Das Recht der Minderheiten: Legitimation und Grenzen des Minderheitenschutzes [1 ed.] 9783428514359, 9783428114351

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Schriften zum Öffentlichen Recht Band 955

Das Recht der Minderheiten Legitimation und Grenzen des Minderheitenschutzes

Von Michael Krugmann

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

MICHAEL KRUGMANN

Das Recht der Minderheiten

Schriften zum Öffentlichen Recht Band 955

Das Recht der Minderheiten Legitimation und Grenzen des Minderheitenschutzes

Von

Michael Krugmann

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Der Fachbereich Rechtswissenschaften der Universität Hamburg hat diese Arbeit im Wintersemester 2003 / 2004 als Habilitationsschrift angenommen.

Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2004 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: Klaus-Dieter Voigt, Berlin Druck: Color-Druck Dorfi GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-0200 ISBN 3-428-11435-3 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort „Das Recht der Minderheiten“ ist vom Fachbereich Rechtswissenschaft der Universität Hamburg im Wintersemester 2003/2004 als Habilitationsschrift angenommen worden. Die Arbeit ist während meiner Zeit als Wissenschaftlicher Assistent am Lehrstuhl für Öffentliches Recht unter besonderer Berücksichtigung des Völkerrechts an der Helmut-Schmidt-Universität/ Universität der Bundeswehr Hamburg entstanden. Herrn Prof. Dr. Gerhard Zimmer gilt mein besonderer Dank für seine langjährige Betreuungsarbeit und für die Erstellung des Erstgutachtens. Danken möchte ich ferner dem Fachbereich Rechtswissenschaft der Universität Hamburg für die freundliche Aufnahme, insbesondere meinem Zweitgutachter Herrn Prof. Dr. Stefan Oeter für seine Unterstützung sowie Herrn Prof. Dr. Hans-Joachim Koch für die Erstellung des Drittgutachtens. Hamburg, im Februar 2004

Michael Krugmann

Inhaltsverzeichnis E r s t e r Te i l

I.

„Minderheit“ als Rechtsproblem

13

Einführung

13

Kulturelle Vielfalt durch Einwanderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13

II. „Differenzblindheit“ oder Anerkennung des „Anderssein“? . . . . . . . . . . . . . . . 20 III. Konfliktprävention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 1. Entstehung und Entwicklung religiöser Toleranz in Deutschland . . . . . . . 23 2. Gefährdung der staatlichen Einheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 IV. Begrenzung und Konkretisierung des Themas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30

1. Kapitel Fallgruppenübersicht I.

42

„Politische“ Minderheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43

II. Minderheiten des „Völkerrechts“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 III. Minderheiten „des ausgehenden 20. Jahrhunderts“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. „Partikularinteressen“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. „Neue“ ethnische Minderheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. „Religiöse“ Minderheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. „Gesellschaftliche Randgruppen“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

48 49 50 53 54

2. Kapitel Definition des Minderheitenbegriffs I.

56

Wortsinn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56

II. Völkerrechtliches Begriffsverständnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Der gescheiterte Versuch einer Legaldefinition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Erforderlichkeit einer Minderheitendefinition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Analyse der klassischen Definitionselemente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

57 57 60 63

8

Inhaltsverzeichnis a) b) c) d) e)

„Zahlenmäßige Unterlegenheit“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . „Fehlen einer beherrschenden Stellung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . „Ethnische, religiöse oder sprachliche Eigenart“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . „Staatsangehörigkeit“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ergänzung durch weitere Definitionsmerkmale? . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) „Solidaritätsgefühl und Gruppenbewußtsein“ . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) „Loyalität“/„Anerkennung“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Bewertung des völkerrechtlichen Minderheitenbegriffs . . . . . . . . . . . . . . . .

63 65 68 73 78 78 81 82

III. Staatsrechtlicher Minderheitenbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 IV. Unterscheidung von Minderheit und Minderheitenschutz als Grundlage der Begriffsbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 3. Kapitel Typologie der Minderheiten I.

93

Systemimmanente Minderheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 1. „Wahl- und Wählerminderheiten“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 2. „Abstimmungsminderheiten“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95

II. Strukturelle Minderheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. „Weltanschauungsgemeinschaften“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. „Volkszugehörigkeitsgemeinschaften“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. „Religionsgemeinschaften“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. „Sprachgemeinschaften“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. „Sozialgemeinschaften“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

96 97 99 108 111 112

Z w e i t e r Te i l Legitimation des Minderheitenrechts

117

4. Kapitel Minderheitenrecht und Mehrheitswille I.

117

Einstimmigkeitsgrundsatz und Minderheitenschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119

II. Mehrheitsprinzip und Minderheitenschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Voluntative Legitimation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Idealistische Legitimation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Liberale Legitimation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Prozedural-pragmatische Legitimation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

126 127 129 134 137

III. Konsensverfahren und Minderheitenschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142

Inhaltsverzeichnis IV. Grenzen des Mehrheitsprinzips . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Logische Grenzen der Mehrheitsregel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Materielle Grenzen des Mehrheitsprinzips . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Friedenspflicht und Gewaltverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Sozialstaatsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Sozialer und innerer Friede . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Schutz „Schwacher“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Sozialstaatliches Minimum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Rechtsstaatsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Relative Bindungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Absolute Bindungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

9 147 148 151 152 156 158 160 162 169 170 173

5. Kapitel Minderheitenrecht und Menschenwürde I.

179

Menschenwürde als absolute Grenze des Mehrheitsprinzips . . . . . . . . . . . . . . 181 1. Menschenwürde und Völkerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 2. Normative Verbindlichkeit der Menschenwürdegarantie des Grundgesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183

II. Menschenwürde als Minderheitenrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Menschenwürde ethnischer, religiöser und sprachlicher Minderheiten . . 2. Menschenwürde „sozialer“ Minderheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Menschenwürde und internationaler Gruppenschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . .

193 194 198 200

6. Kapitel Minderheitenrecht und Gleichheitssatz I.

206

Gleichheitssätze und Diskriminierungsverbote im internationalen Vertragsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 1. Die Grundaussagen im IPBPR, der EMRK und des EGV . . . . . . . . . . . . . 208 2. Auswirkungen auf das Recht der Minderheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213

II. Gleichheitsgebot und Differenzierungsverbot im Grundgesetz . . . . . . . . . . . . 1. Der allgemeine Gleichheitssatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Unterscheidungsverbote nach Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Anwendungsbereich von Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verletzung und Rechtfertigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Bevorzugung und Förderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Gleichwertigkeit von Bevorzugung und Benachteiligung . . . . . . . bb) Drittwirkung, Nachteilsausgleich, Förderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Bindung der Staatsgewalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

219 221 223 224 226 233 234 236 238

10

Inhaltsverzeichnis dd) Sprachförderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 ee) Kirchenförderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 3. Das Verbot der Benachteiligung Behinderter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252

III. Exkurs: Gleichheit im Recht „politischer“ Minderheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Wahlvorbereitung – Chancengleichheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Wahldurchführung – Gleichheit der Wahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Parlamentsarbeit – Gleichheit der Abgeordneten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

258 259 264 270

7. Kapitel Minderheitenrecht und Religionsfreiheit I.

276

Religionsfreiheit im internationalen Vertragsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276

II. Religionsfreiheit als Minderheitenrecht des Grundgesetzes . . . . . . . . . . . . . . . 1. Typische Konflikte zwischen Mehrheit und Minderheit . . . . . . . . . . . . . . . 2. Minderheitenschutz und Bundesverfassungsgericht – Der „Kruzifix-Beschluß“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Religiöses Selbstverständnis und Grundrechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Religiöses Minimum und Schrankenvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Religiöse Minderheiten als Körperschaften des öffentlichen Rechts . . . .

278 279 283 292 301 311

D r i t t e r Te i l Grenzen des Minderheitenrechts

321

8. Kapitel Pflichten als Wirksamkeitsgrenze I.

322

Rechtsmißbrauchsverbot: Herrschaftskritik versus Verfassungsselbstschutz . 327

II. Sezessionsverbot: Selbstbestimmung versus territoriale Integrität . . . . . . . . . 333 1. Minderheiten als Träger des „Selbstbestimmungsrechts der Völker“? . . . 337 2. Sezessionsrecht für Volksgruppen/ethnische Minderheiten? . . . . . . . . . . . 341 III. Gewaltverbot: Friedenspflicht versus Selbstverteidigungsrecht . . . . . . . . . . . . 346 IV. „Integrationspflicht“: Assimilation versus Segregation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 348

Inhaltsverzeichnis

11

9. Kapitel Verwirklichungshindernisse I.

353

Charakteristische Verwirklichungshindernisse im internationalen Recht . . . . 353

II. Charakteristische Verwirklichungshindernisse im nationalen Recht . . . . . . . . 1. Die gescheiterte Verfassungsergänzung (Art. 20b GG) . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Bedingungen einer verfassungsrechtlichen Verankerung des Minderheitenschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Initiativen zu einer Antidiskriminierungsgesetzgebung . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Verfassungsrechtliche Grenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Art. 3 Abs. 3 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Art. 6 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Art. 2 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Minderheitenrechte im Abwägungsprozeß . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

362 362 366 371 376 376 378 382 390

10. Kapitel Abschließende Bemerkungen

395

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

406

Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

443

E r s t e r Te i l

„Minderheit“ als Rechtsproblem Einführung I. Kulturelle Vielfalt durch Einwanderung Ob und in welchem Ausmaß die mit einer Einwanderung verbundene Zunahme kultureller Vielfalt künftig zum Ausgangspunkt von Kulturkämpfen werden oder zu einer Bereicherung der eigenen Kultur beitragen wird, entzieht sich einer zuverlässigen Prognose. Kulturelle Vielfalt ist jedenfalls nicht ohne die Gewährung von Minderheitenrechten denkbar. Die rechtliche Anerkennung von Minderheiten stellt eine unverzichtbare Voraussetzung für eine nachhaltige Konfliktvermeidung dar. Eine vertiefende wissenschaftliche Durchdringung der sich aus dem Phänomen „Minderheit“ ergebenden Rechtsfragen ist unerläßlich. Bislang wurde das Minderheitenrecht im rechtswissenschaftlichen Schrifttum der Bundesrepublik Deutschland vorwiegend im Anwendungsbereich des Völkerrechts diskutiert. Bei den in diesem Kontext relevanten Minderheiten handelt sich um einen durch mehrere internationale Vereinbarungen und zahlreiche wissenschaftliche Veröffentlichungen erfaßten und überschaubaren Personenkreis. Infolgedessen konzentrierte sich die Forschungstätigkeit auf die Stellung der in Deutschland anerkannten Minderheiten, namentlich der dänischen, der sorbischen und der friesischen Minderheit auf der einen und auf die Lage der in den osteuropäischen Staaten lebenden Deutschen auf der anderen Seite1. Die Bemühungen um einen effektiven Minderheitenschutz hatten nach dem Ende des 2. Weltkrieges vor allem die Verbesserung der Lebenssituation der deutschen Staatsangehörigen in den osteuropäischen Staaten im Auge. Nach dem Scheitern des Kommunismus und dem Vordringen demokratischer Regierungsformen in Osteuropa hat sich deren Lage deutlich gebessert. Spätestens mit dem Beitritt osteuropäischer Staaten zur Europäischen Union dürfte dieser Aspekt zunehmend unbedeutend werden, sofern der rechtlichen auch eine tatsächliche Anerkennung folgt. 1

Vgl. insbesondere 1. Kapitel II., 2. Kapitel II., 3. Kapitel II. 2.

14

1. Teil: „Minderheit‘‘ als Rechtsproblem

Die Beschränkung des Interesses auf einen kleinen Ausschnitt aus der insgesamt mit dem Begriff „Minderheit“ verbundenen Thematik hat vor allem durch die Änderung der ethnischen Zusammensetzung der Bevölkerung in der Bundesrepublik Deutschland und den Wandel gesellschaftlicher Anschauungen seine Berechtigung verloren. Seit dem Ende des 2. Weltkrieges hat sich die Zusammensetzung der Bevölkerung der Bundesrepublik Deutschland durch mehrere Zuwanderungswellen verändert. Zunächst blieben nach dem Krieg viele Zwangsarbeiter aus Polen und der Sowjetunion in Deutschland. Danach wurden aus den in den sechziger Jahren bis zum Anwerbestopp 1973 ins Land gerufenen „Gastarbeitern“ dauerhaft in Deutschland lebende Bürger. Hinzu kamen zahlreiche deutschstämmige Flüchtlinge und Übersiedler aus Osteuropa. Schließlich sind seit dem Ende der achtziger Jahre verstärkt Asylbewerber in Deutschland aufgenommen worden. Deutschland ist damit ethnisch, sprachlich und kulturell vielfältiger geworden, so daß sich bereits in den neunziger Jahren die Frage stellte, ob Deutschland bereits faktisch zu einem Einwanderungsland geworden ist2. Aufgrund steigender Lebenserwartung und deutlicher Geburtenrückgänge wird die Bevölkerung in der Bundesrepublik Deutschland im 21. Jahrhundert nach den Ergebnissen demoskopischer Prognosen erheblich abnehmen. Infolgedessen wird ein Mangel an Arbeitskräften mit den damit einhergehenden Folgen für die Aufrechterhaltung der wirtschaftlichen Wettbewerbsfähigkeit Deutschlands und die Sicherung der sozialen Systeme befürchtet, der sich auf die Bewahrung des Wohlstandes auswirken würde. Obwohl diese Entwicklung nicht allein durch Zuwanderung neutralisiert werden kann, wurde zur wenigstens teilweisen Milderung des Problems eine Öffnung der Grenzen für eine weitere Zuwanderung empfohlen3. Mit der Zuwanderung von zunächst „Fremden“ ist oftmals die Befürchtung von Teilen der Bevölkerung vor einer „Überfremdung“ verbunden. Die Frage nach der Legitimität dieser Ängste kann hier unbeantwortet bleiben, da es auf ihre tatsächlichen Auswirkungen ankommt. Dazu zählt vor allem die bedauerliche Wiederbelebung nationalsozialistischen Denkens. Auf der anderen Seite müssen sich selbst Demokraten, die durch die Zu2 Vgl. G. Robbers, Ausländer im Verfassungsrecht, in: E. Benda/W. Maihofer/H.J. Vogel, Handbuch des Verfassungsrechts, 1994, § 11 Rdn. 1; U. Herbert, Wie lange müssen „Fremde“ „fremd“ bleiben? Minderheiten in Deutschland, in: K. Barwig, Vom Ausländer zum Bürger, Festschrift für Fritz Franz und Gert Müller, 1994, S. 39; H. Alexy, Minderheitenschutz und Grundgesetz – Zur Rechtsstellung von Zuwanderern, in: K. Barwig, Vom Ausländer zum Bürger, Festschrift für Fritz Franz und Gert Müller, 1994, S. 181. 3 Vgl. dazu den Bericht der Unabhängigen Kommission „Zuwanderung“ vom 4. Juli 2001, S. 11 ff. (17), 26 ff. Der politische Streit darüber, ob Deutschland ein „klassisches“ oder überhaupt kein „Einwanderungsland“ sei, ist anscheinend durch die Verwendung des Begriffs „Zuwanderung“ entschärft worden.

Einführung

15

wanderung ihre eigene Existenz bedroht sehen, gegen den Vorwurf rechtsradikaler Gesinnung wehren. In diesem sensiblen Bereich können wechselseitige Beschuldigungen und Verdächtigungen ein gesellschaftliches Klima erzeugen, das nicht von Toleranz, sondern von Mißtrauen geprägt ist und am Ende zu einer echten Gefahr für den inneren Frieden werden kann4. Einer von gegenseitiger Abneigung hervorgerufenen Polarisierung von „Einheimischen“ und „Fremden“ kann nicht allein mit der Schaffung neuen Rechts begegnet werden. Der Gesetzgeber kann aber mit einer entsprechenden Gesetzgebung einen wichtigen Beitrag leisten. Im deutschen völkerrechtlichen Schrifttum wird üblicherweise zwischen den durch Zuwanderung entstandenen Gruppen und anerkannten „nationalen“ bzw. „autochthonen“ Minderheiten unterschieden. Erstere fallen nach noch vorherrschender Anschauung nicht unter den völkerrechtlichen Minderheitenbegriff, da dieser die Staatsangehörigkeit voraussetze, die den nach Deutschland eingewanderten Bürgern regelmäßig fehlt5. Unter Zuhilfenahme einer restriktiven Minderheitendefinition werden Ausländer bereits an dieser Stelle weitgehend vom Minderheitenschutz ausgenommen. Dieser Umstand dürfte mitursächlich für die Entstehung von Bedenken gegen eine Erleichterung der Einbürgerungsvoraussetzungen gewesen sein. Wenn der Erwerb der deutschen Staatsangehörigkeit Voraussetzung für eine Anerkennung dieser Menschen als Angehörige einer Minderheit ist, dann erhalten vor dem Hintergrund der Vielzahl in Deutschland lebenden Ausländer6, Gesetzesvorhaben, die auf die Erleichterung der Erlangung der deutschen Staatsangehörigkeit zielen7, ein besonderes Gewicht. Je mehr sich die Bundesrepublik Deutschland zu einer „multikulturellen“8 bzw. „polyethnischen“9 Gesellschaft entwickelt, desto dringlicher wird eine Überprüfung 4

Zum inneren Frieden: Zweiter Teil, 4. Kapitel IV. 2. b) aa). Vgl. 2. Kapitel II. 6 Vgl. dazu die nach Herkunftstaaten aufgeschlüsselten Angaben bei C. SchmalzJacobsen/G. Hansen, Kleines Lexikon der ethnischen Minderheiten in Deutschland, 1997, S. 15 ff. 7 Vgl. dazu noch unten Dritter Teil, 8. Kapitel IV. a. E. 8 Vgl. zum Begriff H. Schulze-Fielitz, Verfassungsrecht und neue Minderheiten, in: T. Fleiner-Gerster, Die multikulturelle und multi-ethnische Gesellschaft, 1994, S. 135 ff.; B. Schlink, Zwischen Säkularisation und Multikulturalität, in: R. Stober, Recht und Recht, Festschrift für Gerd Roellecke zum 70. Geburtstag, 1997, S. 301 ff. (312 ff.); W. Kälin, Grundrechte im Kulturkonflikt, 2000, S. 26 ff.; 83 ff. Kritisch in bezug auf den Minderheitenschutz: D. Murswiek, Schutz der Minderheiten in Deutschland, in: J. Isensee/P. Kirchhof, HStR VIII, 1995, § 201, Rn. 52 f.; ders., Minderheitenschutz – für welche Minderheiten? Zur Debatte um die Einfügung eines Minderheitenartikels ins Grundgesetz, in: D. Blumenwitz/D. Murswiek, Aktuelle rechtliche und praktische Fragen des Volksgruppen- und Minderheitenschutzrechtes, 1994, S. 57 ff. Zum Verhältnis von staatlicher Neutralität und Multikulturalismus: S. Huster, Die ethische Neutralität des Staates, 2002, S. 407 ff. 5

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1. Teil: „Minderheit‘‘ als Rechtsproblem

der Rechtsordnung im Hinblick auf die in ihr enthaltenen Regelungen zur Rechtsstellung von Menschen anderer Herkunft. Möglicherweise erweist sich das geltende Recht als defizitär. Die Betrachtung der Rechtsordnung kann aber auch zu dem Ergebnis führen, daß eine Rechtsänderung entbehrlich ist, weil insbesondere die Grundrechte den Betreffenden ausreichenden Schutz bieten. In der Bundesrepublik Deutschland fehlt bislang eine allgemeine vorurteilsfreie Diskussion darüber, wie eine „multikulturelle Gesellschaft“ der Zukunft aussehen könnte. In Nordamerika wird hingegen unter dem Stichwort „Multikulturalismus“ offen über einen Minderheitenschutz, der auch Einwanderer erfaßt, diskutiert. Schließlich sind sowohl Kanada als auch die Vereinigten Staaten, anders als die Bundesrepublik Deutschland „klassische“ Einwanderungsländer. Stellvertretend ist hier vor allem die vom Kanadier Will Kymlicka entworfene Konzeption eines „liberalen Nationalismus“10 zu nennen. Vor dem Hintergrund der konkreten Bedingungen in Nordamerika unterscheidet er zwischen den indigenen Völkern, namentlich den Indianern auf der einen und typischen Einwanderungsgruppen auf der anderen Seite11. Im Hinblick auf die unterschiedliche Interessenlage an der Wahrung der jeweils eigenen kulturellen Identität spricht er sich für einen speziellen Status sowohl für nationale als auch für ethnische Minderheiten aus, der einen spezifischen nach Gruppen unterscheidenden Kollektivschutz einschließen soll12. Mit Nationalismus ist hier nicht die bevorziehende Abgrenzung zu anderen Nationen gemeint, sondern eine positive Haltung zur eigenen Nation, ohne daß damit andere abgewertet werden sollen13. Das zentrale Problem liegt oftmals in der Furcht vor dem Identitätsverlust durch Integration und Assimilation bei den einen und der Besorgnis der anderen, das Aufeinandertreffen unterschiedlicher Kulturen könnte die nationale Identität in Frage stellen. Die gemeinsame Kultur, zu der insbesondere die gemeinsame Sprache zählt, stiftet regelmäßig Identität, die wiederum einen wesentlichen Anteil an der staatlichen Integrität hat und damit 9 Vgl. O. Kimminich, Rechtsprobleme der polyethnischen Staatsorganisation, 1985, S. 182 ff. Der Vorteil der Bezeichnung als „polyethnisch“ liegt in erster Linie darin, daß dieser in der Umgangssprache (noch) nicht negativ besetzt ist. 10 W. Kymlicka, Multikulturalismus und Demokratie, 1999, S. 16 ff.; vgl. auch ders., Multicultural Citizenship, 1995, S. 75 ff. Kritisch: J. Gerdes, Autonomie und Kultur. Philosophischer Liberalismus und Minderheitenrechte bei Will Kymlicka, Peripherie 1996, S. 46 ff. 11 W. Kymlicka, Multicultural Citizenship, 1995, S. 107 ff. 12 W. Kymlicka, Multicultural Citizenship, 1995, S. 2 ff.; 131 ff.; vgl. zum gruppenrechtlichen Ansatz auch unten Zweiter Teil, 5. Kapitel I. 2. c), Dritter Teil, 9. Kapitel II. 1. 13 G. Mohr, Einführung: Nation und Integration, in: M. Kaufmann, Integration oder Toleranz?, 2001, S. 200.

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Garant für ein Minimum innerstaatlichen Zusammenhalts ist. Löst sich die kulturelle Identität auf, droht der Untergang des Zusammengehörigkeitsgefühls. Dieser Identitätsverlust kann bei Teilen der Bevölkerung zur Verunsicherung führen, die wiederum leicht in einen übertriebenen Nationalismus münden kann, der sich dann in ausländerfeindlichen gewaltsamen Übergriffen gegen einzelne Personen äußert. Zu berücksichtigen ist zum einen die Erkenntnis, daß die Unterschiede zwischen den Kulturen nicht vom Staat zur Wahrung der nationalen Identität eingeebnet werden können, weil die Betroffenen nicht – wie erwartet – ihre kulturelle Identität aufgeben, sondern aufgrund der angeordneten Unterdrückung eine Abwehrhaltung gegenüber der Mehrheitsbevölkerung einnehmen würden. Umgekehrt muß auch eine liberale Gesellschaft nicht auf eine eigene Identität verzichten. Eine Unvereinbarkeit von Liberalismus und Nationalismus ist nur vordergründig gegeben, da auch der Liberalismus nicht ohne die Anerkennung des Bedürfnisses kultureller Identität auskommt. Es geht daher nicht unmittelbar um die Frage der Standortbestimmung Nationalismus oder Liberalismus, sondern vielmehr um die Schaffung eines problemlösenden Ausgleichs, der den Wunsch nach kultureller Identität bei allen Beteiligten respektiert. Erwähnt werden muß in diesem Zusammenhang fernerhin die weitergehende Konzeption des Kommunitaristen Charles Taylor. Danach soll die bloße Möglichkeit der Kulturen, sich selbst zu behaupten, noch nicht ausreichen. Es sei vielmehr erforderlich, daß die Gleichwertigkeit der unterschiedlichen Kulturen als Wert anerkannt werde14. Alle Kulturen stünden gleichberechtigt nebeneinander, wobei jede traditionelle Kultur nicht nur wertvoll, sondern auch gleich wertvoll sei15. Dem damit angedeuteten Ideal gleichwertiger Kulturen stehen in der Wirklichkeit Kulturkonflikte gegenüber. Überall dort, wo bestimmte kulturell motivierte Lebensäußerungen unversöhnlich aufeinander treffen, müssen Konfliktentscheidungen getroffen werden, die im Einzelfall zu Lasten der einen oder der anderen Kultur ergehen können. Das ist der Bereich, in dem der Boden der politischen Theorie verlassen wird und die Rechtsordnung verbindliche Antworten geben muß. Ein allgemeines normativ begründetes Recht der formalen Gleichheit aller Kulturen ist bislang nicht nachweisbar. Die schwierige Frage nach der Bewertung des Wertes anderer Kulturen kann dahingestellt bleiben. Der Gedanke verweist vielmehr in den 14 C. Taylor, Die Politik der Anerkennung, in: Ders., Multikulturalismus und die Politik der Anerkennung, 1993, S. 59; zum Eigenwert kultureller Unterschiede auch W. Kymlicka, Multicultural Citizenship, 1995, S. 121 ff. 15 C. Taylor, Die Politik der Anerkennung, in: Ders., Multikulturalismus und die Politik der Anerkennung, 1993, S. 65.

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gesellschaftlichen Kontext. Die Anerkennung der Gleichwertigkeit anderer Kulturen muß im Bewußtsein der unterschiedlichen Kulturträger stattfinden; sie kann nicht von Staats wegen den Bürgern durch Gesetzesbefehl aufgegeben werden. Wenn jeder Mensch die Achtung seiner Individualität auch in seinen identitätsbildenden Lebensumständen durch die anderen verlangen kann, dann ist die Anerkennung der jeweiligen Besonderheit als Eigenwert die Basis für eine Verhütung von Konflikten zwischen den Kulturen16. Auf den Identitätsschutz können sich die Angehörigen der Mehrheitskultur ebenso berufen, wie die Angehörigen einer Minderheit. Da sowohl die Mehrheit als auch die Minderheit mit Recht den Erhalt ihrer kulturellen Identität fordern können, ist nach solchen Lösungen zu suchen, die beides ermöglichen, indem sie sich weder „differenzblind“ zeigen, noch zu einer Verfestigung von Parallelkulturen führen. Dabei sind die unterschiedlichen Ausgangspunkte zu berücksichtigen. Während bei Einwanderern davon ausgegangen werden kann, daß sie gegenüber der neuen Kultur ihres Wahlstaates aufgeschlossen und deshalb eher positiv gegenüber diesem eingestellt sind (andernfalls wären sie vermutlich nicht eingewandert), zählt der Erhalt der eigenen kulturellen Besonderheit zum Primärinteresse der autochthonen (nationalen) Minderheiten. Im Rahmen der steuerbaren Zuwanderung können den neuen Mitgliedern der Gesellschaft zur Wahrung der eigenen Identität durchaus Eintrittsbedingungen auferlegt werden17. Die grundsätzliche Achtung ihres „Andersseins“ markiert hier nur eine äußerste Grenze18. Die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers reicht dort, wo der einzelne die Wahl hat, sich auf diese Bedingungen einzulassen, weiter als in den Fällen, in denen die Zugehörigkeit zu einer anderen Kulturgemeinschaft aufgrund lange zurückliegender Ursachen ein Faktum ist. Daher ist nach Lösungen zu suchen, die die vorgefundenen Unterschiede aufgreifen und differenzierte Vorschläge im Hinblick auf ihre rechtliche Relevanz beinhalten. Das im Nebeneinander der Kulturen liegende Konfliktpotential dürfte mit der Größe der betroffenen Gruppen korrelieren. Von kleinen Gruppen geht für die Identität der gegenüber stehenden großen Gruppe kaum eine Gefahr aus, so daß es der Mehrheit in der Regel keine Mühen bereitet, die Minderheit bei der Bewahrung ihrer Kultur zu unterstützen. 16 In diesem Sinne auch C. Taylor, Die Politik der Anerkennung, in: Ders., Multikulturalismus und die Politik der Anerkennung, 1993, S. 13 ff.; J. Habermas, Anerkennungskämpfe im demokratischen Rechtsstaat, in: C. Taylor, Multikulturalismus und die Politik der Anerkennung, 1993, S. 154. 17 J. Habermas, Anerkennungskämpfe im demokratischen Rechtsstaat, in: C. Taylor, Multikulturalismus und die Politik der Anerkennung, 1993, S. 181 ff.; vgl. zur „Integrationserwartung“ Dritter Teil, 8. Kapitel IV. 18 Vgl. zur Bedeutung des Gleichheitssatzes Zweiter Teil, 6. Kapitel.

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Dies ändert sich, sobald ein Staat in eine sich aus vielen Gruppen zusammensetzende „multikulturelle Gesellschaft“ zerfällt und einzelne Gruppen die Vorherrschaft zum Nachteil der anderen anstreben. Mit dem Begriff des „Multikulturalismus“ werden in der Bundesrepublik Deutschland politische Richtungskämpfe assoziiert, so daß dieser entsprechend vorbelastet ist und vielfach Emotionen weckt, die einer sachlichen Auseinandersetzung mit dem sich aus dem Aufeinandertreffen unterschiedlicher Kulturen ergebenden Problemen abträglich sind. Dies ist vor allem dann der Fall, wenn mit dem Stichwort nicht nur an die Tatsache angeknüpft wird, daß in einem Staat verschiedene Kulturen zusammenleben, sondern bestimmte Vorstellungen zur „richtigen“ Minderheitenpolitik zum Ausdruck gelangen. Die politische Auseinandersetzung setzt vornehmlich bei der Frage an, ob und mit welchem Ziel der Staat den Multikulturalismus aktiv fördern soll. Während einige der Befürworter diesen gleichsam zu kultivieren versuchen, wollen die Gegner die Entstehung von Parallelkulturen verhindern. Es ist nicht das Anliegen der nachfolgenden Untersuchung, das richtige Liberalismuskonzept oder gar in einem weiteren Sinne eine Vorstellung von einer gerechten Gesellschaft zu entwerfen19. Auf eine weitergehende Analyse gesellschaftspolitscher Gestaltungsvorschläge wird verzichtet. Das Interesse gilt vielmehr den bestehenden oder noch zu schaffenden normativen Schutzvorkehrungen, die sicherstellen, daß weder die kulturelle Identität der Gesamtheit der Individualität der „Fremden“ noch umgekehrt letztere der ersteren geopfert werden muß. Ausgangspunkt der Untersuchung des Rechts der Minderheiten ist die gegenwärtige Rechtslage. Vor diesem Hintergrund wird der Begriff Multikulturalismus nachfolgend nur als Schlagwort, nicht aber als Rechtsbegriff verwendet. Daraus ergibt sich eine thematisch wichtige Eingrenzung. Erörtert wird das Recht der Minderheiten. Die nicht we19

Vgl. zum Liberalismusstreit: C. Taylor, Die Politik der Anerkennung, in: Ders., Multikulturalismus und die Politik der Anerkennung, 1993, S. 43 ff.; J. Habermas, Anerkennungskämpfe im demokratischen Rechtsstaat, in: C. Taylor, Multikulturalismus und die Politik der Anerkennung, 1993, S. 150 ff.; ders., Kulturelle Gleichbehandlung – und die Grenzen des Postmodernen Liberalismus, DZPhil 51 (2003), S. 367 ff. Das Problem des Liberalismus liegt in seiner Haltung gegenüber illiberalen Minderheiten. Warum sollte die Gemeinschaft einer Gruppe gegenüber liberal sein, die innerhalb ihrer Gemeinschaft diese Liberalität nicht selbst übt? Dies gilt insbesondere im Hinblick auf religiöse Minderheiten, die bestimmte Menschenrechte innerhalb ihrer Gemeinschaft mißachten, vgl. zu den Grenzen des Liberalismus gegenüber illiberalen Minderheiten W. Kymlicka, Multicultural Citizenship, 1995, S. 152 ff. Zur Kritik an Kymlicka: J. Brunner/Y.Peled, Das Elend des liberalen Multikulturalismus: Kymlicka und seine Kritiker, DZPhil 46 (1998), S. 369 ff.; M. Frank, Kultureller Pluralismus und Minderheitenrechte, DZPhil 46 (1998), S. 393 ff.

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niger interessante soziologische und politologische Analyse von Minderheitenproblemen wird vernachlässigt20. Auch Schlagworte, wie z. B. „Ausländerdiskriminierung“ und „religiöse Intoleranz“, die in diesen Bereich verweisen, werden nur aufgegriffen und erörtert, soweit sich die damit indizierten Fragestellungen auf die Ermittlung des Rechtsbegriffs Minderheit auswirken.

II. „Differenzblindheit“ oder Anerkennung des „Anderssein“? „Der Mensch gilt so, weil er Mensch ist, nicht weil er Jude, Katholik, Protestant, Deutscher, Italiener usf. ist . . .“21. Diese Anmerkung aus Hegels Rechtsphilosophie führt, ungeachtet des hegelschen Kontextes, hinüber zum Gleichheitspostulat. Ein sich zu strenger Egalität bekennender „neutraler“ Staat betrachtet seine Bürger, ohne Rücksicht auf tatsächlich bestehende Unterschiede, als einzelne „gleiche“ Individuen. Ist der Mensch nur „Mensch“ und nicht Angehöriger einer sich von den übrigen Menschen aufgrund einer Besonderheit unterscheidenden Gruppe, so gibt es kein Gegenüber von Mehrheit und Minderheit und damit keine Konflikte, die sich gerade aus einer solchen Unterscheidung ergeben können. Da Unterscheidungsmerkmale im Denken der Menschen stets eine Rolle gespielt haben, kann staatliche Neutralität hier als Gebot zur normativen Abstinenz oder als Verpflichtung zur staatlichen Einwirkung auf das Verhalten seiner Bürger gedeutet werden. Der Gesetzgeber dürfte entweder überhaupt keine Regelungen treffen oder aber dem Bürger verbieten, seine Entscheidungen an bestimmten gruppenbildenden Merkmalen auszurichten. In beiden Varianten handelt es sich indes nur um eine scheinbare Neutralität. Was aus der Sicht des einen neutral wirkt, wird – wie der Streit um die Anbringung des Kruzifixes in der Schule anschaulich gezeigt hat22 – aus der Perspektive des anderen oftmals gerade nicht als neutral empfunden. Im Zusammenhang mit der staatlichen Neutralität in Religionsfragen und den Diskriminierungsverboten wird hierauf zurückzukommen sein. Letztlich ist mit dem schillernden Begriff der Neutralität nicht viel gewonnen23. Ent20

Vgl. dazu etwa S. Bartsch, Minderheitenschutz in der internationalen Politik, Völkerbund und KSZE/OSZE in neuer Perspektive, 1995; A. H. Stopp, Die Behandlung ethnischer Minderheiten als Gleichheitsproblem, 1994; sowie die Beiträge in W. Gessenharter/H. Fröchling, Minderheiten: Störpotential oder Chance für eine friedliche Gesellschaft?, 1991. 21 G. W. F. Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts (1821), 1955, § 209. 22 Vgl. dazu Zweiter Teil, 7. Kapitel II. 2. 23 Vgl. zur Neutralitätskritik auch W. Kälin, Grundrechte im Kulturkonflikt, 2000, S. 47 ff. und Zweiter Teil, 6. Kapitel II. 2. c) ee).

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scheidend ist, ob die Rechtsordnung das Bedürfnis der Bürger nach Differenz ignorieren darf, sich mithin „differenzblind“ zeigen kann oder aber das „Anderssein“ anerkennen muß. Zu unterscheiden sind „Fremdwahrnehmung“ und „Selbstwahrnehmung“. Durch Fremdwahrnehmung entsteht ein Gegenüber von Mehrheit und Minderheit, wenn die Mehrheit bei einer kleineren Personengruppe ein Merkmal entdeckt, aufgrund dessen sie diese als „anders“ wahrnimmt. Dabei handelt es sich in vielen Fällen um Formen der überwiegend ausgrenzenden Diskriminierung, gegen die die Betroffenen regelmäßig zu Recht protestieren. Die Unterscheidung kann aber auch darauf beruhen, daß sich eine Gruppe von Menschen aufgrund eines sie verbindenden Merkmals bewußt von der Mehrheit abgrenzen will. Diese durch Selbstwahrnehmung entstandenen Minderheiten werden dagegen mit einem Verbot ihrer Abgrenzungsbemühungen nicht einverstanden sein. Eine Mißachtung der Selbstwahrnehmung des Andersseins würde das Anliegen des Minderheitenschutzes ignorieren und letztlich die Grundrechtsidee mißachten. Bei abstrakter Betrachtung sind dem Gleichheitsgedanken zunächst zwei sich anscheinend unversöhnlich gegenüberstehende Konzeptionen zu entnehmen. Einerseits gilt das Gebot gleicher Achtung aller Menschen, i. S. der Differenzblindheit24, andererseits ist gerade auch das Besondere zu achten und gegebenenfalls zu fördern, da andernfalls das Interesse an der Anerkennung und Aufrechterhaltung der jeweils eigenen Identität mißachtet wird. Dem Prinzip der differenzblinden strengen Egalität wird vorgeworfen, es ignoriere die Individualität; der Politik der Achtung wird entgegengehalten, sie verstoße gegen den Grundsatz der Nichtdiskriminierung25. Nach deutschem Verfassungsverständnis ergibt sich die Verpflichtung zur Anerkennung der Differenz demgegenüber weniger aus allgemeinen Gerechtigkeitserwägungen26, sondern vielmehr aus dem materiellen Gehalt des Gleichheitsgrundsatzes. Da eine generelle formal-schematische Gleichheit diesem widersprechen würde, ist grundsätzlich die Berücksichtigung bestehender Unterschiede verfassungsrechtlich geboten. Die alte Gleichheits24 Vgl. dazu insbesondere C. Taylor, Die Politik der Anerkennung, in: Ders., Multikulturalismus und die Politik der Anerkennung, 1993, S. 27 ff. 25 C. Taylor, Die Politik der Anerkennung, in: Ders., Multikulturalismus und die Politik der Anerkennung, 1993, S. 33 f. 26 In der allgemeinen Gerechtigkeitsdiskussion geht es meist um die Frage des „richtigen bzw. besten Weges“ die vorhandenen Ressourcen zu nutzen (Ressourcengleichheit) und mündet regelmäßig in einer Verteilungsdebatte (Wohlfahrtsgleichheit). Um Verteilungsfragen geht es in bezug auf die anstehenden Minderheitenproblematik aber allenfalls am Rande, nämlich bei der Frage, inwieweit der Staat verpflichtet ist, bestimmten Minderheiten staatliche Ressourcen zur Verfügung zu stellen. Vgl. Zweiter Teil, 6. Kapitel II. und III.

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formel des Bundesverfassungsgerichts, wonach „weder wesentlich Gleiches willkürlich ungleich, noch wesentlich Ungleiches willkürlich gleich“27 behandelt werden darf, brachte dies deutlich zum Ausdruck. Mit dem abstrakten Bekenntnis zum Prinzip materieller Gleichheit ist das rechtliche Problem allerdings nicht gelöst; im Gegenteil es wird dadurch erst aufgeworfen. Im Rahmen des geltenden Rechts müssen Kriterien entwickelt werden, anhand derer entschieden werden kann, welche Unterschiede wann rechtlich relevant sind und welche Rechtsfolgen an rechtsrelevante Unterschiede geknüpft werden dürfen und gegebenenfalls auch müssen. Eine allgemeine Aussage darüber, wann ein tatsächliches Anderssein des Individuums im Einzelfall rechtserheblich ist, läßt sich kaum treffen. Die Entscheidung hierüber ist anhand konkreter Unterschiede zu treffen. Das Grundgesetz selbst verpflichtet hierzu. Während der allgemeine Gleichheitssatz die Berücksichtigung von Unterschieden gebietet, verbietet Art. 3 Abs. 3 GG in einem freilich umstrittenen Umfang die Berücksichtigung bestimmter Unterscheidungsmerkmale28. Andererseits verpflichtet der Grundsatz der gleichen Wahl bei der Stimmenwertung zu formaler Gleichheit29. Die vorliegende Untersuchung soll Lösungsvorschläge für die im Zusammenhang mit Minderheiten auftretenden Probleme im Rahmen des geltenden Rechts aufzeigen. Nicht die Bewertung allgemeiner Gerechtigkeitstheorien zum Zusammenleben unterschiedlicher Kulturen, sondern die Analyse konkreter Rechte, insbesondere der Grundrechte, ermöglicht grundlegende Erkenntnisse zum Recht der Minderheiten. Erst wenn feststeht, daß das positive Recht nicht in der Lage ist, die Probleme der Gegenwart zu lösen, stellt sich die Frage nach den Gründen für eine „neue“ oder „andere“ Minderheitenpolitik. Das gilt sowohl für die Rechte, die eine Minderheit gegenüber der Mehrheit geltend machen kann, als auch umgekehrt für die Pflichten, die die Mehrheit der Minderheit auferlegen darf. Auch die Grenzen des Minderheitenrechts sind dem geltenden Recht zu entnehmen. Das Problem des Umganges mit illiberalen Minderheiten ist nicht ideologisch, sondern normativ zu lösen.

27 Vgl. BVerfGE 4, 144 (155). Nach der „neuen Formel“ ist der Gleichheitssatz vor allem verletzt, wenn „eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, daß sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten“, BVerfGE 55, 72 (88); vgl. zum allgemeinen Gleichheitssatz Zweiter Teil, 6. Kapitel II. 1. 28 Zweiter Teil, 6. Kapitel II. 2. 29 Zweiter Teil, 6. Kapitel III.

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III. Konfliktprävention Die Notwendigkeit der Gewährung von Minderheitenrechten ergibt sich vor allem aus dem Interesse an einem dauerhaften und stabilen inneren wie äußeren Frieden. Das Gegenüber von Mehrheit und Minderheit beinhaltet, unabhängig davon, ob die Abgrenzung auf einer Selbst- oder Fremdwahrnehmung beruht, stets ein Konfliktpotential. Oftmals fanden gewaltsame innerstaatliche Auseinandersetzungen ihren Ursprung gerade in der Polarisierung. Die tatsächlichen Ursachen für die in der Vergangenheit offen ausgetragenen Konflikte zwischen den jeweiligen Mehrheiten und den Angehörigen von Minderheiten lassen sich nachträglich nicht immer mit der erforderlichen Sicherheit feststellen. Es darf aber wohl trotz der gebotenen Vorsicht vermutet werden, daß die Polarisierung anhand typischer prägender Kriterien zumindest mitursächlich für die Benachteiligung der auf diese Weise aus der Masse herausgehobenen Menschen gewesen ist. Nicht selten war die Unterscheidung zwischen Mehrheit und Minderheit der Auslöser bzw. die Ursache für die Anwendung von Gewalt, so daß die zwischen ihnen geführten Auseinandersetzungen mit großem Leid und Blutvergießen verbunden waren. Die unmenschlichen Begleiterscheinungen der Inquisition30 und die gemeinhin als Glaubenskriege31 bezeichneten Auseinandersetzungen im 16./17. Jahrhundert sind hierfür herausragende Beispiele32. 1. Entstehung und Entwicklung religiöser Toleranz in Deutschland Zu den Hauptgründen der Gewaltbereitschaft dürfte das früher vorherrschende Absolutheitsdenken mit der damit einhergehenden Intoleranz zäh30

Vgl. zur Inquisition etwa J. R. Grigulevicˇ, Ketzer-Hexen-Inquisitoren I/II, 1980, S. 1 ff.; D. Kurze, Anfänge der Inquisition in Deutschland, in: P. Segl, Die Anfänge der Inquisition im Mittelalter, 1993, S. 131 ff.; H. Grundmann, Ketzergeschichte des Mittelalters, 1978, S. G1 ff. 31 Vgl. dazu z. B. die Beiträge bei P. Herrmann, Glaubenskriege in Vergangenheit und Gegenwart, 1996, S. 17 ff.; W. Zeeden, Das Zeitalter der Glaubenskämpfe, in: B. Gebhardt/H. Grundmann, Handbuch der deutschen Geschichte II, 1970, S. 118 ff.; krit. gegenüber der Bezeichnung als Glaubenskrieg A. Rapp, Das fanatische Jahrhundert, 1970, S. 7. 32 Die vom Nationalsozialismus gegenüber Minderheiten begangenen Verbrechen sind an dieser Stelle ebenfalls in Erinnerung zu rufen, vgl. statt vieler B. Jellonnek, Homosexuelle unter dem Hakenkreuz, 1990, S. 11 ff.; H.-G. Stümke, Homosexuelle in Deutschland, 1989, S. 92 ff.; M. Zimmermann, Die Deutschen Juden 1914–1945, in: L. Gall, Enzyklopädie deutscher Geschichte Bd. 43, 1997, S. 46 ff.; S. Friedländer, Das Dritte Reich und die Juden, 1998, S. 21 ff.; U. König, Sinti und Roma unter dem Nationalsozialismus, 1989, S. 9 ff.

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len, die sich am deutlichsten im religiösen Bereich zeigte. Die enge Verbindung zwischen Staat und Kirche sicherte weitgehend den religiösen Absolutheitsanspruch und verhinderte den Schutz anderer Glaubensüberzeugungen. Die im wesentlichen auf mangelnde Toleranz rückführbare Unterdrückung religiöser aber auch ethnischer Minderheiten erwies und erweist sich noch heute regelmäßig als Quelle innerer und äußerer Friedensgefährdungen, wobei nicht ausgeschlossen werden kann, daß auch andere Motive dabei ursächlich waren bzw. sind. In zeitlicher Hinsicht wurde die Entwicklung des Minderheitenrechts jedenfalls durch Regelungen zum Schutz religiöser Minderheiten eingeleitet33. Die „Geburtstunde“ des Schutzes religiöser Minderheiten läßt sich nicht ohne weiteres auf einen bestimmten Zeitpunkt festlegen34. Grundlegend war zunächst die Einsicht, daß Andersgläubige nicht um jeden Preis und 33 Vgl. O. Kimminich, Minderheiten, Minderheitenschutz, in: R. Herzog/H. Kunst/K. Schlaich/W. Schneemelcher, Evangelisches Staatslexikon I, 1987, S. 2147; ders., Rechtsprobleme der polyethnischen Staatsorganisation, 1985, S. 52 f. Demgegenüber steht der ethnische Minderheitenschutz im unmittelbaren Zusammenhang mit dem Aufkommen des Nationalstaatsdenkens (vgl. zum Zusammenhang der Entstehung von Nationalstaaten und Minderheitenschutz: D. Murswiek, Minderheitenschutz – für welche Minderheiten? Zur Debatte um die Einführung eines Minderheitenartikels ins Grundgesetz, in: D. Blumenwitz/D. Murswiek, Aktuelle rechtliche und praktische Fragen des Volksgruppen- und Minderheitenschutzrechtes, 1994, S. 49 ff.; O. Kimminich, Rechtsprobleme der polyethnischen Staatsorganisation, 1985, S. 26 ff.; s. a. Erster Teil, 1. Kapitel, II.). Die damit verbundenen Gebietsabtretungen und Grenzfestsetzungen erfolgten vielfach unabhängig von bestehenden ethnischen Zusammengehörigkeiten. Für die durch Gebietsabtretungsverträge entstehenden ethnischen Minderheiten fanden sich aber alsbald vertragliche Lösungen (vgl. E. Flachbarth, System des internationalen Minderheitenrechtes, 1937, S. 1 ff.; A. v. Balogh, Der internationale Schutz der Minderheiten, 1928, S. 7 ff.; O. Kimminich, Rechtsprobleme der polyethnischen Staatsorganisation 1985, S. 53 ff.). Die historische Legitimation des Minderheitenrechts ergibt sich hier insoweit aus der Verantwortung gegenüber vorangegangenem Handeln. Wer durch sein Verhalten dazu beiträgt, daß eine Gruppe von Menschen zur ethnischen Minderheit wird, den trifft eine gewisse „Garantenstellung“. Vgl. zur Geschichte des ethnischen Minderheitenschutzes auch O. Kimminich, Minderheiten, Minderheitenschutz, in: R. Herzog/H. Kunst/K. Schlaich/W. Schneemelcher, Evangelisches Staatslexikon I, 1987, S. 2147; A. v. Balogh, a. a. O., S. 7 ff.; E. Flachbarth, a. a. O., S. 20 ff. 34 Regelmäßig wird in diesem Zusammenhang der Westfälische Friede von 1648 genannt, vgl. F. Capotorti, Minorities, in: R. Bernhardt, Encyclopaedia of Public International Law, Bd. 8, 1985, S. 386; O. Kimminich, Rechtsprobleme der polyethnischen Staatsorganisation, 1985, S. 52; ders., Der Schutz ethnischer Minderheiten in Westeuropa, in: G. Brunner, Minderheitenschutz in Europa, 1985, S. 13; ders., Minderheiten, Minderheitenschutz, in: R. Herzog/H. Kunst/K. Schlaich/W. Schneemelcher, Evangelisches Staatslexikon I, 1987, S. 2147, jedoch einschränkend unter Hinweis auf den vorangegangenen Nürnberger Religionsfrieden vom 23.7.1532. Vgl. auch H. Wintgens, Der völkerrechtliche Schutz der nationalen, sprachlichen und religiösen Minderheiten, 1930, S. 57 ff.

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mit jedem denkbaren Zwangsmittel zum „richtigen Glauben bekehrt“ werden müssen und können. Die Abkehr von einem notfalls durch Gewalt durchzusetzenden uneingeschränkten religiösen Geltungsanspruch und die damit verbundene Hinwendung zur religiösen Toleranz ist die psychologische Ausgangsbasis für die später auch normativ verbürgte Anerkennung religiös Andersdenkender35. Insofern ist die Bereitschaft jedes einzelnen zu prinzipieller Toleranz gegenüber anderen nicht nur der Beginn eines jeden Minderheitenschutzes, sondern auch seine unabdingbare immerwährende Prämisse. Die zögerlichen Fortschritte zu mehr religiöser Toleranz lassen sich in ihren Grundzügen anschaulich am deutschen Beispiel nachzeichnen. Am Anfang dieser Entwicklung zur religiösen Toleranz stand die Anerkennung des Protestantismus und die später folgende wechselseitige Tolerierung der Konfessionen. Ihre Anhängerschaften waren je nach dem geographisch-konfessionellen Schwerpunkt entweder in der Mehrzahl oder der Minderzahl, so daß überregional betrachtet kein charakteristisches Gegenüber von Mehrheit und Minderheit gegeben war. Entweder dominierte der örtliche katholische Glaube und die im „katholischen Gebiet“ lebenden Protestanten waren in der „Minderzahl“ oder aber es verhielt sich umgekehrt36. Die Feststellung, wer jeweils in der „Minderzahl“ war, ergab sich aus der Festlegung des geographischen Bezugsrahmens37. Erst die später hinzutretende individuelle Religionsfreiheit wirkte unmittelbar minderheitenschützend, weil danach der einzelne prinzipiell unabhängig von seinem Aufenthaltsort einer beliebigen Glaubensgemeinschaft angehören konnte. Die nachfolgenden herausragenden Stationen der Entwicklung zur Religionsfreiheit zeigen, daß es sich um einen Prozeß stetig wachsender Bereitschaft zur Toleranz und der damit verbundenen Erweiterung religiöser Freiheit des Individuums handelt. In diesem fortschreitenden Prozeß markiert der Augsburger Religionsfriede von 155538 einen grundlegenden Einschnitt in der Geschichte der Religionsfreiheit. Der Friedensschluß führte zur 35

Vgl. M. Heckel, Die Menschenrechte im Spiegel der reformatorischen Theologie, 1987, S. 24; A. v. Campenhausen, Religionsfreiheit, in: J. Isensee/P. Kirchhof, HStR VI, 1989, § 136 Rn. 6 f.; A. Debus, Das Verfassungsprinzip der Toleranz unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, 1999, S. 67 ff. 36 Zur konfessionellen Verteilung z. Zt. des Westfälischen Friedens: A. Schindling, Andersgläubige Nachbarn. Mehrkonfessionalität und Parität in Territorien und Städten des Reiches, in: K. Bußmann/H. Schilling, 1648 Krieg und Frieden in Europa, 1998, S. 465 ff. 37 Vgl. zur Bestimmung des „Zählrahmens“: 2. Kapitel IV. 38 Vgl. dazu H. Klueting, Das Konfessionelle Zeitalter 1525–1648, 1989, S. 138 ff.; C. Starck, Die historischen Quellen der modernen Religionsfreiheit, in: Ders., Der demokratische Verfassungsstaat, 1995, S. 365.

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reichsrechtlichen Gleichstellung des katholischen und evangelischen Augsburgischen Bekenntnisses (Confessio Augustana). Damit war zwar noch keine allgemeine Religionsfreiheit verbunden, aber immerhin eine „Glaubenszweiheit“39. Nach dem Ende der Schrecken des 30-jährigen Krieges wurde diese im Westfälischen Frieden von 164840 bestätigt und durch die Akzeptanz auch des reformierten Bekenntnisses auf eine „Glaubensdreiheit“41 erweitert. Neben das bereits durch den Augsburger Religionsfrieden gewährte Emigrationsrecht trat das Bleiberecht für Untertanen mit anderer Konfessionszugehörigkeit, die zudem die Möglichkeit der Hausandacht erhielten42. Mit dem Friedensschluß war ferner die Aussetzung von Mehrheitsentscheidungen in Religionssachen im Reichstag und in anderen Entscheidungsgremien des Reiches verbunden. Auf diese Weise wurde schon früh, wenn auch nur in bezug auf konfessionelle Abstimmungsminderheiten, die Majorisierung in Religionssachen ausgeschlossen43. 39 Das Recht der Konfessionswahl bezog sich auf die Landesherren, nicht auf die Untertanen. Die Fürsten konnten ihren Untertanen die Religion vorschreiben und zugleich andere Glaubensrichtungen verbieten aber auch dulden. Immerhin wurde dem Einzelnen unter bestimmten Bedingungen das „ius emigrandi“ gewährt. Vgl. F. Dickmann, Der Westfälische Frieden, 1992, S. 9 ff.; G. Anschütz/R. Thoma, Handbuch des deutschen Staatsrechts II, 1932, S. 676; M. Heckel, Deutschland im konfessionellen Zeitalter, 1983, S. 33 ff. (45 ff.); M. Morlok, in: H. Dreier, Grundgesetz-Kommentar, Bd. 1, 1996, Art. 4 Rn. 3; A. v. Campenhausen, Religionsfreiheit, in: J. Isensee/P. Kirchhof, HStR VI, 1989, § 136 Rn. 8/12 f. m. w. Nw. 40 Vgl. dazu H. Klueting, Das Konfessionelle Zeitalter 1525–1648, 1989, S. 345 ff.; E. Flachbarth, System des internationalen Minderheitenrechtes, 1937, S. 5 ff.; C. Starck, Die historischen Quellen der modernen Religionsfreiheit, in: Ders., Der demokratische Verfassungsstaat, 1995, S. 366. 41 M. Morlok, in: H. Dreier, Grundgesetz-Kommentar, Bd. 1, 1996, Art. 4 Rn. 4. 42 Art. V § 34 IPO (Instrumentum pacis Osnabrugense): „Ferner ist beschlossen worden, daß jene der Augsburgischen Konfession anhangenden Untertanen von Katholiken, sowie auch die katholischen Untertanen von Ständen Augsburgischer Konfession, die zu keiner Zeit des Jahres 1624 ihren Glauben öffentlich oder auch privat üben durften, und auch die, welche nach der Verkündigung des Friedens inskünftig eine andere Religion bekennen oder annehmen werden als ihr Landesherr, nachsichtig geduldet und nicht gehindert werden sollen, sich mit freiem Gewissen zu Hause ihrer Andacht ohne Nachforschung oder Beunruhigung privat zu widmen, in der Nachbarschaft aber wo und sooft sie es wollen am öffentlichen Gottesdienst teilzunehmen . . .“; abgedruckt bei K. Repgen/A. Oschmann, Acta Pacis Westphalicae III, Abt. B, Bd. 1, 1998, S. 95 ff. (121); Übersetzung bei E. Walder/K. Müller, Instrumenta Pacis Westphalicae – Die Westfälischen Friedensverträge 1648, 1975, S. 125; vgl. auch M. Heckel, Deutschland im konfessionellen Zeitalter, 1983, S. 202; A. v. Campenhausen, Religionsfreiheit, in: J. Isensee/P. Kirchhof, HStR VI, 1989, § 136 Rn. 14 ff. 43 Art. V § 9 IPO: „Die Stimmenmehrheit soll in Fällen, welche die Religion unmittelbar oder mittelbar betreffen, keineswegs berücksichtigt werden und . . .“; s. fer-

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Weitergehende und differenziertere Normierungen der Religionsfreiheit finden sich sodann im Preußischen Allgemeinen Landrecht von 1794, das bereits deutlich zwischen Individual- und Kollektivrechten unterschied44. Die individuelle Glaubensfreiheit wurde weitgehend frei von staatlichem Zwang gewährleistet45. § 4 ALR enthielt darüber hinaus ein ausdrückliches Diskriminierungsverbot. Danach durfte niemand wegen seiner Religionsmeinung beunruhigt, zur Rechenschaft gezogen, verspottet, oder gar verfolgt werden. Auch war es den Einwohnern des Staates gestattet, sich zu Religionsübungen zu verbinden. Allerdings stand diese Gründungsfreiheit unter einem Genehmigungsvorbehalt (§ 10) und unter dem Vorbehalt der Treuepflicht gegenüber dem Staat. Die Kirchengesellschaften waren verpflichtet, „ihren Mitgliedern Ehrfurcht gegen die Gottheit und Gehorsam gegen die Gesetze einzuflößen“ (§ 13). Unterschieden wurden unerlaubte Kirchengesellschaften (§§ 14–16), Öffentlich aufgenommene (§§ 17–19) und Geduldete (§§ 20–26). Dadurch kamen die anerkannten Konfessionen in den Genuß eines weitreichenden Religionsfreiheitsrechtes, während zahlenmäßig kleinere Glaubensgemeinschaften, in diesem Sinne also die eigentlichen religiösen Minderheiten, bloß geduldet wurden. Den zeitgenössischen Sekten46 war zwar die private, nicht aber auch die außerhalb ihrer Versammlungshäuser praktizierte öffentliche Religionsausübung gestattet. Dazu zählte auch das Verbot des Glockengeläutes (§ 25). Verglichen mit dem Westfälischen Frieden war dies jedoch ein Fortschritt, da dieser nicht einmal deren Duldung vorgesehen hatte47. Den Durchbruch für eine Gleichstellung aller Religionsgemeinschaften brachte erst die Frankfurter Nationalversammlung. Der Entwurf der Paulskirchenverfassung von 1848/1849 sah nunmehr die Berechtigung zum öffentlichen Glaubensbekenntnis für alle Religionsgemeinschaften vor48. ner Art. V § 52 IPO, abgedruckt bei K. Repgen/A. Oschmann, Acta Pacis Westphalicae III, Abt. B, Bd. 1, 1998, S. 95 ff. (112/126); Übersetzung bei E. Walder/K. Müller, Instrumenta Pacis Westphalicae – Die Westfälischen Friedensverträge 1648, 1975, S. 115 f./129; vgl. dazu auch M. Heckel, Deutschland im konfessionellen Zeitalter, 1983, S. 204 f.; H. Klueting, Das Konfessionelle Zeitalter 1525–1648, 1989, S. 350, „eine der frühesten Formen des Minderheitenschutzes“. 44 „Zweyter Teil, Eilfter Titel“; Text bei H. Hattenhauer, Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten, 1970, S. 543 ff. 45 §§ 1–3, 5–6, 40, 41 ALR. 46 Vgl. zum Begriff Erster Teil, 3. Kapitel II. 3. 47 Art. VII § 2 S. 4 IPO; G. Anschütz/R. Thoma, Handbuch des deutschen Staatsrechts II, 1932, S. 678; A. v. Campenhausen, Religionsfreiheit, in: J. Isensee/P. Kirchhof, HStR VI, 1989, § 136 Rn. 19/20. 48 Verfassung des Deutschen Reiches v. 28. März 1849, abgedruckt bei E. R. Huber, Dokumente zur deutschen Verfassungsgeschichte I, 1978, Nr. 108, S. 375 ff. (391), Art. 145: „Jeder Deutsche ist unbeschränkt in der gemeinsamen häuslichen und öffentlichen Uebung seiner Religion“; vgl. dazu auch J.-D. Kühne, Die Reichs-

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1. Teil: „Minderheit‘‘ als Rechtsproblem

Diese für die Entwicklung des religiösen Minderheitenschutzes wichtige Erstreckung der Religionsfreiheit wurde von der preußischen Verfassung vom 31. Januar 185049 aufgegriffen, in der Weimarer Reichsverfassung50 perpetuiert und wie selbstverständlich vom Bonner Grundgesetz bestätigt und erweitert. Fand die Religionsfreiheit der Weimarer Republik noch ihre Schranke in den Staatsgesetzen (Art. 135 S. 3 WRV), so gewährleistet das Grundgesetz die Religionsfreiheit ohne Gesetzesvorbehalt51. Religiöse Toleranz ist nicht nur für Deutschland und das Christentum notwendige Voraussetzung für ein friedliches Miteinander; ohne sie ist heute ein weltweiter Frieden nicht vorstellbar. Erst die Bereitschaft zur Anerkennung einer anderen religiösen Überzeugung ermöglichte es Katholiken und Protestanten friedlich miteinander zu leben. In der Tolerierung Andersgläubiger liegt letztendlich der Urgrund für die Entstehung eines Minderheitenschutzbewußtseins. An die Stelle der alten Konfrontation zwischen dem Katholizismus und dem Protestantismus sind heute Vorbehalte gegenüber dem Islam einerseits und dem Aufkommen neuer Glaubensgemeinschaften andererseits getreten. Die von den deutschen Medien aufgegriffenen Beispiele wie etwa der Streit um das Schulkreuz, die Befreiung vom koedukativen Schulsport, das Tragen eines Kopftuches im Schulunterricht, die Befreiung vom Schächtungsverbot oder der Ruf des Muezzin charakterisieren anschaulich das gegenwärtige Konfliktpotential52. 2. Gefährdung der staatlichen Einheit Neben religiösen Konflikten gefährdet der innerstaatliche Streit um die Rechte von Minderheiten in vielen Staaten immer öfter die staatliche Einheit. Dies gilt in einem besonderen Maße für die vielfach geforderten Autonomierechte, die von Mitsprache über Selbstverwaltung bis hin zur Beanspruchung eines Sezessionsrechts reichen. Im Verlangen nach einem Selbstbestimmungsrecht für ethnische Gruppen liegt eine vielfach unterschätzte verfassung der Paulskirche, 1985, S. 479 ff.; A. v. Campenhausen, Religionsfreiheit, in: J. Isensee/P. Kirchhof, HStR VI, 1989, § 136 Rn. 28. 49 Verfassungsurkunde für den Preußischen Staat (revidierte Verfassung), abgedruckt bei E. R. Huber, Dokumente zur deutschen Verfassungsgeschichte I, 1978, Nr. 194, S. 501 ff. (502), Art. 12: „Die Freiheit des religiösen Bekenntnisses, der Vereinigung zu Religionsgesellschaften (Art. 30 und 31) und der gemeinsamen häuslichen und öffentlichen Religionsausübung wird gewährleistet . . .“; vgl. dazu auch G. Anschütz, Die Verfassungsurkunde für den preußischen Staat vom 31. Januar 1850 (1912), 1973, S. 190 ff. 50 Artt. 135 S. 1 und 2, 137 S. 1 und 2 WRV; G. Anschütz/R. Thoma, Handbuch des deutschen Staatsrechts II, 1932, S. 681 ff. 51 Vgl. 7. Kapitel. 52 Vgl. dazu i. E. 7. Kapitel II.

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Gefahr für den Frieden. Ein zunächst innerstaatlich mit friedlichen Mitteln vertretenes Interesse an politischer Mitbestimmung kann in einen sezessionistischen Bürgerkrieg münden, der regelmäßig auch Auswirkungen auf die Nachbarstaaten hat. Daß eine innerstaatliche politische Instabilität leicht in eine äußere umschlägt, ist ein bekanntes Phänomen. Oftmals wird der außenpolitische Streit geradezu herausgefordert, um von innerstaatlichen Konflikten abzulenken. Dabei kann das in der Existenz von Minderheiten liegende Konfliktpotential immer seltener von den Staaten allein bewältigt werden. Ebenso wie der allgemeine Menschenrechtsschutz ist auch der Minderheitenschutz nicht mehr eine der ausschließlichen Zuständigkeit der Staaten unterworfene Materie. Der Grundsatz uneingeschränkter nationalstaatlicher Souveränität verliert auch in diesem Bereich zunehmend seine Berechtigung53. Die Bemühungen zum Schutze von Minderheiten müssen auf die Herstellung und Sicherung dauerhafter innerer und äußerer Stabilität gerichtet sein, um damit ihren Beitrag zur Wahrung des Friedens zu leisten. Die Chancen der Realisierung dieses elementaren Zieles würden sowohl durch ein Eintreten für ein minimiertes, als auch für ein maximiertes Minderheitenrecht schwinden. Voraussetzung für ein von wechselseitiger Toleranz geprägtes und friedliches Verhältnis zwischen Mehrheit und Minderheit sind dauerhafte, langfristig den Frieden sichernde und vor allem angemessene Minderheitenrechte. Gesellschaftliche Aufspaltungen und damit einhergehende unüberbrückbar scheinende politische und kulturelle Differenzen äußern sich zunehmend in Gestalt des nationalistischen Extremismus oder des religiösen Fanatismus. Der Rechtsstaat kann hier nur begrenzt im Rahmen der bestehenden Regelungskompetenzen reagieren. Im Interesse der Konfliktprävention ist er gehalten, alle ihm gegebenen Möglichkeiten auszuschöpfen. Bei alltäglich zu beobachtenden wechselseitigen Vorbehalten gegenüber den Angehörigen der jeweils anderen Gruppe stehen ihm nur geringe Einwirkungsmöglichkeiten zur Verfügung. Dort, wo die normativen Gestaltungsmöglichkeiten an ihre Grenzen stoßen, bleibt nur die Einsicht der Beteiligten, trotz der vorhandenen Unterschiede, den jeweils anderen zu achten. Der Verwirklichung des Ideals vom friedlichen Miteinander und der dauerhaften Konfliktvermeidung dient der Zweite Teil der Untersuchung, der die Fundamente des Minderheitenrechts aufzeigt. Die Fundierung kann wiederum nur im Rahmen gefestigter Rechtsgrundsätze erfolgen; politische Wunschvorstellungen und soziale Problemlösungsvorschläge müssen außer Betracht bleiben. Dabei geht es auch um eine Entpolitisierung und Entemo53 Vgl. dazu insbesondere U. Saxer, Die Zukunft des Nationalstaates, 1994, S. 9 ff. (24).

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1. Teil: „Minderheit‘‘ als Rechtsproblem

tionalisierung des Themas. Die größere Überzeugungskraft in der Auseinandersetzung um die Schaffung oder Erweiterung von Minderheitenrechten besitzen allgemeingültige Rechtsüberzeugungen. Aber auch für Minderheiten gilt die offenkundige Erkenntnis, daß der individuellen Rechtsverwirklichung stets Grenzen gesetzt werden müssen54. Im Konflikt zwischen der Verwirklichung von Mehrheitsinteressen auf der einen und Minderheiteninteressen auf der anderen Seite gibt es keine Vorentscheidung. Erst eine Gesamtbetrachtung der Entstehungsbedingungen von Minderheiten, der typischen sie prägenden Merkmale und die Rückbesinnung auf normative Gründe für die Regelungsbedürftigkeit unter Berücksichtigung der Notwendigkeit einer Grenzziehung, ermöglicht fundierte Aussagen zum Recht der Minderheiten.

IV. Begrenzung und Konkretisierung des Themas Das „Recht der Minderheiten“ ist ein Querschnittsthema, dessen Bewältigung nicht ohne Bezugnahme auf elementare völkerrechtliche, verfassungsrechtliche und dogmatische Fragestellungen auskommt. Erschöpfende Antworten auf alle dort z. T. seit langem offenen Streitfragen können hier nicht in Aussicht gestellt werden. Die Überlegungen zielen deshalb auf die Herausarbeitung und Offenlegung der jeweils minderheitenspezifischen Besonderheiten. Erforderlich sind fernerhin thematische Eingrenzungen. Dazu zählt zunächst der Verzicht auf die Schilderung der jeweiligen tatsächlichen Lebenssituation und konkreten Rechtsstellung heutiger Minderheiten. Andernfalls müßte ein mehrbändiges Werk in Angriff genommen werden. Dies ist weder beabsichtigt, noch sinnvoll. Ein solches Vorhaben würde in weiten Teilen auf eine Zusammenfassung der in bezug auf bekannte bzw. anerkannte Minderheiten bereits in großem Umfang vorhandenen Literatur55 hinauslaufen. Demgegenüber bedarf es im Hinblick auf die zunehmende Internationalisierung ursprünglich nationalstaatlicher Phänomene der Kenntnis der gemeinsamen Strukturen des Minderheitenrechts, damit auch nicht mehr 54

Vgl. zu den Grenzen des Minderheitenrechts insbesondere den Dritten Teil. Auf eine Auflistung des nahezu unüberschaubaren Literaturangebotes im Inund Ausland kann hier verzichtet werden. Vgl. statt vieler: T. Veiter, System eines internationalen Volksgruppenrechts I, 1970 und II, 1972; O. Kimminich, Rechtsprobleme der polyethnischen Staatsorganisation, 1985; F. Ermacora, Der Minderheitenschutz im Rahmen der Vereinten Nationen, 1988; D. Blumenwitz, Minderheiten- und Volksgruppenrecht: Aktuelle Entwicklung, 1992; ders. Volksgruppen und Minderheiten, 1995; D. Murswiek, Schutz der Minderheiten in Deutschland, in: J. Isensee/ P. Kirchhof, HStR VIII, 1995, § 201; R. Hofmann, Minderheitenschutz in Europa 1995; G. Brunner, Nationalitätenprobleme und Minderheitenkonflikte in Osteuropa, 1996. 55

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auf einzelne Regionen beschränkte Minderheitenfragen und -probleme bewältigt werden können. Der Forderung nach Anerkennung von Minderheitenrechten kann auf allen Stufen der Rechtserzeugung entsprochen werden. Sowohl die Rechtssetzung als auch die Rechtsanwendung muß sich dabei der für sie geltenden spezifischen Bedingungen bewußt sein. Wer sich für die Schaffung von Minderheitenschutzrechten einsetzt, muß auch die Folgen seines Handelns im Auge behalten. Sachgerecht und geboten ist eine differenzierende Sichtweise der in Betracht kommenden Fallgruppen. Wegen ihrer Vielzahl wird notgedrungen von einer erschöpfenden Darstellung abgesehen. Die Erörterungen beschränken sich daher auf die Charakterisierung der gegenwärtig in besonderem Maße relevanten Minderheiten56. Auf eine weitergehende geschichtliche Betrachtung der Ursprünge des Minderheitenschutzes kann und muß nach der hier gewählten Konzeption ebenfalls weitgehend verzichtet werden. Das gilt auch für das in der Pariser Friedenskonferenz 1919 begründete, aber letztlich gescheiterte Minderheitenschutzsystem des Völkerbundes57. Im Anschluß an die grausame und menschenverachtende Verfolgung und Tötung der Angehörigen von Minderheiten durch das Regime des Nationalsozialismus bedurfte es nach dem Ende des 2. Weltkrieges einer grundlegenden Erneuerung der Minderheitenschutzinstrumente. Die damit eingetretene Zäsur ist Ausgangspunkt der in Angriff genommenen Bemühungen um ein zukunftsorientiertes Minderheitenrecht. Die Themenwahl verspricht zunächst mehr als sie halten kann. Bereits die internationale Minderheitenschutzproblematik liefert eine Vielzahl tatsächlicher und rechtlicher Ansätze für eine Aufarbeitung. Hinzu treten die 56

Vgl. 3. Kapitel. Vgl. dazu A. v. Balogh, Der internationale Schutz der Minderheiten, 1928, S. 22 ff.; E. Flachbarth, System des internationalen Minderheitenrechtes, 1937, S. 34 ff.; C. Gütermann, Das Minderheitenschutzverfahren des Völkerbundes, 1979, S. 15 ff.; O. Kimminich, Rechtsprobleme der polyethnischen Staatsorganisation, 1985, S. 57 ff.; ders., Ansätze für ein europäisches Volksgruppenrecht, ArchVR 1990, S. 4 ff.; T. Veiter, Neueste Entwicklungen auf dem Gebiet des internationalen Volksgruppenrechts und des Schutzes ethnischer Minderheiten, in: M. Nowak/D. Steurer/H. Tretter, Fortschritt im Bewußtsein der Grund- und Menschenrechte, Festschrift für Felix Ermacora, 1988, S. 415 ff.; F. Capotorti, „Minderheiten“, in: R. Wolfrum, Handbuch Vereinte Nationen, 1991, Rz. 4 ff.; S. Bartsch, Minderheitenschutz in der internationalen Politik, Völkerbund und KSZE/OSZE in neuer Perspektive, 1995, S. 63 ff.; H. Weber, Der Minderheitenschutz des Völkerbundes und S. Bartsch, Erfolge im Schatten des Scheiterns – Das Minderheitenschutzverfahren des Völkerbundes, in: M. Mohr, Friedenssichernde Aspekte des Minderheitenschutzes in der Ära des Völkerbundes und der Vereinten Nationen in Europa, 1996, S. 3 ff. und S. 67 ff. 57

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1. Teil: „Minderheit‘‘ als Rechtsproblem

durch Zuwanderung hervorgerufenen neuen Entwicklungen. Da nicht alle für das Minderheitenrecht relevanten Gesichtspunkte herangezogen werden können, muß notgedrungen eine Begrenzung des Untersuchungsfeldes erfolgen. Schwierigkeiten bereitet dabei bereits die Auswahl und die Begrenzung der zugrunde zu legenden Rechtsnormen. Einerseits sind internationales, regionales und nationales Recht in vielfältiger Weise miteinander verbunden, so daß sie nicht isoliert voneinander betrachtet werden können, andererseits können sie aufgrund ihres Umfanges nicht umfassend erörtert werden. Auch eine Beschränkung auf das in der Bundesrepublik Deutschland geltende Recht empfiehlt sich nicht. Angesichts der gerade im Bereich des Minderheitenrechts bestehenden Verflechtungen zwischen nationalem und internationalem Recht verbietet sich eine Reduzierung des Blickwinkels auf rein nationale Aspekte. Die grundlegenden Strukturen und die Fundamente des Minderheitenrechts, insbesondere das Mehrheitsprinzip, die Achtung der Menschenwürde, die Gewährleistung individueller Freiheit und der allgemeine Gleichheitsgrundsatz, haben wohl in allen demokratischen Staatsverfassungen grundsätzliche Anerkennung gefunden. Die zur Auslegung bestimmten Begriffe sind regelmäßig sowohl in internationalen Vereinbarungen als auch im deutschen Recht nachweisbar. Dabei kann ein Vergleich der Auslegungsergebnisse im völkerrechtlichen und nationalen Kontext bei der Klärung offener Fragen behilflich sein. Dies gilt in besonderem Maße für die Definition des Minderheitenbegriffs. Hier kann sich die nationale Interpretationsarbeit auf die Erkenntnisse der Völkerrechtswissenschaft beziehen. Umgekehrt kann bei der Auslegung internationaler Vereinbarungen zum Schutz grundlegender Menschenrechte (Menschenwürde, Gleichheit und Religionsfreiheit) auf die fundierten Erkenntnisse der deutschen Grundrechtsforschung zurückgegriffen werden, so daß die dort gewonnenen Erkenntnisse nicht nur das nationale Minderheitenrecht prägen, sondern auch Anregungen für die Auslegung internationaler Rechtsgewährleistungen geben können. Ausgangs- und Bezugspunkt ist daher zunächst die deutsche Rechtsordnung. Anhand des hier bestehenden Forschungsstandes können die grundlegenden Probleme und – soweit vorhanden – Lösungsvorschläge exemplarisch aufgezeigt werden. Die notwendige thematische Eingrenzung der zu erörternden Sachgebiete erfolgt mithin nicht im Wege der Abgrenzung von nationalem und internationalem Recht. Eine Darstellung anhand einzelner Minderheitenrechte ist ebenfalls nicht beabsichtigt. Für die Auswahl und Erörterung der Themen ist ihre Relevanz sowohl für die Begründung von Minderheitenrechten („Legitimation des Minderheitenrechts“ = Zweiter Teil) als auch für ihre Begrenzung („Grenzen des Minderheitenrechts“ = Dritter Teil) maßgebend. Wenn es gelingt, alle Beteiligten von der Notwendigkeit eines Minimums

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an Minderheitenrechten zu überzeugen und umgekehrt Minderheiten die Grenzen ihrer besonderen Rechtstellung anerkennen, dann besteht eine hinreichend sichere Grundlage für ein konfliktarmes Verhältnis zwischen Mehrheit und Minderheit. Am Beginn einer Untersuchung zum Recht der Minderheiten steht naturgemäß die Frage nach den potentiellen Trägern von Minderheitenrechten. Die Festlegung auf einen konkreten Forschungsgegenstand wirft besondere Schwierigkeiten auf, da mit dem Begriff „Minderheit“ nicht nur innerhalb verschiedener wissenschaftlicher Disziplinen, sondern auch innerhalb der Rechtswissenschaft unterschiedliche Vorstellungen verbunden sind58. Wenn etwa die Stellung von Ausländern oder gesellschaftlichen Randgruppen im politischen Diskurs mit dem Schlagwort „Minderheit“ verbunden wird, so handelt es sich zwar um Minderheiten; dieser Umstand entspricht aber oftmals überhaupt nicht der eigentlichen Intention. Der Terminus „Minderheit“ wird hier häufig als politischer aber auch als emotionaler und kämpferischer Begriff verwendet. Der Überblick im 1. Kapitel soll hiervon unabhängig eine vorläufige Kennzeichnung der für die Untersuchung in Betracht kommenden Personenkreise ermöglichen. Die Fallgruppenübersicht ist vorwiegend empirisch geprägt und erlaubt eine vorläufige Grobeinteilung in „Politische“ Minderheiten, Minderheiten des „Völkerrechts“ und Minderheiten „des ausgehenden 20. Jahrhunderts“. Sie verdeutlicht, daß es sich bei den unter den Sammelbegriff Minderheit fallenden Phänomenen um zum Teil sehr heterogene Erscheinungen handelt, zu denen auch eine körperliche Behinderung und die sexuelle Selbstbestimmung gehören. Vor diesem Hintergrund kann dann im 2. Kapitel der Versuch einer begrifflichen Klärung dessen, was „Minderheit“ meint, versucht werden. Nur wenn mit hinreichender Genauigkeit feststeht, welcher Personenkreis eine Minderheit im Rechtssinne darstellt, können Aussagen über seine Rechtsstellung getroffen werden. Im Anschluß an die vom allgemeinen Sprachgebrauch geprägte empirische Begriffsannäherung erfolgt die notwendige theoretische Auseinandersetzung mit dem Begriff der Minderheit als Rechtsproblem und den dazu gehörenden Definitionsansätzen. Der im völkerrechtlichen Schrifttum verwendete Minderheitenbegriff beinhaltet nur einen Ausschnitt aus der gesamten mit dem Stichwort „Minderheit“ verbundenen Problematik. Das Völkerrecht erfaßt letztendlich nur einen spezifischen Teilbereich der für die Rechtswissenschaft relevanten Minderheitenfragen und beruht auf einem lediglich im Kern bestehenden 58 Vgl. jeweils zum Stichwort „Minderheit“: M. G. Schmidt, Wörterbuch zur Politik, 1995, S. 606; Brockhaus/Wahrig, Deutsches Wörterbuch, 1982, S. 678; Brockhaus-Enzyklopädie, 1991, S. 621 ff.; Meyers Enzyklopädisches Lexikon, 1976, S. 267 f.

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1. Teil: „Minderheit‘‘ als Rechtsproblem

Konsens der Staatengemeinschaft59. Die Bemühungen um eine Verständigung auf eine allgemeingültige international anerkannte Definition waren bislang erfolglos. Trotz intensiver Anstrengungen ist es nicht gelungen, über eine Arbeitsdefinition hinaus zu gelangen. Aber auch für den Fall, daß diese zum Ausgangspunkt einer verbindlichen Definition wird, kann sie als „Definition des Völkerrechts“ nur in ihrem jeweils spezifischen Anwendungsbereich gelten. Sie muß von vornherein auf die Erfassung eines stark eingegrenzten Personenkreises (nationale bzw. ethnische Minderheiten) ausgerichtet sein. Dieser Ausschnitt aus der Lebenswirklichkeit kann aber nicht alleiniger Gegenstand des Rechts der Minderheiten sein. Einen wesentlich weiteren Forschungsgegenstand erhält die Minderheitenschutzproblematik, wenn innerstaatlich auch diejenigen Gruppen einbezogen werden, die (bislang) nur umgangssprachlich als Minderheiten erfaßt wurden. Dieser über den völkerrechtlichen Anwendungsbereich hinausgehende Fragenkomplex ist von der deutschen Staatsrechtswissenschaft lange Zeit vernachlässigt worden. Eine den tatsächlichen Gegebenheiten gerecht werdende Diskussion darüber, wer und was eine Minderheit im Rechtsgefüge darstellt, hat unter diesem Vorzeichen bislang nicht stattgefunden60. Der Minderheitenschutz wird regelmäßig gleichsam nur reflexiv im Zusammenhang mit dem Mehrheitsprinzip genannt61. Zunehmend treten Gruppen in das gesellschaftliche Bewußtsein, die sich durch ein vom Zeitgeist geprägtes Merkmal aus der Masse hervorheben. Waren es früher eher objektive Merkmale, die eine Gruppe zu einer Minderheit machten, so ist ihre Stellung als Minderheit heute immer häufiger das Ergebnis freier Selbstbestimmung. Der staatsrechtliche Minderheitenbegriff muß sich diesen Veränderungen im Tatsächlichen stellen. Ein enger am bisherigen Denken festhaltender Minderheitenbegriff wird den Anforderungen an eine moderne Rechtsordnung nicht mehr gerecht. Das sich bereits zum Ende des 20. Jahrhunderts abzeichnende Konfliktpotential läßt sich weder durch einen zu engen und dadurch in seiner Wirkung ausgrenzenden Minderheitenbegriff, noch mit den traditionellen völkerrechtlichen Problemlösungsvorschlägen, zu denen vor allem die Gewährung von Autonomierechten zählt, lösen. Eine Öffnung des Minderheitenbegriffs ist mithin unausweichlich geworden. Gefordert ist ein – auch für zukünftige Entwicklungen offener – recht59

Vgl. Kapitel 2. II. Vgl. Kapitel 2. III.; zur Diskussion um die Einführung eines Minderheitenartikels in das Grundgesetz: Dritter Teil, 9. Kapitel II.; zu den landesverfassungsrechtlichen Minderheitenschutzbestimmungen: A. Siegert, Minderheitenschutz in der Bundesrepublik Deutschland, 1999, S. 108 ff. 61 Vgl. Zweiter Teil, 4. Kapitel II. und IV. 60

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licher Minderheitenbegriff, der sich von vorrechtlichen umgangssprachlichen Vorstellungen62 löst. Auch wenn diese nicht stets nur Vorurteile widerspiegeln müssen, so ist die Zugrundelegung vorbegrifflicher Anschauungen nicht ungefährlich. Die Gefahr liegt darin, daß bestimmte potentielle Träger von Minderheitenrechten allein deshalb aus dem Minderheitenrecht herausfallen, weil sie eben nicht als „Minderheit“ wahrgenommen werden. Letztlich bestimmt derjenige den Anwendungsbereich des Minderheitenrechts, der die Definitionsmacht besitzt. Im definitorischen Ausschluß bestimmter Phänomene liegt zugleich die Entscheidung darüber, daß die Betroffenen „nicht dazugehören“ sollen. Soll der Minderheitenschutz effektiv sein, muß er im Vorfeld ansetzen, damit nicht die Mehrheit durch eine Verengung der Wahrnehmungsperspektive die Würdigung möglicher Minderheitenschutzinteressen bereits im Ansatz verhindert63. So werden z. B. Raucher oder schwer übergewichtige Menschen üblicherweise weder umgangssprachlich noch im Rechtssinne als Minderheit erfaßt. Müßte sich dieses nicht in dem Moment ändern, in dem sie durch Fremd- oder aber auch durch Selbstwahrnehmung zu Gruppen mit einem besonderen Interesse werden? Werden „Süchtige“ und „Dicke“ möglicherweise dann zu einer benachteiligten Minderheit, wenn von ihnen höhere Beiträge in der Krankenversicherung verlangt werden? Der Wandel gesellschaftlicher Anschauungen, die Herausbildung neuer Interessen und die Zunahme von Intoleranz können dazu führen, daß aus einem zunächst nur latent vorhandenen „Minderheitenpotential“ ein konkreter Personenkreis erwächst, der zur diskriminierten Gruppe wird. Ein weiter formalisierter Minderheitenbegriff nähert sich im Ergebnis einer nur numerischen Abgrenzung von Mehrzahl und Minderzahl an. Es wäre aber sinnlos, von „Minderheit“ zu reden, wenn damit eine bloße „Minderzahl“ gemeint wäre, beide Begriffe mithin identisch wären. Wegen der mit der Inhaberschaft der Qualifikationskompetenz einhergehenden Gefahr verbieten sich hier wiederum spezifische von Mehrheitsanschauungen geprägte Kriterien. Wem soll die Kompetenz zugewiesen werden, verbindliche Kriterien für die Abgrenzung der „Minderzahl“ von der rechtlich relevanten „Minderheit“ aufzustellen? Soll die Anschauung der Mehrheit entscheidend sein oder soll die betroffene „Minderheit“ unter Zugrundelegung ihres Selbstverständnisses die Entscheidung treffen? Aus dem Dilemma von Konturenlosigkeit einerseits und Ausgrenzung andererseits führt eine Unterscheidung, die sich mit einem Abgrenzungsminimum zufrieden gibt. Nach 62

Vgl. zum vorbegrifflichen Denken auch I. Tammelo, Theorie der Gerechtigkeit, 1977, S. 29 ff. 63 Vgl. zu den mit der „Definitionsmacht“ verbundenen Gefahren: Zweiter Teil, 7. Kapitel II. 3.

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1. Teil: „Minderheit‘‘ als Rechtsproblem

dieser Vorgabe genügt es, wenn die Minderheiteneigenschaft von Personengruppen, die nur rein zufällig ein gemeinsames Merkmal aufweisen und in der Minderzahl sind, von vornherein aus der Begrifflichkeit herausgenommen wird. Solche „Zufallsgemeinschaften“, die zwar in irgendeiner Weise in der Minderzahl sind, würden den Rahmen eines noch vertretbaren Minderheitenbegriffs sprengen. Durch die Auswahl einer beliebigen Eigenschaft bzw. irgendeines verbindenden Merkmals und die jeweilige Ermittlung der Zahl der Personen, die diese Eigenschaft aufweisen, lassen sich nahezu unzählige aber vielfach bereits in begrifflicher Hinsicht absurd wirkende „Minderheiten“ kreieren. Der Umstand, daß die Statistik in der Bundesrepublik Deutschland mehr Frauen als Männer ausweist64, führt im allgemeinen noch nicht dazu, daß die Gruppe der Personen männlichen Geschlechts eine rechtlich relevante Minderheit bildet. Da die Subsumtion unter den Begriff Minderheit noch keine Rechtsfolgen auslöst, kommt der Abgrenzung zur „Minderzahl“ im übrigen keine besondere Bedeutung zu, so daß auf eine weitere Abgrenzung verzichtet werden kann. Nach dem hier vertretenen Ansatz soll die bloße Bezeichnung „Minderheit“ für sich genommen noch keine rechtlichen Folgen haben. Diese können sich aus einer konkreten Schutzbedürftigkeit ergeben, müssen es aber nicht. Auch wenn gegenwärtig „Alte“, „Dicke“, „Kinder“, „Raucher“, „Vorbestrafte“, „Witwen“ und „Waisen“ zunächst nur in der „Minderzahl“ sind, kann nicht ausgeschlossen werden, daß sie dennoch in Zukunft einmal eine rechtlich relevante Minderheit bilden. Mit der Öffnung des Minderheitenbegriffs ist nicht nur ein terminologischer, sondern auch ein gedanklicher Bruch mit den bisher herrschenden Vorstellungen von dem, was eine „Minderheit“ ausmacht, verbunden. Die Öffnung für neue Lebenssachverhalte wird durch den Rückzug auf formale Definitionselemente ermöglicht. Eine Einbuße seiner Konturen ist als notwendige Konsequenz hinzunehmen. Die Formalisierung der Begriffsbestimmung schafft aber methodische Klarheit und trägt damit zur Rationalisierung der teilweise emotional geführten Diskussion bei. Der zu bisherigen Versuchen der Begriffsbestimmung entscheidende Unterschied besteht dabei darin, daß stärker auf die allgemeine Trennung von Tatbestand und Rechtsfolge abgestellt wird. Die Begriffsbildung erfolgt anhand einer deutlichen Unterscheidung von „Minderheit“ und „Minderheitenschutz“. Die alleinige Existenz einer Minderheit ist nicht untrennbar mit der Wertung ihrer Schutzbedürftigkeit verbunden. Es gibt hier kein logisches oder auf andere Weise zu begründendes Junktim zwischen „Minderheit“ und „Schutzbedürftigkeit“65. 64 Nach den Angaben im Statistischen Jahrbuch für 1996, 3.10 (S. 62) standen seinerzeit 41.893.600 Frauen 39.793.960 Männern gegenüber.

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Die mit einer Öffnung einhergehende Erweiterung des Tatbestandes besagt noch nichts über die sich daran anknüpfenden Rechtsfolgen. Diese ergeben sich nicht aus der Zugehörigkeit zu einer Minderheit im Rechtssinne, sondern aus einer konkreten Rechtsgestaltung, der dazu im Einzelfall berufenen Organe. In jedem einzelnen Falle bedarf es einer wertenden Zuordnung66. Dabei sind die sich aus einer systematisierenden Zuordnung ergebenden jeweils spezifischen Ursachen für die Herausbildung einer Minderheit und die Relevanz der sie prägenden Merkmale zu berücksichtigen. Schließlich kann eine Gruppe von Menschen aus Sicht der anderen eine Minderheit bilden, ohne daß die Betroffenen selbst als Minderheit (im Rechtssinne) gelten wollen, weil sie sich dadurch diskriminiert fühlen. Menschen sollten nicht zwangsweise in den Stand einer Minderheit „erhoben“ oder „erniedrigt“ werden. Andere wiederum werden sich gern als Minderheit bezeichnen lassen, wenn sie dadurch in den Genuß staatlicher Fürsorgemaßnahmen kommen, die ihnen andernfalls verwehrt blieben67. Im Anschluß an die Begriffsklärung erfolgt im 3. Kapitel eine systematische Darstellung der wichtigsten für das Minderheitenrecht in Betracht kommenden Gruppen. Das erste wesentliche Unterscheidungsmerkmal ergibt sich aus der Trennung in systemimmanente und strukturelle Minderheiten. Während die einen selbst zur Mehrheit werden wollen, haben die anderen keine konkrete Chance, die Verhältnisse umzukehren. Letztere werden unter den Überschriften „Weltanschauungsgemeinschaften“, „Volkszugehörigkeitsgemeinschaften“, „Religionsgemeinschaften“, „Sprachgemeinschaften“ und „Sozialgemeinschaften“ charakterisiert. Die rechtslogische Trennung zwischen der Zugehörigkeit zu einer Minderheit auf der Tatbestandsseite und der Zuweisung von Minderheitenrechten auf der Rechtsfolgenseite (Erster Teil) verlangt nach einem Bindeglied, das die notwendig werdende differenzierte Rechtsfolgenbestimmung vom Stand bloßer Willensbekundung in einen Rechtsanspruch erhebt. Im Anschluß an die Beschreibung des vom Recht der Minderheiten erfaßten Personenkreises („wer“), widmet sich der Zweite Teil den Legitimationsgrundlagen des Minderheitenschutzes („warum“). Er gibt insoweit Antwort auf die Frage nach der Unerläßlichkeit des Minderheitenschutzes und beschreibt zugleich das Minimum dessen, was Minderheiten von Rechts wegen beanspruchen können. Die Gewährung spezieller Minderheitenrechte verdichtet sich jenseits politischer Opportunität nur dann zu einem konkreten Rechtsanspruch, wenn es gelingt, die für die Schaffung von Minderheitenrechten sprechenden Gründe rechtlich zu instrumentalisieren. Legitima65 66 67

2. Kapitel IV. Dritter Teil, 9. Kapitel II. 5. Zweiter Teil, 6. Kapitel II. 2. c).

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1. Teil: „Minderheit‘‘ als Rechtsproblem

tion des Minderheitenrechts bedeutet hier daher nicht Suche nach der Letztbegründung von Herrschaftsausübung68, sondern Benennung der rechtlich relevanten Gründe für konkrete Minderheitenrechte, die nicht der Dispositionsfreiheit der Mehrheit unterliegen. Die Gründe, die für Minderheitenrechte angeführt werden können, wirken je nach ihrer Art auf die jeweiligen Entscheidungsprozesse mit unterschiedlichem Gewicht. Zwar mag die bloß faktische Existenz von Minderheiten bereits geeignet sein, die Frage nach der Regelungsbedürftigkeit auszulösen; im unmittelbaren Vergleich zu einer rechtlichen, z. B. verfassungsrechtlichen Verpflichtung zum Minderheitenschutz aber reicht sie allein nicht aus, um Rechtsansprüche zu begründen. Gleichwohl wird der grundlegende Bereich normativ begründeter Kausalität, also die Frage nach dem „Warum“, nur selten angesprochen. Angesichts weltweit beobachtbarer Benachteiligungen und Verfolgungen von Minderheiten ist es nicht verwunderlich, daß die Gewährung von Minderheitenschutz nach allgemeiner Überzeugung geboten ist. Auf dieser tatsächlichen Ebene ist oftmals die Ausübung von politischem Druck durch Minderheiten auf die Mehrheit, aber auch die Einwirkung von Staaten auf andere für die Schaffung von Minderheitenrechten ursächlich. Unabhängig von diesen rein faktischen Überlegungen und Anstrengungen kommt es jedoch darauf an, den hinter dem Minderheitenrecht stehenden Rechtsgedanken aufzudecken. Dessen Kenntnis ist insbesondere für die Ermittlung der Grenzen des Minderheitenrechts unerläßlich. In diesem Bereich besteht weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht Einigkeit und Klarheit. Die Schaffung und Durchsetzung von Minderheitenrechten im demokratischen Entscheidungsprozeß ist von den für sie sprechenden Gründen abhängig. Im rechtwissenschaftlichen Kontext wird man von diesen Gründen ein Mindestmaß rechtlicher Relevanz fordern müssen. Schließlich werden es rechtlich relevante Gründe sein, die im Rahmen der Gewährung des Rechtsschutzes durch staatliche Gerichte und andere vergleichbare Instanzen den Ausschlag geben. Deshalb kann offen bleiben, ob der Minderheitenschutz ein moralisches Prinzip69 ist. Das gilt auch für den gelegentlich anzutreffenden Hinweis auf die durch Minderheiten entstehende „kulturelle Vielfalt“ und die damit verbundene „Bereicherung der eigenen Bevölkerung“ sowie die „Durchbrechung der Uniformität“70. Als „außer68 Vgl. dazu nur die von verschiedenen Autoren stammenden instruktiven Beiträge in: W. Brugger, Legitimation des Grundgesetzes aus Sicht von Rechtsphilosophie und Gesellschaftstheorie, 1996. 69 Angedeutet bei K. R. Popper, Auf der Suche nach einer besseren Welt, 1984, S. 131. 70 Vgl. zu diesen und weiteren außerrechtlichen Gesichtspunkten: H. Weydt, Warum sollen Mehrheiten Minderheiten schützen und sogar fördern?, in: M. Mohr,

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rechtliche“ Gründe haben sie für das Recht der Minderheiten keine besondere Bedeutung. Der Zweite Teil beginnt mit der organisationsrechtlichen Fundierung des Minderheitenrechts. Die nähere Betrachtung des Mehrheitsprinzips gibt Aufschluß über das Verhältnis von Mehrheit und Minderheit in staatlichen Entscheidungsverfahren. Die Verwendung des Mehrheitsprinzips als Entscheidungsregel ist uns so selbstverständlich geworden, daß deren Grundlagen selten hinterfragt werden. In seiner auch heute Beachtung findenden, vor mehr als 100 Jahren in der Juristischen Gesellschaft zu Wien mit dem Titel „Das Recht der Minoritäten“ gehaltenen Rede, hatte z. B. Georg Jellinek noch vor einer unbegrenzten Mehrheitsherrschaft gewarnt. Dort merkte er an, daß nichts „rücksichtsloser, grausamer, den primitivsten Rechten des Individuums abholder, das Grosse und Wahre mehr hassend und verachtend sein kann, als eine demokratische Mehrheit“. Er beendete schließlich seine Rede mit den Worten: „Hoffen und glauben wir, dass die Gesellschaft schließlich das finden und verwirklichen werde, was allein imstande ist, sie vor öder geistiger und sittlicher Verflachung und Versumpfung zu bewahren: Die Anerkennung von Rechten der Minoritäten“71. Im direkten Vergleich mit dem Einstimmigkeitsgrundsatz, der einen absoluten Minderheitenschutz beinhaltet, erscheint bei näherer Betrachtung die Einführung des Mehrheitsprinzips als eine Maßnahme, mit deren Hilfe sich die Mehrheit vor der sie in ihrer Entscheidungsaktivität hemmenden Minderheit schützen will72. Da der Mehrheit aber auch unter der Geltung der Mehrheitsprinzips nicht gestattet ist, sich rücksichtslos über die Interessen der Minderheit hinwegzusetzen, sind der Mehrheitsregel wiederum zum Schutze der Minderheit Grenzen zu setzen. Die Grenzen des Mehrheitsprinzips erweisen sich damit als elementare Minderheitenrechte73. Weitere Grenzen der reinen Mehrheitsherrschaft ergeben sich aus der Anerkennung von Individualrechten. Im völkerrechtlichen Schrifttum wird in diesem Zusammenhang die Legitimation von Minderheitenrechten zuallererst auf die Garantie der Menschenwürde gestützt74. Danach ist die MenFriedenssichernde Aspekte des Minderheitenschutzes in der Ära des Völkerbundes und der Vereinten Nationen in Europa, 1996, S. 225 ff.; J. Niewerth, Der kollektive und der positive Schutz von Minderheiten und ihre Durchsetzung im Völkerrecht, 1996, S. 22 und 188; K. Müller, Voraussetzungen und Möglichkeiten eines friedlichen Ausgleichs, in: K. Müller, Minderheiten im Konflikt, 1993, S. 166 f. 71 G. Jellinek, Das Recht der Minoritäten, 1898, S. 40 f./43. Anlaß dieser, vor dem Hintergrund der Entwicklung in Nordamerika, geäußerten Bemerkung war vermutlich seine zeitgemäße Skepsis gegenüber der Verwirklichung der demokratischen Staatsform in Europa. 72 Zweiter Teil, 7. Kapitel I. 73 Zweiter Teil, 7. Kapitel IV.

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1. Teil: „Minderheit‘‘ als Rechtsproblem

schenwürde der eigentliche rechtliche Grund für den Minderheitenschutz. Die nähere Betrachtung der Struktur der Menschenwürdegarantie des Grundgesetzes zeigt indes, daß diese nicht unmittelbar, sondern nur mittelbar über die einzelnen Grundrechte minderheitenschützend wirkt. Ist im Einzelfall der Menschenwürdegehalt eines Grund- bzw. Menschenrechts betroffen, wirkt sich dieses in besonderem Maße auf das Gewicht des Individualrechts als Minderheitenrecht aus75. Breiten Raum nimmt sodann die Erörterung der Gleichheitssätze, einschließlich der Diskriminierungsverbote, ein76. Das Bekenntnis zu materieller Gleichheit wirft eine Reihe rechtstheoretischer bzw. dogmatischer Probleme auf. Folgt aus dem Gebot der Achtung des Andersseins und dem Diskriminierungsverbot, daß Minderheiten bessergestellt werden müssen, weil sie weder gleich noch schlechter behandelt werden dürfen? Bedeutet Förderung von Minderheiten deren Privilegierung gegenüber der Mehrheit oder bloß die Kompensation von bestehenden Nachteilen? Welchen Grenzen unterliegt die gesetzliche Besserstellung von Minderheiten? Obwohl Art. 3 Abs. 3 GG die zentrale Minderheitenschutzbestimmung des Grundgesetzes ist, hat sie bislang keine besondere praktische Relevanz erhalten. Inwieweit sich dies durch neuere gesellschaftliche Entwicklungen ändern wird, bleibt abzuwarten. Vor dem Hintergrund der gewandelten Grundrechtsdogmatik zum allgemeinen Gleichheitssatz empfiehlt sich hiervon unabhängig eine Annäherung der Interpretation der Diskriminierungsverbote an die Struktur der Freiheitsrechte. Danach können trotz des vordergründig entgegen stehenden Wortlautes des Unterscheidungsverbotes („Niemand darf . . . benachteiligt oder bevorzugt werden“) sowohl Gleich- als auch Ungleichbehandlungen gerechtfertigt sein77. Ein auf das Wahlrecht der Bundesrepublik Deutschland zugeschnittener Exkurs zur Gleichheit „politischer“ Minderheiten exemplifiziert ergänzend die Wirkung des materiellen Gehalts des Gleichheitssatzes auf die Wahlvorbereitung, Wahldurchführung und parlamentarische Arbeit. Auch in diesem Bereich hat sich weitgehend ein materielles Gleichheitsverständnis durchgesetzt78. Der folgende Abschnitt beginnt mit einem Vergleich des internationalen Schutzniveaus mit dem des Grundgesetzes, der zeigt, daß dieses deutlich hinter dem Gewährleistungsumfang der nationalen Religionsfreiheit zurück74 75 76 77 78

Zweiter Zweiter Zweiter Zweiter Zweiter

Teil, Teil, Teil, Teil, Teil,

5. 5. 6. 6. 6.

Kapitel Kapitel Kapitel Kapitel Kapitel

I. 1. II II. II. 2. III.

Einführung

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bleibt. Allerdings ist die Reichweite des verfassungsrechtlichen Schutzes im einzelnen umstritten. Im Zusammenhang mit der individuellen Religionsausübung beginnt die Kontroverse bereits bei der Bestimmung des Schutzbereichs des Grundrechts. Welche religiös motivierten Handlungen, die den Vorstellungen der Mehrheit vom allgemeinen Zusammenleben widersprechen oder gar gegen geltende Gesetze verstoßen, fallen unter die Religionsausübung und wer legt dies nach welchen Kriterien fest? Wann handelt es sich um einen nicht mehr vom Grundrecht erfaßten Mißbrauch religiöser Freiheit und ist eine Majorisierung in religiösen Angelegenheiten gestattet? In welchem Umfang der Religionsausübungsfreiheit Schranken gesetzt werden können, wird daher zu klären sein79. Konfliktträchtig sind aber nicht nur einzelne als „störend“ empfundene Verhaltensweisen von Angehörigen einer religiösen Minderheit, sondern auch die Rechtsbeziehungen im Verhältnis von Staat und Kirchen insgesamt. Der Streit um die Anerkennung der Zeugen Jehovas als Körperschaft des öffentlichen Rechts verweist in den grundlegenden Bereich der korporationsrechtlichen Stellung von Minderheiten. Welche Glaubensgemeinschaften können den privilegierenden Sonderstatus als Körperschaften des öffentlichen Rechts für sich in Anspruch nehmen? Welche Anforderungen darf der Staat an die Anerkennung stellen80? Der abschließende Dritte Teil erfaßt die wesentlichen Grenzen des Minderheitenrechts („wieviel“), soweit sich diese nicht bereits aus den das Minderheitenrecht legitimierenden Gründen ergeben haben. Dort, wo die Grenzen des Minderheitenrechts erreicht sind, stoßen weitergehende Ansprüche auf berechtigten Widerstand der Mehrheit. Damit wird das Recht der Minderheiten von zwei Seiten begrenzt. Die Mehrheit darf der Minderheit nicht das ihr zustehende Minimum vorenthalten und die Minderheit kann nicht verlangen, daß die Mehrheit sie bei einer beabsichtigten Überschreitung der Grenzen des Minderheitenrechts unterstützt. Innerhalb dieses Rahmens handelt es sich um eine Angelegenheit des politischen Diskurses und der Konsensfindung zwischen allen Beteiligten. Forderungen, die sich außerhalb dieses Rahmens bewegen, gefährden demgegenüber die staatliche Einheit. Das Prinzip der Anerkennung von Mehrheitsbeschlüssen, der innere soziale Friede, der Erhalt der jeweiligen kulturellen Identität und wechselseitige Toleranz bleiben erhalten, wenn die Mehrheit sich ihrer Verpflichtung gegenüber der Minderheit bewußt ist und die Minderheit ihrerseits die ihr gesetzten Grenzen beachtet.

79 80

Zweiter Teil, 7. Kapitel II. 1.–4. Zweiter Teil, 7. Kapitel II. 5.

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1. Teil: „Minderheit‘‘ als Rechtsproblem

Sodann werden zunächst die wichtigsten im Verhältnis von Minderheit und Mehrheit bestehenden, weitgehend auf die allgemeine Friedenspflicht rückführbare, Handlungs- und Unterlassungspflichten in Gestalt von Geund Verboten zusammengefaßt81. Als besonders problematisch erweist sich dabei die Bestimmung der Grenzen des Selbstbestimmungsrechts der Völker. Unberechtigte Sezessionsbestrebungen stellen nicht nur eine Gefahr für die nationale staatliche Einheit, sondern auch für den Weltfrieden dar. Die fernerhin erörterten Verwirklichungshindernisse sind überwiegend faktischer Natur82. Minderheiten sind bei ihren Bemühungen um ein verbessertes Schutzniveau maßgeblich von der Bereitschaft der Mehrheit zur rechtlichen Selbstverpflichtung abhängig. Dies wird am Beispiel der Entwicklung der Vereinbarungen im Rahmen der KSZE/OSZE auf internationaler Ebene sowie des Scheiterns der Bemühungen um die Aufnahme einer Minderheitenschutzklausel in das Grundgesetz deutlich. Aber auch dann, wenn die Mehrheit bereit ist, eine Entscheidung zur Verbesserung der Rechtsstellung einer Minderheit zu treffen, muß sie selbstverständlich die ihr dabei von der Rechtsordnung gesetzten Grenzen, insbesondere die zu schützenden Rechtsgüter anderer, beachten. Das Grundgesetz setzt dem auf eine Verbesserung der Rechtstellung von Minderheiten zielenden Mehrheitswillen nicht nur materiell-rechtliche Grenzen, sondern verpflichtet ihn umgekehrt im Rahmen der grundrechtlichen Schutzpflichtenlehre unter bestimmten Voraussetzungen auch zu Eingriffen in die Privatrechtsordnung. Außerhalb der von der Verfassung vorgegebenen zwingenden Minderheitenrechte öffnet sich ein weiter Entscheidungsspielraum, in dem die Interessen von Minderheit und Mehrheit im Rahmen einer Abwägung miteinander in Einklang zu bringen sind 1. Kapitel

Fallgruppenübersicht Im Rahmen einer vorwiegend empirisch geprägten Betrachtung des Phänomens lassen sich auf den ersten Blick drei Gruppen sehr unterschiedlicher Minderheiten benennen83. Dazu zählen neben den meist als „politische“ Minderheiten bezeichneten Interessenvereinigungen (I.) und den Minderheiten des „Völkerrechts“ (II.) zunehmend weitere Gruppen, die

81

Dritter Teil, 8. Kapitel. Dritter Teil, 9. Kapitel. 83 Vgl. zur Einteilung nach der Art der Minderheiten auch D. Eglin, Demokratie und Minderheiten, 1998, S. 182 ff. 82

1. Kap.: Fallgruppenübersicht

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nachfolgend durch den Sammelbegriff Minderheiten „des ausgehenden 20. Jahrhunderts“ (III.) charakterisiert werden.

I. „Politische“ Minderheiten Der Begriff der „politischen“ Minderheit umfaßt umgangssprachlich nicht nur diejenigen, die in parlamentarischen Regierungssystemen über keine Mehrheit verfügen, sondern darüber hinaus alle Personenkreise, die im Rahmen der Herrschaftsausübung bzw. des politischen Entscheidungsverfahrens überhaupt keine Entscheidungsbefugnisse oder nur marginale Mitwirkungsrechte haben. Die im demokratisch-parlamentarischen Abstimmungsverfahren jeweils Unterlegenen stellen die parlamentarische Minderheit, regelmäßig die Opposition84, dar. Die Rechte der Opposition stehen dabei in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Demokratieverständnis und dem Mehrheitsprinzip. Wesensgemäß muß die Möglichkeit gegeben sein, daß die Minderheit die Chance erhält, zur Mehrheit zu werden. In nichtdemokratischen Herrschaftssystemen, in denen die „Regierung“ gleichwohl von der Mehrheit des Volkes getragen wird, ist der politischen Minderheit diese Möglichkeit gerade nicht gegeben. Gleichwohl ließe sich auch hier nach den Möglichkeiten der Einräumung von Minderheitenrechten, die auf eine Einflußnahme auf die staatlichen Entscheidungsprozesse zielen, fragen. Wird ein Staat hingegen von einer Minderheit beherrscht, handelt es sich nicht mehr um ein Minderheitenproblem, sondern um ein Problem der Herrschaftslegitimation. Da sich das demokratische Prinzip als Staatsform erfreulicherweise in zunehmender Weise durchsetzt und in Europa zum „Normalfall“ geworden zu sein scheint, kann sich die vorliegende Untersuchung auf die parlamentarisch-demokratischen Minderheitenrechte beschränken. Unberücksichtigt bleibt daher die Stellung politischer Minderheiten in totalitären Herrschaftssystemen. Ferner sind als „politische“ Minderheit Gruppen auszuscheiden, die sich als „außerparlamentarische Opposition“85 verstehen. Das Selbstverständnis, 84 Vgl. zum Begriff der Opposition: H.-P. Schneider, Die parlamentarische Opposition im Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland, 1974, S. 1 ff., 232 ff.; ders., Verfassungsrechtliche Bedeutung und politische Praxis der parlamentarischen Opposition, in: H.-P. Schneider/W. Zeh, Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, 1989, § 38, S. 1055 ff.; K. Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland I, 1984, § 23 III. 2., S. 1038 ff.; M. Hereth, Die parlamentarische Opposition in der Bundesrepublik Deutschland, 1969, S. 10 ff. 85 Vgl. dazu H.-P. Schneider, Die parlamentarische Opposition im Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland, 1974, S. 91 ff.; H. Vogt, Parlamentarische und außerparlamentarische Opposition, 1972, S. 77 ff.; H. K. Rupp, Außerparlamentarische Opposition in der Ära Adenauer, 1970, S. 20 f.

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1. Teil: „Minderheit‘‘ als Rechtsproblem

Träger einer politischen Willensbildung außerhalb des Parlamentes zu sein, verbietet sachlogisch die Inanspruchnahme parlamentarischer Minderheitenrechte. Dementsprechend sind an dieser Stelle insbesondere politische Interessengruppen abzugrenzen, die sich speziellen Themen gewidmet haben, um diese außerhalb des parlamentarischen Verfahrens zu vertreten. Das bedeutet nicht, daß derartige Gruppierungen keine besonderen Rechte in Anspruch nehmen können; sie gehören jedoch nicht in die hier vorgestellte Kategorie typischer „politischer“ Minderheiten, sondern unterfallen thematisch den Minderheiten „des ausgehenden 20. Jahrhunderts“. Eine Sonderrolle nehmen schließlich noch solche Gruppen bzw. Parteien ein, die zwar parlamentarisch agieren wollen, dies aber nicht können, weil sie als Folge des Wahlrechts von der Mitwirkung ausgeschlossen sind. Dies kann sich durch die Verfehlung einer erforderlichen Mindeststimmenzahl, wie sie § 6 Abs. 6 BWahlG vorschreibt („5 %-Klausel“), ergeben. Typologisch sind sie gleichwohl den parlamentarischen Minderheiten zuzuordnen. Es stellt sich gerade aus der Sicht des parlamentarischen Minderheitenschutzes die Frage nach der Legitimation solcher Zugangshindernisse für kleinere Gruppen86.

II. Minderheiten des „Völkerrechts“ Die zweite Gruppe dieser vorläufigen Grobeinteilung kennzeichnet diejenigen Minderheiten, die vom Völkerrecht erfaßt werden. Es handelt sich also nicht um Schöpfungen des Völkerrechts, sondern um Gruppen, die unter den klassischen völkerrechtlichen Minderheitenbegriff fallen. Im Vorgriff auf die unten noch eingehend zu erörternden Definitionsversuche ist an dieser Stelle bereits eine kurze Charakterisierung geboten: Der völkerrechtliche Minderheitenbegriff betrifft im allgemeinen Personengruppen, die sich durch ihre Volkszugehörigkeit, Rasse, Religion, Kultur oder Sprache von der überwiegenden Bevölkerung unterscheiden. Man spricht dementsprechend von nationalen, ethnischen, religiösen, kulturellen und sprachlichen Minderheiten87. Sofern diese nicht bereits durch das allgemeine Siedlungsverhalten in Europa entstanden sind, verdanken sie ihre Sonderstellung vielerorts der Gründung von Nationalstaaten, bei der aufgrund faktischer und/oder politischer Umstände bei der Festlegung der Staatsgrenzen keine Rücksicht auf das in langer Zeit gewachsene Zusammengehörigkeitsempfinden genommen wurde. Vor allem im Anschluß an die Französische Revolution kam es in Europa im 19. Jahrhundert zur Bildung von Nationalstaaten, mit der Folge, daß die Zugehörigkeit zur Nation oder zu einem bestimmten 86 87

Zweiter Teil, 6. Kapitel III. 2. Eingehend dazu 2. Kapitel II.

1. Kap.: Fallgruppenübersicht

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Volk in das Bewußtsein der Menschen trat88. Damit verbunden war die Zunahme kultureller und ethnischer Homogenisierungsbestrebungen89. Durch teilweise „willkürliche“ Ziehungen oder Verschiebungen von Staatsgrenzen wurden bzw. werden Menschen, die sich durch ihre gemeinsame Volkszugehörigkeit, Sprache, Religion und Kultur miteinander verbunden fühlen, staatsrechtlich voneinander getrennt. Insbesondere die afrikanische Landkarte veranschaulicht diese Rücksichtslosigkeit eindrucksvoll mit ihren vielen geradlinig verlaufenden Grenzen. Da Grenzänderungen heute selten geworden sind und bei Gebietsabtretungen regelmäßig zugleich Ausgleichsregelungen geschaffen werden, spielen diese für die Entstehung von Minderheiten eine wesentlich geringere Rolle. Zweite Hauptursache für die Entstehung der Minderheitenstellung ist die weltweite Migration. Religiöse Verfolgung, politische Instabilität, Armut und militärische Auseinandersetzungen haben im Laufe der Geschichte immer wieder zu Flucht und Vertreibung90 großer Bevölkerungsteile geführt, die in den Aufnahmestaaten nicht in allen Fällen freundlich empfangen wurden, sondern zunächst als Fremdkörper galten und demgemäß in unterschiedlichem Ausmaß benachteiligt wurden. Ob und unter welchen Voraussetzungen aus Flüchtlingen Minderheiten im Rechtssinne werden können, ist umstritten. Flucht und Vertreibung begründen nach der gegenwärtigen Rechtslage allein noch keinen völkerrechtlich anerkannten Minderheitenstatus91. Vor diesem Hintergrund wird im völkerrechtlichen Sprachgebrauch neben dem Begriff der Minderheit auch der Volksgruppenbegriff verwendet („Vom Minderheitenschutz zum Volksgruppenschutz“)92, ohne daß eindeutig erkennbar wird, ob die Bezeichnung „Volksgruppe“ den Minderheitenbegriff ersetzen soll, nur ethnische und/oder nationale Minderheiten erfaßt93 oder 88 Vgl. etwa G. Leibholz, Strukturprobleme der modernen Demokratie, 1974, S. 247 ff.; T. Fleiner-Gerster, Allgemeine Staatslehre, 1980, S. 133 ff.; T. Schieder, Handbuch der Europäischen Geschichte VI, 1973, § 4 S. 23 ff. 89 G. Mohr, Einführung: Nation und Integration, in: M. Kaufmann, Integration oder Toleranz?, 2001, S. 212. 90 Vgl. dazu D. Blumenwitz, Flucht und Vertreibung, 1987. 91 s. 2. Kapitel II. 92 Vgl. zum Volksgruppenbegriff statt vieler: T. Veiter, Volk und Volksgruppe, in: Ders., System eines internationalen Volksgruppenrechts I., 1970, S. 29; ders., Innerstaatlicher Schutz von Volksgruppen und Sprachminderheiten im heutigen Europa, in: F. Wittmann/S. Graf Bethlen, Volksgruppenrecht, 1980, S. 98; G. Brunner, Nationalitätenprobleme und Minderheitenkonflikte in Osteuropa, 1996, S. 23 f.; R. Oxenknecht, Der Schutz ethnischer, religiöser und sprachlicher Minderheiten in Art. 27 des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte vom 16. Dezember 1966, 1988, S. 120 ff.; C. K. Yiallourides, Minderheitenschutz und Volksgruppenrecht im 20. Jahrhundert unter besonderer Berücksichtigung der Verhältnisse auf Zypern, 1981, S. 25 ff.

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1. Teil: „Minderheit‘‘ als Rechtsproblem

generell als Synonym verwendet werden soll, etwa weil der Terminus Minderheit als Herabsetzung empfunden wird94. Im allgemeinen wird der Unterschied zwischen den Begriffen „Volksgruppe“ und „Minderheit“ darin gesehen, daß letzterer mit dem Individualrechtsschutz verknüpft sei, während ersterer primär den gruppenrechtlichen Aspekt aufgreife. Mit dem Gruppenansatz soll das Bedürfnis nach Schutz eines bestimmten räumlichen Bereichs, in dem die Volksgruppe ihr eigenes angestammtes Gebiet, kurzum ihre Heimat95, hat, zum Ausdruck gebracht werden. Dieser territoriale Bezug fehle der Minderheit „als einer unbestimmten Vielzahl einzelner zerstreut unter dem Staatsvolk lebender Menschen“96. Während sich die Zugehörigkeit zu einer Minderheit auch aus anderen als ethnischen Gründen ergeben kann, bezieht sich der Volksgruppenbegriff von vornherein nur auf solche Minderheiten, die durch eine gemeinsame Volkszugehörigkeit gekennzeichnet sind. Mit dem Begriff „Volksgruppe“ wird an die Existenz einer „Gruppe“ und eines „Volkes“ angeknüpft. Wenn auch letzterer Begriff wiederum recht problematisch ist97, so ist ihm doch 93

D. Blumenwitz, Minderheiten und Volksgruppenrecht, 1992, S. 31; D. Murswiek, Schutz der Minderheiten in Deutschland, in: J. Isensee/P. Kirchhof, HStR VIII, 1995, § 201, Rn. 8. 94 O. Kimminich, Rechtsprobleme der polyethnischen Staatsorganisation, 1985, S. 109 ff.; ders., Der Schutz ethnischer Minderheiten in Westeuropa, in: G. Brunner, Minderheitenschutz in Europa, 1985, S. 28 ff.; ablehnend gegenüber einer Begriffsersetzung aus diesem Grunde: A. H. Stopp, Die Behandlung ethnischer Minderheiten als Gleichheitsproblem, 1994, S. 13; vgl. auch F. Ermacora, Nationale Minderheiten – das Definitionsproblem, in: K. Müller, Minderheiten im Konflikt, 1993, S. 34. 95 Zum Begriff der Heimat: D. Blumenwitz, Flucht und Vertreibung, 1987, S. 5 ff.; ders., Das Recht auf die Heimat – Bilanz nach 50 Jahren, in: D. Blumenwitz/G. Gornig, Rechtliche und politische Perspektiven deutscher Minderheiten und Volksgruppen, 1995, S. 13 ff.; O. Kimminich, Das Recht auf die Heimat, ein Menschenrecht für alle, in: D. Blumenwitz/G. Gornig, Neubestätigung und Weiterentwicklung von Menschenrechten und Volksgruppenrechten in Mitteleuropa, 1991, S. 39 ff.; S. Baer, Zum „Recht auf Heimat“ – Art. 11 GG und Umsiedlungen zugunsten des Braunkohletagebaus, NVwZ 1997, S. 28 ff. 96 P. Pernthaler, Volksgruppe und Minderheit als Rechtsbegriffe, in: F. Wittmann/ S. Graf Bethlen, Volksgruppenrecht, 1980, S. 9 ff.; so auch E.-J. von Studnitz, Politische Vertretung von Minderheiten- und Volksgruppenrechten auf verschiedenen staatlichen und zwischenstaatlichen Ebenen, in: D. Blumenwitz/G. Gornig, Minderheiten- und Volksgruppenrechte in Theorie und Praxis, 1993, S. 17. 97 Vgl. dazu etwa O. Kimminich, Rechtsprobleme der polyethnischen Staatsorganisation, 1985, S. 15 ff./111; G. Brunner, Nationalitätenprobleme und Minderheitenkonflikte in Osteuropa, 1996, S. 17 ff.; C. K. Yiallourides, Minderheitenschutz und Volksgruppenrecht im 20. Jahrhundert unter besonderer Berücksichtigung der Verhältnisse auf Zypern, 1981, S. 18 ff.; H.-J. Heintze, Selbstbestimmungsrecht und Minderheitenrechte im Völkerrecht, 1994, S. 39 ff.

1. Kap.: Fallgruppenübersicht

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wenigstens ein territorialer Bezug zu entnehmen. Insoweit kann die Abgrenzung zwischen „Minderheit“ und „Volksgruppe“ gleichsam „geographisch“ erfolgen. Während Gruppenangehörige, die sich als eigenes Volk oder Teil eines in einem anderen Staatsgebiet lebenden Volkes verstehen, regelmäßig im Verband leben und innerhalb dieses Verbandes die Mehrheit bilden, ist dies bei anderen Minderheiten nicht zwingend vorausgesetzt; sie können auch über einen ganzen Staat verteilt leben. Eine Volksgruppe muß nicht notwendig auch eine Minderheit sein. Ein Staat kann sich auch aus zwei oder mehreren annähernd gleich großen Volksgruppen zusammensetzen („Zweinationen- bzw. Mehrvölkerstaat98“), die in ihrem angestammten Gebiet wiederum vereinzelt Menschen anderer Volksgruppen beherbergen. Als Beispiele hierfür lassen sich die Bevölkerungszusammensetzungen der ehemaligen Tschechoslowakei und Belgiens anführen. Weder die Tschechen noch die Slowaken dürften sich im damaligen Gesamtstaat aufgrund ihrer Bevölkerungszahlen als Minderheit verstanden haben. Demgegenüber haben die Tschechen in der Slowakischen Republik und die Slowaken in der Tschechischen Republik nunmehr jeweils eine Minderheitenposition99. Ebensowenig erscheint es angebracht, Flamen und Wallonen als belgische Minderheiten zu bezeichnen100. Für den nachfolgenden Sprachgebrauch bedeutet dies, daß Volksgruppen eine besondere durch ihre Ethnizität und Geschlossenheit ausgezeichnete Teilmenge der insgesamt in Betracht kommenden völkerrechtlichen Minderheiten sein können. Überschreiten diese zahlenmäßig eine gewisse Größe, so erscheint die Bezeichnung als Minderheit aus numerischer Sicht unpassend. Soweit auch bei „kleinen“ Volksgruppen die Kennzeichnung als Minderheit kritisiert wird, weil damit eine Geringschätzung verbunden sei, so ist dies verständlich; in der Sache ändert sich durch die Verwendung des Volksgruppenbegriffs jedoch nichts101. 98 G. Brunner, Nationalitätenprobleme und Minderheitenkonflikte in Osteuropa, 1996, S. 25. 99 Vgl. zur demographischen Lage P. Mohlek/M. Hos ˇkovaˇ, Der Minderheitenschutz in der Republik Polen, in der Tschechischen und in der Slowakischen Republik, 1994, S. 91/126; R. Hofmann, Minderheitenschutz in Europa, 1995, S. 142/ 158. Auf der Basis einer Volkszählung vom 3. März 1991 hatte die Tschechische Republik danach 10.302.215 Einwohner, davon 81,2% Tschechen und 0,6% Slowaken; in der Slowakischen Republik bekannten sich von 5.274.335 Einwohnern 85,69% zur slowakischen und 1% zur tschechischen Nationalität. 100 Zur Situation in Belgien: R. Hofmann, Minderheitenschutz in Europa, 1995, S. 68 ff.; R. Mathiak, Die rechtliche Stellung der Minderheiten in Belgien, in: J. Frowein/R. Hofmann/S. Oeter, Das Minderheitenrecht europäischer Staaten, Teil 1, 1993, S. 1 ff. 101 Kritisch zum „Begriffswirrwarr“: G. Brunner, Der Schutz ethnischer Minderheiten in Osteuropa, in: Ders., Minderheitenschutz in Europa, 1985, S. 59.

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1. Teil: „Minderheit‘‘ als Rechtsproblem

Keiner besonderen Erwähnung bedarf schließlich der empirische Befund, daß das Recht der Minderheiten ein weltweites und insbesondere auch ein europäisches Problem beinhaltet102. Nicht einmal 10% der rund 200 Mitglieder der Vereinten Nationen sind ethnisch homogen103. Ebenso beherbergen nahezu alle europäischen Staaten Minderheiten, einschließlich ethnischer Volksgruppen. Die völkerrechtlichen Bemühungen der vergangenen Jahrzehnte hatten vorwiegend den Minderheitenschutz in Osteuropa104 im Auge, da dieser vor dem Hintergrund der kommunistischen Herrschaft besonders dringend erschien. Demgegenüber befanden sich die Minderheiten Westeuropas105 in einer vergleichsweise gesicherten Lage.

III. Minderheiten „des ausgehenden 20. Jahrhunderts“ Der dritte in dieser ersten Einteilung zu skizzierende Bereich ist mit Minderheiten „des ausgehenden 20. Jahrhunderts“ überschrieben, weil diese Sammelbezeichnung die vielfältigen in der jüngeren Vergangenheit in das gesellschaftliche Bewußtsein getretenen heterogenen politischen und sozialen Erscheinungen erfaßt, die zwar Berührungspunkte mit den beiden bereits vorgestellten Bereichen haben, gleichwohl aber prägende Unterschiede aufweisen. Das ihre Gemeinsamkeit herstellende Band ergibt sich vor allem daraus, daß sie zwar umgangssprachlich als Minderheit erfaßt sind, ihre Rechtsstellung als Minderheit aber weitgehend ungeklärt ist.

102 Vgl. dazu die verschiedenen Beiträge in: K. Müller, Minderheiten im Konflikt, 1993; dort insbesondere: K. Müller, Voraussetzungen und Möglichkeiten eines friedlichen Ausgleichs, S. 166. 103 Vgl. Europäisches Parlament, Entschließung vom 12. März 1993, EuGRZ 1993, S. 311. 104 Vgl. G. Brunner, Der Schutz ethnischer Minderheiten in Osteuropa, in: Ders., Minderheitenschutz in Europa, 1985; ders., Nationalstaaten und Minderheiten im östlichen Teil Europas, in: D. Blumenwitz/H. von Mangoldt, Fortentwicklung des Minderheitenschutzes und der Volksgruppenrechte in Europa, 1992, S. 11 ff.; ders., Die rechtliche Lage der Minderheiten in Mittel-, Ost- und Südosteuropa, OstEuR 1994, S. 157 ff.; ders., Nationalitätenprobleme und Minderheitenkonflikte in Osteuropa, 1996; J. Frowein/R. Hofmann/S. Oeter, Das Minderheitenrecht europäischer Staaten, Teil 2, 1994; D. Brühl-Moser, Die Entwicklung des Selbstbestimmungsrechts der Völker unter besonderer Berücksichtigung seines innerstaatlich-demokratischen Aspekts und seiner Bedeutung für den Minderheitenschutz, 1994; B. Koplin, Nationale und ethnische Minderheiten im Verfassungsrecht der osteuropäischen Staaten, 1995. 105 Vgl. dazu die Angaben bei O. Kimminich, Der Schutz ethnischer Minderheiten in Westeuropa, in: G. Brunner, Minderheitenschutz in Europa, 1985, S. 32 ff.; U. Meister, Westeuropas Minderheiten, in: K. Müller, Minderheiten im Konflikt, 1993, S. 80 ff.; J. Frowein/R. Hofmann/S. Oeter, Das Minderheitenrecht europäischer Staaten, Teil 1, 1993.

1. Kap.: Fallgruppenübersicht

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1. „Partikularinteressen“ Nicht zu den als „politische“ Minderheiten charakterisierten Vereinigungen gehören Interessengruppen, die jeweils spezifische Partikularinteressen verfolgen, die (bislang) im parlamentarischen Willensbildungsprozeß keine Mehrheit gefunden haben. Dazu gehören insbesondere Interessenvereinigungen, die sich mit einem bestimmten Ziel zu einem Verband zusammengeschlossen haben. Während im Parteienstaat die Parteien regelmäßig umfassende Zielvorstellungen formulieren, widmen sich diese Gruppierungen bestimmten Partikularinteressen, die entweder ein dauerhaftes Anliegen oder aber mit Erreichung eines bestimmten Erfolges erledigt sind. Derartige Verbandsinteressen sind regelmäßig Minderheiteninteressen, die mit denen der Mehrheit oder denen anderer Minderheiten im Konflikt stehen. Für den bundesdeutschen Gruppenpluralismus ist es daher nicht ungewöhnlich, daß sich Menschen mit dem Ziel der Einflußnahme auf die parlamentarische Willensbildung zur Durchsetzung bestimmter Interessen, für die es zunächst keine Mehrheit gibt, außerparlamentarisch zusammenschließen. Als signifikantes Beispiel für die Bildung von Bürgerinitiativen sei die deutsche „Antiatomkraftbewegung“ angeführt: Die Entscheidung der Bundesrepublik Deutschland zum Ausbau der Atomenergiegewinnung basierte zunächst auf einem breiten Konsens der im Bundestag vertretenen Parteien. Im Anschluß an die Genehmigung und Ausweisung von Standorten für neue Atomkraftwerke kam es insbesondere in den siebziger und achtziger Jahren zu Massendemonstrationen, die schließlich in zunehmendem Maße einen gewaltsamen Charakter annahmen. Im Schutze der Mehrzahl gewaltfreier Demonstranten lieferte sich eine gewalttätige Minderheit erbitterte Kämpfe mit den Einsatzkräften der Polizei106. Nachdem in der Bundesrepublik Deutschland von der Genehmigung und der Errichtung neuer Atomkraftwerke weitgehend abgesehen wurde, richtete sich der Protest in den neunziger Jahren zunehmend gegen den Transport atomarer Abfälle. Wiederum kam es insbesondere im Zusammenhang mit den sogenannten Castor-Transporten in Niedersachsen zu gewalttätigen Ausschreitungen anläßlich von Demonstrationen. Dabei wurde eine für die Minderheitenproblematik bemerkenswerte These vertreten: Nicht die Demonstranten seien eine Gefahr für den Rechtsstaat, sondern der Staat selbst, der das Recht auf einen Transport über das Recht auf Leben und Gesundheit stelle107.

