an diesen Leitlinien messbar sind und ob sie überhaupt dem sachlichen Anwendungsbereich der „besonderen“ persönlichen Merkmale unterfallen.

§ 4 Der Rechtsgrund der strafrechtlichen Organund Vertreterhaftung Müssen die Merkmale, welche im Bereich der Sonderpflichtdelikte für den Strafgrund verantwortlich zeichneten, nach den getroffenen Weichenstellungen auch in der Person des Vertreters vorliegen, um eine Gleichstellung in der Rechtsfolge, wie sie § 14 StGB vorsieht, zu legitimieren, sind die Voraussetzungen offenzulegen, wie der Vertreter in eine vergleichbare Pflichtenposition gelangt. An dieser Stelle soll zunächst auf die gesicherten Erkenntnisse der allgemeinen Garantendogmatik zurückgegriffen werden, wonach Garantenpflichten, jedenfalls solche die nicht verhaltensgebunden sind1, weitestgehend frei übertragbar sind2. Berechtigte Zweifel sind deshalb bei der Übertragbarkeit einer Ingerenzgarantenpflicht angebracht, als diese gerade aufgrund des pflichtwidrigen Vorverhaltens entsteht und bei einer Übernahme entgegen dem Verantwortungsprinzip für das Verhalten Dritter gehaftet würde3. Inwieweit solche Einschränkungen auch für die Amtspflichten zu machen sind ist fraglich, kann aber im Ergebnis dahinstehen4. Entweder man beruft sich darauf, dass die Garantenpflichten des Amtsträgers erst und nur durch einen Hoheitsakt entstehen und damit der Person des Amtsträgers spezifisch anhaften5, was in einen schwer zu überwindenden Konflikt mit der Regelung des § 11 I Nr. 2 StGB mündet, die insbesondere in lit. c) eine Übertragbarkeit dieser „höchstpersönlichen“ Pflichten voraussetzt. Spricht man sich für eine Substituierbarkeit aus6, scheitert eine Straf1

Differenzierend daher BGH, NStZ 2003, S. 259 f. Allg. M., vgl. BGHSt. 47, 224 (229); 54, 44 (48 f.); Freund, Erfolgsdelikt, S. 301; Heine, Verantwortlichkeit, S. 122, 135; Jasch, NStZ 2005, S. 10; Mosbacher/Dierlamm, NStZ 2010, S. 268 f.; Schall, Wiedervereinigung, S. 113; Thiel von Herff, BB 2009, S. 1985; Weigend, in: LK, § 13, Rdnr. 34, 60; Wohlers, in: NK, § 13, Rdnr. 41. 3 Zu Recht ablehnend daher BGH, NJW 2002, S. 1122; Bosch, Organisationsverschulden, S. 215 f.; Jasch, NStZ 2005, S. 11 ff.; Kühl, AT, § 18, Rdnr. 121; offengelassen in BGH, NStZ 2003, S. 259. Da Ingerenzgarantenpflichten aber schon keine Sonderpflichten darstellen (vgl. Fn. 111 in: § 3), spielt diese Einschränkung für die Übertragbarkeit der spezifischen Garantenpflichten i. R. d. zu begutachtenden Sonderpflichtdelikte keine Rolle. 4 Auswirkungen zeitigt die Problematik hingegen im Bereich des § 28 I StGB, da bei einer Übertragbarkeit der Amtspflicht § 28 I StGB auf den formellen Nicht-Amtsträger nicht anzuwenden wäre. 5 So etwa Blauth, Handeln, S. 112 f.; Bruns, JZ 1958, S. 464; Kawan, Vertreterhaftung, S. 185 ff.; Marxen/Böse, in: NK, § 14, Rdnr. 26. Wohl auch Rogall, in: KK-OWiG, § 9, Rdnr. 18, van Weezel, Beteiligung, S. 242. 6 Gleiches gilt wegen § 203 III 2 StGB für die Verletzung von Privatgeheimnissen (a. A. Bosch, in: S/S/W, § 14, Rdnr. 5) und für die in § 170 StGB genannte, oft als unübertragbar 2

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barkeit des Extranen spätestens am fehlenden betriebsbezogenen Formelement der Amtsträgereigenschaft, da § 14 StGB auf diesen Fall seiner Ursprungskonzeption nach nicht passt7. Dies ist in Anbetracht der Spezialregelung des § 11 I Nr. 2c StGB aber nur folgerichtig, da mit deren Bestehen keine Regelungslücke vorfindbar ist. Der Extrane ist nach dieser Norm im Falle seiner Beauftragung unmittelbar selbst Amtsträger. Außerhalb dieser Ausnahmekonstellationen begründet die stets notwendige tatsächliche Übernahme der Garantenstellung (sog. besonderer Übernahmeakt) die rechtliche Zuständigkeit des Übernehmenden, der die durch den ursprünglichen Garanten übernommenen Leistungsanforderungen, welche mit dessen Position zusammenhängen, nach Pflichtenübergang weiterhin ordnungsgemäß zu erfüllen hat. Folglich vermag der Vertreter des Normsubjekts eines Sonderpflichtdelikts die materielle Unrechtsstruktur ebenso zu verwirklichen, wie der Prototyp des Täters der dem Gesetzgeber bei Schaffung des Sonderpflichtdelikts und Umschreibung des Normsubjekts anhand von Statusmerkmalen vor Augen gestanden haben mag. Ebenso denkbar und ebenso wahrscheinlich wäre aber auch, dass die Person des Vertreters kraft der Umstände ihrer Stellung eine originäre und nicht nur eine übernommene fremde Garantenstellung aufweist. Insbesondere vor dem Hintergrund, dass nur etwas Bestehendes übernommen werden kann, erweist sich der Gedanke originärer Pflichtentstehung aus eigenem Rechtsgrund als attraktiv. Die Folge: Die Vertreter wären unmittelbar mit der Funktionsübernahme kraft der von ihnen eingenommenen Rolle Endsubjekt strafrechtlicher Zurechnung. Und in der Tat deckt die aller Orten bemühte Wendung der „Übernahme einer Garantenstellung“ beide Varianten8, als einmal eigene Garantenpflichten durch die vertrauensbegründende Übernahme von Schutzfunktionen gegenüber dem Teilhabeberechtigten (man denke an den Arzt oder Bergführer, welche durch Zusage von Hilfe einen Vertrauenstatbestand schaffen)9 bzw. durch eigene rechtliche Gefahrenquellenzuständigkeit begründet werden können10, genauso aber auch die Übernahme von Pflichten einer Person, die ihrerseits schon Garant ist, darunter verstanden „höchstpersönlich“ eingestufte Pflicht (vgl. Fischer, § 14, Rdnr. 2) des Unterhaltspflichtigen. Es leuchtet wenig ein, dem Weniger der rein schuldrechtlichen Unterhaltspflicht die Übertragbarkeit abzusprechen, diese aber bei der familiären Garantenstellung für Leib und Leben anzunehmen. So bereits Bruns, GA 1982, S. 17 f.; Schünemann, in: LK, § 14, Rdnr. 34, 41; Wiesener, Verantwortlichkeit, S. 176 f. 7 So Hoyer, in: SK, § 14, Rdnr. 30 f.; Langer, Sonderstraftat, S. 355 und ausführlich unter § 5 I. 1. b). 8 Vgl. Dannecker/Dannecker, JZ 2010, S. 983 f.; Jasch, NStZ 2005, S. 10; Warneke, NStZ 2010, S. 314, Fn. 17. A. A. Spring, GA 2010, S. 226, vor dem Hintergrund der Übernahme von Aufsichtsgarantenstellungen. 9 Vgl. BGH, NJW 1993, S. 2628 f.; Altenhain, NStZ 2001, S. 189 f.; Gallas, Ndschr. Bd. 4, S. 315; Roxin, AT II, § 32, Rdnr. 53 ff.; Schünemann, FS-Rudolphi, S. 312; Weigend, in: LK, § 13, Rdnr. 60. 10 Hierzu Bosch, JA 2008, S. 739; ders., Organisationsverschulden, S. 219 f., 379 f.; Otto, Jura 1998, S. 411.

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werden kann (Übertragung von Pflichten)11. In der Literatur wird häufig nicht genau abgegrenzt und die Fallgruppe der tatsächlichen Übernahme weit ausgedehnt, was seinen Grund in den unterschiedlichen Garantenkonzeptionen finden dürfte. Der Unterschied äußert sich neben dem Umfang des Pflichteninhaltes in der Entstehung der Pflicht. Eigene Garantenpflichten entstehen, indem der potenzielle Garant in besagten besonderen sozialen Einflussbereich zum geschützten Rechtsgut – oder insbesondere im Bereich der Sicherungspflichten zu einer Gefahrenquelle – tritt und ihm dadurch Vertrauen vom Teilhabeberechtigten entgegengebracht wird12. Abgeleitete Garantenpflichten entstehen durch einen Kommunikationsakt (Übertragung) zwischen Primär- und Sekundärpflichtigem, wobei eine Einbeziehung des Rechtsgutsträgers analog der Situation primärer Pflichtenbegründung nicht erforderlich ist. Das fehlende Vertrauensverhältnis zwischen Rechtsgutsinhaber und Drittem kann nicht ausschlaggebend sein. Auch die Babysitterin oder die Nachtschwester sind Garanten, ohne dass ihnen Säugling oder Patient selbst Vertrauen entgegenbringen könnten13. Mittelbares Vertrauen durch den primären Schutzpflichtigen reicht demnach in diesem Fall ebenso aus. Hauptanwendungsbereich dieser sekundären Pflichtigkeit ist gegenwärtig die Delegation von Sicherungspflichten im Wirtschaftsbereich14, etwa wenn ein Bauherr die Wahrnehmung zu treffender Sicherungsvorkehrungen (Gefahrenquellenverantwortung) an einen Bauunternehmer delegiert, für die Produktbeobachtung zuständige Mitarbeiter ein schädliches Produkt nicht zurückrufen oder spezielle Betriebsbeauftragte für den Gewässerschutz zuständig sind. Der in all diesen Fällen vorfindbare Delegationsakt fehlt in der ersten Konstellation vollständig, so dass es sich nicht um zwei Seiten derselben Medaille handelt. Zwar werden abgeleitete Garantenpositionen überwiegend im Zusammenhang mit Sicherungspflichten diskutiert15. Gründe für eine Beschränkung der Delegation auf diesen Bereich sind aber nicht ersichtlich, da der Unterschied zwischen Siche11 Vgl. für Sicherungspflichten BGHSt. 19, 286 (288); 47, 224 (232); 52, 159 (163 f.); BGH, NJW 2000, S. 2756, und speziell für vermögensrechtliche Schutzpflichten RGSt. 74, 1 (4); BGHSt. 2, 324; 13, 330 (332); BGH, NJW 1983, S. 1807; Berndt, StV 2009, S. 690; Böse, NStZ 2003, S. 639; Freund, NStZ 2002, S. 425; Mosbacher/Dierlamm, NStZ 2010, S. 269; Otto, FSSchroeder, S. 349; Ransiek, ZGR 1992, S. 222. 12 So hat etwa der BGH, NJW 1993, S. 2628 eine Garantenpflicht eines Autofahrers, der ein ihm bekanntes Mädchen in seinem Wagen mitgenommen hat bejaht, da durch die Hilfe die Situation/Rettungsmöglichkeiten für die Frau wesentlich verändert wurde. Die Mitnahme begründet daher originär eine Garantenposition in einer Situation, in der sonst keine weiteren, übertragbaren Garantenpositionen bestanden. Rechtsgrund dieser Garantenposition ist nicht die Zusage von Hilfe, sondern die nachteilige Veränderung, vgl. Stree, FS-Mayer, S. 155 ff. 13 s. Ransiek, Unternehmensstrafrecht, S. 38; ders., ZGR 1992, S. 222. 14 Vgl. BGHSt. 19, 286 (288 f.); 47, 224 (229); 54, 44 (48); Bosch, Organisationsverschulden, S. 379, Fn. 1205; Kudlich, in: S/S/W, § 13, Rdnr. 30; Kühl, AT, § 18, Rdnr. 120; Ransiek, Unternehmensstrafrecht, S. 41. 15 Vgl. Fischer, § 13, Rdnr. 23; Kudlich, in: S/S/W, § 13, Rdnr. 30; Rönnau/Schneider, ZIP 2010, S. 57.

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rungs- und Schutzpflichten nicht so groß sein dürfte, diese Differenzierung zu tragen16, zumal auch der BGH bei der Untreue eine Übertragung der Vermögensbetreuungspflicht (Schutzpflicht) auf Dritte stets zugelassen hat17. Im Übrigen entstammt auch das älteste Beispiel der Übertragung von Garantenpflichten aus dem Bereich der Schutzpflichten. Dem bereits erwähnten Babysitter werden während der Abwesenheit der Eltern deren Beschützerfunktionen übertragen18. Erschwert wird die Einteilung zusätzlich durch neuere unternehmensspezifisch geprägte Versuche, Garantenpflichten der Unternehmensmitarbeiter zu begründen. Die Organwalter, aber auch sämtliche Mitarbeiter, begründen mit der Übernahme des eigenen Organisationsbereichs (bspw. Produktendkontrolle) hiernach die rechtliche Zuständigkeit zur Beaufsichtigung bzw. Organisation dieses Bereichs, womit der Erwerb originärer, gegenüber der Allgemeinheit bestehender Garantenpflichten einhergeht19. Zur Begründung wird vorgetragen, dass den Arbeitnehmer bei den in Frage stehenden Gemeindelikten selbst die Pflicht treffe, keine Körperverletzungen oder Sachbeschädigungen zu begehen, so dass es widersinnig wäre zu behaupten, „er habe diese Pflichten durch Delegation erworben“20. Vor diesem Hintergrund scheint innerhalb der Pflichtenbegründung eine weitere Differenzierung nach der Person des Vertretenen angebracht zu sein. Handelt es sich beim Vertretenen um ein Unternehmen, kann dieses nach im Einzelnen noch darzulegender Sicht nicht selbst garantenpflichtig sein. Soll der Rechtsgüterschutz bei einer Unternehmensbeteiligung nicht ins Leere laufen – mit unüberwindbaren Wertungswidersprüchen zwischen der Lage eines Einzelkaufmanns und einer AG oder GmbH – kommt allein die Annahme einer originären Garantenpflicht der zuständigen Mitarbeiter in Betracht. Zwar wären auch in diesem Bereich von der Unternehmensleitung abgeleitete Pflichten, die zuvor mittels der Schablone eines gedachten Einzelunternehmers gezeichnet worden sind denkbar. Ein solcher Ansatz dürfte aber jedenfalls in größeren Unternehmen an der Unternehmenswirklichkeit dezentraler Strukturen vorbeigehen und lässt organisationstheoretische Aspekte 16 Eindeutig nunmehr BGHSt. 54, 44 (48). Ebenso Bottke, wistra 1991, S. 85; Stree, FSMayer, S. 148. 17 Vgl. die Nachweise in Fn. 11. Ebenso aus der Literatur etwa Stree/Bosch, in: Sch/Sch, § 13, Rdnr. 26. 18 Vgl. Brammsen, Entstehungsvoraussetzungen, S. 205 ff.; Jakobs, AT, 29/47; Kühl, AT, § 18, Rdnr. 119. 19 A. A. Gallas, Verantwortlichkeit, S. 40 ff. (anders wohl auf S. 42); Schall, Wiedervereinigung, S. 113 f. Letztlich bleibt diese Einordnung sekundär. Nimmt man wie hier eine unmittelbare Pflicht des Mitarbeiters an, verlagert sich die Frage von der berechtigten Delegation von Pflichten auf die Ebene der rechtlichen Zuständigkeit. Rechtlich zuständig ist der Mitarbeiter nur, wenn er den jeweiligen Organisationsbereich beherrscht, was typischerweise die Folge einer Zuständigkeitsverteilung ist. Die Garantenpflicht Körperverletzungen durch die hergestellten Produkte zu verhindern, trifft den Mitarbeiter erst wegen seiner Organisationseingebundenheit. 20 So Bosch, Organisationsverschulden, S. 220; ähnlich Ransiek, Unternehmensstrafrecht, S. 38, 90.

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(z. B. personale Fluktuation) unbeachtet. Der zur Begründung dargetane Umkehrschluss, anderenfalls sei nicht erklärlich, weshalb den Vertretern dann unabhängig von § 14 StGB bei der Ausübung der Tätigkeit für das Unternehmen eigene Sorgfaltspflichten beim Begehungsdelikt obliegen sollen21, vermag wegen seines zirkulären Charakters indes nicht zu überzeugen. Die Jedermannvermeidepflichten treffen beim vorsätzlichen Begehungsdelikt auch den Extranen, da tatbestandlich nicht etwa prozeßbezogen an das Inverkehrbringen eines Produktes durch Unternehmensangehörige angeknüpft wird22. Zum Garanten wird er hierdurch freilich nicht. Diese Argumentation verkennt die von den Gemeindelikten unterschiedliche Struktur der unechten Unterlassungsdelikte als Sonderpflichtdelikte, wonach sich der Garant in einem besonderen sozialen Einflussbereich befinden muss. In diesen tritt der Unternehmensmitarbeiter erst durch die Übernahme des eigenen Zuständigkeitsbereichs, der typischerweise eine Aufgabendelegation vorausgeht. Wird eine natürliche Person vertreten, dürfte sich die Situation anders darstellen, da das Argument, sämtliche Unternehmenspflichten würden wirklichkeitsfern auf der Ebene der Leitungsorgane loziert nicht sticht. Die natürliche Person ist Inhaber der Pflichten, was – um im Bild zu bleiben – in hierarchisch organisierten Einzelunternehmen unmittelbar einleuchtet, in dezentral organisierten Betrieben, so es sie im Bereich der Einzelunternehmer überhaupt gibt, nicht anders zu entscheiden sein dürfte. Klassische Übernahmefälle mögen diese Einschätzung fern des Unternehmensbezugs belegen. Die Vermeidepflicht das behütete Kind nicht zu verletzen, trifft den Babysitter ebenso wie den Einbrecher unmittelbar, die rechtliche Zuständigkeit Leben zu retten und die Tätigkeiten des Kindes zu überwachen folgt erst aus der Einräumung der Zuständigkeit durch die primärpflichtigen Eltern. Das Moment der tatsächlichen Übernahme von Schutzfunktionen genügt als solches nicht zur Pflichtenbegründung, sondern ist nur Indiz für die Übernahme der übertragenen Pflicht23. Wenn Ransiek dennoch zutreffend von einer eigenen Schutzpflicht einer 21 So Ransiek, ZGR 1999, S. 618 f. A. A. betreffend die Geschäftsführer offenbar BGHSt. 37, 106 (114). 22 Erst die Beteiligung am Inverkehrbringen begrenzt den Täterkreis, was auch für fahrlässige Gemeinstraftaten relevant wird, da die Sorgfaltspflichtverletzung Unterlassungselemente enthält und nicht abstrakt bestimmt wird. 23 Dass derjenige, der sich widerrechtlich die Zuständigkeit über eine Sache anmaßt, infolge des Rechtsbruchs rechtlich zuständig ist (Ransiek, Unternehmensstrafrecht, S. 35), etwa der Dieb eines Hundes, ist zutreffend, dürfte aber aus den Grundsätzen der Ingerenz folgen. Die Gefährdung fremder Rechtsgüter liegt darin, dass der Hundehalter, der seinen Hund beherrscht, nicht mehr auf diesen einwirken kann, woraus Gefahren für die Allgemeinheit entstehen können. Um die Ingerenzvoraussetzung eines pflichtwidrigen Vorverhaltens nicht zu überdehnen, kann die rechtlich zulässige tatsächliche Übernahme als solche im Umkehrschluss nicht zur Pflichtbegründung genügen. Erforderlich ist das Moment eines Einverständnisses zwischen Übernehmendem und Primärpflichtigem, vgl. Jasch, NStZ 2005, S. 10, das letztlich auch Ransiek fordert, wenn er im Falle der Krankenschwester neben der tatsächlichen Übernahme der Aufgaben gegenüber dem Patient kumulativ eine rechtliche Übernahme verlangt (a.a.O., S. 38). Anderenfalls würden Garantenpflichten an eine bloße tatsächliche Herrschaftsposition geknüpft.

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Krankenschwester ausgeht, hängt dies wiederum damit zusammen, dass eine Ableitung von Pflichten des Krankenhausträgers (typischerweise eine juristische Person) ins Leere geht, da dieser kein taugliches Pflichtsubjekt im Strafrecht darstellt24. Ein qualitativer Unterschied zur Übertragung von Sicherungspflichten lässt sich letztlich auch hier nicht ausmachen. Der Eigentümer eines bebauten Grundstücks, von dessen Gebäude Dachziegel auf einen Fußgängerweg herabfallen, ist Überwachergarant. Geht er Dachziegel kaufen und bittet seinen Nachbarn währenddessen vorbeikommende Passanten auf die andere Straßenseite umzuleiten, tritt der Nachbar durch die Übernahme der Pflichten des Eigentümers an dessen Stelle. Originäre Pflichten treffen ihn allenfalls aus § 323c StGB, da er vor der Delegation für die Gefahrenquelle nicht rechtlich zuständig war, so dass der pflichtbegründende Akt nur in dieser gesehen werden kann. Selbst wenn der Eigentümer seinen Hausmeister mit der Aufgabe betraut, ist von einer abgeleiteten Pflicht auszugehen, da der Eigentümer das Gebäude auch in „noch ungefährlichem Zustand so abzusichern“ hat, „dass sich Gefahren nicht entwickeln können“25. Kraft seiner Anstellung ist der Hausmeister hierfür rechtlich zuständig, da ihm die Garantenpflichten des Eigentümers übertragen wurden. Für Sonderpflichtdelikte wie im Bereich der Untreue gilt dasselbe. Die Vermögensbetreuungspflicht besteht nur relational im Verhältnis Treunehmer/Treugeber und richtet sich unmittelbar an Ersteren. Hier kann es sich nur um eine abgeleitete (aber freilich zugleich eigene26) Pflicht des Inhalts handeln, die Pflicht des Primärpflichtigen wahrzunehmen27. Qualitativ unterscheiden sich die Pflichten entlang ihres Inhalts, wenn der primäre Garant originäre Pflichten begründet, der sekundäre Garant „lediglich“ bestehende fremde Pflichten wahrnimmt und beim delegierenden Primärpflichtigen die Handlungsverantwortung durch den Verbleib von Auswahl- und Kontrollpflichten, ähnlich der zivilrechtlichen Haftung für Verrichtungsgehilfen nach § 831 BGB, modifiziert werden soll28, flankiert durch § 130 OWiG. Die Übertragung bestehender 24 Ransiek, Unternehmensstrafrecht, S. 38. Wohl auch Bosch, Organisationsverschulden, S. 220 und § 4 I. 1. 25 So Bosch, Organisationsverschulden, S. 219; Stree/Bosch, in: Sch/Sch, § 13, Rdnr. 53. Ähnlich auch Jasch, NStZ 2005, S. 9. Zum zeitlichen Kontinuum in dem Garantenpflichten angesiedelt sind Brammsen, Organisationen, S. 118. 26 Exemplarisch: Den Babysitter trifft die eigene Pflicht das Kind zu beschützen, er nimmt nicht die Stellung der Eltern ein (Gallas, Ndschr. Bd. 4, S. 315), bzw. deren Pflicht wahr, da diese als originär strafrechtliche Pflicht höchstpersönlicher Natur ist. Nur der Pflichteninhalt richtet sich nach dem der Eltern (vgl. Jakobs, AT, 29/47). 27 Ebenso Blauth, Handeln, S. 89; Ransiek, Unternehmensstrafrecht, S. 90; Schall, Wiedervereinigung, S. 113. 28 Vgl. BGHSt. 19, 286 (288 f.); BGHZ 133, 370 (376); OLG Koblenz, LMRR 1986, 64; Maurer/Odörfer, GmbHR 2008, S. 357 f.; Odersky, FS-Tröndle, S. 294; Otto, FS-Schroeder, S. 349 f.; Roxin, AT II, § 27, Rdnr. 137; Rudolphi, FS-Lackner, S. 874; Schall, Wiedervereinigung, S. 114; Wohlers, in: NK, § 13, Rdnr. 41; kritisch Bosch, Organisationsverschulden, S. 220, 380.

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§ 4 Der Rechtsgrund der strafrechtlichen Organ- und Vertreterhaftung

Garantenpflichten führte letztlich zu einer Mehrung der Haftungssubjekte unter Vervielfachung der Verantwortung der Delegierenden29. Damit lassen sich zusammenfassend drei Fälle der Übernahme einer Garantenposition zählen. Entweder der Übertragende befindet sich in einer Garantenposition und der Übernehmende hat dessen Aufgabenkreis tatsächlich übernommen, wodurch eine originäre Garantenstellung begründet wird (1)30. In der zweiten Konstellation gibt es keinen primär Pflichtigen, der Dritte tritt aber in einen besonderen sozialen Einflussbereich zum geschützten Rechtsgut (2)31. Dritte Möglichkeit ist, dass der Delegierende Garant, insbesondere im Rahmen eines Sonderdelikts oder als natürliche Person, ist und seine Pflichten durch Aufgabendelegation auf den Übernehmenden übergehen, der diese wahrzunehmen hat (3)32. Ein Unterschied zwischen den ersten beiden Konstellationen besteht nur, wenn man Personenmehrheiten die Eigenschaft zuerkennt, Träger strafrechtlicher Garantenpflichten zu sein.

I. Die Organwalterhaftung Typischerweise zeichnet sich die Vertretung durch ein Innen- und ein Außenverhältnis aus. Das Innenverhältnis bezeichnet die Beziehungen zwischen Vertreter und Vertretenem, das Außenverhältnis betrifft die Vertretungsmacht33. Konzeptionell ist eine Bezugnahme auf das Außenverhältnis nur durchführbar, wenn dessen Grenzen bereits vorgegeben sind, wie es im Bereich der organschaftlichen und gesetzlichen Vertretung durch gesetzliche Regelungen hinlänglich geschehen ist (vgl. etwa § 35 GmbHG, § 78 AktG, §§ 125 f. HGB, §§ 1626, 1629, 1902 BGB). Die Fälle der gewillkürten Vertretung hingegen passen in kein vorgegebenes Muster. Den Beteiligten wird geradezu ein gestalterischer Spielraum an die Hand gegeben, ob und wie viel Macht delegiert werden soll, so dass nur eine Umschreibung des Innenverhältnisses erfolgen kann. Diese Unterscheidung hat sich der Gesetzgeber des EGOWiG 1968 bei der Einführung der Vorläufervorschrift des § 14 StGB mangels Alternative zu Eigen gemacht, wenn § 14 I StGB an vorgeformte Vertreterpositionen (Außenverhältnis) anknüpft und § 14 II StGB sich dem Innenverhältnis zuwendet. Die Bezugnahme erfolgt intrasystematisch auf der Ebene des „Tatbestandes“ des § 14 StGB und ist 29

s. Radtke, in: MK, § 14, Rdnr. 30 und die Nachweise der vorigen Fn. Vgl. Bosch, Organuisationsverschulden, S. 220 mit Fn. 1205; Kühl, AT, § 18, Rdnr. 119; Ransiek, Unternehmensstrafrecht, S. 38. 31 Vgl. BGH, NJW 1993, S. 2628; Fischer, § 13, Rdnr. 22; Jasch, NStZ 2005, S. 10; Otto, AT, § 9, Rdnr. 64. 32 Vgl. Ransiek, Unternehmensstrafrecht, S. 90; ders., ZGR 1992, S. 222; Schall, Wiedervereinigung, S. 113 f. 33 Vgl. Brox/Walker, AT, Rdnr. 549 f.; Medicus, AT, Rdnr. 937; Rogall, Organhaftung, S. 162. 30

I. Die Organwalterhaftung

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Anwendungsvoraussetzung der Ausdehnungsnorm34. Wer benannter Vertreter einer Person oder Personenmehrheit ist, bei der besondere persönliche Merkmale vorliegen, gehört zum erweiterten Täterkreis des Sonderpflichtdelikts und ist demnach selbst Intraner. Die Vertreterstellung und die mit ihr einhergehenden Pflichtenzuweisungen sind dem Normierungsbereich des § 14 StGB vorausliegend35. Ihre Bedeutung folgt nicht zuletzt aus dem Aussagegehalt des § 14 III StGB, der auf die soziale Realität rechtlicher Zuständigkeit verweist und sich von der (im Umkehrschluss aus § 14 I und II StGB erforderlichen) zivilrechtlichen Gültigkeit des Innenverhältnisses entfernt. Damit ist die Organ- und Vertreterhaftung nicht stellvertretendes Verwirklichen eines Deliktstatbestandes, sondern das stellvertretende Tätigwerden in einem Pflichtenkreis, bei dem die zu erfüllenden Pflichten, die unter strafrechtlichem Schutz stehen, verletzt werden. Dies spricht für die Annahme, dass sich aus der Vertreterstellung Hinweise für die Konkretisierung des Rechtsgrundes der Vorschrift finden lassen36, zumal die in § 14 I StGB aufgegriffene Organschaft nicht nur zu einer Zurechnung der Rechtswirkungen des Vertreterhandelns, sondern (jedenfalls vermittelt über § 31 BGB) auch zu einer Zurechnung der rechtsfolgebedingenden Tatbestandshandlungen führt37, wodurch die Organwalter umfassend an die Stelle des Verbandes treten38. Das Verhältnis des Organwalters zur vertretenen Instanz ist damit engerer Natur, als man es mit dem zivilrechtlichen Oberbegriff der Stellvertretung, der auf formales Handeln in fremdem Namen abstellt, verbinden würde. Trügerisch wäre es aber dieses Verhältnis als Legitimationsgrund auszuweisen, da hiermit der Blickwinkel von der Beziehung des Täters zum Rechtgut oder einer Gefahrenquelle (besonderer sozialer Einflussbereich) hin zu derjenigen des Vertreters zum Vertretenen verschoben würde, in Konflikt mit § 14 III StGB. Dies muss bei allen Deutungsversuchen stets im Auge behalten werden39. Wichtig ist die unterschiedliche Stellung der Organwalter und der gewillkürten Vertreter aber insoweit, als ersteren ein zumindest quantitativ umfänglicherer Verantwortungsbereich zufällt. § 14 StGB regelt damit nicht die Voraussetzungen einer Pflichtenübertragung, sondern knüpft an eine bereits vollzogene Übertragung bzw. an eine mit der tatbestandlich vorausgesetzten Funktionsübernahme einhergehende eigene Sonderpflicht

34 Zur Differenzierung Tatbestand – Rechtsfolge innerhalb des § 14 StGB Kawan, Vertreterhaftung, S. 164. 35 Ebenso BT-Drs. V/1319, S. 64; Bruns, JZ 1958, S. 464; Wiesener, Verantwortlichkeit, S. 172. 36 Vgl. Rogall, Organhaftung, S. 145 ff. 37 Dies gilt unabhängig davon, ob man der Vertreter- oder der Organtheorie den Vorzug gibt, vgl. nur Beuthien, FS-Zöllner, S. 89 ff.; v. Gierke, Genossenschaftstheorie, S. 768; Weick, in: Staudinger, § 31, Rdnr. 3. 38 Vgl. nur Blauth, Handeln, S. 11; Wolff, Vertretung, S. 2 ff. 39 Zutreffend erkannt bei Blauth, Handeln, S. 119; Schünemann, FS-Rudolphi, S. 312 f.

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§ 4 Der Rechtsgrund der strafrechtlichen Organ- und Vertreterhaftung

an, die einen besonderen sozialen Einflussbereich vermitteln40.Vor dem Hintergrund der Analogiebegründung erweist sich dies wiederum als folgerichtig, da die vergleichbare Interessenlage zwischen geregeltem und ungeregeltem Sachverhalt vor dem Eingreifen der zu legitimierenden Norm vorfindbar sein muss. Möchte man sich der Frage annähern, wie die Organwalter in die besondere Position gelangen, den materiellen Unrechtsgehalt der Tat gleichsam dem Prototyp eines Normsubjekts zu erfüllen, bieten sich mehrere Möglichkeiten an, die im Folgenden dargelegt werden sollen.

1. Übertragung einer bestehenden Garantenposition Der erste Ansatz wäre ein klassischer Garantenansatz, der in der Übertragung einer bestehenden Garantenpflicht seinen Ausdruck findet. Hiernach gingen die Garantenpflichten der Vertretenen auf die Vertreter über, die Organwalter hätten spiegelbildlich die Wahrnehmung der dem Normadressaten obliegenden Sonderpflichten übernommen und wären deshalb selbst als Sonderpflichtige anzusehen41. Ob durch die Funktionsübernahme im Unternehmen eigene Pflichten entstehen oder fremde Pflichten wahrzunehmen sind, ist bis heute ungeklärt. Gemeinhin wird dahingehend unterschieden, ob die wahrzunehmenden Garantenpflichten aus Gemeinoder Sonderdelikten resultieren42. Da es sich bei den Anwendungsfällen des § 14 I StGB durchweg um letztere Erscheinungsform handelt, liegt die Annahme einer abgeleiteten Pflicht nahe, die wie die ursprüngliche Pflicht im Außenverhältnis besteht. Barer Vorteil dieser Interpretation wäre die klare Abgrenzung zwischen der Begründung eigener und der Wahrnehmung fremder Pflichten entlang der Erscheinungsform des Delikts, weshalb auch die Einschränkungen innerhalb des § 14 StGB auf diese Differenzierung verwiesen werden könnten43. Die Problematik die sich diesem Ansatz stellt, gipfelt in der Feststellung einer Schutz- oder Sicherungsfunktion bei der vertretenen Personenmehrheit im Falle des § 14 I Nrn. 1 und 2 StGB, die zwingende Voraussetzung für die Annahme einer abgeleiteten Pflicht

40 Vgl. etwa Bruns, GA 1982, S. 9; Langer, FS-Lange, S. 255; Wiesener, Verantwortlichkeit, S. 189. 41 So García, FS-Tiedemann, S. 308; Heine, Verantwortlichkeit, S. 138; Jakobs, AT, 21/11; Kuhlen, Compliance, S. 17; Lackner/Kühl, § 14, Rdnr. 1; Ransiek, Unternehmensstrafrecht, S. 38, 89 f. („Garanten für die Einhaltung besonderer strafrechtlicher Pflichten des Vertretenen“); Rübenstahl, NZG 2009, S. 1343; Schroth, Unternehmen, S. 33; Schünemann, Unternehmenskriminalität, S. 138; ders., ZSR 97 (1978), S. 154 f. 42 Vgl. hierzu die Nachweise in Fn. 20. A. A. etwa Dannecker/Dannecker, JZ 2010, S. 983 ff. 43 So Ransiek, Unternehmensstrafrecht, S. 90, der dabei verkennt, dass auch im Unternehmensbereich letztlich dem Unternehmen obliegende Verkehrspflichten vom Vertreter wahrgenommen werden und andererseits über § 13 StGB erfasste Delikte ebenso wie über § 14 StGB erfassbare strukturell identische Garantendelikte sind.

I. Die Organwalterhaftung

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wäre44. Wegen Vorliegens der Entstehungsvoraussetzungen einer Garantenposition kann die Frage also dahin gehend präzisiert werden, ob Personenverbände Garanten sein können. Es wurde bereits festgestellt, dass sich dem deutschen Strafrecht keine von einem individuellen Verhalten der Leitungspersonen gelösten, verbandsbezogenen Verhaltenspflichten entnehmen lassen und der Versuch deren Formulierung vor ungeahnte Schwierigkeiten stellen dürfte45. Zwar sind die Garantenpflichten nicht ein Resultat der den Sanktionstatbeständen vorgelagerten Verhaltenstatbestände, als sie ihrerseits weit vor der tatbestandlichen Situation (und nicht nur in dieser) bestehen. Rechtsdogmatisch betrachtet vertypen sie aber das Sonderunrecht als gesteigerte Pflichten im Bereich des personalen Unrechtselements46. Als relative Unrechtssteigerung der jedem Tatbestand obliegenden Vermeidepflicht sind sie daher ebenso wenig auf Personenmehrheiten zugeschnitten wie die Verhaltenstatbestände des StGB an sich. Das Handlungsgebot zur Erstellung einer Bilanz nach § 283 I Nr. 7b StGB etwa, ließe sich zwar dahingehend an den Verband richten, dass alle Rädchen so ineinander zu greifen haben, dass der Pflicht nachgekommen wird. Man wird aber schlussendlich wieder bei einer Organisationspflicht der Leitungsorgane landen, welche die Vorgänge durch Schaffung von Reglements, Pflichtenhefte o. ä. zu ordnen haben47. „Zwischen dieser Form eines Organisationsverschuldens des Verbandes“ und dem gegen die Organwalter gerichteten Vorwurf, sie haben das Unternehmen nicht ordnungsgemäß organisiert, „dürfte kein qualitativer Unterschied bestehen“48. Personenverbände als solche sind daher nicht garantenpflichtig49, da sich verbandsbezogene Garantenpflichten nicht formulieren lassen. Auch § 14 I StGB geht entgegen einem häufig vorfindbaren Verständnis von keinem anderen Ergebnis aus50. Zum einen wird die normtheoretische Struktur des § 14 StGB mit der Annahme einer 44 Vgl. Dannecker/Dannecker, JZ 2010, S. 984; Mosbacher/Dierlamm, NStZ 2010, S. 269; Ransiek, ZGR 1992, S. 222; Spring, GA 2010, S. 226. Auch Bosch, Organisationsverschulden, S. 379, Fn. 1205, der originäre Pflichten annimmt, fordert eine bestehende Pflicht. 45 Vgl. § 1 I. 1. a). Anders für den Bereich des Kartellrechts, vgl. Ransiek, Unternehmensstrafrecht, S. 333. 46 Vgl. § 3 II. 2. b) aa). Diese Sicht ist damit die konsequente Ausformung eines personalen Unwertbegriffs. 47 Vgl. nur Bosch, Organisationsverschulden, S. 43, 46 ff.; ders., in: S/S/W, § 14, Rdnr. 2. 48 Bosch, Organisationsverschulden, S. 48. 49 Ebenso Schünemann, FS-Rudolphi, S. 313, Fn. 67, da er die Täterschaft an die Garantenpflichten anbindet; Walter, Pflichten, S. 73; van Weezel, Beteiligung, S. 246. Blauth, Handeln, S. 115; Otto, Jura 1998, S. 411; Schlüchter, FS-Salger, S. 144; Wiesener, Verantwortlichkeit, S. 187 und Wolff, Juristische Person, S. 218 begründen dasselbe Ergebnis hingegen mit der Handlungsunfähigkeit. A. A. Dannecker, in: W/J, Kap. 1, Rdnr. 118 und ders., GA 2001, S. 109, wobei die Aussage „das Unternehmen trifft eine originäre Pflicht […] keine Rechtsgüter zu verletzen“ nicht überzeugen kann, wenn diese im Anschluss in Individualpflichten aufgeht. 50 Ebenso Schmitz, in: MK, Vor. §§ 324, Rdnr. 121. A. A. Schroth, Unternehmen, S. 31 f. und die N. in Fn. 237 in: § 2.

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„Normüberwälzung“51 verkannt. Nicht die Norm bzw. die strafrechtliche Pflichtigkeit wird überwälzt, sondern der Anwendungsbereich des Tatbestandes wird im Wege einer gesetzlich zulässigen Analogie erweitert. Zum anderen sollte mit der missverständlichen Wendung „auch“ kein Rückschluss auf die Pflichtsubjektivität von Personenmehrheiten ermöglicht werden, da sich die Sachbearbeiter über die Möglichkeit einer Verbandsstrafe zu diesem Zeitpunkt gerade nicht einig waren. Es sollte nur zum Ausdruck kommen, dass das Sonderpflichtdelikt „selbst dann“ auf den Vertreter anzuwenden ist, wenn bei ihm die besonderen persönlichen Merkmale fehlen52. Die Ablehnung einer strafrechtlichen Pflichtsubjektivität von Unternehmen schließt die Anwendbarkeit des § 14 StGB freilich nicht aus. Es wäre ein methodischer Grundlagenirrtum, verlangte man für die Darlegung einer Analogie rechtfertigenden Vergleichbarkeit der Interessenlage, dass Personenverbände selbst den Tatbestand des Sonderpflichtdelikts verwirklichen53. Nur für die Beantwortung der Frage, wie der zu begutachtende Vertreter im Einzelfall dieselbe materielle Stellung zum Unrechtsgehalt der Tat wie der Prototyp eines Normsubjekts erlangen konnte, ist bei einer möglichen Übernahme auf die konkrete Position des Vertretenen zu rekurrieren. Die Frage, wie diese Position zu qualifizieren ist, ist abstrakt anhand der Maßfigur einer Einzelperson zu beantworten. Dies schon deshalb, weil das deutsche Strafrechtssystem ein auf natürliche Personen zugeschnittenes Individualstrafrecht ist54. Nicht weiterführend auf diesem Feld wären daher Bemühungen um die Legitimation der Handlungsfähigkeit der Organisation – und damit einer Erfüllungsfähigkeit bezüglich der Pflicht – auf der Basis der gesellschaftsrechtlichen Organtheorie55, wäre hiermit nur ausgesagt, dass die juristische Person der Pflicht nachkommen könnte, aber nicht, dass sich die Pflicht auch an sie richtet. Der Schluss vom Können auf das Müssen ist, anders als im umgekehrten Fall, da das Können notwendige Bedingung des Müssens ist56, unzulässig57. Exemplarisch: Den Schwimmer trifft keine Garantenpflicht das in einem See eingebrochene Opfer zu retten, nur weil er schwimmen oder Hilfe herbeiholen kann. Dass er dennoch zur Rettung schreiten 51

Vgl. Tiedemann, Freiburger Begegnungen, S. 47. Vgl. § 2 II. 1. 53 So aber Brand, Untreue, S. 237 m. w. N.; Radtke, in: MK, § 14, Rdnr. 14, 27, 65; Reiß, wistra 1989, S. 85. Hierzu bereits § 2 III. 1. 54 Vgl. Dannecker, GA 2001, S. 107; Schünemann, FG BGH, S. 627; Wohlers/Kudlich, ZStW 119 (2007), S. 395. 55 In diese Richtung Brand, Untreue, S. 237 ff.; Rogall, in: KK-OWiG, § 30, Rdnr. 8; Tiedemann, AT, Rdnr. 243. Diese Ansichten treffen unsere Konzeption nicht. Sie sind bloße Replik auf die in Fn. 49 genannte Auffassung. 56 Vgl. Dannecker, GA 2001, S. 111 m. w. N.; Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 162; Lenckner/ Eisele, Vor. §§ 13 ff., Rdnr. 141; Otto, AT, § 9, Rdnr. 103 f.; Roxin, AT II, § 31, Rdnr. 8 ff.; Wessels/Beulke, Rdnr. 708 ff. 57 Vgl. Ransiek, JuS 2010, S. 585; Seelmann, GA 1989, S. 244. 52

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muss, folgt erst aus der Normierung des § 323c StGB. Anders ist der Vater, der nicht schwimmen kann, zwar nicht verpflichtet sein zu Ertrinken drohendes Kind durch Schwimmen zu retten. Da die Annahme seiner Garantenpflicht aber zwingend seine Handlungsfähigkeit voraussetzt, ist er verpflichtet, ihm zumutbare Rettungsmaßnahmen (Hilfe holen) zu verfolgen. Aber nur weil die Gesellschaft unter Umständen durch ihre Vertreter handeln kann, heißt dies nicht, dass sich die an Individuen gerichteten Garantenpflichten dem vorausgehend an sie selbst als Kollektiv richten und sie deshalb auf strafrechtlichem Gebiet handeln muss58. a) Abweichendes Ergebnis durch Parallelisierung zum außerstrafrechtlichen Bereich? Wenn mancherorts postuliert wird, juristische Personen können „Adressaten von Rechtspflichten“ und deshalb Pflichtsubjekte sein59, beruht dies auf der Vermischung strafrechtlicher und außerstrafrechtlicher Pflichtenstellungen. Diese unterscheiden sich aber schon dem Grunde nach, wenn in ersterem Falle höchstpersönliche, an die Handlungsfähigkeit geknüpfte Pflichten, in letzterem überdies Pflichten im Sinne einer rechtlichen Gebundenheit den Mittelpunkt der Diskussion bilden. Natürlich können juristische Personen Adressaten von Rechtspflichten sein, was hier nicht bezweifelt wird. So muss die GmbH Steuern zahlen oder Vertragspflichten erfüllen. Ebenso eindeutig handelt es sich bei diesen Pflichten um solche außerstrafrechtlicher Natur, die bekanntlich einem anderen Pflichtbegriff unterstehen60. Die Existenz akzessorischer Sondertatbestände wie § 266a oder §§ 283 ff. StGB ändert hieran ebenso wenig61, da die juristische Person aufgrund der festgestellten Leitfunktion des außerstrafrechtlichen Zurechnungssystems zwar zum Titular wird, eine Aussage über deren Tauglichkeit Normsubjekt einer Strafrechtsnorm zu sein geht hiermit nicht einher62. Allenfalls wenn die angenommene Begriffsakzessorietät die Pflich58 Unzutreffend daher auch die umgekehrte Annahme Radtkes (in MK, § 14, Rdnr. 41): „Originär und primär existiert lediglich eine entsprechende Pflichtenstellung des Vertretenen, mag dieser zur Vornahme der gebotenen Handlung physisch-real auch nicht in der Lage sein“. Ein „Müssen“ ohne „Können“ ist im strafrechtlichen Bereich gerade undenkbar. Nur auf zivilrechtlichem Boden trifft diese Aussage zu, da hier der Pflichtbegriff nicht notwendig an die Handlungsfähigkeit geknüpft ist, sog. „rechtliche Gebundenheit“, vgl. sogleich im Text. 59 So etwa Brand, Untreue, S. 246 f. (Der Verweis auf OLG Jena, NStZ 2006, S. 534, welches „die Existenz von Rechtspflichten, die an eine GmbH adressiert sind, anerkennt“ belegt nichts Gegenteiliges, als das Gericht nur den Wortlaut des § 30 OWiG als Haftungsvoraussetzung wiedergegeben hat. Auch das Bemühen der Normentheorie überzeugt nicht, da Brand die von der Normadressateneigenschaft hiernach gerade zu trennende strafrechtliche Pflichtenträgerschaft begründen möchte.); Dannecker, GA 2001, S. 109; Tiedemann, Freiburger Begegnungen, S. 47; ders., NJW 1988, S. 1171 f. Inzident liegt diese Feststellung auch BGHSt. 38, 325 zugrunde. 60 Zutreffend erkannt von Gracia, Madrid-Symposium, S. 18. Ausführlich hierzu sogleich im Text. 61 A. A. Schroth, Unternehmen, S. 22 f.; Tiedemann, Freiburger Begegnungen, S. 47. 62 Vgl. schon § 1 I. c). Dies verkennt offenbar Brand, Untreue, S. 246 f.

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tenträgerschaft mitumfassen sollte, wäre dieses Argument stichhaltig. Darauf wird im weiteren Verlauf zurückzukommen sein. Die in einem zweiten Schritt erfolgende Ableitung der strafrechtlichen (!) Handlungsfähigkeit aus der außerstrafrechtlichen Pflichtenstellung, die in ihrer Zuordnung gerade nicht von der (außerstrafrechtlichen) Handlungsfähigkeit abhängt63, und die sich hieran anschließende Fundierung der strafrechtlichen Normsubjektstellung ist dann schon aufgrund des fehlgehenden ersten Schritts schief64. Die zu erwartende Replik, mit dem hier vertretenen Ansatz werden unterschiedliche Handlungsbegriffe in Zivil- und Strafrecht statuiert, wenn die Nichterfüllung einer Verpflichtung als Handlung der juristischen Person aufgefasst werde, solange man sich nicht auf strafrechtlichem Gebiet befindet, ist schon in ihrem Grundansatz nicht tragfähig, da es nicht um vergleichbare Verpflichtungen geht. Der Satz, „wer Adressat von Rechtspflichten ist, kann diese nicht nur erfüllen, sondern auch verletzen“65 ist ja nur dann zutreffend, wenn man die Pflicht über die Handlungsfähigkeit definiert. Er bringt ungewollt zum Ausdruck, dass der Personenverband erst einmal Pflichtenadressat sein muss. Er gilt daher zwar im Zivilrecht mit der Möglichkeit der Schadensersatzpflicht des Verbandes im Falle der Pflichtverletzung durch die Organwalter, nicht aber in einem im Zurechnungsgrund verschiedenen Strafrecht, das nicht auf bestmögliche Schadensallokation ausgelegt ist und wo eine normative Grundlage vergleichbar § 31 BGB bzw. § 30 OWiG gerade fehlt66. Nüchtern betrachtet überträgt dieser Ansatz nur Verhaltensnormen des Verwaltungsoder Zivilrechts ohne dabei die Vereinbarkeit mit einem qualitativ anders gelagerten Strafrecht zu überprüfen67. Hierfür spricht auch, dass das Strafrecht sich mit der Erfüllung geschuldeter Verpflichtungen gar nicht befasst, da Rechtsgutsinteressen in diesem Fall nicht berührt werden; schon deshalb passt der Umkehrschluss nicht. Richtet sich die strafrechtliche Vermeidepflicht nicht an den Verband, kann es einen Widerspruch der unterschiedlichen Handlungsbegriffe gar nicht geben. Dass im Falle 63 Vgl. Binding, Normen IV, S. 363; Kaufmann, Normentheorie, S. 127 f.; Wiesener, Verantwortlichkeit, S. 138; Wolff, Juristische Person, S. 149 ff. 64 Ebenso greift es zu kurz darauf hinzuweisen, dass dem Strafrecht Zurechnungserwägungen nicht fremd sind, wie die Figuren der Mittäterschaft oder der mittelbaren Täterschaft zeigen (so Brand, Untreue, S. 245; Rogall, in: KK-OWiG, § 30, Rdnr. 8; Tiedemann, Freiburger Begegnungen, S. 45), handelt es sich hierbei doch um originär strafrechtliche und vor allem gesetzlich normierte Zurechnungsfiguren, die mit der in § 25 StGB gefundenen Formulierung individualistischen Vorstellungen verhaftet sind (vgl. Schünemann, Umweltschutz, S. 140). Die Unternehmenszurechnung erfolgte ohne Normierung und begründete die Strafbarkeit des Verbandes; ein klarer Verstoß gegen Art. 103 II GG. Die Organtheorie wurde i. Ü. im Zivilrecht entwickelt, um die Lücke zwischen rechtlicher Gebundenheit und Erfüllungsfähigkeit zu schließen und hält für das Strafrecht keine Aussage bereit. 65 Dannecker, GA 2001, S. 111. Zustimmend Brand, Untreue, S. 247 f., der den obigen Vorwurf erhebt. 66 I. Erg. ebenso Roxin, AT I, § 8, Rdnr. 63, auf der Basis seines personalen Handlungsbegriffs. 67 Zu diesem Erfordernis Bosch, Organisationsverschulden, S. 43 ff.; Günther, Strafrechtswidrigkeit, S. 156.

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der Nichterfüllung der Pflicht zivilrechtlich der Organwalter nach überwiegender Meinung nur im Innenverhältnis zum Vertretenen haftet, im Außenverhältnis nur die vertretene juristische Person, ist kein Widerspruch zur strafrechtlichen Lage, sondern den unterschiedlichen Haftungsgegenständen geschuldet. Der Organwalter ist kraft seiner noch zu begründenden eigenen Garantenposition mit der Wahrnehmung der Pflichten betraut, aber eben nicht Zurechnungsendsubjekt der außerstrafrechtlichen Pflicht68. Jedes andere Ergebnis würde die Haftungsverfassung juristischer Personen auf den Kopf stellen. b) Die Vorgehensweise der Rechtsprechung Die Rechtsprechung des BGH lässt sich, ohne ein klares Bekenntnis, zumindest in die Richtung deuten, dass juristische Personen Garanten sein können und ordnet diese Pflicht im Anschluss den Organwaltern zu69, wobei leider nicht immer klar hervorgeht, ob die Garantenpflicht direkt beim Organwalter loziert wird, der dann allein die vorstrafrechtliche Pflicht der juristischen Person wahrzunehmen hätte70 oder erst durch einen Übertragungsakt entsteht71. So wurde die Garantenposition eines Bürgermeisters zur Abwendung von Gewässerverunreinigungen durch ortsansässige Grundstückseigentümer aus dessen Dienstpflicht zur Erfüllung des die Stadt treffenden Handlungsgebotes abgeleitet72. Die Annahme eines Garanten für die Einhaltung besonderer (strafrechtlicher) Pflichten des Vertretenen setzt die Qualität der einzuhaltenden Pflicht als Garantenpflicht voraus, wovon auch der BGH ausgeht, wenn festgestellt wird, dass die Gemeinde im Rahmen der Abwasserbeseitigung eine besondere Pflichtenstellung hat und insoweit alle Voraussetzungen einer Gefahrenquellenzuständigkeit dargelegt werden. Ansonsten wäre der Bürgermeister Garant zur Einhaltung jedes die Stadt treffenden außerstrafrechtlichen Handlungsgebotes, was zu weitgehend wäre73. Kauft die Stadt etwa Bleistifte, trifft sie die Pflicht den Kaufpreis zu zahlen. Der Bürgermeister ist aber nicht als Garant zur Wahrnehmung dieses Handlungsgebots verpflichtet. Diese „unternehmensbezogene“ Sichtweise wurde erstmals salonfähig durch die berühmte Lederspray-Entschei-

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s. Wiesener, Verantwortlichkeit, S. 160. Ein gewisser Gleichklang wird aber über § 823 II BGB hergestellt. 69 Vgl. BGH, NJW 1971, S. 1095; BGH, NJW 1973, S. 1380; BGHSt. 37, 106 (114); 38, 325 (332 ff.); 49, 147 (158 ff.); 54, 52 (58 f.). Zu Recht kritisch zur Undeutlichkeit der Rspr. Schünemann, in: LK, § 25, Rdnr. 125. 70 Zu dieser Konstruktionsmöglichkeit LG Bremen, NStZ 1982, S. 164 und sogleich unter § 4 I. 2. 71 Vgl. BGHSt. 13, 330 (331); 46, 196 (203); BGH, MDR 1954, S. 495; NStZ 1997, S. 546. 72 BGHSt. 38, 325 (336). Ähnlich bereits LG Koblenz, NStZ 1987, S. 282. 73 Vgl. Dannecker/Dannecker, JZ 2010, S. 983 f.; Schmid, ZStrR 105 (1988), S. 163. A. A. Schroth, S. 33.

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dung74. Dort bestimmte der BGH zunächst nach der Maßfigur eines gedachten Einzelunternehmers die das Herstellerunternehmen selbst treffende Pflicht als Garantenpflicht zum Rückruf und leitete hieraus die Verantwortlichkeit einzelner Organisationsmitglieder ab75. Ob es sich bei dieser Vorgehensweise nur um eine gedankliche Vereinfachung zur späteren Zuordnung handelt oder ob nach der Ansicht des Gerichts tatsächlich Garantenpflichten bei juristischen Personen vorfindbar sind, bleibt auch hier offen. Jedenfalls ist die in der Entscheidung inzident erfolgte Annahme einer Handlungsfähigkeit des Herstellerunternehmens76 nach der hier dargelegten Auffassung kein Argument für letztere Variante. Nahe liegender erscheint ohnehin die erste Deutungsmöglichkeit, da selbst Autoren, die sich offen dafür aussprechen, dass juristische Personen Garanten sein können, die behauptete77 Unternehmenspflicht letztlich nur als Stütze zur Ableitung von individuellen Organisationspflichten benutzen. Damit knüpft man aber wiederum zirkulär an die Verletzung von Einzelpflichten an78, die bei Annahme einer Garantenpflicht des Verbandes nicht bekämpft werden sollen. Hiermit wird die These belegt, dass allein ein Individualverhalten bzw. eine Individualpflicht akzessorisch auf die Verbandsebene hochgezont wird79. Der Vorwurf, der dem Verband bei Verletzung beispielsweise der Abführungspflicht nach § 266a StGB gemacht würde, wäre, dass ein Unternehmensmitarbeiter seiner Pflicht zur Wahrnehmung dieser Garantenpflicht nicht nachgekommen ist, d. h. eine Individualpflichtverletzung. Die Rede vom Unterschied des appelativen Charakters der Verhaltensnormen im Individual- und Unternehmensstrafrecht verschleiert die Sicht, da ein Unternehmensstrafrecht nur in 74 Vgl. BGHSt. 37, 106 Leitsätze 2, 3 und 4, sowie die Deutung durch Kuhlen, FG BGH, S. 663; ders., WiVerw 1991, S. 244. Ergebnisorientiert bleibt die Interpretation Ransieks, Unternehmensstrafrecht, S. 37, nach dem der BGH die Pflichten des Herstellers mit denen der Geschäftsleitung gleichsetzt. Der BGH ging umgekehrt vor. 75 Insofern ist die Vorgehensweise derjenigen des § 14 StGB vergleichbar, als zuerst nach beim Vertretenen vorliegenden besonderen persönlichen Merkmalen gefahndet und im Anschluss der Kreis der Normsubjekte ausgedehnt wird. Vgl. zu dieser normentheoretischen Vorgehensweise nur Kawan, Vertreterhaftung, S. 164 ff. 76 So Brand, Untreue, S. 241. Überzeugend zweifelnd Bosch, Organisationsverschulden, S. 244, Fn. 787. 77 Siehe nur Dannecker, GA 2001, S. 109: „Das Unternehmen trifft eine originäre Pflicht, im Rahmen seiner unternehmerischen Tätigkeit keine Rechtsgüter zu verletzen“. Hiermit wird nur die Vermeidepflicht an ein Unternehmen adressiert. Geht es aber darum, wie das Unternehmen dieser Pflicht nachkommt, wird auf die Pflichten der einzelnen Organmitglieder abgestellt, vgl. Dannecker/Dannecker, JZ 2010, S. 984 f. 78 Vgl. Bieneck, in: M/G, § 77, Rdnr. 7; Dannecker, GA 2001, S. 109 f.; Heine, Verantwortlichkeit, S. 316 f. Auch nach der Regelung einer Unternehmenshaftung im Schweizer Strafrecht werden ausschließlich individuelle Verhaltenspflichten auf die Verbandsebene übertragen, vgl. Art. 102 Schw. StGB und Heine, Organisationsverschulden, S. 5 ff. Corporate Governance kann nur durch die Leitungsorgane ausgeführt werden, da mit deren Geschäftsführungsbefugnis die originäre Pflicht einhergeht, das Unternehmen zu organisieren und koordinieren. 79 Vgl. Bosch, Organisationsverschulden, S. 43; ders., in: S/S/W, § 14, Rdnr. 2; Schünemann, FG BGH, S. 627.

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den Grenzen des geltenden Rechts fundiert werden kann. Die bloße Berufung auf ein solches weitet den Gehalt bestehender Regelungen freilich nicht. Die Literatur übernimmt dennoch größtenteils die Vorgehensweise des BGH in der Lederspray-Entscheidung, trotz überwiegender Verneinung des Bestehens einer Verbandsstrafe de lege lata80. Eine Begründung sucht man vergebens. Dem Vorwurf der Inkonsequenz können sich diese Autoren damit nicht entziehen. Die Frage nach der Garantenpflichtigkeit von Personenmehrheiten ist – wie soeben aufgezeigt – eng mit der Verbandsstrafenproblematik verwoben und es macht keinen rechten Sinn eine Garantenpflicht an eine Personenmehrheit zu adressieren, ohne dass ein Sanktionstatbestand gegen den Verband als staatliches Druckmittel vorhanden ist81, zumal wegen der Hochzonung eines individuellen Verschuldens auf Verbandsebene das Strafbedürfnis mit der Bestrafung des Organwalters abgedeckt sein dürfte. Interessanterweise wird eine Garantenposition von juristischen Personen stets in solchen Bereichen angenommen, in denen die Konstituierungsmerkmale der Pflicht dem vorstrafrechtlichen Bereich entstammen und damit unmittelbar juristischen Personen anhaften. Zu nennen sind etwa durch die Rechtsprechung anerkannte Verkehrspflichten, Vermögensbetreuungspflichten oder öffentlich-rechtliche Pflichten (§ 28e SGB IV). Sogar im Bereich der Personensorge wird vereinzelt von einer Garantenstellung des Krankenhausträgers als Organisation für das Wohlergehen des Patienten ausgegangen, die auf vertragliche Grundlage gestützt wird82. Es wurde schon dargelegt, dass teilweise so weit gegangen wird, aus der außerstrafrechtlichen Pflichtenstellung auf die strafrechtliche zu schließen. Hielten diese Begründungsanforderungen über das kollisionsrechtliche Institut der Akzessorietät Einzug ins Strafrecht, wären dort auch juristische Personen als garantenpflichtig anzusehen. Die Situation wäre dem ersten Anschein nach der verfassungsrechtlichen Inhaberschaft von Grundrechten seitens juristischer Personen vergleichbar, was auch die wesensmäßige Anwendbarkeit des Grundrechts voraussetzt. Dieser Vergleich ist aber sogleich als Trugschluss zu entlarven, da die Legitimation dieses Grundrechtsschutzes und damit die Rechtsinhaberschaft der juristischen Person nicht durch die Existenz der juristischen Person als solcher legitimiert wird, sondern nach der Theorie des personalen Substrats durch den Schutz der Rechtsgüter natürlicher Personen. Der Schutz von Grundrechtspositionen ergibt sich bei juristischen Personen nur indirekt, aus dem Schutz menschlicher Interessen83. Es gibt damit keinen 80 Vgl. Beulke/Bachmann, JuS 1992, S. 741; Kuhlen, FG BGH, S. 665; Lackner/Kühl, § 14, Rdnr. 1 einerseits, Rdnr. 1a andererseits; Radtke, in: MK, § 14, Rdnr. 41; Ransiek, wistra 2005, S. 124 einerseits, ders., ZGR 1999, S. 618 andererseits; Schlösser, wistra 2006, S. 449; Schünemann, FS-Rudolphi, S. 313, Fn. 67. Eindeutige Aussagen über die Garantenstellung finden sich selten. Ausnahmen etwa Dannecker, in: W/J, Kap. 1, Rdnr. 118. 81 Kritisch daher auch Alwart, ZStW 105 (1993), S. 762 ff.; Trüg, wistra 2010, S. 248; Walter, Pflichten, S. 73. 82 So inzident Ransiek, Unternehmensstrafrecht, S. 38. 83 Vgl. BVerfGE 21, 362 (369); 95, 220 (242); Hanft, Einmann-GmbH, S. 107 f.; Pieroth/ Schlink, Rdnr. 168.

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die Gesamtrechtsordnung umwölbenden Grundsatz, wonach juristische Personen als solche Rechtssubjekte und damit einhergehend Pflichtsubjekte sind, so dass sich die Akzessorietät allein zu den Teilrechtsordnungen des Verwaltungs- und insbesondere Zivilrechts ergeben müsste. Ohnehin besteht mit Art. 19 III GG im Staatsrecht eine gesetzliche Regelung, die auf strafrechtlichem Terrain fehlt. Bedenken bestehen, wenn die Voraussetzungen der Akzessorietät wieder in den Blick rücken. Neben einer Durchnormierung im vorstrafrechtlichen Bereich darf das Strafrecht keine eigenständige Regelung getroffen haben. Nun bestimmt das Strafrecht bekanntermaßen nicht positiv wer Pflichtenträger ist84. Dennoch dürfen sich die Regelungssysteme nicht grundlegend widersprechen, da anderenfalls gerade keine herzustellende Einheit der Rechtsordnung besteht, sondern die Widersprüche in dieser angelegt sind. Nach Engisch handelt es sich in diesem Fall um einen sog. Prinzipienwiderspruch85. Die Annahme der Begriffsakzessorietät bei den Statusmerkmalen war ja u. a. deshalb möglich, weil das Normsubjekt bereits zeitlich weit vor der tatbestandsmäßigen Situation feststeht, damit die Rechtsgenossen durch die Vorbestimmtheit des Pflichtsubjekts dessen Verhalten in ihre Planungen einkalkulieren können86. Diese Kalkulation musste mit der genügenden Rechtssicherheit erfolgen, weshalb jedes andere Ergebnis mit dem Analogieverbot unvereinbar gewesen wäre. Was bei der bloßen Interpretation des Statusmerkmals aber noch unschädlich war, da es für die Begriffsbedeutung keine Rolle spielte, ob der Titular eine natürliche oder eine juristische Person ist, wird bei der Pflichtenträgerschaft virulent. Hier unterscheiden sich Zivil- bzw. Verwaltungsrecht auf der einen und das Strafrecht auf der anderen Seite grundlegend, wenn sie je für sich ihre unterschiedlichen Regelungszwecke verfolgen. Anders als im Falle der Begriffsakzessorietät ist das Analogieverbot bei der Bestimmung des materiellen Gehalts der Statusinhaberschaft kein Thema. Die Folge unterstellter Akzessorietät wäre, dass das Zivilrecht ohne wertungsmäßige Abschichtung über die Möglichkeit einer Verbandsstrafe entscheiden würde, obwohl mit der Pflichtenträgerschaft der juristischen Person allein die bestmögliche oder vor dem Hintergrund deren Haftungsverfassung einzig mögliche Schadensallokation erreicht werden soll87 und aufgrund des unterschiedlichen Pflichtbegriffs kollektive Verhaltensnormen im außerstrafrechtlichen Bereich gerade nicht erforderlich sind88. Vielmehr genügt dort die Feststellung einer Bindungswirkung. Zudem würde rechtsinhaltlich auf diesem Weg die Möglichkeit geschaffen, den Bestimmtheitsgrundsatz auszuhöhlen, da das Zivilrecht diesem nicht 84 § 25 StGB betrifft mit seiner individuellen Grundausrichtung die Täterschaft, nicht die Pflichtsubjektivität. 85 Vgl. Engisch, Einführung, S. 281. Canaris, Systemdenken, S. 112 ordnet sie den Wertungswidersprüchen zu. 86 Brammsen, Entstehungsvoraussetzungen, S. 105; Satzger, Jura 2011, S. 105. 87 Vgl. Bosch, Organisationsverschulden, S. 391 f.; Heine, Organisationsverschulden, S. 18; Otto, FS-Schroeder, S. 349; Pariona, Täterschaft, S. 85; Spindler, in: Fleischer, § 15, Rdnr. 73; Vest, ZStrR 105 (1988), S. 301. 88 Hierzu sogleich eingehend im Text unter § 4 I. 2.

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unterworfen ist89. Nur weil die juristische Person Haftungssubjekt ist, weist sie dies demnach nicht als Strafrechtssubjekt aus. Die Garantenpflicht des Arbeitgebers oder des Kaufmanns trifft die Inhaber der Statusfunktion mithin nur, wenn es sich bei ihnen um natürliche Personen handelt. Ein solches Abweichen von einer „hörigen“, d. h. hundertprozentigen Akzessorietät ist auch keineswegs ungewöhnlich. Im Bereich der Untreue werden auf einer ersten Stufe die Vermögensbetreuungspflichten vor dem Hintergrund des ultima-ratio Grundsatzes zivilrechtlich bestimmt90, um auf einer zweiten Stufe das Ergebnis unter Berücksichtigung der teleologischen Eigenständigkeit beider Rechtsgebiete mittels einer gravierenden Pflichtverletzung zu limitieren (sog. asymmetrische Akzessorietät)91. Die Umschreibung in einem strafrechtlichen Tatbestand fundiert die Sonderpflicht. Nicht jeder Verstoß gegen diese Vermögensbetreuungspflicht der eine zivilrechtliche Haftung auslöst, führt zur Strafbarkeit. Betrachtet man die in der Rechtslehre diskutierten Felder der Akzessorietät, berühren weder diejenigen begrifflicher (formeller) noch rechtlicher (materieller) Akzessorietät strafrechtliche Regelungssysteme, wenn die Begriffsakzessorietät rein formal bestimmt, welches Begriffsverständnis einem Terminus zugrunde liegt oder wenn die Normakzessorietät vorstrafrechtliche Ge- oder Verbote in das Strafrecht implementiert, um zu verhindern, dass ein anderweitig erlaubtes Verhalten inkriminiert wird92. Diese bekannten Formen formeller bzw. materieller Einheit der Rechtsordnung werden im Falle des vorliegenden Prinzipienwiderspruchs nicht angesprochen, was nicht verwundern kann. Denn das mit dem Gedanken von der Einheit der Rechtsordnung verfolgte Ziel ist es, einen einheitlichen Zustand der Widerspruchsfreiheit, der Rechtssicherheit gewährt, herzustellen, der im Falle der Begriffsakzessorietät aus Bestimmtheitsgründen, im Falle der Normakzessorietät aus Verhältnismäßigkeitsgründen geboten ist. Dabei ist es aber gleichgültig, wie dieser Zustand erreicht wird, d. h. wen die einzelne Teilrechtsordnung verpflichtet, solange das Ziel (Festlegung eines Haftungssubjekts im Zivilrecht, Rechtsgüterschutz im Strafrecht) an sich erreicht wird. Hierin liegt auch kein Widerspruch zu der Aussage, die Statusmerkmale seien akzessorisch zu interpretieren, da anderenfalls der Organwalter die ihn als Vertreter des Titulars treffende Strafbarkeit nicht vorhersehen könnte. Der Organwalter kann vorhersehen, dass er nicht Arbeitgeber oder Kaufmann ist. Ebenso ist ihm aber gewiss, dass er Organwalter ist. Gerade § 14 StGB selbst ist es, der dem Organwalter vor Augen führt, dass er anstelle des vertretenen Titulars zur Verantwortung gezogen werden kann, indem der Tatbestand eines 89 Vgl. nur Dannecker, in: LK, § 1, Rdnr. 149. Etwas anderes gilt nur für Blanketttatbestände, da die Vorfeldnorm zur Strafnorm wird (BVerfG, NJW 2010, S. 3211). Die Statusmerkmale sind aber normative Merkmale, da die Intention des Straftatbestandes bereits feststeht. Funktionsumschreibungen sind hingegen meist Blankette. 90 Vgl. neuerdings BGH, wistra 2010, S. 269 f. Kritisch hingegen Schmitz, Auflösung, S. 210. 91 Vgl. instruktiv Brammsen, wistra 2009, S. 87 f. m. w. N.; Dierlamm, StraFo 2005, S. 398. 92 Vgl. auch die analoge Argumentation unter § 2 I. 3. a).

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Sonderpflichtdelikts auf ihn ausgedehnt wird. Mit anderen Worten werden anerkannte strafrechtliche Grundkategorien durch die Akzessorietät nicht berührt, da die Akzessorietät nur als Mittel zu verstehen ist, Wertungswidersprüche von zwei Teilrechtsordnungen zu verhindern, die das gleiche Ziel auf im Einzelnen unterschiedlichen Wegen verfolgen93. Kennt das Strafrecht die Pflichtsubjektivität einer Organisation nicht, kann es auch keinen verhältnismäßigen, legitimen Zweck geben, diese über die Akzessorietät zu implementieren. Des Weiteren verbirgt sich nicht hinter einem jedem Status ein Sonderpflichtdelikt, weshalb die Annahme einer Begriffsakzessorietät schon deshalb der Ablehnung einer Übernahme der Pflichtsubjektivität nicht entgegensteht. Aufgrund des unterschiedlichen Pflichtbegriffes und des Fehlens kollektiver Verhaltensnormen lässt sich aus den Grundsätzen der Akzessorietät für eine Garantenposition juristischer Personen nichts herleiten. Widersprüche werden durch diese Sicht nicht hervorgerufen, da auch im Strafrecht ein bestimmtes Verhalten zum Schutze eines Rechtsguts gefordert wird, nur eben von einer Person, der man solche Pflichten zuordnen und die diesem Verhalten sodann auch entsprechen kann94. Eine Haftung der juristischen Person scheidet de lege lata aus, so dass einziger Gewinn dieser Argumentation eine Vereinfachung bei der Pflichtenzurechnung wäre, wenn die Pflicht der juristischen Person durch die bekannte Struktur der Übernahme auf die Organwalter überginge, die dann zur Wahrnehmung dieser Pflicht angehalten wären. Ohnehin dürften die Garantenlehren sich bei dem Unterfangen einer Feststellung von Garantenpflichten bei Personenmehrheiten zumindest sehr schwer tun. Tatsächliche Herrschaft über das Rechtsgut übt die Personenmehrheit allenfalls vermittelt über ihre Organe aus, womit wiederum ein individuelles Verhalten systemwidrig auf die Ebene des Kollektivs hochgezont werden müsste. Vertrauen als Ausdruck persönlicher Beziehungen kann schwerlich in juristische Konstrukte gesetzt werden, zumal den Erwartungen wiederum nur durch ein individuelles Verhalten nachgekommen werden könnte, was in Anbetracht der Austauschbarkeit der Angehörigen der Personenvereinigung vor unlösbare Probleme stellt. Wenn vertraut wird, dann allenfalls in den Eintritt des gewünschten Zustands, aber nicht in konkrete Personen oder das Kollektiv. Und soziologische Rollenbilder sind nichts anderes als Bündel von Erwartungen95, so dass auch hier fraglich ist, ob die Rechtsgesellschaft etwas von einem nicht fassbaren Konstrukt als solchem erwartet. Dass die Indizfunktion außerstrafrechtlicher Normen nicht greift, wurde soeben mit der Ablehnung einer Akzessorietät bezüglich der Pflichtsubjektivität dargetan.

93 Ischebeck, Vorenthalten, S. 130. Dazu auch Grünewald, Garantenpflichten, S. 132; Schmitz, in: MK, Vor §§ 324 ff., Rdnr. 35. Der Sache nach auch Wiesener, Verantwortlichkeit, S. 143 ff. 94 I. Erg. wohl auch Blauth, Handeln, S. 115 f.; Ischebeck, Vorenthalten, S. 146. 95 Dahrendorf, Sozialstruktur, S. 16; Otto, AT, § 9, Rdnr. 33 m. w. N.; Sánchez-Vera, Pflichtdelikt, S. 57 f.

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c) Eindeutigkeit ähnlich gelagerter Konstellationen Zur weiteren Aufklärung kann die häufig in der Kommentarliteratur vorfindbare Aussage beitragen, die Organwalter juristischer Personen seien als Garanten verpflichtet, Rechtsgüter der juristischen Person, in concreto deren Vermögen auf dem Feld der Untreue, vor Schäden zu bewahren96. Diese Aussage betrifft nur das Innenverhältnis zum Vertretenen, hingegen nicht den besonderen sozialen Einflussbereich in dem sich die vertretene juristische Person zu sonstigen Rechtsgütern verschiedener Träger befindet. Interessant sind aber die Erwägungen die zur Begründung dieser Garantenpflicht unternommen werden. Auch in diesem Bereich wird auf die Unfähigkeit der juristischen Person ihre Rechtsgüter zu schützen verwiesen, sowie darauf, „dass das jeweilige Organ durch die Übernahme seiner Organstellung die Aufgabe zum Schutz der Rechtsgüter der juristischen Person übernommen hat“97. Dieser Aussage ist die Annahme zu entnehmen, dass durch die Übernahme der Organwalterstellung originär eine Garantenstellung des Organwalters entsteht. Es handelt sich um einen Unterfall der Übernahme von Schutzfunktionen. Die Übernahme einer fremden Garantenstellung wäre in diesem Bereich wenig förderlich, da unabhängig von der Unmöglichkeit des Nachweises von Garantenstellungen bei juristischen Personen niemand98 vertreten dürfte, dass der juristischen Person eine Garantenstellung zum Schutze ihrer eigenen Rechtsgüter obliegt. Dies wäre ein Fremdkörper in der Garantendogmatik, der wegen seiner Unvereinbarkeit mit dem Solidaritätsprinzip abzustoßen wäre. Wenn aber die juristische Person nach einhelligem Verständnis noch nicht einmal in der Lage ist ihre eigenen Rechtsgüter zu schützen bzw. ihre Interessen wahrzunehmen, bleibt unerklärlich, wie sie Rechtsgüter anderer Träger schützen können soll, was für die Annahme einer Garantenpflicht notwendige Voraussetzung wäre. Auch dies ist nur mittels ihrer Organwalter möglich, so dass die Verantwortungsverteilung nach dem Kompetenzgefüge im Innenverhältnis den Weg für die Zuständigkeit zur Wahrung fremder Rechtsgüter aufzuzeigen vermag. Mit anderen Worten kann die Organisationsmitglieder „nach Maßgabe ihrer internen Handlungsverantwortung die Außenhaftung treffen“, weil sie selbst Garanten sind99. Dieses Ergebnis ist mit der gesellschaftsrechtlichen Organtheorie unvereinbar und daher die logische Folge der 96 Vgl. Ransiek, ZGR 1999, S. 619 ff.; Roxin, AT II, § 32, Rdnr. 77; Rudolphi/Stein, in: SK, § 13, Rdnr. 54. 97 Vgl. Rudolphi/Stein, in: SK, § 13, Rdnr. 54. Zustimmend Krekeler/Werner, Unternehmer, Rdnr. 18. 98 Selbst Freund und Jakobs, die eine Art Garantenstellung kraft Organisation des eigenen Körpers postulieren, würden wohl nicht so weit gehen, eine Garantenstellung zum Schutze der eigenen Person anzunehmen. Zutreffend daher Kratzsch, ZGR 1985, S. 517 f.; Maiwald, JuS 1981, S. 480. 99 Ähnlich Berndt, StV 2009, S. 690, auch wenn der Behauptung, es sei „gesetzlich geregelt“ dass die Organwalter Rechtsgüter der juristischen Person schützen müssen, in dieser Allgemeinheit nicht zu folgen ist. Vgl. auch Rönnau/Schneider, ZIP 2010, S. 54. Für den Bereich des Zivilrechts RGZ 53, 276 (279 f.); BGHZ 109, 297; Altmeppen, ZIP 1995, S. 890 und Brüggemeier, AcP 191 (1991), S. 65, auf den das Zitat zurückgeht.

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Vertretertheorie, welche nach allem allein mit dem bestehenden Strafrechtssystem in Einklang steht100. Uneinheitlich wird das Bild bereits wieder, wenn man direkt nach Garantenstellungen der Organwalter bezüglich Rechtsgüter Dritter fragt. Manche meinen zutreffend, der Organwalter begründe durch den Anstellungsvertrag und seine Zuständigkeit eigene Pflichten und nehme nicht lediglich fremde wahr101, andere lassen das Organ in bereits vorhandene Garantenstellungen einrücken102, wobei eine eindeutige Zuordnung mangels Ergebnisrelevanz auf diesem Betätigungsfeld zumeist unterbleibt103. In diesen Bereich fällt auch die in jüngerer Zeit verstärkt in den Fokus geratene Geschäftsherrenhaftung, unter welcher landläufig das Einstehenmüssen des Geschäftsherren für in seinem Organisationskreis durch Untergebene begangene, drittschädigende Delikte verstanden wird104. Besser wäre es in diesem Zusammenhang mit Ransiek das Kriterium der Überwachung von Unternehmensgefahren einzuführen, da § 13 I StGB nicht die Frage der Verhinderung von Straftaten, sondern diejenige der Abwendung eines tatbestandlichen Erfolges betrifft105. Trotz anhaltender Diskussion um Reichweite und Entstehungsvoraussetzungen diesbezüglicher Überwachergarantenpflicht wird eine solche, falls man sie denn grundsätzlich be-

100 Vgl. Rönnau, ZGR 2005, S. 844, Fn. 63. A. A. Brand, Untreue, S. 241; Rogall, in: KKOWiG, § 30, Rdnr. 8. 101 Vgl. Alt, in: MK, § 324, Rdnr. 98; Blauth, Handeln, S. 115 f.; Bosch, Organisationsverschulden, S. 220; Doms, Arbeitsschutz, S. 264; Kindler, Unternehmen, S. 79; Ransiek, Unternehmensstrafrecht, S. 37 f., 90; Schlüchter, FS-Salger, S. 144 f.; van Weezel, Beteiligung, S. 246; Wiesener, Verantwortlichkeit, S. 187. Auch Otto, Jura 1998, S. 411, der zutreffend darauf abhebt, dass „das Vertrauen, daß aus dem Unternehmen heraus derartige Gefahren Dritte nicht treffen, […] an die Herrschaft über das Unternehmen (Kursivdruck durch Verf.) geknüpft“ ist. 102 Vgl. Dannecker/Dannecker, JZ 2010, S. 986 f.; Ebenroth/Willburger, BB 1991, S. 1942, die offenbar über § 14 I Nr. 1 StGB die (Garanten-)Pflichten des Betreibers zurechnen wollen; Ransiek, Unternehmensstrafrecht, S. 90; ders., wistra 2005, S. 125; Rudolphi/Stein, in: SK, § 13, Rdnr. 54; Schall, Wiedervereinigung, S. 113 f. 103 Vgl. An. Kaufmann, Sonderpflichtverletzungen, S. 15; Krekeler/Werner, Unternehmer, Rdnr. 18; Kuhlen, FG BGH, S. 663; ders., NStZ 1990, S. 569; Roxin, AT II, § 27, Rdnr. 112; Rudolphi, FS-Lackner, S. 874 f. 104 Vgl. nur Bosch, Organisationsverschulden, S. 142 ff., 216 ff.; Roxin, AT II, § 32, Rdnr. 134 ff.; Schall, FS-Rudolphi, S. 267 ff. Ablehnend vor dem Hintergrund einer Sperrwirkung des § 130 OWiG jüngst Stoffers, NJW 2009, S. 3176. (Hierzu zählt auch die neuerdings diskutierte Haftung des Leiters der Innenrevision, vgl. BGHSt. 54, 44; Kraft, wistra 2010, S. 81 ff.). Dem Anwendungsbereich des § 14 StGB unterfällt diese Fallgruppe nicht, handelt es sich Roxin zufolge hierbei doch um nichts anderes als eine teilweise bedenklich weit gefasste Fallgruppe der begehungsgleichen Unterlassungsdelikte. Das Fehlen einer Vertypung der Garantenstellung macht den Weg einer freien Übertragbarkeit von Garantenpflichten des Geschäftsherren auf nachgeordnete Ebenen frei, als formale Hürden nicht zu überwinden sind, vgl. bereits § 2 III. 3. a). 105 Vgl. Ransiek, Unternehmensstrafrecht, S. 35 f. Ebenso Morozinis, Organisationsdelikte, S. 485 m. w. N.

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jaht106, direkt beim nicht näher spezifizierten Geschäftsherren bzw. dessen handelnden Organwaltern loziert107, da diese für eine betriebsbezogene Gefahrenquelle kraft ihrer Stellung verantwortlich sind108. Deren Verantwortung beruht demnach auf der kompetenzgemäßen Organisationsmacht innerhalb des Verbandes, was eine kleine Bestätigung in der Anordnung von Garantenpositionen von Leitungspersonen in anderen Zusammenhängen finden mag, vgl. etwa § 357 StGB, § 41 WStG oder § 108 SeemG109. Eine vom Verband abgeleitete Garantenpflicht wird in diesem Zusammenhang nicht einmal angedacht, obwohl die zumeist zur Begründung einer Garantenposition bemühten Verkehrssicherungspflichten nach der Dogmatik ihres Ursprungsgebiets direkt bei der Organisation auffindbar wären. Im Gegensatz hierzu wäre ein vergleichsweise heranzuziehender Einzelunternehmer als Unternehmensträger selbst verpflichtet, Unternehmensgefahren zu überwachen, was verdeutlicht, dass die Garantenpflicht nicht an die Unternehmensträgerschaft, sondern die Entscheidungskompetenz und die damit einhergehende Möglichkeit Dritte aus dem Organisationsbereich auszuschließen geknüpft wird. Mit dem Anknüpfen an einen irgendwie beschaffenen „Geschäftsherren“ wird die Bahn der Verkehrssicherungspflicht verlassen und auf die aus Aufsichts- und Kontrollpflichten transformierte rechtliche Zuständigkeit zur Gefahrenverhütung abgestellt, die originär beim Leitungsorgan als Handlungsorgan fundiert wird, zumindest soweit sein Zuständigkeitsbereich reicht. Auch hier gilt daher, dass nur etwas Bestehendes übernommen werden kann und der Organwalter durch die Übernahme von Zuständigkeiten über Tätigkeitsbereiche originäre Pflichten begründet. Betrachtet man nun die Erfüllungszuständigkeit für Pflichten innerhalb einer Organisation, wird die Parallele zur Geschäftsherrenhaftung deutlich, als die Gesellschaft ebenso wenig selbst Herrschaft über eine Gefahrenquelle hat, wie sie die ihr auferlegten außerstrafrechtlichen Pflichten erfüllen kann. 106

Grundsätzlich ablehnend Hsü, Garantenstellung, S. 241 ff., 254. Vgl. Achenbach, in: HWSt., Kap. I 3, Rdnr. 31; Berndt, StV 2009, S. 690 f.; Bosch, Organisationsverschulden, S. 219 f.; Dannecker/Dannecker, JZ 2010, S. 985; Fischer, § 13, Rdnr. 38; Langkeit, FS-Otto, S. 653 f.; Mosbacher/Dierlamm, NStZ 2010, S. 269 f.; Otto, FSSchroeder, S. 344; ders., Jura 1998, S. 411; Rengier, in: KK-OWiG, § 8, Rdnr. 48; Rönnau/ Schneider, ZIP 2010, S. 54, 57; Schall, FS-Rudolphi, S. 268, 272. In größeren Organisationen dürfte es sich bei der Lozierung der Pflicht beim Geschäftsherrn um eine bloße Fiktion handeln. 108 Praxisfern am Einzelunternehmer ausgerichtet bleibt die Argumentation Brammsens, Organisationen, S. 120 f., der die Sonderpflichtenposition des Betriebsinhabers anhand öffentlich-rechtlicher Vorschriften bestimmen möchte. Vom Grundansatz ist dem zuzustimmen, nur dass sich diese Pflichten an das Unternehmen selbst richten und dessen außerstrafrechtlichen „Verantwortungsbereich“ bezeichnen, nicht jedoch an die soziale Position der Organwalter, vgl. Bosch, Organisationsverschulden, S. 222. Hierdurch wird das Unternehmen als Einheit begriffen, was außerhalb des Bereichs des Einzelunternehmers zu den im Text aufgezeigten Schwierigkeiten führt. 109 Hierbei geht es nicht um die im steten Spannungsverhältnis zwischen Analogie und Umkehrschluss stehende Frage, ob aus diesen Vorschriften etwas für die Geschäftsherrenhaftung im Rahmen unechter Unterlassungsdelikte hergeleitet werden kann. Weiterführend hierzu Rogall, ZStW 98 (1986), S. 615. 107

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d) Vereinbarkeit der Ablehnung abgeleiteter Garantenpflichten mit § 30 OWiG Ein letzter Einwand gegen die Verwerfung einer strafrechtlichen Pflichtenträgerschaft von Organisationen könnte vor dem Hintergrund des Wortlauts des § 30 OWiG formuliert werden. Nach § 30 OWiG kann eine Verbandsgeldbuße u. a. dann verhängt werden, wenn ein Organwalter eine Straftat begeht, „durch die Pflichten, welche die juristische Person oder die Personenvereinigung treffen, verletzt worden sind“. Der Gesetzgeber, so müsste die Argumentation fortschreiten, geht damit offenbar davon aus, dass eine juristische Person Träger strafrechtlich geschützter Pflichten sein kann. Als Anknüpfungspunkte für einen Pflichtverstoß kommen neben Sonderdelikten die – über § 9 OWiG vermittelte – Aufsichtspflichtverletzung nach § 130 OWiG110, sowie Garantenunterlassungsdelikte in Betracht, d. h. sämtliche Fälle einer Organisationspflichtverletzung durch den Organwalter111. Ob hieraus aber zwingend zu folgern ist, dass die juristische Person selbst Inhaber einer allgemeinen oder speziellen Garantenposition ist112, ist mehr als fraglich. Nun sind § 14 StGB bzw. § 9 OWiG Schlüsselstellen für die Verbandsgeldbuße, wenn erst mittels dieser Überleitungsnormen die Verwirklichung einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit im Rahmen der Sonderdelikte durch die Vertreter überhaupt ermöglicht wird. Mit der Bezugnahme des § 30 OWiG auf Pflichten des Unternehmens wird die Korrelation zu § 14 StGB hergestellt. Identischer Ausgangspunkt sind Pflichten des Vertretenen. Hiervon ausgehend begründet § 14 StGB, wie auch die allgemeine Garantendogmatik, eine Haftung der Vertreter, während den Verband vermittelt über § 30 OWiG die gewandelte Verbandsgeldbuße, in Abweichung von der in den Straftatbeständen vorgesehenen Kriminalstrafe, trifft113. Die Verantwortlichkeit der Organwalter wird gewissermaßen als solche der Unternehmung projiziert. Unbesehen der unterschiedlichen Provenienz des Ordnungswidrigkeitenrechts, welches auf Prävention angelegt ist114, ist mit dem zitierten Wortlaut nicht notwendig ein Argument gegen die Garantentheorie vorgebracht, die als strafrechtliche Pflichten mangels verbandsbezogener Verhaltensnormen auch hier nicht gemeint sein können115.

110 § 130 OWiG markiert auch ein Sonderpflichtdelikt, vgl. nur Otto, Jura 1998, S. 413; ders., Jura 2000, S. 105. 111 Vgl. Achenbach, in: HWSt., Kap. I 2, Rdnr. 6 f.; Ransiek, Unternehmensstrafrecht, S. 114 f.; Tiedemann, AT, Rdnr. 248. 112 So Dannecker, in: W/J, Kap. 1, Rdnr. 118; Schroth, Unternehmen, S. 44; Tiedemann, NJW 1988, S. 1172. Wohl Rogall, in: KK-OWiG, § 30, Rdnr. 76. Dagegen An. Kaufmann, Sonderpflichtverletzungen, S. 166 ff. 113 Vgl. Rogall, in: KK-OWiG, § 30, Rdnr. 3; Rotberg, OWiG, § 30, Rdnr. 1; Schroth, Unternehmen, S. 40. 114 Vgl. Otto, Jura 1998, S. 417 m. w. N.; K. Schmidt, wistra 1990, S. 133. 115 Vgl. hierzu bereits unter § 2 II. 2. und Morozinis, Organisationsdelikte, S. 35 [bloßer gesetzl. Machtspruch].