106 Die gewaltsamen Proteste gegen die friedliche Nutzung der Atomenergie fanden ihren vorläufigen Höhepunkt bei den Ausschreitungen um die Errichtung des Atomkraftwerkes Brokdorf, vgl. dazu BVerfGE 69, 315 ff. 107 So wurde eine Kreistagsabgeordnete von Bündnis90/Die Grünen in der Frankfurter Allgemeinen Zeitung vom 6. März 1997, S. 3 zitiert.

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1. Teil: „Minderheit‘‘ als Rechtsproblem

Das Minderheitenrecht wird hier in zweifacher Weise virulent. Zunächst geht es um die Möglichkeiten der nachträglichen Einflußnahme des Bürgers auf mehrheitlich vom Parlament beschlossene Entscheidungen. Da aktuelle Partikularinteressen meist keinen entscheidenden Einfluß auf Wahlergebnisse und damit auf die Mehrheitsverhältnisse im Parlament haben, bleibt die Möglichkeit einer Regierungsablösung theoretisch, so daß diese vernachlässigt werden kann. Der Konflikt zwischen mehrheitlicher parlamentarischer Entscheidung einerseits und dem Willen größerer Bevölkerungsteile andererseits muß mithin auf andere Weise gelöst werden. Dazu zählt insbesondere die Durchführung von Protestversammlungen gegen die parlamentarische Mehrheitsentscheidung. In bezug auf das genannte Beispiel erweist sich daher die Versammlungsfreiheit des Art. 8 Abs. 1 GG als originäres außerparlamentarisches Minderheiten(grund)recht108. Auf dieses kann sich jedoch nicht berufen, wer sich mit unfriedlichen Mitteln, also mit Gewalt, Gehör verschaffen will. Die soeben erwähnte „Rechtfertigung“ zielt auf ein weit darüber hinausführendes grundlegendes Problem, namentlich auf die Frage, wann es einer Minderheit erlaubt ist, sich mit Gewalt den Entscheidungen der Mehrheit zu widersetzen. Der Hinweis auf das in Artikel 20 Abs. 4 GG enthaltene Widerstandsrecht genügt hier ebensowenig, wie eine pauschale Forderung nach uneingeschränkter Loyalität gegenüber der Mehrheitsentscheidung109. Was für die kollektive Wahrnehmung von Grundrechten durch politische Minderheiten gilt, muß auch für die individuelle Grundrechtsausübung gelten. Der einzelne Mensch, dessen Interessen nicht von der Mehrheit unterstützt werden, ist dieser gegenüber in einer Minderheitsposition. Seine Grundrechte schützen ihn vor der absoluten Durchsetzung kollidierender Mehrheitsinteressen, gleich ob er als einzelner betroffen ist oder zugleich mit anderen110. 2. „Neue“ ethnische Minderheiten Die Kategorie „neue“ ethnische Minderheiten zielt auf denjenigen Personenkreis, der aus den unterschiedlichsten Gründen trotz der bestehenden sachlichen Nähe nicht zum Kreis völkerrechtlich anerkannter Minderheiten gezählt wird. Da der völkerrechtliche Minderheitenbegriff vorwiegend nur 108 Vgl. BVerfG, NJW 2001, 2072: „Bei der Anwendung des Begriffs der öffentlichen Ordnung im Bereich von Versammlungen ist zu berücksichtigen, dass Art. 8 GG auch ein Minderheitenschutzrecht enthält, so dass es besonders problematisch ist, die Versammlung und das Verhalten der Versammlungsteilnehmer vorrangig an den sozialen Anschauungen der Mehrheit zu messen“. 109 Vgl. dazu noch Zweiter Teil, 4. Kapitel IV. 2. b) aa); Dritter Teil, 8. Kapitel. 110 Vgl. zur minderheitenschützenden Wirkung von Grundrechten: Zweiter Teil, 5., 6. und 7. Kapitel (passim).

1. Kap.: Fallgruppenübersicht

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die sogenannten autochthonen Minderheiten im Auge hat, versagt er bei der Lösung der Folgen neuerer Migrationsbewegungen. Es werden deshalb an dieser Stelle Personengruppen erfaßt, die zwar in ihrer Stellung ähnliche Merkmale aufweisen, wie die, die zur Minderheiteneigenschaft im völkerrechtlichen Sinne führen, die aber (noch) nicht alle Voraussetzungen erfüllen, um i. S. der vorherrschenden Ansicht als Minderheit im Rechtssinne gelten zu können. Dabei geht es primär um die Frage, ob die Verleihung der Staatsangehörigkeit des Aufenthaltsstaates für den Minderheitenstatus konstituierend ist111. Zu unterscheiden sind im wesentlichen drei Gruppen von Ausländern bzw. Immigranten: Die erste Gruppe bilden Ausländer, denen nach ihrer Einwanderung die Staatsangehörigkeit verliehen wurde und die demzufolge grundsätzlich auch eine (neue) ethnische Minderheit im Rechtssinne bilden könnten. Zur zweiten Gruppe zählen Menschen, die nicht Staatsangehörige des Aufnahmestaates sind. Diese setzt sich wiederum aus zwei Untergruppen, namentlich aus Gastarbeitern und Asylbewerbern, zusammen. „Gastarbeiter“112 leben in Deutschland bereits seit über 100 Jahren. Mit der Hochindustrialisierung begann der Einsatz von ausländischen Arbeitskräften, die niedrigere Löhne bekamen und im Interesse der Unternehmen flexibel eingesetzt werden konnten. Der Wirtschaftsaufschwung nach dem 2. Weltkrieg führte zu einem erheblichen Mangel an deutschen Arbeitskräften, so daß in den sechziger Jahren intensiv Ausländer als Gastarbeiter aus Europa, insbesondere aber aus der Türkei, angeworben wurden. Es sei daran erinnert, daß der einmillionste Gastarbeiter gar mit großer Medienteilnahme empfangen und „gefeiert“ wurde113. „Geschäftsgrundlage“ des Gast111 H. Schulze-Fielitz, Verfassungsrecht und neue Minderheiten, in: T. FleinerGerster, Die multikulturelle und multi-ethnische Gesellschaft, 1994, S. 139, definiert „neue Minderheiten“ als Einwanderungsminderheiten, die im Aufenthaltsstaat auf Dauer leben, ohne die dortige Staatsangehörigkeit erworben zu haben oder erwerben zu wollen. Nach vorherrschender Auffassung im Völkerrecht ist aber der Besitz der Staatsangehörigkeit des Aufenthaltsstaates Voraussetzung für die Anwendung des Minderheitenschutzes; vgl. O. Kimminich, Rechtsprobleme der polyethnischen Staatsorganisation, 1985, S. 118/203 f.; D. Murswiek, Schutz der Minderheiten in Deutschland, in: J. Isensee/P. Kirchhof, HStR VIII, 1995, § 201, Rn. 26/46; ders., Minderheitenschutz – für welche Minderheiten? Zur Debatte um die Einfügung eines Minderheitenartikels ins Grundgesetz, in: D. Blumenwitz/D. Murswiek, Aktuelle rechtliche und praktische Fragen des Volksgruppen- und Minderheitenschutzrechtes, 1994, S. 52 und unten 2. Kapitel II. 3. d). 112 Vgl. dazu U. Herbert, Wie lange müssen „Fremde“ „fremd“ bleiben? Minderheiten in Deutschland, in: K. Barwig, Vom Ausländer zum Bürger, Festschrift für Fritz Franz und Gert Müller, 1994, S. 25 ff. 113 Vgl. K.-H. Meier-Braun, 40 Jahre „Gastarbeiter“ in Deutschland, in: K.-H. Meier-Braun/M. A. Kilgus, 40 Jahre „Gastarbeiter“ und Ausländerpolitik in Deutschland, 1995/96, S. 20.

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1. Teil: „Minderheit‘‘ als Rechtsproblem

arbeiterstatus war seinerzeit die Annahme, daß die Betroffenen nach einiger Zeit wieder in ihr Heimatland zurückkehren würden. Dies hat sich jedoch bekanntermaßen als Fehleinschätzung erwiesen. An die Stelle der Rückkehr ist der Familiennachzug getreten, und die anfängliche Begeisterung ist einer partiellen Ausländerfeindlichkeit gewichen. Aus dem ursprünglichen Gastarbeiter ist ein Einwanderer geworden. In den achtziger Jahren stieg die Zahl derjenigen zunehmend an, die unter Berufung auf Art. 16a GG (bis 1993 Art. 16 GG) die Gewährung politischen Asyls beantragten114. Dabei ist zwischen tatsächlich politisch Verfolgten und sogenannten Wirtschaftsflüchtlingen zu unterscheiden115. Konstituierend für die Stellung als politisch Verfolgter ist die Anerkennung nach dem Asylverfahrensgesetz. Fehlt die Anerkennung, so haben die Betroffenen die allgemeine Stellung eines Ausländers i. S. des Ausländergesetzes. Beide Gruppen können entsprechend ihrer Eigenart Gegenstand des Minderheitenrechts sein. Mit der Schaffung der Freiheit des Personenverkehrs durch den Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (EWG-V)116 und der Einführung einer auf der Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates beruhenden Unionsbürgerschaft in Art. 17 (= Art. 8 a. F.) des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (EGV) hat die Gemeinschaft dem Unionsbürger eine Sonderstellung117 eingeräumt. Daß die europäische Freizügigkeit zur Bildung neuer nationaler/ethnischer Minderheiten in den Mitgliedstaaten führt, erscheint eher unwahrscheinlich, ist aber nicht auszuschließen. Vielmehr ist damit die Hoffnung verbunden, daß die nationalen 114 Das Statistische Jahrbuch 1996 für die Bundesrepublik Deutschland (3.22) weist für 1980 über 100.000 und für 1992 über 400.000 Asylsuchende aus. Im Anschluß an die Änderung des Art. 16 GG im Jahre 1993 ging die Zahl auf unter 130.000 zurück. 115 Wenn U. Herbert, Wie lange müssen „Fremde“ „fremd“ bleiben? Minderheiten in Deutschland, in: K. Barwig, Vom Ausländer zum Bürger, Festschrift für Fritz Franz und Gert Müller, 1994, S. 37, darauf hinweist, daß wirtschaftlich schwache Länder regelmäßig auch politisch instabile Regierungen und undemokratische Regime besitzen und deshalb die Unterscheidung oftmals nur willkürlich zu ziehen sei, so ist darauf hinzuweisen, daß es gerade Aufgabe der Staatsorgane, insbesondere der Rechtsprechung ist, diese Grenze willkürfrei zu ziehen. Das Anerkennungsverfahren trennt eben politisch Verfolgte von reinen Wirtschaftsflüchtlingen auf – wenn auch formaler – rechtsstaatlicher Basis. 116 Vgl. Art. 39–42 (= Art. 48–51 a. F.) „Freizügigkeit der Arbeitnehmer“; Art. 43– 48 (= Art. 52–58 a. F. „Niederlassungsfreiheit für selbständige Gewerbetreibende, Freiberufler und Gesellschaften“; Art. 49–55 (= Art. 59–66 a. F.) „Freiheit des Dienstleistungsverkehrs“. 117 Vgl. zur Rechtsstellung des Unionsbürgers Art. 18–22 (= Art. 8a–8e a. F.) EGV; dazu C. Koenig/M. Pechstein, Die europäische Union – Der Vertrag von Maastricht, 1995, S. 169 ff.

1. Kap.: Fallgruppenübersicht

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Unterschiede durch die Entwicklung zu einem sich „mischenden“ europäischen Staatsvolk an Kontur einbüßen werden. Dies könnte zur Folge haben, daß sich auch unter Beibehaltung nationaler kultureller Eigenheiten, die Forderung nach einem ethnischen Identitätsschutz künftig nicht mehr mit der bisherigen Intensität stellen wird. In Westeuropa entsteht ein zunehmend staatsähnliches Gebilde, dessen Fortschreiten von der weiteren Integration, insbesondere der Rechtsvereinheitlichung abhängig ist. Bemerkenswert ist demgegenüber die gegenläufige Tendenz, daß weite Teile Osteuropas in Kleinstaaten zerfallen sind. Der entscheidende Unterschied dürfte in dieser Hinsicht darin bestehen, daß die schrittweise herbeigeführte westeuropäische Integration auf freiwilliger Basis erfolgte, während die Staaten Osteuropas über Jahrzehnte hinweg mit der latent stets vorhandenen Androhung von militärischem Zwang zusammen gehalten wurden. Zahlreiche Volksgruppen bzw. Minderheiten in Osteuropa haben nunmehr die Gelegenheit erhalten und genutzt, einen eigenen Staat zu gründen, so daß die Minderheitenproblematik in einem anderen Lichte erscheint bzw. regional entfällt118. Umgekehrt könnte Westeuropa durch den europäischen Einigungsprozeß zunehmend Minderheitenprobleme bekommen. Festzuhalten bleibt schließlich, daß Staatsangehörige der Gemeinschaft im „Unionsausland“ eine andere Rechtstellung haben, als Nicht-Unionsbürger. 3. „Religiöse“ Minderheiten Angesichts der Akzeptanz der in Deutschland vorherrschenden Konfessionszugehörigkeit zur katholischen oder evangelischen Kirche stellt sich diesbezüglich kein unmittelbares Minderheitenproblem. Gleichwohl zeigen die Beschwerden einzelner Bürger gegen das frühe Kirchenglockengeläut119 und die umstrittene Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur Anbringung von Kruzifixen in bayerischen Schulen120, daß auch hier Konflikte zwischen Mehrheit und Minderheit entstehen können. Die ablehnende Haltung gegenüber einzelnen religiösen Betätigungsformen kann darauf beruhen, daß der Betroffene einer anderen Religionsgemeinschaft angehört, die sich gegenüber den „großen Kirchen“ in einer Minderheitenposition befindet. Sie kann aber auch auf einer generellen Ablehnung der als störend empfundenen kirchlichen Betätigungen basieren, so daß sich auch Abwehr-

118

Zum Selbstbestimmungsrecht der Völker: Dritter Teil, 8. Kapitel II. U. Mager, Rn. 65 zu Art. 4, in: I. v. Münch/P. Kunig, Grundgesetz-Kommentar I, 5. Aufl. 2000, m. w. Nw.; A. Hense, Glockenläuten und Uhrenschlag, 1998, S. 23 ff. 120 BVerfGE 93, 1 ff.; vgl. dazu ausführlich Zweiter Teil, 7. Kapitel II. 2. 119

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1. Teil: „Minderheit‘‘ als Rechtsproblem

ansprüche nicht-religiöser Minderheiten gegenüber den Äußerungen der Mehrheitsreligionen ergeben können. Ein weiterer für die Bundesrepublik Deutschland bedeutsamer Problembereich ergibt sich aus dem Verhältnis zu anderen Religionen, wie etwa zu jüdisch oder islamisch geprägten Glaubensgemeinschaften. Ferner wird zwischen solchen Religionsgemeinschaften unterschieden, die innerhalb oder außerhalb Deutschlands eine lange Tradition aufweisen und anderen „neuen Religionen“, die erst kürzlich entstanden sind oder künftig gegründet werden. Die in den letzten Jahrzehnten aus aller Welt nach Europa eingewanderten Menschen haben nicht nur unterschiedliche Lebensweisen und Sprachen, sondern auch ihre religiösen Überzeugungen mitgebracht und beibehalten. Einige Besonderheiten ihrer Religionsausübung stoßen bei Teilen der deutschen Bevölkerung auf Unverständnis. Dies gilt insbesondere für den Islam121. Sichtbarster Ausdruck muslimischer Religionsausübung ist die Verpflichtung der Frauen, ein Kopftuch zu tragen, das sogenannte Schächten von Wirbeltieren oder der Bau von Moscheen. Soweit Teile der oben (2.) genannten Ausländergruppen sich sowohl hinsichtlich der Nationalität, als auch durch ihre Religion, von der Mehrheitsbevölkerung unterscheiden, kommt es zu einer Überschneidung. Sie befinden sich nicht nur in ethnischer, sondern auch in religiöser Hinsicht in einer Minderheitenposition. Eine strukturelle Parallelität zu den „neuen“ ethnischen Minderheiten ergibt sich aus der Offenheit der Rechtsordnung. Die Freiheit zur Gründung neuer Glaubensgemeinschaften ermöglicht die Entstehung zahlreichen Vereinigungen, die sich als „Minderheitenreligionen“ etablieren können. Der Phantasie sind in bezug auf die denkbaren Glaubensinhalte und daraus folgende Glaubensbetätigungen, die sie sich zu eigen machen können, kaum Grenzen gesetzt. 4. „Gesellschaftliche Randgruppen“ Unter der Sammelbezeichnung „gesellschaftliche Randgruppen“ lassen sich wiederum recht unterschiedliche soziale Gegebenheiten erfassen. Sowohl durch Selbst- als auch durch Fremdwahrnehmung können soziale Unterschiede zum Abgrenzungskriterium von Mehrheit und Minderheit werden. Bereits einleitend wurde dargelegt, daß sich der Minderheitenbegriff gerade in diesem Bereich öffnen muß. Beispielhaft kann zunächst der Kreis der Homosexuellen angeführt werden, der nicht nur im alltäglichen, sondern gelegentlich auch im juristischen Sprachgebrauch als Minderheit geführt wird122. Ging es früher nach den Erfahrungen mit der nationalsoziali121 122

Vgl. dazu noch Zweiter Teil, 7. Kapitel II. 1. So z. B. R. Zuck, Die schwule Braut, NJW 1995, S. 175.

1. Kap.: Fallgruppenübersicht

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stischen Herrschaft darum, Homosexuelle vor Verfolgung und Diskriminierung zu schützen, so stehen heute zunehmend Statusfragen im Vordergrund. Dabei geht es z. B. um die Anerkennung homosexueller Partnerschaften als „Ehe“ i. S. d. Art. 6 Abs. 1 GG123. Die zweite exponierte Gruppe ist die der Behinderten, der lange Zeit keine besondere (verfassungs-) rechtliche Aufmerksamkeit geschenkt wurde124. Das änderte sich mit der Herstellung der deutschen Einheit. Zu den wenigen Änderungen, die anläßlich der Vereinigung durch die Gemeinsame Verfassungskommission schließlich vorgeschlagen und im Verfassungsänderungsverfahren die erforderlichen Mehrheiten erhielten, gehörte die Einführung eines Benachteiligungsverbots für Behinderte in Art. 3 Abs. 3 GG125. Die vorstehende Übersicht über die thematisch in Betracht kommenden Minderheiten veranschaulicht bereits deutlich, daß es sich bei dem hier gewählten Untersuchungsgegenstand um eine vielschichtige und teilweise sehr heterogene Materie handelt, die sich möglicherweise jeder dogmatischen Abstrahierung entzieht126. Was verbindet, so könnte zugespitzt gefragt werden, die im osteuropäischen Ausland lebenden Deutschen mit den Homosexuellen in Deutschland? Welche Gemeinsamkeit hat die parlamentarische Opposition mit den Gastarbeitern? Die Verknüpfung kann nur auf einer fundamentalen Ebene erfolgen. Sie setzt beim Verhalten des Menschen gegenüber seinen Mitmenschen an. Eine Gesellschaft, die keine Rücksicht auf die Interessen ihrer Minderheiten nimmt und nur nach den Vorgaben der Mehrheit verfährt, riskiert den Rückfall in die Barbarei. Minderheitenschutz ist insoweit auch eine auf dem Toleranzgedanken aufbauende Kulturerrungenschaft. Das alle genannten Erscheinungen zusammenfassende Band ist also in der sich stets aktualisierenden Herausforderung an die Gemeinschaft zu sehen, auf welche Weise sie Situationen, in denen sich Minderheit und Mehrheit gegenüberstehen, löst127. Das betrifft einerseits das Miteinander 123

Dritter Teil, 9. Kapitel II. 4. b). Vgl. immerhin „Gesetz zur Sicherung der Eingliederung Schwerbehinderter in Arbeit, Beruf und Gesellschaft“ (Schwerbehindertengesetz – SchwbG) i. d. F. vom 26. August 1986, BGBl. I, S. 1421. 125 Vgl. Zweiter Teil, 6. Kapitel II. 3. 126 So G. Erler, „Minderheiten“, in: Strupp-Schlochauer, Wörterbuch des Völkerrechts, 1961, S. 528; vgl. auch D. Eglin, Demokratie und Minderheiten, 1998, S. 138 ff. 127 Dem Toleranzgedanken können dabei unterschiedliche Konzeptionen zugrunde liegen. Innerhalb der Konzeption der Erlaubnistoleranz gestattet die Mehrheit der Minderheit bloß nach ihren Überzeugungen zu leben. Dort, wo die Kräfteverhältnisse es zulassen, dient die auf Koexistenz ausgerichtete Toleranz der Friedenssicherung, da die Tolerierenden zugleich auch Tolerierte sind. Weitergehend ist die Konzeption des Respekts des jeweils anderen auf der Grundlage des Gleichheits124

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1. Teil: „Minderheit‘‘ als Rechtsproblem

im Alltag und andererseits die Schaffung normativer Vorgaben als Sollensbasis für den Umgang mit Minderheiten. 2. Kapitel

Definition des Minderheitenbegriffs I. Wortsinn Im 1. Kapitel wurde das Vorhandensein einer mehr oder weniger festumrissenen Vorstellung vom Begriff der „Minderheit“ als gegeben vorausgesetzt. Eine substantiierte Betrachtung der dort angedeuteten Schwierigkeiten, die sich bei der Erfassung von Personengruppen als Minderheit ergeben, kommt jedoch nicht ohne eine eingehendere begriffliche Klärung aus. Diese hat beim Wortsinn zu beginnen. Etymologisch betrachtet, stellt das Wort „Minderheit“ das Abstraktum von „minder“ dar. Das germanische „minder“ ist verwandt mit den lateinischen Wörtern „minus/minor“ und „minimus“ und ist aus dem Mittelhochdeutschen „minre, minner“ abgeleitet. Inzwischen wurde es aber weitgehend durch das als Synonym bzw. als Komparativ verwendete Wort „weniger“ verdrängt128. Ausgehend vom Wortstamm ist unter „Minderheit“ daher zunächst einmal nur ein „zahlenmäßig kleinerer Teil einer Gesamtheit“ zu verstehen129. „Minderheit“, lateinisch „Minorität“, führt hinüber zur Minderzahl und steht damit in untrennbarem Zusammenhang mit den Begriffen Mehrzahl bzw. Mehrheit. Nur unter der Voraussetzung, daß es eine Mehrheit als „größerer Teil einer bestimmten Anzahl von Personen“130 geben kann, kann gedankens und die darüber hinausgehende Vorstellung der Wertschätzung von Minderheiten (ausführlich R. Forst, Vier Konzeptionen der Toleranz, in: M. Kaufmann, Integration oder Toleranz?, 2001, S. 106 ff.) 128 Vgl. jeweils zum Stichwort „minder“: F. Kluge, Etymologisches Wörterbuch, 1995, S. 560; H. Paul, Deutsches Wörterbuch, 1960, S. 404; R. Klappenbach/W. Steinitz, Wörterbuch der deutschen Gegenwartssprache, 1975, S. 2510; Duden, Etymologie, 1963, S. 441. 129 Vgl. jeweils zum Stichwort „Minderheit“: M. G. Schmidt, Wörterbuch zur Politik, 1995, S. 606; R. Klappenbach/W. Steinitz, Wörterbuch der deutschen Gegenwartssprache, 1975, S. 2510; Duden, Deutsches Universalwörterbuch, 1989, S. 1017; Duden, Das große Wörterbuch der deutschen Sprache, 1994, S. 2264; Brockhaus/ Wahrig, Deutsches Wörterbuch, 1982, S. 678; G. Kempcke, Handwörterbuch der deutschen Gegenwartssprache, 1984, S. 779. 130 Vgl. jeweils zum Stichwort „Mehrheit“: M. G. Schmidt, Wörterbuch zur Politik, 1995, S. 592; R. Klappenbach/W. Steinitz, Wörterbuch der deutschen Gegenwartssprache, 1975, S. 2476; Duden, Das große Wörterbuch der deutschen Sprache, 1994, S. 2231; Brockhaus/Wahrig, Deutsches Wörterbuch, 1982, S. 631; G. Kempcke, Handwörterbuch der deutschen Gegenwartssprache, 1984, S. 769.

2. Kap.: Definition des Minderheitenbegriffs

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es auch eine Minderheit geben. Minderzahl, Minderheit und Minorität bzw. Mehrzahl, Mehrheit und Majorität meinen hier jeweils für sich dasselbe. Deshalb verwundert es nicht, daß aus staatsrechtlicher bzw. politikwissenschaftlicher Sicht die sich bei Abstimmungen bzw. Wahlen notwendigerweise ergebende Minderzahl als Minderheit bezeichnet wird. Minderheit ist hier im Grunde ein relationaler Verfahrensbegriff: Steht der Bezugsrahmen, d. h. in der Regel die Gruppe der Stimmberechtigten, fest, werden im formalisierten Verfahren „Gewinner“ und „Verlierer“ ermittelt. Bereits ein Unterschied von einer Stimme kann beide voneinander trennen. Die Unterscheidung zwischen Mehrheit und Minderheit erfolgt durch reines Abzählen, ohne daß es für die Ermittlung auf Inhalte ankommt. Einzige Voraussetzung ist die Festlegung der maßgebenden „Gesamtheit“, deren Teil ermittelt werden soll. Deshalb muß eine Minderheit stets im Blick auf die getroffene Auswahl der Gesamtheit gesehen werden. Neben den im Abschnitt Minderheiten „des ausgehenden 20. Jahrhunderts“ erwähnten Personen, die sich aufgrund ihrer besonderen Lebenseinstellung oder ihres persönlichen Schicksals von der Mehrheit unterscheiden, werden sodann diejenigen, die aufgrund ihrer anderen Religion, Rasse, Sprache oder Volkszugehörigkeit „einen zahlenmäßig kleineren Teil einer Gesamtheit“ bilden, als Minderheit bezeichnet. In beiden angesprochenen Bereichen handelt es sich nicht mehr um einen bloß formalen Minderheitenbegriff. Hinzugetreten sind materielle Kriterien, wie z. B. die Religionszugehörigkeit oder die Ethnizität. Materielle Kriterien, die den Minderheitenstatus begründen, können aus dem Begriff selbst nicht abgeleitet werden. Dessen Inhalt beschränkt sich, wie aufgezeigt, auf die zahlenmäßige Unterlegenheit. Vor diesem Hintergrund ist nachfolgend das völkerrechtliche Minderheitenverständnis näher zu betrachten.

II. Völkerrechtliches Begriffsverständnis 1. Der gescheiterte Versuch einer Legaldefinition Die Erörterung des völkerrechtlichen Minderheitenbegriffs muß von der Feststellung ausgehen, daß dem Völkerrecht keine Legaldefinition von „Minderheiten“ entnommen werden kann. Die Völkergemeinschaft hat zwar 1966 den Minderheiten im Internationalen Pakt über bürgerliche und politische Rechte (IPBPR) mit Art. 27 einen besonderen Artikel gewidmet, aber den Begriff der Minderheit selbst offen gelassen bzw. vorausgesetzt. Dabei gab es bereits während der Völkerbund-Ära erste Definitionsbemühungen, die nach dem Ende des 2. Weltkrieges verstärkt auflebten, so daß konkrete Vorschläge zur Verfügung standen131. Dennoch heißt es in Art. 27 IPBPR nur: „In Staaten mit ethnischen, religiösen oder sprachlichen Minderheiten

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1. Teil: „Minderheit‘‘ als Rechtsproblem

darf Angehörigen solcher Minderheiten nicht das Recht vorenthalten werden, gemeinsam mit anderen Angehörigen ihrer Gruppe ihr eigenes kulturelles Leben zu pflegen, ihre eigene Religion zu bekennen und auszuüben oder sich ihrer eigenen Sprache zu bedienen“132. Daraus ist zu folgern, daß das Absehen von einer Legaldefinition beabsichtigt war. Dessen ungeachtet gab es in der Folgezeit einige Versuche, eine Minderheitendefinition zu etablieren. So hat Francesco Capotorti Ende der siebziger Jahre als Sonderberichterstatter der Unterkommission der UN-Menschenrechtskommission einen vielbeachteten Bericht über die Ergebnisse der Kommissionsarbeit vorgelegt. Dieser enthält für den Begriff der Minderheit in Art. 27 IPBPR nachfolgenden Definitionsvorschlag: „A group numerically inferior to the rest of the population of a State, in a nondominant position, whose members – being nationals of the State – possess ethnic, religious or linguistic characteristics differing from those of the rest of the population and show, if only implicitly, a sense of solidarity, directed towards preserving their culture, traditions, religion or language“133.

Danach setzt das vorgeschlagene Minderheitenbegriffsverständnis für Art. 27 IPBPR in Übereinstimmung mit der oben ermittelten Wortbedeutung zunächst eine im Hinblick auf den Rest einer Staatsbevölkerung zahlenmäßig unterlegene Gruppe von Menschen voraus. Darüber hinaus werden aber weitere Voraussetzungen aufgestellt: (a) Sie dürfen keine beherrschende Stellung einnehmen; (b) sie müssen sich durch ethnische, religiöse oder sprachliche Merkmale von der Mehrheit unterscheiden; (c) sie müssen die Staatsangehörigkeit im Aufenthaltsstaat haben; (d) und sie müssen, zumindest implizit, ein Gefühl der Solidarität zeigen, das auf die Bewahrung der eigenen Kultur, der eigenen Traditionen, der eigenen Religion oder der eigenen Sprache gerichtet ist134. Der Bericht der von Francesco Capotorti geleiteten Arbeitsgruppe führte mit einiger zeitlicher Verzögerung zur Minderheitendeklaration der UN-Generalversammlung von 1992. Weder der Definitionsvorschlag von Capotorti, noch ein diesen weiter entwickelnder Vorschlag des Kommissionsmitgliedes Jules Deschênes135 von 1985 ist dort aufgegriffen worden136. Trotz oder vielleicht gerade wegen der mit einer Definition verbundenen Schwie131

Vgl. dazu insbesondere F. Ermacora, Der Minderheitenschutz im Rahmen der Vereinten Nationen, 1988, S. 23 ff. sowie O. Kimminich, Rechtsprobleme der polyethnischen Staatsorganisation, 1985, S. 96 ff. 132 BGBl. II v. 20.11.1973, S. 1533. 133 Vgl. F. Capotorti, Study on the Rights of Persons belonging to Ethnic, Religious and Linguistic Minorities, 1991, S. 96, para. 568 = UN Doc. E/CN.4/Sub.2/ 384/Rev.1. 134 F. Capotorti, Die Rechte der Angehörigen von Minderheiten, VN 1980, S. 113 (118 Anm. 30).

2. Kap.: Definition des Minderheitenbegriffs

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rigkeiten wurde sowohl im Entwurf137 als auch in der Erklärung der Generalversammlung vom 18. Dezember 1992 über die Rechte von Personen, die nationalen oder ethnischen, religiösen und sprachlichen Minderheiten angehören138, auf eine Definition des Minderheitenbegriffs verzichtet. Auch der Versuch, im Rahmen des Europarates den Minderheitenbegriff einer Definition zuzuführen, ist bisher gescheitert139. Art. 1 des letztlich nicht angenommenen Entwurfes der Parlamentarischen Versammlung des Europarates für ein „Minderheitenrechtliches Zusatzprotokoll zur Europäischen Menschenrechtskonvention“ von 1993 sah eine im wesentlichen der Definition Capotortis gleichende, aber detailliertere Begriffsbestimmung vor. Danach sollte der Ausdruck „nationale Minderheit“ eine Gruppe von Personen in einem Staat bezeichnen, die (a) im Hoheitsgebiet dieses Staates ansässig und dessen Staatsbürger sind; (b) langjährige, feste und dauerhafte Verbindungen zu diesem Staat aufrechterhalten; (c) besondere ethnische, kulturelle, religiöse oder sprachliche Merkmale aufweisen; (d) ausreichend repräsentativ sind, obwohl ihre Zahl geringer ist als die der übrigen Bevölkerung diese Staates oder einer Region dieses Staates; (e) von dem Wunsch beseelt sind, die für ihre Identität charakteristischen Merkmale, insbesondere ihre Kultur, ihre Traditionen, ihre Religion oder ihre Sprache, gemeinsam zu erhalten. Verabschiedet wurde schließlich im November 1994 das Rahmenübereinkommen des Europarats zum Schutz nationaler Minderheiten, in dem wiederum bewußt auf eine Definition verzichtet wurde140. In den Erläuterungen zu den Bestimmungen des Rahmenübereinkommens wurde darauf hingewiesen, daß die Bezugnahme auf Art. 27 135

„Eine Gruppe von Bürgern eines Staates, die eine zahlenmäßige Minderheit darstellen und eine nicht herrschende Position im Staate haben, sind eine Minderheit, wenn ihnen ethnische, religiöse oder sprachliche Charakteristika zukommen, die sie von jenen der Mehrheit der Bevölkerung unterscheiden, und die ein Gefühl der wechselseitigen Solidarität haben, das sie, wenn auch stillschweigend mit einbegriffen, durch einen kollektiven Überlebenswillen ausdrücken und dessen Ziel es ist, Gleichheit mit der Mehrheit in Fakten und Recht zu erlangen“, UN Doc.E/CN.4/ Sub.2/1985/31, S. 30, para 181; vgl. F. Ermacora, Nationale Minderheiten – das Definitionsproblem, in: K. Müller, Minderheiten im Konflikt, 1993, S. 43. 136 Vgl. dazu G. Brunner, Minderheiten und Recht: Die völkerrechtliche Lage, in: V. Heuberger/O. Kolar/A. Suppan/E. Vyslonzil, Nationen, Nationalitäten, Minderheiten, 1994, S. 46 ff. 137 Vgl. F. Ermacora, Späte Einsichten – Der Entwurf der UN-Erklärung zum Minderheitenschutz, VN 1992, S. 149 ff. 138 Res. 47/135. 139 H. Klebes, Rechtsschutz von Minderheiten – Zu den Arbeiten des Europarats, in: D. Blumenwitz/H. v. Mangoldt, Fortentwicklung des Minderheitenschutzes und der Volksgruppenrechte in Europa, 1992, S. 58; ders., Der Entwurf eines Minderheitenprotokolls zur EMRK, EuGRZ 1993, S. 148 ff.; L. Steiner, Die Entwicklung des Minderheitenschutzes im Rahmen des Europarates, in: D. Blumenwitz/G. Gornig, Minderheiten- und Volksgruppenrechte in Theorie und Praxis, 1993, S. 37.

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1. Teil: „Minderheit‘‘ als Rechtsproblem

IPBPR „keine Definition der nationalen Minderheiten, die in diesen Texten enthalten sein könnte“, einschließt141. 2. Erforderlichkeit einer Minderheitendefinition Haben die Bemühungen um eine Minderheitendefinition142 bislang nicht zu einem allseits anerkannten Minderheitenbegriff geführt143, so ist zu überdenken, ob es überhaupt einer Definition bedarf oder ob die Vereinten Nationen bzw. der Europarat auch ohne eine solche auskommen144. Mög140 Rahmenübereinkommen des Europarats zum Schutz nationaler Minderheiten, BGBl. II v. 29.07.1997, S. 1408 ff. sowie EuGRZ 1995, S. 268 ff.; vgl. dazu H. Klebes, a. a. O., S. 262 ff.; R. Goßmann, Das neue Rahmenübereinkommen des Europarats zum Schutz nationaler Minderheiten – Möglichkeit und Grenzen, in: D. Blumenwitz/G. Gornig, Rechtliche und politische Perspektiven deutscher Minderheiten und Volksgruppen, 1995, S. 63 ff.; R. Hofmann, Minderheitenschutz in Europa, 1995, S. 199 ff. 141 Erläuternder Bericht zum Rahmenübereinkommen zum Schutz nationaler Minderheiten, Absatz 26, abgedruckt in: EuGRZ 1995, S. 271 (273). 142 Neben den bereits genannten Definitionsansätzen sei hier noch auf folgende hingewiesen: Der Konventionsentwurf der umfassendsten Minderheitenrepräsentation Europas der Föderalistischen Union Europäischer Volksgruppen (FUEV) und der Österreichische Entwurf eines Zusatzprotokolls zur Europäischen Menschenrechtskonvention zum Schutz von Volksgruppen vom 26. November 1991 enthalten eine Definition des Volksgruppenbegriffs; Art. 1 der Europäischen Charta der Regional- oder Minderheitensprachen vom 5. November 1992, BGBl. II v. 16.07.1998, S. 1314 ff. enthält eine Definition der „Regional- oder Minderheitensprachen“; vgl. auch aus dem Schrifttum: F. Ermacora, Nationale Minderheiten – das Definitionsproblem, in: K. Müller, Minderheiten im Konflikt, 1993, S. 42 ff.; O. Kimminich, Rechtsprobleme der polyethnischen Staatsorganisation, 1985, S. 96 ff.; R. Oxenknecht, Der Schutz ethnischer, religiöser und sprachlicher Minderheiten in Art. 27 des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte vom 16. Dezember 1966, 1988, S. 91 ff.; R. Hofmann, Minderheitenschutz in Europa, 1995, S. 219 ff. (Dokumentenanhang). 143 Vgl. statt vieler: G. Brunner, Nationalitätenprobleme und Minderheitenkonflikte in Osteuropa, 1996, S. 21 m. w. Nw.; D. Murswiek, Schutz der Minderheiten in Deutschland, in: J. Isensee/P. Kirchhof, HStR VIII, 1995, § 201, Rn. 7; E. Klein, Der Status des deutschen Volkszugehörigen und die Minderheiten im Ausland, in: J. Isensee/P. Kirchhof, HStR VIII, 1995, § 200, Rn. 42; F. Ermacora, Der Minderheitenschutz im Rahmen der Vereinten Nationen, 1988, S. 23 ff.; ders., Späte Einsichten – Der Entwurf der UN-Erklärung zum Minderheitenschutz, VN 1992, S. 149; O. Kimminich, Rechtsprobleme der polyethnischen Staatsorganisation, 1985, S. 96 ff.; P. Thornberry, International Law and the Rights of Minorities, 1991, S. 141 ff. (164). 144 Nach der Einschätzung von F. Ermacora, Späte Einsichten – Der Entwurf der UN-Erklärung zum Minderheitenschutz, VN 1992, S. 149, sei diese Auffassung wohl vorherrschend gewesen. Vgl. auch F. Capotorti, „Minorities“, in: Bernhardt, Encyclopaedia of Public International Law, Bd. 8, 1985, S. 385 (386).

2. Kap.: Definition des Minderheitenbegriffs

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licherweise reichen ja die vorhandenen Definitionsversuche als Arbeitsgrundlage auf der Kodifizierungsebene aus, während Zweifelsfragen im Rahmen der Einzelfallösung zu klären wären. Zumindest läßt sich angesichts des faktisch vorhandenen Minderheitenschutzes nicht ohne weiteres behaupten, daß ohne Definition ein Schutz von Minderheiten nicht möglich sei. Aber ohne eine klare Minderheitendefinition ist es schwierig, im Einzelfall konkrete Entscheidungen zu treffen145. Dann nämlich ist zu fragen, wer als Rechtssubjekt der behaupteten bzw. bestehenden Rechte gelten soll146. Überdies eröffnet das Fehlen einer Definition einzelnen Staaten die Möglichkeit, die Existenz von Minderheiten in ihrem Hoheitsgebiet zu leugnen, um sich ihrer rechtlichen Bindungen zu entziehen147. Die Schwierigkeit einer Begriffsbestimmung kann aber auch zum Vorwand genommen werden, weitere Kodifikationen zum Minderheitenrecht in Ermangelung der Feststellbarkeit der betroffenen Personenkreise, zum Scheitern zu bringen148. Ein Verzicht auf eine klare Begriffsbestimmung könnte u. U. in Bereichen in Betracht kommen, in denen lediglich unverbindliche Absichtserklärungen existieren. Wenn aber – wie in Artikel 27 IPBPR oder dem Rahmenübereinkommen des Europarats – konkrete Schutzrechte vereinbart werden, dann sollte das Minderheitenrecht nicht der jeweiligen Einzelfallentscheidung bzw. den nationalstaatlichen Egoismen überlassen bleiben. Um so mehr überrascht es, daß das Rahmenübereinkommen des Europarats in Abschnitt II 145 So hält F. Ermacora, Der Minderheitenschutz im Rahmen der Vereinten Nationen, 1988, S. 39, das Wissen um die Bedeutung des Minderheitenbegriffs für die Kodifizierungsaufgaben der Vereinten Nationen, für die Behandlung von Staatenberichten in Verfahren vor dem Menschenrechtsausschuß oder dem Ausschuß für die Beseitigung der Rassendiskriminierung, für die Lösung von Staatenkonflikten, für die Behandlung von Fällen schwerwiegender und systematischer Menschenrechtsverletzungen oder für die Entscheidung in Einzelfällen für unabdingbar. 146 Vgl. E.-J. v. Studnitz, Minderheitenschutz im KSZE-Prozeß, in: D. Blumenwitz/H. v. Mangoldt, Neubestätigung und Weiterentwicklung von Menschenrechten und Volksgruppenrechten in Mitteleuropa, 1991, S. 24; D. Blumenwitz, Minderheiten- und Volksgruppenrecht: Aktuelle Entwicklung, 1992, S. 28. 147 F. Capotorti, Die Rechte der Angehörigen von Minderheiten, VN 1980, S. 113 (117); D. Blumenwitz, Minderheiten- und Volksgruppenrecht: Aktuelle Entwicklung, 1992, S. 26; H.-J. Heintze, Selbstbestimmungsrecht und Minderheitenrechte im Völkerrecht, 1994, S. 188; E.-J. v. Studnitz, Minderheitenschutz im KSZE-Prozeß, in: D. Blumenwitz/H. v. Mangoldt, Neubestätigung und Weiterentwicklung von Menschenrechten und Volksgruppenrechten in Mitteleuropa, 1991, S. 24. Als Beispiel hierfür wird regelmäßig die Haltung Frankreichs zu Art. 27 IPBPR angeführt, wonach es in Frankreich keine Minderheiten gibt; vgl. auch M. Nowak, UNO-Pakt über bürgerliche und politische Rechte und Fakultativprotokoll: CCPR-Kommentar, 1989, Rdnr. 10 zu Art. 27. 148 So H.-J. Heintze, Selbstbestimmungsrecht und Minderheitenrechte im Völkerrecht, 1994, S. 188.

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1. Teil: „Minderheit‘‘ als Rechtsproblem

sechzehn Artikel mit Minderheitenschutzrechten enthält, aber offen läßt, wer Träger dieser Rechte ist. Im Interesse der Rechtsanwendungsgleichheit und der Rechtssicherheit149 bedarf es einer Definition des Minderheitenbegriffs, der die Betroffenen ihre Rechte und gegebenenfalls auch ihre Pflichten entnehmen können. Der Grund für das Fehlen einer allgemein gültigen Definition liegt also nicht in ihrer Entbehrlichkeit, sondern ist auf den Umstand zurückzuführen, daß die bisherigen Definitionsversuche nicht konsensfähig waren150. Selbst Francesco Capotorti zweifelte daran, daß seine Definition die Zustimmung einer großen Mehrheit von Staaten finden könnte151. Diese Erkenntnis sollte aber nicht zur Resignation führen, sondern vielmehr als Ansporn empfunden werden, die Definitionsfrage sowohl inhaltlich als auch in der politischen Umsetzung voranzutreiben. Die Hauptschwierigkeiten, die mit der Erarbeitung einer Definition einhergehen, sind damit bereits angedeutet. Zunächst gilt es in materieller Hinsicht zu klären, welche Merkmale eine Personengruppe erfüllen muß, damit sie als Minderheit gelten kann. Sodann bedarf es der Anerkennung der Definition durch die Staatengemeinschaft. Erfahrungsgemäß sind, wie Felix Ermacora wohl zu Recht festgestellt hat, die Kodifizierungen der Vereinten Nationen meist das Ergebnis eines Kompromisses152. Das gilt in gleicher Weise für die Arbeiten des Europarats. Allein dieser Umstand läßt vermuten, daß auch künftige Definitionsbemühungen, die detaillierte Regelungen enthalten, am nicht zu erreichenden Konsens scheitern werden. Erschwerend kommt hinzu, daß mit der Schaffung von Minderheitenrechten bereits „Rechtsfakten“ geschaffen wurden. Der bisherige Verzicht auf eine exakte Erfassung der Personenkreise auf die das bestehende Minderheitenrecht anzuwenden ist, hat in ein Dilemma geführt: Zunächst wurde unter Ausklammerung der Definitionsfrage einem unbestimmten Personenkreis eine besondere Rechtsstellung eingeräumt, was möglicherweise der einzige Weg war, um überhaupt Minderheitenrechte formulieren zu können. Spätere Definitionsansätze müssen nun aber die Konsequenzen dieses Weges in ihre Überlegungen miteinbeziehen. Personen, die 149 Auf den Aspekt der Rechtssicherheit hat bereits F. Ermacora, Der Minderheitenschutz im Rahmen der Vereinten Nationen, 1988, S. 40, hingewiesen; vgl. zur Erforderlichkeit einer Definition auch R. Oxenknecht, Der Schutz ethnischer, religiöser und sprachlicher Minderheiten in Art. 27 des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte vom 16. Dezember 1966, 1988, S. 95 ff. 150 So auch die ausdrückliche Feststellung in Absatz 12 des Erläuternden Berichts zum Rahmenübereinkommen des Europarats zum Schutz nationaler Minderheiten, abgedruckt in: EuGRZ 1995, S. 271 (272). 151 F. Capotorti, Die Rechte der Angehörigen von Minderheiten, VN 1980, S. 113 (117). 152 F. Ermacora, Späte Einsichten – Der Entwurf der UN-Erklärung zum Minderheitenschutz, VN 1992, S. 149 (150).

2. Kap.: Definition des Minderheitenbegriffs

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unter den Begriff der Minderheit fallen, erhalten automatisch alle Minderheitenrechte. Mithin müssen die Personenkreise, denen die bereits bestehenden Rechte vorenthalten werden sollen, bereits in und mit der Definition ausgeschlossen werden. Daher würde ein konsensfähiger Minderheitenbegriff aufgrund der durch nationale Befindlichkeiten bedingten vielen Vorbehalte und der daraus folgenden großen Anzahl von Ausgrenzungen sehr lang und damit prinzipiell unpraktikabel werden. Damit besteht die Gefahr, daß sich weder eine Definition durchsetzt, noch eine differenzierte Behandlung konkreter Gruppen möglich wird. Denkbar ist aber auch eine grundsätzliche Neuordnung des Minderheitenrechts z. B. im Rahmen einer eigenständigen umfassenden Kodifizierung. Diese könnte auch die besonderen Probleme der Volksgruppen153 und der „neuen“ Minderheiten aufgreifen. 3. Analyse der klassischen Definitionselemente Nach diesen grundsätzlichen Überlegungen zum Definitionsproblem ist nunmehr eine genauere Betrachtung der in den bisherigen Definitionsversuchen regelmäßig aufgegriffenen Merkmale geboten. Die Durchsicht der vom Schrifttum in Anlehnung an den Definitionsvorschlag von Francesco Capotorti diskutierten Merkmale ergibt eine Reihe stets wiederverwendeter Elemente, die erwartungsgemäß im einzelnen zahlreiche Zweifelsfragen aufwerfen. a) „Zahlenmäßige Unterlegenheit“ Voraussetzung für einen Definitionsversuch ist zunächst die Festlegung eines Bezugsrahmens zur Feststellung von Mehrzahl und Minderzahl. Die in Betracht kommenden Personengruppen, die geschlossen in einzelnen Regionen leben, bilden dort die Mehrheit, im Verhältnis zur Bevölkerung des Gesamtstaates befinden sie sich aber gleichwohl in der Minderzahl. Beispielhaft sei hier auf die Situation der Südtiroler in Italien verwiesen, die in Südtirol die Mehrheit bilden154. Mithilfe von letztlich willkürlichen Begrenzungen des Blickwinkels auf bestimmte Regionen kann die Existenz einer Minderheit nicht überzeugend verneint werden. Die Minderzahl ist mithin bezogen auf die Gesamtzahl der Bevölkerung des betroffenen Staates zu ermitteln. 153

Zur Vermeidung des teilweise als diskriminierend empfundenen Minderheitenbegriffs könnte dieser dann auch durch andere ersetzt werden, vgl. dazu 1. Kapitel II. 154 Vgl. R. Hofmann, Minderheitenschutz in Europa, 1995, S. 98 ff.; K. OellersFrahm, Die rechtliche Stellung der Minderheiten in Italien, in: J. Frowein/R. Hofmann/S. Oeter, Das Minderheitenrecht europäischer Staaten, Teil 1, 1993, S. 192 ff.

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1. Teil: „Minderheit‘‘ als Rechtsproblem

Im Zusammenhang mit dem bereits im vorigen Kapitel vorgestellten Volksgruppenbegriff ergab sich das Problem, ob bestimmte Volksgruppen ab einer gewissen Größe aus dem Minderheitenbegriff herausfallen, weil zwischen den einzelnen Volksgruppen nur geringfügige zahlenmäßige Unterschiede bestehen. Aus methodologischer Hinsicht ergeben sich hier zwei Alternativen: Entweder genügt es, wie bei parlamentarischen Abstimmungen, daß jeder numerische – mithin auch der geringfügigste – Unterschied die Minderzahl von der Mehrzahl trennt oder es ist ein Unterschied zwischen Mehrheits- und Minderheitsbevölkerung zu fordern, der ein gewisses quantitativ bestimmtes Maß erreicht hat. Für die letztere Ansicht spricht, daß der Viel- oder Mehrvölkerstaat im Grunde kein Minderheitenstaat 155, sondern ein Staat mit zahlenmäßig jeweils unterschiedlich großen Volksgruppen ist156. Eine materielle Gewichtung führt jedoch zu erheblichen Abgrenzungsschwierigkeiten. Während sich die reine Minderzahl objektiv durch Abzählen ergibt, würde es subjektiver Wertungen darüber bedürfen, ab welcher Größenordnung eine Volksgruppe als eine „Gruppe unter Gruppen“ und nicht mehr als Minderheit zu gelten hat. Exakte Grenzen lassen sich hier kaum ziehen, so daß im Einzelfall die Qualifikationsentscheidung den Willkürvorwurf auf sich ziehen würde. Da sich aus dem Erfordernis „zahlenmäßiger Unterlegenheit“ diese Grenzziehung ohnehin nicht ableiten läßt, sollte das numerische Merkmal nicht interpretatorisch überstrapaziert werden, so daß am formalisierten Feststellungsverfahren festzuhalten ist157. Entsprechend gilt dies für die Überlegung, ob der Minderheitenstatus nur denjenigen zugute kommen soll, die ausreichend repräsentiert sind. In diesem Fall wäre ein gewisses personelles Untermaß festzulegen, das zahlenmäßig überschritten werden müßte158. Zu denken wäre hier z. B. an ein pro155

Vgl. oben 1. Kapitel II. s. auch O. Kimminich, Rechtsprobleme der polyethnischen Staatsorganisation, 1985, S. 102 ff.; a. A. J. Niewerth, Der kollektive und der positive Schutz von Minderheiten und ihre Durchsetzung im Völkerrecht, 1996, S. 34. 157 Vgl. dazu die von A. Eide erstellte Arbeitsdefinition in einem weiteren Bericht der Unterkommission der UN-Menschenrechtskommission aus dem Jahre 1993: „For the purpose of this study, a minority is any group of persons resident within a sovereign State which constitutes less than half the population of the national society and whose members share common characteristics of an ethnic, religious or linguistic nature that distinguish them from the rest of the population“, UN Doc.E/CN.4/Sub.2/1993/34, S. 7, para. 29. Eide tritt darüber hinaus für eine weite Definition ein und konstatiert zutreffend, daß nicht alle Minderheiten gleiche Rechte haben müssen, ebd. S. 7/9 f., paras. 27, 41, 42. 158 So halten M. Nowak, UNO-Pakt über bürgerliche und politische Rechte und Fakultativprotokoll: CCPR-Kommentar, 1989, Rdnr. 15 zu Art. 27 und J. Niewerth, Der kollektive und der positive Schutz von Minderheiten und ihre Durchsetzung im Völkerrecht, 1996, S. 34, zwei Personen nicht für ausreichend. Niewerth verweist im übrigen auf die Gegebenheiten des Einzelfalles; dagegen C. Scherer-Leydecker, 156

2. Kap.: Definition des Minderheitenbegriffs

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zentuales Mindestquorum in bezug auf die Gesamtbevölkerung. Vor dem Hintergrund, daß es im wesentlichen darum geht, die Betroffenen zu schützen, kann es für die Feststellung, ob bestimmte Personen als Minderheit gelten, nicht auf eine Mindestzahl ankommen159. Auch kleinste Gruppen können schutzbedürftig sein. Ob sie dies tatsächlich sind und in welchem Ausmaß ein Schutz erforderlich ist, ist aber nicht im Rahmen der hier anstehenden „zahlenmäßigen Unterlegenheit“ zu erörtern. Schließlich ist zu erwägen, ob vom Erfordernis der „Minderzahl“ in bestimmten Konstellationen völlig abgesehen werden kann, wenn die Mehrzahl der Bevölkerung, wie im Falle der schwarzen Bevölkerung in Südafrika zur Zeit der Alleinherrschaft der Weißen, von einer Minderzahl beherrscht wird160. Im Hinblick auf die Schutzbedürftigkeit der unterdrückten Mehrheitsbevölkerung wäre dies zu begrüßen; unter Berücksichtigung methodischer Begriffsbildung ist dies jedoch ausgeschlossen. Das Erfordernis zahlenmäßiger Unterlegenheit ergibt sich zwingend aus dem Begriff „Minderheit“. Der Grundsatz, daß der Wortlaut die äußerste Grenze der Auslegung darstellt, hat auch in diesem Zusammenhang seine Berechtigung. b) „Fehlen einer beherrschenden Stellung“ Das Definitionsmerkmal „Fehlen einer beherrschenden Stellung“ knüpft am grundlegenden, zugleich interpretationsbedürftigen und problematischen Begriff „Herrschaft“ an. Da es auf diesen für die Begriffsbestimmung letztlich nicht entscheidend ankommt, genügt hier ein kurzer Problemaufriß. So wird „Herrschaft“ im Handbuch philosophischer Grundbegriffe „als eine soziale Beziehung angesehen, die durch Rangdifferenz gekennzeichnet ist und in ein Steuerungsverhältnis übergehen kann“161. Demgegenüber definierte Max Weber „Herrschaft“ als „die Chance, für einen Befehl bestimmten InMinderheiten und sonstige ethnische Gruppen, 1997, S. 266 ff. Vgl. auch O. Kimminich, Rechtsprobleme der polyethnischen Staatsorganisation, 1985, S. 103 und Art. 1 des Entwurfes der parlamentarischen Versammlung des Europarats für ein minderheitenrechtliches Zusatzprotokoll zur Europäischen Menschenrechtskonvention von 1993, zitiert in: R. Hofmann, Minderheitenschutz in Europa, 1995, S. 45/257 (Dokumentenanhang); ferner L. Steiner, Die Entwicklung des Minderheitenschutzes im Rahmen des Europarates, in: D. Blumenwitz/G. Gornig, Minderheiten- und Volksgruppenrechte in Theorie und Praxis, 1993, S. 37. 159 Ausdrücklich gegen eine Mindestzahl auch D. Eglin, Demokratie und Minderheiten, 1998, S. 166. 160 Vgl. F. Ermacora, Der Minderheitenschutz der Vereinten Nationen, 1988, S. 43 f.; C. Scherer-Leydecker, Minderheiten und sonstige ethnische Gruppen, 1997, S. 279 ff.; D. Eglin, Demokratie und Minderheiten, 1998, S. 164 f. 161 P. Krause, „Herrschaft“, in: H. Krings/H. M. Baumgartner/C. Wild, Handbuch philosophischer Grundbegriffe II, 1973, S. 685.

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1. Teil: „Minderheit‘‘ als Rechtsproblem

halts bei angebbaren Personen Gehorsam zu finden“162. Dabei unterschied er drei reine Typen legitimer Herrschaft. Die Legitimitätsgeltung könne rationalen, traditionalen und charismatischen Charakter haben, wobei für die staatswissenschaftliche Betrachtung in erster Linie der rationale Charakter, d. h. „der Glaube an die Legalität gesatzter Ordnungen und des Anweisungsrechts der durch sie zur Ausübung der Herrschaft Berufenen“163, von Interesse ist. Der Begriff Herrschaft setzt mithin begrifflich das Vorhandensein von Herrschern und Beherrschten und die Gehorsamsbereitschaft der Beherrschten voraus, ohne daß er Auskunft über die Legitimation der Herrschaftsausübung gibt. Carl Schmitt hat in seiner Demokratiedefinition den besonderen Zusammenhang zwischen Herrschaft und Demokratie herausgestellt: „Demokratie ist die Identität von Herrscher und Beherrschten, Regierenden und Regierten, Befehlenden und Gehorchenden“164. Danach stellt sich in Demokratien das Legitimationsproblem – zumindest in der Theorie – nicht, da das Volk zugleich Herrscher und Beherrschter ist. In nichtdemokratisch organisierten Gesellschaften bleibt der Gegensatz hingegen regelmäßig bestehen. Indes kann eine Minderheitendefinition schlechterdings nicht nach der Staatsorganisationsform differenzieren. Wenn danach in demokratischen Systemen der Unterschied zwischen Herrschenden und Beherrschten idealtypisch aufgelöst ist, verbleiben konsequenterweise unter Zugrundelegung des in Rede stehenden Definitionsmerkmals für den Minderheitenbegriff nur Personen, die nicht zum Staatsvolk gehören. Daß dieses Auslegungsergebnis der Intention einer Minderheitendefinition widerspricht, ergibt sich aus der gleichzeitigen Verwendung des Staatsangehörigkeitskriteriums. Der Begriff kann daher nicht in diesem Sinne verstanden werden. Basiert eine demokratische Staatsform auf dem Modell der Repräsentation165, so kann zwischen Personengruppen, die repräsentiert und solchen, die nicht an der Herrschaftsausübung beteiligt sind, unterschieden werden. Bei Letzteren läßt sich ohne weiteres feststellen, daß sie „keine beherrschende Stellung“ einnehmen. Das gilt nicht, wenn die in Rede stehende Gruppe an der Herrschaftsausübung beteiligt, also „mitherrschend“ ist. So 162

M. Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, 1. Halbband, 1976, S. 28. M. Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, 1. Halbband, 1976, S. 122 ff. Unter traditionellen Charakter verstand Weber den Alltagsglauben an die Heiligkeit von jeher geltender Traditionen und die Legitimität der durch sie zur Autorität Berufenen. Der charismatische Charakter sei gekennzeichnet durch die außeralltäglichen Hingabe an die Heiligkeit oder die Heldenkraft oder die Vorbildlichkeit einer Person und der durch sie offenbarten oder geschaffenen Ordnungen (S. 124). 164 C. Schmitt, Verfassungslehre, 1928, S. 234 f. 165 Vgl. dazu G. Leibholz, Die Repräsentation in der Demokratie, 1973, S. 25 ff. 163

2. Kap.: Definition des Minderheitenbegriffs

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könnte z. B. ein Abgeordnetenmandat im Parlament oder eine auf eine Koalition gestützte Regierungsbeteiligung der Minderheiteneigenschaft im Wege stehen. Sinnvoll wäre dies sicherlich nicht, da dadurch Minderheitengruppen vor die Alternative gestellt wären, entweder auf den Minderheitenstatus oder auf die Beteiligung an der Herrschaftsausübung zu verzichten. Das Merkmal könnte sodann in dem Sinne verstanden werden, daß die Minderheit keinen überwiegenden oder maßgebenden Einfluß haben darf. Dabei ist in formeller Hinsicht zwischen der Kompetenz im Entscheidungsverfahren und dem sachlichen Einfluß auf den Entscheidungsinhalt zu unterscheiden, da beides auseinanderfallen kann. Die Mehrheit kann sich schließlich aufgrund des Einflusses der Minderheit deren Ziele zu eigen machen. Da die materielle Abgrenzung an der Unmöglichkeit scheitert, in jedem Einzelfall die tatsächlichen Einflußmöglichkeiten zu ermitteln, bleibt nur die Alternative, streng formal nach den konkreten Mehrheitsverhältnissen zu unterscheiden. Eine Gruppe von „nichtherrschenden“ Menschen kann im Sinne der Minderheitendefiniton nur eine sein, die keine Alleinentscheidungsbefugnisse hat. Außerhalb demokratischer Staatsorganisationsformen sind die Beziehungen zwischen Herrschern und Beherrschten meist deutlicher polarisiert, so daß ein Spannungsverhältnis zwischen beiden Gruppen besteht. Im Zusammenhang mit dem Merkmal der „zahlenmäßigen Unterlegenheit“ lassen sich Minderheitengruppen unschwer benennen. Als anschauliches Beispiel sei hier wiederum die politische Lage in Südafrika angeführt. Bei bloß numerischer Betrachtung befand sich der hellhäutige Teil der Bevölkerung stets in der Minderheit. Erschien es früher abwegig, der „weißen“ Minderheitsbevölkerung den Status einer Minderheit zuzusprechen, so gilt dies heute nach Einführung der Demokratie nicht mehr uneingeschränkt. Jedenfalls stellt diese nunmehr eine zahlenmäßig unterlegene „nicht herrschende“ Gruppe von Personen dar. Daß die früher herrschenden „Weißen“ nicht als Minderheit gelten sollten, erklärt sich wiederum aus dem Zweck und dem Ziel des Minderheitenrechts. Als herrschende Gruppe kamen diese nicht als Schutzobjekt der Völkerrechtsgemeinschaft in Betracht166. Die völkerrechtliche Schutzbedürftigkeit von Minderheiten, die in Demokratien an der Machtausübung beteiligt sind, darf aber ebenfalls bezweifelt werden, da ein besserer Schutz als der, den eine Regierungsbeteiligung bie166 Vgl. K. Mitterdorfer, Volksgruppen- und Minderheitenprobleme als Ursachen internationaler Konflikte, in: F. Wittmann/S. Graf Bethlen, Volksgruppenrecht, 1980, S. 127 f.; J. Niewerth, Der kollektive und der positive Schutz von Minderheiten und ihre Durchsetzung im Völkerrecht, 1996, S. 34; vgl. zur Schaffung von Minderheitenrechten in der südafrikanischen Verfassung: J. Lücke, Grundrechte in einer neuen südafrikanischen Verfassung, ZaöRV, 1992, S. 120 ff.; J. Duchrow, Völkerrechtlicher Minderheitenschutz in einem multikulturellen Staat?, 2000, S. 13 ff.

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1. Teil: „Minderheit‘‘ als Rechtsproblem

tet, kaum denkbar ist. Unklar ist mithin, welche Bedeutung die fehlende Schutzbedürftigkeit im Rahmen der Begriffsbestimmung von „Minderheit“ haben soll. Jedenfalls ist im Terminus „Minderheit“ das Merkmal „Schutzbedürftigkeit“ nicht immanent enthalten. Teleologisch betrachtet hat das Merkmal die Funktion eines definitorischen Ausschlusses herrschender Gruppen. Der Begriff müßte aber weitere Differenzierungen erfahren. Die Ausgrenzung bestimmter Gruppen in einer Minderheitendefinition steht, wie bereits erwähnt, der Schaffung einer griffigen Formel entgegen167. Deshalb wird noch zu prüfen sein, ob ein definitorischer Ausschluß überhaupt notwendig ist, oder ob das Ziel auch auf andere Weise erreicht werden kann168, so daß das Merkmal entbehrlich werden würde. c) „Ethnische, religiöse oder sprachliche Eigenart“ Das Vorhandensein einer numerisch festgestellten Minderzahl und die Abwesenheit einer beherrschenden Stellung reichen noch nicht zur Ausfüllung des völkerrechtlichen Minderheitenbegriffs. Nach allgemeiner Ansicht sind die Unterschiede zur Mehrheitsbevölkerung in materieller Hinsicht durch weitere Unterscheidungsmerkmale gleichsam „kategorial“169 zu bestimmen. Zusätzlich seien ethnische, religiöse oder sprachliche Besonderheiten heranzuziehen. Auch diese Merkmale verstehen sich nicht von selbst, sondern bedürfen der Interpretation. Begriffliche Unklarheiten bestehen hier insbesondere in bezug auf das Merkmal der „ethnischen Eigenart“. Das griechische Wort „éthnos“ stand zunächst nur für den Volksstamm. Heute bedeutet „Ethnie“ allgemein „eine Menschengruppe (Stamm oder Volk) mit einheitlicher Kultur“170; „ethnisch“ ist die Zugehörigkeit zu einer „sprachlich und kulturell einheitlichen Volksgruppe“171. Teile des Schrifttums verlangen darüber hinaus sogar noch das Vorhandensein eines 167 Vor diesem Hintergrund bleibt unklar, warum die schwächere Position der Minderzahl gegenüber der Mehrzahl sich auch aus einer kulturellen oder wirtschaftlichen Unterlegenheit ergeben können soll, so aber F. Ermacora, Der Minderheitenschutz der Vereinten Nationen, 1988, S. 43; J. Niewerth, Der kollektive und der positive Schutz von Minderheiten und ihre Durchsetzung im Völkerrecht, 1996, S. 34. 168 Vgl. dazu unten zu IV. 169 Dieser Begriff findet sich bei P. Pernthaler, Der Schutz der ethnischen Gemeinschaften durch individuelle Rechte, 1964, S. 11. 170 Duden, Das große Wörterbuch der deutschen Sprache, Bd. 2, 1993, „Ethnie“, S. 989 f. 171 Vgl. jeweils zum Stichwort „ethnisch“: Duden, Das große Wörterbuch der deutschen Sprache, Bd. 2, 1993, S. 990; G. Kempcke, Handwörterbuch der deutschen Gegenwartssprache, 1984, S. 352; R. Klappenbach/W. Steinitz, Wörterbuch der deutschen Gegenwartssprache, 1975, S.1163.

2. Kap.: Definition des Minderheitenbegriffs

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Gruppenbewußtseins und den Willen, diese Besonderheiten erhalten zu wollen172. Bereits eingangs hat sich gezeigt, daß das Definitionsmerkmal der Ethnizität in unterschiedlicher Weise interpretiert und z. T. von anderen Begriffen abgegrenzt wird173. Auf die dort vorgenommene Abgrenzung zu den Volksgruppen kann verwiesen werden. Auch im übrigen geben die verwendeten Begrifflichkeiten kein einheitliches Bild. So werden nationale und ethnische Minderheiten unterschieden174, wobei einmal der Begriff der nationalen Minderheit als Oberbegriff für ethnische, kulturelle, sprachliche und religiöse Minderheiten steht175; ein anderes Mal aber der Ausdruck ethnische Minderheit sowohl rassische als auch nationale Minderheiten umfassen soll176. Im Gegensatz zu den bisher erörterten Definitionskriterien, die die Aufgabe hatten, bestimmte Personengruppen von vornherein auszuschließen, handelt es sich beim Merkmal der ethnischen, religiösen und sprachlichen Eigenart um primär konstituierende Kriterien. Sie bestimmen positiv den Kreis, der als Minderheit in Betracht kommenden Gruppen. Eine extensive Interpretation wäre daher die Grundlage zur Schaffung eines weiten Anwendungsbereichs des Minderheitenrechts, während sie bei den anderen Merkmalen eine Reduzierung zur Folge haben würde. Zur Verwirklichung eines umfassenden Minderheitenschutzes müßte ein Oberbegriff gewählt werden, der alle unterschiedlichen Erscheinungen umfaßt. Die Bezeichnung „nationale Minderheit“ kann diese Vorgabe nur unzureichend erfüllen, da sie mehr Fragen aufwirft als beantwortet. Der Nationenbegriff gilt nämlich als nahezu ungeklärt177. Nur wenn Volk und Nation 172 F. Ermacora, Der Minderheitenschutz im Rahmen der Vereinten Nationen, 1988, S. 46; D. Blumenwitz, Minderheiten- und Volksgruppenrecht: Aktuelle Entwicklung, 1992, S. 30; vgl. auch O. Kimminich, Rechtsprobleme der polyethnischen Staatsorganisation, 1985, S. 101. 173 Vgl. 1. Kapitel II. 174 D. Blumenwitz, Minderheiten- und Volksgruppenrecht: Aktuelle Entwicklung, 1992, S. 29 f. 175 Vgl. D. Franke/R. Hofmann, Nationale Minderheiten – ein Thema für das Grundgesetz?, EuGRZ 1992, S. 401; kritisch dazu H.-J. Heintze, Selbstbestimmungsrecht und Minderheitenrechte im Völkerrecht, 1994, S. 135 f. So verwendet auch das Rahmenübereinkommen des Europarats zum Schutz nationaler Minderheiten den Begriff (Absatz 7 der Präambel und Art. 6), BGBl. II v. 29.07.1997, S. 1408 ff. sowie EuGRZ 1995, S. 268 ff. 176 H.-J. Heintze, Selbstbestimmungsrecht und Minderheitenrechte im Völkerrecht, 1994, S. 135 f.; M. Nowak, UNO-Pakt über bürgerliche und politische Rechte und Fakultativprotokoll: CCPR-Kommentar, 1989, Rdnr. 24 zu Art. 27; P. Thornberry, International Law and the Rights of Minorities, 1991, S. 160 f.; D. Eglin, Demokratie und Minderheiten, 1998, S. 201 f. 177 Vgl. dazu eingehend O. Kimminich, Rechtsprobleme der polyethnischen Staatsorganisation, 1985, S. 26 ff. m. w. Nw.; E. Flachbarth, System des internatio-

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1. Teil: „Minderheit‘‘ als Rechtsproblem

dasselbe meinen, käme eine synonyme Verwendung beider Begriffe in Betracht. Umgangssprachlich mag die Gleichsetzung annehmbar sein; für den juristischen Sprachgebrauch ist jedoch nicht erkennbar, warum es sich um Synonyme handeln sollte. Gerhard Leibholz sah z. B. den Unterschied zwischen Volk und Nation darin, daß ein Volk zur Nation wird, indem es sich seines politisch-kulturellen Eigenwertes bewußt wird und gefühlsmäßig seine Existenz als selbständige konkrete Ganzheit bejaht178. Der Sache nach entspricht dieses Verständnis der eingangs beschriebenen Definition der ethnischen Minderheit unter Einbeziehung des Gruppenbewußtseins und des Gruppenbekenntnisses, so daß unter Zugrundelegung dieses Nationenverständnisses die Begriffe ethnische und nationale Minderheiten tatsächlich synonym verwendet werden könnten. Aber Volksgruppen müssen nicht stets ein von einer „Nation“ abgespaltener Teil sein. Ist eine Nation untergegangen oder hat es eine solche niemals gegeben, ließe sich die Konsequenz, daß es sich bei den Betroffenen dann nicht um eine „nationale“ Minderheit handelt, kaum rechtfertigen. Felix Ermacora hat im Rahmen seiner Begriffsbestimmung „nationale Minderheit“ dahingehend umschrieben, daß es sich um eine Personengruppe handelt, die nicht nur eine ethnische Minderheit ist, sondern darüber hinaus den Willen besitzt, als Gruppe jene Rechte wahrzunehmen, die eine Teilnahme am politischen Entscheidungsprozeß ermöglichen179. Unabhängig davon, daß der Zusammenhang zwischen „Nation“ und „politischer Teilnahme“ im unklaren bleibt, würde Ermacoras Ansatz zu einer unnötigen Einschränkung des Kreises der in Betracht kommenden Personen führen. Aufgrund der Vieldeutigkeit des Terminus „Nation“ bzw. „national“ sollte auf den Begriff besser verzichtet werden. Andernfalls wären nationale Minderheiten wiederum eine Teilmenge aus der Gesamtmenge ethnischer Minderheiten180. Auch der Begriff der „Rasse“ kann nur ein Unterbegriff zur Ethnizität sein, da hier neben die gemeinsame Geschichte, Kultur, Sprache und einem Gruppenbewußtsein noch biologische Faktoren treten181. Festzuhalten bleibt nalen Minderheitenrechtes, 1937, S. 122 ff.; M. Kriele, Einführung in die Staatslehre, 1981, S. 101 ff.; K. Simhandl, Die Theorien des Nationalen und der Hohe Kommissar für nationale Minderheiten der OSZE, 2002, S. 9 ff.; G. Mohr, Einführung: Nation und Integration, in: M. Kaufmann, Integration oder Toleranz?, 2001, S. 206 ff.; G. Roellecke, Herrschaft und Nation, in: G. Orsi/K. Seelmann/S. Smid/ U. Steinvorth, Nation, Nationalstaat, Nationalismus, 1994, S. 32, vertritt gar die Auffassung, daß sich Recht und Nation nicht vertragen. 178 G. Leibholz, Volk, Nation und Staat im 20. Jahrhundert, 1958, S. 10. 179 F. Ermacora, Der Minderheitenschutz im Rahmen der Vereinten Nationen, 1988, S. 46. 180 So im Ergebnis auch H.-J. Heintze, Selbstbestimmungsrecht und Minderheitenrechte im Völkerrecht, 1994, S. 135.

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jedenfalls, daß der Begriff der ethnischen Minderheit der weitere Begriff und damit vorzugswürdig ist182. Er erfaßt gemäß seiner ursprünglichen Wortbedeutung Volksstämme, d. h. Gruppen von Menschen mit gemeinsamer Ethnizität. Es bleibt somit zu klären, wodurch sich ein Volksstamm auszeichnet. Unmittelbar ist dies die Abstammung, mithin regelmäßig eine historische Gegebenheit. Sichtbarster Ausdruck des Anderssein ist der Gebrauch einer Sprache, die von der Sprache der Mehrheitsbevölkerung abweicht. Die sprachliche Eigenart einer Gruppe ergibt sich nach herrschender Auffassung aus dem schriftlichen und/oder mündlichen, öffentlichen oder privaten Gebrauch einer von der Mehrheitssprache abweichenden gemeinsamen Sprache, die weder Nationalsprache noch Dialekt ist183. Da auch die bloß mündlich und privat gepflegte Sprache von dieser Definition erfaßt wird, ist der Kreis der potentiellen Sprachminderheiten sehr weit gezogen, so daß es nicht verwundert, wenn allein für Westeuropa rund 50 Sprachminderheiten ausgewiesen werden184. Die Grenze extensiver Auslegung des Merkmals ist bei den Dialekten erreicht185. Alternativ oder kumulativ kann sich die Eigenart auch aus einem abweichenden Religionsbekenntnis ergeben. Die religiösen Vorstellungen der Minderheit müssen sich von einer möglicherweise vorhandenen Staatsreligion unterscheiden oder von der Mehrheitsreligion abheben. Das ist selbstverständlich auch dann der Fall, wenn sich die Mehrheitsbevölkerung zu 181 F. Ermacora, Der Minderheitenschutz im Rahmen der Vereinten Nationen, 1988, S. 45; H.-J. Heintze, Selbstbestimmungsrecht und Minderheitenrechte im Völkerrecht, 1994, S. 135; M. Nowak UNO-Pakt über bürgerliche und politische Rechte und Fakultativprotokoll: CCPR-Kommentar, 1989, Rdnr. 23 zu Art. 27. 182 Im Ergebnis ebenso: D. Blumenwitz, Minderheiten- und Volksgruppenrecht: Aktuelle Entwicklung, 1992, S. 30; R. Hofmann, Minderheitenschutz in Europa, 1995, S. 21. 183 Vgl. F. Ermacora, Der Minderheitenschutz im Rahmen der Vereinten Nationen, 1988, S. 46; M. Nowak, UNO-Pakt über bürgerliche und politische Rechte und Fakultativprotokoll: CCPR-Kommentar, 1989, Rdnr. 22 zu Art. 27; R. Hofmann, Minderheitenschutz in Europa, 1995, S. 21; D. Blumenwitz, Minderheiten- und Volksgruppenrecht: Aktuelle Entwicklung, 1992, S. 29; H.-J. Heintze, Selbstbestimmungsrecht und Minderheitenrechte im Völkerrecht, 1994, S. 134; J. Niewerth, Der kollektive und der positive Schutz von Minderheiten und ihre Durchsetzung im Völkerrecht, 1996, S. 36; a. A. R. Oxenknecht, Der Schutz ethnischer, religiöser und sprachlicher Minderheiten in Art. 27 des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte vom 16. Dezember 1966, 1988, S. 117. 184 D. Blumenwitz, Minderheiten- und Volksgruppenrecht: Aktuelle Entwicklung, 1992, S. 29. 185 Vgl. zur Abgrenzung von Sprachen und Dialekten D. Engel, Die sprachenrechtliche Situation der Angehörigen von Minderheiten im Völkerrecht, 2002, S. 24 ff.

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1. Teil: „Minderheit‘‘ als Rechtsproblem

überhaupt keiner Religion bekennt186. Sprachliche und religiöse Eigenheiten sind somit regelmäßig Kennzeichen ethnischer Minderheiten. Wenn im Rahmen der Minderheitendefinition daher von „ethnischer, religiöser und sprachlicher Eigenart“ die Rede ist, so handelt es sich gleichwohl nicht um einen Pleonasmus, sondern es wird dem Umstand Rechnung getragen, daß religiöse und sprachliche Minderheiten nicht zwingend einem einheitlichen oder einem von der Mehrheit abweichenden Volksstamm angehören müssen187. Läßt sich die Abstammung und damit die Volkszugehörigkeit grundsätzlich noch nach objektiven Kriterien ermitteln, so ist dies im Hinblick auf das Bekenntnis zu einer Religion nicht uneingeschränkt möglich. D. h., daß die auch durch Art. 18 IPBPR geschützte Bekenntnisfreiheit dazu führt, daß das bloß subjektive Bekenntnis einer zahlenmäßig unterlegenen Gruppe von Personen zu einem bestimmten von der Mehrheitsreligion abweichenden Bekenntnis für die Konstituierung einer Minderheit prinzipiell ausreichen würde. Damit stünde es im Belieben jedes einzelnen, ob er durch den Wechsel oder die Annahme einer Religion Angehöriger einer Minderheit wird oder diese gar erst zusammen mit anderen ins Leben ruft. Das gilt grundsätzlich auch für Sprachminderheiten, wenn das Erlernen einer von der Mehrheitssprache abweichenden Sprache konstitutiv bzw. ausreichend wäre. Vor dem Hintergrund der bereits angesprochenen Bemühungen, mit Hilfe der Definitionsmerkmale einen objektiv einigermaßen abgrenzbaren Personenkreis zu erfassen, wäre dieses Ergebnis geradezu widersinnig. Mithin bedarf es wiederum einer objektivierten Betrachtung. Diese sollte primär an die Tradition anknüpfen188. Nur soweit eine Religion oder (und) eine Sprache über eine gewisse Tradition verfügt, weil sie über einen längeren Zeitraum in einem bestimmten Gebiet Bestand hatte, kann sie zur Begründung der Minderheiteneigenschaft herangezogen werden. Dieser konservierende Ansatz hat zur Folge, daß neue Glaubens- und Sprachgemeinschaften und alte, die bisher nicht oder nur unwesentlich außerhalb 186 Vgl. F. Ermacora, Der Minderheitenschutz im Rahmen der Vereinten Nationen, 1988, S. 45; M. Nowak, UNO-Pakt über bürgerliche und politische Rechte und Fakultativprotokoll: CCPR-Kommentar, 1989, Rdnr. 22 zu Art. 27; R. Hofmann, Minderheitenschutz in Europa, 1995, S. 21; D. Blumenwitz, Minderheiten- und Volksgruppenrecht: Aktuelle Entwicklung, 1992, S. 29; H.-J. Heintze, Selbstbestimmungsrecht und Minderheitenrechte im Völkerrecht, 1994, S. 132 f. 187 D. Blumenwitz, Minderheiten- und Volksgruppenrecht: Aktuelle Entwicklung, 1992, S. 29, nennt hier das Beispiel der muslimischen Hui in China, die von ihrer ethnischen Herkunft Chinesen sind. 188 Vgl. auch H.-J. Heintze, Selbstbestimmungsrecht und Minderheitenrechte im Völkerrecht, 1994, S. 132, der daneben den Nachweis einer gemeinsamen Geschichte, Organisationsstrukturen, Einrichtungen und Beziehungsstrukturen zwischen den Angehörigen verlangt.

2. Kap.: Definition des Minderheitenbegriffs

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ihres angestammten Gebietes Verbreitung gefunden haben, nicht vom völkerrechtlichen Minderheitenschutzsystem erfaßt werden. Der Wechsel einzelner Personen zu einer anderen Sprachgemeinschaft und/oder Religionsgemeinschaft, deren Minderheitenstellung definitionsgemäß gegeben ist, dürfte hingegen unschädlich und z. T. sogar notwendig sein, da eine Sprachoder Religionsminderheit ohne „Erneuerungsmöglichkeit“ das Schicksal eines baldiges Unterganges erleiden würde. Schließlich gilt es, die besonderen Probleme weiterer subjektiver Anforderungen, wie etwa das Vorhandensein eines Gruppenbewußtseins bzw. Zusammengehörigkeitsgefühls und den Willen zur Erhaltung der Eigenart, in die Betrachtung miteinzubeziehen. Abstammung und tatsächliche Verhaltensweisen, wie der traditionelle Gebrauch einer bestimmten Sprache bzw. die Erziehung nach bestimmten religiösen Bekenntnissen, sind objektive bzw. objektiv erkennbare Kennzeichen der Volksstammzugehörigkeit. Daran kann weder ein fehlendes Gruppenbewußtsein, noch der Wille, nicht dazugehören zu wollen, etwas ändern. Derartige subjektive Momente können die Zugehörigkeit zur „Ethnie“ nicht beeinflussen. Bei Sprach- oder Bekenntnisminderheiten ohne gemeinsame Ethnizität ist der tradierte Gebrauch der Sprache bzw. das Vorhandensein eines Bekenntnisses konstitutiv, so daß mit der Hinwendung zur Sprache der Mehrheitsbevölkerung bzw. der Abkehr vom Glauben die Zugehörigkeit zur Minderheit endet. Hiervon zu unterscheiden ist, ob weitere subjektive Kriterien für die Definition einer Minderheit im Sinne des Völkerrechts heranzuziehen sind, etwa weil niemand gegen seinen Willen als Angehöriger einer Minderheit gelten und behandelt werden soll. Dies ist aber für die anstehende Begriffsbildung der Ethnizität irrelevant189. d) „Staatsangehörigkeit“ Das Erfordernis der Staatsangehörigkeit im Herbergsstaat ist das wohl in seinen Konsequenzen brisanteste Kriterium der Minderheitendefinition. Hervorzuheben ist, daß es dem Wortlaut von Art. 27 IPBPR jedenfalls nicht entnommen werden kann. Da der Pakt nach Art. 2 Abs. 1 für alle im Staatsgebiet und der Herrschaftsgewalt unterstehenden Personen gilt, die Rechte regelmäßig als „Jedermann-Rechte“ formuliert sind, sich demgegenüber Art. 13 ausnahmsweise auf „Ausländer“ bezieht und Art. 25 abweichend nur „Staatsbürger“ erfaßt, liegt die Schlußfolgerung nahe, daß es für die Anwendung von Art. 27 IPBPR nicht oder zumindest nicht in jedem Fall auf die Staatsangehörigkeit ankommt190.

189

Vgl. dazu sogleich 3. e).

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1. Teil: „Minderheit‘‘ als Rechtsproblem

Gleichwohl wird die Ansicht vertreten, daß Ausländer, d. h. Personen, die die Staatsbürgerschaft ihres Aufenthaltsstaates nicht besitzen, grundsätzlich nicht unter den völkerrechtlichen191, sondern nur unter einen faktischen bzw. soziologischen Minderheitenbegriff fallen. Danach findet auf Ausländer nicht das Minderheitenrecht, sondern das völkerrechtliche Fremdenrecht und das innerstaatliche Ausländerrecht Anwendung192. Staatenlose können sich dann aber weder auf die Minderheitenschutzbestimmungen, noch auf das Recht des diplomatischen Schutzes berufen193. 190

A. Eide, UN Doc.E/CN.4/Sub.2/1993/34, S. 9 f., paras. 42/43; M. Nowak, UNO-Pakt über bürgerliche und politische Rechte und Fakultativprotokoll: CCPRKommentar, 1989, Rdnr. 16 ff. zu Art. 27; C. Tomuschat, Protection of Minorities under Article 27 of the International Covenant on Civil and Political Rights, in: R. Bernhardt/W. K. Geck/G. Jaenicke/H. Steinberger, Völkerrecht als Rechtsordnung, Internationale Gerichtsbarkeit, Menschenrechte, Festschrift für Hermann Mosler, 1983, S. 960 ff.; R. Wolfrum, The Emergence of „New Minorities“ as a Result of Migration, in: C. Brölmann/R. Lefeber/M. Zieck, Peoples and Minorities in International Law, 1993, S. 161 f.; J. Niewerth, Der kollektive und der positive Schutz von Minderheiten und ihre Durchsetzung im Völkerrecht, 1996, S. 41 ff.; M. Mohr, Die Vereinten Nationen und der Minderheitenschutz. Versuch einer Bestandsaufnahme, in: Ders., Friedenssichernde Aspekte des Minderheitenschutzes in der Ära des Völkerbundes und der Vereinten Nationen in Europa, 1996, S. 91; C. Scherer-Leydekker, Minderheiten und sonstige ethnische Gruppen, 1997, S. 270 ff. Bemerkenswert ist, daß F. Capotorti, „Minorities“, in: R. Bernhardt, Encyclopaedia of Public International Law, Bd. 8, 1985, S. 385, später abweichend vom Kommissionsbericht auf das Staatsangehörigkeitsmerkmal „. . . whose members – being nationals of the State – . . .“ verzichtet hat. 191 Vgl. zum Meinungsstand: G. Brunner, Nationalitätenprobleme und Minderheitenkonflikte in Osteuropa, 1996, S. 22 f. m. w. Nw.; F. Ermacora, Späte Einsichten – Der Entwurf der UN-Erklärung zum Minderheitenschutz, VN 1992, S. 149 (152); ders., Minderheitenschutz im Rahmen der Vereinten Nationen, 1988, S. 54 f.; O. Kimminich, Rechtsprobleme der polyethnischen Staatsorganisation, 1985, S. 114 ff. (120); H.-J. Heintze, Selbstbestimmungsrecht und Minderheitenrechte im Völkerrecht, 1994, S. 126/188; R. Hofmann, Minderheitenschutz in Europa, 1995, S. 20 f.; D. Blumenwitz, Minderheiten- und Volksgruppenrecht: Aktuelle Entwicklung, 1992, S. 27; R. Oxenknecht, Der Schutz ethnischer, religiöser und sprachlicher Minderheiten in Art. 27 des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte vom 16. Dezember 1966, 1988, S. 107 f.; P. Thornberry, International Law and the Rights of Minorities, 1991, S. 170 ff. 192 G. Brunner, Die rechtliche Lage der Minderheiten in Mittel-, Ost- und Südosteuropa, OstEuR 1994, S. 164; kritisch A. Siegert, Minderheitenschutz in der Bundesrepublik Deutschland, 1999, S. 45 f. 193 Vgl. zum Schutz Staatenloser: Gesetz zu dem Übereinkommen vom 28. September 1954 über die Rechtstellung der Staatenlosen, BGBl. II 1976, S. 473 ff.; Gesetz zu dem Übereinkommen vom 30. August 1961 zur Verminderung der Staatenlosigkeit und zu dem Übereinkommen vom 13. September 1973 zur Verringerung der Fälle von Staatenlosigkeit, BGBl. II 1977, S. 597 ff., 613 ff. sowie Art. 15 AEMR; ferner T. Jürgens, Diplomatischer Schutz und Staatenlose, 1987, S. 16 ff., 52 ff.

2. Kap.: Definition des Minderheitenbegriffs

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Das Rahmenübereinkommen des Europarats zum Schutz nationaler Minderheiten enthält ebenfalls keinen Hinweis auf ein Staatsbürgerschaftserfordernis. Allem Anschein nach überläßt es die Entscheidung den Vertragsparteien. So hat die Bundesrepublik Deutschland anläßlich der Unterzeichnung erklärt, daß als nationale Minderheit Dänen, Sorben, Friesen sowie Sinti und Roma mit deutscher Staatsbürgerschaft anzusehen seien194. Ungeachtet des Umstandes, daß eine generelle Einbeziehung von Ausländern in den Minderheitenbegriff weder konsensfähig war noch ist195, sind hier die miteinander konkurrierenden Zielvorstellungen der Beteiligten zu berücksichtigen. Auf der einen Seite steht das Bestreben, durch die Anerkennung des Minderheitenstatus und die Einräumung besonderer Rechte, das der Existenz faktischer Minderheiten immanent anhaftende Konfliktpotential zu begrenzen. Auf der anderen Seite haben einzelne Staaten Vorbehalte gegen eine mit dem Absehen vom Staatsbürgerschaftserfordernis verbundene Ausweitung des Minderheitenbegriffs. So kann es z. B. im Interesse der Türkei liegen, die Staatsbürgerschaft als Wesensmerkmal einer Definition abzulehnen, um ihren in der Bundesrepublik Deutschland lebenden Staatsangehörigen die Stellung einer anerkannten Minderheit zu verschaffen196. Eine zweite Polarisierung ergibt sich aus der allgemeinen Überlegung, daß die Verleihung der Staatsbürgerschaft aufgrund einer Mehrheitsentscheidung erfolgt, in Demokratien regelmäßig durch ein durch Mehrheitsbeschluß zustandegekommenes Gesetz. Minderheitenschutz bedeutet aber gerade auch Schutz vor Mehrheitsentscheidungen. Die Rückbesinnung auf das Staatsangehörigkeitserfordernis liefert daher die Nichtstaatsangehörigen im Hinblick auf ihren Minderheitenstatus der Mehrheit aus. Soll auf eine bestimmte Personengruppe das geltende Minderheitenrecht keine Anwendung finden, so genügt es, ihnen die Staatsbürgerschaft zu verwehren. Damit gewährleistet dieses Kriterium weitgehend die Erhaltung des status quo. Entstehen durch Wanderungen neue lokale ethnische Minderheitengruppen, 194 Vgl. BGBl. II v. 29.07.1997, S. 1418; H. Klebes, Rahmenübereinkommen des Europarats zum Schutz nationaler Minderheiten, EuGRZ 1995, S. 262 (263) Anm. 12, der demgegenüber auch Nichtstaatsangehörige erfaßt sieht; anders R. Goßmann, Das neue Rahmenübereinkommen des Europarats zum Schutz nationaler Minderheiten – Möglichkeit und Grenzen, in: D. Blumenwitz/G. Gornig, Rechtliche und politische Perspektiven deutscher Minderheiten und Volksgruppen, 1995, S. 63/65. 195 Vgl. zur Entstehungsgeschichte von Art. 27: M. Nowak, UNO-Pakt über bürgerliche und politische Rechte und Fakultativprotokoll: CCPR-Kommentar, 1989, Rdnr. 5 ff. zu Art. 27. 196 Vgl. C. Pan, Zum Stand des europäischen Volksgruppenrechts nach dem Europagipfel von Wien, in: D. Blumenwitz/D. Murswiek, Aktuelle rechtliche und praktische Fragen des Volksgruppen- und Minderheitenschutzrechts, 1994, S. 29.

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1. Teil: „Minderheit‘‘ als Rechtsproblem

sind diese auf die Bereitschaft des Herbergsstaates, ihnen die Staatsangehörigkeit zu verleihen, angewiesen. Das Dilemma ergibt sich daraus, daß auch der Verzicht auf das Staatsangehörigkeitskriterium nicht ohne weiteres möglich ist. Ein Staat würde sich den Wanderungsbewegungen und damit den „Minderheiten“ ausliefern, wenn er vom Staatsangehörigkeitserfordernis völlig absehen würde, da dann Personen, die die übrigen Merkmale der Minderheitendefinition erfüllen, unmittelbar den Status einer Minderheit erhalten würden. Es ist nicht angängig, daß einem Staat – durch Wanderungen von ethnischen Gruppen – Minderheiten mit voller Minderheitenrechtsstellung geradezu aufgenötigt werden197. Umgekehrt muß vor dem Hintergrund, daß ein Herbergsstaat einer Gruppe von Ausländern die Staatsbürgerschaft, möglicherweise sogar mit dem primären Ziel, diese vom Minderheitenrecht auszuschließen, verwehren kann, das Kriterium der Staatsangehörigkeit in bestimmten Fällen ersetzbar sein. Dabei könnte auf bereits in der Völkerbund-Ära vertretene Definitionsansätze zurückgegriffen werden, die vom Erfordernis der Staatsangehörigkeit noch abgesehen hatten198. Dahinter verbirgt sich der Gedanke, daß die Ausländereigenschaft nicht nur auf einer Einwanderung beruhen kann, sondern auch auf einem Gebietswechsel ohne gleichzeitigem Staatsangehörigkeitswechsel. In der jüngeren Geschichte wurde dieses Problem anläßlich des Zerfalls der Sowjetunion erneut virulent199. Der Sache nach kommt es damals wie heute für die besondere Stellung als Minderheit auf die über „einen längeren Zeitraum“200 bestehende geographische Verbundenheit der Gruppe mit dem Herbergsstaat an, d. h. sie muß dort „beheimatet“201 sein202. 197 Zu weitgehend daher die in InfAuslR, 1995, S. 221 f., wiedergegebene Auffassung des Ausschusses für Menschenrechte der Vereinten Nationen, wonach nicht nur Ausländer, sondern selbst Besucher eines Vertragsstaates unter Art. 27 IPBPR fallen können. 198 Vgl. statt vieler: E. Flachbarth, System des internationalen Minderheitenrechtes, 1937, S. 122 ff. (134); A. v. Balogh, Der internationale Schutz der Minderheiten, 1928, S. 69 f.; D. Blumenwitz, Minderheiten- und Volksgruppenrecht: Aktuelle Entwicklung, 1992, S. 26 f.; O. Kimminich, Die „klassischen“ Minderheiten in Europa, in: K. Barwig, Vom Ausländer zum Bürger, Festschrift für Fritz Franz und Gert Müller, 1994, S. 103 f. 199 Vgl. dazu G. Brunner, Die rechtliche Lage der Minderheiten in Mittel-, Ostund Südosteuropa, OstEuR 1994, S. 157 (164 f.). 200 Vgl. M. Nowak, UNO-Pakt über bürgerliche und politische Rechte und Fakultativprotokoll: CCPR-Kommentar, 1989, Rdnr. 20 zu Art. 27; J. Niewerth, Der kollektive und der positive Schutz von Minderheiten und ihre Durchsetzung im Völkerrecht, 1996, S. 41 ff. m. w. Nw. 201 D. Murswiek, Schutz der Minderheiten in Deutschland, in: J. Isensee/P. Kirchhof, HStR VIII, 1995, § 201, Rn. 26; ders., Minderheitenschutz – für welche Min-

2. Kap.: Definition des Minderheitenbegriffs

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Dieser Ansatz kann auch auf Einwanderer/Ausländer übertragen werden. Vor dem Hintergrund der Bemühungen um einen allgemeinen Menschenrechtsschutz ist der Normzweck des Art. 27 IPBPR nicht mehr nur auf einen „Inländerschutz“ zu beschränken, sondern kann allgemein als Minimum an Schutz gegen die erzwungene Integration oder Anpassung aufgefaßt werden203. Wenn Ausländer in ihrem gewählten Aufenthaltsstaat eine neue „Heimat“ gefunden haben, ihnen aber die Staatsbürgerschaft verwehrt wird, so legen die oben erörterten Zielkonflikte auch hier die Frage nahe, ob das Erfordernis der Staatsangehörigkeit durch einen „Aufenthalt über einen längeren Zeitraum“ ersetzbar ist. Das Zeitkriterium wäre immerhin grundsätzlich geeignet, einen Ausgleich zwischen den Interessen von Mehrheit und Minderheit zu schaffen. Die Minderheit wäre nicht ewig darauf angewiesen, daß ihren Angehörigen die Staatsbürgerschaft von der Mehrheit, gleichsam gnadenhalber verliehen wird, und der Mehrheit bliebe bis zur Erlangung des Minderheitenstatus bis nach Ablauf eines „längeren Zeitraumes“, die Möglichkeit, mit Hilfe des Ausländerrechts steuernd auf Wanderungsbewegungen einzuwirken. Mithin kommt es darauf an, was unter einem „längeren Zeitraum“ zu verstehen ist. Im völkerrechtlichen Schrifttum wird dieser als gegeben angesehen, wenn die Betreffenden „seit mehreren Jahrzehnten“204 oder „seit drei Generationen (90 Jahre)“205 als Nichtstaatsangehörige im Herbergsstaat derheiten? Zur Debatte um die Einfügung eines Minderheitenartikels ins Grundgesetz, in: D. Blumenwitz/D. Murswiek, Aktuelle rechtliche und praktische Fragen des Volksgruppen- und Minderheitenschutzrechtes, 1994, S. 46; O. Kimminich, Rechtsprobleme der polyethnischen Staatsorganisation, 1985, S. 99. 202 Dieses Ergebnis wird auch durch die Heranziehung der englischen Fassung von Art. 27 gestützt, die den in der deutschen Übersetzung fortgefallenen Begriff „exist“ beinhaltete; vgl. M. Nowak, UNO-Pakt über bürgerliche und politische Rechte und Fakultativprotokoll: CCPR-Kommentar, 1989, Rdnr. 18 zu Art. 27. 203 Vgl. R. Wolfrum, The Emergence of „New Minorities“ as a Result of Migration, in: C. Brölmann/R. Lefeber/M. Zieck, Peoples and Minorities in International Law, 1993, S. 163 ff.; vgl. auch C. Tomuschat, Protection of Minorities under Article 27 of the International Covenant on Civil and Political Rights, in: R. Bernhardt/ W. K. Geck/G. Jaenicke/H. Steinberger, Völkerrecht als Rechtsordnung, Internationale Gerichtsbarkeit, Menschenrechte, Festschrift für Hermann Mosler, 1983, S. 961 f., der die Anwendung von Art. 27 IPBPR auf Immigranten ebenfalls nicht generell ausschließen will. 204 E.-J. v. Studnitz, Politische Vertretung von Minderheiten- und Volksgruppenrechten auf verschiedenen staatlichen und zwischenstaatlichen Ebenen, in: D. Blumenwitz/G. Gornig, Minderheiten- und Volksgruppenrechte in Theorie und Praxis, 1993, S. 18. 205 So T. Veiter, Die Rechtstellung der Sprach- und Volksgruppen in der Bundesrepublik Deutschland, Europa Ethnica, 1969, S. 65 (79); ders., Wege zu einem modernen Volksgruppenrecht, aus Politik und Zeitgeschichte, B 18, 1975, S. 29 (32). Vgl. auch O. Kimminich, Rechtsprobleme der polyethnischen Staatsorganisation,

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1. Teil: „Minderheit‘‘ als Rechtsproblem

leben. Sowohl die Festlegung auf fast ein Jahrhundert als auch auf kürzere Zeiten sieht sich leicht der Gefahr des Willkürvorwurfes ausgesetzt. Die Eingrenzung des persönlichen Anwendungsbereiches durch das Erfordernis einer längeren Bindung muß sich daher an den entwickelten Kriterien orientieren. Ausgeschlossen ist danach die Annahme, die ersten Einwanderer selbst könnten eine Minderheit im völkerrechtlichen Sinne bilden. Die Betroffenen mögen an einem möglichst kurz bemessenen Zeitraum interessiert sein, damit sie vielleicht schon in der zweiten Generation als Minderheit gelten. Das wären die Abkömmlinge der in diesem Sinne „ersten Generation“. Hier kommt es zu erheblichen Schwierigkeiten hinsichtlich der Beurteilung der Rechtsstellung von Kindern, die kurz nach der Einreise ihrer Eltern geboren werden und nicht bereits dadurch die Staatsangehörigkeit des Geburtslandes erhalten206. Deren Bindungen zum Geburtsland sind regelmäßig noch nicht besonders verfestigt, so daß dieses noch nicht als „Heimat“ bezeichnet werden kann. Dies kann erst angenommen werden, wenn sie durch dauerhaften Aufenthalt bekunden, in einem bestimmten Land leben zu wollen. Dazu gehört üblicherweise auch die Zeugung eigener Kinder. Mit dem Entstehen der dritten Generation bezeugen die Betroffenen eindeutig, daß sie den Aufenthaltsstaat grundsätzlich als dauerhaften Aufenthaltsort ansehen. Damit ist zu vermuten, daß sie den Aufenthaltsstaat nunmehr als ihr angestammtes Gebiet, d. h. als eine neue „Heimat“ gewählt haben. Dieser Zeitraum trägt den oben beschriebenen Bedenken gegen ein Absehen vom Staatsangehörigkeitserfordernis in ausreichendem Maße Rechnung. Ein noch längerer Zeitraum zur Bestätigung ihrer Verbundenheit mit dem Aufenthaltsstaat kann ihnen darüber hinaus nicht mehr zugemutet werden. Umgekehrt hat dieser durch Aufnahme bzw. Duldung über „drei Generationen“ die Betroffenen de facto als Staatsangehörige anerkannt. e) Ergänzung durch weitere Definitionsmerkmale? aa) „Solidaritätsgefühl und Gruppenbewußtsein“ Die Definitionselemente Minderzahl, Abwesenheit einer beherrschenden Stellung, ethnische, religiöse und sprachliche Eigenarten sowie die Staatsan1985, S. 118; A. Siegert, Minderheitenschutz in der Bundesrepublik Deutschland, 1999, S. 50 ff. 206 In Staaten, in denen das ius soli gilt, mithin die Staatsangehörigkeit mit der Geburt erworben wird, stellt sich das Problem bereits bei dieser Generation nicht mehr. Anders verhält es sich jedoch, wenn dem Staatsangehörigkeitsrecht das ius sanguinis zugrunde liegt, vgl. dazu A. N. Makarov, Allgemeine Lehren des Staatsangehörigkeitsrechts, 1947, S. 84 ff.

2. Kap.: Definition des Minderheitenbegriffs

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gehörigkeit haben sich als objektiv feststellbare Kriterien erwiesen. Diese allein führen nach allgemeiner Ansicht noch nicht ipso iure zur Minderheiteneigenschaft. Es werden weitere, insbesondere subjektive konstituierende Merkmale postuliert. So hatte etwa Francesco Capotorti ein zumindest implizit gezeigtes Solidaritätsgefühl verlangt, das auf die Bewahrung der eigenen Kultur, Tradition, Religion oder der eigenen Sprache gerichtet ist207. Infolgedessen wird der Wille der Zugehörigkeit einer Person zu einer Minderheit inzwischen als subjektiver Faktor sogar für primär entscheidend gehalten, so daß die objektiven Faktoren nur als Korrektiv fungieren sollen, um Mißbrauchsfällen zu begegnen208. Bei näherer Betrachtung erweist sich indes auch dieses Definitionsmerkmal als erklärungsbedürftig. Naheliegend ist zunächst die Annahme, daß eine Gruppe von Personen, die ohne Gemeinschaftsgefühl und ohne die Absicht, die übrigen Definitionsmerkmale zu erfüllen, gleichsam nur zufällig eine Minderheit darstellt. M. a. W. eine Minderheit verliert ihre Identität als Minderheit, wenn sie sich ihrer Besonderheit nicht bewußt ist oder diese nicht bewahren will209. Da ein bloß nach innen gerichtetes Solidaritätsgefühl, verstanden als Wille bzw. als Bewußtsein, einer Minderheit anzugehören, für die Begründung von Minderheitenrechten nicht ausreichen kann, muß dieses in irgendeiner Weise nach außen in Erscheinung treten. Nur soweit die durch das Minderheitenrecht Verpflichteten erkennen können, wer als Rechtsträger in Betracht kommt, können sie ihren Rechtspflichten ihnen gegenüber nachkommen. Dabei ist zu bedenken, daß ein in diesem Sinne erforderliches „Zeigen des Solidaritätsgefühls“ oftmals der Auslöser für Diskriminierungen, mithin das Bekenntnis Hauptursache für die Benachteiligung von Minderheiten ist. Die Verhinderung bzw. Beseitigung von Diskriminierungen zählt deshalb zu den elementaren Aufgaben des Minderheitenschutzrechts. Für den einzelnen bedeutet dies, daß das Erfordernis eines offenen Bekenntnisses ihn der Gefahr von Verfolgungshandlungen aussetzt. Das Hauptanliegen des Minderheitenschutzes ist aber gerade die Gewährleistung des gefahrlosen offenen Bekenntnisses. Dieses Bekenntnis ist in be207

Vgl. soeben zu II. 1. Vgl. R. Hofmann, Minderheitenschutz in Europa, 1995, S. 21 f.; D. Franke/R. Hofmann, Nationale Minderheiten – ein Thema für das Grundgesetz?, EuGRZ 1992, S. 401 (402); G. Brunner, Nationalitätenprobleme und Minderheitenkonflikte in Osteuropa, 1996, S. 21; E. Klein, Konzeption und Durchsetzung des Minderheitenschutzes, in: D. Blumenwitz/H. v. Mangoldt, Neubestätigung und Weiterentwicklung von Menschenrechten und Volksgruppenrechten in Mitteleuropa, 1991, S. 55; kritisch C. Scherer-Leydecker, Minderheiten und sonstige ethnische Gruppen, 1997, S. 320 f. 209 Vgl. M. Nowak, UNO-Pakt über bürgerliche und politische Rechte und Fakultativprotokoll: CCPR-Kommentar, 1989, Rdnr. 14 zu Art. 27; J. Niewerth Der kollektive und der positive Schutz von Minderheiten und ihre Durchsetzung im Völkerrecht, 1996, S. 38; D. Eglin, Demokratie und Minderheiten, 1998, S. 175 f. 208

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1. Teil: „Minderheit‘‘ als Rechtsproblem

zug auf die sprachlichen und religiösen Eigenarten ohnehin konstituierend. Nur wer sich einer Glaubensgemeinschaft anschließt und den Glauben ausübt, kann als Rechtsträger des Minderheitenrechts in Betracht kommen. Das bloß innere Bekenntnis zu einer Religion bleibt in jeder Hinsicht folgenlos. Gleiches gilt für Sprachminderheiten. Beschränkt sich der Gebrauch einer Sprache auf einen privaten kleinen Kreis, so sind weder Benachteiligungen möglich, noch vermag der Minderheitenrechtsverpflichtete von den potentiellen Rechtsträgern Kenntnis zu nehmen. Ethnische Minderheiten hingegen gehören Kraft ihrer Abstammung bzw. Tradition automatisch zum Kreis der Minderheiten, ohne daß es auf ein darüber hinausgehendes Bekennen ankommt. Gleichwohl soll für den Spezialfall der Volksgruppe das Vorhandensein eines Gruppenbewußtseins ebenfalls konstituierend sein210. Die an ethnischen Merkmalen anknüpfende Benachteiligung und Verfolgung fragt aber regelmäßig nicht danach, ob die Angehörigen sich zu ihrer Abstammung bzw. Herkunft bekennen oder nicht. Nur soweit Volksgruppen als Teilmenge der Gruppe der ethnischen Minderheiten gelten, vermag das Gruppenbewußtsein einen Unterschied zu anderen ethnischen Minderheiten zu begründen. Insoweit wird aus einer geschlossen lebenden ethnischen Minderheit durch das Zusammengehörigkeitsgefühl eine Volksgruppe. Entscheidend ist, daß niemand gegen seinen Willen als Angehöriger einer Minderheit behandelt und mit Maßnahmen zu seinem „Schutze“ überzogen werden darf. Dies verbietet bereits die aus der Menschenwürde abzuleitende personale Autonomie bzw. das Selbstbestimmungsrecht211. Den Betroffenen steht es frei, sich mit der Bevölkerungsmehrheit zu assimilieren212. Wenn die Achtung der Entscheidungsfreiheit der sachliche Grund für ein subjektives Kriterium ist, so handelt es sich aber nicht um ein den Minderheitenstatus begründendes Erfordernis, sondern allenfalls um ein Ausschlußmerkmal. Wer alle Merkmale aufweist, die für den Minderheitenbegriff zwingend erforderlich sind, ist objektiv Angehöriger einer Minderheit bis zu dem Zeitpunkt, zu dem er die Pflege seiner sprachlichen oder religiösen Besonderheiten aufgibt oder anderweitig zu erkennen gibt, „daß er nicht dazugehören will“. Die ethnische Zugehörigkeit kann jedoch nicht 210 Vgl. dazu statt vieler: O. Kimminich, Rechtsprobleme der polyethnischen Staatsorganisation, 1985, S. 112 ff. Zum Verhältnis der Begriffe ethnische Minderheit und Volksgruppe: 1. Kapitel II. 211 E. Klein, Der Status des deutschen Volkszugehörigen und die Minderheiten im Ausland, in: J. Isensee/P. Kirchhof, HStR VIII, 1995, § 200, Rn. 45. Vgl. zur Menschenwürde Zweiter Teil, 5. Kapitel. 212 F. Capotorti, in: R. Wolfrum, Handbuch Vereinte Nationen, 1991, „Minderheiten“, Rz. 22; J. Niewerth, Der kollektive und der positive Schutz von Minderheiten und ihre Durchsetzung im Völkerrecht, 1996, S. 50.

2. Kap.: Definition des Minderheitenbegriffs

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durch einen Willensentschluß aufgegeben werden213. Daher muß zwischen der objektiven Zugehörigkeit zu einer Ethnie einerseits und der Stellung als Rechtssubjekt andererseits unterschieden werden. Die Betroffenen können mithin nur auf ihre Rechte als Angehörige einer Minderheit verzichten. Bei näherer Betrachtung zeigt sich also, daß es sich bei dem mit dem Merkmal „Solidaritätsgefühl“ zum Ausdruck gebrachten Gedanken, nicht um ein Definitionsmerkmal handeln kann214. bb) „Loyalität“/„Anerkennung“ Die vertiefte Suche nach weiteren Definitionskriterien führt zu zwei weiteren Merkmalen, namentlich zu dem früher z. T. vertretenen Erfordernis der Loyalität215 und der staatlichen Anerkennung einer Minderheit als konstitutivem Akt. Die Erörterung kann sich an dieser Stelle auf das Wesentliche beschränken. Bereits aus den bisherigen Ausführungen ergibt sich folgerichtig die Feststellung, daß weder die Forderung nach Loyalität noch die Anerkennung einer Minderheit durch den Aufenthaltsstaat in eine Minderheitendefinition gehören. Eine illoyale Minderheit bleibt selbst dann eine Minderheit, wenn sie z. B. mit Gewalt gegen die Mehrheit ankämpft. Es wäre geradezu widersinnig, von einer in ihrer physischen Existenz bedrohten Minderheit Loyalität gegenüber der „feindlichen“ Mehrheit als Voraussetzung für die Minderheiteneigenschaft und damit für den Minderheitenschutz zu verlangen. Das heißt nicht, daß nicht bestimmte Verhaltensregeln aufgestellt werden dürften. Diese haben nur nichts in einer Definition zu suchen. Die Lösung etwaiger Loyalitätsprobleme, sowohl im Hinblick auf das Verhältnis der Minderheit zur Mehrheit als auch umgekehrt, ist keine definitorische Aufgabe, sondern fällt in den Bereich der Begründung und der Zuordnung konkreten Schutzes216.

213 Ähnlich wohl auch C. Tomuschat, Protection of Minorities under Article 27 of the International Covenant on Civil and Political Rights, in: R. Bernhardt/ W. K. Geck/G. Jaenicke/H. Steinberger, Völkerrecht als Rechtsordnung, Internationale Gerichtsbarkeit, Menschenrechte, Festschrift für Hermann Mosler, 1983, S. 955. 214 In diesem Sinne garantiert Art. 3 des Rahmenübereinkommens des Europarats zum Schutz nationaler Minderheiten, BGBl. II v. 29.07.1997, S. 1408 ff. sowie EuGRZ 1995, S. 268 (269), einem Angehörigen einer nationalen Minderheit das Recht, frei zu entscheiden, ob er als solcher behandelt werden möchte oder nicht. 215 Vgl. zum Loyalitätsbegriff O. Luchterhandt, Nationale Minderheiten und Loyalität, 1997, S. 17 ff. und Dritter Teil, 8. Kapitel, Einf. 216 Vgl. O. Kimminich, Rechtsprobleme der polyethnischen Staatsorganisation, 1985, S. 100; F. Ermacora, Nationale Minderheiten – das Definitionsproblem, in: K. Müller, Minderheiten im Konflikt, 1993, S. 46; D. Eglin, Demokratie und Minderheiten, 1998, S. 178.

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1. Teil: „Minderheit‘‘ als Rechtsproblem

Solange die Verwirklichung konkreter Minderheitenrechte davon abhängt, daß die Staaten diese Rechte bestimmten Gruppen gewähren, handelt es sich faktisch um eine Anerkennung von Minderheiten durch den Staat. Mit der Förderung einer bestimmten Sprache, die nicht Nationalsprache ist, erkennt der Staat die Sprache als Minderheitensprache an. Lehnt er die Förderung ab oder erschwert er gar ihren Gebrauch, negiert er im Grunde zugleich die Minderheitenrelevanz. Diese aus der Offenheit der Übereinkommen resultierende Qualifikationsbefugnis der einzelnen Staaten sichert zwar ihre Souveränität; sie ist aber für die Erarbeitung von Definitionsmerkmalen unerheblich. Für diese kann es nicht darauf ankommen, daß die Betroffenen durch den Aufenthaltsstaat anerkannt werden. Da der internationale Minderheitenschutz gerade auch die Personen erfassen will und muß, die nach allgemeiner Auffassung eine Minderheit bilden, aber aus welchen Gründen auch immer in ihrem Aufenthaltsstaat nicht als Minderheit anerkannt sind, kann es auf die nationale Anerkennung nicht ankommen; sie würde der Idee des Minderheitenrechts zuwiderlaufen. Eine ausdrückliche Anerkennung kann indes für die Durchsetzung von Rechten hilfreich sein. Wenn ein Staat daher eine bestimmte Minderheit als solche anerkennt, darf er ihr international vereinbarte Rechte nicht vorenthalten. Als Definitionsmerkmal scheidet eine Anerkennung nach alledem jedoch prinzipiell aus217. 4. Bewertung des völkerrechtlichen Minderheitenbegriffs Die nähere und kritische Betrachtung der vorstehenden Definitionsmerkmale hat deren Unzulänglichkeiten aufgezeigt und die Schwierigkeit, eine allgemeine Definition zu schaffen, nachhaltig veranschaulicht. Gleichwohl bleibt die Wissenschaft aufgefordert, an der Minderheitenbegriffsbestimmung weiter zu arbeiten. Doch was soll, kann und muß eine Definition leisten? Richtig ist, daß sie sich an den Zielen des Minderheitenschutzes orientieren muß218. Eine Definition wäre weitgehend wertlos, wenn sie an der fehlenden Akzeptanz durch die Staatengemeinschaft scheitern würde. Dies sollte jeder Definitionsversuch berücksichtigen. Rechtssicherheit ließe sich am ehesten durch eine möglichst exakte Bestimmung und Abgrenzung der in Betracht kommenden Personenkreise erzielen. Die skizzierten völkerrechtlichen Definitionsversuche leiden darunter, daß sie zwei Ebenen, namentlich die Erfassung der in Betracht kommenden 217

M. Nowak, UNO-Pakt über bürgerliche und politische Rechte und Fakultativprotokoll: CCPR-Kommentar, 1989, Rdnr. 21 zu Art. 27; H.-J. Heintze, Selbstbestimmungsrecht und Minderheitenrechte im Völkerrecht, 1994, S. 128 ff.; P. Thornberry, International Law and the Rights of Minorities, 1991, S. 166. 218 So O. Kimminich, Rechtsprobleme der polyethnischen Staatsorganisation, 1985, S. 103.

2. Kap.: Definition des Minderheitenbegriffs

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Personen auf der einen und den angestrebten Schutz auf der anderen Seite, vermischen. Bereits auf der Ebene der Begriffsbestimmung wird der intendierte Schutz der Betroffenen bei der Kriterienbildung mitgedacht. Aus methodologischer Sicht müßte demgegenüber zuallererst eine von der Wortbedeutung ausgehende Definition geschaffen werden. Dabei spielt die Sprachenvielfalt in der Völkergemeinschaft eine nicht zu vernachlässigende Rolle. Eine differenziert ausgestaltete umfangreiche Definition könnte schon durch die Übersetzung in andere Sprachen zu einer unvertretbaren „Definitionsvielfalt“ führen. An die oben aufgezeigten Unklarheiten bei der rein deutschsprachigen Begriffsanalyse der gängigen Charakteristika sei deshalb nochmals erinnert. Es bedarf mithin einer möglichst kurzen Definition, die der jeweiligen nationalen Interpretation dennoch möglichst wenig Raum beläßt. In einem zweiten Schritt kann dann die Rechtsstellung der Betroffenen geregelt werden. Das definitorische Defizit des Art. 27 IPBPR wird vermutlich nur noch durch eine Neuordnung bzw. Neubegründung eines eigenständigen Minderheitenrechts korrigiert werden können. Sofern die Notwendigkeit weiterer Definitionsbemühungen anerkannt wird, ist fraglich, an welchen Kriterien sie auszurichten sind. Die Wahl eines quantitativen Kriteriums, das eine objektive Trennlinie zwischen Mehrheit und Minderheit zieht, erscheint hier unverzichtbar. Zur Vermeidung einer Uferlosigkeit des Minderheitenbegriffs müssen qualitative Kriterien, wie z. B. die Ethnizität oder die Religionszugehörigkeit, hinzutreten. Diese können objektiv beobachtbar oder innerlich verdeckt sein. Objektive Kriterien sind subjektiven allein schon deshalb grundsätzlich vorzuziehen, weil sie leichter feststellbar sind. Soweit gleichwohl subjektive Kriterien verlangt werden, sollte zwischen inneren Einstellungen und Bekenntnissen zu unterschieden werden. Letztere sind objektiv erkennbar, wenn sie nach außen in Erscheinung treten. Bloß innere Bekenntnisse scheiden als Grundlage der Minderheitenzugehörigkeit aus. Abschließend gilt es, kurz auf den Unterschied zum soziologischen Minderheitenbegriff einzugehen. Wenn im Schrifttum einerseits die Ansicht vertreten wurde, die Minderheitendefinition müsse unabhängig vom soziologischen Minderheitenbegriff erfolgen219 und andererseits behauptet wurde, der soziologische Minderheitenbegriff sei maßgebend220, handelt es sich nur vordergründig um einen Disput. Sozialwissenschaftlich werden nicht nur ethnisch, religiös oder sprachlich verbundene Gruppen, sondern z. B. auch behinderte und homosexuelle Menschen als Minderheiten erfaßt. Der 219 O. Kimminich, Rechtsprobleme der polyethnischen Staatsorganisation, 1985, S. 103; vgl. auch A. H. Stopp, Die Behandlung ethnischer Minderheiten als Gleichheitsproblem, 1994, S. 13. 220 F. Ermacora, Der Minderheitenschutz im Rahmen der Vereinten Nationen, 1988, S. 41.

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1. Teil: „Minderheit‘‘ als Rechtsproblem

Unterschied besteht jedoch darin, daß letztere nicht Gegenstand völkerrechtlicher Betrachtungen sind. Es ist zwischen einer völkerrechtlichen Sichtweise, die nach der faktischen, historisch gewachsenen Existenz ethnischer, religiöser oder sprachlicher Minderheiten gleichsam phänomenologisch fragt, und einer allgemeinen sozialwissenschaftlichen Erfassung von Randgruppen zu unterscheiden221. Zugleich ergibt sich aus dieser Differenzierung der Auftrag, den soziologischen Minderheitenbegriff bei der Gestaltung und Anwendung des nationalen Rechts zu berücksichtigen.

III. Staatsrechtlicher Minderheitenbegriff Der instruktiven Aufgabe, rechtsvergleichend die nationalen staatsrechtlichen Minderheitenbegriffe zusammenzutragen, soll hier nicht weiter nachgegangen werden222. Statt dessen beschränkt sich die Betrachtung auf das deutsche Staatsrecht. Dietrich Murswiek hat die Rechtsvermutung geäußert, daß das deutsche Minderheitenverständnis dem völkerrechtlichen Begriff folgt223. Dem ist entgegenzuhalten, daß es – wie aufgezeigt – im Grunde keinen gefestigten völkerrechtlichen Minderheitenbegriff gibt. Francesco Capotorti selbst hatte in nachvollziehbarer Zurückhaltung seine Definition nur als Arbeitsgrundlage für Art. 27 IPBPR geschaffen. Auch wenn die Wissenschaft diese über den Anwendungsbereich des Paktes hinaus weitgehend übernommen hat, so fehlt ihr nach wie vor die Allgemeinverbindlichkeit. Gleichwohl sollten im Interesse der Rechtseinheitlichkeit von der Anwendung bzw. Umsetzung von Art. 27 IPBPR im deutschen Recht nur solche Minderheiten erfaßt werden, die unter Berücksichtigung der aufgezeigten Schwierigkeiten unter diese „Arbeitsdefinition“ subsumierbar sind. Für eine weitergehende Adaption außerhalb dieses Normbereichs besteht angesichts ihrer Schwächen keine Veranlassung. Hier sollten die Versäumnisse der Völkergemeinschaft nicht im nationalen Recht perpetuiert werden. Das gilt insbesondere für eine Verbesserung der Rechtstellung von Personengruppen, die von Art. 27 IPBPR nicht erfaßt werden. Wird für die innerstaatliche Definition ausschließlich das Völkerrecht herangezogen, so wird bereits auf der Stufe der Begriffsbildung die Möglichkeit, für andere Perso221 Letztere wollte sicherlich auch F. Ermacora (a. a. O.) nicht in den völkerrechtlichen Kontext einbeziehen. 222 Vgl. aber die Ansätze bei F. Capotorti, Study on the Rights of Persons belonging to Ethnic, Religious and Linguistic Minorities, 1991, S. 96, para. 30–42 = UN Doc. E/CN.4/Sub.2/384/Rev.1. 223 D. Murswiek, Schutz der Minderheiten in Deutschland, in: J. Isensee/P. Kirchhof, HStR VIII, 1995, § 201, Rn. 6 und 26; ders., Minderheitenschutz – für welche Minderheiten?, in: D. Blumenwitz/D. Murswiek, Aktuelle rechtliche und praktische Fragen des Volksgruppen- und Minderheitenschutzrechtes, 1994, S. 45.

2. Kap.: Definition des Minderheitenbegriffs

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nengruppen ein Minderheitenrecht zu schaffen, ausgeschlossen. Verständlich ist eine apriorische Einschränkung vor dem Hintergrund, daß die Anerkennung als Minderheit regelmäßig nicht nur deren Schutz, sondern auch ihre Privilegierung zur Folge hat. Bedenken gegen einen übergreifenden Schutz müssen aber nicht auf der Definitionsebene durch Ausschluß beseitigt werden, sie können auch durch Differenzierung ausgeräumt werden. Nationale Erweiterungen des internationalen Mindeststandards können dabei eine Vorbildfunktion übernehmen. Dies muß nur politisch gewollt sein. Dann können die nationalen Entscheidungsträger festlegen, wem und in welchem Ausmaß sie eine besondere Rechtsstellung einräumen wollen. Die völkerrechtliche Minderheitendefinition bietet dafür eine bereichsspezifische Arbeitsgrundlage, die einer nationalen Begriffsbildung nicht im Wege steht, solange beide nicht in Konflikt miteinander treten. Insoweit ist der deutsche Gesetzgeber durch die völkerrechtliche Interpretation des Minderheitenbegriffs nicht gebunden224. Trotz allem hält die traditionelle deutsche Staatsrechtswissenschaft dem Anschein nach an der Dreiteilung: Parlamentarischer – völkerrechtlicher – soziologischer Minderheitenbegriff fest225. Dies hat zur Folge, daß die minderheitenrechtliche Stellung etwa von Ausländern und sozialen Randgruppen weitgehend ungeklärt bleibt. Überdies scheint in Vergessenheit geraten zu sein, daß aus der Existenz einer Minderheit nicht schon die Notwendigkeit, sondern lediglich die Möglichkeit des Minderheitenschutzes folgt226.

224 Der Auffassung von E. Klein, Die Frage der Minderheitendefinition, in: M. Mohr, Friedenssichernde Aspekte des Minderheitenschutzes in der Ära des Völkerbundes und der Vereinten Nationen in Europa, 1996, S. 211, wonach auf eine allgemeingültige Minderheitendefinition verzichtet werden soll, kann hier nicht gefolgt werden. Eine bereichsspezifische Lösung käme nur für den Anwendungsbereich von Art. 27 IPBPR in Betracht, sofern der völkerrechtlich erreichte Stand des personellen Anwendungsbereichs des Minderheitenschutzrechtes konserviert werden soll. 225 Vgl. dazu immerhin den Ansatz der Schweizer Untersuchung von D. Eglin, Demokratie und Minderheiten, 1998, S. 179, 209 ff. Eglin erweitert den engen völkerrechtlichen Minderheitenbegriff unter Zuhilfenahme soziologischer Definitionselemente: „Als Minderheit gilt jener Teil einer sozialen Einheit, der zahlenmäßig der geringere ist, sich im Ergebnis bei Würdigung aller Umstände machtmässig in einer nicht-dominanten Stellung befindet, sich von der Mehrheit durch objektive Merkmale unterscheidet, dadurch individualisiert und sich dieser objektiven Eigenschaften subjektiv bewusst ist, sie erhalten will und ein Mindestmass an Zusammengehörigkeitsgefühl entwickelt.“; A. Siegert, Minderheitenschutz in der Bundesrepublik Deutschland, 1999, S. 41 ff., spricht sich zwar ebenfalls für einen einheitlichen, wenn auch erweiterten Minderheitenbegriff aus; sie verzichtet aber auf die Einbeziehung der „politischen“ Minderheiten. Vgl. ferner die Übersicht bei M. Pallek, Minderheiten in Deutschland – Der Versuch einer juristischen Begriffsbestimmung, AöR 125 (2000), S. 587 ff.

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1. Teil: „Minderheit‘‘ als Rechtsproblem

IV. Unterscheidung von Minderheit und Minderheitenschutz als Grundlage der Begriffsbildung Im allgemeinen erfordert die Erarbeitung einer juristischen Definition die Festlegung auf bestimmte grundlegende Prämissen. Dazu gehört die weichenstellende Entscheidung für eine weite oder enge Begriffsbildung. Die Völkerrechtslehre hat sich für einen relativ engen Begriff entschieden. Die diskutierten Merkmale verfolgen allesamt das Ziel, den betroffenen Personenkreis mit Blick auf das bestehende Schutzinstrumentarium möglichst sachgerecht einzugrenzen. Auf diesem Weg wird – methodologisch betrachtet – die Wertung „Schutzbedürftigkeit“ bereits in die Definition inkorporiert. Da eine Schutzverpflichtung auch in Form von Maßnahmen zur Förderung umgesetzt werden kann, ist bei der Kriterienbildung zu berücksichtigen, welchem Personenkreis staatliche Fürsorge zukommen soll. Verkürzt ausgedrückt bedeutet dies: Die Minderzahl wird zur Minderheit, wenn sie schutzbedürftig bzw. förderungswürdig ist. Bei dieser Vorgehensweise entscheidet sich bereits anhand der Definition, ob Minderheitenrecht anzuwenden ist. Wer die Definitionsgewalt hat, bestimmt, wer geschützt wird. Stehen Schutzinstrumente und Fördermöglichkeiten fest, gilt es gleichsam in methodologischer Inversion einen Personenkreis zu bestimmen, dem beides zugute kommen soll. Wenn also Ausländer nicht unter den Minderheitenbegriff fallen sollen, so ist am Staatsbürgerschaftskriterium festzuhalten. Dann sind alle Ausländer ausgeschlossen, mit der Folge, daß eine differenzierte Behandlung innerhalb der Gruppe „Ausländer“ unmöglich wird. Die aufgezeigten Schwächen des völkerrechtlichen Minderheitenbegriffs sprechen eher gegen einen zu engen Anwendungsbereich auf definitorischer Ebene. Das gewichtigste mit einer derartigen Vorgehensweise verbundene Hindernis ist darin zu sehen, daß eine international allgemeingültige, alle Arten von Minderheiten erfassende aber gleichwohl praktikable Definition nur schwer zu entwickeln ist. Der Versuch, eine alle denkbaren Konstellationen potenzieller Schutzbedürftigkeit erfassende Definition zu schaffen, die gleichzeitig alle diejenigen Gruppen ausschließt, die – aus welchen Gründen auch immer – nicht als Minderheit gelten sollen, ist in angemessener Form kaum realisierbar. Je umfassender und erschöpfender der Anspruch an eine solche Definition ist, desto eher wird sie scheitern. Demgegenüber bleibt nur die Möglichkeit, jeweils für bestimmte Minderheiten, wie in Art. 27 IPBPR geschehen, bereichsspezifische Definitionen zu entwickeln und diese bei einer beabsichtigten Erstreckung auf andere Gruppen zu erweitern oder neue Bereiche zu eröffnen. Im Hinblick auf die Rechts226 So bereits H. Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie (1929), 1981, S. 53 und aus dem jüngeren Schrifttum D. Eglin, Demokratie und Minderheiten, 1998, S. 227 ff.

2. Kap.: Definition des Minderheitenbegriffs

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güter der Rechtseinheitlichkeit und Rechtssicherheit kann dieses Verfahren nicht empfohlen werden. Dies ist auch nicht erforderlich, weil eine andere befriedigende Lösung des Definitionsproblems gefunden werden kann. Für das Recht der Minderheiten ergibt sich eine sinnvolle Arbeitsdefinition aus der konsequenten Trennung zwischen der Bestimmung dessen, was eine Minderheit ist, und der Entscheidung darüber, welche Rechtsfolgen hieran anknüpfen sollen. Dabei soll ein weiter Minderheitenbegriff zugrundegelegt werden. Zunächst ist jedoch zum Ausgangspunkt der Begriffsbestimmung zurückzukehren. Die am Begriff der Minderheit ansetzende Interpretation führt zur Feststellung, daß eine Minderheit stets eine Minderzahl voraussetzt. Die Ermittlung einer Minderzahl bedarf der Festlegung des Zählrahmens, d. h. der Bestimmung einer Bezugsgröße innerhalb derer die Minderzahl zu ermitteln ist. Dabei handelt es sich um sehr unterschiedliche Bereiche. Überall dort, wo es um Abstimmungsmehrheiten geht, ergibt sich der Bezugsrahmen aus der Festlegung der Anzahl der Stimmberechtigten. Ethnische, religiöse und sprachliche Minderheiten können in bezug auf das Staatsganze, im Bundesstaat auch auf Länderebene oder gar auf kommunaler Basis, ermittelt werden. Eine Gruppe von Personen kann auf kommunaler Ebene in der Mehrzahl, überregional aber in der Minderzahl sein. Randgruppen werden sich hingegen stets in der Minderzahl befinden. Außerhalb rein formaler Abstimmungsverfahren bedarf es mithin einer sachgerechten Regel für die Ermittlung des Bezugsrahmens. Soweit es um die Schaffung und Durchsetzung von Minderheitenrechten geht, ist die Anknüpfung an die Rechtssetzungskompetenz sinnvoll und geboten. Die konkrete Schaffung von Rechten oder die Abwehr von Rechtsbeeinträchtigungen setzt zunächst in normativer Hinsicht das Tätigwerden des Gesetzgebers und gegebenenfalls der zur Verfassungsänderung berufenen Organe voraus. Der Gesetzgeber kann selbstverständlich nur innerhalb der Reichweite seiner sachlichen und insbesondere örtlichen Zuständigkeit Minderheitenrechte schaffen. Das gilt in erster Linie für den föderalen Staatsaufbau, der die Rechtssetzungskompetenz regional begrenzt. Wenn eine Gruppe von Menschen nur in einer bestimmten Region in der Mehrzahl ist, hat sie zwar auf regionaler Ebene die Chance, ihre Interessen durch Mehrheitsbeschlüsse zu verwirklichen, nicht aber auch auf überregionaler Ebene, wo sie wiederum selbst von der Mehrheit abhängig ist. Eine regionale Mehrheit, die zugleich überregional die Minderheit stellt, ist außerhalb der sachlichen Normsetzungskompetenz auf die überregionale Mehrheit angewiesen. Für die erfolgreiche Schaffung konkreten Minderheitenrechts kommt es auf die Mehrheitsverhältnisse eines bestimmten Rechtssetzungsorgans an. Der Bezugsrahmen für die Ermittlung einer Minderzahl ergibt sich daher auf der Basis der Realisierbarkeitschance von Minderheitenrechten aus der Heranziehung der Normsetzungskompetenz. D. h., eine Gruppe

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1. Teil: „Minderheit‘‘ als Rechtsproblem

von Personen ist in der Minderzahl, wenn sie im Hinblick auf die sich aus der Kompetenzordnung ergebende Rechtsunterworfenheit zahlenmäßig den übrigen unterlegen ist. Das schließt selbstverständlich die Erweiterung des Bezugsrahmens etwa auf supra- oder internationale Ebenen ein. Eine regionale Minderzahl bleibt dies auch aus internationaler Perspektive. Fernerhin bedarf es konstituierender qualitativer Kriterien, mit Hilfe derer bloß zufällig in der Minderzahl auftretende Gruppen von Minderheiten im Rechtssinne unterschieden werden können. Eine rigide Lösung, die sich allein mit der zahlenmäßigen Unterlegenheit begnügt, mit der Folge, daß jede beliebige Minderzahl zugleich eine rechtlich relevante Minderheit darstellt, würde den Bedeutungsgehalt von „Minderheit“ auf einen mathematischen Inhalt reduzieren. Erforderlich ist mithin ein qualifizierendes gemeinsames Merkmal, das aus der Minderzahl eine Minderheit im Rechtssinne macht. Dem betroffenen Personenkreis muß eine weitere Gemeinsamkeit anhaften, die ihn zu einer Minderheit werden läßt. Die fehlende Staatsangehörigkeit ist bei Ausländern das verbindende gemeinsame Merkmal, das sie im zahlenmäßigen Vergleich mit Inländern zu einer auch rechtlich relevanten Minderheit vereint. Eine Gruppe von Personen wird durch die Bildung einer gemeinsam vertretenen Meinung zu einer Minderheit gegenüber der Mehrheitsmeinung; das Bekenntnis zu einem bestimmten Glauben begründet gegenüber einer Mehrheitsreligion den Minderheitenstatus; eine körperliche Behinderung trennt die Betroffenen von der Mehrheit der Gesunden usw. Es ist also mindestens ein qualitatives Merkmal erforderlich, damit eine Unterscheidung erfolgen kann. Mit weiteren zusätzlichen Merkmalen könnte zwar der Minderheitenbegriff weiter eingegrenzt werden; dies aber nur zu Lasten der definitorischen Klarheit. Deshalb soll hierauf im Rahmen der vorliegend angestrebten Übersicht verzichtet und statt dessen den nachfolgenden Betrachtungen ein allgemeiner formalisierter Minderheitenbegriff zugrunde gelegt werden. Eine Einschränkung ergibt sich – wie einleitend dargelegt227 – daraus, daß rein zufällig verbindende Merkmale nicht ausreichen. Da ein formalisierter Minderheitenbegriff notwendigerweise einen weiten Anwendungsbereich erhält, ist das damit verbundene materielle Defizit anderweitig auszugleichen. Dies ist zwanglos möglich, wenn man sich die klassische Aufteilung von Rechtssätzen in „Tatbestand“ und „Rechtsfolge“ vergegenwärtigt. Eine Norm muß zunächst ihren Anwendungsbereich festlegen und in einem weiteren Schritt einen Regelungsinhalt beschreiben. Zum Tatbestand des Minderheitenrechts gehört die Festlegung der für die Zuordnung zu einer Minderheit konstituierenden Merkmale. Die daran anknüpfenden Rechtsfolgen bleiben hierbei zunächst völlig offen. Der alleinige Umstand, Angehöriger 227

Vgl. Einleitung IV.

2. Kap.: Definition des Minderheitenbegriffs

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einer Minderheit zu sein, löst begrifflich weder Schutzansprüche gegenüber der Mehrheit noch irgendwelche Rechtsfolgen aus. Deren Zuordnung erfolgt im einzelnen in einem zweiten Schritt auf der Rechtsfolgenseite. Vor diesem Hintergrund ist eine Minderheit eine Gruppe von Menschen, die sich innerhalb eines adäquaten Bezugsrahmens durch ein nicht nur zufällig gegebenes gemeinsames Merkmal von den übrigen Menschen unterscheidet und zahlenmäßig unterlegen ist. Zur Vermeidung von Abgrenzungsschwierigkeiten muß für das Gruppenmerkmal bereits eine Person als ausreichend angesehen werden, sofern potentiell weitere hinzukommen können. Das ist die notwendige Konsequenz aus der Unmöglichkeit einer rational festlegbaren Mindestgröße. Überdies wäre eine Mindestzahl in allen Fällen problematisch, in denen diese durch Veränderungen unterschritten wird. Es kann hier insofern nur darauf ankommen, daß das Merkmal typischerweise mehreren Menschen anhaften kann. Die notwendige Differenzierung zwischen den z. T. untereinander recht inhomogenen Minderheiten erfolgt dann nicht auf der Definitionsebene, sondern auf der Ebene der Rechtszuweisung. Nicht jeder Angehörige einer Minderheit bzw. jede Minderheit hat eo ipso einen Anspruch auf einen umfassenden Schutz oder Förderungsmaßnahmen. Die sich aus der Entscheidung für einen weiten Minderheitenbegriff auf der einen Seite und der damit notwendig werdenden Trennung des Schutzes auf der anderen Seite ergebende Offenheit erlaubt und gebietet eine flexible und gestufte Zuordnung von Rechten, Maßnahmen und u. U. auch Pflichten. Die vom Minderheitenrecht Verpflichteten, regelmäßig also die Vertragsstaaten und die Gesetzgeber, sind dadurch gezwungen, in jedem einzelnen Falle zu bestimmen, in welchem Umfang Minderheitenrechte begründet oder versagt werden. Im Unterschied zu engen Minderheitendefinitionen kann der Minderheitenschutz nicht mehr unter Hinweis auf die fehlende Minderheiteneigenschaft, sondern nur im Hinblick auf die fehlende Schutzbedürftigkeit versagt werden. Diese kann und sollte Gegenstand eines offenen Diskussionsprozesses sein, in dem die widerstreitenden Interessen bewertet werden. Ist ein Schutz nicht gewollt, so muß dies im gesellschaftlich-politischen Diskurs erörtert werden. Damit ist die Möglichkeit verschlossen, den Betroffenen die Rechtsstellung als Minderheit mit der Begründung, sie seien definitionsgemäß keine Minderheit, zu versagen. Wendet sich z. B. eine Interessengruppe mit Wünschen und Forderungen unter Berufung auf den Minderheitenstatus an den Staat und handelt es sich um eine Minderheit nach der hier zugrundegelegten Minderheitendefinition, so ist zu klären, ob diese Gruppe schutz- bzw. förderungsbedürftig ist und ob diese Schutzwürdigkeit die begehrten Maßnahmen umfaßt. Die weitere Prüfung der Schutzbedürftigkeit kann ergeben, daß die Betreffenden nicht als Angehörige einer Minderheit, sondern – wie alle ande-

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ren auch – als Individuen und Menschen zu schützen sind. Erforderlich ist eine spezifische Regelungsbedürftigkeit, die sich gerade aus der Zugehörigkeit zu einer Minderheit ergibt, denn nur dann ist das Minderheitenrecht angesprochen. Die sich daran anschließende Auswahl konkreter Minderheitenrechte hat sich an den Interessen der Minderheit aber auch der Mehrheit zu orientieren. Es scheint ein verbreiteter Irrglaube zu sein, daß es genüge, Angehöriger einer Minderheit zu sein, um Rechtsvorteile in Anspruch nehmen zu können. Stehen die Schutzbedürftigkeit und die möglichen Schutzinstrumente fest, so folgt daraus logisch noch nicht, daß dem Minderheitenanliegen stets Vorrang einzuräumen ist. Rechte bestehen in einem Gemeinwesen nicht ohne Beschränkungen. Ein funktionierendes Gemeinwesen basiert auch auf Rücksichtnahme, Konsens und Kompromissen. In bezug auf das Recht der Minderheiten wird dies immer dann besonders deutlich, wenn sich Minderheits- und Mehrheitsinteresse unversöhnlich gegenüberstehen. Ein Rechtsgrundsatz, wonach in Fällen dieser Art sich stets das Minderheiteninteresse gegenüber dem Mehrheitsinteresse durchsetzt, gibt es nicht. Im umgekehrten Falle muß dies entsprechend gelten, da andernfalls die Idee des Minderheitenschutzes obsolet werden würde. Nicht nur die Rechtsausübung der Mehrheit findet ihre Schranken im Minderheitenrecht, auch die Durchsetzung des Minderheiteninteresses muß im Lichte ihrer Wirkung auf das Mehrheitsinteresse gesehen werden. Die Gegenüberstellung der widerstreitenden Interessen muß zur Auswahl geeigneter Schutzmaßnahmen führen, um damit adäquate Lösungen zu ermöglichen. Im Anschluß an die erörterten objektiven Kriterien verbleibt die Frage nach der Bedeutung denkbarer subjektiver Einflüsse. Der Sache nach geht es um die definitorische Zwangszugehörigkeit zu einer Minderheit, sofern alle objektiven Merkmale erfüllt sind. Bereits im Zusammenhang mit dem völkerrechtlichen Minderheitenbegriff hatte sich gezeigt, daß in bestimmten Konstellationen der einzelne nicht zur Minderheit gezählt werden möchte, obwohl er alle objektiven Merkmale erfüllt. Bei unveränderlichen Merkmalen, wie Abstammung bzw. Volkszugehörigkeit oder einer körperlichen Behinderung ist kein Raum für eine persönliche Entscheidung. Handelt es sich bei dem gemeinsamen Merkmal um vom Willen bestimmte Umstände, wie das Bekenntnis zu einer Religion, den Gebrauch einer Sprache oder eine besondere Lebensweise, so kann der Betroffene sein Verhalten ändern. Insofern beinhaltet der Gedanke der Zumutbarkeit eine Begrenzung. Ob es im Einzelfall für den einzelnen zumutbar ist, als Minderheitenangehöriger behandelt zu werden, hängt auch von der konkreten Maßnahme ab. Soweit es um eine Privilegierung geht, kann eine Unzumutbarkeit grundsätzlich verneint werden. Gleichwohl sind Ausnahmen denkbar, weil auch die Besserstellung als unangenehm und diskriminierend empfunden werden kann. Entscheidend ist hierbei das Selbstbestimmungsrecht mit dem Resultat, daß der

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einzelne auf die an die Minderheiteneigenschaft anknüpfenden Rechtsfolgen verzichten kann. Schließlich gilt es, einen Blick auf die sich aus dem skizzierten Minderbegriff ergebenden Konsequenzen für die völkerrechtliche Einstufung von Minderheiten zu werfen. Sicherlich wird eine Erweiterung des Minderheitenbegriffs in Teilen der Völkergemeinschaft auf Widerstand stoßen, solange der Minderheitenschutz aus den unterschiedlichsten Gründen von ihnen mit nur geringem Interesse verfolgt wird. Einige Staaten werden befürchten, daß weitere Gruppen den Minderheitenstatus für sich reklamieren und Forderungen stellen. Zwar können sie deren Schutz- bzw. Förderungsbedürftigkeit verneinen, aber oftmals wird gerade dies im konkreten Einzelfall politisch nicht opportun sein. Das gilt insbesondere für die Fälle, in denen faktische Diskriminierungen offiziell nicht zur Kenntnis genommen werden. Dessen ungeachtet bleibt es einzelnen Staaten unbenommen, dem nationalen Recht einen weitergefaßten Minderheitenbegriff zugrunde zu legen. Ist das nationale Minderheitenrecht umfassender und zudem erfolgreich, so kann diese Erfahrung auch der Impuls für eine internationale Veränderung sein, so daß unterschiedliche Minderheitendefinitionen nicht dauerhaft nebeneinander bestehen bleiben müssen. Im einzelnen ergeben sich aus dem Vergleich des engen völkerrechtlichen Minderheitenbegriffs mit dem vorstehenden weiten Begriff drei Abweichungen. Sie betreffen das mehrheitlich für erforderlich gehaltene Kriterium der Staatsangehörigkeit, die Abwesenheit einer beherrschenden Stellung und das subjektive Moment des Solidaritätsgefühls. Die Zuordnung der fehlenden Herrschaft mangels Schutzbedürftigkeit auf der Rechtsfolgenseite und nicht auf der Definitionsebene, ist zwanglos möglich und führt zum gleichen Ergebnis. Ebenso folgenlos bleibt die Berücksichtigung der Selbstbestimmung im Rahmen des Rechtsverzichts, statt in der Begriffsbildung. Da sich im Ergebnis keine Änderungen abzeichnen, ist die hier vorgeschlagene Lösung die methodisch überzeugende und deshalb vorzugswürdig. Demgegenüber hat der Verzicht auf das Staatsangehörigkeitserfordernis Konsequenzen. Für das Festhalten am Erfordernis der Staatsangehörigkeit spricht aus völkerrechtlicher Perspektive die historische Entwicklung des Minderheitenschutzes. Minderheiten im völkerrechtlichen Sinne verdanken ihre besondere Lage regelmäßig der Entstehung von Nationalstaaten ohne Rücksicht auf die Zusammensetzung der Bevölkerung nach Ethnien. Demnach hat es zunächst ethnische Gruppen gegeben, die durch die Gründung von Nationalstaaten bzw. Verschiebung der Staatsgrenzen zur Minderheit geworden sind. Ihre Schutzbedürftigkeit läßt sich unmittelbar aus diesen Veränderungen ableiten. Sie haben die neue Staatsbürgerschaft entweder er-

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halten oder werden durch ihren Aufenthalt über einen längeren Zeitraum den Minderheiten mit Staatsbürgerschaft gleichgestellt. Ist diese Ansicht historisch betrachtet folgerichtig, so muß dies aber noch nicht bedeuten, daß der Minderheitenbegriff für die Zukunft ebenfalls von der Staatsangehörigkeit abhängt. Die in vielen Staaten der Erde anzutreffenden z. T. sehr zahlenstarken Ausländergruppen und die damit verbundenen bislang ungelösten Probleme, insbesondere die Zunahme der sogenannten Ausländerfeindlichkeit, erfordert auch normative Antworten. Damit ist nicht zwangsläufig die pauschale Anwendung des Minderheitenrechts auf alle Ausländer verknüpft. Vielmehr ist in jedem Einzelfall nach der konkreten Schutzbedürftigkeit zu fragen. In vielen Fällen kann bereits die erfolgreiche Inanspruchnahme des diplomatischen Schutzes gegenüber völkerrechtswidrigen Handlungen fremder Hoheitsgewalt ausreichen, ohne daß es weitergehender minderheitenschützender Regeln bedarf. Ein wesentlicher Faktor für die Bejahung der Schutzbedürftigkeit ist neben dem Umstand tatsächlicher Beeinträchtigung die Berücksichtigung der Gründe, die dazu geführt haben, daß es überhaupt zur Bildung einer Minderheit gekommen ist. Während die „klassischen“ ethnischen Minderheiten regelmäßig ohne eigenes Zutun zur Minderheit wurden, wird dieser Umstand bei Immigranten durch diese selbst erst erzeugt. Wer sich durch eigenes Verhalten in eine Minderheitenposition gebracht hat, ist nicht in gleicher Weise schutzbedürftig wie jemand, der durch die Verschiebung von Staatsgrenzen unversehens zum Angehörigen einer Minderheit geworden ist. Insofern kann die durch eigenes Verhalten begründete Minderheitenzugehörigkeit auch dazu führen, daß die Schutzbedürftigkeit im Sinne des Minderheitenrechts verneint wird, so daß im Ergebnis auf bestimmte Ausländer das Minderheitenrecht keine Anwendung findet. Selbstverständlich werden diese im übrigen von den Menschenrechten bzw. dem Ausländerrecht geschützt. Die angestrebte differenzierte Zuordnung von Minderheitenrechten hat nicht nur bei ausländischen Personengruppen, sondern auch in allen anderen Fällen die Gründe für die Gewährung besonderer Rechte zu berücksichtigen. Daher werden im Zweiten Teil die Legitimationsgrundlagen des Minderheitenrechts als Basis für die Zuordnung konkreter Rechte herausgearbeitet. Zuvor aber können die unter einem weiten Minderheitenbegriff zu subsumierenden Personen in jeweils charakteristische Gruppen unterteilt bzw. zusammengefaßt werden.

3. Kap.: Typologie der Minderheiten

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3. Kapitel

Typologie der Minderheiten Die hier zugrundegelegte Minderheitendefinition, wonach eine Minderheit eine Gruppe von Menschen ist, die sich innerhalb eines adäquaten Bezugsrahmens durch ein nicht nur zufällig gegebenes gemeinsames Merkmal von den übrigen Menschen unterscheidet und zahlenmäßig unterlegen ist228, erfaßt eine Vielzahl von Personengruppen, die nunmehr anhand ihrer gruppenspezifischen Merkmale geordnet werden können. Die Systematisierung der bedeutendsten Gruppen nach Maßgabe der sie prägenden Unterschiede ist Voraussetzung für eine sachliche und differenzierte Zuordnung von Minderheitenrechten. Dabei wird ihre gesellschaftlich-faktische Relevanz anhand quantitativer Angaben deutlich werden. Unter Systematisierungsgesichtspunkten ergibt sich zunächst eine grundsätzliche Zweiteilung in systemimmanente Minderheiten (I.) auf der einen und strukturelle Minderheiten (II.) auf der anderen Seite. Systemimmanente Minderheiten entstehen als notwendige Folge einer bestimmten Vorentscheidung. So setzt die Heranziehung des Mehrheitsprinzips gedanklich das Vorhandensein einer Abstimmungsminderheit voraus, da im Falle eines absoluten Konsenses die Anwendung der Mehrheitsregel überflüssig wäre. Mehrheit und Minderheit bedingen sich hier wechselseitig. Zur Charakteristik der systemimmanenten Minderheiten gehört ferner, daß das Verhältnis zwischen Mehrheit und Minderheit nicht für alle Zeit festgeschrieben ist, sondern stets die Möglichkeit besteht, daß aus der Minderheit eine Mehrheit wird. Dieses Kennzeichen unterscheidet die systemimmanenten grundlegend von den strukturellen Minderheiten. Strukturelle Minderheiten bleiben stets in der Minderzahl, so daß ihnen die Mehrheitsregel bei der Durchsetzung ihrer Interessen nicht helfen kann. Auch ist die zahlenmäßige Ermittlung von Mehrheit und Minderheit überflüssig, da schon vorher feststeht, wer zur Minderheit gehört. Mithin sind strukturelle Minderheiten überall dort, wo Entscheidungen nach dem Mehrheitsprinzip getroffen werden, auf die Mehrheit angewiesen. Diese Unterschiede wirken sich unmittelbar auf die Beurteilung der Schutzbedürftigkeit und der Schutzrichtung aus. Während der Schutz systemimmanenter Minderheiten auf den Erhalt der Chance, einmal selbst zur Mehrheit zu werden, gerichtet ist, geht es bei den strukturellen Minderheiten darum sicherzustellen, daß Mehrheitsentscheidungen auch Minderheitsinteressen berücksichtigen229. 228 229

s. dazu 2. Kapitel IV. Eingehend dazu Zweiter Teil, 4. Kapitel.

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1. Teil: „Minderheit‘‘ als Rechtsproblem

I. Systemimmanente Minderheiten Im Anwendungsbereich der Mehrheitsregel können in Anlehnung an Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG die Termini „Wahlen“ und „Abstimmungen“ unterschieden werden. Dabei erfaßt die Wahl personelle Entscheidungen und die Abstimmung Sachentscheidungen. 1. „Wahl- und Wählerminderheiten“ Bei den „Wahl- und Wählerminderheiten“ sind wiederum zwei Bereiche, namentlich der parlamentarisch-politische und der gesellschaftliche, zu unterscheiden. Die bei einer Personenwahl unterlegenen Kandidaten bilden die Gruppe der „Wahlminderheiten“. Erfaßt werden daher ebenso die bei einer Vorstandswahl oder bei parteiinternen Wahlen unterlegenen, als auch bei Parlamentswahlen nicht gewählten Kandidaten. Damit korreliert die Gruppe der „Wählerminderheit“, also der Personen, die einen letztlich erfolglosen Kandidaten gewählt haben. Die Erfassung dieser Gruppen als „Minderheit“ erscheint etwas befremdlich. Definitionsgemäß muß es sich um Personen handeln, die sich in Bezug auf einen bestimmten adäquaten Rahmen von der Mehrheit unterscheiden. Die Gruppe der „Nichtgewählten“ vereint lediglich das gemeinsame Merkmal des Nichtgewähltseins, ohne Rücksicht auf den Anlaß der Wahl. Es handelt sich insofern um Zufallsminderheiten. Demgegenüber fallen „Wählerminderheiten“ unter den Minderheitenbegriff, wenn sie sich in bezug auf eine konkrete Wahl nicht mit dem gemeinsamen Interesse für einen konkreten Kandidaten durchsetzen konnten. Da es sich in erster Linie um eine im formalisierten Verfahren ermittelte Personalentscheidung handelt, kommt es in diesem Zusammenhang nicht auf die mit den Kandidaten in Verbindung gebrachten Inhalte an. Die Beurteilung möglicher Minderheitenrechte beschränkt sich auf diesen Umstand, mit der Folge, daß für die Ausgestaltung ihrer Rechte nur wenig Raum bleibt. Konkret führt dies in erster Linie zu Anfechtungsrechten in bezug auf die Wahl. Das Recht auf Wahlprüfung durch die „Verlierer“ ist hier der primäre Schutz der „Wählerminderheiten“230. Ein über allgemeine rechtsstaatliche Garantien hinausgehender, für diese Gruppen signifikanter Minderheitenschutz wird durch das Verhältniswahlrecht erreicht, das auch die Repräsentation von Partikularinteressen ermöglicht231.

230 Vgl. § 49 BWG; Art. 41 GG i.V. m. § 2 WahlprüfG; §§ 21, 22 MitbestG; § 19 BetrVG. 231 s. dazu auch Zweiter Teil, 6. Kapitel III. 2.

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2. „Abstimmungsminderheiten“ In der repräsentativen Demokratie lassen sich in bezug auf das Zustandekommen der Sachentscheidungen „Wahlen“ und „Abstimmungen“ nicht strikt voneinander trennen. Die politische Meinungsbildung erfolgt zunächst beim Volk, namentlich beim Wähler. Dieser bestimmt, sofern die Grundsätze der direkten Persönlichkeitswahl gelten, durch die Wahl einer bestimmten Person zumindest idealtypisch auch die Inhalte, die mit dieser Person in Verbindung gebracht werden. Insoweit kann mit der Persönlichkeitswahl mittelbar auch eine Sachentscheidung verbunden sein. Dessen ungeachtet werden durch die Gewählten im Wege der Abstimmung Sachentscheidungen getroffen, so daß die Anwendung der Mehrheitsregel wiederum zur Bildung von Minderheiten, d. h. „Abstimmungsminderheiten“ führt. Das gilt im übrigen auch dort, wo – ohne den „Umweg“ über die Repräsentation – Volksentscheidungen unmittelbar durch Mehrheitsbeschluß getroffen werden. Es geht mithin um die Ermittlung von Abstimmungsmehrheiten für die Durchsetzung bestimmter Interessen. Im (deutschen) Parlamentarismus erfolgt die Interessenbündelung regelmäßig zunächst durch die Parteien und sodann über die Fraktionsbildung und den faktischen Zwang zur einheitlichen Abstimmung232. Das Parlament zerfällt in „Regierungsfraktion(en)“, „Oppositionsfraktion(en)“, gegebenenfalls Gruppen ohne Fraktionsstatus und einzelner fraktionsloserAbgeordneter, ohne daß diese stets automatisch mit den Begriffen „Mehrheit“ und „Minderheit“ gleichzusetzen wären. Auf der einen Seite steht die Regierung mit der sie tragenden Parlamentsmehrheit und auf der anderen Seite eine oder mehrere Oppositionsgruppen mit möglicherweise sehr unterschiedlichen Zielrichtungen. Die durch Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG gewährleistete Unabhängigkeit des einzelnen Abgeordneten ermöglicht dennoch Konstellationen, in denen die ursprünglich die Mehrheit verkörpernde Regierungsfraktion stimmenmäßig unterlegen ist. Der Sonderfall einer Minderheitsregierung ist nicht mit einer „herrschenden Minderheit“ gleichzusetzen. Diese kann nur deshalb regieren, weil sie durch das Abstimmungsverhalten, gleich ob durch Enthaltung oder durch Zustimmung oppositioneller Abgeordneter, unterstützt und damit letztendlich doch von der „Mehrheit“ getragen wird. Unabhängig davon, welcher Partei oder Fraktion die Abgeordneten angehören, vereint das im Abstimmungsverhalten zum Ausdruck gebrachte ge232 Vgl. dazu statt vieler K. Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland I, 1984, § 23, S. 1022 ff.; C. Arndt, Fraktion und Abgeordneter, in: H.-P. Schneider/W. Zeh, Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, 1989, § 21, S. 654 ff. und J. Jekewitz, Politische Bedeutung, Rechtstellung und Verfahren der Bundestagsfraktionen, ebd., § 37, S. 1021 ff.

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1. Teil: „Minderheit‘‘ als Rechtsproblem

meinsame Interesse die unterlegenen Stimmberechtigten. Nicht die Partei(en) oder die Fraktion(en) der bei einer Abstimmung unterlegenen Gruppierung, sondern die jeweils unterlegenen Abgeordneten verkörpern die „Abstimmungsminderheit“. Abstimmungsminderheiten fallen jedoch nur dann in die Kategorie der systemimmanenten Minderheiten, wenn aufgrund ihres Potentials nicht nur eine theoretische, sondern auch eine konkrete Chance besteht, daß sie in einem überschaubaren Zeitraum einmal die Mehrheit stellen werden. Da Abstimmungen faktisch einheitlich nach den Fraktionen erfolgen, trifft dies regelmäßig nur bei großen Fraktionen zu. Kleine Oppositionsgruppierungen, die bei realitätsnaher Betrachtung diese Chance nicht haben, sind deshalb den strukturellen Minderheiten zuzuordnen. Entsprechendes gilt sowohl für die Umsetzung des innerparteilichen Demokratiegebotes (Art. 21 Abs. 1 S. 3 GG) als auch für alle anderen, insbesondere gesellschaftlichen Bereiche, in denen Sachfragen durch das Mehrheitsprinzip entschieden werden233. Die Unterscheidung von Mehrheit und Minderheit ergibt sich durch reines Abzählen der Stimmen innerhalb eines zuvor festgelegten konkreten Bezugsrahmens. Soweit der Wechsel der Ansichten und Überzeugungen und damit die Änderung der Mehrheitsverhältnisse möglich ist, besteht die Chance, daß aus einem Minderheitsinteresse eine Mehrheitsentscheidung wird. Auf den Erhalt dieser Grundvoraussetzung konzentriert sich der Minderheitenschutz.

II. Strukturelle Minderheiten Die Gruppe der strukturellen Minderheiten läßt sich am besten anhand der jeweils verbindenden Besonderheiten darstellen234. Die nachfolgend gewählten Oberbegriffe korrespondieren mit den schon bisher verwendeten und weitgehend in Art. 3 Abs. 3 GG enthaltenen Differenzierungsverboten (Weltanschauung, Volkszugehörigkeit, Religion und Sprache). Da nahezu alle europäischen Nationalstaaten weder ethnisch noch in religiöser Hinsicht homogen sind, die abweichende Abstammung, Religion oder Sprache mithin regelmäßig die gleichen Personenkreise betreffen, treten Überschneidungen auf. Häufungen von Minderheitenmerkmalen gibt es aber auch außerhalb des engen völkerrechtlichen Minderheitenbegriffs, so z. B. wenn ein behinderter oppositioneller Abgeordneter einer Minderheitenreligion ange233

Der Vollständigkeit halber sei hier auf den Sonderfall hingewiesen, daß im Viel- bzw. Mehrvölkerstaat die Angehörigen einer bestimmten Ethnie, die eine Volksgruppe bilden (vgl. 1. Kapitel II.) durch ein geschlossenes Wahlverhalten auch als politische Mehr- bzw. Minderheit in Erscheinung treten können. 234 Vgl. zur Charakterisierung struktureller Minderheiten auch D. Eglin, Demokratie und Minderheiten, 1998, S. 182 ff.

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hört. Die Kumulation von Merkmalen ist zunächst für die Charakterisierung ohne Belang; sie kann sich aber auf die Schutzbedürftigkeit auswirken. 1. „Weltanschauungsgemeinschaften“ Im Prozeß der Mehrheitsfindung ist die Möglichkeit, daß aus einer Minderheitsauffassung eine Mehrheitsmeinung wird, oftmals nur als theoretische Chance gegeben235. Bestimmte Interessen bleiben dauerhaft ein Minderheitenanliegen, ohne daß sie deshalb bereits unbeachtlich wären. So haben auch kleine Fraktionen im Rahmen der Koalitionsbildung die Möglichkeit, wenn auch nur in Teilbereichen, maßgeblichen Einfluß auf die Mehrheitsentscheidungen zu nehmen. Dem stehen die zur Fraktion zusammengeschlossenen, aber auch die fraktionslosen Abgeordneten gegenüber, die bei realitätsnaher Betrachtung wegen ihrer besonderen politischen Ausrichtung keine Aussicht auf eine Regierungsbildung haben und deshalb nicht zu den systemimmanenten Minderheiten zu zählen sind. Das gleiche gilt für Subminoritäten, mithin für Gruppierungen, die innerhalb einer Minderheitengruppe wiederum selbst ein Minderheitsinteresse verfolgen. Diese Unterscheidung ist für die Beurteilung ihrer Rechtsstellung bedeutsam, da letztere weder aufgrund der Änderung der parlamentarischen Mehrheitsverhältnisse, noch durch eigene Entscheidungsbefugnisse auf die Ausgestaltung ihrer Rechtsverhältnisse entscheidenden Einfluß nehmen können. Hierher gehört auch der auf parlamentarischen Zugangserfordernissen236 beruhende Sonderfall, wonach kleineren Parteien der Einzug ins Parlament aufgrund ihres geringen Wahlerfolges versagt bleibt. Ihrem Wesen nach fallen diese Parteien ebenfalls in die Kategorie der strukturellen politischen Minderheiten. Ihr Chance, Zugang zum Kreis der Abstimmungsberechtigten zu erhalten, ist Grundvoraussetzung für die politische Teilhabe. Für ihre Stellung als politische Minderheit kommt es nicht darauf an, ob sie über ein gewisses Mindestmaß hinaus Erfolg bei den Wahlen haben. Außerhalb des Rahmens parlamentarischer Oppositionsbildung erfolgt die Artikulation bestimmter Minderheitsinteressen regelmäßig durch den meist organisatorisch nicht besonders gefestigten Zusammenschluß von Bürgern (Bürgerinitiativen). Die Verfolgung eines bestimmten Zieles vereint die Betroffenen und gleicht das gegenüber einer Parteistruktur bestehende organisatorische Defizit aus. Eine Gruppe von Menschen, die sich aufgrund eines 235 D. Eglin, Demokratie und Minderheiten, 1998, S. 189, unterscheidet in diesem Zusammenhang zu Recht zwischen „chancenreichen und chancenarmen“ Minderheiten. 236 Vgl. § 6 Abs. 6 BWahlG; vgl. dazu Zweiter Teil, 6. Kapitel II. 2. c) cc) und III. 2.

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1. Teil: „Minderheit‘‘ als Rechtsproblem

gemeinsam verfolgten Anliegens gegenüber der Mehrheit in der Minderzahl befindet, verliert aber dieses Band, sobald sie sich mit ihrer Forderung durchgesetzt hat oder diese aufgibt. Ist das verfolgte Einzelziel erreicht oder hat es sich auf andere Weise erledigt, entfällt für diese besondere Form der Interessenvertretung das Merkmal der Dauerhaftigkeit. Eine Bürgerinitiative237, die sich die Verhinderung eines bestimmten öffentlichen Bauvorhabens, z. B. einer Flughafenerweiterung oder eines atomaren Zwischen- bzw. Endlagers, zum Ziel gesetzt hat, löst sich entweder dadurch auf, daß das Vorhaben aufgegeben oder durchgeführt wird. Dieses Schicksal teilen prinzipiell alle Partikularinteressen, wie z. B. auch der Natur- und Umweltschutz, der Kinder- oder Tierschutz, unabhängig davon, ob sie auf die Abwehr oder auf die Ergreifung von Maßnahmen gerichtet sind. Auch wenn die Betroffenen für ihr Ziel über einen längeren Zeitraum eintreten müssen, weil sie sich nicht sogleich durchzusetzen vermögen, handelt es sich typologisch um temporäre Anliegen238. Macht sich die parlamentarische Opposition oder ein Teil der Mehrheitsfraktion das Ziel zu eigen, so erhält das zunächst temporäre Minderheitenanliegen die Chance, durch Mehrheitsbeschluß verwirklicht zu werden. Ein Wechsel aus dem Bereich der strukturellen Minderheit hinüber zu den systemimmanenten Minderheiten ist selbstverständlich möglich. Das Schutzinteresse dieser Gruppen zielt auf die Erhaltung und Gewährung der Einflußnahme auf die „regulären“ Verfahren der Entscheidungsgewinnung. Besondere Bedeutung hat hierbei die Wahrnehmung von Grundrechten, insbesondere der Meinungs-, Versammlungs- und Vereinigungsfreiheit sowie das Petitionsrecht.

237 Vgl. zum Begriff der Bürgerinitiative W. Schmitt Glaeser, Die grundrechtliche Freiheit des Bürgers zur Mitwirkung an der Willensbildung, in: J. Isensee/P. Kirchhof, HStR II, 1987, § 31, Rn. 11; G. F. Schuppert, Bürgerinitiativen als Bürgerbeteiligung an staatlichen Entscheidungen, AöR 102 (1977), S. 369 ff.; W. Schmidt, Bürgerinitiativen – politische Willensbildung – Staatsgewalt, JZ 1978, S. 293 ff. 238 Voraussetzung ist jedoch stets ein gewisses Mindestmaß organisatorischen Zusammenschlusses, ohne das sich ein Partikularinteresse nur schwer zum Erfolg führen läßt. Da im Grunde jeder Mensch bestimmte Interessen verfolgt, aber nur diejenigen eine politische Minderheit bilden, die es verstehen, ihre Interessen zu bündeln, kann es zu dem widersinnig erscheinenden Befund kommen, daß alle „Nichtorganisierten“ im Verhältnis zu den „Organisierten“ in der Minderzahl sind, d. h. innerhalb des Bezugsrahmens „Partikularinteressen“, die zuvor genannten nicht in der Minderzahl sind. Damit wäre aber nicht die Eigenschaft als Minderheit in Frage gestellt, sondern nur die Auswahl eines definitionsgemäß erforderlichen adäquaten Bezugsrahmens. Die Vereinigung aller Partikularinteressen zu einer Gruppe, ohne Berücksichtigung ihrer Inhalte, ist sinnlos. Vgl. zur Organisationsfähigkeit „sozialer Minderheiten“ auch D. Eglin, Demokratie und Minderheiten, 1998, S. 209 ff.

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Politische Minderheiten können sich nicht nur durch die Artikulation spezieller Ziele, sondern auch durch die Wahl der Mittel, derer sie sich zur Durchsetzung ihrer Interessen bedienen, von den sonstigen Minderheiten unterscheiden. Wenn in diesem Zusammenhang allerdings die Rede von terrorisierenden Minderheiten239 ist, dann ist nicht etwa das Mittel der Gewalt, das Band, das sie zu einer Minderheit vereinigt, sondern das Ziel, zu dessen Erreichung die Gewalt eingesetzt wird. Terror und Gewalt sind bloß Mittel der Äußerung, nicht aber eine Eigenschaft, die die Betroffenen zu einer Minderheit werden läßt. Das gilt in gleicher Weise für den früheren deutschen sowie für den heutigen internationalen Terrorismus240. Dabei ist es unerheblich, ob die Gewalt als Mittel der politischen Auseinandersetzung gewählt, von Gruppen zur Abwehr ethnisch bedingter Verfolgung oder zur Erhaltung ihrer Identität als letztes Mittel eingesetzt wird. 2. „Volkszugehörigkeitsgemeinschaften“ Zu den strukturellen Minderheiten zählen insbesondere die bereits oben241 erwähnten ethnischen bzw. nationalen Minderheiten, die vom „klassischen“ völkerrechtlichen Minderheitenbegriff erfaßt werden. Es handelt sich um dauerhaft in einem Staatsgebiet lebende Volksgruppen, angestammte ethnische Gruppen ohne Volksgruppencharakter und Gruppen ehemals eingewanderter Personen gleicher Abstammung, die die Staatsangehörigkeit des Aufenthaltsstaates erhalten haben. Nach dem hier zugrundegelegten Minderheitenbegriff242 gehören in diese Kategorie ferner diejenigen Einwanderer, die kraft ihres Aufenthalts „über einen längeren Zeitraum“ den Staatsangehörigen gleichzustellen sind sowie die sogenannten Urvölker. Die Subsumtion der Urvölker unter den Minderheitenbegriff ist nicht unumstritten. Im wesentlichen wird eingewendet, daß sich Urvölker wesensgemäß von dem mit dem Minderheitenbegriff identifizierten Personenkreis unterscheiden. Fernerhin habe das Völkerrecht mit dem Übereinkommen Nr. 169 der International Labour Organisation über eingeborene und in Stämmen lebende Völker in unabhängigen Ländern (ILO-Konvention 169)243 die Rechtsstellung der Urvölker gesondert aufgegriffen244. Hierzu 239 So z. B. K. Mitterndorfer, Volksgruppen- und Minderheitenprobleme als Ursachen internationaler Konflikte, in: F. Wittmann/S. Graf Bethlen, Volksgruppenrecht, 1980, S. 128; E. Eucken-Erdsiek, Die Macht der Minderheit, 1970, S. 104 ff. 240 Vgl. die Beispiele bei T. Veiter, Nationalitätenkonflikt und Volksgruppenrecht im 20. Jahrhundert, Band I, 1984, S. 91 f.; zur Problematik ferner G. Zimmer, Terrorismus und Völkerrecht, 1998, S. 1 ff. 241 1. Kapitel II. und 2. Kapitel II. 242 s. oben 2. Kapitel II. 3. d).

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1. Teil: „Minderheit‘‘ als Rechtsproblem

ist festzuhalten, daß Urvölker regelmäßig alle objektiven Merkmale der Minderheitendefinition erfüllen und somit grundsätzlich Minderheiten sind245. Davon zu trennen ist die Frage der Zuordnung und Inanspruchnahme von Minderheitenrechten. Hier kann den Unterschieden zwischen den Gruppen und ihrem Selbstverständnis Rechnung getragen werden, so daß sich im Ergebnis ein Streit erübrigt. Bereits durch eine quantitative Betrachtung läßt sich die faktische Relevanz ethnischer Minderheiten bzw. Volksgruppen eindrucksvoll veranschaulichen246. So wurde die Zahl der Angehörigen von ethnischen Minderheiten in Osteuropa nach jüngeren Schätzungen mit ca. 80 Milionen angegeben. Das entspricht etwa einem Fünftel der Gesamtbevölkerung247. Zu erwähnen sind ferner ca. 3 Milionen deutsche Staatsangehörige, die in den Gebieten der ehemaligen Sowjetunion, Polens, Rumäniens, Ungarns, der Tschechi-

243

Abgedruckt in C. Tomuschat, Menschenrechte, 1992, S. 184 ff. Vgl. F. Ermacora, Der Minderheitenschutz im Rahmen der Vereinten Nationen, 1988, S. 32 f.; G. K. Weimann, Das Selbstbestimmungsrecht und die Landansprüche der indigenen Bevölkerung Kanadas, 1996, S. 24 f. Nach Art. 1 der Konvention gilt das Übereinkommen für (a) in Stämmen lebende Urvölker in unabhängigen Ländern, die sich infolge ihrer sozialen, kulturellen und wirtschaftlichen Verhältnisse von anderen Teilen der nationalen Gemeinschaft unterscheiden und deren Stellung ganz oder teilweise durch die ihnen eigenen Bräuche oder Überlieferungen oder durch Sonderrecht geregelt ist; (b) Völker in unabhängigen Ländern, die als Eingeborene gelten, weil sie von Bevölkerungsgruppen abstammen, die in dem Land oder in einem geographischen Gebiet, zu dem das Land gehört, zur Zeit der Eroberung oder Kolonisierung oder der Festlegung der gegenwärtigen Staatsgrenzen ansässig waren und die, unbeschadet ihrer Rechtsstellung, einige oder alle ihrer traditionellen sozialen, wirtschaftlichen, kulturellen und politischen Einrichtungen beibehalten. In Absatz 2 wird das Gefühl der Eingeborenen- oder Stammeszugehörigkeit als ein grundlegendes Kriterium für die Bestimmung der Gruppen, auf die das Übereinkommen angewendet werden soll, angesehen. 245 Wie hier M. Nowak, UNO-Pakt über bürgerliche und politische Rechte und Fakultativ-protokoll: CCPR-Kommentar, 1989, Rdnr. 26 ff. zu Art. 27; H.-J. Heintze, Selbstbestimmungsrecht und Minderheitenrechte im Völkerrecht, 1994, S.136 ff.; C. Tomuschat, Protection of Minorities under Article 27 of the International Covenant on Civil and Political Rights, in: R. Bernhardt/W. K. Geck/G. Jaenicke/H. Steinberger, Völkerrecht als Rechtsordnung, Internationale Gerichtsbarkeit, Menschenrechte, Festschrift für Hermann Mosler, 1983, S. 962 ff.; R. Oxenknecht, Der Schutz ethnischer, religiöser und sprachlicher Minderheiten in Art. 27 des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte vom 16. Dezember 1966, 1988, S. 125 f.; M. Mohr, Die Vereinten Nationen und der Minderheitenschutz. Versuch einer Bestandsaufnahme, in: Ders., Friedenssichernde Aspekte des Minderheitenschutzes in der Ära des Völkerbundes und der Vereinten Nationen in Europa, 1996, S. 93. 246 Vgl. C. Pan/B. S. Pfeil, Die Volksgruppen in Europa, 2000, S. 10, 39 ff. 247 G. Brunner, Nationalitätenprobleme und Minderheitenkonflikte in Osteuropa, 1996, S. 67 und Anhang 2, S. 199. 244

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schen und der Slowakischen Republik leben248 und in der Zeit nach dem 2. Weltkrieg z. T. einem erheblichen Assimilierungsdruck ausgesetzt waren. Die tiefgreifenden Veränderungen in der jüngeren Geschichte Osteuropas sind nicht ohne Folgen für das Minderheitenrecht geblieben. Die Auflösungs- und Zerfallserscheinungen in den osteuropäischen Staaten stehen im unmittelbaren Zusammenhang mit ihrem Nationalitätsbewußtsein. Der Versuch einer Analyse des Zusammenhanges zwischen dem staatlichen Zerfall einerseits und dem Streben der osteuropäischen Völker nach Autonomie und Souveränität andererseits im Hinblick auf das ethnische Zusammengehörigkeitsgefühl kann hier nicht unternommen werden. Es können aber immerhin einige Auffälligkeiten kurz skizziert werden. Insbesondere das Auseinanderfallen der Sowjetunion und Jugoslawiens beweist, daß die zwangsweise herbeigeführte staatliche Einheit unterschiedlicher Ethnien stets die latente Gefahr gesamtstaatlicher Instabilität birgt. Die Sowjetunion ist nach dem Fortfall des Zwangsbündnisses wieder in einzelne ethnisch bestimmte Nationalstaaten auseinandergefallen. Der Zerfall Jugoslawiens führte zu blutigen Kämpfen der Volksgruppen untereinander. Auch wenn einzelne Volksgruppen im Verhältnis zu anderen in der Minderzahl waren, so handelte es sich in bezug auf die Rechtstellung dieser Gruppen im Grunde nicht um typische Fragen des Minderheitenrechts. Erst die Bildung neuer Staaten hatte zur Folge, daß aus dem ursprünglichen Problem des Zusammenlebens unterschiedlicher großer Volksgruppen ein echtes Minderheitenproblem geworden ist. Denn auch die nach ethnischen Zusammengehörigkeiten „neu“ gebildeten Staaten sind nicht ethnisch homogen, so daß unter der vorherrschenden mehrheitlichen Ethnie kleinere Gruppen mit anderer Zugehörigkeit leben. Daß dies für die Betroffenen existenzbedrohende Folgen haben kann, zeigen die grausamen auf den ehemaligen Gebieten Jugoslawiens durchgeführten „ethnischen Säuberungen“249. Diese haben einmal mehr die Notwendigkeit internationalen Menschenrechts- und Minderheitenschutzes deutlich vor Augen geführt. Auch jenseits der Ebene bloßer Existenzsicherung läßt sich ein gesteigertes Problembewußtsein für die Lage der Minderheiten bei den osteuropäischen Staaten erkennen. Diese haben durch internationale Vereinbarungen, insbesondere durch bilaterale Übereinkommen mit den Nachbarstaaten und 248

E. Klein, Der Status des deutschen Volkszugehörigen und die Minderheiten im Ausland, in: J. Isensee/P. Kirchhof, HStR VIII, 1995, § 200, Rn. 50 ff.; M. Weinberg, Schutz der deutschen Minderheit in Polen nach den Weltkriegen, 1997, S. 185 ff. 249 Vgl. M. Wenig, Möglichkeiten und Grenzen der Streitbeilegung ethnischer Konflikte durch die OSZE, 1996, S. 223 ff.; zur Errichtung des sogenannten Jugoslawien-Tribunals H. Endemann, Kollektive Zwangsmaßnahmen zur Durchsetzung humanitärer Normen, 1997, S. 249 ff.; BGHSt 46, 292 ff.

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die Schaffung nationaler Minderheitenschutzbestimmungen die Rechtsstellung ihrer ethnischen Minderheiten vor allem in den Bereichen der Sprache, des Erziehungs- und Bildungswesens, der Vereinigungsfreiheit und der politischen Partizipation, in unterschiedlichem Ausmaß normativ abgesichert250. In fast allen Staaten Westeuropas leben Angehörige von Minderheiten. Lediglich Irland, Island, Portugal und Kleinstaaten wie Andorra, Lichtenstein, Luxemburg, Malta, Monaco, San Marino sowie der Staat der Vatikanstadt gelten als Gebiete ohne Minderheiten251. Da die Betroffenen in Westeuropa regelmäßig nicht in ihrer Existenz bedroht sind, richtet sich deren Interesse vorwiegend auf den Erhalt und die Pflege ihrer kulturellen Besonderheiten und Identität. Schließlich bedarf es keiner besonderen Hervorhebung, daß nicht nur in Europa ethnische Minderheiten mit den sich daraus ergebenden Spannungen leben müssen, sondern weltweit. Die Situation der Tamilen in Indien und Sri Lanka, der Kurden in Vorderasien, der Indianer in Nordamerika und die Stammes- und Rassenprobleme in Afrika brauchen nur beispielhaft in Erinnerung gerufen zu werden252. Eine exakte quantitative Erfassung ist weder hier noch im übrigen möglich. Das liegt nicht nur daran, daß die Zugehörigkeit zu einer Minderheit auch vom individuellen Bekenntnis ab250 Vgl. zu den Einzelheiten z. B. G. Brunner, Nationalitätenprobleme und Minderheitenkonflikte in Osteuropa, 1996, S. 33 ff.; R. Hofmann, Minderheitenschutz in Europa, 1995, S. 67 ff.; K. Behlke, Das Minderheitenrecht der Republik Lettland, 1996, S. 31 ff.; C. Schmidt, Der Minderheitenschutz in den baltischen Staaten, 1993, S. 9 ff.; dies., Der Minderheitenschutz in der Rußländischen Föderation, Ukraine und Republik Weißrußland, 1994, S. 9 ff.; P. Mohlek/M. Hosˇkovaˇ, Der Minderheitenschutz in der Republik Polen, in der Tschechischen und in der Slowakischen Republik, 1994, S. 9 ff.; D. W. Bricke, Minderheiten im östlichen Mitteleuropa: Deutsche und europäische Optionen, 1994, S. 65 ff.; M. Wenig, Möglichkeiten und Grenzen der Streitbeilegung ethnischer Konflikte durch die OSZE, 1996, S. 168 ff.; G. Brunner/G. H. Tontsch, Der Minderheitenschutz in Ungarn und in Rumänien, 1995, S. 9 ff.; F. Ermacora/H. Tretter/A. Pelzl, Volksgruppen im Spannungsfeld von Recht und Souveränität in Mittel- und Osteuropa, 1993, S. 39 ff.; J. Marko, Der Minderheitenschutz in den jugoslawischen Nachfolgestaaten, 1996, S. 9 ff., 119 ff., 201 ff., 287 ff. Vgl. auch die Beiträge im Sammelband von G. Brunner/B. Meissner, Das Recht der nationalen Minderheiten in Osteuropa, 1999, S. 39 ff. 251 Vgl. dazu O. Kimminich, Der Schutz ethnischer Minderheiten in Westeuropa, in: G. Brunner, Minderheitenschutz in Europa, 1985, S. 32 f. und ders., Die „klassischen“ Minderheiten in Europa, in: K. Barwig, Vom Ausländer zum Bürger, Festschrift für Fritz Frantz und Gert Müller, 1994, S. 101 f.; ders., Rechtsprobleme der polyethnischen Staatsorganisation, 1985, S. 146 f. mit weiteren statistischen Angaben. 252 Vgl. F. Ermacora, Der Minderheitenschutz im Rahmen der Vereinten Nationen, 1988, S. 41 f. und T. Veiter, Nationalitätenkonflikt und Volksgruppenrecht im 20. Jahrhundert, Bd. I, 1984, S. 90 ff. m. w. Bsp.

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hängt, sondern vor allem daran, daß einerseits mangels verbindlicher Definition unklar ist, wer zu einer Minderheit gehört und andererseits auch auf das Zahlenmaterial derjenigen Staaten zurückgegriffen werden müßte, die das Vorhandensein von Minderheiten bestreiten oder ignorieren253. Zudem besteht insbesondere für Osteuropa die Gefahr, daß amtliche Statistiken manipuliert werden254. Für den afrikanischen Raum darf bezweifelt werden, daß eine statistische Erfassung überhaupt durchführbar ist. Im übrigen wäre es vor dem Hintergrund drohender Diskriminierungen ohnehin bedenklich, eine „Minderheitenzählung“ durchzuführen. Gleichwohl läßt sich aus dem vorliegenden Zahlenmaterial – ungeachtet aller Ungenauigkeiten – die nicht überraschende Feststellung ableiten, daß das Vorhandensein ethnischer Minderheiten ein weltweites Faktum erheblichen Ausmaßes ist. Demgegenüber erscheint die Präsenz ethnischer Minderheiten im Sinne der völkerrechtlichen Begriffsbestimmung in Deutschland nahezu unbedeutend255. Auch hier läßt sich die Anzahl der Angehörigen von anerkannten Minderheiten nur schwer ermitteln. Sie wird auf ca. 240.000, mithin etwa 0,3 % der Gesamtbevölkerung geschätzt256. An erster Stelle ist die dänische Minderheit in Schleswig-Holstein zu erwähnen, deren Angehörigenzahl mit 253 Basken, Korsen, Elsässer werden daher nicht als ethnische Minderheiten angesehen. 254 Vgl. zu diesen Schwierigkeiten auch G. Brunner, Nationalitätenprobleme und Minderheitenkonflikte in Osteuropa, 1996, S. 30 ff. 255 Wegen ihrer heute geringen Bedeutung bleibt die Gruppe der sog. Ruhrpolen und die der sog. Schwarzen Deutschen nachfolgend unberücksichtigt. Die früher einmal 200.000 Angehörige zählende Gruppe der „Ruhrpolen“ besteht aus den Nachkommen polnischer Industriearbeiter, die sich Ende des letzten Jahrhunderts in den Industriezentren des Rheinlandes und Westfalens niedergelassen haben; vgl. T. Veiter, Die Rechtsstellung der Sprach- und Volksgruppen in der Bundesrepublik Deutschland, Europa Ethnica 1969, S. 65 (77 ff.); D. Blumenwitz, Minderheitenund Volksgruppenrecht: Aktuelle Entwicklung, 1992, S. 113 f.; A. Siegert, Minderheitenschutz in der Bundesrepublik Deutschland, 1999, S. 83 ff. Die „Schwarzen Deutschen“ sind „Besatzungskinder“ farbiger US-Soldaten und deutscher Frauen sowie ihre Nachkommen, deren Zahl auf über 30.000 geschätzt wird; vgl. R.-M. Huber-Koller, Schwarze Deutsche: Zwischen „Ethnos“ und „Demos“ im historischen Spannungsfeld unterschiedlicher Legitimationsgrundlagen und Techniken politischer Herrschaft, in: K. Barwig, Vom Ausländer zum Bürger, Festschrift für Fritz Franz und Gert Müller, 1994, S. 126 ff. Zur Lage der deutschen Minderheiten: Bericht des Bundesministeriums des Innern über den Schutz der nationalen Minderheiten und weiteren traditionell in Deutschland heimischen Volksgruppen vom 27. Oktober 1997. 256 D. Murswiek, Minderheitenschutz – für welche Minderheiten?, in: D. Blumenwitz/D. Murswiek, Aktuelle rechtliche und praktische Fragen des Volksgruppenund Minderheitenschutzrechtes, 1994, S. 41; vgl. auch B. Koplin, Nationale und ethnische Minderheiten im Verfassungsrecht der osteuropäischen Staaten, 1995, S. 213, der hier 0,18% angibt. Letztlich bleiben die quantitativen Angaben aufgrund der Anerkennung der Bekenntnisfreiheit stets unsicher; vgl. M. J. Hahn, Die rechtliche

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50.000257 beziffert wird. Die Lage der dänischen Südschleswiger kann sowohl in rechtlicher258 als auch tatsächlicher Hinsicht als befriedigend angesehen werden259. Dies nicht zuletzt wegen Art. 5 der Verfassung SchleswigHolsteins260, der nicht nur die Freiheit zum Bekenntnis zu einer nationalen Minderheit statuiert, sondern auch den Schutz der kulturellen Eigenständigkeit sowie die Möglichkeit der politischen Mitwirkung gewährt. Ferner wird der nationalen dänischen Minderheit ein Anspruch auf Schutz und Förderung durch die Landesverfassung eingeräumt. Konkret erfolgt die Umsetzung der Förderung in ganz erheblichem Maße im Schulwesen261. Die poliStellung der Minderheiten in Deutschland, in: J. Frowein/H. Steinberger/R. Wolfrum, Das Minderheitenrecht europäischer Staaten, Teil 1, 1993, S. 74. 257 Vgl. D. Murswiek, Minderheitenschutz – für welche Minderheiten?, in: D. Blumenwitz/D. Murswiek, Aktuelle rechtliche und praktische Fragen des Volksgruppen- und Minderheitenschutzrechtes, 1994, S. 40; B. Koplin, Nationale und ethnische Minderheiten im Verfassungsrecht der osteuropäischen Staaten, 1995, S. 213; M. J. Hahn, Die rechtliche Stellung der Minderheiten in Deutschland, in: J. Frowein/H. Steinberger/R. Wolfrum, Das Minderheitenrecht europäischer Staaten, Teil 1, 1993, S. 64; S. Messtorff, Die Rechtsstellung der ethnischen Minderheiten in der Bundesrepublik Deutschland, 1987, S. 13; A. Siegert, Minderheitenschutz in der Bundesrepublik Deutschland, 1999, S. 72. D. Blumenwitz, Minderheiten- und Volksgruppenrecht: Aktuelle Entwicklung, 1992, S. 107, führt 60.000 bis 70.000 Personen an. 258 Vgl. zur Geschichte der dänischen Minderheit: T. Veiter, Die Rechtsstellung der Sprach- und Volksgruppen in der Bundesrepublik Deutschland, Europa Ethnica 1969, S. 65 (68 ff.); K. Ipsen, Die Minderheitensituation im dänisch-deutschen Grenzraum, in: M. Mohr, Friedenssichernde Aspekte des Minderheitenschutzes in der Ära des Völkerbundes und der Vereinten Nationen in Europa, 1996, S. 267 ff.; ders., Minderheitenschutz auf reziproker Basis: die deutsch-dänische Lösung, in: H.J. Heintze, Selbstbestimmungsrecht der Völker – Herausforderung der Staatenwelt, 1997, S. 327 ff.; J. Lemke, Nationale Minderheiten und Volksgruppen im schleswigholsteinischen und im übrigen deutschen Verfassungsrecht, 1998, S. 6 ff. Vgl. auch die Erklärung der Landesregierung Schleswig-Holstein über die Stellung der dänischen Minderheit vom 26. September 1949 (Kieler Erklärung) und die Bonn-Kopenhagener Erklärung vom 29. März 1955, abgedruckt bei M. J. Hahn, Die rechtliche Stellung der Minderheiten in Deutschland, in: J. Frowein/H. Steinberger/R. Wolfrum, Das Minderheitenrecht europäischer Staaten, Teil 1, 1993, S. 101 ff.; vgl. dazu auch T. Veiter, a. a. O., S. 73 und D. Blumenwitz, Minderheiten- und Volksgruppenrecht: Aktuelle Entwicklung, 1992, S. 108. 259 Vgl. T. Veiter, Die Rechtsstellung der Sprach- und Volksgruppen in der Bundesrepublik Deutschland, Europa Ethnica 1969, S. 65 (73 f.); D. Blumenwitz, Minderheiten- und Volksgruppenrecht: Aktuelle Entwicklung, 1992, S. 109. 260 GVOBl. Schl.-H. vom 13. Juni 1990, S. 391. 261 §§ 58 Abs. 3, 60 Abs. 3 und 63 Abs. 5 SchulG, GVOBl. Schl.-H. vom 2. August 1990, S. 451. Vgl. auch T. Veiter, Die Rechtsstellung der Sprach- und Volksgruppen in der Bundesrepublik Deutschland, Europa Ethnica 1969, S. 65 (75 ff.); M. J. Hahn, Die rechtliche Stellung der Minderheiten in Deutschland, in: J. Frowein/H. Steinberger/R. Wolfrum, Das Minderheitenrecht europäischer Staaten, Teil 1, 1993, S. 89 ff.

3. Kap.: Typologie der Minderheiten

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tische Mitwirkungsmöglichkeit der dänischen Minderheit wird durch eine Befreiung von der sogenannten 5%-Klausel durch § 6 Abs. 6 S. 2 Bundeswahlgesetz und § 3 Abs. 1 S. 2 des Landeswahlgesetzes erleichtert262. Art. 5 der Landesverfassung Schleswig-Holstein gilt auch für die in Nordfriesland lebenden Friesen. Die nord-friesische Minderheit wird auf ungefähr 10.000 Personen geschätzt263. Ihr wichtigstes Identitätsmerkmal ist die friesische Sprache264, so daß diese primär der Gruppe der Sprachminderheiten zuzuordnen ist. Da die Friesen keine siedlungsmäßige Geschlossenheit aufweisen, ist die Bewahrung ihres Gruppenbewußtseins schwierig, weshalb sie zunehmend weniger als Minderheitengruppe in Erscheinung treten265. Die Zahlenangaben über die im Staatsgebiet der ehemaligen Deutschen Demokratischen Republik lebenden Sorben schwanken zwischen 50.000 und 100.000266. Die bereits von der DDR zur Pflege von Sprache und Kultur gewährten Minderheitenrechte wurden im Protokoll zum Einigungsver262 GVOBl. Schl.-H. vom 7. Oktober 1991, S. 442. Vgl. zu den Einzelheiten M. J. Hahn, Die rechtliche Stellung der Minderheiten in Deutschland, in: J. Frowein/H. Steinberger/R. Wolfrum, Das Minderheitenrecht europäischer Staaten, Teil 1, 1993, S. 97 ff.; vgl. auch Zweiter Teil, 6. Kapitel II. 2. c) cc) und III. 2. 263 M. J. Hahn, Die rechtliche Stellung der Minderheiten in Deutschland, in: J. Frowein/ H. Steinberger/R. Wolfrum, Das Minderheitenrecht europäischer Staaten, Teil 1, 1993, S. 65; B. Koplin, Nationale und ethnische Minderheiten im Verfassungsrecht der osteuropäischen Staaten, 1995, S. 213; D. Blumenwitz, Minderheitenund Volksgruppenrecht: Aktuelle Entwicklung, 1992, S. 109; C. Schmalz-Jacobsen/ G. Hansen, Kleines Lexikon der ethnischen Minderheiten in Deutschland, 1997, S. 58 f.; A. Siegert, Minderheitenschutz in der Bundesrepublik Deutschland, 1999, S. 75. 264 D. Murswiek, Minderheitenschutz – für welche Minderheiten?, in: D. Blumenwitz/D. Murswiek, Aktuelle rechtliche und praktische Fragen des Volksgruppenund Minderheitenschutzrechtes, 1994, S. 41. 265 T. Veiter, Die Rechtsstellung der Sprach- und Volksgruppen in der Bundesrepublik Deutschland, Europa Ethnica 1969, S. 65 (76 f.); vgl. auch D. Blumenwitz, Minderheiten- und Volksgruppenrecht: Aktuelle Entwicklung, 1992, S. 109 f. 266 Vgl. D. Murswiek, Minderheitenschutz – für welche Minderheiten?, in: D. Blumenwitz/D. Murswiek, Aktuelle rechtliche und praktische Fragen des Volksgruppen- und Minderheitenschutzrechtes, 1994, S. 41 (60.000–70.000); M. J. Hahn, Die rechtliche Stellung der Minderheiten in Deutschland, in: J. Frowein/H. Steinberger/ R. Wolfrum, Das Minderheitenrecht europäischer Staaten, Teil 1, 1993, S. 66 und A. Siegert, Minderheitenschutz in der Bundesrepublik Deutschland, 1999, S. 77 (50.000–80.000); B. Koplin, Nationale und ethnische Minderheiten im Verfassungsrecht der osteuropäischen Staaten, 1995, S. 213 (100.000); C. Schmalz-Jacobsen/G. Hansen, Kleines Lexikon der ethnischen Minderheiten in Deutschland, 1997, S. 145 (60.000); vgl. ferner K. H. Rosen, Die Minderheit der Sorben, in: K. Barwig, Vom Ausländer zum Bürger, Festschrift für Fritz Frantz und Gert Müller, 1994, S. 122 ff.; H. Simon/D. Franke/M. Sachs, Handbuch der Verfassung des Landes Brandenburg, 1994, § 10; C. Thiele, Rechtsstellung der sorbischen Minderheit in Deutschland, in:

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1. Teil: „Minderheit‘‘ als Rechtsproblem

trag267 perpetuiert. Im Anschluß haben die Länder Brandenburg und Sachsen in ihren Verfassungen jeweils einen eigenen Minderheitenartikel aufgenommen. So gewährleistet Art. 25 der Landesverfassung von Brandenburg den Sorben das Recht auf Schutz, Erhaltung und Pflege ihrer nationalen Identität und ihres angestammten Siedlungsgebietes. Das Land, die Gemeinden und die Gemeindeverbände sind verpflichtet, die Rechte der Sorben zu fördern268. In ähnlicher Weise gewährleisten ihnen die Art. 5 und 6 der Sächsischen Verfassung das Recht auf Heimat, das Recht auf Bewahrung der Identität sowie die Pflege und Entwicklung der angestammten Sprache, Kultur und Überlieferung269. Die Rechtsstellung der auf 70.000–80.000 geschätzten270 deutschen Roma und Sinti ist durch die Ratifizierung des Rahmenübereinkommens des Europarats zum Schutze nationaler Minderheiten verbessert worden. Die Bundesrepublik Deutschland hat im Jahre 1997 erklärt, daß sie das Rahmenübereinkommen auch auf die Angehörigen der traditionell in Deutschland heimischen Volksgruppen der Sinti und Roma deutscher Staatsangehörigkeit anwenden wird271. Mithin werden Nicht-StaatsangehöH.-J. Heintze, Selbstbestimmungsrecht der Völker – Herausforderung der Staatenwelt, 1997, S. 342 ff. 267 Vgl. Protokoll zu Art. 35 Einigungsvertrag (Ziff. 14), BGBl. II vom 31.08.1990, S. 889. 268 GVBl. I vom 20. August 1992, S. 298. In bezug auf das Schicksal der Sorben hat sich in Brandenburg im Jahre 1997 ein besonderes Rechtsproblem ergeben. Der Landtag hatte die Umsiedelung der im sorbischen Siedlungsgebiet liegenden Gemeinde Horno beschlossen, damit dort der Braunkohletageabbau voranschreiten kann. Die ansässigen Sorben vertraten in diesem Zusammenhang die Ansicht, daß der Minderheitenstatus der Sorben einer zwangsweisen Umsiedelung entgegenstehe. Das Verfassungsgericht Brandenburgs hat den Normenkontrollantrag zurückgewiesen, Verfassungsgericht des Landes Brandenburg, U. v. 18. Juni 1998 – VfGBbg 27/ 97. Die darauf beim Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte eingereichte Beschwerde blieb ebenfalls erfolglos, EGMR, Entscheidung vom 25.05.2000 – Nr. 46346/99, LKV 2001, S. 69 ff. s. a. Zweiter Teil, 5. Kapitel II. 1. und 6. Kapitel II. 2. c) cc). 269 GVBl. vom 27. Mai 1992, S. 243. Vgl. auch das Gesetz über die Rechte der Sorben im Freistaat Sachsen (Sächsisches Sorbengesetz – SächsSorbG vom 31. März 1999, GVBl. v. 30.04.1999, S. 161 ff. 270 D. Murswiek, Minderheitenschutz – für welche Minderheiten?, in: D. Blumenwitz /D. Murswiek, Aktuelle rechtliche und praktische Fragen des Volksgruppenund Minderheitenschutzrechtes, 1994, S. 41. Nach C. Schmalz-Jacobsen/G. Hansen, Kleines Lexikon der ethnischen Minderheiten in Deutschland, 1997, teilen diese sich auf in 30.000 Roma (S. 130) und 50.000 Sinti (S. 140); A. Siegert, Minderheitenschutz in der Bundesrepublik Deutschland, 1999, S. 79. Vgl. auch M. Jansen, Sinti und Roma und die deutsche Staatsangehörigkeit, 1996, S. 1 ff. 271 Vgl. BGBl. II vom 29.07.1997, S. 1418 sowie Bericht des Bundesministeriums des Innern über den Schutz der nationalen Minderheiten und weiteren traditionell in Deutschland heimischen Volksgruppen vom 27. Oktober 1997, S. 18. Noch

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rige weder auf internationaler Ebene von Art. 27 IPBPR noch vom Rahmenübereinkommen auf europäischer Ebene erfaßt. Für staatenlose bzw. nicht-deutsche Roma und Sinti könnte sich – ihre Schutzbedürftigkeit unterstellt – daraus ein weitergehender Handlungsauftrag für den bundesdeutschen Gesetzgeber ergeben. Jedenfalls sind auch diese Menschen von der Diskriminierung etwa durch Privatrechtssubjekte272 betroffen. Faktische Diskriminierungen unterscheiden nicht nach der Staatsangehörigkeit. Ausländer fallen zwar nicht unter den völkerrechtlichen Minderheitenbegriff, sie bilden aber dennoch jeweils eine ethnische Gruppe, sind also Angehörige einer Minderheit kraft Volkszugehörigkeit. Die größte Gruppe der insgesamt ca. 7 Millionen Ausländer stellen mit über 2 Millionen die Türken, die oftmals im Konflikt zwischen Integration und Identitätswahrung leben. Die zu beobachtende Diskriminierung ihrer Angehörigen, etwa bei der Arbeits- und Wohnungssuche oder durch z. T. gewaltsame Übergriffe anderer Bürger legt ein staatliches Eingreifen nahe. Als Instrument der Integration wird vor dem Hintergrund der von den Betroffenen erklärten Bleibeabsicht273 die Einbürgerung vorgeschlagen. Damit würden sie zur „echten Minderheit“ des Völkerrechts werden274. Da sie im Falle der Rückkehr in ihre Herkunftsländer ihren Status als Minderheit verlieren würden, kann ihre Rechtsstellung diesbezüglich nur vorläufig geregelt werden. Noch deutlicher wird der Aspekt der Vorläufigkeit bei den jeweils ethnisch zusammengehörenden Bürgerkriegsflüchtlingen und anerkannten poliim Jahre 1992 hatte die Bundesregierung erklärt, daß sie die Angehörigen der Gruppe der Roma nicht als nationale Minderheit anerkenne, s. C. Langenfeld, Völkerrechtliche Praxis der Bundesrepublik Deutschland im Jahre 1992, ZaöRV 1994, S. 814 (885); K. Dicke, Die UN-Deklaration zum Minderheitenschutz, Europa-Archiv 1993, S. 107 (113); vgl. im übrigen D. Murswiek, Minderheitenschutz – für welche Minderheiten?, in: D. Blumenwitz/D. Murswiek, Aktuelle rechtliche und praktische Fragen des Volksgruppen- und Minderheitenschutzrechtes, 1994, S. 41; M. J. Hahn, Die rechtliche Stellung der Minderheiten in Deutschland, in: J. Frowein/H. Steinberger/R. Wolfrum, Das Minderheitenrecht europäischer Staaten, Teil 1, 1993, S. 63. 272 So wird oftmals die Berichterstattung der Medien kritisiert, wenn diese ohne inneren Grund auf die Zugehörigkeit zu den Roma und Sinti verweisen; vgl. Bericht des Bundesministeriums des Innern über den Schutz der nationalen Minderheiten und weiteren traditionell in Deutschland heimischen Volksgruppen vom 27. Oktober 1997, S. 18. Zur Diskriminierung durch Private: Dritter Teil, 9. Kapitel II. 3. und 4. c). 273 Vgl. H.-C. Rößler, Man kann eine Identität nicht von heute auf morgen aufgegeben, Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 29. Juli 1997, S. 3; ders., Deutschland als zweite Heimat, Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 28. Juli 1997, S. 2. 274 Vgl. Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 15. April 1997, S. 4; kritisch K. Hailbronner, Es bleibt nicht viel zu regeln übrig, Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 26. April 1996, S. 14, der auf die Bindungen des Europäischen Gemeinschaftsrechts hinweist.

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1. Teil: „Minderheit‘‘ als Rechtsproblem

tisch Verfolgten. Ursächlich für den Aufenthalt im Ausland sind in beiden Fällen Sachzwänge. Die existenzbedrohende Verfolgung im Heimatland läßt den Betroffenen kaum eine andere Wahl, als dieses zu verlassen. Anders als bei Immigranten und Wirtschaftsflüchtlingen kann bei Verfolgungsflüchtlingen grundsätzlich eine Rückkehrwilligkeit unterstellt werden. Daher handelt es sich bei diesem Personenkreis typologisch um temporäre Minderheiten. 3. „Religionsgemeinschaften“ Die Gruppe der religiösen Minderheiten ist dadurch gekennzeichnet, daß ihre Angehörigen durch die Hinwendung zu einer bestimmten Religion, die weder die Staats- noch die Mehrheitsreligion darstellt, gegenüber den Anhängern der Mehrheitsreligion in der Minderzahl sind. Dieser Definitionsansatz läßt die schwierige Frage nach den Anforderungen der Subsumtion unter den Religionsbegriff und der diesbezüglichen Definitionsgewalt offen. So vertritt z. B. das Bundesverfassungsgericht – freilich nur in bezug auf das Grundgesetz – die Auffassung, daß die alleinige Behauptung und das Selbstverständnis einer Gemeinschaft nicht ausreiche; es müsse sich vielmehr auch tatsächlich, nach dem geistigen Gehalt und dem äußeren Erscheinungsbild um eine Religion handeln275. Denkbar wäre demgegenüber auch, daß es allein auf das bloße Selbstverständnis ankommt oder aber umgekehrt ein staatlicher Anerkennungsakt konstitutiv ist. Verweigert eine nationale Rechtsordnung im Einzelfall den Status einer Religionsgemeinschaft zu Unrecht oder weil ein zu enger Religionsbegriff vertreten wird, kann den Betroffenen nur geholfen werden, wenn auf internationaler Ebene276 Schutz gewährt wird. Von besonderer praktischer Relevanz ist die Beantwortung der Frage, ob alle auf religiöse Weise verbundenen Gemeinschaften „minderheitenrechtlich“ gleich zu behandeln sind. Daß es Unterschiede gibt, die eine differenzierte Betrachtung erlauben, indiziert bereits die mit verschiedenen Schlagworten belegte Begriffsvielfalt der Umgangssprache. Neben den Begriff der Religions- bzw. Weltanschauungsgemeinschaft treten für die beobachteten sozialen Phänomene die Begriffe Jugendreligion, Minderheitenreligion und Sekte277. Unter Systematisierungsgesichtspunkten ist die verwendete Be275

Vgl. BVerfGE 83, 341 (353); zur Religionsfreiheit: Zweiter Teil, 7. Kapitel II. Vgl. zum Schutz der Religionsfreiheit Art. 18 der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte; Art. 18 IPBPR, Art. 9 EMRK, Art. 8 Rahmenübereinkommen des Europarats zum Schutz nationaler Minderheiten, BGBl. II vom 29.07.1997, S. 1408 ff. sowie EuGRZ 1995, S. 268 ff.; sowie Zweiter Teil, 7. Kapitel I. 277 Der Ausdruck „Sekte“ ist ein umgangsprachlich-soziologischer, aber kein Rechtsbegriff. Da er oftmals als Abspaltung einer Gruppe von einer Weltreligion 276

3. Kap.: Typologie der Minderheiten

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grifflichkeit zunächst unerheblich, sofern nur eine Gruppe von Menschen durch ein religiöses Band miteinander verbunden ist und sich die „Minderzahl“ aus der Heranziehung eines adäquaten Bezugsrahmens ergibt. Bei den hergebrachten überregional anzutreffenden großen Religionen, wie dem Katholizismus, Protestantismus, Judentum, Buddhismus, Hinduismus oder Islam, ergibt sich der Bezugspunkt aus der Betrachtung einer konkreten Region, zweckmäßigerweise eines Staates. Die genannten Gemeinschaften bilden regelmäßig zumindest in einem Land die Mehrheits- oder Staatsreligion. In anderen Staaten befinden sich ihre Angehörigen jedoch in der Position einer Minderheit. Mithin handelt es sich je nach Wahl des Bezugsrahmens um Mehrheitsreligionen oder um Minderheitenreligionen. Damit ist typologisch der Kernbereich des normativ intendierten religiösen Minderheitenrechts erfaßt278. Dem stehen andere Gemeinschaften gegenüber, die in keinem Staat dominieren und nicht über eine entsprechend lange Tradition verfügen. Aufgrund ihrer spezifischen Glaubensrichtung haben sie in keinem Land eine reale Chance, sich als Mehrheitsreligion zu behaupten. Wenn überhaupt besteht die Aussicht auf den Zuspruch der Mehrzahl der Menschen nur in regional eng begrenzten Gebieten. Die Angehörigen können weder durch den Wechsel ihres Aufenthaltsortes zu einem Teil einer Mehrheitsreligion werden, noch können sie von einer „Weltkirche“ Unterstützung erfahren. Im Unterschied zu den soeben angeführten „klassischen“ religiösen Minderheiten können neuere Bewegungen nicht auf eine Jahrtausende oder zumin(„dissidierende Minderheit“) verstanden wird, impliziert er den Status der Minderheit. Heute werden jedoch auch andere Gruppen als Sekten bezeichnet. Unter dem Stichwort werden z. B. Zeugen Jehovas, Mormonen, Neuapostolische Gemeinde, Moon-Sekte, Kinder Gottes, Gesellschaft für Transzendentale Meditation, Scientology Church u. a. genannt, vgl. Evangelisches Staatslexikon, „Religionsgesellschaften“, S. 2972 und „Sekten“ S. 3094 ff.; H. Gasper/J. Müller/F. Valentin, Lexikon der Sekten, Sondergruppen und Weltanschauungen, 1990, „Sekten“, S. 949 ff.; H. Reller/M. Kießig/H. Tschoerner, Handbuch Religiöse Gemeinschaften, 1993, S. 254 ff.; U. Mager, Rn. 65 zu Art. 4, in: I. v. Münch/P. Kunig, Grundgesetz-Kommentar I, 5. Aufl. 2000. Wegen der Vieldeutigkeit des Begriffs sollte er vermieden werden, vgl. dazu auch die Berichte der Enquete-Kommission „Sogenannte Sekten und Psychogruppen“, BT-Drs. 13/8170, S. 7 ff. (17 f.); BT-Drs. 13/10950, S. 154; zu den Grenzen der Informationen der Bundesregierung, BVerfG, NJW 2002, 2626 ff.; kritisch auch M. Kriele, Sektenjagd, ZRP 1998, S. 231 ff. 278 Als Minderheitenreligionen der Bundesrepublik Deutschland sind danach im wesentlichen traditionelle evangelische Freikirchen, die jüdische Religionsgesellschaft und die islamische Religionsgemeinschaft zu nennen. Die Volkzählung 1987 ergab für die „alten Bundesländer“ folgende Zahlen der Angehörigen: Römisch-katholische Kirche = 26 232 004; evangelische Kirche = 25 412 572; evangelische Freikirche = 388 235; jüdische Religionsgesellschaft = 32 319; islamische Religionsgemeinschaft = 1 650 952; sonstige = 1 203 286; keine Religionsgemeinschaft = 4 912 260; vgl. Statistisches Jahrbuch 1996 für die Bundesrepublik Deutschland.

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1. Teil: „Minderheit‘‘ als Rechtsproblem

dest Jahrhunderte umfassende Tradition zurückblicken; oftmals kann bei ihnen nicht einmal ihr Fortbestand vorausgesehen werden. Ob diese Unterschiede bei der Schaffung und Bewertung von Minderheitenrechten Wirkungen zeigen, ist im vorliegenden Zusammenhang bedeutungslos. Festzuhalten ist hier nur, daß sie nicht a priori für unerheblich erklärt werden können. Zunehmende Bedeutung erlangen die auch in Europa viele Millionen zählenden Muslime. Allein in der Bundesrepublik Deutschland leben über 2 Millionen Türken mit überwiegend muslimischer Glaubensüberzeugung279. Soweit sie die deutsche Staatsangehörigkeit besitzen oder aufgrund ihres langen Aufenthaltes den Deutschen gleichzustellen sind, bilden sie sowohl wegen ihrer ethnischen als auch religiösen Eigenart eine Minderheitengruppe. Nach dem hergebrachten völkerrechlichen Minderheitenverständnis gilt dies bekanntlich nicht für Ausländer, mit der Folge, daß die Gruppe der Muslime je nach Staatsangehörigkeit in eine religiöse Minderheit im Sinne des Art. 27 IPBPR und in eine außerhalb dieses Systems stehende religiöse Minderheitengruppe zerfällt. Hier bleibt es der nationalen Gesetzgebung überlassen, die Rechtsstellung der Betroffenen zu regeln. In erster Linie ist dabei an die Verleihung der Staatsbürgerschaft oder an ein von der Staatsbürgerschaft unabhängiges religiöses Minderheitenrecht280 zu denken. Hinsichtlich der Interessenlage religiöser Minderheiten in Deutschland ist allgemein anzumerken, daß heute nach dem Ende existenzbedrohender Verfolgungen281 und der umfassenden Gewährleistung der Religionsfreiheit das Interesse vorwiegend auf die Beseitigung von Intoleranz und auf die daraus resultierende Diskriminierung im Alltag gerichtet ist. Art. 4 GG gewährt die Religionsfreiheit „Jedermann“ ohne Vorbehalt und Unterschied nach der Größe der Gemeinschaft. Die vom Grundgesetz zum Verhältnis von Staat und Kirche inkorporierten Bestimmungen der Weimarer Reichsverfassung sind daher auch auf religiöse Minderheiten anzuwenden282. Aufgrund der Offenheit der Religions- und Bekenntnisfreiheit fallen in die Gruppe der religiösen Minderheiten nicht nur die Traditionskirchen und sogenannten 279 Vgl. C. Schmalz-Jacobsen/G. Hansen, Kleines Lexikon der ethnischen Minderheiten in Deutschland, 1997, S. 226 = 2,7 Mio., S. 233 = 2,0 Mio. 280 Letztere Möglichkeit kommt insbesondere dann in Betracht, wenn die religiöse Betätigung als mangelnder Integrationswille aufgefaßt wird und daher der Verleihung der Staatsbürgerschaft im Wege steht. 281 s. zu den historischen Ursprüngen des religiösen Minderheitenschutzes oben Einführung III. 1.; zur Gegenwartsproblematik: G. Besier/E. K. Scheuch, Die neuen Inquisitoren – Religionsfreiheit und Glaubensneid, 1999, Teil I und II (Sammelband). 282 Insbesondere werden den Religionsgemeinschaften durch die Anerkennung als Körperschaft des Öffentlichen Rechts durch Art. 140 GG i.V. m. Art. 137 Abs. 5 WRV erhebliche Vorteile eingeräumt. S. dazu Zweiter Teil, 7. Kapitel II. 5.

3. Kap.: Typologie der Minderheiten

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Sekten, sondern auch alle sonstigen bestehenden oder künftig entstehenden Religions- und Glaubensgemeinschaften, so daß in diesem von der Verfassung besonders geschützten Bereich der Entstehung neuer Minderheiten kaum Grenzen gesetzt sind. 4. „Sprachgemeinschaften“ Von sprachlichen Minderheiten kann nur die Rede sein, wenn je nach Kontext feststeht, was „Sprachen“ sind bzw. was durch den Begriff „Sprache“ erfaßt werden soll. Im Geltungsbereich von Art. 27 IPBPR muß es sich um Sprachen handeln, die von der Mehrheitssprache abweichen und weder Nationalsprache noch Dialekt sind283. Die europäische Charta der Regional- oder Minderheitensprachen definiert dementsprechend für ihren Anwendungsbereich in Art. 1: a. The term „regional or minority languages“ means languages that are i. traditionally used within a given territory of a State by nationals of that State who form a group numerically smaller than the rest of the State’s population, and ii. different from the official language(s) of that State; it does not include either dialects of the official language(s) of the State or the languages of migrants; b. . . .284

Dort, wo ethnische und/oder religiöse und/oder sprachliche Eigenarten zusammentreffen, ergeben sich im Hinblick auf die Kategorisierung von Sprachminderheiten keine Besonderheiten. Gerade anhand der gemeinsamen Sprache werden die meisten Völker voneinander unterschieden. Gleichwohl kann es auch Sprachminderheiten geben, die keine ethnischen Minderheiten sind. Beispielhaft kann hier auf Frankreich mit den dort elsässisch, baskisch, bretonisch, katalanisch, korsisch, flämisch und okzitanisch sprechenden Bevölkerungsteilen285 oder auf den Multilinguismus der Schweiz verwiesen werden. In der Bundesrepublik Deutschland gelten entsprechend der vorstehenden Begriffsbestimmungen die sorbische, die dänische und die friesische Sprache als Minderheitensprachen. Das von den

283

Vgl. 2. Kapitel II. 3. c). Die deutschsprachige Fassung ist abgedruckt in: EuGRZ 1993, S. 154 ff. 285 Vgl. G. Gornig, Zentralismus und Entfaltung der Minderheiten- und Volksgruppenrechte, in: D. Blumenwitz/G. Gornig, Der Schutz von Minderheiten und Volksgruppenrechten durch die Europäische Union, 1996, S. 72 ff. (74). Der französische Verfassungsrat (Conseil constitutionnel hat die Charta unter Hinweis auf den Gleichheitssatz für nicht verfassungskonform erklärt; vgl. M. Wiegel, Die Sprache der Republik, Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 29.06.1999, S. 16. 284

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1. Teil: „Minderheit‘‘ als Rechtsproblem

deutschen Sinti und Roma gesprochene Romanes ist ebenfalls als schutzwürdig anerkannt worden286. Der auf internationaler Ebene vorgenommene Ausschluß von Dialekten und Sprachen von Ausländern bedeutet nicht, daß diese in keinem Fall eine Sprachminderheit bilden können. Im Hinblick auf den Gebrauch ihrer Heimatsprache sollte bei Ausländern ebenso wie beim Aufenthalt auf die Dauerhaftigkeit abgestellt werden. Als ethnische Minderheit sind sie zugleich Angehörige einer Sprachminderheit. Zwischen den Erfordernissen ethnischer und sprachlicher Minderheiteneigenschaft bestehen dann keine Unterschiede. Nationale Dialekte hingegen erfüllen das Kriterium der Dauerhaftigkeit ohne weiteres, können sie doch oftmals eine längere Tradition als die Nationalsprache aufweisen. Die Gründe, die für ihren Ausschluß aus dem Anwendungsbereich der Charta in Betracht kommen, bleiben für die Einordnung als Minderheit außer Betracht. Auch sie sind erst im Zusammenhang mit der Zuweisung von speziellen Minderheitenrechten zu beurteilen. Der Sache nach geht es beim Schutz von Minderheitensprachen um die Sicherstellung ihres (diskriminierungs-)freien Gebrauchs nicht nur im privaten Umgang, sondern auch in den verschiedenen staatlichen Bereichen, wie vor Behörden und Gerichten oder in Schulen287. 5. „Sozialgemeinschaften“ Der mit der Überschrift „Sozialgemeinschaften“ intendierte gesellschaftswissenschaftliche Minderheitenbegriff ist wiederum selbst recht unscharf. Als Kategorisierungsmerkmal soll er in einer umgangssprachlichen Bedeutung gesellschaftliche Gruppen erfassen, die im Hinblick auf soziale Tatbestände eine von der Mehrheit abweichende Besonderheit aufweisen. Das gilt in gesteigertem Maße in bezug auf Menschen, die aufgrund einer Behinderung dauerhaft und unfreiwillig im Vergleich zu den „Gesunden“, eine „soziale Minderheit“ bilden. Nach dem Behindertenbegriff der Weltgesundheitsorganisation muß ein Schaden vorliegen, der eine Funktionsbeeinträchtigung zur Folge hat, die wiederum zu sozialer Beeinträchtigung führt288. In der Erklärung über die Rechte der Behinderten der UN-Generalversamm286 Vgl. zur Anwendung der Europäischen Charta der Regional- oder Minderheitensprachen P.-T. Stoll, Völkerrechtliche Praxis der Bundesrepublik Deutschland im Jahre 1994, ZaöVR 1996, S. 998 (1072). 287 Vgl. K. Oellers-Frahm, Die Stellung der Minderheitensprachen vor Behörden und Gerichten, in: J. Frowein/R. Hofmann/S. Oeter, Das Minderheitenrecht europäischer Staaten, Teil 2, 1994, S. 383 ff.; D. Blumenwitz, Volksgruppen und Minderheiten, 1995, S. 169 ff.; sowie Zweiter Teil, 6. Kapitel II. 2. c) dd). 288 Dritter Bericht der Bundesregierung über die Lage der Behinderten, BT-Drs. 12/7148, Ziff. 1.2 und 1.6.

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lung289 bezeichnet der Begriff „Behinderter“ eine Person, „die infolge eines Mangels ihrer körperlichen oder geistigen Fähigkeiten, gleichgültig ob dieser angeboren ist oder nicht, ganz oder teilweise nicht in der Lage ist, die Anforderungen eines normalen Einzel- und/oder Gemeinschaftslebens selbständig zu erfüllen“. Das 1994 in das Grundgesetz eingeführte Benachteiligungsverbot (Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG) setzt den Begriff voraus290; knüpft aber wohl an die in § 3 Abs. 1 S. 1 und 2 des Schwerbehindertengesetzes291 bereits enthaltene Definition an292. Danach ist eine Behinderung „die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden Funktionsbeeinträchtigung, die auf einem regelwidrigen körperlichen, geistigen oder seelischen Zustand beruht. Regelwidrig ist der Zustand, der von dem für das Lebensalter typischen abweicht“293. Ausweislich der Ermittlungen des Statistischen Bundesamtes leben in Deutschland fast 6,5 Millionen schwerbehinderte Menschen; etwa die Hälfte der Personen ist jünger als 65 Jahre. Die Zahl der ausländischen Schwerbehinderten beträgt fast 200.000294. Typische Behinderungen sind geistige Behinderungen/geistiger Abbau; Körperbehinderungen aufgrund von fehlenden Gliedmaßen, Lähmungen oder Muskelerkrankungen; Körperbehinderungen aufgrund von Funktionsstörungen innerer Organe und Körperbehinderungen aufgrund von Sinneseinschränkungen (Sehen, Sprechen, Hören)295. Zwar unterscheidet das deutsche Schwerbehindertenrecht nicht zwischen dauerhaften und medizinisch heilbaren und damit vorübergehenden Behinderungen, für die minderheitenrechtliche Eingruppierung bedarf es aber einer solchen Unterscheidung. Die unterschiedliche Beeinträchtigung nicht nur hinsichtlich der Schwere, sondern auch in bezug auf die 289

Abgedruckt bei C. Tomuschat, Menschenrechte, 1992, S. 472 ff. Bericht der Gemeinsamen Verfassungskommission, BT-Drs. 12/6000, S. 53. Zur Auslegung von Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG: Zweiter Teil, 6. Kapitel II. 3. 291 SchwbG vom 26. August 1986, BGBl. I, S. 1421. 292 Vgl. BVerfGE 96, 288 (301); L. Osterloh, in: M. Sachs, Grundgesetz, 2. Aufl. 1999, Art. 3 Rn. 308 ff.; M. Herdegen, Der Diskriminierungsschutz für Behinderte im Grundgesetz, 1998, S. 23 f.; vgl. ferner G. Jürgens, Grundrecht für Behinderte, NVwZ 1995, S. 452, der zu Recht darauf hinweist, daß die Definition nicht am Merkmal der „sozialen Beeinträchtigung“ anknüpfen kann, da diese gerade durch das Benachteiligungsverbot verhindert werden soll. 293 Anders als der hier vorgenommenen Gruppierung genügt dem Schwerbehindertengesetz in § 3 Abs. 1 S. 3 ein Zeitraum von mehr als 6 Monaten als „nicht nur vorübergehend“. Vorübergehende Behinderungen können danach zwar unter das Schwerbehindertengesetz fallen, nicht aber in die Gruppe der „dauerhaften Minderheiten“. 294 Statistisches Jahrbuch 1996, 19.16.1–3 (S. 478 f.); Statistisches Bundesamt, Fachserie 13, Reihe 5.1, 1996, 1.1 (S. 8). 295 Vgl. dazu die im Auftrag des Bundesministeriums für Familie und Senioren in Auftrag gegebene Studie von U. Schneekloth, Hilfebedürftige Behinderte in privaten Haushalten, 1994, S. 10 f. 290

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1. Teil: „Minderheit‘‘ als Rechtsproblem

Heilbarkeit einer Behinderung kann für die Beurteilung, welche Maßnahmen zur Erleichterung der Lebensbedingungen von Behinderten zu treffen sind, eine maßgebende Rolle spielen. Zu den Problemen, die sich unmittelbar aus der Behinderung ergeben, kommen zahlreiche praktische Schwierigkeiten und Diskriminierungen hinzu. Die tatsächlichen Verhältnisse, die Rollstuhlfahrern die Nutzung des öffentlichen Personen-Nahverkehrs unmöglich machen (z. B. Fehlen eines Fahrstuhls), veranschaulichen dies deutlich. Mittelbare Diskriminierungen finden statt, wenn etwa im Reiserecht ein Teil des Reisepreises erstattet werden muß, weil sich Nichtbehinderte am Anblick oder am Verhalten von mitreisenden Schwerbehinderten stören296. So steht die Forderung im Raum, daß sich nicht die Behinderten an ihre Umwelt anzupassen haben, sondern die Umwelt behindertengerecht gestaltet werden muß297. Als zweites Beispiel sei die Gruppe der Homosexuellen aufgegriffen. Die Wahrnehmung und Gewährung des sexuellen Selbstbestimmungsrechts hat in den letzten Jahrzehnten nicht nur zur Änderung des Sexualstrafrechts298, sondern auch zu einer steigenden Anzahl sich zu ihrer Neigung offen bekennender Homosexueller beiderlei Geschlechts geführt. Exakte Zahlen über den homosexuellen Bevölkerungsanteil lassen sich nicht zuletzt wegen der immer noch bestehenden Diskriminierungsgefahr299 gleichwohl kaum ermitteln. Im übrigen ist die Neigung zum gleichen Geschlecht oftmals nur latent vorhanden. Unter Zugrundelegung des weiten Minderheitenbegriffs handelt es sich bei dieser Gruppe nicht nur um eine Minderheit im soziologischen, sondern auch im juristischen Sinne. Die Anerkennung der sexuellen Neigung als konstituierendem Minderheitenkriterium gebietet sachlogisch die Erstreckung des Minderheitenbegriffs auch auf alle anderen Erscheinungsformen der sexuellen Selbstbestimmung. Daher bilden z. B. auch transsexuelle, bisexuelle und polygame Menschen jeweils eine Minderhei296 Vgl. LG Frankfurt, NJW 1980, S. 1169 f.; AG Frankfurt, NJW 1980, S. 1965; AG Flensburg, NJW 1993, S. 272. Fraglich ist, ob diese Entscheidungen nach der Einfügung von Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG noch haltbar sind, eindeutig verneinend: L. Osterloh, in: M. Sachs, Grundgesetz, 2. Aufl. 1999, Art. 3 Rn. 307; G. Jürgens, Grundrecht für Behinderte, NVwZ 1995, S. 452 (453). Zu Recht hat deshalb das AG Kleve, NJW 2000, S. 84, unter Hinweis auf Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG einen Reisemangel verneint. 297 Vgl. A. Jürgens, Gleichstellungsgesetze für Behinderte?, ZRP 1993, S. 129 ff. 298 In der Bundesrepublik Deutschland war bis 1970 die männliche Unzucht generell unter Strafe gestellt (§ 175 StGB; vgl. 1. StrRG vom 25. Juli 1969, BGBl. I, S. 645); 1994 wurden dann auch die bis dahin verbotenen homosexuellen Beziehungen zwischen männlichen Erwachsenen und Jugendlichen für straflos erklärt. 299 So soll es in den USA wiederholt zu rechtswidrigen Übergriffen der Polizei gegenüber Homosexuellen gekommen sein, die gerade an dieses Merkmal anknüpften, vgl. A. P. Bell/M. S. Weinberg, Der Kinsey Institut Report, 1978, S. 215 ff.

3. Kap.: Typologie der Minderheiten

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tengruppe. Im Unterschied zur Gruppe der dauerhaft Behinderten ist den Angehörigen dieser sozialen Minderheit ein Gruppenwechsel nicht unmöglich. Selbst wenn die sexuelle Neigung als innerer Zwang empfunden wird, dann kann sich diese Empfindung grundsätzlich noch ändern. Als dritte Gruppe sozialer Minderheiten sind die vorwiegend in den Industrienationen entstandenen Personenkreise anzuführen, die aus unterschiedlichen Gründen mittellos geworden sind (z. B. Sozialhilfeempfänger, insbesondere Obdachlose). Das soziale Schicksal der Betroffenen, also die individuellen Umstände, die dazu geführt haben, daß sie Arbeit, Wohnung und familiäre Hilfe verloren haben, vereint sie zu einer Gruppe von materiell Schlechtergestellten. Ob diese ihrerseits recht unterschiedlichen sozialen Minderheiten gerade wegen ihrer Zugehörigkeit zu einer Minderheit oder aus anderen Gründen, etwa aus sozialstaatlichen Erwägungen Schutz und Förderung beanspruchen können, ist für einen formalen Minderheitenbegriff irrelevant. Etwaigen Bedenken gegen die Klassifizierung sozialer Minderheiten ist entgegenzuhalten, daß nach der vorangegangenen Begriffsbestimmung die bloße Zugehörigkeit zu einer sozialen Minderheit noch keine Rechtsfolgen auslöst300. Erwähnenswert ist schließlich noch die Gruppe der „herrschenden Minderheiten“. Konkret ist damit neben den jeweiligen Machtinhabern in totalitären Herrschaftssystemen der Personenkreis angesprochen, der umgangssprachlich als Elite301 bezeichnet wird. Der klassische Elitenbegriff erfaßt Macht- und Herrschaftseliten ohne demokratische Legitimation, wie sie noch in monarchisch regierten Staaten, wie z. B. im Orient, anzutreffen sind („Herrscherfamilien“). Obwohl der immanente Widerspruch zum Demokratiegebot deren Legitimation grundsätzlich in Frage stellt, kommt auch die demokratisch – egalitäre Gesellschaft nicht ohne Elitenbildung aus. Unter Elitenbildung ist heute in erster Linie die Auslese der Besten zu verstehen. In Frankreich z. B. geschieht dieses in besonderem Maße durch die „Grandes Écoles“, insbesondere der Ecole nationale d’administration (Ena), die ihre Studenten nach strengen Kriterien aussucht, die wiederum nach erfolgreichem Abschluß den ganz überwiegenden Teil der Regierungsmitglieder und hohen Staatsbeamten stellen. In der repräsentativen Demokratie repräsentieren im Idealfall die dafür Bestgeeigneten das Volk. Elite ist hier ein Verfahrensbegriff: Die Regeln zur Auswahl und Bestimmung der Angehörigen der Bildungs- und Füh300

Vgl. oben 2. Kapitel IV. Vgl. zum Begriff „Elite“ J.-R. Ahrens, Elitebildung – Schaffung von Minoritäten als politisches Programm, in: W. Gessenharter/H. Fröchling, Minderheiten – Störpotential oder Chance für eine friedliche Gesellschaft?, 1991, S. 133 ff.; K. v. Beyme, Die politische Elite in der Bundesrepublik Deutschland, 1971, S. 9 ff.; D. Eglin, Demokratie und Minderheiten, 1998, S. 220. 301

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1. Teil: „Minderheit‘‘ als Rechtsproblem

rungseliten haben entscheidenden Einfluß. Maßgebend ist das Gebot der Chancengleichheit, also der gleiche Zugang aller zur Führungselite. Dazu gehört neben der Wahlrechtsgleichheit auch die Offenheit des Bildungszuganges. Nicht die Stellung als „Angehöriger einer Elite“ ist das gemeinsame Merkmal, das „eine zahlenmäßig unterlegene Gruppe von Personen“ zu einer Minderheit vereint, sondern die Begabung und Qualifikation jedes einzelnen. Wird den Begabtesten aus falsch verstandenen oder dogmatisierten Egalitätsvorstellungen die Förderung ihrer besonderen Qualifikation erschwert oder versagt, ist der Schutz der „Minderheit der Begabten“ thematisiert. Deshalb fallen Führungseliten nicht nur unter den soziologischen, sondern auch unter den juristischen Minderheitenbegriff. Zusammenfassend lassen sich der Übersicht noch einige weitere Gemeinsamkeiten entnehmen. Zunächst impliziert die Vielzahl der in Betracht kommenden Gruppen, daß es kein einheitliches Minderheitenrecht geben kann. Bereichsspezifische Lösungen müssen daher an die aufgezeigten Unterscheidungsmerkmale anknüpfen. Die wichtigste Trennung ergibt sich aus der Zuordnung zu den systemimmanenten Minderheiten einerseits und den strukturellen andererseits. Die soeben erörterten strukturellen Minderheiten sind entweder „konstitutive“ oder „gewillkürte“. Unter den Begriff „konstitutive Minderheit“ fallen diejenigen Gruppen, deren Angehörige nicht kraft individueller Entscheidung (gewillkürte Minderheiten), sondern aufgrund von ihnen nicht oder nur unwesentlich beeinflußbarer Umstände objektiv einer Minderheit angehören. Der Gegensatz ist darin zu erblicken, daß auf der einen Seite die Betroffenen von Geburt an einem bestimmten Volk, einer bestimmten Religion, einer bestimmten Sprachgemeinschaft angehören oder behindert sind, während sich andere durch eine freie Willensentscheidung zu einer bestimmten weltlichen oder religiösen Anschauung bekennen oder ihren Aufenthaltsort frei wählen. Schließlich gilt es, die zeitliche Komponente zu berücksichtigen. Die Differenzierung kann auch am Vorhandensein einer gewissen Tradition anknüpfen, indem sie zwischen permanenten und temporären Minderheiten unterscheidet, wobei der Übergang zur Dauerhaftigkeit nicht ausgeschlossen ist. Das betrifft insbesondere die Vertretung von Partikularinteressen, die Rechtsstellung von Ausländern und „neuen Religionsgemeinschaften“. In welchem Umfang an diese Kriterien angeknüpft werden darf, ergibt sich im wesentlichen aus der Ermittlung der Gründe, die für spezielle Minderheitenrechte angeführt werden können und aus den möglicherweise geltenden Rechtsverpflichtungen. Dieser grundlegenden Betrachtung widmet sich der nachfolgende Zweite Teil.

Z w e i t e r Te i l

Legitimation des Minderheitenrechts 4. Kapitel

Minderheitenrecht und Mehrheitswille Die Legitimation von Minderheitenrechten basiert im wesentlichen auf zwei Fundamenten. Ausgangspunkt des Minderheitenrechts ist zunächst seine organisationsrechtliche Legitimation. Das Grundproblem, unter welchen Voraussetzungen der Mehrheitswille gilt und wann den Interessen der Minderheit Vorrang eingeräumt werden muß, steht im unmittelbaren Zusammenhang mit dem Selbstverständnis des Staates. Wenn dieser strikt nach der Regel „die Mehrheit entscheidet“ verfährt, bleibt für die Verwirklichung von Minderheiteninteressen kaum Raum. Das Minderheitenrecht hat erst dann ein Fundament, wenn prinzipiell Einigkeit darüber besteht, daß die Mehrheitsregel nicht in jedem Fall maßgebend sein soll. Die Grenzen des Mehrheitsprinzips erweisen sich dann als essentielle Minderheitenrechte. Das zweite Fundament ergibt sich aus der Anerkennung grundlegender Individualrechte. Neben der Achtung der Menschenwürde (5. Kapitel) und der Verwirklichung des materiellen Gleichheitsgebotes (6. Kapitel) ist die Gewährung religiöser Freiheit (7. Kapitel) unverzichtbar. Überall dort, wo Menschen zusammenkommen und Entscheidungen treffen, müssen sie sich bewußt oder unbewußt, freiwillig oder unfreiwillig auf ein Verfahren einigen, mit dessen Hilfe sie Beschlüsse fassen. Die Entscheidungsverfahren sind wesentliche Bestandteile der Organisation einer Gemeinschaft. Die Verwendung von Entscheidungsregeln in Bereichen des menschlichen Zusammenlebens ist uns heute so vertraut geworden, daß diese kaum mehr wegzudenken sind. Gleichwohl zeigt das Beispiel der Anarchie, daß es – unabhängig von ihrer praktischen Durchführbarkeit – zumindest gedanklich eine Alternative hierzu gibt. Grundlage des Anarchismus ist die Idee der Abwesenheit von Ordnung und Herrschaft. Als äußerste Konsequenz des Freiheitsprinzips hebt die Anarchie jeden rechtlichen Zwang auf. An die Stelle bindender Formen des Zusammenlebens tritt der freie Wille des Individuums1. Idealtypisch würde eine auf völliger Übereinstimmung basierende Herrschaftslosigkeit optimalen Minderheitenschutz gewähren. Niemand wäre gezwungen, seine Interessen anderen unterzuordnen.

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2. Teil: Legitimation des Minderheitenrechts

Die utopisch anmutende Anarchie dürfte demgegenüber faktisch zur Handlungs- und Entscheidungsunfähigkeit größerer Gemeinschaften führen. Soll nicht Stillstand an die Stelle von gesellschaftlichem Fortschritt und Entwicklung treten, müssen Entscheidungen unter Zuhilfenahme dafür vorgesehener Verfahren getroffen werden. Dazu gehört das Prinzip „Mehrheit entscheidet“. Die Mehrheitsregel ist, wie Georg Jellinek bereits im Jahre 18982 und Otto v. Gierke siebzehn Jahre später3 konstatiert haben, zur Selbstverständlichkeit geworden; sie ist aber nicht das einzige Verfahren zur Entscheidungsfindung. Als Beispiel früher archaischer Entscheidungsformen seien zunächst nur die Feuer- und Wasserproben, mit deren Hilfe ein Gottesentscheid herbeigeführt werden sollte4, genannt. Für die Geltendmachung von Minderheitenrechten blieb hier kein Raum. Einfach aber dafür sehr wirksam ist auch die unmittelbare Anwendung des Grundsatzes „der Stärkere entscheidet“. Im germanischen Recht wurden Entscheidungen anhand der Lärm- und Geräuschentwicklung durch die Gemeinschaft getroffen. Das Zusammenschlagen der Waffen und der Beifallsruf mußte das Murren und die mißbilligenden Laute übertönen, damit ein Vorschlag als angenommen galt. Die Minderheit war zwar nicht an den Beschluß gebunden, aber es konnte auch nicht die Rede von einem Minderheitenschutz sein. Die Akzeptanz der Entscheidung durch die Unterlegenen dürfte letztlich auf der Erkenntnis beruht haben, daß die durch den größeren Lärm ausgewiesene Mehrzahl bei einer gewaltsamen Auseinandersetzung die Oberhand gewinnen würde, ein Kampf mithin aussichtslos und damit entbehrlich war5. In monokratisch organisierten Gemeinschaften mit streng hierarchischer Entscheidungsstruktur gilt regelmäßig das Führerprinzip. An die Stelle einer Mehrheitsentscheidung tritt die Entscheidung eines einzelnen. Dieser entscheidet auch über die Rechtsstellung der Minderheit. Von diesem Extremfall abgesehen gibt es schließlich Bereiche, in denen wegen ihrer Struktur 1 Vgl. zum Begriff der Anarchie: G. Stavenhagen, „Anarchismus“, in: Staatslexikon, 1957, S. 311. 2 G. Jellinek, Das Recht der Minoritäten, 1898, S. 1. 3 O. v. Gierke, Über die Geschichte des Majoritätsprinzips, in: Schmollers Jahrbuch 1915, S. 565. 4 Im Grunde ist auf dieser Stufe auch das Losverfahren, also das Zufallsprinzip einzuordnen. Im Anwendungsbereich des Mehrheitsprinzips kann es auch heute noch eine sinnvolle Funktion erfüllen, nämlich dann, wenn es in einer „Pattsituation“ eine Entscheidung herbeiführt. 5 Vgl. O. v. Gierke, Über die Geschichte des Majoritätsprinzips, in: Schmollers Jahrbuch 1915, S. 567 f.; F. Elsener, Zur Geschichte des Majoritätsprinzips (Pars major und Pars sanior), insbesondere nach schweizerischen Quellen, in Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, 73. Bd., Kanonische Abteilung, 1956, S. 80 f.

4. Kap.: Minderheitenrecht und Mehrheitswille

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nicht nach dem Mehrheitsprinzip entschieden werden kann (z. B. Militär, Wissenschaft, Eltern-Kind-Verhältnis). Insofern sind der Anwendbarkeit des Mehrheitsprinzips auch sachliche Grenzen gesetzt6. Diese Hinweise dürften genügen, um in Erinnerung zu rufen, daß die Verfahren zur Entscheidungsfindung in Relation zu den Anforderungen des jeweiligen Rechtskreises stehen, in dem sie angewendet werden sollen. Die Rechte der Minderheiten ergeben sich sodann – wie im einzelnen noch zu zeigen sein wird – als Folge der Vorentscheidung zugunsten einer bestimmten Entscheidungsregel.

I. Einstimmigkeitsgrundsatz und Minderheitenschutz Zunächst hat es den Anschein, daß der Einstimmigkeitsgrundsatz heute als Methode innerstaatlicher Entscheidungsfindung weitgehend verschwunden ist und nur noch im Vertragsrecht Geltung beansprucht7. Die Achtung des zivilrechtlichen Selbstbestimmungsrechts des Individuums und der staatlichen Souveränität nach außen garantiert dem Einzelnen bzw. dem Staat, daß er grundsätzlich keine Rechtswirkungen gegen sich gelten lassen muß, denen er nicht zuvor zugestimmt hat. Der darin zum Ausdruck kommende Respekt vor dem Individualwillen findet eine geistesgeschichtliche Parallele in der Lehre vom Urvertrag bei John Locke. Historisch betrachtet ist der Einstimmigkeitsgrundsatz danach nämlich eine Folge der Freiheitsidee. Nach Lockes naturrechtlicher Prämissenbildung sind alle Menschen zunächst frei, gleich und unabhängig, so daß niemand ohne seine Einwilligung aus diesem Zustand verstoßen und der politischen Gewalt eines anderen unterworfen werden kann. Erst mit der Zustimmung eines jeden einzelnen zum ursprünglichen Vertrag, der die Gemeinschaft konstituiert, unterwirft er sich dem Mehrheitsbeschluß8. Im Rahmen dieser Fiktion ist im Urzustand auch für das Staatsverfassungsrecht die Zustimmung aller Bürger konstitutiv. Daraus folgt für die Gegenüber6 Vgl. auch U. Scheuner, Das Mehrheitsprinzip in der Demokratie, 1973, S. 46; ders., Der Mehrheitsentscheid im Rahmen der demokratischen Grundordnung, in: U. Häfelin/W. Haller/D. Schindler, Menschenrechte, Föderalismus, Demokratie, Festschrift zum 70. Geburtstag von Werner Kägi, 1979, S. 315. 7 Im Grunde konnte er sich nur bis ins Mittelalter hinein halten, nämlich bei der deutschen Königswahl. Die Goldene Bulle führte 1356 dann das Mehrheitsprinzip ein. Zur gültigen Wahl des Königs genügte nunmehr die Zustimmung der Mehrheit der sieben Kurfürsten, vgl. dazu O. v. Gierke, Über die Geschichte des Majoritätsprinzips, in: Schmollers Jahrbuch 1915, S. 568; F. Elsener, Zur Geschichte des Majoritätsprinzips (Pars major und Pars sanior), insbesondere nach schweizerischen Quellen, in Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, 73. Bd., Kanonische Abteilung, 1956, S. 84. 8 J. Locke, Zwei Abhandlungen über die Regierung (1689), 1977, II., §§ 95 ff.

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2. Teil: Legitimation des Minderheitenrechts

stellung von Mehrheitsregel und Einstimmigkeitsgrundsatz, daß letzterer das Fundament legt. Im staatlichen Bereich ist der Bedeutungsverlust des Einstimmigkeitsprinzips schon soweit vorangeschritten, daß die freiheitssichernde Funktion der Einstimmigkeit überwiegend in Vergessenheit geraten ist. Aber auch im Völkervertragsrecht und im Bereich des Zivilrechts läßt sich die Tendenz zur Verdrängung der Einstimmigkeitsregel nachweisen. Im Grundsatz gilt selbstverständlich nach wie vor, daß aufgrund der souveränen Gleichheit aller Staaten9 völkerrechtliche Verträge nur diejenigen binden, die diesen zugestimmt haben. Die (formale) Gleichheit aller Staaten sichert auch kleinen und „schwachen“ Staaten einen gewissen Schutz10. Bis zum Ende des Zweiten Weltkrieges dominierte im Völkervertragsrecht deshalb weitgehend unangefochten das Prinzip der Einstimmigkeit. Gleichwohl ist seitdem in bestimmten Bereichen das Mehrheitsprinzip im Vordringen. Zwar ist für bilaterale Verträge und Verträge mit einer kleinen Partnerzahl die Zustimmung aller nach wie vor konstituierend, aber bei internationalen Konferenzen setzt sich zunehmend die Mehrheitsregel durch11. So sah z. B. die Charta der Vereinten Nationen vor, daß sie in Kraft treten sollte, wenn neben ausdrücklich benannten Staaten auch die Mehrheit der anderen Unterzeichnerstaaten ihre Ratifikationsurkunden hinterlegt haben (Art. 110 Abs. 3 UN-Charta). Als Entscheidungsregel sieht sie darüber hinaus grundsätzlich das Mehrheitsprinzip vor. Beschlüsse der Generalversammlung der Vereinten Nationen bedürfen einer einfachen und in wichtigen Fragen einer Zweidrittelmehrheit der anwesenden und abstimmenden Mitglieder (Art. 18 UNCharta)12. Im Prozeß der europäischen Einigung wird der fortschreitende Geltungsverlust des Einstimmigkeitsprinzips besonders deutlich. Für die Gründungsverträge und deren spätere Änderungen gilt zwar das Einstimmigkeitsprinzip, so daß sie der Zustimmungspflicht aller Mitgliedsstaaten unterliegen. Aber unterhalb dieser Stufe sehen die Verträge für die Schaffung von Sekundärrecht als Entscheidungsregel neben dem Einstimmigkeitsprinzip 13 9

Art. 2 Ziff. 1 UN-Charta. U. Scheuner, Das Mehrheitsprinzip in der Demokratie, 1973, S. 51 f. 11 Vgl. dazu W. Heintschel v. Heinegg, in: K. Ipsen, Völkerrecht, 4. Aufl. 1999, § 10 Rz. 9 ff. 12 Weitere Bereiche, die dem Mehrheitsprinzip unterliegen, sind z. B.: Beschlüsse des Sicherheitsrates (Art. 27), des Wirtschafts- und Sozialrates (Art. 67), des Treuhandrates (Art. 89) sowie Änderungen der Charta (Art. 108) und die Revision (Art. 109). 13 Artt. 42 (früher: 51), 47 Abs. 2 (57 Abs. 2), 94 (100), 151 Abs. 5 (128 Abs. 5), 157 Abs. 3 (130 Abs. 3), 190 Abs. 4 (138 Abs. 4), 207 Abs. 2 (151 Abs. 2), 250 Abs. 1 (189a Abs. 1), 308 (235) EGV. 10

4. Kap.: Minderheitenrecht und Mehrheitswille

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einfache14 und qualifizierte15 Mehrheiten vor16. Regelungstechnisch betrachtet ist das reine Mehrheitsprinzip der Normalfall, während das Einstimmigkeitsprinzip nur als Ausnahme zum generell anzuwendenden Mehrheitsprinzip gilt. Praktisch handelt es sich bei der Anwendung des Mehrheitsprinzips bislang jedoch um die Ausnahme. Immerhin wurden die einer qualifizierter Ratsmehrheit unterworfenen Entscheidungsbereiche 1997 durch den Amsterdamer Vertrag erweitert17. Obwohl die Mehrheitsregel als Wesenselement der Supranationalität der Gemeinschaft anzusehen ist, löste sie von Beginn an in einigen Mitgliedstaaten, insbesondere in Frankreich, ein z. T. erhebliches Unbehagen aus. Die sogenannte Luxemburger Vereinbarung vom 29. Januar 196618 hat dies mit besonderer Deutlichkeit gezeigt. Die Beteiligten legten seinerzeit im Rahmen einer politischen, nicht vertragsändernden Absprache fest, daß bei Beschlüssen, die mit Mehrheit auf Vorschlag der Kommission gefaßt werden können und bei denen sehr wichtige Interessen eines oder mehrerer Partner auf dem Spiel stehen, diese(r) nicht überstimmt werden (wird). Im Ergebnis wurde damit auch für die vertraglich vorgesehenen Mehrheitsentscheidungen im Rat das Einstimmigkeitsprinzip zur Regel gemacht19. Ein Festhalten am Grundsatz der Einstimmigkeit ist aber mit den Erfordernissen einer effektiv handelnden Gemeinschaft nur schwer vereinbar. Bei jeder Erweiterung der Gemeinschaft durch die Aufnahme neuer Mitgliedstaaten wächst das Risiko einer fortschreitenden „Lähmung“20. Entscheidungs- und damit Handlungsfähigkeit läßt sich außerhalb monokratischer Strukturen nur durch konsequente Anwendung des Mehrheitsprinzips erreichen, die auch auf das Erfordernis qualifizierter Mehrheit verzichtet. Der Preis dafür ist die Verringerung nationaler Einflußnahme- bzw. Steuerungsmöglichkeiten. Die gegen das Mehrheitsprinzip geäußerten Bedenken finden deshalb

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Artt. 207 Abs. 3 (früher: 151 Abs. 3), 219 (163) EGV. Artt. 37 Abs. 2 (früher: 43 Abs. 2), 47 Abs. 1 und 2 (57 Abs. 1 und 2), 95 Abs. 1 (100a Abs. 1), 133 Abs. 4 (113 Abs. 4), 149 Abs. 4 (126 Abs. 4), 153 Abs. 4 (129a Abs. 4), 156 (129d), 166 Abs. 4 (130i Abs. 4), 172 (130o) EGV. 16 Art. 205 (= 148 a. F.) EGV, Art. 28 EGKSV, Art. 118 EAGV. 17 Artt. 67 (früher 73o), 129 (109r), 137 (118 Abs. 2), 139 (118b Abs. 2), 152 (129 Abs. 4), 153 (129a Abs. 4), 175 Abs. 1 und 3 (130s), 179 (130w), 276 Abs. 1 (206) EGV; vgl. auch Art. 7 (F.1 Abs. 2–4) EUV. 18 Abgedruckt bei M. Schweizer/W. Hummer, Textbuch zum Europarecht, S. 86 f. 19 Vgl. dazu auch M. Schweitzer, Staatsrecht III, 1995, Rn. 276 ff.; ders., Die Stellung der Luxemburger Vereinbarung im europäischen Gemeinschaftsrecht, in: F. Burkei/D.-M. Poltes, Rechtsfragen im Spektrum des Öffentlichen, 1976, S. 75 ff. (80 ff.); R. Streinz, Die Luxemburger Vereinbarung, 1984, S. 1 ff. (23 ff.). 20 Vgl. dazu G. Konow, Die Beschlußfassung des Rates und die Erweiterung der Europäischen Gemeinschaften, ZRP 1997, S. 321 ff. 15

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2. Teil: Legitimation des Minderheitenrechts

regelmäßig ihren Grund in dem damit verbundenen tatsächlichen oder nur vermeintlichen Verlust nationalstaatlicher Souveränität. Zugleich handelt es sich um ein Problem des Rechts der Minderheiten. Auch das Gemeinschaftsrecht sucht für die Setzung des Sekundärrechts nach einem gangbaren Weg zwischen grenzenlosen, auf einzelne nationale Interessen keine Rücksicht nehmenden, Mehrheitsbefugnissen einerseits und dem integrationshemmenden Einstimmigkeitsprinzip andererseits. M. a. W. das Gemeinschaftsrecht muß Vorsorge dafür treffen, daß die Mehrheit der Ratsmitglieder sich nicht in jedem Falle rücksichtslos über die Interessen der Minderheit bzw. eines oder mehrerer Ratsmitglieder hinwegsetzen kann. Minderheitsinteressen sind regelmäßig nationale Interessen, die vom jeweiligen Ratsmitglied vertreten werden. Handelt es sich um ein auf einen Staat beschränktes Anliegen, so wird seine Verwirklichung im Rahmen einer Mehrheitsentscheidung chancenlos sein. In Fällen, bei denen ein gewichtiges (nationales) Minderheiteninteresse geltend gemacht wird, verhindert das Einstimmigkeitsprinzip, daß dieses durch bloßen Mehrheitsbeschluß unbeachtlich wird. Die im Grunde vertrags- und systemwidrige Luxemburger Vereinbarung statuierte insoweit faktisch ein originäres Minderheitenrecht. In diesem Sinne kann auch der im Amsterdamer Vertrag von 1997 für die Bereiche der Gemeinsamen Außen- und Sicherheitspolitik sowie für die polizeiliche und justitielle Zusammenarbeit aufgenommene Entscheidungsregel eine gewisse Rationalität entnommen werden. Das an die Luxemburger Erklärung erinnernde Verfahren begrenzt ebenfalls die Mehrheitsregel: „Erklärt ein Mitglied des Rates, daß es aus wichtigen Gründen der nationalen Politik, die es auch nennen muß, die Absicht hat, eine mit qualifizierter Mehrheit zu erteilende Ermächtigung abzulehnen, so erfolgt keine Abstimmung. Der Rat kann mit qualifizierter Mehrheit verlangen, daß die Frage zur einstimmigen Beschlußfassung an den in der Zusammensetzung der Staats- und Regierungschefs tagenden Rat verwiesen wird“21.

Wer hieran Kritik üben möchte, sollte dabei nicht das vorliegende RegelAusnahme-Verhältnis außer acht lassen. Solange die betroffenen Bereiche noch außerhalb der Zuständigkeit der supranationalen Gemeinschaftsrechtsordnung (3-Säulen-Modell) liegen, findet grundsätzlich das völkervertragsrechtliche Einstimmigkeitsprinzip Anwendung. Deshalb ist es ein Fortschritt, wenn nur durch wichtige Gründe der nationalen Politik ein von der großen Mehrheit gebilligtes Vorhaben von einer Minderheit verhindert werden kann.

21 Art. J.13 Abs. 2, Art. K.12 Abs. 2; vgl. auch Art. 11 EGV für die partielle verstärkte Zusammenarbeit.

4. Kap.: Minderheitenrecht und Mehrheitswille

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Im Hinblick auf den Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft und den damit inzwischen erreichten Integrationsstand ist die Berechtigung einer weiteren Anwendbarkeit der Luxemburger Vereinbarung mehr als zweifelhaft geworden22. Angesichts der Größe der Gemeinschaft bleibt offen, ob der Schutz nationaler Minderheitsinteressen auf andere Weise gewährleistet werden kann oder ob auf ihn verzichtet werden muß. Das Bundesverfassungsgericht hat in seiner Entscheidung zum Vertrag von Maastricht dem europäischen Mehrheitsprinzip zumindest aus deutscher (Verfassungs-)Sicht Grenzen gezogen. Danach folgt zwar aus der Integrationsoffenheit des Grundgesetzes unmittelbar die Vereinbarkeit des europäischen Mehrheitsprinzips mit dem Demokratiegebot. Die Mitgliedsstaaten seien an der Willensbildung des Staatenverbundes nach dessen Organisations- und Verfahrensrecht beteiligt und unabhängig davon, ob sich diese Ergebnisse gerade auf ihre eigene Beteiligung zurückführen ließe, gebunden. Das Mehrheitsprinzip finde aber gemäß dem aus der Gemeinschaftstreue folgenden Gebot wechselseitiger Rücksichtnahme eine Grenze in den Verfassungsprinzipien und elementaren Interessen der Mitgliedstaaten23. Schließlich werden sich die Mitgliedstaaten der Europäischen Union hinsichtlich der in Zukunft erforderlich werdenden Änderungen der Gemeinschaftsverträge im institutionellen Bereich und der denkbaren, wenn auch fernen, Gründung eines europäischen Bundesstaates als „Vereinigte Staaten von Europa“ darüber Gedanken machen müssen, in welchem Umfang das Einstimmigkeitsprinzip und damit ein absoluter Minderheitenschutz aufrechterhalten werden soll. Minderheitenrechte – sei es unmittelbar in Gestalt von Vetorechten oder mittelbar in Form von Ausgleichsrechten – können das Ergebnis von Vertragsverhandlungen sein. Solange der einzelne bzw. das einzelne Mitglied nicht zugestimmt hat, hat er/es die Chance, Minderheitenrechte vertraglich zu begründen. Damit liefert die Einstimmigkeitsregel den wohl besten Minderheitenschutz. Ergänzend ist schließlich auf die Entwicklung des Einstimmigkeitsprinzips im deutschen Zivilrecht hinzuweisen. Grundsätzlich gilt im deutschen Recht für bürgerlich-rechtliche Verträge auf der Grundlage der Privatautonomie das Einstimmigkeitsprinzip. Nur wenn die Vertragsschließenden sich über alle Punkte eines Vertrages geeinigt haben, über die nach der Erklärung auch nur einer Partei eine Vereinbarung getroffen werden soll, gilt im Zweifel der Vertrag als geschlossen (vgl. § 154 Abs. 1 S. 1 BGB). Im Zweipersonenverhältnis kommt es zu einer Entscheidung durch Übereinstimmung beider Beteiligten, ohne daß sich die Frage nach einem etwaigen 22 In diesem Sinne bereits: M. Vasey, Decision-Making in the Agriculture Council and the „Luxembourg Compromise“, CML Rev. 1988, S. 725 ff. 23 BVerfGE 89, 155 (183 f.).

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2. Teil: Legitimation des Minderheitenrechts

Minderheitenschutz stellt. Sind an einem Rechtsverhältnis mehrere Personen beteiligt, so müssen alle Beteiligten grundsätzlich auch bei allen Änderungen ihre Zustimmung geben24. Das Zivilrecht kennt jedoch eine Reihe von Ausnahmen, in denen das Einstimmigkeitsprinzip durch das Mehrheitsprinzip ersetzt worden ist, obwohl es primär dem politischen Raum zugehörig erscheint und deshalb außerhalb dieses Bereiches, insbesondere im Wirtschaftsbereich nicht einfach adaptiert werden kann. Das gilt z. B. für das Wohnungseigentumsgesetz. In bestimmten Fällen kann durch Mehrheitsbeschluß in der Wohnungseigentümerversammlung entschieden werden, wodurch die Handlungsfähigkeit der Gemeinschaft gesichert wird. Dabei soll nicht der Schutz einer Minderheit von Eigentümern im Vordergrund stehen, sondern vielmehr der Schutz der Mehrheit der Eigentümer vor einem „Minderheitsterror“25. Die Mehrheit der Eigentümer gewinnt durch das Mehrheitsprinzip die Entscheidungs- und Handlungsfähigkeit zurück, während die Minderheit ungewollte Veränderungen hinnehmen muß. Umgekehrt kann eine Minderheit nicht die Umsetzung mehrheitlich gewollter Änderungen verhindern. Werden Mehrheitsbeschlüsse getroffen, die Zahlungsverpflichtungen bei den Abstimmungsunterlegenen auslösen, wie z. B. Maßnahmen zur Bewirtschaftung und Instandhaltung des Objektes, so wird die Relevanz des Minderheitenschutzes offenkundig. Auch die Beschlüsse der Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft kommen grundsätzlich mit der einfachen Stimmenmehrheit zustande (§ 133 AktG). Jedoch wird das Stimmrecht nicht etwa nach Personen, sondern nach Aktiennennbeträgen ausgeübt (§ 134 Abs. 1 S. 1 AktG), mithin „gewogen“. Das aktienrechtliche Minderheitenschutzrecht verfolgt naturgemäß den Schutz wirtschaftlicher Interessen. Der Minderheitsaktionär muß, so das Bundesverfassungsgericht, vor dem Machtmißbrauch des Hauptaktionärs geschützt werden. Die Mehrheit darf nicht bewußt aus eigensüchtigen Motiven die Interessen der Minderheit gröblich verletzen, ohne daß das Interesse der Gesellschaft dies rechtfertigt26. 24 Vgl. z. B. für das Gesellschaftsrecht § 709 Abs. 1 BGB, der Gesellschaftsvertrag kann allerdings das Mehrheitsprinzip zugrunde legen (Abs. 2). 25 L. Röll § 10 WEG RdNr. 59 ff. (60) in: K. Rebmann/F. J. Säcker/R. Rixecker, Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Bd. 6. 3. Aufl. 1997, der auch dann vom Einstimmigkeitsprinzip abweichen will, wenn sich eine Abänderungsverpflichtung aus Treu und Glauben ergibt. 26 BVerfGE 14, 263 (283); vgl. zum Rechtsschutz des Minderheitsaktionärs auch Vollmann, Minderheitenschutz im aktienrechtlichen Beschlußmängelrecht, 1997, S. 29 ff. Auch das Vereinsrecht kommt nicht ohne Mehrheitsbeschluß aus (§§ 32 ff. BGB). Als Regel des Minderheitenschutzes nennt das BGB in § 37 das Recht der Minderheit, eine Mitgliederversammlung einzuberufen. Die Heranziehung des Mehrheitsprinzips auch im Bereich der Privatautonomie zur Sicherung der Handlungs-

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Nach alledem lassen sich einige generelle Aussagen zum minderheitenschützenden Gehalt des Einstimmigkeitsprinzips treffen. Im Grundsatz gilt, gleich um welche Art Vertrag es sich handelt, daß es der Verantwortung des einzelnen obliegt, dem Vertrag zuzustimmen und seine Zustimmung davon abhängig zu machen, daß seine (Minderheiten-)Rechte gewahrt bleiben. Diesem Zweck dienen die Vertragsverhandlungen. Der Vertrag kann für alle oder bestimmte Entscheidungen die Zustimmung aller verlangen; er kann aber auch ausschließlich die Mehrheitsregel vorsehen. Hat der Betroffene diesem zugestimmt, kann er von den anderen nicht mehr verlangen, zur Einstimmigkeit zurückzukehren. Der vertragliche Ansatz führt im Bereich vorgefundener verfaßter Gemeinschaften nicht weiter. Hier gilt regelmäßig ohnehin nicht der Grundsatz der Einstimmigkeit. Der Grund hierfür dürfte ein eher pragmatischer sein. In der Sache ist die Einstimmigkeitsregel in größeren Gemeinschaften nämlich nicht anwendbar, weil sie regelmäßig zum Stillstand führt. Je größer die Anzahl der Stimmberechtigten, desto größer ist auch die Wahrscheinlichkeit, daß einer oder mehrere der Entscheidung widersprechen. Letztlich führt der Grundsatz, daß alle zustimmen müssen, zur Unmöglichkeit von Herrschaftsausübung. Wenn das Einstimmigkeitsprinzip optimalen Minderheitenschutz gewährleistet und nur deshalb nicht angewendet wird, weil es nicht durchführbar ist, dann folgt daraus, daß überall dort, wo das Einstimmigkeitsprinzip nicht praktizierbar erscheint, auch ein optimaler Minderheitenschutz nicht durchführbar ist. M. a. W. das Ziel, die Entscheidungsfähigkeit der Gemeinschaft im Ganzen zu erhalten, kollidiert mit den insoweit egoistischen Interessen einzelner. Damit handelt es sich um den typischen Fall einer Interessenkollision. Mithin bedarf es, wie auch in anderen Konfliktlagen, eines Ausgleichs. Konkret führt dieser zur Anwendung des Mehrheitsprinzips unter Gewährung bestimmter Minderheitenrechte. Das kann auch bedeuten, daß in bestimmten Bereichen das Mehrheitsprinzip dem Einstimmigkeitsprinzip zu weichen hat. Der allgemein gegen die Einstimmigkeitsregel vorgebrachte Einwand, wonach sie denjenigen privilegieren würde, der ablehnt27, ist nur vordergründig betrachtet richtig. Das Rechtsempfinden wird zwar empfindlich gestört, wenn im Ergebnis ein einzelner mit seiner ablehnenden Entscheidung eine Vielzahl anderer behindern oder gar erpressen kann und damit über die Geschicke der Gesamtheit entscheidet. In letzter Konsequenz würde das und Entscheidungsfähigkeit von organisierten Personenmehrheiten erscheint unvermeidlich und wegen der strukturellen Nähe des organisierten Vereins zur verfaßten (politischen) Gesellschaft auch unbedenklich. 27 K. A. Schachtschneider, Res publica res populi, 1994, S. 119.