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Dadurch, dass ein Organwalter ein schädliches Produkt nicht zurückruft, verstößt er gegen seine auf rechtliche Zuständigkeit für eine potenzielle Gefahrenquelle fundierte Garantenpflicht. Zugleich wird gegen die Verkehrspflicht der HerstellerOrganisation verstoßen, in Parallelität zu der – unter Außerachtlassung aller Meinungsdifferenzen – letztlich die Garantenpflicht entsteht. Letztere ist zivilrechtlich unproblematisch der Organisation zuzuordnen, als sie nur Ausdruck einer rechtlichen Gebundenheit ist. Eine Interpretation dieser Pflicht als Garantenpflicht der juristischen Person ist somit nicht zwingend erforderlich. Gleiches gilt, wenn derselbe Organwalter Sozialversicherungsbeiträge des Arbeitnehmers nicht abführt. Der Organwalter verwirklicht, vermittelt über § 14 I Nr. 1 StGB, den Tatbestand des § 266a StGB und verletzt zugleich die sozialversicherungsrechtliche Pflicht der Organisation aus § 28e SGB IV. Ohne eine umfassende Prüfung aller in Betracht kommender Konstellationen vorzunehmen, kann dennoch an dieser Stelle eine Verallgemeinerung der angeführten Beispiele erfolgen, da die bisherige Untersuchung gezeigt hat, dass Garantenpflichten der Organwalter einer Organisation stets dann vorkommen, wenn außerstrafrechtlich die Organisation gebunden ist, sei es infolge öffentlich-rechtlicher Pflichten, sei es infolge rechtsfortbildender Verkehrspflichten116. Quintessenz dieser Ausführungen ist, dass in völliger Konformität mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts das Bußgeldverfahren nicht der Ahndung kriminellen Unrechts117, sondern der verwaltungsrechtlichen Pflichtenmahnung dient118. Die Geldbuße dient nicht der Sanktionierung des personalen Unrechts der individuellen Pflichtverletzung des Vertreters, sondern ist vielmehr „wirtschaftsaufsichtsrechtliches Sanktionsinstrumentarium“119 und kommt einer nicht gerechtfertigten Besserstellung der Organisation gegenüber einem Einzelunternehmer zuvor, indem ein Ausgleich für die aus der Tat hervorgehenden Vorteile geschaffen werden soll120. Es braucht daher gar nicht um strafrechtliche Pflichten der Personenmehrheit selbst gehen. Ebenso ist die Deutung des § 30 OWiG als Zurechnungsnorm verfehlt, da sie nicht zu erklären vermag, weshalb der Verband bei einem Verstoß des Organwalters gegen eine diesen originär selbst treffende Pflicht haften soll. Diese Interpretation dürfte auch in Anbetracht der zu fordernden Unwertgleichheit zur zweiten Tatalternative am besten dem Charakter des § 30 OWiG als Norm zur Sanktionierung der organisierten Unverantwortlichkeit der Organisation in Bezug auf Gemeinschaftswertobjekte betreffende außerstrafrechtliche Pflichten, vermittelt durch einen strafrechtlichen Individualverstoß, gerecht wer116 Zutreffend erkannt bei Ransiek, Unternehmensstrafrecht, S. 115. Trotz eigener Pflichten der Organwalter ist es berechtigt auch das Unternehmen für die Verletzung dieser Pflichten einstehen zu lassen, da der Organwalter seine rechtliche Zuständigkeit erst durch Einräumung seines Organisationsbereichs im Unternehmen erlangt. 117 Dies wäre sehr problematisch, da die Tatschuld durch die Bestrafung des Vertreters aufgezehrt ist! 118 Vgl. BVerfGE 27, 18 (28 f.); 45, 272 (288 f.); Otto, Jura 1998, S. 417. 119 So K. Schmidt, wistra 1990, S. 133 für das Ordnungswidrigkeitenrecht des GWB. 120 Vgl. BVerfGE 95, 220 (242); Ransiek, Unternehmensstrafrecht, S. 111.

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den121. Dies schon deshalb, weil trotz Unbekanntheit der Person des Täters bei einem Verstoß dennoch die Verbandsgeldbuße verhängt werden kann (vgl. auch § 30 IV OWiG), womit die Verbandsgeldbuße auch strafprozessual eine Ungleichbehandlung gegenüber dem Einzelkaufmann als Unternehmensträger verhindert122. Aus dem Wortlaut des § 30 OWiG ist nichts gegen die aufgezeigte Garantentheorie herzuleiten, als dieser in weiten Teilen außerhalb strafrechtlicher Kategorien steht. Vielmehr ist aufgrund des hinter § 30 OWiG zurückbleibenden personalen Anwendungsbereichs des § 14 StGB eine Erklärung der Verbandsgeldbuße nur aufgrund eines konsistenten Systems der Vertreterhaftung zu leisten. Endlich sind die auch im Strafrecht bestehenden Nebenfolgen der Einziehung und des Verfalls über § 30 OWiG gegen eine juristische Person anordenbar, weshalb auch kriminalpolitisch kein Präventionsgewinn durch Lozierung der Garantenpflichten bei ihnen bestünde. e) Schlussfolgerungen Kommt einem Personenverband i. S. d. § 14 I Nrn. 1 und 2 StGB trotz formeller Statusinhaberschaft keine Garantenposition gegenüber den Gemeinschaftswertobjekten der Sonderpflichtdelikte zu, kann deren Organwalter nicht durch den Übergang einer solchen Pflicht zum Sekundärpflichtigen werden. Als Konstruktionsmöglichkeit bleibt demnach nur noch die Begründung einer eigenen, aus der Funktionsübernahme resultierenden Garantenposition des Organwalters. Vor deren Entwicklung soll aber der Ansatz der heute in der Literatur vorherrschenden Pflichttheorie beleuchtet werden, da er gleichsam zwischen einer originären und einer abgeleiteten Pflichtenstellung der Organwalter angesiedelt ist.

2. Sekundärpflicht zur Wahrnehmung von außerstrafrechtlichen Pflichten des Verbandes Im Bereich der organschaftlichen Vertretung juristischer Personen oder anderer rechtsfähiger Personenmehrheiten sind diese aufgrund der Begriffsakzessorietät des Strafrechts selbst Titulare der maßgeblichen Eigenschaften der Sonderpflichtdelikte123. In jüngerer Zeit wird im Anschluss an eine von Hans Julius Wolff geprägte Auffassung über die Theorie der Vertretung vermehrt vorgebracht, dass diese Personenmehrheiten zur Erfüllung der diesen Eigenschaften innewohnenden Pflichten konstitutionell unfähig sind, weshalb ihre (außerstrafrechtliche) Verpflichtung nur 121 s. Fn. 249 in: § 2. Parallelen enthält die Entstehungsgeschichte des § 31 BGB, vgl. Altmeppen, ZIP 1995, S. 887. 122 Bosch, Organisationsverschulden, S. 46 ff.; Ransiek, Unternehmensstrafrecht, S. 119 f. 123 Vgl. bereits unter § 2.

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rechtstechnisch sei124. Hierdurch wird der juristischen Person abgesprochen Zurechnungsendsubjekt außerstrafrechtlicher Pflichten sein zu können. Um dennoch der Regelungsfunktion der Rechtsordnung gerecht zu werden, sollen gegenüber der Rechtsordnung als oberste Leitungsinstanzen die Organwalter rechtselementar und damit originär Pflichtsubjekte sein, gewissermaßen als denknotwendige Folge der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der Personenmehrheiten bei gleichzeitiger Handlungsunfähigkeit125. Anders als Wolff gehen die seinen Gedanken bemühenden Autoren nicht so weit von einer Pflichtsubjektivität der Organwalter zu sprechen126, sondern auferlegen ihnen nur Sekundärpflichten (Wahrnehmungspflichten)127. Konkret bedeutet dies, dass der Organwalter nicht etwa selbst abführungspflichtig nach § 28e SGB IV ist (dies ist weiterhin die Organisation), sondern nur verpflichtet, diese Pflicht der Gesellschaft für diese zu erfüllen (sog. Erfüllungspflicht). Als Begründung wird die Überlegung angeführt, die Annahme einer eigenen originären Pflicht der Organwalter verbiete sich, da es ein grundlegender Unterschied sei, ob man gehalten ist die Pflichten eines anderen zu erfüllen, d. h. einen Zustand herbeizuführen, wie er durch den Vertretenen erreicht würde, oder für die eigene Person verpflichtet zu sein128, was aufgrund der angenommenen Wirkung dieser Pflicht gegenüber der Rechtsordnung jedoch keinen Unterschied machen dürfte, da mit den Worten Wolffs „jedes Vertretende als Daseiendes stets auch für sich“129 da ist, d. h. dass es sich stets um eine eigene Pflicht handelt, die geeignet ist die Strafbarkeit zu begründen. Denn auch ihrem Inhalt nach abgeleitete Pflichten sind auf strafrechtlichem Gebiet eigene Pflichten, die allenfalls einen geringeren personalen Unwert vermitteln. Anderenfalls könnte eine Strafbarkeit nicht begründet werden, da jeder Täter nur für seine eigene Vermeidepflichtverletzung bestraft werden kann. Tatsächlich erlangt diese Unterscheidung nur für die Frage Bedeutung, ob der Organwalter kraft seiner Amtsstellung zur Pflichtenwahrnehmung verpflichtet ist oder erst durch einen Delegationsakt verpflichtet wird130. 124 Vgl. Cahn, ZGR 1998, S. 370; Radtke, GmbHR 2009, S. 675; ders., in: MK, § 14, Rdnr. 27 f.; Rogall, Organhaftung, S. 163. Ähnlich bereits Blauth, Handeln, S. 81 f.; Wiesener, Verantwortlichkeit, S. 171. 125 Vgl. BGHZ 133, 370 (376); BGHSt. 38, 325 (332); BGH, NStZ 1998, S. 247; Wolff, Juristische Person, S. 207 ff., 218; ders., Vertretung, S. 253 ff., 259 ff., nach dem sich die nur rechtstechnische Verpflichtungs- und Berechtigungssubjektivität der juristischen Person in der Pflichtsubjektivität der Organwalter auflöst. Ähnliche Erwägungen finden sich in RGSt. 33, 261 (264); 44, 122 (125); 57, 190 (191) bezüglich der strafrechtlichen Verhaltenspflicht, welche sich unmittelbar an den gesetzlichen Vertreter richte. Vgl. allgemein Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 162 ff., 184, 188 f. Differenzierte Kritik übend Blauth, Handeln, S. 32 ff., 35 ff. 126 Vgl. Wolff, Vertretung, S. 254, 260 f. Kritisch Cahn, ZGR 1998, S. 370. 127 Vgl. Schröder, Täterkreis, S. 137 und bereits die Nachweise in Fn. 124. 128 Vgl. Blauth, Handeln, S. 81; Cadus, Faktische Betrachtungsweise, S. 85; Gracia, Madrid-Symposium, S. 22; Reuter, in: MK-BGB, § 31, Rdnr. 31. A. A. Nagler, Sonderverbrechen, S. 55. 129 Wolff, Vertretung, S. 3. 130 Die terminologische Bezeichnung erfolgt hier nicht einheitlich. Von einer Primärpflicht spricht Radtke, in: MK, § 14, Rdnr. 21 mit Fn. 59; Rogall, in: KK-OWiG, § 9, Rdnr. 19; ders.,

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Um diese Ansicht richtig einzuordnen, ist der Pflichtbegriff vor seinem normentheoretischen Hintergrund näher zu beleuchten. Spätestens seit Kaufmann dürfte es als Gemeinplatz bezeichnet werden, dass der Pflichtbegriff ambivalent ist. Vereinfacht dargestellt geht es um die Frage, ob der Pflichtbegriff zwingend an die Handlungsfähigkeit gebunden ist. Verneint man dies, entspricht der Pflichtbegriff einem „Müssen“ als Ausdruck eines positiven Werturteils. So muss der Personenverband Steuern zahlen, ebenso wie seine Arbeitnehmer Lohnsteuern zahlen müssen. Ihre Verpflichtung erschöpft sich in der Feststellung Objekt einer Zurechnung zu sein131. Dies ist zugleich die Bestätigung unseres Ergebnisses, wonach die begriffsakzessorisch zu interpretierenden Statusbezeichnungen aufgrund des außerstrafrechtlichen Bedeutungsgehalts als „rechtlicher Gebundenheit“ auch bei rechtsfähigen Personenverbänden vorliegen. Verbindet man den Pflichtbegriff mit der Handlungsfähigkeit, handelt es sich um eine „höchstpersönliche“ Pflicht im Sinne eines „konkreten Sollens“. Insofern geht es allein um die konkrete Gebundenheit des Einzelnen132. Der erste Pflichtbegriff liegt vorwiegend dem Zivilrecht zugrunde, als dort in der Regel das Erreichen eines bestimmten Zustandes entscheidend ist, der zweite dem Strafrecht, wo es gerade um die Entsprechung der aus der Strafnorm erwachsenden Vermeidepflicht in eigener Person geht. Demnach ist etwa eine juristische Person im Sinne einer rechtlichen Gebundenheit, die Wolff in seiner Lehre als bloß rechtstechnische (im Gegensatz zu einer rechtselementaren) Verpflichtung bezeichnet und daher zurückbaut133, verpflichtet, die Sozialversicherungsbeiträge der Arbeitnehmer abzuführen oder Steuern zu zahlen. Wahrnehmen kann sie diese Pflichten aber nicht. Vor diesem Hintergrund erklärt sich nun die Lozierung einer originären Erfüllungspflicht beim Organwalter. Dieser Ansatz führt außerstrafrechtliche Erfüllungspflichten in den Bereich des Strafrechts ein, ohne sie auf ihre Verträglichkeit hin zu überprüfen. Dabei werden dem strafrechtlichen Pflichtbegriff geschuldet Veränderungen in der Pflichtzuständigkeit vorgenommen, die wiederum mit dem Ursprung gesellschaftsrechtlicher Vorgaben nicht zusammenpassen. Rekurriert man nämlich mit dem gesellschaftsrechtlichen Schrifttum auf die Organtheorie134, wonach die juristische Person durch Organhaftung, S. 163. Von einer Sekundärpflicht Blauth, Handeln, S. 81 ff. und widersprüchlich Radtke, in: MK, § 14, Rdnr. 27 mit Fn. 71. 131 Vgl. Blauth, Handeln, S. 85 f.; Kaufmann, Normentheorie, S. 127 f.; Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 46; Wiesener, Verantwortlichkeit, S. 137 ff. Unterscheidet man mit Kaufmann zwischen Norm und Pflicht, ist erstere streng hiervon zu trennen, vgl. § 2 III. 1. 132 Vgl. Busch, Grundfragen, S. 25 ff.; Nagler, Sonderverbrechen, S. 55.; Wiesener, Verantwortlichkeit, S. 143. 133 Letztlich steht Wolff (Vertretung, S. 253 ff.) der Imperativentheorie nahe (vgl. hierzu Blauth, Handeln, S. 31 f.; Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 162 ff.), wonach Träger von Rechtspflichten nur derjenige sein kann, der in der Lage ist, diesen Pflichten zu entsprechen, d. h. er legt einem dem Strafrecht zugrunde liegenden Pflichtbegriff (vgl. Kaufmann, Normentheorie, S. 128) der gesamten Rechtsordnung zu Grunde. 134 So Brand, Untreue, S. 241; Rogall, in: KK-OWiG, § 30, Rdnr. 8. A. A. Wiesener, Verantwortlichkeit, S. 29.

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ihre Organwalter handelt, wäre sie doch handlungs-135 und somit erfüllungsfähig, was eine Zuweisung der Pflichten an die Organwalter entbehrlich machte und eine Erklärung der strafrechtlichen Vertreterhaftung in weite Ferne rücken ließe. Dies gilt selbst dann, wenn man die Zurechnungswirkung der Organtheorie dergestalt offen legt, dass der juristischen Person das Organwalterverhalten als eigenes „zugerechnet“ wird136. Lässt man ein Bekenntnis zur Organtheorie außen vor, sind die Organwalter im Gesellschaftsrecht kraft einer sog. Legalitätspflicht, die überwiegend aus den Regelungen zur Geschäftsführungsbefugnis und Vertretung (für den Vorstand einer AG etwa aus §§ 76, 93 AktG) geschlossen wird, zwar verpflichtet, die der Gesellschaft obliegenden Pflichten wahrzunehmen137 – im Ergebnis muss dies auch so sein, da die Rechtsordnung „gehemmten“ Rechtssubjekten wie etwa den Personenverbänden Organe und Stellvertreter beigibt, damit deren Verpflichtungen wahrgenommen werden können138. Eine solche Verpflichtung besteht nach der weit überwiegenden Meinung aber nur im Innenverhältnis zur Gesellschaft139, da anderenfalls die Haftungsbeschränkung juristischer Personen aus den Angeln gehoben würde140. Hieraus 135

Vgl. Beuthien, NJW 1999, S. 1143; v. Gierke, Genossenschaftstheorie, S. 622 f. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 10 I 2. 136 Vgl. hierzu bereits § 2 II. 2. Mit § 25 StGB ist dies, wie schon dargelegt, keineswegs vereinbar. 137 Vgl. BGH, NJW 1997, S. 131; Fleischer, in: Fleischer, § 7, Rdnr. 13 f.; Spindler, in: MK-AktG, § 93, Rdnr. 64. 138 Treffend Nagler, Teilnahme, S. 54. Ähnlich Wiesener, Verantwortlichkeit, S. 171. 139 Neuerdings durch § 31a BGB geregelt. I. Ü. vgl. Dreher, ZGR 1992, S. 33 f.; Hoyer, in: SK, § 14, Rdnr. 12; Kort, DB 1990, S. 923; Ransiek, ZGR 1992, S. 227; Reuter, in: MK-BGB, § 31, Rdnr. 31; Schneider/Brouwer, ZIP 2007, S. 1035; Westermann, DNotZ 1991, S. 817. A. A. Altmeppen, ZIP 1995, S. 887 f.; Brüggemeier, AcP 191 (1991), S. 64 f. In einer viel beachteten Entscheidung bejahte der BGH(Z 109, 297 (303 f.)) eine Verkehrspflicht des intern zu ihrer Erfüllung berufenen Organwalters, „wenn mit den Pflichten aus der Organstellung gegenüber der Gesellschaft Pflichten einhergehen, die von dem Geschäftsführer nicht mehr nur für die Gesellschaft als deren Organ zu erfüllen sind, sondern die ihn aus besonderen Gründen persönlich gegenüber Dritten treffen.“ Dies sei etwa der Fall bei einer dem Geschäftsführer als Aufgabe zugewiesenen Garantenstellung (!) zum Schutz fremder Schutzgüter, die ihre Träger der Einflusssphäre der Gesellschaft anvertraut haben. „Hier kann über die Organstellung hinaus eine mit der Zuständigkeit für die Organisation und Leitung und der daraus erwachsenden persönlichen Einflußnahme auf die Gefahrenabwehr bzw. -steuerung verbundene persönliche Verantwortung des Organs den betroffenen Außenstehenden gegenüber zum Tragen kommen.“ Hierzu sogleich im Text. 140 Historisch besehen ist diese Ansicht der herrschenden Meinung nicht unproblematisch, da der Gesetzgeber offenbar davon ausging, dass Verkehrssicherungspflichten die Organwalter direkt treffen und erst über § 31 BGB eine Mithaftung des Vereins zu begründen sei, vgl. die Ausführungen bei Altmeppen, ZIP 1995, S. 881 f. Allerdings ist nicht ersichtlich, dass ein solcher Ansatz auch bezüglich der den strafrechtlichen Sonderpflichten voraus liegenden gesetzlichen Pflichten (bspw. § 28e SGB IV, §§ 238 ff. HGB), die unmittelbar an die Organisation adressiert sind, vertreten wurde. Insbesondere die Normierung interner Zuständigkeiten etwa in § 41 GmbHG spricht hier gegen eine Außenhaftung der Organwalter. Und ebenso wie vertragliche Pflichten allein die Organisation binden, binden diese gesetzlichen Pflichten auch nur

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erschließt sich auch der Grund, weshalb im außerstrafrechtlichen Bereich die Trennung zwischen Pflichtenträgerschaft (Pflichtsubjektivität) und Pflichtenwalterschaft Sinn macht, da Haftungsfolgen nur an die Pflichtenträgerschaft geknüpft werden. Zur Begründung einer strafrechtlichen Haftung ist sie ungeeignet, da materiell besehen die Nichterfüllung dieser Pflicht zu derselben Rechtsgutsbeeinträchtigung führt, wie sie aus der Nichterfüllung durch den primär Verpflichteten resultierte und überdies der Blickwinkel von der Beziehung des Normsubjekts zum Rechtsgut hin zum Innenverhältnis zum Vertretenen verschoben wird. Dies erkennen auch die Vertreter einer so verstandenen Pflichtentheorie, weshalb sie, soweit es um wahrzunehmende gesetzlich fundierte Pflichten geht, eine gesetzliche Grundlage für die Zuständigkeit der Organwalter auch im Außenverhältnis fordern141, was rechtstechnisch dazu führt, dass die Legalitätspflicht des Innenverhältnisses zu einer Erfüllungszuständigkeit im Außenverhältnis transformiert. Unbewusst dürfte diesem Erfordernis ein anderes Motiv zugrunde liegen. Wie noch genauer zu zeigen sein wird, wirkt § 14 StGB pflichtbefreiend, da aufgrund der einschränkenden Merkmale Zuständigkeiten insgesamt übertragen werden. Nach allgemeinen Grundsätzen kann eine auch nur teilweise Entlassung des Primärpflichtigen aber nur dann akzeptiert werden, wenn der Übernehmende auch im Außenverhältnis und nicht nur inter partes verpflichtet wird, würde dem Rechtsgut anderenfalls sein garantierter Schutz genommen142. Mit dem aller Orten rezipierten § 34 AO gelingt es durch die Bank nun nur eine einzige solche Grundlage anzugeben, die auch noch für eine Sonderdeliktsstrafvorschrift relevant wird, welche dem Anwendungsbereich des § 14 StGB nicht angehört. Normen wie § 41 GmbHG oder § 91 AktG ordnen die Buchführung zwar dem Verantwortungsbereich der Geschäftsführungsorgane zu. Es handelt sich aber nach dem gesellschaftsrechtlichen Schrifttum nur um eine interne – aufgrund der gesetzlichen Regelung freilich zwingende – Kompetenzzuweisung143, was durch § 43 II GmbHG nochmals herausgestrichen wird. Tatsächlich fehlt es an den geforderten gesetzlichen Grundlagen, weil der Gesetzgeber im Bereich des Zivilrechts keine umfassende Außenhaftung der Organwalter statuieren wollte144. So wurde 1988 bereits ein Gesetzesentwurf disdiese, so dass eine Gleichschaltung der Pflichten den Organwalter so haften lassen würde, als wäre er selbst Arbeitgeber … etc. Dies ist wie gezeigt nicht gewollt. 141 So Blauth, Handeln, S. 83; Kawan, Vertreterhaftung, S. 174; Radtke, in: MK, § 14, Rdnr. 27; Rogall, in: KK-OWiG, § 9, Rdnr. 19. Die Vertretungsbefugnis (bspw. § 35 GmbHG) enthält diese Befugnis freilich nicht. 142 So Freund, Erfolgsdelikt, S. 302; Heine, in: Sch/Sch, Vor §§ 324 ff., Rdnr. 28a; Schäfer, Organhaftung, S. 555. 143 Vgl. Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 41, Rdnr. 3; Brand, Untreue, S. 247; Zöllner/ Noack/Haas, in: Baumbach /Hueck, § 41, Rdnr. 18. Dies verkennt Tiedemann, in: Scholz, Vor. §§ 82 ff., Rdnr. 45. Nach dem BGH sind Geschäftsführer auch keine Kaufleute, vgl. BGH, NJW 2006, S. 431, und somit nicht im Außenverhältnis pflichtig! 144 Zu Recht kritisch Hoyer, in: SK, § 14, Rdnr. 12. Nach Cahn, ZGR 1998, S. 370 sollen solche Rechtsnormen weitgehend vorliegen. Dabei vertauscht er aber den Standpunkt, wenn er

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kutiert, der eine Normierung der Pflicht zur stellvertretenden Abführung der Sozialversicherungsbeiträge (§ 28e SGB IV) der Organwalter vorsah145. Er wurde mit der Begründung verworfen, dass die Haftung gesetzlicher Vertreter für die Erfüllung sozialrechtlicher Zahlungspflichten des Arbeitgebers nicht gegenüber den Haftungsbestimmungen im BGB und im Gesellschaftsrecht erweitert werden sollte, weshalb eine Beziehung der Organwalter zu den Sozialversicherungsträgern nicht besteht146. Schon wegen dieser vom Gedanken des Rechtsgüterschutzes meilenweit entfernten Zielrichtung außerstrafrechtlicher Normen, die den Makel einer rein formalen Pflichtentheorie mustergültig enttarnt, vermag diese Ansicht nicht zu überzeugen. Letztlich kommt nach einem Ansatz wie dem dargelegten dem Strafrecht nur die Funktion zu, der außerstrafrechtlichen Pflichtenmahnung zu dienen. Unbesehen der Fragwürdigkeit einer Vereinbarkeit mit dem ultima ratio Gedanken ist damit der Charakter des Bußgeldverfahrens und nicht des der Ahndung kriminellen Unrechts (Rechtsgutsverletzungen!) dienenden Strafrechts angesprochen147. Bejaht man eine außerstrafrechtliche Sekundärpflicht der Organwalter, besteht diese nur im Innenverhältnis und ist in einem auf Rechtsgüterschutz bedachten Strafrecht nicht zu gebrauchen148. Das Vertretungsverhältnis zwischen Vertretenem und Vertreter vermag nicht zu erklären, weshalb der Schutz des Rechtsguts gegenüber dem Vertreter erforderlich und dieser ebenso wie der Vertretene strafwürdig ist. Möchte man dieser Pflicht mittels gesetzlicher Grundlagen Außenwirkung vermitteln, scheitert der Versuch an der Benennung gesetzlicher Grundlagen und mündet in einer Behauptung. Dies muss auch der 6. Zivilsenat des BGH gesehen haben, wenn er unter bloßem Bemühen der Funktion die Pflicht zur Abführung der Sozialversicherungsbeiträge den Geschäftsführern aufgrund ihrer Amtsstellung zuordnet und hieran die Haftung nach §§ 266a, 14 I Nr. 1 StGB knüpft149. Mit zivilrechtlichen Pflichtkategorien lässt sich dies nicht in Einklang bringen. Die verschiedene Verteilung der Pflichtenbeziehungen ist zwingende Folge der unterschiedlich realisierten Einbindung von juristischen Personen in das Sozial- und das Strafrecht150. auf die Normierung der Verbindlichkeit an sich und nicht diejenige der Pflichtigkeit des Organwalters abstellt. 145 BT-Drs. 11/3445, S. 8 und in neuerer Zeit BT-Drs. 16/10120, S. 5. Siehe auch Ischebeck, Vorenthalten, S. 145 f., der hierauf hingewiesen hat. 146 Vgl. BT-Drs. 11/3445, S. 35; Ischebeck, Vorenthalten, S. 145 f.; Schneider/Brouwer, ZIP 2007, S. 1034 und allg. Bisson, GmbHR 2005, S. 1456. 147 Vgl. hierzu BVerfGE 27, 18 (28 f.); 45, 272 (288 f.); Otto, Jura 1998, S. 417; K. Schmidt, wistra 1990, S. 137. 148 s. Gracia, Madrid-Symposium, S. 22 f.; Hoyer, in: SK, § 14, Rdnr. 11 f.; Schünemann, FS-Rudolphi, S. 313. 149 Vgl. BGHZ 133, 370 (375). 150 Ischebeck, Vorenthalten, S. 146. Anlass zu Bedenken sollte insbesondere die Überlegung geben, dass eine zivilrechtliche Haftung der Organwalter abgelehnt wird, weil es etwas anderes sei, eine eigene Pflicht zu haben, als eine bloß fremde wahrzunehmen. Erklärt man § 14 StGB aber durch die originäre Erfüllungspflicht der Organwalter wird dieses Ergebnis konterkariert, wenn über § 823 II BGB die Organwalter für Verstöße gegen drittschützende Nor-

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Schließlich ist auch der Weg einer Übernahme der außerstrafrechtlichen Pflichten nach diesem Ansatz verschlossen. Ist die juristische Person als solche nur rechtlich gebunden und nicht erfüllungsfähig, gibt es keine zu übertragende Pflicht151, da der Vertreter nicht selbst zum Zurechnungsendsubjekt gemacht werden soll152. Für den strafrechtlichen Bereich sind diese Gedanken ohnehin unergiebig, als es eine „Erfüllungsfähigkeit“ (außerstrafrechtlicher Pflichten) dort nicht gibt und auch konstruktiv nicht geben kann. Pflichteninhaberschaft und deren Wahrnehmung sind auf strafrechtlichem Terrain nicht getrennt zu denken, da nur an die Nichtwahrnehmung der Pflicht Sanktionen geknüpft werden können, aufgrund des Schuldprinzips aber auch nur an den, der seine eigene Pflicht verletzt. Erfüllt beispielsweise der Steuerberater die ihm übertragene Aufgabe der Buchführung nicht, haftet er wegen Nichtwahrnehmung dieser eigenen Pflicht fremden Inhalts und der primärpflichtige Kaufmann gegebenenfalls wegen fehlerhafter Auswahl und Kontrolle. Der Pflichteninhaber kann seine Pflichten demnach wahrnehmen und wer zur Pflichtenwahrnehmung verpflichtet ist, steht dem originären Pflichteninhaber strafrechtlich gleich. Beides Mal geht es um die Wahrnehmung strafrechtlicher Pflichten. Beide Fälle begründen die Haftung des Vertreters im Außenverhältnis153, sei es, weil man seine eigene Pflicht nicht wahrnimmt oder weil man seine – ebenso eigene – Pflicht, eine Pflicht abgeleiteten Inhalts wahrzunehmen, nicht wahrnimmt. Wenn man so will hat auch der Babysitter die Garantenpflicht der Eltern zu erfüllen, auch wenn dogmatisch exakter eine aus der Übernahme erwachsende eigene Pflicht zu erfüllen ist, deren Inhalt sich nach dem tatsächlich übernommenen „Organisationssoll“ richtet. Position und Pflicht sind folglich untrennbar. Die bloße Vertretung in einer spezifischen Pflichtigkeit kann nun aber schon deshalb nicht für eine Erklärung des § 14 StGB herangezogen werden, da gerade nicht jeder Pflichtenvertreter von der Ausdehnungswirkung der Norm erfasst wird, weshalb es um die Gleichstellung einer eigenen Sonderpflicht des Vertreters, die aus der Funktionsübernahme erwächst, mit der Pflicht des Intranen geht154. Allenfalls vor dem Hintergrund der hier vertretenen personalen Unrechtslehre ist ein Unterschied zwischen der Wahrnehmung eigener und der Wahrnehmung fremder men, bspw. § 266a i. V. m. § 14 I Nr. 1 StGB (vgl. Radtke, GmbHR 2009, S. 673) in die Haftung genommen werden können und im Ergebnis dann genau so haften, als wären sie selbst originärer Pflichteninhaber. Die Unterscheidung wäre nivelliert. Eine unüberwindbare Friktion dieses Modells, die offenbart, dass es zwar um eigene Pflichten gehen muss, die aber durch den Bestellungsakt auf den derivativ eingeräumten Unternehmensbereich begrenzt werden. Hierfür spricht nunmehr § 31a II BGB, der von eigenen Pflichten ausgeht. 151 Ebenso Wiesener, Verantwortlichkeit, S. 160. 152 Ohnehin ist die rechtliche Gebundenheit kein für das Strafrecht relevanter Pflichtbegriff, vgl. oben. 153 Vgl. Gallas, Verantwortlichkeit, S. 42. Dies verkennt Ransiek, Unternehmensstrafrecht, S. 38, 90. 154 Langer, FS-Lange, S. 255. Ähnlich Wiesener, Verantwortlichkeit, S. 160. Zu den Organwaltersondertatbeständen vergleichbar Kratzsch, ZGR 1985, S. 519 ff.

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Pflichten auszumachen. So werden die Eltern als originäre Pflichtinhaber bei Nichtrettung ihres Kindes ein höheres personales Unrecht verwirklichen, als die Babysitterin in derselben Situation, die diese Pflicht lediglich ausschnittweise übernommen hat. Dieser qualitative Unterschied zwischen Primär- und Sekundärpflichten hat für die Begründung der Strafbarkeit durch Verletzung einer eigenen Pflicht aber zunächst keine Bedeutung. Sieht man den Strafgrund der Sonderpflichtdelikte wie hier materiell in der Verletzung von Sonderpflichten, können diese Annahmen ohnehin nicht unbesehen übernommen werden. Die zugrunde liegende Fragestellung ist dennoch vergleichbar, da eine Übernahme einer Garantenposition nur von solchen Personen in Betracht kommt, die ihrerseits Garanten sind. Demnach gibt es nur zwei denkbare Lösungen. Entweder man behandelt den Organwalter auf der Basis der zivilrechtlichen Organtheorie als notwendiges Organ des Personenverbandes, welches diesem überhaupt erst zur Handlungsfähigkeit verhilft. Seine Pflichtverletzung erfolgte dann bei Wahrnehmung der Gesellschaftsaufgaben und würde dieser zugerechnet. Oder man betrachtet den Organwalter als das was er tatsächlich ist: Handlungsorgan des Personenverbandes dem im Rahmen seines Zuständigkeitsbereichs eigene Garantenpflichten gegenüber den Rechtsgütern Dritter obliegen155 – als Indiz für diese Konstruktionsmöglichkeit ist dabei durchaus § 34 AO anzuführen156. In der strafrechtlichen Literatur wird nur der erste Ansatz vertreten157, mit aufgezeigten widersprüchlichen Folgen. Nur der zweite Ansatz ist mit der strafrechtlichen Dogmatik vereinbar und vermag eine Bestrafbarkeit des Vertreters darzutun.

3. Auf das Verhaltensunrecht abgestimmter Kompetenzansatz a) Die Begründung der eigenen Ansicht In Anbetracht der aufgezeigten Widersprüche einer zivilrechtlichen Lösung auf strafrechtlichem Terrain hat eine Feststellung der Sonderpflichtigen innerhalb einer Organisation nach strafrechtlichen Grundsätzen zu erfolgen. Das Problem liegt dabei offen zu Tage. Eine derivative Pflicht des Inhalts, die Garantenpflicht des Vertretenen einzuhalten scheidet aus, da der Vertretene selbst nicht Inhaber einer solchen Garantenpflicht sein kann und es deshalb nichts zu übernehmen gibt. Als einzig denkbare aber zugleich auch notwendige158 Alternative bleibt deshalb die Begrün155

Zu den beiden grundsätzlichen Möglichkeiten Brüggemeier, AcP 191 (1991), S. 64. Vgl. zu dessen Wirkung nur Koenig, in: Pahlke/Koenig, § 34, Rdnr. 1. Ebenso ist für § 91 AktG anerkannt, dass dieser nur Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes ist, vgl. Spindler, in: MK-AktG, § 91, Rdnr. 4. 157 Vgl. Brand, Untreue, S. 241; Dannecker, GA 2001, S. 110; Rogall, in: KK-OWiG, § 30, Rdnr. 8. 158 Ließe sich eine eigene Pflicht der Organwalter nicht begründen, wäre die Haftungssituation bei Beteiligung einer juristischen Person schon auf rechtsdogmatischer und nicht erst 156

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dung einer originären Sonderpflicht, die aus der Funktionsübernahme des jeweiligen Organisationsbereichs erwächst159. Insofern wäre ein Gleichklang mit der Begründung einer Garantenstellung der Organwalter im Rahmen der unechten Unterlassungsdelikte hergestellt, die bei Unternehmensbezug ebenfalls aus eigenem Rechtsgrund pflichtig sind. Problematisch ist freilich, dass die Sonderpflichtdelikte des Besonderen Teils und des Nebenstrafrechts sich unmittelbar an den Unternehmensträger und erst vermittelt über § 14 StGB an die Organwalter richten. Anderes gilt bei den unechten Unterlassungsdelikten oder den Organwaltersondertatbeständen, die unmittelbar an die Rolle des Organwalters anknüpfen oder, da sie als Begehungsgemeindelikte vertatbestandlicht sind, adressenlos sind. Dieser Problemaufriss bleibt freilich eindimensional, weil § 14 StGB den Anwendungsbereich dieser Sonderpflichtdelikte gerade auf geschäftsführende Organwalter ausdehnt und den Blickwinkel vom Unternehmensträger hin zum Organwalter verschiebt160. Dabei trifft § 14 StGB selbst keine Aussage über das „Warum“ der Einbeziehung des Vertreters, d. h. die Frage, ob dieser eine Pflicht übernommen hat oder ihm originär eine solche obliegt, sondern nur über das „Ob“. Bedenkt man weiter, dass die Normierung der Vertreterhaftungsnorm im Allgemeinen Teil nur eine Frage der Technik ist161, verlieren die Einwände vollends ihre Überzeugungskraft. Formulierte beispielsweise § 266a StGB: „Wer als Arbeitgeber oder als dessen Organwalter der Einzugsstelle Beiträge des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung […] vorenthält“, dann knüpfte der Tatbestand ebenso wie selbstständig normierte Organwaltersondertatbestände wie § 82 GmbHG oder § 15a IV InsO an eine aus der Organwalterstellung als solche erwachsende Pflicht an. Die aufgrund der Akzessorietät auf den Unternehmensträger verweisende statische Regelungstechnik mancher Sonderpflichtdelikte kann insofern die Annahme einer originären Garantenpflicht in der Person des Organwalters nicht hindern162. Um Missverständnissen vorzubeugen: Die Organwalter übernehmen durch die Anstellung nicht etwa Pflichten als Arbeitgeber, Kaufmann usw.163, dies bringt die hypothetische Fassung eines Sonderpflichtdelikts ebenso wenig zum Ausdruck wie § 14 StGB, der daran anknüpft, dass die Organwalter „als“ solche, d. h. in ihrer Eigenschaft als Organwalter handeln. Die An-

auf beweisrechtlicher Ebene exorbitant günstiger als in einem Einzelunternehmen – folglich die Situation, die § 14 StGB gerade zu verhindern sucht. 159 Bisson, GmbHR 2005, S. 1454; Blauth, Handeln, S. 124; Jescheck, Ndschr. Bd. 4, S. 318; Kawan, Vertreterhaftung, S. 213 f.; Langer, FS-Lange, S. 255; Schünemann, in: LK, § 14, Rdnr. 13 f., 16; Wilrich, DB 2009, S. 1296. Wohl Bosch, in: S/S/W, § 14, Rdnr. 11, der den Organwalter als „primär Verantwortlichen“ bezeichnet. 160 Hierbei kann sich auch auf BVerfGE 95, 220 (242) berufen werden: Begeht ein Organwalter eine Straftat unter Verletzung der Pflichten einer juristischen Person, sei allein er Täter. Siehe auch Trüg, wistra 2010, S. 241 ff. 161 Vgl. bereits § 3 I. 162 Ähnlich bei der „Übernahme“ einer Ingerenzpflicht argumentierend Stree/Bosch, in: Sch/Sch, § 13, Rdnr. 26a. 163 Vergleichbar auch Ransiek, Unternehmensstrafrecht, S. 90.

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wendbarkeit des Sonderpflichtdelikts auf die eigentlich extranen Organwalter ist erst die Rechtsfolge der Norm. Um sich nicht in einem Zirkelschluss zu verfangen, muss die Suche in die Richtung gehen, einen besonderen sozialen Einflussbereich des Organwalters nachzuweisen164. Dieser ist unabdingbar, damit der Organwalter das materielle Unrecht des Tatbestandes erfüllen kann. Dabei lassen sich zwei Alternativen formulieren. Entweder den Organwalter trifft selbst die Garantenpflicht Sozialversicherungsbeiträge abzuführen oder Bilanzen zu erstellen, weil er in den besonderen sozialen Einflussbereich tritt, in dem sich der Prototyp eines Sonderdeliktssubjekts nach der Vorstellung des Gesetzgebers befindet. Je nachdem, ob das auszuweitende Sonderpflichtdelikt eine Schutz- oder eine Überwachergarantenposition vertypt, wäre hieran die Garantenposition des Organwalters auszurichten. Oder man betrachtet die vertretene juristische Person im Falle der hypothetischen Unzuständigkeit ihrer Mitarbeiter für die Pflichterfüllung im Außenverhältnis aufgrund der vielfach bemühten „organisierten Unverantwortlichkeit“ als Gefahrenquelle, weil sich in diesem Fall die durch die Verhaltensnormen des Sonderpflichtdelikts gerade zu verhindern gesuchten Gefahren in vollem Umfang realisieren. Für und Wider dieser beiden hypothetischen Ansätze soll im Folgenden aufgezeigt werden. Beide Begründungsmuster bedeuten indes keinen Widerspruch zur obigen Argumentation, außerstrafrechtliche Pflichten hätten Indizfunktion für das Vorliegen eines besonderen sozialen Einflussbereichs. Sie konturieren gerade nicht, wie es eine frühere formelle Rechtsquellentheorie annahm, ausschließlich die Sonderpflicht165. Dass diese Pflichten in dem strafrechtlichen Tatbestand umschrieben sind bedeutet ja nur, dass der Prototyp eines individuellen Normsubjekts (stets) sonderpflichtig ist166, schließt aber die Herleitung einer unwertäquivalenten Garantenposition des Vertreters nicht aus. Hierfür kann auf die allgemeinen Garantenlehren zurückgegriffen werden167. Wollte man dies anders sehen, wäre eine Garantenposition des Vertreters bei Vertretung einer Personengesellschaft, die ihrerseits nicht garantenpflichtig ist, nie begründbar. Die Sonderpflichtdelikte formen nachweislich außerstrafrechtliche Pflichten in solche strafrechtlicher Art um168. Aber außerstrafrechtliche Pflicht und Bezug nehmendes Sonderpflichtdelikt nehmen nur das Normsubjekt in Bezug und 164

Vgl. nur Schünemann, FS-Rudolphi, S. 313; ders., Unternehmenskriminalität, S. 138. Vgl. § 3 II. 2. d) bb) (4). A. A. nur Ranft, JZ 1995, S. 1186. 166 Vgl. Brammsen, Organisationen, S. 120, Fn. 84; Pariona, Täterschaft, S. 86; Roxin, in: LK10, § 14, Rdnr. 18. 167 Deutlich BGHSt. 52, 159 (163); Bottke, Nichtverhütung, S. 29 f.; Stree/Bosch, in: Sch/ Sch, § 13, Rdnr. 31. 168 Vgl. Tiedemann, Tatbestandsfunktionen, S. 111; Wiesener, Verantwortlichkeit, S. 124; Witteck, Betreiber, S. 159. Unbestritten wäre der Nachweis eines besonderen sozialen Einflussbereichs in dem sich der Organwalter gegenüber dem Rechtsgut befindet leichter zu führen, wenn außerstrafrechtliche Normen bereits dessen Verantwortungsbereich konturieren würden. Hauptsächlich wird durch diese der Verantwortungsbereich des Betriebsinhabers skizziert, weshalb ein Ausweichen auf den materiellen Grund der Sonderstellung erforderlich wird. 165

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konturieren dessen soziale Position – wiederum die Konstellation, die § 14 StGB gerade regelt. Ein Befund, der mit der freien Übertragbarkeit auch anerkannter Garantenpositionen, wie etwa derjenigen der Eltern über ihre Kinder, und der hieraus ableitbaren Situation im Bereich der Vertretung eines Einzelkaufmanns, wie sie § 14 II StGB voraussetzt, nicht vereinbar ist. Vielmehr steht es dem Gesetzgeber frei, ein strafrechtliche Sonderpflichten begründendes Prinzip durch ein anderes zu ersetzen, solange die relative Abwandlung des personalen Unrechtselements vergleichbar, d. h. qualitativ dem strafrechtlich vertypten Sonderunrecht ähnlich ist und damit eine Analogieeröffnung zu rechtfertigen vermag169. Im Übrigen lassen beide Begründungsmodelle den durch die außerstrafrechtliche Pflicht mitbedungenen Strafgrund dem Grunde nach nicht aus dem Auge, wenn der Organwalter aus eigenem Rechtsgrund zum Garant für die Einhaltung von Pflichten gemacht wird, die ihrer Qualität nach Sonderpflichten sind170. aa) Tatsächliche Übernahme von Schutzfunktionen In ersterem Sinne hat der Bundesgerichtshof in frühen Entscheidungen formuliert, „daß ein geschäftsführendes Vorstandsmitglied einer juristischen Person die dieser übertragenen Treupflichten hat“171. Eine Begründung hierfür sucht man vergebens und man wird auch in der berühmten Lederspray-Entscheidung nicht fündig, wo es hierzu nur heißt: „Denn Produktion und Vertrieb von Erzeugnissen durch eine im Rahmen ihres Gesellschaftszwecks tätige GmbH sind ihren Geschäftsführern als eigenes Handeln – auch strafrechtlich zurechnen.“172 Wiederum weisen beide Fälle einen außerstrafrechtlichen Bezug auf, weshalb die juristische Person vermögensbetreuungs- oder verkehrssicherungspflichtig ist. Prämisse bei der Deduktion einer originären Pflicht aus der Stellung des Organwalters muss dabei sein, dass die Pflicht nicht nur im Innenverhältnis zum Unternehmen, sondern gegenüber Dritten besteht173. Nur diese Interpretation wird der Stellung des Organwalters als Repräsentant des Personenverbandes gerecht, da dieser an die Stelle des Verbandes tritt und damit diesem vergleichbar in einem besonderen sozialen Einflussbereich zum geschützten Rechtgut stehen muss174. Für ein solches Begründungsmodell kommt als dogmati169 Zutreffend erkannt bei Langer, Sonderstraftat, S. 361. Ähnlich bereits Schäfer, Organhaftung, S. 555. 170 s. Jakobs, AT, 21/11; Langer, FS-Lange, S. 255; Ransiek, Unternehmensstrafrecht, S. 36, 90; Schünemann, Unternehmenskriminalität, S. 137 f. 171 BGHSt. 13, 330 (331). Ähnlich BGH, MDR 1954, S. 495 und bzgl. § 266a StGB BGHZ 133, 370 (375). 172 BGHSt. 37, 106 (114). 173 Vgl. Berndt, StV 2009, S. 690; Kraft, wistra 2010, S. 84; Mosbacher/Dierlamm, NStZ 2010, S. 269; Ransiek, AG 2010, S. 151 f.; Warneke, NStZ 2010, S. 314. Tatsächlich weist jede strafrechtliche Pflicht die hier geforderte Außenwirkung auf, weshalb die Übernahme stets im Außenverhältnis gilt, vgl. BGHSt. 52, 159 (163 f.). 174 Vgl. Blauth, Handeln, S. 116; Gracia, Madrid-Symposium, S. 33; Ransiek, ZGR 1992, S. 222.

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sches Konstrukt allein die Figur der tatsächlichen Übernahme einer Garantenstellung, in ihrer weitesten Ausprägung, die einen Primärpflichtigen nicht erfordert, in Frage. Anknüpfungspunkt wäre die tatsächliche Übernahme des jeweiligen Zuständigkeitsbereichs. Da die rein tatsächliche Herrschaft über das zu schützende Rechtsgut oder eine Gefahrenquelle in Abgrenzung zur bloßen Solidaritätspflicht aus § 323c StGB schon bei den Gemeindelikten nicht genügt, müsste sich die Pflicht auf eine rechtliche Zuständigkeit stützen können. Anderenfalls bestünde die Gefahr, hilfsbereite Personen gegenüber völlig Untätigen schlechter zu stellen175. Im tradierten Bereich der Übernahmegarantenstellung wird deshalb gefordert, dass die Übernahme ein Gefahrmoment hervorrufen muss, das sich einstweilen in der Preisgabe eines Schutz- oder Überwachungsmoments äußert, bzw. durch einen besonderen Vertrauensakt seitens des Rechtsgutsinhabers gekennzeichnet ist176. Um die Erwartung der Rechtsgesellschaft, welche die Verhaltensweisen der bestimmbaren Normsubjekte in ihre Planungen mit einbezieht, in und insbesondere den rechtsgüterschützenden Charakter des Strafrechts bei Beteiligung einer außerstrafrechtlich anerkannten Personenmehrheit nicht ins Leere laufen zu lassen, so könnte man argumentieren, sind die Garantenpflichten bei denjenigen Personen zu lozieren, denen die Verfügungsgewalt im Rahmen der Organisation zukommt. Kraft ihrer kompetenzgemäßen Stellung sind rechtlich zuständige Entscheidungsträger die Organwalter, die damit als originäre Garanten anzusehen wären177. Erst sie sind taugliche Subjekte individualstrafrechtlicher Verhaltenspflichten auf welche sämtliche Personenvereinigungen konstitutionell angewiesen sind178. In ihrer Person würde eine Garantenposition begründet, mit dem Pflichteninhalt, wie er hypothetisch beim Vertretenen vorgelegen hätte, wäre dieser als Normsubjekt tauglich; denn die 175 Vgl. Mitsch, JuS 1994, S. 556; Roxin, AT II, § 32, Rdnr. 61 f. m. w. N.; Stree, FS-Mayer, S. 154 f., 158. 176 Vgl. Otto, AT, § 9, Rdnr. 64 m. w. N. und bereits die Nachweise in Fn. 175. 177 Vgl. BGHSt. 37, 106 (114, 126); LG Koblenz, NStZ 1987, S. 282; Blauth, Handeln, S. 115 f.; Böse, NStZ 2003, S. 638; ders., wistra 2005, S. 42; Gracia, Madrid-Symposium, S. 18, 32 f.; Langer, FS-Lange, S. 255; Otto, Jura 1998, S. 411; Ransiek, AG 2010, S. 152; ders., ZGR 1999, S. 618 und Fn. 31; Rudolphi, FS-Lackner, S. 874; Schall, Wiedervereinigung, S. 113. I. Erg. übereinstimmend auch RGSt. 33, 261 (264); Odersky, FS-Tröndle, S. 294; van Weezel, Beteiligung, S. 246; Wiesener, Verantwortlichkeit, S. 187; Wolff, Vertretung, S. 254, 261. Zur Möglichkeit dieser Konstruktion Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 165, 184 ff. A. A. Ransiek, Unternehmensstrafrecht, S. 90. Zu demselben Ergebnis kommt BGHZ 133, 370 (376) bei der Bestimmung der Inhaberschaft außerstrafrechtlicher Pflichten: „Die Geschäftsführer einer GmbH sind kraft ihrer Amtsstellung grundsätzlich für alle Angelegenheiten der Gesellschaft zuständig.“ Hieran anknüpfend BGH, NJW 2002, 1122. 178 Nicht zu verwechseln ist dieses Ergebnis mit der Theorie Naglers, Sonderverbrechen, S. 54 f., wonach auf dem Boden der Imperativentheorie die Verpflichtung normgemäß zu Handeln (Vermeidepflicht) bei gegebener Handlungsunfähigkeit des Vertretenen die Vertreter treffe (vor Normierung des § 14 StGB). Diese strafrechtliche Verhaltenspflicht läuft angesichts des Fehlens kollektiver Verhaltensnormen ins Leere und kann daher, zumal höchstpersönlich, nicht von den Vertretern erfüllt werden. Angesichts der Tatbestandspositivität richtet sich auch die Sanktionsnorm nicht an die Vertreter. „Eine Vertretung in der Befolgung strafrechtlicher Normen ist nicht denkbar“, s. Blauth, Handeln, S. 33 f.

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§ 4 Der Rechtsgrund der strafrechtlichen Organ- und Vertreterhaftung

Entstehungsvoraussetzungen sind identisch mit denen beim Nachweis einer Garantenpflicht in der Person des Vertretenen179. Dieses Ergebnis würde durch den Befund gestützt, dass sich die Organwalter selbst in dem besonderen sozialen Einflussbereich befinden, der Begründungsvoraussetzung des Sonderpflichtdelikts ist180 und dass aufgrund des Fehlens verbandsbezogener Verhaltensnormen in sie die (abstrakte) rechtliche Erwartung gesetzt wird, die dem Normsubjekt obliegenden Aufgaben wahrzunehmen. Sie repräsentieren bei Wahrnehmung ihrer gesetzlich konkretisierten Funktion die Körperschaft nach außen181. Das Schutzobjekt befindet sich in einem besonderen Einflussbereich der Personenmehrheit, in dem die Organwalter die exponierteste Stellung einnehmen. Dies ist schon deshalb sachgerecht, weil von der gesellschaftsrechtlichen Verantwortungsverteilung her betrachtet die Primärverantwortung für alle betrieblichen Geschehnisse, mit Ausnahme sog. Grundlagengeschäfte182, bei der Geschäftsleitung fundiert wird183, die andere aus dem eigenen Herrschaftsbereich ausschließen kann. Sie bestimmt im Rahmen einer top-down Organisation, was durch wen, wie und zu welcher Zeit geschieht, und zeichnet somit für die Bildung des kollektiven Verhaltens verantwortlich. Und

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Einen vergleichbaren Ansatz im Zivilrecht vertreten BGHZ 109, 297 (303 f.); Altmeppen, ZIP 1995, S. 888 ff.; Brüggemeier, AcP 191 (1991), S. 64 f., allerdings beschränkt auf Verkehrspflichten (etwa RGZ 53, 53 (57)), die sich dabei auf die Entstehungsgeschichte des § 31 BGB berufen können, vgl. Altmeppen, a.a.O., S. 881 f. Letztlich handelt es sich hierbei um einen Ausfluss der Vertretertheorie, wonach der juristischen Person das Handeln ihrer Vertreter zugerechnet wird. Die Haftung der juristischen Person wird dann über § 31 BGB vermittelt, weil anderenfalls (ohne Norm) eine eigene Haftung für fremdes Delikt nicht in Betracht kommt. A. A. die herrschende Meinung, Dreher, ZGR 1992, S. 34; Kort, DB 1990, S. 923 und die weiteren zahlreichen Nachweise bei Altmeppen, a.a.O., die hierin ein zu weit reichendes Haftungsrisiko der Organwalter erblickt. 180 Letztlich handelte es sich um die Ausfomulierung der Erkenntnisse Wolffs, Vertretung, S. 254 ff. 181 Ähnlich Blauth, Handeln. S. 115 f.; Brammsen, Organisationen, S. 121; Jescheck, Ndschr. Bd. 4, S. 318; Kratzsch, ZGR 1985, S. 521; Nagler, Teilnahme, S. 54; Otto, Jura 1998, S. 411; Ransiek, Unternehmensstrafrecht, S. 38; ders., ZGR 1992, S. 221 f.; Schall, Wiedervereinigung, S. 113; Schmidt-Salzer, BB 1992, S. 1869. 182 Vgl. BGH, ZIP 2004, S. 993, 1001 [sog. Gelatine-Rspr.], sowie für das Aktienrecht § 119 AktG. Hierzu auch schon Wolff, Vertretung, S. 272. 183 s. Blauth, Handeln, S. 115 f.; Schmidt-Salzer, BB 1992, S. 1869 und zur Verhaltenserwartung bei sozialen Rollen Dahrendorf, Sozialstruktur, S. 16. Dabei ist das Kompetenzgefüge unterschiedlich ausgestaltet, wenn innerhalb einer GmbH dem Geschäftsführer die Stellung als Handlungsorgan zukommt, welches die GmbH – beschränkt durch § 37 GmbHG – nach außen vertritt, während der Gesellschafterversammlung die Willensbildung der GmbH obliegt. Innerhalb der AG besteht hingegen nach § 76 AktG keine Gebundenheit des Vorstands gegenüber Weisungen der Kapitalgeber, so dass dieser auch zur Willensbildung berufen ist. Die Hauptversammlung ist vielmehr e contrario § 119 I AktG nur bei Fragen der Verfassung der Gesellschaft zuständig (sog. Holzmüller-Doktrin, vgl. BGHZ 83, 122 [geplante Maßnahme des Vorstands macht ca. 80 % des Unternehmenswertes aus. In diesem Fall betrifft die Maßnahme empfindlich die Kapitalgrundlage der AG, so dass der Vorstand seine extern bestehende Vertretungsmacht als im Innenverhältnis beschränkt ansehen muss] und BGH, ZIP 2004, S. 1001).

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ausgehend von ihren Direktiven wird die pflichtbegründende Situation erst geschaffen184. Dass diese Zuständigkeit nach dem zivilrechtlichen Verständnis nur intern besteht, hindert dieses Ergebnis nicht. Das Strafrecht ist schon ob seiner anderen Zielrichtung diesbezüglich autonom, zumindest beim Anknüpfen an strafrechtliche Pflichten185 und sobald durch die tatsächliche Übernahme aus eigenem Rechtsgrund eine originäre Sonderpflicht des Organwalters entsteht. Und auch historisch betrachtet tritt der Organwalter, was den Umfang seiner Kompetenzen anbelangt, an die Stelle des Einzelkaufmanns, in dessen Position originäre Pflichten ohne weiteres nachweisbar sind. Dies sichert diesen Schluss wertungsmäßig ab. Deutlich für die abstrakten Vertrauenserwartungen der Rechtsgesellschaft streitet in diesem Kontext nicht zuletzt § 14 III StGB, welcher die Unwirksamkeit der Organwalterbestellung, d. h. desjenigen Aktes der Entstehungsvoraussetzung der Sonderpflicht ist, dahinstehen lässt. Der Rechtsschein einer an den gesetzgeberischen Vorstellungen im Gesellschaftsrecht ausgerichteten Zuständigkeit genügt für die Bestrafbarkeit des Vertreters186, womit es unerheblich ist, ob man die Begründung der Garantenposition auf den Vertrag oder tatsächliche Übernahme stützt. Die Rechtsgesellschaft setzte aufgrund des Bestellungsaktes auf der Leitungsebene ihre Verhaltenserwartungen in den Delegierten, als erste greifbare und zwingend erforderliche Handlungsperson innerhalb der Organisation, die in eine Nähebeziehung zum Rechtsgut tritt187, ohne sich dabei an der Wirksamkeit des zugrunde liegenden Beauftragungsverhältnisses zu orientieren; schon deshalb kann es nicht um außerstrafrechtliche Pflichten gehen. Im Umkehrschluss geht das Gesetz offenbar davon aus, dass nur derjenige Organwalter von § 14 I StGB erfasst wird, dessen Bestellung erfolgreich war, weshalb rechtliche Zuständigkeiten primär maßgeblich sind und erst über § 14 III StGB eine Erweiterung angeordnet wird, die zugleich den weitesten Bereich der denkbaren Vertrauenserwartungen markiert188. 184

Beispielsweise die für § 266a StGB erforderliche Anstellung von Arbeitnehmern … etc. Vgl. Grünewald, Garantenpflichten, S. 124 ff.; Pariona, Täterschaft, S. 85; Ransiek, ZGR 1992, S. 227 und bereits unter § 4 I. 1. b), wo dargelegt wurde, dass jede strafrechtliche Pflicht nach außen wahrzunehmen ist. 186 Ebenso Rogall, Organhaftung, S. 161 ff. Für den Bereich der Garantengemeindelikte Köhler, AT, S. 218. 187 Insofern stimmt die Ansicht mit dem Rechtsgrund für eine Garantenstellung kraft tatsächlicher Übernahme überein, wenn Vertrauen begründet wird, aufgrund dessen es der Rechtsgutsinhaber unterlässt, andere Schutzmaßnahmen zu ergreifen, vgl. etwa Jasch, NStZ 2005, S. 12; Stree, FS-Mayer, S. 155 ff. Ähnlich Langer, FS-Lange, S. 255, nach dem es bei § 14 StGB „um die auch strafgesetzliche Gleichstellung seiner eigenen, aus der Funktionsübernahme erwachsenden Sonderpflicht mit der des Intraneus“ geht. Siehe auch Köhler, AT, S. 556. 188 I. Erg. ebenso Hanft, Einmann-GmbH, S. 192; Langer, Sonderstraftat, S. 359 f.; Perron, in: Sch/Sch, § 14, Rdnr. 42/43. A. A. die wohl herrschende Meinung, welche die bei den Sonderdelikten des GmbHG entwickelten Grundsätze des faktischen Organs auch bei § 14 StGB anwenden will, vgl. Bruns, GA 1982, S. 21 f. 185

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§ 4 Der Rechtsgrund der strafrechtlichen Organ- und Vertreterhaftung

Zur Verdeutlichung: Die Pflicht fremde Vermögensinteressen zu betreuen nach § 266 StGB richtet sich aufgrund der individualistischen Ausrichtung des Strafrechts allein an natürliche Personen. Allenfalls der mögliche Status des Vermögensbetreuungspflichtigen – so sich ein solcher überhaupt begründen lässt189 – kommt im Falle der Rückführbarkeit auf Gesetz oder Vertrag der juristischen Person zu. In die Nähebeziehung zum geschützten Vermögen tritt u. U. der Organwalter kraft seiner Organisationsverantwortung. Wie die Regelung des § 14 I StGB zeigt, werden in seine Person achtungsgebietende Vertrauenserwartungen gesetzt, denen er auch nachkommen kann. (1) Dogmatische Fundierung des Ergebnisses So überzeugend die bisherige Argumentation mit ihrer Ausrichtung am Kompetenzgefüge auch klingen mag, so wenig hat sie bisher eine dogmatische Begründung erfahren. An dieser Stelle kommt nun das Fehlen einer allgemein akzeptierten Garantenlehre zum Tragen, welche die Übernahmegarantenstellung reibungslos erklären könnte, ohne sich dabei zugleich auf Gemeindelikte zu beschränken. Dies wiegt vor deren anerkanntermaßen bestehenden Nähe zur Figur der Ingerenz190 besonders schwer, da letztere mangels Nachweisbarkeit eines besonderen sozialen Einflussbereichs gerade kein Sonderunrecht vermittelt191. Es ist deshalb genau darauf zu achten, dass nach der hier vorgetragenen Konzeption zwar sämtliche Sonderpflichten Garantenpositionen sind192, nicht aber alle Garantenpositionen Sonderpflichten begründen. Ebenso wie das Rettungsmonopol und die Ingerenz markieren die Fälle bloß faktischer Herrschaftsausübung zwar u. U. eine Garantenposition, aber keine Sonderpflicht. Dann vermag der Übernehmende aber nicht materiell dasselbe Unrecht zu erfüllen wie das im Sondertatbestand umschriebene Normsubjekt, was die Haftung des Organwalters nicht erklären könnte. Bestätigung findet dies in der Überlegung, dass er sich nicht in einem besonderen sozialen Einflussbereich befindet, sondern der Einflussbereich rein situationsgebunden ist. Daher ist es unumgänglich, die Grundsätze einer Übernahmegarantenstellung im weitesten Sinne, d. h. der originären Begründung einer Garantenstellung, zu konkretisieren.

189

1807.

So inzident BGHSt. 49, 147 (157, 161); 54, 52 (59). Anders noch BGH, NJW 1983,

190 Vgl. Gössel, Überlegungen, S. 104; Groß, Verantwortlichkeit, S. 61; Jakobs, AT, 29/46; Kratzsch, ZGR 1985, S. 519; Maurach/Gössel/Zipf, AT 2, § 46, Rdnr. 99; Mitsch, JuS 1994, S. 556; Stree, FS-Mayer, S. 155. 191 Vgl. Brammsen, Organisationen, S. 120, Fn. 82; Otto, Jura 2004, S. 473 und umfassend bereits in Fn. 111 in: § 3. Dies verkennt Vogel, Norm und Pflicht, S. 347, Fn. 245 bei seinem rein handlungsbezogenen Ansatz. 192 A. A. Tiedemann, in: LK, § 283, Rdnr. 37, der aber jedem formalen Sonderdelikt Sonderpflichten entnimmt.

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In den bekannten Fällen des Arztes oder Bergführers wird auf einen Vertrauensakt seitens des Rechtsgutsinhabers abgestellt, der im Falle des bewusstlosen Patienten auch abstrakter Natur sein kann. Hierdurch setzt sich der Schutzbedürftige Gefahren aus oder andere Hilfspflichtige sehen davon ab für Schutz zu sorgen193 – was die Ausrichtung der Erklärungsmodelle auf Gemeindelikte verdeutlicht. Die Berufspflichten spielen nach überwiegender Ansicht keine Rolle. Hinzukommen muss das Moment der tatsächlichen Übernahme, das wiederum für sich nicht ausreichend ist194. Und auch bei Übertragung einer Garantenposition durch Pflichtendelegation verlangt die herrschende Meinung mittelbares Vertrauen seitens des Primärpflichtigen195. Mit diesen qualifizierten Anforderungen an eine Übernahme wird ein Übertritt zur nahe stehenden Ingrenz vermieden. Allen Fällen ist damit gemein, dass entweder der Schutzbedürftige selbst oder Dritte in ein Tätigwerden des Übernehmenden vertrauen, wobei an die Person des Anvertrauenden erhöhte Anforderungen gestellt werden. Entweder ist er selbst Rechtsgutsinhaber oder selbst rechtlich verpflichtet. Eine rechtliche Pflicht Dritter markiert insbesondere bei sekundärer Pflichtenbegründung eine bestehende Garantenposition, bei primärer Pflichtenbegründung lassen der Bundesgerichtshof und die überwiegende Literaturauffassung in fragwürdiger Weise das Vertrauen sonstiger nach § 323c StGB Hilfspflichtiger in die Erfolgsabwendung genügen196. Eine rechtliche Zuständigkeit alternativ Schutzpflichtiger erweist sich damit als Mindestanforderung zur Begründung einer Sonderpflichtenposition durch Übernahme. Bei den in Rede stehenden Sonderpflichtdelikten ist diese Lösung aber von vornherein versperrt. Zwar könnte man anführen, dass Organwalter anderer Organisationsbereiche sich im Vertrauen auf eine ausreichende Wahrnehmung gesellschaftsrechtlicher Pflichten zurückhalten. Die anderen Leitungsmitglieder sind einerseits natürlich nicht nach § 323c StGB zur Pflichteneinhaltung einer Sonderpflicht (!) angehalten und andererseits mangels tatsächlicher Übernahme auch nicht als Garanten anzusehen. Eine andere Sichtweise mündete in einer petitio principii, da feststehen müsste, dass die anderen Leitungsmitglieder selbst Garanten sind. Zwar könnte man sich am tatsächlich über193

Vgl. Hoyer, NStZ 1994, S. 85; Kudlich, in: S/S/W, § 13, Rdnr. 28; Mitsch, JuS 1994, S. 556; Otto, AT, § 9, Rdnr. 64; Rogall, Organhaftung, S. 162; Roxin, AT II, § 32, Rdnr. 55, 61 f.; Wohlers, in: NK, § 13, Rdnr. 41. 194 Ebenso Stree/Bosch, in: Sch/Sch, § 13, Rdnr. 27. A. A. offenbar BGHSt. 47, 224 (229, vgl. aber auch 232). 195 BGHSt. 47, 224 (232); 52, 159 (163); 54, 44 (49); Ransiek, ZGR 1992, S. 222; Wohlers, in: NK, § 13, Rdnr. 41. 196 BGH, NJW 1993, S. 2629; BGHSt. 47, 224 (232). Genau besehen wird auf eine nachteilige Veränderung der Situation abgestellt, weil anderweitige Rettungsmöglichkeiten genommen werden. Andere Rettungsleistungen kann es aber nur dort geben, wo ein anderer Mensch zur Rettung verpflichtet ist – der BGH stellte allein auf potenziell andere vorbeikommende Personen ab. Zwar bedeutet die Rechtspflicht nicht ein kalkulierbares Tätigwerden entsprechend der gesetzgeberischen Motivation. Hierbei handelt es sich aber um ein Problem der Kausalität, nicht der vorausgehenden Frage der Pflichtigkeit. Denn bestehende Rechtspflichten begründen nicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit, dass andere Personen sich tatsächlich auch pflichtgemäß verhalten.

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§ 4 Der Rechtsgrund der strafrechtlichen Organ- und Vertreterhaftung

nommenen Zuständigkeitsbereich orientieren, dieser umfasst aufgrund der sektoralen Begrenzung wiederum nicht die Einhaltung der in einen anderen Bereich fallenden Sonderpflichten. Und auch die Grundsätze der Allzuständigkeit begründen nach zutreffender Ansicht allenfalls in Ausnahmesituationen eine Zuständigkeit aller Leitungsmitglieder. Aber selbst wenn ein solches Vertrauen nachweisbar wäre, ginge damit nicht zwingend der Nachweis einer Sonderpflichtenposition einher. Eine einspurig an die tatsächliche Übernahme des Organisationsbereichs geknüpfte Garantenposition kommt nach den tradierten Begründungsmodellen demnach nicht in Betracht, da sie sich auf eine rein faktische Funktionsausübung stützen müsste, die kein Sonderunrecht vermitteln kann197. Ein Ergebnis, das seine Bestätigung nicht zuletzt darin findet, dass die tatsächliche Herrschaft bereits beim vom Gesetzgeber ins Auge gefassten Prototyp des Normsubjekts als nicht ausreichend erachtet wurde198, dann aber erst Recht nicht beim Vertreter entscheidend sein kann. Stellt man hingegen auf die durch die formalisierte Organbestellung – als durch den Gesetzgeber vorgesehenen Akt – zuteil werdende und durch Aufteilung der Zuständigkeitsbereiche konkret eingeräumte und wahrgenommene Machtposition ab199,wie es § 14 III StGB andeutet und es auch dem Gesetzgeber des EGOWiG vorschwebte200, lässt sich eine originäre Sonderpflicht nachweisen. Die Besonderheit der Stellung des Organwalters besteht nämlich darin, dass er durch seine gesetzlich vorgesehene Bestellung Teil des Kollektivs ist, an das, bei hypothetischer Pflichtsubjektivität, die ihren Entstehungsvoraussetzungen nach nachweisbaren Garantenpflichten gerichtet wären und er damit als Leitungsorgan sich in einer eingeräumten Sphäre befindet, in der wahrzunehmende Garantenpflichten bestehen. Dieser auf Vertrauen fundierte Bestellungsakt vermittelt die rechtliche Zuständigkeit über den übernommenen Aufgabenbereich. Eine Situation, wie sie den Problemfällen der Übernahme fremd ist, weshalb die Nähe der Übernahmegarantenstellung zur Ingerenz keine Schwierigkeiten bereitet, da in der Organwalterbestellung ein Einräumungsakt liegt, der einem Einverständnis des (hypothetisch) Primärpflichtigen entspricht und nach § 14 III StGB unabdingbar ist201.

197 Insofern zutreffend die Kritik der h. M. an der Garantentheorie Schünemanns, vgl. Klesczewski, Ordnungswidrigkeitenrecht, Rdnr. 533; Marxen/Böse, in: NK, § 14, Rdnr. 42; Rogall, Organhaftung, S. 161. 198 Vgl. § 3 III. 3. a). 199 So Brammsen, Organisationen, S. 129; Eidam, Unternehmen und Strafe, Rdnr. 1053; García, FS-Tiedemann, S. 308 f.; Heine, Verantwortlichkeit, S. 138; Langer, FS-Lange, S. 255; Ransiek, AG 2010, S. 152. 200 Vgl. BT-Drs. V/1319, S. 65: „Die Unwirksamkeit dieser Rechtshandlung ändert nichts daran, daß der Vertreter oder Beauftragte im Wirkungskreis des eigentlichen Normadressaten mit dessen Einverständnis oder dem Einverständnis des hierzu Befugten dessen Stellung tatsächlich eingenommen hat“. 201 Letzten Endes werden weder die Anforderungen einer Übernahme noch einer Übertragung vollständig erfüllt, wenn einerseits der Rechtsgutsinhaber kein nachweisbares Vertrauen in die Organwalter setzt, da die Sonderpflichtdelikte häufig Universalrechtsgüter

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Diese Erforderlichkeit der Ableitung der Pflichtenstellung des Vertreters von der des Vertretenen findet ihre Bestätigung in den Ergebnissen einer formalen Sonderpflichtentheorie, welche die Sonderpflichten anhand des Merkmals eines Einräumungsakts von dritter Seite, der nach hier vertretenem Verständnis auch in einer gesetzlichen Fundierung gesehen werden kann202, von den Jedermannpflichten abgrenzt. Diese als ratio cognescendi dienliche Sichtweise untermauert das hier gefundene Ergebnis, wenn nach ihr sämtliche in § 14 I StGB genannten Vertreter als Sonderpflichtige anzusehen sind, da sie erst durch einen Bestellungsakt oder gesetzliche Anordnung zu solchen werden203 : Die bestellten Organwalter sind in der Situation des § 14 StGB stets Sonderpflichtenträger204. Diese Erkenntnis ist dabei nicht gering zu schätzen, da nicht jeder Sonderpflichtige in jeder Konstellation sonderpflichtig ist205. So ist etwa der Beschäftigte nach § 17 UWG Garant für das Vermögen seines Arbeitgebers206, darüber hinausgehend ist er aber nicht vermögensbetreuungspflichtig i. S. d. § 266 StGB, da die Geschäftsbesorgung zugunsten des Arbeitgebers keine Hauptpflicht markiert207. Soweit wäre eine Garantenposition kraft der konkreten Stellung der Organwalter nachgewiesen, gleichsam derjenigen des Amtsträgers oder des Polizisten208. Einen weiteren kleinen Hinweis für diese Interpretation hält auch der Wortlaut des § 14 I StGB selbst bereit, wenn in dessen Nrn. 1 und 2 von vertretungsberechtigten Organen/Gesellschaftern die Rede ist, § 14 I Nr. 3 StGB aber vom Vertreter spricht. Ein Vertreter ist streng logisch nur dort denkbar, wo es einen Vertretenen gibt, wohingegen die in Nrn. 1 und 2 Genannten nur schützen und gesetzlich fundierte Verhaltenserwartungen fehlen, andererseits ein Primärpflichtiger fehlt. Die aufgezeigte Kombination beider Elemente überwindet diesen Makel. 202 Vgl. zur Sonderpflichtigkeit des Arbeitgebers bereits unter § 3 II. 2. b) bb) (1). 203 Vgl. Brammsen, Organisationen, S. 121, Fn. 93; Ranft, JZ 1995, S. 1186. Die Begründung der Sonderpflichtenposition der vertretungsberechtigten Gesellschafter nach § 14 I Nr. 2 StGB hängt von der gewählten Gesamthandskonzeption ab. Sieht man mit der h. M. als Träger der Gesamthand die Personenvereinigung als solche, gilt das soeben Ausgeführte. Sieht man die Gesellschafter als Pflichtige an, sind sie originäre Normsubjekte. 204 Vgl. etwa Fischer, § 324, Rdnr. 9; Schorn, BB 2010, S. 1346 und bereits § 2 I. 3. c) cc) (1). Man könnte auch davon sprechen, dass durch den Bestellungsakt eine gesetzlich vorgesehene „Überantwortung“ stattfand. 205 Ebenso Dannecker/Dannecker, JZ 2010, S. 983; Langer, Sonderstraftat, S. 312; Pariona, Täterschaft, S. 86. 206 Vgl. nur Brammsen, in: MK-UWG, § 17, Rdnr. 38, 61; Otto, wistra 1988, S. 128: Täter ist sonderpflichtig. 207 Vgl. auch OLG Celle, NStZ-RR 2010, S. 208. Ebenso wenig ist der Angestellte, anders als der Amtsträger, im Bereich des § 299 I StGB Garant für den freien Wettbewerb, so dass schon kein besonderes persönliches Merkmal vorliegt. Es handelt sich bei § 299 I StGB um ein im Subjektkreis beschränktes Gemeindelikt, das nur die Tatsituation umschreibt (a. A. Langer, Sonderstraftat, S. 493, wie hier Brammsen, Organisationen, S. 128 mit Fn. 133; Indiz ist der identische Strafrahmen des § 299 II StGB). Darauf, dass aus dem beschränkten Kreis der Vertretenen des § 14 StGB niemand Angestellter sein kann (vgl. Fischer, § 299, Rdnr. 8a), kommt es nicht an. 208 Zur analog-dualen Begründung der Sonderpflicht beim Amtsträger instruktiv Langer, Sonderstraftat, S. 365.

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rechtstechnische Konstrukte sind, die bereits ihrer Konstruktion nach darauf angelegt sind, dass ein anderer für sie handelt209. Dies ist die notwendige Folge der Differenzierung zwischen organschaftlicher und gesetzlicher Vertretung, so dass die Organwalter aus eigenem Rechtsgrund selbst pflichtig sind210. Die sich an den Bestellungsakt anschließende Funktionsübernahme konturiert den eigenen Organisationsbereich und hängt freilich stark vom Einzelfall ab, was eine abstrakte Beurteilung unmöglich macht. Maßgeblich ist insoweit die wirklich beanspruchte Verantwortung bzw. „Freiheit innerhalb eines Sozialgefüges“211. Diese „originäre“ Pflicht ist vom Gehalt ihres personalen Unwerts zwischen der originären Pflicht des Sondersubjekts und einer derivativen Pflicht anzusiedeln, da einerseits der Organwalter nicht Pflichten als Normsubjekt sondern andere Pflichten übernimmt, andererseits aufgrund der fehlenden strafrechtlichen Primärpflichtigkeit des Vertretenen und der kompetenzmäßig herausgehobenen Stellung des Organwalters im Unternehmen gegenüber sonstigen Angestellten eine erhöhte Verantwortung besteht. Sie ist der Beziehung des eigentlichen Normsubjekts zum Rechtsgutsobjekt ähnlich. Ihr Inhalt geht je nach Unternehmensgröße letztlich dahin, durch Organisation für die Wahrnehmung der im Raum stehenden – pflichtsubjektlosen – Garantenpflichten zu sorgen212. Um Missverständnissen vorzubeugen: Es handelt sich um eine aus der Funktionsübernahme erwachsende eigene Pflicht. Anders als in typischen Garantenkonstellationen tritt dies wegen der Organisationseingliederung aber nicht so klar hervor. Deutlich wird dies an folgendem Beispiel: Der Arzt, der von den Eltern zur Rettung ihres todkranken Kindes herbeigerufen wird, übernimmt nicht die Garantenstellung der Eltern. Die Eltern nehmen ihre Garantenpflicht mit Hilfe des Arztes wahr. Dieser wird kraft Übernahme der Behandlung zum Garanten und ist aus diesem eigenen 209 Vgl. Wolff, Vertretung, S. 253. Auch die Fiktion des § 26 I 2 Hs. 2 BGB geht e contrario hiervon aus. 210 Folgerichtig hat etwas anderes für die – hier nicht näher zu behandelnden – Fälle einer gesetzlichen Vertretung (beispielsweise die Eltern gegenüber ihren minderjährigen (schuldunfähigen) Kindern, der Betreuer gegenüber dem Betreuten … usw., vgl. Bosch, in: S/S/W, § 14, Rdnr. 9) zu gelten. Die strafrechtlichen Verhaltensnormen richten sich grundsätzlich auch an Individuen bei denen die Verantwortlichkeit ausgeschlossen ist, vgl. Kaufmann, Normentheorie, S. 123 ff.; Roxin, AT I, § 20, Rdnr. 49 ff., die hypothetisch „könnten“, nur kraft der Rechtsordnung nicht „dürfen“. Als taugliche Garanten geht ihre Pflicht kraft gesetzlich angeordneter Delegation (etwa §§ 1629, 1902 BGB, §§ 56 ff., 80 InsO) auf den Vertreter über, was die Situation – abgesehen von der Anordnung des Übergangs – derjenigen der gewillkürten Vertreter vergleichbar macht. Die Rechtfertigung für eine systematische Regelung in Absatz 1 des § 14 StGB folgt aus der gesetzlichen Vorformung der Vertretungsverhältnisse (vgl. Gallas, Ndschr. Bd. 4, S. 320). Gesetzliche Vertreter sind demnach nicht unmittelbar pflichtig. A. A. auf dem Boden einer strafrechtlich irrelevanten Erfüllungsunfähigkeit bezüglich außerstrafrechtlicher Pflichten Radtke, in: MK, § 14, Rdnr. 27; Rogall, in: KK-OWiG, § 9, Rdnr. 19, ders., Organhaftung, S. 164. 211 Vgl. Bosch, Organisationsverschulden, S. 222. Ebenso Ransiek, ZGR 1999, S. 620. 212 Ebenso Langer, Sonderstraftat, S. 365 [„deren Sonderverantwortung wahrzunehmen er verpflichtet ist“].

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Rechtsgrund zum Schutz verpflichtet213. Der Organwalter hat nicht die Sonderpflichten eines Intraneus zu erfüllen, sondern die aus der tatsächlichen Übernahme des Organisationsbereichs erwachsende eigene Sonderpflicht. Parallel zu dieser eigenen Pflicht verlaufen wegen der Organisationseingliederung aber die Pflichten des Vertretenen, deren Wahrnehmung in gewisser Weise die eigenen Pflichten der Organwalter dienen. (2) Kritische Reflexion des Ansatzes Ihren Ursprung hat die hier angenommene Sonderpflichtenstellung betrieblicher Leitungsorgane in der formellen Bestellung des Organwalters und der sich anschließenden Übernahme des kompetenzgemäß eingeräumten Organisationsbereichs durch diesen214. Dabei ist in dieser doppelten Fundierung zum einen die Begründung für den Ausschluss der Usurpation von Pflichten215 durch bloße faktische Funktionsausübung aus dem Anwendungsbereich des § 14 StGB angelegt, da eine Sonderpflicht mangels relativen Rechtsverhältnisses dann gerade nicht zur Entstehung gelangt. Hierin liegt der erste Unterschied der allgemeinen Garantenlehre der h. M. und der hier über weite Strecken parallel entwickelten Sonderpflichtenlehre. Weiterhin wird die Sonderpflichtenstellung mit dem Anknüpfen an die tatsächliche Übernahme eines eingeräumten Aufgabenbereichs zugleich auf diesen beschränkt, da nur insoweit von der kompetenzgemäßen Übernahme einer Sonderpflichtenposition gesprochen werden kann216. Die Bestimmung der Garantenposition wird hierdurch zwar in hohem Maße dynamisch ausgestaltet, da die einzelnen Verantwortungsbereiche von der tatsächlichen internen Organisation abhängig sind. Dieses Bild dürfte dennoch eher der Realität begegnen, als dasjenige „allmächtiger“ Organwalter, die für alle Pflichtenkreise verantwortlich sind, zumal für den Bereich der Übernahme einer bestehenden Garantenposition allgemein anerkannt ist, dass die Garantenpflicht nur für den tatsächlich übernommenen Bereich entsteht und es damit einen Bruch im System bedeuten würde, bei den nahe stehenden Organwaltern

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Schünemann, in: LK, § 14, Rdnr. 34; Stree/Bosch, in: Sch/Sch, § 13, Rdnr. 26a. Diese doppelte Fundierung findet ihr bestätigendes Pendant auf der Ebene primärer Pflichtenbegründung beim Normsubjekt des Sonderdelikts [vgl. instruktiv § 3 II. 2. b) aa) (2) und bb)], die ebenfalls auf zwei Säulen gegründet wurde. Neben dem besonderen sozialen Einflussbereich (dem der übernommene Organisationsbereich entspricht), war mit dem Moment der „Überantwortung“ durch die Rechtsordnung (dem auf Vertretungsebene der rechtliche Zuständigkeit vermittelnde Bestellungsakt entspricht) ein Normmoment erforderlich. Vgl. BGHSt. 54, 44 (49); Brammsen, Organisationen, S. 129, Fn. 134; Schmitz, in: MK, Vor §§ 324 ff., Rdnr. 121. 215 Vgl. Langer, Sonderstraftat, S. 370; Mosbacher/Dierlamm, NStZ 2010, S. 269. 216 Nur soweit besteht ein besonderer sozialer Einflussbereich. Ebenso Schmitz, in: MK, Vor §§ 324 ff., Rdnr. 121; Schünemann, in: LK, § 14, Rdnr. 53 f.; wohl auch Bosch, Organisationsverschulden, S. 222 f.; Bottke, Nichtverhütung, S. 29, da das dort bemühte Realmoment (S. 22) nur im eigenen Organisationsbereich nachweisbar ist. 214

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§ 4 Der Rechtsgrund der strafrechtlichen Organ- und Vertreterhaftung

anders zu verfahren217. Gerade wenn man anerkennt, dass die Organwalter ob ihrer spezifischen Position Sonderpflichtenträger sind, muss die Bereichsbegrenzung der Verantwortung überzeugen, da der durch Ausübung dieser Position bestehende Vertrauenstatbestand seine Grundlage im tatsächlich übernommenen Zuständigkeitsbereich findet218. So erscheint es schwer eingängig, dass der für die Produktentwicklung und -beobachtung zuständige Organwalter auch für den kaufmännischen Bereich der Buchführung Verantwortung tragen soll. Allgemeiner formuliert hieße es, eine Kontrollpflicht des fachlich inkompetenten Organwalters über den fachlich Kompetenten zu statuieren, was zu einer strafrechtlichen Grundprinzipen widersprechenden Kollektivverantwortlichkeit kraft betrieblicher Stellung führen müsste219. Welchen Sinn kann eine solche mit den Augen eines Laien vorgenommene Überprüfung aber haben? Je größer das zu begutachtende Unternehmen gedacht wird, desto mehr muss diese Vorstellung befremden. Genau dieses ist aber die denklogische Folge einer auf den Grundsatz der Generalverantwortung und Allzuständigkeit gestützten, umfassenden Organisationsverantwortung der Geschäftsleitung. Auf das Strafrecht gemünzt stellt dieser Grundsatz das Pendant zur umfassenden Garantenstellung des Einzelkaufmanns als Arbeitgeber, Kaufmann, Anlagenbetreiber … etc. zur Verhinderung betrieblich veranlasster Rechtsgutsbeeinträchtigungen dar220, an dessen Stelle die Organwalter treten, was die innerbetriebliche Zuständigkeitsverteilung als hinfällig erscheinen lässt221. Der Anknüpfungspunkt dieser Sichtweise variiert dabei stark vom hier eingenommenen, wenn er entgegen der tatsächlichen Herrschafts- und Verantwortungsstruktur eine Betrachtung des Unternehmens als Sinnganzes voraussetzt. Zwar trifft es zu, dass der Einzelkaufmann Garant für sämtliche Bereiche ist und sich die Frage anschließt, warum für (mehrere) Organwalter anderes gelten sollte. Mit der Ausweitung des Unternehmens weitet sich aber automatisch auch der einzelne Aufgabenbereich aus, so dass ein Vergleich mit dem Inhaber eines zentralisierten Klein- oder mittelständischen Betriebs hinkt. Eine Gesamtverantwortung kann es nach dem hier vorgeschlagenen Modell demnach nur geben, wenn alle Leitungsmitglieder den Organisationsbereich tat-

217 Bosch, Organisationsverschulden, S. 223. Vgl. auch BGHSt. 47, 224 (229, 232); 52, 159 (163); 54, 44 (49); Schmitz, in: MK, Vor §§ 324 ff., Rdnr. 121; Schünemann, Grund und Grenzen, S. 295 ff.; wohl auch Achenbach, JuS 1990, S. 603. 218 Vgl. Schumann, Handlungsunrecht, S. 119. Ihm folgend Bosch, Organisationsverschulden, S. 222. 219 Schünemann, in: LK, § 14, Rdnr. 53. Ebenso für nachgeordnete Ebenen Rudolphi, FSLackner, S. 868 f. 220 Bosch, Organisationsverschulden, S. 373 und bereits unter § 4 I. 3. a) aa). 221 So aber die extensive Deutungsweise der h. M., vgl. BGHZ 133, 370 (376 ff.); BGHSt. 47, 318 (325); BGH, wistra 1990, S. 98; OLG Koblenz, LMRR 1986, S. 64; Doms, Arbeitsschutz, S. 270 f.; Herzberg, Arbeitsschutz, S. 79; Otto, FS-Schroeder, S. 346 f.; Schall, Wiedervereinigung, S. 114; Schmidt-Salzer, NJW 1988, S. 1939 f. Zu Recht kritisch Brammsen, Jura 1991, S. 537; Schünemann, in: LK, § 14, Rdnr. 53, 75.

I. Die Organwalterhaftung

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sächlich übernommen haben222 oder eine ressortübergreifende Ausnahmesituation vorliegt. Anderenfalls würde die Garantenstellung der Organwalter systemwidrig auf die einzelne, normative Säule des Bestellungsaktes verlagert, was der Garantendogmatik widerspricht. Zutreffend sind auch die Ausführungen des BGH im Lederspray-Urteil in diese Richtung zu deuten, wenn eine Generalverantwortung vorliege, sobald das „Unternehmen als Ganzes“ betroffen ist223. Keine Gesamtverantwortung, aber eine Verantwortung des unzuständigen Organwalters soll nach h. M. bestehen, wenn dieser positive Kenntnis von Pflichtverletzungen des primär zuständigen Organwalters hat224. Überwiegend wird sogar für ausreichend erachtet, dass Anhaltspunkt für eine Pflichtverletzung vorliegen225. Die dogmatische Begründung dieses wohl hauptsächlich aus kriminalpolitischen Gründen favorisierten Ergebnisses ist noch wenig geklärt und wird demgemäß auch von den sich hierauf berufenden Autoren nicht gegeben. Unproblematisch ist die Begründung sicherlich in dem Fall, in dem ein Kellner bemerkt, dass der Koch die bestellte Suppe vergiftet hat und den Teller dennoch serviert. Durch das Servieren verstößt der Kellner gegen die ihm selbst obliegende Vermeidepflicht aus § 212 StGB. Bei den Sonderpflichtdelikten trifft die relativ abgewandelte Vermeidepflicht sowohl bei positivem Tun, aber auch bei Unterlassen hingegen nur den Sonderpflichtigen, gleichsam dem Fall, dass der obige Kellner den Sachverhalt erkennt, aber nicht einschreitet, wenn der Koch die Suppe serviert. Teilweise wird das aus dem Verkehrsstrafrecht bekannte Vertrauensprinzip bemüht226, wonach auch bei arbeitsteiligem Geschehen darauf vertraut werden darf, dass andere sich ordnungsgemäß verhalten. Lehnt man aber mit der hier vertretenen Ansicht eine grundsätzliche Generalverantwortung der Geschäftsleitungsmitglieder ab, käme dem Vertrauensprinzip entgegen seiner Grundkonzeption227 pflichtbegründende Wirkung zu. Daher kann bestenfalls auf eine ressortübergreifende Ausnahmesituation rekurriert werden, als die interne Zuständigkeitsverteilung offenbar nicht geeignet ist, die Einhaltung der strukturellen Sonderverantwortung als übergeordnetes Ziel zu erreichen, wenn in einem Kompetenzbereich nicht auf dieses Ziel hingearbeitet wird. Auch dem ist nicht zu folgen. Denn konsequenterweise müsste dann auch im Falle des „Kennen Müssens“ eine (sofern statuiert) Fahrlässigkeitshaftung bejaht werden. Die Situation ist objektiv 222 Vgl. BGH, NStE § 223, Nr. 5 [Mandelbienenstich-Fall] und Bosch, Organisationsverschulden, S. 375 f. 223 BGHSt. 37, 106 (124). Ebenso Göhler, § 9, Rdnr. 15; Krekeler/Werner, Unternehmer, Rdnr. 1081 f.; Morozinis, Organisationsdelikte, S. 508 f.; Raum, in: W/J, Kap. 4, Rdnr. 37; Schmid, in: M/B, § 56, Rdnr. 41. 224 Ganz h. M., vgl. Bosch, in: S/S/W, § 14, Rdnr. 10; Dreher, ZGR 1992, S. 56; Roxin, AT II, § 27, Rdnr. 124. 225 Vgl. OLG Düsseldorf, NStZ-RR 2002, S. 178; Marxen/Böse, in: NK, § 14, Rdnr. 44; Otto, FS-Schroeder, S. 347. 226 Rogall, in: KK-OWiG, § 9, Rdnr. 64; Schlüchter, FS-Salger, S. 163. Dazu Bosch, Organisationsverschulden, S. 380 ff. 227 Vgl. hierzu Frister, AT, 10/10 ff.; Roxin, AT I, § 24, Rdnr. 21 ff.; Wilhelm, Jura 1985, S. 186.