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2. Teil: Legitimation des Minderheitenrechts

Einstimmigkeitsprinzip aus diesem Blickwinkel zu einer Minderheitsherrschaft führen. Dieser Argumentationsansatz vernachlässigt aber das ursprüngliche Grundverhältnis von Freiheit und Gleichheit auf der einen und die Notwendigkeit der Auswahl einer Entscheidungsregel auf der anderen Seite. Zunächst stehen idealerweise freie und gleiche Individuen/Rechtssubjekte nebeneinander für die eben nicht das Mehrheitsprinzip, sondern die Einstimmigkeitsregel gilt28. Wenn überhaupt etwas vorrechtlich gegeben ist, dann sind das Freiheit und Gleichheit der Individuen, nicht aber die Mehrheitsregel. Der theoretische Ausgangspunkt ist daher nicht das Mehrheitsprinzip, sondern die Freiheits- und Gleichheitsidee. Dies hat zur Folge, daß die Heranziehung der Mehrheitsregel nur dort in Betracht kommt, wo sie unerläßlich ist. Im übrigen sichert primär die Anwendung der Einstimmigkeitsregel individuelle Freiheit, die ihre Grenze im Verhältnis des Individuums zur Gemeinschaft findet. Wegen der Gemeinschaftsbezogenheit des einzelnen muß der lückenlose Minderheitenschutz des Einstimmigkeitsprinzips ausnahmsweise und notgedrungen der effektiven Handlungsfähigkeit geopfert werden. Es bedarf der Abwägung, in welchen Bereichen die mit dem Einstimmigkeitsprinzip zusammenhängende Lähmung der Entscheidungsfähigkeit vorzuziehen ist. Minderheitenschutz findet insofern durch eine Kombination von Mehrheitsprinzip und Einstimmigkeitsprinzip statt. Im Hinblick auf die Fragestellung nach der Legitimation bzw. nach den Grenzen der Mehrheitsregel gilt es festzustellen, in welchen Fällen sachliche Entscheidungen der Mehrheitsregel entzogen sind und deshalb dem Einstimmigkeitsprinzip unterliegen müssen.

II. Mehrheitsprinzip und Minderheitenschutz Den Erörterungen des Mehrheitsprinzips im staatsrechtlichen Schrifttum der Gegenwart liegt regelmäßig ausdrücklich oder stillschweigend das Demokratieprinzip des Grundgesetzes zugrunde29. Das Recht der Minderheiten wird meist nur am Rande der Ausführungen zum Mehrheitsprinzip angesprochen, so, als handele es sich um einen bloßen Rechtsreflex. Dem Eindruck fehlender Relevanz ist nicht zuletzt wegen der ideengeschichtlichen Ursprünge der Mehrheitsregel30 nachhaltig entgegenzutreten. Rückblickend 28 Ganz in diesem Sinne, wenngleich auf den Föderalismus beschränkt: BVerfGE 1, 299 (315). 29 Vgl. auch W. Fach, Demokratie und Mehrheitsprinzip, ARSP 61, 1975, S. 201 ff.: „Das Majoritätsprinzip gilt als conditio sine qua non demokratisch verfaßter Gesellschaften“. 30 Die Liste der Philosophen, die sich mit dem Mehrheitsprinzip befaßt haben, reicht weit zurück und gleicht einer kleinen Reise durch die philosophische Ideen-

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betrachtet mußte zunächst die Mehrheit vor der Minderheit geschützt werden. Möglicherweise ist dies auch ein Grund dafür, daß der Begründung des Mehrheitsprinzips regelmäßig mehr Aufmerksamkeit geschenkt wurde, als der Begründung von Minderheitenrechten. Unter Berücksichtigung einiger ausgewählter geisteswissenschaftlicher Grundlegungen der beiden gegensätzlichen Prinzipien können für die rechtswissenschaftliche Begründung des Mehrheitsprinzips in der Sache vier Legitimationshauptgruppen unterschieden werden. Aus diesen für die Mehrheitsregel charakteristischen Rechtfertigungsversuchen ergeben sich unterschiedliche und z. T. gravierende Folgewirkungen für das Recht der Minderheiten. 1. Voluntative Legitimation Ungeachtet der Einwände gegen eine auf naturrechtlichem Denken fußende Fiktion eines einstimmig geschlossenen Gesellschaftsvertrages, ermöglicht der Vertragsgedanke die Legitimation des Mehrheitsprinzips auf der Basis der freiwilligen Übereinkunft. Dieser grundlegende Ansatz zur Legitimation des Mehrheitsprinzips findet sich im Anschluß an Hugo Grotius bei John Locke31. Nach der Einwilligung aller bildet die Gemeinschaft danach einen „einzigen politischen Körper, in dem die Mehrheit das Recht hat, zu handeln und die übrigen mitzuverpflichten“. Die Begründung für die Anwendung des Mehrheitsprinzips erfolgt im Ergebnis pragmatisch. Da „eine Gemeinschaft allein durch die Zustimmung ihrer einzelnen Individuen zu handeln vermag und sich ein einziger Körper auch nur in einer einzigen Richtung bewegen kann, muß sich notwendigerweise der Körper dahin bewegen, wohin die stärkere Kraft ihn treibt“32. Jeder einzelne ist durch seine Zustimmung zum Grundvertrag verpflichtet, sich der Mehrheit zu unterwerfen und sich ihr zu fügen, da andernfalls der ursprüngliche Vertrag in Frage gestellt wäre. Das Bedürfnis nach einem funktionierenden Gemeinwesen läßt die Einführung der Mehrheitsregel hier unvermeidlich erscheinen.

geschichte. Beispielhaft seien nur Platon, Aristoteles, Cicero, Machiavelli, Grotius, Hobbes, Montesquieu, Kant, Schiller, Fichte, Tocquevilles und Marx genannt. Vgl. dazu m. Nw. R. Naujoks, „Mehrheit, Mehrheitsprinzip“, in: J. Ritter/K. Gründer, Historisches Wörterbuch der Philosophie, Bd. 5, 1980, S. 1005 ff.; vgl. zur Rechtfertigung des Mehrheitsprinzips in der Demokratie auch W. Heun, Das Mehrheitsprinzip in der Demokratie, 1983, S. 79–105. 31 Vgl. O. v. Gierke, Über die Geschichte des Majoritätsprinzips, in: Schmollers Jahrbuch 1915, S. 581 f. 32 J. Locke, Zwei Abhandlungen über die Regierung (1689), 1977, § 96, S. 260 f.

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Zur Ermittlung der sich aus diesem Gedanken ergebenden Folgen für das Recht der Minderheiten ist nach Art des jeweiligen Vertrages zu unterscheiden. Unter der Geltung des allgemeinen Vertragsgrundsatzes „pacta servanda sunt“ bedeutet dies, daß sowohl der Urvertrag, der die Mehrheitsregel eingeführt hat als auch alle später geschlossenen Verträge, und dazu sind im vorliegenden Zusammenhang in einem weiteren Sinne auch alle Staatsverfassungen und völkerrechtlichen Verträge zu zählen, bindend sind. Soweit diese keine Minderheitenrechte aufweisen, ist die Minderheit der Mehrheit ausgeliefert. Originäre Minderheitenrechte ergeben sich daher entweder aus dem Urvertrag oder müssen naturrechtlich begründet werden. Wenn auch der einzelne regelmäßig keinen Einfluß auf den Inhalt von Verträgen nehmen kann, in die er „hineingeboren“ wird, so ist gleichwohl nicht ausgeschlossen, daß diese im Wege des Mehrheitsbeschlusses geändert werden. Da aber nachträgliche Änderungen der Unterstützung der Mehrheit bedürfen, verhindert die Mehrheitsregel wiederum strukturell die Einführung bzw. Durchsetzung von Minderheitenrechten. Wird die Mehrheitsregel dadurch legitimiert, daß sie die Folge fiktiver oder tatsächlicher Vertragsschlüsse ist, so muß auch das Recht der Minderheit unmittelbar aus dem Vertrag folgen. Der Vertrag kann vorsehen, daß sich die Minderheit durch einstimmigen Beschluß vollständig und grenzenlos allen Mehrheitsentscheidungen unterwirft oder aber es sind bereits beim Vertragsschluß die Grenzen der Mehrheitsregel zu benennen. Eine solche Grenze enthält z. B. das Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland in Art. 79 für die Verfassungsänderung mit einer absoluten Begrenzung der Mehrheitskompetenz in Abs. 3 und dem 2/3-Quorum in Abs. 2. Die Hauptbedeutung der Vertragslösung liegt heute aber im Abschluß künftiger Verträge. Solange der Grundsatz gilt, daß alle Beteiligten der Einführung des Mehrheitsprinzips zustimmen müssen, kann dieser das Druckmittel zur Schaffung ausreichender Minderheitenrechte sein. Es ist Sache eines jeden Vertragschließenden, seine Interessen, die tatsächlich oder potentiell Minderheitenanliegen sind, bei den Vertragsverhandlungen zu wahren und die Zustimmung daran zu knüpfen. Freilich wird auch hier eine Fiktion erforderlich, soweit die Voraussetzung für Vertragsverhandlungen, mithin der Grundsatz der Privatautonomie für das Individuum und der Souveränitätsgedanke für den Nationalstaat, in Abrede gestellt wird. Die Freiheit zur Zustimmung wird in tatsächlicher Hinsicht nicht immer uneingeschränkt vorhanden sein. Sachzwänge, politischer Druck oder gar milde Formen der „Erpressung“ können aber in beide Richtungen wirken. Nicht nur die Minderheit kann dem Druck der Mehrheit weichen, auch die Mehrheit ist durch die Minderheit „erpreßbar“. Eine Regel läßt sich insoweit nicht aufstellen.

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Unterwerfen sich alle Teilnehmer eines Rechtskreises der Mehrheitsregel, so können für die jeweils Unterlegenen Ausgleichsmechanismen geschaffen werden. Beim Vertragsschluß kann die Zustimmung der Dissentierenden durch „Kompensationsgeschäfte“, z. B. Gewährung finanzieller Hilfen, gleichsam erkauft werden. Es werden unterschiedliche Regelungsgegenstände zusammengefaßt und einer einheitlichen Abstimmung unterworfen. Im Völkerrecht und vor allem im Bereich des Europarechts hat sich hierfür der Begriff des „package deal“ eingebürgert33. Im Ergebnis läuft dies oftmals auf die Herstellung eines Konsenses hinaus34. Im Wege des Gebens und Nehmens werden die Grundlagen für einen Kompromiß geschaffen, der es der Minderheit erlaubt, der Gesamtvereinbarung zuzustimmen. Darüber hinaus sind die verschiedensten und unterschiedlichsten Sicherungen für die Minderheit denkbar. Dazu gehören neben Verfahrens- und Beteiligungsrechten materielle Grenzen, die der Mehrheitsentscheidung in bestimmten Bereichen gesetzt werden können35. Es bleibt daher festzuhalten, daß im Rahmen der Rechtfertigung des Mehrheitsprinzips aus dem Vertragsgedanken heraus alle Minderheitenrechte das Ergebnis von Verhandlungen und den darauf fußenden Vereinbarungen sind. 2. Idealistische Legitimation Das Mehrheitsprinzip wurde nicht nur als bloß formelle Entscheidungsregel aufgefaßt36. In materieller Hinsicht stand stets die Frage im Raum, welcher Umstand es eigentlich rechtfertigt, daß sich die Minderheit dem Willen der Mehrheit beugt37, sei es indem sie sich den Mehrheitswillen zu eigen macht oder schlicht ihr eigener Wille für unbeachtlich angesehen wird. Das wäre der Fall, wenn der überlieferte Satz „pars major“ = „pars sanior“ richtig wäre und er uneingeschränkt Geltung für sich in Anspruch nehmen könnte38. Die Mehrheitsentscheidung müßte in materieller Hinsicht Gerechtigkeit, Wahrheit, Richtigkeit, Vernünftigkeit oder ein vergleichbares Gut verbürgen; zumindest aber die Vermutung bzw. relativ größte Annäherung an diese für sich reklamieren können. Wird die Mehrheitsmeinung von ma33 Vgl. W. Heintschel v. Heinegg, in: K. Ipsen, Völkerrecht, 4. Aufl. 1999, § 10 Rz. 12. 34 Vgl. zum Konsensbegriff sogleich zu III. 35 Vgl. zu den Grenzen des Mehrheitsprinzips sogleich zu IV. 36 U. Scheuner, Der Mehrheitsentscheid im Rahmen der demokratischen Grundordnung, in: U. Häfelin/W. Haller/D. Schindler, Menschenrechte, Föderalismus, Demokratie, Festschrift zum 70. Geburtstag von Werner Kägi, 1979, S. 311. 37 Vgl. H. Krüger, Allgemeine Staatslehre, 1966, § 20, S. 283. 38 Vgl. F. Elsener, Zur Geschichte des Majoritätsprinzips (Pars major und Pars sanior), insbesondere nach schweizerischen Quellen, in: Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, 73. Band, kanonistische Abteilung 1965, S. 76 ff.

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teriellen Kriterien getragen, so daß sie der Garant für eine bessere Entscheidung ist, ist als erste Folge ein Umkehrschluß möglich. Die Mindermeinung ist danach folgerichtig unbeachtlich, weil sie „ungerecht“, „unwahr“, „falsch“ bzw. „unvernünftig“ ist. Die Folgepflicht der Minderheit gegenüber der Mehrheitsentscheidung ergibt sich mithin unmittelbar aus dem Bekenntnis zur Gerechtigkeit, Wahrheit usw. Stellvertretend für diese Konzeption steht die Vorstellung Jean-Jacques Rousseaus vom „contrat social“ mit den daraus für das Recht der Minderheiten wohl einschneidensten Konsequenzen. Im Rahmen der Theorie vom Gesellschaftsvertrag gibt es nur ein einziges Gesetz, namentlich den Gesellschaftsvertrag, der seiner Natur nach eine einstimmige Annahme erfordert39. Ist der Vertrag erst einmal einstimmig beschlossen, tritt an die Stelle der „natürlichen Freiheit“ die Freiheitsverwirklichung des einzelnen in der Gemeinschaft. Die Stimme der Mehrzahl verpflichtet immer auch alle anderen40. Die Mehrzahl spiegelt den Gemeinwillen wider, so daß abweichende Stimmen sich über eben diesen Gemeinwillen getäuscht haben41. Fernerhin ging Rousseau davon aus, daß die oftmals verblendete Menge nur selten wisse, was ihr zum Guten gereiche: „Das Volk wolle zwar selbst stets das Gute, sehe es aber nicht immer von selbst. Der Gemeinwille sei immer richtig, aber das Urteil, das ihn leite, sei nicht immer aufgeklärt“42. Da die im Mehrheitswillen zum Ausdruck kommende „volonté générale“ absolut ist, befindet sich die dissentierende Minderheit stets in einem Irrtum. Der Irrtum der Minderheit ist folgerichtig irrelevant, d. h. die Ansichten der Minderheit sind in letzter Konsequenz auch nicht schutzwürdig43. Irren kann aber nur, wer zu erkennen versucht44. Das gesamte Volk wird auf diese Weise zum Erkenntnissubjekt. Infolgedessen kommt nach der Grundkonzeption Rousseaus dem letztentscheidenden mehrheitlichen Teil des Volkes die maßgebende Erkenntniskompetenz zu.

39 J.-J. Rousseau, Vom Gesellschaftsvertrag (1762), 1977, Viertes Buch, 2. Kapitel, S. 115. 40 Soweit diesem entgegengehalten wird, man werde stets in eine bestehende Ordnung hineingeboren und könne deshalb keine wirkliche Zustimmung geben, ist zu entgegnen, daß regelmäßig – wenn auch in begrenztem Maße – die Chance, die Gemeinschaft zu verlassen, besteht, vgl. dazu auch J. Locke, Zwei Abhandlungen über die Regierung (1689), 1977, II., §§ 113 ff. 41 J.-J. Rousseau, Vom Gesellschaftsvertrag (1762), 1977, Viertes Buch, 2. Kapitel, S. 116 f. 42 J.-J. Rousseau, Vom Gesellschaftsvertrag (1762), 1977, Zweites Buch, 6. Kapitel, S. 42. 43 Vgl. U. Scheuner, Das Mehrheitsprinzip in der Demokratie, 1973, S. 56. 44 K. A. Schachtschneider, Res publica res populi, 1994, S. 120.

4. Kap.: Minderheitenrecht und Mehrheitswille

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Auch ohne besondere Vertiefung der Theorien der Erkenntnisphilosophie kann diesem Ansatz nachhaltig entgegengetreten werden. Die Bewertung einer Erkenntnis als wahr oder richtig nach quantitativen Kriterien verbietet sich von selbst. Darin dürfte wohl weitgehende Übereinstimmung bestehen. Die Mehrzahl ist kein Kriterium für Erkenntnis; sie garantiert weder Wahrheit noch Richtigkeit45. Neben diesen erkenntnistheoretischen tritt ein zweiter eher politischer Einwand. Nach dem soeben Gesagten bedarf das Volk einer Führung, die ihm den Gemeinwillen auch dann offenbart, wenn es diesen selbst nicht erkennt. Es besteht daher stets die Gefahr, daß eine Minderheit eine illegitime Herrschaft durch Gleichsetzung ihrer Anschauung mit dem vermeintlichem Gemeinwillen zu legitimieren versucht. M. a. W. wenn das Volk mehrheitlich irren kann, dann muß es eine andere Instanz geben, die verbindlich Auskunft über den wahren Gemeinwillen gibt. Das kann in solchen Fällen logischerweise nur eine Minderheit sein, so daß mit Rousseaus Gedanken letztendlich nicht nur das Mehrheitsprinzip, sondern auch eine Minderheitsherrschaft legitimiert werden kann46. Der Versuch, die Mehrheitsregel aus einem absoluten Vernunftgedanken heraus zu legitimieren, begegnet grundsätzlichen Bedenken, da die Gefahr der Fehlleitung des Mehrheitswillens nicht unterschätzt werden darf. Allzuleicht besteht die Bereitschaft des Volkes, wie schon Niccolo Machiavelli47 im Hinblick auf das römische Volk feststellte, „von einem Trugbild des allgemeinen Nutzens geblendet, seinen Untergang zu begehren“. Aber nicht nur das Volk selbst, sondern auch seine Repräsentanten sind nicht vor mehrheitlichen Fehlentscheidungen sicher. Im Demetrius läßt Friedrich Schiller Sapieha, nachdem dieser sich mit seinen Friedensabsichten gegen die kriegswillige Mehrheit im polnischen Reichstag nicht durchzusetzen vermag und der Aufforderung, sich der Mehrheit zu fügen, nicht nachkommen will, sagen: „Was ist die Mehrheit? Mehrheit ist der Unsinn, Verstand ist 45

Vgl. zum Wahrheits- bzw. Richtigkeitsanspruch auch H. Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie (1929), 1981, S. 100; G. Peces-Barba Martinez, The Majority Principle seen from Philosophy of Law, in: W. Krawietz/G. H. v. Wright, Öffentliche oder private Moral? Festschrift für Ernesto Garzón Valdés, 1992, S. 74 ff. (76) sowie M. Krugmann, Evidenzfunktionen, 1996, S. 22 ff., 58 ff. 46 Vgl. dazu auch die kritischen Anmerkungen von U. Scheuner, Das Mehrheitsprinzip in der Demokratie, 1973, S. 43 ff.; ders., Der Mehrheitsentscheid im Rahmen der demokratischen Grundordnung, in: U. Häfelin/W. Haller/D. Schindler, Menschenrechte, Föderalismus, Demokratie, Festschrift zum 70. Geburtstag von Werner Kägi, 1979, S. 308; O. v. Gierke, Über die Geschichte des Majoritätsprinzips, in: Schmollers Jahrbuch 1915, S. 583; F. Scharpf, Demokratietheorie zwischen Utopie und Anpassung, 1979, S. 26 f.; R. Zippelius, Zur Rechtfertigung des Mehrheitsprinzips in der Demokratie, in: Akademie der Wissenschaften und der Literatur, 1987, Nr. 11, S. 19; M. Hättich, Demokratie als Herrschaftsordnung, 1967, S. 47; J. P. Müller, Demokratische Gerechtigkeit, 1993, S. 39 ff. 47 N. Machiavelli, Discorsi (1531), 1966, I. Buch, 53. Kapitel, S. 136.

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stets bei wengen nur gewesen . . . Man soll die Stimmen wägen und nicht zählen, der Staat muß untergehn, früh oder spät, wo Mehrheit siegt, und Unverstand entscheidet“48. Wegen der Gefahr der Fehlleitung der Mehrheit wandte sich auch Georg Jellinek im ausgehenden 19. Jahrhundert gegen das reine Mehrheitsprinzip49. Allerdings sah er in der Anerkennung von Minderheitenrechten in erster Linie die Möglichkeit, der unaufhaltsamen Demokratisierung ein Korrektiv entgegenzusetzen. Die Einwände gegenüber einer blinden „Mehrzahlgefolgschaft“ sprechen wiederum deutlich für eine materielle Korrektur des Grundsatzes reiner, durch Abzählen ermittelter Mehrheitsentscheidungen. Indes läßt sich diese auch nicht durch die Heranziehung des Vernunftgedankens erzielen. Vernunft und Vernünftigkeit gelten als absolute Werte. Die dissentierende Minderheit muß nach dieser Konstruktion folgerichtig selbst wiederum unvernünftig sein, mithin ist ihre Ansicht irrelevant. Daraus folgt, daß ein Wechsel von Minderheit zur Mehrheit, wie ihn etwa unser gegenwärtiges Demokratieverständnis voraussetzt, nicht vorgesehen ist, da die Unvernunft kaum zur Herrschaft berufen sein dürfte. Demzufolge kann unter der Geltung des Demokratieprinzips die Mehrheitsregel nicht auf die Vermutung größerer Vernunft gestützt werden50. Im übrigen gilt auch hier die Vermutung, daß regelmäßig nur eine Minderheit mit der erforderlichen Vernunft ausgestattet sein wird, mithin nur eine „vernunftbegabte Elite“ zur Herrschaft geeignet und berechtigt ist. Einen Ausweg aus der Erkenntnis, daß sich mit Hilfe der fehlgeschlagenen Gleichung „pars major = pars sanior“ kein materieller Gehalt in die Rechtfertigung des Mehrheitsprinzips inkorporieren läßt, suchte das kirchliche Recht im Satz, daß die wahre Mehrheit nur die „major et sanior pars“ sein könne. Dieser Grundsatz erlaubte zwanglos die Gewichtung der Stimmen, was die Kirche ohnehin immer schon getan haben soll, um die besser beratene Minderheit vor der zahlenmäßigen Mehrheit zu schützen51. Ein gültiger Beschluß setzte das Zusammentreffen des Übergewichtes der Zahl und des Wertes der Stimmen voraus. Der Rückgriff auf die „sanioritas“ führt damit letztendlich wieder dazu, daß sich die Mehrheitsentscheidung im Konfliktfall dem hierarchischen Prinzip unterwirft52. Auch hier bedarf es 48

F. Schiller, Demetrius (1815), 1971, Erster Aufzug. Erste Szene, 465; vgl. dazu auch U. K. Jacobs, „Man soll die Stimmen wägen und nicht zählen“ – über fragwürdige Begrenzungen des Mehrheitsprinzips, NJW 1989, S. 3205 ff. 49 G. Jellinek, Das Recht der Minoritäten, 1898, S. 40 f. 50 C. Gusy, Das Mehrheitsprinzip im demokratischen Staat, AöR 106 (1981), S. 338 ff. 51 So F. Elsener, Zur Geschichte des Majoritätsprinzips (Pars major und Pars sanior), insbesondere nach schweizerischen Quellen, in: Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, 73. Band, kanonistische Abteilung 1965, S. 104/108.

4. Kap.: Minderheitenrecht und Mehrheitswille

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einer Fiktion, wonach die „major pars“ zugleich die „sanior pars“ oder die „minor, sed sanior pars“ durch ihr Gewicht eben doch die „Mehrheit“ sein soll. Die Verknüpfung einer formalen Mehrheit mit einem materiellen Kriterium überzeugt auch hier nicht, wenngleich leicht nachvollziehbar ist, daß das Kirchenrecht mit dem Mehrheitsprinzip Schwierigkeiten hat, da über Glaubensfragen nicht abgestimmt werden kann. Immerhin bedeutet die Heranziehung der „sanioritas“ originären Minderheitenschutz. Entweder die Formel ist erfüllt und die dissentierende Minderheit bedarf keines Schutzes oder aber die Minderheit setzt sich als „pars sanior“ gegenüber der fehlgeleiteten Mehrheit durch. Es verbleibt das unlösbare Problem der Beweisund Feststellbarkeit der „sanioritas“. Solange hierauf keine verläßliche Antwort gegeben werden kann, muß diese Fiktion zur Begrenzung des Mehrheitsprinzips versagen. Die Richtigkeit des Satzes „pars major et pars sanior“ läßt sich ebensowenig überzeugend begründen wie der eingangs zitierte Satz „pars major = pars sanior“. Damit entfällt auch dieser Begründungszusammenhang für die Annahme einer Unterwerfungs- und Folgepflicht für die Minderheit durch Entscheidungen der Mehrheit. Bei genauerem Hinsehen verkehrt sich der Versuch, die Legitimation durch die Anbindung der Mehrheitsregel an materielle Kriterien zu begründen, in sein Gegenteil. Materielle Kriterien legitimieren einzig die Herrschaft einer elitären Minderheit, der die Erkenntnis des Wahren, Richtigen, Vernünftigen und Guten vorbehalten ist53. Daraus folgt, daß die Mehrheit an die Erkenntniskraft der Minderheit zu glauben hat oder die Geltung der Minderheitsmeinung im Wege des Zwanges der Mehrheit aufoktroyiert werden muß. Wer schützt in diesem Fall die Mehrheit vor Ausschreitungen der Minderheit? Die klassischen Versuche, das Mehrheitsprinzip materiell zu rechtfertigen, dürften damit als gescheitert gelten54. Die idealistische Vorstellung einer materiellen Begründung von Mehrheitsentscheidungen führt 52 Vgl. dazu O. v. Gierke, Über die Geschichte des Majoritätsprinzips, in: Schmollers Jahrbuch 1915, S. 575 f. 53 So deutet etwa U. Scheuner, Der Mehrheitsentscheid im Rahmen der demokratischen Grundordnung, in: U. Häfelin/W. Haller/D. Schindler, Menschenrechte, Föderalismus, Demokratie, Festschrift zum 70. Geburtstag von Werner Kägi, 1979, S. 311 Anm. 32, Schillers Äußerung in Demitrius als elitäre Meinung, wonach die Mehrheit eben unwissend, daher nur eine Elite berufen sei. Vgl. zur Elitenbildung auch M. Kriele, Einführung in die Staatslehre, 1981, S. 190; F. Scharpf, Demokratietheorie zwischen Utopie und Anpassung, 1979, S. 39 ff. und oben Erster Teil, 3. Kapitel II. 5. 54 Im Ergebnis auch U. Scheuner, Der Mehrheitsentscheid im Rahmen der demokratischen Grundordnung, in: U. Häfelin/W. Haller/D. Schindler, Menschenrechte, Föderalismus, Demokratie, Festschrift zum 70. Geburtstag von Werner Kägi, 1979, S. 311 f.

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entweder zur Unbeachtlichkeit jeder Minderheitsauffassung oder zur Minderheitsherrschaft. 3. Liberale Legitimation Ein dritter Versuch, das Mehrheitsprinzip zu legitimieren, setzt bei der Gleichheits- und Freiheitsidee an. Als Vertreter der Rechtfertigung aus dem Gleichheitssatz gilt insbesondere Gerhard Leibholz. Das Mehrheitsprinzip sei in der Demokratie allein auf Grund seiner demokratisch-egalitären Legitimität verbindlich; es gewährleiste das größtmögliche Maß von Gleichheit55. In der Demokratie ist, wie Ulrich Scheuner zutreffend bemerkt hat, die Gleichsetzung aller Bürger in diesem Sinne ein Grunderfordernis56. Im übrigen ist die Verbindung von Gleichheit und Mehrheitsregel nicht in jeder Hinsicht ohne weiteres einsichtig57. Erst eine genaue Herausbildung der Fragestellung schafft hier Klarheit. Es geht nicht darum, nach einer für die Demokratie angemessenen Entscheidungsregel zu suchen. Diese Vorgabe erfüllt die Mehrheitsregel wohl ohne Zweifel. Vielmehr ist danach zu fragen, ob aus dem Gleichheitsgebot die Anwendung der Mehrheitsregel folgt. Im ersten Fall ergeben sich aus dem Gleichheitsgebot in erster Linie Maßstäbe für das Wahlrecht. Zu ihnen gehört neben der Allgemeinheit der Grundsatz der Gleichheit der Wahl und das Verbot der Stimmenwägung etwa im Sinne eines „pars major et pars sanior“. Der Gleichheitssatz gebietet bei Volkswahlen gleiche politische Mitwirkungsrechte; die Stimmen dürfen nur gezählt, nicht aber auch gewogen werden58. Das bedeutet nicht, daß die Stimmenwägung generell undemokratisch wäre. Hier genügt ein Hinweis auf das Entscheidungsverfahren im Bundesrat gemäß Art. 51 Abs. 2 GG oder die Gewichtung aufgrund von Art. 205 Abs. 2 (Art. 148 Abs. 2 a. F.) EUV59. Im zweiten Fall kommt es weniger auf das Demokratieverständnis, sondern vielmehr im Sinne der Ausgangsfragestellung auf den Inhalt der Gleichheitsidee an. Wenn auf der Grundlage der Gleichwertigkeit aller Individuen die Stimmen nicht nur gleich zählen, sondern auch die gleiche Wirkung, also den gleichen Erfolgswert haben sollen, scheidet die Mehrheitsregel aus,

55 G. Leibholz, Strukturprobleme der modernen Demokratie, 1974, S. 151; ders., Die Repräsentation in der Demokratie, 1973, S. 224. 56 U. Scheuner, Das Mehrheitsprinzip in der Demokratie, 1973, S. 46. 57 So auch W. Heun, Das Mehrheitsprinzip in der Demokratie, 1983, S. 95. 58 E. W. Böckenförde, Demokratie als Verfassungsprinzip, in: J. Isensee/P. Kirchhof, HStR I, 1987, § 22 IV. 1., Rn. 52; vgl. auch K. Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland I, 1984, § 18 I. 4. c), S. 594 f. 59 Vgl. C. Gusy, Das Mehrheitsprinzip im demokratischen Staat, AöR 106 (1981), S. 336.

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so daß es nur das Einstimmigkeitsprinzip geben kann. Nur in der Zustimmung aller verwirklicht sich der Gedanke völliger Gleichheit. Die Verwirklichung dieser Gleichheit scheitert an ihrer fehlenden Realisierbarkeit in größeren Gemeinschaften. Indes kann in diesem Zusammenhang das Kriterium der Praktikabilität allein nicht das Mehrheitsprinzip legitimieren60. Der formalisierte Gleichheitsbegriff rechtfertigt daher nicht den Vorrang der Mehrheitsentscheidung gegenüber dem Minderheitsinteresse: „Aus der rein negativen Präsumtion, daß einer nicht mehr gelte als der andere, kann noch nicht positiv folgen, daß der Wille der Mehrheit gelten soll“ (Hans Kelsen)61. Mehrheit und Minderheit unterscheiden sich in ihrer Wirkung und sind daher gerade nicht gleich. Es bedarf daher schon einer gewissen Prämissenbildung, wenn die Verbindung von Gleichheit und Mehrheit gelingen soll. Ohne den Demokratiegedanken entfällt daher eine originäre Ableitung der Mehrheitsregel aus dem Gleichheitssatz62. Aus der Unterscheidung von immanenten und strukturellen Minderheiten63 ergibt sich ein weiterer Kritikpunkt. Was nützt, so ist zu fragen, einer strukturellen Minderheit der Grundsatz der Gleichheit der Stimmen, wenn doch ihre Stimmen, die Einigkeit der Mehrheit vorausgesetzt, keinen Einfluß auf die zu treffenden Entscheidungen haben. Ein auf dem Gleichheitssatz basierender Legitimationsversuch kann von vornherein nur die systemimmanenten Minderheiten im Blick haben. So verwundert es nicht, daß bereits Hans Kelsen eine auf den Gleichheitssatz gestützte Rechtfertigung des Mehrheitsprinzips ablehnte und die Legitimation vielmehr darin erblickte, daß „das Prinzip der absoluten (und nicht das der qualifizierten) Mehrheit die relativ größte Annäherung an die Idee der Freiheit erlaube“64. Das Mehrheitsprinzip gilt, „weil bei Entscheidungen durch die Mehrheit wenigstens dieser keine Aktionen aufgezwungen werden, die sie mißbilligt“ (Konrad Hesse)65; m. a. W. die freiheitliche Lösung „empfiehlt sich als die Lösung mit der, der Zahl nach geringstmöglichen Beeinträchtigung der freien Individuen“ (Herbert Krüger66). 60

So aber wohl G. Jellinek, Das Recht der Minoritäten, 1898, S. 27. H. Kelsen, Allgemeine Staatslehre, 1966, § 44 B. 2., S. 323; ders., Vom Wesen und Wert der Demokratie (1929), 1981, S. 9. 62 s. zum Gleichheitssatz 6. Kapitel. 63 s. o. Erster Teil, 3. Kapitel. 64 H. Kelsen, Allgemeine Staatslehre, 1966, § 44 B. 2., S. 323; ders., Vom Wesen und Wert der Demokratie (1929), 1981, S. 9; z. T. wird das Mehrheitsprinzip sowohl auf die Freiheits- als auch Gleichheitsidee gestützt; vgl. E. W. Böckenförde, Demokratie als Verfassungsprinzip, in: J. Isensee/P. Kirchhof, HStR I, 1987, § 22 IV. 1., Rn. 52; W. Heun, Das Mehrheitsprinzip in der Demokratie, 1983, S. 96. 65 K. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts, 1995, § 5 II. 1., Rdn. 142. 66 H. Krüger, Allgemeine Staatslehre, 1966, § 20, 3. a), S. 284. 61

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2. Teil: Legitimation des Minderheitenrechts

Diese Aussagen gebieten eine nähere Betrachtung des Freiheitsbegriffs. Voraussetzung für eine allgemeine Akzeptanz dahingehend, daß jeweils nur ein Teil, wenn auch der überwiegende Teil, sich verwirklichen kann, dürfte regelmäßig ein Minimum an gesellschaftlicher Verfaßtheit sein, der auch Regeln für den Umgang mit Minderheiten entnommen werden können67. Es muß in irgendeiner Form ein Grundkonsens bestehen, der dazu führt, daß die Minderheit bereit ist, von der eigenen Freiheitsverwirklichung abzusehen und sich der Mehrheit zu fügen. Das Mehrheitsverfahren wird akzeptiert, weil die Zugehörigkeit zu einer geordneten Gemeinschaft die Vermutung in sich trägt, „daß alle in gleicher Weise im Wesentlichen das Gleiche wollen“68. Wenn alle das gleiche wollen, verwirklichen sich völlige Gleichheit und Freiheit aller. Darin spiegelt sich ein kollektivistischer Freiheitsbegriff wieder69. Nicht die Individualfreiheit steht im Vordergrund, sondern Freiheit als Gruppenerlebnis. Der einzelne kann nur frei sein, wenn er das gleiche will wie die Mehrheit. Die Konsequenz einer weiteren Zuspitzung lautet daher: Nur der Konformist ist frei! Freiheit im Sinne der Fähigkeit zur Entscheidung setzt die Handlungsfreiheit der Gemeinschaft voraus. Handlungsfähig wird sie durch die Entscheidungsregel Mehrheitsprinzip. So gesehen konstituiert erst die Mehrheitsregel Freiheit. Soweit aus Gründen der Erhaltung der Funktionsfähigkeit der Gemeinschaft das Mehrheitsprinzip an die Stelle der Einstimmigkeit tritt, gilt aus der Sicht der Optimierung von Freiheit und Gleichheit folgerichtig der Grundsatz: Soviel Mehrheitsentscheidung wie nötig, soviel Einstimmigkeit wie möglich. Freilich wird es üblicherweise nur die Alternative Mehrheitsprinzip oder Einstimmigkeitsprinzip geben. Die Entscheidung für die Mehrheitsregel bedeutet daher Freiheitsverzicht der Minderheit zugunsten des Freiheitsgewinns der Mehrheit als dem geringeren Übel im Vergleich zur Unfreiheit aller. Unter diesen Einschränkungen verbindet das Mehrheitsprinzip vor dem Hintergrund der Minderheitsinteressen dann tatsächlich „ein Optimum an Freiheit und Gleichheit in einer demokratischen Ordnung“70.

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In diesem Sinne auch O. v. Gierke, Über die Geschichte des Majoritätsprinzips, in: Schmollers Jahrbuch 1915, S. 585 ff.; U. Scheuner, Das Mehrheitsprinzip in der Demokratie, 1973, S. 9; C. Gusy, Das Mehrheitsprinzip im demokratischen Staat, AöR 106 (1981), S. 333. Die Anwendung der Mehrheitsregel benötigt einen bestimmten adäquaten Bezugsrahmen innerhalb dessen „abgezählt“ werden kann, s. dazu Erster Teil, 2. Kapitel IV. 68 C. Schmitt, Legalität und Legitimität (1932), 1980, S. 31. 69 W. Pauly, Majoritätsprinzip und Minorität, in: Ders., Das Recht der Minderheiten von Georg Jellinek, 1996, S. VIII. 70 So P. Häberle, Das Mehrheitsprinzip als Strukturelement der freiheitlich-demokratischen Grundordnung, JZ 1977, S. 245.

4. Kap.: Minderheitenrecht und Mehrheitswille

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4. Prozedural-pragmatische Legitimation Ungeachtet der Idee von der absoluten Vernünftigkeit könnte die Mehrheitsentscheidung eine Richtigkeitsvermutung für sich in Anspruch nehmen, weil die Mehrheit in der Demokratie im Anschluß an einen offenen Meinungsbildungsprozeß relativ vernünftige Entscheidungen trifft. Stellt sich im Nachhinein heraus, daß die Mehrheit „unvernünftig“ entschieden hat, kann sie versuchen, ihren Fehler selbst zu korrigieren. Die Möglichkeit zur Abwahl der alten Mehrheit bei gleichzeitiger Bestätigung einer neuen Mehrheit eröffnet andernfalls die Chance, daß letztere „vernünftiger“ entscheidet. Dieser Prozeß des „trial and error“ erlaubt gleichsam die empirische Ermittlung des jeweils „Richtigen“. Abstrakt betrachtet ist die Chance, die Wahrheit bzw. Richtigkeit zu gewinnen, bei der Mehrheit etwas größer als bei der Minderheit71. Auf diese Weise würde möglicherweise eine Annäherung an das Ideal der richtigen Entscheidung durch die Anwendung von bestimmten Verfahrensregeln gelingen können72. Das prozedurale Wahrheitsverständnis kann sich mit der Erhöhung der Wahrscheinlichkeit der Wahrheitsfindung zufrieden geben. Ein wahrheitssuchender Diskurs73 ermöglicht im übrigen zwanglos die Einbeziehung des Minderheitenschutzes bzw. der Minderheitenmeinungen im Wege der Konsensbildung. Im Idealfall führt eine rational geführte Diskussion, die alle einschlägigen Informationen und Argumente aufgreift, tatsächlich zu einer ausgewogenen und „richtigen“ Entscheidung74. Aufgabe der Minderheit ist es, Ausschreitungen der Mehrheit zu hemmen75, in dem sie deren Irrtümer aufdeckt, um sie vor „unvernünftigen“ Entscheidungen zu bewahren. Es spricht zwar stets eine gewisse Vermutung 71 M. Kriele, Einführung in die Staatslehre, 1981, S. 188 ff.; vgl. in bezug auf das Repräsentativsystem auch G. Leibholz, Die Repräsentation in der Demokratie, 1973, S. 175. 72 Vgl. zur pragmatischen Rechtfertigung auch K. R. Popper, Die offene Gesellschaft und ihre Feinde (1945), 1992, Bd. 1, Kapitel 7, S. 146 ff. und Bd. 2, Kapitel 19 V., S. 188 ff., der hierin die Alternative zur Tyrannei erblickt. 73 Vgl. zur Diskurstheorie J. Habermas, Wahrheitstheorien, in: Vorstudien und Ergänzungen zur Theorie des kommunikativen Handels, 1984, S. 127 ff.; ders., Faktizität und Geltung, 2. Aufl. 1992, S. 220 f. u. passim; R. Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, 1978, S. 263 ff., in bezug auf den juristischen Diskurs (Sonderfallthese); J. P. Müller, Demokratische Gerechtigkeit, 1993, S. 148 ff. 74 Vgl. T. Fleiner-Gerster, Allgemeine Staatslehre, 1980, Rdnr. 6, S. 292; ebenfalls für eine prozedurale Lösung: H. Hofmann, Legitimität und Rechtsgeltung, 1977, S. 88. 75 Ähnlich schon C. Schmitt, Die geistesgeschichtliche Lage des heutigen Parlamentarismus (1926), 1985, S. 56 f.

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2. Teil: Legitimation des Minderheitenrechts

dafür, daß die Erkenntnis der Mehrheit auf einer sachlich begründeten Basis beruht und deswegen anzunehmen ist, daß sie auch tatsächlich die bessere Einsicht hat, aber sicher sein kann man sich dessen nie. Je intensiver sich die Mehrheit unter sachgerechter Anwendung der Meinungsbildungsregeln um eine richtige Entscheidung bemüht hat, desto größer wird die Wahrscheinlichkeit der besseren Einsicht. Letztlich kann aber auch die offene politische Auseinandersetzung nicht verhindern, daß die Mehrheit einem Irrtum erliegt und unvernünftige Entscheidungen trifft oder die Interessen der Minderheit ignoriert. Es bleibt die Gefahr bestehen, daß die Mehrheit nicht nach Gerechtigkeit und Vernunft sucht, sondern nur den persönlichen Vorteil im Auge hat, der zufällig im Interesse der Mehrzahl der Mitentscheidenden liegt76. Im übrigen läßt sich bei knappen Mehrheiten, d. h. im Minimum bei einer Stimme über der zahlenmäßigen Hälfte, nicht begründen, warum die so gebildete Mehrheit vernünftiger sein soll, als der übrige Teil. Es bleibt somit nur noch die Möglichkeit, den Anspruch an die Rechtfertigung der Mehrheitsregel weiter herunterzustufen und sich mit bloßer Zweckmäßigkeit zufriedenzugeben. Die faktische Notwendigkeit einer Entscheidungsregel als Alternative zum Stillstand, der Anarchie, der Autokratie oder sonstigen archaischen Herrschaftsformen spricht nachdrücklich für die Zugrundelegung der Mehrheitsregel in komplexen Gesellschaften. So hatte bereits Samuel Pufendorf im 17. Jahrhundert das Mehrheitsprinzip pragmatisch gerechtfertigt. Es gelte nicht weil es naturgegeben sei, sondern weil keine andere Möglichkeit bestehe, die Handlungsfähigkeit einer Versammlung sicherzustellen77. Die demokratisch verfaßte Gemeinschaft benötigt also eine adäquate Entscheidungsregel und diese kann nur das Mehrheitsprinzip sein. Eine griffige Umschreibung des Verhältnisses von Demokratie und Mehrheitsprinzip ist nicht ohne weiteres möglich. Dies liegt zunächst daran, daß die Begriffe wiederum selbst definiert werden müssen. Immerhin kann dem Begriff „Mehrheit“ ebenso wie dem Begriff „Minderheit“ unschwer eine formale Definition entnommen werden, so daß im Rahmen einer relationalen Betrachtung die Zahlenmehrheit zu ermitteln ist78. Dabei ist die Mehrheitsregel zunächst nur ein einfaches Mittel der Gewinnung einer Entschei76

Vgl. den ebenfalls kritischen Standpunkt bei R. Zippelius, Zur Rechtfertigung des Mehrheitsprinzips in der Demokratie, in: Akademie der Wissenschaften und der Literatur, 1987, Nr. 11, S. 9 ff. 77 S. Pufendorf, De Jure Naturae et Gentium Libri Octo (1688), 1934, VII. Buch, Kapitel 2, § 15. Vgl. auch H. J. Varain, Die Bedeutung des Mehrheitsprinzips im Rahmen unserer politischen Ordnung, Zeitschrift für Politik 1964, S. 48: „Die Frage nach dem Grund des Mehrheitsprinzips scheint abgeschnitten durch die Gegenfrage: Was sonst?“.

4. Kap.: Minderheitenrecht und Mehrheitswille

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dung, die nicht an eine bestimmte Staatsform geknüpft ist79. Weitaus schwieriger ist dagegen die Verständigung auf einen bestimmten Demokratiebegriff80 der über die bloße Wortbedeutung hinausgeht. Historisch betrachtet beinhaltet „Demokratie“ als Abkehr vom Absolutismus lediglich eine allgemeine Grundentscheidung, ohne daß damit zugleich bestimmte Inhalte vorgegeben wären. Diese sind regelmäßig erst konkreten Verfassungsvorschriften bzw. der gesamten Rechtsordnung zu entnehmen. Der Satz Peter Häberles, wonach dem Mehrheitsprinzip in der freiheitlichen – gemäßigten – Demokratie der Minderheitenschutz immanent sei, offenbart die notwendig werdende Prämissenbildung81. Im Umkehrschluß folgt aus seiner Behauptung, daß außerhalb der von ihm intendierten demokratischen Organisationsform der Minderheitenschutz nicht zwingend im Mehrheitsprinzip enthalten sein muß. Ob der Minderheitenschutz demokratischen Gemeinschaften tatsächlich immanent ist, hängt vom jeweiligen Demokratieverständnis ab. Konsequenterweise muß nicht nach jedem Demokratieverständnis der Minderheitenschutz untrennbar mit dem Mehrheits78 Zur zahlenmäßigen Unterlegenheit: Erster Teil, 2. Kapitel II. 3. a) und IV. Vgl. ferner auch die Definition von H. J. Varain, Die Bedeutung des Mehrheitsprinzips im Rahmen unserer politischen Ordnung, Zeitschrift für Politik 1964, S. 242, wonach der jeweils wenigstens um eins den Rest eines Zahlenganzen übertreffende Teil die Mehrheit darstellt. 79 U. Scheuner, Das Mehrheitsprinzip in der Demokratie, 1973, S. 13; K. Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland I, 1984, § 18 II. 5., S. 611. Vgl. zur Geschichte des Mehrheitsprinzips: G. Jellinek, Das Recht der Minoritäten, 1898, S. 1 ff.; O. v. Gierke, Über die Geschichte des Majoritätsprinzips, in: Schmollers Jahrbuch 1915, S. 565 ff.; F. Elsener, Zur Geschichte des Majoritätsprinzips (Pars major und Pars sanior), insbesondere nach schweizerischen Quellen, in: Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, 73. Band, kanonistische Abteilung 1965, S. 73 ff.; H.-J. Becker, „Mehrheitsprinzip“, in: A. Erler/E. Kaufmann, Handwörterbuch der deutschen Rechtsgeschichte, Bd. 3, 1984, S. 431 ff.; vgl. zu den Problemen einer „Weltmehrheitsregel“ A. M. Honoré, Das Prinzip der Mehrheitsregel, in: F. Kaulbach/W. Krawietz, Recht und Gesellschaft, Festschrift für Helmut Schelsky zum 65. Geburtstag, 1978, S. 229 ff. 80 Vgl. zur Geschichte des Demokratieprinzips H. Maier, „Demokratie“, in: J. Ritter/K. Gründer, Historisches Wörterbuch der Philosophie, Bd. 2, 1972, S. 50 ff. 81 P. Häberle, Das Mehrheitsprinzip als Strukturelement der freiheitlich-demokratischen Grundordnung, JZ 1977, S. 244; vgl. zum Verhältnis von Demokratie und Minderheitenschutz auch O. Kimminich, Rechtsprobleme der polyethnischen Staatsorganisation, 1985, S. 188; ders., Die innerstaatliche Organisation eines völkerrechtlich gebotenen Schutzes ethnischer Gruppen, in: K. Hailbronner/G. Ress/T. Stein, Staat und Völkerrechtsordnung, Festschrift für Karl Doehring, 1989, S. 429 f.; zu pauschal erscheint jedoch die gleichlautende Behauptung von M. Brems, Die politische Integration ethnischer Minderheiten, 1995, S. 115 und D. Blumenwitz, Volksgruppen und Minderheiten, 1995, S. 85, wonach der völkerrechtliche Demokratiebegriff in Europa einen effizienten Minderheitenschutz im innerstaatlichen Recht fordere.

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2. Teil: Legitimation des Minderheitenrechts

prinzip verknüpft sein. Es bedarf zwar keiner besonderen Begründung für die Unverzichtbarkeit des Mehrheitsprinzips unter Zugrundelegung des Demokratieverständnisses des Grundgesetzes; für die Behauptung eines generell im Mehrheitsprinzip enthaltenen Minderheitenschutzes bedarf es demgegenüber einer weiteren Klärung der zugrunde liegenden Prämissen. Die voraussetzungslose Anwendung eines rein formal verstandenen Mehrheitsprinzips hätte zur Folge, daß jeder Beschluß ohne Rücksicht auf seinen Inhalt mit nur 1 Stimme über 50% der zu zählenden Stimmen zustande käme. Im Parlamentarismus führt eine solch bloß arithmetische Mehrheitsvorstellung im Ergebnis dazu, daß bereits dieses rein zahlenmäßige Entscheidungsverfahren ausreichen würde, damit – ohne Rücksicht auf seinen Inhalt – formell Recht geschaffen werden kann82, so daß eine „Mehrheitsdiktatur“ möglich wäre83. Soll dieses formalisierte Entscheidungsverfahren nicht alleinentscheidend sein, bedarf es inhaltlicher Korrekturen84. Dem demokratischen Mehrheitsprinzip des Grundgesetzes sind folgerichtig formelle und materielle Begrenzungen zu entnehmen. Zum Inhalt der reinen Mehrheitsregel gehört ferner ihre Offenheit gegenüber allen Detailfragen, wie z. B. die Festlegung des Kreises der Stimmberechtigten (Minderjährigenwahlrecht). Für das Mehrheitsprinzip ist es nicht selbstverständlich, daß jedermann Zugang zur Mehrheitsentscheidung hat. Daher ist die Mehrheitsregel auch mit begrenztem Stimmrecht (ausschließliches Männerwahlrecht) oder mit einer Gewichtung der Stimmen (Stimmenverdoppelung oder Stimmenausschlag85) durchführbar. Inhalt und Ausgestaltung des Wahlrechts werden nicht vom Mehrheitsprinzip, sondern von materiellen Vorgaben, insbesondere dem Gleichheitssatz bestimmt. Ebensowenig gibt die Mehrheitsregel Aufschluß darüber, ob generell oder im Einzelfall die einfache Mehrheit ausreicht oder eine qualifizierte Mehrheit (Quoren) erforderlich ist.

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C. Schmitt, Legalität und Legitimität (1932), 1980, S. 30 ff., hat bereits 1932 darauf hingewiesen, daß eine Mehrheitsvorstellung, wonach 51% der Parlamentsstimmen ausreichen, um Recht und Legalität zu vermitteln, nicht vertretbar sei (S. 30); insofern ist die Kritik bei H. J. Varein, Die Bedeutung des Mehrheitsprinzips im Rahmen unserer politischen Ordnung, Zeitschrift für Politik 1964, S. 242, nicht überzeugend. 83 K. Hesse, Grundzüge der Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 1995, Rdn. 154, S. 69. 84 E. Benda, Konsens und Mehrheitsprinzip im Grundgesetz und in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, in: H. Hattenhauer/W. Kaltefleiter, Mehrheitsprinzip, Konsens und Verfassung, 1986, S. 63 f. 85 Vgl. zum Stimmenausschlag im Gerichtsverfahrensrecht z. B: §§ 14 Abs. 5 S. 2 BVerfGG; 132 Abs. 6 S. 4, 196 Abs. 4 GVG; 11 Abs. 6 S. 4 VwGO.

4. Kap.: Minderheitenrecht und Mehrheitswille

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Das Wesen der Demokratie läßt sich weder mit dem Mehrheitsentscheid angemessen umschreiben86, noch ist das Mehrheitsprinzip begrenzt auf demokratisch organisierte Gemeinschaften. Das Mehrheitsprinzip ist eher eine notwendige aber noch keine hinreichende Bedingung für Demokratie87. Die Behauptung, die Demokratie käme nicht ohne Mehrheitsbeschluß aus, ist bloß faktischer Natur. Theoretisch zumindest ist auch das Konsensverfahren88 alternativ oder kumulativ zum Einstimmigkeitsprinzip in Teilbereichen mit dem Demokratiegedanken vereinbar. Jedenfalls ist das Mehrheitsprinzip keine begriffsnotwendige Folge der Demokratie89. Vor dem Hintergrund komplexer Gesellschaftsstrukturen und der vorherrschenden Form der repräsentativen Demokratie90 ist der innere Zusammenhang zwischen Demokratie und Mehrheitsregel gleichwohl unabweisbar. Ohne Mehrheitsentscheid ist der Repräsentationsgedanke nicht durchführbar. Demokratie verstanden als Volksherrschaft – gleich ob unmittelbar oder mittelbar – benötigt die Mehrheitsregel zur Herausformung des politischen Willens91. Nachdem der Versuch einer Anbindung des Mehrheitsprinzips an materielle Kriterien als gescheitert anzusehen ist, verbleibt nur der Rückzug auf eine formell-pragmatische Legitimation. Das Rechtsverhältnis zwischen Mehrheit und Minderheit wird danach durch Vereinbarung bestimmt. Das Recht der Minderheiten ist folgerichtig das Ergebnis von Verhandlungen. Die Grenzen der Dispositionsfreiheit ergeben sich – die Existenz und Verbindlichkeit eines Rangverhältnisses vorausgesetzt – aus rechtlich übergeordneten Verträgen bzw. normativen Vorgaben92. Im Hinblick auf die Funk86

W. Heun, Das Mehrheitsprinzip in der Demokratie, 1983, S. 222. B. Guggenberger/C. Offe, Politik aus der Basis – Herausforderung der parlamentarischen Mehrheitsdemokratie, in: Dies., Politik und Soziologie der Mehrheitsregel, 1984, S. 12. Zu weitgehend allerdings W. Kaltefleiter, Die Grenzen der Demokratie, in: H. Hattenhauer/W. Kaltefleiter, Mehrheitsprinzip, Konsens und Verfassung, 1986, S. 139, wenn er in der Demokratie das Ordnungsprinzip zur Verwirklichung des Mehrheitsprinzips sieht. Zutreffend weist W. Leisner, Zur Legitimität politischen Entscheidungshandelns. Vom Mehrheits- zum Minderheitsprinzip, in: A. Randelzhofer/W. Süß, Konsens und Konflikt, 35 Jahre Grundgesetz, 1986, S. 287, darauf hin, daß das Mehrheitsprinzip möglicherweise der einzige Grundsatz ist, der sämtlichen Formen der Demokratie gemeinsam ist. 88 Dazu sogleich unter III. 89 R. Herzog, „Mehrheitsprinzip“, in: R. Herzog/H. Kunst/K. Schlaich/W. Schneemelcher, Evangelisches Staatslexikon I., 1987, S. 2108. 90 Vgl. U. Scheuner, Das Mehrheitsprinzip in der Demokratie, 1973, S. 42. 91 Ähnlich U. Scheuner, Der Mehrheitsentscheid im Rahmen der demokratischen Ordnung, in: U. Häfelin/W. Haller/D. Schindler, Menschenrechte, Föderalismus, Demokratie, Festschrift zum 70. Geburtstag von Werner Kägi, 1979, S. 304. 92 Darüber hinaus könnte sich eine Grenze der Vertragsfreiheit aus naturrechtlichen Wertvorstellungen ergeben. Da aber die denkbaren naturrechtlichen Inhalte weitgehend durch das bereits geltende Völkerrecht positiviert sind (vgl. z. B. Allge87

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2. Teil: Legitimation des Minderheitenrechts

tion der „Demokratie als Ordnungsprinzip“93 einer verfaßten Gesellschaft erscheint die Mehrheitsregel als einzige – überwiegend – praktikable Methode der Entscheidungsfindung. Erst durch die Einbettung des Mehrheitsprinzips in eine konkrete (demokratische) Rechtsordnung lassen sich Grenzen für die für sich genommen unbegrenzt anwendbare Mehrheitsregel festlegen bzw. ermitteln. D. h. die Mehrheit darf nicht über alles und jeden beliebige Entscheidungen treffen. Aus den durch die Rechtsordnung der Mehrheit gezogenen und zu ziehenden Grenzen ergibt sich auch das Recht der Minderheiten.

III. Konsensverfahren und Minderheitenschutz Entscheidungen müssen nicht in jedem Falle unter strikter Zugrundelegung des Einstimmigkeitsgrundsatzes oder des Mehrheitsprinzips getroffen werden. Sie können sich auch auf einen allgemeinen Konsens stützen oder im Wege der Herstellung eines Konsenses herbeigeführt werden. Der Konsensbegriff ist – wie viele andere Begriffe auch – in besonderem Maße kontextbezogen. Sein Inhalt erschließt sich daher erst durch die Betrachtung des Umfeldes, das ihn für sich in Anspruch nimmt94. Im Zivilrecht ist üblicherweise dann von Konsens die Rede, wenn die volle Übereinstimmung der Beteiligten gegeben ist, sich also alle Vertragspartner über alle (wesentlichen) Fragen einig sind. Vom Grundsatz ausdrücklicher Übereinstimmung wird im Völkerrecht in jüngerer Zeit abgewichen und zunehmend das sog. „consensus-Verfahren“ angewendet. Danach ist nicht die positive Zustimmung aller Beteiligten erforderlich, sondern nur das Fehlen ausdrücklicher Gegenstimmen95. Der „prozedurale Konsens“ führt zu einem Rechtsakt, „der nicht in förmlicher Abstimmung unter Regimeine Erklärung der Menschenrechte, Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte, Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten), soll dieser Frage nicht weiter nachgegangen werden. 93 Vgl. zur Terminologie auch M. Hättich, Demokratie als Herrschaftsordnung, 1967, S. 138 ff. 94 Vgl. zur Bedeutung des Konsenses als Wahrheits- und Richtigkeitskriterium M. Krugmann, Evidenzfunktionen, 1996, S. 70 ff. In der Soziologie wird Konsens als die „Übereinstimmung zwischen den Mitgliedern einer sozialen Einheit über gemeinsame Ziele, Werte und Normen verstanden“, vgl. H. Sahner, Sozialer Wandel und Konsens – Zur Legitimationsproblematik des Mehrheitsprinzips, in: H. Hattenhauer/W. Kaltefleiter, Mehrheitsprinzip, Konsens und Verfassung, 1986, S. 94; H. Hattenhauer, Zur Geschichte von Konsens- und Mehrheitsprinzip, ebenda S. 1 ff.; R. Wolfrum, Konsens im Völkerrecht, ebenda, S. 79 ff.; H. Vorländer, Verfassung und Konsens, 1981, S. 1 ff. und S. 165 ff.; vgl. auch H. Ballreich, Wesen und Wirkung des „Konsens“ im Völkerrecht, in: R Bernhardt/W. K. Geck/G. Jaenicke/H. Steinberger, Völkerrecht als Rechtsordnung, Internationale Gerichtsbarkeit, Menschenrechte, Festschrift für Hermann Mosler, 1983, S. 1 ff.

4. Kap.: Minderheitenrecht und Mehrheitswille

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strierung aller Handlungsvarianten angenommen worden ist, sondern in der Weise, daß keiner der Beteiligten offenen Widerspruch angemeldet hat“96. Durch Verzicht auf eine Abstimmung können damit trotz des Vorhandenseins von Widerstand Entscheidungen getroffen werden. Die Dissentierenden sind nicht genötigt, zwischen Zustimmung wider Willen und Blockade einer Entscheidung zu wählen. Demgegenüber ist in der deutschen Gegenwartspolitik mit dem Konsensverständnis oftmals die Aufhebung des Gegensatzes zwischen Regierungsmehrheit und Opposition verbunden, so daß der „Konsens“ das Ergebnis vorheriger Einigungsbemühungen ist. Bestimmte Politikbereiche, wie z. B. Grundentscheidungen über das Sozialsystem, werden unter Einbeziehung der Opposition auf der Basis „eines allgemeinen Konsenses“ entschieden und nicht nach Maßgabe einer (zulässigen) einfachen Mehrheitsentscheidung. Als Synonym für die Übereinstimmung aller, mithin bei Einstimmigkeit, hat der „Konsensbegriff“ keine eigenständige Bedeutung, so daß auf die Ausführungen zum Einstimmigkeitsprinzip verwiesen werden kann. In einem darüber hinausgehenden Sinn meint „Konsens“ aber die materielle, also inhaltliche Übereinstimmung, während „Einstimmigkeit“ das Ergebnis eines tatsächlichen Zählvorganges ist. Beides wird in vielen Fällen, so insbesondere beim zivilrechtlichen Vertrag, deckungsgleich sein. Außerhalb solcher Anwendungsbereiche können Übereinstimmung und Einstimmigkeit sehr wohl auch auseinander fallen. Konsens ist deshalb als materieller Verfahrensbegriff vom reinen Abzählverfahren zu unterscheiden. Werden Vereinbarungen in grundlegenden Bereichen menschlichen Zusammenlebens getroffen, erhält der Konsensgedanke in Gestalt des „Grundkonsenses“ einen erweiterten Sinn, so daß Grundkonsens und Konsensverfahren zu unterscheiden sind. Das Begriffsverständnis vom Grundkonsens fügt sich zunächst in die Tradition des (Gesellschafts-)Vertragsdenkens ein. Zur Gemeinschaftsgründung und zu ihrem Fortbestand bedarf es eines Minimums an Übereinstimmung aller Beteiligten in grundlegenden Fragen97. Dies ermöglicht es den Beteiligten, sich, unabhängig von der kontroversen 95 W. Heintschel v. Heinegg, in: K. Ipsen, Völkerrecht, 4. Aufl. 1999, § 10 Rz. 12; H. Ballreich, Wesen und Wirkung des „Konsens“ im Völkerrecht, in: R. Bernhardt/ W. K. Geck/G. Jaenicke/H. Steinberger, Völkerrecht als Rechtsordnung, Internationale Gerichtsbarkeit, Menschenrechte, Festschrift für Hermann Mosler, 1983, S. 1 ff.; R. Wolfrum, Konsens im Völkerrecht, in: H. Hattenhauer/W. Kaltefleiter, Mehrheitsprinzip, Konsens und Verfassung, 1986, S. 79 ff. 96 R. Wolfrum, Konsens im Völkerrecht, in: H. Hattenhauer/W. Kaltefleiter, Mehrheitsprinzip, Konsens und Verfassung, 1986, S. 83 f. 97 U. Scheuner, Konsens und Pluralismus als verfassungsrechtliches Problem, in: G. Jakobs, Rechtsgeltung und Konsens, 1976, S. 62 f.

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2. Teil: Legitimation des Minderheitenrechts

Beurteilung von Einzelfragen, grundsätzlich zur Gemeinschaft zu bekennen98. Solange das Gemeinwesen den Erhalt grundlegender Vereinbarungen gewährleistet, kann vom einzelnen erwartet werden, daß er sich mit seinen abweichenden Interessen diesem unterordnet. Insofern verbirgt sich hinter dem Begriff Grundkonsens wiederum ein materielles Einstimmigkeitsprinzip99. Der grundlegende Konsens kann sich auf materielle Vorgaben, wie z. B. bestimmte Gerechtigkeitsentscheidungen100 oder rechtsstaatliche Grundsätze beziehen. Nach der Vertragstheorie soll das Mehrheitsprinzip zum konstituierenden Bestandteil der Gemeinschaftsgründung zählen101. Faktisch dürfte dies richtig sein, da wie bereits oben hervorgehoben, die Handlungsfähigkeit in einer freiheitlichen Gemeinschaft anders nicht zu gewährleisten ist. Unter dieser Prämisse besteht allgemein Übereinstimmung dahingehend, daß der Grundsatz „Mehrheit entscheidet“ gelten soll. Damit steht jedoch noch nicht fest, ob mit dem Grundkonsens über die Anwendung des Mehrheitsprinzips notwendig auch ein Konsens darüber bestehen muß, ob die jeweiligen Minderheiten Ausgleichsrechte erhalten. So heißt es bei Ulrich Scheuner, die Minderheit „könne sich nur deshalb bereitfinden, die Entscheidung der Mehrheit als verbindlich für alle hinzunehmen, weil die bestehende Grundordnung der Gemeinschaft ihr gewisse Sicherungen in der Festsetzung dauerhafter Grundwerte und in der Regelung eines geordneten Verfahrens der Willensbildung“ gewähre102. Aus vertragstheoretischer Sicht ist einzuwenden, daß es eine Angelegenheit der Beteiligten bleibt, den Übergang zum Mehrheitsprinzip dadurch zu beeinflussen, daß sie ihre Zustimmung zum Vertrag von der Gewährung gewisser Rechte abhängig machen. Sie können aber auch darauf verzichten. Indes wird dies in existentiellen Angelegenheiten niemand ernstlich beschließen. Eine gleichsam vorvertragliche Existenz bestimmter Ausgleichsrechte für Minderheiten ist dem Grundkonsensgedanken jedenfalls nicht a priori zu entnehmen; sie ist nicht notwendige Bedingung für die Schaffung eines Grund98 R. Zippelius, Zur Rechtfertigung des Mehrheitsprinzips in der Demokratie, Akademie der Wissenschaften und der Literatur Nr. 11, 1987, S. 14. 99 Daran knüpft der in Krisenzeiten oft verlautbarte Hinweis auf die allgemeine Zustimmung zur Verfassung an, die den gesellschaftlichen Grundkonsens verkörpere. Vgl. U. Scheuner, Konsens und Pluralismus als verfassungsrechtliches Problem, in: G. Jakobs, Rechtsgeltung und Konsens, 1976, S. 61 f.; H. Vorländer, Verfassung und Konsens, 1981, S. 1. 100 R. Zippelius, Recht und Gerechtigkeit in der offenen Gesellschaft, 1996, S. 100. 101 H. Vorländer, Verfassung und Konsens, 1981, S. 172. 102 U. Scheuner, Das Mehrheitsprinzip in der Demokratie, 1973, S. 54; vgl. auch E. Benda, Konsens und Mehrheitsprinzip im Grundgesetz und in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, in: H. Hattenhauer/W. Kaltefleiter, Mehrheitsprinzip, Konsens und Verfassung, 1986, S. 70 f.

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konsenses. Dessen Ausmaß und Umfang ist in höchstem Maße variabel bzw. disponibel. Immerhin spricht eine Vermutung dafür, daß eine mit dem Mehrheitsprinzip lebende Gemeinschaft regelmäßig dahingehend übereingekommen ist, existentielle Belange der Minderheit zu achten. Vielmehr als dies läßt sich aus den Überlegungen zum Grundkonsens für das Recht der Minderheiten wohl nicht gewinnen. Die Heranziehung des Konsensverfahrens zur Entscheidungsfindung kommt im wesentlichen in drei Varianten in Betracht. In seiner reinen Form ist der Konsens schlechthin konstituierend für einen Beschluß. Zum Wesen einer solchen auch materiellen Konsensbildung gehört die Formlosigkeit der Entscheidungsgewinnung, da eine Abstimmung nicht stattfindet. Beschlüsse kommen zustande, nicht weil die Stimmen gezählt werden, sondern weil selbst dann niemand widerspricht, wenn er der anstehenden Entscheidung ablehnend gegenübersteht. Das wird am ehesten erreicht, wenn nach einer von allen getragenen Lösung, also regelmäßig einem Kompromiß, gesucht wird. Läßt sich ein Konsens nicht herstellen, bleibt die Entscheidung aus. Insofern dient das Konsensverfahren einer politischen Neigung zum Nichtregeln103. Minderheiten ist damit die Möglichkeit gegeben, eine Verhinderungspolitik zu betreiben. Diese können sie nutzen, um ihre besonderen Interessen durchzusetzen, indem sie bestimmte Forderungen stellen. Im modernen freiheitlich-demokratischen Staat bedeutet dies regelmäßig die Postulierung von Leistungsansprüchen. Der Konsens wird erkauft und endet dort, wo der Staat seine Leistungsfähigkeit verliert104. Die Handlungsfähigkeit endet mit der Zahlungsunwilligkeit oder -unfähigkeit der Mehrheit gegenüber der Minderheit105. In seiner zweiten Bedeutungsvariante tritt das Konsensverfahren neben den normativ vorgegebenen Einstimmigkeitsgrundsatz ohne ihn zu ersetzen. Es wird versucht, zunächst im Wege des Konsenses zu einer Entscheidung zu gelangen. Im Verhältnis zum Einstimmigkeitserfordernis ergibt sich der Vorteil eines erleichterten Verfahrens zur Beschlußfassung. Werden von einer Minderheit durch offenen Widerspruch abweichende Interessen geltend gemacht, so kann die Mehrheit sich nicht darüber hinwegsetzen. Erst wenn ein Ausgleich für die geltend gemachten Interessen gefunden wird, kann der Konsens wiederhergestellt werden. Gelingt dies nicht, greift der Einstimmigkeitsgrundsatz ein, so daß der vollständige Minderheitenschutz 103 W. Naucke, Konsens als Quelle richtigen Rechts; richtiges Recht als Grenze des Konsenses, in: H. Hattenhauer/W. Kaltefleiter, Mehrheitsprinzip, Konsens und Verfassung, 1986, S. 49. 104 G. Jakobs, Zur Stabilität von Konsens und zur Stabilisierung durch Konsens, in: H. Hattenhauer/W. Kaltefleiter, Mehrheitsprinzip, Konsens und Verfassung, 1986, S. 42. 105 Vgl. nur BVerfGE 33, 303 (330 ff.) „numerus clausus“.

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2. Teil: Legitimation des Minderheitenrechts

erhalten bleibt. Selbstverständlich sind auch hier der Herstellung des Konsenses finanzielle und kompetenzielle Grenzen gesetzt. Zur Vermeidung von Konflikten kann das Konsensverfahren auch in Bereichen angewendet werden, in denen die Mehrheitsregel Geltung beansprucht. Die Heranziehung des Konsensverfahrens im Anwendungsbereich des Mehrheitsprinzips hemmt jedoch regelmäßig die Entscheidungsfähigkeit, mithin die Handlungseffizienz. An die Stelle zügiger, durch Abzählen ermittelter Mehrheitsentscheidungen treten oft langwierige Verfahren zur Herstellung des allgemeinen Konsenses. Gegenüber dem reinen Mehrheitsprinzip bietet das Konsensverfahren einerseits einen gesteigerten Minderheitenschutz106; andererseits erweist sich das minderheitenschützende Konsensstreben aus der Sicht der Mehrheitsregel als nachteilig, wenn es zu einem Minimalkonsens, gleichsam als Einigung auf den „kleinsten gemeinsamen Nenner“ führt oder dauerhaft institutionalisierte Minderheitengruppen im Verhältnis zu den in der Demokratie stets wechselnden Mehrheiten überproportionalen Einfluß gewinnen107. Läßt sich ein Konsens nicht herstellen, dann muß an die Stelle des Konsensverfahrens eine andere Entscheidungsregel treten. Denn unabhängig davon, ob ein Konsens im Meinungsbildungsprozeß erzielt wird oder nicht, muß am Ende regelmäßig eine verbindliche Entscheidung herbeigeführt werden. Gilt das Einstimmigkeitsprinzip, kommt es zu einer ablehnenden Entscheidung; gilt die Mehrheitsregel, bedarf es der Abstimmung. Damit hat das Konsensverfahren nur dann eine eigenständige Bedeutung, wenn es ausschließlich gilt. Andernfalls erleichtert es entweder unter dem Regime der Einstimmigkeitsregel Entscheidungen oder es erschwert sie unter der Geltung des Mehrheitsprinzips. Diese allgemeine Erkenntnis gilt es zu beachten, wenn Entscheidungsregeln aufgestellt werden. Im Spannungsfeld zwischen der Zielvorgabe eines möglichst breit angelegten Minderheiten schützenden Konsenses und effektiver Entscheidungsfähigkeit des Ganzen gilt der Satz Werner Maihofers „soviel Einigung wie möglich, soviel Mehrheitsentscheidung wie nötig“108 in besonderem Maße. Die Bereitschaft der Mehrheit zur Herstellung eines möglichst alle Interessen umfassenden Konsenses ist letztendlich das Bekenntnis zur Rücksichtnahme auf die Interessen der vielen betroffenen Minderheiten.

106 R. Wolfrum, Konsens im Völkerrecht, in: H. Hattenhauer/W. Kaltefleiter, Mehrheitsprinzip, Konsens und Verfassung, 1986, S. 87. 107 Vgl. dazu H. Hofmann, Legitimität und Rechtsgeltung, 1977, S. 89. 108 W. Maihofer, Prinzipen freiheitlicher Demokratie, in: E. Benda/W. Maihofer/ H.-J. Vogel, Handbuch des Verfassungsrechts, 1994, § 12 Rdn. 76.

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IV. Grenzen des Mehrheitsprinzips Nach den vorangegangenen Ausführungen bedarf es keiner weiteren Begründung, daß die Mehrheitsregel nicht grenzenlos in allen denkbaren Bereichen menschlicher Entscheidungstätigkeit anwendbar ist. Nunmehr gilt es, diejenigen Grenzen zu erörtern, die tatsächlich oder potentiell minderheitenschützende Wirkungen entfalten. Dabei handelt es sich einerseits um logische Grenzen, die sich unabhängig von der normativen Umgebung aus der Mehrheitsregel ergeben und andererseits um gesetzte, also gewillkürte Grenzen. Da letztere stets einem bestimmten Rechtsbereich zugeordnet sind, können sie nicht allgemein, gleichsam als immer währende Grenzen, formuliert werden. Beispielhaft können aber die sich aus dem Grundgesetz der Bundesrepublik Deutschland ergebenden normativen Grenzen angeführt werden. So hat das Bundesverfassungsgericht neben den Grundrechten, die als Minderheitenschutzrechte „par excellence“ gelten109, die Erschwerung und Begrenzung der Verfassungsänderung durch Art. 79 GG, die Garantie des Rechtsweges gegen Akte der öffentlichen Gewalt (Art. 19 Abs. 4 GG) und die Gewährleistung der Unabhängigkeit der Rechtsprechung (Art. 20 Abs. 3, Art. 97 GG) als Grenzen der Mehrheitsregel ausdrücklich benannt. Sich selbst sieht es durch Art. 93 GG zur Sicherung dieser Grenzen berufen110. Da sich grundsätzlich aus der gesamten Rechtsordnung materielle Grenzen ergeben können, ist die Aufzählung nicht abschließend111. Weitere Einschränkungen ergeben sich z. B. aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (Art. 20 Abs. 3 GG), dem Gesetzesvorbehalt (Art. 19 Abs. 1 GG), der Wesensgehaltsgarantie (Art. 19 Abs. 2), der Garantie des Föderalismus (Art. 79 Abs. 3 GG) oder auch aus dem Verbot eines Angriffskrieges (Art. 26 Abs. 1 GG). Aber nicht alle verfassungsrechtlichen Begrenzungen des Mehrheitsprinzips haben unmittelbar minderheitenschützende Wirkung. Die notwendig exemplarische Darstellung potentieller Grenzen kann sich nach alledem auf typische Rechtsgrundsätze beschränken, die eine besondere Affinität zum Recht der Minderheiten aufweisen.

109 Vgl. etwa P. Häberle, Das Mehrheitsprinzip als Strukturelement der freiheitlich-demokratischen Grundordnung, JZ 1977, S. 243. 110 BVerfGE 44, 125 (141). 111 So führt W. Maihofer, Prinzipien freiheitlicher Demokratie, in: E. Benda/W. Maihofer/H.-J. Vogel, Handbuch des Verfassungsrechts, 1994, § 12 Rdn. 67, neben der Grundrechtsverbürgung, der Gewaltenteilung und der Rechtsbindung aller Staatsgewalt explizit den Minderheitenschutz an. Vgl. im übrigen zu den Grenzen des Mehrheitsprinzips W. Heun, Das Mehrheitsprinzip in der Demokratie, 1983, S. 202 ff.

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2. Teil: Legitimation des Minderheitenrechts

1. Logische Grenzen der Mehrheitsregel Logische Grenzen der Mehrheitsregel zeichnen sich dadurch aus, daß sie unabhängig von dem sie umgebenden Normgefüge gelten; sie ergeben sich unmittelbar als Konsequenz aus dem Prinzip „Mehrheit entscheidet“. Die wichtigste Beschränkung ist das Verbot der Abschaffung der Mehrheitsregel durch die Majorität, nachdem sie selbst durch Mehrheitsentscheid legitimiert wurde. Sie darf die Mehrheitsregel weder formal noch inhaltlich dadurch abschaffen, daß sie das Mehrheitsprinzip aushöhlt, indem der Minderheit die konkrete Möglichkeit genommen wird, selbst zur Mehrheit zu werden. Ohne Aussicht auf einen Mehrheitswechsel verliert das Mehrheitsprinzip seinen Sinn. Die Mehrheit darf die Bedingungen, unter denen sie selbst zur Mehrheit wurde, nicht beseitigen, da damit das Prinzip als solches aufgehoben wäre112. Diese Begrenzung des Mehrheitsprinzips kommt unmittelbar nur immanente Minderheiten zugute113. Als Besonderheit gilt es dabei zu berücksichtigen, daß sich Mehrheit und Minderheit nicht als personell abgegrenzte, nach allgemeinen Merkmalen umrissene Personengruppen gegenüberstehen. Nur anhand bestimmter Sachfragen teilen sich die Interessen jeweils in Mehrheits- und Minderheitsanliegen114. Strukturelle Minderheiten sind demgegenüber keine Nutznießer dieser sachlogischen Begrenzung, da sie bereits definitionsgemäß nicht zur Mehrheit werden können. Aus der Anwendung des Mehrheitsprinzips können sie zunächst keinen Nutzen ziehen115. Daraus kann aber nicht geschlossen werden, daß die Mehrheitsregel ihnen gegenüber unanwendbar wäre. Der mehrdeutige Ausspruch Georg Jellineks, wonach „der Deutsche von heute nicht der Slave von morgen sein könne, und wenn er es ausnahmsweise einmal sein sollte, so verfalle er mit Recht der allgemeinen Verachtung“116 sollte nicht dahingehend gedeutet werden, daß Fragen ethnischer, religiöser oder sprachlicher Minderheiten dem Mehrheitsprinzip entzogen seien117. Es handelt sich insoweit um objektiv fest112 Vgl. dazu schon C. Schmitt, Die geistesgeschichtliche Lage des heutigen Parlamentarismus (1926), 1985, S. 37. 113 Zur Unterscheidung immanenter und struktureller Minderheiten: Erster Teil, 3. Kapitel. 114 C. Gusy, Das Mehrheitsprinzip im demokratischen Staat, AöR 106 (1981), S. 342. 115 Zu weitgehend K. A. Schachtschneider, Res publica res populi, 1994, S. 112, wenn er die Begriffe „Mehrheit“ und „Minderheiten“ für ideologische Wortverzerrungen hält. Vgl. auch U. Scheuner, Das Mehrheitsprinzip in der Demokratie, 1973, S. 60: Ohne Koalitionsbildung müsse das Mehrheitsprinzip „versagen“. 116 G. Jellinek, Das Recht der Minoritäten, 1898, S. 29 f.; dabei hatte sich Jellinek auf den Gleichheitssatz bezogen: „Was für das absolut Gleiche gilt, kann aber nicht für das absolut Ungleiche seine Geltung beanspruchen“ (S. 30).

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stellbare Merkmale, mithin um Tatsachen, über die nicht abgestimmt werden kann118. Es kann nur darum gehen, daß Mehrheitsentscheidungen in bezug auf strukturelle Minderheiten möglicherweise anderen Bindungen unterliegen. Wenn in diesem Zusammenhang angeführt wird, das Mehrheitsprinzip setze notwendigerweise eine politische Einheit voraus, die in Staaten mit ethnischen Minderheiten eben nicht vorhanden sei119, so gilt es, Anwendbarkeit und Begrenzung der Mehrheitsregel zu unterscheiden. Zunächst würde die Forderung nach nationaler Einheit als Voraussetzung für die Anwendbarkeit der Mehrheitsregel im Ergebnis zur Ausgrenzung der Minderheit führen. Im schlimmsten Fall würde die Minderheit gewaltsam von der Mehrheit vertrieben oder physisch vernichtet werden. Im Interesse einer handlungsfähigen Gemeinschaft müßte die strukturelle Minderheit dem Mehrheitsprinzip weichen, indem sie entweder die Gemeinschaft verläßt120 oder ihre Identität aufgibt. Da beides ebenso inakzeptabel ist, wie die Suspendierung der Verbindlichkeit von Mehrheitsbeschlüssen gegenüber der Minderheit, kann es sich lediglich um hinter diesen Überlegungen stehende materielle Grenzen handeln. Es bleibt insofern bei dem Grundsatz, daß die Mehrheitsentscheidung nicht nur für die immanenten Minderheiten verbindlich ist, sondern auch die Belange der strukturellen Minderheiten erfaßt. Mehrheit und Minderheit müssen definitionsgemäß anhand eines bestimmten Bezugsrahmens ermittelt werden. Handelt es sich um einen Staat, ist es selbstverständlich, daß unter dem Regime der Mehrheitsregel die getroffenen Entscheidungen grundsätzlich für alle der staatlichen Hoheitsgewalt unterworfenen Personen verbindlich sind. Die Grenzen der Mehrheitsbefugnisse gegenüber Minderheiten ergeben sich nicht aus dem Mehrheitsprinzip, 117 So anscheinend U. Scheuner, Der Mehrheitsentscheid im Rahmen der demokratischen Grundordnung, in: U. Häfelin/W. Haller/D. Schindler, Menschenrechte, Föderalismus, Demokratie, Festschrift zum 70. Geburtstag von Werner Kägi, 1979, S. 316. 118 Diese Trennung wird nicht immer ganz deutlich, wenn im völkerrechtlichen Schrifttum anläßlich des Minderheitenschutzes gelegentlich hervorgehoben wird, daß der demokratische Mehrheitsentscheid in bezug auf denjenigen Personenkreis, der, wie hinzuzufügen ist, von den Definitionsversuchen des Minderheitenbegriffs intendiert wird, nur eingeschränkt gelten soll (vgl. D. Murswiek, Minderheitenfragen und peaceful change, in: D. Blumenwitz/G. Gornig, Der Schutz von Minderheitenund Volksgruppenrechten durch die Europäische Union, 1996, S. 67 f.; U. Scheuner, Das Mehrheitsprinzip in der Demokratie, 1973, S. 62 f.). Im übrigen darf nicht übersehen werden, daß der Kreis struktureller Minderheiten nicht nur Minderheiten im Sinne der völkerrechtlichen Definitionsversuche erfaßt, s. Erster Teil, 3. Kapitel, II. 119 Zur Homogenität des Gemeinwesens auch W. Heun, Das Mehrheitsprinzip in der Demokratie, 1983, S. 176 ff. 120 In diesem Sinne wohl T. Fleiner-Gerster, Allgemeine Staatslehre, 1980, S. 296.

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2. Teil: Legitimation des Minderheitenrechts

sondern aus materiellen Grenzen. Materielle Beschränkungen sind aber keine logischen Grenzen. Als logische immanente Grenze der Mehrheitsregel könnte sich jenseits normativ festgelegter Grundsätze ein bestimmter Kernbereich von Unabstimmbarem121 erweisen. Voraussetzung dafür ist, daß dieser logisch mit der Mehrheitsregel verbunden und darüber hinaus gegenständlich zu erfassen ist. Der Satz „die Mehrheit dürfe nicht über einen unentziehbaren Kernbereich der Rechte der Minderheit verfügen“ ist zunächst plausibel, wirft bei näherem Zusehen aber erhebliche Zweifelsfragen auf. Welches ist der unentziebare Kernbereich? Wie unterscheidet er sich von anderen Rechten? Würde eine Beschränkung nur für die Beseitigung von Rechten oder auch für die Änderung von Rechten gelten? Welche allgemeinen Minderheitenrechte dürfen mit Zustimmung der Angehörigen einer Minderheit dauerhaft geändert oder abgeschafft werden? Welche können auch mit der Zustimmung der Betroffenen nicht geändert werden? Der Sache nach geht es darum, zu verhindern, daß Angehörigen von Minderheiten die essentiellen Menschenrechte, wie Menschenwürde, Gleichheit und Freiheit verwehrt werden. Dazu gehört insbesondere die Gewährleistung der Religionsfreiheit, denn die Majorisierung in religiösen Dingen wurde stets als Ausdruck „brutaler Gewalt“ empfunden122. Die These, der Mehrheitsentscheidung seien bestimmte Bereiche entzogen, begegnet auch hier wieder kompetentiellen Bedenken. Wer soll den Bereich des Unabstimmbaren festlegen? Aus der Sicht der Rüstungsgegner sind Nachrüstungsbeschlüsse ebenso unzulässig123, wie für Atomkraftgegner die friedliche Nutzung der Atomenergie124. Weder die Mehrheit noch die Minderheit kann sich im Kontroversfall darauf berufen, es handele sich um logische Begrenzungen der Reichweite von Mehrheitsentscheidungen. 121 Ablehnend hinsichtlich von „Fragen von besonderer politischer Tragweite und Irreversibiliät“: E. W. Böckenförde, Demokratie als Verfassungsprinzip, in: J. Isensee/P. Kirchhof, HStR I, 1987, § 22 IV. Rn. 57. Vgl. dazu auch H. Sahner, Sozialer Wandel und Konsens – Zur Legitimationsproblematik des Mehrheitsprinzips, in: H. Hattenhauer/W. Kaltefleiter, Mehrheitsprinzip, Konsens und Verfassung, 1986, S. 93, der die Legitimität von Mehrheitsentscheidungen für zweifelhaft hält, wenn vom Basiskonsens nicht mehr ausgegangen werden könne. Zur Kernbereichslehre im Zivilrecht: J. Löffler, Der Kernbereich der Mitgliedschaft als Schranke für Mehrheitsbeschlüsse bei Personengesellschaften, NJW 1989, S. 2656 ff. 122 G. Jellinek, Das Recht der Minoritäten, 1898, S. 28; für Nichtanwendbarkeit in Glaubensfragen auch U. Scheuner, Das Mehrheitsprinzip in der Demokratie, 1973, S. 61. 123 Klar verneinend BVerfGE 73, 206 (250 ff.). 124 In diesen Zusammenhang fällt auch die Auffassung, bestimmte unumkehrbare Entscheidungen dürfte auch die Mehrheit nicht treffen. Diese könnte sich z. B. auf den Anfall von radioaktivem Material beziehen. Aufgrund seiner langen Strahlungswirkung ist die Entscheidung zur Nutzung der Kernenergie faktisch „unumkehrbar“.

4. Kap.: Minderheitenrecht und Mehrheitswille

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Dennoch kann die Einsicht nicht von der Hand gewiesen werden, daß ein Mehrheitsbeschluß, der zur Vernichtung aller führt, sinnlos ist, weil danach die Gemeinschaft, die sich durch Mehrheitsentscheid organisiert, nicht mehr vorhanden ist. Gegenüber einem solchen dem Reich der Fiktion zugehörigen Massensuizid geht es in der Praxis primär um die Garantie existentieller Individualrechte. Unabhängig davon, ob diese Rechte vorpositiv bzw. naturrechtlich gegeben sind, oder z. B. durch die Allgemeine Erklärung der Menschenrechte, die Europäische Menschenrechtskonvention oder durch eine nationale Verfassungsurkunde dem einzelnen verliehen wurden, handelt es sich nicht um logische, sondern um materielle Grenzziehungen, denen im Rahmen der individualrechtlichen Legitimation des Minderheitenrechts nachzugehen ist. 2. Materielle Grenzen des Mehrheitsprinzips Die materiellen Vorgaben an die Ausgestaltung des Mehrheitsprinzips ergeben sich aus der Zugrundelegung von Wertentscheidungen. Dazu gehört zuallererst das Bekenntnis zur Demokratie. Wenn das Bundesverfassungsgericht die Mehrheitsregel zu den fundamentalen Prinzipien der Demokratie zählt125, kommt darin ein bestimmtes Demokratieverständnis126 bezüglich der Herrschaftsausübung durch Mehrheitsentscheid zum Ausdruck. In diesem Zusammenhang ist die Bemerkung Roman Herzogs, Demokratie sei nicht die Identität von Regierenden und Regierten, sondern Herrschaft der Mehrheit über die Minderheit127, von Paul Kirchhof dahingehend ergänzt 125 BVerfGE 29, 154 (165); vgl. auch N. Luhmann, Legitimation durch Verfahren, 1975, S. 196, der das Mehrheitsprinzip demgegenüber als Verlegenheitslösung bezeichnete; dagegen H. Dreier, Das Majoritätsprinzip im demokratischen Verfassungsstaat, Zparl 1986, S. 100. Auch E. W. Böckenförde hält das demokratische Mehrheitsprinzip nicht für einen technischen Notbehelf, sondern für strukturell angemessen (Demokratie als Verfassungsprinzip, in: J. Isensee/P. Kirchhof, HStR I, 1987, § 22 Rn. 52). Im vorliegenden Zusammenhang bedarf es im übrigen keiner weiteren Klärung der möglichen Deutungsinhalte des Demokratieprinzips. Statt vieler: K. Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland I, 1984, § 18, S. 587 ff.; H. Kloss, Volksgruppen und Volksgruppenrecht in der Demokratie, in: T. Veiter, System eines internationalen Volksgruppenrechts I, 1970, S. 105 ff.; W. Heun, Das Mehrheitsprinzip in der Demokratie, 1983, S. 13 ff.; M. Hättich, Demokratie als Herrschaftsordnung, 1967, S. 11 ff. 126 Nach der im KPD-Urteil vom Bundesverfassungsgerichts geäußerten Ansicht zum Demokratieverständnis des Grundgesetzes ergibt sich aus der Anwendung der Mehrheitsregel, daß einer Mehrheitsentscheidung zunächst die Anmeldung der Forderungen der Minderheit und die freie Diskussion vorausgeht. Die freiheitliche demokratische Ordnung wünsche und fördere diese, so daß sie sich für die Vertreter von Minderheitsmeinungen möglichst risikolos gestaltet. Da die Mehrheit immer wechseln kann, haben auch Minderheitsmeinungen die reale Chance, zur Geltung zu kommen (BVerfGE 5, 85 (199)).

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2. Teil: Legitimation des Minderheitenrechts

worden, daß nicht die Mehrheit über die Minderheit herrsche, sondern sie vielmehr ihre Befugnisse im Respekt vor den Rechten des einzelnen ausübe128. Bei Anerkennung des Grundsatzes der Chancengleichheit129 ist es infolgedessen selbstverständlich, daß die Minderheit nicht nur die real gleiche Chance hat, selbst zur Mehrheit zu werden, sondern daß diese ihrerseits bereit ist, die Chancengleichheit zu respektieren und zu erhalten130. Darüber hinaus könnten sich aus spezifischen Bekenntnissen des Grundgesetzes zu einzelnen grundlegenden Wertentscheidungen materielle Grenzen des Mehrheitsprinzips ergeben. An erster Stelle sind hier das Friedensideal und das mit diesem korrelierende Gewaltverbot als überragende Werte anzuführen. a) Friedenspflicht und Gewaltverbot Der Gedanke einer Legitimation des Minderheitenschutzes aufgrund einer allgemeinen, die Entscheidungsfreiheit der Mehrheit einschränkenden Friedenspflicht ist nicht ohne weiteres einsichtig. Als Faktum ist zunächst die Tatsache zur Kenntnis zu nehmen, daß die Existenz ethnischer Minderheiten nicht nur zu nationalen, sondern auch zu internationalen Spannungen und infolgedessen oftmals zu gewaltsamen Auseinandersetzungen geführt hat131. Im Rahmen der internationalen Friedensförderung ist es deshalb in erster Linie Aufgabe der Politik, den Minderheitenschutz zu stärken und auf diese Weise zum Weltfrieden beizutragen. Für die Annahme darüber hinausgehender völkerrechtlich begründeter Minderheitenrechte gerade aus dem Friedensgedanken heraus, bedarf es demgegenüber einiger kurzer differenzierender Klarstellungen und Überlegungen. In sachlicher Hinsicht sind im wesentlichen zwei friedensgefährdende Fallkonstellationen zu unterscheiden, wobei es nicht auf die Frage der ur127 R. Herzog, „Mehrheitsprinzip“, in: R. Herzog/H. Kunst/K. Schlaich/W. Schneemelcher, Evangelisches Staatslexikon I., 1987, S. 2111. 128 P. Kirchhof, Recht sprechen, nicht Recht verschweigen, in: Frankfurter Allgemeine Zeitung v. 18.09.1997, S. 11; kritisch auch K. Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland I, 1984, § 18 II. 5., S. 611 und C. Gusy, Das Mehrheitsprinzip im demokratischen Staat, AöR 106 (1981), S. 342. 129 Statt vieler: K. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 1995, S. 69 ff., Rdn. 153 ff.; K. Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland I, 1984, § 10 II. 3., S. 307 f.; BVerfGE 5, 85 (224) „KPD-Verbot“; sowie unten 6. Kapitel III. m. w. Nw. 130 C. Schmitt, Legalität und Legitimität (1932), 1980, S. 30 ff. 131 Vgl. die Beispiele bei C. J. Jäggi, Nationalismus und ethnische Minderheiten, 1993, S. 9 ff. und zu den politikwissenschaftlichen Implikationen S. Bartsch, Minderheitenschutz in der internationalen Politik – Völkerbund und KSZE/OSZE in neuer Perspektive, 1995, S. 15 ff.

4. Kap.: Minderheitenrecht und Mehrheitswille

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sprünglichen Verursachung ankommt. Im ersten Fall greift eine (ethnische) Minderheit selbst zum Mittel der Gewalt, um sich bestehender – auch gewaltsamer – Rechtsverletzungen durch die Mehrheit zu erwehren. Im zweiten Fall beschließt ein Staat eine militärische Intervention in einem Nachbarstaat zum Schutze der in diesem Staat lebenden Angehörigen der eigenen Ethnie132. Entzieht ein funktionierendes Minderheitenschutzsystem beiden Anlässen die Grundlage, dient dieses der Friedenssicherung. Völkerrecht, verstanden als Instrument zur Sicherung des Friedens, hat so gesehen auch die Aufgabe, Minderheitenschutzrechte als Mittel der Konfliktprävention zu schaffen133. Dem Konfliktpotential, das mit der Existenz von (ethnischen) Minderheiten verbundenen ist, kann auf verschiedene Weise begegnet werden. Der wohl einfachste Weg ist die Aufhebung des Gegensatzes zwischen Mehrheit und Minderheit. Da dies nur auf freiwilliger Basis erfolgen kann, verbieten sich Zwangsassimilierungen134. Die friedliche Sezession von Gebieten, in denen Minderheiten leben, setzt einerseits eine entsprechend kompakte Siedlungsstruktur und andererseits die Bereitschaft der Mehrheit voraus, auf eigenes Staatsgebiet zu verzichten. Beides dürfte nur in den seltensten Fällen gegeben sein. Das Mehrheitsinteresse ist regelmäßig darauf bedacht, die staatliche Einheit zu wahren und eine Gefährdung der territorialen Integrität durch die Minderheit zu verhindern135. 132

Hinzu treten die Fallkonstellationen, in denen ein Staat sich für den Schutz einer ethnischen Minderheit einsetzt, ohne daß er selbst Angehörige dieser Minderheit beherbergt oder diese die eigene Mehrheitsbevölkerung repräsentiert. Aber das altruistische Motiv ist stets mißbrauchsanfällig. Es kann auch zum Vorwand für eigenes Expansionsbestreben oder andere egoistische (nationale) Zwecke werden; vgl. A. H. Stopp, Die Behandlung ethnischer Minderheiten als Gleichheitsproblem, 1994, S. 22 unter Hinweis auf den deutschen Nationalsozialismus. Zur umstrittenen Frage des Schutzes eigener Staatsangehöriger im Ausland durch die Anwendung bewaffneter Gewalt: A. Randelzhofer zu Art. 2 Ziff. 4 Rdnr. 52 ff. und Art. 51 Rdnr. 11 ff. m. w. Nw., in: B. Simma, Charta der Vereinten Nationen. Kommentar, 1991. Regelmäßig fehlt hierbei ein „bewaffneter Angriff“ i. S. von Art. 51 UN-Charta, A. Randelzhofer, Art. 51 Rdnr. 26, a. a. O. 133 P. Pernthaler, Volksgruppe und Minderheit als Rechtsbegriffe, in: F. Wittmann/S. Graf Bethlen, Volksgruppenrecht – Ein Beitrag zur Friedenssicherung, 1980, S. 11; M. Mohr, Die Vereinten Nationen und der Minderheitenschutz. Versuch einer Bestandsaufnahme, in: Ders., Friedenssichernde Aspekte des Minderheitenschutzes in der Ära des Völkerbundes und der Vereinten Nationen in Europa, 1996, S. 88; H. Weydt, Warum sollen Mehrheiten Minderheiten schützen und sogar fördern?, in: M. Mohr, ebd., S. 227; E. Klein, Der Status des deutschen Volkszugehörigen und die Minderheiten im Ausland, in: J. Isensee/P. Kirchhof, HStR VIII, 1995, § 200 Rn. 60; O. Kimminich, Rechtsprobleme der polyethnischen Staatsorganisation, 1985, S. 136; C. Scherer-Leydecker, Minderheiten und sonstige ethnische Gruppen, 1997, S. 232 ff. 134 Das ergibt sich in erster Linie aus der Menschenwürdegarantie, s. 5. Kapitel.

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2. Teil: Legitimation des Minderheitenrechts

Auch die klassische Methode, das Gewaltpotential abzufangen, indem Minderheiten Privilegien eingeräumt werden, hat sich vielfach als unzureichend erwiesen. Die Begünstigung von Minderheiten kann ihrerseits zu Ressentiments der Mehrheit führen und auf diese Weise wiederum eine ablehnende Haltung der Mehrheit hervorrufen oder gar verstärken. Im übrigen sind der Privilegierung durch das Gleichbehandlungsgebot ohnehin Grenzen gesetzt136. Versagen im Spannungsfeld der wechselseitigen Interessen alle Präventionsmaßnahmen, kommt konsequenterweise nur die gewaltsame Reaktion in Betracht. Wenn zur Durchsetzung von Minderheitenrechten, sei es auch zur Existenzsicherung, ein Eingreifen fremder Mächte legitimiert wird, droht aber umgekehrt eine Relativierung des Gewaltverbotes137. Gilt das Friedlichkeitsgebot für alle, dann dürfen letztlich auch Minderheitenrechte grundsätzlich nicht gewaltsam durchgesetzt werden. In rechtlicher Hinsicht interessieren die mit dem Friedensbegriff in vielfältiger Weise verbundenen komplexen Probleme nur insoweit, als sie für die Begründung einer Grenzziehung von Mehrheitsentscheidungen Bedeutung haben. Dazu bedarf es zunächst der Heranziehung normativer Grundlagen, d. h. hier der positivierten Rechtspflicht zum Frieden. Ein normatives Friedensgebot könnte die Mehrheit daran hindern, Gewalt gegen Minderheiten auszuüben. Weitergehend könnte ein solches Friedensgebot Minderheitenschutzrechte zwingend erfordern, wenn diese Gewaltanwendungen der Minderheit verhindern. Die völkerrechtliche Friedenspflicht beinhaltet in erster Linie das völkergewohnheitsrechtlich verbindliche Gewaltverbot, wie es in Art. 2 Ziff. 4 der Charta der Vereinten Nationen zum Ausdruck kommt138. Wenn auch der Gewaltbegriff selbst umstritten ist, so ist zumindest unzweifelhaft, daß die Gewalt durch einen Staat gegen einen anderen Staat begangen werden muß, um vom internationalen Recht erfaßt zu werden. Unberührt davon bleibt die Gewaltanwendung im Inneren eines Staates139. Zwar setzt das Gewaltverbot der Mehrheit dahingehend eine Grenze, daß sie grundsätzlich nicht berechtigt ist, Gewaltmaßnahmen gegen einen anderen Staat zu beschließen; es verbietet aber nicht die Gewaltanwendung gegenüber Minder135 136

Vgl. Dritter Teil, 8. Kapitel II. Vgl. zur Bedeutung des Gleichheitssatzes für den Minderheitenschutz 6. Kapi-

tel II. 137 O. Kimminich, Rechtsprobleme der polyethnischen Staatsorganisation, 1985, S. 129. 138 Vgl. dazu A. Randelzhofer, zu Art. 2 Ziff. 4 Rdnr. 56 ff., in: B. Simma, Charta der Vereinten Nationen. Kommentar, 1991, m. w. Nw. 139 Vgl. A. Randelzhofer, zu Art. 2 Ziff. 4 Rdnr. 28 f., in: B. Simma, Charta der Vereinten Nationen. Kommentar, 1991; H. Fischer, in: K. Ipsen, Völkerrecht, 4. Aufl. 1999, § 59, Rz. 12 ff.

4. Kap.: Minderheitenrecht und Mehrheitswille

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heiten im eigenen Staatsgebiet. Der Frage, in welchen Fällen demgegenüber ausnahmsweise eine zwischenstaatliche Gewaltanwendung zum Schutze von Minderheiten, etwa in Gestalt einer „humanitären Intervention“, gleichwohl zulässig ist, braucht hier nicht weiter nachgegangen zu werden140. Denn nur dann, wenn die Mehrheit in einem Staat verpflichtet wäre, zum Schutze einer Minderheit in einem anderen Staat gegen diesen gewaltsam vorzugehen, wäre der Mehrheitsentscheidung eine Grenze im Sinne eines minderheitenschützenden Unterlassungsverbotes zu entnehmen. Es wäre völkerrechtlich und innerstaatlich zu begründen, daß die nationale Ermessensentscheidung der Mehrheit in bestimmten Fällen, z. B. wenn Angehörige der eigenen Ethnie in ihrem Herbergsstaat existentiell bedroht sind, gebunden wäre. Gleichsam zur Sicherstellung der Menschenrechte müßte eine Rechtspflicht zur Gewaltanwendung bestehen. Ein dahingehender allgemeiner, aktiv verpflichtender Friedensauftrag für den Einzelstaat läßt sich bislang rechtlich nicht überzeugend begründen141. Ebensowenig ist der Sicherheitsrat der Vereinten Nationen verpflichtet; er hat zwar im Gegensatz zu den Einzelstaaten die Befugnis, im Falle der Friedensbedrohung Gewalt anzuwenden, er kann aber hierzu nicht gezwungen werden (vgl. Art. 1 Ziff. 1 und Art. 39 UN-Charta). Begrenzungen des Mehrheitsprinzips könnten sich demgegenüber aus einer inneren Friedenspflicht ergeben. Das Grundgesetz der Bundesrepublik Deutschland knüpft an verschiedenen Stellen an den Friedensbegriff an142. Im Unterschied zur Präambel der Weimarer Reichsverfassung143 erwähnt es den inneren Frieden jedoch nicht ausdrücklich. Insofern ist dem Grundgesetz nach vorherrschender Ansicht zunächst nur in Übereinstimmung mit dem Völkerrecht ein allgemeines Bekenntnis zum äußeren Frieden zu entnehmen (Art. 25 GG). Damit ist nicht ausgeschlossen, daß dem Grundgesetz gleichwohl ein darüber hinausgehendes Friedensgebot entnommen werden kann144. Ein weitgefaßter innerstaatlicher Friedensbegriff, der auch die Friedenspflicht des Bürgers umfaßt, weist möglicherweise einen Weg zur 140

Vgl. aber Dritter Teil, 8. Kapitel III. Vgl. zu den in Ansätzen bestehenden Überlegungen zu einem aus der Präambel des Grundgesetzes i.V. m. dem Bekenntnis zu Menschenrechten und Frieden in Art. 1 Abs. 2 GG abgeleiteten aktiven Friedensgebot: P. Kunig, Rn. 46 zu Art. 1, in: I. v. Münch/P. Kunig, Grundgesetz-Kommentar I, 5. Aufl. 2000; kritisch: K. Doehring, Das Friedensgebot des Grundgesetzes, in: J. Isensee/P. Kirchhof, HStR VII, 1992, § 178 Rn. 16 ff.; R. Streinz, in: M Sachs, Grundgesetz, 2. Aufl. 1999, Art. 26 Rdn. 9 f. 142 Präambel, Artt. 1 Abs. 2, 24 Abs. 2, 26 Abs. 1, 79 Abs. 1 und mittelbar Artt. 9 Abs. 2, 25, 87 a Abs. 1 S. 1 GG; vgl. dazu auch K. Doehring, Das Friedensgebot des Grundgesetzes, in: J. Isensee/P. Kirchhof, HStR VII, 1992, § 178 Rn. 1 ff. 143 Dort hieß es: „Das Deutsche Volk, einig . . . dem inneren und dem äußeren Frieden zu dienen . . ., hat sich diese Verfassung gegeben.“ 141

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2. Teil: Legitimation des Minderheitenrechts

Begründung von Frieden stiftenden Minderheitenrechten. Verfassungsrechtlicher Anknüpfungspunkt für eine die Mehrheit bindende Rechtspflicht zur Schaffung bzw. Sicherung des inneren Friedens könnte das Sozialstaatsprinzip sein. Im Rahmen seines Wirkungsbereiches könnte es gleichsam als Spiegelbild des äußeren Friedens die innerstaatliche Friedenspflicht ausfüllen. b) Sozialstaatsprinzip Die Idee von der dem Sozialen verpflichteten Gemeinschaft ist über den Sozialstaatsgedanken des Grundgesetzes hinaus ein internationales Anliegen145. Normative Adaptionen finden sich z. B. in Art. 55 der Charta der Vereinten Nationen und in der Europäischen Sozialcharta. Im Zuge der fortschreitenden Europäischen Integration ist die Sozialstaatlichkeit auch ein gesamteuropäisches Anliegen geworden. Das Sozialstaatsprinzip ist grundsätzlich geeignet, Mehrheitsentscheidungen minderheitenschützende Grenzen zu ziehen. Es kann dies jedoch nur unter zwei Voraussetzungen leisten. Zunächst bedarf es einer Personengruppe, die als „soziale Minderheit“ definiert werden kann. Das Erfordernis der sozialen Relevanz hat zur Folge, daß bereits an dieser Stelle die immanenten Minderheiten aus der Betrachtung herausfallen. Da sie schlechterdings nicht als soziale Minderheit in Betracht kommen, kann das Sozialstaatsprinzip ihnen gegenüber keine Wirkung entfalten. Wenn damit nur strukturelle Minderheiten Gegenstand des Sozialstaatsprinzips sein können, dann sind damit noch nicht automatisch alle strukturellen Minderheiten erfaßt. Sodann muß der Sozialstaatsgedanke der Mehrheit normativ verbindliche Beschränkungen hinsichtlich des Umganges mit dieser auferlegen. Nicht ausreichend ist hierfür, daß das Sozialstaatsprinzip allgemein als Staatsleitlinie mit normativer Verbindlichkeit146 bzw. als staatliche Kompetenz zur Sozialgestaltung147 angesehen wird. Er144 Vgl. I. v. Münch, Äußerer und Innerer Friede im Grundgesetz, in: D. S. Lutz, Im Dienst für Frieden und Sicherheit, 1985, S. 49 f.; C. Starck, Frieden als Staatsziel (1984), in: Ders., Der demokratische Verfassungsstaat, 1995, S. 231 ff. Unterstützend kann auf Art. 8 Abs. 1 GG verwiesen werden, in dem die Friedlichkeit einer Versammlung zur Voraussetzung des Grundrechtsschutzes gemacht wird, die Friedenspflicht mithin an den Bürger gerichtet ist. Anders als das Völkerrecht enthalten nationale Verfassungen regelmäßig ein staatliches Gewaltmonopol mit dem die bürgerliche Friedenspflicht korrespondiert. 145 Vgl. hierzu H. F. Zacher, Das soziale Staatsziel, in: J. Isensee/P. Kirchhof, HStR I, 1987, § 25 Rn. 11 ff. 146 E. Benda, Der soziale Rechtsstaat, in: E. Benda/W. Maihofer/H.-J. Vogel, Handbuch des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 1994, § 17 Rdn. 80. 147 K.-J. Bieback, Sozialstaatsprinzip und Grundrechte, EuGRZ 1985, S. 658; K. H. Friauf, Der Sozialstaat des Grundgesetzes unter den Bedingungen der Industrie-

4. Kap.: Minderheitenrecht und Mehrheitswille

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forderlich ist vielmehr eine spezifische Pflicht in bezug auf die Gestaltung der Lebensverhältnisse sozialer Minderheiten, ohne daß damit bereits zwingend eine im übrigen kaum konsensfähige Ableitung judizierbarer Rechte und Pflichten148 verbunden sein muß. Auch ohne letztere trifft den planenden, lenkenden, leistenden und verteilenden Staat eine grundsätzliche Pflicht zur sozialen Fürsorge149. Gegenwärtig werden allerdings nicht nur soziale Minderheiten im vorstehenden Sinne, sondern auch andere Gruppen ohne spezifischen Bezug zur Minderheitenproblematik auf unterschiedlichste Weise mit staatlichen Leistungen bedacht (direkte Sach- und/oder Geldleistungen, Steuervergünstigungen). Zwar ist der gesetzgeberische Spielraum im Bereich der verteilenden Staatstätigkeit besonders weitreichend, wenn die Mehrheit sich aber einseitig selbst begünstigt, besteht die Gefahr, daß dabei wegen der Begrenztheit der zur Verfügung stehenden Mittel die wirklich Bedürftigen zu kurz kommen. Es ergeben sich erhebliche Zweifel an der Verwirklichung der vom Grundgesetz geforderten Verteilungsgerechtigkeit, wenn die parlamentarische Mehrheit die knappen staatlichen Mittel zu Lasten sozialer Minderheiten zur Sicherung des Lebensstandards der sie wählenden Bürger verwendet. Dieses Phänomen ist indes mit dem vagen Sozialstaatsprinzip rechtlich kaum erfaßbar. Trotz der Offenheit der Sozialstaatsklausel haben sich im Laufe der Zeit bestimmte Fallgruppen herausgebildet, die zum Gegenstand des Sozialstaatsprinzips gezählt werden. Dazu gehört neben der Pflicht zur Herstellung erträglicher Lebensbedingungen (Hilfe gegen Not und Armut), die Abmilderung sozialer Diskrepanzen, die Ermöglichung der Teilhabe an öffentlichen Einrichtungen und Leistungen (Daseinsvorsorge), die allgemeine Wohlstandsförderung150, auch die Sicherung des sozialen inneren Friedens151 und der „Schutz des Schwachen“152. Die Probleme „sozialer Minderheiten“ hingegen erfahren – soweit ersichtlich – in Literatur und Rechtgesellschaft, in: H. G. Hockerts, Sozialstaat – Idee und Entwicklung, Reformzwänge und Reformziele, 1996, S. 69. 148 Vgl. BVerfGE 39, 302 (315); 59, 231 (262); F. E. Schnapp, Rn. 38 zu Art. 20, in: I. v. Münch/P. Kunig, Grundgesetz-Kommentar II, 5. Aufl. 2001. 149 Vgl. K. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 1995, Rdn. 212 f. 150 K. H. Friauf, Der Sozialstaat des Grundgesetzes unter den Bedingungen der Industriegesellschaft, in: H. G. Hockerts, Sozialstaat – Idee und Entwicklung, Reformzwänge und Reformziele, 1996, S. 70 f.; K. Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland I, 1984, § 21 II. 4., S. 913; H. F. Zacher, Das soziale Staatsziel, in: J. Isensee/P. Kirchhof, HStR I , 1987, § 25 Rn. 25 ff. 151 C. Starck, Frieden als Staatsziel (1984), in: Ders., Der demokratische Verfassungsstaat, 1995, S. 238; ders., Gesetzgeber und Richter im Sozialstaat (1978), ebenda, S. 269; K. H. Friauf, Der Sozialstaat des Grundgesetzes unter den Bedin-

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2. Teil: Legitimation des Minderheitenrechts

sprechung keine herausgehobene Beachtung. Gleichwohl genügt ein Hinweis auf die Schwierigkeiten geistig oder körperlich Behinderter, um zu veranschaulichen, daß der Ruf nach staatlichen Maßnahmen zur Verbesserung der Lebensqualität etwa von Rollstuhlfahrern auch, wenn nicht gar in erster Linie, in einem untrennbaren Zusammenhang mit dem Sozialstaatsprinzip steht. Der Minderheitenschutz als Gegenstand des Sozialstaatsprinzips kommt insofern entweder als eigenständiger Bereich oder als Unterbereich bereits anerkannter Sachgebiete in Betracht. Vernachlässigt der Staat die ihm vom Sozialstaatsprinzip aufgegebene Verpflichtung nachhaltig gegenüber strukturellen, insbesondere sozialen Minderheiten, so haben die Betroffenen in letzter Konsequenz nur die Wahl, dies hinzunehmen oder der Mehrheit die Gefolgschaft aufzukündigen und den inneren Frieden in Frage zu stellen. aa) Sozialer und innerer Friede Der Grundsatz der Sozialstaatlichkeit hat damit einen gewichtigen Anteil an der Sicherung des inneren – sozialen – Friedens. „Sozialer Friede“ zielt in einem allgemeinen und unspezifischen Begriffsverständnis zunächst auf gesellschaftlichen Konsens in sozialen Fragen. Der sozialstaatliche maßvolle Ausgleich im Wege des Nehmens und Gebens schafft im Idealfall sozialen Frieden153. Gelingt es durch Umverteilung soziale Spannungen abzubauen, so trifft der Sozialstaat Maßnahmen zur Friedensvorsorge154 und beugt somit revolutionären Ansätzen vor155. In einem weiteren Sinne erfaßt der soziale Friede den inneren Frieden als Gegenstück zum äußeren Frieden156. Dem inneren Frieden droht aus zwei Richtungen Gefahr. Einerseits ist es die Mehrheit, die durch Rücksichtslogungen der Industriegesellschaft, in: H. G. Hockerts, Sozialstaat – Idee und Entwicklung, Reformzwänge und Reformziele, 1996, S. 72. 152 E. Benda, Der soziale Rechtsstaat, in: E. Benda/W. Maihofer/H.-J. Vogel, Handbuch des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 1994, § 17 Rdn. 88; K. H. Friauf, Der Sozialstaat des Grundgesetzes unter den Bedingungen der Industriegesellschaft, in: H. G. Hockerts, Sozialstaat – Idee und Entwicklung, Reformzwänge und Reformziele, 1996, S. 78/86; K. Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland I, 1984, § 21 IV. 5., S. 931; E. v. Hippel, Der Schutz des Schwächeren, 1982, S. 170; M. Sachs, in: M. Sachs, Grundgesetz, 2. Aufl. 1999, Art. 20 Rdn. 46, m. w. Nw.; BSGE 10, 97 (100). 153 Vgl. zur Wechselbeziehung von Frieden, Freiheit und sozialem Ausgleich C. Starck, Frieden als Staatsziel (1984), in: Ders., Der demokratische Verfassungsstaat, 1995, S. 238. 154 C. Starck, Gesetzgeber und Richter im Sozialstaat (1978), in: Ders., Der demokratische Verfassungsstaat, 1995, S. 269. 155 K. A. Schachtschneider, Das Sozialprinzip, 1974, S. 85 f.

4. Kap.: Minderheitenrecht und Mehrheitswille

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sigkeit gegenüber der Minderheit diese zu „unfriedlichen“ Maßnahmen verleiten kann. Andererseits gibt es Minderheiten, die sich nicht damit abfinden wollen, daß sie keine Aussicht haben, selbst zur Mehrheit zu werden und trotz ihr gewährter Rechte die grundsätzlich bestehende Folge- und Friedenspflicht in Frage stellen157. Es kommt hierbei nicht auf die wechselseitige Bedingtheit von Rücksichtslosigkeit der Mehrheit und fehlender Folgebereitschaft der Minderheit an. In jedem Falle ist im Ergebnis der innere Friede gefährdet, ohne daß die Klärung eines „kausalen Verschuldens“ zur (Wieder-)Herstellung eines von allen gewünschten friedlichen Miteinanders beitragen könnte. Friedenspflichten sind im übrigen nicht justiziabel; sie können nicht von Gerichten angeordnet werden. Insoweit ist Frieden kein normativer, sondern ein faktischer Begriff. Eine entstehende Kluft zwischen Mehrheit und Minderheit, die zu einem „unfriedlichen Miteinander“ führt, kann nicht durch einen autoritären Gerichtsentscheid überbrückt werden. Ohne einen allseitigen grundsätzlichen Konsens über den Umgang der Mehrheit mit der Minderheit bleiben auch Rechtsprechungsakte folgenlos. Die alleinige gewaltsame Verhinderung gewalttätiger Proteste einer Minderheit durch die Mehrheit sichert zwar deren Herrschaftsanspruch, sie löst aber nicht das Problem sich unversöhnlich gegenüberstehender Interessen. Der Umstand, daß strukturelle Minderheiten nicht selbst zur Mehrheit werden können, berechtigt sie nicht dazu, mit der Aufkündigung des inneren Friedens zu drohen. Da es zum Gewaltmonopol des Staates keine Alternative gibt158, kann dies erst dann in Betracht kommen, wenn die Mehrheit selbst den Boden des ursprünglich konsentierten Gesellschaftsvertrages verläßt. Der Gedanke eines legitimen Widerstandsrechts159 ist der einzige Fall, 156 C. Starck, Frieden als Staatsziel (1984), in: Ders., Der demokratische Verfassungsstaat, 1995, S. 231 ff. 157 R. Scholz, Rechtsfrieden im Rechtsstaat, NJW 1983, S. 705 ff. 158 J. Isensee, Friedenspflicht der Bürger und das Gewaltmonopol des Staates, in: G. Müller, Staatsorganisation und Staatsfunktionen im Wandel, Festschrift für Kurt Eichenberger zum 60. Geburtstag, 1982, S. 23 ff.; D. Merten, Rechtsstaat und Gewaltmonopol, 1975, S. 29 ff.; ders., Konstruktionsprinzipien staatlicher Gewalt im Verfassungsstaat der Bundesrepublik, in: A. Randelzhofer/W. Süß, Konsens und Konflikt, 1986, S. 324 ff.; D. Willoweit, Die Herausbildung des staatlichen Gewaltmonopols im Entstehungsprozeß des modernen Staates, ebd., S. 313 ff.; vgl. zum Verhältnis Öffentlicher Gewalt und staatlicher Souveränität auch H. Quaritsch, Staat und Souveränität, 1970, S. 234, 255 ff. 159 Vgl. zum Widerstandsrecht u. a. K. Wolzendorff, Staatsrecht und Naturrecht in der Lehre vom Widerstandsrecht des Volkes gegen rechtswidrige Ausübung der Staatsgewalt, 1916; M. Köhler, Die Lehre vom Widerstandsrecht in der deutschen konstitutionellen Staatsrechtstheorie der 1. Hälfte des 19. Jahrhunderts, 1973; K. Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland II, 1980, § 57, S. 1487 ff.; K. Kröger, Widerstandsrecht und demokratische Verfassung, 1971; K. F. Bertram, Das Widerstandsrecht des Grundgesetzes, 1970; J. Isensee, Das legalisierte Wider-

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2. Teil: Legitimation des Minderheitenrechts

der das notwendige Gewaltmonopol der Mehrheit suspendieren kann. Außerhalb allgemeiner politischer Erwägungen ist kein Anlaß dafür gegeben, daß die Mehrheit dem „Druck der Straße“ weichen sollte, um den inneren Frieden zu sichern. Das kann im übrigen auch nicht der Inhalt des Sozialstaatsgedankens sein. Nicht das Sozialstaatsgebot schützt die Mindermeinung, sondern der Rechtsstaat mit seinen grundrechtlichen Gewährleistungen160. Im übrigen würde die Minderheit sich selbst gefährden, da das staatliche Gewaltmonopol auch ihrem Schutz dient. Es hindert nämlich die Mehrheit daran, die Minderheit gewaltsam zu unterwerfen161. Die Erhaltung des sozialen Friedens als allgemeines sozialstaatliches Ziel bleibt gleichwohl eine legitime Aufgabe. Jedoch können sich entsprechende Pflichten nicht aus der Intensität ergeben, mit der die Betroffenen ihre Interessen vortragen. Allzuleicht könnte der Eindruck entstehen, die Mehrheit sei mit der Androhung, den sozialen Frieden aufzukündigen, durch eine Minderheit erpreßbar. Daher müssen sich die friedenserhaltenden Pflichten des sozialen Staates aus anderen Kriterien ergeben. Demgegenüber erhält der Gedanke vom sozialen und inneren Frieden eine ganz andere Bedeutung, wenn Angehörige von Minderheiten von Teilen der Mehrheitsbevölkerung diskriminiert werden. Wie das Beispiel der Ausländerfeindlichkeit zeigt, geraten ethnische Minderheiten häufig in eine Opferrolle, wenn es darum geht, aus einem gewissen Unbehagen heraus, einer allgemeinen gesellschaftlichen Kritik Ausdruck zu verleihen. So etwa wenn „Ausländer“ für Arbeitslosigkeit von „Inländern“ verantwortlich gemacht werden. Hier kann dem sozialen Staat eine Schutzpflicht gegenüber den Betroffenen obliegen162. bb) Schutz „Schwacher“ Als anerkannter Gegenstand des Sozialstaatsgedankens läßt sich unter bestimmten Voraussetzungen der „Schutz der Schwachen“ für das Minderheitenrecht heranziehen. Das Sozialstaatsprinzip verlangt, so das Bundesverfassungsgericht, staatliche Vor- und Fürsorge für Gruppen der Gesellschaft, die auf Grund persönlicher Schwäche oder Schuld, Unfähigkeit oder gesellstandsrecht, 1969 sowie den Sammelband von A. Kaufmann/L. E. Backmann, Widerstandsrecht, 1972 und J. Schmude, „Widerstandsrecht“, in: R. Herzog/H. Kunst/ K. Schlaich/W. Schneemelcher, Evangelisches Staatslexikon II, 1987, S. 3981 ff. 160 R. Scholz, Rechtsfrieden im Rechtsstaat, NJW 1983, S. 709. 161 M. Kloepfer, Versammlungsfreiheit, in: J. Isensee/P. Kirchhof, HStR VI, 1989, § 143 Rn. 44. 162 Zur Schutzpflichtenlehre: Dritter Teil, 9. Kapitel II. 4. c).

4. Kap.: Minderheitenrecht und Mehrheitswille

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schaftlicher Benachteiligung in ihrer persönlichen und sozialen Entfaltung behindert sind163. Damit steht die Frage im Raum, ob nicht der Staat grundsätzlich verpflichtet ist, dem Schwachen eine die Härten der Mehrheitsentscheidung ausgleichende Hilfe zu geben164. Auch beim Terminus des „Schwachen“ handelt es sich um einen relativen Begriff165. Im Schrifttum wird in methodisch nicht ganz einwandfreier Weise (ähnlich wie in der völkerrechtlichen Literatur zur Frage der Minderheitendefinition) maßgeblich auf die Schutzbedürftigkeit abgestellt. Schwach ist im Ergebnis danach, wer schutzbedürftig ist166. Die Schutzbedürftigkeit ist ihrerseits abhängig von Raum und Zeit. Daß dies lediglich eine Hilfsbegründung sein kann, zeigen die z. B. bei Eike v. Hippel angeführten Beispiele. So kategorisiert er u. a. „Arbeitnehmer“, „Mieter“ und „Frauen“ als „schwach“167. Die Genannten mögen zwar in bezug auf bestimmte Themenbereiche schutzbedürftig sein; sie sind aber nicht per se „schwach“. Durch Geschlossenheit und einen hohen Organisationsgrad können auch prinzipiell „Schwache“ einen „starken“ Einfluß gewinnen. Eine „Schwäche“ kann zwar die „Schutzbedürftigkeit“ auslösen; beide Begriffe sind aber nicht identisch. Das gilt grundsätzlich auch für strukturelle Minderheiten. Im Verhältnis zur Mehrheit sind sie stets unterlegen. Je kleiner eine Gruppe ist oder je weniger geschlossen sie ihre Interessen vertritt, desto schwächer ist ihre Position im Vergleich zur Mehrheit, es sei denn, es handelt sich um den Ausnahmefall einer Minderheitendominanz (Elitenherrschaft). Weltanschauungsminderheiten, die bestimmte Partikularinteressen vertreten, sind im Verhältnis zur Mehrheitsmeinung unterlegen und damit grundsätzlich schwächer; allein es fehlt bei ihnen die soziale Relevanz. Diese fehlt ebenfalls bei der Volkszugehörigkeit als konstituierendem Merkmal ethnischer Minderheiten. Eine ethnische Minderheit ist zwar regelmäßig eine strukturelle, nicht aber zugleich auch eine soziale Minderheit; sie ist nicht eo ipso „sozial schwach“. Die Schutzbedürftigkeit kann demgegenüber z. B. durch 163 BVerfGE 35, 202 (236); H. D. Jarass/B. Pieroth, Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, Rn. 74 zu Art. 20. Konkrete Gestalt nimmt der Schutz des Schwachen insbesondere durch die Ausgestaltung des Privatrechtes, etwa im Bereich des Verbraucherschutzes, an; vgl. BVerfGE 89, 214 ff. zur Inhaltskontrolle von Bürgschaftsverträgen. 164 So z. B. W. v. Simson, Das demokratische Prinzip im Grundgesetz, VVDStRL 29 (1971), S. 16 f. 165 So auch E. v. Hippel, Der Schutz des Schwächeren, 1982, S. 1. 166 Diesen Eindruck erwecken E. Benda, Der soziale Rechtsstaat, in: E. Benda/W. Maihofer/H.-J. Vogel, Handbuch des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 1994, § 17 Rdn. 88 und E. v. Hippel, Der Schutz des Schwächeren, 1982, S. 1 ff. 167 E. v. Hippel, Der Schutz des Schwächeren, 1982, S. 1 ff.

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2. Teil: Legitimation des Minderheitenrechts

Diskriminierungen ausgelöst werden. Ebenso fehlt bei den religiösen und sprachlichen Minderheiten der besondere Sozialbezug. Demgegenüber sind mittellose Menschen und geistig bzw. körperlich Behinderte nicht nur „schwach“ und hilfsbedürftig, sondern auch Minderheiten. Zu den gesellschaftlichen Minderheiten zählen fernerhin diejenigen Personen, die aufgrund ihrer sexuellen Neigungen eine Minderheit bilden. Auch sie sind unabhängig davon, daß Diskriminierungen durch Teile der Mehrheitsbevölkerung die Frage nach staatlichen Schutzmaßnahmen aufwerfen können, nicht per se „schwach“. Im übrigen verbleibt dem Gesetzgeber die Qualifikationskompetenz, welchen Personenkreis er als zu schützende soziale Minderheit ansieht. Für eine Begrenzung des Mehrheitsprinzips kommt es hingegen nicht auf das Höchstmaß einer Minderheitenförderung, sondern in erster Linie auf das verfassungsrechtlich abgesicherte Mindestmaß an168. Dabei dürfte unstreitig sein, daß der Staat überhaupt etwas zum Schutze Schwacher unternehmen muß. Erforderlich ist deshalb die Abgrenzung zwischen einem pflichtwidrigen Unterlassen auf der einen und einem verfassungsrechtlich noch hinnehmbaren Minimum auf der anderen Seite. Konkret ist danach zu fragen, ob der Staat im Bereich seiner planenden und ordnenden Tätigkeit z. B. völlig darauf verzichten darf, Vorsorge für Belange von Rollstuhlfahrern etwa im Straßenverkehr und bei baulichen Anlagen zu treffen, wenn er ihnen im übrigen steuerliche Vorteile gewährt. cc) Sozialstaatliches Minimum Allen Versuchen, dem Sozialstaatsgebot konkrete Handlungspflichten abzuringen, werden die stereotyp erscheinenden, wenn auch gewichtigen, aus dem Gewaltenteilungsgedanken folgenden Argumente der Finanzierbarkeit und der Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers entgegengehalten 169. Sozialstaatlichkeit steht unter dem Vorbehalt der Finanzierbarkeit. Verteilung durch den Staat setzt voraus, daß dieser zunächst seinen Bürgern etwas nehmen muß, das er anderen geben kann. Aus der Perspektive Mehrheit – Min168

Vgl. zum „Sozialstaatsminimum“ bereits G. Dürig, Verfassung und Verwaltung im Wohlfahrtsstaat, JZ 1953, S. 196/197 und C. Starck, Gesetzgeber und Richter im Sozialstaat (1978), in: Ders., Der demokratische Verfassungsstaat, 1995, S. 268. 169 Vgl. zu den Grenzen des Sozialstaates statt vieler: K. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 1995, Rdn. 215; C. Starck, Gesetzgeber und Richter im Sozialstaat (1978), in: Ders., Der demokratische Verfassungsstaat, 1995, S. 281 f.; K.-J. Bieback, Sozialstaatsprinzip und Grundrechte, EuGRZ 1985, S. 663 f.; K. Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland I, 1984, § 21 IV., S. 918 ff.