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§ 4 Der Rechtsgrund der strafrechtlichen Organ- und Vertreterhaftung

dieselbe, was wiederum eine Überwachungspflicht bedingen würde. Ohnehin bleibt unerklärlich, wie bloßer Vorsatz, d. h. ein Kausalverläufe steuernder Verwirklichungswille, eine Sonderpflichtenposition begründen soll. Hat der unzuständige Organwalter nur seinen Organisationsbereich tatsächlich übernommen, ist er für alle anderen Bereiche als Extraner zu behandeln, so dass allenfalls eine allgemeine Hilfspflicht aus § 323c StGB in Betracht zu ziehen ist228. Nur wenn man alle Organwalter für alle Bereiche als zuständig ansieht, kommt es für eine Strafbarkeit wegen vorsätzlicher Unterlassung auf die Kenntnis der Umstände an229, vergleichbar einem Bademeister, der sieht, dass ein Kollege in seinem Becken ein Kind ertrinken lässt. Hier wird man auch davon ausgehen, dass grundsätzlich beide Bademeister für das gesamte Schwimmbad zuständig sind und eine Aufteilung der Aufsicht über die Becken nur zu einem Eingreifen des pflichtbegrenzenden (nicht begründenden) Vertrauensgrundsatzes wegen gleichberechtigter Aufgabenteilung im Fahrlässigkeitsbereich führt. Der Unterschied zur organisationsbezogenen Sicht besteht also darin, dass beide Bademeister gegenüber allen Badegästen eine gleichberechtigte Schutzpflicht tatsächlich übernommen haben, woran die nachträgliche und tagesabhängige Aufteilung der Becken nur in engen Grenzen etwas ändert. Das kriminalpolitisch sicherlich wünschenswerte Ergebnis lässt sich bei Annahme einer Ausnahmesituation dennoch in dieser Differenzierung halten, wenn man bedenkt, dass ein Fahrlässigkeitsvorwurf deshalb entfällt, weil auf den konkreten Verkehrskreis des unzuständigen Organmitglieds abzustellen ist. Als Inkompetentem bezüglich anderer Bereiche fehlen daher zumeist Kenntnisse bezüglich dieser Bereiche230. Mit diesem Ansatz wird keine grundsätzliche Überwachungspflicht statuiert, sondern die Verantwortung jedes Organmitglieds entsprechend der Entstehungsvoraussetzungen der Pflicht begrenzt231. Darum kann gegen eine Beachtlichkeit der horizontalen Verantwortungsverteilung schließlich auch nicht ins Feld geführt werden, dass etwa beide Elternteile weiterhin für das Leben ihres Kindes schutzpflichtig sind, auch wenn ein Elternteil die Verantwortung auf den anderen Part „abwälzt“. Die dieser Ansicht zugrunde liegende Prämisse geht fehl, wenn grundsätzlich beide Elternteile Garanten sind, aber nur der Organwalter, der bestellt ist und kumulativ den ihm eigenen Organisationsbereich übernommen hat, Garant ist, so dass es an einer strafrechtlich beachtlichen Zuständigkeit der anderen Leitungsmitglieder fehlt. 228 So in dem zweiten Kellner-Beispiel. Kriminalpolitisch erscheint dies tragbar, da der Kellner nicht in einen fremden Bereich verletzend übergreift und mit dem Koch ein Haftungssubjekt zur Verfügung steht. 229 Wie hier nur Schünemann, in: LK, § 14, Rdnr. 53. Ähnlich noch Ransiek, ZGR 1999, S. 622. 230 Zutreffend erkannt bei Demuth/Schneider, BB 1970, S. 644. Vgl. dazu auch unten, Fn. 317. 231 Irrelevant für das vorliegende Ergebnis bleibt die verworfene Unterscheidung zwischen Garantenstellung und Garantenpflicht (vgl. Fn. 113 in: § 3), da auch erstere nur im eigenen Zuständigkeitsbereich erworben wird.

I. Die Organwalterhaftung

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Eine in der Theorie so eindeutig anmutende Zuständigkeitsabgrenzung dürfte in der Praxis freilich nicht immer möglich sein. Hinzu kommt die aus dem Umstand mangelnder Zuständigkeitsabgrenzung erwachsende Gefahr, dass keine effektive Organisation zur Einhaltung der unternehmensbezogenen Pflichten gewährleistet werden konnte. In einem solchen Fall wären alle Organwalter von § 14 I StGB erfasst, da die fehlende Aufteilung als grundlegender Organisationsmangel angesehen werden kann, der mangels Ressortaufteilung die Allzuständigkeit der Leitungsmitglieder zur Folge hat232. Die Wichtigkeit der einzuhaltenden Organisationspflichten folgt aus der Bedeutung der wahrzunehmenden Sonderpflichten233. Wegen der Dynamik des vorliegenden Ansatzes könnte insbesondere in Großunternehmen die tatsächliche Verantwortungsstruktur dazu führen, dass es wiederum realitätsfern erscheint, den Organwalter in ein relatives Rechtsverhältnis zu den geschützten Gemeinschaftswertobjekten zu setzten. Der für den Bereich human resources zuständige Vorstand einer großen Aktiengesellschaft etwa, wird niemals selbst mit den Sozialversicherungsbeiträgen der Angestellten in Kontakt kommen, so dass das Bild eines besonderen sozialen Einflussbereichs zu den Interessen der Versichertengemeinschaft am vollständigen Beitragsaufkommen sich umso mehr als bloße Fiktion entpuppt, je größer das Unternehmen gedacht wird. So verstanden wäre eine originäre Pflicht erst beim tatsächlich abführenden Buchhalter vorfindbar. Dabei handelt es sich aber nicht um ein Problem der Zuweisung der Sonderpflicht, sondern deren Bewältigung durch den Organwalter. Je größer der Betrieb gedacht wird, desto eher wird vom Organwalter eine systembezogene Organisation des eigenen Bereichs, die sich bei kraft Organisationsplan234 übernommenen Pflichten in deren Delegation auf mehrere Schultern äußert, erwartet. Dies ist aber nur ein anderes Mittel, um der Pflicht nachzukommen235. Mit der eingeräumten Kompetenz 232 Hierzu BGHSt. 37, 106, 124 und instruktiv Bosch, Organisationsverschulden, S. 217 f., 372 ff. Zustimmend Dannecker, ZLR 2002, S. 34; Kuhlen, in: HWSt., Kap. II, Rdnr. 41; Rebmann/Roth/Herrmann, § 9, Rdnr. 58. 233 Welchen Pflichten „organisationsüberspannender Charakter“ zukommt ist aufgrund der betriebsabhängigen Ausgestaltung unterschiedlicher Geschäftsführungsbereiche kaum festzustellen. Ist in einem Unternehmen bspw. keine Buchführung vorgesehen, dann kann dies als grundlegender und damit zuständigkeitsübergreifender Organisationsmangel zu einer Verantwortung aller führen, weil die Teilnahme einer Gesellschaft am Rechtsverkehr nur unter Einhaltung der Sonderpflichten gestattet werden kann. Dies wird man für alle Organisationsmängel in Bezug auf Sonderpflichten (vgl. BFH, NJW 1985, S. 400; BGH, NJW 1997, S. 132; Bittmann, ZGR 2009, S. 936; wohl auch Wilrich, DB 2009, S. 1295) zu bejahen haben, wohlgemerkt nicht für die Sonderpflichten selbst, als anderenfalls eine Generalverantwortung statuiert würde; in letzterem Sinne aber Bittmann, a.a.O. 234 Der Organisationsplan dient dabei in erster Linie als Indiz für die innerbetriebliche Verantwortungsverteilung (so Heine, Verantwortlichkeit, S. 122), kann aber nicht allein maßgeblich sein, da sich die tatsächliche Verantwortungsstruktur verschieben kann, was bei der Bestimmung des Pflichtenumfangs zu berücksichtigen ist. Vgl. auch Bosch, Organisationsverschulden, S. 220, 248, 374. 235 Es geht bei dieser Problematik letztlich nur um die Frage, ob den Organwalter eine originäre Schutz- oder Sicherungspflicht (Primärpflicht) trifft oder ihm eine Pflichtenstellung

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§ 4 Der Rechtsgrund der strafrechtlichen Organ- und Vertreterhaftung

und Einflussmacht ist auch der Organwalter eines Großunternehmens in der Lage, die Abführung der Beiträge zu steuern, weshalb das Bild der übernommenen Garantenposition auch insoweit tragfähig erscheint. Ein anderes Ergebnis würde zu einer nicht zu rechtfertigenden Ungleichbehandlung der Organwalter von Klein- und Großbetrieben führen, wenn erstere selbst die Arbeitnehmerbeiträge abführen und nur kraft dieses formal-tatsächlichen Aktes in die Nähebeziehung zum Rechtsgut treten würden. § 14 StGB ist aber wie jeder Ansatz einer gesetzlichen Regelung notwendig generalisierend, wenn er sämtliche Organwalter, gleich ob sie Geschäftsführer einer Einmann-GmbH oder Vorstand eines Aktienkonzerns sind, erfassen möchte, da sie gesellschaftsrechtlich gleich (oder zumindest vergleichbar) behandelt werden. Viel gewichtiger wäre aber der Umstand, dass bei einer solchen Sichtweise die Sonderpflichtenstellung durch die Tathandlung und nicht durch die rechtliche Verantwortungsposition begründet würde, was mit dem Charakter des Sonderpflichtdelikts völlig unvereinbar ist236. Daher ist mit der Übernahme ein gemeinsamer Oberbegriff zu benennen. Wenn im Ergebnis der Organwalter eines Großunternehmens dennoch nicht nach der Sonderstrafvorschrift bestraft werden kann, liegt dies demnach nicht an den mangelnden Voraussetzungen in seiner Person, sondern an der pflichtbefreienden (bzw. eine originäre Kontroll- und Leitungspflicht nicht entstehen lassenden) Wirkung des § 14 II StGB. Gänzlich unerheblich ist schließlich, was bereits angesprochen wurde, dass die Bestimmungselemente der vertatbestandlichten Sonderpflicht sich vor dem Hintergrund ihres außerstrafrechtlichen Regelungszusammenhangs, der über die Sonderdelikte ins Strafrecht Einzug hält, an das Unternehmen selbst richten und daher dessen Verantwortungsbereich skizzieren, nicht jedoch die soziale Position des Leitungsmitglieds237. Hieran knüpft eine aus der Wahrnehmung der gesetzlich konkretisierten Funktion238 des Organwalters erwachsende Sonderpflicht nämlich nicht an. Es handelt sich um eine hiervon strikt zu trennende Pflicht des Inhalts, die in den Organisationsbereich fallenden, an das Unternehmen gerichteten und dessen Verantwortungsbereich beschreibenden besonderen Rechtsbestimmungen einzuhalten, beispielsweise die Einhaltung bestimmter Ausfuhrbestimmungen, Abführungs- oder Vermögensbetreuungspflichten, da es keinen Unterschied machen kann, ob Verkehrssicherungspflichten, die zu Garantenpflichten führen oder spezielle Sonderpflichten in Rede stehen. In ersterem Fall wird, wie sogleich näher ausgeführt wird, unproblematisch an die Herrschaft über eine Gefahrenquelle angeknüpft. Anschaulich dürfte das Bild eines eigenen Verantwortungsbereichs innerhalb des für originäre Kontroll- und Leitungsaufgaben (Sekundärpflicht) zukommt, was nur anhand des konkreten Unternehmens beurteilt werden kann. 236 Vgl. hierzu bereits die Kritik gegen die Prämisse einer tatsächlichen Betrachtungsweise, § 2 I. 3. a). 237 Zur Kritik Bosch, Organisationsverschulden, S. 222, Fn. 724. A. A. Brammsen, Organisationen, S. 120 f. 238 Diese Funktion besteht in Rückankopplung an die eigenen Prämissen nur bei Vorliegen einer Bestellung!

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Verantwortungsbereichs des Unternehmens, gewissermaßen ein Mikrokosmos in einem bestehenden Gebilde sein. bb) Originäre Sicherungspflicht Vereinzelt findet sich in der Literatur der Ansatz, eine Garantenpflicht des Organwalters aus der Pflichtenposition zur „gefahrenmindernden Gestaltung des eigenen Bereichs“ herzuleiten, was auch für die vorliegende Untersuchung zumindest partiell fruchtbar gemacht werden kann. Denn es wäre jedenfalls konstruktiv denkbar, die rechtlich abgesicherte Sonderverantwortung einzuhalten, indem ein konkreter Erfolg, deren Nichteinhaltung, verhindert wird. Ihren Ursprung nimmt diese Pflicht betrieblicher Leitungsorgane in den aus dem eigenen Organisationskreis erwachsenden, „unmittelbaren Aufsichts- und Sicherungspflichten“239. Diese transformieren in höheren Ebenen in eine Organisationspflicht, deren Ausprägung eine Art Legalitätspflicht der Organwalter ist. In kleineren Unternehmen, beispielsweise dem Sonderfall einer Einmann-GmbH240, transformiert diese Organisationspflicht in eine Ausübungspflicht bezüglich der abgesicherten Pflichten. Dabei handelt es sich nicht etwa um eine Besonderheit einer betrieblichen Garantenpflichtenlehre. Auch der private Gebäudeeigentümer kann der Absicherung seines Gebäudes nachkommen, indem er einen Hausmeister engagiert, quasi die Absicherung organisiert, indem er seine Pflichten delegiert241. Fehlen ihm die Mittel, muss er selbst das Notwendige tun, damit sich die Gefahr nicht realisiert; rechtstechnisch stellt dies nur ein anderes Medium der Gefahrbewältigung dar. Gleichsam muss der Geschäftsführer der Einmann-GmbH durch die Buchführung selbst Sorge dafür tragen, dass sich Gefahren für die Gläubiger nicht realisieren, was vom Organwalter eines Aktienkonzerns aufgrund der größeren Organisationsbedürftigkeit wiederum nicht erwartet werden kann. Mit anderen Worten ist es von der Größe des Unternehmens im Einzelfall abhängig, mit welchen Mitteln der Überwachergarantenpflicht des Organwalters nachzukommen ist. Dabei ist die angenommene Garantenpflicht wiederum auf den eigenen Organisationsbereich zu begrenzen, da der Organwalter nur insoweit in einem besonderen sozialen Einflussbereich zur Risikoquelle Gesellschaft steht, wie sein Organisationsbereich reicht242. Alles andere wäre eine bloße Fiktion von Zuständigkeiten. So kann beispielsweise der für das Controlling zuständige Organwalter verpflichtet sein, die Buchführung des Unternehmens zu organisieren. Gibt es daneben einen für die technische Sicherheit zu239 Zum Bereich der Gemeindelikte Bosch, Organisationsverschulden, S. 219. Siehe auch Bottke, Nichtverhütung, S. 25 f.; Freund, Erfolgsdelikt, S. 177; Kindhäuser, Logik, S. 92; Morozinis, Organisationsdelikte, S. 491 ff. 240 Zu den Grundlagen der Einmann-GmbH instruktiv Hanft, Einmann-GmbH, S. 19 ff. 241 Allgemein hierzu Stree/Bosch, in: Sch/Sch, § 13, Rdnr. 26a; unternehmensbezogen Göhler, § 9, Rdnr. 39. 242 Vgl. Achenbach, JuS 1990, S. 603; Dannecker, ZLR 2002, S. 34; wohl auch Kindhäuser, Logik, S. 92.

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§ 4 Der Rechtsgrund der strafrechtlichen Organ- und Vertreterhaftung

ständigen Organwalter, fällt infolge der Zuständigkeitsabgrenzung die Organisation des Arbeitsschutzes allein in dessen Ressort243. Stellt jetzt die GmbH ihre Zahlungen ein und es werden keine Bücher geführt, kann nur der für das Controlling zuständige Organwalter nach § 283b I Nr. 1 StGB bestraft werden244. Dies gilt selbst dann, wenn ein unzuständiges Organisationsmitglied in dieser Situation geführte Handelsbücher zerstört (§ 283b I Nr. 2 StGB). Insoweit ist das unzuständige Mitglied mangels Übernahme des betroffenen Organisationsbereichs nicht sonderpflichtig und daher wie ein Extraner zu behandeln245. Entgegen vielfach geäußerter Sicht fehlt es nicht erst am Handeln „als“ Organ, auch wenn der Unzuständige nur bei Gelegenheit und, da außerhalb seiner Zuständigkeit auch ohne Zustimmung handelt. Ebenso ist die 243

A. A. für den Bereich des § 266a StGB Radtke, GmbHR 2009, S. 675. Die dort zitierte Entscheidung des 6. Zivilsenats des BGH (NJW 1997, S. 131 f.) geht hingegen von der Möglichkeit horizontaler Delegation aus, wenn beim nicht zuständigen Geschäftsführer Überwachungspflichten verbleiben, was freilich nach hier vertretener Ansicht zu weit reicht, wenn die Überwachungspflicht den eigenen Organisationsbereich verlässt. 244 Wie hier Langer, Sonderstraftat, S. 362 (zu § 266a StGB); Schünemann, in: LK, § 14, Rdnr. 53; ders., Unternehmenskriminalität, S. 143, da tatsächliche Herrschaft nicht pauschal bei allen Mitgliedern des Vertretungsorgans bejaht werden dürfte. A. A. BGHZ 133, 370 (377); Perron, in: Sch/Sch, § 14, Rdnr. 18. 245 Anders die herrschende Kommentarliteratur, vgl. Bosch, in: S/S/W, § 14, Rdnr. 10; Bruns, GA 1982, S. 12; Demuth/Schneider, BB 1970, S. 644; Hoyer, in: SK, § 14, Rdnr. 77; Marxen/Böse, in: NK, § 14, Rdnr. 44; Rotberg, OWiG, § 9, Rdnr. 17; Rogall, in: KK-OWiG, § 9, Rdnr. 45, 63 f.; Roxin, AT II, § 27, Rdnr. 125, die überwiegend zwischen Begehungs- und Unterlassungsdelikten unterscheiden möchte und nur bei letzteren die Unterlassungshaftung auf den eigenen Organisationsbereich begrenzt, was inzident mit einem Rekurs auf den konturlosen Vertrauensgrundsatz abgesichert wird. Dann führte aber die deliktische (!) Handlung des nicht zuständigen Organwalters zu dessen Sonderpflichtigkeit. Dies überzeugt außerhalb des Bereichs der durch § 14 StGB ohnehin nicht angesprochenen Gemeindelikte nicht, was bereits unter § 2 I. 3. a) dargelegt wurde. Entweder der Organwalter ist sonderpflichtig oder er ist es nicht. Wie hier noch Schünemann, Unternehmenskriminalität, S. 143. Dass § 14 I Nr. 1 Alt. 2 StGB den Anwendungsbereich des Sonderpflichtdelikts auf alle Mitglieder des vertretungsberechtigten Organs ausdehnt wird erst relevant, wenn feststeht, dass auch wirklich alle Organwalter eine Sonderpflicht trifft und sie damit das materielle Unrecht verwirklichen können, was insbesondere in ressortübergreifenden Ausnahmefällen oder der (eher unwahrscheinlichen) tatsächlichen Zuständigkeit aller zum Tragen kommt. Jede andere Interpretation des § 14 StGB verkennt dessen Wirkweise als Analogieeröffnungsnorm. Das Beispiel eines nur für die Entwicklung zuständigen Vorstandsmitglieds, das eine Kartellabsprache (§ 81 II Nr. 1 i. V. m. § 1 GWB) trifft (bei Rogall, a.a.O.) ist planvoller Beleg für die Unabdingbarkeit einer konsistenten Legitimation der Vertreterhaftung. Das sich direkt an das Unternehmen richtende Verbot des § 1 GWB statuiert keine Sonderpflicht, weshalb der hierauf Bezug nehmende Blanketttatbestand des § 81 II Nr. 1 GWB auch kein Sonderpflicht-, sondern ein im Subjektkreis beschränktes Gemeindelikt markiert (ohne Differenzierung Dannecker/Biermann, in: Immenga/Mestmäcker, § 81, Rdnr. 77). Hier trifft die Irrelevanz der internen Zuständigkeitsverteilung natürlich vollauf zu, da der Unrechtstatbestand nicht berührt wird. Der weitere Verweis Rogalls auf die trotz interner Aufteilung der Geschäftsbereiche nach außen unbeschränkt bestehende Vertretungsmacht des Vorstandsmitglied ist überdies verfehlt, da er von einer für das Strafrecht irrelevanten Verpflichtungsbefugnis im Außenverhältnis ausgeht. Eine rechtsgeschäftliche Vertretung kann aber schon deshalb nicht relevant sein, weil sie bei Begehung strafbarer Handlungen wegen §§ 134, 138 BGB nicht möglich ist.

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umfassende Vertretungsbefugnis der Organwalter im Außenverhältnis unerheblich, da diese für Straftaten keine Rolle spielt, was § 14 III StGB belegt246. Der Fall unterscheidet sich in Bezug auf das materielle Unrecht nicht von demjenigen, in dem eine Putzfrau oder ein Einbrecher die Handelsbücher zerstört. Ein anderes Ergebnis kann nur vertreten, wer die Organwalter aufgrund des Grundsatzes der Allzuständigkeit sämtliche als pflichtig betrachtet247 und damit statisch an deren Position eine Sonderpflicht anbindet. Daher können auch rein intern wirkende Zuweisungsregelungen nach der Art des § 41 GmbHG, abgesehen vom konträren Regelungsgehalt, mangels tatsächlicher Übernahme an diesem Ergebnis nichts ändern. Zerstört hingegen der zuständige Organwalter die Handelsbücher, ist er nach §§ 283b I Nr. 2, 14 I Nr. 1 StGB strafbar, selbst wenn er seinen Bereich ordnungsgemäß organisiert hat. Denn gegen eine Sonderpflicht kann sowohl durch Tun, als auch durch Unterlassen verstoßen werden248, was die Existenz des § 283b StGB, der eine originäre Überwachergarantenpflicht des Kaufmanns statuiert, belegt. Um den unzuständigen Organwalter aus dem Beispiel haften zu lassen, müsste sich folglich der Nachweis führen lassen, dass dieser seinen Organisationsbereich vor Verübung des Rechtsbruchs249 mit Einverständnis des Unternehmensträgers oder dessen Vertreter, d. h. der übrigen Organwalter, ausgedehnt hat250. Verzichtet man auf dieses Erfordernis wurde keine Sonderpflicht begründet251. Die Usurpierung begründet nur eine faktische Organwalterschaft. 246

A. A. wohl Radtke, in: MK, § 14, Rdnr. 70; Rogall, in: KK-OWiG, § 9, Rdnr. 64. BGHZ 133, 370 (378); BGH, NJW 2001, S. 971. Zu Recht kritisch Schünemann, in: LK, § 14, Rdnr. 54. 248 BGH, 4 StR 150/10; Roxin, Kriminalpolitik, S. 18; Schünemann, Jura 1980, S. 577; Timpe, JR 1990, S. 430. 249 Anders wohl Langer, Sonderstraftat, S. 362, nach dem die Sondersubjektivität durch § 14 StGB auf den Handelnden erstreckt wird, der Unterlassende seine Sondersubjektivität hingegen bereits mitbringe. Ebenso wenig, wie der Organwalter durch tatbestandsmäßiges Unterlassen zum Garanten wird, wird er es durch Vornahme der Tathandlung. Die Ausdehnung des Tatbestands ist nur gerechtfertigt, wenn er schon vor der tatbestandsmäßigen Handlung ebenso strafwürdig erscheint wie das Normsubjekt. Die weitere These, dass im Falle des Unterlassens die Strafbarkeit unabhängig von § 14 StGB begründet werde, ist bereits mit dem Analogieverbot unvereinbar, da der für die Abführung der Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung zuständige Geschäftsführer einer GmbH eben nicht „als Arbeitgeber Garant i. S. v. § 266a Abs. 1“ ist (so aber Langer, a.a.O.), sondern allenfalls kraft der Funktionsübernahme zur Wahrnehmung der Sonderverantwortung verpflichtet ist und über § 14 StGB in den Anwendungsbereich des Arbeitgebersonderdelikts (§ 266a I StGB) hineingezogen wird. 250 Inkonsequent daher Schünemann, in: LK, § 14, Rdnr. 53, der die Ausdehnung der eigenen Zuständigkeit durch aktives Tun als Ausnahme der Verantwortungsbegrenzung auf den eigenen Geschäftsbereich begreift, damit aber entgegen seiner in FS-Rudolphi, S. 312 geführten Replik einen dieser Zuständigkeit als Entstehungsvoraussetzung zugrunde liegenden Übertragungsakt negiert und sich schlussendlich doch dem dann berechtigten Vorwurf aussetzt, sein Ansatz erfasse die bloße Usurpierung eines Aufgabenbereichs durch den Organwalter (Fn. 197). 251 Schon im Grundansatz verfehlt ist das Argument Radtkes, in: MK, § 14, Rdnr. 70, „interne Ressortzuständigkeiten passen auf die in § 283 Abs. 1 Nr. 1 statuierten Verhaltens247

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§ 4 Der Rechtsgrund der strafrechtlichen Organ- und Vertreterhaftung

(1) Dogmatische Herleitung der Sicherungspflichten Erfasst von dieser Pflicht werden von der Organisation ausgehende Gefahren. Offensichtlich handelt es sich nicht um bekannte Fälle sächlicher Gefahren, wie beispielsweise in der Konstellation der strafrechtlichen Produkthaftung. Durch die einem Verband aus den strukturellen Vorgaben der Arbeitsteilung naturgemäß innewohnende organisierte Unverantwortlichkeit besteht aber die latente Gefahr, dass die „gesetzlichen oder vertraglichen Bedingungen der Tätigkeit“ nicht eingehalten werden, da sich intern niemand für die Pflichterfüllung zuständig fühlt, als die akzessorisch durch das Strafrecht abgesicherten Pflichten im außerstrafrechtlichen Bereich an das Konstrukt der Organisation als solches adressiert sind (kooperationsbedingte Gefahren)252. Mithin geht es, wie bei sächlichen Gefahren, um die Verhinderung eines konkreten Erfolgs. Insoweit könnte die Organisation als Gefahrenquelle angesehen werden253 Auch hier genügt nicht die tatsächliche Herrschaft des zuständigen Organwalters über die seinem Verantwortungsbereich unterfallende Gefahrenquelle. Die Sicherungspflicht muss sich ergänzend auf eine rechtlich fundierte Zuständigkeit für die Gefahrenquelle stützen lassen, die einen „Ausschluss“ Extraner aus dem Organisationsbereich erlaubt254. Mit der Anknüpfung an die tatsächliche Verfügungsmacht wird deutlich, dass die Zuständigkeit für die Gefahrenquelle nur insoweit besteht, wie sie der Aufsicht des jeweiligen Organwalters unterliegt. Nichts gemein hat die Ableitung dieser Sonderpflicht der Organwalter i. Ü. mit der unter dem Schlagwort der Geschäftsherrenhaftung diskutierten Straftatverhinderungspflicht des Prinzipals. Der Vergleich hätte einen gravierenden Haken. Die Straftatverhinderungspflicht der Geschäftsherrenhaftung lässt sich dahin formulieweisen ohnehin kaum“. § 283 StGB ist auch nach einer richtig angewandten Pflichtentheorie kein Pflichtdelikt (und erst recht kein Sonderpflichtdelikt) weshalb es keine Zuständigkeitsbereiche gibt und § 14 StGB auf diesen Fall nicht anwendbar ist. Die Tatbestandsstruktur eines von § 14 StGB nicht erfassten Delikts kann aber nichts über dessen Wirkweise kundtun. 252 Ransiek, Unternehmensstrafrecht, S. 35 f. (der das Ergebnis dabei auf Garantengemeindelikte beschränkt). Vergleichbar liegt der Fall etwa bei der Organisation von Bauarbeiten, s. OLG Stuttgart, NJW 1984, S. 2898. 253 Ähnlich BGHZ 109, 297 (303 f.); Bosch, Organisationsverschulden, S. 225; Dannecker/ Dannecker, JZ 2010, S. 991; Göhler, NStZ 1981, S. 55; Gracia, Madrid-Symposium, S. 32; Ransiek, JuS 2010, S. 589; Rogall, ZStW 98 (1986), S. 618 f.; Schall, FS-Rudolphi, S. 277 f.; Schmitz, in: MK, Vor §§ 324 ff., Rdnr. 121; Thiemann, Aufsichtspflichtverletzung, S. 20; Vest, ZStrR 105 (1998), S. 301. Nahe stehend wohl Jakobs, AT, 29/36; Rudolphi, FS-Lackner, S. 873 f. Auch Radtke, in: MK, § 14, Rdnr. 23 anerkennt dies, wenn er formuliert, die Aufgabenwahrnehmung stelle sich „als die tatsächliche Übernahme der Erfüllung von Sonderpflichten des Betriebsinhabers im Außenverhältnis dar“. Nahe stehend auch BGHZ 133, 370 (375: „Zu den Aufgaben eines Geschäftsführers einer GmbH gehört es, dafür Sorge zu tragen, daß sich die Gesellschaft nach außen rechtmäßig verhält und insbesondere die ihr auferlegten öffentlich-rechtlichen Pflichten erfüllt“). Krit. Bisson, GmbHR 2005, S. 1458. 254 So Bosch, Organisationsverschulden, S. 219 und bereits Ransiek, Unternehmensstrafrecht, S. 34 f.

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ren, dass die Unternehmensleitung betriebsbezogene Verstöße gegen eine grundsätzlich jedermann treffende Vermeidepflicht verhindern soll. Es wird ein Tätigwerden gefordert, um den Übergriff in einen fremden Bereich (die Vermeidepflichtverletzung) zu verhindern. Im Falle der Sonderpflichtdelikte geht es nicht um den Übergriff in einen fremden Bereich, sondern um die Bewahrung eines Bereichs, zu dessen Schutz das Normsubjekt des Sonderpflichtdelikts auf den Posten gestellt wurde. Dabei ist gerade fraglich, wen diese Sonderpflicht im Unternehmensbereich trifft, deren Einhaltung durch Kontrollmechanismen sicherzustellen ist255, weshalb die einzelnen Mitarbeiter ihre Sonderpflichtenstellung, anders als die Vermeidepflicht der Gemeindelikte, nur kraft Delegation oder vertikaler Aufgabenverteilung erlangen können, was zunächst einen Nachweis der Sonderpflicht beim Vorgesetzten oder eine Aufgabenzuweisung erfordert. Es geht nicht um eine Straftatverhinderungspflicht, sondern um die Pflicht den Eintritt eines tatbestandlichen unerwünschten Erfolgs (Nichterfüllung der Pflicht) zu verhindern256. Diese besteht, wenn für die sich realisierenden Gefahren die Verantwortlichkeit im eigenen Organisationsbereich übernommen wurde. Sie ist der beispielhaften Verkehrspflicht des Gebäudeeigentümers verwandt, der sein Grundstück auch in noch ungefährlichen Situationen so abzusichern hat, dass Gefahren nicht entstehen oder zumindest abgewendet werden können257. Gleichsam hat der Organwalter dafür Sorge zu tragen, dass durch gehörige Organisation seines Bereichs die zu einer Sonderverantwortung führenden besonderen Pflichten der Organisation erfüllt werden. (2) Kritische Reflexion des Ansatzes Die bisherige Einordnung der Organisation als Gefahrenquelle kann zumindest in ihrer Pauschalität nicht zufrieden stellen. Auch der Mensch als solcher stellt nach der hier vertretenen Ansicht keine Gefahrenquelle dar, so dass in Parallelität hierzu die Organisation gleichfalls nicht per se als Gefahrenquelle angesehen werden kann, ohne sich des Einwands der Widersprüchlichkeit auszusetzen. Auch das Bild, dass ein Treugeber sein Vermögen, vertraute er es beispielsweise einer Verwaltungsgesellschaft an, einer Gefahrenquelle in die Hände gibt, wirkt befremdend und passt eigentlich nur für den Fall, dass eine mögliche Vermögensmehrung unterlassen wird258. Hingegen passt es nicht für den klassischen „Griff in die Kasse“, da sich regelmäßig dann nicht die Gefahrenquelle organisierte Unverantwortlichkeit, son255

Die Parallelität daher zu Recht ablehnend Blauth, Handeln, S. 116; Lackner/Kühl, § 14, Rdnr. 1. 256 Zutreffend Dannecker/Dannecker, JZ 2010, S. 991; Jakobs, AT, 29/36; Ransiek, AG 2010, S. 151 und bereits unter § 4 I. 1. c) Neuerdings wohl auch der BGH, vgl. BGHSt. 54, 44 (50). 257 Vgl. Bosch, Organisationsverschulden, S. 219; Stree/Bosch, in: Sch/Sch, § 13, Rdnr. 53. 258 In diesem Fall hätte der Geschäftsführer seinen Organisationsbereich so zu organisieren, dass eine aussichtsreiche Mehrung des Vermögens des Treugebers auch wahrgenommen wird, weil Zuständigkeiten feststehen.

258

§ 4 Der Rechtsgrund der strafrechtlichen Organ- und Vertreterhaftung

dern die von einem einzelnen Individuum ausgehende Gefahr realisiert259. Ebenso begründet der Chefarzt in einem Krankenhaus durch die rechtliche Übernahme der Pflicht gegenüber dem Krankenhausträger und die tatsächliche Übernahme der Aufgabe gegenüber dem Patienten eine eigene Garantenstellung260, ist aber nicht Garant zur Überwachung der vom Krankenhaus für den Patienten kraft Unzuständigkeit ausgehenden Gefahren261. Dieses Bild verkehrte offensichtlich die Verhältnisse, da der Patient die zu seinem Krankenhausaufenthalt führenden Gefahren (bspw. den erlittenen Herzinfarkt) in sich trägt. Allerdings überzeugt das Beispiel des Chefarztes deshalb nicht, weil es sich bei ihm nicht um einen Organwalter des Krankenhausträgers handelt und wenn doch, er nicht aufgrund seiner Stellung als Organwalter des Trägers, sondern als Arzt, d. h. in einer anderen Rolle, dem Patienten gegenübertritt. Verstirbt der Patient aber an seinem Herzinfarkt, weil kein diensthabender Arzt vor Ort war, träfe die Verantwortlichkeit hierfür den für die Mitarbeiterorganisation zuständigen Organwalter. Ebenso wenig bleibt das Untreuebeispiel für einen solchen Ansatz unüberwindbar. Der Treunehmer ist im Bereich des § 266 StGB als Beschützergarant zu qualifizieren. Dieser Schutzfunktion kann er dadurch nachkommen, dass er Gefahren vom Vermögen des Treugebers abwendet. Genauso aber, indem er die dem Rechtsgut drohenden Gefahrenquellen kontrolliert262. Und auch die Parallele juristische Person – natürliche Person hinkt schon deshalb, weil das Kollektiv aufgrund der Arbeitsteilung eine Eigendynamik entfaltet, die dem zentralgesteuerten menschlichen Organismus fremd ist. Unterlässt etwa die Mutter die Rettung ihres Kindes wird man dies nicht mit der aus der Unorganisiertheit resultierenden unterlassenen Buchführung innerhalb eines Unternehmens vergleichen können. Daher ist es auch gleichgültig, ob die Einzeltätigkeit gefährlich ist (beispielsweise der während eines Herstellungsprozesses erfolgende gefährliche Umgang mit gefährlichen Stoffen für die Arbeitnehmer, der eine Sicherungspflicht des Vorgesetzten für den Arbeitsschutz bedingt) oder ob man Arbeitsteilung an sich als gefährlich betrachtet (beispielsweise die Aufgabenverteilung zur Erreichung eines einheitlichen Ziels), da wie bereits gezeigt der Organwalter seinen Bereich so zu organisieren hat, dass sich Gefahren hieraus nicht entwickeln können. Bei Eintritt der Pflichtverletzung birgt ja endlich jede Unternehmung für das Rechtsgut Gefahren. Tatsächlich handelt es sich bei der Pflicht zur „gefahrenmindernden Gestaltung des eigenen Bereichs“ auch um eine Garantenpflicht kraft Übernahme, da die Ga259

Wobei sich schlussendlich auch hier formulieren ließe, der Geschäftsbetrieb sei so zu organisieren, dass ein gegen die Interessen des Treugebers hervorgerufener Vermögensverlust vermieden wird, ähnlich BGHZ 109, 297 (304 f.), den Fall eines fahrlässigen Eigentumsverlustes betreffend. 260 Vgl. Ransiek, Unternehmensstrafrecht, S. 38; Stree/Bosch, in: Sch/Sch, § 13, Rdnr. 28a. 261 Ausnahmen wären Infektionen von Mitarbeitern oder Gerätschaften, die durch gehörige Aufsicht vermieden hätten werden können, vgl. BGH, NJW 2000, S. 2756. 262 Auch Brammsen, Organisationen, S. 129 stützt die Einhaltung von Treupflichten auf Sicherungspflichten.

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rantenstellung durch die strukturellen Gegebenheiten vorgegeben ist, d. h. die Konstituierungsmerkmale sind mit der die rechtliche Zuständigkeit begründenden Organwalterbestellung und der Übernahme des eingeräumten Organisationsbereichs identisch263. Dass es sich um eine Gefahrenquellenzuständigkeit handelt, hängt mit der Konstellation der Produkt- bzw. Geschäftsherrenhaftung zusammen, in der diese Garantenpflicht von Bosch entwickelt wurde, lässt sich bei einem erfolgsbezogenen Ansatz aber auch auf die Einhaltung von Schutzpflichten übertragen. Und da im Unternehmensbereich ohnehin nur schwerlich zwischen Beschützerund Überwachergarantenpositionen unterschieden werden kann264, ist die Garantenposition der Organwalter als Übernahmepflicht zu titulieren, der durch Pflichterfüllung, in größeren Unternehmen durch Organisation des eigenen Bereichs nachzukommen ist. Ob der Bereich aber gefahrenmindernd organisiert wird oder der Pflicht nachgekommen wird, ist einerlei, da es sich nur um verschiedene Mittel der strafrechtlichen Pflichterfüllung handelt265. Nimmt man etwa eine Organisationspflicht des Organwalters an, die darauf gerichtet ist die Vermögensinteressen einer Tochtergesellschaft zu wahren, könnte sich der Organwalter dennoch durch Implementierung eines vermögensschädigenden Cash-Management-Systems einer Untreue strafbar machen, da er hiermit gegen seine Sonderpflicht verstößt. Ebenso hätte man im beschriebenen Produktfall von der tatsächlichen Übernahme der aus der Verkehrspflicht des Unternehmens erwachsenden Produktsicherungspflicht sprechen können266. Einzig im Hinblick auf die Funktion des § 14 StGB zeitigt der eingenommene Standpunkt Auswirkungen. Nehmen wir zur Veranschaulichung den Fall eines Konzernverbundes. Die Mutter ist Alleingesellschafterin der Tochter und als solche vermögensbetreuungspflichtig ihr gegenüber. Bejaht man jetzt eine tatsächliche Übernahme der Vermögensbetreuungspflicht durch den zuständigen Organwalter der Mutter, wäre er als vermögensbetreuungspflichtig anzusehen. Einer Anwendung des § 14 StGB bedürfte es dann nicht, da das besondere persönliche Merkmal bereits in seiner Person vorliegt. Auferlegt man dem Organwalter hingegen Überwachungspflichten, seinen Organisationsbereich so zu strukturieren, dass der Rechtspflicht der Gesellschaft, welche die Qualität einer Garantenpflicht erreicht, nachgekommen werden kann, wäre er nicht „vermögensbetreuungspflichtig“ gegenüber der Tochter, da er „nur“ die von der Mutter drohenden Gefahren (Nichtmehrung des Vermögens, Abfluss liquider Mittel) zu überwachen hat. Materiell verwirklichte er dasselbe Unrecht, nur formell träfe ihn eine andere Pflicht. Zur formalen Gleichstellung der Pflichten wäre § 14 StGB zu bemühen. Da diese Variante freilich nur im 263

S. 22 f. 264

Vgl. Bosch, Organisationsverschulden, S. 219, 223, Fn. 725; Bottke, Nichtverhütung,

Vgl. Bosch, Organisationsverschulden, S. 158 ff., 166 und allgemein die Nachweise in Fn. 186 in: § 3. 265 Vgl. Ransiek, Unternehmensstrafrecht, S. 38; Stree/Bosch, in: Sch/Sch, § 13, Rdnr. 26a. 266 Hieran ist die Garantenposition Boschs auch angelehnt, vgl. Organisationsverschulden, S. 217.

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Unternehmensbereich vorkommt, ergeben sich aus der Frage der Anwendbarkeit des § 14 I StGB keine Friktionen zu einer funktionellen Betrachtung. cc) Zwischenergebnis Die Organwalter sind, soweit sie bestellt sind und einen Aufgabenbereich übernommen haben, aus eigenem Rechtsgrund Garanten für die Einhaltung der in diesen Bereich fallenden Sonderverantwortung267. Konstruktiv lässt sich dieses Ergebnis sowohl auf eine konsistente Figur der tatsächlichen Übernahme einer Garantenstellung, als auch auf eine dieser als Spezialfall zuzuordnenden Gefahrenquellenverantwortlichkeit stützen. Wegen dieser Austauschbarkeit sollte bei Schutzpflichten von der tatsächlichen Übernahme, bei Sicherungspflichten von der Pflicht zur gefahrenmindernden Gestaltung des eigenen Bereichs ausgegangen werden. Hierdurch wird man ohne Pauschalierung den einzelnen Sonderpflichtdelikten am Besten gerecht, ohne sich dem Nachteil eines jeden monistischen Ansatzes auszusetzen, nicht alle Konstellationen widerspruchsfrei erfassen zu können. Inhaltlich sind beide Pflichten identisch, da sie auf Abwendung der vertypten Rechtsgutsbeeinträchtigung gerichtet sind. Damit befinden sich die in § 14 I StGB genannten Organwalter durch ihre kompetenzgemäße Zuständigkeit für den übernommenen Organisationsbereich in der erforderlichen rechtlichen Sonderbeziehung zu den betroffenen Rechtsgutsobjekten, welche für die Verwirklichung der materiellen Unrechtsstruktur des Sonderdelikts erforderlich ist. Diese Sonderbeziehung ist in ihrer personalen Unrechtsstruktur der des vertypten Sonderunrechts „so ähnlich“, dass von einer vergleichbaren Interessenlage gesprochen werden kann268. Die einzige Aufgabe des § 14 I StGB liegt im Rückbau des durch die zivilrechtliche Betrachtung geschaffenen Auseinanderfallens von materieller Unrechtsstruktur und formeller Statusinhaberschaft269. Denn die strafrechtliche Zuständigkeit der Organwalter für einen bestimmten Aufgabenbereich ändert nichts daran, dass Personenverbände in anderen Rechtsgebieten taugliche Rechtspersonen sind. Mit dieser Feststellung ist auch zugleich ein Widerspruch des Rückbaus zum Zivilrecht ausgeschlossen. So könnte man sich im Bereich des § 266a StGB etwa auf den Standpunkt stellen, dass für Schulden im Zivilrecht ausschließlich die Geschäftsherren und nicht die Vertretungsorgane haften270, da die Gesellschaft deren Veranstaltung ist, mit der Folge, dass auch diese im Falle eines Rückbaus der Verantwortlichkeit garantenpflichtig sein 267 Die Außenwirkung dieser Pflicht bedarf keiner besonderen Erwähnung, vgl. nur Ransiek, AG 2010, S. 152. 268 So bereits zutreffend Langer, Sonderstraftat, S. 361. In diese Richtung auch Blauth, Handeln, S. 87, 90. 269 Vgl. Jakobs, AT, 21/11; Rogall, Organhaftung, S. 164; Schünemann, in: LK, § 14, Rdnr. 13. 270 Solche Überlegungen finden sich bei Ischebeck, Vorenthalten, S. 147 ff., der sie zu Recht verwirft.

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müssten. Dies führte wiederum zur Vermischung zweier grundverschiedener Verantwortungssysteme. Im Strafrecht kommt es aber gerade nicht auf die Verantwortlichkeit für Schulden, sondern auf die Zuständigkeit für den Rechtsgüterschutz an. Handlungsorgane innerhalb eines Personenverbandes sind nach dem gesellschaftsrechtlichen Kompetenzgefüge, das auf dem Grundsatz der Fremdorganschaft fundiert, aber die Organwalter. Ihnen kommt die abstrakte Kenntnis der Verwirklichung sozialrechtlich steuerbarer Umstände zu, welche ihnen den Garantenpflicht begründenden Informationsvorsprung gegenüber den Sozialversicherungsträgern vermittelt. Zudem ist ein Rückbau nach zivilrechtlichen Grundsätzen nicht erforderlich, weil dort die Fiktion gerade ihre die Problematik konstituierende Anerkennung findet. Diese nicht zivilrechtskonforme Aufhebung der Zurechnungssubjekte (der Gesellschaften) ist im Übrigen auch in der Regelungsstruktur des § 14 StGB angelegt und schon deshalb zu befolgen. Um nochmals auf das Beispiel des §§ 266a, 14 I Nr. 1 StGB zurückzukommen: Der Organwalter ist durch den (nicht notwendig wirksamen, vgl. § 14 III StGB) Bestellungsakt Garant für die Einhaltung der mit Strafe bedrohten eigenen Abführungspflicht. Hierdurch wird er aber nicht aus seinem Privatvermögen zur Zahlung verpflichtet271. Die Erfüllung der Garantenpflicht zur Organisation der Pflichteinhaltung obliegt ihm nur zu Lasten des Gesellschaftsvermögens. Jede andere Deutung würde verkennen, dass die strafrechtlichen Zurechnungsgrundsätze über die Schuldnerstellung keine Aussage bereithalten können. Ist das Gesellschaftsvermögen erschöpft, geht die Garantenpflicht mangels rechtlicher Handlungsfähigkeit ins Leere, so man nicht den Vorwurf einer omissio libera in omittendo erheben kann. Die mit der Pflichtenkonzentration auf Geschäftsleitungsebene einhergehende strafprozessuale Benachteiligung der betrieblichen Leitung wird durch die Möglichkeit vertikaler Aufgabendelegation mit dem Ergebnis eines dezentralisierten Entlastungsbeweises, vergleichbar dem Bereich des § 831 BGB, gemildert. Tatsächlich dürfte bei der Geschäftsleitung (je nach Unternehmensgröße) allein eine Zuständigkeit für Strukturentscheidungen das Unternehmenswohl betreffend nachweisbar sein, worunter freilich auch die Schaffung eines Informations- und Kontrollsystems zu fassen ist272. Der Nachweis einer Pflichtverletzung auf Leitungsebene ist seitens der Strafverfolgungsbehörden durch den Nachweis der Untauglichkeit oder des Versagens des Informations- und Kontrollmechanismus zu führen273. Das Modell einer originären Garantenpflicht bei den Organwaltern erweist sich demnach als zutreffend, aber einer gewissen Dynamik verhaftet. Im Gegensatz zu anerkannten Prototypen strafrechtlicher Garantenstellungen, etwa den Ehegatten

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Zur umstrittenen deliktischen Haftung vgl. Altmeppen, ZIP 1995, S. 890; Kort, DB 1990, S. 923. 272 Vgl. Bosch, Organisationsverschulden, S. 374 f.; Heine, Verantwortlichkeit, S. 146. 273 Vgl. Dannecker, GA 2001, S. 120; Lampe, ZStW 106 (1994), S. 699; Morozinis, Organisationsdelikt, S. 503.

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oder dem Vermögensbetreuungspflichtigen, fehlen bei begrenzten Pflichtenstellungen im Unternehmen deutlich fassbare Rollenbilder274. b) Sonderproblematik: Strohmann und faktischer Geschäftsführer Zwei im Laufe der Untersuchung bereits angeschnittene klassische Umgehungsformen der Verantwortlichkeit eines Organwalters und deren Auswirkungen auf das aufgezeigte Modell sollen an dieser Stelle erörtert werden, um dessen Praktikabilität überprüfen zu können. aa) Strafbarkeit des Strohmanns / der Strohfrau Einerseits besteht die begründete Gefahr, dass Geschäftsbereiche zwar organisiert werden, Bereiche in denen eine Strafbarkeit droht aber auf sog. Strohmänner, d. h. Personen, die nur nach außen hin formal als Organwalter auftreten, denen aber keinerlei Verantwortung zukommt, übertragen werden. Sonderpflichtig ist hier allein der tatsächlich zuständige Organwalter, da er die tatsächliche Verantwortung für einen abgegrenzten Bereich trägt. Mangels Vorliegens der materiellen Unrechtsstruktur des Sonderpflichtdelikts beim Strohmann-Geschäftsführer, der zwar bestellt wurde, aber seinen Aufgabenbereich nicht verantwortungsvoll übernommen hat, kann dieser i. d. R. nicht nach der Sonderdeliktsvorschrift bestraft werden275. Für die eingetretene Rechtsgutsbeeinträchtigung ist die übrige Geschäftsleitung heranzuziehen, da sie ihrer originären Pflicht zur Unternehmensorganisation infolge ihres fehlerhaften Risikomanagements nicht nachgekommen ist. § 14 III StGB betrifft diesen Fall nicht. Zwar scheitert die Bestellung des Strohmannes als bloßes Scheingeschäft an § 117 BGB, mangels materieller Kompetenz fehlt es an der Vergleichbarkeit des Straftatunwerts, will man diesen nicht einseitig an die bloß formale Amtsinhaberschaft anbinden.

274

So auch Bosch, Organisationsverschulden, S. 221, der auf abgrenzbare Lebenssachverhalte abhebt. 275 Ebenso OLG Hamm, NStZ-RR 2001, S. 173; KG, wistra 2002, S. 314; Chen, Garantensonderdelikt, S. 159; Demuth/Schneider, BB 1970, S. 646; Schünemann, in: LK, § 14, Rdnr. 75. A. A. Rönnau, NStZ 2003, S. 527; Schmid, in: M/B, § 29, Rdnr. 23; Schröder, Täterkreis, S. 137. Wohl Langer, Sonderstraftat, S. 358 f., was nach seinem Unrechtsansatz unverständlich wäre. Der BGH(St. 47, 318 (325)) statuiert neuerdings eine Überwachungspflicht des Strohmanns gegenüber dem faktischen Geschäftsführer, was zu einer abzulehnenden Kollektivverantwortung jedes Organwalters kraft seiner abstrakten Position führt und mangels Sonderpflichtigkeit des Strohmanns gegen den Schuldgrundsatz verstößt. Der hinter diesem Gedanken stehende Vertrauensgrundsatz („Anhaltspunkte für eine unzureichende Erfüllung der sozialversicherungsrechtlichen Pflichten“) dient lediglich dazu, Verantwortungsbereiche im Fahrlässigkeitsbereich zu begrenzen, greift damit schon konzeptionell nicht bei Vorsatztaten. Zu Recht kritisch Bosch, Organisationsverschulden, S. 376 mit Fn. 1194 und S. 382 ff.

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bb) Strafbarkeit des faktischen Geschäftsführers Im Gegenzug zur Strafbarkeit des Strohmanns stellt sich die Frage nach derjenigen des tatsächlich die betrieblichen Geschehnisse im fraglichen Verantwortungsbereich beherrschenden Organwalters, dem sog. faktischen Geschäftsführer. Die tatsächliche Verantwortungsstruktur weist diesen als Verantwortlichen und daher Sonderpflichtigen für die Organisation der betrieblichen Rechtspflichten aus. Natürlich wird die Ermittlung der tatsächlich bestehenden Verantwortungsstruktur in der Praxis von den verfügbaren Ermittlungsmöglichkeiten bestimmt, was aber insofern keine Besonderheit zu anderen Strafverfahren markiert276. Im Bereich der Gemeindelikte haftet damit der faktische Geschäftsführer, bspw. wegen eines unterlassenen Produktrückrufs277. Schwieriger stellt sich die Problematik im Bereich der über § 14 StGB ausgeweiteten Sonderpflichtdelikte dar, da in § 14 I Nr. 1 StGB an die Eigenschaft als vertretungsberechtigtes Organ angeknüpft wird. Klarzustellen ist dabei zunächst, dass auch hier materiell der faktische Geschäftsführer originär sonderpflichtig ist, weil ihn durch die Funktionsübernahme seines Organisationsbereichs die Pflicht trifft, vom Unternehmen ausgehende Gefahren durch Organisation seines Bereiches einzudämmen. Insoweit besteht kein Unterschied zu einem ordnungsgemäß bestellten Organwalter. Nur eine Einschränkung wird man ergänzen müssen278. Um die rechtliche Zuständigkeit für den eigenen Organisationsbereich annehmen zu können, muss der „Organwalter“, wenn schon kein Bestellungsakt vorliegt, zumindest im Einverständnis des dafür Zuständigen tätig werden, was die Regelung des § 14 II StGB deutlich zum Ausdruck bringt279, ansonsten fehlt es am Sonderpflichten konstituierenden Merkmal der wirksamen Einbeziehung in den Organisationsbereich280. Die bloße Usurpation von Pflichten begründet allenfalls unter Ingerenz-Gesichtspunkten eine Verantwortlichkeit des Organwalters, die als bloßes Faktum freilich eine Sonderverpflichtung wiederum nicht zu etablieren vermag281. Daher reicht auch die Duldung des Tätigwerdens seitens des Beauftra-

276 Heine, Verantwortlichkeit, S. 138. Bosch, Organisationsverschulden, S. 221 mit Fn. 720 zeigt einen möglichen Ausweg auf. 277 Der Rechtsbruch begründet eine Ingerenzverantwortung, s. Schmidt-Salzer, NJW 1988, S. 1940 und Fn. 23. 278 Vgl. Bosch, in: S/S/W, § 14, Rdnr. 20; Hanft, Einmann-GmbH, S. 193; Rogall, in: KKOWiG, § 9, Rdnr. 49. 279 Klar BT-Drs. V/1319, S. 65; Bruns, JZ 1958, S. 463; Klesczewski, Ordnungswidrigkeitenrecht, Rdnr. 555. 280 Freund, Erfolgsdelikt, S. 303; Herzberg, Arbeitsschutz, S. 94; Langer, Sonderstraftat, S. 365; Radtke, in: MK § 14, Rdnr. 31; Ransiek, in: Ulmer, Vor § 82, Rdnr. 58; Saliger, in: S/S/ W, § 266a, Rdnr. 7; BT-Drs. 12/192, S. 37. 281 Eine derart weitgehende Einbeziehung Betriebsfremder ist offenbar auch von der Lehre vom faktischen Organ nicht gemeint, vgl. Rogall, in: KK-OWiG, § 9, Rdnr. 49 und die Rechtsprechungsnachweise in Fn. 166 in: § 2, sowie Kawan, Vertreterhaftung, S. 118 ff.

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genden nicht aus, da das Gesetz eindeutig einen intentionalen Bestellungsakt voraussetzt und durch bloße Duldung keine Sonderpflicht zur Entstehung gelangt282. Rechtstechnisch283 steht aber die strenge Wortlautbindung des Art. 103 II GG einer Einbeziehung des faktischen Organwalters über § 14 I Nr. 1 StGB im Wege, da mit der Wendung vom „vertretungsberechtigten Organ“ in mustergültiger Weise an einen der Umgangssprache fremden, zivilrechtlichen terminus technicus angeknüpft wird284. Ein Umkehrschluss aus § 14 III StGB bestätigt dieses Ergebnis, weil der Gesetzgeber in § 14 I Nr. 1 StGB offenbar nur den rechtswirksamen Bestellungsakt gemeint hat und eine Ausdehnung über § 14 III StGB285 nur für den Fall zugelassen wird, dass ein intendierter Bestellungsakt nichtig ist286, beispielsweise wegen Formmangels oder wegen Verstoßes gegen eine bestehende Registersperre – der Fall, den die ganz herrschende Meinung bei den Organwaltersondertatbeständen als Anwendungsbereich des Instituts des faktischen Organs erachtet. Eine Ausdehnung des Anwendungsbereichs der Sonderpflichtdelikte auf Personen, die rein faktisch eine dem Organ vergleichbare Position einnehmen, scheidet aus. Faktische Organwalter können kraft dieser eindeutigen Regelung als Organwalter nur in den Fällen des § 14 III StGB berücksichtigt werden, als sie nur dann materiell Sonderpflichtige sind287. Die nicht in einem Bestellungsakt formalisierte Übertragung der Geschäftsführung bzw. die Funktionsübernahme im Einverständnis könnte aber ebenso materiell eine Sonderpflicht vermitteln288, weshalb sich der Vorschlag findet, dieses 282 Entgegen Ransiek, in: Ulmer, Vor § 82, Rdnr. 53 ist die Unterscheidung zwischen konkludentem Einverständnis und Duldung sinnvoll, da die Duldung der Funktionsübernahme folgt, das Einverständnis ihr vorausgeht. 283 Diese Trennung verkennt Schünemann, in: LK, § 14, Rdnr. 71, wenn er dem hier eingenommenen Standpunkt vorwirft, er sei mit den durch die Garantentheorie bezeichneten Grundlagen der Vertreterhaftung unvereinbar. 284 Vgl. ausführlich § 2 I. 3. c) dd) (2). 285 Ob § 14 III StGB lediglich formell den Tatbestand des Sonderdelikts auf rechtstunwirksam bestellte Vertreter erweitert, da diese bereits sonderpflichtig (und deshalb ebenso strafwürdig wie das Sondersubjekt und rechtswirksam bestellte Vertreter) sind oder deren Sonderunrecht erst durch die rechtliche Anordnung in dieser Vorschrift geschaffen wird, kann angesichts der erfolgten Regelung dahinstehen. Der Regelungszusammenhang der Norm und v. a. das Fehlen einer für die zweite Variante obligatorischen Strafmilderung, wie sie in § 28 I StGB Gesetz geworden ist, da auch hier die Handelnden Extrane bleiben, sprechen für erstere Variante. 286 Achenbach, in: HWSt., Kap. I 3, Rdnr. 17; Hanft, Einmann-GmbH, S. 192; Mitsch, Ordnungswidrigkeiten, S. 59; Ransiek, in: Ulmer, Vor § 82, Rdnr. 59; Rogall, Organhaftung, S. 166; Stein, Das faktische Organ, S. 194 f. 287 Vgl. García, FS-Tiedemann, S. 308 f.; Kindler, Unternehmens, S. 64; Perron, in: Sch/ Sch, § 14, Rdnr. 42/43. 288 A. A. Langer, Sonderstraftat, S. 370 nach dem die Einbeziehung der zuvor nicht Qualifizierten in den Kreis der Sondersubjekte erst durch § 14 III StGB erfolgt, so dass nach seiner Ansicht überhaupt nur der formell wirksam bestellte Organwalter sonderpflichtig ist. I. Erg. ist diese Ansicht mit der sogleich dargetanen identisch, da der Organwalter nur bei vorgenommenem Bestellungsakt (als Ausfluss der Kompetenz der Gesellschafter) sonderpflichtig und über § 14 StGB erfassbar ist. Wie hier BT-Drs. IV/650, S. 128; Freund, Erfolgsdelikt, S. 303.

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Verhalten als „Beauftragung“ im Sinne des § 14 II StGB aufzufassen289. Mit dem Wortlaut der Vorschrift ist eine solche Umdeutung allerdings nicht in Einklang zu bringen, da das Einverständnis von den Gesellschaftern ausgeht, § 14 II StGB aber eine Beauftragung seitens des „Inhabers eines Betriebs“, d. h. der Organisation oder „einem sonst dazu Befugten“, d. h. den primär verantwortlichen Organwaltern oder anderer Sonderpflichtiger verlangt290. Die Gesellschafter sind aber nach keiner Ansicht sonderpflichtig291 und nach der gesellschaftsrechtlichen Kompetenzverteilung zumindest im Falle der Körperschaften rechtlich auch nicht zuständig, Substituten zu berufen. Auch der vermeintliche Ausnahmefall des § 46 Nr. 7 GmbHG widerlegt dies nicht, da er den Gesellschaftern nur die Willensbildung zur Bestellung bestimmter Vertreter im Innenverhältnis zuweist292. Fehlt es ihnen aber an der notwendigen rechtlichen Zuständigkeit, rein faktisch Geschäftsführer oder gewillkürte Vertreter zu bestellen, kann ihr Einverständnis Extrane nicht in den Kreis der Sondersubjekte einbeziehen. Jede andere Sicht gründete die Entstehung der originären Sonderpflicht auf ein singulär-tatsächliches Machtmoment und wäre damit nur von diesem Standpunkt erklärlich. Rein rechtlich besehen sind die im Einverständnis mit den Gesellschaftern handelnden Organwalter nicht anders zu behandeln, als die rein faktisch, etwa aufgrund Usurpierung Tätigwerdenden. § 14 II StGB ist für diesen Fall aber nicht ausgelegt. Und auch § 14 III StGB schafft keine Abhilfe, da weder eine Bestellung an sich, noch diejenige eines Substituten intendiert war. Nur wenn der Nachweis erbracht werden kann, dass der faktische Geschäftsführer im Einverständnis mit den Organwaltern tätig wird, ließe sich § 14 II StGB fruchtbar machen. Ist dieser Nachweis nicht erbringbar, ist auch der Weg über § 14 II StGB versperrt, da die „Organwalter“ dann nicht ihre gesetzlich konkretisierte Funktion wahrnehmen. Relevant dürfte dies in Konstellationen eingliedriger Geschäftsführung werden, wenn nur ein Strohmann eingesetzt wurde, da sich in diesem Fall kein anderes Haftungssubjekt finden lässt. Beispielsweise der Fall der Einmann-GmbH, bei der der Gesellschafter wegen einer Registersperre sich nicht ordnungsgemäß zum Geschäftsführer bestellt, sondern einen Strohmann einsetzt. Dieses Ergebnis mag wenig zufriedenstellen, wenn man bedenkt, dass gerade die intendierte Umgehung der Geschäftsführerstellung durch einen machtvollen Hintermann zu dessen Straflosigkeit führt, etwa wenn ein Einzelkaufmann formell seine Frau auftreten lässt, 289 Vgl. Bosch, in: S/S/W, § 14, Rdnr. 20; Ransiek, Unternehmensstrafrecht, S. 94; Winkelbauer, JR 1988, S. 34. Das Gegenargument Schünemanns, in: LK, § 14, Rdnr. 72, mit dem Abstellen auf § 14 II StGB werde ein erheblich geringerer Umfang an Aufgaben übertragen, was sich auf die anwendbaren Sonderpflichtdelikte auswirke, sticht nicht, da das einzig genannte Beispiel des § 283 I Nr. 1 StGB (Rdnr. 66) kein Sonderpflichtdelikt ist. 290 Vgl. nur Hoyer, in: SK, § 14, Rdnr. 62; Radtke, NStZ 2003, S. 156; Schünemann, in: LK, § 14, Rdnr. 60. 291 A. A. für die Gesellschafter einer GmbH Ransiek, ZGR 1999, S. 626. Die aus der Weisungsmacht resultierende „rechtliche Herrschaftsbefugnis“ ist aber keine rechtliche Zuständigkeit über die Gefahrenquelle. 292 Ganz h. M., vgl. Roth, in: Roth/Altmeppen, § 46, Rdnr. 49; Zöllner, in: Baumbach/ Hueck, § 46, Rdnr. 52.

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aber tatsächlich selbst die Geschäfte führt. Nicht der Strohmann als „Inhaber eines Betriebs“ oder im Falle der Einmann-GmbH als „sonst dazu Befugter“ beauftragt den (zumeist) Gesellschafter, sondern dieser weist den Strohmann an293. Man könnte daher zumindest in den Fallgestalten, in denen Gesellschafter als faktische Geschäftsführer auftreten, zu dem Umkehrschluss gelangen, dass wenn schon derjenige, der einen ihm erteilten Auftrag annimmt, zum Sonderpflichtigen wird, auch derjenige Pflichtenträger sein muss, der den Auftraggeber hierzu bestimmen kann, ihm die Wahrnehmung der Pflichten zu überlassen294. Auch ein solcher Vorstoß kann letzten Endes nicht überzeugen. Der Wortlaut des § 14 II StGB gibt für dieses Ergebnis nichts her. Und auch die hier entwickelte Sonderpflichtenlehre spricht dagegen, da anderenfalls doch aus einem bloßen Faktum eine strafbarkeitsbegründende Sonderverpflichtung erwachsen würde. Der Gesellschafter wäre allein aufgrund seiner machtvollen Stellung innerhalb des Unternehmens als Sonderpflichtiger anzusehen, was der dualen Fundierung von Sonderpflichten widerspräche295. Ohnehin ist nur der Geschäftsführer in einer GmbH dem Willen der Gesellschafter unterworfen, muss dem aber faktisch nicht stets nachkommen296. Zur Behebung dieses partiell sicherlich äußerst unbefriedigenden Zustandes müsste der Gesetzgeber tätig werden297. Eine entsprechende Regelung findet sich heute schon in Art. 29 lit. d des schweizerischen StGB („als tatsächlicher Leiter“), der in seiner Grundausrichtung über weite Strecken § 14 dStGB ähnelt. Dogmatisch würde das Sonderunrecht der faktischen Organwalter durch die rechtliche Anordnung in dieser Vorschrift begründet, d. h. der Sonderpflichtenlehre würde eine Ausnahme durch die Gesetzesvorschrift hinzugefügt. Die Möglichkeit der Erfassung des faktischen Organwalters über § 14 II StGB bedeutet auch keinen Rückfall in die abgelehnte Lehre vom faktischen Organ. Anders als bei den Organwaltersondertatbeständen oder § 14 I StGB ist das Einverständnis des Betriebsinhabers oder eines sonst dazu Befugten, etwa des Strohmanns, bei § 14 II StGB nicht formalisiert. Während Organwalter nur der förmlich Bestellte wird, kann gewillkürter Vertreter im Sinne des § 14 II 1 Nr. 1 StGB auch der, soweit zulässig, informell bestellte Geschäftsführer sein298. 293 Anders lag der Fall bei BGHSt. 47, 318, weshalb Radtke, NStZ 2003, S. 156 zu Recht § 14 II StGB bemüht. 294 Ähnlich der Gedanke Ransieks, wistra 2005, S. 125. Kritisch bereits Joerden, JZ 2001, S. 311. 295 A. A. Tiedemann, NJW 1986, S. 1846; ders., ZIP 1983, S. 514 (bzgl. im Subjektkreis beschr. Gemeindelikt). 296 Insbesondere nicht bei gesetzes- oder sittenwidrigen Beschlüssen, vgl. OLG Naumburg, wistra 2000, S. 35. Nach Kratzsch, ZGR 1985, S. 521 besteht im Bereich der Garantenpflichten schon keine Weisungsabhängigkeit. 297 Ebenso Hanft, Einmann-GmbH, S. 194; Welzel, Ndschr. Bd. 4, S. 317 und letztlich auch Tiedemann, NJW 1986, S. 1846. 298 Dies verkennen Marxen/Böse, in: NK, § 14, Rdnr. 42 bei ihrer Berufung auf K. Schmidt, FS-Rebmann, S. 425.

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Bekanntermaßen hat sich in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine andere Ansicht Bahn gebrochen. Der Bundesgerichtshof, und ihm folgend die herrschende Literatur, übertragen die bei den Organwaltersonderdelikten entwickelten Grundsätze zum faktischen Geschäftsführer auch auf die Auslegung des Merkmals „vertretungsberechtigtes Organ“ bei § 14 StGB299, weshalb sich § 14 III StGB für sie als überflüssig erwiesen hat. Dieses Ergebnis wurde bereits bei den Organwaltersondertatbeständen als mit dem Gesetzlichkeitsprinzip unvereinbar ausgewiesen. Im Bereich des § 14 StGB kann demzufolge nichts anderes gelten, insbesondere da Art. 103 II GG auch bei § 14 StGB aufgrund dessen Ausdehnungswirkung seine Geltung entfaltet. Zwar ist nicht unbestritten, ob das Gesetzlichkeitsprinzip auch in den Allgemeinen Teil des StGB ausstrahlt300. Die Wirkung des § 14 StGB als Tatbestandsausdehnungsnorm zwingt aber zumindest insoweit zu diesem Ergebnis, schon deshalb, weil bei einer Regelung der Vertreterhaftung im Besonderen Teil sich diese Frage gar nicht stellen würde. Im Übrigen kommt die Existenz des § 14 III StGB erschwerend hinzu, der gerade aufzeigt, dass die fehlgeschlagene Bestellung und damit erst recht das nur geduldete oder gar bloß faktische Tätigwerden von § 14 I Nr. 1 StGB nicht mitgeregelt werden301. Wollte man dies anders sehen und § 14 III StGB als nicht abschließende Erweiterung der Grundnormen des § 14 I, II StGB begreifen, wären die nicht von der Vorschrift erfassten Fälle nicht vertatbestandlicht und deren Einbeziehung verstieße aufgrund ihrer strafbarkeitsbegründenden Wirkung gegen das Analogieverbot302. Es fehlt an der Überwindung des Formelements. Daraus folgt, dass § 14 StGB die Ergebnisse der hier vertretenen Sonderpflichtenlehre antizipiert, wenn dieser nur auf den formell ordnungsgemäß bestellten Organwalter (§ 14 I Nr. 1 StGB) und denjenigen Anwendung finden kann, bei dem der Bestellungsakt durchgeführt wurde, aber unwirksam war (§ 14 III StGB). Nur soweit reicht die Zuständigkeit der Gesellschafter zur Einbeziehung Extraner in den Kreis der Sondersubjekte; für Substituten sind sie unzuständig. Damit wird zugleich ein Gleichklang mit den i. R. d. Organwaltersondertatbestände erzielten Ergebnissen 299 Vgl. zu § 83 GmbHG a. F. (§ 244 KO) BGHSt. 21, 101 (103 f.), sowie jüngst BGHSt. 47, 318 (324 f.). Aus der Literatur etwa (in unterschiedlicher Reichweite) Momsen, in: BeckOKStGB, § 14, Rdnr. 58; Otto, AT, § 22, Rdnr. 102; Rogall, in: KK-OWiG, § 9, Rdnr. 49; Tiedemann, in: Scholz, Vor. §§ 82 ff., Rdnr. 29. A. A. An. Kaufmann, Sonderpflichtverletzungen, S. 96 f. Abgesehen von der jüngsten BGH-Entscheidung betreffen die Fundstellen bloße im Subjektkreis beschränkte Gemeindelikte (insb. § 283 I Nr. 1 StGB), bei denen es gerade kein Sonderunrecht gibt, weshalb „man sich leichter mit einer nur faktischen Tauglichkeit des Täters“ bei der Annahme der in § 14 I StGB enthaltenen Subjektkreiseinschränkung abfindet, vgl. die Einschätzung Langers, Sonderstraftat, S. 368. Dies zeigt sich auch in der Differenzierung in Herrschafts- und Pflichtdelikte bei García, FS-Tiedemann, S. 306 ff. 300 Vgl. die Nachweise in Fn. 96 in: § 1. 301 Ebenso Bosch, in: S/S/W, § 14, Rdnr. 20; Hanft, Einmann-GmbH, S. 192; Langer, Sonderstraftat, S. 359 f. 302 So Hanft, Einmann-GmbH, S. 192. Ebenso Bosch, in: S/S/W, § 14, Rdnr. 20; Lindemann, Jura 2005, S. 313.

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herbeigeführt, was als einzig schlüssige Lösung erscheint, da es widersinnig wäre den faktischen Organwalter als Normadressaten des § 14 StGB anzusehen, nicht aber für die, zum Teil gleichlautenden, Organwaltersondertatbestände und umgekehrt. c) Denkbare Kritik am entwickelten Modell aa) Unterscheidung originäre – fremde Organwalterpflichten Kritik am entwickelten Modell könnte insbesondere vor dem Hintergrund der Qualifizierung der Organwalterpflicht als originäre drohen. So übernimmt im Einklang mit unserem Modell auch nach Ransiek der Geschäftsführer eigene Aufgaben in seinem Zuständigkeitsbereich und begründet dadurch eigene Pflichten gegenüber Dritten. Anderes soll aber im Bereich des § 14 StGB gelten: „Der GmbH-Geschäftsführer übernimmt durch die Anstellung keine Pflichten als Arbeitgeber usw., sondern nimmt sie lediglich wahr“303. Hieran ist sicherlich ersteres zutreffend, da der Geschäftsführer eben nicht der Statusinhaber ist. Er nimmt aber methodologisch nicht nur die außerstrafrechtlichen Pflichten des Statusinhabers wahr, sondern seine eigene aus der Organwalterstellung erwachsende zur Organisation seines Aufgabenbereichs. Anderenfalls verkäme § 14 StGB zum bloßen Machtspruch, der die Strafbarkeit des Vertreters durch Ausdehnung des personalen Anwendungsbereichs der Strafvorschrift weitet, dabei aber nicht legitimierbar wäre304. Ransiek verkennt damit den Strafgrund der Vertreterhaftungsvorschrift, die eine Ausdehnung auf im Straftatunwert vergleichbare Personen bezweckt. Viel drängender stellt sich aber die Frage, ob der Unterschied zwischen einem begehungsgleichen Unterlassungsdelikt und einem Sonderpflichtdelikt so groß ist, diese Unterscheidung zu rechtfertigen. Bringt eine Gesellschaft gesundheitsschädliche Produkte in den Verkehr, trifft den zuständigen Geschäftsführer nach hier vertretener Ansicht, die auch von Ransiek geteilt wird305, eine originäre Pflicht, resultierend aus der rechtlichen Zuständigkeit für die Überwachung von Unternehmensgefahren. Denkt man sich nunmehr einen hypothetischen Tatbestand, der diesen Sachverhalt pönalisiert, könnte dieser wie folgt aussehen: „Wer es als Hersteller eines Produktes unterlässt für eine gehörige Produktbeobachtung zu sorgen, gefährliche Produkte zurückzurufen …“306. Hersteller wäre aufgrund der vorge303

Ransiek, Unternehmensstrafrecht, S. 90. Zu Recht kritisch zu solchen Aussagen Langer, FS-Lange, S. 255. 304 Ähnliche Kritik bei van Weezel, Beteiligung, S. 243. Die Wirkung wäre derjenigen des § 28 I StGB vergleichbar. Vgl. zu dieser abzulehnenden Interpretationsmöglichkeit Langer, Sonderstraftat, S. 363. 305 Vgl. Ransiek, AG 2010, S. 152; ders., Unternehmensstrafrecht, S. 35 ff., 90; ders., ZGR 1999, S. 618. 306 Der ähnliche Tatbestand des § 58 LFGB ist hingegen kein taugliches Beispiel, als dieser keine Sonderpflichtenposition vertypt. Zwar trifft den Produkthersteller eine Überwacherga-

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formten Durchnormierung im zivilrechtlichen Produkthaftungsrecht die vertretene juristische Person, als die Haftungsregelungen nicht gegen einzelne Personen gerichtet sind, vgl. § 4 ProdHaftG. Deshalb wäre § 14 StGB auf dieses Sonderpflichtdelikt (Überwachergarantenstellung des Herstellers307) anwendbar. Die vor der Normierung bestehende Pflicht des Geschäftsführers zur Überwachung von Unternehmensgefahren wäre nach Normierung, legt man die aufgezeigte Argumentation zugrunde, eine Pflicht zur Wahrnehmung der Herstellerpflichten, obwohl die vertretene Organisation immer noch nicht selbst Pflichtsubjekt ist. Ein wenig überzeugendes Ergebnis, da sich durch die Normierung des Delikts weder an der rechtlichen Zuständigkeit, noch an der tatsächlichen Herrschaft über die Gefahrenquelle etwas geändert haben dürfte. Allein die Tatsache der Normierung eines formalen Statusbegriffes entschiede über das Bestehen einer eigenen oder einer fremden Pflicht. Inhaltlich ist mit beiden Ansätzen ohnehin dasselbe zweimal ausgedrückt. Überwacht der Geschäftsführer die Pflichtenwahrnehmung des Herstellerunternehmens (Verkehrssicherungspflichten) nicht, erwachsen aus dem Unternehmen Gefahren für Dritte, die wiederum durch die Pflichtenwahrnehmung, als auch durch die Überwachung abgewendet werden können. Man wird daher die Verwandtschaft der begehungsgleichen Unterlassungsdelikte und der Sonderpflichtdelikte noch stärker zu beachten haben und die Ergebnisse synchronisieren müssen, zumal die eigene Gefahrenquellenverantwortung letztlich eine Wahrnehmung der die juristische Person treffenden Verkehrssicherungspflicht darstellt, als der Organwalter in seinem Zuständigkeitsbereich in der Organisation tätig wird308. Dafür spricht auch, dass es bei der Begründung originärer Garantenpflichten nicht auf die Übernahme der Zuständigkeit in eigener Verantwortung ankommt, da dies selbstverständlich ist. Wenn § 14 II StGB dieses Erfordernis aber statuiert309, wird hiermit der kompetenzielle Unterschied zwischen den verschiedenen Vertretungsformen hervorgehoben. Organwalter werden stets eigenverantwortlich tätig, da sie originäre Pflichten zu erfüllen haben, die in § 14 II StGB benannten Vertreter rantenpflicht (BGHSt. 37, 106 (106 f.); Krell, Haftungsverteilung, S. 21). An diese knüpft § 58 LFGB aber nicht an, da er nur auf die prozessbezogene Tathandlung des Herstellens oder Inverkehrbringens abstellt, nicht aber einen bestimmten sozialen Status vertypt. Es handelt sich demnach nicht um eine dem Anwendungsbereich des § 14 StGB unterfallende Vorschrift. I. Erg. übereinstimmend wohl Bosch, Organisationsverschulden, S. 246 mit Fn. 791, a. A. Schünemann, Umweltschutz, S. 148 f., wobei der Unterschied zu dessen Fallgruppe der Organisationsdelikte nicht sichtbar wird (Morozinis, Organisationsdelikts, S. 587). Das erforderliche Moment der Gewerbsmäßigkeit begründet allenfalls ein im Subjektkreis beschränktes Gemeindelikt (vgl. Langer, Sonderstraftat, S. 490), da es die Gefährlichkeit der Begehung vertypt. In diesem Kreis ist das Handeln aller Unternehmensmitarbeiter gefährlich. 307 Vgl. nur die Literaturnachweise zum ähnlich gelagerten Lebensmittelstrafrecht in Fn. 201 in: § 3. 308 Auch bei den Gemeindelikten entsteht die Garantenpflicht erst durch Organisationseingliederung, s. Fn. 19. 309 Und zwar für beide Alternativen, vgl. BGH, NJW-RR 1989, S. 1186; Klesczewski, Ordnungswidrigkeitenrecht, Rdnr. 552; Möhrenschlager, wistra 1983, S. 50 und eingehend unter § 4 II. 1.

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übernehmen fremde Zuständigkeiten und müssen deshalb, um an die Stelle des Vertretenen zu treten, Kompetenzen zur eigenverantwortlichen Aufgabenerfüllung übertragen bekommen haben. Anderenfalls ist der von ihnen verwirklichbare personale Unwert geringer als der des Normsubjekts, was deren Einbeziehung vor dem Hintergrund des materiellen Unrechtstatbestandes nicht mehr rechtfertigen könnte. Tatsächlich greift die Intention Ransieks, mit der Differenzierung zwischen eigenen und fremden Pflichten die offenbar restriktiveren Voraussetzungen des § 14 II StGB im Vergleich zu einer Übernahmegarantenstellung zu erklären, bei § 14 I StGB nicht, da es sich insofern um eine gleichförmige Ausgestaltung zur Garantenverantwortung handelt310. Ohnehin geht es bei § 14 StGB gerade nicht um die Vertretung in einer spezifischen Pflichtigkeit, sondern um die Gleichstellung einer unwertäquivalenten eigenen Pflicht mit derjenigen des Intranen. Im Übrigen ist auch bei den Organwaltersondertatbeständen von einer originären Sonderpflichtenposition der Organwalter auszugehen. So ist der Geschäftsführer nach § 85 GmbHG Schutzgarant gegenüber der GmbH311 oder in den Fällen der § 82 GmbHG, § 17 PublG ebenso wie in demjenigen des § 15a IV InsO verpflichtet, von der Gesellschaft ausgehende Gefahren, etwa bei der Insolvenz die aufgrund der Haftungsbeschränkung bestehende erhöhte Verlustgefahr ungesicherter Gläubiger, zu kontrollieren312. Dass hier eine direkt an die Organwalter gerichtete Sonderpflicht im Raum steht, hängt mit den Besonderheiten der Fremdorganschaft bei den haftungsbeschränkten juristischen Personen zusammen, ändert aber an der Vergleichbarkeit des personalen Unwerts zu den über § 14 StGB eröffneten Delikten nichts. Dies erhellt umso mehr, wenn man sich vor Augen führt, dass etwa im Falle des § 331 Nr. 1 HGB, gegenüber dem § 82 II Nr. 2 GmbHG subsidiär ist, die Organwalter mit ihrer originären Pflicht letztlich die Pflichten des Kaufmanns, d. h. wegen der Formkaufmanneigenschaft nach § 6 HGB diejenigen der Organisation, für den Jahresabschluss zu erfüllen haben313.

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In diese Richtung bereits Tiedemann, Gutachten, S. C 56; ders., Wirtschaftsstrafrecht I, S. 156. 311 Vgl. Dannecker, in: Michalski, § 85, Rdnr. 49; Haas, in: Baumbach/Hueck, § 85, Rdnr. 13; Kohlmann, Verantwortlichkeit, Rdnr. 135 mit Fn. 207; Kratzsch, ZGR 1985, S. 520; Tiedemann, in: Scholz, § 85, Rdnr. 14. Siehe auch zum ähnlich gelagerten § 203 StGB Fischer, § 203, Rdnr. 30b; Stree/Bosch, in: Sch/Sch, § 13, Rdnr. 31. 312 Vgl. Bieneck, in: M/B, § 84, Rdnr. 1; Kratzsch, ZGR 1985, S. 520; Ransiek, in: Ulmer, Vor § 82, Rdnr. 47; ders., Unternehmensstrafrecht, S. 35. I. Erg. auch Wegner, in: HWSt., Kap VII 2, Rdnr. 55. A. A. Tiedemann, in: Scholz, Vor §§ 82 ff., Rdnr. 31, der dabei aber verkennt, dass der Geschäftsführer hiernach nicht zum Schutzgaranten des Vermögens der Gläubiger wird, sondern die von der GmbH ausgehenden Gefahren kontrollieren muss, worauf bereits Ransiek, Unternehmensstrafrecht, S. 35 hingewiesen hat. Dafür ist er kraft seiner Kompetenz zuständig. 313 Vgl. Ransiek, in: Ulmer, Vor § 82, Rdnr. 59.

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Kann demnach die Normierung eines Sonderpflichtdelikts nicht über Für und Wider einer originären Pflicht der Organwalter disponieren314 und sieht die zutreffende Meinung im Bereich der strafrechtlichen Produkthaftung, als Unterfall nicht normierter Sonderpflichtdelikte, den Organwalter unmittelbar in der Pflicht315, obwohl eine (im Falle der Normierung) akzessorisch zu behandelnde Verkehrspflicht nur bei der Organisation selbst nachweisbar ist, gibt es kein Argument mehr gegen die Annahme originärer Organwalterpflichten auch im Bereich der vertypten Sonderpflichtdelikte. Im Übrigen wäre bei der Ablehnung einer eigenen Pflicht des Organwalters nicht erklärlich, weshalb dieser wie das Normsubjekt haften soll. bb) Horizontale Verantwortungsverteilung Gegen die Annahme einer nach Organisationsbereichen abgegrenzten Garantenposition, die direkter Ausfluss der Fundierung der Pflicht auf der Säule der tatsächlichen Kompetenz ist, spricht auch nicht der Wortlaut des § 14 I Nr. 1 Alt. 2 StGB, der sämtliche Mitglieder eines Vertretungsorgans unabhängig von einer etwa bestehenden Ressortaufteilung zu Normsubjekten erhebt316. Vielmehr wird mustergültig an horizontale Verantwortungsverteilungen angeknüpft, wenn mit dem Erfordernis des „Handelns“ auf die tatsächliche Übernahme des eigenen Aufgabenbereichs rekurriert wird. Die nicht zuständigen Organisationsmitglieder trifft gerade nicht die Organisationspflicht für diesen Bereich, so dass sie auch nicht in dieser Funktion handeln oder unterlassen. Für den Sonderfall, dass eine Aufteilung der Zuständigkeitsbereiche nicht stattgefunden hat oder alle Organisationsmitglieder tatsächlich zuständig sein sollten, haften alle Organwalter kraft ihrer dann bestehenden Allzuständigkeit. Um dann die Sonderpflichtdelikte aus formalen Gründen nicht ins Leere laufen zu lassen, werden sämtliche Organwalter von § 14 I Nr. 1 Alt. 2 StGB erfasst317. § 14 I Nr. 1 Alt. 2 StGB kann damit grundsätzlich jedes Organ-

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Jedes andere Verständnis beruhte auf der Fixierung der strafrechtlichen Sonderpflicht auf die an das Normsubjekt gerichtete außerstrafrechtliche Pflichtenposition, welche die Rolle des Vertreters freilich nicht konturiert. 315 Vgl. Bosch, Organisationsverschulden, S. 219 ff.; Langer, FS-Lange, S. 255; Ransiek, Unternehmensstrafrecht, S. 36. 316 So etwa BGHZ 133, 370 (378); Bosch, in: S/S/W, § 14, Rdnr. 10; Klesczewski, Ordnungswidrigkeitenrecht, Rdnr. 539; Rogall, in: KK-OWiG, § 9, Rdnr. 45. Kritisch Gössel, Überlegungen, S. 103. 317 Weitergehende Pflichten zu einem ressortübergreifenden Handeln, die häufig auf eine (potenzielle) Erkennbarkeit von Unzulänglichkeiten in der Amtsführung anderer Ressortleiter gestützt werden (vgl. Schlüchter, FS-Salger, S. 164 f.), können so nicht überzeugen, vgl. Morozinis, Organisationsdelikte, S. 505. Begrenzt man wie hier die Garantenposition auf den eigenen Aufgabenbereich, können solche Pflichten nur entstehen, wenn Risiken dem jeweiligen Bereichsinhaber bei Erfüllung seiner eigenen Aufgaben zur Kenntnis gelangt sind oder eine zur positiven Kenntnis gelangte Ausnahmesituation vorliegt, vgl. nur Bosch, Organisationsverschulden, S. 379.

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mitglied erfassen, tut dies aber nicht per se318. Nur diese Interpretation wird dem Wesen des § 14 StGB als Analogieeröffnungsnorm gerecht, da sie § 14 StGB nicht eine konstituierende Wirkung beimisst, die der Vorschrift schon ihrer Auslegung nach nicht zukommt319. Vielmehr ist es vor dem verfassungsrechtlichen Hintergrund des Art. 3 GG nur legitim, die materiell sonderpflichtigen Organwalter zu erfassen, da sich nur dann Straftatunwert und über § 14 StGB eröffnete Strafe gleichen. Die Frage nach einer horizontalen Verantwortungsverteilung ist damit der Regelung des § 14 StGB vorgelagert. Tatsächlich ist die Frage der horizontalen Zuständigkeitsverteilung deshalb so umstritten, weil eine dogmatisch saubere Ableitung der Ergebnisse nicht stattfindet und Ergebnisse aus kriminalpolitischen Gesichtspunkten hergeleitet werden. Mit dem überdehnten Verständnis des Grundsatzes der Allzuständigkeit werden zunächst umfassende Pflichtenbereiche geschaffen, die im Anschluss der Einzelfallgerechtigkeit geschuldet wieder eingefangen werden müssen, als anderenfalls eine den betriebswirtschaftlichen Gegebenheiten widersprechende, zu weite Zurechnung des schuldhaften Verhaltens Dritter entstünde. Ausgehend von diesem Prinzip wäre allein der noch näher zu bestimmende Vertrauensgrundsatz tauglich, diese Eindämmung zu bewerkstelligen320. Dieses erstmals im Verkehrsstrafrecht angewandte Institut wird mittlerweile auch auf arbeitsteiliges Verhalten ausgedehnt321 und soll eine Begrenzung des Sorgfaltsmaßstabes für Vorgänge außerhalb des eigenen Bereichs bedingen. Eine so verstandene pflichtbegrenzende Wirkung kann es überzeugender Auffassung nach nur dort geben, wo eine gleichberechtigte Aufgabenteilung stattgefunden hat322, so wenn zwei auf eine Kreuzung zufahrenden Autofahrern beiden das gleiche Maß an Rechten und Pflichten zukommt. Dies verdeutlicht, dass beide Autofahrer bereits pflichtig sind und nur gegebenenfalls die objektive Pflichtwidrigkeit wegen der Begrenzung des Sorgfaltsmaßstabes entfällt. Überträgt man diese Erkenntnisse auf den betrieblichen Bereich, wird eine Differenzierung erforderlich. Denn wenn sich die Organisationsbereiche der einzelnen Organwalter, wie bei den vertypten Sonderpflichtdelikten, nicht überschneiden, werden diese auch nicht gleichberechtigt zur Erfüllung eines übergeordneten Ziels tätig. Arbeitsschutz hat nichts mit gehöriger Buchführung oder der Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen zu tun. Das übergeordnete Ziel ist hier nicht erkennbar und es kann auch nicht in der Einhaltung der rechtlichen Verpflichtungen der Organisation insgesamt gesehen werden, als diese viel zu variantenreich sind, um von 318 Unreflektiert daher die ganz h. M., vgl. Perron, in: Sch/Sch, § 14, Rdnr. 18; Radtke, in: MK, § 14, Rdnr. 69. 319 Vgl. hierzu Langer, Sonderstraftat, S. 363; Schünemann, in: LK, § 14, Rdnr. 13. 320 So dann auch Bittmann, ZGR 2009, S. 936; Otto, FS-Schroeder, S. 347; Rogall, in: KKOWiG, § 9, Rdnr. 64. 321 Vgl. BGH, NJW 1980, S. 650; Bosch, Organisationsverschulden, S. 380; Burgstaller, Fahrlässigkeitsdelikt, S. 62 f.; Schumann, Handlungsunrecht, S. 19 m. w. N.; Wilhelm, Jura 1985, S. 186. 322 Vgl. Bosch, Organisationsverschulden, S. 386 ff.; Herzberg, Arbeitsschutz, S. 172.

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einem einheitlichen Ziel sprechen zu können. Die Anwendung des Vertrauensprinzips in einem Fall nicht gleichberechtigter Aufgabenerfüllung führte zu einer Umkehrung dessen Aussagegehalts und es wäre danach zu fragen, in welchen Konstellationen es pflichtwidrig ist, auf die Pflichterfüllung des anderen Bereichsleiters zu vertrauen. Anders liegt der Fall etwa im Lebensmittelstrafrecht bei der Pflichtabgrenzung zwischen Hersteller und Großhändler, bzw. Einzelhändler, als hier mit dem Inverkehrbringen eines unbedenklichen Produkts ein übergeordnetes, einheitliches Ziel (Abwendung bzw. Nichtentstehung der Produktgefahren) benannt werden kann323. Auch innerhalb eines Unternehmens sind solche Überschneidungsbereiche denkbar, insbesondere zwischen Produktion, Produkt(end)kontrolle und Vertrieb. Nur in einem solchen Fall kann der Vertrauensgrundsatz horizontal pflichtbegrenzende Wirkung entfalten, als sich die am Herstellungsprozess Beteiligten gleichberechtigt gegenüber stehen324. Für diese Differenzierung spricht zudem, dass es vom Ansatz des Rechtsgüterschutzes grundsätzlich kein Bedürfnis gibt, sämtliche Organwalter einer Organisation zu bestrafen. Im Gegenteil trägt die Limitierung der Verantwortung dazu bei, dass sich die einzelnen Organwalter vollständig auf ihren Bereich konzentrieren können325, was sich nebenbei als einzige Variante mit ihrer sachlichen Kompetenz deckt. Hierin liegt der Vorteil der Aufteilung, im Gegensatz zur Verantwortung eines jeden einzelnen Geschäftsführers für alle Belange, was letzten Endes zu dessen Überforderung führen muss. Überschneiden sich die Bereiche der Organwalter, besteht nicht die Gefahr einer Vernachlässigung des persönlichen Arbeitsanteils durch Auferlegung von Kontrollpflichten, da ohnehin für diesen Bereich eine Pflicht besteht326. Kann damit der Vertrauensgrundsatz bei der überwiegenden Zahl der vertypten Sonderpflichtdelikte nicht bemüht werden, da die Bereiche nicht miteinander verzahnt sind, führte eine unreflektierte Übertragung des gesellschaftsrechtlichen Grundsatzes der Allzuständigkeit zu einem für den Rechtsgüterschutz schlechtest denkbaren Ergebnis, da jeder Organwalter im Bereich der vertypten Sonderpflichtdelikte für jeden Bereich strafrechtlich voll zuständig wäre327. Es scheint indes so, als würde in der Diskussion um die horizontale Arbeitsteilung komplett übersehen, dass auch bei Beachtung der Zuständigkeitsverteilung in jedem Bereich mindestens eine natürliche Person die strafrechtliche Verantwortlichkeit übernimmt. 323

Vgl. dazu OLG Karlsruhe, NJW 1981, S. 1054. Nach Bosch, Organisationsverschulden, S. 386 ff. ist der Vertrauensgrundsatz ungeeignet Pflichten zu begrenzen, da stets im Einzelfall danach gefragt wird, worauf vertraut werden durfte, womit nur objektive Sorgfaltspflichten bestimmt werden. 325 Vgl. Bosch, Organisationsverschulden, S. 377; Schünemann, in: LK, § 14, Rdnr. 54.; Stratenwerth, FS-Eb.Schmidt, S. 388 f. 326 Allgemein zu diesem Kriterium Roxin, AT I, § 24, Rdnr. 25 und inzident Schünemann, in: LK, § 14, Rdnr. 54. 327 Vgl. Schünemann, in: LK, § 14, Rdnr. 54; ders., Unternehmenskriminalität, S. 229; wohl auch Momsen, FS-Puppe, S. 763 f. 324

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Dies ist im Sinne des Rechtsgüterschutzes hinreichende, aber zugleich auch notwendige Bedingung. Nach dem hier vertretenen Ansatz wird es eine Gesamtverantwortung der Führungsebene nur in Fallgestaltungen geben können, in denen entweder mehrere Organwalter tatsächlich einen Bereich übernommen haben oder in denen das Unternehmen als Ganzes betroffen ist, beispielsweise wenn der zuständige Organwalter seinen Pflichten nicht ordnungsgemäß nachkommt, womit die soeben beschriebene notwendige Bedingung des Rechtsgüterschutzes nicht erfüllt ist und deshalb originäre, ressortübergreifende Herrschaftsbefugnisse entstehen328. cc) Vorsätzliche Straftatbegehung durch Unternehmensmitarbeiter Ein Problem allgemeiner Natur liegt schließlich noch in Fällen vorsätzlicher Straftatbegehung durch zuständige untergebene Unternehmensmitarbeiter329. Aufgrund des eigenverantwortlichen Entschlusses der Mitarbeiter kann kaum vertreten werden, im Taterfolg verwirkliche sich die mangelbehaftete Bereichsorganisation des Vorgesetzten. Hat der Vorgesetzte seinen übernommenen Bereich pflichtgemäß organisiert, ist er seiner Pflicht nachgekommen, so dass sich nicht die von ihm übernommene Gefahr einer durch die Arbeitsteilung entstehenden organisierten Unverantwortlichkeit realisiert, sondern diejenige einer eigenverantwortlichen Tatbegehung330. Lässt sich die Tat hingegen auf organisatorische Strukturdefizite zurückführen, ist der zur Organisation dieses Bereichs zuständige Organwalter strafbar. Begeht in derselben Konstellation der Untergebene die Tat auf Weisung des Vorgesetzten, beispielsweise der Buchhalter, der in der Krise des Unternehmens die Sozialversicherungsbeiträge nicht abführen soll, um die Erfüllung von Lieferantenforderungen zu gewährleisten, kommt es auf die Organisation des Bereichs durch letzteren gar nicht an, da die Sonderpflicht durch ein positives Tun verletzt wird. Bestehen bleibt die nicht nur beweisrechtlich relevant werdende Frage nach der Beurteilung der einzelnen Tatbeiträge. Ob der Vorgesetzte Täter oder Teilnehmer ist, hängt dabei allein davon ab, ob man die Sonderpflichtverletzung als allein täterschaftskonstituierend betrachtet oder daneben ein weiteres Moment, etwa der Beherrschbarkeit verlangt. Die Antwort auf diese Frage muss einer eigenständigen Untersuchung vorbehalten bleiben, wobei vieles dafür spricht, die Weisungsmacht 328 Bosch, Organisationsverschulden, S. 375; Morozinis, Organisationsdelikte, S. 508; Schünemann, a.a.O. Morozinis versteht den Grundsatz der Allzuständigkeit irrig als Fall eines nicht berechtigten Vertrauens, obwohl er wie hier die Verantwortung auf den eigenen Geschäftsbereich beschränkt, womit der (nicht anwendbare!) Vertrauensgrundsatz Pflichten begründet. Und in den übrigen Fällen berechtigten Vertrauens gibt es keine zu begrenzenden Pflichten! 329 Vgl. Morozinis, Organisationsdelikte, S. 491; Spring, Geschäftsherrenhaftung, S. 179. 330 Ebenso Bosch, Organisationsverschulden, S. 224 f.; Brammsen, Organisationen, S. 126 ff.; Schünemann, in: LK, § 14, Rdnr. 68.

I. Die Organwalterhaftung

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des Vorgesetzten über ihm untergebene Mitarbeiter als die Beherrschbarkeit des Geschehens vermittelnd zu betrachten331. Denn das Argument, begründe das Unterlassen die Täterschaft, muss derjenige, der über das bloße Unterlassen hinaus anstifte, Täter sein, überzeugt wenig, wenn normativ nicht jedes Unterlassen zugleich die Täterschaft begründet und insbesondere eine Anstiftung zur Rechtsgutsbeeinträchtigung nichts mit der Verwirklichung der Organisationspflicht zu tun hat332. dd) Überformung der Pflichten des Individuums Verführerisch wäre es nun freilich, aus der Verantwortlichkeit der Leitungsorgane zugleich deren Strafbarkeit zu folgern und damit den Organwaltern sämtliche durch die Tätigkeit der Gesamtorganisation entstehenden Risiken zuzuweisen. Mit dem Verantwortungsgrundsatz wäre dies unvereinbar, da die Tätigkeit der Gesamtorganisation mehr ist, als das addierte Verhalten aller in ihr tätigen Individuen. Es besteht damit die spiegelbildliche Gefahr, aus dem Fehlen kollektiver Verhaltensnormen kollektiv wahrgenommene Aufgaben Individuen als taugliche Normsubjekte zuzuweisen. Zu beachten bleibt freilich, dass eine Verletzung der bei den Organwaltern lozierten Sonderpflichten jedenfalls bei den Erfolgsdelikten kausal im Hinblick auf eine durch sie ausgelöste und objektiv zurechenbare Rechtsgutsverletzung sein muss. Dieser Nachweis wird im Prozess aufgrund beweisrechtlicher Schwierigkeiten in aller Regel nicht gelingen. Bei schlichten Tätigkeitsdelikten steht mit der Verletzung der Sonderpflicht zugleich die Strafbarkeit des Organwalters fest, was in Anbetracht der klar umrissenen Sonderpflichten die strafrechtlichen Anforderungen an das Individuum nicht überspannen dürfte333. Den Organwaltern wird das an Pflichten auferlegt, was sie zu erfüllen vermögen. Tatsächlich besteht die Gefahr, eine Verantwortlichkeit der Geschäftsleitung für jegliches Fehlverhalten innerhalb des Unternehmens zu begründen, nur bei Delikten, deren tatbestandliche Handlungsumschreibung offen für ineinander greifende Verhaltensweisen ist. Dies festzustellen ist letztlich eine Frage des jeweiligen Delikts, weshalb dem hier nicht weiter nachgegangen werden kann. Für den Anwendungsbereich des § 14 StGB im Kernbereich 331

s. Dannecker/Dannecker, JZ 2010, S. 987; Mosenheuer, Beteiligung, S. 191 ff.; Ransiek, AG 2010, S. 152. 332 Dass bei einer dem § 14 II StGB entsprechenden Beauftragung dennoch nur Teilnahme vorliegt, beruht darauf, dass eine Pflichtenbefreiung eintrat und der Organwalter nicht (mehr) sonderpflichtig ist. Dies findet seine Bestätigung darin, dass die im Text angenommene Weisungsmacht des Organwalters über nachgeordnete Mitarbeiter konkret nicht besteht, da § 14 II StGB ein „eigenverantwortliches“ Tätigwerden fordert, vgl. § 4 II. 2. c). 333 So wohl auch Stratenwerth, AT I, § 13/147. Kritisch gegenüber dieser Zuordnung bei vielschichtig und ausdifferenzierten Pflichten Witteck, Betreiber, S. 236 f. Ein klar konkretisierter Verhaltensmaßstab dürfte sich aber auch innerhalb eines Unternehmens aufgrund eines Organisationsplanes oder der konkreten Aufgabenverteilung feststellen lassen, zumal die unternehmerische Organisation am Charakter der einzuhaltenden Pflicht nichts ändert. „Soziale Verantwortlichkeit und Entscheidungsmacht, nicht hingegen die Organisation selbst“, entscheiden über die strafrechtliche Verantwortlichkeit, vgl. Bosch, Organisationsverschulden, S. 379, Fn. 1205.

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§ 4 Der Rechtsgrund der strafrechtlichen Organ- und Vertreterhaftung

des Strafrechts trifft diese Befürchtung aber nicht zu, da Abführungs- oder Buchführungspflichten von dem jeweiligen Funktionsträger in ihrem gesamten Ablauf kontrollierbar sein dürften. Eine Entlastung der Organwalter und ein kriminalpolitisch unerwünschter Nebeneffekt folgen aber aus der Dynamik der angenommenen Garantenpositionen, deren Grenzen von der internen Organisation abhängig sind und daher durch Pflichtenübertragung verschoben werden können334. Ob hiermit eine Pflichtenbefreiung einhergeht oder der herrschenden Meinung entsprechend umfassende Überwachungspflichten (Sekundärpflichten) verbleiben, hängt eng mit der Ausgestaltung der Haftung gewillkürter Vertreter nach § 14 II StGB zusammen.

II. Die Haftung gewillkürter Vertreter Während die Person des Vertretenen aufgrund der Bestimmtheit der Vertreterposition in den Konstellationen der organschaftlichen Vertretung von vornherein fest vorgegeben ist, kann eine gewillkürte Vertretung sowohl von natürlichen als auch – unterhalb der Organebene – von Personenverbänden erfolgen, als beide Erscheinungsformen taugliche Inhaber eines Betriebes sein können335 und auch Personenverbänden die gewillkürte Stellvertretung selbstverständlich offen steht336. Loziert man die Sonderpflicht in letzterem Fall direkt bei den Organwaltern ist eine Differenzierung zwischen der bekannten Form der Delegation und der Pflichtenabgrenzung bei vertikaler Aufgabenverteilung angezeigt. Unabhängig von diesen augenscheinlichen Unterschieden in den Vertretungslagen muss angesichts der Anordnung der identischen Rechtsfolge auch bei § 14 II StGB der Straftatunwert des Vertreters identisch sein, was angesichts der Weite des Feldes der Substitution vor Abgrenzungsprobleme stellt.

1. Gewillkürte Vertretung natürlicher Personen Natürliche Personen als Vertretene sind in den Anwendungsfällen des § 14 StGB sonderpflichtig. Durch die nach § 14 II StGB erfolgte, auf Vertrauen des Delegierenden beruhende, Beauftragung mit Leitungsverantwortung oder die ausdrückliche Beauftragung mit der eigenverantwortlichen Wahrnehmung von Inhaberaufgaben erfolgt die Übertragung der fremden Garantenpflicht an den Vertreter. Es handelt sich bei der Substitutenhaftung demnach um einen derivativen Erwerb der Sonder334

Bosch, Organisationsverschulden, S. 220. Vgl. BT-Drs. V/1319, S. 65; Perron, in: Sch/Sch, § 14, Rdnr. 28/29; Rogall, in: KKOWiG, § 9, Rdnr. 65. Während der Beratungen war dieses Ergebnis noch umstritten, vgl. Ndschr. Bd. 4, S. 320. 336 Vgl. nur Beuthien, FS-Zöllner, S. 100; v. Gierke, Genossenschaftstheorie, S. 623. 335

II. Die Haftung gewillkürter Vertreter

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pflicht337. Durch den Übernahmeakt wird auch beim Beauftragten eine Sonderpflichtenstellung begründet, da dieser im Umfang der Abrede in die Sonderpflichtenstellung einrückt338, was seine Absicherung in der doppelten Fundierung der Pflicht im Übertragungsakt und der tatsächlichen Übernahme des Aufgabenbereichs findet. Die mit der Einräumung des Aufgabenbereichs und dessen tatsächlicher Übernahme ebenso einhergehende tatsächliche Übernahme erweist sich als inhaltsgleich und insofern nachrangig. § 14 II StGB ist mit seinen einschränkenden Anwendungsvoraussetzungen für die Übernahme dabei um einiges zurückhaltender als die herrschende Lehre im Bereich der Garantengemeindelikte. Dabei deutet die Ausgestaltung des § 14 II 1 Nr. 2 StGB, der darauf abstellt, ob der Vertreter in eigener Verantwortung „Aufgaben wahrzunehmen“ hat, die dem Inhaber des Betriebs obliegen, deutlich auf den Legitimationsgrund der Übernahme hin und orientiert sich zugleich an der innerbetrieblichen Verantwortungsverteilung. Das Fehlen der Wendung von der „Eigenverantwortlichkeit“ in § 14 II 1 Nr. 1 StGB ist dabei kein gesetzgeberischer Fehlgriff. Im Gegenteil wäre dessen Erwähnung redundant, da das „Leiten“ eines Betriebes seinem Wesen nach notwendig eigenverantwortlich erfolgt. Ein nicht eigenverantwortliches Leiten kann es nicht geben. Es wäre eine bloße weisungsabhängige Ausführungstätigkeit339. Die Übernahme der Garantenpflicht von einer natürlichen Person als Inhaber des Betriebes stellt allerdings zumindest in der Praxis der Rechtsprechung die Ausnahme dar. Anwendungsfälle sind insbesondere die Vertretung eines Einzelkaufmanns, infolge einer nicht streng dem Gewerberecht entlehnten Ausdehnung des Betriebsbegriffes durch die Kommentarliteratur aber auch die Vertretung von Freiberuflern340. Mit dem allgemeinen Sprachgebrauch erscheint dies noch vereinbar zu sein, bedenkt man, dass man auch von Anwaltsfirmen oder Wirtschaftsprüfungsunternehmen spricht. Sind diese nach dem PartGG körperschaftlich organisiert, greift ohnehin der Mechanismus des § 14 I StGB und eröffnet schon deshalb den Anwendungsbereich des § 14 II StGB341. 337

Vgl. Bottke, wistra 1991, S. 84; Herzberg, Arbeitsschutz, S. 88; Jakobs, AT, 21/11; Marxen, JZ 1988, S. 290; Wiesener, Verantwortlichkeit, S. 159 ff. Ebenso die Vertreter der Pflichtentheorie, vgl. Kawan, Vertreterhaftung, S. 167; Rogall, Organhaftung, S. 164 und die h. M. bei Sicherungspflichten, vgl. Otto, FS-Schroeder, S. 349; Ransiek, AG 2010, S. 152; ders., Unternehmensstrafrecht, S. 41. A. A. wohl Langer, FS- Lange, S. 255. 338 Vgl. nur Stree/Bosch, in: Sch/Sch, § 13, Rdnr. 26a. A. A. wohl Schünemann, Jura 1980, S. 577. 339 s. Herzberg, Arbeitsschutz, S. 86 f., 90. 340 Vgl. Bosch, in: S/S/W, § 14, Rdnr. 12; Rogall, in: KK-OWiG, § 9, Rdnr. 67; Roxin, AT II, § 27, Rdnr. 127. Anders in der Schweiz aufgrund des Terminus Einzelfirma, vgl. Donatsch, in: Donatsch, Art. 29, Rdnr. 7. 341 Herauszustellen ist insbesondere, dass es sich im Bereich der Sonderpflichtdelikte bei Vertretung natürlicher Personen tatsächlich um eine Übertragung eigener Aufgaben an Untergebene handelt und nicht um einen davon zu trennenden Fall vertikaler Arbeitsteilung. Während bei der Delegation eigene Aufgaben auf Untergebene übertragen werden, werden im

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§ 4 Der Rechtsgrund der strafrechtlichen Organ- und Vertreterhaftung

2. Gewillkürte Vertretung rechtsfähiger Personenmehrheiten Um einiges problematischer, und für die Praxis relevanter, erweist sich die Situation bei der Vertretung juristischer Personen oder rechtsfähiger Personenvereinigungen. Verneint man nämlich eine Garantenpflicht des Personenverbandes gibt es wiederum keine vorgefertigte Rolle, welche durch den Vertreter ausgefüllt werden könnte. Und anders als auf dem Gebiet der Organwalterhaftung soll sich die Annahme der Entstehung einer originären Garantenpflicht in der Person der gewillkürten Vertreter verbieten342. Die Garantenpflicht entstünde erst, wenn die Beauftragung des Vertreters stattgefunden hat. Gewillkürte Vertreter sind, worauf bereits die Begriffsbedeutung schließen lässt, nun aber keine notwendigen Voraussetzungen für die Gründung eines Personenverbandes, wie es die Organwalter sind343. Sie treten damit nicht zwingend gegenüber dem Rechtsgutsinhaber auf, sondern es erfolgt der Übernahmeakt allein im Verhältnis zur Organisation durch die Einräumung rechtlicher Zuständigkeit, wodurch der Rekurs des § 14 II StGB auf das Auftragsverhältnis gerechtfertigt ist. Gerade die Einräumung der Kompetenz im Innenverhältnis schafft aber, wie soeben aufgezeigt, den Raum für die Annahme einer Übernahmegarantenstellung. Gleichfalls schließt die zeitlich erst nachfolgende Entstehung der Sonderpflichtenposition die Annahme einer originären Pflicht nicht aus, gerade weil innerhalb einer Organisation Zuständigkeitsbereiche neu gefasst werden können und infolgedessen eigene Pflichten entstehen und auch die Positionen der oberen Leitungsorgane keineswegs beständig besetzt sind. Ob nun aber vom Bild des Erlöschens der Sonderpflicht des Vorgesetzten bei einem neu erfolgten Zuschnitt von Zuständigkeiten oder von einer Pflichtendelegation ausgegangen wird, ist insofern einerlei. Als Lösungsansätze in Betracht kommen demnach zwei Varianten. Die Entstehung einer derivativen Garantenverantwortung durch Übertragung der Sonderpflichten des Vorgesetzten, sowie die Begründung einer originären Garantenposition nach den herausgestellten Grundsätzen zur gefahrenmindernden Bereichsgestaltung innerhalb einer Organisation.

Falle der vertikalen Aufgabenteilung (bei Gemeindelikten) eigene Pflichten des in seinem Pflichtenkreis tätig werdenden Untergebenen begründet und es geht um die Frage, inwieweit der Stellenvorgesetzte für eine Pflichtverletzung verantwortlich ist, vgl. Bosch, Organisationsverschulden, S. 374, Fn. 1189. 342 So Berndt, StV 2009, S. 690; Mosbacher/Dierlamm, NStZ 2010, S. 269; Rönnau/ Schneider, ZIP 2010, S. 57; Rübenstahl, NZG 2009, S. 1341 (Compliance Officer). Böse, NStZ 2003, S. 638 f. (Betriebsbeauftragter). 343 s. z. B. § 6 I GmbHG („muß“), § 30 IV AktG, § 125 HGB. Allgemein Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 158. Allerdings wurde durch das MoMiG die Möglichkeit der Führungslosigkeit eingeführt, hierzu sogleich im Text.

II. Die Haftung gewillkürter Vertreter

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a) Delegation von Aufgaben Durch die Lozierung der Sonderpflichten bei den Organwaltern ist eine Übertragung auch nur von jenen als originär Pflichtigen auf die gewillkürten Vertreter konstruierbar344. Ebenso wie die Eltern ihre Aufsichtspflicht auf die Babysitterin übertragen, überträgt der zuständige Organwalter im Rahmen der von ihm ausgeübten Organisation seines Betriebsbereichs seine Sonderpflicht auf den Beauftragten. Je weiter diese Delegation nach unten reicht, desto weiter ändert sich der Pflichteninhalt und verkleinert sich der Pflichtenkreis. Während der Organwalter seiner Pflicht durch die Organisation seines Bereichs nachkommt, nimmt der Beauftragte diese Pflicht letzten Endes durch Wahrnehmung der strafrechtlich abgesicherten Pflicht, d. h. durch Abführung der Sozialversicherungsbeiträge oder durch Buchführung wahr. Ob dieser Ansatz tatsächlich des Rätsels Lösung ist, bleibt zu klären, insbesondere weil der im Anschluss an diese Grundvoraussetzung anknüpfende Wortlaut des § 14 II StGB diverse Fallstricke bereithält. Hiernach muss (1) der Inhaber eines Betriebs oder ein sonst dazu Befugter den (ausdrücklichen) Auftrag erteilt haben, (2) der Beauftragte muss Aufgaben wahrnehmen, die dem Inhaber des Betriebs obliegen und (3) die besonderen persönlichen Merkmale müssen beim Inhaber des Betriebs vorliegen. Dieselbe Problematik im Zusammenhang mit dem Wortlaut kann im Übrigen auch im Falle der gewillkürten Vertretung natürlicher Personen auftreten, wenn der Sekundärpflichtige seine Garantenpflicht auf einen nachgeordneten Mitarbeiter überträgt. So z. B., wenn der Einzelkaufmann A den Prokuristen B mit der Durchführung des Arbeitsschutzes beauftragt, B diese Aufgabe wiederum an den Angestellten C delegiert. Es stellt sich damit die Frage, ob die formelle Analogieeröffnung des § 14 StGB, die den mit ihrer Normierung notwendig einhergehenden Generalisierungen unterworfen ist, mit den materiellen Gegebenheiten mithalten kann. Die Inhaberschaft des Betriebes obliegt bei einer rechtsfähigen Personenmehrheit naturgemäß dem Unternehmensträger, aufgrund der Rechtsfähigkeit damit der Personenmehrheit als solcher345. Damit kann der Organwalter nicht als Inhaber aufgefasst werden, sondern aufgrund seiner umfassenden Repräsentationsmacht nur als sonst dazu Befugter. In dieser Position delegiert er die zunächst in seiner Person zusammenlaufenden Aufgaben und Pflichten an Untergebene oder Betriebsfremde. 344 Ähnlich Dannecker/Dannecker, JZ 2010, S. 984; Rudolphi, FS-Lackner, S. 874; Spring, GA 2010, S. 226. Auch nach BGHSt. 37, 106 (120) rückt der Stellennachfolger bei Ausscheiden des Vorgängers in dessen Garantenstellung ein. Ein von Rönnau/Schneider, ZIP 2010, S. 58 angenommener Informationsvorsprung des Beauftragten aufgrund dezentraler Unternehmensstrukturen folgt erst aus der Organisationseingebundenheit mittels Aufgabendelegation und kann damit die Garantenpflicht des Beauftragten, als dieser nachgelagert, nicht begründen. Relevanz entfaltet dies erst für die Frage einer etwaigen Überwachungspflicht des Beauftragenden. Weitere Kritik bei Warneke, NStZ 2010, S. 316. Ähnlich wie hier wohl Schünemann, FS-Rudolphi, S. 310. 345 Vgl. die Nachweise in Fn. 328 in: § 2.

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§ 4 Der Rechtsgrund der strafrechtlichen Organ- und Vertreterhaftung

Demnach scheint es ausgemacht, dass die Wahrnehmung der dem „Inhaber des Betriebs“ obliegenden Aufgaben solche sind, die der Personenmehrheit obliegen, die Konstruktion der Delegation einer eigenen Pflicht des Organwalters wäre widerlegt. Ein Schluss, der sich als zu voreilig erweist, setzt er doch denklogisch voraus, dass die Personenmehrheit überhaupt Adressat von Aufgaben ist. Sind mit den Aufgaben, wie einige meinen und worauf der Regelungszusammenhang der Norm vor dem Hintergrund der Vertretung natürlicher Personen schließen lässt, Garantenpflichten gemeint346, können sie der Personenmehrheit nicht obliegen347. § 14 II StGB mangelte demnach an dem heutzutage überholten Vorstellungsbild seiner Urheber, wonach Beteiligte einer gewillkürten Stellvertretung zwei natürliche Personen sind348. Insbesondere die Stellungnahmen der Sachbearbeiter der Großen Strafrechtskommission enthalten keine einzige Äußerung zur Behandlung einer Delegationskette349, was in Anbetracht der grundlegenden Vorbehalte, welche gegen eine Aufnahme der Haftung gewillkürter Vertreter während des Gesetzgebungsverfahrens stets bestanden haben, nicht zu verwundern mag. Man kann sich mit der Überlegung behelfen, dass die Organwalter aufgrund des Fehlens verbandsbezogener Verhaltenspflichten originäre Garanten sind, der Inhalt der Sonderpflicht aber mit demjenigen identisch ist, wie er auch bei einer natürlichen Person als Betriebsinhaber hypothetisch vorfindbar wäre, da er in letzter Konsequenz auf die Wahrnehmung der aus den in Bezug genommenen besonderen außerstrafrechtlichen Pflichten folgenden Sonderverantwortung gerichtet ist. Die Organwalter übertragen damit einen Teil des ihnen auferlegten Aufgabenbereichs der zur Entstehung ihrer Sonderpflicht führte auf gewillkürte Vertreter. Schließlich liegen die (noch näher zu bestimmenden) besonderen persönlichen Merkmale aufgrund der Akzessorietät des Strafrechts in Bezug auf die Statusmerkmale bei der rechtsfähigen Personenmehrheit vor, da deren Rechtsfähigkeit ausreicht, um die Eigenschaft als Titular zu begründen. Trifft dies aber zu, wird durch die Abrede zwischen sonst dazu befugtem Organwalter und Beauftragtem die Garantenpflicht des Ersteren auf Letzteren übertragen, so dass es sich auch bei der Substitutenhaftung im Zusammenhang mit 346 So Radtke, in: MK, § 14, Rdnr. 23; Schünemann, in: LK, § 14, Rdnr. 16. Wohl auch Lesch, ZUM 2003, S. 48. 347 Sind damit außerstrafrechtliche Aufgaben / Pflichten im Sinne der Pflichtdeliktslehre gemeint, gilt nach deren Vertretern nichts anderes, da es der Personenmehrheit an der Erfüllungsfähigkeit fehlt und sie aufgrund dessen nicht Zurechnungsendsubjekt der außerstrafrechtlichen Pflichtennormen wäre. Die Aufgabenwahrnehmung obliegt damit den Organwaltern. Das Problem wird von den Vertretern dieser Ansicht aber durchweg nicht gesehen, vgl. Radtke, in: MK, § 14, Rdnr. 27; Rogall, in: KK-OWiG, § 14, Rdnr. 19; ders., Organhaftung, S. 163 f. 348 Auch die Kommentarliteratur geht – unbewusst – von diesem Vorverständnis aus, vgl. Marxen/Böse, in: NK, § 14, Rdnr. 61; Rogall, in: KK-OWiG, § 14, Rdnr. 19. BT-Drs. V/1319, S. 64 erklärt es demgegenüber für irrelevant, ob es sich um einen Betrieb handelt, der in der Rechtsform einer juristischen Person oder durch eine natürliche Person betrieben wird, auch wenn die Ausführungen deutlich am Bild natürlicher Personen orientiert sind. 349 Vgl. Ndschr. Bd. 4, S. 312 ff.

II. Die Haftung gewillkürter Vertreter

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Personenmehrheiten um einen Fall der Übernahme einer Garantenpflicht handelt. Die Besonderheit besteht nun darin, dass rechtskonstruktiv ein Dreipersonenverhältnis vorliegt. Die Garantenpflicht geht vom Organwalter über, die Überwindung der formellen Begrenzung der Sonderpflichtdelikte gelingt durch § 14 II StGB, da die rechtsfähige Personenmehrheit, in deren (hypothetischen) Pflichtenkreis die Delegation stattfindet, Titular ist. Daher erscheint es auch eingängig als Inhaberaufgaben nicht die vorausliegenden Garantenpflichten, sondern außerstrafrechtliche Rechtspositionen zu betrachten, welche in der Folge der Vorformung eines Lebensbereiches den zu überwindenden Status konstituieren und ratio cognescendi der hierauf Bezug nehmenden Sonderpflichtdelikte sind350. Damit setzt man sich nicht dem durchschlagenden Einwand aus, der Begriff des Betriebsinhabers könne innerhalb ein und derselben Norm nicht unterschiedlich interpretiert werden und versetzt sich sogleich in die komfortable Lage den Ausschluss einer Einzelvertretung durch § 14 II StGB im Fortgang der Untersuchung erklären zu können. Zudem wird ein Gleichklang mit § 30 OWiG erzielt, der auch von der Inhaberschaft außerstrafrechtlicher Pflichten seitens juristischer Personen ausgeht. Die Besonderheit der gewillkürten Vertretung rechtsfähiger Personenmehrheiten äußert sich in besagtem Dreipersonenverhältnis aufgrund der unterschiedlichen Zurechnungswirkungen der einzelnen Rechtsgebiete. Es leuchtet unmittelbar ein, dass diese der Zivilrechtsakzessorietät geschuldete Konstruktion zu erheblichen Problemen führen kann, sobald mehrere Delegationsakte vorliegen. Nehmen wir an, im Fall des Mutterschutzes handelt es sich bei dem Arbeitgeber um eine GmbH. Ihr Geschäftsführer A hat B als Betriebsleiter eingestellt, der wiederum den C mit der eigenverantwortlichen Wahrnehmung sämtlicher im Zusammenhang mit dem Arbeitsschutz stehenden Aufgaben ausdrücklich beauftragt hat. C teilt der Angestellten M, die sich zur Arbeitsleistung nicht ausdrücklich bereit erklärt hat, aber um den Erhalt ihres Arbeitsplatzes fürchtet, fünf Wochen vor der anstehenden Entbindung Arbeit zu351. Nach § 9 I Nr. 1 OWiG ist § 21 350 Mit dieser zielgerichteten Betrachtung dürfte auch dem Wortlaut („obliegen“) genügt werden. 351 Beispiel in Anlehnung an Herzberg, Arbeitsschutz, S. 83. Nach § 3 II MuSchG dürfen werdende Mütter in den letzten sechs Wochen vor der Entbindung nicht beschäftigt werden. Hierdurch rückt der Arbeitgeber zwar in keine Näheposition zu Mutter und Embryo, da es sich bei § 3 MuSchG um eine bloß negative (Vermeide-)Pflicht handelt. Eine spezielle Beschützergarantenstellung scheidet demnach aus, wenn man diese nicht auf eine aus dem Arbeitsverhältnis resultierende Nähebeziehung stützt (so Walter, Pflichten, S. 152). Die statuierte negative Pflicht deutet eher auf eine Überwachergarantenstellung des Arbeitgebers hin, da in den in § 3 MuSchG umschriebenen Situationen nach der gesetzgeberischen Wertung die arbeitende Tätigkeit eine Gefahrenquelle für Mutter und Embryo ist. Diese beherrscht der Arbeitgeber durch Zuweisung. Er ist Überwachungsgarant und haftet kraft einer der Verkehrssicherungspflicht verwandten Pflicht zur Gefahrenminimierung, die sich in einer Organisation des Arbeitsablaufs äußern dürfte. Allgemein dürfte auch in der Regel in Fällen des Arbeitsschutzes eher von einer Überwachergarantenstellung des Arbeitgebers auszugehen sein, da durch den Betrieb eine Gefahrenquelle für die Rechtsgüter der Arbeitnehmer oder Dritter geschaffen wird, vgl. Doms, Arbeitsschutz, S. 219 ff.; Herzberg, Arbeitsschutz, S. 229 ff., 250;

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§ 4 Der Rechtsgrund der strafrechtlichen Organ- und Vertreterhaftung

MuSchG auch auf den Geschäftsführer A anzuwenden. Dieser ist aufgrund seiner Pflicht zur gefahrenmindernden Gestaltung des eigenen Organisationsbereichs aus eigenem Rechtsgrund Überwachergarant für die Einhaltung des Arbeitsschutzes werdender Mütter. Durch die Organisationseingliederung des B wurde diesem konkludent die Garantenpflicht des A übertragen, zwar nicht vom Inhaber eines Betriebes (dies wäre die GmbH), wohl aber von einem sonst dazu Befugten. Über § 9 II 1 Nr. 1 OWiG erreicht die Sanktionsdrohung (auch) den Pflichtigen B, da das Arbeitgebermerkmal bei der GmbH vorliegt und er Betriebsleiter ist. Im Falle des letztlich gegen § 3 II i. V. m. § 21 I Nr. 1 MuSchG verstoßenden C bewirkt § 9 II 1 Nr. 2 OWiG, dass sich Normbefehl und Bußdrohung auf diesen erstrecken, wiederum weil das Arbeitgebermerkmal bei der GmbH vorliegt und C durch seine umfassende Beauftragung die derivative Garantenpflicht des B übernommen hat, als er für den Arbeitsschutz generell zuständig ist. b) Vertikale Aufgabenverteilung Weniger konstruiert, und schon aus diesem Grund vorzugswürdig, scheint die Annahme einer originären Begründung der durch die organisationellen Gegebenheiten vorgegebenen Garantenstellung352. Letztlich handelt es sich bei dem bemühten Modell der Übertragung von Pflichten um eine Vereinfachung, welche dann Schwierigkeiten bereitet, wenn durch eine Auswechslung des Delegierenden die Legitimationskette abreißt. Denn ebenso wie Mitarbeiter auf unteren Ebenen zumeist problemlos austauschbar sind oder ihr vorgegebener Zuständigkeitsbereich neu formuliert werden kann, ist auch das vorgesetzte Personal auf Geschäftsleitungsebene zumindest in Großunternehmen nicht auf Lebenszeit bestellt353. Dies geht so weit, dass juristische Personen seit dem MoMiG354 nach der gesetzlichen Konzeption führungslos sein können, vgl. § 35 I 2 GmbHG, § 78 I 2 AktG, was das Modell einer derivativen Sonderpflicht in große Bedrängnis bringen muss355. Daher erscheint die Annahme einer originären Sonderpflichtenbegründung, entsprechend der Pflichtbegründung der Organwalter, auch im Falle vertikaler Aufgabenteilung passender zu sein356. Insbesondere im Fall des beauftragten Betriebsleiters nach § 14 II 1 Nr. 1 Seier, FS-Puppe, S. 1417 und § 618 BGB. Letztlich wird eine eindeutige Zuordnung zur Gruppe der sach- oder personenbezogenen Sicherungs- und Überwachungspflichten aber kaum gelingen können, vgl. die Nachweise in Fn. 200 in: § 3. 352 Vgl. Langer, FS-Lange, S. 255. Ähnl. Radtke, in: MK, § 14, Rdnr. 28; Stree/Bosch, in: Sch/Sch, § 13, Rdnr. 31. 353 Bosch, Organisationsverschulden, S. 380. 354 Vgl. BGBl. I, S. 2026. Siehe zu weiteren Auswirkungen auf das Strafrecht Ceffinato, wistra 2010, S. 171 ff. 355 Die ersatzweise Vertretung durch die Gesellschafter oder den Aufsichtsrat umfasst ausweislich des angegebenen Gesetzeswortlauts nur die Passivvertretung, vgl. auch Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 35, Rdnr. 28. 356 So Langer, FS-Lange, S. 255; ders., Sonderstraftat, S. 361. Für die Gemeindelikte Bosch, Organisationsverschulden, S. 380. Hierfür spricht auch, dass eine originäre Pflicht dem

II. Die Haftung gewillkürter Vertreter

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StGB wirkt das Bild der Übertragung sogleich einer Vielzahl von Garantenpositionen innerhalb einer Organisation gekünstelt357, da diesem in der Regel nur der Gesamtbereich zur Organisation übertragen werden dürfte358. Und auch im Bereich des § 14 II 1 Nr. 2 StGB wird nicht an eine praxisferne Pflichtenüberbürdung359, sondern an die Einräumung eines der Organisation zukommenden Aufgabenbereichs, aus dem die Sonderpflichten letztlich hervorgehen, angeknüpft. Die wirksame Betrauung mit den Kompetenzen für den konkreten Aufgabenbereich (rechtliche Zuständigkeit), sowie die Wahrnehmung dieser Aufgaben durch das Tätigwerden „auf Grund dieses Auftrags“, bilden auch hier das Sonderunrecht360. Dies führt zur tatsächlichen Übernahme der Sonderpflichtenstellung, wobei nur in den Fällen des § 14 II StGB von einer originären Pflichtenbegründung ausgegangen werden kann. Insbesondere nach der durch das 2. WiKG erfolgten Umformulierung des § 14 II 1 Nr. 2 StGB von der Beauftragung „in eigener Verantwortung Pflichten zu erfüllen“ hin zu „beauftragt, in eigener Verantwortung Aufgaben wahrzunehmen“, steht der die Sonderunrechtsbegründung nachbildende Wortlaut einer Pflichtbegründung aus eigenem Rechtsgrund nicht im Wege. Die Annahme einer ergänzenden Pflichtenstellung der Delegierenden für originäre Kontroll- und Leitungsaufgaben schließt dies zunächst nicht aus, solange in ihrer Person die Entstehungsvoraussetzungen der Sonderpflicht nachweisbar sind. Auch bei der gewillkürten Vertretung im Unternehmensbereich geht es nach alledem nicht um eine Vertretung in der spezifischen Pflichtigkeit der Unternehmensleitung durch nachgeordnete Unternehmensmitarbeiter, sondern um die Gleichstellung ihrer eigenen, aus der Funktionsübernahme erwachsenen, unwertäquivalenten Sonderpflicht mit der des Intraneus. Entstehungsvoraussetzungen der Sonderpflicht sind wiederum die Beauftragung und die tatsächliche Übernahme. Mit der Annahme einer originären Sonderpflicht der in § 14 II StGB genannten Betriebsbeauftragen für den übernommenen Organisationsbereich geht derselbe kriminalpolitisch unerwünschte Nebeneffekt einer hohen Dynamik der Bestimmung Vertreter eine ähnliche Position zum materiellen Unrechtstatbestand zuweist und bei Annahme einer derivativen Pflicht erst begründet werden müsste, weshalb diese der Sonderbeziehung des eigentlichen Normsubjekts zum Rechtsgutsobjekt vergleichbar ist. Diese Funktion übernimmt, wie sogleich zu zeigen ist, § 14 II StGB mit seinen restriktiven Voraussetzungen. 357 Hieran festhaltend aber Rogall, Organhaftung, S. 164; Schünemann, in: LK, § 14, Rdnr. 58. 358 Diese Einschätzung teilt i. Ü. auch der historische Gesetzgeber, wenn es in BT-Drs. V/ 1319, S. 65 heißt, dass bei den in § 14 II 1 Nr. 1 StGB genannten Personen „die erweiterte strafrechtliche Verantwortlichkeit mit dem allgemeinen Auftrag, den Betrieb ganz oder zum Teil zu leiten, von selbst eintritt (Kursivdruck durch Verf.)“. 359 Vgl. BT-Drs. 10/318, S. 15; 10/5058, S. 25: In der Betriebspraxis werden i. d. R. Aufgaben zur eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen. Die Pflichten ergeben sich dann von selbst aus dem Verantwortungsbereich. Nahe stehend auch BGHSt. 37, 106 (120): Aufgabenübernahme führt zum Einrücken in Garantenstellung. 360 s. Langer, Sonderstraftat, S. 365; Radtke, in: MK, § 14, Rdnr. 29, 93; Roxin, AT II, § 27, Rdnr. 129; Schünemann, in: LK, § 14, Rdnr. 58. Deutlich zur Pflichtenreichweite Art. 29 lit. c Schw. StGB: „in seinem Tätigkeitsbereich“.

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§ 4 Der Rechtsgrund der strafrechtlichen Organ- und Vertreterhaftung

der Sonderpflichtenpositionen einher wie bei den Organwaltern. Um eine Unrechtsäquivalenz zwischen dem personalen Unrecht des Normsubjekts, respektive des Stellenvorgesetzten, und demjenigen des gewillkürten Vertreters zu erlangen, muss dieser an deren Stelle treten, d. h. diejenigen Merkmale auf sich gezogen haben, die den Strafgrund ausmachen. Diese pauschale Feststellung ist dahingehend zu konkretisieren, dass dem gewillkürten Vertreter, ebenso wie beispielsweise dem Organwalter, die Gesamtzuständigkeit für einen Bereich zukommen muss. c) Die erforderliche Gleichheit im Straftatunwert Nur wenn Zuständigkeiten innerhalb einer Organisation demnach insgesamt verlagert werden, d. h. wenn ein wesentlicher Ausschnitt der mit der Normsubjektstellung verbundenen Aufgaben delegiert wurde, wird der gewillkürte Vertreter in den Kreis der Sondersubjekte einbezogen. Erst dann sind alle Sonderpflichten begründenden Voraussetzungen in seiner Person gegeben und er verwirklicht denselben Straftatunwert wie das eigentliche Normsubjekt bzw. die Organwalter. Wann Zuständigkeiten allerdings insgesamt übertragen werden, lässt sich schon aufgrund der Dynamik der einzelnen Aufgabenbereiche und der unterschiedlichen Sonderpflichtdelikte die in den Anwendungsbereich des § 14 StGB fallen, nur schwer feststellen. Die noch näher zu erörternden Einschränkungen des § 14 II StGB sind vor diesem Hintergrund als eine generalisierende Leitmaxime zu verstehen361. Feststehen dürfte allerdings, dass eine Einzelpflichtenübertragung nicht die generelle Zuständigkeit berührt und den Vertreter somit nicht in dasselbe relative Rechtsverhältnis wie das Sondersubjekt verbringen kann362. Der Straftatunwert zwischen originärem Pflichteninhaber (beispielsweise dem Einzelkaufmann) und dem Inhaber derivativer Verantwortlichkeit ist nicht identisch, weshalb eine von § 14 StGB nicht vorgesehene Strafmilderung angenommen werden müsste. Hintergrund ist die Hypothese, dass originäre Pflichten einen höheren personalen Unwert aufweisen, als derivative Pflichten. Dies schon deshalb, weil ihre Legitimationswirkung durch die unmittelbare Adressierung und den eigenen Rechtsgrund eine höhere ist. Rettet beispielsweise eine Mutter ihr schreiendes Kind nicht, was zu dessen Tode führt, verwirklicht sie einen höheren personalen Unwert als die Babysitterin in gleicher Situation, die nur eine Einzelpflicht übernommen hat. Erst wenn in diesem Fall die Babysitterin die Zuständigkeit für das Kind generell übernommen hätte, bspw. die Tante (vgl. § 14 I Nr. 3 StGB), die im Falle des Todes der Eltern nunmehr für das Kind sorgt, kann von einem vergleichbaren personalen Unwert gesprochen werden. Je

361

Zutreffend erkannt bei Radtke, in: MK, § 14, Rdnr. 32. Vgl. auch BT-Drs. V/1319, S. 64 [rechte Spalte oben]. 362 Bosch, Organisationsverschulden, S. 220; Jakobs, AT, 21/12, Fn. 19a; Möhrenschlager, wistra 1983, S. 51.

II. Die Haftung gewillkürter Vertreter

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weiter deshalb „nach unten“ delegiert wird, desto geringer wird die Verantwortung363. Bei den begehungsgleichen Unterlassungsdelikten ist die Problematik einer Einzelpflichtenübertragung deshalb nicht in den Fokus gerückt, weil es keine das Unrecht konstituierende, statisch vorgegebene Normsubjektstellung gibt und die Strafe des Übernehmenden nach §§ 13 II, 49 I StGB zu mildern wäre. Auch der eine Einzelpflicht Übernehmende verstößt ja gegen eine die Strafbarkeit begründende (derivative) Garantenpflicht. Wohingegen § 14 StGB diese Möglichkeit angesichts seines Regelungsinhalts der vertypten Sonderpflichtdelikte nicht bietet und § 13 II StGB auf die speziell normierten Sonderpflichten nicht anwendbar ist364, weshalb die Einzelpflichtenübertragung im Hinblick auf die starre Rechtsfolgenanordnung des § 14 StGB keine Sondersubjekte generiert365. § 14 II 1 Nr. 2 StGB greift diesen Gedanken in mustergültiger Weise auf, wenn der Substitut mit der eigenverantwortlichen Wahrnehmung von Inhaberaufgaben (!) betraut worden sein muss, obwohl die sprachliche Fassung ohne weiteres die Wahrnehmung einer einzelnen Aufgabe gestattet hätte366. Hiergegen lässt sich auch nicht anführen, die Sonderpflichtdelikte weisen allein die Pflichtverletzung als Strafgrund aus. Anders als bei funktionsbezogenen Delikten, wie etwa der Steuerhinterziehung durch Unterlassen oder den begehungsgleichen Unterlassungsdelikten, führt nur die Sonderpflichtverletzung durch den originären Rolleninhaber zur Strafbarkeit, weshalb der Substitut in seinen Funktionen diesem Rollenbild, das wegen seiner vorstrafrechtlichen Vorformung durch den umfassendsten Pflichtenkreis konstituiert wird und die Pflichten wiederkehrend zu erfüllen hat, angenähert sein muss367. Da bei den Sonderpflichtdelikten der Status des Täters Teil des tatbestandlich vertypten Unrechts ist, muss bei der Überwindung des formalen Wortlauts der Statusdelikte weiterhin das personale Unrechtsmoment im Auge behalten werden, da der Statusinhaber aufgrund der damit verbundenen Rolle ein höheres personales Unrecht aufweist, als der bloße Funktionsinhaber. Erst jetzt ist das Formelement erschöpft. Dies dürfte etwa der Fall sein, wenn ein Steuerberater eigenverantwortlich mit der ständigen (die einmalige Beauftragung genügt jedenfalls nicht) Abführung der Sozialversicherungsbeiträge betraut wurde und etwa auch die damit einhergehenden Nebenpflichten (bspw. die Meldepflicht aus § 28a SGB IV) zu erfüllen hat, als hier 363 Schünemann, Bausteine, S. 275. Deutlich früher Art. 172 Schw. StGB a. F., wonach den Mitarbeitern einer Organisation eine den Organwaltern „vergleichbare selbständige Entscheidungsbefugnis“ zukommen musste. 364 s. Fn. 387 in: § 3; Stree/Bosch, in: Sch/Sch, § 13, Rdnr. 1a. A. A. Fischer, § 13, Rdnr. 3; Timpe, JR 1990, S. 430. 365 Vgl. Gracia, Madrid-Symposium, S. 22 f.; Langer, Sonderstraftat, S. 365; Schlüchter, Steuerberatung, S. 37. 366 „ Ist jemand (…) ausdrücklich beauftragt, in eigener Verantwortung eine Aufgabe wahrzunehmen, die … usw.“ 367 Das Verdienst der erstmaligen Herausstellung dieses Unterschieds gebührt Roxin, Kriminalpolitik, S. 17 ff.

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§ 4 Der Rechtsgrund der strafrechtlichen Organ- und Vertreterhaftung

der Auftraggeber vollständig aus seiner Verantwortung entlassen wird und der Substitut die Aufgaben zu erfüllen hat, die das jeweilige Strafgesetz an sich dem Inhaber des Betriebs auferlegt368. Dass der Steuerberater ein Betriebsfremder ist, ist völlig irrelevant, da über § 14 StGB sämtliche Extranen, welche die Voraussetzungen erfüllen, in den Kreis der Sonderpflichtigen aufgenommen werden. Dies ist sachgerecht, da einerseits der Anstellungsvertrag nicht über eine Strafbarkeit entscheiden kann, andererseits mit der Aufgabenzuteilung eine Organisationseingliederung erfolgt369. Geradezu spiegelbildlich mit der eigenverantwortlichen Pflichtenbegründung des Substituten ist der Ausschluss der primären Verantwortlichkeit des übergeordneten Stelleninhabers verbunden und kann sogar zu einem großen Teil nur aus dieser Perspektive erklärt werden. Mit der Übernahme einer generellen Zuständigkeit, nicht hingegen im Falle bloßer Einzelpflichtenübertragung, endet denklogisch diejenige des primär Verpflichteten370. An seine Stelle ist verantwortungsvoll der mit der Aufgabenwahrnehmung Betraute getreten. Demgegenüber geht die h. M. in weitgehendem Maße von Überwachungspflichten des Beauftragenden materiell gleichen Inhalts aus, weshalb die Bestrafung des Ausführenden als Sonderpflichtiger die Verantwortung des Qualifizierten grundsätzlich unberührt lässt. Dem kann aber bereits vom normtheoretischen Standpunkt des § 14 StGB aus nicht gefolgt werden. Wenn § 14 StGB aufgrund seines historischen Kontextes Strafbarkeitslücken schließen soll, die in Folge der Anerkennung rechtsfähiger Personenmehrheiten und 368

A. A. wohl Lange, Strafrechtsreform, S. 19, der e contrario aus der Organtheorie des § 14 I StGB den Schluss zieht, noch nicht einmal Prokuristen oder Handlungsbevollmächtigte könnten verantwortlich gemacht werden. Dieser Schluss verkennt freilich die am personalen Unrecht ausgerichtete Normstruktur des § 14 StGB. 369 Zu weit geht sicherlich das Beispiel eines Fernfahrers, der den Firmenhof verlässt und hierdurch alleiniger Gewahrsamsinhaber des Lkws wird (Bsp. nach Schünemann, Unternehmenskriminalität, S. 151). Wollte man hier § 21 II Nr. 1, I Nr. 2 StVG über § 14 II 1 Nr. 2 StGB zur Anwendung bringen, vermittelte die faktische Herrschaft über eine Gefahrenquelle die Sonderpflichtenposition als „Halter“. Dem Fernfahrer wurde aber allenfalls die Einzelpflicht zur Kontrolle des Fahrzeugs für die konkrete Fahrt übertragen, nicht aber die Gesamtzuständigkeit im Außenverhältnis. Daher steht er nicht in derselben Sonderbeziehung zum geschützten Rechtsgutsobjekt wie jener. Intuitiv wie hier bereits Jescheck und Schwalm, Ndschr. Bd. 4, S. 319. 370 Insoweit eindeutig BT-Drs. V/1319, S. 65: „Ein entsprechender Auftrag zielt also darauf ab, die Verantwortung des ursprünglichen Verpflichteten zu ersetzen“. Zutreffend daher Bosch, Organisationsverschulden, S. 220; Goßrau, Ndschr. Bd. 4, S. 312; Stratenwerth, BT I, § 27/5; van Weezel, Beteiligung, S. 245 f.; Wegner, HRRS 2009, S. 382. Vgl. auch BT-Drs. 12/192, S. 37 und Bisson, GmbHR 2005, S. 1458. A. A. die h. M., vgl. BGH, wistra 2000, S. 136; OLG Karlsruhe, NStZ 1981, S. 55 bei Göhler; Bohnert, OWiG, Rdnr. 125; Fischer, § 14, Rdnr. 16; Jakobs, AT, 21/10; Perron, in: Sch/Sch, § 14, Rdnr. 7; Roxin, AT II, § 27, Rdnr. 98, 137 und Schünemann, in: LK, § 14, Rdnr. 67, der dann aber eine Sekundärpflicht gegenüber nicht in die Betriebshierarchie eingegliederten, externen Beauftragten ablehnt (Rdnr. 68), was nicht überzeugen kann, da sich aus der Machstellung („oberste Herrschaft“) abgeleitete Überwachungsmöglichkeiten auch gegenüber externen Beauftragten formulieren ließen, vgl. Donatsch, in: Donatsch, Art. 102, Rdnr. 10.

II. Die Haftung gewillkürter Vertreter

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noch mehr der Arbeitsteilung entstanden sind, entfaltet diese Vorschrift v. a. in Konstellationen ihre Bedeutung, in denen kein Beteiligungsverhältnis vorliegt, d. h. in denen der Vertreter allein handelt371. Für § 14 I StGB ist dies virulent, da sich strafrechtliche Verhaltensnormen nicht an Personenvereinigungen richten und die Tatbestandsverwirklichung diesen nicht zurechenbar ist. Dasselbe gilt für Konstellationen gesetzlicher Vertretung, da hierbei der Vertretene strafrechtlich unverantwortlich ist, was zwar die Möglichkeit einer Teilnahme nicht per se ausschließt, vgl. § 29 StGB, aber eine teilnahmefähige Haupttat häufig am fehlenden Vorsatz scheitern lassen dürfte. Und in Fällen der Arbeitsteilung ist es gerade jene, welche ein Beteiligungsverhältnis in der Regel entfallen lässt. Der Qualifizierte ist mangels verbliebenen besonderen sozialen Einflussbereichs jeweils nicht verantwortlich, was die Notwendigkeit des § 14 StGB ausmacht. Diese strafbarkeitsbegründende Wirkung des § 14 StGB ist mit dem Zurechnungsausschluss in Bezug auf den seine Pflichten erfüllenden Vorgesetzten eng verwandt372. Der Beauftragte organisiert seinen Bereich, wie es § 14 II StGB verlangt, eigenverantwortlich, weshalb eine Verantwortung des Beauftragenden bei trennender Arbeitsteilung ausscheidet373. Hiermit wird auch zugleich der Gleichklang zwischen den einzelnen Absätzen des § 14 StGB wiederhergestellt. Wollte man dies anders sehen, wäre § 14 StGB zur Begründung der Strafbarkeit des Vertreters zumindest teilweise entbehrlich, als eine Teilnahme des Vertreters an der (freilich mit Nachweisproblemen behafteten) vorsätzlichen Sekundärpflichtverletzung des Vertretenen konstruierbar wäre. § 14 StGB wirkte insoweit allein strafschärfend, als er die Möglichkeit einer Täterstrafe eröffnet und die Privilegierung des § 28 I StGB entziehen würde. Auch kriminologisch dürfte dieses Ergebnis verifizierbar sein, da bei dem Zusammenwirken eines Vorder- und eines Hintermannes „bei einer Straftat regelmäßig mit der Bestrafung des Zweithandelnden das Verfolgungsinteresse in bezug auf den Ersthandelnden“ abnimmt374. Im Übrigen auch ein Befund dafür, dass die oft geforderte Erstreckung der Haf-

371 van Weezel, Beteiligung, S. 245 f. Ähnl. bereits Blauth, Handeln, S. 14; Marxen/Böse, in: NK, § 14, Rdnr. 23. 372 Die Eigenverantwortlichkeit der Aufgabenwahrnehmung schließt nach allgemeinen Grundsätzen (vgl. Otto, AT, § 6, Rdnr. 52) auch eine dem Qualifizierten organisatorisch zurechenbare Tatbestandsverwirklichung aus. Auch in den Beratungen der Großen Strafrechtskommission findet dies seine Bestätigung, wenn der Senatspräsident Schäfer meinte: „Ich will den Vertreter nur in den Fällen haften lassen, in denen der Vertretene nicht zu fassen ist“ (Ndschr. Bd. 4, S. 317 und Organhaftung, S. 555), wobei die sämtliche Substituten erfassende Entwurfsfassung (Ndschr. Bd. 4, Umdruck J 35) wegen Bedenken in § 14 E 1962 zunächst gänzlich gestrichen wurde. 373 Vgl. wiederum BT-Drs. V/1319, S. 65, wonach eine Mitverantwortung des Substituten für eine eigenverantwortliche Pflichtenwahrnehmung nicht genügt, was im Umkehrschluss bedeutet, dass neben der Verantwortung des Substituten kein Raum für eine (Mit-)Verantwortung des Beauftragenden bestehen kann. Ohnehin dürfte die von der h. M. angenommene Sekundärpflicht vom Straftatunwert nicht dem des Normsubjekts vergleichbar sein. 374 Langer, Sonderstraftat, S. 359; ebenso Marxen, JZ 1988, S. 290. Ähnlich Kindler, Unternehmen, S. 77.

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§ 4 Der Rechtsgrund der strafrechtlichen Organ- und Vertreterhaftung

tungausdehnung auf sämtliche gewillkürten Vertreter375 kriminalpolitisch nicht haltbar wäre, unbesehen der mangelnden Strafwürdigkeitsentsprechung. Der übergeordnete Stelleninhaber haftet in den Fällen des § 14 II StGB damit nur für fehlerhafte Delegation und Zuständigkeitsabgrenzung376, was dogmatisch mit der Figur der omissio libera in causa bzw. omittendo fundierbar ist, da ihn eine Organisationspflicht trifft. Und entgegen einer teilweise in der Literatur geäußerten Ansicht gilt für die (tatbestandlich seltene) aktive Begehung eines Sonderpflichtdelikts nichts Gegenteiliges377. Entweder die Zuständigkeitsabgrenzung wirkt pflichtbefreiend, dann tut sie dies generell oder sie wirkt nicht. Eine Differenzierung entlang der nach Aufgabenverteilung auftretenden Begehungsform des Delikts hieße, aus Ergebnisgründen den faktischen Rechtsbruch zum Sonderpflichten begründenden Moment zu erheben, was dogmatisch nicht legitimierbar ist378. Kehrt man zum Bild der herrschenden Meinung zurück, bestünden Sekundärpflichten der Vorgesetzten und es stellt sich neben der Problematik, ob diese Sekundärpflicht als gedachter Rest einer primären Sonderpflichtigkeit denselben Straftatunwert vermitteln kann wie jene, die Frage, inwieweit eine Pflichtenübertragung pflichtbefreiende Wirkung haben kann. Erstere Frage dürfte schon ob der Titulierung der Pflicht als sekundäre entschieden zu verneinen sein. Die zweite Frage wird zumeist unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensgrundsatzes diskutiert379. Legt man jedoch das hier für richtig erachtete Anwendungskriterium gleichberechtigter Aufgabenerfüllung zugrunde380, wird klar, dass das Vertrauensprinzip auf die Fälle vertikaler Aufgabendelegation nicht anwendbar ist. Denn die diesem Kriterium zugrunde liegende Hypothese der gleichen Fähigkeit zur Normbefolgung erweist sich als unzutreffend, wenn man bedenkt, dass auf den der Unternehmensleitung nachgeordneten Ebenen in aller Regel Fachkräfte wie Buchhalter, (hauseigene) Steuerberater oder technische Beauftragte angestellt sind, deren Fachkenntnis die-

375

s. Bottke, wistra 1991, S. 85; Köhler, AT, S. 556; Schünemann, Unternehmenskriminalität, S. 142, 153, 230; Tiedemann, NJW 1986, S. 1843. Zur wenig verbreiteten Gegenmeinung etwa Rogall, Organhaftung, S. 176. 376 Inkonsequent dabei van Weezel, Beteiligung, S. 246, der mit einem ähnlichen Ansatz auch von einer pflichtbefreienden Wirkung des § 14 II StGB ausgeht, diese aber in Fällen der Nichterfüllung sinnvoller Aufsichtspflichten wohl als aufgehoben betrachtet. Solche Sekundärpflichten kann es nach seiner Konstruktion schon gar nicht geben. Sie machen auch wenig Sinn, wenn der Beauftragte kraft Kompetenz eigenverantwortlich handelt. 377 Anders Bosch, in: S/S/W, § 14, Rdnr. 11, der die pflichtbefreiende Wirkung der Zuständigkeitsabgrenzung auf den Unterlassungsbereich beschränken möchte. Vgl. zu einer ähnlichen Konstellation bereits Fn. 245. 378 Insbesondere das Vertrauensprinzip greift nicht, vgl. Bosch, Organisationsverschulden, S. 387 f. 379 Morozinis, Organisationsdelikte, S. 504 ff.; Roxin, AT II, § 27, Rdnr. 138; Schlüchter, FS-Salger, S. 160 f. 380 Vgl. § 4 I. 3. c) bb).

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jenige des Stellenvorgesetzten übersteigt381. Allein die realitätsfremde Annahme des Idealtypus eines Stellenvorgesetzten, dessen Kenntnisstand bezüglich aller ihm zuordenbaren Aufgabenbereiche denjenigen seiner Mitarbeiter erreicht, würde die Pflichtbegrenzung rechtfertigen können (etwa bei Weisungsabhängigkeit). Greift aber der Vertrauensgrundsatz nicht ein382 und soll die vertikale Arbeitsteiligkeit ihren ökonomisch sinnvollen Effekt durch stetige Überwachungsleistungen des Vorgesetzen nicht verlieren, erweist sich allein die vorgestellte Lösung pflichtenbefreiender Delegation, die sich im Falle einer originären Pflichtenbegründung der Substituten als Nichterweislichkeit originärer Pflichten für Kontroll- und Leitungsaufgaben beim Vorgesetzten darstellt, als zutreffend. Die bisherige Vermutung, dass es i. R. d. § 14 II StGB wegen der auf dem Erkenntnisstand der h. M. als unerklärlich erscheinenden Einschränkungen um mehr gehen muss, als die bloße Anwendungserstreckung, hat sich bestätigt. Mit der Befreiung des Stellenvorgesetzten von seiner primären Verantwortlichkeit, der spiegelbildlich das Hineinwachsen des Substituten in die öffentlich-rechtliche Garantieposition entspricht, wurde eine der Sonderstraftat entsprechende Erklärung geliefert. Dem Beauftragten muss in seinem Bereich damit eine vergleichbar umfassende Entscheidungsbefugnis zukommen, wie sie gesetzlichen Vertretern zukommt383. Dies folgt schließlich den Gesetzen der Logik, wenn im Tatbestand des § 14 I StGB die Organwalter (e) der Rechtsfolge (y) unterstellt werden und in § 14 II StGB Substituten (x) derselben Rechtsfolge (y). Ist demnach vereinfacht e = y und x = y, dann muss e = x sein. Gleichsam wohnt dem die Aussage inne, dass e und y beliebig gegeneinander ausgetauscht werden können, d. h. dass die Unterwerfung von Bedingung e unter die Rechtsfolge y im Bereich des § 14 I StGB auch im Bereich des § 14 II StGB ihre Geltung behalten muss. Erfolgt die Aufgabenverteilung auf unteren Unternehmensebenen, die den Anforderungen des § 14 II StGB nicht entsprechen, werden die Unternehmensmitarbeiter mangels Strafwürdigkeit nicht in den Kreis der Sondersubjekte einbezogen, als der von ihnen übernommene Pflichtenkreis nicht demjenigen des Stellenvorge-

381 Vgl. instruktiv Schünemann, Umweltschutz, S. 143. Auch der Gesetzgeber führt zum Kriterium der ausdrücklichen Beauftragung i. S. d. § 14 II 1 Nr. 2 StGB aus, dass der mit der Aufgabenwahrnehmung Betraute häufig größere Einzelkenntnisse über die in seinem Aufgabenbereich zu beachtenden Ge- oder Verbote haben wird, als der Inhaber des Betriebs oder derjenige, der ihm sonst den Aufgabenkreis zuweist, vgl. BT-Drs. 10/318, S. 15. Daher bestehe in vielen Fällen auch kein Anlass, den Beauftragten „über den Pflichtenkreis, der mit dem Auftrag verbunden ist, aufzuklären“. Ähnlich BT-Drs. 12/376, S. 14. A. A. Perron, in: Sch/Sch, § 14, Rdnr. 7. 382 Wird das Vertrauensprinzip dennoch bemüht, wirkt es nicht pflichtbegrenzend, sondern pflichtbegründend. 383 Vgl. Klesczewski, Ordnungswidrigkeitenrecht, Rdnr. 527; Langer, Sonderstraftat, S. 359; Stratenwerth, BT I, § 25/5, sowie Art. 29 Schw. StGB (eindeutiger noch Art. 172 a. F.). Siehe auch BGHSt. 13, 330 (332).

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§ 4 Der Rechtsgrund der strafrechtlichen Organ- und Vertreterhaftung

setzten entspricht384. Dieser bleibt weiterhin primär verantwortlich, was Raum für eine Beteiligtenstrafbarkeit bietet. Ein Widerspruch zu den Gemeindelikten ist damit wie gezeigt nicht verbunden. Auch hier begründen innerhalb eines Unternehmens nur die in § 14 II StGB genannten Leitungspersonen eine umfassende Sonderverantwortlichkeit, was spiegelbildlich wiederum zu einem Ende der primären Verantwortlichkeit des übergeordneten Stelleninhabers führt. Einziger Unterschied zur Situation bei den Sonderpflichtdelikten ist, dass die Differenzierung zwischen den unterschiedlichen Begehungsformen hier sinnvoll ist, da nur die unechten Unterlassungsdelikte Sonderpflichtdelikte sind, wohingegen die Vermeidepflicht der Gemeindelikte den Stellenvorgesetzten auch noch nach Zuständigkeitsverteilung trifft. Da die Tatbestände zudem nicht an spezielle Rollen anknüpfen, kann auf der anderen Seite auch derjenige, dessen personales Unrecht geringer ist, etwa aufgrund einer Einzelpflichtenübertragung, weisungsabhängiger Tätigkeit oder einer sektoralen Übertragung einer Garantenposition385, den Tatbestand u. U. als Übernahmegarant verwirklichen386. Das geringere Unrecht ist über §§ 13 II, 49 I StGB zu berücksichtigen387. Abschließend bleibt wiederholt zu erwähnen, dass der Wortlaut des § 14 StGB mit seiner Formulierung, wonach das Sonderpflichtdelikt „auch“ auf den Organwalter oder Beauftragten anwendbar ist, nicht gegen die hier angenommene Entlastungswirkung des § 14 StGB angeführt werden kann388, da der Gesetzgeber hiermit nur zum Ausdruck bringen wollte, dass der Vertreter selbst dann hafte, wenn bei ihm die besonderen persönlichen Merkmale fehlen389. Die Wendung dient damit allein der Klarstellung390 und fehlt folgerichtig auch in vergleichbaren Normen anderer Länder, vgl. etwa die europäisch jüngste Norm in Art. 29 Schw. StGB.

384 s. BT-Drs. V/1319, S. 64; Jescheck, Ndschr. Bd. 2, S. 123; Bd. 4, S. 318 f.; Schäfer, Ndschr. Bd. 4, S. 320. 385 Etwa der Gewässerschutzbeauftragte nach § 64 f. WHG, dem nur Teile der Garantenpflicht, etwa zur Erhebung, Verarbeitung und Übermittlung von Informationen übertragen werden, vgl. Böse, NStZ 2003, S. 638 ff. 386 Der Delegierende wird von seiner Pflicht dann nicht befreit (BGHSt. 52, 159). Diese wandelt sich zu einer Kontrollpflicht. Bis zu welchem Grad von einer Garantenposition beim Untergebenen auszugehen ist, ist nicht pauschal zu beantworten. Maßgeblich sind Eigenständigkeit, Aufgabenumfang und Bedeutung des Rechtsguts. 387 Aus diesem Grund ist auch die von Hoyer, in: SK, § 14, Rdnr. 40 vorgeschlagene Analogie abzulehnen. 388 So aber Kindhäuser, § 14, Rdnr. 3; Tag, in: NK, § 266a, Rdnr. 37; Tiedemann, NJW 1986, S. 1845. 389 Vgl. bereits ausführlich bei Fn. 237 in: § 2. 390 Nur diese Sicht ist mit der dogmatischen Wirkung der Norm vereinbar, die über die Verantwortlichkeit des Vertretenen keine Aussage bereithält (ebenso van Weezel, Beteiligung, S. 245, Fn. 203). Fehlte das Merkmal, würde man sich die Frage stellen, ob der Vertreter „nur“ unter den Voraussetzungen des § 14 StGB haftet.

II. Die Haftung gewillkürter Vertreter

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3. Zum Erfordernis einer Kompetenz zur Delegation Bisher unbeantwortet blieb freilich die Frage, ob der Betriebsinhaber überhaupt die Kompetenz besitzt, die ihn treffenden Pflichten mit befreiender Wirkung auf einen anderen zu übertragen. Dabei geht es nicht um die Frage der Eignung des Delegaten391, sondern um diejenige der grundsätzlichen Befugnis zur Delegation bzw. vertikalen Aufgabenverteilung392. Nehmen wir das Beispiel eines Vermögensbetreuungspflichtigen. Diesem wurde seine Schutzfunktion durch einen Anvertrauensakt seitens des Treugebers überantwortet. Nur wenn in diesem Akt auch die Kompetenz zur Delegation enthalten ist, so der Gedanke, kann der Pflichteninhaber zur Wahrnehmung andere Personen hinzuziehen. Eine Delegation ohne Kompetenz führte zum Verbleib der Pflicht beim Inhaber. Hinter einem solchen Gedanken stünde die Überlegung, dass es dem Inhaber des Rechtsguts unter Umständen darauf ankommen kann, wer sein Rechtsgut betreut. Da § 14 II StGB aber die Möglichkeit einer Delegation voraussetzt, muss jedenfalls bei denjenigen Delikten, die dessen sachlichem Anwendungsbereich zugehörig sind, eine Kompetenz des Normsubjekts vorliegen, ohne dass es eines ausdrücklich die Pflichtenabwälzung regelnden Rechtssatzes bedurfte393. Ob die Norm selbst diese Kompetenz schafft oder diese vielmehr bereits vorliegt, ist dann sekundär. Aufgrund der tatbestandlichen Ausgestaltung des § 14 StGB dürfte letzteres der Fall sein. Die Anknüpfung an organisations- oder betriebsbezogene Vertretungsverhältnisse bedingt einerseits, dass nur Delikte in den Anwendungsbereich der Vorschrift fallen, bei denen ein bestimmter Erfolg an sich im Vordergrund steht, andererseits, dass zur Wahrnehmung der Aufgaben Vertreter tätig werden müssen, da die Organisation als solche unfähig ist und der Einzelkaufmann als Betriebsinhaber nicht alle Aufgaben selbst erfüllen kann. Darüber wird sich auch der Treugeber bewusst sein, wenn er die Betreuung seines Vermögens einer Verwaltungs-GmbH anvertraut. Er möchte gerade die Vorteile nutzen, die sich ihm durch die Bündelung verschiedener Fachkräfte unter dem Dach der Verwaltungs-GmbH bietet, ohne dass er die Wahrnehmung durch eine konkrete Person wünscht, solange sein Vermögen nur bestmöglich betreut wird. Und ebenso wie Mitarbeiter jederzeit austauschbar sind, ist auch die personelle Besetzung der Geschäftsleitung einem gewissen Wandel unterworfen. Durch diese Dynamik innerhalb der personellen Organisationsstrukturen des Vertretenen, wird die Kompetenz zur Delegation mittels der Feststellung, dass das Sonderdelikt dem Anwendungsbereich des § 14 StGB unterfällt indiziert394. In dieselbe Richtung läuft auch die wenig sinnvolle Einteilung der Sonderdelikte danach, ob ihr Schwerpunkt in der 391

Hierzu eingehend unter § 4 III. 2. Angesprochen bei Freund, Erfolgsdelikt, S. 301; Hoyer, in: SK, § 14, Rdnr. 80; Rogall, Organhaftung, S. 163 m. w. N. Bei vertikaler Aufgabenteilung stellt sich das Problem in anderem Gewand, vgl. Fn. 341. 393 BT-Drs. V/1319, S. 64; Dannecker/Dannecker, JZ 2010, S. 990. Siehe auch Vogel, Norm und Pflicht, S. 371. 394 In diese Richtung auch Blauth, Handeln, S. 116. Allgemein bejahend Freund, Erfolgsdelikt, S. 301. 392

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§ 4 Der Rechtsgrund der strafrechtlichen Organ- und Vertreterhaftung

Sozialschädlichkeit eines Verhaltens oder dessen sozialethischer Verwerflichkeit liege395. In ersterem Fall stehe die Verhinderung eines unerwünschten Erfolges oder Zustands im Raum, weshalb die Person des Pflichtigen unmaßgeblich sei, wohingegen in letzterem Fall eine Pflichterfüllung an die Person des Sonderpflichtigen geknüpft ist. Diese Unterscheidung kann vielleicht zur Abgrenzung der im Subjektkreis beschränkten Gemeindelikte von den Sonderpflichtdelikten fruchtbar gemacht werden, erweist sich auf der Folgestufe innerhalb der Sonderpflichtdelikte für eine weitere Differenzierung jedoch als ungeeignet. Bereits das aufgezeigte Beispiel der Untreue verdeutlicht diesen Befund, da einerseits nur der Vermögensbetreuungspflichtige das volle Deliktsunrecht verwirklichen kann, andererseits aber auch der Schutz des Vermögens überhaupt in Frage steht. Als Gegenbeispiel könnte ein Blick auf die Amtsdelikte dienlich sein. In dem hoheitlichen Bestellungsakt kann, da nur der Amtsträger als solcher, i. d. R. eine Einzelperson, mit der Pflichterfüllung beauftragt wurde, schwerlich die Erteilung der Kompetenz zur Pflichtendelegation gesehen werden. Dem Dienstberechtigten dürfte es vielmehr auf die Pflichterfüllung gerade durch den Eingesetzten ankommen, ebenso wie es den Eltern auf die Betreuung ihres Kindes durch den beauftragten Babysitter ankommt, womit die grundsätzliche Übertragbarkeit einer Pflicht und damit die andernorts als Höchstpersönlichkeit etablierte Kategorie vom Willen des Pflichtenvorgängers abhinge. Will man demnach der Unübertragbarkeit einen dogmatischen Unterbau verschaffen, bietet sich das Moment der Kompetenz zur Pflichtabwälzung an. Hingegen ist die Rede der h. M. von höchstpersönlichen Pflichten ungeeignet, da diese nur im Zivilrecht einen Sinn macht, wo „Pflichten als solche übertragen werden“ können396. Für den Bereich des § 14 StGB spielen die Amtsdelikte wegen der Spezialregelung des § 11 I Nr. 2c StGB ohnehin keine Rolle, was die obige These stützt. Dieser dürfte sich der Gedanke entnehmen lassen, dass eine Kompetenzerteilung in diesen Fällen denkbar ist397.

III. Mögliche Einwände gegen das gefundene Erklärungsmodell Die aufgezeigte Gesamtkonzeption ist zur Erklärung des § 14 StGB nur dann tauglich, wenn sie mit den Restriktionen der Vertreterhaftungsnorm im Einklang 395 So Blauth, Handeln, S. 74 ff.; Kawan, Vertreterhaftung, S. 185 f.; Marxen/Böse, in: NK, § 14, Rdnr. 14, 24. 396 Treffend Schünemann, in: LK, § 14, Rdnr. 34, der dann bei den Amtsdelikten zum gleichen Ergebnis gelangt. Zivilrechtlich höchstpersönliche Pflichten (wie die zur ehelichen Lebensgemeinschaft) sind nicht strafbewehrt, was Jakobs, AT, 21/11 in diesem Kontext in Erinnerung gerufen hat. 397 Man denke nur an die Beauftragung einer Personenmehrheit zur Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben. I. Erg. ebenso Hoyer, in: SK, § 14, Rdnr. 31; Heinrich, Amtsträgerbegriff, S. 545 ff.; Jakobs, AT, 21/11.

III. Mögliche Einwände gegen das gefundene Erklärungsmodell

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steht. Während auf die Vereinbarkeit mit den einzelnen Merkmalen zum Teil schon inzident eingegangen wurde, verbleiben noch zwei einer näheren Überprüfung bedürftige Problemkreise. In Anbetracht der Strukturgleichheit der Sonderpflichten mit den Garantenpflichten besteht zum einen die Gefahr einer zu weiten Interpretation der Vertreterhaftung. Zwar konnten der Ausschluss der gewillkürten Einzelvertretung und das Erfordernis der eigenverantwortlichen Aufgabenwahrnehmung vor dem Hintergrund der personalen Unrechtslehre bereits einer Erklärung zugeführt werden. Weil nach allgemeinen Garantenlehren allerdings jede Verletzung der Garantenpflicht zur Strafbarkeit führt, wohingegen nach der h. M. im Vertreterhaftungsstrafrecht Exzesshandlungen dem Anwendungsbereich des § 14 StGB nicht unterfallen, ist insofern Kritik zu erwarten398. Des Weiteren waren sozialadäquate Einschränkungen bereits in der Gesetzesbegründung ein Thema.

1. Das Handeln „als“ Vertreter als zusätzliche Restriktion? Anknüpfungspunkt dieser Kritik wäre das Erfordernis eines Handelns „als“ Organwalter oder „auf Grund“ des erteilten Auftrags und die Erkenntnis, dass es sich bei der gesetzlichen Vertretung juristischer Personen, vergleichbar der Stellvertretung, um einen Fall der Fremdorganschaft handelt. Wie diese Rückankoppelung der Vertreterhandlung an das Vertretungsverhältnis allerdings erreicht werden soll, gehört zu den umstrittensten Problemen im Zusammenhang mit der Vertreterhaftungsnorm, wobei die Fronten bereinigt und die Argumente ausgetauscht zu sein schienen. Insbesondere die obergerichtliche Rspr. formulierte unter Berufung auf das Reichsgericht mit z. T. wechselnder Begründung für die Frage der Abgrenzung von § 283 I Nr. 1 und 266 StGB ständig, ein Vertretungsbezug sei nur gegeben, wenn der Vertreter (wenigstens auch) im Interesse der Gesellschaft tätig werde, wobei maßgeblich das vom Täter mit der Tat verfolgte wirtschaftliche Interesse sei399. Rein eigennützige, gegen Rechtsgüter der Gesellschaft gerichtete Handlungen eröffnen scheinbar entgegen der Garantendogmatik den Anwendungsbereich des § 14 StGB nicht. Ausgehend von der überwiegend kritischen Aufnahme dieser Interessentheorie in der Rechtslehre wird mit Nuancierungen im Einzelfall auf einen funktionellen Zusammenhang mit dem übertragenen Tätigkeitsbereich abgestellt, der die

398 So etwa Hoyer, in: SK, § 14, Rdnr. 16; Kindler, Unternehmen, S. 74; Rogall, in: KKOWiG, § 9, Rdnr. 17; Schünemann, in: LK, § 14, Rdnr. 51; ders. Unternehmenskriminalität, S. 153, 229. 399 Vgl. RGSt. 60, 234 (236); BGHSt. 6, 314 (316); 28, 371 (374); 30, 127 (128); 34, 221 (223); BGH, NJW 1969, S. 1494; BGH, NStZ 2000, S. 207; OLG Karlsruhe, NJW 2006, S. 1364. Aus der Literatur folgen etwa Demuth/Schneider, BB 1970, S. 644; Kindhäuser, in: NK, Vor §§ 283 bis 283d (bezogen auf faktisch bedingte Pflichten); Roxin, AT II, § 27, Rdnr. 122; Schünemann, in: LK, § 14, Rdnr. 51. Zum Meinungsstand Hager, Bankrott durch Organe, S. 124 ff. Den Begründungswiderspruch der Rspr. aufzeigend Lampe, GA 1987, S. 251 f.

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Vertreterhandlung als Wahrnehmung der Vertretungsbefugnis erscheinen lasse400. Dies wird dahingehend konkretisiert, dass rechtliche oder tatsächliche Handlungsmöglichkeiten eingesetzt werden, die aus der Organstellung oder der Beauftragung resultieren. Diesem Ansatz neigen nunmehr auch der erste und dritte Senat des BGH zu401, da die Interessentheorie insbesondere zu einer Ungleichbehandlung von Einzelkaufleuten und Vertretern führt. Tatsächlich handelt es sich bei dieser Frage nicht um eine originäre Problematik des § 14 StGB, sondern um ein grundsätzliches Problem der Sonderpflichtdelikte. Denn auch der Tatbestand des § 266a StGB verlangt, dass der Arbeitgeber „als“ solcher, d. h. rollenkonform „unterlassen“ muss402, wobei hier bisher niemand auf die Idee kam, den Arbeitgeber straflos zu stellen, wenn er die Beiträge nicht abführt, um seinen privaten Unterhaltspflichten nachzukommen; ähnliche Tatbestandsausformungen finden sich etwa bei den Delikten im Amt, wofür als Beispiele §§ 343, 344, 345 StGB, aber auch § 340 StGB genannt seien. Dann kann aber für den Vertreter nichts anderes gelten. Ins Bewusstsein getreten ist dies deshalb nicht, weil der Unterlassende entweder Garant ist oder nicht. Die unterlassene Beitragsabführung macht ihn jedenfalls nicht zu einem solchen. Dafür spricht auch, dass § 14 StGB vom „Handeln“ als Vertreter spricht, worunter wegen der identischen Problematik freilich auch Unterlassungssonderdelikte fallen, aber der Vertretungsbezug auf die Begehungsdelikte beschränkt wird403. Auch hier obliegt dem Vertreter entweder vor Tatbestandsverübung eine Schutzfunktion über das Rechtsgutsobjekt oder nicht. Die Frage ist nur, ob der Vertretungsbezug der Handlung gegeben ist. Bei den Begehungssonderdelikten hat sich die Diskussion bis heute ausschließlich im Rahmen der Abgrenzung der Untreue vom Bankrott bewegt, ohne dabei zu beachten, dass zumindest die bloße Schuldnereigenschaft kein Sonderpflichtenmerkmal und insofern auch kein besonderes persönliches Merkmal im Sinne des § 14 StGB darstellt. Deshalb hat die Abgrenzung allein zwischen § 266 und § 283d StGB nach den dort enthaltenen Kriterien, d. h. insbesondere anhand des Einverständnisses der Gesellschaftergesamtheit zu erfolgen, worauf mittlerweile auch neuere Ansätze bei der Abgrenzung zwischen § 266 StGB und § 283 I Nr. 1 StGB abstellen404. Seine Bestätigung findet dies in der Überlegung, dass es bei einem im Subjektkreis beschränkten Gemeindelikt wie § 283 I Nr. 1 StGB kein Handeln „als“ Sonder400

Vgl. BT-Drs. 14/8998, S. 8; AG Halle-Saalkreis, NJW 2002, S. 77 f.; Achenbach, FG BGH, S. 604; Arloth, NStZ 1990, S. 574 f.; Bosch, in: S/S/W, § 14, Rdnr. 10, § 283, Rdnr. 6; Deutscher/Körner, wistra 1996, S. 13; Fischer, § 14, Rdnr. 5; Grub, Verantwortlichkeit, S. 157; Hanft, Einmann-GmbH, S. 200 ff.; Herzberg, Arbeitsschutz, S. 92 f.; Jakobs, AT, 21/13; Perron, in: Sch/Sch, § 14, Rdnr. 26; Tiedemann, in: LK, Vor § 283, Rdnr. 83. Wohl auch Richter, GmbHR 1984, S. 143 f. Ähnlich das Modell Radtkes, JR 2010, S. 238. 401 Vgl. BGH, NJW 2009, S. 2227 f. (3. Senat); BGH, NStZ-RR 2009, S. 373 (1. Senat) . 402 Erstmals hat Herzberg, Arbeitsschutz, S. 93 hierauf hingewiesen. Zustimmend Tiedemann, in: LK, Vor § 283, Rdnr. 85. 403 Vgl. Marxen/Böse, in: NK, § 14, Rdnr. 31; Radtke, in: MK, § 14, Rdnr. 66; Schünemann, in: LK, § 14, Rdnr. 51. 404 Vgl. Brand, Untreue, S. 254 ff.; Hoffmann, Untreue, S. 202; Waßmer, Untreue, S. 19.

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pflichtiger geben kann, da es keine wahrzunehmende Pflicht gibt und die Vermeidepflicht erst durch § 283 I Nr. 1 StGB geschaffen wird. Als einzig relevanter Anwendungsfall des Abgrenzungsstreits im StGB bleibt demnach § 283b I Nr. 2 StGB. Hier geht aber die h. M. unter Außerachtlassung der Interessentheorie seit jeher nahezu einmütig davon aus, dass der Organwalter stets „als“ solcher handelt und erzielt demnach genau das Ergebnis, welches dem dargetanen Ansatz zum Vorwurf gemacht werden könnte405. Dass allein dieses Resultat zutreffend ist, ergibt sich schon aus der Überlegung, dass der Vertreter häufig die von ihm erstellten Unterlagen zerstört, was in seiner Wirkung einer Unterlassung der Buchführung oder Bilanzerstellung gleichzusetzen ist, als die Gefahr von Fehleinschätzungen identisch ist406. M. a. W. ist der Vertreter für diesen Bereich umfassend zuständig, so dass auch die Zerstörung der Bücher letztlich stets in Wahrnehmung des Aufgabenkreises erfolgt. Dogmatisch begründen lässt sich dieses Ergebnis entlang der Entstehungsvoraussetzungen der Sonderpflichten Unternehmensangehöriger. Mit dem normativen Erfordernis des Bestellungsaktes wird dem Vertreter die rechtliche Macht eingeräumt über seinen Bereich zu verfügen, d. h. es handelt sich um eine Art Kompetenzzuweisung oder – wenn man so möchte – Zustimmung zum Handeln des Vertreters. Diese Zustimmung betrifft den abgegrenzten Tätigkeitsbereich. Wo sie fehlt, kann ein Sonderunrecht nicht begründet werden407. Demzufolge ist nur, aber auch stets bei Nachweis der Sondersubjektstellung ein Handeln „als“ Vertreter gegeben. Zur Verdeutlichung408: Der Geschäftsführer einer GmbH hat ein Firmenfahrzeug unterschlagen und übergibt es zur Beutesicherung einer Person, die keine Fahrerlaubnis besitzt. Für eine Strafbarkeit nach § 21 I Nr. 2 StVG i. V. m. § 14 I Nr. 1 StGB wäre ein Handeln „als“ Organwalter, d. h. als Sonderpflichtiger erforderlich. Die Anordnung der Fahrzeugführung erfolgt außerhalb des Amtes als Organwalter. Das im Bestellungsakt zum Ausdruck kommende Einverständnis der Gesellschafterversammlung deckt ein deliktisches Vorgehen gegen die Gesellschaft regelmäßig nicht, vermittelt also keine umfassende Zuständigkeit409. Mangels Sonderpflicht greift § 14 I Nr. 1 StGB nicht ein. Insoweit deckt sich die Konstellation einer Ex405

BGH, NJW 2009, S. 2228; Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 12, Rdnr. 47; Brand, NStZ 2010, S. 13; Kindhäuser, in: NK, Vor. §§ 283 bis 283d, Rdnr. 54; Maurer/Odörfer, GmbHR 2008, S. 356; Perron, in: Sch/Sch, § 14, Rdnr. 26; Tiedemann, in: LK, Vor § 283, Rdnr. 84; Winkelbauer, JR 1988, S. 34. A. A. nur Schünemann, in: LK, § 14, Rdnr. 51. 406 Vgl. i. Erg. Herzberg, Arbeitsschutz, S. 93; Marxen/Böse, in: NK, § 14, Rdnr. 31; Ransiek, Unternehmensstrafrecht, S. 92. 407 BGHSt. 34, 221 (223 f.) (Handeln im Einverständnis stets solches „als“ Vertreter); BGH, NStZ 2009, S. 439 (Zustimmung des Vertretenen lässt Vertreter im Auftrag handeln). Ähnlich BGHZ 49, 19 (23). 408 Beispiel nach Langer, Sonderstraftat, S. 361. 409 Ebenso Hoyer, in: SK, § 283, Rdnr. 106; Jakobs, AT, 21/13; Radtke, GmbHR 2009, S. 876; Rogall, in: KK-OWiG, § 9, Rdnr. 61 und Bosch, in: S/S/W, § 14, Rdnr. 10, der den objektiven Bezug anhand des inhaltlichen Zuschnitts als Geschäftsführeraufgabe im konkreten Betrieb bestimmen will. Ebenso ist die Körperverletzung, die ein Polizist in seiner Freizeit begeht, nicht von § 340 StGB erfasst, da er insoweit nicht „im Dienst“, handelt.

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§ 4 Der Rechtsgrund der strafrechtlichen Organ- und Vertreterhaftung

zesstat mit der Usurpierung von Zuständigkeiten, d. h. dem bloßen faktischen Tätigwerden. Wie bereits aufgezeigt fällt dieses aber nicht in den Anwendungsbereich des § 14 StGB410.

2. Sozialadäquanz der Pflichtenübertragung als Maßstab? Mit dem Legitimationsgrund für die Restriktionen des § 14 II StGB, löst sich sogleich auch die im Laufe der Entstehungsgeschichte und bis heute immer wieder diskutierte Frage einer Einschränkung der Ausdehnung des Normsubjektkreises in Wohlgefallen auf. Ausgangspunkt hierfür war der berühmte Fall des Lehrmädchens, das vom Inhaber einer Verkaufsstelle damit beauftragt wurde, in eigener Verantwortung für die Einhaltung der Ladenschlusszeiten zu sorgen411. Die Sonderpflichtentheorie ist zur Erklärung dieser Restriktion nicht in der Lage, da nach allgemeinen Grundsätzen auch nicht voll Geschäftsfähige die Schutzfunktion übernehmen können412. Freilich sticht dieses Argument nur, wenn seine Prämissen zustimmungswürdig sind. Interessanterweise macht dieses in sämtlichen Standardkommentaren angeführte Beispiel nur einen Sinn, wenn man mit der hier vertretenen Auffassung von einem Ende der primären Verantwortlichkeit des Stelleninhabers bei § 14 II StGB ausgeht, da anderenfalls die Frage der Unzulässigkeit einer Verantwortungsauswechslung, wie in den Gesetzesmaterialien befürchtet, gar nicht auftreten kann413. Der Auftraggeber haftete stets weiter. Ein etwaiger Wille zur Beschränkung der Haftung nach der Sozialadäquanz hat im Wortlaut der Norm jedoch keinerlei Niederschlag gefunden, so dass seine Nichtberücksichtigung nicht zu einem Verstoß gegen Art. 103 II GG führt. Im Gegenteil verlangt der Bestimmtheitsgrundsatz geradezu, dass erst Wille und Erklärung des Gesetzgebers in ihrer Einheit das einer Auslegung zugängliche Gesetz ausma-

410 Vgl. § 4 I. 3. b) bb). Es geht damit auch nicht um die Frage, wann das Handeln des Vertreters dem Vertretenen zugerechnet werden kann (so aber Brand, Untreue, S. 250; Hoffmann, Untreue, S. 202). Hierauf ist nur zu rekurrieren, wenn eine Strafbarkeit des Vertretenen begründet werden soll (vgl. bspw. Art. 102 Schw. StGB). Die Zustimmung des Vertretenen führt gleichsam einer Einbahnstraße nur zur Begründung des Sonderunrechts. 411 Vgl. BT-Drs. V/1319, S. 65. Siehe zu dieser Problematik etwa Bosch, in: S/S/W, § 14, Rdnr. 16; Bruns, GA 1982, S. 29; Demuth/Schneider, BB 1970, S. 645 f.; Klesczewski, Ordnungswidrigkeitenrecht, Rdnr. 555; Lackner/ Kühl, § 14, Rdnr. 4; Marxen, JZ 1988, S. 288; Rogall, Organhaftung, S. 171; Schorn, BB 2010, S. 1347. 412 Vgl. Jakobs, AT, 29/48; Kindler, Unternehmen, S. 74, gegen die soweit ähnliche Garantentheorie Schünemanns; Maiwald, JuS 1981, S. 481; Rogall, in: KK-OWiG, § 9, Rdnr. 18; ders., Organhaftung, S. 162. 413 Bosch, in: S/S/W, § 14, Rdnr. 16, vermutet daher zutreffend kriminalpolitische Motive hinter der Ausnahme. Rebmann/Roth/Herrmann, § 9, Rdnr. 48 etwa begrenzen dann auch das Problem auf die Haftungsausdehnung.

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chen414. Anderenfalls würden die formellen Vorschriften des Gesetzgebungsverfahrens umgangen, weshalb zumindest ein Hinweis auf den gesetzgeberischen Willen im Gesetzestatbestand erforderlich ist. Hierauf kommt es aber schon nicht an. Denn ist das Lehrmädchen (was am wahrscheinlichsten ist) nur mit Einzelpflichten betraut, tritt es nach dargetanen Grundsätzen nicht in die Rolle des Ladeninhabers, da § 14 II 1 Nr. 2 StGB die gewillkürte Einzelvertretung nicht erfasst. Lehnt es aufgrund Sorge um die zu hohe Verantwortung bereits die Aufgabenübertragung ab, bleibt der Ladeninhaber selbst primärpflichtiger Garant, als es schon zu keiner Übertragung der Garantenposition kommt. Der Beauftragte wäre in diesem Falle schon nicht als strafwürdig anzusehen, es sei denn der allgemeine Pflichtentatbestand des § 323c StGB kann zur Anwendung gebracht werden. Nur wenn das Lehrmädchen den Auftrag annimmt und dem Ladeninhaber aufgrund der übertragenen Aufgaben gleichzusehen ist, stellt sich in Ansehung der Wirkung des § 14 StGB die der Vorschrift vorgelagerte Frage, ob das Lehrmädchen überhaupt selbst Statusinhaber sein könnte und die bei den Gesetzesberatungen gefürchtete Problematik der sachwidrigen Pflichtenbefreiung träte in den Vordergrund. Abgesehen von Ausnahmefällen fehlender Verantwortungsreife415, in denen schwerlich von einer Übertragung der Aufgabe zur eigenen Verantwortung gesprochen werden kann – mit den soeben dargetanen Folgen – steht der Haftung des Mädchens dann aber nichts entgegen, als es aufgrund freiverantwortlichen Verhaltens den Auftrag annahm und daher die Folgen seines Handelns nach den Grundsätzen des Übernahmeverschuldens auch tragen muss. Unbilligkeiten können über die allgemeinen Regelungen über Vorsatz und Schuld abgefedert werden. Befürchtete Fälle des Rechtsmissbrauchs durch Freizeichnung des Beauftragenden bestehen dann nicht, als dieser im Falle der Untauglichkeit des Beauftragten nach allgemeinen Grundsätzen wegen fehlerhafter Auswahl und Beauftragung forthaftet416. Wenn dennoch vereinzelt gefordert wird, Personen die den Anforderungen des Auftragsverhältnisses offensichtlich nicht gewachsen sind, von der Haftung auszu414 Vgl. Radtke, in: MK, § 14, Rdnr. 103; Roxin, AT II, § 27, Rdnr. 134; Schünemann, Unternehmenskriminalität, S. 147 f. Allgemein zu dieser sog. Andeutungstheorie, Rüthers, Rechtstheorie, S. 506. 415 Vgl. BT-Drs. 10/318, S. 15. Die Ausnahme zur Regel erhebend Rotberg, OWiG, § 9, Rdnr. 28. 416 Vgl. § 4 II. 2. c). Im Ergebnis ebenso schon Doms, Arbeitsschutz, S. 253; Hoyer, in: SK, § 14, Rdnr. 70; Perron, in: Sch/Sch, § 14, Rdnr. 36; Schünemann, in: LK, § 14, Rdnr. 64 und Bosch, in: S/S/W, § 14, Rdnr. 16, wobei der These, der Auftrag müsse „rechtlich zulässig“ sein angesichts des klaren Wortlauts des § 14 III StGB nicht gefolgt werden kann. Wohl auch Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht I, S. 203. A. A. Lackner/ Kühl, § 14, Rdnr. 4. Auch §§ 7, 13 II ArbSchG auferlegen dem Arbeitgeber eine Berücksichtigungspflicht der Befähigung des Beauftragten, anders als § 14 StGB aber ausdrücklich! Ebenfalls entlastet den Betriebsinhaber eine Delegation nicht, wenn im Zeitpunkt vor Aufgabenübertragung Mängel in der Organisation festgestellt wurden und die Verantwortung nur abgeschoben werden soll (so OLG Stuttgart, NJW 1977, S. 1406; Bosch, Organisationsverschulden, S. 220, Fn. 718; Göhler, § 9, Rdnr. 18a); auch hier greifen die Grundsätze der omissio libera in causa ein.