4. Kap.: Minderheitenrecht und Mehrheitswille

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derheit bedeutet dies, daß der Staat der Mehrheit etwas nimmt, um es minderheitenfördernd auszugeben. Es handelt sich insofern um eine materielle und damit mittelbar freiheitseinschränkende Umverteilung. Auf diese Weise kommt der Gesetzgeber nicht nur seinem Auftrag zur Sozialgestaltung nach, sondern schafft zugleich einen Anreiz dafür, daß die Minderheit bereit ist, der Mehrheit zu folgen. Auf tatsächlicher Ebene kann der Minderheit dadurch die Bereitschaft zur Einhaltung des sozialen Friedens gleichsam abgekauft werden. Jedoch macht sich der Staat erpreßbar, wenn er auf entsprechende Drohungen einer Minderheit mit Vergünstigungen für diese reagiert. In jedem Falle dient eine solche Umverteilung der Sicherung des sozialen Friedens. Im Anschluß an diese eher sozialpolitischen Erwägungen bedarf es einer näheren Betrachtung des sozialrechtlichen Minimums. Nach allgemeiner Ansicht ergibt sich aus Art. 20 Abs. 1 GG nur eine Staatszielbestimmung; konkrete Anweisungen für die Umsetzung seien dem Sozialstaatsgebot nicht zu entnehmen. Es begründe zwar die Pflicht des Staates, für eine gerechte Sozialordnung zu sorgen, gebe dem Gesetzgeber aber dabei einen weiten Gestaltungsspielraum170. Insbesondere werden stets die mit einklagbaren Leistungsansprüchen verbundenen Gefahren ins Feld geführt171. Richterliche Zurückhaltung sei geboten, da andernfalls Besteuerung und Haushaltsgestaltung als vornehmste Aufgabe der Legislative durch die Rechtsprechung vorgegeben werde172. Eine Einschränkung verdient dabei das Haushaltsargument: Berechtigte Ansprüche einzelner führen zunächst nicht zu mehr Leistung insgesamt, sondern zu einer anderen Verteilung des Vorhandenen. Verpflichtungen zu bestimmten sozialen Leistungen gegenüber bestimmten Personenkreisen wirken damit auf den Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers ein und führen zu Verteilungskämpfen, die wiederum den sozialen Frieden gefährden können. Zurückhaltung ist deshalb geboten, weil die Justiz nur punktuell in den von ihr zu entscheidenden Fällen auf die Sozialordnung einwirken kann. Die einzelne richterliche Entscheidung kann dabei regelmäßig nicht ihre Folgen für das gesamte System des Sozialrechts vorhersehen173.

170 BVerfGE 22, 180 (204); BVerfGE 59, 231 (263); K. H. Friauf, Der Sozialstaat des Grundgesetzes unter den Bedingungen der Industriegesellschaft, in: G. H. Hockerts, Sozialstaat – Idee und Entwicklung, Reformzwänge und Reformziele, 1996, S. 69. 171 BVerfGE 1, 97 (105); 82, 60 (80); M. Sachs, in: M. Sachs, Grundgesetz, 2. Aufl. 1999, Art. 20 Rdn. 50; H. F. Zacher, Das soziale Staatsziel, in: J. Isensee/ P. Kirchhof, HStR I, 1987, § 25 Rn. 107. 172 K. A. Schachtschneider, Das Sozialprinzip, 1974, S. 73. 173 Vgl. dazu auch G. Zimmer, Funktion-Kompetenz-Legitimation, 1979, S. 306 ff.

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2. Teil: Legitimation des Minderheitenrechts

Aus der Begrenzung der von der Mehrheit in Anspruch genommenen Befugnisse folgt, daß der Gesetzgeber gehalten ist, Minderheiten, soweit sie vom Sozialstaatsgedanken erfaßt werden, „sozial zu behandeln“; diese aber grundsätzlich vor den Gerichten keine konkreten Maßnahmen einklagen können174. Da andererseits die Einhaltung dieser Pflichten nicht im Belieben des von der Mehrheit getragenen Gesetzgebers stehen kann, bedarf es gewisser Einschränkungen, nach denen das Sozialstaatsprinzip dem Mehrheitsprinzip eben doch eine minderheitenschützende Grenze zieht. Eine absolute Grenze besteht für den Fall, daß der Gesetzgeber völlig untätig bleibt und damit seinem ihm durch Art. 20 Abs. 1 GG gegebenen Auftrag überhaupt nicht nachkommt. Das Sozialstaatsprinzip verbietet dem Staat, sich sozialstaatswidrig zu verhalten175. Deshalb darf er vom Schutz sozialer Minderheiten nicht völlig absehen: M. a. W. der Vollzug des Sozialstaatsgebotes unterliegt nicht der Dispositionsfreiheit der Mehrheit176. Im Ausnahmefall völliger gesetzgeberischer Untätigkeit trotz bestehender Handlungspflicht hat das Bundesverfassungsgericht – zunächst unmittelbar in bezug auf das Sozialstaatsprinzip i.V. m. dem Willkürverbot177 und später in anderen Zusammenhängen178 – die Einklagbarkeit einer staatlichen Handlungspflicht durch den einzelnen im Grundsatz bejaht, die Meßlatte dafür aber sehr hoch angesetzt. Erst bei einer evidenten179 Verfassungspflichtverletzung, d. h. nur dann, wenn die staatlichen Organe gänzlich untätig geblieben oder die bisher getroffenen Maßnahmen evident unzureichend sind, sieht sich das Bundesverfassungsgericht verpflichtet, einzuschreiten. Dazu besteht angesichts der bisherigen Praxis des bundesdeutschen Gesetzgebers grundsätzlich kein Anlaß. Die völlige Untätigkeit erscheint daher bloß als theoretische Möglichkeit. Ob diese eines Tages bei

174 Das entspricht im übrigen auch der Zulässigkeitsbeschränkung des Art. 93 Abs. 1 Ziff. 4 a, wonach die Verfassungsbeschwerde ohnehin nicht auf die Verletzung von Art. 20 Abs. 1 GG gestützt werden kann. Ist der Gesetzgeber seinem Gesetzgebungsauftrag nachgekommen, indem er ein Gesetz erlassen hat, werden sich regelmäßig aus diesem für den einzelnen einklagbare Rechte ergeben, vgl. BVerfGE 27, 253 (283). 175 G. Haverkate, Rechtsfragen des Leistungsstaats, 1983, S. 58. 176 Vgl. E. Benda, Der soziale Rechtsstaat, in: E. Benda/W. Maihofer/H.-J. Vogel, Handbuch des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 1994, § 17 Rdn. 112. 177 BVerfGE 1, 97 (105): „Aber nur wenn der Gesetzgeber diese Pflicht willkürlich, d.h. ohne sachlichen Grund versäumte, könnte möglicherweise dem Einzelnen hieraus ein mit der Verfassungsbeschwerde verfolgbarer Anspruch erwachsen“. 178 BVerfGE 33, 303 (333) „Numerus Clausus“; 56, 60 (80) „Fluglärm“; BVerfG, NJW 1987, S. 2287 „Aids-Beschluß“. 179 Vgl. zu diesem zweifelhaften und unklaren Kriterium M. Krugmann, Evidenzfunktionen, 1996, S. 15 ff., 106 f.

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zunehmend geringer werdenden Haushaltsspielräumen an Aktualität gewinnen wird, entzieht sich einer realitätsnahen Prognose. Von größerer Bedeutung ist hingegen die Überlegung, wann unzureichende Maßnahmen des Gesetzgebers der völligen Untätigkeit gleichzusetzen sind. Dies könnte bei einem offenkundigen Mißbrauch180 der gesetzgeberischen Handlungsfreiheit der Fall sein. Indes ist es kaum möglich, den Fall eines „offenkundigen Mißbrauchs“ mit der nötigen Sicherheit vorherzusagen. Die Begriffe der Evidenz und Offenkundigkeit führen angesichts ihres vagen Bedeutungsinhaltes in einen nicht hinnehmbaren Subjektivismus181. Jenseits dieser terminologischen Unklarheit wäre aber an den Fall zu denken, daß der Gesetzgeber seiner Handlungspflicht nur formal durch ein z. B. kostenneutrales, im übrigen aber auch völlig wirkungsloses Gesetz nachzukommen versucht. Eine lediglich formale Pflichterfüllung genügt dem Sozialstaatsgebot nicht. Die gesetzgeberische Pflichterfüllung muß daher materiell beurteilt werden. Im Interesse der Rechtssicherheit sind konkrete Abgrenzungsmerkmale geboten, die es der Rechtsprechung erlauben, unter Wahrung des Kompetenzbereichs des Gesetzgebers gleichwohl den Betroffenen in berechtigten Fällen zu helfen. Die hierbei zu berücksichtigenden Gesichtspunkte knüpfen ebenfalls am Grundsatz der Gewaltenteilung, mithin bei den Verteilungskompetenzen an. Einerseits verlangt die Verfassungsbindung des Gesetzgebers die Verwirklichung des Sozialstaatsauftrages, andererseits erschwert die Offenheit des Begriffs und die legislative Gestaltungsfreiheit, daß die Rechtsprechung dies wirksam überwachen kann. So werden Klagen wegen eines gesetzgeberischen Unterlassens regelmäßig scheitern, weil nicht feststellbar ist, daß die getroffenen Maßnahmen unzureichend waren. Die Einforderung sozialer Minderheitenrechte könnte erfolgreicher sein, wenn sie im Zusammenhang mit den sozialstaatlich interpretierten Grundrechten stehen182. Staatliche Handlungspflichten können sich bekanntlich auch aus grundrechtlichen Schutzpflichten ergeben, deren Verletzung mit der Verfassungsbeschwerde gerügt werden kann183. Daß im Einzelfall ganz 180 K. Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland I, 1984, § 21 III. 3., S. 916 m. Nw. 181 Zur grundlegenden Kritik M. Krugmann, Evidenzfunktionen, 1996, S. 15 ff., 38 ff. 182 Sozialstaatliche Schutzpflicht und grundrechtliche Schutzpflichten werden im allgemeinen voneinander unterschieden, vgl. H. Dreier, in: H. Dreier, GrundgesetzKommentar, Bd. 1, 1996, Vorb. Rn. 65; J. Isensee, Das Grundrecht als Abwehrrecht und als staatliche Schutzpflicht, in: J. Isensee/P. Kirchhof, HStR V, 1992, § 111 Rn. 132. 183 BVerfGE 39, 1 (42) „§ 218 StGB“; 49, 89 (142) „Kalkar“; 46, 160 (164 f.) „Schleyer“; 56, 54 (80) „Fluglärm“; 88, 203 (251) „§ 218 StGB II“; E. W. Böckenförde, Grundrechte als Grundsatznorm, Der Staat 29 (1990), S. 12 f.; J. Isensee,

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2. Teil: Legitimation des Minderheitenrechts

bestimmte Maßnahmen zur Erfüllung der Schutzverpflichtung gefordert werden können, ist danach nicht ausgeschlossen184. Es gilt auch hier zunächst der Vorbehalt der Kompetenzwahrung und des „wirtschaftlich Möglichen“. Beide dürften der Annahme subjektiver Leistungsrechte in den meisten Fällen entgegenstehen. Die Ermittlung der notwendigen Kriterien für die Abgrenzung des schmalen Bereichs verfassungsrechtlich unbedenklicher Verpflichtungen, die das Schutzpflichtminimum im grundrechtlichen Bereich festlegen, stößt auf erhebliche Schwierigkeiten. Zunächst hat das Bundesverfassungsgericht auf die im Polizeirecht wurzelnde Figur der Gefahrenprognose zurückgegriffen185. Der Umfang der Schutzpflicht ergibt sich danach aus der Gefahrenintensität und der Bedeutung des zu schützenden Gutes. Damit ist letztendlich stets eine Einzelfallentscheidung gefordert. In seiner zweiten Entscheidung zur Strafbarkeit des Schwangerschaftsabbruches griff das Bundesverfassungsgericht auf ein bereits im Schrifttum186 gelegentlich herangezogenes „Untermaßverbot“ zurück, um dem Gesetzgeber in der Folge Vorgaben für den Schutz des ungeborenen Lebens zu machen187. Das Untermaßverbot verpflichtet danach den Gesetzgeber unter Berücksichtigung entgegenstehender Rechtsgüter nicht nur zu einem angemessenen, sondern auch zu einem wirksamen Schutz. Einerseits erscheint die damit zum Ausdruck gebrachte Korrelation: Grundrechtseingriff – Übermaßverbot und grundrechtliche Schutzpflicht – Untermaßverbot plausibel zu sein. Andererseits zeigt eine nähere Betrachtung dieses vermeintlichen Prüfungskriteriums, daß es sich eher um ein Wortspiel handelt. Soweit mit dem Untermaßverbot das Schutzminimum begrifflich charakterisiert wird, trifft dies zwar den Kern des verfassungsrechtlich nicht mehr hinnehmbaren gesetzgeberischen Unterlassens188. Als konDas Grundrecht als Abwehrrecht und als staatliche Schutzpflicht, in: J. Isensee/P. Kirchhof, HStR V, 1992, § 111, S. 143 ff.; K. Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland III/1, 1988, § 69 IV., S. 931 ff.; J. Dietlein, Die Lehre von den grundrechtlichen Schutzpflichten, 1992, S. 17 ff.; J. Schwabe, Probleme der Grundrechtsdogmatik, 1977, S. 201 ff.; H.-U. Erichsen, Grundrechtliche Schutzpflichten in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, Jura 1997, S. 85 ff. 184 BVerfGE 77, 170 (214 f.) „Chemiewaffen“. 185 BVerfGE 49, 89 (142) „Kalkar“; vgl. auch K. Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland III/1, 1988, § 69 IV. 6., S. 951. 186 C.-W. Canaris, Grundrechte und Privatrecht, AcP 184 (1984), S. 228; V. Götz, Innere Sicherheit, in: J. Isensee/P. Kirchhof, HStR III, 1988, § 79 Rn. 30 f.; J. Isensee, Das Grundrecht als Abwehrrecht und als staatliche Schutzpflicht, in: J. Isensee/ P. Kirchhof, HStR V, 1992, § 111 Rn. 165. 187 BVerfGE 88, 203 (254) „§ 218 StGB II“. 188 Diesen Anschein erweckt das Bundesverfassungsgericht selbst, wenn es das Untermaßverbot zwar explizit aufgreift, es sodann aber auf das schon bisher gel-

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kreter Prüfungsmaßstab für gesetzgeberisches Fehlverhalten taugt es hingegen nicht189. Unwirksamer Schutz heißt so viel wie überhaupt kein Schutz, mithin entspricht dieser einem absoluten Unterlassen. Umgekehrt bedeutet wirksamer Schutz absoluten Schutz, mithin vollendete Pflichterfüllung. Dazwischen müßte ein „noch wirksamer“ oder „überwiegend wirksamer“ Schutz liegen. Vollends unstimmig wird die Begrifflichkeit bei der Anwendung des Erforderlichkeitsmerkmals. Das Korrelat zum „milderen Mittel“ müßte ein „geringerer Schutz“ sein. Es wäre zu fragen, ob der Staat weniger hätte tun können, um seiner Schutzpflicht nachzukommen. Da aber gerade die Frage, ob der Gesetzgeber in ausreichendem Maße tätig war, der Ausgangspunkt der Prüfung ist, gelangt die vermeintliche Subsumtion wieder an ihren Anfang. Im übrigen wäre hier konsequenterweise „erforderlich“, was „wirksam“ ist. Der gedankliche Hintergrund und damit die ursprüngliche Rechtfertigung für ein Untermaßverbot ergibt sich aus dem Verbot der Privatgewalt. Das staatliche Gewaltmonopol verpflichtet den Staat zur Gewährleistung von Sicherheit190. Gelingt ihm dies nicht, so tritt an seine Stelle der Selbstschutz des Bürgers. Nur solange der Staat garantiert, daß ein gewisses Maß der Sicherheitsvorsorge nicht unterschritten wird, kann er sein Gewaltmonopol überzeugend rechtfertigen191. Soweit sich hieraus konkrete Schutzpflichten ergeben, ist der Gesetzgeber verfassungsrechtlich gezwungen, im Wege der Gesetzgebung tätig zu werden. Im Mittelpunkt dieser Gesetzgebung steht die Schaffung von Schutzvorschriften im Verhältnis Bürger – Bürger. Dies ist die Grundlage der grundrechtlichen Schutzpflichtendiskussion. Im Hinblick auf soziale Schutzpflichten greift der Ansatz indes zu kurz. Soziale Not ist nicht ein unmittelbares Ergebnis widerstreitender privater Interessen. Staatliche Schutzmaßnahmen verpflichten ihn hier selbst, nicht andere Bürger. Gleich, welche Rechtsbeziehungen von den Schutzgesetzen im einzelnen erfaßt werden, unterliegen doch alle der gerichtlichen Auslegung. D. h. die Gesetze sind im Sinne der zuvor festgestellten Schutzpflicht verfassungstende Maß offensichtlicher Unzulänglichkeit reduziert, BVerfG, EuGRZ 1996, S. 120. 189 Ebenso kritisch: K. Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland III/2, 1994, § 84 II. 10., S. 813 f.; H.-U. Erichsen, Grundrechtliche Schutzpflichten in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, Jura 1997, S. 88; K.-E. Hain, Der Gesetzgeber in der Klemme zwischen Übermaß- und Untermaßverbot?, DVBl. 1993, S. 982 ff.; H. Dreier, in: H. Dreier, Grundgesetz-Kommentar, Bd. 1, 1996, Vorb. Rn. 64. 190 Vgl. G. Robbers, Sicherheit als Menschenrecht, 1987, S. 13 ff. (192). 191 Vgl. zum Verhältnis von Gewaltmonopol und Untermaßverbot V. Götz, Innere Sicherheit, in: J. Isensee/P. Kirchhof, HStR III, 1988, § 79 Rn. 30 f.

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2. Teil: Legitimation des Minderheitenrechts

konform auszulegen192, so daß der Rechtsprechung die Aufgabe der Sicherheitsvorsorge in dem Maße zukommt, in dem die Gesetze auslegungsfähig und -bedürftig sind. Im Einzelfall sind die Gerichte aufgerufen, dem gesetzgeberischen Gestaltungsspielraum klare Grenzen zu ziehen. Die Auslegung muß das sogenannte „Untermaß“ ermitteln und die Vorschriften so interpretieren, daß dieses zur Geltung gelangt. Scheitert dies an den der Auslegung gezogenen Grenzen193, d. h. müßte das durch Auslegung gewonnene Schutzminimum den Rahmen der verfassungskonformen Auslegung verlassen, so bleibt nur das Verdikt der verfassungswidrigen Untätigkeit. Die Reichweite verfassungsrechtlich vorgegebener Leistungsrechte194 und Schutzpflichten sowie ihre gerichtliche Durchsetzung ist im übrigen ein allgemeines Problem des Verfassungsrechts und nicht ein spezifisches Minderheitenthema. Das Sozialstaatsprinzip ist demnach nicht nur die Legitimationsgrundlage für ein Tätigwerden des Staates zum Vorteil sozialer Minderheiten, sondern enthält zugleich ein an den Gesetzgeber gerichtetes Verbot der Untätigkeit, das der Mehrheit in bezug auf ihre Entscheidungen, die soziale Minderheiten betreffen, eine unterste Grenze zieht. Im übrigen ist das Sozialstaatsprinzip gegenüber den Grundrechten nachrangig, d. h. subsidiär, so daß diese wegen ihrer größeren Verbindlichkeit vorzugswürdig sind. Eine Verletzung des sozialen Minimums wird sich überzeugender mit grundrechtlich abgesicherten Pflichten begründen lassen. Die Heranziehung von Grundrechten hat überdies den Vorteil, daß damit die Zulässigkeitshürde des Art. 93 Abs. 1 Ziff. 4 a. GG für die Verfassungsbeschwerde überwunden wird. Die alleinige Verletzung des Sozialstaatsprinzips kann ohnehin nicht mit der Verfassungsbeschwerde gerügt werden. Schließlich wäre zu überlegen, die Gruppe der sozialen Minderheiten ausdrücklich in die oben angeführten, das Sozialstaatsprinzip konkretisierenden Fallgruppen, aufzunehmen. Angesichts der geringen Verbindlichkeit des sozialstaatlich geforderten Minderheitenschutzes hätte eine dahingehende Ergänzung zwar nur geringen praktischen Nutzen. Da aber bereits die ausdrückliche Benennung eines Problems zu Veränderungen führen kann, kann dies im Interesse der Betroffenen mit gutem Grund empfohlen

192 In diesem Sinne wohl auch BVerfGE 77, 381 (404) „Gorleben“; J. Isensee, Das Grundrecht als Abwehrrecht und als staatliche Schutzpflicht, in: J. Isensee/P. Kirchhof, HStR V, 1992, § 111 Rn. 153. 193 Vgl. zu den Grenzen der verfassungskonformen Auslegung statt vieler R. Zippelius, Recht und Gerechtigkeit in der offenen Gesellschaft, 1996, S. 425 ff. 194 Vgl. dazu statt vieler W. Martens, Grundrechte im Leistungsstaat, VVDStRL 30 (1972), S. 7 ff.; P. Häberle, Grundrechte im Leistungsstaat, ebenda, S. 43 ff.; M. Sachs, in: K. Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland III/1, 1988, § 67, S. 687 ff. m. w. Nw.

4. Kap.: Minderheitenrecht und Mehrheitswille

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werden. Auch in sprachlicher Hinsicht wäre es besser, wenn von „sozialen Minderheiten“ und nicht von „Schwachen“ die Rede ist. c) Rechtsstaatsprinzip Auch das Rechtsstaatsprinzip ist für unterschiedliche Deutungen und Inhalte offen. Zum notwendigen Mindestinhalt eines demokratischen Rechtsstaates gehört der „Primat des Rechts“195, d. h. die durch ein staatliches Gewaltmonopol und eine damit einhergehende Friedenspflicht der Bürger verwirklichte Bindung an die mehrheitlich beschlossenen Gesetze. Ob sich darüber hinaus das Wesen der Rechtsstaatlichkeit stets nur aus einer Gesamtschau einzelner typischer Gewährleistungen ergibt196 oder ihr ein eigener weitreichender Gehalt entnommen werden kann, ist für das Rechtsstaatsgebot des Grundgesetzes nicht abschließend geklärt197. Aus methodologischer Sicht erscheint es jedenfalls unvertretbar, wenn unter Berufung auf ein allgemeines Rechtsstaatsgebot Schlüsse gezogen werden, die andernorts keine Stütze in der Verfassung finden. Hier besteht die Gefahr einer interpretatorischen Überstrapazierung198. Umgekehrt erschwert eine kategorische Beschränkung der Auslegung des Rechtsstaatsprinzips auf einzelne, andernorts in der Verfassung positivierte Elemente, die Möglichkeit, neue Einsichten und Erkenntnisse verfassungsrechtlich aufzugreifen, wenn eben diese Positivierung nicht anderweitig nachweisbar ist. Dies führt im Recht der Minderheiten zur Überlegung, ob dem Rechtsstaatsprinzip ein allgemeines die Mehrheitsentscheidung beschränkendes Gebot zum Schutze von Minderheiten zu entnehmen ist; der Minderheitenschutz dem Rechtsstaatsprinzip also immanent ist. Der Versuch einer Ableitung konkreter, über die rechtsstaatlichen Einzelgewährungen hinausgehender Minderheitenrechte, soll hier jedoch nicht unternommen werden. Diesen würde der Vorwurf der Überstrapazierung der Verfassungsinterpretation mit voller Berechtigung treffen. Für den Minderheitenschutz ist die Ausrichtung auf den Rechtsstaat mit seinen entsprechenden Einzelgewährungen entschei195

K. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts, 20. Aufl.1995, Rdn. 197. Vgl. die Übersicht bei M. Sachs, in: M. Sachs, Grundgesetz, 2. Aufl.1999, Art. 20 Rdn. 77 f. 197 Vgl. P. Kunig, Das Rechtsstaatsprinzip, 1986, S. 457 ff., der sich gegen den Rückgriff auf das Prinzip ausspricht; ebenso F. Schnapp, Rn. 24 zu Art. 20, in: I. v. Münch/P. Kunig, Grundgesetz-Kommentar II, 5. Aufl. 2001; anders E. Schmidt-Aßmann, Der Rechtsstaat, in: J. Isensee/P. Kirchhof, HStR I, 1987, § 24 Rn. 7 ff., der das Organisations- und Verfahrensrecht, die Normenpublikation und die rechtsstaatliche Effizienz als Gegenbeweis für die Notwendigkeit einer eigenständigen Bedeutung anführt. 198 K. Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland I, 1984, § 20 III. 2., S. 782. 196

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2. Teil: Legitimation des Minderheitenrechts

dend199. Diese können in einzelnen konkreten Verfassungstexten unterschiedlich weitgehend ausgeprägt sein, ohne daß ein Fehlen vereinzelter Merkmale zugleich die Rechtsstaatlichkeit insgesamt in Frage stellen würde. Zu den im Grundgesetz der Bundesrepublik Deutschland enthaltenen Garantien, die dem einzelnen Schutz vor rechtsstaatswidrigen Übergriffen bieten bzw. den bundesdeutschen Rechtsstaat erst konstituieren, zählt z. B. auch die Unabhängigkeit der Justiz sowie die Menschenwürdegarantie200. Für die organisationsrechtliche Legitimation des Minderheitenrechts i. S. einer Beschränkung der Befugnisse der Mehrheit sind die Sicherungen entscheidend, mit denen der Fortbestand des Rechtsstaates erreicht werden soll. Der Staat verliert seinen Charakter als Rechtsstaat in dem Maße, in dem er zur Disposition der Mehrheit steht. Das bedeutet, daß die Mehrheit nicht die Rechtsstaatlichkeit insgesamt, mithin die rechtsstaatliche Identität, beseitigen darf. Der Mehrheitsentscheidung müssen zum Schutze der rechtsstaatlichen Verfassung Grenzen gezogen werden. Das Zentrum dieses Verfassungsselbstschutzes findet sich für das Grundgesetz in seinem Art. 79, insbesondere im dritten Absatz. Indem das Grundgesetz Verfassungsänderungen durch die Mehrheit unter erschwerten Bedingungen grundsätzlich zuläßt, die Verfassungsbeseitigung aber nur dem pouvoir constituant gestattet, unterscheidet es relative (überwindbare) und absolute (unüberwindbare) Grenzen. aa) Relative Bindungen Eine relative minderheitenschützende Grenze ergibt sich aus dem Erfordernis eines Mindestquorums, wie es Art. 79 Abs. 2 GG zur Erschwerung der Verfassungsänderung verlangt. Die Voraussetzung einer Mindestzahl der Stimmen ist jedoch keine rechtsstaatlich zwingend gebotene Sicherungsmaßnahme. Die Bundesrepublik Deutschland wäre auch dann noch ein Rechtsstaat, wenn die Verfassungsänderung mit einfacher Mehrheit möglich wäre. Verfassungen müssen nicht notwendig qualifizierte Mehrheiten für ihre Änderung verlangen, um rechtsstaatlich zu sein. Für die Grundgesetzinterpretation kann es angesichts der durch Art. 79 Abs. 2 GG vorgeschriebenen 2/3-Mehrheit nur darum gehen, ob der Verfassungsänderungsgesetzgeber diese Vorschrift abschaffen bzw. das Mehrheitserfordernis durch ein geringeres verfassungslegal ersetzen darf. Zwar bezieht die sogenannte Ewigkeitsgarantie des Art. 79 Abs. 3 GG den Abs. 2 nicht ausdrücklich mit 199

Vgl. E. Klein, Konzeption und Durchsetzung des Minderheitenschutzes, in: D. Blumenwitz/H. v. Mangoldt, Neubestätigung und Weiterentwicklung von Menschenrechten und Volksgruppenrechten in Mitteleuropa, 1991, S. 57. 200 Vgl. zur Menschenwürde sogleich 5. Kapitel.

4. Kap.: Minderheitenrecht und Mehrheitswille

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in den Katalog der Unabänderlichkeiten ein, so daß eine am Wortlaut orientierte Interpretation zu der Behauptung gelangen könnte, dem Verfassungsänderungsgesetzgeber sei es gestattet, mit einer 2/3-Mehrheit eben dieses Erfordernis für alle künftigen Fälle der Grundgesetzänderung abzuschaffen201. Da eine Bindung letztendlich wirkungslos ist, wenn sie zur Disposition des zu Bindenden steht, würde dieses Ergebnis aber keinen Sinn ergeben. Gesetzgeber und Verfassungsänderungsgesetzgeber sind in personeller Hinsicht schließlich nur quantitativ, nicht qualitativ voneinander zu unterscheiden202. Art. 79 GG ist eine Spezialnorm, die nur den Verfassungsänderungsgesetzgeber betrifft, indem er ihm die Kompetenz zur Verfassungsänderung verleiht, ohne daß ihm damit zugleich eine Kompetenz-Kompetenz zur Abschaffung der Kompetenzzuweisung mitgegeben wäre. Diese ist dem pouvoir constituant vorbehalten. Die Kompetenz-Kompetenz ist aber für eine Änderung des Art. 79 GG nötig, da sich eine Änderungsermächtigung sinnvollerweise nicht auf sich selbst anwenden läßt. Die Unabänderlichkeit des gesamten Art. 79 GG ergibt sich daher auch systematisch aus der Besonderheit der Vorschrift, so daß ein Rückgriff auf die Gesetzesbindung in Art. 79 Abs. 3 i.V. m. Art. 20 Abs. 3 S. 1 GG nicht erforderlich ist203. Quoren, die über das Erfordernis der einfachen Mehrheit hinausgehen, wirken bei Abstimmungen als Schutz vor übereilter, sachfremder oder sonstwie unerwünschter Veränderung. Sie wirken minderheitenschützend, weil sie tendenziell den jeweils bestehenden Zustand konservieren, indem sie Änderungen erschweren. Für die damit verbundene Privilegierung der Minderheit ist kein logisch zwingender Grund ersichtlich. Die sachliche Ur201 So offenbar T. Maunz, in: T. Maunz/G. Dürig, Grundgesetz Kommentar, Art. 79 Rdnr. 18 und G. Wegge, Zur normativen Bedeutung des Demokratieprinzips nach Art. 79 Abs. 3 GG, 1996, S. 75 f. 202 Kritisch dazu H. Dreier, Grenzen demokratischer Freiheit im Verfassungsstaat, JZ 1994, S. 746. 203 H. Ehmke, Grenzen der Verfassungsänderung, 1953, S. 127 f., hielt dagegen die Vorschrift weder für unabänderbar, noch für beliebig veränderbar, hat aber auf eine Bestimmung des änderbaren Bereichs verzichtet: „Eine genauere Bestimmung der Grenzen der Änderung der für Verfassungsänderungen erforderlichen Mehrheit wird immer die soziale und politische Struktur eines Gemeinwesens in Betracht ziehen müssen“; zustimmend K. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts, 20. Aufl. 1995, Rdn. 707. Nach B.-O. Bryde, Verfassungsentwicklung, 1982, S. 249; ders., Rn. 44 zu Art. 79, in: I. v. Münch/P. Kunig, Grundgesetz-Kommentar III, 5. Aufl. 2003 soll nur eine Erhöhung, nicht aber eine Herabsetzung des Quorums in Betracht kommen. Wer aber die Abänderbarkeit des Quorums im Grundsatz bejaht, kann verfassungsdogmatisch nicht erklären, welcher Zahlenbruch (1/2, 2/3, 3/4 oder 3/5) noch bzw. nicht mehr verfassungsgemäß ist. Hier gibt es nur die Alternative zwischen der Abänderbarkeit bis hinunter zum einfachen Mehrheitsprinzip und dem totalen Änderungsverbot. Im Grundsatz wie hier bereits C. Schmitt, Verfassungslehre (1928), 1970, S. 102 f. und G. Hoffmann, in: R. Dolzer/K. Vogel, BK, Art. 79 Abs. 1 u. 2, Rdnr. 105 ff. (108).

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2. Teil: Legitimation des Minderheitenrechts

sache des Verfassungsänderungsquorums dürfte letztlich in der deutschen Geschichte begründet sein. Anscheinend mißtraute der Verfassungsgeber vor dem Hintergrund des Scheiterns der Weimarer Reichsverfassung dem einfachen Gesetzgeber als Verfassungsänderungsgesetzgeber204. Das Grundgesetz soll nicht im Interesse der flüchtigen Tagespolitik durch einfache Mehrheiten umgestaltet oder gar für verfassungsfremde Ziele mißbraucht werden können. Damit wird einerseits dem Umstand Rechnung getragen, daß das Grundgesetz dem gesamten Staatsvolk als „Gesellschaftsvertrag“ dienen soll; andererseits wird die (einfache) Mehrheit an der Weiterentwicklung des Verfassungsrechts gehindert, wenn sie das Mindestquorum nicht erreicht. Der Minderheit ist mit dem Erfordernis einer qualifizierten Mehrheit das Mittel der Obstruktion an die Hand gegeben205. Notwendige Verfassungsanpassungen an die geänderte Wirklichkeit können von der dissentierenden Minderheit aus sachfremden Gründen verhindert werden. Gleichwohl schützen qualifizierte Mehrheitserfordernisse alle Beteiligten. Wer heute die ablehnende Haltung der Minderheit beklagt, kann schon bald selbst Angehöriger einer Minderheit sein. Wichtig ist, daß in einer Gemeinschaft die Entscheidungsfähigkeit sichergestellt ist. Deshalb erscheint der Versuch, durch Quoren einen Ausgleich zwischen dem Einstimmigkeitsgrundsatz und dem reinen Mehrheitsprinzip zu schaffen, grundsätzlich geeignet, zur Erhaltung des inneren Friedens in grundlegenden Bereichen beizutragen. Dies ist letztlich auch der Grund dafür, daß die Nachteile einer Quotierung hinnehmbar sind. Die durch das Erfordernis einer qualifizierten Mehrheit bewirkte Tendenz zur Konservierung erschwert es der Mehrheit, auf die in der Verfassung verbürgten Rechte einzuwirken, unabhängig von den damit verbundenen inhaltlichen Absichten. Damit wird der Mehrheitsregel eine relative Grenze gezogen. Die relative Erschwerung zulässiger mehrheitlicher Verfassungsänderungen nach Art. 79 Abs. 2 GG zählt, entgegen dem ersten Anschein, auch zu den absoluten Erschwerungen; sie kann nicht verkürzt werden. Au204 Nach Art. 76 WRV, konnte die Verfassung im Wege der Gesetzgebung geändert werden. Es genügte die Zustimmung von zwei Drittel der mindestens anwesenden zwei Drittel der gesetzlichen Mitgliederzahl des Reichstages, mithin konnte weniger als die Hälfte der gesetzlichen Mitgliederzahl Verfassungsänderungen beschließen. Vgl. auch M. Friedrich, Geschichte der deutschen Staatsrechtswissenschaft, 1997, S. 395 ff.; gleichwohl konnte sich der Vorschlag eines weitergehenden Minderheitenschutzes nicht durchsetzen: Danach hätte ein Viertel der Mitglieder des Bundestages oder der Stimmen des Bundesrates das Recht erhalten, das Verfassungsänderungsgesetz zum Volksentscheid zu bringen; vgl. G. Leibholz/H. v. Mangoldt, Entstehungsgeschichte der Artikel des Grundgesetzes, JöR, Neue Folge Bd. 1 (1951), S. 573 ff. 205 Kritisch zur Obstruktionsmöglichkeit der Minderheit bereits G. Jellinek, Das Recht der Minoritäten, 1898, S. 35 ff.; s. auch Dritter Teil, 7. Kapitel I.

4. Kap.: Minderheitenrecht und Mehrheitswille

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ßerhalb des von Art. 79 Abs. 3 GG erfaßten Bereichs ist der Verfassungsänderungsgesetzgeber, wenn er nur die nötige Mehrheit hat, frei, so daß für ein weitergehendes Recht der Minderheit kein Raum verbleibt. bb) Absolute Bindungen Die These vom absoluten Verfassungsselbstschutz bedarf ihrerseits einer gewissen Relativierung. Keine Verfassung kann sich davor schützen, daß sie im Wege der illegalen Revolution beseitigt wird. Neben dieser Variante des Verfassungsverlustes steht die selbstverständliche Option der verfassungslegalen Verfassungs(neu)gebung durch den pouvoir constituant. In beiden Fällen können der verfassunggebenden Gewalt von der abzulösenden Verfassung keine rechtlichen Grenzen gezogen werden206. Die prinzipielle Bindungslosigkeit des pouvoir constituant gehört zu seinem Wesen; eine gebundene Instanz müßte deshalb anders genannt werden. Revolutionen und originäre Verfassunggebungen sind selten und gegenüber der Verfassungsänderung der Ausnahmefall. Neue „Gesellschaftsverträge“ beherbergen stets gewisse Risiken, zu denen auch eine Verschiebung des bisher vereinbarten Rechts- und Kräfteverhältnisses zwischen Mehrheit und Minderheiten zählt. Der erreichte Stand der Minderheitenrechte ist einerseits in Gefahr, andererseits besteht die Möglichkeit der Schaffung weiterer Ausgleichsmaßnahmen zugunsten von konstitutiven207 Minderheiten. Die Diskussion um die gescheiterte Schaffung eines Minderheitenartikels im Grundgesetz anläßlich der Deutschen Einheit ist hierfür sichtbarster Ausdruck. Hier hat sich gezeigt, wie schwierig es ist, für eine nachträgliche Aufnahme von Minderheitenrechten die erforderliche Mehrheit zu bekommen208. 206 Vgl. BVerfGE 89, 155 (180); K. Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland I, § 5 IV. 2., S. 167; T. Maunz/G. Dürig, in: T. Maunz/G. Dürig, Grundgesetz Kommentar, Art. 79 Rdnr. 26; B.-O. Bryde, Rn. 3 zu Art. 79, in: I. v. Münch/P. Kunig, Grundgesetz-Kommentar III, 5. Auflage 2003; J. Lücke, in: M. Sachs, Grundgesetz, 2. Aufl. 1999, Art. 79 Rdn. 3; D. Murswiek, Die verfassunggebende Gewalt nach dem Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, 1978, S. 180. In der Realität ergeben sich gleichwohl Bindungen. Faktisch kommt auch der pouvoir constituant nicht ohne das Mehrheitsprinzip aus. Ohne die Gewährung von Grundrechten wird überdies regelmäßig die Verfassunggebung scheitern; vgl. zu den Versuchen einer wirklichkeitsbezogenen Grenzziehung: W. Jellinek, Grenzen der Verfassungsänderungsgesetzgebung, 1931, S. 4 ff.; E. W. Böckenförde, Staat, Verfassung, Demokratie: Studien zur Verfassungstheorie und zum Verfassungsrecht, 1991, S. 111; H.-P. Schneider, Die verfassunggebende Gewalt, in: J. Isensee/P. Kirchhof, HStR VII, 1992, § 158 Rn. 29 ff. Fernerhin können sich u. U. aus dem Völkerrecht, insbesondere dem ius cogens, Einschränkungen ergeben, vgl. W. Heintschel v. Heinegg, in: K. Ipsen, Völkerrecht, 4. Aufl. 1999, § 15, Rz. 36 ff.; A. Bleckmann, Allgemeine Staats- und Völkerrechtslehre, 1995, S. 844 ff. 207 Vgl. zum Begriff 3. Kapitel II. 5. a. E.

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2. Teil: Legitimation des Minderheitenrechts

Von absoluten Grenzen der Mehrheitskompetenz kann daher nur innerhalb eines auch faktisch akzeptierten Normensystems die Rede sein. Im Grundgesetz hat dieser Gedanke in Art. 79 Abs. 3 Ausdruck gefunden. Angesichts des uneindeutigen, doppelt relativierenden Wortlautes (wann sind „Grundsätze berührt“?) überrascht es nicht, daß die Reichweite des Verfassungsänderungsverbotes umstritten ist209. Das Dilemma des Verfassungsselbstschutzes ergibt sich daraus, daß ein zu weitgehender Schutz auch das Gegenteil von dem, was er bezweckt, auslösen kann. Ein umfassender durch extensive Auslegung ermittelter Bereich des Unabänderbaren kann allzuleicht zur Versteinerung führen und den illegalen Umsturz provozieren. Überdies führt die weite Auslegung zur praktischen Unmöglichkeit der Verfassungsänderung. Sind danach durch eine entsprechende Auslegung von Art. 1 und 20 GG nahezu alle Bereiche möglicher Verfassungsänderungen gegenständlich erfaßt, so wäre dem Verfassungsänderungsgesetzgeber bei fast allen Änderungen die Grenze des Abs. 3 gezogen. Schließlich ist in Erinnerung zu rufen, daß sich die Richter des Bundesverfassungsgerichts im Streitfall mit ihrer letztverbindlichen Auslegung des „Ewigen“ gegen den Willen der qualifizierten Mehrheit des Art. 79 Abs. 2 stellen müßten210. Eine restriktive Auslegung211 des unantastbaren Verfassungskerns würde wiederum den Verfassungsselbstschutz bis hin zu seiner Unwirksamkeit denaturieren. Gleichwohl hat das Bundesverfassungsgericht zunächst im Jahre 1970 in der vom Schrifttum212 überwiegend negativ rezipierten Entschei208 Vgl. Bericht der Gemeinsamen Verfassungskommission, BTDrs. 12/6000, S. 71 ff.; ausführlich Dritter Teil, 9. Kapitel II. 1. 209 Zur Auslegung statt vieler: H. U. Evers, in: R. Dolzer/K. Vogel, BK, Art. 79, Rdnr. 149 ff.; B.-O. Bryde, Verfassungsentwicklung, 1982, S. 224 ff.; K. Stern, Die Bedeutung der Unantastbarkeitsgarantie des Art. 79 III GG für die Grundrechte, JuS 1985, S. 332 ff.; H. Dreier, Grenzen demokratischer Freiheit im Verfassungsstaat, JZ 1994, S. 749 f., jeweils m. w. Nw. 210 Zutreffend weist B.-O. Bryde, Verfassungsentwicklung, 1982, S. 246, auf die darin begründete Diskrepanz zum Prinzip der Volkssouveränität hin. 211 Für eine restriktive Auslegung: T. Maunz/G. Dürig, in: T. Maunz/G. Dürig, Grundgesetz Kommentar, Art. 79 Rdnr. 27; H. U. Evers, in: R. Dolzer/K. Vogel, BK, Art. 79, Rdnr. 150; K. Hesse, Bundesstaatsreform und Grenzen der Verfassungsänderung, AöR 98 (1973), S. 5 f.; B.-O. Bryde, Rn. 28 zu Art. 79, in: I. v. Münch/P. Kunig, Grundgesetz-Kommentar III, 5. Aufl. 2003; kritisch: K. Stern, Die Bedeutung der Unantastbarkeitsgarantie des Art. 79 III GG für die Grundrechte, JuS 1985, S. 332; H. Dreier, Grenzen demokratischer Freiheit im Verfassungsstaat, JZ 1994, S. 749 f. 212 Vgl. G. Dürig, Zur Bedeutung und Tragweite des Art. 79 Abs. III des Grundgesetzes, in: W. Schmitt Glaeser/P. Häberle, Günter Dürig, Gesammelte Schriften 1952–1983, 1984, S. 343 ff.; B.-O. Bryde, Verfassungsentwicklung, 1982, S. 239 f.; K. Stern, Die Bedeutung der Unantastbarkeitsgarantie des Art. 79 III GG für die Grundrechte, JuS 1985, S. 229 ff. (m. w. Nw. in Anm. 4); J. Lücke, in: M. Sachs,

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dung zur Verfassungsmäßigkeit der Änderung von Art. 10 GG den Verfassungsselbstschutz minimiert213. Im Hinblick auf berechtigte Minderheiteninteressen ist eine minimalistische Interpretation jedoch nicht angebracht. Wie bereits aufgezeigt, ist der durch die Verfassung verkörperte „Gesellschaftsvertrag“ das Fundament für die Folgepflicht der Minderheiten. Erst mit der Gewährung von Minderheitenrechten ist der Übergang vom Einstimmigkeitsprinzip zum Mehrheitsprinzip gerechtfertigt. Diese dürfen nicht der Dispositionsfreiheit der Mehrheit unterliegen. Auch für „Gesellschaftsverträge“ gilt der Grundsatz „pacta servanda sunt“. Ursprüngliche Rechtsgewährungen für konstitutionelle Minderheiten müssen nicht nur der Entscheidungsbefugnis von einfachen, sondern auch von qualifizierten Mehrheiten entzogen bleiben, da andernfalls kleine Minderheiten, die nicht über die nötige Sperrminorität verfügen, schutzlos wären. Minderheitenrechte gehören daher prinzipiell in den Katalog der Unabänderlichkeiten. Unabhängig von der Regelung des Grundgesetzes in Art. 79 konstituieren absolute Verfassungsänderungsverbote im Rahmen ihrer Reichweite nicht disponible Minderheitenrechte. Der von Art. 79 Abs. 3 GG garantierte Bereich ist der Gesamtschau der jeweils bestandsgeschützten Grundsätze zu entnehmen214. Danach ergibt sich im Einzelfall aus dem Gegenstand der als unabänderbar bezeichneten Grundsätze die Reichweite des Änderungsverbotes. Die wissenschaftliche Diskussion um die Bindungswirkung von Art. 79 Abs. 3 GG stand lange Zeit in einem engen Zusammenhang mit dem provisorischen Charakter des Grundgesetzes während der Zweiteilung Deutschlands. Substantielle Änderungen, die an Art. 79 Abs. 3 GG hätten scheitern können, standen in den ersten vier Jahrzehnten nicht auf der politischen Tagesordnung215. Dies änderte sich mit dem Zusammenbruch des Regimes der Deutschen Demokratischen Republik. Für die damit möglich gewordene Grundgesetz, 2. Aufl. 1999, Art. 79 Rdn. 25 und Abweichende Meinung der Richter Geller, v. Schlabrendorff und Rupp zu BVerfGE 30, 1 (38 ff.). 213 BVerfGE 30, 1 (24); danach hat Art. 79 Abs. 3 GG „den Sinn, zu verhindern, daß die geltende Verfassungsordnung in ihrer Substanz, in ihren Grundlagen auf dem formal-legalistischen Weg eines verfassungsändernden Gesetzes beseitigt und zur nachträglichen Legalisierung eines totalitären Regimes mißbraucht werden kann. Die Vorschrift verbietet also eine prinzipielle Preisgabe der dort genannten Grundsätze. Grundsätze werden „als Grundsätze“ von vornherein nicht „berührt“, wenn ihnen im allgemeinen Rechnung getragen wird und sie nur für eine Sonderlage entsprechend deren Eigenart aus evident sachgerechten Gründen modifiziert werden. Die Formel, jene Grundsätze dürfen „nicht berührt“ werden, hat also keine striktere Bedeutung als die ihr verwandte Formel in Art. 19 Abs. 2 GG, wonach in keinem Fall ein Grundrecht „in seinem Wesensgehalt angetastet“ werden darf“. 214 In diesem Sinne wohl auch K. Stern, Die Bedeutung der Unantastbarkeitsgarantie des Art. 79 III GG für die Grundrechte, JuS 1985, S. 333/334; H. U. Evers, in: R. Dolzer/K. Vogel, BK, Art. 79, Rdnr. 152; H. Ridder, in: R. Wassermann, AKGG, 2. Aufl. 1988, Art. 79 Rz. 38.

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2. Teil: Legitimation des Minderheitenrechts

Vereinigung beider deutschen Staaten mußte entschieden werden, ob diese im Wege des Beitritts gemäß Art. 23 a. F. GG oder durch Schaffung einer neuen gesamtdeutschen Verfassung erfolgen sollte216. Die mit der Erarbeitung einer neuen Verfassung verbundenen Risiken, bzw. die westdeutschen Bedenken gegen eine Veränderung des Grundgesetzes haben schließlich zum Beitrittsverfahren geführt. Der Auftrag der Gemeinsamen Verfassungskommission, mögliche Verfassungsänderungen zu erarbeiten, mündete in geringfügigen Ergänzungen und Korrekturen der Verfassung, da die dafür erforderlichen Mehrheiten nicht erreichbar schienen. Der durch das Erfordernis der qualifizierten Mehrheit konservierend wirkende Minderheitenschutz entwickelte hier seine volle Wirkungskraft. Die künftige Funktion des Art. 79 Abs. 3 GG liegt denn auch weniger darin, innerstaatliche Verfassungsentwicklungen zu verhindern, sondern ergibt sich aus dem Zusammenhang mit dem europäischen Integrationsprozeß217. Nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum Vertrag von Maastricht zählt zu dem gemäß Art. 79 Abs. 3 GG nicht antastbaren Gehalt des Demokratieprinzips, daß sich die Wahrnehmung staatlicher Aufgaben und die Ausübung staatlicher Befugnisse auf das Staatsvolk zurückführen lassen. Die Aufgaben und Befugnisse des Bundestages dürfen nicht derart entleert werden, daß das demokratische Prinzip, soweit es Art. 79 Abs. 3 i.V. m. Art. 20 Abs. 1 und 2 GG für unantastbar erklärt, verletzt wird218. Damit hat das Gericht die integrationshemmende Wirkung von Art. 79 GG klargestellt. Denn nicht nur das demokratische Prinzip unterliegt der „Ewigkeitsgarantie“, sondern auch das Bundesstaatsprinzip. Ein Aufgehen der Bundesrepublik Deutschland in einem europäischen Bundesstaat ist infolgedessen mit Art. 79 Abs. 3 GG wohl nicht vereinbar219. Einem dahingehenden mehrheitlich gefaßten Beschluß zu einer entsprechenden Änderung der europäischen Verträge müßte die dissentierende 215 Eine Ausnahme bildet insoweit die Einfügung des Notstandsverfassungsrechts in das Grundgesetz im Jahre 1968, vgl. dazu K. Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland II, 1980, § 52 IV, S. 1322 ff. 216 Vgl. W. Schmitt Glaeser, Die Stellung der Bundesländer bei einer Vereinigung Deutschlands, 1990; J. Isensee, Schlußbestimmung des Grundgesetzes: Art. 146, in: J. Isensee/P. Kirchhof, HStR VII, 1992, § 166 Rn. 26 ff. 217 Der im Wege der Verfassungsänderung neu geschaffene Art. 23 GG ist in diesem Zusammenhang nicht einschlägig, da dieser stets im Lichte von Art. 79 GG zu sehen ist. 218 BVerfGE 89, 155 (182). 219 Vgl. E. Wiederin, Die Verfassunggebung im wiedervereinigten Deutschland, AöR 117 (1992), S. 445; J. Lücke, in: M. Sachs, Grundgesetz, 2. Aufl. 1999, Art. 79 Rdn. 37; H. Dreier, in: H. Dreier, Grundgesetz-Kommentar, Bd. 2, 1998, Art. 79 Rn. 46.

4. Kap.: Minderheitenrecht und Mehrheitswille

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Minderheit mit Gelassenheit entgegensehen können. Das Bundesverfassungsgericht hätte das Zustimmungsgesetz für verfassungswidrig zu erklären. Daß dies geschehen wird, ist jedoch nicht so sicher, wie es den Anschein hat. Auch die absolut scheinende Integrationsgrenze ist ungeachtet der Möglichkeit einer illegalen Revolution und einer Auslegung des Staatsbegriffes bis an die Grenzen der völligen Sinnlosigkeit überwindbar. Das verfassungsrechtliche Vehikel hierzu findet sich in Art. 146 GG. Wenn auch dieser Artikel nicht für den Fall einer Verfassungsanpassung zur Gründung eines europäischen Bundesstaates geschaffen wurde, so könnte er gleichwohl die Auflösung der bundesdeutschen Staatlichkeit legitimieren. Art. 146 GG knüpft auch nach seiner notwendig gewordenen Anpassung im Zusammenhang mit dem deutschen Einigungsprozeß an die Selbstverständlichkeit der Verfassunggebung durch den Souverän an220. Das zentrale Problem einer neuen deutschen Verfassung ist darin zu erblicken, daß der Verfassungsänderungsgesetzgeber an Art. 79 Abs. 3 GG scheitert, weil die Verfassunggebung dem pouvoir constituant vorbehalten ist. Dieser wiederum ist faktisch zur Verfassunggebung nicht in der Lage, weil er das dafür notwendige Verfahren nicht einleiten und durchführen kann. Wenn die Grenzen der Verfassungsänderung ohne eine „Revolution“ überwunden werden sollen, so müssen beide Bedingungen zusammengeführt werden221. Konkret bedeutet dies, daß die zur Verfassungsänderung berechtigten Organe, also die pouvoirs constitués, die Verfassungsneugebung nach Maßgabe des für sie bindenden Art. 79 Abs. 2 GG initiieren222 220 Im einzelnen ist die Bedeutung von Art. 146 GG sehr umstritten; vgl. M. Kirn, Rn. 1 ff. zu Art. 146, in: I. v. Münch/P. Kunig, Grundgesetz-Kommentar III, 5. Aufl. 2003; J. Isensee, Schlußbestimmung des Grundgesetzes: Art. 146, in: J. Isensee/P. Kirchhof, HStR VII, § 166; M. Herdegen, Die Verfassungsänderungen im Einigungsvertrag, 1991, S. 24 ff.; M. Kriele, Artikel 146 GG: Brücke zu einer neuen Verfassung, ZRP 1991, S. 1 ff.; G. Roellecke, Brauchen wir ein neues Grundgesetz?, NJW 1991, S. 2441 ff.; M. Sachs, Das Grundgesetz im vereinten Deutschland, JuS 1991, S. 985 ff.; A. Randelzhofer, Das Grundgesetz unter Vorbehalt? Zum neuen Art. 146 GG, in: K. Stern, Deutsche Wiedervereinigung, 1991, S. 141 ff.; B. Stückrath, Art. 146 GG: Verfassungsablösung zwischen Legalität und Legitimität, 1997, S. 227 ff. 221 M. Kirn, Rn. 14 zu Art. 146, in: I. v. Münch/P. Kunig, Grundgesetz-Kommentar III, 5. Aufl. 2003; M. Huber, in: M. Sachs, Grundgesetz, 2. Aufl.1999, Art. 146 Rdn. 12 f.; E. Wiederin, Die Verfassunggebung im wiedervereinigten Deutschland, AöR 117 (1992), S. 447; in diesem Sinne wohl auch B.-O. Bryde, Verfassungsentwicklung, 1982, S. 251. 222 Vgl. zum Initiativrecht D. Murswiek, Die verfassunggebende Gewalt nach dem Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, 1978, S. 131 ff.; zu den Varianten des Verfassungsgebungsverfahrens auch E. W. Böckenförde, Staat, Verfassung, Demokratie: Studien zur Verfassungstheorie und zum Verfassungsrecht, 1991, S. 102 f.

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2. Teil: Legitimation des Minderheitenrechts

dürfen, das damit beabsichtigte Abweichen von Abs. 3, als geplanter Verfassungsbruch solange illegal bleibt, bis ihn das Volk als pouvoir constituant im Rahmen einer Volksabstimmung mehrheitlich bestätigt hat223. Mithin kann – wenn überhaupt – nur das deutsche Volk, keinesfalls können jedoch seine Repräsentanten, die Gründung eines europäischen Bundesstaat legalisieren. Ein dahingehender Vorschlag zur Überwindung des Verfassungsselbstschutzes in Art. 79 Abs. 3 GG sollte sich die über den konkreten Anlaß hinausgehenden Konsequenzen vergegenwärtigen. Mag das Ziel einer fortschreitenden europäischen Einheit die Option der Verfassunggebung möglicherweise noch rechtfertigen, so gibt doch letztere all denjenigen ein gefährliches Instrument an die Hand, die mit Hilfe einer Volksabstimmung Verfassungsänderungen erreichen wollen, die andernfalls nicht einmal mit qualifizierten Mehrheiten legal zu erzielen wären. Gilt indes für das Initiativrecht das Zweidrittel-Erfordernis, so hat nur ein außergewöhnlicher Anlaß die Chance, den Ernstfall des Verfassungsselbstschutzes auszulösen. Wer die Überwindung absoluter Grenzen zugunsten des europäischen Integrationsprozesses für zulässig erachtet, der muß hinnehmen, daß dann die Überwindung von Minderheitenrechten, auch wenn diese grundrechtlich geschützt sind, ebenfalls möglich wird. Steht danach bei abstrakter Betrachtung fest, daß der absolute Minderheitenschutz des Grundgesetzes mit der Idee eines europäischen Bundesstaates unvereinbar ist, folgt daraus entweder (1) ein absolutes Integrationshindernis oder (2) die Notwendigkeit einer revolutionsgleichen Überwindung des „Unantastbaren“, oder aber (3) der materielle Gehalt der Ewigkeitsgarantie muß in einer europäischen Verfassung perpetuiert werden. Als Rechtsordnung höherer Stufe müßte auch eine europäische Verfassung die in Art. 79 Abs. 3 GG geschützten Grundsätze als änderungsfest dauerhaft verbürgen224.

223 Wegen der zweifelhaften Legalität a. A.: BVerfGE 89, 155 (180); M. Herdegen, Die Verfassungsänderungen im Einigungsvertrag, 1991, S. 31; D. Murswiek, Die verfassunggebende Gewalt nach dem Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, 1978, S. 251. 224 E. Wiederin, Die Verfassunggebung im wiedervereinigten Deutschland, AöR 117 (1992), S. 446 f. glaubt dies mit hoher Wahrscheinlichkeit ausschließen zu können, da der „Ewigkeitsgedanke“ in den anderen europäischen Verfassungen nicht verankert sei. Im übrigen würde dies bedeuten, daß die in Rede stehenden Grundsätze der Vertragsänderungsmöglichkeit grundsätzlich entzogen sein müßten.

5. Kap.: Minderheitenrecht und Menschenwürde

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5. Kapitel

Minderheitenrecht und Menschenwürde Den organisationsrechtlichen Überlegungen zur Legitimation des Minderheitenrechts folgen nunmehr die individualrechtlichen Gründe für ein Recht der Minderheiten. Die sicherlich einfachste Lösung ergäbe sich in dieser Hinsicht, wenn die Existenz eines global verbindlichen spezifischen, das Individuum schützenden Minderheitenrechts nachgewiesen werden könnte. Die Annahme eines solchen originären Minderheitenrechts mündet in der Sache in der Begründung eines Minderheitengrundrechts, im Sinne eines Rechts, eine Minderheit zu bilden, ihr beizutreten oder ihr anzugehören. Die Sinnhaftigkeit eines dahingehenden hypothetischen Rechts ist aus mehreren Gründen zu bezweifeln. Im Hinblick auf immanente Minderheiten taugt ein solches Recht schon deshalb nicht, weil diese bestrebt sind, selbst zur Mehrheit zu werden und sie im übrigen nicht von einem festumrissenen Personenkreis gebildet werden. Die Legitimation der Rechte immanenter Minderheiten zeigte sich im vorigen Kapitel im Rahmen der organisationsrechtlichen Betrachtung. Die individualrechtliche Legitimation zielt demgegenüber auf die Gruppe der strukturellen Minderheiten. Die Angehörigen einer strukturellen Minderheit unterscheiden sich von der Mehrheit definitionsgemäß225 durch ein qualifizierendes gemeinsames Merkmal. Dieses ist entweder objektiv vorhanden226 oder es unterliegt der individuellen Dispositionsfreiheit227. Nur wenn der einzelne über die Anwesenheit bzw. Abwesenheit seines Zuordnungsmerkmals selbst entscheiden kann, würde ein Minderheitengrundrecht einen Sinn ergeben können. Der einzelne hätte dann das Recht, das konstituierende Merkmal anzunehmen bzw. zu behalten. Einem solchen allgemeinen Minderheitenrecht käme jedoch neben den übrigen Individualrechten, insbesondere den Freiheitsrechten (z. B. Art. 9 Abs. 1 GG, Art. 2 Abs. 1 GG) kaum eine eigenständige Bedeutung zu. Ob ein eigenständiges Minderheitenrecht neben bereits bestehenden Rechten dennoch eine sinnvolle Funktion erfüllen könnte oder überflüssig ist, kann unbewertet bleiben: Ein dahingehender allgemeiner Rechtssatz existiert weder im Völkerrecht noch im nationalen deutschen Recht, noch ist er naturrechtlich zu begründen. Ein originäres Minderheitenmenschenrecht läßt sich daher in dieser Weise nicht feststellen, so daß nur ein aus grundlegenden Rechtsüberzeugungen abgeleitetes Recht in Betracht kommen kann. 225 226 227

Vgl. zur Minderheitendefinition oben 2. Kapitel IV. Z. B. die Abstammung oder eine körperliche Behinderung. Z. B. die Wahl einer Sprache oder einer Religion.

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2. Teil: Legitimation des Minderheitenrechts

Nach dem Scheitern des Minderheitenschutzsystems des Völkerbundes228 ging der Minderheitenschutzgedanke im Anschluß an die mit dem 2. Weltkrieg verbundenen Umwälzungen zunächst im Menschenrechtsschutz der Vereinten Nationen auf229. Die Annahme, mit der Durchsetzung der Menschenrechte sei ein ausreichender Schutz von Minderheiten verbunden, stellte sich jedoch alsbald als Irrtum230 heraus, so daß zunehmend neben den Menschenrechten spezielle Minderheitenrechte vertraglich begründet wurden. Für die anstehende Grundlegung des Rechts der Minderheiten kommt es aber nicht auf einzelne in unterschiedlichem Ausmaß bindende Schutzrechte, sondern auf grundsätzliche Rechtsgewährungen an, die die Gemeinschaften, letztlich die jeweiligen Mehrheiten, binden. Maßgebend können nur Individualrechte sein, die nicht oder nur sehr begrenzt zur Disposition der Mehrheit stehen und eine spezifisch minderheitenschützende Aussage enthalten. Diesbezüglich wird im völkerrechtlichen Schrifttum regelmäßig an erster Stelle auf die Menschenwürde hingewiesen231. Letztlich sei diese der ethische und rechtliche Grund232 für den Minderheitenschutz. Inhalt und Geltungsgrund der Menschenwürde sind im Hinblick auf die Begründung von Minderheitenrechten jedoch nicht so selbstverständlich, wie es – vordergründig betrachtet – den Anschein hat. Jedenfalls kann eine solche Behauptung nicht für alle (großen) Rechtssysteme der Welt aufgestellt werden233. Obwohl die Verbürgung der Menschenwürde, mithin ihre normative Verbindlichkeit, leicht nachweisbar ist, erweist sich ihre Deutung gerade im 228

Vgl. Erster Teil, Einführung IV. m. Nw. O. Kimminich, Rechtsprobleme der polyethnischen Staatsorganisation, 1985, S. 81; T. Veiter, Neueste Entwicklungen auf dem Gebiet des internationalen Volksgruppenrechts und des Schutzes ethnischer Minderheiten, in: M. Nowak/D. Steurer/ H. Tretter, Fortschritt im Bewußtsein der Grund- und Menschenrechte, Festschrift für Felix Ermacora, 1988, S. 421. 230 O. Kimminich, Rechtsprobleme der polyethnischen Staatsorganisation, 1985, S. 67/81 f.; K. Hailbronner, Der Schutz der Minderheiten im Völkerrecht, in: W. Haller/A. Kölz/G. Müller/T. Thürer, Im Dienst an der Gemeinschaft, Festschrift für Dietrich Schindler zum 65. Geburtstag, 1989, S. 75. 231 E. H. Pircher, Der vertragliche Schutz ethnischer, sprachlicher und religiöser Minderheiten im Völkerrecht, 1979, S. 43; F. Klein, Konzeption und Durchsetzung des Minderheitenschutzes, in: D. Blumenwitz/H. v. Mangoldt, Neubestätigung und Weiterentwicklung von Menschenrechten und Volksgruppenrechten in Mitteleuropa, 1991, S. 51; T. Veiter, System eines internationalen Volksgruppenrechts I, S. 7; E. J. M. Kroker, Der rechtsphilosophische Ausgangspunkt des Volksgruppenrechts, in: T. Veiter, System eines internationalen Volksgruppenrechts II, 1972, S. 45 ff.; O. Kimminich, Rechtsprobleme der polyethnischen Staatsorganisation, 1985, S. 189; J. Niewerth, Der kollektive und der positive Schutz von Minderheiten und ihre Durchsetzung im Völkerrecht, 1996, S. 109. 232 K. Dicke, Die UN-Deklaration zum Minderheitenschutz, EA 1993, S. 114 f. 229

5. Kap.: Minderheitenrecht und Menschenwürde

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Hinblick auf ihre Instrumentalisierung für das Recht der Minderheiten als unsicher.

I. Menschenwürde als absolute Grenze des Mehrheitsprinzips 1. Menschenwürde und Völkerrecht Die Völkerrechtsordnung greift den Menschenwürdegedanken an mehreren Stellen in verschiedenen Zusammenhängen und mit unterschiedlicher normativer Verbindlichkeit auf234. So erwähnen die Charta der Vereinten Nationen vom 26. Juni 1945 (UN-Charta) und der Internationale Pakt über bürgerliche und politische Rechte vom 19. Dezember 1966 (IPBPR) die Menschenwürde nur in ihren Präambeln235. Demgegenüber nehmen die Allgemeine Erklärung der Menschenrechte vom 10. Dezember 1948 (AEMR) sowie die Erklärung der Grundrechte und Grundfreiheiten des Europäischen Parlaments vom 12. April 1989 sowohl in ihrer Präambel also auch in ihrem jeweiligen Art. 1 auf den Würdebegriff bezug236. Die Europäische 233 Vgl. G. Brunner, Minderheiten und Recht: Die völkerrechtliche Lage, in: V. Heuberger/O. Kolar/A. Suppan/E. Vyslonzil, Nationen, Nationalitäten, Minderheiten, 1994, S. 38. 234 Eine Übersicht der völkerrechtlichen und in internationalen Verfassungen enthaltenen Menschenwürdeklauseln gibt P. Häberle, Die Menschenwürde als Grundlage der staatlichen Gemeinschaft, in: J. Isensee/P. Kirchhof, HStR I, 1987, Rn. 1 ff.; vgl. auch G. Seidel, Handbuch der Grund- und Menschenrechte auf staatlicher, europäischer und universeller Ebene, 1996, S. 23 ff. (1.2.); K. Dicke, Die der Person innewohnende Würde und die Frage der Universalität der Menschenrechte, in: H. Bielefeldt/W. Brugger/K. Dicke, Würde und Recht des Menschen, 1992, S. 161 ff.; C. Scherer-Leydecker, Minderheiten und sonstige ethnische Gruppen, 1997, S. 227 ff.; W. Heyde, Art. 1 Grundgesetz und die Garantie der Menschenwürde im Völkerrecht sowie im internationalen Vergleich, in: J. Abr. Frowein u. a., Verhandeln für den Frieden: Liber Amicorum Tono Eitel, 2003, S. 307 ff. 235 So heißt es in der UN-Charta „Wir, die Völker der Vereinten Nationen – fest entschlossen, . . . unseren Glauben an die Grundrechte des Menschen, an Würde und Wert der menschlichen Persönlichkeit . . . erneut zu bekräftigen . . .“ und in der Präambel des IPBPR „Die Vertragsstaaten dieses Paktes, in der Erwägung, daß nach den in der Charta der Vereinten Nationen verkündeten Grundsätzen die Anerkennung der allen Mitgliedern der menschlichen Gesellschaft innewohnenden Würde und der Gleichheit . . ., in der Erkenntnis, daß sich diese Rechte aus der dem Menschen innewohnenden Würde herleiten, . . ., vereinbaren folgende Artikel:“. Vgl. aber auch Art. 10 (1) IPBPR: „Jeder, dem seine Freiheit entzogen ist, muß menschlich und mit Achtung vor der dem Menschen innewohnenden Würde behandelt werden“. 236 Präambel AEMR: „Da die Anerkennung der allen Mitgliedern der menschlichen Familie innewohnenden Würde . . . die Grundlage . . . bildet“; Art. 1 S. 1 AEMR: „Alle Menschen sind frei und gleich an Würde und Rechten geboren“; Prä-

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2. Teil: Legitimation des Minderheitenrechts

Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (EMRK) führt die Menschenwürde nicht explizit an, schützt sie aber der Sache nach durch Einzelgewährleistungen237. Ein Minimum an Rechten als menschenrechtlicher Mindestbestand ist überdies völkergewohnheitsrechtlich zumindest im Rahmen des Fremdenrechts für Ausländer anerkannt238. Die Verpflichtung besteht gegenüber allen Staaten, so daß deren Verletzung diese selbst betrifft. Eine Erstreckung dieser Minimalgewährleistung auf die jeweils eigenen Staatsangehörigen ist demgegenüber problematisch, da andere Staaten nicht betroffen sind, mithin ein hinreichender Bezug zu einem anderen Völkerrechtssubjekt fehlt239. Hinter der unterschiedlichen Positionierung (oder gar dem Verzicht) des Bekenntnisses zur Menschenwürde in einer Präambel einerseits und als Spitze menschenrechtlicher/grundrechtlicher Einzelgewährungen andererseits könnte sich ein entsprechendes unterschiedliches Menschenwürdeverständnis verbergen. Als Bestandteil einer Präambel geriert sich die Menschenwürde als Leitbild für alle folgenden Einzelrechte ohne selbst als Individualrecht in Erscheinung zu treten; sie wird allem Anschein nach als bereits existent vorausgesetzt. Als Individualrecht, wenn auch als „Erstes“ reiht sie sich ein in den Kanon der speziellen Rechtsgewährleistungen und erweckt – vordergründig betrachtet – den Eindruck, sie werde erst dadurch konstituiert. Es darf aber unterstellt werden, daß die Urheber der Vereinbarungen gleichwohl nicht davon ausgingen, die Menschenwürde werde erst durch sie verliehen. Es handelt sich in allen Fällen um ein mittelbares oder unmittelbares Bekenntnis zur Achtung der Menschenwürde. Dieser Schutz des Menschen zählt neben der Friedenssicherung zu den zentralen Anliegen der Völkerrechtsordnung, ohne daß dies stets in einzelnen Vereinbarungen wiederholt werden müßte. Gefährdungen und Angriffe auf die Menschenwürde drohen denn auch weniger auf normativer, sondern vielmehr auf faktischer Ebene240. Die mangelnde Effektivität des internationalen Menschenwürdeschutzes findet ihre Ursache in erster Linie in den begrenzten Möglichkeiten der Völkergeambel Erklärung der Grundrechte und Grundfreiheiten: „Im Namen der europäischen Völker – . . . für das Wohl . . . unerläßlich ist, daß Europa die Existenz einer Gemeinschaft des Rechts bekräftigt, die sich auf die Wahrung der Würde des Menschen und der Grundrechte stützt, . . .“; Art. 1: „Die Würde des Menschen ist unantastbar“. 237 Vgl. z. B. Art. 3 (Folterverbot) und Art. 4 (Verbot der Sklaverei und Zwangsarbeit) EMRK. 238 Dazu zählt neben dem Recht auf Rechtsfähigkeit/Rechtssubjektivität insbesondere das Sklavereiverbot, das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit; vgl. K. Ipsen, Völkerrecht, 4. Aufl. 1999, § 50 Rz. 1 ff. 239 Vgl. zur Problematik K. Ipsen, Völkerrecht, 4. Aufl. 1999, § 46 Rz. 11. 240 Vgl. dazu z. B. die Jahresberichte von amnesty international.

5. Kap.: Minderheitenrecht und Menschenwürde

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meinschaft, gegen innerstaatliche Verletzungen vorzugehen. Nicht die generelle Leugnung der Menschenwürde als Wert durch einzelne Staaten, sondern die effektive Verhinderung faktischer Verletzungen sind das Problem des Völkerrechts. Nicht die normative Verbindlichkeit wird in Frage gestellt, sondern ihre tatsächliche Unantastbarkeit. Das rechtliche Problem ergibt sich demgegenüber erst aus der Überlegung, ob die Achtung der Menschenwürde zugleich auch ein subjektives Recht ist. Die Zurückhaltung gegenüber der Ausformulierung eines einklagbaren Menschenwürdegrundrechts dürfte sich darauf zurückführen lassen, daß ein solches Vorhaben wegen der inhaltlichen Offenheit und Unbestimmtheit des Menschenwürdebegriffs im konkreten Anwendungsfall den Rechtsanwender vor erhebliche Schwierigkeiten stellen würde241. Das damit aktualisierte Problem der unzureichenden Subsumtionsfähigkeit der Menschenwürdegarantie läßt sich unschwer am Beispiel des Art. 1 Abs. 1 GG nachvollziehen. 2. Normative Verbindlichkeit der Menschenwürdegarantie des Grundgesetzes Mit der normativen Verbindlichkeit des Menschenwürdeschutzes242 ist der gewichtigste individualrechtliche Aspekt der Begrenzung von Mehrheitsentscheidungen verbunden. Daß die Unantastbarkeit der Menschenwürde für alle denkbaren parlamentarischen und sonstigen Mehrheiten gilt, wird sowohl von vorpositiven bzw. vorstaatlichen als auch positivistischen Auffassungen vertreten243. Unabhängig von der problematischen naturrechtlichen Rechtfertigung hält die in Art. 79 Abs. 3 GG für Art. 1 GG angeordnete „Ewigkeitsgarantie“ demgegenüber einen deutlich greifbareren Unter241 Vgl. G. Seidel, Handbuch der Grund- und Menschenrechte auf staatlicher, europäischer und universeller Ebene, 1996, S. 32 (1.2.4.). 242 Eingehend zur Problematik des Menschenwürdebegriffs C. Enders, Die Menschenwürde in der Verfassungsordnung, 1997, S. 5 ff. 243 So sah insbesondere H. C. Nipperdey, Die Würde des Menschen, in: F. L. Neumann/H. C. Nipperdey/U. Scheuner, Die Grundrechte. Handbuch der Theorie und Praxis der Grundrechte, Bd. II, 1968, S. 2 und 7, in Art. 1 Abs. 1 GG ein vorstaatliches naturrechtliches Elementarprinzip, das auch dann gelten würde, wenn es nicht im Grundgesetz stünde oder dieses durch ein anderes ersetzt werden würde; vgl. zur Ableitung auch K. Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland III/1, 1988, § 58 I, S. 6 ff. Die Bezugnahme auf ein Naturrecht war bereits bei der Schaffung des Grundgesetzes umstritten, vgl. dazu G. Leibholz/H. v. Mangoldt, Entstehungsgeschichte der Artikel des Grundgesetzes, JöR, Neue Folge Bd. 1 (1951), S. 48 f. Gegen eine Besinnung auf naturrechtliche Vorstellungen auch: W. Krawietz, Gewährt Art. 1 Abs. 1 GG dem Menschen ein Grundrecht auf Achtung und Schutz seiner Würde?, in: D. Wilke/H. Weber, Gedächtnisschrift für Friedrich Klein, 1977, S. 274.

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2. Teil: Legitimation des Minderheitenrechts

suchungsgegenstand bereit. Auf eine naturrechtliche Begründung der Menschenwürde käme es nur an, wenn eine neue deutsche Verfassung nicht nur formal, sondern auch inhaltlich auf die Menschenwürdegarantie verzichten wollte, und dieses vor dem Hintergrund völkerrechtlicher Bindungen auch könnte. Losgelöst von diesem hypothetischen Gedankenspiel bedarf es indes nur einer kurzen Besinnung auf die Bindungswirkung von Art. 79 Abs. 3 GG. Die sogenannte Ewigkeitsgarantie entzieht Art. 1 GG nicht nur der Dispositionsfreiheit einer qualifizierten Mehrheit, sondern jeder Legislativgewalt. Der Achtungsanspruch gegenüber der menschlichen Würde ist damit nicht nur sprachlich in Art. 1 Abs. 1 GG, sondern auch kompetenziell abgesichert. Dieser Klarheit im Grundsatz steht jedoch keine entsprechend gefestigte Erkenntnissicherheit im Detail gegenüber. Interpretationsbedürftig sind insbesondere Umfang und Reichweite der „in den Artikeln 1 und 20 niedergelegten Grundsätze“. Das Bundesverfassungsgericht hat im Abhörurteil darauf hingewiesen, daß in Art. 1 GG mehr Grundsätze „niedergelegt“ sind, als nur der Grundsatz der Achtung vor der Menschenwürde. Was nicht berührt werden dürfe, hänge von der Festlegung ab, unter welchen Umständen die Menschenwürde verletzt sein könne. Dies ließe sich nicht generell, sondern nur in Ansehung des konkreten Falles sagen244. Danach ist also die Erfassung einzelner Tatbestände von denkbaren Menschenwürdeverletzungen entscheidend. Die damit vom Bundesverfassungsgericht gewählte Methode der Annäherung durch Einzelfallbildung unterliegt der allgemeinen Kritik, die diesem Vorgehen vorzuhalten ist. Der Weg einer am Einzelfall orientierten punktuellen Rechtsfindung ist der Herstellung von Rechtssicherheit abträglich245. Zudem besteht die Gefahr, daß die „Auslegung im Einzelfall“ unter den Einfluß der Tagespolitik gerät, d. h. daß zugunsten der Bewältigung aktueller Probleme der Bereich des „unantastbaren“ je nach Bedarf eng oder weit gesteckt wird. Ein davon geleiteter Pragmatismus stünde zweifelsohne im Widerspruch zur Verfassungsdignität. Wer hier den Versuch einer Kriterienbildung wagen will, muß zunächst einmal Rechenschaft über die Prämissen ablegen, die er seinen Bemühungen zugrunde legt. Die erste Prämisse wird sich dabei auf einen breiten Konsens stützen können: Wegen des absoluten Geltungsanspruches ist eine restriktive Auslegung notwendig246. Eine „Inflation“ der Mißachtungstatbestände der Menschenwürde darf es nicht geben. Die Vorgabe einer engen Auslegung führt hinüber zur zweiten Prämisse, die seit langem heftig um244

BVerfGE 30, 1 (24 f.). Ebenfalls kritisch C. Enders, Die Menschenwürde in der Verfassungsordnung, 1997, S. 384 ff.; H. Hofmann, Die versprochene Menschenwürde, AöR 118 (1993), S. 360, 363 f.; a. A. wohl P. Häberle, Die Menschenwürde als Grundlage der staatlichen Gemeinschaft, in: J. Isensee/P. Kirchhof, HStR I, 1987, § 20 Rn. 10. 245

5. Kap.: Minderheitenrecht und Menschenwürde

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stritten ist: Obwohl im Gegensatz zu den weit zu fassenden Freiheits- und Gleichheitsgewährleistungen der Artt. 2 ff. GG der Menschenwürdebegriff eng auszulegen ist, geht ein großer Teil des Schrifttums247 und allem Anschein nach auch das Bundesverfassungsgericht248 von der Grundrechtsqualität des Art. 1 Abs. 1 GG aus. Als dritte wesentliche Vorgabe bedarf folgerichtig das Dogma der Uneinschränkbarkeit der Menschenwürde einer kritischen Überprüfung. Die von den Befürwortern und Gegnern vorgebrachten Argumente sollen hier nicht im einzelnen wiederholt werden249; es genügt, auf die wesentlichen Konsequenzen der „Grundrechtstheorie“ hinzuweisen. Das Vorhaben, der Achtung der Menschenwürde durch Zuweisung einer Grundrechtsqualität, größere Geltung zu verschaffen, ist als solches grundsätzlich zu begrüßen. Methodisch zweifelhaft ist jedoch die Anerkennung der Grundrechtsqualität unter gleichzeitiger Verneinung der Einschränkbarkeit auf der einen Seite und das Eingeständnis der fehlenden Subsumtionsfähigkeit des Menschenwürdebegriffs auf der anderen Seite250. Bei genauerem Hinsehen erscheint die von Günter Dürig251 aufgegriffene und danach vom Bundesverfassungsgericht übernommene Objektformel Immanuel Kants252 lediglich 246 Vgl. R. Zippelius, in: R. Dolzer/K. Vogel, BK Art. 1 Abs. 1 u. 2, Rdnr. 16; H. Dreier, in: H. Dreier, Grundgesetz-Kommentar, Bd. 1, 1996, Art. 1 Abs. 1 Rn. 35 und 99; W. Höfling, in: M. Sachs, Grundgesetz, 2. Aufl. 1999, Art. 1 Rdn. 17 f. 247 Nachweise bei H. Dreier, in: H. Dreier, Grundgesetz-Kommentar, Bd. 1, 1996, Art. 1 Abs. 1 Rn. 68 (Anm. 183); C. Enders, Die Menschenwürde in der Verfassungsordnung, 1997, S. 93 (Anm. 433); T. Geddert-Steinacher, Menschenwürde als Verfassungsbegriff, 1990, S. 167 f. (Anm. 596); W. Krawietz, Gewährt Art. 1 Abs. 1 GG dem Menschen ein Grundrecht auf Achtung und Schutz seiner Würde?, in: D. Wilke/H. Weber, Gedächtnisschrift für Friedrich Klein, 1977, S. 248 ff. (Anm. 11– 14). 248 Z. B. BVerfGE 12, 113 (123); 15, 283 (286); 61, 126 (137), jedoch jeweils ohne Begründung; eingehend C. Enders, Die Menschenwürde in der Verfassungsordnung, 1997, S. 94 f. 249 Vgl. dazu insbesondere C. Enders, Die Menschenwürde in der Verfassungsordnung, 1997, S. 92–126 und 377 ff.; T. Geddert-Steinacher, Menschenwürde als Verfassungsbegriff, 1990, S. 167 ff. 250 Diesen Eindruck erweckt z. B. P. Kunig, Rn. 3 und 22 zu Art. 1, in: I. v. Münch/P. Kunig, Grundgesetz-Kommentar I, 5. Aufl. 2000, wenn er die Grundrechtsqualität zunächst bejaht, aber später konstatiert, daß „Reichhaltigkeit und Vielfalt der Vorstellungen über Würde . . . (es ausschließen), dem unbestimmten Rechtsbegriff ,Würde‘ eine Definition solcher Trennschärfe zu geben, die einen schlichten Subsumtionsvorgang ermöglichen könnten“. 251 G. Dürig, Der Grundrechtssatz von der Menschenwürde, AöR 81 (1956), S. 127 sowie in: T. Maunz/G. Dürig, Grundgesetz Kommentar, Art. 1 Abs. 1 Rdnr. 28. 252 Vgl. zur Rezeption der Objektformel T. Geddert-Steinacher, Menschenwürde als Verfassungsbegriff, 1990, S. 31 ff. m. w. Nw.

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2. Teil: Legitimation des Minderheitenrechts

als Verlegenheitslösung. Zunächst ist die Objektformel selbst zweifelhaft. Es handelt sich nämlich um einen höchst vagen, unbestimmten „Ausspruch, der für jeden Fall seiner Anwendung erst besonderer Erklärung, Bestimmung und Modifikation bedarf, so allgemein genommen aber ungenügend, wenig sagend und noch dazu problematisch ist“ (Arthur Schopenhauer)253. Überdies können philosophische ebenso wie theologische Ansätze des Menschenwürdeverständnisses254 nicht einfach unbesehen in das Recht transformiert werden255. Das gilt z. B. für die Beschreibung der Menschenwürde als Autonomie. Eine wirklich überzeugende Verknüpfung der sittlichen Autonomie i. S. Kants mit den Autonomiebestrebungen ethnischer Minderheiten in Osteuropa ist bislang nicht gelungen. Das Menschenwürdeprinzip läuft auch hier Gefahr, zum „Vehikel einer moralischen Entscheidung über die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit möglicher Formen der Einschränkung individueller Selbstbestimmung“256 zu werden. Wenn das Bundesverfassungsgericht ohne methodische Absicherung einen uneinschränkbaren Grundrechtsinhalt festlegt, liegt darin eine aus Sicht des Gewaltenteilungsgrundsatzes bedenkliche Verschiebung der Normsetzungskompetenz. Die Grenze zwischen zulässiger richterlicher Rechtsfortbildung und richterlicher Verfassunggebung darf nicht überschritten werden. Grundrechtsinhalte bestimmt grundsätzlich der Verfassungsgeber; das Verfassungsgericht legt diese aus. Wenn also die Menschenwürdegarantie des Art. 1 Abs. 1 GG nicht mit der für Grundrechte nötigen Bestimmtheit auslegungsfähig ist, dann spricht die Befolgung exakter Methodenstringenz ge253 So wird A. Schopenhauer, Die Welt als Wille und Vorstellung I (1819), 1982, § 62, S. 477, von R. Zippelius, in: R. Dolzer/K. Vogel, BK, Art. 1 Abs. 1 u. 2, Rdnr. 8 und N. Hoerster, Zur Bedeutung des Prinzips der Menschenwürde, JuS 1983, S. 93 als Kronzeuge der Kantkritik herangezogen. 254 Vgl. dazu C. Enders, Die Menschenwürde in der Verfassungsordnung, 1997, S. 176 ff.; K. Bayertz, Die Idee der Menschenwürde: Probleme und Paradoxien, ARSP 81 (1995), S. 465 ff.; R. P. Horstmann, „Menschenwürde“, in: J. Ritter/K. G. Gründer, Philosophisches Wörterbuch Bd. 5, S. 1124 ff.; C. Starck, Menschenwürde als Verfassungsgarantie im modernen Staat (1981), in: Ders., Der demokratische Verfassungsstaat, 1995, S. 193 ff.; T. Geddert-Steinacher, Menschenwürde als Verfassungsbegriff, 1990, S. 31 ff. (39); H. Dreier, in: H. Dreier, Grundgesetz-Kommentar, Bd. 1, 1996, Art. 1 Abs. 1 Rn. 1 ff. 255 K. Bayertz, Die Idee der Menschenwürde: Probleme und Paradoxien, ARSP 81 (1995), S. 471; R. Zippelius, in: R. Dolzer/K. Vogel, BK, Art. 1 Abs. 1 u. 2, Rdnr. 10; H. Dreier, in: H. Dreier, Grundgesetz-Kommentar, Bd. 1, 1996, Art. 1 Abs. 1 Rn. 13 u. 39; C. Starck, in: H. v. Mangoldt/F. Klein/C. Starck, GG, 1999, Art. 1 Rdnr. 3. 256 N. Hoerster, Zur Bedeutung des Prinzips der Menschenwürde, JuS 1983, S. 96; vgl. dazu auch H. Dreier, in: H. Dreier, Grundgesetz-Kommentar, Bd. 1, 1996, Art. 1 Abs. 1 Rn. 33, der ebenfalls auf die Gefahr hinweist, daß die Offenheit des Art. 1 Abs. 1 GG zum Einfallstor für bestimmte Partikularethiken werden könnte.

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gen die Grundrechtsqualität257. Im Grunde wird dies im Abhörurteil auch vom Gericht bestätigt, wenn es ausführt, die Objektformel „könne lediglich die Richtung andeuten, in der Fälle der Verletzung der Menschenwürde gefunden werden können“258. Soweit es dann ergänzend fordert, die Subjektsqualität dürfe nicht in Frage gestellt werden bzw. die willkürliche Mißachtung der Würde verbietet, schafft dies ebensowenig Klarheit. Die Begriffe Subjektsqualität und Willkür stehen dem Würdebegriff an Offenheit und Unbestimmtheit in nichts nach. Die Antwort auf die Frage, wann eine Handlung „Ausdruck der Verachtung des Wertes ist, der dem Menschen kraft seines Personenseins zukommt und deshalb eine verächtliche Behandlung“259 darstellt, bleibt letztlich Ausdruck eines Höchstmaßes an Subjektivität. Gestützt wird die grundrechtsverneinende Ansicht vom Wortlaut, der Systematik und der Entstehungsgeschichte260 von Art. 1 GG. Die Voranstellung der Menschenwürdegarantie knüpfte vor dem Hintergrund der Greueltaten des Nationalsozialismus und der daraus resultierenden „Rechtsnot“ nach dem Zweiten Weltkrieg an naturrechtlichen Vorstellungen an. Die Menschenwürde wurde als materielles Gerechtigkeitsbekenntnis den einzelnen Grundrechten als Richtschnur vorangestellt. Keineswegs war Art. 1 Abs. 1 GG als Grundrecht konzipiert261. Infolgedessen konstatiert Abs. 1 die Menschenwürde; gewährt sie aber nicht. Schließlich spricht Abs. 3 von den „nachfolgenden Grundrechten“. Dies allein vermag zwar nicht die Annahme der Grundrechtsqualität zu widerlegen; im Zusammenhang mit den bereits vorstehend erörterten Einwänden gewinnen diese Umstände aber ihre maßgebende Relevanz. Wer dennoch an der Überzeugung festhalten will, der einzelne erhalte durch Art. 1 Abs. 1 GG ein subjektives und damit einklagbares Recht, muß Rechenschaft über die Zulässigkeit der Heranziehung möglicher aus der Verfassung abzuleitender Grundrechtsschranken ablegen262. Vereinfacht lau257

So bemüht sich etwa R. Zippelius, in: R. Dolzer/K. Vogel, BK, Art. 1 Abs. 1 u. 2, Rdnr. 10 ff., in bezug auf die Inhaltsbestimmung des Menschenwürdebegriffs um eine methodengerechte Auslegung, gelangt aber gleichwohl in bezug auf die Grundrechtsqualität zum gegenteiligen Ergebnis (Rdnr. 26 ff.). 258 BVerfGE 30, 1 (25). 259 BVerfGE 30, 1 (26). 260 Ausführlich dazu C. Enders, Die Menschenwürde in der Verfassungsordnung, 1997, S. 377 ff., 393 ff., 404 ff. 261 Vgl. dazu die Äußerungen von Bergsträßer, v. Mangoldt und Schmid, in: G. Leibholz/H. v. Mangoldt, Entstehungsgeschichte der Artikel des Grundgesetzes, JöR, Neue Folge Bd. 1 (1951), S. 48 f., sowie C. Enders, Die Menschenwürde in der Verfassungsordnung, 1997, S. 404 ff. 262 W. Brugger, Menschenwürde, Menschenrechte, Grundrechte, 1997, S. 23; M. Kloepfer, Grundrechtstatbestand und Grundrechtsschranken in der Rechtsprechung

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tet die Alternative hier: Entweder handelt es sich um ein Grundrecht, bei dem wie bei allen anderen Grundrechten zwischen Schutzbereich und Schrankenziehung unterschieden wird oder aber Art. 1 Abs. 1 GG ist wegen der Unzulässigkeit einer Schrankenziehung wesensmäßig der Grundrechtsdogmatik entzogen263. Entgegen dem ersten Anschein ist die Ablehnung einer Schrankenziehung wegen der garantierten „Unantastbarkeit“ nicht zwingend. Die beinahe selbstverständlich erscheinende Auffassung, wonach es keinen Grund, auch nicht im Fall der Staatsnotwehr oder des Staatsnotstandes, geben kann, der es rechtfertigen könnte, die Menschenwürde eines anderen Menschen zu verletzen264, ist z. B. von Winfried Brugger unter der Themenüberschrift „Darf der Staat ausnahmsweise foltern?“ nachhaltig in Frage gestellt worden265. Eine Beschränkung der Menschenwürdegarantie ist nur für den Fall einer Pflichtenkollision denkbar, die dadurch entstehen kann, daß die aus Art. 1 Abs. 1 GG folgende Schutzpflicht nur durch die Mißachtung der Menschenwürde eines anderen erfüllt werden kann. Typischerweise handelt es sich dabei um Fälle, in denen die Würde eines Menschen durch Straftäter bedroht wird. Im Rahmen der üblichen Grundrechtssystematik käme es hier zu einer Güterabwägung, wie etwa im Fall des sogenannten finalen Rettungsschusses266: Dem Leben der Geisel wird Vorrang vor dem Leben des Geiselnehmers eingeräumt. Die strikte Handhabung der Unantastbarkeit der Menschenwürde führt demgegenüber zu einem zwingenden Abwägungsverbot zugunsten des Straftäters. Es ist kaum einzusehen, warum bei der Frage Leben gegen Leben, nicht aber beim Konflikt Menschenwürde – Menschenwürde bzw. Menschenwürde – Leben die staatlichen Organe eingreifen dürfen sollten. Ein im Ergebnis wenig überzeugender Schluß. Soll aus grundsätzlichen rechtsstaatlichen Erwägungen Art. 1 Abs. 1 GG trotz allem als uneinschränkbares Grundrecht gelten, setzt die Menschenwürdegarantie i.V. m. Art. 79 Abs. 3 GG der Mehrheitsentscheidung eine des Bundesverfassungsgerichts, in: C. Starck, BVerfG und GG II, 1976, S. 411 ff.; P. Lerche, Ausnahmslos und vorbehaltslos geltende Grundrechtsgarantien, in: H. Däubler-Gmelin u. a., Gegenrede, Aufklärung-Kritik-Öffentlichkeit, Festschrift für Ernst Gottfried Mahrenholz, 1994, S. 517 ff. 263 In diesem Sinne ist für C. Enders, Die Menschenwürde in der Verfassungsordnung, 1997, S. 101 ff., die Unvereinbarkeit der Schrankenkonzeption mit Art. 1 Abs. 1 GG das zentrale Argument gegen die Annahme eines subjektiven Rechts. 264 Vgl. A. Podlech, in: R. Wassermann, AK-GG, 1989, Art. 1 Rz. 73; wohl auch BVerfGE 75, 369 (380); a. A. H. C. Nipperdey, Die Würde des Menschen, in: F. L. Neumann/H. C. Nipperdey/U. Scheuner, Die Grundrechte. Handbuch der Theorie und Praxis der Grundrechte, Bd. II, 1968, S. 22. 265 W. Brugger, Darf der Staat ausnahmsweise foltern?, Der Staat (35), 1996, S. 67 ff. 266 Vgl. § 41 Abs. 2 S. 2 Musterentwurf eines einheitlichen Polizeigesetzes.

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vollkommene absolute Schranke. Unter keinen Umständen darf die Mehrheit die Menschenwürde eines einzelnen antasten. Wegen der engen Verknüpfung mit dem Recht auf Leben aus Art. 2 Abs. 2 GG müßte dies auch für den Lebensschutz gelten. Damit wäre die Menschenwürde strukturell das denkbar fundamentalste Minderheitenrecht schlechthin. Jede Berührung könnte als Verletzungshandlung stets erfolgreich gerichtlich geltend gemacht werden. Wegen dieser Erfolgsgarantie verlagert sich die Verantwortung für einen gemeinschaftsverträglichen Umgang mit einer solchen „scharfen Klinge“ in die „Grundrechtsinterpretation“. Von dieser müßte dann verlangt werden, daß sie die Verletzungstatbestände auf ein Mindestmaß „apokalyptischer Verrohungen“ des Staates267 reduziert. Die Menschenwürde wird dadurch aber zum Schutzgut ohne Anwendungsbereich und damit faktisch irrelevant. Was durch den „interpretatorischen Klimmzug“ auf der grundrechtsdogmatischen Ebene gewonnen wurde, wird bei der Erfassung des konkreten Schutzbereiches also umgehend wieder verloren. Als fundamentales Rechts- bzw. „Grundprinzip“268 oder auch als „Recht auf Rechte“269, eröffnet Art. 1 Abs. 1 GG hingegen Spielräume für situationsgerechte Abwägungen270. Die gesamte Rechtsordnung ist stets im Lichte der Menschenwürdegarantie zu interpretieren, so daß die subjektiven Rechte der Artt. 2 ff. GG ebenfalls den Gehalt von Art. 1 Abs. 1 GG vermitteln und dieser gegebenenfalls zur Schranken-Schranke wird271. Insofern beinhaltet Art. 1 Abs. 1 GG eine Normanwendungsregel zur Konfliktlösung nach Maßgabe der Menschenwürde272. Darüber hinaus verknüpft die Lehre vom Kernbereichsschutz das Menschenwürdebekenntnis mit den Einzelgrundrechten. Danach unterliegt der menschenrechtliche Kern eines jeden 267 M. Kloepfer Grundrechtstatbestand und Grundrechtsschranken in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, in: C. Starck, BVerfG und GG II, 1976, S. 411. 268 H. Dreier, in: H. Dreier, Grundgesetz-Kommentar, Bd. 1, 1996, Art. 1 Abs. 1 Rn. 72. Vgl. auch H. Hofmann, Die versprochene Menschenwürde, AöR 118 (1993), S. 369: „Staatsfundamentierungsnorm“. 269 C. Enders, Die Menschenwürde in der Verfassungsordnung, 1997, S. 501 ff. 270 Vgl. auch R. Alexy, Theorie der Grundrechte, 1985, S. 94 ff., der zwar an der Grundrechtsqualität festhält, das Absolutheitsproblem der Menschenwürde aber durch Unterscheidung des Prinzips Menschenwürde von der Regel Menschenwürde auflöst: „Es ist also von zwei Menschenwürde-Normen auszugehen, einer Menschenwürde-Regel und einem Menschenwürde-Prinzip. Die Präferenzrelation des Menschenwürde-Prinzips zu gegenläufigen Prinzipien entscheidet über den Inhalt der Menschenwürde-Regel. Absolut ist nicht das Prinzip, sondern die Regel, die angesichts ihrer semantischen Offenheit bei keiner in Betracht kommenden Präferenzrelationen einer Einschränkung bedarf“ (S. 97). 271 Vgl. auch W. Brugger, Menschenwürde, Menschenrechte, Grundrechte, 1997, S. 26/41. 272 C. Enders, Die Menschenwürde in der Verfassungsordnung, 1997, S. 126.

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Grundrechts, soweit er sich mit der Gewährleistung von Art. 1 Abs. 1 GG überschneidet (Menschenwürdegehalt der Grundrechte), ebenfalls der Unabänderlichkeitsgarantie des Art. 79 Abs. 3 GG273. Die grundrechtlichen Verbürgungen sind auch nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts insoweit einer Einschränkung grundsätzlich entzogen, als sie zur Aufrechterhaltung einer dem Art. 1 Abs. 1 und 2 GG entsprechenden Ordnung unverzichtbar sind274. Im Ergebnis sichert das Grundgesetz danach in jedem Fall einen Kernbestand absoluter und subjektiver Rechte, ohne daß es darauf ankommt, ob diese unmittelbar von Art. 79 Abs. 3 GG i.V. m. Art. 1 Abs. 1 GG als Grundrecht oder mittelbar über Art. 79 Abs. 3 GG i.V. m. Art. 1 Abs. 1 GG und den „Grundrechtskernen“ geschützt sind. Gegen die „Kerntheorie“ ließe sich einwenden, daß bereits die Wesensgehaltsgarantie des Art. 19 Abs. 2 GG den jeweiligen Kern der Grundrechte schütze. Die Interpretation von Art. 1 Abs. 1 GG und Art. 19 Abs. 2 GG müsse aber einen Unterschied zwischen beiden ergeben, so daß der Wesensgehalt vom Menschenwürdegehalt der Grundrechte unterschieden werden könne275. In materieller Hinsicht stellt sich das Rechtsproblem bei der Bestimmung dessen, was Menschenwürdekern und Wesensgehalt heißen soll. Beide Begriffe lassen sich nur schwer subsumieren und haben deshalb naturgemäß mehrere Interpretationsansätze hervorgerufen276. Die interpreta273 Vgl. G. Dürig, in: T. Maunz/G. Dürig, Grundgesetz Kommentar, Art. 1 Rdnr. 73–81; A. Podlech, in: R. Wassermann, AK-GG, 1989, Art. 1 Rz. 62; J. Lücke, in: M. Sachs, Grundgesetz, 2. Aufl. 1999, Art. 79 Rdn. 31; T. Geddert-Steinacher, Menschenwürde als Verfassungsbegriff, 1990, S. 169; K. Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland III/2, 1994, § 89 VI. 2., S. 1128 f.; zum Versuch einer Beschreibung der Menschenwürdekerne der einzelnen Grundrechte: B. Even, Die Bedeutung der Unantastbarkeitsgarantie des Art. 79 Abs. 3 GG für die Grundrechte, 1988, S. 133 ff. 274 Vgl. BVerfGE 84, 90 (121); 94, 49 (103). 275 Vgl. K. Stern, Die Bedeutung der Unantastbarkeitsgarantie des Art. 79 III GG für die Grundrechte, JuS 1985, S. 337/338, wonach zwar jeweils die Grundrechte, die einen Anteil an der Sphäre des Art. 1 GG haben, der Antastung durch den Gesetzgeber entzogen seien, dieser aber nicht identisch mit dem Wesensgehalt des Art. 19 Abs. 2 GG sei. Zwar hätten alle Grundrechte einen Wesensgehalt; es stünden aber nicht alle im Zusammenhang mit der Menschenwürde; ferner ders., Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland III/2, 1994, § 85 III. 2., S. 873 f.; H. Krüger, in: M. Sachs, Grundgesetz, 2. Aufl. 1999, Art. 19 Rdn. 37; P. Lerche, Grundrechtsschranken, in: J. Isensee/P. Kirchhof, HStR V, 1992, § 122 Rn. 29; H. Dreier, in: H. Dreier, Grundgesetz-Kommentar, Bd. 1, 1996, Art. 19 Abs. 2 Rn. 13 und Art. 1 Abs. 1 Rn. 97; T. Geddert-Steinacher, Menschenwürde als Verfassungsbegriff, 1990, S. 182; B. Even, Die Bedeutung der Unantastbarkeitsgarantie des Art. 79 Abs. 3 GG für die Grundrechte, 1988, S. 130 ff.; a. A. anscheinend BVerwGE 47, 330 (357). 276 Vgl. zu den Schwierigkeiten der Auslegung des Wesensgehaltes etwa K. Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland III/2, 1994, § 85 II.,

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torisch zu erzielende Abgrenzung des Wesensgehaltes vom Grundrechtskern muß danach streben, die Existenz eines Bereiches zwischen menschenrechtlichem Grundrechtskern und grundrechtlichem Wesensgehalt zu begründen, oder aber nicht alle Grundrechte des Grundgesetzes als Ausdruck der Menschenwürdegarantie zu begreifen277. Derlei Anstrengungen bedarf es im Rahmen einer funktionalen Betrachtung nicht. Jenseits der materiellen Interpretation der Begriffe ist die Unterscheidung bereits ohne weitere Schwierigkeiten in sinnvoller Weise möglich. Die Funktion von Art. 19 Abs. 2 GG ergibt sich aus der Gesamtschau mit den Artt. 1 Abs. 1 und 79 Abs. 3 GG. Zunächst erfaßt Art. 19 Abs. 2 GG grundsätzlich alle staatlichen Entscheidungen, so daß die Wesensgehaltsperre den Menschenrechtsgehalt jedes Einzelgrundrechts vor der gleichsam alltäglichen Eingriffsgefahr schützt. Bei Verfassungsänderungen versagt dieser Schutz, da Art. 19 Abs. 2 GG hierbei unanwendbar ist278. Nach dem Wortlaut von Art. 79 Abs. 3 GG könnte die Vorschrift selbst sogar durch Verfassungsänderung insgesamt abgeschafft werden. Diese Lücke des Verfassungsselbstschutzes wird vom verfassungsänderungsfesten Art. 1 Abs. 1 GG geschlossen, indem der jeweilige Grundrechtsbereich, soweit er als Menschenwürdekern auch von Art. 1 Abs. 1 GG geschützt wird, der Disposition entzogen ist279. S. 847 ff. und zum Kerngehalt § 89 VI. 3., S. 1129 f.; ferner H. Krüger, in: M. Sachs, Grundgesetz, 2. Aufl. 1999, Art. 19 Rdn. 27 ff.; H. Dreier, in: H. Dreier, Grundgesetz-Kommentar, Bd. 1, 1996, Art. 19 Abs. 2 Rn. 11 ff.; T. Maunz, in: T. Maunz/G. Dürig, Grundgesetz Kommentar, Art. 19 Abs. 2 Rdnr. 3 ff.; T. GeddertSteinacher, Menschenwürde als Verfassungsbegriff, 1990, S. 179 ff.; P. Häberle, Die Wesensgehaltgarantie des Art. 19 Abs. 2 Grundgesetz, 1972, S. 4 ff.; C. Enders, Die Menschenwürde in der Verfassungsordnung, 1997, S. 442 ff., begründet die Menschenwürde aus der rechtlichen Freiheit heraus und gelangt über Art. 2 Abs. 1 i.V. m. Art. 19 Abs. 2 GG zur Gewährleistung von Mindestpositionen. 277 So z. B. der nicht unproblematische Ansatz bei H. Dreier, in: H. Dreier, Grundgesetz-Kommentar, Bd. 1, 1996, Art. 1 Abs. 1 Rn. 97, der als Beispiele hierfür Koalitionsrecht, Filmfreiheit, Vereinigungsfreiheit, Freizügigkeit, Erbrecht und Petitionsrecht nennt. Zumindest die Vereinigungsfreiheit und die Freizügigkeit sollten aber jedenfalls im Kern der Menschenwürde zugeordnet sein. Vgl. dazu auch K. Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. III/2, 1994, § 89 VI. 2., S. 1132, der eine Streichung eines Grundrechts des individuellen klassischen Grundrechtskatalogs für praktisch ausgeschlossen hält. Dabei droht den Grundrechten regelmäßig nicht ihre Abschaffung, sondern – wenn überhaupt – ihre Aushöhlung. Auf die Verhinderung einer Entleerung der Grundrechtsgarantien muß das Hauptaugenmerk gerichtet sein. 278 K. Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland III/2, 1994, § 85 IV. 2., S. 882; ferner H. Krüger, in: M. Sachs, Grundgesetz, 2. Aufl. 1999, Art. 19 Rdn. 8; W. Krebs, Rn. 19 ff. zu Art. 19, in: I. v. Münch/P. Kunig, Grundgesetz-Kommentar I, 5. Aufl. 2000; P. Lerche, Grundrechtsschranken, in: J. Isensee/P. Kirchhof, HStR V, 1992, § 122 Rn. 30; H. Dreier, in: H. Dreier, Grundgesetz-Kommentar, Bd. 1, 1996, Art. 19 Abs. 2 Rn. 7.

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Vor diesem Hintergrund ist auch die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur Neuregelung des Grundrechts auf Asyl in Art. 16a GG280 gerechtfertigt. Verwunderung löste in diesem Zusammenhang die vom Gericht nicht näher ausgeführte Ansicht aus, das Asylgrundrecht gehöre nicht zum Gewährleistungsinhalt von Art. 1 Abs. 1 GG, weshalb der Verfassungsänderungsgesetzgeber nicht gehindert sei, das Asylgrundrecht als solches aufzuheben281. Zutreffend hat das Gericht auf eine Überprüfung der Verfassungsmäßigkeit der Verfassungsänderung anhand von Art. 19 Abs. 2 GG verzichtet282. Prüfungsmaßstab konnte allein Art. 79 Abs. 3 GG sein. Der gerichtliche Hinweis auf das Vorhandensein einfachgesetzlicher Regeln zum Schutze der Betroffenen geht hier jedoch fehl, wenn die Lehre von den Grundrechtskernen, die von Art. 1 Abs. 1 GG miterfaßt sind, Geltung beanspruchen soll283. Einfachgesetzliche Schutzvorkehrungen sind kein gleichwertiger Ersatz für grundrechtliche Sicherungen. Gleichwohl darf angenommen werden, daß das Bundesverfassungsgericht mit dieser Entscheidung nicht etwa die Auffassung vertreten wollte, im Wege der Verfassungsänderung dürfe unter bestimmten Umständen jedes Grundrecht aufgehoben werden. Die knappen Ausführungen deuten eher darauf hin, daß das Gericht die Aufhebung der Asylgewährung nicht als ein Problem der Kernbereichslehre gesehen hat, sondern das politische Asyl überhaupt nicht zum Menschenwürdekern zählt. M. a. W. die Gewährung des Asyls zählt selbst in ihrem Kern nicht zur Schutzverpflichtung der Menschenwürde284 und ist somit kein absolutes Minderheitenrecht. Als Ergebnis der Abgrenzungsbemühungen bleibt festzuhalten, daß die Menschenwürde und damit der Menschenwürdegehalt der Grundrechte auch der qualifizierten Mehrheitsentscheidung durch Art. 79 Abs. 3 GG entzogen ist und damit zum Recht der Minderheiten zählt. Der jeweilige – durch 279 Insoweit bestätigt sich hier der bereits 1956 von G. Dürig, Der Grundrechtssatz von der Menschenwürde, AöR 81 (1956), S. 156, vertretene Interpretationsansatz; vgl. dazu auch T. Geddert-Steinacher, Menschenwürde als Verfassungsbegriff, 1990, S. 188 f. Überdies enthält Art. 1 Abs. 1 GG eine ausdrückliche Schutzverpflichtung, während Art. 19 Abs. 2 GG auf Unterlassung zielt. 280 BVerfGE 94, 49 ff. 281 BVerfGE 94, 49 (103 f.). 282 BVerfGE 94, 49 (102 ff.). 283 Ebenfalls kritisch J. A. Frowein/A. Zimmermann, Die Asylrechtsreform des Jahres 1993 und das Bundesverfassungsgericht, JZ 1996, S. 754; G. Lübbe-Wolff, Das Asylgrundrecht nach den Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts vom 14. Mai 1996, DVBl. 1996, S. 833 f. 284 So bereits B. Even, Die Bedeutung der Unantastbarkeitsgarantie des Art. 79 Abs. 3 GG für die Grundrechte, 1988, S. 222; vgl. auch H. Dreier, in: H. Dreier, Grundgesetz-Kommentar, Bd. 1, 1996, Art. 1 Abs. 1 Rn. 97, mit dem zutreffenden Hinweis, daß Art. 1 Abs. 1 GG aber bei der Ausweisung und Abschiebung nicht anerkannter Asylbewerber berücksichtigt werden muß.

5. Kap.: Minderheitenrecht und Menschenwürde

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Auslegung zu ermittelnde – Menschenwürdegehalt der Grundrechte ist damit der Dispositionsfreiheit des Verfassungsänderungsgesetzgebers entzogen.

II. Menschenwürde als Minderheitenrecht Unabhängig davon, ob Art. 1 Abs. 1 GG ein uneinschränkbares Grundrecht enthält oder lediglich ein fundamentales Rechtsprinzip ausspricht, das auf die Auslegung der übrigen Rechtsordnung einwirkt, kommt es für die Bemühungen, hierin eine Legitimation für die Rechte von Minderheiten zu finden, auf den materiellen Gehalt der Menschenwürdegarantie an. Im Rahmen der gebotenen restriktiven Auslegung bedarf es der Begründung einer spezifischen Beziehung zwischen der Menschenwürde und der Zugehörigkeit zu einer Minderheit. Die These von der Menschenwürde als Minderheitenrecht setzt einen spezifischen überschießenden Sinngehalt der Menschenwürde in bezug auf die Interessen von Minderheiten voraus. Gegen diese Annahme scheint die bereits frühzeitig geäußerte und bislang wohl unwiderlegte These Günter Dürigs285 zu sprechen, wonach kein Fall denkbar ist, in dem ein staatlicher Angriff auf die Menschenwürde nicht bereits durch ein spezielles Grundrecht aufgefangen würde, wenn man nur Art. 1 Abs. 1 GG als Wertmaßstab in die Interpretation des jeweiligen Grundrechts einbezieht. Damit ist im Grunde ein eigenständiger Menschenwürdegehalt überflüssig, so daß der Gedanke einer Reservefunktion des Abs. 1 irrelevant ist286. Die Grundrechte schützen im Rahmen ihres Anwendungsbereiches jeden einzelnen und damit auch alle Angehörigen von Minderheiten. Sie sind in diesem Sinne aber nicht Legitimationsgrundlage, sondern in erster Linie Individualrechte und damit Schutzinstrumente. Der Unterschied zwischen den Gründen und den Mitteln des Rechts der Minderheiten darf insoweit nicht verwischt werden.

285 G. Dürig, in: T. Maunz/G. Dürig, Grundgesetz Kommentar, Art. 1 Rdnr.13; vgl. auch ders., Der Grundrechtssatz von der Menschenwürde, AöR 81 (1956), S. 122. Insbesondere die Art. 2 und 3 dürften bereits hier alle denkbaren Fälle erfassen. Nicht überzeugend ist der Hinweis von C. Starck, in: H. v. Mangoldt/F. Klein/C. Starck, GG, 1999, Art. 1 Rdnr. 26 ff. und B. Even, Die Bedeutung der Unantastbarkeitsgarantie des Art. 79 Abs. 3 GG für die Grundrechte, 1988, S. 119, auf vermeintlich dadurch entstehende Lücken; diese sind durch die Grundrechtsinterpretation zu schließen. Die Grundrechte mit Gehalt zu versehen, bleibt gegenüber der stets unbestimmt bleibenden Auslegung des Menschenwürdebegriffs vorzugswürdig. Das gilt auch für die Postulierung von staatlichen Schutzpflichten. Vgl. dazu auch C. Enders, Die Menschenwürde in der Verfassungsordnung, 1997, S. 110 ff. (115 ff.). 286 Vgl. W. Brugger, Menschenwürde, Menschenrechte, Grundrechte, 1997, S. 21.

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2. Teil: Legitimation des Minderheitenrechts

Das Vorhaben, nach einem überschießenden Sinngehalt zu suchen, sieht sich – in Ermangelung einer brauchbaren Definition – wiederum genötigt, kasuistisch vorzugehen. Gleichwohl setzt die Behauptung, in diesem oder jenem Fall sei der Gehalt der Menschenwürde betroffen, eine begriffliche Vorstellung voraus, die wenn sie mehr als nur der Ausdruck eines Rechtsgefühls sein soll, über die Aussagekraft der Objektformel hinausgehen muß. Der bloße Appell an vermeintliche Evidenzen287 oder einen tatsächlich bestehenden Konsens reicht für eine rationale Rechtsbegründung jedenfalls nicht aus. Damit wird das Dilemma fortgeschrieben: Auch die Begründung von Einzelfällen scheitert letztlich an der fehlenden Faßbarkeit dessen, was Würde ist. Einige Verletzungstatbestände der Menschenwürde, wie z. B. Folter und Sklaverei, sind immerhin anerkannt. Indes weisen sie keinen spezifischen Bezug zum Recht der Minderheiten auf. Angehörige von Minderheiten können zwar Opfer von Folter sein, der Schutz vor Foltermaßnahmen ist aber kein minderheitenschützender überschießender Sinngehalt der Menschenwürde, sondern trifft jedermann, unabhängig von seiner Zugehörigkeit zu einer Minderheit. Das gilt etwa auch für den Fall der denkbaren Verletzungshandlungen durch Gettoisierung bestimmter Personengruppen. Aufgrund ihres gemeinsamen Merkmals sind die Angehörigen einer Minderheit zwar besonders gefährdet, von der Mehrheit in verwerflicher Weise unangemessen behandelt zu werden. Geschieht dies z. B. durch Freiheitsentziehungen bleibt es aber bei der Feststellung, daß in Fällen, in denen Verletzungshandlungen grundsätzlich gegenüber allen in einem Staat lebenden Bürger vorgenommen werden können, das Spezifikum, das die Menschenwürde zum Minderheitenrecht machen könnte, fehlt. Ob jemand als Angehöriger einer Minderheit „an den Pranger gestellt“ wird oder als Angehöriger der Mehrheit, ist für die Frage der Verletzung seiner Würde insoweit irrelevant. 1. Menschenwürde ethnischer, religiöser und sprachlicher Minderheiten Der Primärschutz der Menschenwürdegarantie zielt auf Achtung der Persönlichkeit als solcher, auf Person sein und Persönlichkeitsschutz. Auf der Basis eines allgemeinen Persönlichkeitsschutzes wurde von Eduard J. M. Kroker288 der weitergehende Versuch unternommen, das Volksgruppenrecht 287

Zur Kritik am Evidenzbegriff M. Krugmann, Evidenzfunktionen, 1996, S. 58 ff. Die Berufung auf die Evidenz der Richtigkeit setzt regelmäßig an die Stelle der Begründung das Rechtsgefühl. 288 E.J.M. Kroker, Der rechtsphilosophische Ausgangspunkt des Volksgruppenrechts, in: T. Veiter, System eines internationalen Volksgruppenrechts II, 1972, S. 24 ff.

5. Kap.: Minderheitenrecht und Menschenwürde

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der Menschenwürde zuzuschreiben. Die Angehörigen einer Volksgruppe werden danach durch die Verweigerung der Möglichkeit, das eigene Volkstum zu pflegen, nicht mehr als Personen mit eigener Entscheidungsfähigkeit behandelt. Ihnen werde der Respekt versagt, der ihnen auf Grund der personalen Konstitution, d. h. auf Grund der Menschenwürde, eigen sei289. Nach den aufgezeigten Schwierigkeiten, die mit der Interpretation der Menschenwürdegarantie verbunden sind, kann dieser Ansicht nicht gefolgt werden. Zunächst ist als allgemeiner Einwand in Erinnerung zu rufen, daß die typischen Umschreibungen der Würde in nichts bestimmter sind als der Begriff „Würde“ selbst290. Deshalb ist es zu begrüßen, daß das Bundesverfassungsgericht in Angelegenheiten des Persönlichkeitsschutzes und der Selbstbestimmung regelmäßig die Menschenwürde und die allgemeine Handlungsfreiheit zu einem allgemeinen Persönlichkeitsrecht zusammenzieht291. Als Musterfall einer solchen „Schutzbereichsverstärkung“292 sei hier das Recht auf informationelle Selbstbestimmung293, mithin das Verbot, den Menschen zum Objekt unbegrenzter Datenerfassung zu machen, genannt. Wenn eine vollständige und unkontrollierte staatliche Erfassung und Verwendung personenbezogener Daten gegen das Verständnis der Menschenwürde verstößt, ist sie nach Art. 1 Abs. 1 GG unzulässig. Da aber der moderne Staat ohne Datenerhebung in erheblicher Weise Handlungsspielräume verliert, kann er auf diese nicht verzichten. In methodologischer Hinsicht ergab sich die Notwendigkeit, entweder den Bereich eines menschenunwürdigen Umganges mit persönlichen Informationen vom nicht relevanten Umfang der Datenerfassung abzugrenzen oder aber die Datenerhebung -speicherung und -weitergabe als „Grundrechtsbeschränkung“ von Art. 1 Abs. 1 GG zu formulieren. Da letzteres nicht zu rechtfertigen ist, wäre nur die Grenzziehung innerhalb der Auslegung des Würdebegriffs übriggeblieben. Außerhalb des Verletzungstatbestandes bliebe der Bürger dann schutzlos. Die rechtsstaatlich gebotene Interessenabwägung wird erst durch die Zusammenschau beider Artikel ermöglicht. Art. 2 Abs. 1 GG erweitert einer289

Ebenda, S. 51. So bereits H. v. Mangoldt/F. Klein, Das Bonner Grundgesetz, 2. Aufl., 1966, Art. 1 Anm. III 3. a), S. 149. 291 Vgl. zu den bisher abgeleiteten Fallgruppen des allgemeinen Persönlichkeitsrechts: P. Kunig, Rn. 30 ff. zu Art. 2, in: I. v. Münch/P. Kunig, Grundgesetz-Kommentar I, 5. Aufl. 2000; C. Starck, in: H. v. Mangoldt/F. Klein/C. Starck, GG, 1999, Art. 2 Rdnr. 159 ff.; H. Dreier, in: H. Dreier, Grundgesetz-Kommentar, Bd. 1, 1996, Art. 2 Abs. 1 Rn. 50 ff. 292 Vgl. T. M. Spranger, Die Figur der „Schutzbereichsverstärkung“, NJW 2002, S. 2074 ff. 293 BVerfGE 65, 1 ff. 290

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2. Teil: Legitimation des Minderheitenrechts

seits den Schutzbereich und erlaubt auf der anderen Seite die Schrankenziehung. Aus Art. 1 Abs. 1 GG ergibt sich demgegenüber ein absolutes Abwägungsverbot. Mithin belegt das Beispiel in besonderem Maße die Eignung der Menschenwürde als Richtlinie zur Auslegung der Grundrechte. Die Ableitung eines generellen Volksgruppenrechtes aus Art. 1 Abs. 1 GG sprengt den Rahmen der gebotenen restriktiven Auslegung. Aus einem allgemeinen Menschenwürdebegriff läßt sich eben nur ein allgemeines Volksgruppenrecht behaupten, nicht aber rational ableiten. Minderheiten fallen nicht bereits als solche unter den Menschenwürdebegriff, sondern allenfalls einzelne Lebensäußerungen bzw. Verhaltensweisen, die im Zusammenhang mit der Besonderheit stehen, die eine Gruppe von Menschen als Minderheit konstituiert. Naheliegender ist deshalb die Betrachtung einzelner konkreter Rechts- und Lebensverhältnisse, wie z. B. die Staatszugehörigkeit, die Niederlassungsfreiheit, der Gebrauch einer bestimmten Sprache und die Pflege einer bestimmten Religion. Der klassische Fall einer Änderung der Staatszugehörigkeit durch eine hoheitliche Maßnahme ist die Änderung von Staatsgrenzen mit der Folge, daß die in dem betroffenen Gebiet lebenden Menschen qua Gebietsabtretung unvermittelt zu Bürgern eines anderen Staates werden. Regelmäßig handelt es sich dabei um eine Zession durch Abtretungsvertrag294. Davon betroffen ist das persönliche Volkszugehörigkeitsgefühl, das üblicherweise keine besondere individualrechtliche Absicherung erfährt295. Eine solche Lücke ließe sich wiederum durch eine Erweiterung der Anwendungsfälle des allgemeinen Persönlichkeitsrechts schließen. Ist die Gebietsabtretung geeignet, die Betroffenen zum Objekt staatlichen Handelns zu machen, die ihre Subjektsqualität prinzipiell in Frage stellt, wäre sie unzulässig. Dies wird man für den Fall bejahen können, in dem die Betroffenen überhaupt nicht am Verfahren der Grenzänderung beteiligt werden, sie also unversehens durch Hoheitsakt zwangsweise eine andere Staatszugehörigkeit erhalten. Da nicht die Gebietsabtretung als solche bereits rechtswidrig ist, kann sich die Rechswidrigkeit erst aus dem Verfahren ihrer Umsetzung ergeben. Werden den Betroffenen Mitwirkungsrechte, insbesondere Wahlrechte oder Umsiedlungsmöglichkeiten angeboten, entfällt die „Infragestellung der Subjektsqualität“. Trotz allem fehlt es hier am minderheitenrechtlichen Spezifikum. Maßgebend ist nicht die Schaffung einer nationalen Minderheit durch Gebietsabtretung, sondern das Verfahren, in dem der Staat Entscheidungen 294

Vgl. zur Zession C. Gloria, in: K. Ipsen, Völkerrecht, 4. Aufl. 1999, § 23, Rz. 49 ff.; C. Kreuzer, Staatsangehörigkeit und Staatensukzession, 1998, S. 22 ff. 295 Vgl. zum völkerrechtlichen Selbstbestimmungsrecht Art. 1 Ziff. 2 UN-Charta; Art. 1 Abs. 1 IPBPR.

5. Kap.: Minderheitenrecht und Menschenwürde

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über die Rechtstellung einer bestimmten Personengruppe trifft. Es handelt sich damit um einen Teilaspekt aus dem Bereich demokratischer Entscheidungsfindung. Für alle staatlichen Entscheidungen gilt, daß diese sich nicht rücksichtslos über die Interessen der davon betroffenen Bürger hinwegsetzen dürfen. Ein spezifisches Recht der Minderheiten ergibt sich daraus jedoch nicht. In diesem Lichte ist auch die Vereinbarkeit von zwangsweisen Umsiedlungen Angehöriger ethnischer Minderheiten mit der Menschenwürde zu beurteilen. Diese sind nicht generell menschenwürdewidrig, sondern nur wenn sie in einem menschenunwürdigen Verfahren durchgeführt werden, die Betroffenen i. S. der Objektformel mithin wie eine „Sache“ behandelt werden. Außerhalb dieses Kernbereiches bestimmt sich die Rechtmäßigkeit von Umsiedlungsmaßnahmen nach der Verhältnismäßigkeit des damit verbundenen Grundrechtseingriffs, mithin nach dem (negativen) Freizügigkeitsrecht296. Als Schranken-Schranke verhindert der Menschenwürdegehalt der Freizügigkeitsgewährleistung Eingriffsexzesse. Diese Aufgabe erfüllt sie wiederum unabhängig davon, ob die Betroffenen Angehörige einer Minderheit sind. Für das Recht auf den Gebrauch einer Minderheitensprache fehlt eine spezifische grundrechtliche Verankerung. Indes fällt die Entscheidung, eine bestimmte Sprache zu sprechen, unter die allgemeine Handlungsfreiheit des Art. 2 Abs. 1 GG. Dessen menschenrechtlicher Kern schützt das Individuum z. B. vor dem generellen Verbot des Gebrauchs einer bestimmten Sprache, ohne daß dieser zwischen Mehrheits- oder Minderheitssprache unterscheidet297. Unterhalb dieser Schwelle richtet sich die Beurteilung von Reglementierungen in bezug auf den Gebrauch einer von der offiziellen Landessprache abweichenden Sprache nach dem Verhältnismäßigkeits-

296 Vgl. Art. 11 Abs. 1 GG, Art. 8a EGV, Art. 13 AEMR, Art. 12 IPBPR. Deshalb ist die Zwangsumsiedlung der sorbischen Gemeinde Horno in Brandenburg zum Zwecke des Braunkohlentagebaus nicht grundrechtswidrig. Den Betroffenen wurde z. B. das Angebot einer geschlossenen Umsiedlung innerhalb des angestammten Siedlungsgebietes verbunden mit Ausgleichszahlungen gemacht; vgl. Verfassungsgericht des Landes Brandenburg, Urteil vom 18. Juni 1998 – VfGBbg 27/97 – S. 93, 109 ff. (113). Soweit das Brandenburgische Landesverfassungsgericht bereits einen Eingriff in Art. 11 Abs. 1 GG verneint, kann dieser Ansicht nicht gefolgt werden. Das Gericht hätte sich hier schon die Mühe machen müssen, aus der Verfassung eine Schranke abzuleiten, die eine Umsiedlung rechtfertigt; vgl. dazu auch S. Baer, Zum „Recht auf Heimat“ – Art. 11 GG und Umsiedlungen zugunsten des Braunkohletagebaus, NVwZ 1997, S. 27 ff. m. w. Nw. 297 Zu denken ist hier etwa an den Fall, daß einige europäische Staaten erwägen könnten, die jeweilige Landessprache durch eine gemeinsame europäische „Integrationssprache“ zu ersetzen.

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2. Teil: Legitimation des Minderheitenrechts

grundsatz. Es erfolgt mithin nicht eine strikte, sondern eine abgewogene Entscheidung298. Die Zugehörigkeit zu einer religiösen Gruppe läßt sich in einem ganz ähnlichen Sinne als Bestandteil der menschlichen Würde verstehen. Religionsfreiheit und Menschenwürde sind eng miteinander verwoben299. Da die Religionsausübung bereits durch Art. 4 Abs. 1 und 2 GG ohne Gesetzesvorbehalt gewährleistet wird, verliert der Gedanke eines eigenständigen aus der Menschenwürde fließenden Kerns der Religionsfreiheit an Bedeutung. Mit Blick auf Art. 79 Abs. 3 GG bedeutet dies, daß die Religionsfreiheit weitgehend verfassungsänderungsfest ist. Der menschenrechtliche Kern der Religionsausübung ist immer dann angesprochen, wenn es um ein generelles Verbot einer bestimmten Religion geht. Im übrigen zieht die Menschenwürde ihrerseits der Religionsfreiheit Grenzen300. 2. Menschenwürde „sozialer“ Minderheiten Der Hauptanwendungsfall der Sicherstellung der Menschenwürde „sozialer“ Minderheiten ist die „Gewährung des Existenzminimums“301, wobei diese Verpflichtung des Staates von Rechtsprechung und Literatur zunehmend auf Art. 1 Abs. 1 i.V. m. dem Sozialstaatsprinzip gestützt wird302. Dabei verdient nicht das Ergebnis, wohl aber die Ableitung Kritik. Weder das Sozialstaatsprinzip noch die Menschenwürdegarantie sind geeignet, einen Anspruch auf existenzsichernde Leistungen zu begründen. Dies gilt nicht nur für die konkrete Höhe der Unterstützung, sondern auch für den 298 Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob einem Angeklagten in einem gerichtlichen Verfahren ein Dolmetscher zur Verfügung gestellt werden muß. Hier geht es nicht um den Gebrauch einer Sprache, sondern um die Gewährleistung eines fairen Verfahrens; vgl. dazu BVerfGE 64, 135 (145): „. . . Dies verbietet es, den der deutschen Sprache nicht oder nicht hinreichend mächtigen Angeklagten zu einem unverstandenen Objekt des Verfahrens herabzuwürdigen . . .“; vgl. im übrigen auch zum internationalen Schutz Art. 14 Abs. 3 Ziff. f) IPBPR, sowie zur Förderung von Minderheitensprachen unten 6. Kapitel II. 2. c) dd). 299 So gehört es nach Ansicht des Bundesgerichtshofs zum personalen Selbstverständnis der in der Bundesrepublik Deutschland lebenden Juden, „als zugehörig zu einer durch das Schicksal herausgehobenen Personengruppe begriffen zu werden, der gegenüber eine besondere moralische Verantwortlichkeit aller anderen besteht, und das Teil ihrer Würde ist“, vgl. BGHZ 75, 160 (163). 300 Zu den Grenzen der Religionsfreiheit: 7. Kapitel, II. 4. 301 Darüber hinaus hat z. B. der Bundesgerichtshof Entmündigte und Geisteskranke für Verfahren, in denen über die wegen ihres Geisteszustandes zu treffenden Maßnahmen entschieden wird, zur Wahrung ihrer Rechte als prozeßfähig angesehen und dies allein auf Art. 1 Abs. 1 GG gestützt, BGHZ 52, 1 (2). 302 BVerfGE 45, 187 (228); 82, 60 (85); H. Dreier, in: H. Dreier, GrundgesetzKommentar, Bd. 1, 1996, Art. 1 Abs. 1 Rn. 94 m. w. Nw. in Anm. 243.