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§ 4 Der Rechtsgrund der strafrechtlichen Organ- und Vertreterhaftung

schließen417, kann dies nicht überzeugen, da bloße Evidenz der Untauglichkeit auf die Pflichtentstehung keinen Einfluss hat und mit der Berufung auf den „Schutz des öffentlichen Interesses an der Pflicht- und Aufgabenerfüllung“ der Pfad des Rechtsgüterschutzes verlassen wird; bei Evidenz haftet ohnehin der Betriebsinhaber selbst. Letztlich handelt es sich bei der zuletzt aufgeworfenen Frage nach der Haftung des Vertreters bei einer als sozialinadäquat eingestuften Pflichtenübertragung um eine allgemeine Frage, die sich ebenso stellen würde, wenn ein geschäftlich Unerfahrener und sittlich unreifer Mensch ein Unternehmen gründen würde und als Arbeitgeber originär Sozialversicherungsbeiträge abzuführen hat, wovon § 14 mit der Existenz des Absatzes 1 Nummer 3 offenbar ausgeht. Denn § 14 StGB bewirkt die Erstreckung der Subjektsqualifikation auf den Vertreter, was den Anwendungsbereich der einzelnen Sonderstraftat erweitert. Die zu stellende Frage lautet demnach, ob Normsubjekte generell Einschränkungen der Sozialadäquanz unterliegen oder nicht. Dies ist aber eine Frage der einzelnen Tatbestände und nicht eine spezielle der Organ- und Vertreterhaftung. Das Strafgesetzbuch kennt für diese Fälle selbst keine Einschränkungen, da die Argumentation in diesem Bereich gerade anders herum aufgezogen wird. Nach dem Grundgedanken der Sozialadäquanz schließen Tathandlungen, die sich im Rahmen der Sozialordnung halten, den Tatbestand aus418. Sozialinadäquate Verhaltensweisen sind demnach gerade tatbestandsmäßig.

3. Zusammenfassung der bisherigen Ergebnisse § 14 StGB zieht seine materielle Legitimation bezüglich der Sonderpflichtdelikte aus der Garantentheorie. Hierdurch wird aber nur das Sachelement der Sonderdelikte erklärt. Da § 14 StGB mit seiner Anknüpfung an besondere persönliche Merkmale vertypende Gesetze die formale Hülle der Statussonderdelikte überwinden will, bedurfte es einer weitergehenden Konkretisierung. Rückankoppelung für diese These ist die Erkenntnis, dass die unterschiedlichen Ausprägungen der Sonderdelikte (Statusdelikte wie § 266a StGB einerseits, Funktionsdelikte wie § 266 StGB andererseits) einen inneren Grund haben müssen. Dieser findet sich darin, dass bei den Statussonderdelikten nicht nur das sachliche Unrechtselement durch das Erfordernis einer Garantenstellung gesteigert ist, sondern durch das Abstellen auf den Status zugleich ein Formelement konstituiert wird, welches auch zu den Attributen zu zählen ist, die die spezifische Strafbarkeit des Normsubjekts ausmachen. Hieraus erklärt sich sodann die gerechtfertigt unterschiedliche Behandlung der Funktionsdelikte einerseits und der Statusdelikte über § 14 StGB andererseits, wenn bei ersteren die schlichte Übernahme der Garantenpflicht ausreichend ist, bei letzteren der Übernehmende wegen der starren Rechtsfolgenanordnung des § 14 StGB den Int417

Rogall, in: KK-OWiG, § 9, Rdnr. 18, 85. Kritisch dazu Marxen/Böse, in: NK, § 14, Rdnr. 65. 418 Allgemein zur Sozialadäquanz Fischer, Vor § 32, Rdnr. 12 m. w. N.; Otto, AT, § 6, Rdnr. 68 ff.

IV. Die abweichenden Konzeptionen der Rechtslehre

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ranen in seinem gesamten Erscheinungsbild vergleichbar sein muss, um wirksam an deren Stelle zu treten und eine spiegelbildlich pflichtenbefreiende Delegation zu ermöglichen. Mit anderen Worten sind die hinter den formellen Statusmerkmalen stehenden Garantenpflichten schon wegen ihrer ständigen Aktualität komplexer als singuläre Garantenpflichten. Diesem Unterschied tragen die Restriktionen im Anwendungsbereich des § 14 StGB Rechnung, indem sie die allgemeinen Regeln der Übernahme auf formaler Seite ergänzen. Dies ist vonnöten, da die Aufgabenverteilung prinzipiell innerbetrieblich vorgenommen wird und eine „Außenwirkung“ nur dann anzuerkennen ist, wenn nach dem Bild eines verständigen Beobachters der Übernehmende die Zuständigkeit insgesamt übernommen hat. Infolge der Zuständigkeitsverlagerung wird der Primärpflichtige entlastet; was bleibt ist nur die Haftung nach § 130 OWiG419. Eine solche Zuständigkeitsverlagerung ist sowohl bei den gesetzlichen, als auch bei den gewillkürten Vertretern notwendig auf die – analog der Sonderpflichtenentstehung bei den Sondersubjekten420 – zwei Säulen des auf einem Vertrauensakt beruhenden Bestellungsaktes und der tatsächlichen Übernahme des eingeräumten Tätigkeitsbereichs gestützt. Eine Ausnahme besteht nur bei einer Rückfallzuständigkeit, wenn der vormals Pflichtige vermöge seiner Organisationsmacht den Bereich wieder an sich zieht421.

IV. Die abweichenden Konzeptionen der Rechtslehre Entgegen dem dargestellten Ansatz werden in der Kommentarliteratur hauptsächlich drei Strömungen vertreten, die seit mittlerweile geraumer Zeit unversöhnt nebeneinander stehen. Für sich besehen weist jedes dieser Erklärungsmodelle gewisse Vorzüge auf, wobei letztlich alle an dem grundlegenden Mangel kranken dürften, die diffizile Struktur des § 14 StGB nicht widerspruchsfrei wiedergeben zu können.

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Vgl. hierzu BayObLG, wistra 2001, S. 478 ff.; Bosch, Organisationsverschulden, S. 311 ff. Der erforderliche gefahrspezifische Zusammenhang dürfte bei eigenverantwortlich handelnden Mitarbeitern kaum belegbar sein. 420 Anderes gilt nur dann, wenn die Sondersubjektivität von Anfang an aus einer besonderen tatsächlichen Grundlage erwachsen kann, wie bei der Treubruchsuntreue, vgl. Langer, Sonderstraftat, S. 369. Auch bei dieser genügt die einseitige Anmaßung aber nicht zur Bejahung eines Treuverhältnisses, BGH, NJW 1955, S. 1643 f. 421 Beispielhaft: Der Geschäftsführer versetzt den Buchhalter in eine andere Abteilung und führt die Bücher bis auf weiteres selbst. Ein Sonderpflichten fundierender Vertrauensakt ist in diesem Fall nicht erforderlich.

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1. Pflichtenteilhabe a) Die Variante nach Blauth Die größte Anhängerschaft hat insbesondere in der jüngeren Zeit die Konzeption von der Pflichtenteilhabe erfahren422. Nach diesem auf den Grundlagen der Pflichtdeliktslehre fußenden Ansatz nimmt der Vertreter im außerstrafrechtlichen Bereich lozierte Pflichten des Vertretenen wahr. Ihren Höhepunkt erreicht eine so verstandene Pflichtentheorie in der Fassung Blauths, wonach den Vertreter sogleich drei Pflichten treffen sollen. Es sind dies die übergegangene, weil vertretbare, zivilrechtliche Pflicht des Vertretenen, eine öffentlich-rechtlich fundierte Sekundärpflicht zur Wahrnehmung der Interessen des Vertretenen, sowie eine durch die Vertreterhaftungsnorm geschaffene strafrechtliche Handlungspflicht423. Eine öffentlich-rechtliche Pflicht zur Wahrnehmung der gesetzlich vorgesehenen Pflichten des Vertreters verlangt dabei wie gezeigt eine gesetzliche Grundlage424. Diese Sekundärpflicht (Wahrnehmungspflicht) ergebe sich bei gesetzlichen Vertretern unmittelbar aus außerstrafrechtlichen Vorfeldnormen (z. B. § 34 AO), wodurch die Vertreter als primär Erfüllungspflichtige anzusehen sind, wohingegen bei gewillkürten Vertretern erst § 14 II StGB die gesetzliche Grundlage für eine Sekundärpflicht schaffe und diese im Anschluss straftatbestandlich garantiere425. Anders als im Bereich der reinen Pflichtdeliktslehre sehen manche Anhänger der Pflichtentheorie die Wirkung der Pflichtverletzung in der Strafbarkeitsbegründung426, was den Unterschied zur vorliegenden Ansicht größtententeils nivellieren dürfte. Quintessenz dieser Lehre ist die Erkenntnis, dass der Vertreter selbst nicht sonderpflichtig ist, sondern nur zur Wahrnehmung dieser allein beim Vertretenen vorliegenden Pflichten berufen427. Konsequenterweise muss die beim Vertretenen vor422 Vgl. Biermann, Risiken, S. 153; Blauth, Handeln, S. 76 ff.; Jakobs, AT, 21/11; Kawan, Vertreterhaftung, S. 167 ff.; Klesczewski, Ordnungswidrigkeitenrecht, Rdnr. 534; Köhler, AT, S. 554 f.; Marxen/Böse, in: NK, § 14, Rdnr. 14, 18; Radtke, in: MK, § 14, Rdnr. 23 ff.; Roxin, AT II, § 27, Rdnr. 98; Schmucker, ZJS 2011, S. 34. 423 Vgl. Blauth, Handeln, S. 81 ff. Ähnlich auch die Ausführungen Wieseners, Verantwortlichkeit, S. 159 f. 424 Vgl. Radtke, in: MK, § 14, Rdnr. 27; Rogall, in: KK-OWiG, § 9, Rdnr. 19 und bereits § 4 I. 2. 425 Vgl. Radtke, in: MK, § 14, Rdnr. 27 f.; Rogall, in: KK-OWiG, § 9, Rdnr. 19, jeweils unter fehlgehendem Verweis auf Jakobs, AT, 21/11, der die Fälle des § 14 I und II StGB einheitlich behandelt und § 14 StGB nur dann eine Pflichten schaffende Wirkung zuerkennt, wenn eine Pflichtenübertragung nicht stattfand. 426 Vgl. Radtke, in: MK, § 14, Rdnr. 16. 427 Damit fehlt freilich jeglicher Bezug zum Unrechtstatbestand, weshalb die Wirkung des § 14 StGB nicht in der Erstreckung der Subjektsqualifikation bestehen kann, sondern nur in einer Erstreckung der Sonderstrafbarkeit auf die für den Qualifizierten Handelnden, d. h. die Vertreter blieben Extrane, vergleichbar der Wirkung des § 28 I StGB. So wohl Jakobs, AT, 21/ 10, nach dem die Vertreter nicht selbst qualifiziert sind. Zu dieser möglichen Lesart und Kritik daran bereits Langer, Sonderstraftat, S. 363.

IV. Die abweichenden Konzeptionen der Rechtslehre

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liegende Pflicht dann auch übernahmefähig sein, was bei höchstpersönlichen Pflichten nicht der Fall sein soll428. Durch letztere Aussage schließt sich zugleich der Kreis zum sachlichen Anwendungsbereich des § 14 StGB429. Mit der Ablehnung einer Substituierbarkeit von Pflichten, deren Unwertgehalt maßgeblich durch die sozialethische Verwerflichkeit des Verhaltens gekennzeichnet wird, begibt man sich in die prekäre Situation, dass konsequenterweise nur im Subjektkreis beschränkte Gemeindelikte dem Anwendungsbereich unterfallen können, da sich nur hier eine Gleichheit im Straftatunwert nachweisen lässt430. Diese Delikte enthalten wiederum keine an der Person des Vertretenen haftenden Merkmale, sondern sind nach der Terminologie dieser Lehre gerade durch ihre Sozialschädlichkeit gekennzeichnet. Dies bedingt Schwierigkeiten bei der Einordnung dieser Merkmale als „persönliche“ im Sinne des § 14 StGB. Wenngleich die ausschließliche Bemühung außerstrafrechtlicher Pflichten für sich besehen bereits eine Verwerfung dieser Sichtweise trägt431, liegt die Kritik auf Ebene der Vertreterhaftungsproblematik offen zu Tage. Entgegen teilweise vorgebrachter Einwände stößt sich der Gedanke der Pflichtenteilhabe dabei nicht bereits am Wortlaut des § 14 III StGB, da auf außerstrafrechtlichem Gebiet Rechtsscheintatbestände ebenfalls seit langem bekannt sind, auch wenn dem zuzugeben ist, dass bei Unwirksamkeit des Bestellungs- oder Delegationsaktes von einer rechtlichen Übernahme außerstrafrechtlicher Rechtspflichten nicht die Rede sein kann, als dieser Befund systemfremd in den Bereich des Tatsächlichen rückt432. Jedenfalls vermag die Pflichtentheorie dem allgemeinen Tenor zufolge nicht darzutun, wann eine

428 Vgl. Blauth, Handeln, S. 52 ff., 92 ff., 114; Gallas, ZStW 80 (1968), S. 22; Kawan, Vertreterhaftung, S. 185 f.; Marxen/Böse, in: NK, § 14, Rdnr. 24; Rogall, in: KK-OWiG, § 9, Rdnr. 34; Wiesener, Verantwortlichkeit, S. 171, der sich aber zu seinen Äußerungen auf S. 159 f. in Widerspruch setzt. A. A. Roxin, AT II, § 27, Rdnr. 101. 429 Vgl. § 5 II. 1. 430 Vgl. Blauth, Handeln, S. 73 f., 87 f., 112 f.; Lackner/Kühl, § 14, Rdnr. 12; Perron, in: Sch/Sch, § 14, Rdnr. 8. Nicht nur, dass die Kategorie höchstpersönlicher Pflichten dem Strafrecht fremd ist, sondern auch die Tatsache, dass jede Garantenpflicht den personalen Unwert kennzeichnet und infolgedessen unübertragbar sein müsste, spricht gegen diese Sichtweise. Warum sind Amtspflichten nach dieser Einordnung an eine Person gebunden, Vermögensbetreuungspflichten aber nicht, wenn beide in ihrer Unrechtsstruktur ähnlich sind? 431 Vgl. ausführlich bereits § 3 III. 2. a). Aus der Entstehungsgeschichte des § 14 StGB geht zudem hervor, dass die stete Täterstrafbarkeit des Vertreters nicht gewollt war, vgl. Rösch, Ndschr. Bd. 2, S. 440. Genau dies würde aber in der Konsequenz der zugrunde liegenden Pflichtdeliktslehre liegen, vgl. § 3 III. 2. 432 Bloß behauptend Biermann, Risiken, S. 153; Kawan, Vertreterhaftung, S. 173 f., denn wenn der ersatzweise Handelnde tatsächlich die Pflichtenstellung einnimmt, kann es, mangels Bestehens einer außerstrafrechtlichen Pflicht – der Bestellungsakt ist ja unwirksam –, nur dieser kommunikative Übernahmeakt sein, welcher die Attribute der Bestrafbarkeit überleitet. Der Rechtsschein des Delegationsaktes ist allein erforderlich, um eine formale Gleichstellung nach außen zu gewährleisten.

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§ 4 Der Rechtsgrund der strafrechtlichen Organ- und Vertreterhaftung

Primärpflicht zur Sekundärpflicht des Vertreters wird433, womit letztlich nur die Fragestellung verschoben wird, wenn nicht mehr nach der Berechtigung der Sanktionsnorm, sondern nach derjenigen der Sekundärpflicht zu fahnden ist. Tatsächlich kann sie konzeptionell auch keine Antwort auf diese Frage bereithalten, wenn sie rein formal auf die Begründung der Täterschaft abzielt434. Schon die zwingende Lozierung dieser sekundären Zuständigkeit in außerstrafrechtlichen Vorfeldnormen, die aufgrund der Maßgeblichkeit außerstrafrechtlich vorfindbarer Pflichten erforderlich wird, gipfelt in einer Behauptung, da sich solche Normen, wie gezeigt und wenn überhaupt nur fragmentarisch nachweisen lassen und dem bezeichnenderweise stets allein benannten § 34 AO keine allgemeingültige Regelwirkung zu entnehmen sein dürfte435. Eine gesetzliche Fundierung ist bei Anknüpfen an ein außerstrafrechtliches Pflichtenmodell aber unentbehrlich, da auch bei organschaftlichen Vertretungsverhältnissen die Pflicht zur Wahrnehmung nur im Innenverhältnis besteht436. Normen wie § 34 AO schaffen damit gerade die außerstrafrechtliche Verpflichtung, um eine Haftung im Außenverhältnis zu legitimieren, vgl. § 69 AO, was sie systemanalog auch für eine strafrechtliche Haftung unentbehrlich macht, da sie eine Ausnahme von der Regel begründen. Dient aber § 14 I StGB der straftatbestandlichen Garantie einer bereits bestehenden öffentlichrechtlichen Pflicht, geht dies ins Leere, wenn eine solche Pflicht nicht besteht. Für den Bereich des § 266a StGB fehlt eine durch außerstrafrechtliche Normen angeordnete Zuständigkeit der Organwalter für die Erfüllung der Abführungspflicht des Personenverbandes z. B. komplett. Auch ist die Annahme einer außerstrafrechtlichen Sekundärpflicht keineswegs zwingend, wie ein Blick in § 52a BImschG verdeutlichen mag. Hiernach besteht bei Kapitalgesellschaften eine Anzeigepflicht, wer von den Organwaltern nach der internen Geschäftsverteilung die Pflichten des Anlagenbetreibers wahrnimmt, so dass der Gesetzgeber in diesem Zusammenhang von der Maßgeblichkeit der innerorganisatorischen Zuständigkeit für die Pflichterfül433 Vgl. Bosch, in: S/S/W, § 14, Rdnr. 3; Hoyer, in: SK, § 14, Rdnr. 11 f.; Schünemann, in: LK, § 14, Rdnr. 10. 434 Insofern ist es sehr kritisch zu sehen, wenn Radtke, in: MK, § 14, Rdnr. 27 von einer „materiellen“ Äquivalenz des Vertreterhandelns zum unmittelbar strafbewehrten Verhalten spricht. Es kann nur wiederholt darauf hingewiesen werden, dass nach der Konzeption der Pflichtdeliktslehre außerstrafrechtliche Pflichten exklusiv und nur die Täterschaft begründen und allein die Rechtsgutsverletzung materiell die Strafbarkeit begründend bleibt (vgl. Pariona, Täterschaft, S. 80). Wenn Radtke die Wirkung der außerstrafrechtlichen Pflichten in der Strafbarkeitsbegründung sieht, vertritt er – unbewusst – eine rein formale Garantentheorie, was zwar bei Prämissentreue zu zutreffenden Ergebnissen führt, aber der Begründung mangelt. 435 Ein Gesetzesentwurf des Bundesrates (BT-Drs. 16/10120, S. 5) sah zur Begrenzung der Haftung ehrenamtlicher Vereinsvorstände eine Normierung der Pflicht zur stellvertretenden Abführung der Sozialversicherungsbeiträge der Organwalter im SGB IV vor. Im Zuge dessen hätte auch § 34 AO angepasst werden sollen. Bezeichnenderweise wurde keine vergleichbare Vorschrift im Bereich bloßer Schuldnerpflichten vorgesehen, was darauf schließen lässt, dass von den Organwaltern wahrzunehmende außerstrafrechtliche Pflichten des Schuldners nach Auffassung des Gesetzgebers nicht existieren. Vgl. im Übrigen schon § 4 I. 2. 436 Nachweise zu dieser Ansicht bei Altmeppen, ZIP 1995, S. 886.

IV. Die abweichenden Konzeptionen der Rechtslehre

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lung ausgeht, ohne Sekundärpflichten zu statuieren. Auch Teile des zivilrechtlichen Schrifttums speisen die Zuständigkeit jedenfalls des Organwalters aus allgemeinen internen Organisationspflichten437. Das dürfte auch bei Annahme einer außerstrafrechtlichen Pflichtenstellung zutreffend sein. Schon das Vorhandensein dieser zweiten Spur außerstrafrechtlicher Verantwortungsverteilung verbietet das Anknüpfen strafrechtlicher Folgen an die mitunter zufällige, weil andere Ziele verfolgende438, Normierung außerstrafrechtlicher Vertreterpflichten. Ansonsten würden zu große Unsicherheiten in die Strafrechtsdogmatik hineingetragen. Hält man dennoch am Kriterium der Sekundärpflicht fest, hätte § 14 StGB konsequenterweise, mangels Nachweisbarkeit einer außerstrafrechtlichen Sekundärpflicht bei den Hauptanwendungsfällen der Vertreterhaftung im Kernstrafrecht (§§ 266a, 283 ff. StGB) keinen Anwendungsbereich, ein Schluss, den keiner der Vertreter dieser Ansicht zu ziehen bereit sein dürfte, was zur kritischen Hinterfragung der eigenen Prämissen Anlass geben sollte439. Für den Bereich der gewillkürten Vertretung fehlen Anhaltspunkte zur Pflichtenumwandlung vollständig, zumal nicht nur unter kompetenzrechtlichen Aspekten mehr als fraglich bleibt, weshalb eine strafrechtliche Norm eine außerstrafrechtliche Pflicht schaffen sollte. Eine Antwort auf die Frage nach dem materiellen Grund der Pflichtenkonstitution wird hierdurch nicht gegeben, sondern nur die Fragestellung von der Legitimation des § 14 StGB zu derjenigen der Sekundärpflicht verschoben440. Ohnehin wäre diese Annahme zirkulär, führte sie doch zur Ableitung der außerstrafrechtlichen Pflicht aus dem über § 14 StGB modifizierten strafrechtlichen Verhaltenstatbestand und vermag daher nicht darzutun, weshalb der Vertreter ebenso haften soll, wie der Vertretene, obwohl er nicht Adressat von dessen Pflichten ist; es fehlte hiernach an der eine Analogie legitimierenden vergleichbaren Interessenlage als materieller Grund der Pflichtenkonstitution. Tatsächlich garantiert aber auch § 14 II StGB nur die Strafbarkeit eines Pflichtigen441, wenn an eine originäre Pflichtenbegründung angeknüpft wird.

437

So Cahn, ZGR 1998, S. 370. Vgl. § 4 I. 2. 439 Wohl aus diesem Grund stellt Rogall, Organhaftung, S. 170 auf die „Erlaubnis“ zur Wahrnehmung des Pflichtenkreises ab, womit nur der Gegensatz zu vermeintlich höchstpersönlichen Pflichten hervorgehoben, aber nicht erklärt wird, inwiefern dies mit dem außerstrafrechtlichen Ausgangspunkt vereinbar ist. 440 Zutreffend Hoyer, in: SK, § 14, Rdnr. 11. 441 Ähnlich Jakobs, AT, 21/11. 438

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§ 4 Der Rechtsgrund der strafrechtlichen Organ- und Vertreterhaftung

b) Die Spielart Roxins (Pflichtenübernahme) Versteht man das Einrücken in den Pflichtenkreis des Vertretenen nicht als Pflichtenteilhabe, sondern wie Roxin als eine Art Pflichtenübernahme442, sind die Unterschiede zum hier eingenommenen Standpunkt vordergründig gering, als hiermit der denkbare Gesamtbereich des § 14 StGB vollständig ausgeschöpft wird. Schwierigkeiten dürfte dann freilich die Tatsache bereiten, dass eine materielle Theorie zur Übertragung der außerstrafrechtlichen Pflichten auf strafrechtlichem Gebiet nicht ausgearbeitet wurde. Weiterhin ist die Beschränkung des Täterkreises in § 14 II StGB nicht erklärbar, da nach der Pflichtentheorie eigentlich alle an der Pflichterfüllung teilhabenden Personen erfasst sein müssten443. Zusätzlich hierzu steht die Grundannahme aller Pflichtentheorien – die außerstrafrechtliche Pflicht begründet nur die Täterschaft – in einem gewissen Widerspruch zu Wortlaut und systematischer Stellung des § 14 StGB. Erforderlich sind besondere persönliche Merkmale welche die Strafbarkeit begründen. Entscheidend für die Qualifikation als strafbarkeitsbegründendes Merkmal ist die Tatsache, ob das Verhalten auch strafbar ist, wenn dieses Merkmal fehlt444. Demnach begründen die Sonderpflichtenmerkmale als besondere Pflichtenpositionen allesamt die Strafbarkeit des Täters445. Nur sie vertypen das für die Strafwürdig- und Strafbedürftigkeit entscheidende Sonderunrecht. Sicherlich ist nach der hier angebotenen Unrechtskonzeption auch die Rechtsgutsverletzung als sachliches Unrechtselement zur Begründung der Strafbarkeit vonnöten, da kein allein am Handlungsunrecht ausgerichteter Ansatz vermittelt werden soll. Es bedarf aber keiner Erklärung, dass die bei jedem Tatbestand erforderliche Rechtsgutsverletzung schon kein persönliches Merkmal darstellen kann, liefe die Wendung anderenfalls ins Leere. Nach den Pflichttheorien begründen die außerstrafrechtlichen Pflichten aber allein die Täterschaft, als funktionales Äquivalent zur Tatherrschaft bei den nach dieser Lehre als Herrschaftsdelikten bezeichneten Delikten446. Strafbarkeitsbegründend bleibt bei dieser Erscheinungsform allein die Rechtsgutsverletzung, die jedenfalls kein besonderes Merkmal zu markieren vermag. Zudem können Teilnehmer eines Sonder(pflicht)delikts nach der herrschenden Meinung trotz Fehlens der Sonderpflicht bestraft werden. Ist aber das 442 Vgl. Roxin, AT II, § 27, Rdnr. 98 f.; Wiesener, Verantwortlichkeit, S. 171. Hierin kommt die Affinität Roxins zu Schünemanns Garantentheorie zum Ausdruck (Roxin, AT II, § 32, Rdnr. 17 ff.), die offenbar aus kriminalpolitischen Gründen nicht übernommen werden soll, da nach zutreffender Ansicht Roxins der Schuldner nach § 288 StGB kein Garant ist und damit konsequenterweise aus dem Anwendungsbereich der Norm herausfallen müsste. 443 So dann letzten Endes auch Marxen/Böse, in: NK, § 14, Rdnr. 14. Zutreffende Kritik bei Kindler, Unternehmen, S. 73; Rogall, in: KK-OWiG, § 9, Rdnr. 19. Ebenso ist unerklärlich, warum rein eigennützige Handlungen des Substituten ausscheiden sollen, da dies auch beim Intraneus eine Bestrafbarkeit nicht hindert. 444 Vgl. die Nachweise in Fn. 310 in: § 2. 445 Vgl. nur Langer, Sonderstraftat, S. 411; Otto, AT, § 22, Rdnr. 20 ff. 446 Vgl. Pariona, Täterschaft, S. 80; Witteck, Betreiber, S. 160. Ebenso offen bleibt, worin das „Besondere“ dieser Merkmale liegen soll. Sie sind nur die selbstverständliche Folge der Trennung der Beteiligungsformen.

IV. Die abweichenden Konzeptionen der Rechtslehre

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Verhalten der Teilnehmer strafbar, können die außerstrafrechtlichen Pflichtenstellungen nicht die Strafbarkeit als solche begründen, wenn sie beim Teilnehmer gerade fehlen und eine strafbarkeitsbegründende Wirkung des § 28 I StGB mit der herrschenden Meinung negiert wird. Auch die systematische Stellung des § 14 StGB außerhalb des Dritten Titels des Zweiten Abschnitts bekräftigt schließlich, dass es nicht um eine Abgrenzung der Täterschaft zur Teilnahme gehen kann. Unabhängig von der Konstruktion der Pflichtenüberbürdung ist die Pflichtentheorie mit dem Dreh- und Angelpunkt der Vertreterhaftungsnorm folglich nicht vereinbar. Der Rettungsanker der Pflichtentheorie, die außerstrafrechtlichen Pflichten begründen die Strafbarkeit des Täters, könnte nicht überzeugen. Auch im Anwendungsbereich des § 14 StGB gibt es keine besonderen persönlichen Merkmale, welche die Strafbarkeit des Teilnehmers begründen, da die Tatbestände im Besonderen Teil nur das Täterverhalten beschreiben447. Aber selbst Personen bei denen die Anforderungen des § 14 StGB vorliegen sind nicht per se Täter. Hinzutreten muss – wie stets – die Verwirklichung sämtlicher Tatbestandsmerkmale in ihrer Person. Es wäre aber zumindest denkbar, dass ein in § 14 StGB genannter Vertreter als Teilnehmer strafbar ist. Zu diesem Ergebnis müssten jedenfalls all jene Autoren gelangen, nach denen eine Teilnahme eines Garanten an einem Begehungsdelikt bestehen kann. Im Umkehrschluss sind wiederum diejenigen Personen, die unter die Regelung des § 14 StGB fallen stets sonderpflichtig, so dass ihnen die Strafmilderung nach §§ 28 I, 49 I StGB nie zugute kommt448. c) Fazit Eine Theorie der Pflichtenteilhabe stützt sich nach alldem allein auf das Verhältnis von Vertreter zu Vertretenem, wenn formuliert wird, dem Vertreter obliege es die (außerstrafrechtlichen) Pflichten des Vertretenen zu erfüllen und lässt die Beziehung des letzteren zum Rechtsgut außer Betracht. Dieser Aspekt muss in einem auf den Rechtsgüterschutz gemünzten Strafrecht aber die Hauptlinie sämtlicher Auslegungsbemühungen sein, als das Strafrecht anderenfalls für die Erfüllung sämtlicher außerstrafrechtlicher Pflichten Spalier steht. § 14 StGB regelt schließlich nicht die Vertretung in einer spezifischen Pflichtenlage, sondern stellt die unwertäquivalente Verletzung einer eigenen Sonderpflicht der Vertreter der Sonderpflichtverletzung durch einen hypothetisch tauglichen Intranen gleich.

447

Otto, AT, § 22, Rdnr. 22. Spätestens im OWiG (§ 9), mit dessen Einheitstäterbegriff, kommt die Annahme des alleinigen Einflusses der Sonderpflichtverletzung auf die Feststellung der Täterschaft in arge Bedrängnis. 448

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§ 4 Der Rechtsgrund der strafrechtlichen Organ- und Vertreterhaftung

2. Garantentheorie Eine materielle Ausgestaltung des Regelungsgegenstandes wurde erstmals von der Garantentheorie vorgenommen, die als Weiterentwicklung der Theorie der Pflichtenteilhabe begriffen werden kann. Zutreffender Ausgangspunkt ist die Feststellung eines Gleichstellungsproblems zwischen Vertreter und Vertretenem, das sich in der mangelnden Deckung der materiellen Unrechtsstruktur des Tatbestandes mit dessen sprachlicher Fassung äußert449. Sinngehalt des § 14 StGB ist es demnach, die sachlogischen Bedingungen des Rechtsgüterschutzes wieder herzustellen. Der materielle Grund der Sonderpflicht des Vertretenen wird von der Garantentheorie in der Spielart Schünemanns darin gesehen, dass er Garant i. S. d. § 13 I StGB für das geschützte Rechtsgut ist450. Durch tatsächliche Übernahme der Herrschaftsposition entstehe auch für den Vertreter eine Garantenstellung451. Damit ist die Garantentheorie Schünemanns freilich Gefangene ihrer selbst, weil zwar hinter jedem Status eine faktische Herrschaftsposition nachweisbar sein wird, aber eben nicht eine Garantenposition des Statusinhabers. In der Folge wird der Anwendungsbereich des § 14 StGB mit vertypten Garantenpositionen nach unserem Standpunkt freilich treffend umschrieben, gerät aber um einiges zu weit452. Hauptsächlich wird an dieser Garantentheorie im Bereich der Vertreterhaftungsfrage bemängelt, dass nach ihr auch eine Usurpation von Pflichten ausreichend wäre, um eine Strafbarkeit des Vertreters zu begründen, was allerdings in deutlichem Widerspruch zu § 14 III StGB stünde, der unzweideutig das Erfordernis eines – nicht notwendig rechtswirksamen – Delegationsaktes zum Ausdruck bringt453. Die Replik Schünemanns hierzu führt aus, eine Usurpation könne schon keine Übernahme sein, da ein Übertragungsakt denknotwendige Voraussetzung einer Garantenstellung aus Übernahme sei454, womit auch er inzident eine Garantenposition beim Vertretenen verlangt. Zutreffend hieran ist, dass die Übernahme einen Delegationsakt erfordert. Das Problem ist aber ein völlig anderes, weshalb die ausgetauschten Argumente aneinander vorbeigehen und daher beide zutreffend sind. Bestimmt man die Garantenpflicht mit Schünemann nämlich allein aufgrund des Kriteriums der faktischen Herrschaft, dann hat auch der Usurpierende (beispielsweise der als faktischer Ge449

Schünemann, Jura 1980, S. 575; ders., in: LK, § 14, Rdnr. 13. Vgl. Schünemann, Bausteine, S. 277; ders., FS-Rudolphi, S. 307; ders., Jura 1980, S. 576; ders., in: LK, § 14, Rdnr. 1, 13 f. m. w. N., § 25, Rdnr. 42; 133; ders., wistra 1982, S. 46. Ihm folgend Chen, Garantensonderdelikt, S. 83 f.; 108; Ransiek, Unternehmensstrafrecht, S. 90; ders., ZGR 1992, S. 210; ders., ZGR 1999, S. 617. 451 Schünemann, FG BGH, S. 644 f.; ders., FS-Rudolphi, S. 307; ders., Unternehmenskriminalität, S. 138. 452 Ebenso Hoyer, in: SK, § 14, Rdnr. 15; Roxin, AT II, § 27, Rdnr. 99. 453 Vgl. Biermann, Risiken, S. 153; An. Kaufmann, Sonderpflichtverletzungen, S. 64; Kindler, Unternehmen, S. 74; Klesczewski, Ordnungswidrigkeitenrecht, Rdnr. 533; Rogall, in: KK-OWiG, § 9, Rdnr. 17. 454 Vgl. Schünemann, FS-Rudolphi, S. 312, sowie schon ders., Unternehmenskriminalität, S. 138, 146. 450

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schäftsführer auftretende Mehrheitsgesellschafter einer GmbH) diese Herrschaft inne und müsste folglich als (originärer) Garant angesehen werden455, ohne dass es eines Übertragungsaktes bedurfte; ein weiterer Beleg für die Schwächen einer so verstandenen Garantentheorie. Der auftretende Widerspruch456 lässt sich anhand einer Doppelhypothese verifizieren. Entweder die Garantenpflichten sind in faktischen Verhältnissen fundiert, mit der Folge der Irrelevanz eines Übertragungsaktes und dem unliebsamen Ergebnis, dass auch der Usurpierende von der Vorschrift des § 14 StGB erfasst wird, entgegen der eindeutigen Anordnung des § 14 III StGB. Nimmt man daher die Replik Schünemanns – zur Begründung der Vertreterhaftung bedarf es in jedem Fall eines Übertragungsaktes – beim Wort, ist für die Übernahme die normative Einräumung von Herrschaft erforderlich, was sich mit dem einschränkenden Erfordernis eines Vertrauensaktes, den Schünemann ebenfalls verlangt, überschneidet. Wiederum ein Beleg dafür, dass dieser der Grund des Erfolges sein muss, da die tatsächliche Herrschaftsposition aus dem Übertragungsakt hergeleitet wird. Im Sinne Schünemanns verstandene Herrschaft steht zur eingeräumten sozialen Position des Vertreters demnach im Verhältnis der Nachrangigkeit457. Weiterhin kann, was von Schünemann offen eingeräumt wird, eine so verstandene Garantentheorie die Einschränkung der Normausdehnung in § 14 II StGB nicht erklären. Jeder der tatsächliche Herrschaft über ein Rechtsgutsobjekt übt, hat an sich „diejenigen Attribute auf sich gezogen, die bei der Vertypung des betreffenden Sonderdelikts durch den Gesetzgeber den Grund der Bestrafbarkeit abgegeben haben“458, wenn man auch diesen in der faktischen Herrschaft über den Grund des Erfolgs erblickt. Die Näheposition zum Rechtsgut wird rein statisch verstanden und lässt eine Unterscheidung entlang des personalen Unrechts nicht zu. Sicherlich kommt es aus der Sicht des geschützten Rechtsguts allein darauf an, ob eine Nähebeziehung besteht459. Ein Verharren an diesem Punkt ließe aber die Besonderheit der Rollenfunktion des Sondersubjekts außer Betracht, die gerade den Unterschied zu den begehungsgleichen Unterlassungsdelikten markiert460. I. Ü. muss die Begründung einer Sekundärpflicht des Vorgesetzten im Falle der Pflichtendelegation zur eigenen Verantwortung mittels einer Art Unternehmensherrschaft unbefriedigend bleiben, als diese gerade nicht, wie sonst verlangt, aktuell, sondern allenfalls 455 So konsequenterweise Ransiek, wistra 2005, S. 125, für den Fall einer faktischen Konzernierung, wobei die Besonderheit des § 266 I Alt. 2 StGB zu diesem Ergebnis leitet. Ähnlich Wiesener, Verantwortlichkeit, S. 147 ff. 456 Vgl. hierzu bereits Fn. 250. 457 Ebenso Rogall, Organhaftung, S. 161 und losgelöst von der Vertreterproblematik Witteck; Betreiber, S. 140. 458 Vgl. Groß, Verantwortlichkeit, S. 94; Kindler, Unternehmen, S. 74; Klesczewski, Ordnungswidrigkeitenrecht, Rdnr. 533; Kratzsch, ZGR 1985, S. 518; Radtke, in: MK, § 14, Rdnr. 23; Schünemann, Unternehmenskriminalität, S. 144 ff. Zitat nach Schünemann, in: LK, § 14, Rdnr. 13. 459 Vgl. Schünemann, Unternehmenskriminalität, S. 228. 460 Bereits Schäfer, Ndschr. Bd. 4, S. 320 sah die Notwendigkeit eines „gesteigerten Maßes an Verantwortung“.

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§ 4 Der Rechtsgrund der strafrechtlichen Organ- und Vertreterhaftung

potenziell erscheint. Die fortbestehenden Herrschaftsbefugnisse des Delegierenden determinieren naturgemäß dessen Entscheidungskompetenz, die ausdrücklich des Wortlauts des § 14 II StGB aber fehlt.

3. Theorie der systemischen Repräsentantenhaftung Als jüngster Versuch einer Erklärung des Legitimationsgrundes des § 14 StGB kann derjenige einer systemischen Repräsentantenhaftung für den Bereich der Organhaftung begriffen werden. Der Normbruch erfolge in den Konstellationen des § 14 StGB in einer Vertretungssituation. Das Versagen des Vertreters ist daher als Versagen des vertretenen Systems zu betrachten, weshalb der Vertreter in seiner Rolle als Repräsentant des Systems hafte461. Als repräsentativ wird aber nicht jeder Vertreter bezeichnet, erforderlich sei vielmehr, dass dieser auf die Willensbildung des Systems entscheidenden Einfluss hat, wodurch der „Normbruch als Ausdruck einer fehlerhaften kollektiven Sinnsetzung“ verstanden werden kann462. Tragender Rechtsgrund der Vertreterhaftung sei damit die Kompetenz des Täters zur kollektiven Sinnbildung. Diese systemtheoretische Annahme baut auf dem die Ansätze der Pflichtenteilhabe und der Garantentheorie kombinierenden Grundstock auf, dass „Strafgrund bei § 14 Abs. 1 StGB die Pflichteninhaberschaft und bei § 14 Abs. 2 StGB die Übernahme einer Garantenstellung“ sei463. Durch die Bezugnahme auf die Grundlagen der Theorie der Vertretung unter Einarbeitung soziologischer Rollenbilder erscheint dieser Ansatz aussichtsreich, die in § 14 StGB als kriminalpolitisch untragbar betitelten Restriktionen zu rechtfertigen. Insbesondere wird erkannt, dass der Vertreter eine Doppelrolle bekleidet, wenn er einerseits Privatperson, andererseits Repräsentant des Systems ist, je nachdem welche Rolle er wahrnimmt. Wird der Vertreter als Repräsentant des Systems tätig, werden ihm dessen besondere Eigenschaften zugerechnet. Wechselseitig kann das System nur mit solchen Vertretern identifiziert werden, die über besagte Kompetenz zur kollektiven Sinnbestimmung verfügen, wie etwa die mit eigener Entscheidungskompetenz ausgestatteten Leitungsorgane einer Organisation. Bedauerlicherweise erweist sich das Fundament schon bald als brüchig, da die Prämissen nicht tragfähig sind. Wie soll es sich bei Anwendung des § 14 StGB auf ein und dasselbe Delikt einmal um ein Pflichtdelikt, ein anderes Mal um ein Garan461

Rogall, in: KK-OWiG, § 9, Rdnr. 20; ders., Organhaftung, S. 165. Vgl. Rogall, in: KK-OWiG, § 9, Rdnr. 3, 20. Nahestehend Brand, NStZ 2010, S. 12; Hoyer, in: SK, § 14, Rdnr. 20, 36 auf der Basis seiner Interessentheorie, wenn dort formuliert wird: „Je näher nämlich der Vertreter dem Vertretenen in der Hierarchiestufe steht, desto eher und vollständiger werden sich seine eigenen Interessen mit denen des Vertretenen decken“; Klesczewski, Ordnungswidrigkeitenrecht, Rdnr. 533; Radtke, in: MK, § 14, Rdnr. 32, 65. Wohl auch Volk, JZ 1993, S. 433, der auf die scheinbare Parallele zwischen Haftung des Organs und des Unternehmens hinweist. 463 Rogall, Organhaftung, S. 164. Ähnliche Tendenzen bei Radtke, in: MK, § 14, Rdnr. 29. 462

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tensonderdelikt handeln? Das zugrundeliegende Delikt, dessen Normsubjektkreis ausgedehnt werden soll, bleibt stets dasselbe. Oder konkreter: § 266a StGB markiert nach hier vertretener Auffassung ein Sonderpflichtdelikt und damit ein Garantendelikt. Warum materieller Grund der Strafbarkeit im Fall der organschaftlichen Vertretung – und eben nur in diesem und nicht etwa auch im Fall der gewillkürten Vertretung – eine außerstrafrechtliche Pflichtenposition sein soll, ist nicht erklärlich. Beruft man sich auf die Fälle der tatsächlichen Übernahme464, die eine zu übernehmende Garantenposition nicht voraussetzen, bleibt fraglich, wieso nur der gewillkürte Vertreter, den ein Weniger an Verantwortung trifft als etwa die Organwalter, auf einmal in eine Schutz- oder Überwacherposition zu den Rechtsgütern Dritter treten sollte465. Und auch die Annahme einer Garantenpflicht zur Einhaltung der außerstrafrechtlichen Pflicht ist in dieser Pauschalität kritisch zu hinterfragen, da eine Garantenpflicht nur zur Einhaltung im Raum stehender Garantenpflichten gedacht werden kann466. Es verbleibt damit nur der abgeleitete Eintritt in eine Garantenposition, was nur dort konstruktiv möglich ist, wo es einen Primärpflichtigen gibt, der selbst Garant ist467. § 14 StGB hat hierauf keinen Einfluss, da er gewissermaßen akzessorisch an die Vorgaben des zu erweiternden Delikts anknüpft. Inkonsequent vom Standpunkt Rogalls ist ferner die Lozierung einer primären Erfüllungspflicht bei den Vertretern des § 14 I StGB468. Zum einen ist dies für den – zugegebenermaßen als Fremdkörper der Organhaftung erscheinenden – Fall des § 14 I Nr. 3 StGB unzutreffend, weil der Vertretene selbst als Pflichteninhaber denkbar ist469. Weitaus gewichtiger dürfte aber der Umstand sein, dass diese primäre Erfüllungspflicht maßgeblich auf die Handlungsunfähigkeit bzw. Handlungsinkompetenz des Vertretenen gestützt wird470. An anderer Stelle streitet Rogall hingegen vehement für die Geltung der gesellschaftsrechtlichen Organtheorie im Strafrecht, wonach Personenverbände durch ihre Organwalter handeln471, ein System, in welches sich die Theorie der systemischen Repräsentantenhaftung nahtlos einzufügen scheint. Ein Nebeneinander der beiden Prämissen ist aufgrund deren Exklusivität jedoch nicht zu haben, denn mit der Handlungsfähigkeit der Personenverbände fällt zugleich die These der habituellen Erfüllungsunfähigkeit jener, so dass es einer primären Pflichtigkeit der Organwalter nicht bedarf. Eine weitergehende Unterscheidung zwischen „natürlicher“ und „organschaftlicher“ Handlungsfähigkeit ist nicht anzuerkennen, da die Wirkung stets dieselbe sein muss472. Geht man von einer or464

So Radtke, in: MK, § 14, Rdnr. 29. Ebenso Mosbacher/Dierlamm, NStZ 2010, S. 269. 466 Vgl. bereits § 4 I. 1. b). 467 Vgl. bereits eingangs § 4. 468 Rogall, in: KK-OWiG, § 9, Rdnr. 19; ders., Organhaftung, S. 163 f. 469 Diesbezüglich auch kritisch Marxen/Böse, in: NK, § 14, Rdnr. 17; Radtke, in: MK, § 14, Rdnr. 32. 470 So Rogall, in: KK-OWiG, § 9, Rdnr. 19. 471 Vgl. Rogall, in: KK-OWiG, § 30, Rdnr. 8, sowie unsere Gegenposition unter § 2 II. 2. 472 Zutreffend Morozinis, Organisationsdelikte, S. 35. 465

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§ 4 Der Rechtsgrund der strafrechtlichen Organ- und Vertreterhaftung

ganschaftlich vermittelten Handlungsfähigkeit des Verbandes aus, hat die Wirkung derjenigen einer natürlichen Handlungsfähigkeit zu entsprechen. Dies ist geradezu der Sinn der gewählten Konstruktion. Der Weg zur Weiterführung des Repräsentationsgedankens ist durch die Ablehnung ihres Fundaments natürlich noch nicht versperrt. Ebenso denkbar wäre eine Fundierung dieses Gedankens auf der einheitlichen Grundlage der hier vertretenen Sonderpflichtentheorie. Die Garantentheorie wäre Erklärung für das Vorliegen des Sachelements beim Vertreter, die Repräsentantenhaftung erläuterte die Regelung des Formelements bei den Statusdelikten473. Selbst bei Vornahme einer Neufundierung ist zu konstatieren, dass der bottom-up Gedanke der Repräsentantenhaftung auf die Vorschrift des § 14 StGB wie ein Fremdkörper wirkt, der mit dem Grundgedanken des § 14 StGB nicht so recht vereinbar ist und daher abgestoßen wird. Die Organ- und Vertreterhaftung ist nicht stellvertretendes Verwirklichen eines Deliktstatbestandes, sondern das stellvertretende Tätigwerden in einem Pflichtenkreis, bei dem die unter strafrechtlichem Schutz stehenden Pflichten verletzt werden474. Der Repräsentationsgedanke geht in die entgegengesetzte Richtung und legt den Grundstein für eine Verbandshaftung, wofür auch die von Rogall – freilich mit Bedacht – zitierten Vorschriften der §§ 75 StGB, 30 OWiG streiten475. Dann wäre es in sich stimmig, dass sich der Verband nicht das Handeln eines jeden Vertreters zurechnen lassen muss. So ist die Repräsentantenhaftung auch vor dem Hintergrund zu sehen, dass Rogall die Begründung eines einheitlichen Gesamtsystems, quasi eine Melange aus individueller und kollektiver Haftung bezweckt, indem die Delinquenz des zur kollektiven Sinnbildung bestimmten Vertreters als Eigendelinquenz des Vertretenen gedacht wird476. Der individualistische Charakter des deutschen Strafrechts steht dem jedoch auch diesbezüglich entgegen477. Hieran anknüpfend kann die Beschränkung des Vertreterkreises in § 30 OWiG, die ihrerseits wiederum wechselseitig als Rechtfertigung für

473 Auch dieser Ansatz beseitigte nicht den weiteren Makel der Repräsentantentheorie, die für den Unrechtstatbestand relevante Bezugnahme auf die besonderen persönlichen Merkmale nicht erklären zu können. 474 Völlig verfehlt daher FG BW, DStRE 2009, S. 860, wonach § 14 StGB die für eine Kapitalgesellschaft begangenen Handlungen dem vertretungsberechtigten Organ oder gesetzlichen Vertreter zurechne. 475 Vgl. Schünemann, in: LK, § 14, Rdnr. 11. Die Repräsentation wird demnach als Synonym der Organschaft verstanden (ebenso v. Gierke, Genossenschaftstheorie, S. 623, Anm. 1). Dabei sagt der Terminus der Repräsentation nicht zwingend etwas über das Bestehen einer Zurechnungswirkung aus, vgl. Wolff, Vertretung, S. 16 ff. 476 Vgl. Rogall, in: KK-OWiG, § 30, Rdnr. 8. Rechtstechnisch erforderlich bleibt auch in diesem Fall eine Zurechnung von Fremdverhalten, vgl. Brand, Untreue, S. 241; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 10 I 4. Selbst v. Gierke bezeichnet in seiner Genossenschaftstheorie, S. 622 f. das Organhandeln als „,Vertretung‘ oder ,Repräsentation‘“. Hierauf hat Brand, a.a.O. hingewiesen. 477 Vgl. bereits die Kritik unter § 2 II. 2.

IV. Die abweichenden Konzeptionen der Rechtslehre

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diejenige in § 14 StGB herangezogen wird478, zwar erklärt werden. § 14 StGB verfolgt aber unbestritten eine andere Zielrichtung. Tatsächlich dürfte die Beschränkung im Bereich des § 30 OWiG aber allein auf eine an Beweisproblemen gescheiterte Haftung der Geschäftsleitung rückführbar sein, an deren Stelle die Verbandshaftung tritt479. Sicherlich ist das Verhalten der in §§ 75 StGB, 30 OWiG genannten Vertreter konstruktiv als ein solches der Personenvereinigung denkbar. Eine Repräsentation mit Zurechnungswirkung ist auf strafrechtlichem Gebiet aber nur in den eng umgrenzten Fällen der §§ 25 I Alt. 2, 25 II StGB anerkannt480. Vielmehr soll die Begrenzung der Haftenden auf die Leitungsebene die Verantwortungsverteilung im Innenverhältnis ins Außenverhältnis transportieren. Gehaftet wird nicht, weil man den Sinn des Verbands (mit-)bestimmen kann, sondern weil man mehr verliehene und tatsächlich wahrgenommene Verantwortung trägt als Mitarbeiter des unteren Managements oder einfache Angestellte und daher in einer Sonderbeziehung zu den Rechtsgutsobjekten steht, die der Struktur des Sonderdeliktsunrechts ähnlich ist. Tatsächlich liefert die Repräsentantentheorie bereits keine Begründung für die enthaltenen Restriktionen, insbesondere des Absatzes 2 des § 14 StGB, sondern stellt sich als petitio principii heraus, wenn mit dem Erfordernis einer kollektiven Sinnsetzung bereits die Prämisse auf ein vertretenes Kollektiv ausgerichtet ist481. Die Beschränkung des § 14 II StGB auf Betriebe und Unternehmen wird damit zirkulär zur Bedingung erhoben und als solche vorausgesetzt, obwohl das Merkmal des Betriebsinhabers nur in vereinzelten Sondertatbeständen, wie etwa § 130 OWiG, anzutreffen ist482. Auch der vermögensverwaltende Steuerberater des bettlägrigen Privatiers, der seit Jahr und Tag dessen Steuererklärungen abgibt, Investmentent478 Den Gleichlauf unterstreichend Rogall, in: KK-OWiG, § 30, Rdnr. 8, 11; Stratenwerth, FS-Schmitt, S. 298. 479 So bereits Bosch, Organisationsverschulden, S. 52 f.; Ransiek, Unternehmensstrafrecht, S. 119 f. Sichtbar zum Ausdruck kommt dieser Subsidiaritätszweck in Art. 102 Schw. StGB, wonach eine Unternehmenszurechnung nur im Falle einer gescheiterten top-down Zurechnung erfolgt. Weitere Kritik bei Chen, Garantensonderdelikt, S. 107 f.; Kindler, Unternehmen, S. 75 f.; Marxen/Böse, in: NK, § 14, Rdnr. 17; Schünemann, FS-Rudolphi, S. 312 f.; ders., in: LK, § 14, Rdnr. 11. Vgl. auch Wiesener, Verantwortlichkeit, S. 166 ff. 480 So schon Nagler, Sonderverbrechen, S. 55. 481 Ebenso wenig kann die Existenz des § 14 I Nr. 3 StGB erklärt werden, wie auch die Betriebsstruktur des Einzelkaufmanns nicht von dieser Theorie erfasst wird. Kollektiven Sinn kann es bei vertretenen Einzelpersonen schon begrifflich nicht geben, vgl. zur ähnlichen Problematik bei § 31 BGB Reuter, in: MK-BGB, § 31, Rdnr. 19. 482 Des Problems Wurzel dürfte in der Themenstellung Rogalls [Titel des Beitrages: „Die strafrechtliche Organhaftung“] liegen. Entwickelt wurde die Theorie der Repräsentantenhaftung am Modell der Organhaftung, basierend auf v. Gierkes Theorie der realen Verbandspersönlichkeit. Eine Verträglichkeitsprüfung mit § 14 II StGB erfolgte im Anschluss nicht. Deren Erfordernis folgt bereits aus der von Rogall selbst erkannten (a.a.O., S. 162 ff.) unterschiedlichen Ausdifferenzierung der einzelnen Absätze des § 14 StGB. Dass die damit verbundene Organtheorie die Haftung gewillkürter Vertreter nicht erklären kann, musste schon Lange, Strafrechtsreform, S. 19 erkennen.

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§ 4 Der Rechtsgrund der strafrechtlichen Organ- und Vertreterhaftung

scheidungen trifft und der eventuell Kontovollmacht besitzt, repräsentiert seinen Mandanten in derselben Weise, wie die in § 14 II StGB benannten Vertreter den Betriebsinhaber – nur eben nicht systemisch. Er wird aber mangels Qualifikation des Vertretenen nicht erfasst. Die Theorie der systemischen Repräsentantenhaftung schließt diesen Umstand qua definitionem aus. Ob der Vertretene nun aber einen kleinen Betrieb leitet oder Privatier ist, ändert an der Möglichkeit systemischer Vertretung nicht das Geringste. Umgekehrt werden mit Betriebsfremden Personen in die Vertreterhaftung einbezogen483, die vermöge ihrer Stellung außerhalb des Kollektivs schwerlich auf die Willensbildung des Systems maßgeblichen Einfluss haben werden, wenn sie nur mit der eigenverantwortlichen Wahrnehmung von Aufgaben des Betriebsinhabers zu dessen notwendiger Entlastung betraut sind. Es fehlt ihnen an der definitionsgemäßen Kompetenz zur kollektiven Sinnbestimmung, woran auch das Erfordernis der Ausdrücklichkeit der Auftragserteilung nichts ändern dürfte. Noch deutlicher wird dieser Mangel, wenn nach der in Bezug genommenen Organtheorie de lege lata ausschließlich den Organwaltern die Kompetenz zur Sinnbildung zukommt484, freilich ausgeweitet durch die Rechtsprechung des Reichsgerichts zu § 31 BGB auf Vertreter, welche die juristische Person durch Wahrnehmung des ihnen zugewiesenen Aufgabengebiets als selbsthandelnd in Erscheinung treten lassen485. Schlussendlich vermag auch der Grundgedanke der Repräsentation nicht richtig zu überzeugen. Nach seiner zivilrechtlichen Provenienz versteht man hierunter, in Abgrenzung zur Geschäftsherrentheorie, dass eben nicht der Vertretene, sondern der Vertreter handelt486. Mithin suggeriert die Begründung einer Handlung der juristischen Person durch ihre Organwalter eine Geschäftsherrenhaftung487 unter dem formalen Deckmantel der Repräsentationstheorie, bei gleichzeitigem Fehlen einer Haftungsanordnung vergleichbar § 31 BGB488. Will aber § 14 StGB gerade den Rückbau zivilrechtlicher Vertretungskonstruktionen erreichen, ist es wenig hilfreich dies mit der Vertretungswirkung zu erklären. 483

Vgl. Rogall, in: KK-OWiG, § 9, Rdnr. 78, 81. So Brand, Untreue, S. 241; v. Gierke, Genossenschaftstheorie, S. 623. 485 Vgl. RGZ 53, 276 (279 f.); 162, 129 (169) und die weiteren Nachweise bei Altmeppen, ZIP 1995, S. 884. Tatsächlich dürften diejenigen Vertreter, deren Handeln nach § 31 BGB der vertretenen Körperschaft (!) zugerechnet wird (s. dazu nur Ellenberger, in: Palandt, § 31, Rdnr. 6), regelmäßig solche i. S. d. § 14 StGB sein und die unter § 831 StGB Fallenden solche, bei denen ein Weisungsverhältnis besteht, das eine Kontrollpflicht beim Stellenvorgesetzten belässt. 486 Vgl. nur Ellenberger, in: Palandt, Einf. v. § 164, Rdnr. 2; Habermeier, in: Bamberger/ Roth, § 164, Rdnr. 16; Schramm, in: MK-BGB, Vor. §§ 164 ff., Rdnr. 67. 487 Nach dem zivilrechtlichen Geschäftsherrenprinzip wird der Vertretene als der eigentlich rechtsgeschäftlich Handelnde angesehen, vgl. Schramm, in: MK-BGB, Vor. §§ 164 ff., Rdnr. 67. 488 Auch auf zivilrechtlichem Gebiet erfolgt eine Repräsentation nicht bei Realakten (Habermeier, in: Bamberger/Roth, § 164, Rdnr. 3). Erst § 31 BGB rechnet das Handeln der Organwalter als Eigenhandeln zu. 484

IV. Die abweichenden Konzeptionen der Rechtslehre

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Abschließend bleibt festzustellen, dass sich das Verhalten des Vertreters dem äußeren Erscheinungsbild nach unbestreitbar als Verhalten des Vertretenen selbst darstellen wird. Damit beschreibt man aber nur die tatsächlichen Begebenheiten. Denn das Tätigwerden der Unternehmensvertreter zur Erfüllung deren originärer Sonderpflicht vollzieht sich typischerweise innerhalb des Systems und zielt in letzter Konsequenz auf die Einhaltung der parallel verlaufenden Verpflichtungen der Organisation ab. Erfüllt etwa der Geschäftsführer einer GmbH die Pflicht zur Abführung der Sozialversicherungsbeiträge, hat dies strafrechtlich die Wirkung der Erfüllung seiner Sonderpflicht zur gefahrenminimierenden Gestaltung des eigenen Bereichs, da die GmbH so organisiert wird, dass sich betriebsbezogene Gefahren für den Rechtsverkehr nicht realisieren. Zivilrechtlich wird damit aber zugleich, aufgrund des dort herrschenden Zurechnungssystems, der Pflicht der Gesellschaft aus § 28e SGB IV nachgekommen. Die kollektive Sinnsetzung ist damit Folge der Erfüllung der eigenen Pflicht, nicht aber deren Grund.

4. Gedanke des Rechtsmissbrauchs Endlich ist auch der in anderen Zusammenhängen teilweise bemühte Gedanke des Rechtmissbrauchs nicht tauglich den Rechtsgrund der Vertreterhaftung zu liefern. Den Grundgedanken dieses kriminalpolitisch motivierten Zaubersacks wird man in dem Unbehagen formulieren können, dass derjenige, der sich außerhalb des Rechts stellt, besser steht als der Rechtstreue489. Konkret: Derjenige, der einen Strohmann als Geschäftsführer einsetzt, weil er selbst der Registersperre nach § 6 II 2 GmbHG unterliegt, tatsächlich aber selbst alle Zügel in der Hand hält, kann nicht besser stehen als derjenige, der dieselben strafbaren Verhaltensweisen vornimmt, aber formal zum Geschäftsführer bestellt werden konnte. Warum dies allerdings so ist, bleibt offen, so dass eine Verurteilung eines Angeklagten der nicht unter die Organwalterdefinition fällt, zwingend am Analogieverbot scheitern muss, möchte man nicht das Rechtsstaatsprinzip preisgeben. Unbesehen der Unversöhntheit mit den strafrechtlichen Grundprinzipien, die ein solcher Ansatz hinterlässt, könnte er selbst bei dogmatischer und materieller Fundierung keinen Rechtsgrund der Vertreterhaftung liefern, da es in den nicht pathologischen Konstellationen der Vertreterhaftung am Element des Rechtsmissbrauchs fehlt. Anders als das Einsetzen eines Strohmannes seitens eines Geschäftsinhabers, der selbst die Geschäfte leitet, oder das vorsätzliche Versetzen in einen schuldunfähigen Zustand zur Begehung einer Straftat ist die Delegation von Aufgaben an nachgeordnete Mitarbeiter innerhalb eines Unternehmens wirtschaftlich sinnvoll, 489

Solche Gedanken lagen dem Entwurf einer Vertreterhaftung E 1936 zugrunde, vgl. das Begründungszitat bei Goßrau, Ndschr. Bd. 4, S. 312: „Der aus den Forderungen der Gerechtigkeit und dem Blickpunkt des Willensstrafrechts folgende Grundsatz, daß jeder für seine Schuld einzutreten hat, verlangt, daß künftig sich niemand hinter dem Rücken eines anderen, für den er gehandelt hat, verstecken kann“.

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§ 4 Der Rechtsgrund der strafrechtlichen Organ- und Vertreterhaftung

erwünscht und erlaubt. Nur dieses vorverlagerte Moment wäre der relevante Anknüpfungspunkt für den Vorwurf des Rechtsmissbrauchs, als die spätere Begehung des strafrechtlichen Verhaltens durch den Extranen die nicht tatbestandsmäßige Begehung der Straftat ist. Der Ungehorsam gegenüber den strafrechtlichen Verhaltensbefehlen ist aber stets Rechtsmissbrauch und schon deshalb ungeeignet zur Legitimation der Bestrafbarkeit des Extranen. Plakativ: Der wirksam bestellte Geschäftsführer, der Handelsbücher zerstört, stellt sich außerhalb der Rechtsordnung, ebenso wie der Totschläger.

V. Ergebnis Nachdem die in der Literatur vertretenen Ansätze allesamt nicht überzeugen konnten, kann an dem dargetanen Erklärungsmodell festgehalten werden. Demnach ist der materielle Grund der Organ- und Vertreterhaftungsnorm bei den Sonderpflichtdelikten in der Übernahme von Garantenpflichten zu suchen490. Da dies aber bei allen Sonderpflichtdelikten gleichermaßen gilt, ohne Rücksicht auf die Ausgestaltung als Status- oder Funktionsdelikt, ist weiterhin eine Gleichstellung in der formellen Unrechtstruktur zu vollziehen. Statusdelikte greifen hierbei mit einem Status verbundene Rollenerwartungen auf, die sich in einem Aufgabenbündel des Pflichtigen äußern. Um eine Gleichstellung mit dem Rolleninhaber zu bewerkstelligen muss der Extrane an dessen Stelle treten, d. h. eine diesem vergleichbare Position bekleiden491. Anderenfalls lässt sich mangels Unrechtsäquivalenz die Strafbarkeit des Vertreters nicht legitimieren. Dieser Gedanke wird zur Anwendungsvoraussetzung bei § 14 StGB gemacht, wenn er in dessen Tatbestand niedergelegt wurde. Dass hiermit eine Alles- oder- Nichts-Lösung statuiert wurde, bedarf keiner gesonderten Erwähnung. Wollte man Abhilfe schaffen und auch die unteren Unternehmensmitarbeiter in den Anwendungsbereich der Sonderpflichtdelikte miteinbeziehen, wäre derem geringeren Unrechtsgehalt über eine gesetzlich angeordnete Strafmilderung zu begegnen. Mit der Konzeption des Gesetzes dürfte dies nur schwer in Einklang zu bringen sein, als damit der entscheidende Schritt zur Abschaffung der Statusdelikte getan wäre, weshalb es dann dogmatisch sinnvoller anmutet, die Statusdelikte gänzlich abzuschaffen und an Funktionsmerkmale anzuknüpfen.

490

Eine Beschäftigung mit dem Legitimationsgrund der Vertreterhaftung bei den im Subjektkreis beschränkten Gemeindelikten macht nur einen rechten Sinn, wenn feststeht, dass diese dem sachlichen Anwendungsbereich des § 14 StGB unterfallen. 491 Deutlich wird dies auch an der einzig verbliebenen Sonderregelung der Vertreterhaftung (vgl. BT-Drs. V/1319, S. 64) in § 131 SeemG i. V. m. § 2 III SeemG, der die Ausdehnung auf genau benannte Stellvertreter begrenzt, vgl. schon Goßrau, Ndschr. Bd. 4, S. 317.

§ 5 Die nähere Ausgestaltung der Organund Vertreterhaftung Nachdem die dogmatischen Grundlagen festgestellt und auf ihre Vereinbarkeit mit § 14 StGB hin überprüft wurden, bleiben der personale und insbesondere der sachliche Anwendungsbereich einer näheren Untersuchung vorbehalten. Beide Untersuchungsgegenstände betreffen den „Tatbestand“ des § 14 StGB, sind demnach Voraussetzung für die Anwendungserstreckung eines Sonderdelikts auf einen Extranen und dem Legitimationsgrund logisch nachgelagert.

I. Der personale Anwendungsbereich Personal wird der Anwendungsbereich von zwei Richtungen her eingeschränkt. Neben der bereits erörterten spezifischen Qualifikation der Extranenperson als solcher1 kommen im Bereich der gewillkürten Vertretung nur betriebs- oder unternehmensbezogene Vertretungsverhältnisse (Einschränkung auf Seiten des Vertretenen) für eine Ausdehnung des Normsubjektkreises in Betracht. Auch diese systemfremde Restriktion blieb nicht frei von Kritik, da sie in kein gängiges Erklärungsmuster eingeordnet werden kann2. Daneben wurde (und wird) teilweise die Statusinhaberschaft von nicht körperschaftlich verfassten Personengesellschaften heftig bestritten und damit die Sinnhaftigkeit des § 14 I Nr. 2 StGB in Zweifel gezogen. Beachtlich wäre dies, wenn dem Gesamthandsprinzip im Strafrecht seine tradierte Bedeutung zukommt und damit ohnehin sämtliche Gesellschafter Sondersubjekte wären.

1. Die erforderliche Betriebsbezogenheit der Vertretungsverhältnisse Mit dem Erfordernis eines betriebsbezogenen Vertretungsverhältnisses fallen sämtliche Vertreter Privater aus dem Anwendungsbereich der Vertreterhaftungsnorm. Diese Einschränkung wurde – wie alle Einschränkungen des § 14 II StGB – 1

Vgl. § 4 II. 2. c). Zutreffend Schünemann, in: LK, § 14, Rdnr. 18; ders., Unternehmenskriminalität, S. 145. Auch der Gedanke der Pflichtenteilhabe vermag – entgegen seinen Befürwortern – diese Restriktion nicht zu erklären, da der Ersatzvertreter eines Privatiers gleichsam in dessen Pflichtenkreis tätig wird, vgl. Kindler, Unternehmen, S. 73. 2

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§ 5 Die nähere Ausgestaltung der Organ- und Vertreterhaftung

seit Normschaffung immer wieder kritisiert3. Genauer besehen wird hiermit aber nichts der strafrechtlichen Dogmatik Ungewöhnliches geschaffen. Auch an anderen Stellen im Strafgesetzbuch beschränkt der Gesetzgeber den Anwendungsbereich bestimmter Normen, wenn etwa der Tatbestand des Subventionsbetruges Sozial- und Kultursubventionen auf nationaler Ebene nicht erfasst. Hier wie dort beruhen diese Einschränkungen auf einer bewussten Entscheidung des Gesetzgebers4 zur Ausklammerung bestimmter Fälle und es gilt den Beweggrund hierfür zu rekonstruieren. a) Deutungsversuch Nach der dargelegten Sonderpflichtentheorie erfüllt auch derjenige Vertreter eines Privatiers, der einen Tätigkeitsbereich im Umfang des § 14 II 1 Nr. 2 StGB übernommen hat, das materielle Sonderunrecht. Demgemäß kann sein Ausschluss aus der Vertreterhaftung auch nicht dogmatisch, sondern allenfalls historisch bzw. kriminalpolitisch erklärt werden, was nicht verwundern kann, da die Begrenzung der Vertreterhaftung auf eine bestimmte Personengruppe materiell von keiner Theorie erklärt zu werden vermag. Tatsächlich kann die Einschränkung des personalen Anwendungsbereichs vom Vertretenen her nur mit der Regelwirkung der Vertretung in Verbindung mit der historischen Entwicklung erfasst werden. Zum Ausdruck kommt dies durch die Aufzählung der vertretenen Personen. Rechtsfähige Personenmehrheiten und vertretungsbedürftige Personen (Minderjährige, Betreute … usw.) handeln durch ihre Vertreter, d. h. die Vertretung ist die absolute, weil gesetzlich vorgesehene, Regel. Sie selbst sind keine Strafrechtspersonen5. Die gewillkürte Vertretung ist vor dem Hintergrund des Prinzips der Privatautonomie hingegen die Ausnahme. In Wirtschaftsunternehmen verkehrt sich dieses Bild umgekehrt proportional zur Größe des Unternehmens, da der Pflichteninhaber rein faktisch nicht alle an ihn adressierten Aufgaben erfüllen kann. Während dies bei juristischen Personen aufgrund des vorangestellten unmittelbar einleuchtet, kann im tatsächlichen Bereich bei Betrieben nichts anderes gelten6. Die Ausnahme wird zur Regel. Bedenkt man, dass ca. 80 % der erfassten Wirtschaftsstraftaten im Zusammenhang mit einer Unternehmenstätigkeit begangen werden7, drohen in diesem Bereich enorme Strafbarkeitslücken8. 3

Vgl. etwa Bruns, GA 1982, S. 29 f.; Weber, ZStW 96 (1984), S. 410; Wiesener, Verantwortlichkeit, S. 185. 4 Vgl. für den Bereich des § 14 StGB BT-Drs. V/1319, S. 64. 5 Unterschiede finden sich ausschließlich in der Pflichtenbegründung, wenn es in § 14 I Nr. 1, 2 StGB um originäre, in § 14 I Nr. 3 StGB hingegen um derivativ erworbene Pflichtenstellungen geht, s. § 4, I., 1. 6 Vgl. Schäfer, Ndschr. Bd. 4, S. 320. Ähnlich Jakobs, AT, 21/12. A. A. Neumayer, Ndschr. Bd. 4, S. 320. 7 Vgl. Achenbach, Bausteine, S. 283 m. w. N.; Kolz, wistra 1982, S. 168. 8 BT-Drs. V/1319, S. 64 lässt sich entnehmen, dass die Einschränkung der gewillkürten Vertretung Ausdruck eines empirischen Befundes, beruhend auf den Erfahrungen der einzelnen

I. Der personale Anwendungsbereich

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Beim ausgesparten Bereich der Privatleute dürfte das Instrument der Vertretung demgegenüber durchweg die Ausnahme bleiben. Zwar bedingt auch die Verantwortlichkeit des Vertreters eines Privatiers Strafbarkeitslücken. Diese sollten aber weitaus kleiner sein als stellenweise befürchtet, da der Fall so gebildet sein müsste, dass der Privatier A einen Butler B beschäftigt und mit der Abführung der Sozialversicherungsbeiträge den Steuerberater C in der gebotenen Weise beauftragt oder mit der Instandhaltung seines Kfz den D beauftragt. Es leuchtet ein, dass diese Fälle eher selten auftreten dürften. Wenn anderenorts Gegenteiliges behauptet wird9 beruht dies auf der Verkennung des Sachgrundes der Vertreterhaftung, was sogleich aufgezeigt wird. Dennoch entstehen durch diese Regelung unbestreitbar Strafbarkeitslücken, wenn der Vertreter des Privatiers mangels Ahndungsgrundlage nicht erfasst werden kann, weil das Formelement durch § 14 StGB nicht überwunden wird und der Vertretene nicht, weil er seine Pflichten befreiend delegiert hat. Zwar könnte man sich auf den Standpunkt stellen, § 14 StGB entfalte bezüglich der verantwortungsbefreienden Delegation eine Sperrwirkung seinen Regelungsbereich umfassend10. Man würde jedoch verkennen, dass § 14 StGB nur an bestehende Begebenheiten anknüpft, diese aber nicht schafft. Sollen diese Strafbarkeitslücken nicht hingenommen werden, was vor dem Hintergrund des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes eines Nachweises ihrer Praxisrelevanz bedürfte, müsste der Gesetzgeber § 14 II StGB erweitern, indem bezüglich Absatz 2 Nummer 2 sämtliche Vertretungsverhältnisse zugelassen werden. Dass § 14 StGB eng am ultima ratio Prinzip ausgerichtet ist11, zeigt auch eine der wenigen Anpassungen, welche die Vorschrift seit ihrer Normierung erfahren hat. § 14 I Nr. 2 StGB sprach ursprünglich von Personenhandelsgesellschaften, erfasste die Außen-GbR folglich nicht. Ein Bedürfnis hierfür bestand vor dem Hintergrund, dass das Gesamthandsprinzip die Gesellschafter als Normsubjekte der Statusdelikte auswies auch nicht, da mit ihnen natürliche Personen greifbar waren. Mit der Anerkennung der Teilrechtsfähigkeit der Außen-GbR im Jahre 2001 durch den BGH und die h. M. wurde die Statusinhaberschaft der Gesellschaft als solcher auch auf diesem Feld die Regel und deren Vertreter waren zunächst nicht fassbar.

Vorgängersondervorschriften ist. Zugleich sollte eine unangemessene Ausweitung der strafrechtlichen Vertreterhaftung vermieden werden, was deutlich für die Orientierung entlang der Regelwirkung der Vertretung spricht. 9 Etwa Schünemann, in: LK, § 14, Rdnr. 55; Wiesener, Verantwortlichkeit, S. 187 f. 10 So wohl Bottke, Täterschaft, S. 120 f. 11 Widersprüchlich hiergegen aus der Entstehungsgeschichte argumentierend Kawan, Vertreterhaftung, S. 170 f. Das Bestreben die Haftung gewillkürter Vertreter nicht zu weit auszudehnen, ist das Spiegelbild der Regelwirkung der Vertretung. Kawan setzt den Bezugspunkt der Regelmäßigkeit mit der Möglichkeit eine tatbestandliche Handlung vorzunehmen falsch. Diese Möglichkeit besteht auch beim Vertreter eines Privatiers und zwar in demselben Umfang, wie beim Vertreter eines Betriebsinhabers.

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§ 5 Die nähere Ausgestaltung der Organ- und Vertreterhaftung

Die Regelwirkung der Vertretung im Betriebsbereich eröffnet den Blick auf den einheitlichen Grundgedanken, welcher den einzelnen Absätzen des § 14 StGB zugrunde liegt. Während § 14 I StGB die Folge rechtlichen Wandels ist, stellt § 14 II StGB diejenige eines tatsächlichen Wandels in den Gesellschaftsverhältnissen dar12. Damit sind die einzelnen Absätze voneinander nicht so verschieden, wie gemeinhin angenommen wird. Aufgrund der Ausgestaltung des § 14 StGB liegt daher die norminterne Zurücknahme der Ausweitung des Verhaltensbefehls aufgrund der Regelwirkungen der Vertretung nahe. Da hiermit die Grundstrukturen des Sonderdelikts gewahrt bleiben, kann dem nichts entgegengehalten werden, wenn auch der von einem Privatier Beauftragte ebenso strafwürdig erscheint, wie die in § 14 II StGB genannten Personen. Mit der Beschränkung der gewillkürt Vertretenen auf Betriebsinhaber soll damit der formelle Sonderdeliktscharakter erhalten bleiben. Erst diese Einschränkung bedingt ein weiteres, im Gesetzgebungsverfahren immer wieder angesprochenes Ergebnis13. b) Auswirkungen der Beschränkung Die offen zu Tage liegende Beschränkung des Kreises potenzieller Vertretungsverhältnisse führt hinter den Kulissen zu einer Beschränkung des Kreises vertretbarer Pflichtverhältnisse. Trivial erscheint zunächst die Erkenntnis des Ausschlusses solcher Merkmale, welche nicht bei einem Betrieb vorliegen können14. Der dahinterstehende Rechtsgedanke hat in ähnlicher Weise etwa in Art. 19 III GG Ausdruck gefunden, wenn dort die Grundrechtsgeltung auf juristische Personen erstreckt wird, „soweit sie ihrem Wesen nach auf diese anwendbar sind“. Dabei sind, im Vorgriff auf den sachlichen Anwendungsbereich, die angesprochenen besonderen persönlichen Merkmale nicht mit den Garantenpflichten identisch; diese stehen vielmehr hinter 12

Ähnlich Rogall, Organhaftung, S. 158. Als Erklärungsmodell übrig für den Ausschluss privater Vertretungsverhältnisse bleibt die Überlegung, dass der gewillkürte Vertreter eines Privaten stets ein Externer ist, während die Vertreter eines Betriebs zumeist Unternehmensangehörige sind. Im Umkehrschluss könnte sich daraus der Ausschluss sämtlicher Externer, d. h. nicht dem Intranen zugehöriger Personen, wie etwa Betriebsfremder, aus dem Anwendungsbereich des § 14 II StGB ergeben. Einer dogmatischen Rechtfertigung scheint der Gedanke indes nicht zugänglich. Einerseits enthält der Wortlaut des § 14 II StGB keine Beschränkung auf Unternehmensangehörige. Andererseits können auch Betriebsfremde in dieselbe Sonderbeziehung zum Rechtsgutsobjekt treten wie das Sondersubjekt. 14 Terminologisch exakt handelt es sich um Merkmale, welche nicht bei dem Inhaber eines Betriebes vorliegen können. Da die Merkmale den Inhaber aber in seiner Eigenschaft als solchen treffen müssen, schadet diese Ungenauigkeit nicht. Ebenso wenig wie die AG als Betriebsinhaber ist etwa der Einzelkaufmann unterhaltspflichtig. Die potenzielle Möglichkeit den Kaufmann zum Adressaten von Unterhaltspflichten zu machen, hängt mit der Erfüllung verschiedener Rollen durch die natürliche Person zusammen, einmal als Betriebsinhaber, einmal als Verwandter. Überschneidungsbereiche weisen die einzelnen Rollen nicht auf. Auch wird dem befassten Anwalt ein Geheimnis anvertraut und nicht etwa einer Anwalts-GmbH. Und dieser ist als solcher nicht Betriebsinhaber. 13

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der formalisierten Hülle. Die Fragestellung ist daher dahin zu konkretisieren, welche Merkmale bei einem Betriebsinhaber nicht vorliegen können, weil sie konzeptionell keinen Betriebsbezug aufweisen. In Betracht kommen vor allem diejenigen Pflichten, die einen starken personalen Bezug aufweisen, der einer Personenvereinigung als solcher abgeht. Um konkreter zu werden: Es ist ausgeschlossen, dass ein Betrieb als solcher (und damit der Betriebsinhaber), aber auch eine rechtsfähige Personenmehrheit, unterhaltspflichtig i. S. d. § 170 StGB ist, Schuldmerkmale aufweist oder zum Geheimnisträger nach § 203 StGB wird. Anders als ein Steueroder Abgabetatbestand sind gesetzliche Unterhaltspflichten an ein menschliches Vorverhalten gekoppelt15. Wenn man so will kann – ohne weiterführenden Erkenntnisgewinn – von einer höchstpersönlichen Natur dieser Merkmale gesprochen werden16. Übertragbar sind die dahinter stehenden Garantenpflichten aber allemal17. Mit der verwendeten Regelungstechnik gelingt es dem Gesetzgeber also, als „unübertragbar“ eingestufte Pflichten18, trotz deren Unbekanntheit im Strafrecht, zu einem großen Teil aus dem Anwendungsbereich des § 14 StGB auszunehmen. Im Fahrwasser dieses Ausschlusses bewegt sich zugleich die Verhinderung einer Verantwortungsbefreiung in diesem Bereich, wenn es dem Delegierenden an der Kompetenz zur Delegation dieser Pflichten fehlt. Umgekehrt ist es den unter den sachlichen Anwendungsbereich der Norm fallenden Tatbeständen (etwa § 266a StGB oder § 283 I Nrn. 5, 7 StGB) in der Regel geschuldet, dass schon aufgrund der tatbestandlichen Anforderungen ein Betriebsbezug hergestellt ist, weshalb Friktionen zur Situation der gewillkürten Vertretung eines Privatiers nur in sehr seltenen Fällen auftreten können. Betrachtet man die Entstehungsgeschichte der Norm, war dies auch gewollt, da unter den Mitgliedern der Großen Strafrechtskommission insbesondere große Uneinigkeit über die Auslegung des Tatbestandes der Unterhaltspflichtverletzung herrschte19. Interessant ist hier wiederum die gewählte dog15 Vgl. die Auflistung bei Lenckner, in: Sch/Sch, § 170, Rdnr. 2 m. w. N. Siehe auch Jakobs, FS-Lüderssen, S. 566. 16 Als Erklärungsmodell für die Restriktionen taugt der Ausschluss höchstpersönlicher Merkmale freilich nicht, da vor diesem Hintergrund die Regelung über ihr intendiertes Ziel hinausschießt, wenn zugleich jegliche Form der Vertretung im privaten Bereich und damit auch in zweifellos dem § 14 StGB unterfallenden Fällen ausgeschlossen wird. Im OWiG stellt sich die Problematik bezeichnenderweise nicht, vgl. dazu Göhler, § 9, Rdnr. 6. 17 Vgl. bereits § 4. Nur die Kompetenz zur Delegation dürfte schwer beweisbar sein, vgl. § 4 II. 3. 18 Vgl. hierzu Blauth, Handeln, S. 87 f.; Bosch, in: S/S/W, § 14, Rdnr. 5; Kawan, Vertreterhaftung, S. 183 ff.; Köhler, AT, S. 555; Maurach/Gössel/Zipf, AT 2, § 47, Rdnr. 124; Otto, AT, § 22, Rdnr. 97; van Weezel, Beteiligung, S. 245 spricht von institutionellen Pflichten; Wulf, Handeln, S. 255. Entgegen diesen Literaturmeinungen kann etwa der Unterhaltspflicht nichts „höchstpersönliches“ entnommen werden, als es sich nüchtern betrachtet um die bloße Zahlung einer Schuld handelt, ähnlich Dippel, in: LK, § 170, Rdnr. 78; Jakobs, AT, 21/11. 19 Vgl. Baldus, Ndschr. Bd. 4, S. 316, 319; Gallas, Ndschr. Bd. 4, S. 315, 320; Jescheck, Ndschr. Bd. 4, S. 319 rechte Spalte; Koffka, Ndschr. Bd. 4, S. 313; Schafheutle, Ndschr. Bd. 4, S. 319, sowie die Begründung zum Entwurf des § 6 E 1936, S. 16, wonach die Zurechnung eines Vertretenenmerkmals unmöglich ist, wenn die zu übertragende Eigenschaft „mit der Person

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§ 5 Die nähere Ausgestaltung der Organ- und Vertreterhaftung

matische Konstruktion. Der Ausschluss dieser Pflichten erfolgt nicht auf der materiellen Pflichtenebene, sondern auf der Komplementärebene formeller Statusinhaberschaft. Und wiederum gelingt die Rückanbindung an § 14 I StGB, da auch rechtsfähige Personenmehrheiten als solche nicht zum Unterhalt verpflichtet sein können. Für die Amtsträgerdelikte beansprucht die vorstehende Argumentation keine absolute Geltung (mehr), da über den 1975 ins StGB eingefügten § 11 I Nr. 2c StGB20 auch in Form privatrechtlicher Organisationsstrukturen grundsätzlich Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrgenommen werden können. Dem Gesetzgeber des EGOWiG konnte dies 1968 freilich nicht bewusst sein. Sichtet man die zu dieser Vorschrift ergangene Rechtsprechung, werden aber direkt die Mitarbeiter des Unternehmens dem Amtsträgerbegriff unterstellt21. Die Pflichtenübertragung hat in § 11 I Nr. 2 StGB demnach eine Sonderregelung gefunden, weshalb schon keine Regelungslücke für die Anwendung des § 14 StGB vorhanden ist22. Einzig im Sonderfall des § 14 I Nr. 3 StGB, der wiederum nicht so recht zur Gesamtkonzeption der Vorschrift passen will, könnte etwas anderes zu gelten haben. So wird in der Praxis ein Minderjähriger oder ein Betreuter nicht (mehr) Amtsträger sein, wohl kann er aber unterhaltspflichtig sein. Die Wahrnehmung der ihm obliegenden Sonderpflicht23 wird sodann mittels der Anordnung der gesetzlichen Vertretungswirkung auf den gesetzlichen Vertreter übertragen24. § 14 I Nr. 3 StGB liefert den formellen Beitrag, da trotz übergegangener Pflicht zur Wahrnehmung der gesetzliche Vertreter sich nicht einer gesetzlichen Unterhaltspflicht entzieht. Im Gegensatz zur gewillkürten Vertretung obliegt die umfassende gesetzliche Vertretung nicht dem Willen des Vertretenen, weshalb die Gefahr einer unbilligen Verantwordessen, der sie in sich trägt, unlösbar verknüpft ist“ [zitiert nach Rogall, Organhaftung, S. 149]. A. A. wohl noch Jescheck, Ndschr. Bd. 4, S. 319 linke Spalte; Schäfer, Ndschr. Bd. 4, S. 316 [ausschließlich kriminalpolitisch argumentierend]. Die Unstimmigkeit spiegelt die Ungewissheit der Kommissionsmitglieder bezüglich der Übertragbarkeit eventuell „höchstpersönlicher“ Garantenpflichten wieder, vgl. nur die Stellungnahmen in Ndschr. Bd. 4, S. 316 f. 20 Zur Entstehungsgeschichte der heutigen Regelung umfassend Heinrich, Amtsträgerbegriff, S. 131 ff., 138. 21 Vgl. nur die Auswertung bei Eser/Hecker, in: Sch/Sch, § 11, Rdnr. 27 f.; und BGHSt. 43, 370 (377); BGH, NStZ 2004, S. 380; NStZ 2006, S. 630; Fischer, § 331, Rdnr. 4b; Ransiek, NStZ 1998, S. 565. 22 Vgl. instruktiv Heinrich, Amtsträgerbegriff, S. 547 f., der die Beauftragung eines Betriebsmitarbeiters – bei bestehender Kompetenz zur Delegation (!) – direkt unter § 11 I StGB subsumiert. I. Erg. ebenso BGH, NJW 2009, S. 2900; Hoyer, in: SK, § 14, Rdnr. 31; Lackner/ Kühl, § 11, Rdnr. 6; Roxin, AT II, § 27, Rdnr. 101; Schünemann, in: LK, § 14, Rdnr. 34. 23 Als Unterhaltspflichtiger steht er in einem besonderen sozialen Einflussbereich zum Lebensbedarf des Unterhaltsberechtigten, dessen Lebensunterhalt ohne die Leistung der Mittel regelmäßig gefährdet sein dürfte. Dieser Bereich wird durch die gesetzlichen Unterhaltsvorschriften überantwortet. A. A. Otto, Jura 2004, S. 473. 24 Ebenso Bruns, GA 1982, S. 18; Dippel, in: LK, § 170, Rdnr. 78; Hoyer, in: SK, § 14, Rdnr. 21; Roxin, AT II, § 27, Rdnr. 101; Wiesener, Verantwortlichkeit, S. 176 f. A. A. Fischer, § 14, Rdnr. 2, vgl. dazu aber bereits unter Fn. 6 in: § 4.

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tungsdelegation hier nie bestand25. Und auch der Nachweis einer Kompetenz zur Delegation ist nicht gesondert zu erbringen, da diese inzident in der gesetzlichen Anordnung enthalten ist. Fassbarer Ertrag dieser Ausführungen ist eine Entzerrung der Diskussion um den Gehalt der besonderen persönlichen Merkmale und damit des Anwendungsbereiches des § 14 StGB. Diese erweist sich nämlich mit Problemfeldern überfrachtet, die nicht ihrem Anwendungsbereich zugehörig sind, wenn die „Vertretbarkeit“ einer Pflichtenstellung zur Vermeidung ungewollter Ergebnisse verneint wird und sich damit in offenkundigen Widerspruch zur These der freien Übertragbarkeit strafrechtlicher Garantenpflichten gesetzt wird26. Beleg hierfür sind die aufgezeigten Einschränkungen im Tatbestand des § 14 StGB, derer es nicht bedurft hätte, wenn manche Pflichten mit der Trägerperson tatsächlich unlösbar verknüpft wären27. Entgegen Rogall28 geht auch dies aus der Entstehungsgeschichte eindeutig hervor. Der Fortbestand der Einschränkungen stützt dieses Ergebnis. c) Der Ausschluss der gewillkürten Einzelvertretung Nur der Vollständigkeit halber ist an dieser Stelle daran zu erinnern, dass die gewillkürte Einzel(pflichten)vertretung (Einzelauftrag) von § 14 II StGB ausgeschlossen wird, was seinen inneren Grund in der fehlenden Strafwürdigkeit der Beauftragten bei der Wahrnehmung einzelner Befugnisse findet und vollauf mit der hier entwickelten Sonderpflichtentheorie übereinstimmt. Wann allerdings davon gesprochen werden kann, dass ein wesentlicher Ausschnitt der mit der Stellung verbundenen Aufgaben delegiert wurde, kann nicht pauschal beurteilt werden, da hierfür auf die einzelnen Sonderpflichtdelikte Bezug genommen werden müsste.

2. Die ausdrückliche Auftragserteilung nach § 14 II 1 Nr. 2 StGB a) Die Deutungsversuche der herrschenden Meinung Betreff der materiellen Unrechtsstruktur des auszudehnenden Tatbestandes entfaltet dieses Merkmal keine Wirkung, da sowohl Sonderpflichten konkludent übernommen werden können29, genauso wie ein besonderer sozialer Einflussbereich 25 Vgl. Jescheck, Ndschr. Bd. 4, S. 319. Demgegenüber wollte Schäfer, Ndschr. Bd. 4, S. 320 offenbar die Einschränkung auf Betriebsverhältnisse auch bei den gesetzlichen Vertretern gelten lassen. 26 So insb. Blauth, Handeln, S. 73 ff., 92 ff.; Radtke, in: MK, § 14, Rdnr. 53; Rogall, in: KKOWiG, § 9, Rdnr. 34. 27 I. Erg. ebenso Langer, FS-Lange, S. 255; ders., Sonderstraftat, S. 355, 411. 28 In KK-OWiG, § 9, Rdnr. 34 und bereits in Organhaftung, S. 171. 29 Vgl. nur § 14 II 1 Nr. 1 StGB. A. A. nur Doms, Arbeitsschutz, S. 248, 252.

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zum Rechtsgut durch konkludente Einräumung der Annäherungsmöglichkeit eröffnet wird. Andererseits lassen sich auch aus dem formellen Unrechtselement des Status keine Hinweise für die Ausdrücklichkeit der Beauftragung herleiten. Kriminalpolitisch wegen enormer Nachweisprobleme in der Praxis umstritten, soll das Merkmal dennoch einen dem Schutz des Beauftragten dienenden Zweck erfüllen30, indem dieser, ähnlich dem Bestellungserfordernis eines Amtsträgers31, in die Lage versetzt wird, Umfang und Art der mit der Aufgabenüberbürdung verbundenen Pflichten zumindest dem Grunde nach zu erkennen32. Der Gesetzgeber wollte letztlich unangemessene Verantwortungszuweisungen an Hilfspersonen und die Gefahr des Verschwimmens von Verantwortungsgrenzen vermeiden33. Dies kann durch einen Umkehrschluss zu § 14 II 1 Nr. 1 StGB, der eine konkludente Beauftragung bei größerem Verantwortungsbereich ausreichen lässt, belegt werden, weil es aufgrund des Umfangs der Delegation einer besonderen Warnwirkung nicht mehr bedarf und die Zuständigkeitsabgrenzung bereits durch das Merkmal des „Leitens“ erfolgt34. Denn leitende Stellungen innerhalb eines Betriebs dürften in den seltensten Fällen konkludent erteilt werden. Mit der zivilrechtlichen Ausgestaltung der Gesamtnorm lässt sich dieses Merkmal wiederum in Einklang bringen, als § 14 StGB ein Stufenverhältnis der einzelnen Vertreter, ausgerichtet an deren Verantwortung, normiert. In abfallender Intensität, beginnend bei § 14 I Nr. 1 StGB, zeigt sich die Verantwortlichkeit des Vertreters. Die organschaftlichen Vertreter sind stets selbst verpflichtet. Der gesetzliche Vertreter ist auch stets verpflichtet, allerdings nicht originär, sondern derivativ. Die Verantwortlichkeit der Substituten folgt keinem Regelablauf. Um die weniger verantwortlichen Substituten aber nicht per se den gesetzlich vorgesehenen Entscheidungsträgern gleichzusetzen, waren zu deren Schutz die bestehenden Einschränkungen zu treffen. Und während (Teil-)Betriebs30

Vgl. BGH, NJW-RR 1989, S. 1186; Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 12, Rdnr. 41; Ransiek, wistra 2005, S. 125. Ähnlich auch das Schriftformerfordernis in § 13 II ArbSchG, vgl. Schorn, BB 2010, S. 1347. 31 Vgl. dazu nur Dingeldey, NStZ 1984, S. 504 f.; Hanft, Einmann-GmbH, S. 189. 32 Vgl. BT-Drs. 10/5058, S. 25; Lackner/Kühl, § 14, Rdnr. 3; Perron, in: Sch/Sch, § 14, Rdnr. 34; Radtke, in: MK, § 14, Rdnr. 108 f.; Schünemann, in: LK, § 14, Rdnr. 61. Die erforderliche Umschreibung des Aufgabenbereichs und nicht einzelner Aufgaben resultiert wiederum aus dem Erfordernis der Gleichheit des Straftatunwerts. 33 s. BT-Drs. V/1319, S. 65: „Diese Einschränkung erscheint notwendig, weil es sich mit der bloßen Wahrnehmung von Aufgaben für einen anderen nicht von selbst versteht, daß insoweit auch dessen Pflichten übernommen werden.“ So auch BT-Drs. 10/318, S. 14; Bosch, in: S/S/W, § 14, Rdnr. 16; van Weezel, Beteiligung, S. 246. 34 Vgl. Doms, Arbeitsschutz, S. 249 ff.; Herzberg, Arbeitsschutz, S. 83; Rebmann/Roth/ Herrmann, § 9, Rdnr. 38a. Zu beachten ist an dieser Stelle der unterschiedliche Anknüpfungspunkt der Delegation. Während i. R. d. § 14 II 1 Nr. 1 StGB ein (auch konkludenter) Leitungsauftrag erforderlich ist, aus dem inzident die Übertragung von (nicht notwendig erwähnten) Inhaberpflichten folgt, kann sich die Sanktionsdrohung des Sonderdelikts nach § 14 II 1 Nr. 2 StGB nur ausdehnen, wenn ausdrücklich Betriebsinhaberaufgaben als solche zur eigenverantwortlichen Wahrnehmung übertragen werden, vgl. hierzu und zum Folgenden Herzberg, a.a.O.

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leiter noch eine Fülle von Aufgaben wahrzunehmen haben, ist die Einzelbeauftragung quantitativ (nicht aber qualitativ) am weitesten von der Vollvertretung des § 14 I Nr. 1 StGB entfernt. Dass der angestrebte Schutzzweck – unbesehen steter Beweisprobleme35 – kaum erreicht werden dürfte, da eine Einweisung in den Pflichtenkreis nicht zu erfolgen hat, ist eine andere Frage36, zumal nach der Neufassung des § 14 II 1 Nr. 2 StGB durch das 2. WiKG der Anknüpfungspunkt der Beauftragung von Pflichten auf Aufgaben umgestellt und hiermit der Delegationsbereich ausgedehnt wurde37. Mit dieser Umstellung wurde aber zugleich die ursprüngliche Begründung dieses Erfordernisses unbewusst desavouiert, da es sich nunmehr mit der Wahrnehmung von Aufgaben und der Nichterwähnung von Pflichtbereichen von selbst verstehen muss, dass hiermit auch inzident Pflichten übernommen bzw. begründet werden. Auch wurde aufgezeigt, dass der Gesetzgeber selbst davon ausging, dass der zur eigenverantwortlichen Aufgabenwahrnehmung Beauftragte bezüglich der zu beachtenden Ge- und Verbote zumeist größere Kenntnisse aufweisen wird, als der Stellenvorgesetzte38. Vor diesem Hintergrund und dem Verdikt eines dogmatischen Fremdkörpers im Erklärungsmodell der Vertreterhaftung erscheint es angebracht, eine Streichung dieses Merkmals aus dem Gesetzestext zu fordern, wie sie bereits mehrmals angedacht, aber dann doch nie umgesetzt wurde. Eine Verhinderung der Pflichtenabgrenzung zu Lasten des Beauftragten kann durch eine Anwendung des Zweifelsgrundsatzes erreicht werden. Letztlich äußert sich in diesem Merkmal der Makel, beweisrechtliche Anforderungen in materiellen Strafgesetzen zu fundieren. b) Versuch einer eigenen pflichtentheoretischen Ausdeutung Methodologisch ist das Merkmal dennoch erklärlich. Führt man sich vor Augen, dass § 14 II StGB pflichtenbefreiende Wirkung hat, wenn Zuständigkeitsbereiche insgesamt übernommen werden, müssen Zuständigkeitsbereiche denknotwendig klar voneinander abgegrenzt werden. Bei einer (Teil-)Betriebsleitung erweist sich dies als wenig problematisch, da ein abgeschlossener Bereich zu leiten ist. Demgegenüber ist bei der Aufgabenwahrnehmung nach § 14 II 1 Nr. 2 StGB eine Aufteilung der Bereiche zwingend erforderlich. Erfolgt die Abgrenzung aber mangelhaft, haftet der Stellenvorgesetzte trotz § 14 II StGB wegen fehlerhafter Zustän35 Vgl. die Nachweise bei BT-Drs. 10/318, S. 15; 12/192, S. 37; 12/376, S. 14; Achenbach, JuS 1990, S. 602; Göhler, NStZ 1983, S. 64; Schünemann, Unternehmenskriminalität, S. 150. A. A. BT-Drs. 12/192, S. 43. 36 So Bosch, in: S/S/W, § 14, Rdnr. 16. Ähnlich Fleischer, NJW 1978, S. 97, der das Merkmal faktisch ignoriert. 37 Vgl. BT-Drs. 10/5058, S. 25; BGBl. I 1986, S. 721. Nach der Gesetzesbegründung werden durch die Delegation Aufgaben übertragen, ohne dass dabei die wahrzunehmenden Pflichten genannt und übertragen werden, die sich von selbst aus dem Verantwortungsbereich ergeben. 38 Vgl. Fn. 381 in: § 4.

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digkeitsabgrenzung39. Mit dem Merkmal der Ausdrücklichkeit wird auf diesen Umstand hingewiesen. Beweisrechtliche Schwierigkeiten gehen hiermit sicherlich einher, allerdings ist das Merkmal dennoch gerade vor dem strafprozessualen Hintergrund sachgerecht. Insbesondere da der Schutzzweck des Erfordernisses wie gezeigt nicht erreicht wird, muss in diese Richtung gesucht werden. Man kommt dem auf die Spur, wenn man die Erforderlichkeit dieses Merkmals hinwegdenkt, d. h. wenn jegliche Beauftragungen zu einer Verantwortungsverteilung führen würden. Im Prozess wird sich der Stellenvorgesetzte auf die erfolgte Beauftragung und ihre pflichtenbefreiende Wirkung berufen. Der Beauftragte wird dies leugnen. Können die Verfolgungsbehörden den Sachverhalt nicht aufklären, kann in dubio pro reo keiner von beiden bestraft werden. Der Stellenvorgesetze nicht, da zu seinen Gunsten von einer pflichtbefreienden Aufgabenverteilung auszugehen ist, der Beauftragte nicht, da wiederum in dubio pro reo keine Beauftragung zur eigenverantwortlichen Aufgabenwahrnehmung erfolgte. Mit dem Merkmal der Ausdrücklichkeit wird dieser Mangel behoben40, da bei der in der Praxis häufig vorkommenden Nichterweislichkeit der ausdrücklichen Beauftragung von deren Nichtvorliegen auszugehen ist, weshalb § 14 II StGB die Beweislast dem Stellenvorgesetzten überbürdet. Dies bedeutet keine Entscheidung in dubio contra reum, da die Legitimationskette bis zum Betriebsinhaber oder nach § 14 I StGB Verantwortlichen zurückgeführt werden kann, der zweifelsfrei für eine mangelnde Zuständigkeitsabgrenzung verantwortlich ist und zu dessen Gunsten eine Aufgabenverteilung wirken würde41. Oder anders formuliert: Der Zweifelsgrundsatz wirkt zugunsten des Beschuldigten, als seine Nichtanwendung belastend wirken würde. Die Nichtanwendung des Zweifelsgrundsatzes im Bereich des § 14 II 1 Nr. 2 StGB wirkt aber für den Stellenvorgesetzten nicht belastend, da er ohnehin für eine fehlerhafte Zuständigkeitsabgrenzung haftet, die gerade bei Zweifeln über die Zuständigkeit besteht. Zwar könnte man einwenden, dass in dubio pro reo von einer ausdrücklichen Beauftragung auszugehen ist, weshalb Zweifel gerade nicht erweislich sind. Mit dem Erfordernis der Ausdrücklichkeit nimmt der Gesetzgeber aber gerade auf die Verantwortlichkeit des Vorgesetzten für eine fehlerhafte Zuständigkeitsabgrenzung Bezug, was nur bedeuten kann, dass der in dubio pro reo Grundsatz insoweit keine Anwendung findet42. Nur wenn eine ausdrückliche Beauftragung nachweisbar ist, ähnlich der Erweis39 I. Erg. ebenso Demuth/Schneider, BB 1970, S. 645; Schünemann, in: LK, § 14, Rdnr. 61 und § 4, II., 2. c. 40 A. A. Schünemann, Unternehmenskriminalität, S. 149 f., nach dem keiner von beiden bestraft werden kann, was verwundern mag, weil Schünemann nicht von einer pflichtenbefreienden Wirkung der Delegation ausgeht. 41 I. Erg. übereinstimmend wohl van Weezel, Beteiligung, S. 246. A. A. Dörn, DStZ 1993, S. 481. 42 Allg. zu dieser Möglichkeit Walter, JZ 2006, S. 346, 349. BT-Drs. 10/5058, S. 25 f. erklärt, mit dem Erfordernis sollen klare Verhältnisse geschaffen und eine Sicherung der Einhaltung der Pflichten erreicht werden.

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lichkeit in § 186 StGB, kann von einer ordnungsgemäßen Zuständigkeitsabgrenzung ausgegangen werden, als anderenfalls ein Unterschied zur Situation der Streichung des Merkmals nicht erweislich wäre. Der Gesetzgeber bewahrt mit diesem Erfordernis den erforderlichen Rechtsgüterschutz, da entsprechend des Garantieerfordernisses der Sonderpflichtdelikte stets ein Verantwortlicher vorfindbar ist. Vor diesem Hintergrund statuiert das Merkmal der Ausdrücklichkeit eine Beweiserleichterung.

3. Exkurs: Zur Geltung des Gesamthandsprinzips im Strafrecht Vor der Ausdehnung des § 14 I Nr. 2 StGB von Vertretern von „Personenhandelsgesellschaften“ auf die heute erfassten vertretungsberechtigten Gesellschafter rechtsfähiger Personengesellschaften im Jahre 2002 wurde überwiegend die Ansicht vertreten, die Gesellschafter seien in ihrer gesellschaftlichen, d. h. gesamthänderischen Verbundenheit Normsubjekte43. Diese rechtlich und keinesfalls rein faktisch fundierte Auffassung sollte ein Leerlaufen des § 14 I Nr. 2 StGB a. F. zur Konsequenz haben, weil die betreffenden Statusmerkmale bereits bei sämtlichen Gesellschaftern vorlagen. Andererseits wurden ungerechtfertigte Wertungswidersprüche behoben, wenn nichtvertretungsberechtigte Gesellschafter einer Personenhandelsgesellschaft nach § 14 I Nr. 2 StGB a. F. nicht bestraft werden konnten, was bei deren Gegenpart in der GbR zwanglos möglich gewesen wäre44. Im Gefolge der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der Außen-GbR durch den BGH wurde auch § 14 I Nr. 2 StGB angepasst, wodurch zuletzt genanntes Wertungsargument nicht mehr sticht. Den Gesetzesmaterialien lässt sich zudem eindeutig entnehmen, dass der Gesetzgeber um die bestehende Diskussion wusste und im Zuge der Neuregelung bestehende Widersprüche beseitigt sah45. In der Rechtslehre erfuhr diese Entscheidung jedoch nur zum Teil Gegenliebe46. In Reminiszenz an die traditionelle Gesamthandslehre, aber unter völliger Achtung der gesetzgeberischen Entscheidung, ist heute häufig die Behauptung anzutreffen, § 14 I Nr. 2 StGB habe strafbarkeitseinschränkenden Charakter47, was in Anbetracht der strafbarkeitsbegründenden Grundausrichtung der 43 Vgl. Demuth/Schneider, BB 1970, S. 643; Deutscher/Körner, wistra 1996, S. 14; Grub, Verantwortlichkeit, S. 42 f.; Herzberg, Arbeitsschutz, S. 80 f.; Richter, GmbHR 1984, S. 143; Rogall, Organhaftung, S. 164; Schulte, NJW 1983, S. 1774; Tiedemann, NJW 1986, S. 1844; Waßmer, Untreue, S. 16; Weber, StV 1988, S. 16; Winkelbauer, JR 1988, S. 33; ders., wistra 1986, S. 18. A. A. BT-Drs. V/1319, S. 63; Schröder, Täterkreis, S. 145. 44 Die Möglichkeit der Erfassung über § 14 II StGB wurde bei dieser Kritik offenbar übersehen. 45 Vgl. BT-Drs. 14/8998, S. 8. 46 Vgl. Achenbach, in: HWSt., Kap. I 3, Rdnr. 11; Bieneck, in: M/B, § 77, Rdnr. 9; Bosch, in: S/S/W, § 14, Rdnr. 8; Hoyer, in: SK, § 14, Rdnr. 55; Louis, Falschbuchung, S. 167; Radtke, in: MK, § 14, Rdnr. 83. 47 Vgl. Kindhäuser, in: NK, Vor §§ 283 – 283d, Rdnr. 46; Marxen/Böse, in: NK, § 14, Rdnr. 47; Perron, in: Sch/Sch, § 14, Rdnr. 20/21; Rogall, in: KK-OWiG, § 9, Rdnr. 50;

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Gesamtnorm einen – von den Anhängern dieser Sichtweise scheinbar hingenommenen – Bruch bedeutet. Nur vereinzelt wird der Norm weiterhin jegliche Bedeutung versagt48, wobei die Zuordnung zu den einzelnen Auffassungen durch ungenaue Formulierungen belastet wird49, was die Wiedergabe des Meinungsstands erschwert. Relevanz entfaltet die Diskussion nicht nur ob der Beschränkung auf vertretungsberechtigte Gesellschafter, sondern auch vor der weiteren Einschränkung, dass die Erweiterung des Kreises der Normsubjekte erst erfolgt, wenn „als“ vertretungsberechtigter Gesellschafter gehandelt wurde. Tatsächlich ist eine Differenzierung angezeigt. Insbesondere im Bereich der Insolvenzdelikte führt die Zivilrechtsakzessorietät des Strafrechts zu einer Einbeziehung der Gesellschafter, da diese für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft, je nach Gesellschaftsform, direkt oder analog50 § 128 HGB haften. Es handelt sich dann um eigene Verbindlichkeiten der Gesellschafter, die von der Gesellschaftsschuld deutlich getrennt sind51. Erfüllen sich nun in ihrer Person sämtliche Voraussetzungen der §§ 283 ff. StGB, so bedarf es einer Heranziehung des § 14 StGB nicht, da sowohl das Tätermerkmal der Schuldnereigenschaft, als auch die sonstigen einen Täterbezug aufweisenden Merkmale, unmittelbar bei ihnen gegeben sind, mit der Folge, dass auch der nicht zur Vertretung berechtigte Gesellschafter Normsubjekt ist. Der Hervorhebung bedarf allerdings, dass die Ausgestaltung des Gesamthandsprinzips insoweit keine Rolle spielt, da nicht an die Verbundenheit der Gesellschafter, sondern an deren Verpflichtung als Einzelpersonen angeknüpft wird. Weitaus häufiger werden die Voraussetzungen der §§ 283 ff. StGB nur bei der rechtsfähigen Personengesellschaft vorliegen, etwa weil die Gesellschaft ihre Zahlungen eingestellt hat oder über ihr Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet wurde, was nach § 11 II Nr. 1 InsO trotz fehlender Rechtspersönlichkeit der Gesellschaft möglich ist. In der Folge divergieren die Ergebnisse erheblich, je nachdem, ob auf strafrechtlichem Terrain dem traditionellen Gesamthandsprinzip weiterhin Folge geleistet wird oder ob man entsprechend der höchstrichterlichen Rechtsprechung im Zivilrecht der sog. Gruppenlehre nahesteht. Denn aus der Warte der Anhänger ersterer Strömung, nach deren Grundkonzeption Rechtsträger (Arbeitgeber, Tiedemann, in: LK, Vor § 283, Rdnr. 65. Diese Konsequenz antizipierend Winkelbauer, wistra 1986, S. 18. 48 Vgl. Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 12, Rdnr. 39; ders., ZGR 2009, S. 977; Doms, Arbeitsschutz, S. 275; Fischer, Vor § 283, Rdnr. 19; Köhler, in: W/J, Kap. 7, Rdnr. 98; Lackner/ Kühl, § 14, Rdnr. 2. Auch Schünemann, in: LK, § 14, Rdnr. 47, der sich aber an den Willen des Gesetzgebers gebunden fühlt. 49 So bspw. Roxin, AT II, § 27, Rdnr. 118, der je nach Fallkonstellation entscheiden will und den Gesellschaftsvermögen vor dem Zugriff der Gläubiger bei Seite schaffenden Gesellschafter direkt nach § 288 StGB erfassen will, aber § 14 I Nr. 2 StGB für den Fall des § 283 StGB aufgrund der Insolvenzfähigkeit der Personengesellschaft für entscheidend hält. Ähnlich Tiedemann, in: LK, Vor § 283, Rdnr. 62, 65. 50 Zur Haftungsverfassung in der GbR nunmehr BGHZ 154, 88 (94) und vorausgehend BGHZ 142, 315. Vgl. auch Sprau, in: Palandt, § 714, Rdnr. 11; Timm, NJW 1995, S. 3215 ff. 51 Vgl. § 2 I. 3. c) bb).

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Kaufmann, Halter eines Kfz) nicht die Gesellschaft, sondern die Gesellschafter in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit sind, als es eine von der Gesellschafterebene getrennte, eigenständige Subjektivität der Personengesellschaft nicht gebe52, kann das Vorliegen der besonderen persönlichen Merkmale bei der Gesellschaft und die Einschränkung der Normsubjekterweiterung auf vertretungsberechtigte Gesellschafter nur ein Aufreißen von Strafbarkeitslücken bedeuten53. Beispielsweise wäre der Kommanditist unter Zugrundelegung der gesetzlichen Konzeption nach § 14 I Nr. 2 StGB nie taugliches Normsubjekt54, unbesehen der möglichen Erfassung über § 14 II StGB. a) Keine Parallele zum Vermögensschutz von Personengesellschaften Resümiert man die Beweggründe die zur Neufassung des § 14 I Nr. 2 StGB führten, bleibt für zuletzt genannte Ansicht eigentlich kein Raum, als der Gesetzgeber dem gesellschaftsrechtlichen Trennungsprinzip den Vorzug eingeräumt hat, wenn er unter dem Eindruck der Leitentscheidung BGHZ 146, 34155 ausdrücklich an die Rechtsfähigkeit der Personengesellschaften anknüpft, wodurch eine Symmetrie zu den ebenfalls in Absatz 1 des § 14 StGB genannten juristischen Personen hergestellt wird. Aus dem geradezu spiegelbildlich gehandhabten Vermögensschutz der Personengesellschaften lässt sich nichts Gegenteiliges herleiten56, weil die Zuordnung des Gesellschaftsvermögens mit der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der Personengesellschaften nicht unmittelbar etwas zu tun hat57 und – wie einzelne Spielarten der Gesamthandslehren zeigen – unabhängig erfolgen kann. Die Eigenschaft Titular zu sein orientiert sich ausschließlich an der Rechtsfähigkeit. Jedoch, und hierauf bauen die kritischen Stellungnahmen zu § 14 I Nr. 2 StGB auf, gibt es auch Spielarten der Gesamthandslehre, welche die Rechtsfähigkeit der Personen-

52 Vgl. Berndt/Boin, NJW 1998, S. 2855; Heil, NZG 2001, S. 302; Peifer, NZG 2001, S. 296 f. 53 Vgl. Schünemann, in: LK, § 14, Rdnr. 47. 54 Anders aber in der Schweiz, vgl. Art. 29 lit. b. Schw. StGB [„als Gesellschafter“]. 55 Der Gesetzgeber bezieht sich sogar explizit auf diese Entscheidung, vgl. BT-Drs. 14/ 8998, S. 8. 56 Die strafrechtliche Judikatur verneint einen Untreueschutz der Personengesellschaften und sieht die Gesellschafter als Geschädigte an (vgl. BGHSt. 34, 221 (222 f.); BGH, NJW 1992, S. 251; NJW 2003, 2999). Ein Vermögensnachteil wird erst angenommen, wenn und soweit zugleich das Vermögen einzelner Gesellschafter berührt wird. Belegt wird dies mit der fehlenden Rechtspersönlichkeit der Personengesellschaft, sowie der Geltung des Gesamthandsprinzips über § 105 III HGB. Die überwiegende Ansicht im Schrifttum hat sich dieser Ansicht angeschlossen, vgl. Fischer, § 266, Rdnr. 113; Grub, Verantwortlichkeit, S. 140; Lackner/Kühl, § 266, Rdnr. 3; Schmid, in: M/B, § 31, Rdnr. 26, 90; Schramm, Untreue, S. 84 f.; Winkelbauer, JR 1988, S. 34 (von fehlender Rechtsfähigkeit der KG sprechend); a. A. neuerdings Brand, Untreue, S. 175 ff. 57 Vgl. Brand, Untreue, S. 147, 150. A. A. Grunst, BB 2001, S. 1540.

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gesellschaft generell negieren. Zur genaueren Erläuterung soll auf die gesellschaftsrechtliche Gesamthandsdoktrin näher eingegangen werden. b) Die gesellschaftsrechtlichen Gesamthandskonzeptionen Gesamthandsgesellschaften weisen keine eigene Rechtspersönlichkeit auf, was durch neuere legislatorische Entscheidungen wie dem § 11 II Nr. 1 InsO deutlich zum Ausdruck gebracht wird. Hierdurch unterscheiden sie sich gerade von juristischen Personen58. Charakteristisch für jene ist die Trennung zwischen Verbands- und Mitgliederebene zur Legitimierung der Haftungsbegrenzung59. Bei Gesamthandsgesellschaften stellen die Gesellschafter demgegenüber die Gesellschaft dar, wie diverse Regelungen über die Auflösung der Gesellschaft im Todesfalle eines Gesellschafters zum Ausdruck bringen, vgl. § 727 BGB60. Die Auswirkungen auf die Rechtsfähigkeit der Gesellschaft sind daher umstritten. Allerdings nur, soweit man einer individualistischen, klassischen Gesamthandslehre folgt61. Neuere Strömungen im Bereich der Gesamthandslehre sehen die außerhalb der Gesellschaftergesamtheit stehende Entität hingegen überwiegend als rechtsfähig an62. Dieses Spannungsfeld gibt der Diskussion über Sinn und Bedeutungslosigkeit der Regelung des § 14 I Nr. 2 StGB ihren Rahmen. Genauso kann der Vorschrift eine strafbarkeitseinschränkende Funktion nur zukommen, wenn man die Gesellschaftergesamtheit als Normsubjekte betrachtet. Die Beantwortung dieser Frage kann in Anbetracht der Zivilrechtsak-

58 Für die Relevanz der Trennung der Rechtspersönlichkeit von der Rechtsfähigkeit sprechen sich aus Brand, Untreue, S. 102 ff.; Peifer, NZG 2001, S. 297. Weitere Unterschiede liegen in der Haftung der Mitglieder nach § 128 HGB für die Verbandsschulden, der Abhängigkeit des Bestands der Gesellschaft vom Schicksal ihrer Mitglieder, sowie dem zwingenden Prinzip der Selbstorganschaft. 59 Vgl. Medicus, AT, Rdnr. 1086; Wiedemann, WM 1975, Sonderbeilage Nr. 4, S. 9 f. 60 Seit dem Handelsrechtsreformgesetz vom 22. 6. 1998 sieht § 131 III Nr. 1 HGB für Personenhandelsgesellschaften das Ausscheiden des verstorbenen Gesellschafters vor. 61 Heil, NZG 2001, S. 301 ff.; Peifer, NZG 2001, S. 296 f.; Wiedemann, WM 1975, Sonderbeilage Nr. 4, S. 27 ff. 62 Zusammenfassend und erschöpfend Brand, Untreue, S. 153 ff., auf den explizit verwiesen sei. Insoweit besteht Einstimmigkeit, vgl. Flume, Personengesellschaft, § 4 III, § 7 II a. E.; Hüffer, Gesellschaftsrecht, § 8, Rdnr. 6; W. Schünemann, Gesamthandsgesellschaft, S. 171 f.; Ulmer, in: MK-BGB, § 705, Rdnr. 303. Lediglich über die den Untersuchungsgegenstand hinaus schreitende Auffassung der Vermögenszuordnung besteht Ungewissheit, wenn die neuere Gruppenlehre trotz anerkannter Rechtsfähigkeit der Gesellschaft das Vermögen den Gesellschaftern in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit zuordnet (vgl. Ulmer/Schäfer, in: MK-BGB, § 718, Rdnr. 2), ein weitergehendes Trennungsprinzip demgegenüber die Unterscheidung von Verbands- und Mitgliederebene partiell auf die Gesamthandsgesellschaften überträgt und somit die Gesellschaft als Subjekt des Vermögens betrachtet (vgl. Brand, Untreue, S. 210 ff.; wohl K. Schmidt, AcP 205 (2005), S. 327 f.).

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zessorietät der Statusdelikte in Anlehnung an die gesellschaftsrechtliche Argumentationsstruktur erfolgen63. Genau hierin liegt aber das eigentliche Problem. Denn selbst die Anhänger einer individualistischen Gesamthandslehre sehen als Titular zwar nicht die Gesellschaft als solche an, aber eben auch nicht jeden einzelnen Gesellschafter, sondern die Gesellschafter in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit, d. h. die Gesellschaftergesamtheit. Entsprechend müsste nach der individualistischen Theorie die Mehrheit der Gesellschafter als Statusinhaber angesehen werden64, nicht aber der einzelne Gesellschafter. Dies wird von den ablehnenden Stimmen verkannt, womit mit der Zivilrechtsakzessorietät gebrochen und die Gesamthandsgemeinschaft systemfremd in die Nähe der Bruchteilsgemeinschaft gerückt wird65. Und hierin liegt derselbe Fehler, wie er bei der Lozierung des Vermögensschutzes der Personengesellschaften bei den einzelnen Gesellschaftern begangen wird66. Demgemäß geht die Frage nicht darum, welches gesellschaftsrechtliche Gesamthandsverständnis das Zutreffende ist, sondern ob eine wirtschaftliche oder eine akzessorische Betrachtungsweise anzustellen ist. Diese Frage wurde bereits zugunsten der akzessorischen Betrachtung entschieden. Demgemäß eröffnet weder § 14 I Nr. 2 StGB n. F., noch eröffnete dessen Vorgängervorschrift eine Strafbarkeitslücke, als die Gesellschafter nur in ihrer Verbundenheit Statusinhaber waren. § 14 StGB war erforderlich, um die einzelnen Gesellschafter fassen zu können. Folglich konnten die einzelnen Gesellschafter einer Personengesellschaft vor Neufassung des § 14 I Nr. 2 StGB nicht erfasst werden. Dies gilt heute noch für Gesamthandsformen wie die Erbengemeinschaft, wobei die Mitglieder als solche nie Inhaber eines Sonderpflichtenstatus sind ohne eine GbR zu bilden, da der für § 14 StGB erforderliche Vertretungsbezug stets eine Außenwirkung bedingt. Für die Rechtsfähigkeit der Personenhandelsgesellschaften (OHG, KG, GmbH & Co KG) spricht eindeutig § 124 I HGB (ggfl. i. V. m. § 161 II HGB), der nicht erklärlich wäre, spräche man den Personenhandelsgesellschaften die Rechtsfähigkeit ab67. Demgemäß verengt sich die Problemstellung auf die Fundierung der Rechts63

Die Bemühung einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise wäre unabhängig von diesem Befund irrig, als die Statusinhaberschaft schon rechtlich nichts mit der Vermögensinhaberschaft zu tun haben muss. 64 Vgl. BGHZ 34, 293 (296); Bernd/Boin, NJW 1998, S. 2855; Schöne, in: Bamberger/ Roth, § 718, Rdnr. 2; W. Schünemann, Gesamthandsgesellschaft, S. 22. A. A. Michalski, NZG 2000, S. 356. Die Problematik wird durch ungenaue Formulierungen auf zivilrechtlichem Gebiet verschärft, wenn Anhänger der individualistischen Sichtweise die Gesellschafter in ihrer Verbundenheit als Normsubjekte ansprechen und nicht als Einzelgesellschafter. 65 Dabei ist zumeist davon die Rede, dass die Gesellschafter gemeinsame Träger des Sonderpflichtenmerkmals seien, vgl. Radtke, in: MK, § 14, Rdnr. 83; Schünemann, in: LK, § 14, Rdnr. 47. 66 Vgl. Soyka, Untreue, S. 96 ff. 67 s. hierzu Emmerich, in: Heymann-HGB, § 124, Rdnr. 1, 4; Hopt, in: Baumbach/Hopt, § 124, Rdnr. 1; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 8 III 4; Soyka, Untreue, S. 27. A. A. Berndt/ Boin, NJW 1998, S. 2855; Peifer, NZG 2001, S. 297.

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fähigkeit der GbR, auf die auch Vertreter einer traditionellen Gesamthandslehre ihre Kritik begrenzen68. Eine dem § 124 HGB vergleichbare Vorschrift existiert im BGB nicht, woraus teilweise der Umkehrschluss auf das Fehlen der Rechtsfähigkeit bei der GbR gezogen wird69. Eine Analogie hierzu wäre denkbar70, setzte aber ihrerseits wiederum den Nachweis der Rechtsfähigkeit der GbR voraus. Hierfür sprechen neben praktischen Erwägungen, wie etwa die Parteifähigkeit der GbR im Gegensatz zur Konstruktion einer notwendigen Streitgenossenschaft aller Gesellschafter71 oder die Folgen im Falle eines identitätswahrenden Rechtsformwechsels zur Personenhandelsgesellschaft72, jedenfalls gesetzgeberische Neuerungen in § 14 II BGB, § 11 II Nr. 1 InsO, § 191 II Nr. 1 UmwG, § 14 I Nr. 2 StGB, sowie neuerdings § 47 II 1GBO, welche die Rechtsfähigkeit der GbR voraussetzen73. Rein pragmatisch muss man erkennen, dass die Frage durch eine Reihe von Leitentscheidungen des BGH in Zivilsachen endgültig entschieden und vom Bundesverfassungsgericht (inzident) gebilligt wurde74. Rechtspolitisch lässt sich hiergegen nichts anführen. Im Sinne einer einheitlichen Behandlung aller Personengesellschaften, wie sie mithin auf zivilrechtlichem Terrain bereits vollzogen wird, täte auch die Strafrechtspraxis gut daran, sich hieran anzuschließen, insbesondere als Wertungswidersprüche im Bereich des § 14 StGB seit der Neufassung von Absatz 1 Nr. 2 beseitigt wurden. Schließt man sich aber der herrschenden Auffassung von der Rechtsfähigkeit der Personengesellschaften an, realisiert § 14 I Nr. 2 StGB nur diesen Befund. Im Ergebnis erscheinen die Gesellschaften als solche als Inhaber des vorstrafrechtlichen Status. Die Gesellschafter sind nicht per se sonderpflichtig75, sondern treten erst mit ihrer Funktionsübernahme als vertretungsberechtigte Gesellschafter in die schützende Sonderbeziehung zum Rechtsgutsobjekt. c) Auswirkungen der Vermögensinhaberschaft Subsidiär entfaltet die Vermögensträgerschaft der Gesamthand aber auch auf dem Gebiet des § 14 StGB ihre Bedeutung. Bejaht man nämlich die Rechtsfähigkeit der Personengesellschaft und verneint mit der herrschenden Auffassung im Schrifttum deren Vermögensschutz, verlangen die Sonderdelikte zum Teil Unmögliches von den Vertretern. Im Bereich des § 266a StGB ist die Personengesellschaft als Arbeitgeber 68

Vgl. Heil, NZG 2001, S. 302. Vgl. Derleder, BB 2001, S. 2486 f.; Heil, NZG 2001, S. 302; Michalski, NZG 2000, S. 355 f. 70 So Ulmer, in: MK-BGB, § 705, Rdnr. 302. 71 Hierzu ausführlich BGHZ 146, 341 ff. 72 Vgl. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 8 III 4; Ulmer, in: MK-BGB, § 705, Rdnr. 297. 73 Vgl. Timm, NJW 1995, S. 3209 ff. 74 Vgl. BVerfG, NJW 2002, S. 3533. 75 Vgl. dazu § 4 I. 3. b) bb). Anders nur, wenn man einem historisch frühen Gesamthandsverständnis folgt. 69

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anzusehen. Dann trifft sie die Abführungspflicht aus § 28e SGB IV. Die abzuführenden Beiträge befänden sich aber im Vermögen der Gesellschafter in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit. Gleiches gilt für § 283 StGB. Die Personengesellschaft ist aufgrund ihrer Rechtsfähigkeit als Schuldner anzusehen und nach § 11 II Nr. 1 InsO insolvenzfähig. Gem. § 283 VI StGB muss der Schuldner aber seine Zahlungen eingestellt haben oder es muss über sein Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet worden sein. Betroffen wäre nach der herrschenden Gruppenlehre das Vermögen der Gesellschafter. Damit kann die Frage der Rechtsfähigkeit von Personengesellschaften im Strafrecht nicht vollständig von deren Vermögensinhaberschaft getrennt beantwortet werden. Es verbleiben demnach zwei Möglichkeiten. Entweder die Gesellschaft als solche dient nur als Titular, wobei Rechtsträger und Vermögensinhaber doch die Gesellschafter sind oder man nähert die Personengesellschaften auch auf strafrechtlichem Gebiet den juristischen Personen an, mit dem verbleibenden Unterschied, dass ihnen keine Rechtspersönlichkeit zukommt. Eine Kurskorrektur im Bereich des Vermögensschutzes wäre unabdingbar, mit der Folge, dass eine Untreue zum Nachteil von Personengesellschaften möglich wäre. Letztlich wäre dies die logische Konsequenz aus der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der Personengesellschaften und es wäre auch zivilrechtlich unumgänglich. Denn auch nach den Spielarten der Gruppenlehre sind – wie Brand aufwies – die Anerkennung der Rechtsfähigkeit der Personengesellschaften und die Aufrechterhaltung der Vermögenszuordnung nach dem Gesamthandsprinzip nicht zusammen zu denken. Sieht man nämlich mit dem sog. Gleichsetzungsmodell die Gesellschaft als ein nicht von den Gesellschaftern zu unterscheidendes Rechtssubjekt, verträgt sich dies nicht mit dem Ausgangspunkt der Gesamthand. Gesamthandseigentum bedeutet kraft seiner Konzeption die dingliche Berechtigung mehrerer76. Hieran fehlt es aber im Falle einer inneren Gleichsetzung von Gesellschaft und Gesellschaftern, da Vermögensinhaber die Gruppe der Gesellschafter als Einheit77 wäre. Damit fällt das Gesamthandsprinzip jedenfalls bei den in § 14 I Nr. 2 StGB genannten, als solche rechtsfähigen Personengesellschaften78. Als formeller Träger der Rechte und damit auch als Vermögensinhaber ist daher die Personengesellschaft anzusehen, was durch die rechtstechnische Statuierung deren Rechtsfähigkeit möglich ist79. Materiell sind die Rechtsgüter als Gegenstände eines Interesses allerdings den Gesellschaftern zuzuordnen, da es allein ihre Interessen sind, welche durch die Organisation wahrgenommen werden und die Orga76

Beuthien, FS-Zöllner, S. 88; ders., JZ 2003, S. 719 und umfassend zum Ganzen Brand, Untreue, S. 176 ff. 77 Deshalb fehlt es auch an einem dieser Einheit zugeordneten Sondervermögen (Bittmann, ZGR 2009, S. 979), da es ein solches, ohne eine der Vermögenssonderung entsprechende Rechtssubjektivität nicht geben kann, vgl. Hüffer, Gesellschaftsrecht, § 8, Rdnr. 6. 78 Brand, Untreue, S. 176 ff.; Hoyer, in: SK, § 14, Rdnr. 54 f.; Hüffer, Gesellschaftsrecht, § 8, Rdnr. 6; K. Schmidt, AcP 205 (2005), S. 327 ff. 79 Vgl. Brand, Untreue, S. 213 f.; Sprau, in: Palandt, § 719, Rdnr. 1; Wolff, Vertretung, S. 258.

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nisation als solche mangels Rechtspersönlichkeit nicht Interessensubjekt sein kann80. Freilich sind die Vermögensgegenstände als solche der Personengesellschaft verselbstständigt, wenn § 719 BGB anordnet, dass ein Gesellschafter nicht über seinen Anteil daran verfügen kann. Will er auf diese über Gebühr zugreifen, muss er die mit der Rechtsformwahl verbundenen Restriktionen einhalten, d. h. im Falle der Personengesellschaft diese auflösen. Dieses Recht zeigt aber zugleich, dass die vermögensmäßige Zuordnung zur Gesellschaft allein vom Willen der Gesellschafter abhängig ist und damit diese materiell als Vermögensinhaber und damit als in Grenzen dispositionsbefugt anzusehen sind. Für die vorliegende Untersuchung entfaltet diese Erkenntnis ihre Relevanz für § 283d StGB.

II. Der sachliche Anwendungsbereich – Der Begriff der besonderen persönlichen Merkmale Im Laufe der Untersuchung rückte unweigerlich der sachliche Anwendungsbereich des § 14 StGB immer wieder in den Fokus. Dies ergab sich u. a. daraus, dass die Theorien zur Legitimierung der Vertreterhaftung eng mit dem sachlichen Anwendungsbereich verknüpft sind, als sich aus ihnen ergibt, welche Straftatbestände in welchem Umfang einer Vertreterhaftung zugänglich sind81. Die jeweils unterschiedlichen Ansatzpunkte der einzelnen Theorien bedingen infolgedessen auch eine unterschiedliche Interpretation des sachlichen Anwendungsbereichs. Hieraus resultiert letzten Endes die seit mittlerweile vier Jahrzehnten bestehende Problematik, den Verweisungszusammenhang mit § 28 I StGB sinnvoll aufzulösen82. Führten lediglich unterschiedliche Begriffsbildungen i. R. d. Erklärungsmodelle zu den Ungereimtheiten, wäre der Widerspruch nur ein vermeintlicher.

1. Bestimmung des sachlichen Anwendungsbereichs nach den dargetanen Vertreterhaftungstheorien a) Pflichtentheorie So setzt eine formale Pflichtentheorie im Großen und Ganzen83 die besonderen persönlichen Merkmale mit den vertypten außerstrafrechtlichen Pflichtenstellungen 80 Vgl. Wolff, Vertretung, S. 255 f., 258. Bzgl. der verselbstständigten Körperschaften BGH, BB 2010, S. 2592. 81 Vgl. Radtke, in: MK, § 14, Rdnr. 11. 82 Die Problematik wurde bereits unter § 2 III. 2. angeschnitten. 83 Genaue Aussagen lassen sich den einzelnen Stellungnahmen zumeist nicht entnehmen, da mit der Anknüpfung an einen formal-täterschaftlichen Sonderdeliktsbegriff den einzelnen Deliktskategorien zumindest im Rahmen des § 14 StGB keine eigenständige Bedeutung zukommt. Sollten einzelne Delikte als Sonderpflichtdelikte aufgefasst werden, ergibt sich kein

II. Der sachliche Anwendungsbereich

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gleich. Da durch diese Pflichtenstellungen zugleich aber eine besondere Verantwortungsposition des Pflichtigen umschrieben wird84, ist auch der Anwendungsbereich des § 28 I StGB eröffnet, so dass unbewusst von einer inhaltlichen Identität der besonderen persönlichen Merkmale ausgegangen wird. Nur im Einzelfall ergibt sich ein anderes Bild, wenn die bloße Stellung als Schuldner im Bereich der §§ 283, 288 StGB die Akzessorietät der Teilnahme nicht durchbrechen, dennoch aber einer Vertreterhaftung zugänglich sein soll85. Tatsächlich sind aber außerstrafrechtliche Pflichten in diesem Bereich nicht erweislich, weshalb es sich auch um keine Pflichtdelikte handelt und schon deshalb kein besonderes persönliches Merkmal vorliegen kann86. Vereinzelt setzen Anhänger der Pflichtdeliktslehre die besonderen persönlichen Merkmale auch mit den Statusbezeichnungen bei den im Subjektkreis beschränkten Gemeindelikten gleich87, weil nach ihrem Dafürhalten die Sonderpflichtenstellungen nicht die Sozialschädlichkeit des Verhaltens, sondern dessen sozial-ethische Verwerflichkeit für den Unwertgehalt der Tat in den Vordergrund rücken müssten, was zu einer Unübertragbarkeit der Pflichtenstellung führt. Nur wenn die Sozialschädlichkeit den Unwert eines Delikts konstituiert, soll eine Unwertgleichheit des Vertreterhandelns möglich sein88. Transformiert in unsere eigene Unrechtskonzeption lässt sich die Sozialschädlichkeit mit dem sachlichen Unwertelement, die soWiderspruch mit der hier dargelegten Auffassung, so dass eine Darstellung dieser Strömungen unterbleiben kann. 84 Vgl. Pariona, Täterschaft, S. 86; Roxin, Kriminalpolitik, S. 17 f.; Witteck, Betreiber, S. 110. 85 Vgl. Roxin, AT II, § 27, Rdnr. 59, 97, 100. Anders Bosch, in: S/S/W, § 283, Rdnr. 41; Fischer, § 283, Rdnr. 38, die § 28 I StGB anwenden wollen und insofern wiederum zu einer Identität der Merkmale gelangen. 86 Zutreffend Pariona, Täterschaft, S. 89. Als weiterer Vertreter der Pflichtentheorie erkennt Radtke (MK, § 14, Rdnr. 25) zutreffend, dass das Verbot der Verkürzung der zukünftigen Insolvenzmasse in § 283 I Nr. 1 „allein für den Schuldner sub specie Insolvenzstrafrecht straftatbestandlich garantiert“ wird, es mithin keine dahin gehende außerstrafrechtliche Pflicht gibt. Dennoch ordnet er ohne dieses Hindernis aufzugreifen § 283 I Nr. 1 StGB dem Anwendungsbereich des § 14 StGB zu, vgl. a.a.O., Rdnr. 55; ders., in: MK, § 283, Rdnr. 41. 87 Vgl. Blauth, Handeln, S. 87 f., 113; Gallas, ZStW 80 (1968), S. 22; Kawan, Vertreterhaftung, S. 177; Marxen/Böse, in: NK, § 14, Rdnr. 19; Perron, in: Sch/Sch, § 14, Rdnr. 8, wonach es sich immer dann um höchstpersönliche Merkmale handelt, „wenn sie einen zusätzlichen, mit der bloßen Rechtsgutsverletzung nicht erfassbaren personalen Unwert begründen“;, was nach unserer Konzeption bei den Sonderpflichtdelikten der Fall ist; Radtke, in: MK, § 14, Rdnr. 36; Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht I, S. 155. A. A. Rogall, in: KK-OWiG, § 9, Rdnr. 38. 88 Mit dem Begriff der Sozialschädlichkeit wird vor dem Hintergrund eines ideellen Rechtsgutsverständnisses nur eine Begrenzung der Rechtsgutsbeeinträchtigung auf den gegenständlichen Bereich erreicht. Der Unwertgehalt der Rechtsgutsverletzung wird damit aber nicht erschöpft, da dem Rechtsgut wegen seiner Bedeutung für die Gemeinschaft auch ein sozial-ethischer Wert zukommt (Schmidhäuser, FS-Engisch, S. 443 ff.), weshalb sich sozialethische Verwerflichkeit und Rechtsgutsbezug nicht klar trennen lassen (Deichmann, Grenzfälle, S. 30).

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zialethische Verwerflichkeit mit dem personalen Unwertelement identifizieren. Die Folge ist, dass der Wortlaut des § 14 StGB, der von besonderen persönlichen Merkmalen89 spricht, überdehnt werden muss, wenn rein objektiv-täterschaftliche Merkmale innerhalb des Regelungsbereiches liegen sollen90. Ob diese Merkmale dem Anwendungsbereich des § 28 I StGB, der bezüglich der besonderen persönlichen Merkmale auf § 14 I StGB verweist, unterfallen, ist offen und wird überwiegend von Delikt zu Delikt unterschiedlich entschieden, so dass eine einheitliche Aussage kaum möglich ist91. Nach unserer Ansicht vertypen diese Delikte nur ein Gemeinunrecht, so dass für § 28 I StGB kein Raum bleibt92. Tatsächlich führt diese Spielart zur Umdeutung von Sonderpflichtdelikten in tatsituationsbezogene Delikte, da nur so die vorgebliche „Übertragbarkeit“ angenommen werden kann. Die Folge wäre, dass allein §§ 283, 288 StGB „tatbezogen“ sind und somit Anwendungsfälle des § 14 StGB markieren würden, Garantensonderdelikte wie § 266a StGB wegen ihres durch die Pflichtenbindung relativ gesteigerten personalen Unwerts hingegen als „täterbezogen“ nicht erfassbar wären. Deutlich wird dies auch, wenn das Sonderpflichtdelikt der Untreue93 unter größten Mühen als vorwiegend die Sozialschädlichkeit betreffend dem § 14 StGB zuge89

Dieselbe Wendung von den besonderen persönlichen Merkmalen enthielt bis vor kurzem noch Art. 172 Schw. StGB a. F. Gedeutet wurde dies vielsagend als persönliche Merkmale, die eine Sonderpflicht begründen, vgl. Stratenwerth, AT I, § 13, Rdnr. 145; Trechsel, Art. 172, Rdnr. 1. Die Vorgängernorm enthielt noch einen Anwendungskatalog, vgl. Art. 172 a. F. bei Albrecht, in: Schubarth/Albrecht, Art. 172. Mittlerweile wurde Art. 172 Schw. StGB aufgehoben und durch eine Generalnorm innerhalb der Allgemeinen Bestimmungen ersetzt, vgl. Donatsch, in: Donatsch, Art. 29, Vor. Rdnr. 1. Der heutige Art. 29 Schw. StGB spricht von „besonderen Pflichten“ und nicht mehr von „besonderen persönlichen Merkmalen“. Da der Schweizer Gesetzgeber in Art. 26 und 27 Schw. StGB weiterhin zwischen der Teilnahme am Sonderdelikt („besondere Pflichten“) und der sonstigen Teilnahme (besondere persönliche Merkmale) differenziert, sind mit den besonderen Pflichten die hier herausgearbeiteten Sonderpflichten benannt. Mit dieser Unterscheidung unterfallen die im Subjektkreis beschränkten Gemeindelikte in der Schweiz zukünftig den „besonderen persönlichen Merkmalen“ (die Legaldefinition wurde abgeschafft, Art. 27 Schw. StGB enthält dies in der Sache aber weiterhin). Dass Art. 27 Schw. StGB die „strafbegründenden“ besonderen persönlichen Merkmale nicht enthält ist folgerichtig, da die Teilnahme an den im Subjektkreis beschränkten Gemeindelikten den allgemeinen Regeln folgt, als die Merkmale die Strafbarkeit gerade nicht begründen (vgl. § 3 II. 3.). Strafänderndes Merkmal der im Subjektkreis beschränkten Gemeindelikte wäre etwa die Gewerbsmäßigkeit bei § 260a dStGB, vgl. auch Donatsch, in: Donatsch, Art. 27, Rdnr. 3. 90 Vgl. Bosch, in: S/S/W, § 14, Rdnr. 4; Tiedemann, NJW 1986, S. 1843 f. und bereits Bruns, JZ 1958, S. 464. 91 Eine einheitliche Verneinung der Zugehörigkeit dieser Merkmale zu den besonderen persönlichen Merkmalen findet sich interessanterweise in Gesamtdarstellungen Blauth, Handeln, S. 113 f.; Langer, FS-Lange, S. 262; Otto, AT, § 22, Rdnr. 18 m. w. N.; ders., Jura 2004, S. 472; Roxin, AT II, § 27, Rdnr. 51 ff.; Schünemann, in: LK, § 28, Rdnr. 55 f.; Stein, Beteiligungsformenlehre, S. 252; Vogler, FS-Lange, S. 277. 92 Vgl. § 3 II. 3. 93 Außerhalb der Vertreterhaftung unstreitig, vgl. nur Otto, Jura 2004, S. 473; Pariona, Täterschaft, S. 88.

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ordnet wird94. Es ist damit die Qualifizierung der fraglichen Tatbestände als im Subjektkreis beschränkte Gemeindelikte durch manche Anhänger der Pflichtentheorien, die zu der Annahme eines gewissen Reziprozitätsverhältnisses zwischen § 14 StGB und § 28 I StGB zwingt95. Und diese Einordnung erfolgt nicht anhand eines inhaltlichen Konzepts, sondern allein ergebnisbezogen um eine größtmögliche Lückenschließung im Bereich der formalen Sonderdelikte zu erreichen und den Ausschluss der Amtsträgerdelikte erklären zu können96. Damit wird die Bestimmung der besonderen persönlichen Merkmale systemfremd mit Problemen überfrachtet, die der Gesetzgeber durch die erfolgte Ausgestaltung des § 14 StGB selbst geregelt hat97, zumal es gerade nicht um die Vertretung in der spezifischen Pflichtigkeit des Intraneus durch den Extraneus geht, sondern um dessen eigene Sonderpflicht. Auch der BGH liegt auf dieser Linie, wenn er formuliert, durch vorstrafrechtliche Sonderpflichten werde „eher die Persönlichkeit des Täters gekennzeichnet, das Merkmal ist täterbezogen“98. Als neuartige Ausprägung dieser Ansicht kann schließlich der Vorschlag Hoyers bezeichnet werden. Er möchte alle objektiven Tätermerkmale als besondere persönliche Merkmale im Sinne des § 14 StGB verstanden wissen, stellt einen Gleichklang mit § 28 I StGB aber dadurch her, dass er zugleich alle diese Merkmale dem Teilnehmer auch über § 28 I StGB zu Gute kommen lassen will99. Hiermit werden Friktionen der Vorschriften untereinander und ein Verstoß gegen Art. 103 II GG vermieden, die Probleme aber zugleich in den Bereich der inhaltlichen Merkmalsbestimmung nach § 14 StGB vertagt. b) Garantentheorie Die faktische Garantentheorie kommt zu einem im größten Teil ähnlichen Ergebnis wie die Roxinsche Pflichtdeliktslehre, indem sie die besonderen persönlichen Merkmale als Vertypung übertragbarer Garantenstellungen versteht100, dabei aber 94

So Blauth, Handeln, S. 89 f.; Kawan, Vertreterhaftung, S. 217. Entgegen der Einschätzung Radtkes, in: MK, § 14, Rdnr. 49 mit Fn. 143 handelt es sich bei der Reziprozitätsthese nicht um eine nahezu allgemeine Meinung. Nur die Vertreter der Pflichtentheorie müssen zu diesem Schluss kommen. 96 Deutlich Blauth, Handeln, S. 161 f.; Gallas, ZStW 80 (1968), S. 22; Lenckner, ZStW 106 (1994), S. 544. 97 Vgl. Langer, FS-Lange, S. 255; ders., Sonderstraftat, S. 356, Fn. 108 und bereits ausführlich § 5 I. 1. b). 98 BGHSt. 41, 1 (2). Zwar wird an der Differenzierung zwischen tat- und täterbezogenen Merkmalen festgehalten. Inhaltlich werden die täterbezogenen Merkmale aber als Sonderpflichtenmerkmale interpretiert. 99 Vgl. Hoyer, in: SK, § 14, Rdnr. 26, 31. 100 Vgl. Chen, Garantensonderdelikt, S. 105 ff.; Schünemann, Jura 1980, S. 578; ders., in: LK, § 14, Rdnr. 32 ff. Zustimmend Ransiek, Unternehmensstrafrecht, S. 90. Nahe stehend Rebmann/Roth/Herrmann, § 9, Rdnr. 31. 95

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zugleich einen Großteil der im Subjektkreis beschränkten Gemeindelikte mittels des abgelehnten Herrschaftskriteriums als Garantensonderdelikte interpretiert. Systematische Friktionen mit § 28 I StGB resultieren hieraus freilich nicht – auch wenn Schünemann eine Identität nicht anerkennen will101 –, da sämtliche Garantensonderdelikte ebenso dessen Anwendungsbereich unterfallen102. Ob hiermit der Anwendungsbereich des § 28 I StGB erschöpft ist, d. h. ob eine Deckungsgleichheit der besonderen persönlichen Merkmale besteht, hängt allein mit der Weite des Begriffsverständnisses in dessen Regelungsbereich zusammen und bedarf vorliegend keiner Erläuterung. c) Sonderpflichtentheorie Nach der hier ausgearbeiteten Sonderpflichtentheorie ist zwischen Sonderpflichtdelikten und im Subjektkreis beschränkten Gemeindelikten zu unterscheiden. Unbesehen aller Kontroversen um die Qualifikation des sachlichen Anwendungsbereichs des § 14 StGB mittels des Terminus der besonderen persönlichen Merkmale, ergibt eine Lektüre des Gesetzestextes, dass diese Merkmale, welche die Strafbarkeit begründen, (1) in einem Gesetz vertypt sein müssen und (2) nicht beim Vertreter, wohl aber beim Vertretenen vorliegen müssen. Kombiniert man diese Textaussage mit der hier gefundenen Legitimation der Sonderdelikte ergibt sich ein formales Bild. Die Sonderpflichten sind durch die Normierung des Gesetzgebers in den einzelnen Tatbeständen des Sonderdelikts enthalten und – so viel sei vorweggenommen – durch ihre Sonderunrechtsbegründung als besondere persönliche Merkmale sowohl des § 14 StGB, als auch des § 28 I StGB anzusehen. Dies dürfte entgegen der Einordnung der allgemeinen Garantenpositionen bei den begehungsgleichen Unterlassungsdelikten103 unstreitig sein, da der Gesetzgeber selbst die Amtsträgereigenschaft als eindeutig dem § 28 I StGB unterfallendes Beispiel einordnete104. Ebenso unterfallen sie aber den allgemeinen Regeln der Garantendogmatik und sind daher frei übertragbar bzw. lassen eine originäre Pflichtentstehung zu, so dass sie in den von § 14 StGB normierten Anwendungsfällen stets in der Person des Vertreters nachweisbar sind. Damit können die speziellen Garantenpositionen als solche nicht die in einem Gesetz enthaltenen besonderen persönlichen Merkmale darstellen. 101 Nur Schünemann, in: LK, § 14, Rdnr. 33, der mit dem Kriterium der „Substituierbarkeit der Tätermerkmale“ dem gleichen Fehlschluss unterliegt, wie die von ihm zu Recht kritisierte Reziprozitätsthese. 102 Vgl. Schünemann, in: LK, § 28, Rdnr. 58; ders., Unternehmenskriminalität, S. 139, Fn. 251, der vom Standpunkt seiner Einheitstheorie, wonach besondere persönliche Merkmale solche sind, die nicht im Wege mittelbarer Täterschaft verwirklicht werden können (vgl. ders., Jura 1980, S. 364 ff.) zu diesem Ergebnis gelangt, da sämtliche Garantenpflichten wegen ihrer unrechtssteigernden Funktion nur durch den Intranen verletzbar sind. 103 s. Fn. 313 in: § 2. Wegen der Vertypung vermitteln entgegen Herzberg Sicherungspflichten ein Sonderunrecht. 104 Vgl. BT-Drs. IV/650, S. 152; Otto, Jura 2004, S. 470 m. w. N.; Vogel, Norm und Pflicht, S. 299 f.

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Diese Überlegungen haben bisher die Grundproblematik der Vertreterhaftung außer Betracht gelassen. Selbst wenn die speziellen Garantenstellungen bzw. deren Äquivalente bei den Vertretern nachweisbar sind, richtet sich der Normbefehl des Sonderdelikts auch nicht in allen Fällen an sie105. Wenn § 266a StGB dem Arbeitgeber eine Garantenposition einräumt, welche bei Beteiligung einer Körperschaft aufgrund der Funktionsübernahme dem Organwalter zukommt, ist dieser zwar materiell pflichtig und damit ebenso strafwürdig wie der originäre Normadressat, aber er ist nicht Sondersubjekt des Tatbestandes, als ihm nicht formell die Eigenschaft als Arbeitgeber zukommt; eine Folge des Einzugs außerstrafrechtlicher Zurechnungswirkung durch das Mittel der Akzessorietät. Besondere persönliche Merkmale im Sinne des § 14 StGB sind demnach jedenfalls die formalisierten Statusbezeichnungen, hinter denen sich bei abstrakter Betrachtung eine Sonderpflichtenposition verbirgt106. Insoweit besteht anerkanntermaßen auch ein Gleichklang zwischen § 28 I und § 14 StGB107. d) Zwischenergebnis Vordergründig fraglich ist demnach nur, ob die im Subjektkreis beschränkten Gemeindelikte strafbarkeitsbegründende besondere persönliche Merkmale i. S. d. § 14 StGB vertypen und dieser Gleichklang damit durchbrochen wird108. Im Kernstrafrecht relevant wird diese Frage insbesondere für §§ 283 I Nr. 1, 288 StGB. Vom Standpunkt des Bestimmtheitsgrundsatzes besehen ist ein Interpretationsspielraum nicht erkennbar. Sowohl § 14 StGB, als auch § 28 I StGB verwenden durch den Verweisungszusammenhang in § 28 I StGB die identische Wendung109. Auch der

105

Dies verkennt Wiesener, Verantwortlichkeit, S. 187. Bereits die Formulierung einer hypothetischen Regelung im BT wies uns auf diesen Befund hin, vgl. § 3. Auch die nicht mittels eines Status in einem Strafgesetz enthaltenen Garantenpositionen (wie z. B. bei § 266 StGB oder § 370 I Nr. 2 AO) oder die Garantengemeinpflichten der begehungsgleichen Unterlassungsdelikte sind besondere persönliche Merkmale i. S. d. § 14 StGB und insofern mit denen des § 28 StGB identisch. Erst die weitere Voraussetzung in § 14 StGB, wonach die besonderen persönlichen Merkmale in einem Strafgesetz enthalten sein müssen und dem korrespondierend beim Vertretenen, nicht aber beim Vertreter vorliegen, schließt diese Sonderpflichtenmerkmale aus dem Anwendungsbereich des § 14 StGB aus [vgl. bereits § 2 III. 3. a)]. 107 Vgl. Langer, Sonderstraftat, S. 356; Otto, AT, § 22, Rdnr. 18 m. w. N.; ders., Jura 2004, S. 472; Roxin, in: LK11, § 28, Rdnr. 53; Stein, Beteiligungsformenlehre, S. 252; Vogler, FSLange, S. 279. Für den identisch ausgestalteten Art. 172 Schw. StGB a. F. Stratenwerth, AT I, 13/145; Trechsel, Art. 172, Rdnr. 1. 108 Diese Erscheinungsform soll dem Anwendungsbereich des § 28 I StGB nicht unterfallen, vgl. Heine, in: Sch/Sch, § 28, Rdnr. 18; Herzberg, GA 1991, S. 179 ff.; Roxin, AT II, § 27, Rdnr. 59 ff., 100 f. 109 Ebenso Hoyer, in: SK, § 14, Rdnr. 26. 106

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§ 5 Die nähere Ausgestaltung der Organ- und Vertreterhaftung

Gesetzgeber nahm diese Gleichschaltung bewusst vor110. Die Sachlage scheint eindeutig. Mindestens ebenso vorhersehbar erweisen sich die Umkehrschlüsse der Vertreter der Gegenansicht. Die Gleichschaltung durch den Gesetzgeber sei unreflektiert erfolgt111 und bei der Begriffsidentität handele es sich um einen typischen Fall der „Relativität der Rechtsbegriffe“112. Nüchtern betrachtet handelt es sich bei dem Streit um die in Frage stehenden Tatbestände um ein Scheinproblem, wenn eine faktische Garantentheorie ohnehin sämtliche Statusdelikte als Garantendelikte und damit als Sonderpflichtdelikte interpretiert, bzw. wenn die Pflichtdeliktslehre im Bereich der § 283 I Nrn. 1 – 4, 8, § 288 StGB ergebnisorientiert die Existenz außerstrafrechtlicher Pflichten postuliert und sich damit der Erkenntnis verschließt, dass es in diesem Bereich solche Pflichten gar nicht gibt. In beiden Fällen wäre eine Identität der besonderen persönlichen Merkmale von § 14 und § 28 I StGB gegeben. Und wie bereits nachgewiesen wurde ist der Herrschaftsansatz zu weit und § 283 I Nr. 1 StGB definitionsgemäß kein Pflichtdelikt, woraus sich auch dessen Herausnahme aus dem Anwendungsbereich des § 28 I StGB überhaupt erst widerspruchsfrei erklären lässt. Die Prämissen der herrschenden Meinung vermögen das gewünschte Ergebnis demnach nicht zu tragen. Kommen die Erklärungsmodelle bei Prämissentreue alle zum selben Ergebnis, erweist sich die bemühte Relativität der Rechtsbegriffe als schief. Tatsächlich folgt diese Übereinstimmung aus dem Regelungszweck des § 14 StGB, der anerkanntermaßen eine Tatbestandsausdehnung bei (Sonder)Pflichtdelikten bezweckt113. Bei den im Subjektkreis beschränkten Gemeindelikten gibt es solche Sonderpflichten aber nicht114. Deren Straftatunwert erschöpft sich in der Rechtsgutsbeeinträchtigung, die nach unserer Ansicht von jedermann begangen werden kann. Damit dreht sich die Kontroverse aber genau besehen nicht um die Frage der begrifflichen Identität der besonderen persönlichen Merkmale, sondern um die vorgelagerte Frage der Zugehörigkeit der einzelnen formal den Subjektkreis einschränkenden Delikte zur Gruppe der Sonderpflichtdelikte. Diejenigen Ansätze, die eine Gesamtkonzeption nicht

110

BT-Drs. V/1319, S. 63. Bei den Sachbearbeitern der Großen Strafrechtskommission bestand hingegen Ungewissheit, „ob mit dem Begriff der persönlichen Merkmale alles erfasst ist“, was erfasst werden sollte, vgl. Goßrau, Ndschr. Bd. 4, S. 312. 111 So Rogall, Organhaftung, S. 152 f. A. A. unbewusst Rogall, in: KK-OWiG, § 9, Rdnr. 38, wenn § 14 StGB nur anwendbar sein soll, sofern eine „höchstpersönliche“ Sonderbeziehung besteht, die nicht vertretbar ist. 112 Perron, in: Sch/Sch, § 14, Rdnr. 8; ebenso Bruns, GA 1982, S. 14. 113 Vgl. nur Bosch, in: S/S/W, § 14, Rdnr. 1; Herzberg, Arbeitsschutz, S. 88; Hoyer, in: SK, § 14, Rdnr. 1; Klesczewski, Ordnungswidrigkeitenrecht, Rdnr. 537; Kindhäuser, § 14, Rdnr. 1; Lackner/Kühl, § 14, Rdnr. 1; Radtke, in: MK, § 14, Rdnr. 1; Ransiek, Unternehmensstrafrecht, S. 98; Tiedemann, in: LK, Vor § 283, Rdnr. 59. 114 Vgl. Langer, Sonderstraftat, S. 357 und bereits § 3 II. 3.

II. Der sachliche Anwendungsbereich

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verfolgen und auf die Übertragbarkeit der Pflichtenstellung rekurrieren115, bedürfen keiner weitergehenden Betrachtung, da wie gezeigt systemfremd die Einschränkungen des § 14 StGB in die Bestimmung der besonderen persönlichen Merkmale hineingezogen werden. Zur Verifikation der aufgezeigten Identität der besonderen persönlichen Merkmale i. S. v. § 14 und § 28 StGB soll auf das Verhältnis der streitgegenständlichen Vorschriften eingegangen werden.

2. Zum Verhältnis von § 28 I StGB und § 14 StGB Die Funktionen der beiden Vorschriften wurden bereits dargetan und sollen an dieser Stelle nur kurz wiederholt werden. § 28 I StGB möchte bestehende Differenzen im Unrecht des Täters zu dem des Teilnehmers und umgekehrt, die über das stets bestehende Unrechtsgefälle zwischen Täter und Teilnehmer hinausgehen, ausgleichen116, wohingegen § 14 StGB die Erfassung Extraner in den Konstellationen ermöglichen möchte, in denen es gar keine Haupttat gibt, im Verhältnis zu der ein unterschiedliches Unrecht ausgeglichen werden könnte. Beide Vorschriften betreffen damit die Beziehung eines Beteiligten (vgl. § 28 II StGB) zum Unwertgehalt der Tat, da § 14 StGB eine Analogieeröffnung nur legitimiert, wenn der Vertreter materiell dasselbe Unrecht verwirklicht, wie es der Vertretene als Normsubjekt hypothetisch tun würde. Zeitlich besehen ist § 28 StGB nachrangig, da diese Vorschrift ihre Bedeutung erst erlangt, wenn feststeht dass der Extrane nicht bereits über § 14 StGB wie ein Intraner zu behandeln ist117. Die unterschiedlichen Vorschriften sind demnach zeitlich besehen auf jeweils verschiedenen Ebenen der Zurechnung angesiedelt, wenn § 14 StGB ausweislich seines systematischen Standorts einen Extranen in demselben Bezug zur Tat erfasst wie den Intranen und § 28 StGB nachgelagert die Teilnahme Extraner bei Existenz eines nicht von ihnen aber von einem anderen Beteiligten verwirklichten besonderen persönlichen Merkmals regelt. Erachtet man nun die besonderen persönlichen Merkmale in beiden Vorschriften als inhaltsgleich, setzt man sich dem Vorwurf aus, einen Wertungswiderspruch in der Rechtsfolgenanordnung der beiden Regelungen billigend in Kauf zu nehmen, da das Fehlen der Merkmale beim Vertreter in einem belastenden Sinn, beim Teilnehmer in einem entlastenden Sinn berücksichtigt werde118 ; unbesehen der soeben darge115 Etwa Gössel, JR 1988, S. 258; Lackner/Kühl, § 14, Rdnr. 1, 12, 14; Rebmann/Roth/ Herrmann, § 9, Rdnr. 40. 116 s. Frister, FS-Puppe, S. 463; Gallas, Beiträge, S. 158 f.; Herzberg, ZStW 88 (1976), S. 111; Kawan, Vertreterhaftung, S. 176; Otto, AT, § 22, Rdnr. 18. 117 Vgl. Schünemann, Jura 1980, S. 573 f.; ders., in: LK, § 14, Rdnr. 33. Zust. Marxen/Böse, in: NK, § 14, Rdnr. 23. 118 In diesem Sinne Blauth, Handeln, S. 112 f.; Gallas, ZStW 80 (1968), S. 22; Kawan, Vertreterhaftung, S. 177, die bei ihrem Beispiel des § 203 StGB übersieht, dass in dessen Absatz 3 Satz 2 genau eine solche Regelung erfolgt, wie sie § 14 StGB ihrer Meinung nach nicht schaffen könnte; Perron, in: Sch/Sch, § 14, Rdnr. 8.

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§ 5 Die nähere Ausgestaltung der Organ- und Vertreterhaftung

stellten zeitlichen Wirkdistanz der Vorschriften. Daraus resultiert der bereits aufgezeigte Fehlschluss, die höchstpersönliche Natur eines Merkmals, vermittelt durch die sozial-ethische Wertwidrigkeit des Verhaltens, hindere dessen Vertretbarkeit und schließe § 14 StGB aus, wohingegen § 28 I StGB gerade aus diesem Grund einschlägig sei. Spiegelbildlich unterfallen tatbezogene Merkmale, vermittelt durch die reine Sozialschädlichkeit des Verhaltens, § 14 StGB, aber nicht § 28 I StGB119. Tatsächlich ist der Widerspruch nicht erweislich. Während nämlich die in § 14 StGB benannten Vertreter den materiellen Unrechtstatbestand des Sonderdelikts vollauf verwirklichen können, da sie gegen eine sie selbst treffende Sonderpflicht verstoßen120, kann der Teilnehmer als Extraner den Unrechtstatbestand nicht voll verwirklichen, sondern nur die Rechtsgutsbeeinträchtigung als einen Ausschnitt des Unrechts vollführen121. Bei ihm fehlt neben der Titulareigenschaft, welche ausweislich des Wortlauts des § 28 I StGB nicht dessen Anwendungsbereich umschreibt, auch die dahinterstehende Sonderpflicht. Da die Sonderpflicht aber den Unrechtstatbestand mitkonstituiert ist es vor dem Hintergrund der verfassungsrechtlich gebotenen Gleichheit von Straftatunwert und Strafe122 folgerichtig, dass bei deren Fehlen § 28 I StGB eine Strafmilderung anordnet und § 14 StGB bei Vorliegen einer äquivalenten Pflicht von einer solchen Möglichkeit Abstand nimmt123. Die vorgebliche Aporie läge nur vor, wenn man die Wirkung des § 14 StGB derjenigen des § 28 I StGB gleich sieht, d. h. wenn der Extrane lediglich durch ausdrückliche Anordnung in § 14 StGB, gleichsam einem Machtspruch, aus dem Sonderdeliktstatbestand bestraft würde, wie Extrane erst durch § 28 I StGB bestraft werden können. In diesem Fall müsste § 14 StGB eine obligatorische Strafmilderung enthalten, um nicht das Schuldprinzip zu verletzen. Die Wirkung des § 14 StGB beschränkt sich wie gezeigt aber nicht in einer Erstreckung der Sonderstrafbarkeit, sondern besteht in einer Tatbestandsausdehnung. Damit ist auch die Reziprozitätsthese als Trugschluss entlarvt, da beide Vorschriften jeweils von unterschiedlichen Bedingungen ausgehen. § 28 I StGB wirkt durch die Anordnung der Strafmilderung entlastend, weil die besonderen persönlichen Merkmale fehlen, bei deren Vorliegen

119 So Bosch, in: S/S/W, § 14, Rdnr. 4 f.; Dippel, in: LK, § 170, Rdnr. 78; Jakobs, AT, 21/11; Jescheck/Weigend, § 23 VIII 2; Lackner/Kühl, § 14, Rdnr. 12; Marxen/Böse, in: NK, § 14, Rdnr. 23; Maurach/Gössel/Zipf, AT 2, § 47, Rdnr. 124; Perron, in: Sch/Sch, § 14, Rdnr. 8 ff.; Rogall, Organhaftung, S. 164; Schlösser, wistra 2006, S. 449. 120 Die Höchstpersönlichkeit ist unergiebig, da es eben nicht um eine Vertretung in der spezifischen Pflichtigkeit geht, sondern um eigene Pflichten. Vgl. § 4 I. 3. a) aa) (1). Zutreffend auch Kawan, Vertreterhaftung, S. 176; Langer, FS-Lange, S. 255; Wiesener, Verantwortlichkeit, S. 187. Verfehlt aber Gössel, Überlegungen, S. 102. 121 Langer, Sonderstraftat, S. 363; Schünemann, Unternehmenskriminalität, S. 139 und bereits § 3 II. 2. a). 122 Vgl. Fn. 11 in: § 3. 123 Ebenso Hoyer, in: SK, § 14, Rdnr. 27; Langer, FS-Lange, S. 255; Schünemann, in: LK, § 14, Rdnr. 36.

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§ 14 StGB belastend wirkt124. Dass beim Vertreter i. R. d. § 14 StGB die gesetzlich vertypten besonderen persönlichen Merkmale (Eigenschaft als Arbeitgeber, Halter eines Kfz oder kaufmännischer Schuldner) gerade fehlen ist unerheblich, da diese formellen Hüllen keinerlei Auswirkungen auf die Strafwürdigkeit zeitigen und durch die Entsprechung der Vertreterstellung in § 14 I und II StGB ersetzt werden. Bestätigung findet diese Überlegung in ihrem Umkehrschluss: Ist die Sonderbeziehung beim Teilnehmer, u. U. vermittelt über § 14 StGB, vorhanden, d. h. nimmt ein Intraner teil, richtet sich die Strafbarkeit nach §§ 26, 27 StGB und es gibt keine obligatorische Strafmilderung125. Sämtlichen Feststellungen liegt die Annahme der Maßgeblichkeit der materiellen Unrechtsstruktur für die Bestrafbarkeit eines Beteiligten zugrunde, was für den Bereich der im Subjektkreis beschränkten Gemeindelikte seine Bestätigung findet, wenn sich die Teilnahmestrafbarkeit eines Extranen bereits aus §§ 26, 27 StGB ableitet, d. h. vollakzessorisch ohne Beschränkung durch formelle Statuselemente126. Grundgedanke der gesetzlichen Regelung ist damit die volle Bestrafung dessen, der die materielle Unrechtsstruktur verwirklicht, wobei die Differenzierung nach Täterschaft und Teilnahme auf einer nachgelagerten Ebene entschieden wird. Auf der Teilnahmeebene funktioniert dies deshalb, weil eine akzessorische Haupttat in der Regel vorliegen wird. Hieran mangelt es im Bereich des § 14 StGB aber, weshalb derselbe Grundsatz auf der Ebene des Normsubjekts seine Entsprechung finden soll. Trifft dies aber zu, lassen sich zwar unterschiedliche Funktionsweisen der beiden Vorschriften erweisen, welche auch naturgemäß erforderlich sind127. Ein rechtsinhaltlicher Unterschied des Bedeutungsgehalts der besonderen persönlichen Merkmale ist damit aber nicht nachweisbar. Hierauf hat Langer erstmals hingewiesen. Unter Beachtung dieses Gedankengangs hat im Anschluss auch die Fundierung der besonderen persönlichen Merkmale zu erfolgen. Erweist sich das Argument der unterschiedlichen Wirkung der beiden Vorschriften auf wackeligen Füßen stehend, vermag auch die abgeleitete Folge nicht zu überzeugen. Auch als höchstpersönlich eingestufte Pflichten sind nach der hier vertretenen Ansicht grundsätzlich einer Gleichstellung zugänglich. Auf einem anderen Blatt steht freilich, ob dem Pflichteninhaber die Kompetenz zur Delegation 124 Die Ausführungen betreffen ausschließlich den Unrechtstatbestand. Wie Langer (FSLange, S. 254 f.; Sonderstraftat, S. 356, Fn. 108) überzeugend nachgewiesen hat, wirkt § 28 I StGB tatsächlich belastend, als ohne dessen Anordnung eine Teilnahme am Sonderpflichtdelikt nicht möglich wäre (vgl. Piotet, ZStW 69 (1957), S. 38), da der Extrane die Sonderpflicht nicht verletzen kann. Nunmehr folgend Frister, FS-Puppe, S. 463. 125 Der Sache nach bereits Bruns, JZ 1958, S. 464. Voraussetzung ist freilich die Unrechtsäquivalenz, d. h. die Stellung des Vertreters muss bei den vertypten Sonderpflichtdelikten derjenigen des Normsubjekts entsprechen. Wurde nur eine Einzelpflicht übertragen, greift § 28 I StGB, wobei die Strafmilderung in einem gestuften System geringer auszufallen hat, als wenn überhaupt keine Delegation stattfand, vgl. Frister, FS-Puppe, S. 462 ff. 126 Vgl. Roxin, AT II, § 27, Rdnr. 59 ff.; Seier, FS-Puppe, S. 1417. 127 Dies erkennt auch Kawan, Vertreterhaftung, S. 176 f., die dennoch hieraus nicht die richtigen Schlüsse zieht.

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§ 5 Die nähere Ausgestaltung der Organ- und Vertreterhaftung

eingeräumt wurde128. Letztlich fallen die in diesem Sinne unvertretbaren Pflichten nicht in den Anwendungsbereich des § 14 StGB, sei es weil Personenmehrheiten oder Betriebsinhaber nicht Pflichteninhaber sein können oder weil Spezialregelungen vorliegen129. Diese Einschränkung erwächst damit nicht aus der Formel der „besonderen persönlichen Merkmale“, sondern aus der Ausgestaltung der Vertreterhaftungsnorm. Festzuhalten bleibt, dass die besonderen persönlichen Merkmale des § 14 StGB mit denen des § 28 I StGB nicht nur begrifflich, sondern auch inhaltlich identisch sind130. § 14 StGB ist aufgrund der enthaltenen tatbestandlichen Restriktionen naturgemäß enger gefasst

3. Der Bedeutungsgehalt der besonderen persönlichen Merkmale Mit den bisherigen Feststellungen sind die Einwände der herrschenden Meinung gegen eine Begriffsidentität erschöpft. Eine rechtsinhaltliche Bestimmung der besonderen persönlichen Merkmale ist noch zu geben. Bemühungen zur Ausfüllung dieses Terminus wurden überwiegend im Bereich der Teilnahmelehre unternommen. In der Vorgängervorschrift des § 28 I StGB, die durch das EGOWiG von 1968 zeitgleich mit derjenigen des § 14 StGB eingeführt wurde131, hatte die Wendung im heutigen Gewand auch ihren Ursprung. Die herrschende Lehre unterscheidet mit unterschiedlicher Akzentuierung im Einzelnen im Anschluss an Welzel132 pragmatisch nach sog. tat- und täterbezogenen Merkmalen133, wovon auch der Gesetzgeber des EGOWiG ausging134. Täterbezogen sind diejenigen 128

Vgl. § 4 II. 3. Vgl. § 5 I. 1. b). 130 Langer, FS-Lange, S. 255. Ebenso BGH, NStZ-RR 2002, S. 277; Deichmann, Grenzfälle, S. 2, 41; Otto, AT, § 18, Rdnr. 74 und wie dargelegt auch Schünemann, Unternehmenskriminalität, S. 139, Fn. 251. Ein weiterer Beleg ist die Erkenntnis, dass subjektive Gesinnungsmerkmale (etwa Absichten) i. d. R. nur die Strafbarkeit vorverlagern und keine besonderen persönlichen Merkmale sind, weder im Bereich des § 14 StGB (so Bosch, in: S/S/W, § 14, Rdnr. 4), noch im Bereich des § 28 I StGB (so Gallas, Beiträge, S. 159; Hake, Beteiligtenstrafbarkeit, S. 140; a. A. Schünemann, Jura 1980, S. 581). U. U. kann aber § 29 StGB zur Anwendung gebracht werden. 131 Vgl. BGBl. I 1968, S. 506. 132 JZ 1952, S. 74 f. (zur Vorgängerregelung des 1968 eingefügten § 50 II StGB, die dem heutigen § 28 II StGB entsprach und von sachlich identischen „besonderen persönlichen Eigenschaften und Verhältnissen“ sprach). Bereits Binding, Grundriss, S. 174 unterschied der Sache nach persönliche und „Handlungs-Eigenschaften“. Umfassend zum geschichtlichen Hintergrund des § 28 StGB und der h. M. Schünemann, Jura 1980, S. 354 ff. 133 Vgl. BGHSt. 6, 260 (262); 41, 1 (1 f.); BGH, NStZ-RR 2002, S. 277; Fischer, § 28, Rdnr. 3; Heine, in: Sch/Sch, § 28, Rdnr. 15; Joecks, in: MK, § 28, Rdnr. 17 ff., 35; Wessels/ Hettinger, Rdnr. 139 ff. 134 Vgl. BT-Drs. V/1319, S. 63 und auch schon BT-Drs. IV/650, S. 127. 129

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deliktstypischen Merkmale, die aus in der Person des Beteiligten liegenden Momenten das Unrecht mitbestimmen, während im Unterschied dazu die der sachlichen Charakterisierung der Tat dienenden Merkmale tatbezogen sind. Eine Antwort auf die berechtigte Frage, was an den einzelnen täterbezogenen Merkmalen „besonders“ sein soll, bleiben die Vertreter dieser Ansicht bis dato schuldig. In letzter Instanz erweisen sich die zugrunde gelegten Kriterien als beliebig. Denn jedes Tätermerkmal kennzeichnet den Täter in seiner Beziehung zur Tat, genauso wie jede Tat eine solche des Täters ist135. So kann es auch nicht verwundern, wenn etwa die Einordnung der Vollstreckungsschuldnereigenschaft im Sinne des § 288 StGB als tat- oder täterbezogenes Merkmale unterschiedlich beurteilt wird136. Es handelt sich um eine Art Leerformel, die allein durch die Wendungen tat-/täterbezogen gegenüber den im Gesetz enthaltenen persönlich/sachlich lediglich Begrifflichkeiten austauscht, nur durch eine über die Jahre hinweg geschaffene Kasuistik aufrechterhalten wird und einer inhaltlichen Ausfüllung ermangelt137. Demselben Verdikt sehen sich Modifizierungen dieser Formel ausgesetzt138, welche nach rechtsgutsbezogenen Merkmalen und solchen, welche eine höchstpersönliche Pflichtenstellung zum Gegenstand haben oder funktionell präventionsbezogen sind unterscheiden139. Schünemann möchte auf der Basis einer sog. Einheitstheorie als besondere persönliche Merkmale all diejenigen ansehen, die nicht im Wege mittelbarer Täterschaft verwirklicht werden können140. Diese bei Schuldmerkmalen überzeugende Sichtweise widerspricht dem hier gewählten Ausgangspunkt, da der Eigenhändigkeit eines Delikts keine Aussage über das Unrecht der Tat entnommen werden kann und Schuldmerkmale an sich nicht durch einen anderen wahrnehmbar sind141.

135

Vgl. nur Blauth, Handeln, S. 104; Vogler, FS-Lange, S. 268. Einerseits Fischer, § 288, Rdnr. 14; Hoyer, in: SK, § 28, Rdnr. 34; Schünemann, in: LK, § 28, Rdnr. 44, 59; andererseits Heine, in: Sch/Sch, § 28, Rdnr. 18; Otto, Jura 2004, S. 473; Roxin, AT II, § 27, Rdnr. 97; Vogler, FS-Lange, S. 277. Dasselbe Bild bietet sich u. a. bei den §§ 283 ff. StGB, vgl. nur Radtke, in: MK, § 283, Rdnr. 80. 137 Weitere Kritik bei Hoyer, in: SK, § 28, Rdnr. 34; Otto, Jura 2004, S. 470; Schünemann, Jura 1980, S. 359 f. 138 Vgl. deren zusammenfassende Darstellung bei Blauth, Handeln, S. 93 ff.; Kawan, Vertreterhaftung, S. 30 ff. 139 Vgl. Gallas, Beiträge, S. 159; Lackner/Kühl, § 28, Rdnr. 4. Von einer Darstellung der Lehre Herzbergs von der Wertbezogenheit der besonderen persönlichen Merkmale wird abgesehen, vgl. dazu aber Otto, AT, § 22, Rdnr. 17; ders., Jura 2004, S. 471; Schünemann, Unternehmenskriminalität, S. 135. 140 Vgl. Schünemann, Jura 1980, S. 367, sowie neuerdings bekräftigend ders., FS-Küper, S. 569. 141 Zur Kritik vgl. Otto, Jura 2004, S. 471; Roxin, AT II, § 27, Rdnr. 42. 136

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§ 5 Die nähere Ausgestaltung der Organ- und Vertreterhaftung

Eine Bestimmung der besonderen persönlichen Merkmale hat anhand deren Bedeutung für den Unrechtsgehalt der Tat142 und demgemäß entlang der Funktion des § 14 StGB zu erfolgen. Als persönlich sind dabei vom Wortsinn spezifisch in der Person des Täters vorkommende Merkmale anzusehen, deren Besonderheit dadurch zum Ausdruck kommt, dass sie sich nach Sinn und Zweck der Norm auf den Unrechtsgehalt der Tat auswirken, indem sie besondere, das Unrecht steigernde, Garantenpositionen beinhalten, welche durch Einräumung von Kompetenzen seitens der Rechtsordnung oder des Rechtsgutsträgers entstehen143. Vorstrafrechtliche Sonderpflichten, die im Schwergewicht die Persönlichkeit des Täters kennzeichnen, können ein besonderes persönliches Merkmal indizieren144, als durch die umfassende Normierung eines Bereichs eine Zuständigkeit für ein Rechtsgutsobjekt überantwortet werden kann. So qualifiziert etwa die Stellung als Schuldner diesen in seiner Person. Da sie auf den Unrechtsgehalt der Tat, der sich in der schlichten Rechtsgutsverletzung erschöpft, keinen Einfluss hat, was selbst von den Vertretern einer Reziprozitätsthese offen zugestanden wird145, mangelt es an der Besonderheit des Merkmals146. Dass der 1. Strafsenat des BGH § 28 I StGB auf den Bankrotttatbestand des § 283 I Nr. 1 StGB in einer nicht tragenden Erwägung angewandt hat147, ändert an diesem Ergebnis nichts, da eine Begründung hierfür vergeblich gesucht wird. Ohnehin hat der 5. Strafsenat in seinem wegweisenden Urteil zu § 28 I StGB die Frage später aufgegriffen, aber letztlich offen gelassen148. Ohne gegen den Wortlaut zu verstoßen lassen sich die im Subjektkreis beschränkten Gemeindelikte demnach auch nicht unter § 14 StGB subsumieren. Nur diese Interpretation dürfte mit der gesetzlichen Systematik ohne Friktionen in Einklang stehen. Jedes anderes Ergebnis wirkt gezwungen, um das gewünschte Ergebnis erzielen zu können und beinhaltet einen Verstoß gegen Art. 103 II GG. Als nahe liegend stellt sich der Einwand dar, dass eine Bestimmung der besonderen persönlichen Merkmale verdeckt vor dem Hintergrund des § 28 I StGB erfolgte. Bedenken bestehen indes nicht, da die inhaltliche Identität der Merkmale dargelegt wurde. Nähert man sich der Inhaltsbestimmung der besonderen persönlichen Merkmale ausgehend von der Funktion des § 14 StGB, ergibt sich indes kein 142 Entsprechend der Trennung von Unrecht und Schuld unterfallen allgemeine wie spezielle Schuldmerkmale allein § 29 StGB (vgl. Hake, Beteiligtenstrafbarkeit, S. 161; Otto, AT, § 22, Rdnr. 18) und nicht §§ 14, 28 StGB. 143 Langer, Sonderstraftat, S. 397 ff. Vgl. weiterhin Gallas, Beiträge, S. 159; Klesczewski, Ordnungswidrigkeitenrecht, Rdnr. 537; Otto, AT, § 22, Rdnr. 18 m. w. N.; Stein, Beteiligungsformenlehre, S. 252; Stratenwerth/Kuhlen, AT, § 12, Rdnr. 199. 144 BGHSt. 41, 1 (2); Dippel, NStZ 1994, S. 182. 145 Blauth, Handeln, S. 86 f.; Lackner/Kühl, § 14, Rdnr. 13 f., der innerhalb der Sonderdelikte differenziert. 146 Auch Binding, Grundriss, S. 174 wollte § 50 a. F. nicht auf lediglich beschränkte Personenklassen anwenden. 147 BGH, Beschluss vom 08.09.1994 – 1 StR 169/94. 148 BGHSt. 41, 1 (2).

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anderes Ergebnis. Die für eine Analogieeröffnung erforderliche vergleichbare Interessenlage zwischen geregeltem und ungeregeltem Sachverhalt kann nämlich nur bejaht werden, wenn die nicht qualifizierten Vertreter, anders als bei § 28 I StGB, materiell zu Intranen werden149. Erschöpft sich das Tatunrecht bei den tatsituationsbezogenen Delikten in der tatbestandsmäßigen, rechtsgutsbeeinträchtigenden Handlung, gibt es keine Möglichkeit der Gleichstellung. Zwar erfüllen die Vertreter den Gemeinunwert dieser Deliktskategorie, Gemeindelikte enthalten nach unbestrittener Auffassung aber keine besonderen persönlichen Merkmale, wollte man nicht in irriger Weise die Tatherrschaft als „besonders“ betrachten150. Daneben fehlt es an der Vergleichbarkeit der Interessenlage, wenn der Vertreter bei diesen Delikten stets Extraner bleibt, wovon beispielsweise auch § 283d StGB ausgeht. Und auch die erforderliche Regelungslücke lässt sich im Hauptstreitpunkt des § 283 I Nr. 1 StGB nicht nachweisen, da die Schuldnerbegünstigung ein Allgemeindelikt bereithält. Mittels dieser Norm werden die einer extensiven Interpretation der besonderen persönlichen Merkmale Pate stehenden Befürchtungen von Strafbarkeitslücken aufgefangen. Bestätigt wird dieses Ergebnis zudem durch die am Unrechtstatbestand ausgerichteten Einschränkungen des § 14 II StGB, die bei tatsituationsbezogenen Delikten wie dem einfachen Bankrott nicht erklärt werden könnten, da jede Rechtsgutsbeeinträchtigung zur Unwertgleichheit führt151. Besondere persönliche Merkmale sind damit auch im Bereich des § 14 StGB besondere Pflichtenmerkmale152, insoweit stimmt die Wendung mit § 28 I StGB also überein. Wegen der historisch bedingten, einschränkenden Voraussetzungen des § 14 StGB kann aber nicht jedes Sonderpflichtdelikt dessen Anwendungsbereich zugeschlagen werden. Abschließend lässt sich dies nur durch eine Einzelanalyse der Sonderdeliktstatbestände feststellen.