5. Kap.: Minderheitenrecht und Menschenwürde

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Rechtsgrund. Bereits oben303 hat sich im Zusammenhang mit dem Sozialstaatsprinzip ergeben, daß dieses nur in Verbindung mit einem Grundrecht effektive Wirkungskraft erzeugt. Art. 1 GG ist aber wegen seines offenen Inhalts und seiner mit guten Gründen anzuzweifelnden Grundrechtsqualität für die Begründung durchsetzbarer Rechtsansprüche denkbar ungeeignet. Menschenwürde verstanden als Autonomie spricht eher für Selbsthilfe als für staatliche Hilfe. Verbietet nicht gerade die Würde, das würdevolle Existenzminimum quantitativ mit einem Marktwert, etwa in Höhe des Sozialhilfesatzes, zu beschreiben304? Die primäre Funktion der Sicherung des Existenzminimums besteht darin, den Staat zum Einschreiten zu verpflichten, wenn der einzelne nicht in der Lage ist, sich eine Unterkunft zu verschaffen und sich in ausreichendem Maße mit Nahrung und Kleidung zu versorgen. Ihm droht in diesem Fall eine Schädigung seiner Gesundheit und im schlimmsten Fall der Verlust seines Lebens. Dies zu verhindern, ist eine sozialstaatliche Aufgabe. Der darin zum Ausdruck kommende Fürsorgegedanke wird normativ auch von Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG erfaßt. Unter Heranziehung des Menschenwürdegedankens und des Sozialstaatsprinzips läßt sich hier unschwer aus Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG eine staatliche Pflicht zum Handeln ableiten, so daß der Rückgriff auf Art. 1 Abs. 1 GG als „Anspruchsgrundlage“ überflüssig wird. Die Instrumentalisierung der Unantastbarkeit der Menschenwürde führt demgegenüber in ein Dilemma: Wenn etwa Obdachlosigkeit die Menschenwürde antastet, dann darf der Staat nicht untätig bleiben, wenn er von ihr Kenntnis erlangt. Muß er dann aber nicht in der Obdachlosigkeit freiwillig Lebende gegen ihren Willen zwangsweise unterbringen und gerade damit ihre Menschenwürde in Frage stellen? Auch der Schutz „Schwacher“305 ist besser bei den Spezialgrundrechten als bei der Menschenwürde oder dem Sozialstaatsprinzip aufgehoben. „Schwach sein“ oder „zu den Schwachen gehören“ ist allein nicht menschenunwürdig. Ein Verstoß gegen die Menschenwürde kann sich aber aus dem Umgang des Staates mit „Schwachen“ ergeben. Auch hier gebietet die Menschenwürde im Zusammenhang mit anderen Rechtsgewährungen zunächst einmal Verfahrensschutz. Das prinzipielle Problem ergibt sich wiederum aus dem Absolutheitsanspruch der Menschenwürde. Ihre Unantastbarkeit zwingt zur Beseitigung unwürdiger Zustände. Wäre die Annahme richtig, daß z. B. ein nicht behindertengerechter öffentlicher Personennahverkehr oder das öffentliche Wegenetz gegen das Autonomiebedürfnis der 303

Vgl. 4. Kapitel IV. 2. b) cc). Vgl. zur Kritik auch V. Neumann, Menschenwürde und Existenzminimum, NVwZ 1995, S. 426 ff., der das Sozialstaatsprinzip in Verbindung mit dem Gleichheitssatz zum verfassungsrechtlichen Maßstab wählt (S. 429 und 430). 305 Vgl. dazu bereits 4. Kapitel IV. 2. b) bb). 304

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2. Teil: Legitimation des Minderheitenrechts

Betroffenen und damit gegen ihre Würde verstieße, so müßte der Staat ohne Rücksicht auf die dadurch entstehende Bindung öffentlicher Haushaltsmittel Abhilfe schaffen. Die These vom unantastbaren Grundrecht auf Menschenwürde führt entweder zu einem interpretatorischen Minimum oder zu umfassenden Leistungsansprüchen „sozial Schwacher“. Die Lösung ergibt sich wiederum aus den Gewährleistungen von Art. 2 GG. Der menschenrechtliche Kern der Bewegungsfreiheit und des Persönlichkeitsrechts sichert den Behinderten ein Minimum sozialstaatlicher Leistung. Nach alledem bleibt festzuhalten, daß abgesehen vom Verfassungsänderungsverbot in Art. 79 Abs. 3 GG und dem damit verbundenen Bestandsschutz der Grundrechtskerne die Menschenwürde keine spezifische minderheitenschützende Funktion hat. Sie unterscheidet nicht zwischen Mehrheitsund Minderheitsmensch. Die grundrechtlichen Gewährleistungen gelten in gleichem Maße für Angehörige von Minderheiten, Einzelpersonen und Mehrheiten. Die Menschenwürde ist durch einen effektiven Grundrechtsschutz zu gewährleisten. Die angeführten Beispiele belegen, daß der grundrechtliche Individualrechtsschutz stets das Individuum unabhängig von seiner Zugehörigkeit zu einer Minderheit schützt. Die These vom überschießenden Sinngehalt der Menschenwürde in bezug auf Minderheiten hat sich bislang nicht bestätigt. Sie könnte indes dann eine eigene Rolle spielen, wenn nicht mehr der einzelne, sondern die Angehörigen einer Minderheit als Gruppe ins Blickfeld geraten. Schließlich ist der Mensch ein Wesen, das nicht isoliert, sondern in Gemeinschaft mit anderen lebt. Wird dauerhafte Isolation des Individuums als menschenwürdewidrig angesehen, dann folgt daraus umgekehrt das Recht des einzelnen mit anderen Menschen zusammenzuleben. 3. Menschenwürde und internationaler Gruppenschutz Die Begründung eines über den Individualrechtsschutz hinausgehenden Gruppenschutzes ist seit langem Gegenstand der völkerrechtswissenschaftlichen Bemühungen um einen hinreichenden Schutz ethnischer Minderheiten. Der Fortbestand von Volksgruppen könne, so wird argumentiert, durch die ausschließliche Gewährung individueller Rechte nicht in zufriedenstellender Weise gesichert werden. Erforderlich sei deshalb ein spezifischer Gruppenschutz als kollektivrechtliche Ergänzung des Individualrechtschutzes, da ohne Gruppenschutz das Fundament und die innere Berechtigung der individuellen Minderheitenrechte aufgrund des Assimilations- und Integrationssoges entfallen könnte306. 306 Z. B. O. Kimminich, Minderheiten- und Volksgruppenrecht im Spiegel der Völkerrechtsentwicklung nach dem Zweiten Weltkrieg, BayVerbl. 1993, S. 322;

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Die normative Ableitung eines Gruppenrechts knüpft wiederum am Fundamentalrecht der Menschenwürde an. Das auf soziale Kontakte angewiesene Wesen „Mensch“ verdient nicht nur als Einzelperson, sondern auch in seiner Einbindung in die Gemeinschaft rechtliche Beachtung. Die kleinste Einheit, die in diesem Sinne Gruppencharakter hat, ist die Familie. Insofern stellen Art. 23 Abs. 1 IPBPR und Art. 6 Abs. 1 GG die Familie zu Recht unter den besonderen Schutz der staatlichen Ordnung. Ebenso wie der Mensch sich erst im Zusammenleben mit seinen Familienangehörigen als Person entfalten kann, besteht in einem weiteren Sinne in den allermeisten Fällen das Bedürfnis, mit Angehörigen der gleichen Ethnie, der gleichen Religion oder der gleichen Sprachgemeinschaft zu leben. Insbesondere der Gebrauch der gemeinsamen Sprache ist neben einer gewissen räumlichen Nähe für den Erhalt des Zusammengehörigkeitsgefühls von besonderer Wichtigkeit307. Alles dies ist Ausdruck des Gemeinschaftswillens, aber auch der Abhängigkeit des einzelnen von den ihn umgebenden Menschen308. Besteht darüber Einvernehmen, daß die Isolation des Individuums von anderen menschenunwürdig ist, dann folgt daraus umgekehrt das grundsätzliche Recht des einzelnen, mit anderen Menschen seiner Wahl zusammenleben zu dürfen, unabhängig davon, ob sie zusammen eine Mehrheits- oder Minderheitsgruppe bilden. Die Herstellung eines normativen Begründungszusammenhanges zwischen der individuellen Menschenwürde und dem Bedürfnis nach kollektiver Lebensgestaltung ist somit zumindest plausibel dargetan. Der damit angedeutete kollektivrechtliche Gehalt der Menschenwürde hat bislang nur ansatzweise Eingang in das Völkervertragsrecht gefunden. Dominierend ist nach wie vor die klassische individualrechtliche Sicht der Menschenwürde, wie sie z. B. in der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte und der Europäischen Menschenrechtskonvention Ausdruck gefunden E. Klein, Konzeption und Durchsetzung des Minderheitenschutzes, in: D. Blumenwitz/H. v. Mangoldt, Neubestätigung und Weiterentwicklung von Menschenrechten und Volksgruppenrechten in Mitteleuropa, 1991, S. 54; P. Pernthaler, Der Schutz der ethnischen Gemeinschaften durch individuelle Rechte, 1964, S. 32; ders., Gruppenschutz im Volksgruppenrecht und seine Verbindung zum individuellen Minderheitenschutz, in: T. Veiter, System eines internationalen Volksgruppenrechtes II, 1972, S. 94; D. Murswiek, Schutz der Minderheiten in Deutschland, in: J. Isensee/ P. Kirchhof, HStR VIII, § 201, Rn. 9–13; A. Siegert, Minderheitenschutz in der Bundesrepublik Deutschland, 1999, S. 66 f. 307 Vgl. P. Pernthaler, Volksgruppe und Minderheit als Rechtsbegriffe, in: F. Wittmann/S. Graf Bethlen, Volksgruppenrecht – Ein Beitrag zur Friedenssicherung, 1980, S. 13. 308 Vgl. E. J. M. Kroker, Der rechtsphilosophische Ausgangspunkt des Volksgruppenrechts, in: T. Veiter, System eines internationalen Volksgruppenrechts II, 1972, S. 45 ff.

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hat309. Auch neuere Dokumente, wie z. B. die Erklärung der Generalversammlung der Vereinten Nationen vom 18. Dezember 1992 über die Rechte von Personen, die nationalen oder ethnischen, religiösen und sprachlichen Minderheiten angehören310 und das Rahmenübereinkommen des Europarats zum Schutz nationaler Minderheiten vom 10. November 1994311 bestätigen den individualrechtlichen Ansatz. Der Grund hierfür dürfte neben dem Festhalten an der nach dem Zweiten Weltkrieg begründeten Vorstellung vom ausreichenden Individualschutz auch die Furcht einzelner Staaten vor einer Stärkung politischer Autonomieforderungen gewesen sein312. Dementsprechend hat sich die Ansicht, Art. 27 IPBPR enthalte auch ein Gruppenrecht, bislang nicht durchsetzen können313. Die Befürworter des Gruppenschutzes können an die im Wortlaut gewählte Formulierung „gemeinsam mit anderen Angehörigen ihrer Gruppe“ anknüpfen314. Sie gilt als Ergebnis eines Kompromisses, nachdem weitergehende Vorschläge für eine Stärkung des Gruppenaspektes während der Beratungen nicht angenommen 309 Vgl. ferner zum individualrechtlichen Verständnis im Rahmen der KSZE/ OSZE: S. Breitenmoser/D. Richter, Die Verwirklichung der KSZE-Grundsätze zum Schutze nationaler Minderheiten durch Organleihe bei der EMRK, EuGRZ 1991, S. 153 f. 310 Resolution 47/135. Lediglich Art. 1 Abs. 1 der Erklärung stellt einen Gruppenbezug her. Danach schützen die Staaten die Existenz und die nationale oder ethnische, kulturelle, religiöse und sprachliche Identität der Minderheiten in ihrem Hoheitsgebiet und begünstigen die Schaffung von Bedingungen für die Förderung dieser Identität. Im folgenden werden dann aber jeweils nur Angehörigen von Minderheiten Rechte eingeräumt. Das Schwergewicht liegt daher eindeutig beim Individualrechtsschutz, vgl. dazu auch F. Ermacora, Der Minderheitenschutz im Rahmen der Vereinten Nationen, 1988, S. 151; K. Dicke, Die UN-Erklärung zum Minderheitenschutz, EA 1993, S. 115. 311 In Ziff. 13 des erläuternden Berichts zum Rahmenübereinkommen wird ausdrücklich darauf hingewiesen, daß die nationale Durchführung der Grundsätze des Rahmenübereinkommens nicht die Anerkennung eines Kollektivrechtes voraussetzt, vgl. H. Klebes, Rahmenübereinkommen des Europarats zum Schutz nationaler Minderheiten, EuGRZ 1995, S. 265/272. 312 R. Hofmann, Minderheitenschutz in Europa, 1995, S. 201. 313 O. Kimminich, Rechtsprobleme der polyethnischen Staatsorganisation, 1985, S. 81 ff. und F. Ermacora, Der Minderheitenschutz im Rahmen der Vereinten Nationen, 1988, S. 68 ff.; vgl. zum Diskussionsstand im übrigen auch M. Nowak, UNOPakt über bürgerliche und politische Rechte und Fakultativprotokoll: CCPR-Kommentar, 1989, Rdnr. 31 und 35–37 zu Art. 27; J. Niewerth, Der kollektive und der positive Schutz von Minderheiten und ihre Durchsetzung im Völkerrecht, 1996, S. 71 ff. m. w. Nw. in Anm. 78; G. Brunner, Minderheiten und Recht: Die völkerrechtliche Lage, in: V. Heuberger/O. Kolar/A. Suppan/E. Vyslonzil, Nationen, Nationalitäten, Minderheiten, 1994, S. 44 ff. m. w. Nw. in Anm. 28. Vgl. im übrigen zu dieser zentralen Bestimmung des Minderheitenschutzes Erster Teil, 2. Kapitel II. 1 314 So z. B. O. Kimminich, Rechtsprobleme der polyethnischen Staatsorganisation, 1985, S. 89.

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wurden315. Das wohl gewichtigste Argument ergibt sich aus systematischen Erwägungen. Einerseits entspricht es der Struktur des Paktes, grundsätzlich Individualrechte einzuräumen316, andererseits ist der Gruppenschutz dem Völkerrecht nicht völlig fremd317, wie das Verbot des Völkermordes und das im Pakt selbst verankerte Selbstbestimmungsrecht (Art. 1 Abs. 1 S. 1) belegen. Im Verhältnis zu den im Pakt enthaltenen Individualrechten, wie z. B. der Religionsfreiheit in Art. 18, muß Art. 27, wenn er nicht daneben redundant erscheinen soll, eine eigenständige Bedeutung zukommen318. Schließlich kann sich die Mindermeinung auf Anzeichen einer gewandelten Rechtsauffassung stützen. Indiz hierfür ist die Praxis der Staaten, in den nach Art. 40 IPBPR dem Menschenrechtsausschuß vorzulegenden Staatenberichten, Minderheiten regelmäßig wie Volksgruppen zu behandeln319. Weder der Wortlaut noch die Entstehungsgeschichte des Paktes erzwingen aber die Annahme eines Gruppenschutzes. Die Aufnahme des den Gruppenbezug herstellenden Einschubes hat in erster Linie klarstellende Funktion. Der Schutz wäre nämlich unvollständig, wenn dem einzelnen die genannten Rechte nur insoweit eingeräumt wären, daß er diese zwar allein, nicht aber mit anderen zusammen wahrnehmen dürfte320. Kulturen, Sprachen oder Religionen können sinnvollerweise nur in Gemeinschaft gelebt werden. Dieser kollektive Bezug reicht zur Begründung eines kollektiven Rechts jedoch noch nicht aus321. Wenn vor dem Hintergrund der individualrechtlichen Tradition ein Gruppenrecht beabsichtigt gewesen wäre, dann 315 F. Ermacora, Der Minderheitenschutz im Rahmen der Vereinten Nationen, 1988, S. 68 f. und F. Capotorti, Study on the Rights of Persons belonging to Ethnic, Religious and Linguistic Minorities, 1991, S. 35 para. 207. 316 F. Capotorti, Study on the Rights of Persons belonging to Ethnic, Religious and Linguistic Minorities, 1991, S. 35 para. 208. 317 F. Ermacora, Der Minderheitenschutz im Rahmen der Vereinten Nationen, 1988, S. 60 ff. m. w. Bsp. Eine Bezugnahme auf den Gruppencharakter findet sich auch in der Amazonas-Declaration, UN Doc A/44/275, E/1989/79 vom 6. Mai 1989, Ziff. 3, abgedruckt in: R. Churchill/D. Freestone, International Law and Global Climate Change, 1991, S. 324 f. 318 G. Brunner, Minderheiten und Recht: Die völkerrechtliche Lage, in: V. Heuberger/O. Kolar/A. Suppan/E. Vyslonzil, Nationen, Nationalitäten, Minderheiten, 1994, S. 45. 319 F. Ermacora, Der Minderheitenschutz im Rahmen der Vereinten Nationen, 1988, S. 69; G. Brunner, Minderheiten und Recht: Die völkerrechtliche Lage, in: V. Heuberger/O. Kolar/A. Suppan/E. Vyslonzil, Nationen, Nationalitäten, Minderheiten, 1994, S. 45. 320 M. Nowak, UNO-Pakt über bürgerliche und politische Rechte und Fakultativprotokoll: CCPR-Kommentar, 1989, Rdnr. 31. 321 So auch G. Brunner, Minderheiten und Recht: Die völkerrechtliche Lage, in: V. Heuberger/O. Kolar/A. Suppan/E. Vyslonzil, Nationen, Nationalitäten, Minderheiten, 1994, S. 45.

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hätten die Beteiligten dies vermutlich durch eine andere, deutlichere Formulierung kenntlich gemacht. Die Furcht einiger Staaten, ein verstärkter Gruppenschutz bzw. ein kollektives Minderheitenrecht könne die nationale Einheit gefährden322, sollte nicht unterschätzt werden. Mag diese im Einzelfall auch unbegründet sein, so kann sich dieser psychologische Aspekt negativ auf die weitere Entwicklung des Minderheitenrechts auswirken. Wer nunmehr aufgrund z. T. gewandelter Anschauungen und Zweckmäßigkeitserwägungen durch Auslegung von Art. 27 IPBPR zu einem Gruppenschutz gelangen will, muß sich der möglichen Konsequenzen bewußt sein. Das gilt z. B. für die positiven Entwicklungen im Rahmen der KSZE/OSZE323. Diese sollten nicht mit einer überraschenden extensiven Auslegung klassischer Völkerrechtsnormen gefährdet werden. Schließlich steht nicht fest, ob ein Gruppenrecht im Rahmen des völkerrechtlichen Gruppenschutzes überhaupt praktikabel wäre, da der Kollektivrechtsschutz die Existenz von Gruppen voraussetzt, die personell und organisatorisch in der Lage sind, Gruppenrechte in Anspruch zu nehmen und diese Rechte gegebenenfalls auch durchgesetzt werden können. Art. 27 IPBPR verleiht also kein Gruppenrecht, sondern erweitert den Individualrechtsschutz um den sich aus der Gemeinschaftsbezogenheit des Menschen ergebenden überschießenden Sinngehalt der Menschenwürde. Demgegenüber beabsichtigt das Übereinkommen Nr. 169 der Internationalen Arbeitsorganisation über eingeborene und in Stämmen lebende Völker in unabhängigen Ländern vom 5. September 1991 ausdrücklich einen Gruppenschutz. Das Abkommen zielt unmittelbar auf den Schutz ethnischer Gruppen, erfaßt aber nur einen kleinen Teilbereich aller in Betracht kommenden Minderheiten324. Die bedeutendere Europäische Charta der Regional- oder Minderheitensprachen greift zwar den im Bereich des Sprachenschutzes sich aufdrängenden Gruppenbegriff explizit auf325, verleiht aber 322 Vgl. auch F. Capotorti, Study on the Rights of Person belonging to Ethnic, Religious and Linguistic Minorities, 1991, S. 35 para. 209; untauglich dürfte im Rahmen teleologischer Erwägungen ein allgemeiner Hinweis auf die desintegrierende Wirkung des Minderheitenschutzes sein. Ob aber Individualrechte tatsächlich Integrationswirkung und Gruppenrechte stets das Gegenteil bewirken, ist nicht abstrakt zu beweisen (vgl. O. Kimminich, Rechtsprobleme der polyethnischen Staatsorganisation, 1985, S. 85 ff.). Hier hängt vieles von den realen Bedingungen ab. Vgl. zur Sezessionsgefahr Dritter Teil, 8. Kapitel II. 323 Vgl. dazu noch Dritter Teil, 9. Kapitel I. 324 Abgedruckt bei C. Tomuschat, Menschenrechte, 1992, S. 184 ff. 325 Zu den Zielen der Charta zählt „die Erhaltung und Entwicklung von Verbindungen in den von dieser Charta erfaßten Bereichen zwischen Gruppen, die eine Regional- oder Minderheitensprache benutzen, und anderen Gruppen in demselben Staat, die sich einer in gleicher oder ähnlicher Form benutzten Sprache bedienen, sowie die Aufnahme kultureller Beziehungen zu anderen Gruppen in dem Staat, die

5. Kap.: Minderheitenrecht und Menschenwürde

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weder den individuellen Sprechern noch den Sprachgemeinschaften unmittelbar verbindliche Rechte, sondern eröffnet im Gegenteil den Staaten einen sehr weiten Gestaltungsfreiraum bei der Umsetzung326. Dem geltenden Völkervertragsrecht liegt nach wie vor der Individualrechtsschutzgedanke zugrunde. Die Summe der jeweils geschützten Angehörigen einer Minderheit konstituiert eine Gruppe von Berechtigten. Eine Bewertung dieses empirisch vorgegebenen Defizits gruppenspezifischer Rechte ist damit noch nicht vorgenommen. Möglicherweise ist nämlich die Diskussion um den kollektiven Minderheitenschutz in praktischer Hinsicht nicht nur müßig, sondern sogar bedenklich. So weist Heinrich Klebes darauf hin, daß Kollektive nicht Selbstzweck seien, sondern dem Wohl und der Persönlichkeitsentfaltung des einzelnen dienen sollen327. Der Sache wäre vermutlich auch nicht mit einem „administrativen Artenschutz“ (Jürgen Habermas328) gedient. Die Schaffung eines „ethnischen Artenschutzsystems“ wäre zuallererst selbst anhand des Menschenwürdebegriffs einer kritischen Überprüfung zu unterziehen. Kulturelle Überlieferungen lassen sich nicht durch Rechtsnormen konservieren; sie müssen von den Betroffenen, um deren Anerkennung es in erster Linie geht, selbst gelebt werden. Hierbei können die Staaten ihre Hilfe anbieten; eine darauf gerichtete übergeordnete Rechtspflicht ist jedenfalls nicht erkennbar. Nach alledem reduziert sich vor dem Hintergrund der individualrechtlichen Legitimation die Diskussion kollektiver Rechte auf deren prozessualen Nutzen, namentlich der Berechtigung der jeweiligen Gruppen zur eigenen Rechtsverfolgung329. Zu unterscheiden ist einerseits die bereits soeben erörterte gemeinsame Rechtsausübung von Individuen und andererseits die Bildung einer rechtsfähigen Vereinigung, die ein Minimum rechtlicher Verfaßtheit und Selbständigkeit voraussetzt330. Hier ist in erster Linie an die Gründung bzw. Anerkennung von Minderheitenverbänden zu denken, die als andere Sprachen benutzen“, Teil II, Art. 7 Abs. 1 e), abgedruckt in: EuGRZ 1993, S. 154 (155). 326 R. Hofmann, Minderheitenschutz in Europa, 1995, S. 62 f. 327 So die Einschätzung von H. Klebes, Rechtsschutz von Minderheiten – Zu den Arbeiten des Europarates, in: D. Blumenwitz/H. v. Mangoldt, Fortentwicklung des Minderheitenschutzes und der Volksgruppenrechte in Europa, 1992, S. 59. 328 J. Habermas, Anerkennungskämpfe im demokratischen Rechtsstaat, in: C. Taylor, Multikulturalismus und die Politik der Anerkennung, 1993, S. 173 f.; vgl. auch R. Nickel, Gleichheit in der Differenz? Kommunitarismus und die Legitimation des Grundgesetzes, in: W. Brugger, Legitimation des Grundgesetzes aus Sicht von Rechtsphilosophie und Gesellschaftstheorie, 1996, S. 411/412. 329 Vgl. zu diesem prozessualen Ansatz insbesondere J. Niewerth, Der kollektive und der positive Schutz von Minderheiten und ihre Durchsetzung im Völkerrecht, 1996, S. 54 ff. Zur Bedeutung des subjektiven Rechts: P. Pernthaler, Der Schutz der ethnischen Gemeinschaften durch individuelle Rechte, 1964, S. 39 ff.

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2. Teil: Legitimation des Minderheitenrechts

Sachwalter ihrer Gruppen klagebefugt wären. Es darf dabei aber nicht vergessen werden, daß die Menschenwürde selbständigen Vereinigungen nicht zukommen kann, also ein reines Menschenrecht ist. Deshalb ist auf die gegen derartige Weiterungen sprechenden Einwände hier nicht näher einzugehen331. Die Ableitung eines allgemeinen Gruppenklagerechts aus der Menschenwürdegarantie, das über die Instrumentarien des Individualschutzes hinausgeht, würde den Bereich einer verantwortungsvollen, d. h. engen Interpretation der Menschenwürde in jedem Falle sprengen. Ob der einzelne Rechte, die sich auf die Gruppe beziehen, als eigene geltend macht (Individualbeschwerde) oder ein Vertreter der Gruppe für die Gruppe (Verbandsklage), ist nicht anhand des Wirkungsfeldes der Menschenwürde zu entscheiden332. Entscheidend hierfür ist, ob der einzelne Verletzungen von Gruppeninteressen, mithin den überschießenden Sinngehalt der Menschenwürde rügen kann. Gegen die Einräumung dieser Rechtsmacht bestehen keine durchgreifenden Bedenken, so daß dem Unterschied zum Gruppenrecht letztlich keine besondere Bedeutung zukommt333. 6. Kapitel

Minderheitenrecht und Gleichheitssatz Ungeachtet der mannigfaltigen Versuche einer Inhaltsbestimmung der Gleichheitsidee334 dürfte weitgehend Übereinstimmung darin bestehen, daß 330 Vgl. hierzu in bezug auf das Grundgesetz: J. Isensee, Anwendung der Grundrechte auf juristische Personen, in: J. Isensee/P. Kirchhof, HStR V, 1992, § 118 Rn. 27 f. 331 Gegen eine Erweiterungen spricht u. a., daß nicht sichergestellt werden kann, daß die Verbandsinteressen mit den Individualinteressen übereinstimmen. Auch stellt sich die Frage, welche Ansprüche an die demokratische Legitimation der Gruppenvertreter zu stellen sind; vgl. dazu auch G. Brunner, Nationalstaaten und Minderheiten im östlichen Teil Europas, in: D. Blumenwitz/H. v. Mangoldt, Fortentwicklung des Minderheitenschutzes und der Volksgruppenrechte in Europa, 1992, S. 27 f.; ders., Die rechtliche Lage der Minderheiten in Mittel-, Ost- und Südosteuropa, OstEuR 1994, S. 168. 332 Das hindert den Normgeber selbstverständlich nicht, Minderheiten den Status einer rechtsfähigen Gruppe zu verleihen und daran bestimmte Rechte und Pflichten zu knüpfen. Das Grundgesetz kennt einerseits in Art. 9 und Art. 140 i.V. m. Art. 137 WRV den unmittelbaren Gruppenstatus und erstreckt andererseits durch Art. 19 Abs. 3 GG den Grundrechtsschutz auf juristische Personen. 333 So in bezug auf Art. 27 IPBPR auch C. Tomuschat, Protection of Minorities under Article 27 of the International Covenant on Civil and Political Rights, in: R. Bernhardt/W. K. Geck/G. Jaenicke/H. Steinberger, Völkerrecht als Rechtsordnung, Internationale Gerichtsbarkeit, Menschenrechte, Festschrift für Hermann Mosler, 1983, S. 966.

6. Kap.: Minderheitenrecht und Gleichheitssatz

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der Gleichheitssatz in einem engen Zusammenhang mit der Menschenwürdegarantie steht. Ohne die Gewährleistung von Gleichheit ist die Verwirklichung der Menschenwürde heute kaum mehr vorstellbar. Gleichheit und Freiheit haben in der Menschenwürde die gleiche Wurzel335; die Menschenwürde ist der Rechtsgrund der Gleichheit336. Ihre Anerkennung gebietet die Achtung individueller Besonderheiten337, d. h. „die Freiheit in Gleichheit anders zu sein“338. Deshalb wird einer bloß formalen Deutung der allgemeinen Gleichheitssätze eine klare Absage erteilt. Nur im Sinne einer materiellen Gleichheit kann sich die Menschenwürde verwirklichen. Losgelöst von diesen Grundüberzeugungen führt die nähere Betrachtung der allgemeinen Gleichheitssätze und der besonderen Diskriminierungsverbote im internationalen sowie im nationalen Recht in ein unübersichtliches und in dogmatischer Hinsicht nicht zufriedenstellendes Gebilde vorwiegend voluntativ geprägter Aussagen. Dies bleibt nicht ohne Folgen für das Minderheitenrecht. Die Antwort auf die Frage, wann eine Minderheit gegenüber der Mehrheit gleich oder ungleich behandelt, benachteiligt oder bevorzugt wird, hängt regelmäßig entscheidend davon ab, welches Gleichheitsverständnis der Beurteilung zugrundegelegt wird. Insbesondere die Hinwendung von Rechtsprechung und Schrifttum zu einer am Verhältnismäßigkeitsgedanken orientierten Auslegung des Gleichheitssatzes und die damit verbundene Annäherung an die Struktur der Freiheitsrechte ist auf ihre Wirkung auf das Verhältnis Mehrheit – Minderheit näher zu betrachten. Das gilt in besonderem Maße für die speziellen, gerade Minderheiten schützenden Unterscheidungsverbote in Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG, deren Reichweite nach wie vor nicht fest umrissen ist.

334 Vgl. statt vieler: G. Leibholz, Die Gleichheit vor dem Gesetz, 1959; A. Podlech, Gehalt und Funktionen des allgemeinen verfassungsrechtlichen Gleichheitssatzes, 1971; M. Kloepfer, Gleichheit als Verfassungsfrage, 1980; S. Huster, Rechte und Ziele, 1993; A. Bleckmann, Die Struktur des allgemeinen Gleichheitssatzes, 1995. 335 G. Dürig, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz Kommentar, Art. 3 Abs. 1 Rdnr. 6 f. 336 P. Kirchhof, Der allgemeine Gleichheitssatz, in: J. Isensee/P. Kirchhof, HStR V, 1992, Rn. 99 f., wählt das Bild eines gedachten Hauses, bei dem ein Kanon gleicher Basisrechte das Fundament bildet, das durch die Garantie der Menschenwürde verklammert wird: „Gleichheit auf der Basis gleicher Würde“; vgl. dazu bereits G. Dürig, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz Kommentar, Art. 3 Abs. 1 Rdnr. 1 ff. 337 H. Schulze-Fielitz, Verfassungsrecht und neue Minderheiten, in: T. FleinerGerster, Die multikulturelle und multi-ethnische Gesellschaft, 1994, S. 142 ff. 338 G. Dürig, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz Kommentar, Art. 3 Abs. 3 Rdnr. 34/ 141.

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2. Teil: Legitimation des Minderheitenrechts

I. Gleichheitssätze und Diskriminierungsverbote im internationalen Vertragsrecht Die nach dem 2. Weltkrieg zustandegekommenen zahlreichen internationalen Verträge und Erklärungen, die im wesentlichen die gleichen Merkmale wie die des Art. 3 Abs. 3 GG339 enthalten und z. T. darüber hinausgehen, erscheinen fast schon inflationär, so daß nicht nur der zu schützende Personenkreis Gefahr läuft, den Überblick zu verlieren. Einerseits mag eingewendet werden, daß die stete Wiederholung gerade minderheitenschützender Vereinbarungen den Druck erhöht, Diskriminierungen zu unterlassen. Andererseits wird dem Schutzsuchenden die Auswahl des wirksamsten Rechtsmittels erschwert. Das gilt insbesondere dann, wenn die Reichweite der Diskriminierungsverbote unterschiedlich bestimmt wird. Unter diesem Vorzeichen gilt es, diejenigen Kontrollmaßstäbe herauszuarbeiten, anhand derer im Streitfall zwischen Recht und Unrecht unterschieden werden kann. Zur Begrenzung der zur Auswahl stehenden Fülle von Anknüpfungspunkten beschränkt sich die nachfolgende vergleichende Übersicht auf die exemplarische Darstellung der wesentlichen Grundaussagen im Internationalen Pakt über bürgerliche und politische Rechte, der Europäischen Menschenrechtskonvention und dem Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft. 1. Die Grundaussagen im IPBPR, der EMRK und des EGV Der Internationale Pakt über bürgerliche und politische Rechte unterscheidet ebenso wie das Grundgesetz und im übrigen auch die Allgemeine Erklärung der Menschenrechte340 zwischen einem allgemeinen Gleichheitsrecht und speziellen Diskriminierungsverboten341. Hervorzuheben ist die grundlegende in Art. 26 IPBPR getroffene Vereinbarung, wonach alle Menschen vor dem Gesetz gleich sind und ohne Diskriminierung Anspruch auf gleichen Schutz durch das Gesetz haben. In dieser Hinsicht hat das Gesetz jede Diskriminierung zu verbieten und allen Menschen gegen jede Diskriminierung, wie insbesondere wegen der Rasse, der Hautfarbe, des Geschlechts, der Sprache, der Religion, der politischen oder sonstigen An339 Vgl. z. B. Art. 1 Abs. 3 UN-Charta, Art. 2 AEMR, Art. 26 IPBPR, Art. 2 Abs. 2 IPWSKR, Art. 14 EMRK, Art. 4 Rahmenübereinkommen des Europarats zum Schutz nationaler Minderheiten (BGBl. II v. 29. 07. 1997, S. 1408 ff.), Art. 3 Abs. 2 der Erklärung der Grundrechte und Grundfreiheiten des europäischen Parlaments vom 12.04.1989, abgedruckt in: EuGRZ 1989, S. 204 ff. Näher zum Gleichheitssatz im Völkerrecht: A. Bleckmann, Allgemeine Staats- und Völkerrechtslehre, 1995, S. 914 ff. 340 Art. 2 (Diskriminierungsverbot) und Art. 7 (allgemeiner Gleichheitssatz). 341 Art. 24 Abs. 1 (Schutz von Kindern); Art. 25 i.V. m. Art. 2 (Wahlrecht); Art. 4 Abs. 1 (Begrenzung des öffentlichen Notstandsrecht).

6. Kap.: Minderheitenrecht und Gleichheitssatz

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schauung, der nationalen oder sozialen Herkunft, des Vermögens, der Geburt oder des sonstigen Status, gleichen und wirksamen Schutz zu gewährleisten. Diese Merkmale sind nicht nur umfangreicher als die Aufzählung in Art. 3 Abs. 3 GG342, sondern darüber hinaus als nicht abschließende Regelbeispiele mit einem Schutzauftrag an den Gesetzgeber formuliert. In bezug auf die Bindung der vollziehenden Gewalt wird die allgemeine Gleichheitsgarantie als Willkürverbot343 gedeutet, wobei die Berechtigung der Heranziehung des Willkürmaßstabes hier dahingestellt bleiben kann. Bedeutsamer sind im vorliegenden Kontext demgegenüber Ausmaß und Grenzen der Verpflichtung des Gesetzgebers, bei der Gesetzgebung Diskriminierungen zu unterlassen. Da Art. 26 IPBPR nicht von Unterschieden („distinction“) spricht, sondern von Diskriminierungen („discrimination“), erfaßt er nicht jede Unterscheidung ipso iure als diskriminierend. Im Fall Zwaan – de Vries hat dementsprechend der UN-Ausschuß für Menschenrechte (UN-AMR) in bezug auf die Diskriminierung verheirateter Frauen beim Bezug von Arbeitslosenhilfe festgestellt, daß Art. 26 nicht jede unterschiedliche Behandlung rechtswidrig mache. Eine Differenzierung, die sich auf sachgerechte und objektive Kriterien stütze, bedeute keine verbotene Diskriminierung344. So verwundert es nicht, wenn für die Beurteilung des Einzelfalles die Heranziehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes empfohlen wird345. Demzufolge dürfen auch im Zusammenhang mit den genannten, grundsätzlich verpönten Merkmalen Unterscheidungen vorgenommen werden, aber eben nur solche, die sich sachlich rechtfertigen lassen. Die Diskriminierungsverbote wirken nach der Konzeption des Paktes daher nicht absolut, sondern relativ. Keinen allgemeinen Gleichheitssatz, aber einen Katalog mit Beispielen unzulässiger Anknüpfungsmerkmale346 beinhaltet die europäische Menschenrechtskonvention in ihrem Art. 14. Dabei stellt Art. 14 EMRK zu Beginn ausdrücklich fest, daß sich das Diskriminierungsverbot nur auf den 342 Vgl. zum erschöpfenden Charakter von Art. 3 Abs. 3 GG: C. Starck, in: H. v. Mangoldt/F. Klein/C. Starck, GG, 1999, Art. 3 Rdnr. 339; M. Sachs, Besondere Gleichheitsgarantien, in: J. Isensee/P. Kirchhof, HStR V, 1992, § 126 Rn. 40. Auch eine erweiternde Analogie scheidet aus, vgl. G. Dürig, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz Kommentar, Art. 3 Abs. 3 Rdnr. 28. Eine Erweiterung der Merkmale ist dem Verfassungsänderungsverfahren nach Art. 79 GG vorbehalten. 343 M. Nowak, UNO-Pakt über bürgerliche und politische Rechte und Fakultativprotokoll: CCPR-Kommentar, 1989, Rdnr. 14 f. zu Art. 26. 344 Vgl. UN-AMR, 182/1984, EuGRZ 1989, S. 35 ff., Ziff. 13; mit kritischer Anmerkung von C. Tomuschat, Der Gleichheitssatz nach dem Internationalen Pakt über bürgerliche und politische Rechte, ebenda, S. 37 ff.; UN-AMR, B 172/1984, „Broeks“, United Nations 1987, S. 139 ff. (Ziff. 13). 345 M. Nowak, UNO-Pakt über bürgerliche und politische Rechte und Fakultativprotokoll: CCPR-Kommentar, 1989, Rdnr. 24 zu Art. 26 und Rdnr. 33 f. zu Art. 2.

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2. Teil: Legitimation des Minderheitenrechts

„Genuß der in der vorliegenden Konvention festgelegten Rechte und Freiheiten“ beschränkt. Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte geht im übrigen ebenfalls davon aus, daß nicht jede unterschiedliche Behandlung bei der Ausübung der geschützten Rechte unzulässig sei. Eine unterschiedliche Behandlung erweise sich als diskriminierend, wenn es ihr an einer objektiven und vernünftigen Rechtfertigung fehlt, d. h. wenn sie kein „legitimes Ziel“ verfolgt oder wenn „zwischen den eingesetzten Mitteln und dem angestrebten Ziel kein angemessenes Verhältnis besteht“347. Im Schrifttum ist umstritten, ob die angeführten Beispiele schlechthin unzulässige Unterscheidungsmerkmale enthalten und die Unterscheidung nach anderen Merkmalen nur im Falle der Willkür rechtswidrig ist348 oder stets für alle Anwendungsfälle der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als Rechtfertigungsmaßstab gilt. Angesichts der eindeutigen Bezugnahme auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz durch den Gerichtshof und der nur beispielhaften Aufzählung der Merkmale scheidet eine Reduktion auf ein reines Willkürverbot ebenso aus, wie die Trennung innerhalb der Merkmale. Es kann vielmehr nur darum gehen, beide Maßstäbe miteinander in Einklang zu bringen. In diesem Sinne will etwa Wolfgang Peukert den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz heranziehen, wenn eine Unterscheidung zwar sachlich noch zu rechtfertigen ist (fehlende Willkür); sie wegen ihrer unbilligen Auswirkungen im Einzelfall aber als disproportionale Diskriminierung zu werten sei349 (unverhältnismäßige Wirkung). Danach wären Ungleichbehandlungen im Zusammenhang mit persönlichen Merkmalen beim Vorliegen einer objektiven Rechtfertigung grundsätzlich zulässig. Gleichsam als SchrankenSchranke wirkt das Verhältnismäßigkeitsgebot, mit dessen Hilfe die rechtfertigenden Gründe und die Folgen der beabsichtigten Unterscheidung gewichtet werden. Das Problem der Heranziehung eines angemessenen Prüfungsmaßstabes stellt sich ebenso im Recht der Europäischen Gemeinschaft. Zwar enthalten 346 Daß die Merkmale nicht abschließend formuliert sind ergibt sich aus der Einbeziehung des „sonstigen Status“; vgl. auch W. Peukert, in: J. Frowein/W. Peukert, EMRK-Kommentar, 1996, Art. 14 Rdnr. 25. 347 EGMR, U. v. 23. Juli 1968, übersetzt in: EuGRZ 1975, S. 298 (301), Ziff. 10, „Belgischer Sprachenfall“; EGMR, U. v. 13. Juni 1979, übersetzt in: EuGRZ 1979, S. 454 (456), Ziff. 33, „Fall Marckx“. Vgl. auch EGMR, U. v. 29. April 1999, NJW 1999, S. 3695 Ls. 5, 3698. 348 So C. Hillgruber/M. Jestaedt, Die Europäische Menschenrechtskonvention und der Schutz nationaler Minderheiten, 1993, S. 40. 349 W. Peukert, in: J. Frowein/W. Peukert, EMRK-Kommentar, 1996, Art. 14 Rdnr. 23. Vgl. demgegenüber die Deutung von Art. 14 EMRK als Willkürverbot bei M. Sachs, Grenzen des Diskriminierungsverbotes, 1987, S. 190 ff.

6. Kap.: Minderheitenrecht und Gleichheitssatz

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auch die Gemeinschaftsverträge keinen allgemeinen Gleichheitsgrundsatz; dieser ist aber als „allgemeiner Rechtsgrundsatz“350 anerkannt. Darüber hinaus enthalten die Verträge spezielle Diskriminierungsverbote351, insbesondere das in Art. 12 EGV (= Art. 6 a. F.) enthaltene Diskriminierungsverbot aus Gründen der Staatsangehörigkeit352. Im Wege der Vertragsänderung ist durch die Vereinbarungen von Amsterdam Art. 13 eingeführt worden. Durch diesen wurde den Gemeinschaftsorganen die Kompetenz verliehen, geeignete Vorkehrungen zu treffen, um Diskriminierungen aus Gründen des Geschlechts, der Rasse, der ethnischen Herkunft, der Religion oder der Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Ausrichtung zu bekämpfen. Damit hat auch das primäre Gemeinschaftsrecht eine ausdrückliche, wenngleich umsetzungsbedürftige Minderheitenschutzklausel erhalten. Der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ist indes noch keine besonders gefestigte Dogmatik des Gleichheitssatzes zu entnehmen353. Immerhin finden sich rudimentäre Hinweise auf die bekannten Maßstäbe der Willkür- und Verhältnismäßigkeitskontrolle. So findet sich der Willkürgedanke etwa in der Rechtssache Minotiers aus dem Jahre 1974354 im Zusammenhang mit dem speziellen Diskriminierungsverbot des Art. 34 Abs. 2 EGV (= Art. 40 Abs. 3 a. F.). In einer Ungleichbehandlung, so der Gerichtshof, könne nur dann ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot erblickt werden, wenn sie willkürlich erscheine. Als grundlegend wird demgegenüber die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs im Fall „Ruckdeschel“ aus dem Jahre 1977 angesehen355. Der Gerichtshof führte seinerzeit aus, daß das in Art. 34 Abs. 2 EGV (= Art. 40 Abs. 3 a. F.) ausgesprochene Diskriminierungsverbot als spezifischer Ausdruck des allgemeinen Gleichheitssatzes zu den Grundprinzipien des Gemeinschaftsrechts gehöre. Danach dürfen vergleichbare Sachverhalte nicht unterschiedlich behandelt werden, es sei denn, daß eine Differenzierung objektiv gerechtfertigt wäre356.

350 G. Nicolaysen, Europarecht I, 1991, S. 62; A. Bleckmann, Europarecht, 1997, § 22, Rdnr. 1779; A. v. Bogdandy, in: E. Grabitz/M. Hilf, KEU, Art. 6 Rdnr. 6. 351 Vgl. z. B. Art. 3 Abs. 2; Art. 34 Abs. 2 (= Art. 40 a. F.); Art. 141 (= Art. 119 a. F.). 352 Zur Dogmatik von Art. 6: A. Epiney, Umgekehrte Diskriminierungen, 1995, S. 93 ff. 353 Vgl. dazu U. Kischel, Zur Dogmatik des Gleichheitssatzes in der Europäischen Union, EuGRZ 1997, S. 1; A. S. Mohn, Der Gleichheitssatz im Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 6 ff. 354 EuGH, Rs. 11/74 – Minotiers –, Slg. 1974, 877 (886), Rn. 22/23. 355 Vgl. z. B. I. Pernice, Grundrechtsgehalte im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1979, S. 197; U. Kischel, Zur Dogmatik des Gleichheitssatzes in der Europäischen Union, EuGRZ 1997, S. 3.

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2. Teil: Legitimation des Minderheitenrechts

Damit hatte der Europäische Gerichtshof bereits 1977 die Verknüpfung zwischen Gleichheitssatz und Übermaßverbot hergestellt, jedoch mit der Besonderheit, daß die Differenzierung gleichgelagerter Sachverhalte allem Anschein nach dann als willkürlich erachtet wird, wenn sie nicht durch zulässige objektive Kriterien gerechtfertigt ist357. Es wäre schlechterdings nicht nachvollziehbar, wenn bei den speziellen Diskriminierungsverboten nur eine Willkürgrenze (Minotiers), beim allgemeinen Gleichheitssatz hingegen das Übermaßverbot (Ruckdeschel) gelten sollte. Es ist daher anzunehmen, daß keine Trennung der beiden Prüfungsmaßstäbe erfolgen, sondern letzterer den ersten ausfüllen soll. Dann aber bleibt unklar, wie sich der Prüfungsmaßstab des allgemeinen Gleichheitssatzes zu den speziellen Diskriminierungsverboten verhält. Wenn die speziellen Diskriminierungsverbote gegenüber dem allgemeinen Gleichheitssatz eine eigenständige Bedeutung haben sollen, muß sich dieses in einem anderen – und folgerichtig strengeren – Prüfungsmaßstab ausdrücken358. Die sich hiernach abzeichnende Tendenz läßt sich dahingehend zusammenfassen, daß zwar zwischen einem allgemeinen Gleichheitsgebot und speziellen Diskriminierungsverboten unterschieden wird, aber auch diese keinen absoluten, sondern nur einen relativen Schutz beinhalten. Unterscheidungen, die an die im einzelnen jeweils verpönten Merkmale anknüpfen, sind grundsätzlich möglich, sie unterfallen aber einem Rechtfertigungsgebot. Zur Begründung der Tragfähigkeit bedarf es objektiver Gründe, die 356 EuGH, verb. Rs. 117/76 und 16/77 – Ruckdeschel –, Slg. 1977, 1753 (1770), Rn. 7; st. Rechtspr.: EuGH Rs. C-398/92 – Mund und Fester – Slg. 1994, I – 474 (479), Rn. 17; EuGH Rs. C-29/95 – Bakers of Nailsea – Slg. 1997, I – 1847 (1868 f.), Rn. 27. 357 Vgl. I. Pernice Grundrechtsgehalte im Europäischen Gemeinschaftsrecht, 1979, S. 206 f.; G. Nicolaysen, Europarecht I, 1991, S. 62; L. Michael, Der allgemeine Gleichheitssatz als Methodennorm komparativer Systeme, 1997, S. 270. Zum Verhältnis von Willkürverbot und Verhältnismäßigkeit s. auch A. S. Mohn, Der Gleichheitssatz im Gemeinschaftsrecht, 1990, S. 106 ff. (112 ff.). 358 Vgl. dazu auch U. Kischel, Zur Dogmatik des Gleichheitssatzes in der Europäischen Union, EuGRZ 1997, S. 5. Eine Klarstellung könnte hier zur Anlehnung an die frühere bundesverfassungsgerichtliche Sichtweise führen (vgl. dazu sogleich zu 2. a): Das Willkürverbot als Prüfungsmaßstab beim allgemeinen Gleichheitssatz verbunden mit der Annahme strengerer weitgehend absolut wirkender spezieller Diskriminierungsverbote (so anscheinend A. v. Bogdandy, in: E. Grabitz/M. Hilf, KEU, Art. 6 Rdnr. 7, s. a. Rdnr. 22). Demgegenüber wollen J. Korte/T.v. Rijn, in: Groeben/Thiesing/Ehlermann, Kommentar zum EU-/EG-Vertrag, Bd. 1, 1997, Art. 40 Rn. 44, einen Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot nur annehmen, wenn der Gesetzgeber ermessensfehlerhaft handelt, was in der Praxis bedeute, daß die Ungleichbehandlung eine gewisse Schwere bzw. Eindeutigkeit erreicht haben müsse. Wenn der Europäische Gerichtshof hier keine eigene „europäische Dogmatik“ entwickeln will, käme alternativ auch die Übernahme der neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts in Betracht (vgl. U. Kischel, a. a. O., S. 6).

6. Kap.: Minderheitenrecht und Gleichheitssatz

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im Rahmen einer Verhältnismäßigkeitskontrolle zu würdigen sind. Das Gebot objektiver Rechtfertigungsgründe ist daher mitnichten nur eine andere sprachliche Umschreibung einer Willkürkontrolle; die Unterschiede zwischen dem reinen Willkürprüfungsmaßstab und einer Verhältnismäßigkeitskontrolle dürfen gerade im Hinblick auf die Effizienz der speziellen Differenzierungsverbote nicht verwischt werden. 2. Auswirkungen auf das Recht der Minderheiten Der allgemeine Gleichheitssatz und die Diskriminierungsverbote gehören zum Fundament des völkerrechtlichen Minderheitenschutzes. Dabei besteht wiederum Einigkeit darüber, daß nicht Gleichheit in einem strengen formalen Sinne gemeint ist, sondern materielle Gleichheit, die die bestehenden Unterschiede zwischen Mehrheit und Minderheit berücksichtigt359. Die schematische Gleichbehandlung von Angehörigen einer Minderheit mit der Mehrheit kann dem Gleichheitsgrundsatz nicht gerecht werden. Dies nimmt die Lehre zum Anlaß, Maßnahmen zur Förderung bzw. Bevorzugung von Minderheiten nicht nur für rechtmäßig, sondern auch für geboten zu halten360. In Anlehnung an die traditionelle Umschreibung des Gleichheitssatzes, wonach wesentlich Gleiches nicht ungleich und wesentlich Ungleiches nicht gleich behandelt werden darf, wird im Schrifttum regelmäßig darauf verwiesen, daß Minderheiten einen Anspruch auf eine Sonderbehandlung haben, da ihnen andernfalls, etwa unter Zugrundelegung reiner Proportionalitätserwägungen361, die Assimilierung362 drohe bzw. ihre eigenständige Existenz in Gefahr geriete. 359 G. Brunner, Der Schutz ethnischer Minderheiten in Osteuropa, in: Ders., Minderheitenschutz in Europa, 1985, S. 81; M. Brems, Die politische Integration ethnischer Minderheiten, 1995, S. 20/112 = D. Blumenwitz, Volksgruppen und Minderheiten, 1995, S. 83 f.; T. Veiter, Innerstaatlicher Schutz von Volksgruppen und Sprachminderheiten im heutigen Europa, in: F. Wittmann/S. Graf Bethlen, Volksgruppenrecht, 1980, S. 107. 360 M. Brems, Die politische Integration ethnischer Minderheiten, 1995, S. 112 = D. Blumenwitz, Volksgruppen und Minderheiten, 1995, S. 83 f.; E. Klein, Konzeption und Durchsetzung des Minderheitenschutzes, in: D. Blumenwitz/H. v. Mangoldt, Neubestätigung und Weiterentwicklung von Menschenrechten und Volksgruppenrechten in Mitteleuropa, 1991, S. 53; F. du Buy, Minderheiten- und Volksgruppenrecht in Europa und im Rahmen der Vereinten Nationen, in: F. Wittmann/S. Graf Bethlen, Volksgruppenrecht, 1980, S. 93; differenzierend: Österreichischer Verfassungsgerichtshof, Erkenntnis W I-9/79 vom 5. Oktober 1981, EuGRZ 1982, S. 22 (25). 361 H. Kloss, Volksgruppen und Volksgruppenrecht in der Demokratie, in: T. Veiter, System eines internationalen Volksgruppenrechts I, 1970, S. 117 f.; O. Kimminich, Die innerstaatliche Organisation eines völkerrechtlich gebotenen Schutzes ethnischer Gruppen, in: K. Hailbronner/G. Ress/T. Stein, Staat und Völkerrechtsord-

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2. Teil: Legitimation des Minderheitenrechts

Dieser im Kern zutreffende Gedanke darf aber nicht zu folgendem logischen „Kurzschluß“ führen: Da eine Gleichbehandlung wegen der Unterschiede ausscheidet, kann in Anbetracht der weitreichenden Diskriminierungsverbote, die ihrerseits eine Benachteiligung verbieten, nur eine Privilegierung in Betracht kommen. Wenn also die Ungleichheit zu einer unterschiedlichen Behandlung zwingt, die Benachteiligung unzulässig ist, muß die Minderheit gefördert werden363. Diese Schlußfolgerung ist formallogisch konsequent, beinhaltet aber eine eindimensionale Verkürzung der Interessenlage, da sie voraussetzen muß, daß mit der Bevorzugung einer Minderheit keine Benachteiligung der Mehrheit verbunden ist364. Bei der Verteilung knapper Ressourcen führt die Bevorzugung von Angehörigen einer Minderheit stets dazu, daß Teile der Mehrheitsangehörigen unberücksichtigt bleiben müssen. Staatliche Fördermaßnahmen sind in der Praxis grundsätzlich mit finanziellen Aufwendungen verbunden, die zwar zunächst von allen aufgebracht werden müssen, die dann aber überproportional an die Minderheit weitergegeben werden. Diese Bindung von Haushaltsmitteln, die dann der Mehrheit nicht mehr zugute kommen, erweist sich stets als Benachteiligung der Mehrheit, so daß die allgemeine Behauptung, Minderheitenförderung beinhalte keine Benachteiligung der Mehrheit, so nicht aufrechterhalten werden kann365. Das vorrangige Interesse am Minderheitenschutz muß nicht nur die Förderung dem Grunde nach, sondern auch deren Umfang rechtfertigen. Offen bleibt dabei ferner, wie die sachlichen Grenzen etwaiger Bevorzugungen im einzelnen zu ermitteln sind. Dabei kann auf eine stringente Subsumtion anhand der oben exemplarisch dargestellten Prüfungsmaßstäbe nung, Festschrift für Karl Doehring, 1989, S. 430; P. Widmer, Europäische Bemühungen zur Lösung von Minderheitenfragen, Europa-Archiv 1993, S. 275. 362 G. Brunner, Der Schutz ethnischer Minderheiten in Osteuropa, in: Ders., Minderheitenschutz in Europa, 1985, S. 81; E. Klein, Der Status des deutschen Volkszugehörigen und die Minderheiten im Ausland, in: J. Isensee/P. Kirchhof, HStR VIII, 1995, § 200 Rn. 67. 363 So angedeutet bei O. Kimminich, Die innerstaatliche Organisation eines völkerrechtlich gebotenen Schutzes ethnischer Gruppen, in: K. Hailbronner/G. Ress/T. Stein, Staat und Völkerrechtsordnung, Festschrift für Karl Doehring, 1989, S. 430; ders., Minderheiten und Volksgruppenrecht im Spiegel der Völkerrechtsentwicklung nach dem Zweiten Weltkrieg, BayVbl. 1993, S. 322; G. Brunner, Der Schutz ethnischer Minderheiten in Osteuropa, in: Ders., Minderheitenschutz in Europa, 1985, S. 81. 364 So insbesondere die Behauptung bei F. Ermacora, Der Minderheitenschutz im Rahmen der Vereinten Nationen, 1988, S. 52; R. Hofmann, Minderheitenschutz in Europa, 1995, S. 52; D. Blumenwitz, Minderheiten- und Volksgruppenrecht: Aktuelle Entwicklung, 1992, S. 67. 365 Vgl. auch C. Hillgruber/M. Jestaedt, Die Europäische Menschenrechtskonvention und der Schutz nationaler Minderheiten, 1993, S. 99 f.

6. Kap.: Minderheitenrecht und Gleichheitssatz

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nicht verzichtet werden, denn das materielle Gleichheitsverständnis charakterisiert nur den Grundgedanken der Gleichheit, ermöglicht aber noch keine Schlüsse hinsichtlich der sich aus den Unterschieden ergebenden Rechtsfolgen. Die klassische Gleichheitsformel ist viel zu allgemein und insoweit nichtssagend, als daß sich aus ihr greifbare rational nachprüfbare Rechtspositionen ergeben könnten. Diese sind anhand der einschlägigen vertraglichen Schutzvorschriften einschließlich der dazu entwickelten Prüfungsmaßstäbe zu ermitteln und nicht aus einem letztlich „nebulösen“ universellen Gleichheitssatz abzuleiten. Im Anwendungsfall ist zuallererst danach zu fragen, ob eine staatliche Norm gegen eine den Staat bindende vertragliche Vereinbarung verstößt, weil er damit die Angehörigen einer Minderheit diskriminiert, oder ob er sich darüber hinaus verpflichtet hat, gegen bestehende Benachteiligungen vorzugehen. Weitgehend unproblematisch ist dabei die Anwendung ausdrücklicher Diskriminierungsverbote. Ausdrückliche Diskriminierungsverbote wirken in zweifacher Weise. Sie wirken passiv, indem sie den jeweiligen Gesetzgeber daran hindern, gegenüber dem geschützten Personenkreis nachteilige Rechtsnormen zu erlassen. Aktiven Schutz erzeugen sie, indem sie bei bereits bestehenden aber diskriminierenden Normen die Rechtswidrigkeit aufdecken. Eine unmittelbare Diskriminierung liegt vor, wenn eine normative Verschiedenbehandlung von Angehörigen einer Minderheit gegenüber den Angehörigen der Mehrheit entweder von einem ausdrücklichen Diskriminierungsverbot erfaßt wird oder gegen den allgemeinen Gleichheitssatz verstößt und in beiden Fällen nicht gerechtfertigt ist. Das Gleichheitsgebot wirkt in diesen Fällen wie ein Abwehrrecht. Den Betroffenen darf nur dann ein Nachteil aufgrund der Zugehörigkeit zu einer vom Diskriminierungsschutz erfaßten Minderheit zugefügt werden, wenn dies nach den oben genannten Maßstäben zulässig ist. Darüber hinausgehende Minderheitenrechte können sich aus dem Gedanken der staatlichen Schutzpflicht ergeben. Dem Minderheitenschutzanliegen würde nur unvollkommen Rechnung getragen, wenn es dem Gesetzgeber freistünde, tatsächlichen also nicht auf staatliche Normen unmittelbar zurückführbare Diskriminierungen durch Private tatenlos zuzusehen und sie damit de facto zu billigen. Letztlich ist dies anhand der konkreten Schutznorm zu entscheiden. Für Art. 26 IPBPR wird dies – wenngleich auch nicht unwidersprochen366 – vertreten367. Die in Art. 26 IPBPR gewählte Formu366 Kritisch C. Tomuschat, Equality and Non-Discrimination under the International Covenant on Civil and Political Rights, in: I. v. Münch, Staatsrecht-VölkerrechtEuroparecht, Festschrift für Hans-Jürgen Schlochauer, 1981, S. 710 ff. 367 M. Nowak, UNO-Pakt über bürgerliche und politische Rechte und Fakultativprotokoll: CCPR-Kommentar, 1989, Rdnr. 30 ff. zu Art. 26; J. Niewerth, Der kol-

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2. Teil: Legitimation des Minderheitenrechts

lierung, wonach das Gesetz „allen Menschen gegen jede Diskriminierung . . . gleichen und wirksamen Schutz zu gewährleisten“ hat, spricht insbesondere unter teleologischen Gesichtspunkten für eine aktive Schutzpflicht auch gegenüber Diskriminierungen durch Private, wenn sich mit bloßen an die öffentliche Gewalt gerichteten Diskriminierungsverboten kein ausreichender Schutz erzielen läßt. Dahingehende Ansprüche gegenüber einem Staat, gleich auf welche Diskriminierungsschutzbestimmung bezug genommen wird, können angesichts des sich aus den jeweiligen nationalen rechtlichen Besonderheiten ergebenden weitreichenden Konfliktpotentials368 nur in eng begrenzten Ausnahmefällen unmittelbar zur Wirkung gelangen. Von diesem Sonderfall abgesehen, ergibt sich der eigentlich problematische Bereich aus der Beurteilung von Maßnahmen, die eine Bevorzugung der Angehörigen einer Minderheit anstreben. Dieser wird üblicherweise mit dem mißglückten Begriffspaar der „positiven Diskriminierung“ oder der „umgekehrten Diskriminierung“ umschrieben. Mit einer Diskriminierung (lat. discriminare = trennen, absondern) ist nach dem umgangssprachlichen deutschen Begriffsverständnis nicht nur eine unterschiedliche Behandlung, sondern stets eine Herabwürdigung, Herabsetzung bzw. Benachteiligung verbunden369. Die Bezeichnung einer Ausgleichsleistung bzw. Bevorzugung als „positive Herabsetzung“ oder „umgekehrte Benachteiligung“ ergibt terminologisch keinen Sinn. Der Sache nach geht es um eine unterschiedliche Behandlung zugunsten der Betroffenen, also um eine positive Unterscheidung, d. h. Privilegierung bzw. Bevorzugung. Da die Diskriminierung nicht

lektive und der positive Schutz von Minderheiten und ihre Durchsetzung im Völkerrecht, 1996, S. 121 f.; R. Nickel, Gleichheit und Differenz in der vielfältigen Republik, 1999, S. 102 f.; erwägend: G. Brunner, Minderheiten und Recht: Die völkerrechtliche Lage, in: V. Heuberger/O. Kolar/A. Suppan/E. Vyslonzil, Nationen, Nationalitäten, Minderheiten, 1994, S. 42 „vielleicht“. 368 Vgl. Dritter Teil, 9. Kapitel II. 4. 369 Vgl. Duden, Das Herkunftswörterbuch, 1963, „diskriminieren“. Dies dürfte im Minimum konsensfähig sein; im übrigen ist der Begriff umstritten, vgl. z. B. C. Hammerl, Inländerdiskriminierung, 1997, S. 23 m. w. Nw.; R. Nickel, Gleichheit und Differenz in der vielfältigen Republik, 1999, S. 69 f. „ungerechtfertigte Ungleichbehandlung“; zu eng M. Wollenschläger, Rechtsfragen eines Konzeptes gegen Ausländerdiskriminierung, in: K. Barwig, Vom Ausländer zum Bürger, Festschrift für Fritz Franz und Gert Müller, 1994, S. 299, wonach Diskriminierung eine den einzelnen benachteiligende, willkürliche Ungleichbehandlung aufgrund der Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe ist. Im englischen Sprachraum wird der Unterschied einer neutralen „distinction“ und einer abwertenden „discrimination“ ebenfalls nicht immer anerkannt, vgl. dazu auch C. Tomuschat, Equality and Non-Discrimination under the International Covenant on Civil and Political Rights, in: I. v. Münch, Staatsrecht-Völkerrecht-Europarecht, Festschrift für Hans-Jürgen Schlochauer, 1981, S. 713.

6. Kap.: Minderheitenrecht und Gleichheitssatz

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mit einer Unterscheidung gleichzusetzen ist, kann es auch keine „positive Diskriminierung“ geben. Eine begriffliche Trennschärfe ist in rechtstheoretischer Hinsicht notwendig, da andernfalls der grundlegende Unterschied zwischen Abwehr- und Leistungsrechten verdeckt wird. Benachteiligungsverbote zeichnen sich durch ihren primär abwehrenden Charakter aus. Demgegenüber kommt im Verlangen nach Einräumung von Sonderrechten der Gedanke des Anspruchs auf staatliche Leistungen zum Ausdruck. Die Entscheidung über die Gewährung von Leistungen treffen je nach nationaler Kompetenzverteilung die Regierungen und Parlamente. Auf die bereits oben im Zusammenhang mit dem Sozialstaatsprinzip dargelegten Bedenken kann hier insoweit verwiesen werden370. Dem Versuch, aus dem allgemeinen Gleichheitssatz originäre Leistungsrechte herzuleiten, sind die dort angeführten und verallgemeinerungsfähigen Einwände entgegenzuhalten. Wer aus dem Gleichheitsgedanken Ansprüche ableiten will, sieht sich zwangsläufig dem Vorwurf ausgesetzt, er usurpiere die Rolle der politischen Führungsorgane371. Eine Ausnahme kommt aber dann in Betracht, wenn sich der Anspruch auf Gleichbehandlung auf ein vorangegangenes Handeln des Staates bezieht. Hat der Gesetzgeber Fördermaßnahmen beschlossen, dann muß er hierbei den Gleichheitssatz beachten, mithin gleichmäßig fördern. Unterliegt danach die Entscheidung zur Förderung von Minderheiten der politischen Gestaltungsfreiheit, so kann sich, abgesehen vom Sonderfall gleichmäßiger Förderung, ein Recht auf Förderung nur durch eine entsprechende ermessensbindende Selbstverpflichtung ergeben. Eine solche findet sich etwa in Art. 4 des Rahmenübereinkommens des Europarats zum Schutz nationaler Minderheiten vom 1. Februar 1995372. Die Vertragsparteien verpflichten sich darin, den Angehörigen nationaler Minderheiten das Recht auf Gleichheit vor dem Gesetz und auf gleichen Schutz durch das Gesetz zu gewährleisten. In dieser Hinsicht ist jede Diskriminierung aus Gründen der Zugehörigkeit zu einer nationalen Minderheit verboten (Abs. 1). Ferner verpflichten sie sich, erforderlichenfalls angemessene Maßnahmen vorzusehen, um in allen Bereichen des wirtschaftlichen, sozialen, politischen und kulturellen Lebens die vollständige und tatsächliche Gleichheit zwischen den Angehörigen einer nationalen Minderheit und den Angehörigen der Mehrheit zu fördern (Abs. 2). Die oben aufgezeigte begriffliche 370

Vgl. 4. Kapitel IV. 2. b) cc). Vgl. insbesondere W. Martens, Grundrechte im Leistungsstaat, VVDStRL 30 (1972), S. 36. 372 Rahmenübereinkommens des Europarats zum Schutz nationaler Minderheiten vom 1. Februar 1995, BGBl. II v. 29.07.1997, S. 1408 ff.; abgedruckt in: EuGRZ 1995, S. 268 ff. 371

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2. Teil: Legitimation des Minderheitenrechts

Unschärfe zwischen dem Diskriminierungsverbot einerseits und einer Förderung andererseits greift das Übereinkommen auf recht eigenwillige Weise auf: Gemäß Absatz 3 werden die nach Absatz 2 vorgesehenen Maßnahmen als nicht diskriminierend definiert373. Im Anwendungsbereich des allgemeinen Gleichheitssatzes kann zwischen Maßnahmen, die einen Ausgleich für bestehende Benachteiligungen beabsichtigen und solchen, die auf eine darüber hinausgehende Förderung zielen, unterschieden werden. Denn auch dann, wenn die sich aus der Zugehörigkeit zu einer Minderheit ergebenden Nachteile durch besondere staatliche Maßnahmen kompensiert werden374, oder die durch frühere Benachteiligungen entstandenen faktischen Nachteile ausgeglichen werden sollen375, ist eine Ungleichbehandlung gegeben. Die Rechtmäßigkeit darauf fußender Ungleichbehandlungen zugunsten von Minderheiten beurteilt sich nach den für die jeweiligen Verträge geltenden Maßstäben unter Berücksichtigung der damit verbundenen Benachteiligung der Mehrheit. Wenigstens in bezug auf die oben erörterten zentralen Vereinbarungen zeichnet sich hier die allgemeine Grundüberzeugung ab, wonach eine Ungleichbehandlung gerechtfertigt, d. h. regelmäßig verhältnismäßig sein muß. Andernfalls beinhaltet sie eine Diskriminierung der Mehrheit376. Im Rahmen der Interessenabwägung kommt der konkreten Schutzbedürftigkeit der Minderheit eine maßgebende aber nicht die allein entscheidende Bedeutung zu. Je mehr die konkrete Situation der Angehörigen einer Minderheit nicht mit einer am Gehalt der Menschenwürde gemessenen Lebensgestaltung vereinbar ist, desto geringer wird der staatliche Gestaltungsfreiraum. Im Extremfall kann sich u. U. sogar eine völlige „Ermessensreduzierung“ ergeben. Die Entschließungsfreiheit ist auf der anderen Seite sehr groß, wenn ausschließlich Fördermaßnahmen einer nicht von Diskriminierungen betroffenen Minderheit zur Entscheidung anstehen. Stets ist dabei zu bedenken, daß grundsätzlich jede Besserstellung einzelner Gruppen zu Lasten der Rechtsgleichheit erfolgt. Maßnahmen, die sich vordergründig als Privilegierung darstellen, können sich bei näherer Betrachtung durchaus als Akte der Herstellung materieller 373 Art. 4 Abs. 4 lautet: „Die nach Absatz 2 vorgesehenen Maßnahmen werden nicht als Diskriminierung angesehen“. 374 Vgl. D. Blumenwitz, Minderheiten- und Volksgruppenrecht: Aktuelle Entwicklung, 1992, S. 66 f.; G. Brunner, Die rechtliche Lage der Minderheiten in Mittel-, Ost- und Südeuropa, OstEuR 1994, S. 171. 375 O. Luchterhandt, Die Grenzen der Loyalität bei ethnischen Minderheiten, in: D. Blumenwitz/G. Gornig, Minderheiten- und Volksgruppenrechte in Theorie und Praxis, 1993, S. 81; ders., Nationale Minderheiten und Loyalität, 1997, S. 80. 376 So ausdrücklich M. Brems, Die politische Integration ethnischer Minderheiten, 1995, S. 20.

6. Kap.: Minderheitenrecht und Gleichheitssatz

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Gleichheit erweisen. Eine Besserstellung unterliegt aber auch dann dem Rechtfertigungsgebot, wenn sie dem Ausgleich von Nachteilen dient. Indes sind solche Maßnahmen regelmäßig gerade deshalb gerechtfertigt, weil sie Nachteile kompensieren sollen. Reine Privilegierungen einer nicht oder nur unwesentlich benachteiligten Minderheit sind demgegenüber nicht ohne weiteres gerechtfertigt. Aus dem Rechtfertigungsgebot ergeben sich daher zugleich auch die Grenzen einer über den Ausgleich von Benachteiligungen hinausgehenden Förderung. Danach ist der konkreten Rechts- bzw. Entscheidungsfindung aufgegeben, festzustellen, ob bei den Betroffenen tatsächlich ein Nachteil ausgeglichen oder ein darüber hinausgehender Vorteil eingeräumt werden soll. Das kann im Einzelfall zu erheblichen Abgrenzungsschwierigkeiten führen, wenn eine Partei gute Gründe dafür vorträgt, daß die in Rede stehende Maßnahme sich noch auf der Seite des Nachteilsausgleichs befindet, umgekehrt darin aber auch mehr als nur dieser gesehen werden kann. Die neutrale Mitte zwischen dem Minusbereich (bestehende Benachteiligung) und dem Plusbereich (Bevorzugung) wird sich nur selten ohne weiteres wertungsfrei bestimmen lassen. Die Grenze der Nachteilskompensation wird im übrigen in zeitlicher Hinsicht durch ihre Zweckerfüllung erreicht. Ist der beabsichtigte Ausgleich einer Benachteiligung erreicht, läßt sich eine weitere Förderung hiermit nicht mehr rechtfertigen377. Dieser notgedrungen nicht erschöpfende Überblick zum völkervertragsrechtlichen Gleichheitssatz und dem darauf fußenden Minderheitenschutz hat die in vielerlei Hinsicht noch fehlende dogmatische Stringenz veranschaulicht. Auch im Hinblick auf weitere hier nicht vertiefte Details sind noch zahlreiche Zweifelsfragen offen. Diese Aussage trifft in ganz ähnlicher Weise auch auf das in Art. 3 GG enthaltene Diskriminierungsverbot zu, dessen wesentliche Probleme – wiederum exemplarisch – im Anschluß darzustellen sind.

II. Gleichheitsgebot und Differenzierungsverbot im Grundgesetz Die von Art. 3 Abs. 1 GG statuierte Gleichheit vor dem Gesetz fußt auf der Menschenwürdegarantie. Aus der Funktion der Menschenwürde als einem fundamentalen Rechtsprinzip ergibt sich zunächst ein Kernbereich unantastbarer Gleichheit, der über Art. 79 Abs. 3 und Art. 1 Abs. 1 GG auch der Verfassungsänderung entzogen ist378. Ausmaß und Wirkung der Gleich377 Vgl. O. Luchterhandt, Die Grenzen der Loyalität bei ethnischen Minderheiten, in: D. Blumenwitz/G. Gornig, Minderheiten- und Volksgruppenrechte in Theorie und Praxis, 1993, S. 81; J. Niewerth, Der kollektive und der positive Schutz von Minderheiten und ihre Durchsetzung im Völkerrecht, 1996, S. 125.

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2. Teil: Legitimation des Minderheitenrechts

heitsgarantie stehen erwartungsgemäß nicht für alle Zeiten zweifelsfrei fest, so daß den an der Rechtsverwirklichung Beteiligten aufgegeben ist, sich um die nicht einfache Grenzziehung zu bemühen. Immerhin zeigen die in Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG aufgeführten Merkmale (Geschlecht, Abstammung, Rasse, Sprache, Heimat, Herkunft, Glauben, religiöse und politische Anschauung) den Zusammenhang zwischen Menschenwürde und Gleichheitsgebot mit besonderer Deutlichkeit379. Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG ist damit die zentrale Schutzbestimmung gerade für strukturelle Minderheiten380. Die hervorgehobenen Differenzierungsverbote sind – rückblickend betrachtet – „die Antwort auf eine Geschichte gewordene Bedrohung und Zerstörung der Menschenwürde“381. Vor dem Hintergrund nationalsozialistischer Greueltaten zielt das Menschenwürdeverständnis des Grundgesetzes daher auf die Verhinderung einer rechtlich bedeutsamen und verwerflichen Anknüpfung an die genannten Merkmale. Selbstverständlich ist nicht jede unterschiedliche Behandlung bereits deshalb schon menschenwürdewidrig, weil von ihr jemand betroffen ist, dem ein Merkmal des Abs. 3 anhaftet. Das besondere Interesse gilt im Rahmen der hier gestellten Aufgabe solchen Differenzierungen, die als Verstoß gegen den Menschenwürdegehalt des Gleichheitssatzes entweder nach Art. 3 Abs. 1 oder Abs. 3 GG absolut verboten sind. Hierzu bedarf es vorab einiger grundlegender systematischer Betrachtungen des Zusammenwirkens von Gleichheitsgebot und Differenzierungsverbot. Vor dem Hintergrund der 1980 vom 1. Senat des Bundesverfassungsgerichts eingeleiteten Modifikationen der Gleichheitsprüfung (sogenannte neue Formel382) konzentriert sich der nachfolgende Abschnitt auf die damit verbundenen Konsequenzen für die Struktur des grundgesetzlichen Gleichheitsideals.

378

Vgl. dazu bereits soeben I. 1. b). W. Heun, in: H. Dreier, Grundgesetz-Kommentar, Bd. 1, 1996, Art. 3 Rn. 102; L. Osterloh, in: M. Sachs, Grundgesetz, 2. Aufl. 1999, Art. 3 Rdn. 236; C. Starck, in: H. v. Mangoldt/F. Klein/C. Starck, GG, 1999, Art. 3 Rdnr. 339; B. Even, Die Bedeutung der Unantastbarkeitsgarantie des Art. 79 Abs. 3 GG für die Grundrechte, 1988, S. 232 f. 380 Vgl. Erster Teil, 3. Kapitel II.; zum Benachteiligungsverbot gegenüber Behinderten unten zu 3. 381 G. Dürig/R. Scholz, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz Kommentar, Art. 3 Abs. 3 Rdnr. 1. 382 BVerfGE 55, 72 (88): „Danach ist das Gleichheitsgrundrecht vor allem dann verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu anderen Normadressaten anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, daß sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten“. 379

6. Kap.: Minderheitenrecht und Gleichheitssatz

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1. Der allgemeine Gleichheitssatz Bis zur Einführung der „neuen Formel“ war die von Gerhard Leibholz383 mitgeprägte traditionelle Gleichheitsformel, wonach weder wesentlich Gleiches willkürlich ungleich noch wesentlich Ungleiches willkürlich gleich behandelt werden durfte, vorherrschend. Eine Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes sollte sich nur aus der Abwesenheit eines vernünftigen, sich aus der Natur der Sache ergebenden oder sonstwie einleuchtenden Grundes für eine Differenzierung oder Gleichbehandlung ergeben können384. Die Deutung des Gleichheitssatzes als reines Willkürverbot führte dazu, daß dessen Tatbestand nur selten erfüllt war; läßt sich doch für Gleich- bzw. Ungleichbehandlungen regelmäßig noch irgendein sachlicher oder einleuchtender Grund finden. Diese im Ergebnis restriktive Interpretation des Art. 3 Abs. 1 GG konnte bei der Auslegung von Abs. 3 nicht ohne Folgen bleiben. Letzterer sollte nicht als bloßes Willkürverbot verstanden werden, so daß es nicht genügen konnte, Unterscheidungen wegen der dort genannten Merkmale erst bei Vorliegen von Willkür, d. h. grundloser Differenzierung, anzunehmen. Anscheinend sah das Bundesverfassungsgericht – unabhängig vom anzulegenden Prüfungsmaßstab – in Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG eine Konkretisierung des Willkürverbotes385. Günter Dürig deutete hingegen die spezielleren Differenzierungsverbote als umgekehrtes Willkürverbot. Abs. 3 verbiete grundsätzlich jede Unterscheidung nach den aufgeführten Merkmalen unter dem Vorbehalt, daß im konkreten Fall gerade die Gleichbehandlung willkürlich würde386. Folgerichtig galt es, die Reichweite der Unterscheidungsverbote zu bestimmen und damit den Bereich noch zulässiger Berücksichtigung der inkriminierten Merkmale herauszubilden387. Die in den Folgejahren im Anschluß an die bereits oben erwähnte Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts verfestigte und weiter verfeinerte Prüfungsmaßstabsbestimmung388 beeinflußt auch die Differenzierungsverbote des Abs. 3. Die nachfolgende Erörterung der „neuen“ Prüfungsmaßstäbe beschränkt sich auf das damit verbundene Methodenproblem, so daß das im Zusammenhang mit der Gleichheitsidee häufig diskutierte materielle Gerechtigkeitspostulat dahingestellt bleiben kann.

383

G. Leibholz, Die Gleichheit vor dem Gesetz, 1959, Vorwort, S. 1 ff. BVerfGE 1, 14 (52). 385 So ausdrücklich in BVerfGE 23, 98 (107). 386 G. Dürig, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz Kommentar, Art. 3 Abs. 3 Rdnr. 3. 387 Grundlegend M. Sachs, Grenzen des Diskriminierungsverbotes, 1987. 388 BVerfGE 60, 123 (133 f.); 70, 230 (239 f.); 74, 9 (24); 78, 232 (247); 79, 87 (98); 79, 106 (122); 85, 191 (210); 92, 53 (68 ff.); 96, 315 (325). 384

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2. Teil: Legitimation des Minderheitenrechts

Mit besonderer Klarheit findet sich der methodologische Neuansatz gerade im Hinblick auf die Einbeziehung von Art. 3 Abs. 3 GG im Transsexuellen-Beschluß des Bundesverfassungsgerichts aus dem Jahre 1993: „Aus dem allgemeinen Gleichheitssatz ergeben sich je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen unterschiedliche Grenzen für den Gesetzgeber, die vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse reichen. Die Abstufung folgt aus dem Wortlaut und Sinn des Art. 3 Abs. 1 GG sowie aus seinem Zusammenhang mit anderen Verfassungsnormen. Da der Grundsatz, daß alle Menschen vor dem Gesetz gleich sind, in erster Linie eine ungerechtfertigte Verschiedenbehandlung von Personen verhindern soll, unterliegt der Gesetzgeber bei einer Ungleichbehandlung von Personengruppen regelmäßig einer strengen Bindung. Diese Bindung ist um so enger, je mehr sich die personenbezogenen Merkmale den in Art. 3 Abs. 3 GG genannten annähern und je größer deshalb die Gefahr ist, daß eine an sie anknüpfende Ungleichbehandlung zur Diskriminierung einer Minderheit führt.“389

Danach scheidet der Willkürmaßstab bei strukturelle Minderheiten betreffenden Differenzierungen nicht nur im besonderen Schutzbereich des Art. 3 Abs. 3 GG, sondern auch im Anwendungsbereich des allgemeinen Gleichheitssatzes aus. Auf eine kritische Würdigung des nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts im übrigen beschränkt fortgeltenden Willkürmaßstabes kann an dieser Stelle verzichtet werden390. Im Rahmen der allgemeinen Gleichheitsprüfung gilt nunmehr der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz mit der Maßgabe, daß für die vorgesehenen Differenzierungen Gründe von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, daß sie die ungleichen Rechtsfolgen rechtfertigen können. Vereinfacht ausgedrückt ist damit aus dem ursprünglichen Verbot der Grundlosigkeit ein Rechtfertigungsgebot geworden, mit der Folge, daß sich die Rechtfertigungslast des Gesetzgebers erhöht hat. Diese – zumindest auf der Ebene der Festlegung abstrakter Prüfungsmaßstäbe erfolgte – Verschärfung der verfassungsgerichtlichen Prüfungsintensität findet ihre Grenze in der gesetzgeberischen Gestaltungsfreiheit, mithin dem Gewaltenteilungsgrundsatz. Wird dieser bei der Abwägung sachgerecht gewürdigt, bestehen gegen die „neue Formel“ keine durchgreifenden Bedenken. Damit ist zugleich das alte Spannungsverhältnis zwischen dem Willkürverbot nach Art. 3 Abs. 1 GG und dem Differenzierungsverbot nach Abs. 3 weitgehend aufgelöst. Unterliegen Gleich- bzw. Ungleichbehandlungen einer Rechtfertigungspflicht, so mündet diese in ein Begründungsgebot, dessen Verwirklichung im Rahmen einer Verhältnismäßigkeitskontrolle über389

BVerfGE 88, 87 (96); bestätigt in BVerfGE 92, 26 (52 f.). Vgl. zu den Einwänden gegen den Willkürmaßstab im Rahmen von Art. 3 Abs. 1 GG, M. Krugmann, Evidenzfunktionen, 1996, S. 132 ff.; ders., Gleichheit, Willkür und Evidenz, JuS 1998, S. 9 ff. 390

6. Kap.: Minderheitenrecht und Gleichheitssatz

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prüft wird. Der wegen der sachlichen Nähe des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu den Freiheitsgrundrechten vorgebrachte Einwand, dieser sei nicht auf den Gleichheitssatz übertragbar391, steht dem nicht entgegen. Die inhaltliche Flexibilität des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, der auch ein allgemeiner rechtsstaatlicher Grundsatz ist, ermöglicht im Rahmen der Gleichheitsprüfung eine zu begründeten Ergebnissen gelangende Interessenabwägung. Für das Recht der Minderheiten verbleibt danach die Frage, ob in Abs. 3 ein absolutes Begründungsverbot enthalten ist, so daß die dort genannten Merkmale unter keinen Umständen eine Ungleichbehandlung rechtfertigen können. 2. Unterscheidungsverbote nach Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG Der zitierte Wandel der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 3 Abs. 1 GG wirkt sich – wie bereits angedeutet – auch auf das Verständnis von Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG aus. Da die für Abs. 3 angebotenen Lösungen vor dem Hintergrund des als Willkürverbot gedeuteten allgemeinen Gleichheitssatzes entwickelt wurden, sind sie, wie zu zeigen sein wird, entsprechend zu modifizieren. Vorab ist auch bei den Unterscheidungsverboten des Abs. 3 auf eine größere begriffliche Trennschärfe zu achten. Der im Zusammenhang mit dem Inhalt von Abs. 3 regelmäßig verwendete Begriff des Diskriminierungsverbotes greift zu kurz. Eine Diskriminierung ist nicht nur eine unterschiedliche Behandlung, sondern eine benachteiligende und zudem unzulässige Differenzierung. Im Begriff der Diskriminierung ist also bereits die Wertung einer „rechtswidrigen Benachteiligung“ enthalten. Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG erfaßt nicht nur herabwürdigende Maßnahmen, sondern im Rahmen seines Anwendungsbereiches auch Privilegierungen. Der Wortlaut „benachteiligt oder bevorzugt“ unterscheidet ihn von den vorstehend erörterten internationalen Schutzbestimmungen, soweit sie ausdrückliche Diskriminierungsverbote enthalten. Als verklammernde Oberbegriffe bieten sich deshalb die Synonyme Unterscheidung und Differenzierung an392. Formallogisch betrachtet enthält Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG keine generellen Differenzierungsverbote, sondern nur solche, die mit einer Benachteiligung oder Bevorzugung einhergehen393 und „wegen“ der aufge-

391 Vgl. zur Diskussion M. Krugmann, Evidenzfunktionen, 1996, S. 130 f.; ders., Gleichheit, Willkür und Evidenz, JuS 1998, S. 8 Anm. 11 m. w. Nw. 392 Vgl. dazu auch M. Sachs, Grenzen des Diskriminierungsverbotes, 1987, S. 36 ff. 393 So auch W. Heun, in: H. Dreier, Grundgesetz-Kommentar, Bd. 1, 1996, Art. 3 Rn. 104.

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führten Merkmale erfolgen394. Auch Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG verbietet daher nur ganz bestimmte Unterscheidungen. In der Verfassungsrechtspraxis der Bundesrepublik Deutschland hat Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG bisher keine besondere Rolle gespielt. Im wesentlichen betrafen die wenigen diesbezüglichen verfassungsgerichtlichen Entscheidungen geschlechtsspezifische Unterscheidungen395. Vor dem Hintergrund seiner Entstehungsgeschichte ist dies durchaus zu begrüßen; zeigt es doch, daß das intendierte Verbot des besonders verächtlichen Umganges mit bestimmten Personengruppen Wirkung gehabt hat. Im Rechtsalltag des demokratischen Rechtsstaates kann eine unmittelbare Verletzung eines Diskriminierungsverbotes im Grunde nur noch auf einem Versehen beruhen. Durch die Verwandlung Deutschlands in eine viele Kulturen beherbergenden Gesellschaft könnte Art. 3 Abs. 3 GG demgegenüber künftig wieder eine größere Bedeutung erhalten. Der in Abs. 3 enthaltene Appell hat sich noch nicht erledigt, so daß seine aus dogmatischer Sicht bislang nicht abschließend geklärten Abgrenzungsfragen nicht nur von rein theoretischer Natur sind. Im Vordergrund der nachfolgenden Überlegungen stehen deshalb zunächst Diskriminierungen, d. h. benachteiligende Unterscheidungen. Erst im Anschluß daran ist zu klären, in welchem Umfang die Bevorzugung von Minderheiten gerechtfertigt sein kann. a) Anwendungsbereich von Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG Die Reichweite der Unterscheidungsverbote in Art. 3 Abs. 3 GG hängt zunächst von der Auslegung der aufgeführten Merkmale ab. Über die Bedeutung der Merkmale besteht weitgehend Einigkeit. Ihre Auslegung orientiert sich maßgebend am allgemeinen Sprachgebrauch. Danach überschneiden und ergänzen sich die Begriffe „Abstammung“, „Heimat“ und „Herkunft“. Das Abstammungsmerkmal bezieht sich auf die natürlichen biologischen Beziehungen eines Menschen zu seinen Vorfahren. „Heimat“ meint die örtliche Beziehung zur Umwelt. Unter „Herkunft“ ist die sozialstandesmäßige Herkunft bzw. Verwurzelung zu verstehen396. Die Staatsan394 In diesem Sinne M. Heckel, Art. 3 III GG – Aspekte des Besonderen Gleichheitssatzes, in: H. Maurer, Das akzeptierte Grundgesetz, Festschrift für Günter Dürig zum 70. Geburtstag, 1990, S. 244. 395 Nachweise im Nachschlagewerk der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu Art. 3 Abs. 3 GG. 396 BVerfGE 5, 17 (22); 9, 124 (128 f.); W. Heun, in: H. Dreier, GrundgesetzKommentar, Bd. 1, 1996, Art. 3 Rn. 113/116 f.; L. Osterloh, in: M. Sachs, Grundgesetz, 2. Aufl. 1999, Art. 3 Rdn. 291/295; M. Gubelt, Rn. 96/99/100 zu Art. 3, in: I. v. Münch/P. Kunig, Grundgesetz-Kommentar I, 5. Aufl. 2000; C. Starck, in: H. v. Mangoldt/F. Klein/C. Starck, GG, 1999, Art. 3 Rdnr. 356/365/370; M. Sachs, Be-

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gehörigkeit selbst ist nicht geschützt397. Sie ist wesensmäßig eine Rechtsbzw. Statuszuweisung, die in Grenzen der staatlichen Regelungskompetenz unterliegt und deshalb kein für Abs. 3 typisches persönliches Merkmal. Dessen Merkmale schützen Ausländer, ebenso wie die internationalen Diskriminierungsverbote, immerhin mittelbar. Im übrigen greifen die allgemeinen Gleichheitssätze und im Rahmen der Europäischen Union Art. 12 (Art. 6 a. F.) des EGV. Der Begriff „Rasse“ knüpft vor dem Hintergrund nationalsozialistischen Unrechts ebenfalls an den allgemeinen, nicht an einen wissenschaftlichen Sprachgebrauch an398. Ob das Merkmal der Sprache neben der Muttersprache auch Dialekte399 umfaßt, ist wegen der Bestimmungsschwierigkeiten zumindest zweifelhaft. Vom internationalen Minderheitenschutzrecht werden jedenfalls nur Sprachminderheiten, nicht aber Dialekte erfaßt400. Hinsichtlich der Merkmale Glaube, religiöse oder politische Anschauung401 ist wiederum weniger die Begriffsbestimmung als solche, sondern vielmehr die Frage der damit verbundenen Rechtswirkungen und die Abgrenzung zu anderen gleichgerichteten oder ähnlichen Grundrechten (Art. 4 sondere Gleichheitsgarantien, in: J. Isensee/P. Kirchhof, HStR V, 1992, § 126 Rn. 43/ 46/47. 397 Str., vgl. M. Zuleeg, Zur staatsrechtlichen Stellung der Ausländer in der Bundesrepublik Deutschland, DÖV 1973, S. 361 (363 f.) und ihm folgend M. Gubelt, Rn. 99 zu Art. 3, in: I. v. Münch/P. Kunig, Grundgesetz-Kommentar I, 5. Aufl. 2000, wollen die Staatsangehörigkeit unter die Merkmale „Heimat“ und „Herkunft“ subsumieren. Indes genügt es hier nicht, allein auf eine Effektivierung des Grundrechtsschutzes für Ausländer zu verweisen. Anders zu Recht die h. M., vgl. C. Starck, in: H. v. Mangoldt/F. Klein/C. Starck, GG, 1999, Art. 3 Rdnr. 366 m. w. Nw.; L. Osterloh, in: M. Sachs, Grundgesetz, 2. Aufl. 1999, Art. 3 Rdn. 297; W. Rüfner, in: R. Dolzer/K. Vogel, BK, Art. 3 Abs. 2 und 3, Rdnr. 837, 841; H. Alexy, Minderheitenschutz und Grundgesetz – Zur Rechtsstellung von Zuwanderern, in: K. Barwig, Vom Ausländer zum Bürger, Festschrift für Fritz Franz und Gert Müller, 1994, S. 185; M. Sachs, Besondere Gleichheitsgarantien, in: J. Isensee/P. Kirchhof, HStR V, 1992, § 126 Rn. 51. 398 BVerfGE 23, 98 (106 f.); W. Heun, in: H. Dreier, Grundgesetz-Kommentar, Bd. 1, 1996, Art. 3 Rn. 114; C. Starck, in: I. v. Mangoldt/F. Klein/C. Starck, GG, 1999, Art. 3 Rdnr. 358; M. Gubelt, Rn. 97 zu Art. 3, in: I. v. Münch/P. Kunig, Grundgesetz-Kommentar I, 5. Aufl. 2000. 399 Ausdrücklich dafür L. Osterloh, in: M. Sachs, Grundgesetz, 2.Aufl. 1999, Art. 3 Rdn. 298; H. D. Jarass/B. Pieroth, Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, 1997, Art. 3 Rn. 71. 400 Erster Teil, 2. Kapitel II. 3. c). 401 Vgl. dazu C. Starck, in: H. v. Mangoldt/F. Klein/C. Starck, GG, 1999, Art. 3 Rdnr. 371 ff.; M. Gubelt, Rn. 101 f. zu Art. 3, in: I. v. Münch/P. Kunig, Grundgesetz-Kommentar I, 5. Aufl. 2000; L. Osterloh, in: M. Sachs, Grundgesetz, 2. Aufl. 1999, Art. 3 Rdn. 301 ff.; W. Heun, in: H. Dreier, Grundgesetz-Kommentar, Bd. 1, 1996, Art. 3 Rn. 118 ff.; M. Sachs, Besondere Gleichheitsgarantien, in: J. Isensee/P. Kirchhof, HStR V, 1992, § 126 Rn. 48 ff.

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und 5 GG) problematisch. Der weiten Formulierung entspricht nur eine weite Auslegung. Der Schutz des Glaubens und der religiösen oder politischen Anschauung muß gerade im Hinblick auf Minderheiten umfassend sein402. Steht der Kreis möglicher Betroffener fest, ist durch einen Vergleich mit der Situation Nichtbetroffener die negative oder positive Wirkung einer Regelung zu ermitteln. Unterscheidungen, die Rechtswirkungen bei den betroffenen Normadressaten auslösen, können sich, je nach der Perspektive der Betroffenen, als Benachteiligung oder Bevorzugung auswirken, so daß es in diesem Sinne keine „neutralen“ Unterscheidungen gibt403. Im übrigen ist die Grenze nicht immer eindeutig zu ziehen. So konnte das Nachtarbeitsverbot404 für Arbeitnehmerinnen von diesen ebenso gut als Vorteil wie auch als Nachteil angesehen werden, je nachdem, ob die Betroffenen nachts arbeiten wollen oder nicht. Die damit verbundene Erfassung aller Auswirkungen gleich ob sie nun vorteilhaft oder nachteilig sind, führt in ihrer Konsequenz zu einem generellen Verbot, bestimmte Personengruppen – und davon sind in erster Linie nach den Merkmalen des Abs. 3 strukturelle Minderheiten betroffen – unterschiedlich zu behandeln. Eine andere Deutung läßt der insoweit eindeutige Wortlaut nicht zu. Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG enthält insofern ein Neutralitätsgebot405. b) Verletzung und Rechtfertigung Weitaus problematischer ist demgegenüber die Ermittlung von Verletzungshandlungen. Die traditionelle Lehre sieht in Art. 3 Abs. 3 GG ein spezielles Grundrecht, das im Rahmen seines Anwendungsbereichs den Rückgriff auf den allgemeinen Gleichheitssatz ausschließt406. Demgegenüber weist die oben dargestellte Entwicklung des Gleichheitsverständnisses als Gebot zureichender Begründung in eine andere Richtung. Sie erlaubt im Anschluß an die zitierte Transsexuellen-Entscheidung des Bundesverfas402

Vgl. dazu noch 7. Kapitel II. Eingehend M. Sachs, Grenzen des Diskriminierungsverbotes, 1987, S. 244 ff., 289, 490. 404 BVerfGE 85, 176 ff. 405 Für Einschränkungen des Betroffenheitskriteriums durch Anlehnung an die Freiheitsrechte im Wege der Heranziehung einer Relevanzgrenze, mit der Folge, daß eine Unterscheidung wegen Geringfügigkeit ihrer Auswirkungen weder als Bevorzugung noch als Benachteiligung zu sehen ist, ist kein Raum, vgl. dazu mit eingehender Begründung M. Sachs, Grenzen des Diskriminierungsverbotes, 1987, S. 290 ff. 406 G. Dürig, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz Kommentar, Art. 3 Abs. 3 Rdnr. 3; M. Sachs, Besondere Gleichheitsgarantien, in: J. Isensee/P. Kirchhof, HStR V, 1992, § 126 Rn. 15; W. Heun, in: H. Dreier, Grundgesetz-Kommentar, Bd. 1, 1996, Art. 3 Rn. 102. 403

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sungsgerichts die Einordnung des Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG in ein System fließender Übergänge mit jeweils ansteigender Prüfungsintensität407. Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG, der aufgrund seiner Struktur ohnehin keinen typischen Grundrechtstatbestand bzw. Schutzbereich aufweist, ist danach nur als Konkretisierung des allgemeinen Gleichheitssatzes zu verstehen, indem er Rechtfertigungsausschlüsse bzw. Begründungsverbote ausdrücklich vorgibt408. Konsequent fortgeführt bedeutet dies, daß auch bei Unterscheidungen im Zusammenhang mit Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG stets der allgemeine Gleichheitssatz geprüft wird, der konkrete Prüfungsmaßstab jedoch aus den in Abs. 3 ausgesprochenen Unterscheidungsverboten gewonnen wird. Denn auch die Anwendung des allgemeinen Gleichbehandlungsgebotes führt in diesem Teilbereich im Ergebnis nur zur Summe von Differenzierungsverboten409. Wenn festgestellt wird, daß eine Unterscheidung aufgrund eines bestimmten in der Person des Betroffenen liegenden Merkmals nicht gerechtfertigt ist, handelt es sich um eine unzulässige Differenzierung im Rahmen des allgemeinen Gleichheitssatzes. Danach ergeben sich sowohl aus Art. 3 Abs. 1 also auch aus Abs. 3 GG Unterscheidungsverbote, wobei die Verbote des Abs. 3 bereits vom Verfassungsgeber vorgegeben sind. Daraus kann jedoch noch nicht geschlossen werden, daß es sich um absolute Unterscheidungsverbote handelt. Zwar ist im Anwendungsbereich von Abs. 3 für bloße Sachlichkeitsrechtfertigungen kein Raum, da andernfalls Abs. 3 gegenüber Abs. 1 leerliefe 410; aber die Rechtfertigung kann sich stets aus dem Grundgesetz selbst ergeben. Bei abstrahierender Betrachtung liegt nämlich keine unzulässige Unterscheidung vor, wenn, trotz des Vorhandenseins aller nach Abs. 3 notwendigen Voraussetzungen, mit ihr ein vorrangiges Verfassungsziel verwirklicht wird. Das ergibt ein Vergleich mit den Freiheitsrechten. Für diese gilt stets der Vorbehalt konkurrierender Verfassungsgüter, so daß kein Grundrecht schrankenlos gewährleistet ist. Dieser Vorbehalt muß grundsätzlich auch für die Gleichheitsgewährleistungen des Abs. 3 gelten411, die letztendlich eben407 Vgl. auch U. Kischel, Zur Dogmatik des Gleichheitssatzes in der Europäischen Union, EuGRZ 1997, S. 5 f. 408 Vgl. dazu bereits A. Podlech, Gehalt und Funktionen des allgemeinen verfassungsrechtlichen Gleichheitssatzes, 1971, S. 91/94; S. Huster, Rechte und Ziele – Zur Dogmatik des allgemeinen Gleichheitssatzes, 1993, S. 314/322; W. Heun, in: H. Dreier, Grundgesetz-Kommentar, Bd. 1, 1996, Art. 3 Rn. 110; W. Rüfner, in: R. Dolzer/K. Vogel, BK, Art. 3 Abs. 2 und 3, Rdnr. 544; C. Gusy, Der Gleichheitssatz, NJW 1988, S. 2505 (2508). 409 Vgl. L. Michael, Der allgemeine Gleichheitssatz als Methodennorm komparativer Systeme, 1997, S. 228. 410 M. Sachs, Besondere Gleichheitsgarantien, in: J. Isensee/P. Kirchhof, HStR V, 1992, § 126 Rn. 59.

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falls menschliche Freiheit, nämlich „die Freiheit in Gleichheit anders zu sein“, sichern412. Gleichheitsrechte können folglich mit anderen Freiheitsrechten oder auch mit anderen Gleichheitsrechten in Konflikt treten, wie das Beispiel des Frauenförderungsgebotes in Art. 3 Abs. 2 GG und das Bevorzugungsverbot nach dem Geschlecht in Art. 3 Abs. 3 GG zeigt413. Ein typisches Beispiel für die Beschränkung eines Unterscheidungsverbotes durch das Grundgesetz selbst ist ferner die nur auf Männer bezogene Wehrpflicht nach Art. 12 a GG. Aus der Verfassung fließende Begrenzungen414 relativieren nicht nur die Garantien des allgemeinen Gleichheitssatzes, sondern auch die der speziellen Gleichheitssätze415. D. h. auch im Anwendungsbereich von Abs. 3 können Unterscheidungen durch das Grundgesetz selbst gerechtfertigt sein. Die Differenzierungsverbote wirken also nicht absolut, sondern stets nur relativ. Selbstredend ist ein verfassungsimmanenter Konflikt dabei nicht automatisch zugunsten oder zuungunsten des Differenzierungsverbotes zu entscheiden, sondern bedarf der Abwägung der konkurrierenden Verfassungsgüter im Einzelfall416. Jenseits des für sich genommen bereits sehr konfliktträchtigen Bereichs der auf das Geschlecht bezogenen Unterscheidungen, erscheinen die – im Hinblick auf die von Abs. 3 im übrigen erfaßten Minderheiten – denkbaren Verfassungskollisionen als Ausnahmefälle. Nur wenn ein vorrangiger kollidierender Verfassungssatz eine Benachteiligung wegen der Abstammung, der Rasse, der Sprache, der Heimat, der Herkunft, des Glaubens, der religiösen oder politischen Anschauungen rechtfertigt, müssen die Betroffenen den Rechtsnachteil hinnehmen. Da die Merkmale des Abs. 3 aber in einem sehr engen Zusammenhang mit der Menschenwürde stehen, verbieten sich alle Diskriminierungen, die diese in Frage stellen würden. Menschenunwürdige Unterscheidungen sind eben nicht rechtfertigungsfähig; d. h. der Men411 Vgl. dazu insbesondere M. Sachs, Grenzen des Diskriminierungsverbotes, 1987, S. 21 ff. 412 G. Dürig, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz Kommentar, Art. 3 Abs. 3 Rdnr. 34/ 141. 413 Vgl. BVerfGE 85, 191 (206 f.); L. Osterloh, in: M. Sachs, Grundgesetz, 2. Aufl. 1999, Art. 3 Rdn. 264 f.; W. Heun, in: H. Dreier, Grundgesetz-Kommentar, Bd. 1, 1996, Art. 3 Rn. 90. 414 Terminologisch sollte trotz der Annäherung der Gleichheitsprüfung an die Dogmatik der Freiheitsgrundrechte nicht von „Schranken der Gleichheit“, sondern von „Begrenzungen der Gleichheit“ die Rede sein; vgl. M. Sachs, Grenzen des Diskriminierungsverbotes, 1987, S. 32. 415 Vgl. M. Sachs, Grenzen des Diskriminierungsverbotes, 1987, S. 49 ff. 416 Vgl. zur Abwägungsproblematik Dritter Teil, 9. Kapitel II. 5. Zur Verfassungsgüterkollision im allgemeinen: K. Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland III/2, 1994, § 82, S. 602 ff.; in bezug auf Art. 3 GG: M. Sachs Grenzen des Diskriminierungsverbotes, 1987, S. 229 ff.; W. Rüfner, in: R. Dolzer/K. Vogel, BK, Art. 3 Abs. 2 und 3, Rdnr. 575; BVerfGE 92, 91 (109).

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schenwürdegehalt der Gleichheitsidee ist mit seinem gesamten Gewicht in die Waagschale der Verfassungsgüterabwägung zu werfen. Unter Zugrundelegung dieses strengen Rechtfertigungsmaßstabes wird sich daher im konkreten Einzelfall regelmäßig das Unterscheidungsverbot gegenüber anderen Zielen der Verfassung durchsetzen. Unterhalb der Ebene eines Verfassungskonflikts kann sich die Zu- bzw. Unzulässigkeit von Unterscheidungen nur aus Abs. 3 selbst ergeben. Die Notwendigkeit der Abgrenzung zwischen bloßen Unterscheidungen und verbotenen Diskriminierungen oder Privilegierungen ergibt sich nicht nur aus ihrer sachlichen Notwendigkeit, sondern kommt in dem fast unscheinbaren Verknüpfungsbegriff „wegen“ zum Ausdruck. Dieses Merkmal bestimmt entscheidend die Reichweite des in Abs. 3 ausgesprochenen Verbotes und ist in diesem Sinne die zentrale Einbruchstelle in das im übrigen weitgehend strikte Unterscheidungsverbot417. So verwundert es nicht, daß die Ermittlung des begrenzenden Gehaltes der Präposition „wegen“ von Beginn an umstritten war. Weder das von Adalbert Podlech bereits 1971 begründete Verständnis als Begründungsverbot418, noch die weitgreifende von Michael Sachs vertretene, auf ein absolutes Verbot zielende Anknüpfungslehre419 haben sich bislang durchsetzen können. Das Bundesverfassungsgericht420 und mit ihm Teile des Schrifttums421 haben stets auf die Kriterien der Kausalität und/oder Finalität abgestellt, ohne dabei ein schlüssiges Gesamtkonzept zu entwickeln422.

417 M. Sachs, Besondere Gleichheitsgarantien, in: J. Isensee/P. Kirchhof, HStR V, 1992, § 126 Rn. 65. 418 A. Podlech, Gehalt und Funktionen des allgemeinen verfassungsrechtlichen Gleichheitssatzes, 1971, S. 90 ff. 419 Danach ist jede Verwendung eines verbotenen Merkmals als notwendige Voraussetzung einer (Rechts-)Folge unabhängig von etwaigen Motiven und Zwecken der Regelung dem Unterscheidungsverbot des Art. 3 Abs. 3 GG unterworfen; M. Sachs, Besondere Gleichheitsgarantien, in: J. Isensee/P. Kirchhof, HStR V, 1992, § 126 Rn. 29 und 70; ders., Grenzen des Diskriminierungsverbotes, 1987, S. 428 ff. 420 BVerfGE 2, 266 (286); 59, 128 (157) „kausaler Zusammenhang“; BVerfGE 19, 119 (126) „Die Heimat bildet somit nicht als solche das die Regelung motivierende Element“; BVerfGE 39, 334 (368) „nur die ,bezweckte‘ Benachteiligung oder Bevorzugung“. 421 Für Kausalität: C. Starck, in: H. v. Mangoldt/F. Klein/C. Starck, GG, 1999, Art. 3 Rdnr. 350; M. Gubelt, Rn. 104 zu Art. 3, in: I. v. Münch/P. Kunig, Grundgesetz-Kommentar I, 5. Aufl. 2000; H. D. Jarass/B. Pieroth, Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, 1997, Art. 3 Rn. 75a; W. Rüfner, in: R. Dolzer/K. Vogel, BK, Art. 3 Abs. 2 und 3, Rdnr. 561. Für Finalität: G. Dürig, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz Kommentar, Art. 3 Abs. 3 Rdnr. 154. Zur Kritik an beiden Kriterien s. auch M. Heckel, Gleichheit oder Privilegien?, 1993, S. 96 f. 422 Vgl. zur Kritik insbesondere M. Sachs, Grenzen des Diskriminierungsverbotes, 1987, S. 390 ff. (402).

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Auch die jüngere Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu Abs. 3 läßt Zweifelsfragen offen. Im Transsexuellen-Beschluß hatte das Gericht nicht etwa Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG hinsichtlich des Geschlechts geprüft, sondern einen Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz gerügt. Vermutlich hat die sachliche Nähe zum Geschlechtsmerkmal das Gericht veranlaßt, einen strengen Maßstab zugrunde zulegen. Hinsichtlich der Tragweite der Unterscheidungsverbote des Absatzes 3 hatte es zuvor noch in der Entscheidung zum Hamburger Privatschulgesetz die Kriterien der Kausalität und Finalität kumuliert: „Ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 3 GG liegt mithin nur dann vor, wenn eine Sonderbehandlung ihre Ursache in den durch dieses besondere Grundrecht bezeichneten Gründen hat, wenn also ein kausaler Zusammenhang zwischen einem der aufgeführten Gründe und der Benachteiligung oder Bevorzugung besteht“. Das Verbot des Art. 3 Abs. 3 GG gelte mithin nicht absolut; es verbiete, wie sich schon aus seinem Wortlaut ergebe („wegen“), nur die bezweckte Benachteiligung oder Bevorzugung, nicht aber einen Nachteil oder einen Vorteil, der die Folge einer ganz anders intendierten Regelung sei423. Fünf Jahre später erfolgte dann (mit Bestätigung im Jahre 1998)424 in der Entscheidung zum Nachtarbeitsverbot eine „Klarstellung“. Das Geschlecht dürfe, so das Bundesverfassungsgericht, grundsätzlich – ebenso wie die anderen in Absatz 3 genannten Merkmale – nicht als Anknüpfungspunkt für eine rechtliche Ungleichbehandlung herangezogen werden. Das gelte auch dann, wenn eine Regelung nicht auf eine nach Art. 3 Abs. 3 GG verbotene Ungleichbehandlung angelegt sei, sondern in erster Linie andere Ziele verfolge425. Die Schwierigkeiten einer zufriedenstellenden Inhaltsfindung korrelieren ganz entscheidend mit dem Umstand, daß die früheren Lehren auf der Deutung des allgemeinen Gleichheitssatzes als Willkürverbot basieren. Deshalb mußten sie bemüht sein, Abs. 3 S. 1 einen strengeren Maßstab zu entnehmen426. Mit der verfassungsgerichtlichen Auflösung des Gegensatzes zwischen einem sehr zurückhaltenden und einem strengen Prüfungsmaßstab innerhalb der Absätze von Art. 3 GG entfällt diese Vorgabe weitgehend. Erfolgt eine Differenzierung nicht „wegen“ der in Rede stehenden Merkmale, gilt der im Transsexuellen-Beschluß in bezug auf Art. 3 Abs. 1 GG modifizierte Prüfungsmaßstab, mit der Folge, daß zwar grundsätzlich auch hier wie im internationalen Schutzsystem Unterscheidungen erlaubt sind, wenn sie gerechtfertigt sind, die Überprüfung aber anhand strenger Verhältnismäßigkeitsmaßstäbe erfolgt. 423

BVerfGE 75, 40 (70). BVerfGE 97, 35 (43). 425 BVerfGE 85, 191 (206). 426 Dies wird besonders deutlich bei M. Sachs, Grenzen des Diskriminierungsverbotes, 1987, S. 34 ff. und 307 f. 424

6. Kap.: Minderheitenrecht und Gleichheitssatz

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Daraus ergibt sich für die wesentlichen Anwendungsfälle des Unterscheidungsverbotes folgendes: Verwendet der Gesetzgeber i. S. der Anknüpfungslehre ein Merkmal des Abs. 3 S. 1 in seiner Regelung als alleinige und damit notwendige Bedingung für den Eintritt einer Rechtsfolge, so ist das Merkmal kausal für die Unterscheidung, die dann auch regelmäßig von ihm bezweckt ist. Der Sache nach handelt es sich dabei um leicht erkennbare schwerwiegende und deshalb verbotene Unterscheidungen wie z. B. im Extremfall der Rassentrennung. In Fällen dieser Art, die den Kern von Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG treffen, dürfte kein Streit darüber bestehen, daß das Verbot absolut wirkt. Unter keinem Gesichtspunkt ist eine solche Unterscheidung rechtfertigungsfähig. Zwar gilt grundsätzlich der Vorbehalt konkurrierender Verfassungsgüter, aber wegen des in den Merkmalen zum Ausdruck kommenden Menschenwürdegehaltes ist de facto kein Raum für Rechtfertigungen. Der Eindeutigkeit dieser Fallgruppe entspricht ihre fehlende tatsächliche Relevanz im bundesdeutschen Normprüfungsalltag. Verfolgt der Gesetzgeber mit einer Regelung, die an ein Merkmal des Abs. 3 S. 1 anknüpft, ein zulässiges außerhalb des Unterscheidungsverbotes liegendes Ziel, so versagt wegen der Doppelkausalität eben dieses Kriterium. Auch die Heranziehung des Finalitätskriteriums hilft nicht entscheidend. Der Nachweis, der Gesetzgeber habe neben dem zulässigen Ziel die verbotene Unterscheidung vorrangig „bezweckt“, dürfte nur selten gelingen, so daß die diesbezügliche Absicht regelmäßig zu vermuten wäre oder ein Gleichheitsverstoß umgekehrt zwangsläufig verneint werden müßte. Im Interesse eines möglichst effektiven Schutzes empfiehlt sich im Einklang mit der soeben zitierten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts daher die strengere Variante, wonach die Verfolgung anderer Ziele nicht den Anwendungsbereich von Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG schmälert. Dieser ist daher i. S. eines „auch wegen“ zu lesen. Andernfalls wäre die Schutzabsicht durch die dann denkbaren Umgehungsmöglichkeiten nur sehr unvollkommen verwirklicht. Eigentlich unzulässige Unterscheidungen ließen sich unter dem Vorwand der Verfolgung eines anderen Zieles vordergründig rechtfertigen. Diese Gefahr sollte gleichwohl nicht überschätzt werden, denn im Ergebnis dürfte ein Ausschluß der Doppel- bzw. Multikausalitätsfälle aus dem Zielbereich des Begründungsverbots keine Wirkungen haben, da die Ungleichbehandlung dann vor dem sich aus Art. 3 Abs. 1 GG ergebenden Prüfungsmaßstab Bestand haben müßte. Hier gilt wiederum der im Transsexuellen-Beschluß herausgebildete strenge Maßstab. Die danach geforderte Abwägung muß das an sich zulässige Ziel mit der damit zugleich verbundenen Anknüpfung an die inkriminierten Merkmale unter Berücksichtigung des Menschenwürdegehaltes des Gleichheitssatzes in ein angemessenes Verhält-

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2. Teil: Legitimation des Minderheitenrechts

nis setzen. D. h. lediglich vorgeschobene Gründe können eine Unterscheidung niemals rechtfertigen. Eine unzulässige Umgehung des Diskriminierungsschutzes liegt ebenfalls vor, wenn der Gesetzgeber zwar nicht explizit an ein Merkmal des Abs. 3 anknüpft, die Norm aber in ihrer Wirkung, wie von ihm beabsichtigt, ausschließlich Merkmalsträger trifft; er also eine an sich unzulässige Unterscheidung beabsichtigt, diese aber im Wege scheinbar neutraler Gesetzessprache „versteckt“427. Auch dieses Verhalten ist nicht rechtfertigungsfähig. Hiervon zu unterscheiden sind die Fälle, in denen die gesetzliche Differenzierung an andere, von Abs. 3 nicht erfaßte Kriterien anknüpft, die aber in ihrer Wirkung die von Abs. 3 S. 1 geschützten Personen trifft. Damit ist der eigentliche Bereich einer verdeckten und in diesem Sinne mittelbaren bzw. faktischen Unterscheidung angesprochen. Hierbei sind wiederum vier Grundkonstellationen denkbar. Im ersten Fall ist die Norm so formuliert, daß sie auch andere Personen als den geschützten Personenkreis erfaßt, gleichwohl aber in erster Linie eine Unterscheidung von Merkmalsträgern bezweckt. Dem Gesetzgeber könnte (zweitens) verborgen geblieben sein, daß seine Regelung überwiegend nur bei solchen Personen Wirkungen erzeugt, die ein Merkmal des Abs. 3 S. 1 aufweisen. Der Gesetzgeber nimmt (drittens) lediglich billigend in Kauf, daß die Regelung typischerweise auch Minderheiten nach Abs. 3 trifft, hält aber gleichwohl wegen ihrer Wirkung auch für andere Personen an ihr fest428. Schließlich (viertens) kann der von Abs. 3 S. 1 geschützte Personenkreis nur zufällig betroffen sein429. Die Subsumtion dieser Varianten unter das Unterscheidungsverbot des Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG kann nur gelingen, wenn die Präposition „wegen“ entsprechend weit interpretiert wird. Dies hätte zur Folge, daß ein entsprechendes Bedürfnis nach einer Begrenzung, d. h. Rechtfertigung an sich un427

Vgl. auch S. Huster, Rechte und Ziele – Zur Dogmatik des allgemeinen Gleichheitssatzes, 1993, S. 315; W. Rüfner, in: R. Dolzer/K. Vogel, BK, Art. 3 Abs. 2 und 3, Rdnr. 571. 428 Dazu ein Beispiel: Der Gesetzgeber schafft eine einschränkende Berufsausübungsregel. (1) Ihm ist bewußt, daß davon in erster Linie Merkmalsträger betroffen sind, die sich auf eine bestimmte Gewerbeform spezialisiert haben und er will erreichen, daß gerade diese ihr Verhalten ändern. (2) Der Gesetzgeber erkennt nicht, daß es hauptsächlich eine Minderheit i. S. von Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG ist, die von der Ausübungsregel betroffen ist, hätte aber möglicherweise aus Gründen des Minderheitenschutzes im Rahmen seiner Gestaltungsfreiheit von der Regelung abgesehen. (3) Der Gesetzgeber hält die Regel für notwendig und räumt ihr Vorrang vor etwaigen Minderheitenschutzüberlegungen ein. 429 Charakteristisch für eine solche bloß zufällige Betroffenheit ist das Beispiel der sorbischen Gemeinde Horno in Brandenburg, die wegen des Braunkohletageabbaus zwangsumgesiedelt wurde. Die Umsiedlung richtete sich nicht gegen die sorbische Minderheit, sondern betrifft jedermann, der im geplanten Abbaugebiet lebt.

6. Kap.: Minderheitenrecht und Gleichheitssatz

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zulässiger Differenzierungen bestünde, denn nur eng begrenzte Verbote eignen sich als absolute Bestimmungen. Wird die Präposition hingegen eng gefaßt, so sind die nicht erfaßten Tatbestände anhand der strengen Verhältnismäßigkeitskontrolle des Art. 3 Abs. 1 GG nach Maßgabe ihrer Menschenwürderelevanz zu beurteilen. Mit dieser Vorgabe verliert die Abgrenzung weitgehend ihre eigenständige Bedeutung. Außerhalb des Anwendungsbereichs der skizzierten absoluten Grenzziehung durch Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG richtet sich die Rechtmäßigkeit von Differenzierungen nach den zum allgemeinen Gleichheitssatz entwickelten Maßstäben430. Dort kann den in den aufgezeichneten Varianten liegenden Unterschieden durch die abgestufte Rechtfertigungslast Rechnung getragen werden. Konkret bedeutet dies, daß mittelbare bzw. faktische Differenzierungen durch andere Ziele gerechtfertigt sein können, wenn sie in einem angemessenen Verhältnis zum angestrebten Zweck stehen. c) Bevorzugung und Förderung Aus dem allgemeinen Gleichheitssatz des Grundgesetzes folgt ebensowenig eine unmittelbare staatliche Pflicht zur Förderung von Minderheiten wie aus den internationalen Gleichbehandlungsgeboten. Hier wie dort beinhaltet die Förderung einzelner Gruppen regelmäßig eine Privilegierung zum Nachteil der Mehrheit, die zwar nicht generell unzulässig ist, aber dennoch vor dem Gleichheitssatz Bestand haben muß. Weder darf die Mehrheit eine Minderheit zwingen, ihre eigene Kultur aufzugeben, noch ist die Mehrheit gegenüber der Minderheit zur vollen staatlichen Alimentation verpflichtet. Die konkurrierenden Grundsätze der „Differenzblindheit“ und der Anerkennung des „Anderssein“431 dürfen nicht gegeneinander ausgespielt werden, sondern müssen in einem harmonischen Miteinander münden. Methodologisch erfolgt dies über die am Verhältnismäßigkeitsgedanken orientierte Rechtfertigungspflicht. Bevorzugende Unterscheidungen unterliegen ebenso wie benachteiligende dem Rechtfertigungsgebot432. 430

Vgl. auch W. Rüfner, in: R. Dolzer/K. Vogel, BK, Art. 3 Abs. 2 und 3, Rdnr.

566. 431

Erster Teil, Einführung II. Die frühere Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts steht auch hier ganz in der Tradition der alten Willkürformel: „Im Bereich der Hilfe und Förderung gewährenden Staatstätigkeit sind Regelungen zugunsten einzelner Gruppen der Bevölkerung zulässig, wenn vernünftige Gründe dafür bestehen, der Gesetzgeber also nicht zu willkürlichen Privilegierungen und Diskriminierungen übergeht, vielmehr den Kreis der Begünstigten sachgerecht abgrenzt“, vgl. BVerfGE 12, 354 (367); 17, 210 (216); 27, 220 (227); 28, 324 (349); 29, 51 (56). Die auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Bezug nehmende Rechtfertigungspflicht folgt unabhängig vom Prüfungsmaßstab des Art. 3 Abs. 1 GG auch aus den Freiheitsrechten, da die staatliche 432

234

2. Teil: Legitimation des Minderheitenrechts

Um Mißverständnissen vorzubeugen, sei an dieser Stelle nochmals betont, daß im Einzelfall eine Bevorzugung durchaus erfolgen kann, um tatsächlich bestehende Nachteile zu kompensieren. Bildlich gesprochen kann ein Minus gegenüber dem Idealzustand der Gleichheit ausgeglichen werden bis dieser erreicht ist. Solche insofern nur scheinbar begünstigende Maßnahmen sind regelmäßig gerechtfertigt, weil und soweit sie der Herstellung materieller Gleichheit dienen. Im übrigen kann sich das in Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG enthaltene Bevorzugungsverbot damit auch als Hindernis für einen weitergehenden Minderheitenschutz erweisen433. aa) Gleichwertigkeit von Bevorzugung und Benachteiligung Nach dem Wortlaut von Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG ist nicht nur die Benachteiligung, sondern auch die Bevorzugung wegen eines der dort aufgeführten Merkmale unzulässig. Mag auch die Förderung der von Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG erfaßten Minderheiten gesellschaftspolitisch wünschenswert sein, so bedarf sie dennoch stets einer darüber hinausgehenden Rechtfertigung. Dies nicht nur im Hinblick auf die Begründung etwaiger staatlicher Handlungspflichten, die nur in seltenen Ausnahmefällen gerichtlich durchsetzbar sind, sondern auch in materieller Hinsicht zur Überwindung der in Abs. 3 enthaltenen Begrenzung. Wenn das Benachteiligungs- und Bevorzugungsverbot bedeutet, daß die Merkmale keinerlei Rechtswirkungen erzeugen sollen, dann darf ein staatliches Leistungsversprechen grundsätzlich nicht an den genannten Merkmalen unmittelbar tatbestandlich anknüpfen434. Dem Gesetzgeber ist es danach grundsätzlich verwehrt, z. B. eine Steuerbefreiung auf Personen einer bestimmten Rasse oder einer bestimmten Religion zu beschränken oder die Vergabe öffentlicher Aufträge vom Vorliegen der Merkmale des Abs. 3 abhängig zu machen435.

Leistungsgewährung ebenfalls individuelle Freiheitsverbürgungen betrifft und deshalb unter dem Vorbehalt einer Zweck-Mittel-Kontrolle steht, vgl. dazu G. Haverkate, Rechtsfragen des Leistungsstaats, 1983, S. 12 ff., 145 ff. 433 Nach Art. 8 Abs. 3 der Erklärung der Generalversammlung der Vereinten Nationen über die Rechte von Personen, die nationalen oder ethnischen, religiösen oder sprachlichen Minderheiten angehören – Anlage (Res. 47/135 v. 18. Dezember 1992) stehen die Maßnahmen, welche die Staaten ergreifen, um den tatsächlichen Genuß der in der Erklärung niedergelegten Rechte zu gewährleisten, ebenfalls unter dem Vorbehalt des Gleichheitsgrundsatzes; vgl. zur Kritik an der Förderung von Minderheiten, H.-J. Heintze, Rechtliche oder politische Absicherung von Minderheitenrechten, in: Ders., Moderner Minderheitenschutz, 1998, S. 14 f. 434 Vgl. mit dieser Deutlichkeit auch C. Starck, in: H. v. Mangoldt/F. Klein/C. Starck, GG, 1999, Art. 3 Rdnr. 342 f. 435 Vgl. dazu noch Dritter Teil, 9. Kapitel II. 4.

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Im wesentlichen ist bei den in Betracht kommenden aktiven Unterstützungsmaßnahmen wiederum zwischen der auf dem Gedanken der staatlichen Schutzpflicht beruhenden Verhinderung von Diskriminierungen durch Private, der unmittelbaren staatlichen Hilfsmaßnahme zum Ausgleich von Nachteilen und der weitergehenden reinen Förderung zu trennen. Da darauf gerichtete staatliche Aktivitäten nur dann relevant sind, wenn sie „wegen“ der in Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG genannten Merkmale erfolgen, ist ihre Rechtmäßigkeit anhand der soeben dargestellten Abgrenzungsmaßstäbe zu beurteilen. Die Gruppenbezeichnung „Minderheit“ ist dabei nicht ganz zutreffend, da nicht die Zugehörigkeit zu einer Minderheit, sondern die Anknüpfung an ein in Abs. 3 aufgeführtes Merkmal maßgebend ist. In bezug auf ethnische, sprachliche und religiöse Minderheiten ergibt sich in der Sache regelmäßig jedoch kein Unterschied. Anders hingegen verhält es sich bei der Staatsangehörigkeit. Dieses Merkmal wird nicht von Abs. 3 erfaßt, so daß Ausländer betreffende Begünstigungen am allgemeinen Gleichheitssatz zu messen sind. Nicht jede, eine Gruppe von Merkmalsträgern begünstigende, Maßnahme beruht auf deren Gruppenzugehörigkeit („wegen“). So gewährt zwar das Bundesentschädigungsgesetz im Ergebnis Menschen, die aus Gründen der Rasse, des Glaubens oder der Weltanschauung Opfer der nationalsozialistischen Verfolgung geworden sind, einen Anspruch auf Entschädigung, knüpft aber nicht unmittelbar an die Merkmale des Abs. 3 an. Den Entschädigungsanspruch haben gemäß § 3 Bundesentschädigungsgesetz nur Verfolgte. Die in § 1 enthaltene Legaldefinition des Begriffs „Verfolgter“ umschreibt lediglich den oben genannten Personenkreis. Der Entschädigungsanspruch besteht mithin nicht „wegen“ der Merkmale, sondern wegen der Verfolgung durch den Nationalsozialismus436. Das damit verfolgte Ziel ist Wiedergutmachung, nicht die Förderung eines bestimmten Personenkreises437. Anspruchsbegründend ist die Verfolgung, nicht die Zugehörigkeit zu einer Minderheit. Es bedarf daher, wie das Beispiel zeigt, in jedem Einzelfall der genauen Analyse, ob der in Rede stehende Personenkreis aufgrund eines in Abs. 3 enthaltenen Merkmals oder aufgrund einer anderen Zielsetzung betroffen ist. Gilt das in Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG enthaltene strenge Unterscheidungsverbot auch für Hilfs- und Unterstützungsmaßnahmen, dann führt das darin zum Ausdruck kommende Neutralitätsgebot in ein Dilemma. Der Gesetzgeber unterliegt bei entsprechenden Maßnahmen zugunsten von Minderheiten, 436 Vgl. auch C. Starck, in: H. v. Mangoldt/F. Klein/C. Starck, GG, 1999, Art. 3 Rdnr. 343. 437 Vgl. auch W. Heun, in: H. Dreier, Grundgesetz-Kommentar, Bd. 1, 1996, Art. 3 Rn. 114; M. Gubelt, Rn. 97 zu Art. 3, in: I. v. Münch/P. Kunig, GrundgesetzKommentar I, 5. Aufl. 2000.

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2. Teil: Legitimation des Minderheitenrechts

deren verbindendes Merkmal nicht in Abs. 3 aufgeführt ist, nicht den gleichen strengen Anforderungen. Der vom Verfassungsgeber als besonders schutzwürdig erachtete Personenkreis wäre damit im Ergebnis gegenüber anderen Minderheiten benachteiligt. Die Strenge des Abs. 3 erweist sich im „umgekehrten Fall der Diskriminierung“ folglich als Nachteil. Hier treten zwei Gleichheitssätze miteinander in Konkurrenz. Es geht nämlich nicht nur um die Rechtfertigung der Förderung gegenüber der Mehrheit, sondern gleichzeitig um die Gleichmäßigkeit der Unterstützung aus der Perspektive verschiedener Minderheiten. Es wäre paradox, wenn wegen dieser Wirkung von Abs. 3 eine anerkannte nationale Minderheit nicht in gleichem Umfang gefördert werden dürfte wie eine Gruppe von Ausländern. Da Abs. 3 angesichts des insoweit eindeutigen Wortlautes nicht ignoriert werden kann, verbleibt nur die Erstreckung des strengen Unterscheidungsverbotes auf vergleichbare Sachverhalte. Im Ergebnis ist also der oben im Zusammenhang mit dem Transsexuellen-Beschluß des Bundesverfassungsgerichts zitierte Gedanke eines fließenden Überganges zwischen Art. 3 Abs. 1 und Abs. 3 GG auch auf Fördermaßnahmen zu übertragen. Bei einer Annäherung der gruppenspezifischen Merkmale an die in Abs. 3 erfaßten Kriterien gilt innerhalb des Anwendungsbereiches von Abs. 1 ebenfalls ein strenger Maßstab. bb) Drittwirkung, Nachteilsausgleich, Förderung Im Hinblick auf die im wesentlichen für Minderheiten in Betracht kommenden Unterstützungsmaßnahmen ergibt sich folgende Differenzierung: Soweit Minderheitenschutzbestimmungen, die unmittelbar in den Privatrechtsverkehr eingreifen, grundrechtlich motiviert sind, ergibt sich ihre Rechtfertigung unmittelbar aus den zu schützenden Grundrechten. Aufgrund einer verfassungsrechtlich vorgegebenen Schutzverpflichtung kann der Gesetzgeber unmittelbar an die Merkmale des Abs. 3 anknüpfen. Die dann notwendig werdende Abwägung zwischen grundrechtlichem Schutzgebot zugunsten der Angehörigen einer Minderheit und dem Differenzierungsverbot darf dabei aber nicht die regelmäßig ebenfalls grundrechtlich geschützten Interessen der betroffenen Privaten vernachlässigen. Es handelt sich hierbei mithin um einen Spezialfall der Drittwirkungslehre438. 438 Vgl. statt vieler K. Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland III/ 1, 1988, § 76 IV 3. a), S. 1569 f. und 6 c), S. 1580 f.; W. Rüfner, in: R. Dolzer/K. Vogel, BK, Art. 3 Abs. 2 und 3, Rdnr. 604 ff.; R. Nickel, Gleichheit und Differenz in der vielfältigen Republik, 1999, S. 132 ff.; J. Schwabe, Die sogenannte Drittwirkung der Grundrechte, 1971, S. 9 ff. Zur Drittwirkung im Rahmen der zivilrechtlichen Generalklauseln (§§ 138 Abs. 1, 826 BGB): T. Bezzenberger, Ethnische Diskriminierung, Gleichheit und Sittenordnung im bürgerlichen Recht, AcP 196 (1996), S. 395 ff. Hierzu zählt etwa der Schutz der religiösen Freiheit vor Angriffen oder

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Knüpft eine staatliche Fördermaßnahme unmittelbar an ein Merkmal des Abs. 3 an und soll sie zumindest auch tatsächlich vorhandene Nachteile ausgleichen, so erfolgt die Begünstigung tatsächlich „wegen“ der Merkmalsträgerschaft und ist damit grundsätzlich ebenso unzulässig wie eine entsprechend gestaltete Benachteiligung. In beiden Fällen bedarf die Unterscheidung einer legitimierenden verfassungsrechtlichen Rechtfertigung439. Voraussetzung hierfür ist stets, daß ein Nachteil tatsächlich vorhanden ist. Dabei kann der bloße Umstand, daß es sich um eine Minderheit handelt, nicht als tatsächlicher Nachteil angesehen werden. Minderheiten sind nicht per se stets im Nachteil nur weil sie etwa bei Wahlen und Abstimmungen keine Mehrheit erzielen. Andernfalls müßten ihre Stimmen nicht gezählt, sondern „gewogen“ werden. Es muß sich daher um einen spezifischen Nachteil handeln, der sich aus der konkreten Lebenssituation ergibt. Die durch einen Nachteil verursachte Förderungswürdigkeit muß in jedem Einzelfalle konkret bestehen. Maßgebend ist stets die Einschätzung des Gesetzgebers, der aufgrund des ihm zugewiesenen Gestaltungsspielraums nur einer eingeschränkten verfassungsgerichtlichen Kontrolle unterliegen kann. Die damit verbundene Gefahr einer Aushöhlung der Begrenzung bleibt angesichts des Umstandes, daß die Entscheidung zugunsten der Minderheit von der Mehrheit getroffen wird, rein theoretisch. Letztere wird die tatsächlichen Nachteile regelmäßig eher unterschätzen als überschätzen. Der Schwerpunkt einer gerichtlichen Kontrolle liegt demgegenüber bei der Beurteilung der Angemessenheit der Bevorzugung. Im Ergebnis bedeutet dies, daß geringe Nachteile grundsätzlich keine umfassenden finanziellen Fördermaßnahmen rechtfertigen können, solche aber auch selten Gegenstand richterlicher Kontrolltätigkeit werden. Der materiell gewichtigste aber zugleich in der Verfassungswirklichkeit kaum relevante Rechtfertigungsgrund ergibt sich wiederum aus der Menschenwürdegarantie. In bezug auf die gegenwärtige Lebenssituation von Minderheiten in der Bundesrepublik Deutschland fehlt indes ein konkreter Anknüpfungspunkt. Deren tatsächliche Existenzbedingungen sind im positiven Sinne weit entfernt vom Minimalgehalt eines menschenwürdigen Daseins. Greifbarer ist demgegenüber das Sozialstaatsprinzip. Dieses scheidet als Rechtfertigungsgrund für eine Durchbrechung des Unterscheidungsverbots Behinderungen von Anhängern anderer Glaubensrichtungen, vgl. BVerfGE 93, 1 (16); R. Zippelius, in: R. Dolzer/K. Vogel, BK, Art. 4, Rdnr. 79. Vgl. ferner Dritter Teil, 9. Kapitel II. 4. 439 Diese Trennung zwischen einer grundsätzlich unzulässigen, aber rechtfertigungsfähigen Unterscheidung und einer nach Abs. 3 verbotenen Unterscheidung wird im Schrifttum nicht immer klar herausgestellt, so z. B. bei G. Dürig, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz Kommentar, Art. 3 Abs. 3 Rdnr. 57 und 72.