149 Wenn Bosch, in: S/S/W, § 14, Rdnr. 5 demgegenüber das objektiv-täterschaftliche Merkmal des Schuldners bei §§ 283, 288 StGB der Vertretung zugänglich erachtet, beruht dies auf dem Fehlschluss, es werde eine „objektive Schutzfunktion (!) für das jeweilige Rechtsgut“ charakterisiert. Vgl. eingehend § 3 II. 2. b) bb) (2). Zutreffend ist, dass es auf eine solche Funktion ankommt, da nur bei deren Vorliegen der Unrechtsgehalt des Delikts relativ gesteigert wird. Demgegenüber sind nicht alle „Rollen“ bzw. Statusmerkmale gleich konstituiert. 150 So aber Gössel, JR 1988, S. 258 und unbewusst Gallas, Beiträge, S. 159 i. V. m. ZStW 80 (1968), S. 22. 151 Binz, NJW 1978, S. 802 und Schünemann, in: LK, § 14, Rdnr. 66 möchten dann auch § 14 II nicht auf § 283 I Nr. 1 StGB anwenden, was in Anbetracht der Kontinuität der Pflicht für beide Absätze nicht überzeugen kann. 152 Vgl. Klesczewski, Ordnungswidrigkeitenrecht, Rdnr. 537; Langer, Sonderstraftat, S. 356 f.

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§ 5 Die nähere Ausgestaltung der Organ- und Vertreterhaftung

4. Antizipierung der Einordnung durch die frühere Rechtsprechung Intuitiv erkannten die aufgezeigte Differenzierung nach Sonderpflichtenmerkmalen und bloßen Statusmerkmalen bereits vor Einführung der Vertreterhaftungsnorm des § 14 StGB wohl auch das Reichsgericht und der Bundesgerichtshof in Strafsachen. Für diese These ist etwas weiter auszuholen: Nachdem mit der berühmten Entscheidung des Preußischen Obertribunals die Problematik der Vertreterhaftung erstmals deutlich ins Bewusstsein der Jurisprudenz rückte, ergingen diverse Entscheidungen des Reichsgerichts zu diesem Komplex, die sich bisher nicht einmal ansatzweise in eine Reihe ordnen ließen und beinahe schon willkürlich erschienen. So verneinte etwa RGSt. 16, 121 ff., insoweit konform mit der Entscheidung des Preußischen Obertribunals, die Bestrafung des Vertreters einer Aktiengesellschaft nach § 288 StGB, wenn die Zwangsvollstreckung der letzteren drohte, da eine dem § 214 KO vergleichbare Vorschrift fehlte. Dieselbe Argumentation hätte eigentlich auch in RGSt. 33, 261 zu keinem anderen Ergebnis führen dürfen. Dennoch wurde der Vertreter einer juristischen Person aufgrund „allgemeiner“ Rechtsgrundsätze als Gewerbetreibender angesehen, da ihm „an Stelle der letzteren die Erfüllung derjenigen Verpflichtungen ob[liegt], welche ihr im öffentlichen Interesse auferlegt sind“153. Diese Entscheidungen fanden jeweils Bestätigungen154, wobei schließlich auch BGHSt. 11, 102, als soweit ersichtlich letzte höchstrichterliche Entscheidung zum Problemkreis der Vertreterhaftung vor Einfügung der Vorgängervorschrift des § 14 StGB, strafrechtlich nicht eine Handelsgesellschaft als Kommissionär betrachtete, sondern denjenigen, der das Kommissionsgeschäft für sie tatsächlich ausführt. Nun dürfte nach den bisherigen Darlegungen feststehen, dass vor dem Hintergrund des Analogieverbots die vereinzelt gebliebenen Entscheidungen des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs auf wackeligen Beinen stehen und zu Recht kritisiert wurden155. Dennoch erkannte, wahrscheinlich unbewusst, die Rechtsprechung einen Unterschied zwischen den einzelnen formal den Täterkreis beschränkenden Delikten, wenn es auch nicht gelang, ein konsistentes Gesamtsystem dahinter zu entwickeln156. So ist der Schuldner nach § 288 StGB nicht Garant für das Vermögen seines Gläubigers, als seine aus dem Schuldverhältnis hervorgehende Duldungspflicht bloße Kehrseite des tatbestandlich geschützten Rechtsgutsobjekts und 153

Vgl. RGSt. 33, 261 (264). „Lücken“ im Strafrechtsschutz hinnehmend: RGSt. 16, 121 (125); 49, 247 (248); 60, 234 (235). Demgegenüber wandte bereits RGSt. 24, 353 eine Form der tatsächlichen Betrachtungsweise an, wenn es den Vormund, welcher eine seinen Mündeln gehörende Brauerei betreibt, als „Brauer“ i. S. d. Brausteuergesetzes ansah. Ähnlich bereits RGSt. 8, 269 (270) bei der Auslegung des Begriffes „öffentlicher Pfandleiher“ (heute § 290 StGB). 155 Etwa Cadus, Faktische Betrachtungsweise, S. 108. 156 Alle Entscheidungen passen freilich auch nicht in unser System, vgl. etwa Pr. Obertribunal GA 23 (1875), S. 44 f. 154

II. Der sachliche Anwendungsbereich

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damit Ausdruck seiner abstrakten Gefährlichkeit ist, weshalb es mangels strafrechtlich zu achtender besonderer Pflichten auch keine Repräsentation geben kann; der Vertreter kann nicht „als“ Sonderpflichtiger handeln157. Andererseits sind Pflichten in Arbeitsschutzvorschriften oder die Pflichten eines öffentlichen Pfandleihers Sonderpflichten158, weshalb eine Vertretung generell in Betracht zu ziehen ist, freilich stets unter der Prämisse einer das Postulat der Tatbestandspositivität achtenden Analogieeröffnungsnorm vergleichbar § 14 StGB.

5. Schlussfolgerungen für den sachlichen Anwendungsbereich des § 14 StGB anhand ausgewählter Deliktstatbestände Abschließend sollen die diskussionsleitenden Tatbestände einer Qualifizierung anhand der gefundenen Zuordnungskriterien unterzogen werden. Als Handlungsanleitung für die Analyse gilt: Erst wenn kumulativ sowohl eine Sonderpflichtenstellung, als auch ein akzessorisch zu handhabendes Statusmerkmal nachweisbar sind, ist der Anwendungsbereich eröffnet. Klar dem Anwendungsbereich des § 14 StGB unterfallen hingegen die Sonderpflichtdelikte des Nebenstrafrechts159 mit ihren Bezeichnungen als Arbeitgeber (§§ 58, V, VI JArbSchG, § 21 III, IV i. V. m. I MuSchG), Inhaber einer Verkaufsstelle bzw. Gewerbetreibender (§ 25 LadschlG) oder Betriebsinhaber (§ 130 OWiG). Zwar lassen sich die Garantenpositionen nicht eindeutig den sach- oder personenbezogenen Sicherungs- oder Hütergarantenstellungen zuordnen. Allen gemein ist jedoch, dass das Normsubjekt in einem besonderen sozialen Einflussbereich zu der von ihm eröffneten Gefahrenquelle steht und ihm aus diesem Grund objektive Schutzfunktionen für spezifische Güter bzw. Rechtsgutsobjekte übertragen werden. a) Tatbestände, die ein besonderes Merkmal voraussetzen, dessen Träger lediglich der Vertretene ist aa) § 266 StGB Lebhaft umstritten ist dabei sogleich die Einordnung des in letzter Zeit verstärkt in die öffentliche Wahrnehmung, als auch die wissenschaftliche Durchdringung gerückten Tatbestandes der Untreue. Aufmerken lässt insbesondere die Entscheidung 157

Zutreffend Langer, Sonderstraftat, S. 361 mit Fn. 132. Zur Begründung sei hier nur soviel ausgeführt: Anders als die Position des Schuldners konstituieren die inkriminierten Pflichten des öffentlichen Pfandleihers nicht nur das tatbestandlich geschützte Rechtsgut, sondern überantworteten diesem eine besondere Sicherungsposition, weshalb das Verbot nur in Bezug auf öffentliche Pfandleiher in seiner Dringlichkeit gesteigert ist, vgl. Langer, Sonderstraftat, S. 492. Zum Arbeitsschutz, Fn. 200 in: § 3. 159 Vgl. nur die Aufzählung bei Roxin, AT II, § 27, Rdnr. 113 und die Beispiele bei Herzberg, Arbeitsschutz. 158

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§ 5 Die nähere Ausgestaltung der Organ- und Vertreterhaftung

des Bundesgerichtshofs in Strafsachen im Fall „Bremer-Vulkan“. Der zuständige 5. Senat erörterte die Täterstellung mit einem Hinweis auf § 14 StGB160, was nicht weiter Anlass zur Diskussion gäbe, bedeutete dieser kurze Hinweis nicht einen Widerspruch zur bisherigen Judikatur, in der die obergerichtliche Rechtsprechung nach Einführung der Vorschrift des § 14 StGB unmittelbar aus § 266 StGB, d. h. mittels teleologischer Auslegung, eine Treupflicht des Vertreters bejaht hat, obwohl die Voraussetzungen des § 14 II, etwa mangels Erteilung eines ausdrücklichen Auftrags, nicht gegeben waren161. Zur Begründung führte der 1. Strafsenat seinerzeit aus: „[…] wo Pflichtenkreise zwar vertretungsweise wahrgenommen werden können, der Tatbestand aber, wie auch bei § 266 StGB, den Vertreter unmittelbar erfasst, regelt sich die strafrechtliche Verantwortlichkeit unabhängig von § 14 StGB und trifft über die Grenzen der Vorschrift hinaus alle gewillkürten Vertreter“162. Der Bundesgerichtshof rekurriert also bisher auf eine Normgenese im Einzelfall mit dem Ergebnis, dass es sich bei § 266 StGB um kein Statusdelikt, sondern ein bloßes Funktionsdelikt handelt, wodurch die einschränkenden Voraussetzungen des § 14 StGB nicht benötigt werden. Mittlerweile hat nun aber auch der 2. Senat des Bundesgerichtshof den abweichenden Weg der Bremer-Vulkan Entscheidung eingeschlagen und im Anwendungsbereich des § 266 StGB auf § 14 StGB rekurriert, so dass nicht mehr von einem Versehen gesprochen werden kann163. Allerdings bietet diese Entscheidung Anlass zur methodischen Kritik, wenn der BGH ausführt: „Diese Verpflichtung (Anm. d. Verf.: die Vermögensbetreuungspflicht) trifft im mehrstufigen Beherrschungsverhältnis nicht nur die Alleingesellschafterin der geschädigten Gesellschaft, sondern sämtliche die Untergesellschaft beherrschenden Konzernebenen über dieser. Sie wird den Mitgliedern der vertretungsberechtigten Organe der herrschenden Gesellschaften nach § 14 I Nr. 1 StGB zugerechnet.“ In einem ersten Schritt wird folglich mittels einer Art faktischer Betrachtung festgestellt, dass die herrschenden Gesellschaften gegenüber der beherrschten Gesellschaft eine Vermögensbetreuungspflicht trifft. Eine Begründung hierfür lässt sich den Entscheidungsgründen nicht entnehmen. Maßgebend dürfte die Beherrschung der Tochter durch die Mutter sein164. Offen bleibt aber, wieso diese Überleitung der Vermögensbetreuungspflicht von der Tochter auf die Mütter nicht an § 14 StGB entwickelt wurde, wenn im Anschluss in einem zweiten Schritt eine „Zurechnung“ der Vermögensbetreuungspflicht der Mutter auf deren Organwalter über § 14 I Nr. 1 StGB erfolgt. Die einzig sinnvolle Erklärung ließe sich darin finden, dass die Vermögensbetreuungspflicht der Tochter auf deren Stellung als Gesellschafter gegründet 160

Vgl. BGHSt. 49, 147 (157, 161). Ähnliche Tendenz bereits in BGHSt. 41, 224 (229). Vgl. BGHSt. 2, 324 (325); 13, 330 (331 f.); BGH, NJW 1983, S. 1807; OLG Stuttgart, wistra 1984, S. 115. Siehe dazu auch Schünemann, in: LK, § 14, Rdnr. 22. 162 BGH, NJW 1983, S. 1807. 163 Vgl. BGHSt. 54, 52 (58 f.). 164 So die ausdrücklich in Bezug genommenen Überlegungen Ransieks, wistra 2005, S. 125 zu einem faktischen Treueverhältnis, vgl. auch Ransiek, in: FS-Kohlmann, S. 218 f., Fn. 57. Kritisch Kramer, WM 2004, S. 307 f. 161

II. Der sachliche Anwendungsbereich

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wurde, ein faktisches Treuverhältnis, wohingegen die Stellung des Geschäftsführers zur Mutter auf dem rechtlichen Bestellungsverhältnis beruht. Eine Erklärung also, welche sich an der zweigleisigen Ausgestaltung des § 266 in rechtlicher Missbrauchsalternative und faktischer Treubruchalternative orientiert, wie sie auch zum Teil in der Literatur vertreten wird. Dies kann aber nicht gemeint sein, da in beiden Fällen die identische, aus einem faktischen Treuverhältnis resultierende Vermögensbetreuungspflicht zur geschädigten Untergesellschaft in Rede steht und mit der Pflicht des Geschäftsführers zur Muttergesellschaft eine hiervon zu trennende, eigenständige Pflicht dieser gegenüber beschrieben würde. Tatsächlich widersprechen sich daher der materielle Schritt eins und der formalistische Schritt zwei, da die Vermögensbetreuungspflicht entweder abstrakt im Strafgesetz vertypt ist, mit der Folge der Anwendbarkeit des § 14 StGB oder nicht. Nur in ersterem Fall wäre aufgrund einer akzessorischen Sichtweise eine Eigenschaft beim Vertretenen gegeben, die beim Vertreter fehlt. Die teleologische Vorgehensweise innerhalb des ersten Schrittes seitens des BGH dürfte dabei dem Umstand geschuldet sein, dass eine Anwendung des § 14 StGB im Verhältnis zwischen Körperschaften bisher nicht diskutiert wurde und auch mit dem statischen Wortlaut des § 14 StGB nur schwer in Einklang zu bringen ist. Die Literatur bietet ein uneinheitliches Bild. Von der generellen Unanwendbarkeit des § 14 StGB165, über die Anwendbarkeit in beiden Untreuealternativen166, bis hin zu einer differenzierenden Lösung167 reicht die Spanne der vertretenen Auffassungen. Letztere Auffassung möchte dabei im konkreten Einzelfall entscheiden, ob die Vermögensbetreuungspflicht auf einer rechtlichen (§ 266 I Alt. 1 StGB) oder einer tatsächlichen Grundlage (§ 266 I Alt. 2 StGB) beruht. Nur in zweitem Fall sei aufgrund des Bestehens eines tatsächlichen Treuverhältnisses die Heranziehung des § 14 StGB entbehrlich. Für dieses Ergebnis streitet die Qualifizierung des Untreuetatbestandes als Blankettnorm, d. h. eine Norm, die erst durch das Zusammenlesen mit einer Vorfeldnorm komplett ist. Allerdings orientiert sich § 14 StGB nicht an der Ausgestaltung des konkreten Treuverhältnisses. § 14 StGB verlangt vielmehr, dass eine Garantenposition im Tatbestand des Sonderdelikts168, d. h. hier des § 266 StGB mittels eines Status vertypt ist und dies ist entweder der Fall oder nicht, ist aber nicht an der nachgelagerten und rein außerstrafrechtlich geprägten 165 Vgl. Herzberg, ZStW 88 (1976), S. 113; Jakobs, AT, 21/14; Marxen/Böse, in: NK, § 14, Rdnr. 20; Ransiek, wistra 2005, S. 125; Roxin, AT II, § 27, Rdnr. 108; ders., in: LK10, § 14, Rdnr. 22; Schmid, in: M/B, § 30, Rdnr. 56; Schünemann, in: LK, § 14, Rdnr. 22; ders., LM H. 5/ 2002 § 309 AktG 1965 Nr. 1, Bl. 902. 166 Vgl. Arzt/Weber, BT, § 22, Rdnr. 85; Blauth, Handeln, S. 113; Hoyer, in: SK, § 14, Rdnr. 41 [§ 14 analog]; Lackner/Kühl, § 266, Rdnr. 2. Wohl auch Maurach/Gössel/Zipf, AT 2, § 47, Rdnr. 124. 167 Vgl. Bosch, in: S/S/W, § 14, Rdnr. 11 und Fischer, § 14, Rdnr. 17 mit § 266, Rdnr. 185 wollen § 14 I, nicht aber § 14 II StGB anwenden. Dierlamm, in: MK, § 266, Rdnr. 244; Perron, in: Sch/Sch, § 14, Rdnr. 5 und Radtke, in: MK, § 14, Rdnr. 55 differenzieren innerhalb des § 266 StGB. Ohne Ergebnis Kawan, Vertreterhaftung, S. 217. 168 „Gesetz“ i. S. d. § 14 I/II StGB meint ein Strafgesetz.

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§ 5 Die nähere Ausgestaltung der Organ- und Vertreterhaftung

Frage auszurichten, ob im konkreten Fall die Pflicht auf Gesetz oder einem tatsächlichen Treueverhältnis basiert. Die Ausdehnung des Normsubjektkreises auf Extrane erfolgt abstrakt auf der Normebene, wofür die ebenso mögliche Ausgestaltung der Vertreterhaftung im Besonderen Teil streitet. Jede andere Sicht führt zu einem Zustand der Rechtsunsicherheit, da nicht im vorhinein gesagt werden kann, ob etwa der Vertreter eines Privatiers, der beabsichtigt in noch nicht feststehender Weise als Treunehmer eines Dritten aufzutreten, ebenfalls von § 266 StGB erfasst wird, wenn er an dessen Stelle tritt. Insbesondere wenn man mit der herrschenden Auffassung im Missbrauchstatbestand einen Unterfall des Treubruchtatbestandes erblickt, verkommt die Herkunft des übergeordneten Erfordernisses der Vermögensbetreuungspflicht zur Nebensächlichkeit. Oder anders formuliert: Das Gesetz oder der Vertrag beschreibt nur die Umstände der Entstehung der, als solche im Tatbestand des § 266 StGB benannten, Vermögensbetreuungspflicht, trifft aber keine Aussage über die Begründung einer formalen Statusposition. Entweder es gibt in § 266 StGB „den Vermögensbetreuungspflichtigen“, dann gibt es ihn in jeder Tatbestandsalternative oder es handelt sich um eine bloße Funktionsbeschreibung. Zudem: Ist die Einräumung der Treupflicht aufgrund Gesetzes oder Vertrages unwirksam, bleibt immer noch ein tatsächliches Treuverhältnis bestehen. Wie die differenzierende Ansicht dann entscheiden möchte ist offen. Vom hier vertretenen Standpunkt aus markiert der Untreuetatbestand ein Sonderpflichtdelikt, da der Treunehmer bereits vor Verübung der tatbestandlichen Handlung in einer Sonderpflichtenstellung zum Vermögen des Treugebers steht. Dies dürfte anerkannt sein, zumal das Treuverhältnis als besonderes persönliches Merkmal im Sinne des § 28 I StGB gesehen wird169. Die Problematik dreht sich nur noch um die formelle Frage, ob die Sonderpflichtenstellung in einem Strafgesetz enthalten, d. h. formell vertatbestandlicht ist oder ob es nur um die Funktion der Pflichtigkeit geht. Zwar muss der Täter des § 266 StGB zeitlich bereits vor Verübung der Pflichtverletzung in der spezifischen Pflichtenstellung stehen, was einem Widerspruch strafrechtlicher und vorstrafrechtlicher Zurechnungssysteme zuvorkommt und eine außerstrafrechtliche Betrachtung und die damit einhergehende Zurechnungswirkung beim Vertretenen ermöglicht. Eine außerstrafrechtliche Durchnormierung der Vermögensbetreuungspflicht des Vertretenen gegenüber Dritten erfolgte allerdings nicht, was in Anbetracht der stets unterschiedlichen Weite der Aufgabenüberbürdung auch gar nicht möglich sein dürfte170. Es gibt keinen vorgeformten Status des Vermögensbetreuungspflichtigen, womit einer am Telos der 169

Vgl. BGH, NJW 2002, S. 1589; NStZ-RR 2008, S. 6; Blauth, Handeln, S. 113; Fischer, § 266, Rdnr. 186. 170 Dass die gesellschaftsrechtlichen Vorschriften die Vermögensbetreuungspflicht der Organwalter in weitem Maße determinieren (vgl. Bosch/Lange, JZ 2009, S. 234) stellt keinen Widerspruch hierzu dar. Diese Vorgaben gelten nur bezüglich der Treupflicht des Organwalters gegenüber der Gesellschaft, nicht jedoch im Verhältnis der vertretenen Gesellschaft zu Dritten, welches im Anwendungsbereich der Ausdehnungsnorm des § 14 StGB allein von Interesse sein kann, vgl. Fn. 75 in: § 1. Ohnehin betreffen sie nur Inhalt und Umfang der Pflicht, treffen aber keine Aussage über den Pflichtadressaten.

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Norm ausgerichteten Auslegung nichts im Wege steht. Ohnehin genügt die Erfüllung der einzelnen Aufgabe der Vermögensbetreuung, weshalb der Treunehmer nicht eine vorstrafrechtlich ausgestaltete, vorgeformte soziale Rolle auszufüllen hat. Die Wendung von der Pflicht fremde Vermögensinteressen zu betreuen kennzeichnet nichts anderes als eine Beschreibung der Funktion. Zur Ausfüllung dieser Funktion genügt die Übernahme der Garantenstellung des Vermögensbetreuungspflichtigen durch den Extranen, weil das Sachelement das Formelement vollständig determiniert. Kann die Funktion im Wege der Auslegung beim Vertreter nachgewiesen werden, besteht keine mittels § 14 StGB zu schließende Lücke im Recht. Schon der Wortlaut des § 14 StGB greift in diesen Fällen nicht ein, als das vertypte besondere persönliche Merkmal bereits in der Person des Vertreters nachweisbar ist. Einzig wenn man den Organwaltern keine tatsächlich übernommene Vermögensbetreuungspflicht, sondern eine Pflicht zur gefahrenmindernden Gestaltung des eigenen Bereichs attestiert, ist § 14 I StGB heranzuziehen, als diese dann keine „Vermögensbetreuungspflicht“ trifft171. Für § 14 II StGB gilt dies nicht, da je weiter die Pflicht nach unten delegiert wird, nicht mehr eine Organisationspflicht, sondern eine Wahrnehmungspflicht geschuldet ist. Diese muss von Haus aus von Eigenverantwortlichkeit geprägt sein, da dies Definitionsmerkmal der Vermögensbetreuungspflicht ist172. Damit besteht auch nicht die mittels der einschränkenden Voraussetzungen des § 14 II StGB gebannte Gefahr, dass den Vertreter eine vom Unwertgehalt besehen geringere Pflicht trifft, da der unmittelbar von § 266 StGB erfasste Vertreter gerade die tatbestandlich bestimmte Pflichtenposition innehaben muss, was in der Anwendungsfreistellung des § 13 II StGB seine Bestätigung findet173. bb) §§ 266a, 283 I Nrn. 5, 7 StGB Relativ eindeutig stellt sich nach den bisherigen Darlegungen das Meinungsbild bei den §§ 266a174, 283 I Nrn. 5, 7175 StGB dar, welche mit den Begriffen Arbeitgeber und (kaufmännischer) Schuldner Paradigmen eines Statusdeliktes sind, da hinter diesen Begriffen aufgrund der Zivilrechtsakzessorietät vorgeformte Rollenbilder anzutreffen sind. An jeden dieser Statusinhaber richten sich diverse Aufgaben und 171

Vgl. § 4 I. 3. a) bb) (2). Unterstellt man, dass der BGH inzident von einer solchen Pflicht der Organwalter ausgeht, lässt sich die Differenzierung in BGHSt. 54, 52 (58 f.) konstruktiv halten. 172 Vgl. nur Kindhäuser, FS-Lampe, S. 721; Rönnau/Hohn, NStZ 2004, S. 114; Satzger, NStZ 2009, S. 299. 173 Vgl. Schünemann, in: LK, § 14, Rdnr. 31; Stree/Bosch, in: Sch/Sch, § 13, Rdnr. 1a. 174 Insoweit bereits eindeutig BT-Drs. 10/318, S. 30; BGHSt. 47, 318 (324); 48, 307 (313 f.). 175 Allg. M. bzgl. des gesamten Tatbestandes des § 283 StGB, vgl. BGH (st. Rspr.), NJW 2009, S. 2226; Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 12, Rdnr. 28; Brand, NStZ 2010, S. 9 ff.; Groß, Verantwortlichkeit, S. 90; Kawan, Vertreterhaftung, S. 207 ff.; Tiedemann, in: LK, Vor § 283, Rdnr. 61. A. A. nur Langer, Sonderstraftat, S. 357.

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Pflichten, die über eine schlichte Beschreibung einer einzelnen Funktion hinausgehen. Als Sonderpflichtdelikte vertypen sie mit dem Status eine Sonderpflichtenposition die ausschließlich beim Vertretenen nachweisbar ist und enthalten als solche ein besonderes persönliches Merkmal im Sinne des § 14 StGB. Des Weiteren sind die Sonderpflichtenpositionen auch als besondere persönliche Merkmale nach § 28 I StGB anzusehen, was sich für § 266a StGB als relativ eindeutig erweist176. Für den Bereich des § 283 StGB finden sich wiederum nur pauschalierende und meist unbegründete Stellungnahmen über die Anwendbarkeit des § 28 I StGB auf den Gesamttatbestand, die vorhersehbar aufs Schärfste divergieren177 – was in Anbetracht der uneinheitlichen Regelungsstruktur des Bankrotttatbestandes nicht zu verwundern mag. Geht man den eingeschlagenen Weg der Differenzierung innerhalb des § 283 StGB konsequent mit, unterfallen § 283 I Nrn. 5, 7, § 283b StGB aufgrund des enthaltenen Sonderunrechts dem Anwendungsbereich des § 28 I StGB178, wohingegen §§ 283 I Nrn. 1 – 4, 8 und § 288 StGB hiervon auszunehmen sind. Möchte man sich bei den §§ 283 I Nrn. 5, 7, 283b StGB auf den Standpunkt stellen, im Falle einer organschaftlichen Vertretung seien unmittelbar die Organwalter zur Buchführung verpflichtet, § 91 AktG, § 41 GmbHG, da nicht an die formale Stellung als Kaufmann angeknüpft werde und es deshalb einer Anwendungserstreckung nicht bedürfe, so verfängt dies nicht. Das Zusammenspiel der einzelnen Tathandlungsvarianten mit der objektiven Bedingung der Strafbarkeit des § 283 VI StGB (ggfl. vermittelt über § 283b III StGB) führt zur Relevanz der Bi176 Vgl. BGH, wistra 1984, S. 67; Ambs, in: Erbs/Kohlhaas, Band III, S 102, § 266a StGB, Rdnr. 5; Fischer, § 266a, Rdnr. 3; Saliger, in: S/S/W, § 266a, Rdnr. 5; Tag, Vorenthalten, S. 190. A. A. Otto, BT, § 61, Rdnr. 69; Perron, in: Sch/Sch, § 266a, Rdnr. 20. 177 Gegen eine Anwendbarkeit votierend Arzt/Weber, BT, § 16, Rdnr. 67; Hake, Beteiligtenstrafbarkeit, S. 113; Heine, in: Sch/Sch, § 28, Rdnr. 18, § 283, Rdnr. 65; Lackner/Kühl, § 283, Rdnr. 25; Roxin, in: LK11, § 28, Rdnr. 68; Stein, Beteiligungsformenlehre, S. 337; Vormbaum, GA 1981, S. 133; Wessels/Hillenkamp, Rdnr. 470. Dafür BGH, Beschluss v. 08.09.1994 – 1 StR 169/94; Bittmann/Pikarski, wistra 1995, S. 92; Bosch, in: S/S/W, § 283, Rdnr. 41; Fischer, § 283, Rdnr. 38; Hoyer, in: SK, § 283, Rdnr. 107; Kindhäuser, in: NK, § 283, Rdnr. 111; Radtke, in: MK, § 283, Rdnr. 80; Schünemann, in: LK, § 28, Rdnr. 59; Tiedemann, in: LK, § 283, Rdnr. 228. Die meisten Autoren der letzteren Ansicht wenden unter Bezugnahme auf BGHSt. 41, 1 (2) § 28 I StGB an, da eine vorstrafrechtliche (Sonder-)Pflichtenstellung vorliege. Belege hierfür fehlen und sind für den Bereich des § 283 I Nr. 1 StGB nach dem bisher Dargetanen nicht lieferbar. Der BGH hat die Frage in der angegebenen Entscheidung offen gelassen. Da § 28 StGB eine Ausnahme vom Grundsatz akzessorischer Zurechnung darstellt, liegt die Begründungslast bei den Anhängern der abweichenden Ansicht. Dies schon deshalb, da der BGH trotz unbestrittenen Vorliegens außerstrafrechtlicher Pflichten im Bereich des Steuerrechts (vgl. nur § 149 AO i. V. m. den zahlreichen Einzelsteuergesetzen) in der angegebenen Entscheidung eine Anwendbarkeit des § 28 StGB verneinte. Eine genaue Lektüre der Entscheidung offenbart, dass der BGH von einer „vorstrafrechtlichen Sonderpflicht“ gesprochen hat. Hoyer, in: SK, § 28, Rdnr. 34 setzt mit seinem Kriterium von der „funktionalen Präventionsbezogenheit“ die Wirkung der Verhaltensnorm mit den besonderen persönlichen Merkmalen gleich, wobei offen bleibt, wann ein Merkmal sachlich sein soll, wenn letztlich allein auf Interessenerwägungen rekurriert wird. 178 Auszunehmen ist auch § 283 I Nr. 6 StGB, da dieser (anders als § 283b I Nr. 2 StGB) nicht an die Sonderpflichtenstellung des Kaufmanns anknüpft.

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lanzierungs- und Buchführungspflichten des Schuldners, der Kaufmann ist, nicht zu derjenigen der Organwalter179, die i. Ü. schon keine Kaufleute sind. Nur die Verletzung handelsrechtlicher Pflichten des (krisenbefangenen) Schuldners ist unter Strafe gestellt, nicht diejenige der Organwalter. Die reine Kontaktposition des Schuldners zum Handlungsobjekt wird über die Bezugnahme auf die diesem obliegenden Sonderpflichten zum besonderen persönlichen Merkmal aufgeladen. Eine Trennung zwischen Buchführungspflicht und Schuldnerstellung hieße zudem die in § 283 StGB vorausgesetzte Personenidentität zu negieren. Der Schuldner ist, soweit er Kaufmann ist, sonderpflichtig, weshalb die Schuldnereigenschaft insoweit besonderes persönliches Merkmal i. S. d. § 14 StGB ist. Wenn im Übrigen Langer § 14 StGB auf den Tatbestand des § 266a StGB nicht anwenden möchte, da der Geschäftsführer einer GmbH „nicht durch sein Unterlassen gemäß § 14 zum Garanten“ wird180, so trifft dies zwar zu, da die Garantenposition mit dem Antritt des Amtes einhergeht und der Geschäftsführer seine Sondersubjektivität bereits mitbringt. Die Garantenposition steht aber nur hinter der Eigenschaft als Arbeitgeber, konstituiert diesen Begriff folglich nicht vollständig. Ohne § 14 StGB wäre der Geschäftsführer zwar als Garant zur Abführung der Beiträge verpflichtet, sein Unterlassen könnte wegen Art. 103 II GG aber nicht erfasst werden, da sich der Normbefehl des § 266a StGB nur an einen Arbeitgeber richtet. Diese Stellung kommt aufgrund der zivilrechtsakzessorischen Betrachtung aber der vertretenen GmbH zu. Hierin liegt gerade der Problemauslöser der Vertreterhaftungsnorm. Weiterer Gedanken bedarf abschließend noch die nach § 283 I Nr. 7 StGB sanktionierte Verletzung der Bilanzierungspflicht. Handelsrechtlich ist nämlich erforderlich, dass der Jahresabschluss durch den Kaufmann bzw. bei einer juristischen Person durch die Organwalter unterzeichnet wird, vgl. § 245 HGB. Nun soll hier nicht interessieren, ob ohne Unterzeichnung eine Aufstellung per se fehl geht oder nicht181. Entscheidender ist vielmehr, dass durch die Unterzeichnung des Abschlusses nach allgemeiner Meinung die (Letzt-)Verantwortung für den vor dem Hintergrund der Haftungsbeschränkung wichtigen182 Jahresabschluss beweiskräftig dokumentiert und damit den Organwaltern zugewiesen wird183. Dies manifestiert 179 Hierin dürfte wohl, vor dem Eindruck der Entscheidung des Pr. Obertribunals, GA 23 (1875), S. 31, der Beweggrund des Gesetzgebers zu finden sein, § 214 KO 1877 als spezialgesetzliche Vorgängernorm des § 14 StGB zu schaffen. Denn aus den Materialien (vgl. Hahn, Bd. 4, S. 407) ergeht, dass gegen andere Vertreter als die in § 214 KO 1877 genannten Vorstände einer AG das Gemeindelikt des § 212 KO 1877 genügt. Im Umkehrschluss folgt hieraus, dass die an Nichtkaufleute gerichteten Tatbestandsvarianten nur ein Gemeinunrecht vertypen. 180 Vgl. Langer, Sonderstraftat, S. 362. 181 Tatsächlich kommt der Unterzeichnung nur beweisrechtliche Bedeutung zu, da sie einen Rückschluss auf die Verantwortungsübernahme für die Bilanzaufstellung durch einen konstituierenden Organwalterbeschluss zulässt. 182 Vgl. nur Windbichler, § 31, Rdnr. 1. 183 Vgl. Merkt, in: Baumbach/Hopt, § 245, Rdnr. 1; Weiß, WM 2010, S. 1015 m. w. N.; Wiedmann, in: Ebenroth/Boujong/Joost, § 245, Rdnr. 1.

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sich in dem Erfordernis eines Beschlusses der Organwalter zur Aufstellung, weshalb vorbereitende Abschlussbuchungen oder Kontenabschlüsse lediglich zur Schaffung eines (später übernehmbaren) Entwurfs beitragen. Die Bilanz stellt ein sog. Anerkenntnis im Rechtssinne dar184, so dass nur § 14 I StGB anwendbar ist. Eine Anwendbarkeit des § 14 II StGB mit seiner pflichtenbefreienden Wirkung scheitert an der strikten Verantwortungszuweisung des Handelsrechts, die sich am fehlenden Erfordernis der Eigenverantwortlichkeit bezüglich der Bilanzaufstellung durch untergebene Unternehmensmitarbeiter festmachen lässt, so dass für diese nur eine Teilnahmestrafbarkeit in Betracht kommt185, wobei § 28 I StGB zu beachten ist186. Dogmatisch fehlt dem Pflichtigen die Kompetenz zur befreienden Delegation. Seine Bestätigung findet dieses Ergebnis in der systematischen Erwägung, dass Verstöße gegen Bilanzierungspflichten außerhalb des Insolvenzstrafrechts gem. § 331 HGB ebenfalls nur durch Organwalter einer Gesellschaft, d. h. die in § 14 I StGB Bezeichneten, begangen werden können187. cc) §§ 283 I Nrn. 1 – 4, 8 und § 288 StGB Demgegenüber markieren §§ 283 I Nr. 1, 288 StGB bloße im Subjektkreis beschränkte Gemeindelikte188, auf die sowohl § 14 StGB, als auch § 28 I StGB somit nicht anzuwenden sind189. In Anbetracht des entgegenstehenden Willens des Ge184

Tiedemann, in: LK, § 283, Rdnr. 129. Zust. Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 12, Rdnr. 214 (anders in ZGR 2009, S. 941); Tiedemann, in: LK, § 283, Rdnr. 129. A. A. Fischer, Vor § 283, Rdnr. 25; Richter, NZI 2002, S. 124; Schlüchter, Steuerberatung, S. 37. 186 Macht man mit einer personalen Unrechtslehre ernst, hat die Strafmilderung des teilnehmenden Steuerberaters geringer auszufallen, als diejenige des völlig unbeteiligten Extranen. Der Steuerberater hat, wenn auch nicht in eigener Verantwortung, einen Teil der Pflicht zur Bilanzerstellung gegenüber dem Kaufmann übernommen. 187 Bedenken könnten aufkommen, wenn man den Wortlaut des § 283 I Nr. 7 StGB genauer betrachtet. Der Straftatbestand bezieht sich auf die Bilanzaufstellung, hingegen nicht auf den dem Verbandsrecht unterliegenden festgestellten Jahresabschluss (vgl. § 173 AktG). Folgte aus § 245 Satz 1 HGB lediglich eine Pflicht zur Unterzeichnung des festgestellten Jahresabschlusses (so Ballwieser, in: MK-HGB, § 245, Rdnr. 5; Merkt, in: Baumbach/Hopt, § 245, Rdnr. 1; Wiedmann, in: Ebenroth/Boujong/Joost, § 245, Rdnr 2), nicht aber des aufgestellten Abschlusses, wäre die Verantwortung der Organwalter auf ersteren beschränkt und eine Delegation der Aufstellungsverantwortung wäre unbedenklich. Hiergegen spricht jedoch, dass die Organwalter die Verantwortung für einen von anderen Gesellschaftsorganen festgestellten Abschluss übernehmen müssten. Umfassende und überzeugende Kritik neuerdings bei Weiß, WM 2010, S. 1011 ff. Auf ihn sei an dieser Stelle verwiesen. 188 Vgl. § 3 II. 2. b) bb) (2). Siehe auch Herzberg, GA 1991, S. 180 f.; Vogler, FS-Lange, S. 277 f. 189 So überzeugend Langer, Sonderstraftat, S. 357. Teilidentisch Binz, NJW 1978, S. 802, der trotz der zutreffenden Einsicht, dass bei § 283 StGB eine allgemeine Vermeidepflicht im Raum steht, nur § 14 II StGB nicht anwenden möchte (ebenso Schünemann, in: LK, § 14, Rdnr. 66), was allenfalls historisch vor dem Hintergrund des § 214 KO 1877, nicht hingegen normtheoretisch erklärlich ist. In der Beschränkung des § 214 KO 1877 auf Vorstände lag die 185

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setzgebers190 scheint diese These äußerst gewagt, zumal es vor der Vereinheitlichung der Vertreterhaftung in § 14 StGB u. a. mit § 83 GmbHG a. F. oder § 214 KO 1877 Spezialregelungen gab, welche die Konkursdelikte auf Geschäftsführer einer GmbH oder Mitglieder des Vorstandes einer AG für anwendbar erklärten. Parallel dazu gab es auch schon seit Schaffung der Konkursordnung im Jahre 1877 ein Gemeindelikt der Schuldnerbegünstigung (vgl. § 212 KO 1877), womit seit jeher ausdehnende Normen und Gemeindelikt nebeneinander bestanden. Am Fehlen der heute in § 14 StGB erforderlichen besonderen persönlichen Merkmale vermag dies freilich nichts zu ändern. Zur Abfederung der erwartbaren Kritik sollen jedoch auch diese Randargumente beleuchtet werden. Denn wie sich zeigen wird können die fraglichen Konstellationen unproblematisch als Schuldnerbegünstigung erfasst werden. Bei eingehender Betrachtung der konkursrechtlichen Strafvorschriften fällt auf, dass das Gemeindelikt des § 212 KO 1877 bis auf die Verstöße gegen Buchführungsund Bilanzierungspflichten sämtliche Tathandlungsvarianten in direkter oder zumindest auf einen außenstehenden Dritten gemünzter Form bereit hielt. Dies ist auch folgerichtig, da ein beliebiger Extraner mangels Garantenposition nie gegen diese Sonderpflichten verstoßen könnte. Der Organwalter hingegen ist hierzu in der Lage, was als einzig anerkennenswerter Grund einer Ausdehnung des Sondersubjektkreises der §§ 209 ff. KO 1877 erscheint. Darüber hinaus ist die allumfassende Anwendungserstreckung des § 214 KO 1877 zu weit. Eine abweichende Annahme wäre nur berechtigt, sollte sich ein weiterer Unterschied der beiden Vorschriften als wesentlich erweisen, wonach das Gemeindelikt des § 212 KO 1877 in der Tathandlungsvariante des Beiseiteschaffens verlangte, dass der Dritte „im Interesse eines Schuldners“ handelte. Demgegenüber verlangten die auf die Sonderdelikte bezogenen Ausdehnungsnormen, bspw. § 214 KO 1877, dass die Organwalter „in dieser Eigenschaft“ die mit Strafe bedrohten Handlungen begangen haben. Unterstellt man nun die Notwendigkeit des Nebeneinanders der beiden Vorschriften als Bedingung, macht die Ausdehnungsnorm des § 214 KO 1877 nur einen Sinn, wenn im Eigeninteresse des Organwalters erfolgte Handlungen auch nach Bankrottstrafrecht behandelt werden sollten, da ihm im Zusammenhang mit seiner Stellung – er ist ja an die Stelle des Vertretenen getreten – dieselben Möglichkeiten des Zugriffs auf das Schuldnervermögen offen stehen, wie dem Schuldner selbst, wohingegen es bei jenem nicht darauf ankommt, in wessen Interesse er handelt. Der Charakter des § 283 StGB als Delikt des Schuldners gegen sich selbst würde bei einer Handlung des Organwalters im Eigeninteresse allerdings systemwidrig zu einem Fremdschädigungsdelikt umgestaltet191. Fremdschädigungen unterfallen aber dem Anwendungsbereich des § 266 StGB und nicht demjenigen des § 283 StGB. Dieser UnEinschätzung des Gesetzgebers, von diesen gehe eine erhöhte Gefahr für die Insolvenzmasse aus. Mithin genau der Gedanke (Handlung (!) des Vorstands kann dieselben Merkmale an sich tragen wie diejenige des Schuldners, vgl. Hahn, Bd. 4, S. 407), der für ein im Subjektkreis beschränktes Gemeindelikt konstituierend ist, vgl. § 3 II. 3. 190 BT-Drs. V/1319, S. 62 und die ganz h. M. (Lampe, GA 1987, S. 251). 191 Vgl. Brand, NStZ 2010, S. 11; ders., Untreue, S. 235 ff. m. w. N.

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terschied besteht nach der heutigen Gesetzlage nicht mehr, weil § 283d StGB nunmehr verlangt, dass die Tathandlung mit Einwilligung des Schuldners oder zu dessen Gunsten, d. h. Interesse begangen wird192. Schafft der Außenstehende demnach in eigenem Interesse, aber mit Einwilligung des Schuldners der Insolvenzmasse zugehörige Vermögensbestandteile bei Seite, macht er sich der Schuldnerbegünstigung schuldig. Wollte man hiergegen in Stellung bringen, dass der Organwalter einer Personenmehrheit auch ohne deren Einwilligung einen Bankrott nach §§ 283 I Nr. 1, 14 I Nr. 1 StGB begehen könne, ist dies mehr als fraglich, wenn man die angebotenen Theorien zum Handeln „als“ Vertreter mit in die Betrachtung einbezieht. Nach der Interessentheorie scheidet diese Möglichkeit meist aus, da die Tathandlungen des § 283 I Nr. 1 StGB dem Gesellschaftsinteresse zuwiderlaufen193. Und selbst nach der Funktionentheorie bestehen größte Zweifel, ob die Stellung des Organwalters diesem seine Tat ermöglicht oder günstiger gestaltet, da das Gesetz in § 283d StGB jedem Außenstehenden dieselbe Tathandlung zu begehen zutraut und die Tathandlungen des § 283 I Nr. 1 StGB – man denke nur an das Zerstören einer Sache – mit der Tätigkeit als Organ wohl kaum funktional in Zusammenhang stehen194. § 283 I Nr. 1 StGB läuft demnach nach den angebotenen Abgrenzungstheorien zwischen Untreue und Bankrott ohnehin weitgehend leer. (1) Entgegenstehender Wille des Gesetzgebers Die explizite Nennung des Vollstreckungsschuldners als Anwendungsfall des § 50a StGB a. F. in der Gesetzesbegründung lässt hingegen nicht den Schluss zu, dass der Gesetzgeber des EGOWiG an diesem Nebeneinander etwas ändern wollte. In dieselbe Kerbe schlägt der Hinweis, dass die bestehenden Einzelregelungen der Vertreterhaftung aufgehoben wurden, soweit ihr Geltungsbereich von der allgemeinen Vertreterhaftungsnorm erfasst wurde. Auf einem anderen Blatt steht freilich die Bindung des Normanwenders an die frühere Rechtslage und den Willen des Gesetzgebers, da sich in § 14 StGB hierfür keinerlei Andeutung finden lässt. Im Gegenteil lässt es die Normfunktion des § 14 StGB als Analogiebegründung nach bestehender Gesetzeslage nicht zu, § 283 StGB als vom Anwendungsbereich der Vertreterhaftung erfasst anzusehen. Das Gemeindelikt des § 283d StGB, welches bis

192 Zur Motivation der Einfügung der Einwilligungsalternative vgl. Radtke, in: MK, § 283d, Rdnr. 11. 193 Vgl. BGH, NStZ 2009, S. 439; Dannecker/Hagemeier, Insolvenz, Rdnr. 951; Deutscher/ Körner, wistra 1996, S. 12; Floeth, EWiR 2009, S. 590; Hoyer, in: SK, § 283, Rdnr. 103; Lampe, GA 1987, S. 251; Radtke, JR 2010, S. 237; Reiß, wistra 1989, S. 85; Richter, GmbHR 1984, S. 143; Tiedemann, in: LK, Vor § 283, Rdnr. 80. 194 Ebenso Ransiek, ZGR 1992, S. 211. Selbst wenn man sich den Fall denkt, dass der Geschäftsführer den Code eines Tresors, in dem sich werthafte Schuldscheine befinden, kennt und aufgrund dieses Wissens leichter an diese Vermögensgegenstände kommt, hat die Verhaltensweise des Entwendens nichts mit der Ausübung der Tätigkeit als Geschäftsführer zu tun, sondern ist Paradefall einer veruntreuenden Unterschlagung bzw. Untreue.

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auf geringfügige Abweichungen im Detail195 mit § 283 I Nr. 1 StGB kongruent ist, hindert die Annahme einer planwidrigen Regelungslücke196, welche Grundvoraussetzung einer Analogiebegründung ist. Sind aber sämtliche Verhaltensweisen der Vertreter bereits über § 283d StGB erfassbar, welcher zudem dieselbe Strafdrohung wie § 283 StGB aufstellt, bedarf es § 14 StGB insoweit nicht. Für die Praxis bedeutet dies weitreichende Vereinfachungen, wenn der Vertreter nicht mehr „aufgrund seines Auftrags“ handeln muss und die schwierige, bisher nicht gelungene Abgrenzung zwischen Untreue und Bankrott wegfällt. Die Rechtsprechung täte daher gut daran, nach der neuerdings erfolgten Abkehr von der Interessentheorie sich über die Dogmatik des § 14 StGB Gedanken zu machen und die vollzogene Abkehr zum Anlass einer Revision ihres Standpunktes zu nehmen. Ohnehin waren die Beschlussberatungen vom Gedanken einer Abwälzung der Pflichten des Vertretenen getragen197. Einer Abwälzung zugängliche Pflichten fehlen bei diesen Tatbeständen aber nach allen Auffassungen, seien sie formell oder materiell geprägt. Wie soll auch bei bloßen Vermeidepflichten eine Vertretung oder gar eine pflichtbefreiende Wirkung stattfinden? § 14 II 1 Nr. 2 StGB verlangt, dass der Vertreter dem Betriebsinhaber obliegende Aufgaben wahrzunehmen hat. Während dies bei vortatbestandlichen Buchführungs- oder Abführungspflichten aufgeht, kann bei der Wahrnehmung von im Entstehen begriffenen Vermeidepflichten schwerlich von einer substituierten Aufgabenwahrnehmung die Rede sein. Der Vertretene kommt seiner „Aufgabe“ in diesen Fällen bereits durch ein schlichtes Unterlassen nach, so dass der Vertreter nicht dessen Aufgabe, sondern allenfalls eine eigene „Aufgabe“ wahrnehmen kann, nämlich selbst keine Schädigungshandlung vorzunehmen, die ohnehin jedermann in einer das Rechtsgut beeinträchtigenden Weise vornehmen könnte198. Dies ist aber mit dem vertretungsspezifischen Charakter des § 14 StGB nicht mehr in Einklang zu bringen, da der Anknüpfungspunkt des Pflichtenkanons verschoben wird, zumal die abstrakte Gefährlichkeit des Vertreters und damit dessen Strafwürdigkeit derjenigen des Schuldners nicht vergleichbar sein dürfte. Und auch der Widerspruch zur Rechtslage vor dem 24. 5. 1968, nach der die Bankrottdelikte sämtliche unter die Spezialregelung des § 244 KO a. F. fielen, ist nicht erweislich, hat doch der Gesetzgeber mit der materiellen Wendung von den „besonderen persönlichen Merkmalen“ nunmehr einen anderen Weg beschritten. Einziger Beleg der 195 Im Gegensatz zu § 283 I Nr. 1 StGB wird von § 283d StGB das Krisenmerkmal der Überschuldung nicht erfasst [hierzu sogleich unter § 5 II. 5. a) cc) (4)]. Ebenso fehlt das Tathandlungsmerkmal des Herbeiführens einer Krise, § 283 II StGB, sowie die Haftung für Fahrlässigkeit. 196 Zutreffend lehnte daher Blauth, Handeln, S. 128 eine Erstreckung des Anwendungsbereichs von § 14 E 1962 auf § 288 StGB ab, da es in § 269 II E 1962 eine dem heutigen § 283d StGB vergleichbare Sonderregelung gab. Selbiges gilt für die §§ 331 ff. wegen § 11 I Nr. 2 StGB und für § 203 wegen § 203 I Nr. 3, 6 und III StGB. 197 Vgl. Goßrau, Bockelmann, Ndschr. Bd. 4, S. 313, 315; Sachbearbeiter des BMJ, Ndschr. Bd. 12, S. 545. 198 Auch von Unternehmensmitarbeitern ausgehende Gefahren sind, da kein Sonderdelikt, nicht zu beherrschen.

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früheren Rechtslage bleibt damit, dass auch bei den im Subjektkreis beschränkten Gemeindelikten eine Ausdehnung des Täterkreises konstruktiv möglich ist. (2) Leerlaufen der §§ 283 I Nrn. 2 – 4, 8 StGB in Vertretungsverhältnissen Dass § 283 I Nrn. 2 – 4, 8 StGB in § 283d StGB nicht genannt sind, ändert an diesem Befund wenig. § 283 I Nrn. 2 – 3 StGB sind wegen der Weite der Begriffshandhabung des Beiseiteschaffens letztlich nur Untergruppen der Nr. 1, weshalb es auch nicht verwundern kann, wenn sich die Rechtsprechung beinahe ausschließlich mit § 283 I Nr. 1, 5, 7 StGB zu befassen hatte199. Daher sind Strafbarkeitslücken durch die Nichteinbeziehung dieser Vorschriften in den Anwendungsbereich des § 14 StGB tatsächlich nicht zu befürchten, zumal bei sonstigen Handlungen zu Lasten der Gläubiger häufig andere Strafvorschriften einschlägig sein werden, so wie im Falle der Bankrotthandlungen nach § 283 I Nr. 4 StGB regelmäßig Betrug vorliegen wird200. Anderenfalls wäre der Gesetzgeber berufen in einer Spezialregelung im Besonderen Teil die Vertreterhaftung auf die genannten Tatbestände auszudehnen. Auch die Registersperre des § 6 II 2 Nr. 3b GmbHG oder § 76 III 2 Nr. 3b AktG

199 Vgl. [ohne Anspruch auf Vollständigkeit] BGH, NJW 2010, S. 2894 [Nr. 1]; BGH, NStZ-RR 2009, S. 373 [Nr. 1]; BGH, NJW 2009, S. 3384 [§ 283b StGB]; BGH, NStZ 2009, S. 438 [Nr. 1]; BGH, NStZ 2009, S. 153 ff. [Nr. 7b]; AG Stuttgart, NStZ 2008, S. 465 [Nrn. 5 und 7]; BGH, NStZ 2008, S. 416 [Nr. 7b]; BGH, NStZ 2008, S. 406 [Nr. 7b]; BGH, NStZ 2008, S. 401 [Nr. 7a]; AG Duisburg, BeckRS 2007 08315 [Nr. 1]; OLG Karlsruhe, NJW 2006, S. 1364 ff. [Nrn. 1, 7b]; BayObLG, NStZ 2003, S. 555 [§ 283b StGB]; BGH, NStZ 2003, S. 547 f. [Nrn. 5, 7b]; BayObLG, NStZ 2003, S. 214 [§ 283b I Nr. 3b StGB]; KG, wistra 2002, S. 313 [Nr. 7b]; BGH, NStZ 2002, S. 327 [Nrn. 1, 5]; OLG Frankfurt, BKR 2002, S. 405 [Nr. 1, § 283d StGB]; BGH, wistra 2001, S. 465 [Nr. 7b]; AG Halle-Saalkreis, NJW 2002, S. 77 [Nr. 1]; BGH, NJW 2001, S. 1875 [Nr. 1]; BGH, NStZ 2001, S. 485 [Nr. 1]; BGH, NStZ 2000, S. 206 [Nr. 7, 8]; BGH, NJW 2000, S. 154 [Nr. 1]; BGH, NStZ 2000, S. 36 [Nr. 5]; BGH, NStZ 1998, S. 247 f. [Nr. 5, § 283b I Nr. 3b StGB]; BGH, NStZ 1998, S. 192 [Nr. 7b]; BGH, NStZ 1996, S. 543 [Nr. 1]; BGH, NStZ 1995, S. 347 [Nr. 5]; BGH, NStZ 1995, S. 86 [Nr. 1]; OLG München, NJW 1994, S. 3114 [Nr. 5, 7b]; BGH, NStZ 1992, S. 182 [Nr. 7b]; BGH, NJW 1991, S. 2918 [Nr. 7b]; OLG Düsseldorf, NJW 1988, S. 3167 [Nr. 7b]; OLG Stuttgart, NJW 1987, S. 3211 [Nr. 7b]; BGH, NJW 1987, S. 2242 [Nr. 1]; BGH, NJW 1987, S. 1710 [Nr. 1]; BGH, NStZ 1987, S. 23 [Nr. 1]; BGH, wistra 1986, S. 262 [Nr. 1]; BGHSt. 34, 221 (222) [Nr. 1]; BGH, StV 1984, S. 461 [Nrn. 5, 7]; BGH, NStZ 1984, S. 455 [Nrn. 1, 5]; BGH, NStZ 1984, S. 119 [Nr. 1]; OLG, Düsseldorf, NJW 1982, S. 1712 [Nrn. 1, 8]; BGH, NStZ 1981, S. 309 [Nr. 1]; BGH, NStZ 1981, S. 259 [Nrn. 1, 2]; BGHSt. 30, 127 (128) [Nr. 1]; BGHSt. 28, 371 (373) [Nr. 1]; BGH, NJW 1979, S. 1418 [Nr. 7b]; BGH, NJW 1969, S. 1494 [§ 239 I Nr. 1 KO]; BGHSt. 22, 360 (361) [§ 240 I Nr. 1 KO]; BGH bei Herlan, GA 1958, S. 47 [§ 239 I Nr. 1 KO]; BGHSt. 6, 314 (316) [§ 239 I Nr. 1 KO]; BGHSt. 3, 32 [§ 239 I Nr. 1 KO]; RGSt. 73, 117 (118) [§ 240 I Nr. 1 KO]; RGSt. 73, 68 [§ 239 I Nr. 1 KO]; RGSt. 60, 234 [§ 239 I Nr. 2 KO]. 200 Vgl. BT-Drs. 7/3441, S. 39; Maurach/Schröder/Maiwald, § 49, Rdnr. 41; Hager, Bankrott durch Organe, S. 96. In § 242 I Nr. 2 KO a. F. war die Geltendmachung erdichteter Forderungen noch enthalten. Der Gesetzgeber sah aber einen ausreichenden strafrechtlichen Schutz mit dem Betrugstatbestand gegeben.

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würde im Falle des § 283d StGB gegen einen Organwalter eingreifen, so dass auch dies kein Gegenargument sein kann. Schenkt man darüber hinaus den Ausführungen Köhlers und Dannecker/Hagemeiers Glauben, kommen Insolvenzen in der Praxis ohne Verstöße gegen die Buchführungs- und Bilanzierungspflichten kaum vor201, weshalb auch insoweit wegen der dann bestehenden Anwendbarkeit des § 14 StGB keine Strafbarkeitslücken zu befürchten sind. (3) Alternativitätsverhältnis zwischen § 283 StGB und § 283d StGB Ein Scheinproblem bleibt aber. Nach wohl herrschender Meinung unterfällt der Schuldner nicht § 283d StGB, da er nicht Täter seiner eigenen Begünstigung sein kann202. Zwar ist der Organwalter nicht Schuldner, aber die in § 14 StGB genannten Personen werden dem Schuldner gleichgesetzt und schieden somit als Täter des § 283d StGB aus203. Da § 283d StGB insbesondere in Fällen der Beteiligung einer Personenmehrheit in der Einwilligungsalternative einschlägig sein wird und eine Einwilligung nach allen Theorien dazu führt, dass der Vertreter „als“ solcher handelt, verbliebe er stets im Organisationskreis des Vertretenen und könnte diesen damit niemals als Dritter i. S. d. § 283d StGB begünstigen. Geht nunmehr bereits die Grundannahme dieser Ansicht, die Anwendbarkeit des § 14 StGB auf § 283 I Nr. 1 StGB fehl, kann hierauf nicht mehr die Folgerung des Ausschlusses der Vertreter des Schuldners gestützt werden, da diese nicht die Stellung als Gemeinschuldner einnehmen204. (4) Exkurs: Eingeschränkter Anwendungsbereich des § 283d StGB gegenüber § 283 StGB Naheliegend dürfte es zudem sein, die – erst auf der nachgelagerten Ebene der Tatbestandsausgestaltung relevant werdende – unterschiedliche tatbestandliche Ausgestaltung zwischen § 283 StGB und § 283d StGB gegen die hier vertretene Ansicht in Stellung zu bringen. § 283d StGB hält verschiedene tatbestandliche 201 Vgl. Dannecker/Hagemeier, Insolvenz, Rdnr. 990; Köhler, in: W/J, Kap. 7, Rdnr. 127 und soeben Fn. 199. 202 Vgl. Bosch, in: S/S/W, § 283d, Rdnr. 1; Brand, Untreue, S. 266; Fischer, § 283d, Rdnr. 2; Hoyer, in: SK, § 283d, Rdnr. 1; Wegner, in: HWSt., Kap. VII 1, Rdnr. 236. 203 So Bittmann, Insolvenzstrafrecht, § 22, Rdnr. 1; Brand/Sperling, ZStW 121 (2009), S. 308; Mitsch, BT 2, § 5, Rdnr. 159; Radtke, in: MK, § 283d, Rdnr. 6; Tiedemann, in: LK, § 283d, Rdnr. 6. 204 I. Erg. ebenso Brand/Sperling, ZStW 121 (2009), S. 308 ff. Ohnehin ist schon die Begründung der Gegenansicht schief, da § 14 StGB dem Vertreter nicht die besonderen persönlichen Merkmale zurechnet, sondern den Anwendungsbereich der Sonderstraftat personell erweitert, vgl. § 2 III. 1. Und auch das Aufleben der Anwendbarkeit des § 283d StGB, wenn nicht „als“ Vertreter gehandelt wurde, trägt Züge einer Rosinentheorie.

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Einschränkungen bereit, die dem Umstand geschuldet sein sollen, dass ein Außenstehender nicht dieselbe Verantwortlichkeit für die Befriedigung der Gläubiger trägt, wie der Schuldner205. Für die Untersuchung maßgeblich kann sich das Fehlen des Krisenmerkmales der Überschuldung erweisen, das nach § 19 InsO ausschließlich bei einer juristischen Person einen Insolvenzgrund darstellt. Zum Problem wird dieses Fehlen jedoch nur, wenn dem Merkmal der Überschuldung gegenüber demjenigen der drohenden Zahlungsunfähigkeit eigenständige Bedeutung beizumessen ist, was – dies haben Brand/Sperling aufgezeigt – wegen großen Überschneidungspotenzials zu verneinen ist206. Ein solches Potenzial resultiert aus der ähnlichen Vorgehensweise, welche – bei der aufgrund der außerstrafrechtlichen Durchnormierung der Materie gebotenen insolvenzrechtsakzessorischen Auslegung207 – bei der Bestimmung der Krisenmerkmale jeweils von einem Prognoseelement ausgeht, wenn die Feststellung der Überschuldung die Aufstellung eines Überschuldungsstatus verlangt, der auf der Grundlage einer Fortführungswahrscheinlichkeit die gesellschaftseigenen Vermögenswerte zu Zerschlagungs- oder Fortführungswerten ansetzt oder wenn die Feststellung der drohenden Zahlungsunfähigkeit aufgrund eines Finanzplans danach beurteilt wird, ob sich der Schuldner innerhalb einer bestimmten Zeit Kredit zu verschaffen vermag um seine Zahlungspflichten zu bedienen208. Lässt sich nun eine nur negative Fortbestehensprognose treffen, liegt i. d. R. Überschuldung vor und der Schuldner wird auch nicht in der Lage sein, seine Verbindlichkeiten zu bedienen, so dass das Fehlen der Überschuldung im Rahmen des § 283d StGB nicht zum Tragen kommt, da sie in diesem Fall in der drohenden Zahlungsunfähigkeit enthalten ist. Fällt die Fortbestehensprognose hingegen positiv aus, ist auch nach der Neufassung des § 19 II InsO durch das Finanzmarktstabilisierungsgesetz209 eine Überschuldung denkbar, da § 19 II 1 InsO im Falle der positiven Fortbestehensprognose nur die rechtliche Überschuldung verneint. Decken die Vermögenswerte zu Fortführungswerten nach dem Überschuldungsstatus dennoch nicht die Passiva, liegt eine wirtschaftliche Überschuldung vor. Da im Rahmen der Fortbestehensprognose aber nichts anderes geprüft wird als die künftige Zahlungsunfähigkeit210, scheidet eine drohende Zahlungsfähigkeit aus, womit die Nichtnennung der Überschuldung in 205 Vgl. Brand/Sperling, ZStW 121 (2009), S. 282; Hoyer, in: SK, § 283d, Rdnr. 1; Wessels/ Hillenkamp, Rdnr. 486; Wittig, Wirtschaftsstrafrecht, § 23, Rdnr. 168. 206 Vgl. Brand/Sperling, ZStW 121 (2009), S. 287 ff. Siehe auch Penzlin, NZG 2000, S. 468; Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, § 19, Rdnr. 23. 207 So BGH, NStZ 2008, S. 416; Degener, FS-Rudolphi, S. 415 f. A. A. Achenbach, Schlüchter-GedS, S. 268 f. 208 Vgl. etwa Beck, in: W/J, Kap. 6, Rdnr. 82 ff.; Brand/Sperling, ZStW 121 (2009), S. 287 ff.; Degener, FS-Rudolphi, S. 416; Drukarczyk/Schüler, in: MK-InsO, § 19, Rdnr. 125; Mönning, in: Nerlich/Römermann, § 18, Rdnr. 24 ff.; § 19, Rdnr. 23 ff.; Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, § 18, Rdnr. 3 ff.; § 19, Rdnr. 36 ff. 209 BGBl. I 2008, S. 1982. 210 Vgl. Brand/Sperling, ZStW 121 (2009), S. 288 mit zahlreichen Nachweisen; Mönning, in: Nerlich/Römermann, § 19, Rdnr. 20; Uhlenbruck, in: Uhlenbruck, § 19, Rdnr. 23.

II. Der sachliche Anwendungsbereich

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§ 283d StGB drängend wird211. Die Praxisrelevanz dieser Konstellation, der Schuldner ist zahlungsfähig und zugleich wirtschaftlich überschuldet, kann dabei wohl zu Recht in Frage gestellt werden. Dass für § 288 StGB eine dem § 283d StGB vergleichbare Regelung fehlt, führt in der Einzelvollstreckung bei Vertretungssachverhalten zu Strafbarkeitslücken. Hier wäre der Gesetzgeber berufen, eine separate Ausdehnungsregelung zu schaffen, wie sie etwa in § 269 II E 1962, trotz § 14 E 1962, vorgesehen war. Interessant hieran ist, dass § 14 E 1962 den sachlichen Anwendungsbereich auch schon mit der Wendung der besonderen persönlichen Merkmale umschrieb212. dd) § 370 I Nr. 2 AO § 370 I Nr. 2 AO markiert ein Sonderpflichtdelikt, da dem Steuerpflichtigen für den staatlichen Steueranspruch insoweit eine (limitierte) Garantenstellung zukommt, wie seine Erklärungspflicht reicht213. Gegen die Annahme eines lediglich im Subjektkreis beschränkten Gemeindelikts214 spricht, dass die Tatbestandsumschreibung nicht nur die Beeinträchtigung der eigenen Abgabepflicht als Kehrseite der Steuerschuld umschreibt, sondern auf ein aus dem Informationsvorsprung des Steuerpflichtigen anknüpfendes relatives Rechtsverhältnis rekurriert. Hierin liegt der Unterschied zum bloßen Vollstreckungsschuldner. Eine petitio principii wäre indes das Argument, jedermann könne durch Verwirklichung eines steuerbaren Tatbestandes Steuerpflichtiger werden, da nur denjenigen, der Steuerpflichtiger ist, die

211 Hierzu etwa OLG Naumburg, GmbHR 2004, S. 361; Drukarczyk/Schüler, in: MK-InsO, § 19, Rdnr. 42 und umfassend zuletzt Brand/Sperling, ZStW 121 (2009), S. 288 ff. 212 Vgl. BT-Drs. IV/650, S. 14 (§ 14 E 1962), S. 55 (§ 269 II E 1962) und bereits Fn. 196. 213 So Grunst, NStZ 1998, S. 551; Puppe, ZStW 120 (2008), S. 513; Ransiek, in: Kohlmann, § 370, Rdnr. 125. Wohl auch Joecks, in: F/G/J, § 369, Rdnr. 83, der § 28 I StGB anwenden will und Schmitz/Wulf, in: MK, § 370 AO, Rdnr. 262, die von einem Sonderpflichtdelikt sprechen (Rdnr. 343) und § 28 I StGB anwenden möchten (Rdnr. 375), sich jedoch ausdrücklich gegen die Qualifikation der steuerlichen Erklärungspflicht als Garantenpflicht verwahren (Rdnr. 302), weil mit der geschuldeten Informationsübermittlung nur ein Teilbereich einer Garantenposition umrissen sei. Diese Pflicht vermittelt aber die Nähe zum staatlichen Vermögen, da ihre Verletzung erst zu einer unzureichenden Festsetzung und damit zum Schaden führt. Der staatliche Steueranspruch ist auch nicht umfassend gegen Pflichtverstöße geschützt, sondern nur gegen solche, die gerade die Kenntniserlangung der Finanzbehörde gewährleisten sollen, vgl. Dannecker, Steuerhinterziehung, S. 160, 193; Lütt, Handlungsunrecht, S. 86. Da § 370 I Nr. 1 AO nur durch das Machen von Angaben verwirklicht werden, § 370 I Nr. 2 aber kein anderes Handlungsunrecht zugrunde liegen kann – der Gesetzgeber wollte mit dieser Ausdifferenzierung im Vergleich zu § 392 RAO nur das ungeschriebene Merkmal der „Steuerunehrlichkeit“ fassen, vgl. BT-Drs. VI/1982, S. 193 f. –, statuieren nur solche Pflichten eine spezielle Garantenstellung, die ein Gebot zur Äußerung enthalten. 214 BGHSt. 41, 1 (4 f.); Brammsen, Organisationen, S. 119, Fn. 81; Jakobs, AT, 25/46; Ranft, JZ 1995, S. 1186 f.; wohl auch Schünemann, in: LK, § 28, Rdnr. 58. Vgl. zur Zirkularität des Kriteriums des BGH bereits Fn. 259 in: § 3.

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§ 5 Die nähere Ausgestaltung der Organ- und Vertreterhaftung

spezifischen Mitwirkungspflichten treffen215. Und auch die Tatsache, dass das Begehungsdelikt des § 370 I Nr. 1 AO von jedermann verwirklicht werden kann, hindert die Annahme eines Sonderpflichtdelikts nicht, da die Stellung des Steuerpflichtigen i. R. d. § 370 I Nr. 2 AO gerade nicht über § 13 StGB vermittelt wird und die darin liegende Erscheinungsform gesondert unter Strafe steht, wodurch das Tatunrecht über die Rechtsgutsbeeinträchtigung hinaus gesteigert wird. Bedeutung für § 370 I AO kann dabei allenfalls § 14 II StGB erlangen, da eine Erweiterung des Kreises der Normsubjekte auf Organe und gesetzliche Vertreter bereits über § 34 AO erreicht wird und insofern schon keine ausfüllungsbedürftige Regelungslücke besteht216. Selbst der Anwendungsbereich des § 14 II 1 Nr. 1 StGB wird weitestgehend bereits über § 35 AO erfasst, der nach steuerstrafrechtlichem Verständnis sogar den Fall des faktischen Geschäftsführers regeln soll217. Ein denkbarer Anwendungsbereich verbleibt allein für § 14 II 1 Nr. 2 StGB, so dass die Frage nach der Qualifizierung der steuerlichen Pflichtwidrigkeit als gesetzlich vertyptes „besonderes persönliches Merkmal“ insoweit ihre Berechtigung hat. Dagegen spricht freilich, dass es sich hierbei um kein von § 14 StGB zu überwindendes Statusmerkmal handelt, da § 370 AO mit dem blankettartigen Verweis der Pflichtwidrigkeit auf die steuerlichen Erklärungspflichten nur an ein Funktionsmerkmal aller steuerlich Verpflichteten, deren Erklärungspflicht, anknüpft218. Pflichtig ist aber bereits derjenige, dem die Pflicht obliegt und eben nicht nur der Steuerschuldner, wie die §§ 34, 35 AO zur Genüge darlegen. Dem Gesetzgeber ging es mithin nicht allein darum, formell einen Hauptadressaten der Norm zu benennen, sondern darum, im Bestreben bestmöglicher Informationserlangung der Finanzbehörden ein bestimmtes Geschehen zu normieren, welches sein oder nicht sein soll219. § 14 II 1 Nr. 2 StGB bedarf es dann, anders als im Bereich des § 266a II StGB, der sich direkt an den Arbeitgeber wendet220, nicht221. Die Pflichtigkeit, d. h. das be-

215 Die Charakterisierung als Sonderpflicht hat nichts mit dem Erscheinungsbild des Pflichterwerbs zu tun. Sie steht unabhängig davon fest, wenn einem abstrakten Steuerschuldner eine Gemeinwohlaufgabe übertragen wird. Und entgegen Schünemann, FS-Küper, S. 566, 575, handelt es sich bei § 370 I Nr. 2 AO nicht um die bloße, wegen § 13 StGB keiner Regelung bedürftige, Unterlassungsvariante des § 370 I Nr. 1 AO. Im Steuerstrafrecht ist fraglich, ob auch das Begehungsdelikt durch Unterlassen begangen werden kann, vgl. Wulf, Handeln, S. 129 ff. 216 s. Wulf, Handeln, S. 252 ff. 217 Vgl. Rolletschke, Steuerstrafrecht, Rdnr. 43; Wulf, Handeln, S. 252 ff. 218 Vgl. Schmitz, Jura 2003, S. 601. Anders etwa Art. 56. § 1 des polnischen FinanzStGB: „Ein Steuerpflichtiger, der […] pflichtwidrig unterlässt …“. 219 Zur unterschiedlichen Regelungstechnik Herzberg, Arbeitsschutz, S. 20 ff. 220 Denkt man sich den umgekehrten Fall, dass es im Sozialversicherungsrecht eine dem § 34 AO vergleichbare Vorschrift gäbe, würde § 14 StGB dennoch nicht gegenstandslos. Vorschriften in der Art des § 34 AO dehnen Pflichten aus um eine gesetzliche Grundlage für eine Haftung zu schaffen (vgl. etwa § 69 AO oder auch § 370 I Nr. 2 AO), Arbeitgeber bleibt dennoch weiterhin der Personenverband, womit trotz außerstrafrechtlicher Pflicht die tatbestandliche Fassung des besonderen persönlichen Merkmals beim Vertreter nicht vorliegt.

II. Der sachliche Anwendungsbereich

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sondere persönliche Merkmal, ist beim Vertreter unmittelbar nachweisbar, womit der Wortlaut des § 14 StGB ins Leere läuft. Dieser formale Unterschied zwischen § 266a II StGB und § 370 I Nr. 2 AO mag im Hinblick auf die unterschiedlichen Folgen bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen des § 14 II 1 Nr. 2 StGB misslich sein, ist aber hinzunehmen, möchte man nicht Statusmerkmale in Funktionsmerkmale und umgekehrt uminterpretieren, außerhalb des zulässigen Anwendungsbereichs des § 14 StGB222. Für eine Pflichtenübertragung im Steuerstrafrecht in Betracht kommen dabei die bereits erwähnten §§ 34, 35 AO, denen nach den Vertretern der Pflichtentheorie Außenwirkung zukommt und, sofern man in den Erklärungspflichten mit der hier vorgestellten Konzeption partielle Garantenpflichten sieht, die allgemeine Garantendoktrin223. Letzteres fokussiert sich wie immer im Schnittbereich zwischen der Vertreterhaftung nach § 14 StGB und allgemeiner Garantenhaftung auf die Konstellationen, in denen ein gewillkürter Stellvertreter (beispielsweise der Steuerberater) für den eigentlichen Steuerpflichtigen, einen Privatier, tätig wird. Nur bei Bejahung dieser Qualifizierung der steuerlichen Erklärungspflichten haftet der Steuerberater nach § 370 I Nr. 2 AO. Durch die Übernahme der normierten Garantenpflicht kann er sodann die materielle Unrechtsstruktur des Sonderdelikts der Steuerhinterziehung erfüllen. Bei manchen Steuerarten wird eine täterschaftliche Verwirklichung der Steuerhinterziehung durch den Steuerberater aber ausscheiden, wenn die Letztverantwortung für die Steuererklärung durch das Erfordernis einer eigenhändigen Unterschrift (§ 150 III 1 AO) beim originären Steuerpflichtigen loziert wird224. Faktisch wird die Steuerhinterziehung hierdurch zu einem eigenhändigen Delikt.

221

Ebenso Schlüchter, Steuerberatung, S. 61 f. A. A. Dörn, DStZ 1993, S. 480; Traub, in: Wannemacher, Rdnr. 642; Wulf, Handeln, S. 255, der allein auf das (systemfremde) Merkmal der Übertragbarkeit außerstrafrechtlicher Aufgabenbereiche abstellt, dabei aber die (auf S. 257 erkannte) analogistische Grundstruktur des § 14 StGB und den Vorrang der Auslegung außer Acht lässt. Das Schrifttum zu § 14 StGB enthält keine Äußerungen hierzu. 222 Die tatsächlichen Auswirkungen sind schwer abschätzbar, hatte die (obergerichtliche) Rechtsprechung ausschließlich – worauf Wulf, Handeln, S. 256 hingewiesen hat – mit Sachverhalten zu tun, die auch dem Anwendungsbereich des § 14 StGB unterfallen wären, vgl. BGH, wistra 1986, S. 263; wistra 1988, S. 76; wistra 1991, S. 343; wistra 1993, S. 302; OLG Stuttgart, wistra 1987, S. 263, von der grundsätzlichen Möglichkeit einer Unterlassungsstrafbarkeit des Beraters ausgehend. 223 Vgl. § 4 I. 3. 224 Vgl. Schmitz/Wulf, in: MK, § 370 AO, Rdnr. 297; Wulf, Handeln, S. 255 und allgemein zum Zweck der Unterschrift BFH, DStR 1998, S. 716; Cöster, in: Pahlke/Koenig, § 150, Rdnr. 20. A. A. wohl Dörn, DStZ 1993, S. 480, der die Unterschrift des Steuerpflichtigen als „besonderes persönliches Merkmal“ ansehen möchte. Die bloße Eigenhändigkeit einer Tathandlung besagt aber nichts über eine qualitative Unrechtssteigerung. Sollte Dörn die Begehungsvariante gemeint haben, geht auch dies fehl, da reine Tathandlungsmerkmale von § 14 StGB nicht erfasst werden.

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Die Folgen dieser Einordnung für die Praxis wirken zuerst beachtlich, da auch der Normalfall der steuerlichen Beratung in den privaten Angelegenheiten des Steuerpflichtigen nicht am betriebsbezogenen § 14 StGB zu messen ist und der Steuerberater bei erfolgter Aufgabenübernahme auch als Täter des Sonderdelikts bestraft werden kann225. Wegen der Unanwendbarkeit des § 13 II StGB und der umfassenden Pflichtigkeit sonstiger Pflichtiger in § 34 f. AO ist anders als bei Garantengemeindelikten aber erforderlich, dass die Eigenverantwortlichkeit der Aufgabenwahrnehmung so weit gediehen ist, dass überhaupt von einer Pflichtenübernahme gesprochen werden kann, die ihrem Umfang nach der Pflichtigkeit des Steuerschuldners entspricht, was in den meisten Fällen rein beratender Tätigkeit nicht der Fall sein dürfte226. Mit anderen Worten ist eine Pflichtigkeit des Vertreters nur unter Beachtung der in § 14 II StGB aufgestellten Leitmaximen zu bejahen, nur dass die Qualifikation des Vertretenen und das Erfordernis einer Ausdrücklichkeit der Beauftragung entfallen. Hiermit ist wiederum ein Gleichklang mit § 28 I StGB erzielt. Denn entweder der Vertreter hat eigenverantwortlich die Zuständigkeit übernommen und erhält je nach Beteiligungsverhältnis die volle Täterstrafe oder eine ungemilderte Teilnehmerstrafe. Oder er erfüllt die Maximen des § 14 II StGB nicht und kann dann nicht als Täter, wohl aber über § 28 I StGB als Teilnehmer bestraft werden. ee) § 142 StGB Kein Sonderpflichtdelikt, sondern nur ein im Subjektkreis beschränktes Gemeindelikt stellt § 142 StGB dar227. Ist etwa ein Fahrzeugführer in einen Unfall verwickelt und beauftragt er seinen Beifahrer mit der Unfallfeststellung228, so steht für den Fall, dass der Beifahrer nach kurzem, nicht den tatbestandlichen Anforderungen entsprechendem Gespräch mit dem Unfallopfer eine Weiterfahrt veranlasst, keine Ahndungsgrundlage zur Hand. Einmal, weil bereits die Restriktionen des § 14 225 Ebenso Lütt, Handlungsunrecht, S. 101 f. und Schlüchter, Steuerberatung, S. 61 f., jeweils auf § 80 I 2 AO rekurrierend. Der von Wulf, Handeln, S. 257 befürchtete Verstoß gegen den Grundsatz der Gesetzesbestimmtheit kann nicht nachvollzogen werden. Die Regelungsvoraussetzungen der Analogie sind nur erforderlich, um formelle Statusmerkmale zu überwinden, wobei § 14 StGB die Voraussetzungen einer Pflichtenübertragung nicht regelt, sondern diese voraussetzt. Außerhalb dieses Bereichs können die allgemeinen Grundsätze der Übertragbarkeit von Pflichtenstellungen in Ansatz gebracht werden. Dass § 13 StGB auf § 370 AO nicht anwendbar ist, ist dabei ebenso irrelevant, als hiermit nur eine Aussage dahin gehend getätigt wird, dass die Verhaltensnorm als solche bereits ein Unterlassen erfasst. 226 Vgl. BGH, NStZ 2000, S. 35; Dörn, DStZ 1993, S. 481 und die restriktive Sicht der steuerstrafrechtlichen Literatur bzgl. der Annahme einer Teilnahme, Joecks, in: F/G/J, § 370, Rdnr. 250. 227 Vgl. instruktiv Deichmann, Grenzfälle, S. 153 ff., sowie Hake, Beteiligtenstrafbarkeit, S. 113; Heine, in: Sch/Sch, § 28, Rdnr. 18; Langer, Sonderstraftat, S. 484; Otto, Jura 2004, S. 473; Roxin, AT II, § 27, Rdnr. 60, 100; Schünemann, in: LK, § 14, Rdnr. 38; Stein, Beteiligungsformenlehre, S. 337; Vogler, FS-Lange, S. 277 f. 228 Beispiel in Anlehnung an OLG Stuttgart, MDR 1959, S. 508.

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StGB auf den geschilderten Fall, aber auch den Tatbestand an sich nicht passen229. Ein Betriebsinhaber wird niemals in seiner Eigenschaft als solcher einen Unfall haben, weil es sich um ein eigenhändiges Delikt230 handelt, das nichts mit der Rolle des Betriebsinhabers zu tun hat. Zum anderen wird mit dem Begriff des Unfallbeteiligten nur die Tatsituation skizziert, in der die Beweisposition der Unfallbeteiligten und Geschädigten durch die Vornahme der tatbestandlichen Handlung erhöht gefährdet ist und daher nur gegen ein bestimmtes Verhalten anderer Unfallbeteiligter geschützt wird. Spiegelbildlich ist der Unfallbeteiligte allenfalls Sicherungsgarant bzgl. seines Kfz zur Verhinderung von Gefahren für Leib, Leben und Eigentum anderer Verkehrsteilnehmer, nicht jedoch Garant für die durch § 142 StGB geschützten Vermögensinteressen der anderen Unfallbeteiligten231, da ihm durch den Unfall keine besondere Verantwortung hierfür überantwortet wurde. Jede andere Sicht würde die Grenzen zwischen einer überdehnten Ingerenzverantwortung und rechtlich fundierter Sonderpflichtigkeit verwischen. Im Gefolge der Verneinung eines besonderen persönlichen Merkmals erweist sich auch § 28 I StGB auf diesen Tatbestand als unanwendbar232. b) Tatbestände, bei denen die Tathandlung bei akzessorischer Betrachtungsweise als Handlung des Vertretenen interpretiert wird aa) § 284 StGB Nach dem bisher Dargetanen gestaltet sich die Qualifizierung von Delikten der Art des § 284 StGB233 eindeutig, ungeachtet der durch missverständliche Äuße-

229 Vgl. Deichmann, Grenzfälle, S. 162; Schroth, Unternehmen, S. 36; Wiesener, Verantwortlichkeit, S. 177 f. 230 Damit ist auf dem Boden der Täterlehren lediglich ausgesagt, dass nur der Unfallbeteiligte Täter sein kann, weil nur er die im Tatbestand beschriebene spezifische Art und Weise des Rechtsgutsangriffs begehen kann. Eine Aussage über den Unrechtsgehalt der Tat und die Qualifikation als Sonderdelikt geht damit nicht einher. Es handelt sich damit um eine bloße Tatbestandsgruppierung innerhalb der Erscheinungsform der Täterschaft, vgl. Langer, Sonderstraftat, S. 193; Otto, AT, § 4, Rdnr. 21; Satzger, Jura 2011, S. 105. 231 Vgl. Puppe, AT, § 29, Rdnr. 10. A. A. wohl Herzberg, Unterlassung, S. 96. Die vermeintliche Indizwirkung der außerstrafrechtlichen Pflicht aus § 34 I Nr. 6 StVO entfällt, da die dort getroffene Regelung ausweislich der amtlichen Begründung nach Inhalt und Zweck am Strafrecht ausgerichtet ist, vgl. nur die umfassende Darstellung bei Deichmann, Grenzfälle, S. 178, weshalb ein Rekurs auf die außerstrafrechtliche Pflicht zirkulär wäre. 232 Vgl. Deichmann, Grenzfälle, S. 188; Roxin, AT II, § 27, Rdnr. 60, 100 und Lackner/ Kühl, § 142, Rdnr. 39, der aber bei § 14, Rdnr. 12 von einer Höchstpersönlichkeit des Merkmals spricht und dies wohl mit der Eigenhändigkeit in Eins setzt. Dies belegt erneut die Untauglichkeit des Kriteriums für den Bereich des Strafrechts. 233 Weitere Beispiele sind § 34 AWG, § 29 I Nr. 1 BtMG, §§ 51, 53 WaffG („Handel treiben“), § 54 KWG.

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rungen der Gesetzgebungsorgane hervorgerufenen Ungewissheiten234. Immerhin eröffnet der Wortlaut dieser Vorschriften sowohl den Raum einer Auslegung im Sinne einer Statusbezeichnung des „Veranstalters“ … etc., ist aber ebenso einer Interpretation als Herrschaftsdelikt zugänglich235. Tatsächlich liegt das Problem aber nicht bei der Einordnung dieser Tatbestände als Status- oder Funktionsdelikte anhand vorgeformter Lebensbereiche, sondern bereits auf der vorgelagerten Ebene der Qualifikation als Gesetz mit strafbarkeitsbegründenden besonderen persönlichen Merkmalen. Grund für die Einordnungsschwierigkeiten liefert die Erkenntnis, dass der Gesetzgeber mit Tatbeständen wie § 284 StGB bestimmte Handlungen verbietet, die vorwiegend in einem bestimmten sozialen Bereich vorkommen. Das Normsubjekt steht vor Verübung der tatbestandlichen Handlung jedoch weder in einer sozialen, noch in einer faktischen Nähebeziehung zum geschützten Rechtsgut, als es erst mit dem Versuchsbeginn in die Sphäre des geschützten Rechtsguts (der staatlichen Kontrolle einer Kommerzialisierung der natürlichen Glücksspielleidenschaft236) eindringt. Dies entspricht der Situation bei den Gemeindelikten, die bekanntermaßen nicht dem Anwendungsbereich des § 14 StGB zuzuordnen sind237. So genügt die jedermann mögliche, schlichte Vornahme der Veranstaltungshandlung für den Vorwurf, Gefahren einer unkontrollierten Gewinnauslosung zu schaffen, wobei veranstaltet, wer als Zentralgestalt des deliktischen Geschehens Tatherrschaft über den Akt der Veranstaltung inne hat238. Die bloße Substantivierung eines Tathandlungsmerkmals rechtfertigt unbesehen aller formalen Kriterien nicht die Einordnung als Sonderpflichtdelikt. Anderenfalls würden Handlungsmerkmale systemfremd zu Tätermerkmalen uminterpretiert239. Zu demselben Ergebnis kam der 1. Strafsenat des BGH, der darüber 234

Vgl. BR-Drs. 450/66, S. 62; Sachbearbeiter des BMJ, Ndschr. Bd. 4, Anhang Nr. 50, S. 557. 235 Im Zeitalter von Online-Casinos und Gewinnshows ist das Problem nicht nur von akademischer Relevanz. 236 Vgl. BayObLG, NStZ 1993, S. 492; Fischer, § 284, Rdnr. 2; Lackner/Kühl, § 284, Rdnr. 1. 237 Vgl. BGH, NJW 1992, S. 3114; Radtke, in: MK, § 14, Rdnr. 39; Schünemann, in: LK, § 14, Rdnr. 21. 238 Vgl. RGSt. 34, 447 (448 f.); BayObLG, NStZ 1993, S. 492; Blauth, Handeln, S. 130 f.; Cadus, Faktische Betrachtungsweise, S. 138 ff.; Heine, in: Sch/Sch, § 284, Rdnr. 24; Jakobs, AT, 21/14; Marxen/Böse, in: NK, § 14, Rdnr. 19; Meurer/Bergmann, JuS 1983, S. 673; Roxin, AT II, § 27, Rdnr. 107 f.; Wiesener, Verantwortlichkeit, S. 49 ff. A. A. BayObLG, NJW 1979, S. 2259; Hanft, Einmann-GmbH, S. 195; Holthausen, NStZ 1993, S. 569; Lackner/Kühl, § 14, Rdnr. 15 (in völligem Widerspruch zu den eigenen Prämissen bzgl. § 14 StGB in Rdnr. 1). 239 Wer damit letzten Endes innerhalb einer Organisation als Veranstalter anzusehen ist, liegt außerhalb der Fragen der Vertreterhaftung des § 14 StGB und muss einer eigenständigen Abhandlung vorbehalten bleiben. Maßgeblich wird dabei sein, ob die Tatherrschaft rein faktisch aufgefasst werden muss oder sozial-normativ aufgeladen werden kann. Bei einer rein faktischen Betrachtung wäre im Falle des namens einer GmbH veranstalteten Fernsehgewinnspiels der Moderator als Täter des § 284 StGB und die Produktionsleitung als Teilnehmer anzusehen. Dies entspricht aber nicht dem Umstand, dass es sich bei dem Veranstalten um einen komplexen

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zu befinden hatte, ob es sich bei der ungenehmigten Ausfuhr nach dem AWG um ein Sonderdelikt handelt, das nur der „Ausführer“ i. S. von § 8 AWV a. F. begehen könne240. Ob ein bestimmtes Handeln Ausfuhr oder Beihilfe ist, bestimmt sich nach dem BGH nach den allgemeinen Regeln, da die Ausfuhr einen rein tatsächlichen Vorgang bezeichne. Dass die Handlung ohne die erforderliche Genehmigung erfolgt, ändert an diesem Befund nichts. Zwar wäre Adressat der Genehmigung der Auftraggeber, aber eben nur, wenn im vorhinein feststünde, auf wessen Rechnung die Ausfuhr erfolgt. Auf dem Feld rein tatsächlicher Handlungen steht dies nicht fest, da jedermann der die Tathandlung begeht potenzieller Adressat der Genehmigung ist und damit nicht in die Planung der Rechtsgesellschaft einkalkuliert werden kann, wenn er, vergleichbar dem Täter eines Gemeindelikts, von außen auf ein ihm nicht zum Schutze übertragenes Rechtsgut zugreift. Der Tatbestand knüpft also nicht an ein Handeln des Erlaubnisinhabers, sondern an das prinzipiell jedermann mögliche Handeln ohne Erlaubnis an241. Letztlich war dieses Ergebnis durch die Ablehnung einer Akzessorietät dieser Tatbestände bereits vorgezeichnet242. Erfolgt hingegen, wie in § 2 II Nr. 13 (i. V. m. § 49) RStV eine abschließende, systemimmanente Regelung des Rundfunkveranstalters, im Hinblick auf vorstrafrechtliche Vorgaben von Rechten und Pflichten, steht die Eigenschaft als Veranstalter schon vor Ausführung der Tätigkeit fest243, so dass der Adressat in die Planung der Organisationsprozess handeln kann, wobei gerade das Beispiel des § 284 StGB nicht unmittelbar betriebsbezogen ist. Viel spricht deshalb für eine Normativierung des Täterbegriffs mittels Anreicherung mit Elementen der objektiven Zurechnung (vgl. Roxin, Kriminalpolitik, S. 17; Witteck, Betreiber, S. 161). Demnach ist zumindest bei Tatbeständen, bei denen die Verantwortung für bestimmte Prozesse (nach Schünemann, in: LK, § 14, Rdnr. 30 sog. Ensemble betrieblicher Abläufe) Tatbestandsmerkmal und damit Teil des vertypten Unrechts ist, derjenige als Zentralgestalt des tatbestandsmäßigen Geschehens zu betrachten, der über „Ob“ und „Wie“ der Tatbestandsverwirklichung entscheiden kann, womit sich die Bestimmung der Täterschaft an Verantwortungsbereichen orientiert. Im dargestellten Beispiel wäre dies in der Regel der Aufnahmeleiter (Produktionsleiter) bzw. (je nach Ausgestaltung im Einzelfall) der Geschäftsführer der GmbH. Der Moderator wäre schlichter Gehilfe, freilich unter der Prämisse der Annahme eines Prozessbezugs der Tathandlung bzw. der Erweiterung dieses Modells auf assimilierte Tatbestände. Diese Sicht geht zurück auf Schünemanns Figur der Organisationsdelikte, vgl. ders. a.a.O.; Morozinis, Organisationsdelikte, S. 536 ff.; nahestehend Bosch, Organisationsverschulden, S. 245 ff. Eine Übertragung dieser Grundsätze auf den Bereich des Kernstrafrechts wird soweit ersichtlich nirgends befürwortet und wäre auch abzulehnen, da die klassischen Erfolgsdelikte wie etwa § 212, §§ 223 ff. StGB das Unrecht an die Begehung der unmittelbar den Erfolg auslösenden einzelnen Handlung anknüpfen und anderenfalls die dem Individualstrafrecht inhärente Zurechnungslogik gesprengt würde (zutreffend Bosch, Organisationsverschulden, S. 247). Ähnliche Ergebnisse erzielt die Rechtsprechung im Lebensmittel (straf)recht bei dem Begriff des Inverkehrbringens, der aufgrund der Kettenverantwortlichkeit sehr weit ausgelegt wird, vgl. Hufen, Verantwortung, S. 47 f. 240 Vgl. BGH, NJW 1992, S. 3114 ff. Zustimmend Alwart, ZStW 105 (1993), S. 762. 241 Hierzu Schünemann, in: LK, § 14, Rdnr. 43. 242 Vgl. § 2 I. 3. a). 243 Nicht überzeugen vermag die Rosinentheorie des OLG Celle, ZUM 2003, S. 54, wonach der Produzent einer Sendung als Veranstalter anzusehen sei, sonst immerhin § 9 II 1 Nr. 2 OWiG zur Anwendung gelangen könne.