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nicht schlechthin aus440. Zwar gebietet dessen Vagheit eine besondere Zurückhaltung; diese führt aber nicht zur völligen Wirkungslosigkeit. Auf die oben im Zusammenhang mit dem sozialstaatlichen Minimum dargestellten Untergrenzen kann hier verwiesen werden441. Wenn danach im Ausnahmefall aus dem Sozialstaatsprinzip staatliche Handlungspflichten abgeleitet werden können, dann muß im umgekehrten Fall der Gesetzgeber auch Handlungsbefugnisse auf die Sozialstaatsklausel stützen können442. Für reine Fördermaßnahmen gilt im Grundsatz nichts anderes. Jedoch fehlt der Legitimationsgrund der Nachteilskompensation. Im Hinblick auf reine Fördermaßnahmen unterliegt der Gesetzgeber daher einer gesteigerten Rechtfertigungspflicht. Je geringer ein tatsächlich vorhandener Nachteil ist, desto geringer sind die Aussichten für eine überzeugende Begründung, warum der Minderheit gegenüber der Mehrheit ein Vorteil eingeräumt werden soll. Ist kein Nachteil erkennbar, läßt sich regelmäßig auch keine Förderung begründen. M. a. W. reine Fördermaßnahmen dürften nur in seltenen Ausnahmefällen mit Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG vereinbar sein. Stets ist eine Fördermaßnahme nur dann gerechtfertigt, wenn die Begünstigung gleichmäßig erfolgt. Das ergibt sich bereits aus dem allgemeinen Gleichheitssatz443. Insoweit können sich ausnahmsweise aus Art. 3 Abs. 1 GG derivative, d. h. abgeleitete Ansprüche ergeben444. cc) Bindung der Staatsgewalt Aus Art. 3 Abs. 1 und Abs. 3 S. 1 GG ergeben sich, wie bereits angedeutet, Grenzen des gesetzgeberischen Gestaltungsspielraums. Diese binden den Gesetzgeber sowohl bei der Eingehung internationaler Verpflichtungen 440 So aber M. Sachs, Besondere Gleichheitsgarantien, in: J. Isensee/P. Kirchhof, HStR V, 1992, § 126 Rn. 134. 441 4. Kapitel IV. 2. b) cc). 442 Im Ergebnis entspricht dies auch dem bundesverfassungsgerichtlichen Sozialstaatsverständnis. Danach folgt aus Art. 20 Abs. 1 GG, daß der Staat die Pflicht hat, für einen Ausgleich der sozialen Gegensätze und damit für eine gerechte Sozialordnung zu sorgen und er dieses Ziel in erster Linie im Wege der Gesetzgebung erreicht (BVerfGE 22, 180 (204)); vgl. auch BVerfGE 43, 213 (226) „. . . Unter diesen Umständen war der Gesetzgeber nicht nur vor eine besonders wichtige sozialpolitische Aufgabe gestellt, sondern er war nach dem Sozialstaatsgebot verfassungsrechtlich zur sozialpolitischen Aktivität verpflichtet“. Daraus ergibt sich auch die Rechtfertigung für Maßnahmen zur Integration von Ausländern, vgl. M. Wollenschläger, Rechtfragen eines Konzeptes gegen Ausländerdiskriminierung, in: K. Barwig, Vom Ausländer zum Bürger, Festschrift für Fritz Franz und Gert Müller, 1994, S. 302 f. 443 Vgl. BVerfGE 75, 40 (71). 444 Vgl. zum Grundproblem W. Martens, Grundrechte im Leistungsstaat, VVDStRL 30 (1972), S. 21 ff.

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zum Schutze von Minderheiten als auch bei der Schaffung spezieller nationaler Minderheitenschutzbestimmungen. Denn was nach Art. 3 GG innerstaatlich nicht gewährt werden darf, darf auch nicht im Wege des völkerrechtlichen Vertragsschlusses versprochen werden. Die von der Bundesrepublik Deutschland eingegangenen vertraglichen Verpflichtungen zum Schutze von Minderheiten in Deutschland müssen ebenso wie Minderheiten betreffende nationale Bundes- und Landesgesetze mit Art. 3 Abs. 1 bzw. Abs. 3 S. 1 GG in Einklang stehen. Die in internationalen Vereinbarungen zum Ausdruck kommenden Bemühungen zur Besserstellung der Situation von Minderheiten sind in dieser Hinsicht regelmäßig unproblematisch solange und soweit sie keine unmittelbaren Leistungsansprüche begründen. Wenn die staatlichen Unterstützungsmaßnahmen in vollem Umfang der nationalen Entscheidungsbefugnis unterliegen, bleibt es der Bundesrepublik Deutschland überlassen, welche konkreten Maßnahmen sie ergreift. Jede zu treffende Einzelentscheidung muß dann mit Art. 3 GG in Einklang stehen. So hat die Bundesregierung anläßlich der Unterzeichnung des Rahmenübereinkommens des Europarates zum Schutz nationaler Minderheiten vom 1. Februar 1995 erklärt, daß die Dänen deutscher Staatsangehörigkeit und die Angehörigen des sorbischen Volkes mit deutscher Staatsangehörigkeit in Deutschland nationale Minderheiten sind. Ferner soll das Rahmenübereinkommen auch auf die Angehörigen der traditionell in Deutschland heimischen Volksgruppen der Friesen deutscher Staatsangehörigkeit und der Sinti und Roma deutscher Staatsangehörigkeit angewendet werden445. Maßnahmen des Staates, die der Pflege der kulturellen Identität und der Sprache einer nationalen Minderheit oder Volksgruppe dienen, bezwecken ihre Gleichstellung mit der Mehrheitsbevölkerung, indem sie Benachteiligungen ausschließen446. Vor diesem Hintergrund ist es verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, daß z. B. zur Förderung der Kultur der sorbischen Minderheit die Länder Sachsen und Brandenburg 1998 einen Staatsvertrag über die Errichtung einer Stiftung für das sorbische Volk unterzeichnet und zusammen mit dem Bund Mittel in Höhe von zunächst 48 Millionen DM bereitgestellt haben, mit deren Hilfe der sorbischen Minderheit ermöglicht werden soll, ihre Kultur in Schrift, Sprache und Brauchtum zu erhalten447. 445 Gesetz zu dem Rahmenübereinkommen des Europarates vom 1.2.1995 zum Schutz nationaler Minderheiten vom 22. Juli 1997, BGBl. II, S. 1406 ff. (1418). 446 Vgl. Bericht des Bundesministeriums des Innern über den Schutz der nationalen Minderheiten und weiteren traditionell in Deutschland heimischen Volksgruppen vom 27. Oktober 1997. 447 Gesetz zu dem Staatsvertrag zwischen dem Land Brandenburg und dem Freistaat Sachsen über die Errichtung der „Stiftung für das sorbische Volk“, Brandenburgisches GVBl. I vom 30. November 1998, S. 220 ff. Die Mittel wurden in gleichen Anteilen von den Ländern und dem Bund aufgebracht, vgl. Art. 3 des Staats-

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2. Teil: Legitimation des Minderheitenrechts

Auch die bundesgesetzliche Bevorzugung nationaler Minderheiten durch § 6 Abs. 6 S. 2 BWahlG ist an Art. 3 GG zu messen. Danach sind Parteien nationaler Minderheiten von der sogenannten 5%-Klausel ausgenommen, mithin im Vergleich zu anderen Parteien begünstigt. Die Kontroverse um die Verfassungsmäßigkeit konzentrierte sich allerdings bisher auf den Grundsatz der Wahlrechtsgleichheit448. Zwar knüpft die Bestimmung nicht unmittelbar an ein Merkmal von Art. 3 Abs. 3 GG an, so daß nach der oben vorgenommenen Abgrenzung die Unterscheidung nicht „wegen“ eines Merkmals erfolgt449. Da der Begriff „nationale Minderheit“ aber in unmittelbarem Zusammenhang mit den Merkmalen Herkunft und Abstammung steht, gilt ein ähnlich strenger Prüfungsmaßstab, d. h. es sind erhöhte Anforderungen an die Rechtfertigung zu stellen. Die Tatsache, daß gleichwohl die Frage eines sich aus Art. 3 GG ergebenden Bevorzugungsverbotes nicht vertieft wurde, läßt sich damit erklären, daß von der Privilegierung lediglich die vom Süd-Schleswigschen Wählerverband (SSW) vertretene dänische Minderheit in Schleswig-Holstein betroffen war, deren Förderungswürdigkeit allgemein konsentiert ist450. Da § 6 Abs. 6 S. 2 BWahlG nicht auf diese beschränkt ist, können auch andere und vor allem zukünftige nationale Minderheiten die Befreiung für sich in Anspruch nehmen. Ob die damit verbundene Privilegierung weiterer nationaler Minderheiten ebenfalls auf allgemeine Akzeptanz stoßen wird, hängt entscheidend vom Begriff „nationale Minderheit“ ab. Nach der im Zusammenhang mit dem Rahmenübereinkommen des Europarats abgegebenen Erklärung der Bundesregierung bilden auch die Angehörigen des sorbischen Volkes mit deutscher Staatsangehörigkeit eine nationale Mindervertrages sowie Art. 1 des Abkommen über die gemeinsame Finanzierung des „Stiftung für das sorbische Volk“, a. a. O., S. 224. Vgl. auch D. Franke/R. Kier, Die Rechte der sorbischen Minderheit, in: H. Simon/D. Franke/M. Sachs, Handbuch der Verfassung des Landes Brandenburg, 1994, § 10 Rdnr. 8. 448 BVerfGE 1, 208 (252 ff.); 5, 77 (83); 6, 84 (97 f.); K.-H. Seifert, Bundeswahlrecht, 1976, Rdnr. 28 zu § 6; weitere Nachweise bei A. Kühn, Privilegierung nationaler Minderheiten im Wahlrecht der Bundesrepublik Deutschland, 1991, S. 125 ff., 131 ff., 301 ff.; vgl. aber auch E. Becht, Die 5%-Klausel im Wahlrecht, 1990, S. 166 ff., der einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 3 GG bejaht; s. im übrigen unten III. 2. 449 Anders wohl W. Thieme, Rechtsfragen der nationalen Minderheiten in der Bundesrepublik Deutschland, in: W. Wegener, Festschrift für Karl Gottfried Hugelmann II, 1959, S. 644 f. und G. Dürig, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz Kommentar, Art. 3 Abs. 3 Rdnr. 55; allerdings stellt Dürig lediglich fest, daß diese Sonderregelung keine von Art. 3 Abs. 3 GG verbotene Bevorzugung enthalte, wenn sie allein den Ausgleich von Diskriminierungen zum Ziele habe und nicht fortgeführt wird, wenn das Ziel erreicht ist (Rdnr. 57). 450 Vgl. BVerfGE 1, 208 (257); 6, 84 (98); vgl. auch § 3 Abs. 1 S. 2 LWG Schlesw.-Holst. v. 7. Oktober 1991, GVOBl. S. 442.

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heit. Die sodann angeführten Minderheiten (Friesen, Roma und Sinti) werden demgegenüber nicht als nationale Minderheit angesehen, sondern nur in bezug auf das Rahmenübereinkommen diesen gleichgestellt. Der Gleichstellung der betreffenden Gruppen im Zusammenhang mit § 6 Abs. 6 BWahlG steht im Grunde nichts entgegen, so daß die Ausnahme von der Sperrklausel durch § 6 Abs. 6 S. 2 BWahlG auch im Falle einer Partei der Sorben, der Friesen, der Roma oder der Sinti gelten könnte451. Es obliegt primär der Rechtsprechung, den sehr problematischen Rechtsbegriff der „nationalen Minderheit“452 in § 6 Abs. 6 S. 2 BWahlG auszulegen. Sie kann sich dabei darauf beschränken, nur solche Minderheiten zu erfassen, die einem Volk angehören, das außerhalb Deutschlands einen Nationalstaat besitzt oder das Merkmal „national“ auf den Kreis solcher Minderheiten erstrecken, deren Angehörige die deutsche Staatsangehörigkeit besitzen. Es wäre allerdings bedenklich, wenn die Konkretisierung des schillernden und historisch schwer befrachteten im übrigen kaum greifbaren Nationenbegriffs ausgerechnet von einer Nebenbestimmung des Bundeswahlgesetzes ausgehen würde. Als Abgrenzungsmerkmal gegenüber nichtdeutschen Minderheiten hingegen ergibt die Eingrenzung einen eindeutigen wahlrechtlich motivierten Sinn. Im übrigen ergibt sich die Reichweite von § 6 Abs. 6 S. 2 BWahlG aus der zugrunde zulegenden Minderheitendefinition und nicht aus einem staatlichen Anerkennungsakt. Unter Verwendung des oben erarbeiteten Begriffsinhaltes werden von § 6 Abs. 6 S. 2 BWahlG alle Minderheitsparteien erfaßt, also auch sonstige Vereinigungen, deren Mitglieder die deutsche Staatsangehörigkeit besitzen und sich aufgrund ihrer gemeinsamen Herkunft oder Heimat zusammengeschlossen haben. Eine Begrenzung der Bestimmung auf autochthone Minderheiten ist zwar im Hinblick auf die Entstehungsgeschichte begründbar, aber angesichts des Zweckes, namentlich des Minderheitenschutzes nicht gerechtfertigt453.

451 So wohl auch W. Schreiber, Handbuch des Wahlrechts zum Deutschen Bundestag, 1998, Rdnr. 23 zu § 6; D. Franke/R. Kier, Die Rechte der sorbischen Minderheit, in: H. Simon/D. Franke/M. Sachs, Handbuch der Verfassung des Landes Brandenburg, 1994, § 10 Rdnr. 7; A. Siegert, Minderheitenschutz in der Bundesrepublik Deutschland, 1999, S. 107. Nach § 3 Abs. 1 S. 2 Brandenburgisches Landeswahlgesetz v. 2. März 1994, GVBl. I S. 38, finden die Bestimmungen über die Sperrklausel auf die von Parteien, politischen Vereinigungen oder Listenvereinigungen der Sorben eingereichten Landeslisten keine Anwendung. 452 Vgl. dazu bereits Erster Teil, 2. Kapitel II. 3. c). 453 A. A. K. Hailbronner, Es geht auch pragmatisch, Frankfurter Allgemeine Zeitung v. 20.01.1999, S. 8, der die Privilegierung nur auf „traditionelle Volksgruppen“ anwenden will. Damit stünde der Kreis der Begünstigten für alle Zeit bereits fest.

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Bei einer interpretatorischen Erweiterung der Ausnahmeklausel des Bundeswahlgesetzes ist neben dem Minderheitenschutzanliegen der allgemeine Gleichheitssatz in bezug auf die unterschiedliche Behandlung der in Betracht kommenden Minderheiten einerseits und das mit der 5%-Klausel verfolgte Grundanliegen andererseits zu berücksichtigen. Das Ziel der Verhinderung sogenannter Splitterparteien im Parlament steht mit einer parlamentarischen Repräsentanz möglichst aller Minderheiten in Konflikt. Da die gezielte Bevorzugung der dänischen Minderheit im Vergleich mit anderen Minderheiten nur schwerlich zu rechtfertigen wäre, umgekehrt aber die Bevorzugung aller Minderheiten dem Grundanliegen von § 6 Abs. 6 S. 1 BWahlG widerspricht, verliert die Sonderregel nach S. 2 in dem Maße ihre Legitimation, in dem ihr Ausnahmecharakter durch das Gleichbehandlungsgebot verloren geht. Als Ausnahmeregel zur Ausnahmeregel kann S. 2 gegenüber S. 1 nur Bestand haben, wenn sie einen kleinen Anwendungsbereich hat. Zwingt die Beachtung des Gleichheitssatzes zum Gegenteil, wird aus der Ausnahme des S. 2 die Regel und der Ausnahmecharakter von S. 1 ist in Frage gestellt. Damit steht nicht die Repräsentanz aller Minderheiten auf dem Prüfstand, sondern vielmehr die Rechtmäßigkeit der Sperrklausel, die ihrem Wesen nach minderheitenfeindlich ist. Das Unterscheidungsverbot zugunsten von Minderheiten bindet ebenfalls die Landesverfassungsgeber, wenn sie, wie bereits in einigen deutschen Bundesländern geschehen, ausdrückliche Minderheitenschutzklauseln in ihrer Verfassung aufgenommen haben, so daß auch die wenigen deutschen Minderheitenschutzbestimmungen im Lichte von Art. 3 GG zu sehen sind454. Unproblematisch sind in diesem Zusammenhang reine „Konservierungsklauseln“, die sich auf den Schutz von Minderheiten und die Gewährleistung ihrer Identität beziehen und damit die Funktion eines Abwehrrechts übernehmen455. Darüber hinausgehende Förderklauseln456 führen zu den

454 Vgl. zum gescheiterten Versuch der Aufnahme eines Minderheitenschutzartikels im Grundgesetz Dritter Teil, 9. Kapitel II. 1. 455 Vgl. Art. 18 Verfassung des Landes Mecklenburg-Vorpommern vom 23. Mai 1993, GVOBl. S. 372: „Die kulturelle Eigenständigkeit ethnischer und nationaler Minderheiten und Volksgruppen von Bürgern deutscher Staatsangehörigkeit steht unter dem besonderen Schutz des Landes.“; Art. 5 Abs. 2 Verfassung des Freistaates Sachsen vom 27. Mai 1992, GVBl. S. 243: „Das Land gewährleistet und schützt das Recht nationaler und ethnischer Minderheiten deutscher Staatsangehörigkeit auf Bewahrung ihrer Identität sowie auf Pflege ihrer Sprache, Religion, Kultur und Überlieferung“; sowie Art. 6 Abs. 1 in bezug auf die sorbische Minderheit. 456 Vgl. Art. 5 Abs. 2 S. 2 Verfassung des Landes Schleswig-Holstein i. d. F. vom 13. Juni 1990, GVOBl. S. 391: „Die nationale dänische Minderheit und die friesische Volksgruppe haben Anspruch auf Schutz und Förderung.“; Art. 25 Abs. 1 S. 2 Verfassung des Landes Brandenburg vom 20. August 1992, GVBl. I S. 298: „Das Land, die Gemeinden und Gemeindeverbände fördern die Verwirklichung dieses

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aus der Diskussion um die Funktion der Grundrechte als Leistungsrechte bekannten Problemen. Das sich daraus ergebende Konfliktpotential zeigt z. B. die Entscheidung des Brandenburgischen Verfassungsgerichts zur Rechtmäßigkeit der Zwangsumsiedlung der sorbischen Gemeinde Horno in Brandenburg zum Zwecke des Braunkohlentagebaus457. Das Gericht vertrat die Auffassung, Art. 25 Abs. 1 S. 1 LV, der das Recht des sorbischen Volkes auf Schutz, Erhaltung und Pflege seiner nationalen Identität und seines angestammten Siedlungsgebietes gewährleistet, sei lediglich als Staatszielbestimmung zu interpretieren458. Als subjektives Abwehrrecht gegen eine Inanspruchnahme des Siedlungsgebietes durch den Braunkohlentagebau verstieße es gegen das Differenzierungsverbot des Art. 3 Abs. 3 GG. Dem wurde entgegengehalten, daß Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG die sorbische Minderheit als solche nicht erfasse459. Auch wenn die Entscheidung den Unterschied zwischen den Merkmalen des Abs. 3 und der Zugehörigkeit zur sorbischen Minderheit nicht mit der gebotenen Deutlichkeit herausarbeitet, so ist doch Abs. 3 als Prüfungsmaßstab einschlägig. Betroffen ist das Merkmal „Heimat“, da die Landesverfassung ausdrücklich an die Gewährleistung des „angestammten Siedlungsgebiets“ anknüpft. Im übrigen verschwimmen in den Urteilsgründen die Grenzen zwischen Abwehrrecht und Leistungsrecht. Der Sache nach soll die zwangsweise Umsiedlung abgewehrt werden. Dies ist das natürliche Anliegen eines jeden Betroffenen, gleich ob er Angehöriger einer geschützten Minderheit ist oder nicht. In diesem Zusammenhang hätte Art. 11 Abs. 1 GG eine angemessene Würdigung verdient460. Wenn grundsätzlich alle potentiell betroffenen Bürger ihr Siedlungsgebiet verlassen müssen, stellt sich im Hinblick auf den Gleichheitssatz die Frage, ob es überhaupt gerechtfertigt sein kann, daß die gleichsam zufällig betroffenen Sorben hiervon jedoch ausgenommen und dadurch wegen ihrer „Heimat“ bevorzugt werden. Es ging mithin um eine Bevorzugung, nicht aber um eine Benachteiligung der sorbischen MinderRechtes, insbesondere die kulturelle Eigenständigkeit und die wirksame politische Mitgestaltung des sorbischen Volkes.“. 457 Vgl. Verfassungsgericht des Landes Brandenburg, U. v. 18. Juni 1998 – VfGBbg 27/97 – S. 61 ff. und oben 3. Kapitel, Anm. 41. 458 Weitergehend D. Franke/R. Kier, Die Rechte der sorbischen Minderheit, in: H. Simon/D. Franke/M. Sachs, Handbuch der Verfassung des Landes Brandenburg, 1994, § 10 Rdnr. 5. 459 Vgl. Sondervotum der Richterin Will, a. a. O., S. 67 f. 460 Vgl. auch oben 5. Kapitel Anm. 72. Demgegenüber sah der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte in der Zwangsassimilierung einen gerechtfertigten Eingriff in das von Art. 8 EMRK geschütze Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens, vgl. EGMR, Entscheidung v. 25.5.2000, Nr. 46346/99, LKV 2001, S. 71.

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heit. Art. 25 Abs. 1 S. 1 der Brandenburgischen Landesverfassung steht daher nur dann im Widerspruch zu Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG, wenn er ein nicht gerechtfertigtes Bevorzugungsgebot enthält. D. h. entweder ist Art. 25 Abs. 1 S. 1 LV grundgesetzkonform dahingehend auszulegen, daß er keine Verpflichtung zur Bevorzugung wegen der „Heimat“ enthält oder aber es ist im Grundgesetz nach einer Rechtfertigung zu suchen. Da der Minderheitenschutz selbst kein geschütztes Verfassungsgut ist, bleibt – soweit nicht die Menschenwürdegarantie berührt ist – lediglich das Sozialstaatsprinzip, in seiner Ausprägung als Schutzgebot zugunsten „Schwacher“, übrig. Die sorbische Minderheit war aber nicht als „schwache Minderheit“, sondern wie „jedermann“ betroffen. Daher läßt sich in diesem Fall eine bevorzugte Behandlung nicht rechtfertigen mit der Folge, daß sich aus Art. 25 Abs. 1 S. 1 LV kein Sonderrecht für die sorbische Minderheit ergibt. dd) Sprachförderung Bei der letztlich sozialstaatlich begründeten Unterstützung von Sprachminderheiten ist zwischen der Förderung der deutschen Sprachkenntnisse und der Förderung fremdsprachlicher Kenntnisse zu unterscheiden. Ersteres geschieht z. B. dann, wenn der Staat kostenlos deutsche Sprachkurse für Um- bzw. (Spät-)Aussiedler oder Ausländer anbietet. Will der Gesetzgeber durch die Vermittlung der deutschen Sprache die Integration fördern, kann er an die Merkmale der Herkunft, Abstammung oder Heimat (z. B. bei Heimatvertriebenen) anknüpfen, und die Förderung muß im Lichte des Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG gerechtfertigt sein. Nimmt er Bezug auf die Staatsangehörigkeit (z. B. bei Ausländern) unterliegt er dem in diesem Fall gleichfalls strengen allgemeinen Gleichheitssatz. Die als Eingliederungshilfe konzipierten Leistungen lassen sich daher bis zu einer gewissen Höhe (Verhältnismäßigkeitsgrundsatz!) mit dem Sozialstaatsgedanken rechtfertigten461. Für die Förderung von Minderheitensprachen gelten andere Maßstäbe. Die Bundesrepublik Deutschland hat sich mit der Ratifizierung der Europäischen Charta der Regional- oder Minderheitensprachen462 nicht nur zum Schutz, sondern auch zur Förderung von Minderheitensprachen verpflichtet. Minderheitensprachen sind nach deutschem Minderheitenverständnis das Dänische, das Obersorbische, das Niedersorbische, das Nordfriesische, das 461 Vgl. W. Heun, in: H. Dreier, Grundgesetz-Kommentar, Bd. 1, 1996, Art. 3 Rn. 115; M. Gubelt, Rn. 98 zu Art. 3, in: I. v. Münch/P. Kunig, Grundgesetz-Kommentar I, 5. Aufl. 2000; W. Rüfner, in: R. Dolzer/K. Vogel, BK, Art. 3 Abs. 2 und 3, Rdnr. 838; im Ergebnis auch C. Starck, in: H. v. Mangoldt/F. Klein/C. Starck, GG, 1999, Art. 3 Rdnr. 360 f. 462 Gesetz zu der Europäischen Charta der Regional- oder Minderheitensprachen des Europarats vom 5. November 1992, BGBl. II v. 9. Juli 1998, S. 1314 ff.

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Saterfriesische und das Romanes der deutschen Roma und Sinti463. Da die Charta den Vertragspartnern einen erheblichen Gestaltungsspielraum bei der Auswahl und Zuordnung der Mittel zum Sprachenschutz einräumt464, ist die deutsche Zustimmung im Hinblick auf den Gleichheitssatz unbedenklich465. Durch Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG sind der Umsetzung der von der Charta zur Auswahl gestellten Maßnahmen durch die Bundesländer466 aber auch Grenzen gezogen. Der Gleichheitssatz ist hier nicht etwa deswegen einschlägig, weil Sonderregelungen geschaffen werden für Menschen, die die deutsche Sprache nicht beherrschen, oder weil alle Sprachen gleichberechtigt sein sollen467, sondern weil die erfaßten Minderheiten „wegen ihrer Sprache“ gefördert werden. Voraussetzung für eine Privilegierung ist eine vom Deutschen abweichende Sprache. Die Förderung muß daher stets unmittelbar an das Merkmal der Sprache anknüpfen. Da Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG grundsätzlich die Verknüpfung einer Rechtsfolge mit dem Merkmal „Sprache“ verbietet, ist eine entsprechende Rechtfertigung erforderlich. Der notwendige verfassungsrechtliche Rechtfertigungsgrund ergibt sich aus dem Menschenwürdebezug der von Art. 2 Abs. 1 GG geschützten Sprache468 als wesentlicher Bestandteil der kulturellen Identität und ihrer zentralen Bedeutung für den Fortbestand der Minderheit469. Dieser Rechtfertigungsansatz entbindet den Gesetzgeber jedoch nicht von der Abwägung im Einzelfall. Einschränkungen können sich etwa hinsichtlich des Gebrauchs von Minderheitensprachen im Amtsverkehr470, also vor Gerichten und Be463

A. a. O., S. 1334. Vgl. die Aufzählung in der Erklärung der Bundesrepublik Deutschland zur Vorbereitung der Ratifizierung der Europäischen Charta der Regional- oder Minderheitensprachen vom 23. Januar 1998 sowie zur Umsetzung der Verpflichtungen der Europäischen Charta der Regional- oder Minderheitensprachen hinsichtlich Teil II der Charta vom 26. Januar 1998, a. a. O., S. 1334 ff. Kritisch R. Hofmann, Minderheitenschutz in Europa, 1995, S. 62 f. 465 Demgegenüber hat der französische Verfassungsrat (conseil constitutionnel) u. a. wegen des Verstoßes gegen den Gleichheitsgrundsatz die Charta für verfassungswidrig erklärt, vgl. Decision 99-412 DC du 15 juin 1999, Journal officiel du 18 juin 1999, p. 8966. 466 Da die Betroffenen Gruppen jeweils starken regionalen Bezug haben und die Kulturhoheit bei den Ländern liegt, ist es in erster Linie Sache der Länder, diesbezüglich tätig zu werden. 467 Vgl. dazu bereits W. Thieme, Rechtsfragen der nationalen Minderheiten in der Bundesrepublik Deutschland, in: W. Wegener, Festschrift für Karl Gottfried Hugelmann II, 1959, S. 645. 468 Vgl. 5. Kapitel II. 1. 469 D. Blumenwitz, Volksgruppen und Minderheiten, 1995, S. 169 ff. (171/176); S. Oeter, Der Schutz nationaler Minderheiten im Recht der europäischen Staaten, Universitas 1994, S. 1176. 470 Vgl. Art. 9 und 10 der Europäischen Charta der Regional- oder Minderheitensprachen. 464

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hörden, ergeben, wenn die Betroffenen ebenfalls die Mehrheitssprache beherrschen. Es ist dann nicht zu rechtfertigen, daß die Mehrheit für die Kosten der Übersetzung aufkommen soll, damit die Angehörigen einer Sprachminderheit ihre Sprache pflegen können471. Etwas anderes gilt nur dann, wenn diese trotz ihrer deutschen Staatsangehörigkeit die Amtssprache nicht oder nur unvollkommen beherrschen. In diesem Fall sind sie ebenso wie Ausländer auf Übersetzungshilfen angewiesen. Das ist aber keine Frage der Sprachförderung, sondern beschreibt lediglich ein allgemeines Recht für Sprachunkundige472. Der bedeutendste Anwendungsfall der Sprachförderung ist der auch schon früher geforderte Sprachunterricht473 in staatlichen Schulen474. Grundsätzlich ist es Sache der Länder darüber zu entscheiden, welche Sprachen im Schulunterricht angeboten werden. Völlig unproblematisch ist es deshalb, wenn die Minderheitensprache gleich einer Fremdsprache angeboten wird und von den Schülern zusätzlich gewählt werden kann. Die verfassungsrechtlichen Schwierigkeiten beginnen dort, wo der Sprachunterricht gezielt zur Förderung einer kleinen Gruppe von Angehörigen einer Minderheitensprache bereitgestellt wird. Der damit verbundene finanzielle Aufwand (Ausbildung und Bereithaltung von Lehrkapazitäten) zu Lasten anderer staatlicher Aufgaben muß dann vor dem Hintergrund von Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG gerechtfertigt sein. Konkret setzt die Förderung einer Minderheitensprache in den Schulen und gegebenenfalls auch in den Universitäten neben dem Vorhandensein der Haushaltsmittel eine entsprechende Nach471 Bedenklich weitgehend daher das Recht der Sorben (Obersorbisch) im Freistaat Sachsen auf kostenfreie Inanspruchnahme eines Dolmetschers, vgl. Erklärung der Bundesrepublik Deutschland zur Vorbereitung der Ratifizierung der Europäischen Charta der Regional- oder Minderheitensprachen vom 23. Januar 1998, BGBl. II., v. 9. Juli 1998, S. 1334 zu Art. 9. Davon zu unterscheiden ist der vom EuGH entschiedene Fall, wonach aufgrund des europäischen Diskriminierungsverbotes (Art. 12 EGV = Art. 6 a. F.) deutschsprachige Nicht-Südtiroler einen Anspruch darauf haben, daß ein gegen sie gerichtetes Verfahren in deutscher Sprache durchgeführt wird, wenn dies für Südtiroler vorgesehen ist. Hier wurde die Privilegierung, die sich nur auf Südtiroler bezogen hatte, lediglich auf alle deutschsprachigen Unionsbürger erstreckt, vgl. EuGH, Rs. C-274/96 – Bickel und Franz – Slg. 1998, I – 7650 (7658). 472 Vgl. auch K. Oellers-Frahm, Der Status der Minderheitensprachen vor Behörden und Gerichten, in: J. Frowein/R. Hofmann/S. Oeter, Das Minderheitenrecht europäischer Staaten, Teil 2, 1994, S. 407. 473 Vgl. C. Starck, in: H. v. Mangoldt/F. Klein/C. Starck, GG, 1999, Art. 3 Rdnr. 353; H. Alexy, Minderheitenschutz und Grundgesetz – Zur Rechtsstellung von Zuwanderern, in: K. Barwig, Vom Ausländer zum Bürger, Festschrift für Fritz Franz und Gert Müller, 1994, S. 191; D. Blumenwitz, Volksgruppen und Minderheiten, 1995, S. 176. 474 Vgl. Art. 8 der Europäischen Charta der Regional- oder Minderheitensprachen.

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frage bei den Betroffenen und damit faktisch eine gewisse örtliche Geschlossenheit voraus. Den Überlegungen zu einer über den bloßen Erhalt der kulturellen Identität deutscher Sprachminderheiten hinausgehenden Sprachförderung etwa in Richtung auf eine Zweisprachigkeit bei Ausländern ist entgegenzuhalten, daß ungeachtet weiterer verstärkender Ursachen damit die Gefahr verbunden ist, daß weniger begabte Kinder von Ausländern weder ihre Muttersprache noch die Staatssprache beherrschen mit der Folge, daß sie auf dem Arbeitsmarkt deutlich geringere Chancen haben. ee) Kirchenförderung Nach dem Wortlaut von Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG ist die Bevorzugung wegen des Glaubens oder der religiösen Anschauung unzulässig. Das darin enthaltene Bevorzugungsverbot verweist auf den insgesamt umstrittenen Bereich der staatlichen Kirchenförderung. Auch wenn sich Glaube und religiöse Anschauung von den übrigen dort angeführten Merkmalen durch ihre Freiwilligkeit unterscheiden475, bleibt es beim Verständnis von Abs. 3 als Anknüpfungsverbot476. Dem steht nicht entgegen, daß der Verfassungsgeber etwa mit Art. 140 GG selbst an das Religionsmerkmal angeknüpft hat. Mit dem Anknüpfungsverbot in Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG hat der Verfassungsgeber nicht sich selbst gebunden, sondern den einfachen Gesetzgeber. Der isolierte Wortlaut von Abs. 3 indiziert eine Interpretation, die zu einem striktem Privilegierungsverbot führt, so daß jedwede Förderung von Religionsgemeinschaften unzulässig wäre. Dieser Schluß wird aber im allgemeinen nicht gezogen. Vielmehr verbiete Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG die Privilegierung nach der Zugehörigkeit zu einer bestimmten Religion, so daß dem Gesetzgeber nur einseitige Begünstigungen bestimmter Glaubensrichtungen verwehrt seien477. Zur Begründung wird regelmäßig auf den schillernden Begriff der Neutralität zurückgegriffen478. Soweit dieser in der Verfassung selbst nicht enthaltene Terminus lediglich als andere Umschreibung eines „Nicht-Identifikationsgebotes“ i. S. Herbert Krügers479 verstanden 475

M. Heckel, Gleichheit oder Privilegien?, 1993, S. 83. Dagegen M. Heckel, Gleichheit oder Privilegien?, 1993, S. 52, 72, 87 ff.; ders., Die religionsrechtliche Parität, in: E. Friesenhahn/U. Scheuner, HdbStKirchR I, 1974, S. 531 ff. 477 Vgl. BVerfGE 16, 1 (11); 93, 1 (16 f.); M. Heckel, Gleichheit oder Privilegien?, 1993, S. 79 ff.; R. Herzog, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz Kommentar, Art. 4 Rdnr. 110; J. Kokott, in: M. Sachs, Grundgesetz, 2. Aufl. 1999, Art. 4 Rdn. 66. 478 Vgl. zum Neutralitätsbegriff insbesondere K. Schlaich, Neutralität als verfassungsrechtliches Prinzip, 1972, S. 129 ff. 479 H. Krüger, Allgemeine Staatslehre, 1966, S. 178 ff. Kritisch: K. Schlaich, Neutralität als verfassungsrechtliches Prinzip, 1972, S. 239 ff., K. G. MeyerTeschendorf, Staat und Kirche im pluralistischen Gemeinwesen, 1979, S. 145 ff.; 476

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wird, gelangt hierin zunächst nur die heute selbstverständlich gewordene Erkenntnis zum Ausdruck, wonach die staatliche Identifikation mit einer bestimmten Anschauung stets zur Ausgrenzung Andersdenkender führt. Der Staat darf sich also nicht bestimmte religiöse oder weltanschauliche Inhalte zu eigen machen480. Überdies gilt bereits durch Art. 140 GG i.V. m. Art. 137 Abs. 1 WRV das Verbot einer Staatskirche481. Im Umkehrschluß bedeutet das, daß der Staat für neue (Minderheiten-)Religionen offen sein muß482. In Anlehnung an die Wortbedeutung „Nichteinmischung“ kann „Neutralität“ auch als striktes an den Staat gerichtetes Gebot, sich aus allen religiösen Dingen herauszuhalten, interpretiert werden. Vorherrschend ist hingegen eine differenzierte Betrachtung des damit verbundenen grundlegenden Problems der Stellung des Staates zu den Kirchen. Danach bedeute Neutralität weder Indifferenz, noch wolle sie eine laizistische Trennung von Staat und Kirche483. Die staatliche Förderung von Religionsgemeinschaften wird daher erst dann als Verletzung des Neutralitätsgedankens angesehen, wenn sie auf unsachlichen Differenzierungen beruht484. Die Kirchenförderung als solche bedeute noch keine Identifikation, denn umgekehrt könne gerade in der völligen staatlichen Abstinenz eine laizistische Identifikation liegen. Aus der Sicht eines Nichtgläubigen erweist sich allerdings auch die gleichmäßige Förderung von Religionsgemeinschaften als Nachteil. Im VerC. Link, Stat Crux – Die „Kruzifix“-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, NJW 1995, S. 3353. 480 R. Herzog, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz Kommentar, Art. 4 Rdnr. 71; M. Morlok, in: H. Dreier, Grundgesetz-Kommentar, Bd. 1, 1996, Art. 4 Rn. 122. 481 So hat das Bundesverfassungsgericht das Neutralitätsgebot aus den verfassungsrechtlichen Vorgaben des Staatskirchenrechts (Art. 4 Abs. 1, Art. 3 Abs. 3, Art. 33 Abs. 3, Art. 140 GG i.V. m. Art. 136 Abs. 1 und 4 sowie Art. 137 Abs. 1 WRV) insgesamt abgeleitet: Dem Staat als Heimstatt aller Staatsbürger sei ohne Ansehen der Person weltanschaulich-religiöse Neutralität auferlegt. Die Einführung staatskirchlicher Rechtsformen sei ihm ebenso verwehrt wie die Privilegierung bestimmter Bekenntnisse und die Ausgrenzung Andersgläubiger, BVerfGE 19, 206 (216); 93, 1 (17). 482 Ähnlich S. Muckel, Religiöse Freiheit und staatliche Letztentscheidung, 1997, S. 80. 483 U. Scheuner, Das System der Beziehungen von Staat und Kirchen im Grundgesetz, in: E. Friesenhahn/U. Scheuner, HdbStKirchR I, 1974, S. 61 ff.; W. Kewenig, Das Grundgesetz und die staatliche Förderung der Religionsgemeinschaften, in: J. Krautscheidt/H. Marré, Essener Gespräche zum Thema Staat und Kirche 6, 1972, S. 27 f.; M. Heckel, Gleichheit oder Privilegien?, 1993, S. 44 und passim; M. Morlok, in: H. Dreier, Grundgesetz-Kommentar, Bd. 1, 1996, Art. 4 Rn. 123; R. Herzog, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz Kommentar, Art. 4 Rdnr. 21; BayVerfGH, NJW 1997, S. 3158. 484 Vgl. etwa BayVerfGH, NJW 1997, S. 3158.

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gleich zwischen Angehörigen der Religionsgemeinschaften und bekenntnisfreien Bürgern werden letztere durch Fördermaßnahmen, die ihnen überhaupt nicht zukommen können, benachteiligt; so gesehen werden erstere wegen ihres Glaubens bevorzugt. Der Staat gibt den Gläubigen Geld, nicht aber der „Minderheit der Ungläubigen“485. Vordergründig betrachtet könnten diese mit gutem Grund gegen eine allgemeine Subventionierung religiöser Gemeinschaften unter Hinweis auf Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG protestieren. Dieses Argument läßt sich indes unschwer entkräften, wenn die Begünstigung der Kirchen im modernen Leistungsstaat als allgemeine Kulturförderung aufgefaßt wird. Die Kirchenförderung ist im säkularisierten Staat nämlich zum Bestandteil „kulturstaatlicher Normalität“ 486 geworden. Freilich müssen sich bei dieser Sichtweise die Religionsgemeinschaften damit abfinden, daß sie trotz aller auf ihrem Selbstverständnis beruhender Unterschiede von der Rechtsordnung mit anderen Interessenverbänden gleich behandelt werden487. Damit muß keine Statuseinebnung verbunden sein, die verständlicherweise den Widerspruch der Kirchen hervorruft. Positiv gewendet wird aber auf diese Weise eine sonst nur schwer zu rechtfertigende Paradoxie vermieden. Während alle „Verbände“, denen kein in Art. 3 Abs. 3 GG aufgeführtes Merkmal anhaftet, unmittelbar mit einer gesetzestechnischen „Anknüpfung“ gefördert werden können, wäre dies bei Religionsgemeinschaften wegen des Bevorzugungsverbotes in Abs. 3 nur ausnahmsweise zulässig. Im Ergebnis wären die Kirchen etwa gegenüber Sportvereinen schlechter gestellt. Handelt es sich hingegen um eine allgemeine Begünstigung von der die Religionsgemeinschaften als „Gruppen unter Gruppen“ (Verbandspluralismus), wie bei der Besetzung staatlicher Gremien, betroffen sind, fehlt es bereits an der notwendigen Anknüpfung an Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG. Maßstab ist hier allein Art. 3 Abs. 1 GG. Im säkularen Bereich darf der Staat Religionsgemeinschaften ebenso wie andere Verbände fördern488. 485 Im Verhältnis zwischen Menschen, die einer Religion angehören und solchen, die sich keiner Religion verbunden fühlen, stellen letztere eine zahlenmäßig unterlegene, „zufällig“ durch ihren „Nichtglauben“ verbundene, Gruppe dar, die seit Gründung der Bundesrepublik Deutschland deutlich zugenommen hat; vgl. dazu die Angaben in den Statistischen Jahrbüchern unter 3.13; ferner S. Muckel, Religiöse Freiheit und staatliche Letztentscheidung, 1997, S. 1 f. m. w. Nw. Zur Zufallsminderheit Erster Teil, Einführung IV und 2. Kapitel IV. 486 K. G. Meyer-Teschendorf, Staat und Kirche im pluralistischen Gemeinwesen, 1979, S. 135 ff. (142); K. Schlaich, Neutralität als verfassungsrechtliches Prinzip, 1972, S. 157 ff., 216. 487 K. Schlaich, Neutralität als verfassungsrechtliches Prinzip, 1972, S. 178 ff.; W. Kewenig, Das Grundgesetz und die staatliche Förderung der Religionsgemeinschaften, in: J. Krautscheidt/H. Marré, Essener Gespräche zum Thema Staat und Kirche 6, 1972, S. 16 ff.; K. G. Meyer-Teschendorf, Staat und Kirche im pluralistischen Gemeinwesen, 1979, S. 54 ff.

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2. Teil: Legitimation des Minderheitenrechts

Will der Gesetzgeber dagegen zur Förderung von Religionsgemeinschaften an den Glauben anknüpfen, so darf er dies nur, wenn sein Vorhaben verfassungsrechtlich gerechtfertigt ist. Denn eine nach Abs. 3 an sich unzulässige Privilegierung kann durch legitimierendes Verfassungsrecht gleichwohl noch zulässig sein. Knüpft der Gesetzgeber ausschließlich an das Merkmal des Glaubens oder der religiösen Anschauung an, so kann sich die Rechtfertigung der Bevorzugung nur aus dem Grundgesetz selbst ergeben. An dieser Stelle kommt das in Art. 4 Abs. 1 GG und Art. 140 GG i.V. m. Art. 136–141 WRV fundierte Staatskirchenrecht zum Tragen. Die Privilegierung von Religionsgemeinschaften liegt nicht in jedem Falle außerhalb des Anwendungsbereiches von Abs. 3489, sondern beinhaltet je nach Einzelfall eine verfassungsrechtlich legitimierte Ausnahme vom Anknüpfungsverbot. So ergibt sich die Rechtfertigung des Privilegs der Kirchensteuererhebung unmittelbar aus Art. 137 Abs. 6 WRV490. Über ihre vom Grundgesetz eingeräumte Sonderstellung hinaus dürfen die Religionsgemeinschaften jedoch nicht (durch Anknüpfung) weiter privilegiert werden491. Durch die Hervorhebung der individuellen und kollektiven Glaubensfreiheit in Art. 4 Abs. 1 und Art. 140 GG wird das in Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG enthaltene allgemeine Verbot, mit der Zugehörigkeit zu einem bestimmten Glauben, Rechtswirkungen zu verbinden, weitgehend entkräftet. Das Gleichheitsproblem liegt daher auch weniger bei der Rechtfertigung von Fördermaßnahmen, sondern vielmehr beim Gebot gleichmäßiger Förderung. Ist dem Staat danach nicht die völlige Enthaltsamkeit aufgegeben, so kommt es maßgebend auf das im Kern durch Art. 3 Abs. 3 GG bestimmte Paritätsgebot492 an. Entschließt er sich zur Förderung von Kirchen und Religionsgemeinschaften, so kann er dem Gleichmäßigkeitsgebot sowohl einen 488 So auch M. Heckel, Art. 3 GG – Aspekte des Besonderen Gleichheitssatzes, in: H. Maurer, Das akzeptierte Grundgesetz, Festschrift für Günter Dürig zum 70. Geburtstag, 1990, S. 245; ders., Gleichheit oder Privilegien?, 1993, S. 100 ff. Es verbleibt danach aber die Aufgabe, handhabbare Abgrenzungskriterien für den religiösen und säkularen Bereich zu entwickeln. 489 So aber anscheinend M. Heckel, Art. 3 GG – Aspekte des Besonderen Gleichheitssatzes, in: H. Maurer, Das akzeptierte Grundgesetz, Festschrift für Günter Dürig zum 70. Geburtstag, 1990, S. 241 ff. 490 Im Ergebnis auch W. Heun, in: H. Dreier, Grundgesetz-Kommentar, Bd. 1, 1996, Art. 3 Rn. 118. Vgl. zum Besteuerungsrecht der Kirchen BVerfGE 30, 415 ff.; D. Ehlers, in: M. Sachs, Grundgesetz, 2. Aufl. 1999, Art. 140 Rdn. 21 ff. 491 So auch C. Starck, in: H. v. Mangoldt/F. Klein/C. Starck, GG, 1999, Art. 3 Rdnr. 372. 492 Vgl. dazu auch U. Scheuner, Das System der Beziehungen von Staat und Kirchen im Grundgesetz, in: E. Friesenhahn/U. Scheuner, HdbStKirchR I, 1974, S. 58 ff.; M. Heckel, Die religionsrechtliche Parität, in: E Friesenhahn/U. Scheuner, HdbStKirchR I, 1974, S. 445 ff.; K. Schlaich, Neutralität als verfassungsrechtliches Prinzip, 1972, S. 208 ff.

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formellen als auch einen materiellen Maßstab entnehmen493. Wenn es dem Gesetzgeber gestattet ist, die jeweiligen Besonderheiten, insbesondere die Größe und die Bedeutung der Glaubensgemeinschaften zu berücksichtigen, dann dürfen staatliche Förderungen entsprechend den Unterschieden der Betroffenen einen unterschiedlichen Umfang haben. In diesem Sinne ergibt sich z. B. aus Art. 137 Abs. 5 WRV eine Differenzierungsmöglichkeit im Hinblick auf den Status als Körperschaft des öffentlichen Rechts494. Im Verbändestaat stehen die unterschiedlichen Glaubensrichtungen ebenso wie andere „Verbände“ im stetigen Wettbewerb um den Zuspruch des Bürgers. Eine schematische Gleichheit staatlicher Förderung, die die Zahl der jeweiligen Anhänger außer Betracht läßt, würde einen positiven Effekt für den religiösen Minderheitenschutz haben, indem sie die Chancen kleinerer Religionsgemeinschaften verbessert. So ist es gerade für kleine oder noch „junge“ Religionen schwer, sich gegen die traditionelle Übermacht der Großkirchen durchzusetzen. Umgekehrt führt die überproportionale Förderung kleiner Gruppen zu einer staatlichen Wettbewerbsverzerrung, die nur schwerlich mit dem Neutralitätsgedanken zu vereinbaren ist495. Ein Gebot dahingehend, daß die religiöse Minderheit in einem größeren Ausmaß als die religiöse Mehrheit gefördert werden muß, ist dem Grundgesetz nicht zu entnehmen. Es ist nicht ersichtlich, warum der Staat verpflichtet sein sollte, vorgefundene tatsächliche Unterschiede etwa im Wege der Kulturförderung auszugleichen. Soweit der Staat durch Art. 4 GG verpflichtet wird, Raum für die aktive Betätigung der Glaubensüberzeugung zu geben und die Verwirklichung der autonomen Persönlichkeit auf weltanschaulich-religiösem Gebiet zu sichern496, gilt ebenfalls das materielle Gleichheitsverständnis. Der Staat ist durch den Gleichheitssatz verpflichtet, seine fördernden und begünstigenden Aktivitäten an der Bedeutung der jeweils begünstigten Glaubensgemeinschaft auszurichten497. 493 Für ein materielles Verständnis: M. Heckel, Die religionsrechtliche Parität, in: E. Friesenhahn/U. Scheuner, HdbStKirchR I, 1974, S. 514 f./526; ders., Gleichheit oder Privilegien?, 1993, S. 30 ff. (60); S. Muckel, Religiöse Freiheit und staatliche Letztentscheidung, 1997, S. 88; A. Isak, Das Selbstverständnis der Kirchen und Religionsgemeinschaften, 1994, S. 198 f. 494 K. Schlaich, Neutralität als verfassungsrechtliches Prinzip, 1972, S. 209; vgl. zum Körperschaftstatus 7. Kapitel II. 5. 495 Vgl. zur Deutung des Neutralitätsgedankens als Chancengleichheit T. Maunz, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz Kommentar, Art. 140 Rdnr. 46. Zur ähnlichen Problematik bei der Parteienförderung sogleich zu III. 1. 496 Dabei hat der einzelne oder eine Religionsgemeinschaft jedoch keinen Anspruch darauf, daß ihm bestimmte Leistungen zukommen; vgl. BVerfGE 41, 29 (49); 93, 1 (16); J. Kokott, in: M. Sachs, Grundgesetz, 2. Aufl. 1999, Art. 4 Rdn. 65 m. w. Nw. 497 Zutreffend hat K. Schlaich, Neutralität als verfassungsrechtliches Prinzip, 1972, S. 216 f., in diesem Zusammenhang auf eine Dichotomie hingewiesen, die

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2. Teil: Legitimation des Minderheitenrechts

3. Das Verbot der Benachteiligung Behinderter Das Diskriminierungsverbot gegenüber Behinderten in Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG wurde 1994 im Zusammenhang mit den aus Anlaß der Deutschen Einigung vorgenommenen Verfassungsänderungen im Grundgesetz aufgenommen498. Trotz des anscheinend klaren Wortlautes erfordert das Benachteiligungsverbot ein erhebliches Maß an Auslegungsarbeit. In seinem Beschluß zur Rechtmäßigkeit der Überweisung einer behinderten Schülerin an eine Sonderschule gegen ihren und ihrer Eltern Willen hatte das Bundesverfassungsgericht 1997 erstmalig Gelegenheit, sich eingehend mit der neuen Behindertenschutzklausel zu befassen499. Der verfassungsrechtliche Behindertenbegriff in Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG knüpfe an die in § 3 Abs. 1 S. 1 Schwerbehindertengesetz enthaltene Definition an500. Der systematischen Sonderstellung des S. 2 und der Besonderheit des Merkmals der Behinderung im Vergleich zu den in Satz 1 angeführten Merkmalen sei zu entnehmen, daß nur an die Behinderung anknüpfende Benachteiligungen verboten sind, nicht aber Bevorzugungen mit dem Ziel einer Angleichung der Verhältnisse von Nichtbehinderten und Behinderten501. Damit entfallen in bezug auf Fördermaßnahmen zugunsten von Behinderten die soeben erörterten Rechtfertigungszwänge, deren Beantwortung wegen der unmittelbaren Ableitung aus dem Sozialstaatsgedanken502 und ihrem Bezug zur Menschenwürdegarantie ohnehin keine besonderen Schwierigkeiten bereiten würde. Im Gefüge des Art. 3 Abs. 3 GG reduziert sich die Bedeutung der Behindertenklausel folgerichtig auf ein Anknüpfungsverbot503, das sich zunächst an den Gesetzgeber wendet. An eine Behinderung darf er ebenso wie bei darin liegt, daß die Gewährung öffentlicher Mittel einerseits in eine freiheitsgefährdende Abhängigkeit führen kann, andererseits die Förderung durch den Staat Freiheit erst zur Vollendung bringt. 498 Vgl. dazu insbesondere M. Herdegen, Der Diskriminierungsschutz für Behinderte im Grundgesetz, 1998, S. 15 ff. 499 BVerfGE 96, 288 ff.; vgl. zur Problematik bereits zuvor BVerfG, NJW 1997, S. 1062 f.; OVG Lüneburg, NJW 1997, S. 1087 ff.; A. Jürgens/G. Jürgens, Sonderschulzuweisung als verbotene Benachteiligung Behinderter, NJW 1997, S. 1052 ff. 500 Vgl. zur Begriffsbestimmung bereits Erster Teil 3. Kapitel II. 5. 501 BVerfGE 96, 288 (302 f.).Vgl. auch die Begründung im Bericht der Gemeinsamen Verfassungskommission vom 5. November 1993, BTag Drs. 12/6000, S. 53. 502 L. Osterloh, in: M. Sachs, Grundgesetz, 2. Aufl. 1999, Art. 3 Rdn. 305; W. Heun, in: H. Dreier, Grundgesetz-Kommentar, Bd. 1, 1996, Art. 3 Rn. 120; H. D. Jarass/B. Pieroth, Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, 1997, Art. 3 Rn. 79; R. Scholz, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz Kommentar, Art. 3 Abs. 3 Rdnr. 175. 503 R. Scholz, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz Kommentar, Art. 3 Abs. 3 Rdnr. 174.

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den Merkmalen nach Satz 1 grundsätzlich keine nachteiligen Rechtsfolgen knüpfen504. Die Rechtfertigung einer Benachteiligung von Behinderten kann sich nur ausnahmsweise aus der Verfassung selbst ergeben505. Dem mit der Verfassungsänderung verfolgten Zweck der Besserstellung von Behinderten ist damit jedoch nur wenig gedient. Ihnen droht keine Gefahr durch benachteiligende Gesetze, sondern ihre tatsächlichen Lebensbedingungen sind (noch) nicht zufriedenstellend gestaltet. Ein bloßes an den Gesetzgeber gerichtetes Anknüpfungsverbot läuft deshalb weitgehend leer, da wegen des Fehlens einer normativen Regelung ein staatliches Unterlassen von Unterstützungsmaßnahmen seinen Tatbestand nicht erfüllen kann. Es verstärkt nur den bereits im allgemeinen Gleichheitssatz enthaltenen Gedanken, wonach Behinderte die gleichen Rechte wie Nichtbehinderte haben. Eine Verfassungsinterpretation, die beinahe zur Bedeutungslosigkeit der neu eingefügten Vorschrift führt, würde den Willen des Verfassungsänderungsgesetzgebers mißachten506. Unter Zugrundelegung der objektiven Verfassungsinterpretation muß Satz 2 deshalb einen eigenständigen Inhalt erhalten. Diese Sinngebung könnte darin ihren Ausdruck finden, daß aus Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG Handlungspflichten abzuleiten sind. Das Bundesverfassungsgericht versucht dies offenbar durch einen weiten Nachteilsbegriff 507 zu verwirklichen: „Eine Benachteiligung liegt . . . nicht nur bei Regelungen und Maßnahmen vor, die die Situation des Behinderten wegen seiner Behinderung verschlechtern, indem ihm etwa der tatsächlich mögliche Zutritt zu öffentlichen Einrichtungen verwehrt wird oder Leistungen, die grundsätzlich jedermann zustehen, verweigert werden. Vielmehr kann eine Benachteiligung auch bei einem Ausschluß von Entfaltungs- und Betätigungsmöglichkeiten durch die öffentliche Gewalt gegeben sein, wenn dieser nicht durch eine auf die Behinderung bezogene Fördermaßnahme hinlänglich kompensiert ist. Wann ein solcher Ausschluß durch Förderungsmaßnahmen so weit kompensiert ist, daß er nicht benachteiligend wirkt, läßt sich nicht generell und abstrakt festlegen.“508

504 Nach der Verfassungsänderung ist demzufolge die gesamte Rechtsordnung daraufhin zu überprüfen, ob sie Vorschriften enthält, die an eine Behinderung anknüpfen und nachteilige Rechtswirkungen erzeugen. 505 L. Osterloh, in: M. Sachs, Grundgesetz, 2. Aufl. 1999, Art. 3 Rdn. 314, W. Rüfner, in: R. Dolzer/K. Vogel, BK, Art. 3, Rdnr. 876. 506 Vgl. zum Diskussionsstand den Bericht der Gemeinsamen Verfassungskommission BTDrs. 12/6000, S. 52 f.; F.-A. Jahn, Empfehlungen der Gemeinsamen Verfassungskommission zur Änderung und Ergänzung des Grundgesetzes, DVBl. 1994, S. 183. 507 Vgl. dazu auch L. Osterloh, in: M. Sachs, Grundgesetz, 2. Aufl. 1999, Art. 3 Rdn. 312 f. 508 BVerfGE 96, 288 (303); sich anschließend BerlVerfGH, NJW 1998, S. 3632.

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2. Teil: Legitimation des Minderheitenrechts

Der so gedeutete Nachteilsbegriff umfaßt auch die staatliche Untätigkeit, solange behindertenspezifische Benachteiligungen nicht ausgeglichen sind. Der auch von Teilen des Schrifttums509 vertretenen Ansicht, daß Benachteiligungsverbot umfasse sowohl staatliches Handeln als auch Unterlassen, ist entgegenzuhalten, daß damit die Unterschiede zwischen einem Benachteiligungsverbot, das dem Abwehrcharakter des Grundrechts510 entspricht und der Bevorzugung i. S. einer Förderung, die auf ein Leistungsrecht abzielt, verwischt werden. Fernerhin werden die Ebenen der rechtlichen und tatsächlichen Nachteile nicht mit der gebotenen Klarheit voneinander getrennt. Das Benachteiligungsverbot weist eine viel engere Verwandtschaft mit den Abwehrgrundrechten als mit den Gleichheitsrechten auf. Es geht nicht um die relationale Betrachtung der Rechtsgewährleistungen zugunsten Behinderter und Nichtbehinderter511, sondern um die Unterstützung von Menschen, deren ohnehin schon erschwerten Lebensbedingungen im Tatsächlichen nicht weiter verschlechtert und gegebenenfalls verbessert werden sollen. Während die Merkmale in Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG grundsätzlich vorteils- und nachteilsneutral sind und nicht zum Anlaß anderweitiger rechtlicher Differenzierungen genommen werden dürfen, beinhaltet die Behinderung regelmäßig einen tatsächlichen Nachteil512, der keine zusätzlichen rechtlichen Nachteile nach sich ziehen soll. Schließlich erfolgt ein Unterlassen regelmäßig nicht „wegen“ einer Behinderung, sondern aus anderen Gründen. Ein weiter Nachteilsbegriff läuft daher auf eine Suspendierung des Tatbestandsmerkmals „wegen“ hinaus. Überdies hätte er zur Folge, daß die aus bisherigen Versäumnissen sich ergebenden tatsächlichen Verhältnisse der Behinderten in einer nicht behindertengerecht gestalteten Umwelt grundsätzlich mit dem Verdikt der Verfassungswidrigkeit zu belegen wären513. Solange der Staat keine behindertengerechten Umweltbedingungen geschaffen hat, müßte er sich einen 509 M. Gubelt, Rn. 103 zu Art. 3, in: I. v. Münch/P. Kunig, Grundgesetz-Kommentar I, 5. Aufl. 2000; G. Jürgens, Grundrecht für Behinderte, NVwZ 1995, S. 453; H. v. Mangoldt/F. Klein, Das Bonner Grundgesetz, 2. Auflage 1966, V. 3. b), S. 211; vgl. auch A. Jürgens, Gleichstellungsgesetz für Behinderte, ZRP 1993, S. 129 f.; M. Herdegen, Der Diskriminierungsschutz für Behinderte im Grundgesetz, 1998, S. 31 ff. 510 R. Scholz, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz Kommentar, Art. 3 Abs. 3 Rdnr. 174. 511 Anders M. Herdegen, Der Diskriminierungsschutz für Behinderte im Grundgesetz, 1998, S. 25 ff. 512 Vgl. auch W. Rüfner, in: R. Dolzer/K. Vogel, BK, Art. 3, Rdnr. 872. 513 Die meisten Zugänge zu den Bahnhöfen des städtischen öffentlichen Personennahverkehrs sind nicht behindertengerecht, da regelmäßig versäumt wurde, Fahrstühle oder entsprechende Hilfsmittel bereitzustellen. Wenn darin eine Benachteiligung i. S. von Satz 2 zu sehen wäre, dann würde ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG vorliegen, und der Staat wäre gehalten, für Abhilfe zu sorgen.

6. Kap.: Minderheitenrecht und Gleichheitssatz

255

Verfassungsverstoß auf der Schutzebene vorwerfen lassen und nach Rechtfertigungsgründen für sein Unterlassen suchen. Hierbei könnte dann regelmäßig auf die Begrenztheit der Haushaltsmittel hingewiesen werden. Damit würde die Grundrechtsverwirklichung vom Steueraufkommen abhängen. Das Bundesverfassungsgericht tritt überzogenen Vorstellungen dadurch entgegen, daß es die Reichweite der staatlichen Förderpflichten unter den „Vorbehalt des Machbaren“ stellt. Diese sind je nach Einzelfall zu bestimmen, wobei alle Fördermaßnahmen dem Vorbehalt des finanziell, personell, sachlich und organisatorisch Möglichen unterliegen514. Die Entscheidung hierüber verlangt eine abgewogene und vor allem substantiiert begründete und damit gerechtfertigte Entscheidung515. Was das Gericht auf der einen Seite durch einen weiten Nachteilsbegriff gibt, nimmt es auf der anderen Seite durch den Finanzierungsvorbehalt. Dieses aus Sicht der Grundrechtsdogmatik unbefriedigende Ergebnis läßt sich durch einen engen Nachteilsbegriff vermeiden, wenn dieser nur auf normatives Staatshandeln bezogen wird. Danach ist in Satz 2 ebenso wie bei den Merkmalen von Satz 1 die normative Benachteiligung einerseits und die zum Ausgleich von tatsächlichen Nachteilen vorgenommene Förderung andererseits zu unterscheiden. Staatliche Untätigkeit mag zwar in ihrer Wirkung bestehende tatsächliche Nachteile verstärken, sie führt außerhalb des Anknüpfungsverbotes aber nicht zu einer rechtlichen Benachteiligung. Da die Behindertenschutzklausel kein Bevorzugungsverbot enthält, fallen nachteilskompensierende Fördermaßnahmen zugunsten von Behinderten und damit auch solche, die über den Nachteilsausgleich hinaus gehen, überhaupt nicht in den Anwendungsbereich von Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG. Diese sind allenfalls im Hinblick auf die Anforderungen der gleichmäßigen Verteilung öffentlicher Mittel an Art. 3 Abs. 1 GG zu messen. Der allgemeine Gleichheitssatz ist auch einschlägig, soweit es um derivative Leistungsansprüche geht. So z. B. wenn der Staat Gebäude für den allgemeinen Publikumsverkehr bereitstellt, diese aber nicht von Rollstuhlfahrern betreten bzw. befahren werden können. Eine normative Benachteiligung wegen der Behinderung ist nicht gegeben; aber die Behinderten können nicht wie Nichtbehinderte das Angebot in Anspruch nehmen. Hinsichtlich der Anforderungen für eine Rechtfertigung solcher Nachteile ist wegen Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG im Rahmen des allgemeinen Gleichheitssatzes ein strenger Prüfungsmaßstab zugrunde zu legen516.

514 BVerfGE 96, 288 (304 ff.); vgl. auch BerlVerfGH, NJW 1998, S. 3632 (3633); R. Scholz, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz Kommentar, Art. 3 Abs. 3 Rdnr. 175. 515 BVerfGE 96, 288 (310); vgl. zur erhöhten Begründungspflicht auch BVerfG, NJW 1997, S. 1062 (1063).

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2. Teil: Legitimation des Minderheitenrechts

Der spezifische Sinn von Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG ergibt sich nach alledem aus einer verfassungsrechtlichen Gesamtschau. Die Verpflichtung zur Kompensation tatsächlicher Nachteile folgt nicht aus dem Benachteiligungsverbot, sondern ist aus den Grundrechten517, insbesondere ihrem Menschenwürdegehalt und dem Sozialstaatsprinzip abzuleiten, das im Hinblick auf den Ausgleich tatsächlicher Nachteile von Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG inhaltlich bestimmt wird518. Der Behindertenartikel entspricht daher eher einer Staatszielbestimmung519 als einem Grundrecht. Hinzuzufügen bleibt, daß dem Behindertenschutzanliegen ein größerer Dienst erwiesen worden wäre, wenn sich die Schutzklausel an Art. 3 Abs. 2 GG angelehnt hätte und als Förderklausel zugunsten der Beseitigung tatsächlicher Nachteile formuliert worden wäre. Die Aufgabe des bestehenden Benachteiligungsverbotes gegenüber Behinderten ist nach alledem primär 516

Im vom Bundesverfassungsgericht entschiedenen Fall der Sonderschulzuweisung einer behinderten Schülerin (BVerfGE 96, 288 ff.) ergibt sich daraus folgender Lösungsansatz: Zwar knüpft § 14 Abs. 2 des Niedersächsischen Schulgesetzes i. d. F. v. 27. September 1993, GVBl. S. 383 (neugefaßt am 3. März 1998, GVBl. S. 137), an die Behinderteneigenschaft unmittelbar an, aber er begründet die Förderung an Sonderschulen, enthält also keine Benachteiligung. Bei der Klägerin wurden Leistungsschwächen in einigen Fächern festgestellt, die durch die weitere Förderung an einer Sonderschule kompensiert werden sollten. All dies unterliegt noch nicht dem Benachteiligungsverbot. Als Benachteiligung kam nur die Auswahl des Fördermittels in Betracht. Mithin stellte sich die Frage, ob die Förderung an der integrierten Schule oder der Sonderschule stattzufinden hat. Die Auswahl des Fördermittels ist am Maßstab des allgemeinen Gleichheitssatzes zu messen, so daß im Rahmen dieser Prüfung eine verhältnismäßige und damit gerechtfertigte Entscheidung zu treffen ist. Konkret ist das Interesse der Schülerin am Verbleib in der Schule mit dem damit verbundenen Aufwand der angemessenen Förderung der Schülerin ins Verhältnis zu setzen. Vgl. zum Streit auch A. Jürgens, Der Diskriminierungsschutz im Grundgesetz, DVBl. 1997, S. 410 ff.; ders., Vom Umgang mit Benachteiligungen, DVBl. 1997, S. 764; K. Engelken, Nochmals: Der Diskriminierungsschutz Behinderter im Grundgesetz, DVBl. 1997, S. 762 f.; M. Herdegen, Der Diskriminierungsschutz für Behinderte im Grundgesetz, 1998, S. 28. 517 Insofern stellt sich hier überhaupt nicht die Frage, ob aus Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG originäre Leistungsrechte folgen. Das Bundesverfassungsgericht hat dies unter Hinweis auf ablehnende Stimmen im Schrifttum (vgl. L. Osterloh, in: M. Sachs, Grundgesetz, 2. Aufl. 1999, Art. 3 Rdn. 305; R. Scholz, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz Kommentar, Art. 3 Abs. 3 Rdnr. 174), offengelassen, dann aber zutreffend auf das Zusammenwirken der Grundrechte Bezug genommen. Der Staat sei nämlich nach Art. 2 Abs. 1, Art. 6 Abs. 2 S. 1 i.V. m. Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG grundsätzlich gehalten, für behinderte Kinder und Jugendliche schulische Einrichtungen bereitzuhalten, die auch ihnen eine sachgerechte schulische Erziehung, Bildung und Ausbildung ermöglichen (BVerfGE 96, 288 (304)). 518 Vgl. auch M. Herdegen, Der Diskriminierungsschutz für Behinderte im Grundgesetz, 1998, S. 8 ff., 23, 39 ff. 519 So auch W. Rüfner, in: R. Dolzer/K. Vogel, BK, Art. 3, Rdnr. 869/873; C. Starck, in: H. v. Mangoldt/F. Klein/C. Starck, GG, 1999, Art. 3 Rdnr. 383.

6. Kap.: Minderheitenrecht und Gleichheitssatz

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darin zu sehen, die positive Gewährleistungsfunktion der Grundrechte und den vagen Sozialstaatsgedanken auszufüllen und die Basis für eine effektive Drittwirkung520 zu schaffen. Das bedeutet für den Gesetzgeber, daß er durch den Erlaß entsprechender Gesetze auf die Privatrechtsordnung einzuwirken hat, um Benachteiligungen von Behinderten durch Private zu unterbinden. Die Rechtsprechung wird durch Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG verpflichtet, die Normen des einfachen Rechts im Lichte des Benachteiligungsverbotes auszulegen521. Hier kann die Klausel einiges bewirken, wenngleich dabei die Interessen der betroffenen Privatrechtssubjekte nicht vernachlässigt werden dürfen522. Weitergehende Verpflichtungen zum Abbau von tatsächlichen Benachteiligungen bleiben der Bundes- bzw. Landesgesetzgebung vorbehalten523.

520

Vgl. zur Bedeutung von Satz 2 im Rahmen der Drittwirkungslehre auch W. Heun, in: H. Dreier, Grundgesetz-Kommentar, Bd. 1, 1996, Art. 3 Rn. 123; R. Scholz, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz Kommentar, Art. 3 Abs. 3 Rdnr. 174, G. Jürgens, Grundrecht für Behinderte, NVwZ 1995, S. 453; P. Rädler, Art. 3 III GG als Schutzgesetz i. S. von § 823 II BGB?, NJW 1998, S. 1621 ff.; M. Herdegen, Der Diskriminierungsschutz für Behinderte im Grundgesetz, 1998, S. 37 f. 521 Vgl. auch C. Starck, in: H. v. Mangoldt/F. Klein/C. Starck, GG, 1999, Art. 3 Rdnr. 386. Das Bundesverfassungsgericht (NJW 1999, 1853 (1855)) hat deshalb zutreffend den generellen Ausschluß schreibunfähiger Stummer von jeder Testiermöglichkeit (§§ 2232, 2233 BGB, § 31 BeurkG) für verfassungswidrig erklärt. 522 Vgl. dazu die vielfach zu Unrecht kritisierte Entscheidung des OLG Köln zum behindertentypischen Lärm, der vom Nachbargrundstück ausgeht. Bei der Ermittlung der vom nichtbehinderten Nachbarn gemäß § 906 BGB hinzunehmenden Geräuschentwicklung durch Behinderte sei Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG zu berücksichtigen; das Diskriminierungsverbot entfalte im Rahmen der Festlegung der Duldungspflicht Ausstrahlungswirkung: „Im Lichte des Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG muß von einem verständigen Durchschnittsmenschen im nachbarschaftlichen Zusammenleben mit behinderten Menschen eine erhöhte Toleranzbereitschaft eingefordert werden. Dies bedeutet aber nicht, daß den Interessen der Behinderten schlechthin der Vorrang vor den berechtigten Belangen ihrer Nachbarn gebührt. Das Toleranzgebot endet, wo nach umfassender Abwägung zwischen Art und Ausmaß der Beeinträchtigung einerseits und den hinter der Geräuschbelästigung stehenden privaten und öffentlichen Belangen andererseits dem Nachbarn die Belästigung billigerweise nicht mehr zugemutet werden kann“ (OLG Köln, NJW 1998, S. 7663 (764)). Kritisch dazu K. Lachwitz, Nachbarschaftliche Toleranz gegenüber Menschen mit geistiger Behinderung, NJW 1998, S. 881, der dem Gericht Abwägungsfehler vorwirft und Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG als verletzt ansieht. Verteidigend: E. Schneider, Anmerkung zu OLG Köln, Urt. v. 8.1.1998 – 7 U 83/96, MDR 1998, S. 278 f. 523 In diesem Sinne wendet sich das Gesetz zu Artikel 11 der Verfassung von Berlin (Herstellung gleichwertiger Lebensbedingungen von Menschen mit und ohne Behinderung), GVBl. v. 28. Mai 1999, S. 178, nicht nur gegen rechtliche, sondern auch gegen tatsächliche Diskriminierungen (vgl. § 3 Abs. 1, § 5 Abs. 2).

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2. Teil: Legitimation des Minderheitenrechts

III. Exkurs: Gleichheit im Recht „politischer“ Minderheiten Bei der Anwendung des Gleichheitssatzes auf „politische“ Minderheiten524 der Bundesrepublik Deutschland spielen sowohl Aspekte des organisationsrechtlichen als auch des individualrechtlichen Begründungsansatzes eine Rolle. Der Urgrund für das Recht „politischer“ Minderheiten liegt in der Rechtfertigung des Mehrheitsprinzips; er ist mit diesem untrennbar verknüpft. Denn aus der Zugrundelegung des Mehrheitsprinzips als Entscheidungsregel folgt – wie oben bereits dargelegt – die Verpflichtung der Mehrheit gegenüber der Minderheit, ihr die real gleiche Chance einzuräumen, einmal selbst zur Mehrheit zu werden. Andernfalls kann sie nicht erwarten, daß ihr die dissentierende Minderheit uneingeschränkt folgt525. Die für die Bundesrepublik Deutschland geltenden verfassungsrechtlichen Grundsätze der Gleichheit der Wahl und der Chancengleichheit der Parteien sind Konkretisierungen der im Mehrheitsprinzip bereits angelegten Offenheit zum Wechsel; sie sind typologisch gesehen individualrechtliche Ausprägungen des Gleichheitsgedankens. Die Chance zum Wechsel hat zunächst nur die immanente Minderheit, d. h. die jeweils größte Opposition. Kleine Gruppen, die beim Wähler nicht den entsprechenden Erfolg haben, zählen zu den strukturellen Minderheiten (Vertretung von Partikularinteressen), können aber im Wege der Koalitionsbildung am Machtwechsel beteiligt sein. Ebenfalls zu den strukturellen Minderheiten gehören Parteien, die wegen ihres besonderen Anliegens keine realistische Chance haben, selbst zur Mehrheit zu werden (z. B. Parteien nationaler Minderheiten)526. Selbstredend handelt es sich hierbei nur um grundsätzliche Überlegungen, da die Übergänge stets fließend sind. Auch eine Partei nationaler Minderheiten kann so große Wahlerfolge erzielen, daß sie zum Mehrheitsträger in einer Koalition wird. Gleichwohl sollten die typischen Unterschiede der jeweiligen Ausgangssituation nicht in Vergessenheit geraten. Im parlamentarisch-demokratischen System der Bundesrepublik Deutschland läßt sich die Sicherung grundlegender Minderheitenrechte in drei Phasen unterteilen. Dazu zählt (a) die Wahlvorbereitung, d. h. die Entstehung und Selbstdarstellung der Parteien; (b) die Durchführung der Wahl selbst, mithin die Ausformung des Wahlrechts sowie (c) die anschließende parlamentarische Arbeit der Opposition. Angesichts der durch Art. 21 Abs. 1 S. 1 und 2 GG bewirkten nahezu grenzenlosen Parteienfreiheit527 konzentriert 524 525 526

Zum Begriffsverständnis s. Erster Teil, 1. Kapitel I. Zu den Grenzen des Mehrheitsprinzips s. 4. Kapitel IV. Zu diesen Unterscheidungen s. Erster Teil, 3. Kapitel I. und II. 1.

6. Kap.: Minderheitenrecht und Gleichheitssatz

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sich die Betrachtung auf § 5 Abs. 1 PartG und § 6 Abs. 6 BWahlG, die zugleich vorteilhafte und benachteiligende Regelungen enthalten und dabei zwischen Minderheitsparteien und Mehrheitsparteien unterscheiden. Daran knüpft das in Rechtsprechung und Lehre umstrittene Bekenntnis zum Grundsatz der formalen Gleichheit an. 1. Wahlvorbereitung – Chancengleichheit In der Phase der Wahlvorbereitung ist die Gewährleistung gleicher Startbedingungen für alle Gruppierungen, die sich zur Wahl formieren, unverzichtbar. Auf die unterschiedlichen verfassungsrechtlichen Verortungen der Chancengleichheit der Parteien kommt es hierfür zunächst nicht an528. Entscheidend ist vielmehr, daß nach wohl einhelliger Auffassung das spezifische Recht der gleichen Chancen nicht erst beim Vorliegen von Willkür verletzt ist, sondern nur verfassungsrechtlich zwingende Gründe einen Eingriff in die Gleichheit des Wettbewerbs um den Wähler rechtfertigen können529. Die Chancengleichheit sei, so das Bundesverfassungsgericht, ebenso wie die Wahlrechtsgleichheit als formales Gleichheitsgebot zu verstehen530, so daß der Staat grundsätzlich einem Neutralitätsgebot 531 unterliege.

527

Die wesentlichsten Begrenzungen ergeben sich aus Art. 21 GG selbst, namentlich in Abs. 1 S. 3 und 4 sowie dem Parteienverbotsprivileg des Abs. 2. Vgl. zur Parteienfreiheit statt vieler: K. Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland I, 1984, § 13, S. 429 ff.; K.-H. Seifert, Die politischen Parteien im Recht der Bundesrepublik Deutschland, 1975, S. 61 ff. (77 ff.); W. Henke, Das Recht der politischen Parteien, 1972, S. 229 ff.; BVerfGE 5, 85 ff. „KPD-Verbot“. 528 Vgl. die Zusammenfassung bei A. Kißlinger, Das Recht auf politische Chancengleichheit, 1998, S. 17 ff. Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ergibt kein klares Bild; das Gericht neigt aber wohl zur Kombination des wahlrechtlichen und parteirechtlichen Begründungsansatzes (vgl. BVerfGE 82, 322 (337); 95, 335 (354); 95, 408 (417)). Vgl. zur parteienrechlichen Ableitung im übrigen H.-R. Lipphardt, Die Gleichheit der politischen Parteien vor der öffentlichen Gewalt, 1975, S. 693; P. Kunig, Parteien, in: J. Isensee/P. Kirchhof, HStR II, 1987, § 33 Rn. 62; J. Ipsen, in: M. Sachs, Grundgesetz, 2. Aufl. 1999, Art. 21 Rdn. 32. Zur Geltung der Chancengleichheit in der Kommunalpolitik: E. Schwerdtner, Chancengleichheit und Minderheitenschutz in der Kommunalpolitik, DÖV 1990, S. 14 ff. 529 Grundlegend BVerfGE 1, 208 (248 f.) „Süd-Schleswigscher Wählerverband“; vgl. ferner BVerfGE 44, 125 (146) „Öffentlichkeitsarbeit der Bundesregierung“; 82, 322 (338) „Erste Gesamtdeutsche Wahl“; 95, 408 (418) „Grundmandatsklausel“; P. Kunig, Parteien, in: J. Isensee/P. Kirchhof, HStR II, 1987, § 33 Rn. 62; J. Ipsen, in: M. Sachs, Grundgesetz, 2. Aufl. 1999, Art. 21 Rdn. 33; K. Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland I, 1984, § 10 II. 3., S. 307 f.; H. H. v. Arnim, Der strenge und der formale Gleichheitssatz, DÖV 1984, S. 85 ff. 530 BVerfGE 82, 322 (337); 95, 335 (353); 95, 408 (417). 531 BVerfGE 44, 125 (146).

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2. Teil: Legitimation des Minderheitenrechts

Die uneingeschränkte Geltung eines formalen Gleichheitssatzes würde zu einem fundamentalen Minderheitenrecht führen. Denn gleich ob die Parteien viele oder wenige Anhänger haben, es dürfte danach zwischen ihnen nicht nach der Größe und ihrer Bedeutung unterschieden werden. Die in diesem Zusammenhang thematisierte „Wahlwerbung im Rundfunk“532 sowie die vom Bundesverfassungsgericht aufgestellten und vom Gesetzgeber in § 18 PartG umgesetzten „Grundsätze der Parteienfinanzierung“533 zeigen aber, daß an die Stelle der formalen Gleichheit der Proporzgedanke, mithin de facto ein materielles Gleichheitsverständnis, getreten ist534. Auch § 5 PartG belegt die Tendenz zur Einschränkung des Grundsatzes der schematisch-formalen Gleichheit zugunsten eines materiellen Gehalts. Danach kann bei der Bereitstellung öffentlicher Einrichtungen oder der Vergabe öffentlicher Leistungen der Umfang der Gewährung nach der Bedeutung der Parteien bis zu dem für die Erreichung ihres Zweckes erforderlichen Mindestmaß abgestuft werden („abgestufte Chancengleichheit“)535. Nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts verstößt diese Regelung nicht gegen den Grundsatz der Chancengleichheit. Die Sicherung des Charakters der Wahl als des entscheidenden Integrationsvorganges bei der politischen Willensbildung des Volkes sei ein zwingender Grund, der die Abweichung von der formalen Chancengleichheit rechtfertige. Die Festsetzung eines relativen Mindestmaßes an öffentlichen Leistungen für alle Parteien zeige, daß das Gesetz auch den kleineren Parteien gerecht zu werden suche und gleichwohl die Möglichkeit offen lasse, andere Parteien entsprechend ihrer Bedeutung angemessen zu berücksichtigen536. 532 Grundlegend BVerfGE 14, 121 (136 f.); in bezug auf Wählergemeinschaften: BVerwGE 35, 344 (347 ff.). Aus dem Schrifttum statt vieler: H.-R. Lipphardt, Die Gleichheit der politischen Parteien vor der öffentlichen Gewalt, 1975, S. 364 ff.; E. Benda, Rechtliche Perspektiven der Wahlwerbung im Rundfunk, NVwZ 1994, S. 521 ff.; D. Neumann/W. Wesener, Rundfunkfreiheit, Grundsatz der Chancengleichheit und Wahlwerbung der politischen Parteien, DVBl. 1984, S. 914 ff. 533 BVerfGE 85, 264 (283 ff.); vgl. zur Neuregelung der Parteienfinanzierung auch H. Hofmann, Die Neuregelung der staatlichen Parteienfinanzierung, DÖV 1994, S. 504 ff. (513); krit.: H. H. v. Arnim, Die Partei, der Abgeordnete und das Geld, 1996, S. 98 ff.; H. Sendler, Verfassungsgemäße Parteienfinanzierung?, NJW 1994, S. 365 ff.; U. Volkmann, Wettbewerbsneutrale Parteienfinanzierung – ein Unding?, KritJ 1995, S. 203 ff. 534 Vgl. dazu die Kritik von K. Kröger, Schematische Parteiengleichheit als Grundbedingung der modernen Demokratie, in: F. J. Kroneck/T. Oppermann, Im Dienste Deutschlands und des Rechtes, Festschrift für Wilhelm G. Grewe, 1981, S. 517 ff.; H. Meyer, Wahlgrundsätze und Wahlverfahren, in: J. Isensee/P. Kirchhof, HStR II, 1987, § 38 Rn. 40 ff. 535 Vgl. zur Kritik K.-H. Seifert, Die politischen Parteien im Recht der Bundesrepublik Deutschland, 1975, S. 148 f. 536 BVerfGE 24, 300 (355).

6. Kap.: Minderheitenrecht und Gleichheitssatz

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Gegen die Entscheidung des Gerichts aus dem Jahre 1968 sowie gegen die Verfassungsmäßigkeit von § 5 PartG wurden gewichtige Bedenken geäußert. So halten Teile des Schrifttums die dort getroffenen Regelungen für unvereinbar mit der Chancengleichheit537. In der Tat besitzt der verfassungsgerichtliche Hinweis auf die Sicherung der Wahl nur wenig Überzeugungskraft. Ein anderer Verteilungsmodus der dort genannten Leistungen schlägt sich nicht in der Wahl als solcher, sondern allenfalls im Wahlergebnis nieder, falls sich dadurch die Mehrheitsverhältnisse geändert haben. Die Vorsorge gegenüber der angeführten Gefahr, einer zur Handlungsunfähigkeit führenden Parteienzersplitterung538, wird bereits in den wahlrechtlichen Sperrklauseln getroffen539. Dort wird das Ziel der Verhinderung einer Parteienzersplitterung unmittelbar erreicht. Es ist nicht zwingend erforderlich, daß hierauf schon im Vorfeld der Startbedingungen Einfluß genommen wird. Im übrigen wirkt die abgestufte Chancengleichheit im Zusammenspiel mit den Sperrklauseln strukturell als Block gegen die Bildung von politischen Minderheiten. Da den kleinen Parteien z. B. weniger Wahlwerbezeiten zustehen, wird es für sie schwieriger, die 5 %-Klausel zu überwinden, und da sie diese nicht erreicht haben, bekommen sie auch keine weiteren Zeiten zugewiesen. Hätten sie nicht auch andere Möglichkeiten, um auf sich aufmerksam zu machen, so geriete die Mehrheit in Verdacht, daß sie § 5 PartG geschaffen hat, um auf Dauer das Aufkommen mißliebiger Konkurrenz bereits im Stadium der Entstehung nachhaltig zu behindern. Weiterhin muß das der öffentlichen Gewalt eingeräumte Ermessen nachdenklich stimmen, soweit diese wiederum die Mehrheit repräsentiert. Auch wenn § 5 Abs. 1 S. 3 PartG auf die Ergebnisse der vorangegangenen Wahlen als Anhaltspunkt verweist und Rechtsschutz bei den Gerichten gesucht werden kann, bleibt es bei der Feststellung, daß die Minderheit bei der Zuweisung von Wahlwerbezeiten im Rundfunk oder bei der Vergabe von Nutzungszeiten für öffentliche Einrichtungen im Rahmen der zulässigen Ermes537 P. Kunig, Parteien, in: J. Isensee/P. Kirchhof, HStR II, 1987, § 33 Rn. 67; J. Ipsen, in: M. Sachs, Grundgesetz, 2. Aufl. 1999, Art. 21 Rdn. 40 ff.; P. Kunig, Rn. 35 zu Art. 21, in: I. v. Münch/P. Kunig, Grundgesetz-Kommentar II, 5. Aufl. 2001; kritisch auch D. Grimm, Politische Parteien, in: E. Benda/W. Maihofer/H.-J. Vogel, Handbuch des Verfassungsrechts, 1994, § 14 Rdn. 46; H.-R. Lipphardt, Die Gleichheit der politischen Parteien vor der öffentlichen Gewalt, 1975, S. 694 ff. (700 f.); K.-H. Seifert, Die politischen Parteien im Recht der Bundesrepublik Deutschland, 1975, S. 153. 538 So ausdrücklich in bezug auf die Verteilung von Sendezeiten im Rundfunk: BVerfGE 14, 121 (134 ff.). 539 D. Neumann/W. Wesener, Rundfunkfreiheit, Grundsatz der Chancengleichheit und Wahlwerbung der politischen Parteien, DVBl. 1984, S. 918. Die Sperrklausel gilt im übrigen gemäß § 10 der Geschäftsordnung des Bundestages auch für die Fraktionsbildung im Parlament.

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2. Teil: Legitimation des Minderheitenrechts

sensbetätigung von der „Gunst“ der Mehrheit abhängig ist. Die konservierende Wirkung der abgestuften Chancengleichheit ist also auch unter diesem Gesichtspunkt bedenklich, wird dem Wähler doch bereits im Wahlkampf stets vor Augen geführt, welche Parteien zu den bisherigen und damit auch potentiell künftigen Mehrheitsträgern gehören. In der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts findet sich aber noch ein anderer und demgegenüber überzeugender Rechtfertigungsansatz für den Proporzgedanken. Das Gericht hat nämlich verschiedentlich auch auf das Verbot der Verfälschung der vorgefundenen Wettbewerbslage durch den Gesetzgeber hingewiesen. Der Grundsatz der Chancengleichheit verlange nicht, vorgegebene Unterschiede auszugleichen, um Wettbewerbsgleichheit herzustellen. Es sei dem Gesetzgeber verwehrt, faktische Ungleichheiten der Wettbewerbschancen z. B. durch finanzielle Zuwendungen zu verschärfen540. Die Gewährleistung rechtlicher Gleichheit führt nicht auch zur Herstellung tatsächlicher Gleichheit. Ungleichheiten im Tatsächlichen sind danach durchaus zu berücksichtigen. In der wissenschaftlichen Auseinandersetzung geht es im Kern um die umstrittene Frage, ob die Chancengleichheit der Parteien diese in ihrer Rechtsform als politische Verbände erfaßt541 oder auf den Zuspruch der von ihnen repräsentierten Bürger542 abstellt. Im ersteren Fall führt die Anwendung der Gleichheitsidee zu dem Ergebnis, daß alle Parteien formal gleich zu behandeln sind. Konsequenterweise muß dieses Verständnis des Gleichheitssatzes die Chancengleichheit aus Art. 21 Abs. 1 GG ableiten. Wird die Chancengleichheit hingegen in Art. 38 Abs. 1 GG angesiedelt, mithin über jeden einzelnen souveränen Wähler vermittelt, ist der Proporzgedanke als Gewährleistung der Chancengleichheit die logische Folge. Beide Ansätze weisen eine kaum abzuweisende innere Logik und Berechtigung auf und sind doch allem Anschein nach miteinander unvereinbar. Die formale Gleichbehandlung aller Parteien führt zu einer Privilegierung der Anhängerschaft der kleinen Parteien. Umgekehrt birgt der Proporz die Gefahr der Zementierung bestehender Kräfteverhältnisse543. Ein rein vom Gleichheits-

540

BVerfGE 73, 40 (89); 78, 350 (358); 85, 264 (297). Für den Gruppenansatz: H.-R. Lipphardt, Die Gleichheit der politischen Parteien vor der öffentlichen Gewalt, 1975, S. 693; vgl. auch H. Meyer, Wahlgrundsätze und Wahlverfahren, in: J. Isensee/P. Kirchhof, HStR II, 1987, § 38 Rn. 43 und D. Neumann/W. Wesener, Rundfunkfreiheit, Grundsatz der Chancengleichheit und Wahlwerbung der politischen Parteien, DVBl. 1984, S. 918, die die Abstufung unter Hinweis auf die fehlende Startchancengleichheit für verfassungswidrig halten. 542 Vgl. H. H. v. Arnim, Der strenge und der formale Gleichheitssatz, DÖV 1984, S. 87; A. Kißlinger, Das Recht auf politische Chancengleichheit, 1998, S. 134 ff., 151 ff.; M. Schulte, in: H. v. Mangoldt/F. Klein/N. Achterberg/M. Schulte, GG, 1991, Art. 38 Rdnr. 153. 541

6. Kap.: Minderheitenrecht und Gleichheitssatz

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satz ausgehender Ansatz führt in der Sache zu einer „Pattsituation“. Die Alternative lautet dann verkürzt: Privilegierung oder Nivellierung. Für die Ausprägung des Gleichheitssatzes ist danach die Prämissenbildung entscheidend. Wird in Anlehnung an die Wahlrechtsgleichheit das Gebot der formalen Gleichbehandlung aller Parteien zum Ausgangspunkt gewählt, so werden kleinere Parteien materiell privilegiert. Will sich die Mehrheit davor durch eine entsprechende Gesetzgebung schützen, so muß eine damit verbundene Ungleichbehandlung nach der oben referierten Rechtsprechung durch zwingende verfassungsrechtliche Gründe gerechtfertigt sein. Wird umgekehrt die Chancengleichheit ebenso wie der allgemeine Gleichheitssatz als materielles Gebot verstanden, so wäre die überproportionale Förderung kleiner Parteien am Gleichheitssatz zu messen und die Begründungslast kehrt sich um. Die Minderheit muß begründen, warum sie in einem ihrer Bedeutung übersteigenden Maße bedacht werden möchte. Der Vorrang einer dieser beiden Prämissen ist vor dem Hintergrund des gewandelten Verständnisses von Art. 3 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich nicht ohne weiteres gegeben, da in jedem Falle der Prüfungsmaßstab über eine reine Willkürkontrolle hinausgeht. Die Lösung des Konfliktes ergibt sich nicht aus dem individualrechtlichen Ansatz, sondern aus der Heranziehung der im Mehrheitsprinzip enthaltenen Grenzen. Die Chance der Minderheit, einmal selbst zur Mehrheit zu werden, ist untrennbar mit der Mehrheitsregel als grundlegendem gesellschaftlichen Organisationsprinzip verbunden544. Diese Aussicht geht verloren, wenn bestehende Mehrheitsverhältnisse konserviert werden. Rein retrospektiv ansetzende Verteilungskriterien werden diesem Gebot daher nicht gerecht. Da die Mehrheit durch die Nutzung ihrer Entscheidungskompetenzen stets auf sich aufmerksam macht, ist die Minderheit bei der Selbstdarstellung auf Kritik und Anregungen beschränkt und damit im Nachteil. Im Lichte der Grenzen des Mehrheitsprinzips bedeutet daher Chancengleichheit im Bereich der Wahlvorbereitung die Einräumung von Startvorteilen zum Ausgleich von Nachteilen. Chancengleichheit mündet hier in einem Gebot zur Minderheitenförderung. Dieser Befund leitet hinüber zur Frage, in welchem Ausmaß die Mehrheit der Minderheit Vorteile einräumen muß. Schließlich geht die innere Begrenzung der Anwendung des Mehrheitsprinzips nicht so weit, daß die Mehrheit der Minderheit zum Erfolg verhelfen muß. In Übereinstimmung mit der neueren Lehre zum Gleichheitssatz ist zur Beurteilung des Ausma543 D. Grimm, Politische Parteien, in: E. Benda/W. Maihofer/H.-J. Vogel, Handbuch des Verfassungsrechts, 1994, § 14 Rdn. 45. 544 Vgl. 4. Kapitel IV. 1.

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ßes der Startvorteile der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz heranzuziehen. Weder die am bisherigen Erfolg gemessene, noch die völlige Außerachtlassung der konkreten Bedeutung der Parteien wird dem aufgezeigten Interessenkonflikt gerecht. Es ist daher nach einem Mittelweg zwischen den beiden Extremen zu suchen. Ob der vom Gesetzgeber in § 5 Abs. 1 S. 4 PartG ganz in diesem Sinne gewählte Mindestumfang (die Hälfte von dem der größten Fraktion gewährten) eine angemessene Abstufung darstellt oder überproportional545 ist, entzieht sich einer allgemeinen und abstrakten Beurteilung. Hier muß die Entscheidung die tatsächlichen Gegebenheiten berücksichtigen. Die überproportionale Berücksichtigung kleiner Parteien ist also als Nachteilsausgleich im Grundsatz geboten und gerechtfertigt 2. Wahldurchführung – Gleichheit der Wahl Die Legitimation demokratischer Wahlen steht und fällt mit der Garantie der Wahlrechtsgleichheit. Diese ergibt sich nach der geänderten neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nur aus den speziellen wahlrechtlichen Gleichheitssätzen der Artt. 28 Abs. 1 S. 2 und 38 Abs. 1 S. 1 GG. Da ein Rückgriff auf Art. 3 Abs. 1 GG ausgeschlossen sein soll546, ist der Inhalt der Wahlrechtsgleichheit losgelöst vom allgemeinen Gleichheitssatz und in Ansehung des konkreten Wahlsystems zu ermitteln547. Das in anderen Gleichheitssätzen dominierende materielle Gleichheitsverständnis tritt hier grundsätzlich hinter dem formalen Ansatz zurück. Die Instrumente der Stimmenwägung und Stimmenhäufung wären mit einem egalitären Wahlrechtssystem, wie es das Grundgesetz vorsieht, nicht vereinbar. Ein auf das Recht der Minderheiten zugeschnittener Vergleich des reinen Mehrheitswahlsystems mit der personalisierten Verhältniswahl bundesdeutscher Prägung (vgl. § 1 Abs. 1 S. 2 und Abs. 2 BWahlG) zeigt aber auf, daß der Grundsatz der formalen Gleichheit im Wahlsystem der Bundesrepublik Deutschland zum gleichzeitigen Vor- und Nachteil von strukturellen „politischen“ Minderheiten zugunsten des materiellen Gleichheitssatzes durchbrochen ist. 545 So z. B. A. Kißlinger, Das Recht auf politische Chancengleichheit, 1998, S. 152, der im Vorrang der individualrechtlichen Chancengleichheit (Zuspruch des Bürgers) einen zwingenden Grund sieht, der ein Abweichen von der formalen Gleichheit rechtfertigt (S. 136/140). P. Kunig, Rn. 35 zu Art. 21, in: I. v. Münch/P. Kunig, Grundgesetz-Kommentar II, 5. Aufl. 2001, sieht in der Lösung einen Verstoß gegen die Chancengleichheit. 546 BVerfGE 99, 1 Ls. 1. 547 Das Gericht hat damit aber nicht auch zugleich die Rechtfertigungsmaßstäbe geändert; vgl. zum Verhältnis von Art. 38 Abs. 1 GG zu Art. 3 Abs. 1 GG: W. Pauly, Das Wahlrecht in der neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, AöR 123 (1998), S. 250 ff.

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Die Mehrheitswahl zeichnet sich dadurch aus, daß die für die unterlegenen Kandidaten abgegebenen Stimmen keinerlei Einfluß auf die Politik nehmen, da sie sich nicht auf die Zusammensetzung des Parlamentes auswirken. Bedingung für die Gleichheit der Wahl ist bei der reinen Mehrheitswahl der gleiche Zählwert jeder einzelnen Stimme. Die unterlegenen Kandidaten bleiben – anders als bei der Verhältniswahl – gänzlich von der parlamentarischen Mitarbeit ausgeschlossen. Damit ist das reine Mehrheitswahlrecht für die „politische“ Minderheit das wohl denkbar ungünstigste Wahlsystem und somit extrem minderheitenfeindlich. Die Minderheit ist unter dem Schutz der Chancengleichheit auf die nächste Wahl angewiesen, während die Mehrheit innerhalb der ihr vom Mehrheitsprinzip gesetzten Grenzen weitgehende Handlungsfreiheit besitzt548. Hinzu kommt, daß Verfassungssicherungen, wie das in Art. 79 Abs. 2 GG vorgesehene Quorum, ihrer Effektivität beraubt werden. Denn die durch die Mehrheitswahl ermittelte Abgeordnetenzahl muß bei weitem nicht auch eine damit korrespondierende Wählerschaft repräsentieren, da bei einer entsprechenden Parteienlandschaft (mehr als 2 Parteien) weit weniger als 50% der Wählerstimmen gleichwohl zu einer qualifizierten Mehrheit einer Partei führen können549. Der mit Quoren als Verfassungsänderungshürde beabsichtigte Minderheitenschutz würde zumindest theoretisch erheblich an Substanz einbüßen. Demgegenüber ist das Verhältniswahlrechtssystem viel geeigneter, um einen wirksamen minderheitenschützenden Verfassungsselbstschutz zu gewährleisten, da die Stimmen der Opposition regelmäßig zur Erreichung des Quorums benötigt werden550. Die mit dem Verhältniswahlrecht erreichte proportionale Repräsentanz und die damit verbundene Wirkmöglichkeit der Opposition ist deshalb grundsätzlich minderheitenfreundlich. Im Gegensatz dazu wirkt die Grenzziehung durch Sperrklauseln (vgl. § 6 Abs. 6 BWahlG) minderheitenfeindlich. Diese könnten mitsamt ihren Einschränkungen eine notwendige und damit gerechtfertigte Folge der Verhältniswahl sein oder zu einer gleichheitswidrigen Benachteiligung kleiner Parteien bei gleichzeitiger Privilegierung der Parteien nationaler Minderheiten führen. Die vom Schrifttum gegen die Abweichung von der formalen Wahlrechtsgleichheit geäußerten Bedenken551 haben das Bundesverfassungsgericht, wie das Urteil zur Verfassungsmäßigkeit der Grundmandatsklausel im 548 Vgl. allgemein zum Mehrheitswahlrecht: BVerfGE 95, 335 (352 f.); P. Badura, in: R. Dolzer/K. Vogel, BK (1997), Anh. z. Art. 38: BWahlG, Rdnr. 44 f. 549 Vgl. auch B.-O. Bryde, Verfassungsentwicklung, 1982, S. 362 f. 550 Vgl. zum Verhältniswahlsystem BVerfGE 95, 335 (352 f.); H. Meyer, Wahlsystem und Verfassungsordnung, 1973, S. 99 ff.; K. Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland I, 1984, § 10 I. 4. b), S. 295 ff.; P. Badura, in: R. Dolzer/K. Vogel, BK (1997), Anh. z. Art. 38: BWahlG, Rdnr. 46 ff.

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Jahre 1997 gezeigt hat, unbeeindruckt gelassen. Zugleich hat es seine 1952 in der Entscheidung zum Süd-Schleswigschen Wählerverband552 begründete langjährige Rechtsprechung umfassend bestätigt553: Danach hat bei der Verhältniswahl „jeder Wähler die gleiche rechtliche Möglichkeit der Einflußnahme auf die Zuteilung der Parlamentssitze nur dann, wenn jeder Stimme grundsätzlich der gleiche Erfolgswert zukommt . . . Aus dem Grundsatz der Erfolgswertgleichheit bei der Verhältniswahl folgt, daß dem Gesetzgeber für Differenzierungen des Erfolgswerts der Wählerstimmen nur ein eng bemessener Spielraum verbleibt“. Differenzierungen sind nur unter der Voraussetzung gerechtfertigt, daß ein „zwingender Grund“ vorliegt. Das Bundesverfassungsgericht verlangt allerdings nicht, daß sich die Differenzierungen aus der Verfassung heraus „als zwangsläufig oder notwendig darstellen, wie dies etwa in Fällen der Kollision der Wahlrechtsgleichheit mit den übrigen Wahlrechtsgrundsätzen oder anderen Grundrechten der Fall sein kann. Es werden auch Gründe zugelassen, die durch die Verfassung legitimiert und von einem Gewicht sind, das der Wahlrechtsgleichheit die Waage halten kann. Dabei ist es nicht erforderlich, daß die Verfassung diese Zwecke zu verwirklichen gebietet. In diesem Zusammenhang rechtfertigt das Bundesverfassungsgericht Differenzierungen auch durch „zureichende“, „aus der Natur des Sachbereichs der Wahl der Volksvertretung sich ergebende Gründe“. Hierzu zählt insbesondere die Verwirklichung der mit der Parlamentswahl verfolgten Ziele; dazu gehören die Sicherung des Charakters der Wahl als eines Integrationsvorganges bei der politischen Willensbildung des Volkes und die Gewährleistung der Funktionsfähigkeit der zu wählenden Volksvertretung. Differenzierende Regelungen müssen zur Verfolgung ihrer Zwecke geeignet und erforderlich sein“554: „Das Ziel der Verhältniswahl, den politischen Willen der Wählerschaft in der zu wählenden Körperschaft möglichst wirklichkeitsnah abzubilden, kann dazu führen, daß im Parlament viele kleine Gruppen vertreten sind und hierdurch die Bildung einer stabilen Mehrheit erschwert oder verhindert wird. Soweit es zur Siche551

H. Meyer, Wahlgrundsätze und Wahlverfahren, in: J. Isensee/P. Kirchhof, HStR II, 1987, § 38 Rn. 26 ff.; ders., Wahlsystem und Verfassungsordnung, 1973, S. 225 ff.; U. Wenner, Sperrklauseln im Wahlrecht der Bundesrepublik Deutschland, 1986, S. 137 ff. (380 f.); K.-O. Zimmer, Nochmals: Zur verfassungsnäheren Gestaltung der 5-%-Klausel, DÖV 1985, S. 101 f.; M. Schulte, in: H. v. Mangoldt/F. Klein/N. Achterberg/M. Schulte, GG, 1991, Art. 38 Rdnr. 140; weitere Nachweise bei W. Schreiber, Handbuch des Wahlrechts zum Deutschen Bundestag, 1998, Rdnr. 16a zu § 6 Anm. 40; E. Becht, Die 5%-Klausel im Wahlrecht, 1990, S. 58 ff. 552 BVerfGE 1, 208 (241 ff.). 553 BVerfGE 95, 408 (417 ff.); kritisch M. Heintzen, Die Bundestagswahl als Integrationsvorgang, DVBl. 1997, S. 744 ff.; W. Pauly, Das Wahlrecht in der neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, AöR 123 (1998), S. 252 ff. 554 BVerfGE 95, 408 (418).

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rung der Handlungs- und Entscheidungsfähigkeit des Parlaments geboten ist, darf der Gesetzgeber deshalb bei der Verhältniswahl den Erfolgswert der Stimmen durch eine Sperrklauselregelung unterschiedlich gewichten. Dabei muß er jedoch auch die Funktion der Wahl als eines Vorgangs der Integration politischer Kräfte sicherstellen und zu verhindern suchen, daß gewichtige Anliegen im Volke von der Volksvertretung ausgeschlossen bleiben“555.

Nach der gefestigten und insoweit maßgebenden Ansicht des Bundesverfassungsgerichts ist die Sperrklausel des Bundeswahlgesetzes trotz des Verstoßes gegen den Grundsatz der Wahlrechtsgleichheit und der damit verbundenen Benachteiligung der „politischen“ Minderheit als gerechtfertigt anzusehen556. Allerdings hat das Gericht von Beginn an betont, daß dies nicht für immer zu gelten habe. Die Vereinbarkeit könne nicht ein für allemal abstrakt beurteilt werden; stets seien die Verhältnisse des Landes, für das sie gelten soll, zu berücksichtigen557. Erforderlich ist danach die stetige Überprüfung der tatsächlichen Verhältnisse durch den Gesetzgeber558. Das verfassungsgerichtliche Argumentationsgebäude stürzt in dem Moment in sich zusammen, wenn der durch nichts bewiesenen Behauptung einer Gefahr der Parteienzersplitterung und der damit verbundenen Arbeitsunfähigkeit des Parlamentes der Boden entzogen wird559. Ob diese Gefahr gegenwärtig nach Jahrzehnte währender Erfahrungen tatsächlich noch besteht, entzieht sich einer exakten Vorhersage. Letztlich wird sich dies nur empirisch feststellen lassen. Nicht von der Hand zu weisen ist die Gefahr, daß bei knappen parlamentarischen Mehrheitsverhältnissen gerade die Splitterparteien ausschlaggebend werden und dadurch überproportionale Einflußmöglichkeiten erhalten. Das Gericht verweist hier auf den Gesetzgeber. Es sei grundsätzlich seine Sache, „die Belange der Funktionsfähigkeit des Parlaments, das Anliegen weitgehender integrativer Repräsentanz und die Gebote der Wahlrechtsgleichheit sowie der Chancengleichheit der politischen Parteien zum Ausgleich zu bringen“. Es achte den damit bestehenden Spielraum und prüfe lediglich, ob dessen Grenzen überschritten sind560. Prüfungsmaßstab ist dabei jedoch wiederum der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz. 555

BVerfGE 95, 408 (419). Zustimmend P. Badura, in: R. Dolzer/K. Vogel, BK (1997), Anh. z. Art. 38: BWahlG, Rdnr. 24; S. Magiera, in: M. Sachs, Grundgesetz, 2. Aufl. 1999, Art. 38 Rdn. 94. Das gilt im übrigen auch für die Wahl der deutschen Abgeordneten des Europäischen Parlamentes, vgl. BVerfGE 51, 222 (235). 557 Vgl. BVerfGE 1, 208 (259); 95, 408 (418 f.). 558 Deshalb durfte dieser auch für die erste gesamtdeutsche Wahl des deutschen Bundestages die Sperrklausel modifizieren; vgl. zu den Einzelheiten BVerfGE 82, 322 (337 ff.). Zu den Anforderungen bei Kommunalwahlen NWVerfGH, NVwZ 2000, S. 666 (668 f.). 559 Vgl. zur Infragestellung dieses Begründungsansatzes insbesondere E. Becht, Die 5%-Klausel im Wahlrecht, 1990, S. 75 ff., 91 ff. 556

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2. Teil: Legitimation des Minderheitenrechts

Indem das Gericht die Abwägung zwischen der Erfolgswertgleichheit und der Funktionsfähigkeit des Parlamentes in den Verantwortungsbereich des Gesetzgebers überweist, vernachlässigt es die damit verbundene Gefahr für den Minderheitenschutz. Die gesetzgebende Mehrheit ist dabei einem Zielkonflikt ausgesetzt. Einerseits ist es ihre Aufgabe, die Wahlrechtsgleichheit zu realisieren, andererseits muß sie der aus ihrer Sicht verständlichen Versuchung widerstehen, konkurrierende Strömungen zu unterdrücken. Die mit der Sperrklausel verbundene „Härte“ wird allerdings durch die umstrittene Grundmandatsklausel561 und das Privileg nationaler Minderheiten in § 6 Abs. 6 S. 1, 2. Alt. BWahlG abgemildert. Die Grundmandatsklausel sichert den lokal erfolgreichen Parteien („Schwerpunktparteien“) den Einzug ins Parlament, wenn sie bezogen auf das gesamte Wahlgebiet die 5-% Hürde verfehlen, aber immerhin mindestens 3 Direktmandate erreicht haben. Damit handelt es sich um eine Schutzvorschrift für Minderheiten, soweit diese die dafür notwendige örtliche Beachtung gefunden haben. Zugleich befördert sie wiederum die Gefahr der Zersplitterung des Parlamentes, so daß der Gesetzgeber mit dieser Ausnahme von der Sperrklausel deren Ziel – Vermeidung der Parteienzersplitterung – selbst wieder in Frage gestellt hat562. Auch örtlich begrenzt erfolgreiche Parteien sind schließlich Splitterparteien. Ungeachtet der grundsätzlichen verfassungsrechtlichen Bedenken gegen Sperrklauseln ergeben sich insoweit nur im Hinblick auf die unterschiedliche Behandlung kleinerer Parteien untereinander Zweifel. Parteien, die aufgrund des Wahlergebnisses weder unter die Grundmandatsklausel fallen noch eine nationale Minderheit vertreten und deshalb keine der beiden Erleichterungen für sich in Anspruch nehmen können, werden benachteiligt. Dieser Befund bedarf vor dem Gleichheitssatz einer Rechtfertigung, die über die Rechtfertigung des Eingriffs in die Erfolgswertgleichheit im Zusammenhang mit der Begründung der Zulässigkeit von Sperrklauseln hinausgehen muß. Denn damit wird der Ausschluß kleinerer Parteien gerechtfertigt, nicht aber zugleich auch eine Differenzierung zwischen kleinen Parteien. Eine Partei, die, gleichmäßig über das gesamte Bundesgebiet verteilt, jeweils 4,99 % der abgegebenen Stimmen erzielt, bleibt ausgeschlossen, obwohl sie mehr Stimmen auf sich vereinigt hat als die Privilegierten, wenn 560

BVerfGE 95, 408 (420). Nachweise bei W. Schreiber, Handbuch des Wahlrechts zum Deutschen Bundestag, 1998, Rdnr. 20 zu § 6 Anm. 51 und 53. 562 Deshalb wird die Bestimmung für verfassungswidrig gehalten, H. Meyer, Wahlgrundsätze und Wahlverfahren, in: J. Isensee/P. Kirchhof, HStR II, 1987, § 38 Rn. 30; ders., Wahlsystem und Verfassungsordnung, 1973, S. 236 ff.; W. Hoppe, Die Verfassungswidrigkeit der Grundmandatsklausel, DVBl. 1995, S. 268 ff.; E. Becht, Die 5%-Klausel im Wahlrecht, 1990, S. 159 ff. 561

6. Kap.: Minderheitenrecht und Gleichheitssatz

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diese nur aufgrund ihres Sonderrechtes in den Bundestag einziehen. Die gesetzliche Ungleichbehandlung der kleinen Parteien untereinander muß erhebliche Bedenken hervorrufen563. Sie wird unvertretbar, wenn die als Ausnahme von der Sperrklausel konzipierte Privilegierung nicht mehr selbst eine Ausnahme ist, sondern aufgrund der Existenz einer Vielzahl von Minderheitenparteien, die Ausnahme von der Ausnahme zur Regel wird564. Die Rechtfertigung der umstrittenen Grundmandatsklausel ergibt sich in erster Linie aus dem Bemühen, beim Vorliegen besonderer lokaler Erfolge, dem Grundprinzip der personalisierten Verhältniswahl Rechnung zu tragen565. Der rechtfertigende Grund folgt nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts, wie bereits dargelegt, aus dem Ausgleich gegenläufiger Ziele: Der Schaffung eines funktionsfähigen Parlamentes auf der einen und der effektiven Integration des Staatsvolkes auf der anderen Seite566. Im Vergleich mit anderen kleinen Parteien dürfte daher der beachtliche Wahlerfolg in wenigstens 3 Wahlkreisen entscheidend sein. Dieser ist dann die Bedingung für die Wiederherstellung der Erfolgswertgleichheit. Insofern schwächt die Grundmandatsklausel die Sperrklausel ab567. Der Sache nach handelt es sich um eine Erheblichkeitsschwelle für „strukturelle politische Minderheiten“. Die Rechtmäßigkeit der Privilegierung nationaler Minderheiten durch § 6 Abs. 6 S. 2 BWahlG war stets umstritten568. Das Bundesverfassungsgericht hatte im Jahre 1952 in seiner Entscheidung zur Vertretung der dänischen Minderheit zunächst festgestellt, daß sich im Völker- oder Staatsrecht nirgends „ein Ansatzpunkt für eine öffentlich-rechtliche Sonderstellung der Minderheit des Inhaltes findet, daß ihr eine privilegierte Stellung im Wahlverfahren eingeräumt wird, um ihr unter allen Umständen eine Vertretung im Parlament zu sichern“569. Fünf Jahre später hat es die Zulässigkeit einer Privilegierung der Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers überlassen. Bei den Parteien nationaler Minderheiten lägen besondere Verhältnisse vor, die mit der Situation anderer kleiner Parteien nicht zu vergleichen seien. Die Merkmale der großen Stimmenzahl oder der Direktmandate erlange eine Partei 563 Vgl. zur Kritik auch J. A. Frowein, Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Wahlrecht, AöR 99 (1974), S. 89 ff. 564 Vgl. auch oben II. 2. c) cc). 565 BVerfGE 6, 84 (96). 566 BVerfGE 95, 408 (421 ff.). 567 W. Pauly, Das Wahlrecht in der neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, AöR 123 (1998), S. 260. 568 Vgl. dazu die Zusammenfassung bei A. Kühn, Privilegierung nationaler Minderheiten im Wahlrecht der Bundesrepublik Deutschland und Schleswig-Holsteins, 1991, S. 309 ff. 569 BVerfGE 1, 208 (240).

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2. Teil: Legitimation des Minderheitenrechts

erst im und durch den Wahlvorgang, während das Merkmal, das die Parteien nationaler Minderheiten von allen anderen Parteien unterscheide, außerhalb des Wahlvorgangs liege. Daher seien die Tatbestände nicht vergleichbar570. Dieser Unterscheidung ist grundsätzlich zuzustimmen, da Parteien nationaler Minderheiten – unter der Voraussetzung, daß sie sich ausschließlich oder überwiegend als spezifische Interessenvertreter ihrer Minderheit verstehen und dementsprechend auftreten – keine realistische Chance haben, überprotional viele Stimmen auf sich zu vereinigen. Die Beurteilung könnte sich aber ändern, wenn durch die oben571 bereits erörterte Erstreckung des Begriffs „nationale Minderheit“ auf andere „Minderheitenparteien“ eine Vielzahl kleiner Parteien Einzug in die Parlamente hält. Wenn wiederum nur wenige kleine Parteien der Sperrklausel zum Opfer fallen, läßt sich der damit verbundene Verstoß gegen die Gleichheit des Erfolgswertes kaum mehr rechtfertigen. Es bleibt angesichts der aufgezeigten Problematik – trotz der insoweit verfestigten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts – lediglich der Appell an die gesetzgebende Mehrheit, im Hinblick auf die Interessen der kleinen, nicht privilegierten und damit benachteiligten Minderheiten, eine Revision des Wahlrechts in Angriff zu nehmen. 3. Parlamentsarbeit – Gleichheit der Abgeordneten Die dritte eingangs genannte Phase der Sicherung parlamentarisch-demokratischer Minderheitenrechte zielt auf den Bereich der Parlamentsarbeit. Es liegt hierbei nahe, das parlamentarische Minderheitenrecht als Gesamtheit von Rechten, die der Opposition eingeräumt sind, zu begreifen. Dies ist in der Sache durchaus zutreffend, im Hinblick auf eine eindeutige Begriffsbildung hingegen unscharf. Auch wenn die Begriffspaare Mehrheit/Minderheit und Regierungsmehrheit/Opposition im bundesdeutschen Parlamentsalltag regelmäßig deckungsgleich sind, so ist in normativer Hinsicht gleichwohl darauf zu achten, daß die Oppositionsparteien und mit ihnen die oppositionellen Fraktionen nicht schlechthin mit der parlamentarischen Minderheit gleichzusetzen sind572. Maßgebend ist nach dem bereits oben 570

BVerfGE 6, 84 (96 f.). II. 2. c) cc). 572 H.-P. Schneider, Die parlamentarische Opposition im Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland, 1974, S. 232 f.; ders., Verfassungsrechtliche Bedeutung und politische Praxis der parlamentarischen Opposition, in: H.-P. Schneider/W. Zeh, Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, 1989, § 38 Rdn. 31; N. Achterberg, Parlamentsrecht, 1984, S. 591 ff.; W. Heun, Das Mehrheitsprinzip in der Demokratie, 1983, S. 239 ff.; G. Kretschmer, Geschäftsordnungen deutscher Volksvertretungen, in: H.-P. Schneider/W. Zeh, Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, 1989, § 9 Rdn. 571

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erörterten Minderheitenbegriff eine Minderzahl in bezug auf eine konkrete Abstimmung573. Ein Beschluß des Bundestages kommt nach Art. 42 Abs. 2 S. 1 GG mit der Mehrheit der abgegebenen gültigen Stimmen zustande, gleich ob die Stimmen von der Regierungsmehrheit oder von der Opposition mit Unterstützung eines Teiles der „Mehrheit“ stammen. Parlamentarische Minderheitenrechte zeichnen sich dadurch aus, daß sie vom reinen Mehrheitsprinzip abweichen, da deren Wahrnehmung nicht die Zustimmung der Mehrheit der Abgeordneten voraussetzt. M. a. W., die jeweilige Mehrheit kann der jeweiligen Minderheit diese Rechte grundsätzlich nicht durch Mehrheitsbeschluß vorenthalten. In der Sache erfolgt der Minderheitenschutz zuvorderst durch die Einräumung von Verfahrensrechten574. Diese dienen nicht nur der Meinungsäußerung, mithin der Selbstdarstellung der opponierenden Minderheit, sondern auch deren Integration. Der Schutz der parlamentarischen Minderheit geht aber nicht dahin, die Minderheit darüber hinaus vor Sachentscheidungen der Mehrheit zu bewahren575. Das Bundesverfassungsgericht hat das parlamentarische Gleichbehandlungsgebot nicht etwa aus dem Grundsatz der Chancengleichheit der Parteien, sondern aus Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG abgeleitet. Der in Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG gewährleistete repräsentative Status der Abgeordneten des Deutschen Bundestages umfaßt das Recht auf gleiche Teilhabe am Prozeß der parlamentarischen Willensbildung576. Daraus folgen gleiche Mitwirkungsbefugnisse aller Abgeordneten577. Der allgemeine verfassungsrechtlich gebotene, aus dem demokratischen Prinzip folgende Schutz der parlamentarischen Minderheit soll dem Abgeordneten aber keine Rechte verleihen, die über die aus Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG folgenden Befugnisse hinausgehen578. Im übrigen ist der Rechtsprechung des Gerichts (noch) keine nachhaltig gefestigte und differenzierte Dogmatik zu entnehmen. Ansätze hierzu finden sich jedoch im Zusammenhang mit den Sonderrechten für Fraktionen. Danach bedürfen Differenzierungen zwischen Abgeordneten oder Fraktionen stets eines besonderen rechtfertigenden Grundes579. Das Bundesverfassungs77 ff.; M. Schulte, in: H. v. Mangoldt/F. Klein/N. Achterberg/M. Schulte, GG, 1991, Art. 42 Rdnr. 46. 573 Vgl. Erster Teil, 3. Kapitel I. 2. 574 W. Steffani, Formen, Verfahren und Wirkungen der parlamentarischen Kontrolle, in: H.-P. Schneider/W. Zeh, Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, 1989, § 48 Rdn. 103 ff.; W. Heun, Das Mehrheitsprinzip in der Demokratie, 1983, S. 241. 575 BVerfGE 70, 324 Ls. 1. 576 BVerfGE 84, 304 (321 f.); 96, 264 (278). In BVerfGE 70, 324 (363) hatte das Gericht zuvor den Eindruck erweckt, es wolle den parlamentarischen Minderheitenschutz unmittelbar aus dem Demokratieprinzip ableiten. 577 BVerfGE 80, 188 Ls. 2. c). 578 BVerfGE 80, 188 (220).

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2. Teil: Legitimation des Minderheitenrechts

gericht hat sich auch in diesem Zusammenhang zu einem strengen Prüfungsmaßstab für den Gleichheitssatz bekannt. In Bezug auf die Zulässigkeit der 5 %-Sperrklausel für den Fraktionsstatus in § 10 Abs. 1 S. 1 GOBT hat das Gericht die Gewährleistung der Funktionsfähigkeit des Parlaments als rechtfertigenden Grund anerkannt. Auf der Grundlage der Geschäftsordnungsautonomie580 sei es dem Parlament nicht verwehrt, eine Fraktionsmindeststärke festzusetzen581. Indes eröffnet der Pauschalbegriff „Funktionsfähigkeit“ weitgehende Spielräume zur Ausgrenzung einzelner Abgeordneter mit der Folge, daß deren Rechtstellung ausgehöhlt werden kann. Es bedarf hier wiederum der ergänzenden Heranziehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes gleichsam als „Rechtfertigungsgrenze“582. Nicht jede Beeinträchtigung der Funktionsfähigkeit gestattet bereits eine Beschränkung von Abgeordnetenrechten, sondern nur eine solche, bei der der Erhalt der Funktionsfähigkeit des Parlamentes das Interesse des Abgeordneten an der Ausübung seiner Rechte überwiegt. Weitgehend unbedenklich ist demgegenüber die Beschränkung der Redezeit des einzelnen Abgeordneten durch § 35 GOBT zum Schutze der Funktions- und Arbeitsfähigkeit des Parlamentes. In der Sache hat sich das Bundesverfassungsgericht bereits zur Verhältnismäßigkeitskontrolle bekannt. Es sei, so das Gericht, mit einer fairen und loyalen Anwendung der Geschäftsordnung nicht vereinbar, die Redezeiten der einzelnen Abgeordneten so 579 BVerfGE 93, 195 (204); 96, 264 (278). Der Grundsatz der Gleichbehandlung der Fraktionen ergibt sich aus dem Prinzip der gleichen Mitwirkungsbefugnis aller Abgeordneten. 580 Vgl. zur Parlamentsautonomie N. Achterberg, Parlamentsrecht, 1984, S. 322 ff.; K. F. Arndt, Parlamentarische Geschäftsordnungsautonomie und autonomes Parlamentsrecht, 1966, S. 18 ff. 581 BVerfGE 96, 264 (278 f.); vgl. auch BVerfGE 84, 304 (324 f.). Zur Funktionsmindeststärke auch W. Demmler, Der Abgeordnete im Parlament der Fraktionen, 1994, S. 219 ff. 582 Die insoweit kontrollierende Heranziehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes fehlte bereits in der umstrittenen Entscheidung zur Rechtmäßigkeit des noch weitergehenden Ausschlusses einer gesamten Fraktion in bezug auf die Bewilligung der Haushaltsmittel für den Geheimschutz. Seinerzeit wurde der Fraktion der Grünen aus Gründen der Geheimhaltung die Beteiligung an der Beratung der Wirtschaftspläne der Geheimdienste verwehrt. Das Gericht rechtfertigte dies mit zwingenden Gründen des Geheimschutzes (BVerfGE 70, 324 (366), mit den abweichenden Meinungen der Richter Mahrenholz (S. 366 ff.) und Böckenförde (S. 380 ff.)). Hier geriet die Bundestagsmehrheit in Verdacht, die Fraktion der Grünen nicht aus Gründen der Geheimhaltung oder der Arbeitseffektivität auszuschließen, sondern lediglich aus politischen Gründen (so eindeutig Richter Mahrenholz, abw. Meinung, a. a. O., S. 366 (372)). Schließlich sind hier durchaus „mildere Mittel“ zum Schutze der Geheimhaltungsinteressen denkbar (Böckenförde, a. a. O., S. 383). Vgl. auch M. Schröder, Grenzen der Gestaltungsfreiheit des Parlaments bei der Festlegung des Beratungsmodus, Jura 1987, S. 469 ff.

6. Kap.: Minderheitenrecht und Gleichheitssatz

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kurz zu bemessen, daß eine dem Debattenthema angemessene Äußerung nicht mehr möglich wäre583. Andererseits hat der fraktionslose Abgeordnete keinen Anspruch darauf, mit einer Fraktion gleichgestellt zu werden. Mithin gilt hier nicht der formale Gleichheitssatz im Sinne eines gleichen Redezeitrechts für alle Abgeordneten, sondern ein materielles, mithin proportionales Redezeitrecht, das auch die relative Begünstigung kleinerer Fraktionen beinhaltet 584. Bei der Regelung der Mitarbeit fraktionsloser Abgeordneter in den Ausschüssen des Bundestages offenbart sich ebenfalls das Bemühen, die überproportionale Mitwirkung einzelner Abgeordneter zu verhindern. Auch in diesem Zusammenhang ging das Bundesverfassungsgericht – allerdings mit geringer Überzeugungskraft – davon aus, daß ohne gewichtige an der Funktionstüchtigkeit des Parlamentes orientierte Gründe ein Abgeordneter nicht von jeder Mitarbeit in den Ausschüssen ausgeschlossen werden darf. Jeder Abgeordnete habe zwar einen Anspruch darauf, in einem Ausschuß mitzuwirken, es sei aber verfassungsrechtlich nicht geboten, dem nichtfraktionsgebundenen Abgeordneten ein – notwendigerweise überproportional wirkendes – Stimmrecht einzuräumen. Sein aus Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG folgendes Stimmrecht könne er wie jedes andere Mitglied des Bundestages im Gesetzgebungsverfahren wahrnehmen585. Durch die Übertragung der wichtigsten parlamentarischen Aufgaben auf die Fraktionen ergeben sich die Probleme des Minderheitenrechts – wie exemplarisch angedeutet – in erster Linie aus der Rechtsstellung des einzelnen fraktionslosen Abgeordneten im Verhältnis zu den Fraktionen. Dabei darf nicht in Vergessenheit geraten, daß auch der einzelne fraktionsgebundene Abgeordnete innerhalb seiner Fraktion selbst eine Minderheit darstellen kann. Der innerfraktionelle Minderheitenschutz muß deshalb ebenfalls aufgrund von Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG gewährleistet sein. Die Rechtfertigung für eine Beschränkung der Abgeordnetengleichheit durch die Fraktionen selbst ergibt sich wiederum primär aus der Aufgabe der Fraktion, einen

583

BVerfGE 96, 264 (285). BVerfGE 80, 188 (228 f.); vgl. zur Anwendung des Proportionalitätsgedankens auch Art. 53 a Abs. 1 GG (dazu BVerfGE 84, 304 (334 f.)). 585 BVerfGE 80, 188 (222/224 f.); vgl. nunmehr § 57 Abs. 2 S. 2 BTGO. Zur Kritik: Abweichende Meinung des Richters Mahrenholz, a. a. O., S. 235 ff.; M. Schulte, in: H. v. Mangoldt/F. Klein/N. Achterberg/M. Schulte, GG, 1991, Art. 38 Rdnr. 62 ff. (65); H. Schulze-Fielitz, Der Fraktionslose im Bundestag: Einer gegen alle?, DÖV 1989, S. 833 f.; W. Demmler, Der Abgeordnete im Parlament der Fraktion, 1994, S. 359 ff.; M. Morlok, Parlamentarisches Geschäftsordnungsrecht zwischen Abgeordnetenrechten und politischer Praxis, JZ 1989, S. 1041. Die Proportionalität ließe sich nur auf Kosten der Arbeitsfähigkeit durch Aufstockung der Gesamtzahl der Mitglieder erreichen. 584

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2. Teil: Legitimation des Minderheitenrechts

gemeinsamen Willen zu formen und insoweit mittelbar aus dem Erfordernis parlamentarischer Funktionsfähigkeit. Die Zulässigkeit von Beschränkungen parlamentarischer Minderheitenrechte kann im übrigen nicht losgelöst von ihrer rechtlichen Fundierung gewürdigt werden. Ein kleiner Teil parlamentarischer Minderheitenrechte findet sich im Grundgesetz selbst, die übrigen sind in der Geschäftsordnung des Bundestages geregelt. Das verfassungsrechtlich fundierte Recht parlamentarischer Minderheiten bezieht sich im wesentlichen auf Beratungsbzw. Informationsrechte586 sowie Antragsrechte587, da der Bereich der verbindlichen Gesetzgebungstätigkeit seinem Wesen nach dem Minderheitenrecht entzogen ist. Besondere Bedeutung haben in diesem Zusammenhang das Recht zur Gesetzgebungsinitiative in Art. 76 Abs. 1 GG („aus der Mitte des Bundestages“) und die Sperrklausel in Art. 79 Abs. 2 GG. Beschlüsse der Mehrheit etwa zur Abänderung des Sperrklauselquorums oder des Gesetzgebungsinitiativrechtes sind, wenn die Mehrheit nicht über 2/3 der erforderlichen Stimmen verfügt, nur unter Mitwirkung der Minderheit möglich. Im verfassungsrechtlich abgesicherten Bereich würde eine Ungleichbehandlung einzelner Abgeordneter daher nicht nur gegen Art. 38 Abs. 1 S. 1 GG verstoßen, sondern auch gegen andere Verfassungsrechtssätze. Da das Grundgesetz mit Art. 40 Abs. 1 S. 2 GG die konkrete Ausgestaltung parlamentarischer Minderheitenrechte weitgehend in die Hände des Parlamentes legt, ist es Aufgabe der Parlamentsmehrheit, diese in der Geschäftsordnung niederzulegen. Die Geschäftsordnung des Bundestages enthält demzufolge zahlreiche auf das parlamentarische Verfahren einwirkende Minderheitenschutzregeln. Regelmäßig gewährt sie diese aber nicht dem einzelnen Abgeordneten, sondern nur einer jeweils festgelegten Mindestzahl von Mitgliedern des Parlamentes. Hauptsächlich knüpft sie hierbei an die Sperrklausel für den Fraktionsstatus oder unmittelbar an die Fraktion an. Die Wahrnehmung von Minderheitenrechten setzt daher meist ein Mindestmaß von „fünf von Hundert der Mitglieder des Bundestages“588 voraus. In einigen Fällen erhöht sich das Quorum auf ein Viertel589 oder gar ein Drittel590. Vor dem Hintergrund der Gleichheit aller Abgeordneten stellen diese 586 Dieses Recht folgt aus Art. 42 Abs. 1 GG, „verhandeln“ umfaßt Beratung und Information, vgl. BVerfGE 70, 324 (355). 587 Vgl. z. B. Artt. 42 Abs. 1 S. 2, 44 Abs. 1 S. 1, 45 a Abs. 2 S. 2, 76 Abs. 1 GG. In einem weiteren Sinne zählt hierzu auch die Antragsbefugnis zur Anrufung des Bundesverfassungsgerichts in Art. 93 Abs. 1 Ziff. 1 und 2 GG als prozessuales Minderheitenrecht zum Schutz vor Übergriffen in berechtigte parlamentarische Rechte durch die Mehrheit (vgl. auch C. Gusy, Das Parlament als Wahlorgan, Gesetzgeber und Prozeßpartei im Verhältnis zum Bundesverfassungsgericht, in: H.-P. Schneider/W. Zeh, Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, 1989, § 60 Rdn. 46). Vgl. zur minderheitenschützenden Funktion von Untersuchungsausschüssen M. Hilf, Untersuchungsausschüsse vor den Gerichten, NJW 1987, S. 537 ff.