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§ 5 Die nähere Ausgestaltung der Organ- und Vertreterhaftung

Rechtsgesellschaft einkalkuliert werden kann, womit es sich nicht um eine bloße, allgemeine Verhaltenserwartung handelt. § 2 II Nr. 13 RStV verlangt gerade die Veranstaltung eines Rundfunkprogrammes, so dass, anders als im Falle des § 284 StGB, die Veranstaltung einer einzelnen Sendung nur vom Rundfunkprogrammveranstalter vorgenommen werden kann244. Wer Rundfunkprogrammveranstalter ist, lässt sich durch die Regelung dieses Bereiches durch den RStV hinreichend feststellen, so dass der erste Schritt zur Eröffnung des Anwendungsbereichs des § 14 StGB gemacht ist. Weiterhin wäre zu klären, ob eine relative Abwandlung des Unrechtsmoments stattfindet245. Neuerdings hat die zuletzt so gut wie überwundene Ansicht von der Einordnung dieser Deliktsgruppe als Sonderdelikte „im weiteren Sinne“ neue Anhängerschaft gefunden, wenn Brand, ausgehend von der (vermeintlichen) Handlungsfähigkeit juristischer Personen, die Veranstaltereigenschaft direkt bei der juristischen Person loziert und diese Fälle damit dem Anwendungsbereich des § 14 StGB unterstellt, diesen aber sogleich mit bloßen Statusdelikten überdehnt246. Selbst wenn daher die These Brands zutreffen sollte, ist damit nur der Nachweis eines im Subjektkreis beschränkten Gemeindelikts geführt, nicht hingegen der erforderliche Nachweis eines Sonderpflichtdelikts. Dennoch soll hierauf eingegangen werden, da am Beispiel des § 284 StGB veranschaulicht werden kann, dass die Anwendungsvoraussetzungen des § 14 StGB nach der herrschenden Meinung nicht sicher bestimmt werden können, da nicht der Rechtsgutsbezug, sondern allein der Nachweis eines Statusmerkmals über die Anwendbarkeit des § 14 StGB entscheidet und diese letztlich von Nuancen der Tatbestandsbildung abhängt247. Demgegenüber liegt auch der praktische Vorzug der dargestellten Ansicht in der Klarheit der Zuordnung. Konstruktiv möglich wird dies, indem die strafrechtliche Handlungsfähigkeit der juristischen Person auf dem Boden der gesellschaftsrechtlichen Organtheorie etabliert wird. Danach stellt das Handeln der Organwalter Eigenhandeln der juristischen Person dar und erscheint als solches im Gegensatz zur Stellvertretung248. Rechtstechnisch erforderlich bleibt allerdings eine Zurechnung des Fremdverhaltens der Organwalter249. Als normative Grundlage der Überlegungen wird § 30 OWiG benannt, womit Brand auf derselben Linie wandelt wie Rogall, der die Delinquenz des

244

Zutreffend Lesch, ZUM 2003, S. 46. Es würde den Rahmen diese Arbeit sprengen, bei allen als potenziell dem Anwendungsbereich des § 14 StGB unterfallenden Delikten eine Untersuchung nach deren Sonderpflichtencharakter vorzunehmen. 246 Vgl. Brand, Untreue, S. 248 f. I. Erg ebenso Fischer, § 14, Rdnr. 3; Wittig, Wirtschaftsstrafrecht, § 6, Rdnr. 81, die in § 5, Rdnr. 4 aber bereits die Handlungsfähigkeit juristischer Personen verneinte. 247 Treffend Schünemann, in: LK, § 14, Rdnr. 43. 248 Vgl. Beuthien, FS-Zöllner, S. 92 ff.; ders., NJW 1999, S. 1143 f.; Reuter, in: MK-BGB, § 26, Rdnr. 11; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 10 I 2. 249 Vgl. Brand, Untreue, S. 241; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 10 I 4. 245

II. Der sachliche Anwendungsbereich

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Vertreters als Eigendelinquenz des Vertretenen begreift250. Bemerkenswert an dieser Begründung ist, dass sie die Divergenz der unterschiedlichen Zurechnungssysteme des Strafrechts und des Zivilrechts ausblendet, indem sie auf der Vorstufe originär strafrechtlicher Methodik die Handlungsfähigkeit juristischer Personen begründet und damit auch bei zeitlich nicht gestreckten Geschehensverläufen eine Zurechnung außerhalb des Systems der §§ 25 I Alt. 2, II StGB etabliert. Unterstellen wir für einen kurzen Moment die Überzeugungskraft jener Aussage, bedeutete dies, dass die juristische Person durch die Vornahme der tatbestandlichen Handlung des § 284 StGB, d. h. durch das Veranstalten oder Halten eines Glücksspiels seitens ihrer Organwalter oder Vertreter, als Veranstalter eines Glücksspiels auftritt. Allerdings übersieht Brand bei seiner Deduktion zwei wichtige dogmatische Grundgedanken. Einerseits schlussfolgert er, dass „selbstverständlich zunächst die juristische Person den Tatbestand des § 284 StGB“ erfüllt, „bevor mittels § 14 I Nr. 1 StGB das handelnde Organ in die Pflicht genommen wird“251. Sieht man über die Ungenauigkeit hinweg, dass Brand an unmittelbar vorausliegender Stelle die Straf- und Schuldfähigkeit juristischer Personen verneint, womit die Tatbestandserfüllung seitens jener unmöglich wird, bleibt die Frage offen, wie die juristische Person als Kollektiv gegen an Individuen gerichtete Verhaltensnormen verstoßen will. Allein die Annahme strafrechtlicher Handlungsfähigkeit legitimiert nicht die Lozierung von Handlungsmerkmalen bei Personenverbänden, wenn sich der Verhaltenstatbestand von vornherein nicht an diese wendet. Über den Befund der Handlungsfähigkeit auf zivilrechtlichem Gebiet kommt man damit nicht hinaus252. Dieser ist aber aufgrund der unterschiedlichen Zurechnungswirkung der Rechtsgebiete bei fehlendem Zeitfaktor irrelevant. Andererseits – und vor dem normtheoretischen Hintergrund des § 284 StGB weitaus gewichtiger – verweist § 14 StGB blankettartig auf eine Zuwiderhandlung des Vertreters gegen ein Sonderdelikt, d. h. die Vornahme einer tatbestandlichen Handlung. Wird das Glücksspiel mittels der Konstruktion von Eigenhandeln des Personenverbandes durch zugerechnetes Fremdhandeln von ersterem veranstaltet, ist dieser Inhaber des besonderen persönlichen Merkmals. § 14 StGB ist so ausgestaltet, dass im Falle des Vorliegens der besonderen persönlichen Merkmale beim Vertretenen der Vertreter bei Verübung einer strafrechtlichen Handlung in den Anwendungsbereich des Statusdelikts miteinbezogen wird. Die gesellschaftsrechtliche Organtheorie bedingt nun, dass durch ein- und dieselbe Handlung das besondere persönliche Merkmal via Zurechnung beim Vertretenen geschaffen und im selben Moment wieder an den Vertreter (rück-)substituiert wird. Diese Widersinnigkeit sollte Beleg genug dafür sein, dass es sich beim Merkmal des Veranstaltens aufgrund des Fehlens des Sonderdelikte bzw. im Subjektkreis beschränkte Gemeindelikte kennzeichnenden Zeitfaktors um ein schlichtes Gemeindelikt handelt,

250 251 252

Vgl. § 2 II. 2. Brand, Untreue, S. 249. Vgl. bereits § 4 I. 1. a).

370

§ 5 Die nähere Ausgestaltung der Organ- und Vertreterhaftung

zumal sie § 14 StGB in die Nähe eines Rechtsfolgenverweises rückt253. I. Ü. sprechen hiergegen dieselben Einwände, wie bereits gegen die Konzeption Ribkas254. bb) §§ 325 ff. StGB Konsequenterweise müsste Selbiges für die Betreiberdelikte im Umweltstrafrecht Geltung beanspruchen, ergäbe sich nicht der besondere Umstand, dass stets verwaltungsrechtliche Genehmigungen im Raum stehen und die emittierenden Anlagen sächliche Gefahrenquellen darstellen. Es handelt sich um ein wenig behandeltes Problem, welches von einigen Standardkommentaren im Bereich des § 14 StGB sogar ausgespart wird. Sofern eine Behandlung erfolgt, zeichnet sich diese häufig durch die Pauschalität ihrer Ergebnisse aus und es stellt sich die Frage, ob dies in Anbetrecht der Tatbestandsstruktur sachgerecht ist. Hier kann nur versucht werden eine grobe Einordnung nach den herausgearbeiteten Kriterien durchzuführen. Der hervorstechende Unterschied der Tathandlungen im Umweltstrafrecht von denen im Kernstrafrecht ist, dass die Verantwortung für bestimmte Prozesse Tatbestandsmerkmal und damit Teil des tatbestandlichen Unrechts ist, während die klassischen Verletzungsdelikte des Kernstrafrechts an die unmittelbar die Verletzung auslösenden Handlungen anknüpfen, die bei einem Unternehmensbezug zwar auch prozessbezogen sein können, aber eben nur aufgrund der Gegebenheiten des Einzelfalles, nicht vertatbestandlicht. Als Unterscheidungskriterium dienlich ist demnach die Frage, ob die Tathandlungsmerkmale einen Betriebsbezug aufweisen, da § 14 StGB diesen voraussetzt und hiermit seine eigene Anwendbarkeit limitiert. Beim Veranstalten i. S. d. §§ 284, 286 StGB ist dies zu verneinen, ebenso beim Handeltreiben nach § 29 I Nr. 1 BtMG255. Bei gesetzlich vertypten Merkmalen die einen Betriebsbezug aufweisen, lässt sich demgegenüber je nach „Art und Umfang des in Bezug genommenen Handlungsobjekts“ eine von der faktischen Tatherrschaft gelöste Bestimmung des Normsubjekts vornehmen, wobei primär die Frage einer Anwendbarkeit des § 14 StGB im Raum steht256. Durch die verwaltungsrechtliche Genehmigung steht der Adressat der öffentlichrechtlichen Bindung in einem Teilbereich von vornherein fest, weshalb die Rechtsgesellschaft diesen in ihre Planung mit einkalkulieren kann, während bei § 284 StGB jedermann Adressat der negativ formulierten Pflicht ist und deshalb auf den Inhaber der tatsächlichen Entscheidungsmacht abzustellen ist. § 325 StGB setzt seinem Wortlaut gemäß den (bestehenden!) Betrieb einer Anlage voraus, weswegen mittels der tatbestandlich in Bezug genommenen verwaltungsrechtlichen Pflichten 253

Ablehnend hierzu bereits unter § 2 III. 1. Vgl. hierzu bereits § 2 II. 255 Vgl. bereits Fn. 54 in: § 2 und Fn. 239 in: § 5. 256 Ebenfalls eine Differenzierung vornehmend Heine, in: Sch/Sch, Vor §§ 324 ff., Rdnr. 25; Ransiek, in: NK, § 325, Rdnr. 19a; Schmitz, in: MK, Vor §§ 324 ff., Rdnr. 119. Zitat nach Bosch, Organisationsverschulden, S. 246. 254

II. Der sachliche Anwendungsbereich

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der Betreiber festgestellt werden kann, mit der Folge der potenziellen Anwendbarkeit des § 14 StGB257. Anders als bei § 284 StGB nimmt der Tatbestand auf einen Pflichtverstoß des Betriebsinhabers als Erlaubnisadressaten Bezug und nicht auf das jedermann mögliche Handeln ohne Erlaubnis. Die betriebene Anlage stellt des Weiteren eine Gefahrenquelle für die Schutzgüter der Gesundheit von Menschen und der Umwelt258 dar – während bei § 284 StGB die Gefahr vom Täter ausgeht – in Bezug auf die den Betreiber bzw. dessen zuständige Mitarbeiter die Pflicht zur gefahrenmindernden Gestaltung des eigenen Bereichs trifft, was deren personales Unwertelement relativ steigert259. Demgegenüber erscheint der bestehende Betrieb einer Anlage bei § 327 I Nr. 1 StGB nicht zwingend erforderlich, weshalb sich die Betreiberpflichten an jedermann richten und damit eine an Herrschaftsgesichtspunkten ausgerichtete Betrachtung unmittelbar zum Ziel führen kann260. § 14 StGB würde in diesem Fall ausscheiden, da keine Vertatbestandlichung der im Einzelfall durchaus vorliegenden Garantenpflicht stattfand261. Bestätigt wird dies durch einen Blick auf das geschützte Rechtsgut, das auch im Schutz der Dispositionsbefugnis der 257 Ebenso Alt, in: MK, § 325, Rdnr. 76 f.; Bruns, GA 1982, S. 15; Böse, NStZ 2003, S. 641; Heine, in: Sch/Sch, Vor §§ 324 ff., Rdnr. 25; Ransiek, in: NK, § 325, Rdnr. 19b; ders., Unternehmensstrafrecht, S. 89; Rengier, FS-Kohlmann, S. 236; Schall, FS-Schöch, S. 631 mit Fn. 53; Wendler, Betriebsbeauftragte, S. 414; Witteck, Betreiber, S. 206; wohl auch Bosch, Organisationsverschulden, S. 246. A. A. Roxin, AT II, § 27, Rdnr. 108. 258 Vgl. nur Fischer, § 325, Rdnr. 4; Heine, in: Sch/Sch, Vor. §§ 324 ff., Rdnr. 8, § 325, Rdnr. 1. 259 A. A. Langer, Sonderstraftat, S. 495, der von einem im Subjektkreis beschränkten Gemeindelikt ausgeht, wobei sich die Frage stellt, weshalb der Halter eines Kfz sonderpflichtig sein soll (vgl. ders., S. 364), der Betreiber einer Anlage aber nicht. Ebenso wie dem Halter wurde dem Anlagenbetreiber mit der Verfügungsbefugnis über seine Anlage zugleich die Verantwortung für die Kontrolle der bei deren Einsatz möglicherweise bestehenden Gefahren übertragen. Die Haftung im Bereich des § 325 StGB knüpft ebenso wie bei § 21 I Nr. 2 StVG an die Sache selbst an, während bei § 327 StGB (vergleichbar § 21 I Nr. 1 StVG) für das jedermann mögliche Verhalten im Umgang mit einer gefährlichen Sache gehaftet wird. Dieses Beispiel belegt erneut, dass das Merkmal der Überantwortung zu unkonturiert ist, um zu gleichförmigen Ergebnissen zu gelangen. 260 Ebenso Morozinis, Organisationsdelikte, S. 588; Ransiek, in: NK, § 327, Rdnr. 4b. 261 I. Erg. für eine Nichtanwendbarkeit des § 14 StGB plädierend Alt, in: MK, § 327, Rdnr. 38; Ransiek, in: NK, § 327, Rdnr. 4b, 15; Roxin, AT II, § 27, Rdnr. 108; Schünemann, in: LK, § 14, Rdnr. 30, 63. Auch nach Rengier, FS-Kohlmann, S. 236 f. stellt das Betreiben bei § 327 I Nr. 1 StGB die Tätigkeit als solche dar und meint nicht Anlagen, die „in Betrieb“ sind. Anders als hier möchte Rengier § 14 StGB anwenden, da § 327 StGB ein abstraktes Gefährdungsdelikt normiert, bei dem es nicht noch zusätzlich darauf ankommen soll, ob bestimmte Schädigungen hervorgerufen werden, weshalb eine restriktive Auslegung geboten sei. Gleichfalls ordnen Bosch, Organisationsverschulden, S. 246, Fn. 792; Langer, Sonderstraftat, S. 495 § 327 StGB zutreffend als Gemeindelikt ein. A. A. die h. M., vgl. LG Hanau, NJW 1988, S. 572; Fischer, Vor § 324, Rdnr. 22, § 327, Rdnr. 16; Heine, in: Sch/Sch, Vor §§ 324 ff., Rdnr. 25, § 327, Rdnr. 23; Horn, in: SK, § 327, Rdnr. 9; Kuhlen, Compliance, S. 16; Lackner/ Kühl, § 327, Rdnr. 6a; Radtke, in: MK, § 14, Rdnr. 39, 68; Schall, FS-Schöch, S. 626, dessen Argumentation letztlich nur auf die Begründung eines im Subjektkreis beschränkten Gemeindelikts hinausläuft.

372

§ 5 Die nähere Ausgestaltung der Organ- und Vertreterhaftung

Genehmigungsbehörden gesehen wird262 und als solches stets durch ein Handeln ohne Erlaubnis spezifischen Gefahren ausgesetzt ist (analog der Situation bei § 284 StGB). Ebenso ist für den Blanketttatbestand des § 58 LFGB, der das prozessbezogene Herstellen und Inverkehrbringen von gesundheitsschädlichen Lebensmitteln inkriminiert, dabei aber nicht unmittelbar an den Lebensmittelunternehmer anknüpft, der seinerseits die Voraussetzungen einer Überwachergarantenstellung aufweist, zu entscheiden263. Es handelt sich um schlichte Gemeindelikte. Zur Bestimmung der Täterschaft bei den zuletzt genannten Tatbeständen bleibt aber die Möglichkeit einer funktional-sozialen Tatherrschaft, sofern der Prozessbezug der Tathandlung über die Verortung im Deliktstatbestand Teil des tatbestandlichen Unrechts ist264. Wo das nicht der Fall ist, ist die Bestrafung vom innerbetrieblichen Status des Handelnden gänzlich unabhängig265. Die in § 327 StGB oder § 58 i. V. m. § 5 LFGB verwandten Tathandlungen des Inverkehrbingens oder Betreibens einer Anlage beziehen sich nicht ausschließlich auf die Ausübung einer zur Rechtsgutsbeeinträchtigung führenden Tätigkeit, sondern erlauben es ebenso, die der Einzeltätigkeit vorausliegenden Entscheidungen auf der Organisations- und Leitungsebene als tatbestandlich anzusehen, denn sie kennzeichnen keine isolierbaren Einzelakte, sondern erfassen den gesamten kol-

262

Vgl. Fischer, § 327, Rdnr. 2; Heine, in: Sch/Sch, Vor. §§ 324 ff., Rdnr. 8; Ransiek, in: NK, § 327, Rdnr. 2. 263 Ebenso Bosch, Organisationsverschulden, S. 246, Fn. 790; wohl auch Radtke, in: MK, § 14, Rdnr. 57; Roxin, AT II, § 27, Rdnr. 108; Schünemann, in: LK, § 14, Rdnr. 22. A. A. Schünemann, in: LK, § 14, Rdnr. 43; ders., Umweltschutz, S. 148 f. Die von Schünemann dabei zuletzt in Anspruch genommene Gewerbsmäßigkeit ist nach dem heutigen LFGB nicht mehr erforderlich, bezeichnete jedoch wie stets nur die spezifische Gefährlichkeit der Deliktshandlung, mithin ein im Subjektkreis beschränktes Gemeindelikt, nicht aber ein Sonderunrecht (a. A. wohl Göhler, § 9, Rdnr. 6). Schünemanns These bedarf aber insofern unserer Aufmerksamkeit, als auch er inzident davon ausgeht, dass eine Rollenposition innerhalb eines „einheitlichen“ Deliktstatbestands unterschiedlich besetzt sein kann. Die gegenteilige Auffassung Steins, Beteiligungsformenlehre, S. 333, wonach die Entscheidung, ob es sich bei mehreren in einem Straftatbestand enthaltenen Merkmalen um besondere persönliche Merkmale handelt, einheitlich ausfallen muss, bleibt zu undifferenziert. Bereits bei Garantengemeindelikten muss die Normdringlichkeit der Begehungsnorm gegenüber der über § 13 StGB vermittelten Unterlassungsvariante denknotwendig angehoben sein (vgl. Fn. 379 in: § 3). Im Bankrottstrafrecht wäre nach dieser Prämisse die singuläre Existenz des § 283b StGB nicht zu begründen. Und anders als etwa bei § 153 StGB werden in § 283 I StGB unterschiedliche Verhaltenstatbestände unter einem einheitlichen Strafrahmen zusammengefasst. Diese Technik ist von § 221 II StGB bekannt, der nur in Nr. 1 ein Sonderdelikt beherbergt, vgl. Langer, Sonderstraftat, S. 488. 264 Schünemann, in: LK, § 14, Rdnr. 30. So bspw. bei § 60 II Nr. 26a LFGB i. V. m. § 10 III LMKV, der über den blankettartigen Verweis auf § 3 LMKV ein gewerbsmäßiges Inverkehrbringen von Lebensmitteln verlangt. 265 Zutreffend Alwart, ZStW 105 (1993), S. 762. Zustimmend Langer, Sonderstraftat, S. 358.

II. Der sachliche Anwendungsbereich

373

lektiven Prozess, der den missbilligten Zustand herbeigeführt hat266. Bedenken gegen eine Verantwortlichkeit des Zuständigen Bereichsleiters für Teilakte des kollektiven Geschehens bestehen demgemäß nicht, da dieses Geschehen gerade seiner Verantwortung unterliegt. Auch hier ist aber im konkreten Einzelfall zu entscheiden: Während es beispielsweise bei einem Fleischfabrikanten nahe liegen dürfte, dass die Produkte nicht von den Transporteuren, sondern von der Betreibergesellschaft in Verkehr gebracht werden, so dass deren Leitungspersonen als Täter anzusehen sind, werden Lebensmittel in Einzelhandelsbetrieben, bspw. einer Metzgerei, ausschließlich von Personen in Verkehr gebracht, die einen Großteil der dafür wesentlichen Verrichtungen (Kundenkontakt und Verkauf) ausführen. Entscheidend für eine von der realen Vornahme der Tätigkeit losgelöste Bestimmung der Täterschaft sind damit auch Art und Umfang des tatbestandlichen Handlungsobjekts267. Entgegen Witteck leidet diese Form der normativen Täterschaft auch nicht an der Vagheit eines organisationsbezogenen Kriteriums268. Die Bestimmung der Täterschaft nach den normativen Verantwortungsbereichen dürfte schon deswegen bestimmt genug sein, da wiederum die in § 14 II StGB vertatbestandlichten Kriterien der Eigenverantwortlichkeit und der innerbetrieblichen Gesamtzuständigkeit für einen Organisationsbereich hinreichend genaue Abgrenzungskriterien bieten. Und auch der Einwand einer rein kriminalpolitischen Bestimmung der Täterschaft verschlägt wenig, da es der Gesetzgeber selbst war, der in Bereichen des Umwelt- und Nebenstrafrechts dazu übergegangen ist, diese durch eine Verknüpfung der Tathandlung mit einer bestimmten sozialen Stellung einer rollenspezifischen Interpretation zugänglich zu machen. c) Ergebnis Die Überprüfung der die wissenschaftliche Diskussion beherrschenden Tatbestände konnte die These der inhaltlichen Identität der besonderen persönlichen Merkmale i. S. v. § 14 und § 28 StGB bestätigen. Sonderpflichtdelikte enthalten demnach besondere persönliche Merkmale, im Subjektkreis beschränkte Gemeindelikte nicht. Bis auf Einzelfälle ist dieser Befund dem Grundsatz nach auch aner266 Vgl. Bosch, Organisationsverschulden, S. 245 f.; Radtke, in: MK, § 14, Rdnr. 40; Schünemann, in: LK, § 14, Rdnr. 30. A. A. Morozinis, Organisationsdelikte, S. 588; Witteck, Betreiber, S. 183 ff. 267 So Bosch, Organisationsverschulden, S. 246. 268 Vgl. Witteck, Betreiber, S. 184 f. Zuzugeben ist aber, dass die von Schünemann geprägte Bezeichnung der „Organisationsdelikte“ ungenau ist, da das Zusammenspiel aus eingeräumter sozialer Verantwortung und tatsächlicher Entscheidungsmacht über die Täterstellung entscheidet und gerade nicht die formale Organisation, vgl. Bosch, Organisationsverschulden, S. 379, Fn. 1205. Nicht unerwähnt bleiben soll an dieser Stelle, dass sich mit der zutreffenden Handhabung der Organisationsdelikte Ungereimtheiten im Gesamtmodell Schünemanns einschleichen. Während bei den Organisationsdelikten allein die tatsächlich zuständigen Unternehmensmitarbeiter haften, bleibt die Sekundärpflicht delegierender Organwalter im Falle des § 14 II StGB (vgl. LK, § 14, Rdnr. 67 f.) ein unerklärlicher Fremdkörper dieser Täterschaftskonzeption.

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§ 5 Die nähere Ausgestaltung der Organ- und Vertreterhaftung

kannt. Allein die unglückliche Einordnung spezieller Absichten unter § 28 I StGB durch die überwiegende Meinung verwehrt der Identitätsthese ihren vollständigen Durchbruch. Im Hinblick auf die einschränkenden Voraussetzungen des § 14 StGB, welche ohnehin zu deren Nichtberücksichtigung innerhalb der Vertreterhaftung führen, ein zu vernachlässigender Posten. Und auch allgemeine Schuldmerkmale, die bei Personenmehrheiten ohnehin nicht vorliegen können, stellen nach der hier vertretenen Konzeption schon keine besonderen persönlichen Merkmale i. S. d. § 28 I StGB dar. Der Vollständigkeit halber sei an dieser Stelle noch einmal kurz auf die Delikte im Amt eingegangen, die seinerzeit Gallas und Blauth hauptsächlich zu der Annahme des Reziprozitätsverhältnisses veranlassten. Auch hier gilt, dass es sich unbestritten um Sonderpflichtdelikte handelt, mit der Folge der Anwendbarkeit des § 28 I StGB. Die Anwendbarkeit des § 14 StGB scheitert historisch besehen erst am fehlenden Vertretungsverhältnis269 und nach der Desavouierung dieses Befundes durch die Einfügung des § 11 I Nr. 2 StGB an der Erkenntnis einer fehlenden Regelungslücke. Der bisher nicht erwähnte § 14 II 3 StGB ist i. Ü. mit dieser Problematik nicht befasst270, sondern regelt nur den Fall, dass ein Mitarbeiter einer öffentlichen Stelle etwa für diese Sozialversicherungsbeiträge abführt, die Verantwortung für den öffentlichen Fuhrpark übernimmt oder für den Arbeitsschutz zuständig ist. Mithin geht es um die gleiche Art von Pflichten, die auch einen Betriebsinhaber treffen können und nicht um hoheitliche Amtspflichten271. Für letztere bildet § 11 I Nr. 2 StGB eine abschließende Sonderregelung.

269 Unbewusst geht auch Blauth von einer Vertretbarkeit der Pflicht aus, wenn auch begrenzt auf die Vertretung durch einen anderen Beamten (vgl. Handeln, S. 53). An der hier postulierten grundsätzlichen Übertragbarkeit einer jeden Garantenpflicht ändert dies nichts, was letztlich erneut belegt, dass es sich auch bei den Amtspflichten nicht um das Phantom einer höchstpersönlichen Pflicht handelt, sondern in manchen Bereichen, wie etwa bei der Stellvertretung eines Richters, diesem nicht die Kompetenz zukommt, die Aufgabenwahrnehmung an einen Nicht-Richter zu übertragen, was die Gesetzesverfasser durch die Beschränkung auf Betriebsverhältnisse in bis heute nicht geschätzter Voraussicht antizipierten. I. Erg. ebenso Jakobs, AT, 21/11. 270 Dies verkennt Kawan, Vertreterhaftung, S. 67. 271 Vgl. BT-Drs. V/1319, S. 65; Bosch, in: S/S/W, § 14, Rdnr. 19; Jakobs, AT, 21/12; Rebmann/Roth/Herrmann, § 9, Rdnr. 53; Schünemann, in: LK, § 14, Rdnr. 65.

§ 6 Die Auswirkungen des Lösungsmodells auf verbliebene Problemkonstellationen Abschließend sollen die zu Beginn der Untersuchung aufgezeigten und bisher unbeantwortet gebliebenen Fallkonstellationen aktueller Prägung anhand des dargestellten Lösungsmodells beleuchtet werden.

I. Verantwortlichkeit bei Legitimationsketten Als relativ unproblematisch erweist sich die Fallgruppe der Legitimationskette. Durch die Einräumung des konkreten Aufgabenbereichs wird den Mitarbeitern nachrangiger Hierarchiestufen eine bestehende Sonderpflicht übertragen, bzw. werden die Voraussetzungen zur Pflichtentstehung aus eigenem Rechtsgrund geschaffen. § 14 StGB zeichnet diesen Befund nach. Schwierig wird die Erfassung einer Legitimationskette nur, wenn rechtsfähige Personenmehrheiten zwischengeschaltet werden, beispielsweise wenn eine GmbH im Wege der Auslagerung von Aufgaben eine Verwaltungsgesellschaft mit der Instandhaltung ihres Fuhrparks beauftragt, worunter etwa die Kontrolle der Verkehrsfähigkeit der Fahrzeuge und die Zuteilung der Fahrzeuge an Mitarbeiter fällt. In der Person des Mitarbeiters der Verwaltungsgesellschaft der im Umfang des § 14 II StGB mit diesem Aufgabenbereich betraut wurde, entsteht nach dem hier entwickelten Modell ebenso eine Sonderpflicht aus eigenem Rechtsgrund zur Minimierung der von den Fahrzeugen ausgehenden Gefahren. Die Überwindung des Formelements des Sonderdelikts (§ 21 I Nr. 2 StVG) durch § 14 II StGB scheitert aber wegen dessen notwendig generalisierender Ausgestaltung an der Erkenntnis, dass die Haltereigenschaft nicht bei der Verwaltungsgesellschaft, sondern bei der Auftrag gebenden GmbH vorliegt. Ein Ausweg aus dieser Lage wäre es, in einem ersten Schritt § 14 II StGB auf die Verwaltungsgesellschaft anzuwenden, so dass in deren Person ein besonderes persönliches Merkmal nachweisbar wäre; zwar nicht das des Halters, aber das des diesem gleichgestellten Vertreters. Eine in der Wirkung der Norm liegende Anwendungserstreckung kann es nach den dargetanen Schlussfolgerungen aber nur geben, wenn sich Straftatunwert und Strafe entsprechen. Personenmehrheiten als solche sind nun aber keine Strafrechtspersonen, weshalb § 14 StGB auf sie nicht anwendbar ist1. Diese z. T. gewählte Konstruktion erweist zugleich die mangelnde dogmatische Kenntnis ihres Autors von der Wirkung 1

A. A. OLG Celle, ZUM 2003, S. 55; Lesch, ZUM 2003, S. 47.

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§ 6 Die Auswirkungen auf verbliebene Problemkonstellationen

des § 14 StGB und verkennt den Wortlaut der Norm, demzufolge eine Tatbestandsausdehnung, aber keine bloße Zurechnung der besonderen persönlichen Merkmale erfolgt, da das Strafgesetz auf den Vertreter anwendbar gemacht wird. Mangels kollektiver Verhaltensnorm ist dies bei Personenmehrheiten konsequenterweise ausgeschlossen2. Am augenscheinlichsten wird dies, wenn nach hier vertretener Ansicht entgegen der h. M. der Geschäftsführer einer GmbH & Co. KG nicht erfasst werden kann3. Der Wortlaut des § 14 StGB, der vom Handeln eines „jemand“ oder einem beauftragten „jemand“ der auf Grund des erteilten Auftrags „handelt“ spricht, lässt eine Anwendung auf die GmbH nicht zu und gesellschaftsrechtlich ist der Geschäftsführer der GmbH keinesfalls vertretungsberechtigter Gesellschafter der KG. Kriminalpolitisch mag dies wenig zufrieden stellend sein, aber der Bestimmtheitsgrundsatz gebietet dieses Ergebnis. Die Alternative ist eingängiger und schon aus diesem Grund vorzugswürdig. Durch die Beauftragung der Verwaltungsgesellschaft wird diese zum „sonst dazu Befugten“ i. S. d. § 14 II StGB4, weshalb der Nachweis der Haltereigenschaft bei der beauftragenden GmbH genügt5. Zwar ist die Verwaltungsgesellschaft nicht sonderpflichtig, ihr wächst aber aufgrund der Beauftragung die Kompetenz zu, ihre Mitarbeiter außenwirksam zur Aufgabenerfüllung heranzuziehen, worin gerade der Unterschied zur Fallkonstellation der Beauftragung eines (faktischen) Geschäftsführers durch die Gesellschafter einer GmbH liegt6. Diese Kompetenz markiert eine rechtliche Zuständigkeit für den Sonderpflichtenbereich, auf der aufbauend die Sonderpflicht des Substituten aus eigenem Rechtsgrund entsteht. Rechtstechnisch überspringt man mit dieser Variante die (vorstrafrechtliche) Delegationsstufe an der die Personenmehrheit beteiligt ist. Und anders als die weitere Beauftragung muss die Befugnis des Vertreters zur weitergehenden Beauftragung nicht ausdrücklich erteilt worden sein. Bestätigt wird diese Lesart, wenn man sich eine klassische Delegationskette mit natürlichen Personen in den Sinn ruft. Der vom Geschäftsführer einer GmbH beauftragte Steuerberater wird, unterstellt die Voraussetzungen des § 14 II 1 Nr. 2 StGB 2

Auch hier erweist sich Art. 29 Schw. StGB wiederum als eindeutiger. Zur durchweg begründungslosen oder sich auf sich selbst berufenden h. M., vgl. BGHSt. 28, 371 (372); BGH, NStZ 1984, S. 119; Lesch, ZUM 2003, S. 47; Perron, in: Sch/Sch, § 14, Rdnr. 23; Ransiek, Unternehmensstrafrecht, S. 92 f.; Többens, NStZ 1999, S. 3. Wie hier wohl Tiedemann, ZStW 83 (1971), S. 796 f. 4 Ein ähnlicher Ansatz zum Bereich des § 11 I Nr. 2c StGB findet sich bei Heinrich, Amtsträgerbegriff, S. 548; Lenckner, ZStW 106 (1994), S. 545, die den Bestellungsakt allerdings direkt an die satzungsmäßigen Vertreter der juristischen Person wenden wollen. Rein tatsächlich dürfte dagegen sprechen, dass der Auftraggeber im Bereich des § 14 StGB die Wahrnehmung durch die gebündelte Kompetenz des Personenverbandes und u. U. nicht durch unzuständige Organwalter möchte. 5 Diese Auslegung deckt sich noch mit dem Willen des Gesetzgebers, nach dem sich die Befugnis aus einer entsprechenden Vollmacht des Inhabers ergeben kann, vgl. BT-Drs. V/1319, S. 64. 6 Vgl. hierzu § 4 I. 3. b) bb). 3

II. Verantwortlichkeit bei faktischer Konzernierung

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liegen vor, in den Anwendungsbereich eines Sonderpflichtdelikts einbezogen, weil dem Wortlaut des § 14 StGB entsprechend die besonderen persönlichen Merkmale beim Inhaber des Betriebs, d. h. der GmbH, vorliegen. Das bedeutet, dass selbst die unproblematische Anwendungserstreckung des Sonderpflichtdelikts auf den Geschäftsführer über § 14 I Nr. 1 StGB nicht dazu führt, dass das im Sonderstraftatbestand formalisierte besondere persönliche Merkmal nunmehr bei ihm vorliegt7. Auch hier behandelt man den Geschäftsführer als „sonst dazu Befugten“, der anhand der ihm eingeräumten Kompetenz durch Delegation der Aufgabe die Voraussetzungen für eine Sonderpflichtenentstehung in der Person des beauftragten Steuerberaters schafft.

II. Verantwortlichkeit bei faktischer Konzernierung Damit ist zugleich ausgesagt, dass in Konstellationen wie der des Bremer Vulkan8 § 14 II StGB gleich aus zweifacher Hinsicht nicht zur Anwendung gebracht werden kann. Einerseits beauftragt die faktische Tochter nicht die Mutter, sondern umgekehrt, weshalb auch in dieser Konstellation die Machtstellung aus einem bloßen Faktum gespeist wird. Andererseits ist die Mutter als juristische Person schon nicht von § 14 StGB erfassbar. Im konkret zur Entscheidung stehenden Fall verschlägt dies nach den Kommentatoren der Entscheidung nur deshalb nicht, weil eine Untreuekonstellation zur Entscheidung stand und daher ein faktisches Treuverhältnis anzunehmen war, unabhängig von § 14 StGB9. Entgegen Ransiek dürfte sich anders als bei dem Dieb eines Hundes, der aufgrund seines Vorverhaltens, d. h. wegen Ingerenz nunmehr Garant für die Gefahrenquelle Hund ist, auch die aus einem faktischen Treuverhältnis erwachsende Vermögensbetreuungspflicht als Sonderpflicht aber nicht aus einem bloßen Faktum speisen lassen. Dass das Ergebnis dennoch zutrifft liegt nicht an der Rechtsfigur der sog. faktischen Tauglichkeit, sondern an der Entscheidung des Gesetzgebers in § 266 I Alt. 2 StGB, wonach die Sondersubjektivität von Anfang an aus einer besonderen tatsächlichen Grundlage erwachsen kann. Im Übrigen ein Beleg dafür, dass der Gesetzgeber Abweichungen in der Sondersubjektsbegründung explizit anordnet, weshalb die partielle Unmöglichkeit des Nachweises einer außer-

7 Was allerdings beim Vertreter vorliegt, ist das seine Sonderpflicht vertypende Vertretermerkmal (vgl. die hypothetische Fassung einer Regelung der Vertreterhaftung im BT in § 3). Dieses ist zwar auch ein besonderes persönliches Merkmal. Der Vertreter ist aber nicht Betriebsinhaber [vgl. bereits § 4 II. 2. a)]. 8 Schilderung der Fallkonstellation unter § 1 III. 1. 9 Ransiek, wistra 2005, S. 125; Schünemann, LM H. 5/2002 § 309 AktG 1965 Nr. 1, Bl. 902.

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§ 6 Die Auswirkungen auf verbliebene Problemkonstellationen

strafrechtlichen Pflichtenposition kein Argument gegen deren indizielle Wirkung für das Vorliegen eines besonderen Verantwortungsbereichs markiert10.

III. Verantwortlichkeit herrschender Gesellschafter Einen weiteren Sonderfall bildet die Verantwortlichkeit herrschender Gesellschafter, wie etwa Patriarchen einer Unternehmerdynastie. Ransiek hat in seiner Urteilsanmerkung zum oben genannten Bremer Vulkan die Frage aufgeworfen, ob etwa der Gesellschafter, der den Geschäftsführer anweist, Sozialversicherungsbeiträge der Arbeitnehmer nicht abzuführen, über § 14 II 1 Nr. 2 StGB in die Pflichten des Arbeitgebers einrücke11. Wertungsmäßig ist ein solcher Schritt durchaus nachvollziehbar, da derjenige, der einen Bereich aufgrund seiner Machtstellung faktisch an sich zieht, nicht besser stehen kann als derjenige, der die Pflichten übertragen erhält. Die Antwort gestaltet sich nach dem Dargetanen de lege lata gleichwohl eindeutig. Zwar besteht unbestreitbar eine faktische Herrschaftsposition des (Mehrheits-)Gesellschafters, die es diesem, insbesondere in der GmbH, erlaubt, den Willen dieser über die Gesellschafterversammlung als Willensbildungsorgan zu bestimmen. Die kompetenzrechtliche Trennung zwischen Handlungs- und Willensbildungsorgan zwingt aber zu dem Schluss, dass eine zur Sonderpflichtenbegründung erforderliche rechtliche Mindestzuständigkeit des Beauftragenden nur beim Handlungsorgan, d. h. den Geschäftsführern oder von diesen abgeleiteten Positionen vorliegt12. Anderenfalls würde gleichsam einer Usurpierung ein bloßes Faktum zur Sonderpflichtenbegründung führen13. Seine Bestätigung findet dies in der Überlegung, dass selbst die Vertreter einer faktischen Organschaft überwiegend ein Tätigwerden des faktischen Geschäftsführers mit dem Einverständnis des primären Normadressaten fordern14, was in der dargestellten Konstellation komplett fehlt. Schließlich müssen die Organwalter der innerbetrieblichen Weisung der Anteilseigner, ihnen die Wahrnehmung der Aufgaben zu überlassen, nicht zwingend nachkommen. Einerseits, weil sie sich faktisch weigern, wahrscheinlicher aber deshalb, weil eine Bindungswirkung nur für solche Beschlüsse und Weisungen besteht, die sich im Rahmen von Gesetz, Satzung oder guten Sitten halten. Bedeutsam wird die Fallgestaltung ohnehin nur für die Frage der Anwendbarkeit des § 28 I StGB. Denn der Gesellschafter, der den Geschäftsführer anweist eine Straftat zu begehen, macht sich einer Anstiftung schuldig, sofern der Geschäftsführer 10 11 12 13 14

A. A. Deichmann, Grenzfälle, S. 29. Vgl. Ransiek, wistra 2005, S. 125. Aus der Praxis OLG Naumburg, wistra 2000, S. 35. Ebenso Wißmann, in: MK-GmbHG, § 82, Rdnr. 48. Vgl. § 4 I. 3. b) bb). Vgl. nur Schünemann, in: LK, § 14, Rdnr. 71.

IV. Verantwortlichkeit in der Einmann-GmbH

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dem nachkommt und nicht bloßer Strohmann ist. Eine Unterlassungstäterschaft des Gesellschafters käme ja nur in Betracht, wenn dieser einerseits Garant wäre und andererseits eine Beherrschbarkeit des Geschehensablaufs als Äquivalent zur Tatherrschaft nachgewiesen werden kann. Diese Beherrschbarkeit15 ist, ähnlich wie wiederum die Tatherrschaft bei den Herrschaftsdelikten, nicht rein faktisch zu verstehen, sondern weist einen normativen Kern auf. Mangels Eingliederung in das Abgabenverfahren fehlt es dem Gesellschafter aber an einer normativen Beherrschungsmacht des Geschehensablaufs, weshalb nur eine Teilnahmestrafbarkeit in Betracht zu ziehen ist. Auch eine durch die hierarchische Organisation vermittelte oberste Herrschaft über das betriebliche Geschehen in der Art einer Leitungs- und Kontrollherrschaft beschreibt nur eine potenzielle Beherrschbarkeit und würde nur dann zu einer aktuellen Beherrschbarkeit erstarken, wenn der ursprünglich Zuständige, beispielsweise der Geschäftsführer einer GmbH, die Aufgabendelegation rückgängig macht, d. h. es muss sich um eine mit dem Kompetenzgefüge in Einklang stehende Leitungs- und Kontrollherrschaft handeln. Wegen des mit der Weisung eingeleiteten Gesetzesverstoßes der unterlassenen Beitragsabführung ist diese nach § 134 BGB ohnehin nichtig und insofern für den Angewiesenen unbeachtlich, weshalb auch aus diesem Blickwinkel eine Beherrschbarkeit der Situation durch den anweisenden Gesellschafter zu verneinen ist. Da zudem eine Sonderpflichtenstellung des Gesellschafters nicht nachweisbar ist, entfällt eine Täterschaft sogleich doppelt fundiert. Seine Strafe ist nach §§ 28 I, 49 I StGB zu mildern.

IV. Verantwortlichkeit in der Einmann-GmbH Relativ unproblematisch im Hinblick auf originäre Fragen der Vertreterhaftung gestaltet sich wiederum die Verantwortung des geschäftsführenden Gesellschafters innerhalb einer Einmann-GmbH. Die GmbH ist eine Körperschaft und als solche Titular der maßgeblichen Sonderpflichtenmerkmale. In Vertretungsfällen kann der Geschäftsführer nur über § 14 StGB haftbar gemacht werden. Einzige Besonderheit ist, dass der Geschäftsführer in Personalunion Handlungs- und Willensbildungsorgan der GmbH ist, weshalb in Bankrottfällen § 283d StGB stets gegeben sein wird, solange die Einwilligung nicht gegen die Grundsätze der Kapitalerhaltung nach § 30 GmbHG verstößt16. Bei der Einmann-GmbH führt dies zu dem grotesken Ergebnis, 15 Ähnlich Ransiek, JuS 2010, S. 680 f. und Fischer, Vor § 13, Rdnr. 20, da Täterschaft Kausalität erfordert. Letztlich müssten selbst die Vertreter der Pflichtdeliktslehre zu diesem Ergebnis kommen. Denn derjenige, der sich pflichtwidrig verhält, muss überhaupt die Möglichkeit haben, den Erfolg abzuwenden. Die so umschriebene Kausalität ist aber nichts anderes, als die Herrschaft über die Abwendung der Rechtsgutsbeeinträchtigung, weshalb auch die – keineswegs rein faktisch zu interpretierende – Tatherrschaft Tatbestandsvoraussetzung ist. 16 Vgl. BGH, NJW 2000, S. 155; NStZ 2009, S. 438; Bittmann, ZGR 2009, S. 957; Brand, NStZ 2010, S. 13; Radtke, GmbHR 1998, S. 369; ders., GmbHR 2009, S. 875. In diesem Fall wäre die Einwilligung nichtig, wobei die Begründung dieses Ergebnisses stark differiert, wenn Brand, NStZ 2010, S. 13; ders./Sperling, ZStW 121 (2009), S. 306, § 241 Nr. 3 AktG analog

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§ 6 Die Auswirkungen auf verbliebene Problemkonstellationen

dass der Geschäftsführer, dem zugleich alle Geschäftsanteile gehören, sich bei Verstoß gegen die Kapitalerhaltungsgrundsätze einer Untreue zu Lasten der GmbH schuldig macht, sowie unabhängig von der Konstellation der Einmann-GmbH dazu, dass in dem Fall, in dem die Interessen der Gläubiger am stärksten betroffen sind, § 283d StGB nicht anwendbar ist17. Deshalb wird an diesem Ergebnis moniert, dass letztlich Gläubigerinteressen über § 266 StGB geschützt werden und damit via Auslegung das Rechtsgut des Untreuetatbestandes umgestaltet wird18. Diese scharfsinnige Kritik, die in ihrer Wirkung darauf abzielt auch Einwilligungen die gegen den Grundsatz der Kapitalerhaltung verstoßen für wirksam zu erklären, mit der Folge, dass bei Vorliegen einer Einwilligung seitens der Gesellschaftergesamtheit19 nie § 266 StGB denkbar wäre, hingegen stets § 283d StGB, sofern die sonstigen tatbestandlichen Voraussetzungen erfüllt sind, verdient im Ergebnis keinen Beifall, übersieht sie doch, dass es sich bei der GmbH um eine verselbstständigte Rechtspersönlichkeit handelt, die zwar Träger des Gesellschaftsvermögens sein kann, der aber keine Dispositionsbefugnis zukommt20. Ebenso wenig ist es aber den Gesellschaftern gestattet, außerhalb der gesetzlich vorgesehenen Liquidation, der Gesellschaft über Gebühr Vermögen zu entziehen21, als anderenfalls die gerade für diesen Bereich geltende Akzessorietät des Strafrechts durch eine nicht abgesicherte faktische Betrachtungsweise, welche die Anteilseigner zu wirtschaftlichen Vermögensanwenden möchten, was gegen das strafrechtliche Analogieverbot verstoßen dürfte, vgl. hierzu bereits Labsch, JuS 1985, S. 605. Man wird daher die allgemeinen Vorschriften des BGB (§§ 134, 138) zur Anwendung bringen müssen. Sieht man die Wirkung des § 30 GmbHG wie hier in einer Beschränkung der Dispositionsbefugnis der Gesellschafter und bedenkt sogleich, dass ein jeder Geschäftsführer die Beschränkung des § 30 GmbHG kennt oder kennen sollte, greifen die aus dem Vertretungsrecht bekannten Figuren der Kollusion bzw. der objektiven Evidenz ein, die zu einer Nichtigkeit des erteilten Einverständnisses führen. So schon Brammsen, DB 1989, S. 1611. 17 So zuletzt Brand/Sperling, ZStW 121 (2009), S. 299 f. Für § 283 StGB schon Radtke, GmbHR 1998, S. 369. 18 Vgl. Bosch, in: S/S/W, Vor §§ 283 ff., Rdnr. 6; Fischer, § 266, Rdnr. 99; Hanft, EinmannGmbH, S. 51 ff.; Weber, StV 1988, S. 18. Eine Kurzdarstellung der Auffassungen bietet neuerdings Momsen, FS-Schöch, S. 575 f. 19 Eine Einwilligung der GmbH bedarf sowohl bei § 266 StGB, als auch bei § 283d StGB der Zurechnung eines Willensentschlusses. Dispositionsbefugt i. R. d. § 30 GmbHG ist das Willensbildungsorgan der Körperschaft (BGHSt. 49, 147 (159); Radtke, JR 2010, S. 236), da der Organwalter, trotz seiner unbeschränkten Kompetenz, nicht für eine Willigung in eine Vermögensschädigung zuständig ist (vgl. Fn. 183 in: § 4 und für den Bereich des Aktienrechts Brammsen/Apel, WM 2010, S. 786). Dass ihnen die Kompetenz zu außenwirksamen Handeln fehlt, ist bei einer Einwilligung gegenüber den Organwaltern unerheblich. Soll in die Schädigung des Gesellschaftsvermögens durch einen sonstigen Dritten eingewilligt werden, bedarf dieser Entschluss der Zurechnung im Außenverhältnis durch ein Handeln des Geschäftsführers. Da diesem selbst aber die originäre Dispositionsbefugnis fehlt, ist ein solcher Entschluss nur dann zurechenbar, wenn die Gesellschafter wiederum ihr Einverständnis erteilt haben, so dass es stets auf die Vereinbarkeit dieses Beschlusses mit § 30 GmbHG ankommt. 20 So neuerdings deutlich BGH, BB 2010, S. 2592. Dazu auch Brand, Untreue, S. 259 f. 21 Bereits v. Savigny, System II, S. 332 bestritt eine unbegrenzte Verfügungsmacht der Mitglieder.

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inhabern erhebt, abgelöst würde22. Der Erhalt des Stammkapitals dient damit sehr wohl dem Existenz-, respektive Vermögensschutz der Gesellschaft23, wenn auch nicht verkannt werden soll, dass diese Sichtweise letztlich der Einhaltung gesellschaftsrechtlich vorgesehener Formvorschriften Spalier steht. Ebenso verfängt der Gedanke nicht, die Anwendbarkeit des § 30 GmbHG wegen der hier postulierten Schutzfunktion für die Gesellschaft auf den deren Vermögen schützenden Untreuetatbestand zu begrenzen. Denn die Unwirksamkeit des der Gesellschaft zugerechneten Einverständnisses macht den Vermögensentzug zu einer Innenschädigung durch den Organwalter, d. h. einer Untreue, was spiegelbildlich die Annahme einer konsentierten und damit zugerechneten Selbstschädigung nach § 283d StGB ausschließt24. Um dem Gläubigerschutz dennoch Rechnung tragen zu können, wäre de lege ferenda daher eine GmbH-spezifische Ausdehnung des § 283d StGB vonnöten, die auch in der Situation des § 30 GmbHG, d. h. bei fehlender Dispositionsbefugnis, eine Ahndungsgrundlage bereitstellt. Erreicht werden kann dies dadurch, dass entsprechend der individualistischen Grundausrichtung der Norm strafrechtsautonom an die Äußerung eines rein tatsächlichen Willens seitens der Mitglieder des Willensbildungsorgans angeknüpft wird25. Nach der geltenden Rechtslage muss der Schuldner, d. h. die Körperschaft, einwilligen, was diese nur unter Zurechnung fremder Er22 So deutlich Fischer, § 266, Rdnr. 99; Perron, in: Sch/Sch, § 266, Rdnr. 21b, die mit der Vermögenszuordnung bei der Gesamtheit der Gesellschafter nicht nur mit der Akzessorietät brechen, sondern insbesondere den Unterschied zwischen Rechtsgutsinhaberschaft und Dispositionsbefugnis verkennen. Gegen eine solche wirtschaftliche Betrachtungsweise neuerdings auch Brammsen/Apel, WM 2010, S. 787. 23 Vgl. BGHSt. 49, 147 (158); Brammsen, DB 1989, S. 1610; Brammsen/Apel, WM 2010, S. 786 m. w. N.; Brand/Sperling, ZStW 121 (2009), S. 291 f.; Dierlamm, in: MK, § 266, Rdnr. 137; Gehrlein, NJW 2000, S. 1090. I. Erg. ebenso Momsen, FS-Schöch, S. 574 ff.; Piel, NStZ 2006, S. 555; Tiedemann, in: Scholz, Vor §§ 82 ff., Rdnr. 15; Zieschang, in: Park, Teil 3 Kap. 2 T1, Rdnr. 87; wohl Kutzner, NStZ 2005, S. 271. A. A. Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, § 30, Rdnr. 1; Labsch, JuS 1985, S. 605; Schaal, in: Erbs/Kohlhaas, G 131, § 30, Rdnr. 1. 24 Vgl. ausführlich Brand/Sperling, ZStW 121 (2009), S. 307; Leipold/Schaefer, NZG 2009, S. 938; Momsen, FS-Schöch, S. 584; Radtke, JR 2010, S. 237 f. 25 Vgl. hierzu den Reformvorschlag von Brand/Sperling, ZStW 121 (2009), S. 319 f. De lege lata ist dies wie gezeigt nicht möglich, da es sich bei der Einwilligung dogmatisch um ein Einverständnis des Berechtigten mit den gegen sein Vermögen gerichteten Akten des Täters handelt. Fehlt den Gesellschaftern wegen § 30 GmbHG aber die Dispositionsbefugnis, unabhängig davon, ob diese ihnen originär oder in ihrer Rolle als Willensbildungsorgan zukommt, ist eine zurechenbare Verfügung nicht denkbar. Hierdurch wird dieselbe Art von Nähe des Extranen zum Handlungsobjekt des Schuldnervermögens geschaffen, wie sie innerhalb des im Subjektkreis beschränkten Gemeindelikts des § 283 I Nr. 1 StGB bereits gesetzlich vertypt ist, was in Anbetracht derselben Rechtsfolgenanordnung in den Vorschriften geboten ist. Erforderlich ist weiterhin zumindest eine Mehrheitsentscheidung. Ob dieses Einverständnis durch einen formalen Beschluss zustande kommen muss, wurde vom BGH, BB 2010, S. 2592 f. offen gelassen. Knüpft man an ein solches tatsächliches Einverständnis seitens des Willensbildungsorgans an, ist Tateinheit zwischen § 266 StGB und § 283d StGB möglich, hierzu BGHSt. 28, 371 (373).

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§ 6 Die Auswirkungen auf verbliebene Problemkonstellationen

klärungen kann, wohingegen die Einwilligung durch die Maßstabsfigur des Einzelkaufmanns bereits mit deren Erteilung wirksam ist und keinen weiteren Schranken unterliegt. In dieser Sicht liegt im Übrigen auch kein Verstoß gegen die bisherigen Ausführungen, wonach es bei § 14 StGB gerade nicht um die Frage geht, wann das Handeln des Vertreters dem Vertretenen zugerechnet werden kann. Denn während im Bereich des § 14 StGB der Vertreter nach den hier getroffenen Feststellungen gegen eine ihn selbst treffende, aus der Funktionsübernahme erwachsende Sonderpflicht verstößt, kann eine Einwilligung des Vermögensinhabers, der gerade nicht tauglicher Täter des Gemeindelikts ist, weshalb § 14 StGB schon deshalb nicht in Betracht kommt26, derzeit nur über außerstrafrechtliche Zurechnungsgrundsätze erreicht werden27. Dies schon deshalb, weil die Bestimmung des Schuldners akzessorisch erfolgt, weshalb das Kriterium der Dispositionsbefugnis beim Schutz außerstrafrechtlicher Rechtsgüter, ohne Regelung, nicht strafrechtsautonom interpretiert werden kann. Auch ist die Selbstschädigung bei § 283d StGB nicht in der zugerechneten Tathandlung des Extranen zu erblicken, sondern bereits in der erteilten Einwilligung. Hiermit wird nicht zuletzt ein Gleichklang mit der zweiten Alternative des § 283d StGB geschaffen, deren Ergänzung lediglich die Einwilligungsvariante dient28. Sieht man nämlich die Wirkung des § 30 GmbHG im Existenzschutz der Körperschaft, erfolgen alle gegen den Grundsatz der Kapitalerhaltung vorgenommenen Tathandlungen entgegen deren Interesse. Daher ist es geboten, § 283d StGB auf Gesellschaftsebene von diesem Zurechnungszusammenhang zu lösen, um den intendierten Gläubigerschutz zu gewährleisten. Entgegen Hanft29 führt die im Gesellschaftsvertrag zugelassene Selbstkontrahierung schließlich auch nicht dazu, dass der faktische Geschäftsführer über § 14 II StGB fassbar ist, da dem Gesellschafter schlichtweg die Kompetenz zur Bestellung eines gewillkürten Vertreters fehlt. Sollte demnach ein formaler Akt zur Geschäftsführerbestellung niemals stattgefunden haben, ist der Alleingesellschafter de lege lata auch hier nicht fassbar.

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A. A. offenbar Wegner, in: HWSt. Kap. VII 1, Rdnr. 230. Ebenso Brammsen/Apel, WM 2010, S. 787. I. Erg. freilich nicht unumstritten, wie die ähnlich gelagerte, aber weitaus bekanntere, Problematik des Dreiecksbetrugs zeigt (vgl. dazu Fischer, § 263, Rdnr. 79; Hefendehl, in: MK, § 263, Rdnr. 286 ff.; Otto, BT, § 51, Rdnr. 44 ff.). 28 Vgl. nur BT-Drs. 7/3441, S. 39; BGH, NJW 1989, S. 1167; Radtke, in: MK, § 283d, Rdnr. 11. 29 Hanft, Einmann-GmbH, S. 193. 27

§ 7 Zusammenfassung in Thesenform und Ausblick I. Zusammenfassung in Thesen Die wesentlichen im Rahmen der Arbeit gewonnenen Ergebnisse lassen sich, wie folgt, in Thesen zusammenfassen: 1. Die Vertreterhaftung in Unternehmen ist geprägt durch eine anhaltende gesellschaftliche Entwicklung und wirft aufgrund ihrer Positionierung inmitten außerstrafrechtlicher Erforderlichkeit einer Vertretung infolge rechtlicher oder tatsächlich-ökonomischer Bedürfnisse, strafrechtlicher Individualhaftung und Tatbestandsbestimmtheit besondere Probleme auf. Abgekoppelt von ihren meist zivilrechtlichen Wurzeln geht es nicht um die Zurechnung des Vertreterverhaltens an den Vertretenen (wie etwa i. R. d. § 31 BGB), sondern gemäß der Zielrichtung des Strafrechts um die Verantwortlichkeit des Vertreters. 2. Insbesondere bei Sonderdelikten führt die Aufteilung von Verantwortung und formeller Statusinhaberschaft zu einem Verantwortungsvakuum, da die an außerstrafrechtlich durchnormierte Sachverhalte anknüpfenden Statusmerkmale (Arbeitgeber, Schuldner) mangels eigenständiger strafrechtlicher Regelung und der den Bestimmtheitsgrundsatz determinierenden außerstrafrechtlichen Begriffsbedeutung akzessorisch zu interpretieren sind. Für eine am effektiven Rechtsgüterschutz ausgerichtete Interpretation im Sinne einer begrifflich fragwürdigen tatsächlichen Betrachtungsweise bleibt kein Raum, zumal schon nicht alle Statusdelikte gleich strukturiert sind. 3. Entgegen der herrschenden Meinung handelt es sich nicht bei allen formell den Täterkreis einschränkenden Delikten um Sonderdelikte. Es ist zu unterscheiden zwischen Personen, die in einer ganz bestimmten Tatsituation betroffen sind, die sich durch eine natürliche Nähe zum Handlungsobjekt kennzeichnet, denen aber keine besondere Verantwortung für ein Rechtsgut oder eine Gefahrenquelle zukommt und sonderpflichtigen Personen. Die beiden unterschiedlichen Gruppen sind vollkommen anders strukturiert und fundiert, was auch in der Rechtsfolgenanordnung Niederschlag finden muss. Hierin besteht auch kein Widerspruch zur Annahme einer stets möglichen Akzessorietät beider Tatbestandsgruppen, da die rechtliche Vorformung eines Bereichs an sich noch keine Aussage darüber bereit hält, ob dem Rolleninhaber zugleich eine gesteigerte Verantwortungsposition für die Unversehrtheit des Rechtsguts obliegt, was beispielhaft in Bezug auf den Gefangenen und den Schuldner nachgewiesen werden konnte.

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§ 7 Zusammenfassung in Thesenform und Ausblick

4. Sonderpflichtdelikte zeichnen sich durch eine rechtliche Zuständigkeit des Normsubjekts für einen bestimmten sozialen Bereich aus, die diesem eine umfassende Verantwortungsfunktion für ein Rechtsgut oder eine Gefahrenquelle überantwortet, sowie (selbstredend) die tatsächliche Wahrnehmung der Aufgabe. Ihre Strukturierung ist derjenigen der Garantenpositionen ähnlich. Anders als bei den Garantengemeindelikten kann, aufgrund der Inbezugnahme außerstrafrechtlicher Verantwortungsbereiche durch den Gesetzgeber innerhalb der Sonderstrafnormen, außerstrafrechtlichen Normen eine erhöhte Indizfunktion für das Vorliegen eines Verantwortungsbereichs beigemessen werden. Die zu fordernde Gleichgerichtetheit von bedrohtem und durch die außerstrafrechtliche Norm anvertrautem Rechtsgut ist zumeist gegeben, wobei man natürlich auch hier noch differenzieren kann, wenn das Normsubjekt mit dem Anknüpfen an einen Amtsträger oder Treupflichtigen sehr offen umschrieben ist. Regelmäßig können daher außerstrafrechtliche Pflichten die eine Verantwortungsposition des Normsubjekts für eine gesellschaftlich bedeutsame Aufgabe konturieren, ein Indiz für das Vorliegen einer Schutzfunktion sein. Im Bereich der Sicherungspflichten sind solche Verantwortungszuweisungen naturgemäß selten anzutreffen. Hier können besonders normierte Vermeidepflichten aber auf eine besondere Gefahrenquellenzuständigkeit hindeuten. Demgegenüber handelt es sich bei den sonstigen den Täterkreis einschränkenden Delikten, die nicht den Sonderpflichtdelikten unterfallen (etwa §§ 121, 142, 283 I Nr. 1, 288 StGB), nicht um Sonderdelikte. Vielmehr hebt der Gesetzgeber bei diesen Delikten Personen hervor, deren abstrakte Gefährlichkeit für ein Rechtsgutsobjekt und damit deren Strafwürdigkeit typischerweise aufgrund einer spezifischen Anreizwirkung zur Begehung der Einzeltat höher ist, als die nicht benannter Personen. 5. Die Unterstellung des Vertreters unter die identische Rechtsfolge des Sonderdelikts durch § 14 StGB verlangt vor dem verfassungsrechtlichen Grundsatz der Gleichheit von Straftatunwert und Strafe, dass der Vertreter all diejenigen Attribute der Strafbarkeit auf sich gezogen hat, die den Ausschlag für die Statuierung eines Sonderpflichtdelikts gegeben haben. 6. Innerhalb eines Unternehmens treffen die Sonderpflichten unmittelbar die für den jeweiligen Bereich umfassend zuständigen Unternehmensmitarbeiter. Anders als die den Prototyp des Normsubjekts treffende Sonderpflicht sind diese Sonderpflichten in der tatsächlichen Übernahme des übertragenen Verantwortungsbereichs fundiert und sind auf die gefahrenmindernde Gestaltung des eigenen Bereichs gerichtet. Ob es sich hierbei um originäre oder derivative Pflichten handelt, kann letzten Endes dahinstehen, da die Unternehmenseingliederung des Vertreters als derivativer Akt in jedem Fall erforderlich ist und bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 14 StGB eine Entsprechung von Straftatunwert und Strafe gewährleistet ist. 7. Wegen der, analog der Primärpflichtenentstehung, doppelten Fundierung der Sonderpflichten auch bei den Unternehmensmitarbeitern ist in mehrgliedrigen Organisationen nur derjenige Organwalter zur Pflichterfüllung zuständig, dem dieser tatsächlich übernommene Bereich auch übertragen wurde. Jedes andere Ergebnis

I. Zusammenfassung in Thesen

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führte zu einem nicht zu rechtfertigenden Eingriff strafrechtlicher Verhaltenspflichten in betriebliche Abläufe, da unzuständige Organwalter von ihrem Tätigkeitsbereich nicht zugehörigen Betriebsabläufen nicht nur nichts verstehen, sondern sich mit diesen ihrer Zuständigkeit gemäß auch gar nicht befassen dürfen, weshalb ihnen die Kompetenz fehlt, eigenverantwortliche Entscheidungen über ressortfremde Vorgänge treffen zu können. Nur in restriktiv zu handhabenden Ausnahmesituationen und bei tatsächlicher Zuständigkeit aller, wie etwa im Falle erforderlicher Beschlussfassungen, kann eine (im Gesellschaftsrecht grundsätzlich anerkannte) Gesamtzuständigkeit der Unternehmensleitung begründet werden. 8. Die einschränkende Einbeziehung gewillkürter Vertretungsverhältnisse in § 14 II StGB ist folgerichtig, da die Unrechtsstruktur der über einen Status vertypten Sonderpflichtdelikte sich nicht in der Innehabung einer Garantenposition erschöpft, sondern auf formeller Ebene durch ein Rollenbild gekennzeichnet ist. Nur derjenige Substitut, der die Zuständigkeit für einen bestimmten Bereich insgesamt und eigenverantwortlich übernommen hat, ist normativ dem Rolleninhaber gleichzusehen. Eine Einzelpflichtenübertragung genügt mangels Intensität hierzu jedenfalls nicht. Dass die Rolle des Statusinhabers nicht allein durch die Pflichtzuständigkeit für einen bestimmten Bereich determiniert wird, steht dem nicht entgegen, da die jeweilige Sonderstraftat auch nur ausschnitthaft an den Rollenbegriff anknüpft. So muss der Arbeitgeber als solcher nicht nur die Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung abführen, sondern schuldet auch die Zahlung des Arbeitslohnes oder ist – wiederum strafrechtlich relevant – für die Arbeitsplatzsicherheit zuständig. In § 266a StGB knüpft der Normgeber aber nur an die umfassende Zuständigkeit des Arbeitgebers für das Mittelaufkommen der Sozialversicherungssysteme an, weshalb der Aufgabenbezug des die Sondernorm ausdehnenden § 14 II StGB nur als umfassende Gesamtzuständigkeit für einen bestimmten Bereich aufgefasst werden kann. Die in § 14 II StGB enthaltenen Einschränkungen führen demnach auch nicht zu einem Zurückbleiben der formal-institutionaliserten Hülle hinter der materiellen Unrechtsstruktur. Vielmehr entsprechen sich formelles und materielles Unrechtselement vollauf. Nichts anderes gilt im Übrigen für die in § 203 III 2 StGB besonders normierte Vertreterhaftung, die abweichend von § 14 II StGB jeglichen Gehilfen in den Anwendungsbereich des Sonderpflichtdelikts einbezieht. Zurückzuführen ist dies auf die spezielle Situation des § 203 StGB. Der Tatbestand knüpft nicht an eine umfassende Gesamtzuständigkeit für fremde Geheimnisse, sondern an die Situation eines faktischen Offenbarungszwangs des Geheimnisträgers an. In diesen Bereich sind auch die berufsmäßig tätigen Gehilfen miteinbezogen. 9. Spiegelbildlich mit dem Erfordernis einer gesteigerten Verantwortungsposition des Beauftragten geht eine Pflichtenbefreiung des Stellenvorgesetzten einher. Mit der generellen Zuständigkeit des Beauftragten entfällt notwendig dessen Verantwortungsposition. Diese Erscheinungsform einer pflichtenbefreienden Aufgabendelegation ist unter anderem auf dem Gebiet des Öffentlichen Rechts und dort im Bereich der kommunalen Selbstverwaltung anzutreffen und geht dort notwendig mit

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§ 7 Zusammenfassung in Thesenform und Ausblick

der eingeräumten Möglichkeit einer Aufgabenübertragung einher1. Entgegen der h. M. verbietet sich auch die Annahme einer Garantiepflicht zur Kontrolle und stichprobenartigen Überwachung des Mitarbeiters, da eine solche nur als beschränkte Garantenpflicht fundiert werden kann und daher aus der Primärpflicht abzuleiten wäre. Auch der Einwand, der Stelleninhaber hätte es in der Hand, das originär an ihn adressierte Strafbarkeitsrisiko zu delegieren, konnte nicht überzeugen, da mit einer den Anforderungen des § 14 II StGB entsprechenden Delegation oder Zuständigkeitsverteilung der Pflicht entsprochen wird. Der Stellenvorgesetzte haftet dann allein für fehlerhafte Auswahl und Zuständigkeitsabgrenzung. An diesem Modell wird schlussendlich die wechselseitige Entsprechung horizontaler und vertikaler Zuständigkeitsverteilung sichtbar, da beide zu einer ausschließlichen Verantwortlichkeit des umfassend zuständigen Unternehmensmitarbeiters führen, was den tatsächlichen Gegebenheiten bestehender Kompetenzen entspricht. Nur wenn die kumulativ erforderlichen Voraussetzungen des § 14 II StGB nicht erfüllt sind, d. h. insbesondere wenn Unternehmensmitarbeiter der Weisungsgewalt des Stellenvorgesetzten unterliegen oder lediglich ausschnittweise Einzelpflichten wahrnehmen, kann eine Aufsichtspflicht bestehen. Es handelt sich um die analog in Art. 12 § 3 Corpus Juris geregelte Konstellation2. Denn auch der Corpus Juris statuiert nur im Falle der Weisungsgebundenheit des Mitarbeiters Aufsichts- und Kontrollpflichten, mit dem Unterschied, dass auch Jedermann-Pflichten umfasst werden. 10. Der Ausschluss privater Vertretungsverhältnisse durch den Tatbestand des § 14 II StGB ist ein konstruktives Mittel als „höchstpersönlich“ bzw. unübertragbar eingestufte Sonderpflichtenverhältnisse aus dem Anwendungsbereich der Vertreterhaftung auszuschließen. Dieser Ausschluss erfolgt erst auf der Normebene und ist von der Bestimmung des Bedeutungsgehalts der besonderen persönlichen Merkmale strikt zu trennen. Kriminalpolitische Unzulänglichkeiten werden hierdurch nicht über die Maßen forciert, da die Konstellationen des § 14 StGB überwiegend den geforderten Betriebsbezug von Haus aus aufweisen. 11. Das in der Rechtspraxis heftig kritisierte Erfordernis einer ausdrücklichen Beauftragung in § 14 II 1 Nr. 2 StGB schließt eine Anwendbarkeit des in dubio pro reo Grundsatzes aus und garantiert im Falle unklarer Zuständigkeitsabgrenzung eine Haftung des Primärpflichtigen. Will der Stellenvorgesetzte demnach sicher gehen, den Nachweis einer pflichtenbefreienden Zuständigkeitsabgrenzung führen zu können, sollte entsprechend der Pflichtenübertragung im Arbeitsschutzrecht nach § 13 II ArbSchG die Beauftragung schriftlich fixiert werden. 12. Entgegen der herrschenden Meinung besteht eine rechtsinhaltliche Identität der besonderen persönlichen Merkmale i. S. v. § 14 und § 28 StGB. Eine genauere 1

Vgl. etwa Art. 8 II BayKommZG: „Die übrigen Beteiligten werden durch die Zweckvereinbarung von ihrer gesetzlichen Pflicht insoweit befreit, als gesetzliche Aufgaben […] übertragen werden […].“ 2 Vgl. die Übersetzung der Fassung von 1999 bei Weigend, FS-Roxin, S. 1394.

I. Zusammenfassung in Thesen

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Betrachtung hat dabei ergeben, dass sowohl die Pflichtdeliktslehre, als auch eine faktische Garantentheorie zu diesem Ergebnis gelangen, aus verfehlten kriminalpolitischen Gründen allerdings den Anwendungsbereich des § 14 StGB weiter fassen wollen. Das auf die Höchstpersönlichkeit der Sonderpflichtdelikte gegründete und heute nur noch schlagwortartig bemühte Verhältnis von der Reziprozität der Merkmale überzeugt schon deshalb nicht, da die strafrechtliche Vertreterhaftung sich nicht mit der Vertretung des Intraneus in einer spezifischen Pflichtenlage durch den Extraneus befasst – nur dann machte die Rede von der Höchstpersönlichkeit Sinn –, sondern die Gleichstellung der eigenen Sonderpflicht des Extraneus mit derjenigen des Intraneus regelt. 13. Diese Identität führt dazu, dass nur Sonderstraftatbestände, d. h. mittels eines Status vertypte Sonderpflichtdelikte, Gesetze (!) mit strafbarkeitsbegründenden besonderen persönlichen Merkmalen im Sinne von § 14 StGB sind. Weitreichendste Folge dieses Befundes ist der Ausschluss des tatsituationsbezogenen einfachen Bankrotts nach § 283 I Nr. 1 StGB aus dem Anwendungsbereich. Strafbarkeitslücken entstehen dadurch nicht, da die überwiegende Zahl der Fälle sachgerecht über das Gemeindelikt der Schuldnerbegünstigung, § 283d StGB, erfasst werden können. Da diese Norm mittels des Erfordernisses der Einwilligung des Schuldners – bei einer GmbH bedeutet dies entlang der gesellschaftsrechtlichen Kompetenzverteilung beispielhaft eine Einwilligung durch das Willensbildungsorgan der Gesellschaftergesamtheit, wobei die gesamte Problematik der Wirksamkeit der Einwilligung vor dem Hintergrund des § 30 GmbHG zu beachten bleibt – das Vermögensschädigungsdelikt der Untreue gegenüber dem Vertretenen ausschließt und umgekehrt, ist der Bibliotheken füllende Abgrenzungsstreit zwischen Untreue und Bankrott durch Interessen- und Funktionstheorie als an der Sache vorbeigehend entlarvt. Natürlich soll hier nicht verkannt werden, dass § 283d StGB ausschließlich tatsächliche Verhaltensweisen erfasst, wohingegen sonstige gegen die Anforderungen einer ordnungsgemäßen Wirtschaft verstoßende Rechtsgeschäfte von Vertretern nicht erfasst werden. Hier müsste der Gesetzgeber tätig werden und eine eigenständige Ausdehnungsnorm schaffen, sofern es nicht doch gelingt § 283d StGB zu bemühen. 14. Kumulativ zum Erfordernis einer Sonderpflicht verlangt der Tatbestand des § 14 StGB, ausgehend vom Problemauslöser der Vertreterhaftung, eine Vertatbestandlichung dieses Elements. Fehlt diese, so führt, wie im Bereich der Untreue, bereits eine § 14 StGB vorausgehende Auslegung zu einer Strafbarkeit des Vertreters. Fehlt wie bei den im Subjektkreis beschränkten Gemeindelikten die Sonderdeliktseigenschaft führt weder eine Tatbestandsauslegung noch § 14 StGB zur Erstreckung der Ahndungsgrundlage. In letzterem Fall kann allein der Gesetzgeber durch Ausweitung der tatbestandlich umschriebenen Situation eine Haftung begründen. 15. Die Untersuchung ergab, dass folgende Delikte dem Anwendungsbereich des § 14 StGB bzw. des komplementären § 9 OWiG unterfallen: § 170, § 266a, § 283 I Nr. 5, 7, § 283b, § 290, § 325, § 325a StGB; § 21 I Nr. 2 StVG, zahlreiche Ar-

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§ 7 Zusammenfassung in Thesenform und Ausblick

beitsschutzvorschriften des Nebenstrafrechts, sowie § 130 OWiG. Nicht hingegen: § 142, § 203, § 264 I Nr. 3, § 266, § 283 I Nr. 1 – 4, 8, § 284, § 288, § 299 I, § 327, § 331 ff. StGB; § 370 I Nr. 2 AO; § 54 KWG; §§ 82 ff. GmbHG; §§ 399 ff. AktG; § 15a InsO; § 17 UWG. 16. Schließlich kann der herrschenden Meinung in ihrem Bestreben sog. faktische Vertretungsverhältnisse unter § 14 StGB zu fassen nicht gefolgt werden, da außerhalb des Gesetzes ein bloßes Faktum eine Sonderverpflichtung nicht begründen kann. Auch der teilweise gewählte Ausweg über § 14 II StGB erweist sich als dogmatische Sackgasse, weshalb in diesem Bereich ein konstitutives Tätigwerden des Gesetzgebers vonnöten ist. 17. Die Wirkung des § 14 StGB besteht nach alledem in der angenommenen Analogieeröffnung. Der Strafwürdigkeit nach vergleichbare Sachverhalte sollen auch vergleichbar behandelt werden, da ein formelles Hindernis offensichtlich keine Auswirkungen auf den Unwertgehalt der Tat zeitigt. Rechtskonstruktiv wird dies durch eine Einbeziehung der Vertreter in den Anwendungsbereich der Sonderdelikte vollführt, was ebenso gut durch eine Regelung im jeweiligen Sonderdeliktstatbestand hätte erfolgen können. 18. Eine Ausdehnung der Sonderdelikte auf rechtsfähige Personenmehrheiten wird durch § 14 StGB allerdings nicht geleistet. Der Wortlaut der Vorschrift und materielle Strafwürdigkeitserwägungen sprechen dagegen. Im Anwendungsbereich des § 14 II StGB kann dies durch eine Auslegung des Merkmals „sonst dazu Befugter“ abgefangen werden. Bei gesetzlichen Vertretungskonstellationen bietet sich diese Möglichkeit nicht.

II. Ausblick Auf Grund der von der herrschenden Meinung angenommenen kriminalpolitischen Notwendigkeit der Erfassung faktischer Vertreter und dem Ausschluss des Geschäftsführers einer GmbH & Co. KG durch den derzeitigen Wortlaut, soll abschließend ein Ergänzungsvorschlag für § 14 StGB unterbreitet werden. Er könnte lauten: § 14 (1) Handelt jemand als vertretungsbrechtigtes Organ einer juristischen Person oder als Mitglied eines solchen Organs, als vertretungsberechtigter Gesellschafter einer rechtsfähigen Personengesellschaft oder als organschaftlicher Vertreter der zur Vertretung der Gesellschaft ermächtigten Gesellschafter oder als gesetzlicher Vertreter eines anderen, so ist ein Gesetz, nach dem besondere persönliche Eigenschaften, Verhältnisse oder Umstände (besondere persönliche Merkmale) die Strafbarkeit begründen, selbst dann auf den

II. Ausblick

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Vertreter anzuwenden, wenn diese Merkmale zwar nicht bei ihm, aber bei dem Vertretenen vorliegen. (2) … (3) Die Absätze 1 und 2 sind auch dann anzuwenden, wenn die Rechtshandlung, welche die Vertretungsbefugnis oder das Auftragsverhältnis begründen sollte, unwirksam ist. Dasselbe gilt für den tatsächlichen Inhaber einer der in Absätzen 1 und 2 äquivalenten beherrschenden Stellung. Im Falle des Satzes 2 ist die Strafe nach § 49 Abs. 1 zu mildern.

Mit Hilfe dieser Normierung ließen sich Friktionen mit dem Analogieverbot vermeiden. Die normentheoretische Besonderheit des eingefügten § 14 III 2 StGB liegt in der Abkoppelung der Normausdehnung von der Sonderpflichtigkeit des Täters, da die Einbeziehung der nicht qualifizierten, tatsächlichen Betriebsleiter in den Kreis der Sondersubjekte erst durch die Gesetzesvorschrift erfolgen würde. Analog der Entscheidung des Gesetzgebers in § 266 I Alt. 2 StGB könnte die Sondersubjektivität durch gesetzliche Normierung aus einer besonderen tatsächlichen Grundlage (der beherrschenden Stellung) erwachsen, womit Bedenken gegen die Vereinbarkeit dieses Ergebnisses mit dem verfassungsrechtlichen Gesetzlichkeitsprinzip nicht bestehen, mit dem feinen Unterschied, dass ein tatsächliches Treuverhältnis eine Sonderpflicht begründet, wohingegen für die erst über § 14 III 2 StGB relevant werdende faktische Tauglichkeit das soeben Gesagte gilt. Ein weiterer Vorteil läge in der Rechtssicherheit gesetzlicher Normierung, als jedes Normsubjekt die Gefahr von Strafe klar voraussehen könnte. Da die tatsächlichen Leiter also Extrane bleiben, muss ihre Strafbarkeit durch das Gesetz wie in § 28 I StGB obligatorisch gemildert werden (vgl. § 14 III 3 StGB), als sie nicht das Sonderdeliktsunrecht, sondern nur die Rechtsgutsbeeinträchtigung als einen Unrechtsaspekt begehen können. Geht man diesen Schritt mit, empfiehlt es sich sogleich bei den Organwaltersondertatbeständen des Nebenstrafrechts eine vergleichbare Anpassung vorzunehmen, die in Anbetracht der vereinzelt gebliebenen Regelung des § 14 III StGB und deren Auswirkungen auf das Verständnis des „Geschäftsführers“ schon lange Zeit überfällig erscheint und die bestehende, aber nicht legitimierbare, Ungleichbehandlung beseitigt. Damit entledigte man sich zugleich der sachlich zutreffenden Kritik, dass fehlerhafte Bestellungsakte nach der gesellschaftsrechtlichen Judikatur die Einnahme der Stellung als Organwalter nicht hindern, weshalb die sprachliche Fassung des Tatbestandes, gäbe es die singulär gebliebene Regelung des § 14 III StGB nicht, eigentlich nicht von der materiellen Unrechtsstruktur des Tatbestandes diffundieren würde. § 14 I Nr. 2 Alt. 2 StGB ermöglicht die formelle Erfassung des Geschäftsführers einer GmbH & Co. KG und ist in der Formulierung an § 15a I 2 InsO angelehnt. Anders als der tatsächliche Leiter kommt ihm materiell-rechtlich eine doppelt fundierte Sonderpflicht zu.

Anhang Vorgehensweise bei der Zuordnung von Strafund Bußgeldvorschriftenzum Anwendungsbereich des § 14 StGB (§ 9 OWiG) Begriffsakzessorietät bzw. anderweitig feststehendes Begriffsmerkmal?

§ 14 StGB, § 9 OWiG1 § 170 § 266a I, II § 283 I Nr. 5, 7 1

nur Teilnahme bzw. Sonderregelung § 121 § 142 § 1533

Auslegung

Auslegung

Garantengemeindelikte2 § 266

§ 284 § 298 § 327

Potenzielle Anwendbarkeit des § 14 StGB, sofern sonstige Voraussetzungen gegeben, d. h. keine Analogie ausschließende Sonderregelung (wie in § 203 III 2 oder § 11 I Nr. 2c StGB) und sofern Inhaber eines Betriebs tauglicher Titular, d. h. kein eigenhändiges Delikt (wie etwa bei §§ 16, 27, 1 WStG, § 17 UWG, § 82 GmbHG). 2 Ausschließlich der Garantenstellung aus vorangegangenem gefährlichen Tun. 3 Zeugen sind keine Sonderpflichtigen (ebenso Otto, BT, § 97, Rdnr. 31; Stein, Beteiligungsformenlehre, S. 338; a. A. Hake, Beteiligtenstrafbarkeit, S. 112; Langer, FS-Wolf, S. 345 ff.). Das Moment der Schlüsselstellung für das geschützte Rechtsgut des Instituts der staatlichen Rechtspflege in seiner Erscheinungsform als Interesse an zutreffender Wahrheitsfeststellung (Fischer, Vor § 153, Rdnr. 2) fehlt. Die Wahrheitspflicht verbietet lediglich ein Vorbringen wider besseres Wissen, zielt aber nicht auf die „absolute Wahrheit“ ab (Wagner, in: MK-ZPO, § 138, Rdnr. 2 f.). Herausgehoben ist der Zeuge im Vergleich zu den sonstigen Rechtsunterworfenen nur durch seine Tatsachenwahrnehmung und damit durch seine tatsächliche Stellung. §§ 153 ff. StGB pönalisieren aber nicht das Unterlassen der Mitteilung der Information.

Anhang § 283b § 290 § 325 § 3524 § 21 I Nr. 2 StVG § 130 OWiG

§ 266a III § 283 I Nr. 1 – 4, 6, 8 § 288 § 299

391 § 370 I Nr. 2 AO

§ 58 LFGB

4 Etwa im Falle einer Rechtsanwalts-GmbH. Bezüglich des Normsubjekts Amtsträger gilt § 11 StGB.

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Sachwortverzeichnis Abgrenzung Täterschaft – Teilnahme beim Sonderdelikt 123 f., 182 f., 191 f., 379 Adressatenkreis einer Norm s. Verhaltensnorm Akzessorietät 47 ff. Amtsdelikte 60, 131 Amtsträger 204, 320, 374 Analogieeröffnungsnorm 91, 101 f., 122 Analogieverbot 50 f., 63 Angriffsobjekt 139 Aufgabenverteilung s. Verantwortungsverteilung Ausdrückliche Auftragserteilung 321 ff. Außenstehender s. Extraneus Außerstrafrechtliche Pflichten 97, 167 ff. Bankrott 75 ff., 139, 153 ff., 354 ff. Besonderer sozialer Einflussbereich 60 f., 137 ff. Besonderes persönliches Merkmal 44, 342 ff. Betriebsbezogenheit des Vertretungsverhältnisses 315 ff. Betriebsinhaber 78, 117 Buchführungspflichten, handelsrechtliche 156 f. Delegation von Aufgaben 278 ff. – Kompetenz zur Delegation 291 f. – Ursprung 30 ff. Eigendelinquenz des Vertretenen 96 Eigenhändige Delikte 122, 365 Einmann-GmbH 379 Entsprechensklausel 195 Extraneus 124, 175 Faktische Konzernierung 40, 377 Faktische Tauglichkeit 263 ff. Formelement 204, 267, 285

Garantengemeindelikt 38 f., 110 Garantenposition – Begriff 143 – Einteilung 133, 195 – Entstehung 144 ff. – Übertragung 204 ff. Garantensonderdelikt 188 ff., 306 ff. Garantenstellung und Garantenpflicht 143 Gefangenenbefreiung 78, 138 Gemeinunrecht s. Unrecht Gesamthandsprinzip 76 f., 325 ff. Geschäftsführer – Begriff 78 ff. – faktisch 79 ff., 263 ff. Geschäftsführersondertatbestände s. Organwaltersonderdelikte Geschäftsherrenhaftung 224 f., 256 f. Gesellschaftlicher Wandel als Problemauslöser 20 ff. Gesetzlichkeitsgrundsatz 19, 73, 220 Gesinnungsmerkmale 342 Halter eines Kraftfahrzeugs 160, 375 f. Handeln „als“ Vertreter 293 ff. Handlungsobjekt 139 Höchstpersönliche Pflichten 292, 301 Individualstrafe 24, 98 Ingerenz 175, 204, 242 Intraneus – Täterschaft 175 f., 187 – Teilnahme 275, 379 Juristische Personen 24 ff., 210 ff. Lebensmittelstrafrecht 160, 268, 372 f. Legitimationskette 42, 375 ff. Nichtqualifizierter s. Extraneus Norm und Pflicht 25, 103

Sachwortverzeichnis Objektive Strafbarkeitsbedingungen 75 Objektive Zurechnung des Erfolgs 92 Organisationsdelikt 366, 373 Organwalter – Begriff 27 – Haftung 210 ff. Organwaltersonderdelikte 79 ff., 85 ff., 115 Personales Unrecht 127 f., 132 ff. Pflichtdelikt 178 ff. Pflichtenteilhabe 300 ff., 332 Pflichtverletzung 127 f. Qualifizierter s. Intraneus „Rechtlich einzustehen haben“ i. S. v. § 13 StGB 110 ff. Rechtsanpassung 23 ff. Rechtsfolgenverweisung 104 Rechtsgut 139 Rechtsgutsangriff 139 Rechtsgutsbeeinträchtigung 60, 127 ff. Rechtsgutsobjekt s. Angriffsobjekt Rechtsmissbrauch 84, 313 ff. Rechtsquellenlehre 167 ff. Relative Unrechtssteigerung 132 Repräsentantenhaftung, systemische 308 ff. Schuld 99 f. Schuldmerkmale 344 Schuldnerbegünstigung 356 ff., 379 ff. Schutzpflichten 238 ff. Sekundäre Wahrnehmungspflichten 228 ff. Sicherungspflichten 253 ff. Sonderdelikt 123 ff., 142 ff. Sonderpflichtdelikt 132 ff., 161 Sonderrechtsgut 129 f. Sonderunrecht 134 ff. – Begründung 142 ff. Sonderverantwortlichkeit als Einheitskriterium 193 ff. Sozialadäquanz 296 ff. Statusdelikte 54 Steuerhinterziehung 112, 361 Strohmann 262 Subjektkreis beschränkte Gemeindelikte 172 ff.

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Täterschaft – Abgrenzung zur Teilnahme 123 f. – Extraner beim Sonderdelikt 124, 378 – Intraner beim Sonderdelikt 187, 274, 379 – mittelbare des Vertretenen 93 Tätigkeitsdelikt 164 Tatsächliche Betrachtungsweise 51 – Kritik 53 ff. Tatsächliche Übernahme von Schutzfunktionen 238 ff. Tatsituationsbezogene Delikte s. Subjektkreis beschränkte Gemeindelikte Teilnahme – ohne Haupttat 100 Überantwortung 161 Übertragung einer Garantenposition 212 ff. Umweltdelikte 61, 69, 370 ff. Unerlaubtes Entfernen vom Unfallort 78, 364 f. Unrecht 127 – personales Unrechtselement 132 ff. – sachliches Unrechtselement 129 ff. Unterlassungsdelikt – nicht positivierte s. Garantengemeindelikte – Unterlassungssonderdelikte 114 Unternehmensgeldbuße 97 f., 226 Untreue 37, 347 ff. Veranstaltung eines Glückspiels 56, 365 ff. Verantwortungsverteilung – horizontal 248, 271 ff. – vertikal 282 ff. Verbandsstrafe 25, 28, 96 ff. Verhältnismäßigkeitsgrundsatz 64 Verhaltensnorm – Adressatenkreis 103 – Inhalt 20, 61 – kollektive 25, 95 Vermeidepflicht 128 – qualitative Steigerung beim Sonderdelikt 133 Vertrauensgrundsatz 250, 273 f., 288 Vertretertheorie 223 f. Vertretung – gesetzliche 46, 245 – gewillkürte 46, 276 ff.

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Sachwortverzeichnis

– organschaftliche 210 ff., 245 Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt 72 ff., 149 ff.

Zivilrechtsakzessorietät s. Akzessorietät Zurechnung 55