6. Kap.: Minderheitenrecht und Gleichheitssatz

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Quoren allesamt rechtfertigungsbedürftige Ungleichbehandlungen dar. Das Eingreifen minderheitenschützender Regeln steht damit auch hier unter einem grundsätzlich rechtfertigungsbedürftigen Erheblichkeitsvorbehalt. Aufgrund der umfassenden Disponibilität der Geschäftsordnung liegt es weitgehend im Ermessen der Mehrheit, jenseits ihrer verfassungsrechtlichen Bindungen, der Minderheit Rechte einzuräumen. Einen gewissen Schutz vor „spontanen“ Rechtsänderungen bietet § 126 GOBT zumindest größeren parlamentarischen Minderheiten. Danach können Abweichungen von den Vorschriften der Geschäftsordnung im einzelnen Fall nur mit Zweidrittelmehrheit der anwesenden Mitglieder des Bundestages beschlossen werden. Im übrigen vermag lediglich die Erwartung, einmal selbst Minderheitenrechte in Anspruch nehmen zu müssen, eine entsprechende innere Verpflichtungshaltung der Mehrheit zu begründen. Aus der Gewißheit, irgendwann einmal selbst die Rolle der Opposition übernehmen zu müssen, folgt die Motivation, im eigenen Interesse, der Minderheit angemessene Rechte zu gewähren. Dementsprechend räumt das Bundesverfassungsgericht dem Parlament auch hier einen weiten Gestaltungsspielraum ein. Grenzen und Bindungen der parlamentarischen Regelungsmacht seien nach dem jeweiligen Gegenstand im Einzelfall zu bestimmen. Soweit die Wirkungen von Art. 38 Abs. 1 GG in die GOBT hinein reichen, kann diese die dem Abgeordneten zustehenden Rechte nur hinsichtlich der Art und Weise ihrer Ausübung regeln, nicht aber generell entziehen591. Da der politische Kampf der oppositionellen Abgeordneten nicht nur gegen die Parlamentsmehrheit geführt wird, sondern auch gegen die von der Mehrheit gewählte Bundesregierung592, liegt das Schwergewicht der Kontrollfunktion des Parlaments bei der Minderheit. Vor diesem Hintergrund liegt es nahe, ein dauerhaftes parlamentarisches Minderheitenrecht durch die Aufnahme weiterer grundlegender Rechte in das Grundgesetz zu schaffen und es damit dem Zugriff der einfachen Mehrheit zu entziehen593. Stets 588

Vgl. z. B. §§ 20 Abs. 3 und 5, 26, 42, 44 Abs. 3, 45 Abs. 2, 52, 76 Abs. 1, 78 Abs. 2 S. 2, 79, 80 Abs. 2, 81 Abs. 1, 84 S. 1 Ziff. b), 88 Abs. 2 S. 2, 89, 93 a Abs. 2, 102 S. 1 GOBT. 589 Vgl. z. B. §§ 4 S. 2, 70 Abs. 1, 97 Abs. 1, 98 Abs. 2 GOBT. 590 Vgl. z. B. §§ 55 Abs. 1 und 2, 60 Abs. 2, 61 Abs. 2 GOBT. 591 BVerfGE 80, 188, Ls. 3. a), (220); 84, 304 (322). 592 Vgl. dazu bereits BVerfGE 49, 70 (86). Nicht die parlamentarische Mehrheit überwacht die Regierung, sondern die Opposition und damit die Minderheit. Vgl. auch H. D. Jarass, Politik und Bürokratie als Elemente der Gewaltenteilung, 1975, S. 1 ff. (33). 593 Vgl. J. Pietzcker, Schichten des Parlamentsrechts: Verfassung, Gesetze und Geschäftsordnung, in: H.-P. Schneider/W. Zeh, Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, 1989, § 10 Rdn. 33; H.-R. Lipphardt, Grundrechte und Rechtsstaat, EuGRZ 1986, S. 154.

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2. Teil: Legitimation des Minderheitenrechts

ist dabei zu berücksichtigen, daß die Minderheit ihre Rechte auch mißbräuchlich zur Obstruktion verwenden kann594. Denn die Kehrseite des in der Sache notwendigen Minderheitenrechts ist dessen sachwidrige Inanspruchnahme. Die Mehrheit darf in dem ihr gebührenden Recht nicht derart gehemmt werden, daß der Gang der Gesetzgebung lahmgelegt wird595. Der Erhalt der parlamentarischen Handlungs- und Entscheidungsfähigkeit begrenzt deshalb das Recht der „politischen“ Minderheiten. 7. Kapitel

Minderheitenrecht und Religionsfreiheit I. Religionsfreiheit im internationalen Vertragsrecht Der Schutz der Religionsfreiheit in den grundlegenden Vereinbarungen des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte (Art. 18) sowie der Europäischen Menschenrechtskonvention (Art. 9) bleibt sowohl hinsichtlich des Umfanges des geschützten Bereiches als auch im Hinblick auf die Schrankenziehung hinter dem in Art. 4 GG gewährten Schutz zurück596. Die völkervertraglichen Schutzbestimmungen orientieren sich strukturell und inhaltlich an Art. 18 und Art. 29 der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte597. Die durch Art. 18 AEMR gewährte individuelle Religionswahlfreiheit und die Freiheit der öffentlichen und privaten Religionsausübung stehen unter den allgemeinen in Art. 29 AEMR aufgeführten Vorbehalten. Nach Ziff. 2 sind die Rechte der Erklärung und damit auch die Religionsfreiheit den Beschränkungen unterworfen, „die das Gesetz ausschließlich zu dem Zwecke vorsieht, um die Anerkennung und Achtung der 594

Vgl. zum Obstruktionsverbot Dritter Teil, 8. Kapitel I. So bereits G. Jellinek, Das Recht der Minoritäten, 1898, S. 35 f. 596 Vgl. zum Schrankenvorbehalt insbesondere N. Blum, Die Gedanken-, Gewissens- und Religionsfreiheit nach Art. 9 der Europäischen Menschenrechtskonvention, 1990, S. 108 ff.; EGMR, NJW 1999, S. 2957 (2958 f.). Das Verhältnis von Staat und Kirche wird nicht erwähnt, so daß die verschiedenen Formen einer Staatskirche unberührt bleiben, vgl. dazu J. Abr. Frowein, Religionsfreiheit und internationaler Menschenrechtsschutz, in: R. Grote/T. Marauhn, Religionsfreiheit zwischen individueller Selbstbestimmung, Minderheitenschutz und Staatskirchenrecht – Völker- und verfassungsrechtliche Perspektiven, 2001, S. 78. 597 Vgl. ferner „Erklärung über die Beseitigung aller Formen von Intoleranz und Diskriminierung aufgrund der Religion oder der Überzeugung“, Res. GV 36/55 vom 25. November 1981, abgedruckt bei C. Tomuschat, Menschenrechte, 1992, S. 198 ff.; J. Abr. Frowein, Religionsfreiheit und internationaler Menschenrechtsschutz, in: R. Grote/T. Marauhn, Religionsfreiheit zwischen individueller Selbstbestimmung, Minderheitenschutz und Staatskirchenrecht – Völker- und verfassungsrechtliche Perspektiven, 2001, S. 75 ff. 595

7. Kap.: Minderheitenrecht und Religionsfreiheit

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Rechte und Freiheiten der anderen zu gewährleisten und den gerechten Anforderungen der Moral, der öffentlichen Ordnung und der allgemeinen Wohlfahrt in einer demokratischen Gesellschaft zu genügen“. In bezug auf die Beschränkung der Religionsausübungsfreiheit folgen Art. 18 Abs. 3 IPBPR und Art. 9 Abs. 2 EMRK im Wesentlichen diesem Schrankenvorbehalt598. Die damit verbundene sehr weitgehende, auf einen allgemeinen Gesetzesvorbehalt hinauslaufende Beschränkung wird jedoch durch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz begrenzt599. Die zweite Einschränkung, die einem umfassenden Schutz der Religionsfreiheit entgegensteht, folgt aus der restriktiven Auslegung des Religionsbegriffs, deren Notwendigkeit damit begründet wird, daß die mißbräuchliche Inanspruchnahme dieses Freiheitsrechts verhindert werden müsse. Nicht jedes Verhalten, welches subjektiv für Religionsausübung ausgegeben wird, soll auch als solches rechtlich anerkennenswert sein600. Charakteristisch für den internationalen Schutz der Religionsfreiheit ist daher zweierlei: Zum einen wird bereits vom Anwendungsbereich der Religionsfreiheit nicht alles erfaßt, was einen Bezug zum Religiösen aufweist; zum anderen steht die geschützte Freiheit unter einem weitreichenden Gesetzesvorbehalt. Die in den Schrankenvorbehalten aufgeführten Termini der öffentlichen Ordnung, Sittlichkeit oder Moral verweisen auf die Anschauungen der jeweiligen Mehrheit. Diese Schrankenmerkmale können kaum anders als durch die Ermittlung konsentierter Mehrheitsvorstellungen mit Inhalt gefüllt werden. Was von den herrschenden Moral- und Sittlichkeitsvorstellungen abweicht, kann danach – freilich im Rahmen der Verhältnismäßigkeit – weitgehend unterbunden werden. Wenn es der Mehrheit grundsätzlich frei steht, gesetzliche Beschränkungen der Religionsfreiheit zum Nachteil von Minderheitsreligionen zu erlassen, so kann von einem spezifischen Minderheitenschutz kaum die Rede sein601. 598

Art. 18 Abs. 2 IPBPR lautet: „Die Freiheit, seine Religion oder Weltanschauung zu bekunden, darf nur den gesetzlich vorgesehenen Einschränkungen unterworfen werden, die zum Schutz der öffentlichen Sicherheit, Ordnung, Gesundheit, Sittlichkeit oder der Grundrechte und -freiheiten anderer erforderlich sind“. Art. 9 Abs. 2 EMRK lautet: „Die Freiheit, seine Religion oder Weltanschauung zu bekennen, darf nur Einschränkungen unterworfen werden, die gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen Gesellschaft notwendig sind für die öffentliche Sicherheit, zum Schutz der öffentlichen Ordnung, Gesundheit oder Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer“. 599 Vgl. Art. 18 Abs. 3 IPBPR: „erforderlich sind“ und Art. 9 Abs. 2 EMRK: „notwendig sind“. 600 Vgl. dazu J. Frowein/W. Peukert, EMRK-Kommentar, Art. 9 Rdnr. 11 ff.; N. Blum, Die Gedanken-, Gewissens- und Religionsfreiheit nach Art. 9 der Europäischen Menschenrechtskonvention, 1990, S. 93; M. Nowak, UNO-Pakt über bürgerliche und politische Rechte und Fakultativprotokoll: CCPR-Kommentar, 1989, Rdnr. 25 zu Art. 18.

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2. Teil: Legitimation des Minderheitenrechts

II. Religionsfreiheit als Minderheitenrecht des Grundgesetzes Für die Analyse der Rechtstellung der in der Bundesrepublik Deutschland lebenden Angehörigen religiöser Minderheiten sind einige signifikante Entwicklungen des religiösen Lebens im ausgehenden 20. Jahrhundert in Erinnerung zu rufen. Hervorzuheben ist zunächst, daß aufgrund der großen Anzahl zugewanderter Muslime auch der Islam inzwischen mit einer beachtlichen Anhängerschaft in Deutschland vertreten ist. Dieser wird sich in zunehmendem Umfang neben den traditionellen deutschen Religionsgemeinschaften etablieren602, wenngleich die Anerkennung der muslimischen Bewegung(en) als Körperschaft(en) des öffentlichen Rechts nicht ohne weiteres möglich erscheint603. Parallel dazu ist zu konstatieren, daß der Anteil derer, die einer der beiden Großkirchen angehören, tendenziell geringer wird, während umgekehrt die Anzahl derer, die sich kleinen meist neuen Glaubens- und Bekenntnisgemeinschaften anschließen, offenbar steigt604. Der erhebliche Erfolg sogenannter „Sekten und Psychogruppen“ insbesondere bei Jugendlichen hat den Gesetzgeber sogar veranlaßt, über Korrektu-

601 Der Schutz religiöser Minderheiten erfolgt im Wesentlichen durch Gleichheitssätze und Diskriminierungsverbote, vgl. Art. 26 und Art. 27 IPBPR; Art. 14 EMRK sowie zu den Defiziten des völkerrechtlichen Schutzes religiöser Minderheiten auch R. Wolfrum, Der völkerrechtliche Schutz religiöser Minderheiten und ihrer Mitglieder, in: R. Grote/T. Marauhn, Religionsfreiheit zwischen individueller Selbstbestimmung, Minderheitenschutz und Staatskirchenrecht – Völker- und verfassungsrechtliche Perspektiven, 2001, S. 53 ff.; T. Giegerich, Religionsfreiheit als Gleichheitsanspruch und Gleichheitsproblem, ebenda, S. 241 ff. 602 Vgl. M. Stempel, Zwischen Koran und Grundgesetz – Religiöse Betätigung muslimischer Ausländer in der Bundesrepublik Deutschland, 1986, S. 1 ff.; A. Albrecht, Religionspolitische Aufgaben angesichts der Präsenz des Islam in der Bundesrepublik Deutschland, in: J. Krautscheidt/H. Marré, Essener Gespräche zum Thema Staat und Kirche (20), 1986, S. 82 ff.; W. Loschelder, Der Islam und die religionsrechtliche Ordnung des Grundgesetzes, ebenda S. 149 ff.; U. Spuler-Stegemann, Muslime in Deutschland, 1998, S. 17 ff.; C. Hillgruber, Der deutsche Kulturstaat und der muslimische Kulturimport, JZ 1999, S. 538 ff. 603 Der Grund dafür liegt zum einen darin, daß es an einer einheitlichen Vertretungsstruktur fehlt und zum anderen bei einer entsprechenden Interpretation des Koran Zweifel auftreten können, ob die für die Anerkennung muslimischer Gemeinschaften als Körperschaft des Öffentlichen Rechts geltenden materiellen Anforderungen von diesen erfüllt werden; vgl. dazu A. Hollerbach, Grundlagen des Staatskirchenrechts, in: J. Isensee/P. Kirchhof, HStR VI, 1989, § 138 Rn. 135; S. Muckel, Muslimische Gemeinschaften als Körperschaften des öffentlichen Rechts, DÖV 1995, S. 311 ff.; K. D. Bayer, Das Grundrecht der Religions- und Gewissensfreiheit, 1997, S. 188 ff.; sowie unten zu 5. 604 Vgl. S. Muckel, Religiöse Freiheit und staatliche Letztentscheidung, 1997, S. 1 ff. m. w. Nw.

7. Kap.: Minderheitenrecht und Religionsfreiheit

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ren am Ausmaß und der Reichweite des verfassungsrechtlichen Schutzes der Religionsfreiheit nachzudenken605. Diese Phänomene führen in normativer Hinsicht in zwei charakteristische Problembereiche der Grundrechtsdogmatik, die zugleich für das Recht der Minderheiten wesentlich sind. Denn es ist noch nicht letztverbindlich darüber entschieden, in welchem Maße die Religionsfreiheit auch solche Verhaltensweisen erfaßt, die aus Sicht der Mehrheit unkonventionelle, exzentrische oder sonstwie sonderbar erscheinende Äußerungen religiöser Minderheiten darstellen. Nicht verwunderlich ist, daß vor dem Hintergrund gegenwärtiger und denkbarer künftiger Konfliktlagen die bislang weitgehend konsentierten Überzeugungen zur Begrenzung der Grundrechtsverwirklichung vom Schrifttum zur Diskussion gestellt worden sind606. Der Konflikt ergibt sich regelmäßig aus der von einer Minderheit in Anspruch genommenen Religionsausübungsfreiheit auf der einen und dem dadurch ausgelösten Widerspruch zur vermeintlichen oder wirklichen Mehrheitsauffassung auf der anderen Seite. Gemeint sind damit vorwiegend diejenigen Fälle, bei denen die aus dem Selbstverständnis der Betroffenen resultierenden kultischen Handlungen scheinbar unvereinbar sind mit den Ansichten der Mehrheit über die Anforderungen an die Einhaltung der „öffentlichen Ordnung, Sittlichkeit und Moral“607. In der Sache ist damit die immerwährende Problematik des jeweils geltenden Toleranzmaßes der Mehrheit gegenüber religiösen Minderheiten angesprochen. 1. Typische Konflikte zwischen Mehrheit und Minderheit Spannungen zwischen Mehrheits- und Minderheitsinteressen ergeben sich insbesondere dann, wenn religiös motivierte Handlungen den rein privaten Bereich verlassen, gleichsam in den öffentlichen Raum treten, und wenn Staat und Bürger in einem Sonderstatus (Sonderrechtsverhältnis) miteinander verbunden sind608. Der Streit um die Befreiung vom koedukativen 605

Vgl. insbesondere den Zwischenbericht sowie den Endbericht der vom Deutschen Bundestag im Mai 1996 eingesetzten Enquete-Kommission „Sogenannte Sekten und Psychogruppen“, BT-Drs. 13/8170 und 13/10950. Der Gedanke einer Verfassungsänderung wurde aufgegriffen, eine solche jedoch als nicht erforderlich angesehen, vgl. a. a. O., 5.5.3.1 (S. 131)/6.2.1. (S. 150). 606 Vgl. insbesondere S. Muckel, Religiöse Freiheit und staatliche Letztentscheidung, 1997, S. 196 ff. 607 s. oben zu I. 608 Weitere Beispiele bei R. B. Abel, Die aktuelle Entwicklung der Rechtsprechung zu neueren Glaubensgemeinschaften, NJW 1997, S. 426 ff.; NJW 1999, S. 331 ff.; NJW 2001, 410 ff.; NJW 2003, 264 ff.; T. Giegerich, Religionsfreiheit als Gleichheitsanspruch und Gleichheitsproblem, in: R. Grote/T. Marauhn, Religionsfreiheit zwischen individueller Selbstbestimmung, Minderheitenschutz und

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2. Teil: Legitimation des Minderheitenrechts

Sportunterricht aufgrund religiöser Anschauungen609, die Anbringung eines Kruzifixes in bayerischen Klassenzimmern610 und die Verweigerung der Übernahme einer Muslimin in den Schuldienst, weil diese nicht auf das Tragen des Kopftuches verzichten wollte611, sind herausragende Beispiele einer auch ins öffentliche Bewußtsein gelangten Diskussion um die Reichweite der Religionsfreiheit und des religiösen Minderheitenschutzes. Aber auch in Haftanstalten und bei der Bundeswehr (vgl. Art. 140 GG i.V. m. Art. 141 WRV) unterliegt der Umfang des religiösen Toleranzgebotes der täglichen Bewährungsprobe. Hier stehen etwaige Ansprüche auf Versorgung mit geistlichem Beistand oder mit speziell zubereiteten und ausgewählten Nahrungsmitteln für alle Glaubensrichtungen und Besonderheiten zur Diskussion. In bezug auf die mit Außenwirkung verbundenen religiösen Handlungen kann z. B. die baurechtliche Privilegierung von Moscheen nach der Baunutzungsverordnung612 bei den Nachbarn auf Widerstand stoßen. Auch die Staatskirchenrecht – Völker- und verfassungsrechtliche Perspektiven, 2001, S. 241 ff.; vgl. zur Gebetspause eines muslimischen Arbeitnehmers während der Arbeitszeit, LAG Hamm, NJW 2002, 1970 ff. 609 Vgl. dazu BVerwGE 94, 82 ff.; H. Albers, Minderheiten in der Rechtsprechung – Beispiel Schule, in: K. Barwig, Vom Ausländer zum Bürger, Festschrift für Fritz Franz und Gert Müller, 1994, S. 195 ff.; H.-P. Füssel, Multikulturelle Schule?, KritJ 1994, S. 500 ff.; C. Langenfeld, Integration und kulturelle Identität zugewanderter Minderheiten: Eine Herausforderung für das deutsche Schulwesen – Einführung in einige grundrechtliche Fragestellungen, AöR 123 (1998), S. 375 (387 ff.). Der Erziehungsauftrag der Schule nimmt hier keinen großen Schaden, wenn wegen der fehlenden Möglichkeit zur Durchführung eines getrennten Sportunterrichtes nur eine Befreiung in Betracht kommt. Indes ist es von hier aus dann kein großer Schritt mehr hinüber zur Befreiung von weiteren Unterrichtsinhalten, wie etwa dem Sexualkundeunterricht. Die Gestaltung von Schulunterrichtsinhalten sollte jedoch nicht den jeweils aktuellen religiösen Vorstellungen ausgeliefert werden, da andernfalls der staatliche Erziehungsauftrag aus Art. 7 Abs. 1 GG zu kurz kommen könnte, vgl. auch J. Kokott, in: M. Sachs, Grundgesetz, 2. Aufl. 1999, Art. 4 Rdn. 58. 610 BVerfGE 93, 1 ff.; dazu eingehend sogleich unter 2. 611 Vgl. BVerfG, NJW 2003, 3111 ff.; U. Battis, Kopftuchverbot im Schuldienst, ZTR 1998, S. 529 ff.; U. Häußler, Religion und Integration, ZAR 1999, S. 32 ff.; J. Bader, Darf eine muslimische Lehrerin in der Schule ein Kopftuch tragen?, VBlBW. 1998, S. 361 ff.; H. Goerlich, Distanz und Neutralität im Lehrberuf – zum Kopftuch und anderen religiösen Symbolen, NJW 1999, S. 2929 ff.; R. Zuck, Nur ein Kopftuch? Die Schavan-Ludin-Debatte, NJW 1999, S. 2948 f.; Ö. Alan /U. Steuten, Kopf oder Tuch – Überlegungen zur Reichweite politischer und sozialer Akzeptanz, ZRP 1999, S. 209 ff.; K.-H. Kästner, Religiös akzentuierte Kleidung des Lehrpersonals staatlicher Schulen, in: K.-H. Kästner/K. W. Nörr/K. Schlaich, Festschrift für Martin Heckel zum siebzigsten Geburtstag, 1999, S. 359 ff. Zur zivilrechtlichen Kündigung einer Verkäuferin wegen des Tragens eines Kopftuches: BAG, NJW 2003, 1685 ff. 612 Vgl. § 2 Abs. 3 Ziff. 2 und § 3 Abs. 3 Ziff. 2 BauNVO.

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dem Selbstverständnis des Islam entsprechende Anzahl von täglich fünf Rufen des Muezzin stößt bei Verwendung elektronischer Verstärker und Lautsprecher ebenfalls auf Unverständnis und Ablehnung bei Nichtmuslimen613. Nicht akzeptabel erscheint nach der zu vermutenden Mehrheitsauffassung die Unterlassung medizinisch notwendiger lebenserhaltender Maßnahmen aus religiösen Gründen614. Schließlich zeigt das Beispiel des religiös motivierten kollektiven Suizids, daß auch Handlungen, die gemessen an der Mehrheitsanschauung völlig irrational erscheinen, von der Bekenntnisfreiheit erfaßt sein können. Die Unterschiede der Interpretation der Religionsausübungsfreiheit durch die Mehrheit auf der einen und die Minderheit auf der anderen Seite wurden besonders im Streit um die durch § 4a des Tierschutzgesetzes verbotene Schächtung (Verbot des Schlachtens warmblütiger Tiere ohne vorhergehende Betäubung) deutlich. Das Schächten wird insbesondere von Muslimen und Angehörigen der jüdischen Glaubensgemeinschaft praktiziert615. Diese besondere Form des Tötens von Tieren kann aber auch im Rahmen eines modernen Okkultismus als Darbringung eines Tieropfers durchgeführt werden. Im Einzelfall ist deshalb zu entscheiden, ob das Grundgesetz eine solche Handlung schon nicht als Grundrechtsausübung erfassen soll oder aber dieser lediglich bestimmte Schranken zieht. Der Unterschied ist bedeutsam, da nur in der zweiten Variante eine Abwägung zwischen den widerstreitenden Interessen in Betracht kommen kann616. Nach einer früher vom Bundesverwaltungsgericht vertretenen engen Sichtweise sei niemand gezwungen, Tiere zu töten oder gar zu essen. Deshalb seien das Schächten selbst und der Verzehr von Fleisch geschächteter Tiere keine Akte der religiösen Betätigung, so daß der Schutzbereich der Religionsfreiheit vom Schächtungsverbot überhaupt nicht betroffen sei617. Die Ausnahmeregelung des § 4a Abs. 2 Ziff. 2 TierSchG wäre infolgedes613 Vgl. J. Kokott, in: M. Sachs, Grundgesetz, 2. Aufl. 1999, Art. 4 Rdn. 55; S. Muckel, Streit um den muslimischen Gebetsruf – Der Ruf des Muezzin im Spannungsfeld von Religionsfreiheit und einfachem Recht –, NWVBl. 1998, S. 1 ff.; B. Guntau, Der Ruf des Muezzin in Deutschland – Ausdruck der Religionsfreiheit?, ZevKR 43 (1998), S. 369 ff. 614 Vgl. dazu BVerfGE 32, 98 ff.; AG Meschede, NJW 1997, S. 2962; J. Kokott, in: M. Sachs, Grundgesetz, 2. Aufl. 1999, Art. 4 Rdn. 61. 615 Vgl. statt vieler K.-A. Schwarz, Das Spannungsverhältnis von Religionsfreiheit und Tierschutz am Beispiel des „rituellen Schächtens“, 2003, S. 15 ff. 616 Hierauf wird sogleich unter 4. zum „Schrankenvorbehalt“ zurückzukommen sein. 617 BVerwGE 99, 1 (7 f.); dagegen J. Müller-Volbehr, Religionsfreiheit und Tierschutz: Zur Zulässigkeit religiös motivierten Schächtens – BVerwG, NVwZ 1996, 61, JuS 1997, S. 223 ff.; K.-A. Schwarz, Das Spannungsverhältnis von Religionsfreiheit und Tierschutz am Beispiel des „rituellen Schächtens“, 2003, S. 26.

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2. Teil: Legitimation des Minderheitenrechts

sen nicht etwa eine durch Art. 4 GG bedingte verfassungskonforme Einschränkung des generellen Verbots, sondern lediglich ein – bezogen auf die Religionsfreiheit – außergrundrechtliches Entgegenkommen der Mehrheit gegenüber religiösen Minderheiten. Wird demgegenüber das Schächten als Ausdruck einer als Ganzes zu betrachtenden besonderen religiös motivierten Lebensweise gewürdigt618, dann ist es geboten, die im konkreten Fall beanstandete Versagung der Ausnahmegenehmigung und den damit einhergehenden Eingriff in Art. 4 GG unter Berufung auf konkurrierendes Verfassungsrecht zu rechtfertigen. Da der Tierschutz seinerzeit noch nicht im Grundgesetz unmittelbar verankert war, hätte dargetan werden müssen, daß der Tierschutz dennoch als Schranke der Religionsfreiheit herangezogen werden konnte619. Die dahingehend unternommenen Begründungsversuche konnten sich letztlich nicht durchsetzen620. Anläßlich der Verfassungsbeschwerde621 eines nichtdeutschen gläubigen muslimischen Metzgers gegen die Ablehnung einer Ausnahmegenehmigung prüfte das Bundesverfassungsgericht nicht etwa die Verletzung der Religionsfreiheit, sondern Art. 2 Abs. 1 GG i.V. m. Art. 4 Abs. 1 und 2 GG. Auf diese Weise hat es in den Gründen die Auseinandersetzung mit dem eigentlichen Problem der Einschränkung der vorbehaltlos geschützten Religionsfreiheit durch den Tierschutz vermieden und über den Umweg von Art. 2 GG die Religionsfreiheit für diese Konstellation letztlich unter einen Gesetzesvorbehalt gestellt622. Dafür spricht, daß nicht das Verbot einer rituellen Handlung, sondern ein Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit namentlich die Tätigkeit eines Metzgers in Rede stand. Auf eine weitergehende Auseinandersetzung mit dieser dennoch nicht unproblematischen Entscheidung623 kann hier verzichtet werden, da der Verfassungsänderungsgesetzgeber unmittelbar im Anschluß an die Entscheidung im Jahre 2002 in Art. 20a GG die Worte „und die Tiere“ eingefügt hat624. Nunmehr kann den unter Art. 4 GG fallenden Schächtungen das Staatsziel „Tierschutz“ entgegengehalten 618 S. Muckel, Religiöse Freiheit und staatliche Letztentscheidung, 1997, S. 14/ 19 f. m. w. Nw. 619 Zu den diesbezüglichen Versuchen: K. D. Bayer, Das Grundrecht der Religions- und Gewissensfreiheit, 1997, S. 199 ff.; H.-G. Kluge, Vorbehaltlose Grundrechte am Beispiel des Schächtens, ZRP 1992, S. 143 ff. 620 Vgl. dazu K.-A. Schwarz, Das Spannungsverhältnis von Religionsfreiheit und Tierschutz am Beispiel des „rituellen Schächtens“, 2003, S. 28 ff. 621 BVerfGE 104, 337 ff. 622 BVerfGE 104, 337 (347 ff.). 623 Vgl. zur Kritik K.-A. Schwarz, Das Spannungsverhältnis von Religionsfreiheit und Tierschutz am Beispiel des „rituellen Schächtens“, 2003, S. 33 ff. (37). 624 BGBl. I, S. 2862 vom 26.07.2002.

7. Kap.: Minderheitenrecht und Religionsfreiheit

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werden. Im Einzelfall ist zu entscheiden, welchem Verfassungsgut der Vorrang zukommt. Eine Vorentscheidung zugunsten des einen oder anderen Gutes hat der Verfassungsänderungsgesetzgeber nicht getroffen. Vor dem Hintergrund der – historisch betrachtet – fortschreitenden Entwicklung hin zu einem immer umfassenderen Religionsfreiheitsrecht625 kann für die Zukunft nicht völlig ausgeschlossen werden, daß damit auch wiederentdeckte religiöse Rituale der Vergangenheit, wie die Darbringung von Menschenopfern, Witwenverbrennungen, Kindesmißbrauch, Polygamie und dergleichen erfaßt werden. Allzuleicht besteht die Gefahr, daß Bestandteile der Rechtsordnung unter Hinweis auf das vorrangige Recht ungestörter Religionsausübung entleert werden, so z. B. wenn der Konsum eines bestimmten Betäubungsmittels zum unverzichtbaren Bestandteil beliebiger neuer Glaubensrichtungen erklärt wird626. Ungleich schwerer fällt die Beurteilung der Statusfragen von Religionsgemeinschaften. Inwieweit ist der Staat gehalten, auch muslimische Vereinigungen als Körperschaften des öffentlichen Rechts (Art. 137 Abs. 5 S. 2 WRV i.V. m. Art. 140 GG) anzuerkennen und für diese Kirchensteuer zu erheben oder jeder Religionsgemeinschaft eigene Feiertage zu gewähren. Diese könnten für sich die Unverbindlichkeit der rechtlichen Folgen christlicher Feiertage in Anspruch nehmen oder einen eigenverantwortlichen Unterricht in den staatlichen Schulen fordern627. 2. Minderheitenschutz und Bundesverfassungsgericht – Der „Kruzifix-Beschluß“ Das Bundesverfassungsgericht hat die Religions- und Bekenntnisfreiheit unter Hinweis auf den Zusammenhang mit der Menschenwürde stets als besonderes Minderheitenrecht gesehen und extensiv ausgelegt. Die Glaubensfreiheit sei nicht nur den Mitgliedern anerkannter Kirchen und Religionsgemeinschaften, sondern auch den Angehörigen anderer religiöser Vereinigungen garantiert. Auf die zahlenmäßige Stärke einer derartigen Gemeinschaft oder ihre soziale Relevanz komme es nicht an628. Dem Staat sei es verwehrt, bestimmte Bekenntnisse zu privilegieren oder den Glauben oder Unglauben seiner Bürger zu bewerten. Auch Außenseitern und Sektierern werde die ungestörte Entfaltung ihrer Persönlichkeit gemäß ihren subjektiven Glaubensüberzeugungen gestattet629. Die Religionsfreiheit solle gerade 625

s. dazu oben Erster Teil, Einführung III. 1. Vgl. dazu auch M. Morlok, Selbstverständnis als Rechtskriterium, 1993, S. 79 (Anm. 85 m. w. Nw.). 627 Vgl. in bezug auf den Religionsunterricht an Berliner Schulen OVG Berlin, DVBl. 1999, S. 554 ff. 628 BVerfGE 32, 98 (106); 33, 23 (28). 626

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2. Teil: Legitimation des Minderheitenrechts

auch das Bekenntnis (die Weltanschauung) der Minderheit vor Beeinträchtigungen durch die Mehrheit schützen630. Selbst bei verhältnismäßig geringfügigen Beeinträchtigungen könne das Freiheitsrecht einen Minderheitenschutz rechtfertigen, wenn die Inanspruchnahme nicht mit den Glaubensfreiheitsrechten der Bevölkerungsmehrheit kollidiere631. Die Fortsetzung dieser minderheitenfreundlichen Rechtsprechung im Beschluß zur Anbringung von Kruzifixen in bayerischen Schulzimmern632 hat eine ungewöhnlich intensiv geführte öffentliche Debatte ausgelöst. Obgleich es die Bedeutung der Religionsfreiheit gerade für den Minderheitenschutz nochmals nachhaltig hervorgehoben hat, indem es darauf abstellte, daß Konflikte zwischen positiver Glaubensfreiheit der Mehrheit und negativer Glaubensfreiheit einer Minderheit nicht nach dem Mehrheitsprinzip633 zu lösen seien, ist das Gericht von der „Mehrheit“ nachhaltig und z. T. unsachlich kritisiert worden634. Allem Anschein nach wollte ein Teil der „Mehrheit“ nicht zugunsten einer andersdenkenden Minderheit auf das Kreuz als Symbol verzichten, weil ihm der Minderheitenschutz nicht nur übertrieben635, sondern überhaupt nicht einschlägig erschien636. Schließlich wurde sogar die Ansicht vertreten, die Entscheidung selbst sei verfassungswidrig637. 629

BVerfGE 33, 23 (29). BVerfGE 41, 29 (48). 631 BVerfGE 35, 366 (376). 632 BVerfGE 93, 1 (24); vgl. auch BVerwGE 109, 40 (55 ff.). 633 Vgl. 4. Kapitel. 634 Vgl. zum Streit P. Pappert, Den Nerv getroffen – Engagierte Stimmen zum Kruzifix-Urteil von Karlsruhe, 1995, S. 22 ff.; C. Link, Stat Crux – Die „Kruzifix“Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, NJW 1995, S. 3353 ff.; J. Müller-Volbehr, Positive und negative Religionsfreiheit, JZ 1995, S. 996 ff.; W. Flume, Das „Kruzifixurteil“ und seine Berichtigung, NJW 1995, S. 2904 f.; P. Badura, Das Kreuz im Schulzimmer, BayVBl. 1996, S. 33 ff. und 71 ff.; M. Heckel, Das Kreuz im öffentlichen Raum. Zum „Kruzifix-Beschluß“ des Bundesverfassungsgerichts, DVBl. 1996, S. 453 ff.; J. Isensee, Bildersturm durch Grundrechtsinterpretation, ZRP 1996, S. 10 ff.; D. Merten, Der „Kruzifix-Beschluß“ des Bundesverfassungsgerichts aus grundrechtsdogmatischer Sicht, in: J. Burmeister, Verfassungsstaatlichkeit, Festschrift für Klaus Stern zum 65. Geburtstag, 1997, S. 987 ff. Verteidigt wird diese Entscheidung insbesondere von J. Neumann, Rechts- oder Glaubensstaat, ZRP 1995, S. 381 ff.; R. Zuck, Kreuz-Züge, NJW 1995, S. 2903 f.; G. Czermak, Der Kruzifix-Beschluß zwischen Neutralität und Glaubensförderung sowie als Spielball der Emotionen, ZRP 1996, S. 201 ff. Vgl. ferner die Beiträge in W. Brugger/ S. Huster, Der Streit um das Kreuz in der Schule, 1998, S. 13 ff. 635 So J. Müller-Volbehr, Positive und negative Religionsfreiheit, JZ 1995, S. 1000. 636 So J. Isensee, Bildersturm durch Grundrechtsinterpretation, ZRP 1996, S. 15. 637 Vgl. dazu die Nachweise bei R. Lamprecht, Verführung zum Rechts-Ungehorsam, NJW 1996, S. 971 ff. 630

7. Kap.: Minderheitenrecht und Religionsfreiheit

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Bei näherer Betrachtung der in der Sache geführten Auseinandersetzung zeigt sich, daß der Kruzifix-Beschluß die wesentlichen streitbefangenen Auslegungsprobleme der Religionsfreiheit exemplarisch berührt, wobei der Aspekt des Minderheitenschutzes unverdienterweise oftmals nur am Rande erörtert wurde638. Demgegenüber nahm die Diskussion um das alte Grundproblem zum Verhältnis von Staat und Kirche eine zentrale Stellung ein. In diesem Zusammenhang wurde der Interpretation des Neutralitätsgebotes wiederum viel Raum gegeben639. In der Sache besteht nicht einmal Einigkeit darüber, ob in der Anbringung des Kreuzes überhaupt ein Eingriff in den Schutzbereich von Art. 4 GG zu sehen ist640. Mit guten Gründen läßt sich bereits auf dieser Ebene die Grundrechtsrelevanz verneinen, weil nur die Anordnung der körperlichen Gegenwart des Kreuzes in Rede stand, nicht aber die Vornahme einer kultischen Handlung bzw. eine wenn auch nur mittelbare „Bekehrung“641 als notwendige Voraussetzung für die Akti638 J. Neumann, Rechts- oder Glaubensstaat, ZRP 1995, S. 386; J. Müller-Volbehr, Positive und negative Religionsfreiheit, JZ 1995, S. 999/1000; J. Isensee, Bildersturm durch Grundrechtsinterpretation, ZRP 1996, S. 15; L. Renck, Zum rechtlichen Gehalt der Kruzifix-Debatte, ZRP 1996, S. 18; K. D. Bayer, Das Grundrecht der Religions- und Gewissensfreiheit, 1997, S. 219 ff. Eine stärkere Betonung des Minderheitenschutzes findet sich bei H. Goerlich, Krieg dem Kreuz in der Schule?, NVwZ 1995, S. 1184; E. Denninger, Der Einzelne und das allgemeine Gesetz, KritJ 1995, S. 427 ff.; M. Kutscha, Grundrechte als Minderheitenschutz, JuS 1998, S. 675 f.; dagegen wiederum S. Muckel, Religiöse Freiheit und staatliche Letztentscheidung, 1997, S. 180 f. 639 J. Müller-Volbehr, Positive und negative Religionsfreiheit, JZ 1995, S. 996 ff.; C. Link, Stat Crux – Die „Kruzifix“-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, NJW 1995, S. 3355 f.; K. D. Bayer, Das Grundrecht der Religions- und Gewissensfreiheit, 1997, S. 206 ff. Zum Neutralitätsgebot: S. Huster, Die religiös-weltanschauliche Neutralität des Staates. Das Kreuz in der Schule aus liberaler Sicht, in: W. Brugger/S. Huster, Der Streit um das Kreuz in der Schule, 1998, S. 69 ff.; ders., Die ethische Neutralität des Staates, 2002, S. 127 ff. sowie 6. Kapitel II. 2. c) ee). 640 J. Müller-Volbehr, Positive und negative Religionsfreiheit, JZ 1995, S. 998; L. Renck, Positive und negative Bekenntnisfreiheit und Glaubens- oder Rechtsstaat, ZRP 1996, S. 206; G. Czermak, Der Kruzifix-Beschluß zwischen Neutralität und Glaubensförderung sowie als Spielball der Emotionen, ZRP 1996, S. 204; J. Isensee, Bildersturm durch Grundrechtsinterpretation, ZRP 1996, S. 12 f.; K.-H. Kästner, Hypertrophie des Grundrechts auf Religionsfreiheit?, JZ 1998, S. 980 f.; J. Kokott, in: M. Sachs, Grundgesetz, 2. Aufl. 1999, Art. 4 Rdn. 36 ff.; H.-U. Gallwas, Duldung wider Willen als Problem der Grundrechtsdogmatik, in: F. Ruland/B. B. v. Maydell/H.-J. Papier, Verfassung, Theorie und Praxis des Sozialstaats, Festschrift für Hans F. Zacher zum 70. Geburtstag, 1998, S. 199; M.-E. Geis, Zur Zulässigkeit des Kreuzes in der Schule aus verfassungsrechtlicher Sicht, in: W. Brugger/ S. Huster, Der Streit um das Kreuz in der Schule, 1998, S. 45 ff.; S. Huster, Die ethische Neutralität des Staates, 2002, S. 138 ff. 641 D. Merten, Der „Kruzifix-Beschluß“ des Bundesverfassungsgerichts aus grundrechtsdogmatischer Sicht, in: J. Burmeister, Verfassungsstaatlichkeit, Festschrift für Klaus Stern zum 65. Geburtstag, 1997, S. 1003.

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vierung des negativen Grundrechtsschutzes. Dann wäre weder die positive Religionsfreiheit als Ausübungsfreiheit, noch die negative Religionsfreiheit als „Anspruch auf Symbolverschonung“642 betroffen. Enge Begriffsbildungen führen stets zur Verkürzung des Grundrechtsschutzes und stehen damit im grundsätzlichen Widerspruch zum liberalen Freiheitsdenken643. Wenn die Wirkungen des Kreuzes auf die Schüler a priori als nicht grundrechtsrelevant eingestuft werden, könnte die restriktive Interpretation der Religionsfreiheit mit dem vom Verfassungsgeber beabsichtigten Schutz in Widerspruch treten. Demgegenüber sichert eine extensive Auslegung ein Höchstmaß individueller Freiheit, die zugleich eine konkurrierende Gegenüberstellung von positiver und negativer Religionsfreiheit gestattet644. Genaugenommen stehen im Streit um das Kreuz nicht wechselseitig artikulierte Grundrechte der Schüler in Rede, sondern das negative Individualgrundrecht kollidiert mit dem staatlichen Bekenntnis zum Kreuz, gleich welchen Inhalt der Staat damit verbindet. Selbst dann, wenn die Mehrzahl der Schüler einer christlichen Konfession angehört, ist damit noch nicht gesagt, daß diese durch das Kreuz in den Schulräumen an ihren Glauben jederzeit erinnert werden wollen. Maßgebend ist deshalb die mit der Anbringung von Kreuzen verbundene Absicht der Landesregierung bzw. der Landesverfassung. Der Bezug zur Mehrheit ergibt sich nur daraus, daß die Landesregierung letztlich die Mehrheit der bayerischen Bürger repräsentiert. Es kann jedoch nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, daß die überwältigende Mehrheit der bayerischen Schüler das Kreuz als Symbol ihres Glaubens im Unterrichtsraum haben will. Unabhängig davon sind sowohl die Relevanz als auch die Bedeutung des Kreuzes umstritten. Die den Beschluß des Bundesverfassungsgerichts tragende Mehrheit sah im Kreuz ein spezifisches Glaubenssymbol des Christentums: „Es versinnbildliche die im Opfertod Christi vollzogene Erlösung des Menschen von der Erbschuld, zugleich aber auch den Sieg Christi über Satan und Tod und seine Herrschaft über die Welt“645. Demgegenüber wurde seine Bedeutung von den unterlegenen Richtern in ihren Minderheitsvoten relativiert. Das Kreuz sei für Nichtgläubige nur Sinnbild für die

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Eindeutig gegen einen solchen Anspruch D. Merten, Der „Kruzifix-Beschluß“ des Bundesverfassungsgerichts aus grundrechtsdogmatischer Sicht, in: J. Burmeister, Verfassungsstaatlichkeit, Festschrift für Klaus Stern zum 65. Geburtstag, 1997, S. 994. 643 Vgl. zum umstrittenen Auslegungsgrundsatz „in dubio pro libertate“ K. Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland III/2, 1994, § 95 I 4, S. 1653 f. m. w. Nw. 644 Vgl. BVerfGE 93, 1 (24). 645 BVerfGE 93, 1 (19).

7. Kap.: Minderheitenrecht und Religionsfreiheit

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Zielsetzung der christlichen Gemeinschaftsschule und vermittle die Werte der christlich geprägten Kultur646. Der Mehrheit des Gerichts wurde entgegengehalten, daß es ihr verwehrt sei, die Symbolkraft des Kreuzes zu definieren. Dies sei allein Sache der Kirchen bzw. der Grundrechtsträger, die gemäß ihrem Selbstverständnis den Sinn ihrer Symbole festlegen647. Wenn dies zutrifft, dann muß die Berücksichtigung des religiösen Selbstverständnisses in entsprechender Weise auch für die negative Religionsfreiheit gelten. Das kann nur bedeuten, daß es entscheidend auf die Wirkung des Kreuzes auf diejenigen ankommt, die sich durch dieses beeinträchtigt fühlen. Maßgebend ist dann die Symbolkraft, wie sie vom Nicht- oder Andersgläubigen empfunden wird, so daß das Definitionsverbot gegenüber dem Staat nicht weiterhilft. Die Anbringung der Kreuze in den Schulen beruhte auf der Bayerischen Landesverfassung. Danach zählt die Ehrfurcht vor Gott und die Achtung der religiösen Überzeugung zu den obersten Bildungszielen der Schule (Art. 131 Abs. 2 BayVerf.). Die Schüler sollen an den öffentlichen Volksschulen nach den Grundsätzen der christlichen Bekenntnisse unterrichtet und erzogen werden (Art. 135 BayVerf.). Insofern darf angenommen werden, daß mit der Anbringung des Kreuzes der von der Bayerischen Verfassung vorgegebene Bezug zum christlichem Bekenntnis zum Ausdruck gebracht werden soll648. Dies ändert jedoch nichts an dem Befund, daß die landesrechtliche Entscheidung, das Kreuz als religiöses Symbol zu verwenden, um damit das christliche Bekenntnis zu fördern, auf den Widerspruch eines Andersdenkenden gestoßen ist. Steht diesem die negative Religionsfreiheit des Grundgesetzes zu, so kollidiert sein Abwehrrecht mit dem von der bayerisches Verfassung vorgesehenen religiösen Erziehungsauftrag der Schule. Für Kollisionen von Landesrecht mit Bundesrecht ist mit Art. 31 GG eine eindeutige Lösung vorgegeben. Auch wenn die Länder die Kultur- und Schulhoheit haben, so verliert der Vorrang von Bundesrecht nicht seine Geltung649. 646 Abweichende Meinung der Richter Seidl und Söllner und der Richterin Haas, BVerfGE 93, 1 (32). Vgl. zur Bedeutung des Kreuzes auch P. Badura, Das Kreuz im Schulzimmer, BayVBl. 1996, S. 74 ff.; D. Heckmann, Eingriff durch Symbole?, JZ 1996, S. 880 ff.; G. Czermak, Das bayerische Kruzifix-Gesetz und die Entscheidung des BayVerfGH vom 1.8.1997, DÖV 1998, S. 109 f.; ders., Zur Unzulässigkeit des Kreuzes in der Schule aus verfassungsrechtlicher Sicht, in: W. Brugger/ S. Huster, Der Streit um das Kreuz in der Schule, 1998, S. 22 ff. 647 M. Heckel, Das Kreuz im öffentlichen Raum. Zum „Kruzifix-Beschluß“ des Bundesverfassungsgerichts, DVBl. 1996, S. 465 ff. 648 BayVerfGH, NJW 1997, 3157 ff. 649 A.A. J. Müller-Volbehr, Positive und negative Religionsfreiheit, JZ 1995, S. 997.

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2. Teil: Legitimation des Minderheitenrechts

Andernfalls würde Landesverfassungsrecht als Schranke eines vorbehaltlosen Grundrechts herangezogen werden können. Nicht das Grundgesetz ist im Lichte der Bayerischen Verfassung zu sehen, sondern letzere ist verfassungskonform auszulegen. Danach kann ein entsprechendes aus dem Grundgesetz gewonnenes Neutralitätsverständnis den religiösen Erziehungsanspruch eines Landes durchaus verdrängen. Überzeugender erscheint deshalb der Rückgriff auf die positive Religionsfreiheit. Um zu einer Berücksichtigung der positiven Religionsfreiheit zu gelangen, muß entweder unterstellt werden, daß es zumindest in jeder Schulklasse jeweils einen Schüler gibt, für den die Anwesenheit des Kreuzes Ausdruck seiner positiven Religionsfreiheit ist, oder die Bejahung des Kreuzes wird fiktiv als mutmaßlicher Wille der Mehrheit der Eltern (Erziehungsrecht) angenommen650. Nur dann stehen sich bundesrechtliche Verfassungsgüter gegenüber, so daß nach einer Kollisionsregel zu suchen ist. Keinesfalls besteht ein logischer oder sonstwie begründbarer automatischer Vorrang der positiven oder der negativen Religionsfreiheit651. Das kaum aufzulösende Dilemma besteht darin, daß die strikt religionsfreie Schule für den Gläubigen genausowenig „neutral“ wirkt, wie die Bekenntnisschule für den Nichtgläubigen, dem die Freiheit von Missionierung fehlt652. Die Hervorhebung zweier Umstände erscheint in diesem Zusammenhang dennoch geboten. Mit der Pflicht zur Anbringung eines Kreuzes wird allen Schülern zwangsweise vor Augen geführt, daß sich der Staat – jedenfalls im Bereich der Schule – zum Christentum bekennt. Selbst wenn alle Schüler einer Schulklasse sich ausnahmslos nicht zum Christentum bekennen, etwa weil ein Großteil von ihnen Muslime und die übrigen Atheisten sind, durften sie nach der ursprünglichen bayerischen Regelung das Kreuz nicht abhängen, da diese zwingend war653. Auch dann, wenn sich alle Schüler einig gewesen wären, hätten sie das Kreuz nicht abhängen dürfen. In einer solchen Situation kann das Kreuz wahrlich nur einen missionarischen Charakter haben, der erhebliche verfassungsrechtliche Zweifel auslösen muß.

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BayVerfGH, NJW 1997, 3157 (3160); VGH München, NJW 1999, 1045 (1046). 651 D. Merten, Der „Kruzifix-Beschluß“ des Bundesverfassungsgerichts aus grundrechtsdogmatischer Sicht, in: J. Burmeister, Verfassungsstaatlichkeit, Festschrift für Klaus Stern zum 65. Geburtstag, 1997, S. 996/1005 f.; J. Müller-Volbehr, Positive und negative Religionsfreiheit, JZ 1995, S. 999. 652 Zu einseitig daher M. Heckel, Das Kreuz im öffentlichen Raum. Zum „Kruzifix-Beschluß“ des Bundesverfassungsgerichts, DVBl. 1996, S. 460, der die Sichtweise des Nichtgläubigen vernachlässigt. 653 Vgl. § 13 Abs. 1 S. 3 der Schulordnung für die Volksschulen in Bayern, GVOBl. S. 597 ff. vom 21.6.1983.

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Ein weiterer Einwand gegen die „Rechtspflicht zum Kreuz“ ergibt sich aus Art. 3 Abs. 3 GG. Enthält das darin ausgesprochene Diskriminierungsverbot die Verpflichtung des Staates, grundsätzlich alle Religionen (materiell)654 gleich zu behandeln, dann führt dies dazu, daß auch Symbole anderer Glaubens- und Bekenntnisgemeinschaften vertreten sein müssen, sofern dies von ihnen gewollt ist. Jedenfalls kann eine geringe Verbreitung nicht per se zum Anlaß genommen werden, die begehrte Symbolrepräsentanz abzulehnen. In einer „multikonfessionellen Gesellschaft“ ist eine allumfassende Gegenwart religiöser Symbole indes faktisch kaum zu realisieren. Man stelle sich ein Klassenzimmer vor, in dem neben dem Kreuz, BuddhaStatuen, Bilder von muslimischen Religionsrepräsentanten und sonstigen geistigen Führern in einer Art „Galerie der Religionen“ ausgestellt werden655. Warum sollte nicht gar jeder Schüler sein individuelles Glaubenssymbol mitbringen und seine dauerhafte Plazierung im Klassenzimmer verlangen. Da sich die Majorisierung in religiösen Dingen verbietet und die Förderung von Glaubens- und Bekenntnisgemeinschaften nur gleichmäßig erfolgen darf, muß der Staat einen weiteren Rückzug in Bekenntnisfragen in Erwägung ziehen, um damit dem fortschreitenden Prozeß der Säkularisierung seinen Lauf zu lassen. Vor diesem Hintergrund könnte der Kruzifix-Beschluß ein zukunftweisender Ansatz sein, um potentiellen Konflikten, die insbesondere im Bereich von Sonderrechtsverhältnissen in bezug auf den Gleichheitssatz entstehen, bereits im Ansatz zu begegnen. Der bayerische Gesetzgeber hat trotz allem an der Rechtspflicht zur Anbringung eines Kreuzes festgehalten, diese aber gemäß § 7 Abs. 3 S. 2 des Bayerischen Gesetzes über das Erziehungs- und Unterrichtswesen (BayEUG) unter einen Vorbehalt gestellt: „Wird der Anbringung des Kreuzes aus ernsthaften und einsehbaren Gründen des Glaubens oder der Weltanschauung durch die Erziehungsberechtigten widersprochen, versucht der Schulleiter eine gütliche Einigung. Gelingt eine Einigung nicht, hat er nach Unterrichtung des Schulamtes für den Einzelfall eine Regelung zu treffen, welche die Glaubensfreiheit des Widersprechenden achtet und die religiösen und weltanschaulichen Überzeugungen aller in der Klasse Betroffenen zu einem gerechten Ausgleich bringt; dabei ist auch der Wille der Mehrheit, soweit möglich zu berücksichtigen“.

Mit diesem Versuch, den widerstreitenden Interessen durch eine Verfahrenslösung „optimale Geltung“ zu verschaffen, hat sich der bayerische Landesgesetzgeber in der Sache am Ende doch für das Majoritätsprinzips auch in religiösen Angelegenheiten entschieden656. Gleichwohl wurde diese Neu654

Vgl. 6. Kapitel II. 2. c) ee). In diesem Sinne wohl B. Schlink, Zwischen Säkularisation und Multikulturalität, in: R. Stober, Recht und Recht, Festschrift für Gerd Roellecke zum 70. Geburtstag, 1997, S. 314. 655

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2. Teil: Legitimation des Minderheitenrechts

regelung vom Bayerischen Verfassungsgerichtshof gebilligt657. Nach seiner Ansicht sei mit dem Erfordernis der „ernsthaften und einsehbaren Gründe“ keine umfassende Darlegung des Inhalts oder der Intensität der religiösweltanschaulichen Überzeugungen i. S. einer sachlichen Rechtfertigungspflicht verbunden. Entscheidend sei, daß für das Verlangen nach Abnahme des Kreuzes nicht beliebige, mutwillige oder mißbräuchliche Gründe ausreichen sollen, sondern nur solche, die in einem rechtfertigenden Zusammenhang mit dem Ziel des Widerspruchs stehen658. Vom Betroffenen wird danach also erwartet, daß er die Rüge des Grundrechtseingriffs, d. h. seine Abneigung gegen das Kreuz substantiiert vorträgt und sich damit notfalls auch vor den Gerichten im Rechtsschutzverfahren rechtfertigt659. Vermag er sich gegen die dort üblicherweise vertretenen Mehrheitsanschauungen nicht durchzusetzen und hält das Gericht den Vortrag für sachlich nicht gerechtfertigt, entfällt nach der Logik der Neuregelung der Grundrechtsschutz. Dem weltanschaulichen Selbstverständnis des Betroffenen kommt hierbei allem Anschein nach keine entscheidende Bedeutung zu. Da bei der Ermittlung der positiven Religionsfreiheit das religiöse Selbstverständnis maßgebend sein soll, muß dies aber auch umgekehrt für den negativen Schutz gelten. Das Bundesverwaltungsgericht hat deshalb die Anforderungen an die Darlegungslast gegenüber dem Bayerischen Verfassungsgerichtshofs zu Recht zurückgenommen. Danach reicht es für die Annahme ernsthafter und einsehbarer Gründe des Glaubens oder der Weltanschauung aus, wenn aus den Darlegungen der Eltern deutlich wird, daß sie Atheisten sind und/oder aus antireligiösen Auffassungen heraus es als unzumutbar ansehen, daß ihr Kind in der Erziehung religiösen Einflüssen ausgesetzt werde. Allerdings könne weltanschauliche Indifferenz einen Widerspruch nicht tragen. Ein freies Vetorecht bestünde nicht660. Das Hauptargument für einen Vorbehalt bleibt die Gefahr des Mißbrauchs durch sachwidrige Gründe661. Diese Eingrenzung ist in der Sache 656 Zustimmend G. C. Biletzki, Das Kreuz im Klassenzimmer, NJW 1996, S. 2634. 657 BayVerfGH, NJW 1997, 3157 ff.; die Verfassungsbeschwerde hiergegen blieb erfolglos; vgl. aber BVerwGE 109, 40 ff. Zur Urteilskritik: G. Czermak, Das bayerische Kruzifix-Gesetz und die Entscheidung des BayVerfGH vom 1.8.1997, DÖV 1998, S. 107 ff.; L. Renck, Der Bayerische Verfassungsgerichtshof und das Schulkreuz-Gesetz, NJW 1999, S. 994. 658 BayVerfGH, NJW 1997, 3157 (3161). 659 Kritisch L. Renck, Der Bayerische Verfassungsgerichtshof und das SchulkreuzGesetz, NJW 1999, S. 998, der das „Nachvollziehbarkeitserfordernis“ in die Nähe der Inquisition rückt. 660 BVerwGE 109, 40 Ls. 3. 661 Vgl. VGH München, NJW 1999, 1045 (1047).

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sowohl im Hinblick auf die positive als auch negative Religionsfreiheit berechtigt. Aber nur allzuleicht entscheiden allgemeine Mehrheitsvorstellungen darüber, was gerade eben noch „mißbräuchlich“ ist und was nicht. Insgesamt betrachtet verführt dieser Vorbehalt zur Anmaßung der Definitionskompetenz für die negative Religionsfreiheit. Im Hinblick auf eine Optimierung grundrechtlicher Freiheit kann auch die Hinnahme einiger weniger Mißbrauchsfälle gegenüber einer generellen Rechtfertigungspflicht das „kleinere Übel“ sein. Die Verfahrenslösung überzeugt ebenfalls nicht in jeder Hinsicht. Scheitert die „gütliche Einigung“ durch den Schulleiter, muß dieser einen „gerechten Ausgleich“ schaffen. Hiermit dürfte er regelmäßig überfordert sein, da er prinzipiell nur die Wahl zwischen dem Verbleib und der Entfernung des Kreuzes hat. Praktische Lösungen, wie z. B. die Einrichtung einer „kreuzfreien“ Klasse in einer mehrzügigen Schule662 beseitigen nicht das rechtliche Dilemma. Entscheidet der Schulleiter sich für den Verbleib, verkürzt er das negative Religionsfreiheitsrecht und damit den Minderheitenschutz auf ein Anhörungsrecht. Entscheidet er sich gegen das Kreuz, bleiben die „Mehrheitsinteressen“ unverwirklicht. Anders als beim Religionsunterricht oder dem gemeinsamen Schulgebet ist eine prozedurale Lösung oftmals nicht möglich. Durch schlichtes Fernbleiben und Nichtteilnahme ist hier nichts zu erreichen663. Entweder das Kreuz hängt im Klassenzimmer und der Staat obsiegt oder es hängt nicht und der (Minderheits-)Bürger hat gewonnen. In solchen „Alles-oder-nichts-Situationen“ kann kein Schulleiter einen „gerechten Ausgleich“ schaffen664. Wenn sich danach die Heranziehung des Mehrheitsprinzips verbietet und eine Lösung auf der Ebene der Verfahrensgestaltung aus tatsächlichen Gründen ausscheidet, verbleibt nur der Verzicht, d. h. hier die weitere Säkularisierung. Dies ist letztlich die Konsequenz aus der Differenzierung in einer verschiedene Kulturen beherbergenden Gesellschaft, die auch eine „multikonfessionelle Gesellschaft“ ist665. Die Kraft des Faktischen wird hier früher oder später obsiegen, gleich ob man dies bedauert oder begrüßt. 662 Vgl. BVerwGE 109, 40 (49 f.). Zu denken wäre etwa auch an eine unauffällige Anbringung im Klassenzimmer. Indes kann ein „verstecktes“ Kreuz seine Funktion kaum mehr erfüllen. Da es am Ende immer jemanden gibt, der sich nicht hat durchsetzen können, können im Grunde begrüßenswerte pragmatische Lösungsversuche nicht weiterhelfen. 663 Beide Bereiche sind vom Freiwilligkeitsprinzip geprägt; sie müssen dem Andersdenkenden zumutbare Ausweichmöglichkeiten lassen, vgl. BVerfGE 93, 1 (24). 664 Vgl. zur grundlegenden Kritik auch G. Czermak, Das bayerische Kruzifix-Gesetz und die Entscheidung des BayVerfGH vom 1.8.1997, DÖV 1998, S. 111; L. Renck, Der Bayerische Verfassungsgerichtshof und das Schulkreuz-Gesetz, NJW 1999, S. 995.Verteidigend: G. C. Biletzki, Das Kreuz im Klassenzimmer, NJW 1996, S. 2633 f.

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2. Teil: Legitimation des Minderheitenrechts

Die aufgezeigten Beispiele genügen, um die soziale und rechtliche Sprengkraft aufzuzeigen, die mit der Vielfalt denkbarer Formen der Religionsbetätigung einhergehen. An die staatstragende Mehrheit werden in Zukunft hohe Anforderungen an ihre „friedensstiftende Integrationskraft“ zu stellen sein, soll nicht das bisher erreichte Toleranzniveau einer minderheitenfeindlichen Grundstimmung weichen, die letztlich zur Gefahr für den inneren sozialen Frieden wird. Geboten ist dabei eine Auslegung des Grundgesetzes, die die Gemeinschaftsverträglichkeit der jeweiligen Handlungen und zugleich ein Mindestmaß religiöser Minderheitenrechte sichert. 3. Religiöses Selbstverständnis und Grundrechtsschutz Das Grundgesetz sichert mit Art. 4 Abs. 1 und 2, Art. 3 Abs. 3, Art. 140 GG i.V. m. Art. 136 ff. WRV666 sowie durch Art. 1 Abs. 1 GG667 nicht nur die individuelle religiöse Freiheit, sondern berücksichtigt, daß diese darauf angelegt ist, gemeinschaftlich verwirklicht zu werden668. Der kollektive Gehalt der Religionsfreiheit ist damit aber nicht mit einem Gruppenschutzrecht669 gleichzusetzen, sondern beinhaltet ein „gruppenbezogenes Grundrecht“670. Das Grundrecht wird entweder individuell oder gemeinsam mit anderen wahrgenommen; soweit Religionsgemeinschaften Körperschaften des öffentlichen Rechts sind, werden sie als juristische Personen erfaßt. Nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts und von Teilen des Schrifttums kann, obgleich Art. 4 GG zwischen der Freiheit des Glaubens und der religiösen und weltanschaulichen Bekenntnisfreiheit unterscheidet, auf eine Abgrenzung verzichtet werden671. Für das Gericht ergibt sich dies aus einer 665

Vgl. zum Multikulturalismus auch die Einführung im Ersten Teil. Vgl. ferner die Präambel „Verantwortung vor Gott“, Art. 7 Abs. 3, Art. 33 Abs. 3 GG. 667 Nach allgemeiner Ansicht stellt Art. 4 eine Konkretisierung der Menschenwürde dar: BVerfGE 32, 98 (108); 33, 23 (28 f.); R. Zippelius, in: R. Dolzer/K. Vogel, BK, Art. 4, Rdnr. 56; M. Morlok, in: H. Dreier, Grundgesetz-Kommentar, Bd. 1, 1996, Art. 4 Rn. 20; R. Herzog, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz Kommentar, Art. 4 Rdnr. 11; P. Badura, Der Schutz von Religion und Weltanschauung durch das Grundgesetz, S. 12 ff. (passim). Vgl. zum Rang der Menschenwürde auch 5. Kapitel. 668 BVerfGE 42, 312 (323); 53, 366 (387). 669 Vgl. dazu 5. Kapitel II. 3. 670 S. Muckel, Religiöse Freiheit und staatliche Letztentscheidung, 1997, S. 172. 671 BVerfGE 24, 236 (245 f.); 32, 98 (106); A. v. Campenhausen, Religionsfreiheit, in: J. Isensee/P. Kirchhof, HStR VI, 1989, § 136 Rn. 36; J. Kokott, in: M. Sachs, Grundgesetz, 2. Aufl. 1999, Art. 4 Rdn. 12 f., P. Badura, Der Schutz von Religion und Weltanschauung durch das Grundgesetz, S. 24; a. A. S. Muckel, Religiöse Freiheit und staatliche Letztentscheidung, 1997, S. 125 ff. m. w. Nw. 666

7. Kap.: Minderheitenrecht und Religionsfreiheit

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Gesamtschau der einschlägigen Bestimmungen vor dem Hintergrund historischer Erfahrungen. In praktischer Hinsicht überzeugt dem ersten Anschein nach der Hinweis auf den gleichen verfassungsrechtlichen Schutzstandard. Da dieser für alle derselbe sei, könne von einem einheitlichen Grundrecht ausgegangen werden672. Dies ist, wie die Diskussion um die vermeintliche Einheitlichkeit der Berufsfreiheit lehrt673, hingegen nicht zwingend. Auch innerhalb eines zunächst einheitlich scheinenden Grundrechts kann sehr wohl differenziert werden. Hierauf wird im Zusammenhang mit den Schranken der Religionsfreiheit zurückzukommen sein. Vorab bereitet die Bestimmung des Schutzbereichs der Religionsfreiheit im Hinblick auf ihre Wirksamkeit als Minderheitenrecht erhebliche Probleme. Das gilt einerseits für die Feststellung, ob eine Gruppierung eine Religionsgemeinschaft i. S. des Grundgesetzes ist und andererseits für die Zuordnung einzelner Lebensformen und -äußerungen als Ausdruck der Glaubensüberzeugung. Allzuleicht könnte die Mehrheit der Versuchung erliegen, nonkonforme Verhaltensweisen als Mißbrauch der religiösen Freiheit674 zu behandeln mit der Folge, daß nach der üblichen Unterscheidung in Schutzbereich, Eingriff und Schranke bereits auf der untersten Ebene die Grundrechtsrelevanz verneint wird675. Dahin zielte offenbar die vom Bundesverfassungsgericht früher vertretene sogenannte Kulturvölker-Formel, wonach die freie Betätigung des Glaubens nur im Rahmen gewisser übereinstimmender sittlicher Grundanschauungen der heutigen Kulturvölker geschützt sei676. Die Formel erinnert, ebenso wie die im Schrifttum gelegentlich vertretene Reduktion auf „christliche Traditionen“677 oder die Beschränkung auf den „Stand zur Zeit der Entstehung 672 D. Merten, Der „Kruzifix-Beschluß“ des Bundesverfassungsgerichts aus grundrechtsdogmatischer Sicht, in: J. Burmeister, Verfassungsstaatlichkeit, Festschrift für Klaus Stern zum 65. Geburtstag, 1997, S. 990. 673 BVerfGE 7, 377 ff.; vgl. dazu auch J. Lücke, Die Berufsfreiheit, 1994, S. 1 ff. 674 Vgl. zur Irrelevanz des Mißbrauchsgedankens in bezug auf die Religionsfreiheit S. Muckel, Religiöse Freiheit und staatliche Letztentscheidung, 1997, S. 204 ff.; zum Rechtsmißbrauchsverbot Dritter Teil, 8. Kapitel I. 675 Im Ergebnis auch S. Muckel, Religiöse Freiheit und staatliche Letztentscheidung, 1997, S. 223; anders M. Morlok, in: H. Dreier, Grundgesetz-Kommentar, Bd. 1, 1996, Art. 4 Rn. 38; nicht eindeutig R. Zippelius, in: R. Dolzer/K. Vogel, BK, Art. 4, Rdnr. 85. 676 BVerfGE 12, 1 (4); die Formel gilt heute zu Recht als überholt, vgl. S. Muckel, Religiöse Freiheit und staatliche Letztentscheidung, 1997, S. 15/151 m. w. Nw.; W. Bock, Die Religionsfreiheit zwischen Skylla und Charybdis, AöR 123 (1998), S. 447 ff.; BVerfGE 41, 29 (50); differenzierend P. Badura, Der Schutz von Religion und Weltanschauung durch das Grundgesetz, 1989, S. 40 ff. 677 Vgl. etwa W. Loschelder, Der Islam und die religionsrechtliche Ordnung des Grundgesetzes, in: J. Krautscheidt/H. Marré, Essener Gespräche zum Thema Staat und Kirche (20), 1986, S. 156.

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2. Teil: Legitimation des Minderheitenrechts

des Grundgesetzes“678, an den bereits kritisierten Ansatz, „neue“ ethnische Minderheiten dadurch aus dem geschützten Personenkreis herauszunehmen, daß der Anwendungsbereich durch Auslegung der einschlägigen Bestimmungen auf „autochthone Minderheiten“ begrenzt wird679. Die Begrenzung des Religionsfreiheitsrechtes auf „autochthone Religionen“, ist hier ebensowenig überzeugend, wie der Ansatz, den ethnischen Minderheitenschutz entsprechend eng zu fassen. Die Fragwürdigkeit einer solchen Einengung wird vor allem im Hinblick auf die in der Bundesrepublik Deutschland lebenden Muslime deutlich. Der Islam stellt nach der Kulturvölkerformel zwar eine Religion dar; er ist hier aber keine „autochthone Religion“. Es ergibt wenig Sinn, die Muslime als religiöse Minderheit zu behandeln, ihnen aber den Status einer ethnischen Minderheit wegen der fehlenden „Autochthonie“ zu verweigern. Umgekehrt wäre es mit dem Grundgesetz unvereinbar, den islamischen Glauben wegen der fehlenden historischen Verwurzelung aus dem Schutzbereich der Religionsfreiheit herauszunehmen. Eine andere Beurteilung könnte sich allenfalls im Hinblick auf neue religiöse Bewegungen, die nicht über einen entsprechenden Hintergrund verfügen, ergeben, wenn deren Religionsverständnis im Widerspruch zu den „Grundanschauungen der heutigen Kulturvölker“ stehen. Letztlich würde eine dahingehende Unterscheidung sich dem Vorwurf aussetzen, sie würde zum Schutze der konkurrierenden etablierten Religionen neue Strömungen diskriminieren. Die Entscheidung zugunsten oder zuungunsten eines engen oder weiten Grundrechtsverständnisses beeinflußt damit maßgebend die Rechtsstellung religiöser Minderheiten. Für sie besteht die Gefahr, daß ihnen unter Zugrundelegung eines engen Religionsbegriffs bereits im Ansatz der Grundrechtsschutz versagt wird. Vor diesem Hintergrund sind denn auch die im Zusammenhang mit dem Aufkommen neuer Gruppierungen angestellten Überlegungen, den Schutzbereich der Religionsfreiheit weniger weit zu fassen, zu sehen680. Dem mutmaßlichen Interesse der Mehrheit an einem engen Ver678 So z. B. C. Starck, in: H. v. Mangoldt/F. Klein/C. Starck, GG, 1999, Art. 4 Rdnr. 55. 679 Im Ergebnis auch A. v.Campenhausen, Religionsfreiheit, in: J. Isensee/P. Kirchhof, HStR VI, 1989, § 136 Rn. 69. Vgl. auch Erster Teil, 1. Kapitel III. 2. 680 So z. B. S. Muckel, Religiöse Freiheit und staatliche Letztentscheidung, 1997, S. 14 ff.; N. Blum, Die Gedanken-, Gewissens- und Religionsfreiheit nach Art. 9 der Europäischen Menschenrechtskonvention, 1990, S. 92 f.; entgegen BVerfGE 24, 236 (246); 35, 366 (376); vgl. zur Kritik auch R. Herzog, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz Kommentar, Art. 4 Rdnr. 103 ff.; K.-H. Kästner, Hypertrophie des Grundrechts auf Religionsfreiheit?, JZ 1998, S. 975. Ausdrücklich für einen weiten Schutzbereich: J. Müller-Volbehr, Das Grundrecht der Religionsfreiheit und seine Schranken, DÖV 1995, S. 301 ff.; A. v. Campenhausen, Religionsfreiheit, in: J. Isensee/P. Kirchhof, HStR VI, 1989, § 136 Rn. 68; M. Heckel, Das Kreuz im öffentlichen Raum. Zum

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ständnis steht das Interesse der Minderheit an einem weiten Religionsbegriff entgegen681. Ein weiter Religionsbegriff schadet allerdings der Minderheit, wenn er wegen seiner Konturenlosigkeit keine Rechtssicherheit zu erzeugen vermag682. Insofern bedarf es eines gewissen Minimums inhaltlicher Bestimmtheit des Schutzbereiches, damit der einzelne sein Verhalten an diesem ausrichten kann683. Damit wäre zugleich dem Argwohn der Mehrheit gegenüber einem ausufernden Grundrechtsgebrauch durch die Minderheit begegnet. Aus der Fülle der damit angesprochenen Probleme enger oder weiter Interpretation grundrechtlicher Schutzbereiche684 sei hier vornehmlich das Verhältnis zur Schrankenziehung herausgegriffen. Je weiter der Schutzbereich gezogen wird, desto mehr provoziert er in allen Fällen der Kollision „Kruzifix-Beschluß“ des Bundesverfassungsgerichts, DVBl. 1996, S. 1118; C. D. Classen, Religionsfreiheit und Staatskirchenrecht in der Grundrechtsordnung, 2003, S. 21 ff. (54 f.). 681 Der mit der Scientology Church auf den verschiedensten Ebenen geführte Streit ist hierfür charakteristisch. Diese wird vom Staat im wesentlichen als Wirtschaftsunternehmen gesehen, obwohl sie selbst stets hervorhebt, sie sei eine „Kirche“. Dies hat zur Folge, daß eine Anerkennung als Religionsgemeinschaft gem. Art. 140 GG i.V. m. Art. 137 WRV ausgeschlossen ist, die Rechtsfähigkeit nach § 43 Abs. 2 BGB entzogen werden kann (vgl. dazu VGH Mannheim, NJW 1996, 3358 ff.; VG Hamburg, NJW 1996, 3363 ff.; BVerwG, NJW 1998, 1166 ff.; kritisch K. Schmidt, Entziehung der Rechtsfähigkeit bei unrechtmäßig eingetragenen Wirtschaftsvereinen, NJW 1998, S. 1124 ff.), finanzielle Förderungen durch die Kultusminister ausscheiden, die Straßenwerbung verboten werden kann, daran gedacht wird, ihren Mitgliedern den Zugang zu öffentlichen Ämtern zu verwehren (kritisch W. Cremer/T. Kelm, Mitgliedschaft in sog. „Neuen Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften“ und Zugang zum öffentlichen Dienst, NJW 1997, S. 832 ff.; R. Finkenzeller, Bayerische Nadelstiche, Frankfurter Allgemeine Zeitung v. 29.01.1997, S. 14) oder sie wegen ihrer Mitgliedschaft einem Parteiausschlußverfahren zu unterziehen (vgl. LG Bonn, NJW 1997, 2958 ff.). Dies alles wird im wesentlichen damit begründet, daß es nicht angängig sei, unter dem Vorwand, es handele sich um eine Religionsgemeinschaft, in den Genuß der für Religionsgemeinschaften vorgesehen Privilegien zu gelangen. Vgl. auch R. B. Abel, Die aktuelle Entwicklung der Rechtsprechung zu neueren Glaubens- und Weltanschauungsgemeinschaften, NJW 1997, S. 426 ff.; NJW 1999, S. 331 ff.; NJW 2001, S. 410 ff.; NJW 2003, S. 264 ff. 682 In diesem Sinne auch K.-H. Kästner, Hypertrophie des Grundrechts auf Religionsfreiheit?, JZ 1998, S. 977. 683 Ähnlich S. Muckel, Religiöse Freiheit und staatliche Letztentscheidung, 1997, S. 61 ff. 684 Vgl. dazu statt vieler: M. Sachs, in: K. Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland III/2, 1994, § 77 III. 1. d), S. 57 ff.; R. Alexy, Theorie der Grundrechte, 1985, S. 278 ff.; J. Schwabe, Probleme der Grundrechtsdogmatik, 1977, S. 152 ff.; A. Bleckmann, Staatsrecht II – Die Grundrechte, 1989, S. 328 ff.; S. Muckel, Religiöse Freiheit und staatliche Letztentscheidung, 1997, S. 53 ff. jew. m. w. Nw.

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von individueller Interessenverwirklichung mit damit entgegenstehenden Gemeinwohlinteressen eine entsprechend weitgehende Schrankenziehung. Was auf der einen Seite an Freiheit gegeben wird, würde auf der anderen Seite sogleich wieder genommen werden müssen685. Deshalb könnte einiges dafür sprechen, sowohl den Schutzbereich als auch die Schranken prinzipiell restriktiv zu interpretieren. Es macht jedoch einen Unterschied, ob ein Grundrecht überhaupt nicht betroffen ist oder aufgrund einer Interessenabwägung hinter anderen Rechten zurücktreten muß. Nur im letzteren Fall kann überhaupt eine Abwägung stattfinden686. Andernfalls wird der Minderheit a priori die Chance genommen, ihre Interessen gegenüber der Mehrheit erfolgreich geltend zu machen687. Die zentrale Grundentscheidung für die Interessenverwirklichung religiöser Minderheiten im Konflikt mit abweichenden Mehrheitsvorstellungen wird daher zunächst bei der Beantwortung der Frage nach der Definitionsgewalt getroffen688. Grundsätzlich ist es Aufgabe des Staates, über Ausmaß und Umfang des Grundrechtsschutzes zu befinden. Er kann dies aber bei der Bestimmung dessen, was Religion und Religionsausübung ist, nicht losgelöst vom Selbstverständnis der Grundrechtsträger tun689. Mithin aktualisiert sich hier wiederum der Streit um die Maßgeblichkeit objektiver oder subjektiver Auslegung der Grundrechte. Josef Isensee hat die Frage nach der Kompetenz-Kompetenz mit der veranschaulichenden Frage „Wer definiert die Grundrechte?“ treffend charakterisiert690. Wenn dem Staat wegen 685 Vgl. dazu auch J. Isensee, Wer definiert die Freiheitsrechte?, 1980, S. 30 f.; R. Alexy, Theorie der Grundrechte, 1985, S. 293; kritisch: M. Morlok, Selbstverständnis als Rechtskriterium, 1993, S. 407 f. 686 Vgl. auch M. Morlok, Selbstverständnis als Rechtskriterium, 1993, S. 401; J. Müller-Volbehr, Das Grundrecht der Religionsfreiheit und seine Schranken, DÖV 1995, S. 306 ff. 687 Das darf selbstverständlich nicht dahingehend mißverstanden werden, daß im Gedanken an eine großzügige Heranziehung von Schranken, auf eine sachliche Begrenzung des Schutzbereiches generell verzichtet werden kann; vgl. zur Definitionspflicht auch S. Muckel, Religiöse Freiheit und staatliche Letztentscheidung, 1997, S. 8 ff.; J. Isensee, Wer definiert die Grundrechte?, 1980, S. 59 und passim; „Was der Staat nicht definieren kann, das kann er auch nicht schützen“ (ebd. S. 35). 688 Vgl. nur P. Häberle, Die offene Gesellschaft der Verfassungsinterpreten (1975), in: Ders., Verfassung als öffentlicher Prozeß, 1978, S. 155 ff. 689 Vgl. zum Streit um die Berücksichtigung des Selbstverständnisses die Darstellung der Literaturmeinungen bei A. Isak, Das Selbstverständnis der Kirchen und Religionsgemeinschaften, 1994, S. 110 ff. Für eine weitreichende Berücksichtigung des religiösen Selbstverständnisses haben sich im jüngeren Schrifttum z. B. M. Morlok, Selbstverständnis als Rechtskriterium, 1993, S. 375 ff. (396 ff.); J. Müller-Volbehr, Das Grundrecht der Religionsfreiheit und seine Schranken, DÖV 1995, S. 304, ausgesprochen. 690 J. Isensee, Wer definiert die Grundrechte?, 1980, S. 10; vgl. auch R. Herzog, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz Kommentar, Art. 4 Rdnr. 104; kritisch M. Morlok,

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der gebotenen Rücksichtnahme auf das religiöse Selbstverständnis ein abschließendes Definitionsrecht nicht zusteht und den Religionsgemeinschaften die dem Staat vorbehaltene Entscheidungskompetenz fehlt, dann führt dies in ein kaum zu lösendes Dilemma691. Das Bundesverfassungsgericht hat 1991 in bezug auf die Religionsgemeinschaft der Bahá ’í692 versucht, den unterschiedlichen Ansätzen durch einen Formelkompromiß gerecht zu werden. Danach könne allein die Behauptung und das Selbstverständnis, eine Gemeinschaft bekenne sich zu einer Religion und sei eine Religionsgemeinschaft, für diese und ihre Mitglieder die Berufung auf die Freiheitsgewährleistung des Art. 4 Abs. 1 und 2 GG nicht rechtfertigen. Es müsse sich auch tatsächlich, nach geistigem Gehalt und äußerem Erscheinungsbild um eine Religion und Religionsgemeinschaft handeln, wobei das Selbstverständnis nicht völlig außer Betracht bleiben dürfe693. Diese Vorgaben des Gerichts erweisen sich bei näherer Betrachtung als nur wenig hilfreich694. Das Problem weiter oder enger Inhaltsbestimmung bleibt auch nach dieser Eingrenzung bestehen. Die Einbeziehung der Selbsteinschätzung der Betroffenen vermag das Fundamentalproblem, d. h. das Verhältnis von Staat und Kirche im Bereich des Grundrechtsschutzes nicht zu lösen. Zwar hat das Bundesverfassungsgericht klargestellt, daß die Letztentscheidungskompetenz beim Staat liegt, aber deren Wahrnehmung kommt nicht umhin, das Selbstverständnis zu berücksichtigen. Durch eine entsprechende Definitionsarbeit hat er es in der Hand, den Schutzbereich der Religionsfreiheit weitgehend einzuengen oder aber durch eine großzügige Handhabung der Schutzbereichsfestlegung nach Maßgabe der Vorstellungen der Betroffenen letztlich doch der subjektiven Auslegung zu folgen695. Selbstverständnis als Rechtskriterium, 1993, S. 413 f.: „Geltungsgrund der Rechtsrelevanz von Selbstverständnissen ist nicht deren Existenz per se, sondern die rechtliche Zuerkennung ihrer rechtssysteminternen Maßgeblichkeit“ (S. 414); A. Isak, Das Selbstverständnis der Kirchen und Religionsgemeinschaften, 1994, S. 224 ff./ 251. 691 Vgl. auch A. Isak, Das Selbstverständnis der Kirchen und Religionsgemeinschaften, 1994, S. 21. 692 Die Bahá ’í ist eine aus dem schiitischen Islam entstandene Glaubensrichtung; vgl. dazu U. Spuler-Stegemann, Muslime in Deutschland, 1998, S. 58 ff. 693 BVerfGE 83, 341 Ls. 1; vgl. zu dieser Lösung bereits zuvor J. Isensee, Wer definiert die Grundrechte?, 1980, S. 59. 694 Vgl. zur Kritik auch A. Isak, Das Selbstverständnis der Kirchen und Religionsgemeinschaften, 1994, S. 63 ff. 695 Vgl. zur Bedeutung des Selbstverständnisses für den Freiheitsbegriff M. Morlok, Selbstverständnis als Rechtskriterium, 1993, S. 380 ff. (396 ff.). Das Problem der Maßgeblichkeit des Selbstverständnisses des Künstlers stellt sich ebenfalls bei der Kunstfreiheit. Vgl. dazu BVerfGE 30, 173 (188 ff.); 67, 213 (224 ff.); I. Per-

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2. Teil: Legitimation des Minderheitenrechts

Immerhin ergibt sich aus der Entscheidung ein prozessualer Lösungseinstieg. Wenn schon nach dem Vortrag der Betroffenen nicht erkennbar ist, daß ein Bezug zur Religionsfreiheit gegeben ist, entfällt jede weitere Prüfung des Grundrechts. Dabei können wegen der Bedeutung des Grundrechts wiederum nicht allzu hohe Anforderungen an die Darlegungslast gestellt werden, so daß es sich nur um eine Schlüssigkeitskontrolle handeln kann, da in allen Zweifelsfällen zugunsten der Betroffenen zu entscheiden ist. Keinesfalls kann auf eine Subsumtion anhand konkreter Maßstäbe verzichtet werden696. Sofern der potentielle Grundrechtsträger seiner insoweit eingeschränkten Darlegungslast nachgekommen ist, bedarf es der Bewertung „des tatsächlichen, geistigen Gehaltes und des äußeren Erscheinungsbildes“ durch den Rechtsanwender. Dieser wird vor die Alternative gestellt, sich dem Vortrag anzuschließen oder aber seine eigenen bzw. antizipierten Mehrheitsvorstellungen auf die Bewertung des „Erscheinungsbildes“ zu projizieren. Wenn es zutrifft, daß in der Demokratie staatliche Konkretisierungen von Normen regelmäßig Mehrheitsvorstellungen widerspiegeln, dann besteht stets die Gefahr, daß untypische Verhaltensweisen aus dem Schutzbereich der Religionsfreiheit ausgeklammert werden. Das widerspricht tendenziell dem Schutzgedanken der Grundrechte. Diese verpflichten die staatlichen Organe in jedem Einzelfall, die gebotene Toleranz gegenüber Minderheitsreligionen zu aktualisieren. Extremlösungen, gleich in welche Richtung, verbieten sich hier. Weder kann der Staat auf sein Letztentscheidungsrecht verzichten, noch kann er das religiöse Selbstverständnis der Betroffenen völlig außer acht lassen. Danach verkürzt sich die Kontroverse auf die Festlegung des Vorrangs in einem Regel-Ausnahme-Verhältnis. Entweder ist grundsätzlich von einer subjektiven Auslegung des sachlichen Schutzbereichs auszugehen, die ausnahmsweise durch objektive Kriterien begrenzt wird697 oder die objektive Auslegung ist maßgeblich, die ihrerseits, soweit sie versagt oder nicht anwendbar ist, durch den Rückgriff auf subjektive Maßstäbe, mithin durch das Selbstverständnis, ergänzt wird698. In der Sache handelt es sich um eine Gratwanderung zwischen einer Überbewertung der jeweiligen Selbsteinschätzung und der Anmaßung der nice, in: H. Dreier, Grundgesetz-Kommentar, Bd. 1, 1996, Art. 5 III Rn. 23 m. w. Nw. 696 Vgl. zum „kirchlichen Selbstverständnis als Tatsachenfrage“ auch A. Isak, Das Selbstverständnis der Kirchen und Religionsgemeinschaften, 1994, S. 149 ff. 697 So M. Morlok, Selbstverständnis als Rechtskriterium, 1993, S. 397/423 ff.: „Maxime subjektiver Auslegung des sachlichen Schutzbereichs“. 698 So im offenen Widerspruch zu M. Morlok, a. a. O.: S. Muckel, Religiöse Freiheit und staatliche Letztentscheidung, 1997, S. 122/195: „Es gilt die Maxime objektiver Auslegung des sachlichen Schutzbereichs“.

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verbindlichen Entscheidung über Glaubensfragen699. Ist nahezu ausschließlich die Selbsteinschätzung der jeweils in Rede stehenden Gemeinschaft maßgebend, kann dies in der Tat der vielbeschworenen „Mißbrauchsgefahr“ Vorschub leisten700. Die Rechtsordnung kann sich – auch nicht teilweise – weder wirklichen noch vermeintlichen Glaubensbekenntnissen zur Disposition stellen701. Solange mit der Anerkennung einer Religionsgemeinschaft Vergünstigungen und Vorrechte verbunden sind, besteht immer die Versuchung, zur Erlangung der Privilegien den Religionsbezug lediglich vorzugeben, ohne daß dieser auch ernsthaft in Rede steht. Umgekehrt birgt eine überbordende staatliche Qualifikationsarbeit erhebliche Risiken für die effektive Verwirklichung der Religionsfreiheit. Repräsentieren staatliche Instanzen die jeweiligen Mehrheitsanschauungen und -religionen, so würde ihnen mit der an bestehende Verhältnisse anknüpfenden objektiven Auslegung ein Instrument in die Hand gegeben werden, mit dem sie abweichende Wertvorstellungen religiöser Minderheiten bereits im Ansatz nachhaltig behindern können. Mithilfe der Definitionsgewalt können die unterschiedlichen Grundrechtsverpflichteten unliebsamen, „konkurrierenden“ Glaubensrichtungen den verfassungsrechtlichen Schutz versagen, indem sie schlicht die religiöse Relevanz verneinen702. Damit können sie ohne Rücksicht auf die historisch gewachsenen Sicherungen der Religionsfreiheit und vor allem unter Suspendierung des aus dem Gleichheitssatz fließenden Diskriminierungsschutzes das gesamte Instrumentarium staatlicher Eingriffs- und Regulierungsbefugnisse anwenden. Vor diesem Hintergrund soll hier im Interesse der Verwirklichung eines effektiven Minderheitenrechts für einen weitgefaßten Schutzbereich des Art. 4 GG plädiert werden, der grundsätzlich alle Religionen der Welt erfaßt, gleich ob sie „alt“ oder „neu“, „hochentwickelt“ oder „primitiv“ sind703. Soweit sich in der Auslegung der Religionsfreiheit Mehrheitsansichten zuungunsten von Minderheiten manifestieren, ist diesen zwar das Minderheiteninteresse entgegenzuhalten, aber damit ist keine einseitige Vorentscheidung, gleich in welcher Richtung, getroffen. Die Entscheidung 699 Vgl. dazu auch A. v. Campenhausen, Religionsfreiheit, in: J. Isensee/P. Kirchhof, HStR VI, 1989, § 136 Rn. 69 ff. 700 Vgl. etwa P. Badura, Der Schutz von Religion und Weltanschauung durch das Grundgesetz, S. 54 ff. 701 Für ein weitgehendes nicht nur formales staatliches Letztentscheidungsrecht daher S. Muckel, Religiöse Freiheit und staatliche Letztentscheidung, 1997, S. 121. 702 Vgl. zur Mißbrauchsgefahr auch T. Giegerich, Religionsfreiheit als Gleichheitsanspruch und Gleichheitsproblem, in: R. Grote/T. Marauhn, Religionsfreiheit zwischen individueller Selbstbestimmung, Minderheitenschutz und Staatskirchenrecht – Völker- und verfassungsrechtliche Perspektiven, 2001, S. 260. 703 In diesem Sinne auch A. Bleckmann, Staatsrecht II – Die Grundrechte, 1989, S. 621.

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2. Teil: Legitimation des Minderheitenrechts

muß an rational nachprüfbare Kriterien gebunden werden. Hilfreich könnten hierbei Bemühungen sein, die darauf zielen, durch Abgrenzung der jeweiligen Freiheitsgewährleistungen zu verhindern, daß die Religionsfreiheit andere Grundrechtsgewährleistungen gegenstandslos werden läßt704. Die Religionsfreiheit ist zwar ein zentrales Grundrecht, aber kein allumfassendes Recht, das alle menschlichen Verhaltensweisen auf die eine oder andere Weise rechtfertigt, nur weil dies dem Selbstverständnis der Betroffenen entspricht. Es verbleibt der Einwand, das Bundesverfassungsgericht habe insbesondere mit seiner im Jahre 1969 als „Aktion Rumpelkammer“ bekannt gewordenen Entscheidung, die Reichweite des Schutzes der Religionsfreiheit sehr weit gezogen, indem es auch aus religiös-karitativen Motiven veranstaltete Sammlungen unter bestimmten Umständen als Ausdruck von Art. 4 Abs. 2 GG gewertet hat705. Diesem ist entgegenzuhalten, daß die frühen Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts zugunsten eines weiten Schutzbereiches vor dem Hintergrund gewandelter Verhältnisse („multikonfessionelle Gesellschaft“) heute nicht mehr vollauf überzeugen706. Es kann nämlich sehr wohl, wie das Beispiel der Scientology Church707 zeigt, zwischen „wirtschaftlichen Tätigkeiten mit religiösem Bezug“ und „Religionsausübung mit wirtschaftlichem Bezug“ unterschieden werden708. Die Grundrechtsinterpretation ist nicht daran gehindert, bei der Subsumtion im Rahmen der Wirtschaftsfreiheitsrechte den religiösen Bezug einfließen zu lassen. 704 Das Verhältnis von Art. 4 zu den anderen Grundrechten ist noch nicht abschließend geklärt; z. T. wird „Spezialität“ (J. Kokott, in: M. Sachs, Grundgesetz, 2. Aufl. 1999, Art. 4 Rdn. 135 ff.; H. D. Jarass/B. Pieroth, Grundgesetz, 1997, Art. 4 Rn. 5; kritisch R. Zippelius, in: R. Dolzer/K. Vogel, BK, Art. 4, Rdnr. 56 ff., 104) angenommen. Für ein Nebeneinander M. Morlok, in: H. Dreier, GrundgesetzKommentar, Bd. 1, 1996, Art. 4 Rn. 164; differenzierend C. Starck, in: H. v. Mangoldt/F. Klein/C. Starck, GG, 1999, Art. 4 Rdnr. 131 ff.; A. v. Campenhausen, Religionsfreiheit, in: J. Isensee/P. Kirchhof, HStR VI, 1989, § 136 Rn. 86 ff.; U. Mager, Rn. 87 ff. zu Art. 4, in: I. v. Münch/P. Kunig, Grundgesetz-Kommentar I, 5. Aufl. 2000. Vgl. zur Abgrenzung von Art. 4 und Art. 5 GG auch K. Schlaich, Der Öffentlichkeitsauftrag der Kirchen, in: E. Friesenhahn/U. Scheuner, HdbStKirchR II, 1975, S. 264 ff.; K. G. Meyer-Teschendorf, Staat und Kirche im pluralistischen Gemeinwesen, 1979, S. 87 ff.; vgl. ferner die Übersicht und Zusammenstellung der Grundrechtskonkurrenzen bei K. Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland III/2, 1994, § 92, S. 1366 ff.; sowie zu den methodologischen Grundfragen F. Müller, Juristische Methodik, 1997, S. 128 ff. (316 ff.). 705 BVerfGE 24, 236 (247). 706 In diesem Sinne auch K.-H. Kästner, Hypertrophie des Grundrechts auf Religionsfreiheit?, JZ 1998, S. 975. 707 Vgl. oben Anm. 86. 708 Vgl. auch A. v. Campenhausen, Religionsfreiheit, in: J. Isensee/P. Kirchhof, HStR VI, 1989, § 136 Rn. 72 f.

7. Kap.: Minderheitenrecht und Religionsfreiheit

301

Religiöse und weltanschauliche Bekenntnisse können und müssen von politischen oder sonstigen Meinungsäußerungen (Artt. 5, 8 GG) ebenso unterschieden werden wie religiöse Vereinigungen (Art. 137 Abs. 2 WRV i.V. m. Art. 140 GG) von politischen (Art. 21 GG) oder sonstigen gesellschaftlichen (Art. 9 GG) Vereinen. Eine politische Äußerung bleibt auch dann eine in den Schutzbereich von Art. 5 Abs. 1 GG fallende „Meinung“, wenn sie von Vertretern einer Religionsgemeinschaft in deren Namen kundgetan wird. Umgekehrt wird aus einem Sportverein nicht schon deshalb eine Religionsgemeinschaft, weil dessen Wettkämpfer der Ansicht sind, eine übernatürliche Kraft werde ihnen zum Erfolg verhelfen. Die Auslegung des Schutzbereiches von Art. 4 GG darf nicht dazu führen, daß andere Grundrechte daneben bedeutungslos werden. Dies gilt insbesondere für die allgemeine Handlungsfreiheit in Art. 2 Abs. 1 GG709. Wenn nahezu jede Handlung durch eine weitreichende Berücksichtigung des „Selbstverständnisses“ als religiöse Äußerung ausgegeben werden kann, sind die Schutzbereiche beider Grundrechte fast identisch und Art. 4 GG wird zum „Supergrundrecht der religiösen Handlungsfreiheit“. Die vom Verfassungsgeber vorgesehene unterschiedliche Schrankenziehung der beiden Grundrechte indiziert, daß der Schutzbereich von Art. 4 Abs. 1 und 2 GG enger gefaßt werden muß als der von Art. 2 Abs. 1 GG. Andernfalls wäre der Schrankenvorbehalt sinnlos. Daraus kann – nicht zuletzt wegen des engen Zusammenhanges mit der Menschenwürde – gefolgert werden, daß Art. 4 GG in bezug auf die Religionsausübungsfreiheit einen bestimmbaren eingegrenzten Bereich religiösen Verhaltens erfaßt, während alle übrigen Verhaltensweisen wegen ihres religiösen Bezugs sich zwar sachlich in der Nähe der Religionsfreiheit bewegen, im Schwerpunkt aber von anderen Grundrechten erfaßt werden. Dies gilt es bei der Bestimmung der Reichweite der Schranken der Religionsfreiheit zu berücksichtigen. 4. Religiöses Minimum und Schrankenvorbehalt Das verfassungsrechtlich abgesicherte Minimum religiöser Freiheit garantiert dem einzelnen die uneingeschränkte Grundrechtsverwirklichung, frei von Ängsten und Furcht vor Repressalien durch die Mehrheit. In diesem persönlichen unantastbaren Freiheitsbereich ist er nicht auf ein Entgegenkommen oder die Duldung durch die Mehrheit angewiesen. Die Beschreibung dieses Kernbereichs religiöser Freiheit kann entweder positiv durch Benennung essentieller religiöser Grundbedürfnisse erfolgen oder negativ durch Beschreibung der Grenzen individueller Freiheit. 709

105.

Vgl. auch R. Herzog, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz Kommentar, Art. 4 Rdnr.

302

2. Teil: Legitimation des Minderheitenrechts

Das Bundesverfassungsgericht hat anläßlich des Streits um die Asylwährung bei Einschränkungen der Freiheit des religiösen Bekenntnisses zu einer positiven Bestimmung des Kernes der Religionsfreiheit angesetzt. Religiöse Verfolgung gilt danach als politische Verfolgung i. S. von Art. 16a GG, wenn Eingriffe und Beeinträchtigungen eine Schwere und Intensität aufweisen, die die Menschenwürde verletzt. Zum religiösen Existenzminimum gehöre die Religionsausübung im häuslich-privaten Bereich, die Möglichkeit zum Reden über den eigenen Glauben und zum religiösen Bekenntnis im nachbarschaftlich-kommunikativen Bereich, ferner das Gebet und der Gottesdienst mit anderen Gläubigen dort, wo man sich nach Treu und Glauben unter sich wissen darf710. Demgegenüber ergibt sich das religiöse Minimum vor dem Hintergrund der grundrechtsdogmatischen Unterscheidung von Schutzbereich und Schranken aus dem nicht beschränkbaren Bereich religiöser Freiheit. Als Kern des Rechts religiöser Minderheiten verbleibt im Rahmen des Substraktionsverfahrens der Teil der Religionsfreiheit, der durch keinerlei Schranke einer normativen Regelung zugänglich ist. Im einzelnen ergibt sich daraus folgerichtig eine differenzierende Unterscheidung der einzelnen von Art. 4 GG erfaßten Freiheiten. Zum nicht beschränkbaren Bereich zählt zunächst das durch Art. 4 Abs. 1 GG geschützte sogenannte forum internum. Die individuelle Hinwendung zu einem bestimmten Glauben oder einer bestimmten Überzeugung ist der staatlichen Regelungsmacht sowohl in tatsächlicher als auch in rechtlicher Hinsicht entzogen711. Interne Glaubensentscheidungen sind nicht normativ erfaßbar und dürften dies wegen des untrennbaren Zusammenhanges mit der Menschenwürde auch nicht sein712. Daraus ergibt sich ferner, daß niemandem ein bestimmter Glaube oder ein bestimmtes Bekenntnis aufgezwungen werden darf. Es ist kein – auch kein verfassungsrechtlicher – Grund denkbar, der die Beschränkung des forum internum rechtfertigen könnte. Da das forum internum für sich genommen keine Außenwirkung 710 BVerfGE 76, 143 (158 f.); 81, 58 (66). Das Gericht geht hier offenbar von einem traditionellen Religionsbegriff aus, wenn es etwa die Religionsausübung im häuslich-privaten Bereich zum unantastbaren Kern zählt. Nimmt diese Formen an, die diesen Bereich, etwa aufgrund ihrer Geräuschentwicklung, verlassen (vgl. zur immissionsschutzrechtlichen Würdigung des Gebetsrufs A. Schmehl, Religiöser Lärm, KritJ 1998, S. 539 ff.; S. Muckel, Streit um den muslimischen Gebetsruf, NWVBl. 1998, S. 4; B. Guntau, Der Ruf des Muezzin in Deutschland – Ausdruck der Religionsfreiheit?, ZevKR 43 (1998), S. 385), stellt sich gleichwohl die Frage, ob und inwieweit das staatliche Recht hierauf Einfluß nehmen kann. Soweit damit lediglich die Möglichkeit der üblichen häuslichen Religionsausübung im Grundsatz gemeint ist, ist dem Gericht uneingeschränkt zuzustimmen. 711 Vgl. auch J. Kokott, in: M. Sachs, Grundgesetz, 2. Aufl. 1999, Art. 4 Rdn. 117; R. Zippelius, in: R. Dolzer/K. Vogel, BK, Art. 4, Rdnr. 40. 712 Damit ist Art. 4 GG weitgehend verfassungsänderungsfest; vgl. R. Herzog, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz Kommentar, Art. 4 Rdnr. 12.

7. Kap.: Minderheitenrecht und Religionsfreiheit

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hat, ist diese Freiheit grenzenlos nach Maßgabe des jeweiligen Selbstverständnisses geschützt. Dies gilt nicht in gleicher Weise für die in Art. 4 Abs. 2 GG gewährleistete Religionsausübungsfreiheit (forum externum)713. Hinsichtlich des nach außen tretenden Bekenntnisses und der Verbreitung eines bestimmten Glaubens bedarf es der Grenzziehung zwischen beschränkbarer und nicht beschränkbarer Religionsausübung. Hier läßt sich wiederum zunächst als wohl unstreitig festhalten, daß das prinzipielle Recht, überhaupt eine Überzeugung kundzutun – mithin das „ob“ der Grundrechtsausübung – selbst ebenfalls zum Minimum zu zählen ist. Niemandem ist es verwehrt, sich zu einem bestimmten Glauben zu bekennen. Auch hier kommt keinerlei Schrankenziehung in Betracht. Die im Schrifttum geführte Diskussion zu den Möglichkeiten einer wirksamen Schrankenziehung der Religionsfreiheit betrifft in erster Linie die Abwehr atypischer Verhaltensweisen minoritärer Glaubensrichtungen. Dabei kommen unterschiedliche Vorstellungen über das Ausmaß der von der Mehrheit gegenüber der Minderheit aufzubringenden Toleranz zum Vorschein. Denn die Mehrheitskonfessionen sind hiervon gegenwärtig regelmäßig nicht betroffen. Erst bei der Frage der Duldung bzw. Anerkennung als „störend“ empfundener Formen des äußeren Bekenntnisses, mithin dem „wie“ der Grundrechtsausübung, wird das Schrankenproblem virulent. In der Schrankendiskussion zu Art. 4 GG aktualisiert sich zunächst der für alle vorbehaltslos gewährleisteten Grundrechte geführte Streit um die Geltung sogenannter verfassungsimmanenter Schranken714. Das Konstrukt im Vorfeld ansetzender, bereits den Grundrechtsschutz tatbestandlich ausschließender, verfassungsimmanenter Schranken bzw. Grenzen ist aus den gleichen Gründen abzulehnen, wie die Verkürzung des Schutzbereiches durch eine restriktive (enge) Begriffsinterpretation. Wenn bestimmte Verhaltensweisen von vornherein aus dem Garantiebereich eines Grundrechts herausgenommen werden, dann hat dies zur Folge, daß auch alle rechts713

Anders anscheinend BVerfGE 32, 98 (106 f.). Für die Annahme verfassungsimmanenter Schranken S. Muckel, Religiöse Freiheit und staatliche Letztentscheidung, 1997, S. 196 ff., der den Schutzbereich der Religionsfreiheit durch das Gewaltverbot, die Menschenwürde, das Recht auf Leben und das Verbot sonstiger Übergriffe auf Grundrechte Dritter begrenzt sieht; vgl. auch J. Isensee, Das Grundrecht als Abwehrrecht und als staatliche Schutzpflicht, in: J. Isensee/P. Kirchhof, HStR V, 1992, § 111 Rn. 56; U. Scheuner, Das System der Beziehungen von Staat und Kirchen im Grundgesetz, in: E. Friesenhahn/U. Scheuner, HdbStKirchR I, 1974, S. 57. Vgl. zum Diskussionsstand auch K. Misera-Lang, Dogmatische Grundlagen der Einschränkbarkeit vorbehaltloser Freiheitsgrundrechte, 1999, S. 77 ff. Zur Präzisierung und Abgrenzung des mit sehr unterschiedlichen Inhalten belegten Begriffs der verfassungsimmanenten Schranke wird deshalb von „Grenzen“ statt „Schranken“ gesprochen, wenn es um „von innen“ an die Grundrechte herangetragene Begrenzungen geht. 714

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2. Teil: Legitimation des Minderheitenrechts

staatlichen Sicherungen gegen den Verlust individueller Freiheit (Gesetzesvorbehalt, Zitiergebot, Verhältnismäßigkeit) entfallen715. Dies mag in eindeutigen Fällen, wie etwa der Tötung oder Folterung eines Menschen aus religiösen Gründen, angemessen sein, birgt aber in allen Zweifelsfällen, denen die Ergebnisgewißheit nicht ohne weiteres anhaftet, die Gefahr einer vorschnellen Verkürzung des Grundrechtsschutzes. Die rechtsstaatlichen Sicherungen bleiben demgegenüber erhalten, wenn zwischen verfassungsunmittelbaren und verfassungsmittelbaren Schranken unterschieden wird716. Die vom Bundesverfassungsgericht frühzeitig aufgestellte Formel, wonach nur kollidierende Grundrechte Dritter und andere mit Verfassungsrang ausgestattete Rechtswerte mit Rücksicht auf die Einheit der Verfassung und die von ihr geschützte gesamte Wertordnung ausnahmsweise imstande sind, auch uneinschränkbare Grundrechte in einzelnen Beziehungen zu begrenzen, deutet ebenfalls in Richtung einer echten Schrankenziehung717. Die Schranken der Religionsfreiheit können sich, so das Gericht, nur aus der Verfassung selbst ergeben718: „Kennzeichnend für einen Staat, der die Menschenwürde zum obersten Verfassungswert erklärt und der Glaubens- und Gewissensfreiheit ohne Gesetzesvorbehalt und unverwirkbar garantiert, ist vielmehr, daß er auch Außenseitern und Sektierern die ungestörte Entfaltung ihrer Persönlichkeit gemäß ihren subjektiven Glaubensüberzeugungen gestattet, solange sie nicht in Widerspruch zu anderen Wertentscheidungen der Verfassung geraten und aus ihrem Verhalten deshalb fühlbare Beeinträchtigungen für das Gemeinwesen oder die Grundrechte anderer erwachsen“719.

Im Hinblick auf die sich abzeichnende „Multikonfessionalität“ und den damit verbundenen Erscheinungsbildern ist eine Korrektur der vorbehaltlos angeordneten Religionsausübungsfreiheit durch die gegenwärtige bzw. künftige Verfassungsinterpretation zu erwägen. Der historische Verfassungsgeber stand einerseits noch unter dem Eindruck der Erfahrungen mit der Herr715 A. Bleckmann, Staatsrecht II – Die Grundrechte, 1989, S. 328 ff.; ebenfalls kritisch H. v. Nieuwland, Darstellung und Kritik der Theorien der immanenten Grundrechtsschranken, 1981, S. 149 ff. 716 Vgl. dazu insbesondere R. Alexy, Theorie der Grundrechte, 1985, S. 249 ff.; 258 ff.; 295 f.; M. Sachs, in: K. Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland III/2, 1994, § 81, S. 493 ff. 717 BVerfGE 28, 243 (261). 718 BVerfGE 32, 98 (106 ff.); 33, 23 (29); 93, 1 (21); vgl. auch J. Kokott, in: M. Sachs, Grundgesetz, 2. Aufl. 1999, Art. 4 Rdn. 117 ff.; M. Morlok, in: H. Dreier, Grundgesetz-Kommentar, Bd. 1, 1996, Art. 4 Rn. 93; sowie eingehend zur Problematik der Umsetzung dieses Vorbehaltes M. Sachs, in: K. Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland III/2, 1994, § 81 IV 5., S. 552 ff.; kritisch gegenüber einer über den Grundrechtsbereich hinausgehenden Begrenzung: C. Bamberger, Verfassungswerte als Schranken vorbehaltoser Freiheitsgrundrechte, 1999, S. 102 ff. 719 BVerfGE 33, 23 (29).

7. Kap.: Minderheitenrecht und Religionsfreiheit

305

schaft der Nationalsozialisten, andererseits konnte er von einer gewissen Homogenität des religiösen Lebens ausgehen. Vor diesem Hintergrund wird verständlich, daß er ohne größere erkennbare Schwierigkeiten auf einen Vorbehalt verzichten konnte720. Für eine Schrankenziehung der ganz überwiegend katholisch oder protestantisch geprägten Religionsausübung bestand damals kein wirkliches Bedürfnis. Die heutigen Problemfälle finden demgegenüber ihre Ursache vorwiegend in der religiösen Vielfalt, die der Verfassungsgeber allem Anschein nach nicht vorhergesehen hat bzw. vorhersehen konnte. Der Idee der Schrankenleihe aus Art. 2 Abs. 1 GG721 ist indes mit der h. M. eine klare Absage zu erteilen722. Dies nicht nur wegen des eindeutigen Wortlautes und der dagegen sprechenden Entstehungsgeschichte723, sondern auch deshalb weil andernfalls im Zusammenhang mit einer extensiven Auslegung des Schutzbereiches der Unterschied zwischen der allgemeinen und der religiösen Handlungsfreiheit nahezu aufgehoben wäre. Hingegen mehren sich die Stimmen, die mit Hilfe des in Art. 140 GG i.V. m. Art. 136 Abs. 1 WRV enthaltenen Vorbehalts, die Schrankenproblematik lösen wollen724. Nach Art. 136 Abs. 1 WRV werden die bürgerlichen und staatsbürgerlichen Rechte und Pflichten durch die Ausübung der Religionsfreiheit weder bedingt noch beschränkt. Hinsichtlich des Schutzes der bürgerlichen und staatsbürgerlichen Rechte handelt es sich offenbar um ein Diskriminierungsverbot725, das gegenüber Art. 3 Abs. 3 GG keinen weiter720 Vgl. zur Diskussion G. Leibholz/H. v. Mangoldt, Entstehungsgeschichte der Artikel des Grundgesetzes, JöR, Neue Folge Bd. 1 (1951), S. 74 f.; W. Bock, Die Religionsfreiheit zwischen Skylla und Charybdis, AöR 123 (1998), S. 469 ff. 721 Vgl. R. Herzog, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz Kommentar, Art. 4 Rdnr. 114. 722 So auch BVerfGE 32, 98 (107); C. Starck, in: H. v. Mangoldt/F. Klein/C. Starck, GG 1999, Art. 4 Rdnr. 14/74; J. Kokott, in: M. Sachs, Grundgesetz, 2. Aufl. 1999, Art. 4 Rdn. 116; A. v. Campenhausen, Religionsfreiheit, in: J. Isensee/P. Kirchhof, HStR VI, 1989, § 136 Rn. 81; W. Bock, Die Religionsfreiheit zwischen Skylla und Charybdis, AöR 123 (1998), S. 469. 723 Aus der Entstehungsgeschichte des Grundgesetzes ergibt sich, daß auf einen allgemeinen Gesetzesvorbehalt absichtlich verzichtet wurde, vgl. G. Leibholz/H. v. Mangoldt, Entstehungsgeschichte der Artikel des Grundgesetzes, JöR, Neue Folge Bd. 1 (1951), S. 74 f.; differenzierend C. Hillgruber, Der deutsche Kulturstaat und der muslimische Kulturimport, JZ 1999, S. 543; ähnlich W. Bock, Die Religionsfreiheit zwischen Skylla und Charybdis, AöR 123 (1998), S. 469. 724 Aus dem neueren Schrifttum: S. Muckel, Religiöse Freiheit und staatliche Letztentscheidung, 1997, S. 224 ff. m. w. Nw. (Anm. 6); K.-H. Kästner, Hypertrophie des Grundrechts auf Religionsfreiheit?, JZ 1998, S. 982. Aus der Rechtsprechung: BVerwG, NJW 2001, 1225 (1226); T. Giegerich, Religionsfreiheit als Gleichheitsanspruch und Gleichheitsproblem, in: R. Grote/T. Marauhn, Religionsfreiheit zwischen individueller Selbstbestimmung, Minderheitenschutz und Staatskirchenrecht – Völker- und verfassungsrechtliche Perspektiven, 2001, S. 255 f. 725 J. Kokott, in: M. Sachs, Grundgesetz, 2. Aufl. 1999, Art. 4 Rdn. 83, M. Morlok, in: H. Dreier, Grundgesetz-Kommentar, Bd. 1, 1996, Art. 4 Rn. 80.

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2. Teil: Legitimation des Minderheitenrechts

gehenden Rechtsstatus vermittelt. Die Bezugnahme auf die bürgerlichen und staatsbürgerlichen Pflichten wirkt hingegen als Schrankenziehung726. Dies wird zum Anlaß genommen, die Schrankenklausel des Art. 136 Abs. 1 WRV auch auf die von Art. 4 GG gewährleistete Religionsfreiheit zu erstrecken727. Dabei soll die Schranke nicht im Sinne „des für alle geltenden Gesetzes“728 verstanden werden, sondern in Anlehnung an den in Art. 5 Abs. 2 GG verwendeten Vorbehalt des „allgemeinen Gesetzes“ sicherstellen, daß der in Art. 136 Abs. 1 WRV enthaltene Pflichtbegriff im Lichte des Grundgesetzes ausgelegt wird, um einer Entleerung der Religionsfreiheit durch die parlamentarische Mehrheit entgegenzuwirken729. Das allgemeine Gesetz darf danach kein Sonderrecht gegen die Religionsfreiheit enthalten, indem es sich gegen den Glauben, das Bekenntnis oder die Religionsausübung als solche wendet. Alle allgemeinen und religionsneutralen Gesetze können nach dieser Ansicht der Religionsausübungsfreiheit Grenzen setzen730. Für die Erstreckung des Vorbehaltes auf Art. 4 Abs. 2 GG spricht neben einem praktischen Bedürfnis die auffällige systematische Unstimmigkeit des Grundgesetzes. Während die religiöse Freiheit ohne Vorbehalt in Art. 4 GG geschützt wird, gilt durch die Inkorporation der Artikel aus der Weimarer Reichsverfassung auch deren weitgehende Schrankenziehung („Staatsgesetz geht vor Religionsgebot“731). Allerdings läßt sich die Einheit der Verfassung sowohl in der einen als auch in der anderen Richtung herstellen. Die bereits oben skizzierte Tendenz732 zu einer extensiv verstandenen Freiheit und mit ihr der Gedanke des prinzipiellen Vorrangs des späteren Geset726 G. Anschütz, Die Verfassung des Deutschen Reichs vom 11. August 1919, 1965, Art. 136 Anm 1; C. Starck, in: H. v. Mangoldt/F. Klein/C. Starck, GG 1999, Art. 4 Rdnr. 75; W. Bock, Die Religionsfreiheit zwischen Skylla und Charybdis, AöR 123 (1998), S. 471. 727 C. Starck, in: H. v. Mangoldt/F. Klein/C. Starck, GG 1999, Art. 4 Rdnr. 80; dagegen BVerfGE 33, 23 (30 f.); J. Kokott, in: M. Sachs, Grundgesetz, 2. Aufl. 1999, Art. 4 Rdn. 113 f. 728 Vgl. Art. 137 III; K. Hesse, Das Selbstbestimmungsrecht der Kirchen und Religionsgemeinschaften, in E. Friesenhahn/U. Scheuner, HdbStKirchR I, 1974, S. 430 ff.; A. Isak, Das Selbstverständnis der Kirchen und Religionsgemeinschaften, 1994, S. 230 ff. 729 C. Starck, in: H. v. Mangoldt/F. Klein/C. Starck, GG 1999, Art. 4 Rdnr. 80. 730 Streitbefangen ist hierbei wiederum die Bedeutung der Wechselwirkungslehre. Vgl. dazu S. Muckel, Religiöse Freiheit und staatliche Letztentscheidung, 1997, S. 237 ff., der eine abstrakt-generelle Güterabwägung befürwortet; dagegen für die Heranziehung der Wechselwirkungslehre W. Bock, Die Religionsfreiheit zwischen Skylla und Charybdis, AöR 123 (1998), S. 472 f. 731 G. Anschütz, Die Verfassung des Deutschen Reichs vom 11. August 1919, 1965, Art. 135 Anm. 6 und Art. 136 Anm. 1. 732 Erster Teil, Einführung III. 1.

7. Kap.: Minderheitenrecht und Religionsfreiheit

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zes (lex posterior derogat legi priori) steht einer „Wiederbelebung“ der Weimarer Schrankenziehung entgegen. Überdies müßte der dahin tendierende Ansatz erklären, warum die Schranke nicht auch für die Gewissensfreiheit gilt oder aber diese von der Religionsfreiheit abgrenzen733. Aus Sicht des Minderheitenrechts ist der Erstreckung der Schrankenklausel der Weimarer Reichsverfassung auf Art. 4 Abs. 2 GG nachhaltig entgegenzutreten. Sie ist in ihrer Tendenz nicht nur minderheitenfeindlich, sondern überdies auch weitgehend entbehrlich. Alle Anwendungsfälle religiösen Extremverhaltens, wie etwa die Darbringung von Menschenopfern, Tempelprostitution, Witwenverbrennungen sowie Bestrebungen zur Errichtung eines Gottesstaates und dergleichen werden bereits von den verfassungsunmittelbaren Schranken erfaßt. Verfassungswidrige und menschenverachtende Praktiken lassen sich unschwer mit der Heranziehung entgegenstehender Verfassungsgüter bekämpfen. Die Religionsfreiheit suspendiert nicht von der Verfassungsbindung im übrigen. Die den Staat treffende Schutzpflicht gegenüber den Grundrechten seiner Bürger ermächtigt und verpflichtet ihn, entsprechende Vorschriften zu erlassen, die als Grundrechtsschutzgesetze die Rechte Dritter konkretisieren und die Religionsausübungsfreiheit auf der Schrankenebene begrenzen. Der Gesetzgeber muß im Wege der Gesetzgebung normative Vorkehrungen treffen, die verhindern, daß etwa das Leben, die Gesundheit, die Privatsphäre, die Handlungsfreiheit, das Eigentum usw. durch die Religionsausübung anderer in nicht hinnehmbarer Weise beeinträchtigt wird. So hat das Bundesverfassungsgericht im Streit um das Kopftuchverbot bei Lehrerinnen ausdrücklich ein Parlamentsgesetz gefordert. In der Verweigerung der Einstellung einer Muslimin in den Schuldienst aufgrund ihrer erklärten Absicht, im Unterricht ein Kopftuch tragen zu wollen, sah das Gericht einen Eingriff in die durch Art. 4 GG verbürgte Glaubensfreiheit. Infolgedessen konnte sich die Zulässigkeit dieser Einschränkung nur aus dem Grundgesetz selbst ergeben. Hier zog das Gericht neben der negativen Religionsfreiheit der Schüler, den staatlichen Erziehungsauftrag (Art. 7 Abs. 1 GG) und das elterliche Erziehungsrecht (Art. 6 Abs. 2 GG) heran734. Das Gericht betont sodann, daß im Falle kollidierender Verfassungsgüter die Konkretisierung der Grundrechtsbeschränkung dem Gesetzgebers vorbehalten sei735. Für das Abstellen auf den aus der Wesentlichkeitstheorie abgeleiteten Parlamentsvorbehalt im Zusammenhang mit der Einschränkung vor733 Vgl dazu S. Muckel, Religiöse Freiheit und staatliche Letztentscheidung, 1997, S. 253 ff.; W. Bock, Die Religionsfreiheit zwischen Skylla und Charybdis, AöR 123 (1998), S. 469. 734 BVerfG, NJW 2003, 3111 (3112). 735 BVerfG, NJW 2003, 3111 (3116).

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2. Teil: Legitimation des Minderheitenrechts

behaltsloser Grundrechte verdient das Gericht im Grundsatz keine Kritik. Einwände ergeben sich hier aus dem Umstand, daß Lehrer selbst Grundrechtsverpflichtete sind: „Wer den grundrechtsverpflichteten Lehrer primär als Grundrechtsträger begreift und seine Freiheitsansprüche damit gegen Schüler und Eltern richtet, verkürzt die Freiheit derer, um derentwillen mit der Wesentlichkeitstheorie der Gesetzesvorbehalt im Schulrecht ausgedehnt wurde“736. Im Hinblick auf Verhaltensformen, die darauf aus sind, die Verfassung zu bekämpfen („verfassungsfeindliche Minderheiten“) bedarf es keiner besonderen Feststellungen. Es trifft zwar zu, daß derjenige, der die Fundamentalnormen der Verfassung nicht anerkennt, einen nur sehr eingeschränkten verfassungsrechtlichen Schutz für sich in Anspruch nehmen kann; der wirkliche Konfliktbereich zwischen Mehrheit und Minderheit liegt hingegen woanders737. Die Schrankenproblematik gewinnt ihre entscheidende Relevanz in erster Linie dort, wo ein von Mehrheitsanschauungen abweichendes Verhalten religiöser Minderheiten weder eindeutig im Widerspruch zu anderen Verfassungsgütern steht noch aufgrund der bestehenden Diskriminierungsverbote hinzunehmen ist. Kultische Handlungen, die mit einem erlaubten Mehrheitsverhalten vergleichbar sind, bleiben schon aufgrund der Geltung des Gleichheitssatzes von Eingriffen verschont. Dieser verhindert im Rahmen seiner Reichweite eine Beschränkung minoritärer Glaubensbekundungen. Der „Ruf des Muezzin“ ist daher grundsätzlich in gleichem Umfang und in gleicher Intensität hinzunehmen wie das Kirchenglockengeläut738. Mit der Fruchtbarmachung der „allgemeinen Gesetze“ als Schranke ist die Gefahr der Zurückstufung der Religionsfreiheit und mit ihr des religiösen Minderheitenschutzes auf ein Diskriminierungsverbot verbunden. Wenn es z. B. verboten wäre, daß eine Vereinigung öffentlich für sich wirbt, dann müßte dies gleichermaßen für alle säkularen Vereinigungen (Parteien, Verbände, sonstige Vereine) wie für alle Religionsgemeinschaften gelten. Würde es ausreichen, daß ein Gesetz „jedermann“ erfaßt, dann wäre es gleichgültig, ob damit zugleich eine Handlung verboten wird, die von einer Religionsgemeinschaft als Betätigung ihrer Religion angesehen wird. Das beispielhaft konstruierte „Werbeverbot“ wäre unabhängig von anderen Ver736

Abw. Meinung der Richter Jentsch, Di Fabio und Mellinghoff, NJW 2003,

3117. 737 Insofern greifen die Untersuchungen von D. Eglin, Demokratie und Minderheiten, 1998, S. 292, 347 ff (351) zu kurz. 738 Differenzierend und einschränkend S. Muckel, Streit um den muslimischen Gebetsruf, NWVBl. 1998, S. 2 ff.; B. Guntau, Der Ruf des Muezzin in Deutschland – Ausdruck der Religionsfreiheit?, ZevKR 43 (1998), S. 377 ff.

7. Kap.: Minderheitenrecht und Religionsfreiheit

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fassungsvorschriften mit Art. 4 Abs. 2 GG unvereinbar, obwohl es als solches „religionsneutral“ ist. Dessen ungeachtet beginnen die Schwierigkeiten bei der Auslegung der Reichweite der verfassungsunmittelbaren Schranken selbst. Allzuleicht kann der Verfassungsinterpret zur Verwirklichung von Mehrheitsanschauungen geneigt sein, die in Betracht kommenden Verfassungsgüter über das zulässige Maß hinaus ausufernd auszulegen. Greifen die verfassungsunmittelbaren Schranken in nahezu jedem Falle, bei dem eine religiös motivierte Handlung zu beurteilen ist, dann steht der Schutz der Religionsausübungsfreiheit weitgehend unter dem Vorbehalt eines allgemeinen Mehrheitsgesetzes. Das ist im Ergebnis nichts anderes als eine Majorisierung in religiösen Dingen. Minderheitenreligionen dürften alles das tun, was die Mehrheit auch für sich in Anspruch nimmt; abweichendes Verhalten wäre solange gestattet, solange es kein mehrheitlich beschlossenes Gesetz gibt, das sich, wenn auch nur entfernt, auf den Schutz eines entgegenstehenden Verfassungsgutes berufen kann. Der bereits angesprochene Konfliktfall des „Schächtungsverbotes“ ist für diese Problemlage charakteristisch. Damit das Schächten aus religiösen Gründen eingeschränkt werden kann, bedarf es eines entgegenstehenden Verfassungsgutes. Da es ein solches nicht gab, wurde diese „Lücke im Verfassungsrecht“ durch Verfassungsänderung im Jahre 2002 im dafür vorgesehenen Verfahren geschlossen. Zwar gilt die häufige Änderung des Grundgesetzes zur Anpassung an gewandelte Lebensverhältnisse als untunlich; dennoch muß die Begrenzung der Religionsfreiheit durch die Schaffung „neuer“ Verfassungsgüter vorrangig in den Händen der zur Verfassungsänderung berufenen Organe liegen. Diesen obliegt die Entscheidung über den verfassungsrechtlich geschützten Umfang der Religionsfreiheit. Dabei bietet das Erfordernis einer qualifizierten Mehrheit den betroffenen Minderheiten einen gewissen Schutz vor vorschneller Majorisierung. Ob die Schaffung des Staatszieles „Tierschutz“ tatsächlich eine Einschränkung der Freiheit religiöser Minderheiten bewirkt, hängt davon ab, welchem Verfassungsgut im jeweiligen Genehmigungsverfahren der Vorrang eingeräumt wird. Der Verdacht, daß die Bemühungen um eine erweiterte Schrankenziehung auch dem Zweck dienen, nicht mehrheitsverträgliches abweichendes Verhalten zu maßregeln, ist nicht von der Hand zu weisen. Diese Tendenz zur Intoleranz und der damit einhergehenden Vernachlässigung von Minderheiteninteressen, ist nicht a priori zu verurteilen. Schließlich kann von der Mehrheit nicht verlangt werden, daß sie religiösen Minderheiten eine nicht gemeinschaftsverträgliche „Narrenfreiheit“ garantiert. Wird das in der Bevölkerung notwendige Toleranzbewußtsein durch exzessive Grundrechtsausübung nachhaltig strapaziert, gerät der innere soziale Friede in Gefahr. Es

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2. Teil: Legitimation des Minderheitenrechts

sei hier nur kurz daran erinnert, daß der einzelne immer auch ein gemeinschaftsbezogenes Wesen ist, das nicht isoliert von der Umwelt rücksichtslos von seiner grundrechtlichen Freiheit Gebrauch machen kann. So hat das Bundesverfassungsgericht von Beginn an betont, daß das Menschenbild des Grundgesetzes nicht das des isolierten und selbstherrlichen Individuums, sondern das einer gemeinschaftsbezogenen und gemeinschaftsgebundenen Person ist. Der einzelne muß sich deshalb diejenigen Schranken seiner Handlungsfreiheit gefallen lassen, die der Gesetzgeber zur Pflege und Förderung des sozialen Zusammenlebens in den Grenzen des bei dem gegebenen Sachverhalt allgemein Zumutbaren zieht, vorausgesetzt, daß dabei die Eigenständigkeit der Person gewahrt bleibt739. Dies muß im Grundsatz auch für vorbehaltlose Grundrechte gelten, wenngleich, wie das Beispiel der Helmpflicht für Motorradfahrer (§ 21a Abs. 2 StVO) illustriert740, sich die Argumentationslast zugunsten des Freiheitsrechtes erhöht. Das Bundesverfassungsgericht hat die gesetzliche Verpflichtung von Kraftradfahrern zum Tragen eines Schutzhelmes im Lichte von Art. 2 Abs. 1 GG mit der Begründung gerechtfertigt, daß beim Fahren ohne Helm nicht nur eine Selbstgefährdung eintritt, sondern darüber hinaus ein Unfall mit schweren Kopfverletzungen weitreichende Folgen für die Allgemeinheit haben kann, insbesondere diese mit Folgekosten für die Behandlung belastet741. Verhindert ein religiöser Kopfschmuck bzw. eine Kopfbekleidung das Tragen eines Helmes, so kann hier in Anlehnung an die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Schächtungsverbot schlicht die religiöse Grundrechtsrelevanz verneint werden, da schließlich niemand gezwungen ist, aus religiösen Gründen ein Kraftrad zu benutzen. Andernfalls wäre im Rahmen einer ganzheitlichen Betrachtung zu begründen, daß die Vermeidung unnötiger Krankenbehandlungskosten nicht nur ein mit der Religionsausübungsfreiheit konkurrierendes Verfassungsgut darstellt, sondern dieses auch überwiegt, oder aber es muß durch eine verfassungskonforme Auslegung eine Ausnahme von der Helmpflicht geschaffen werden. Die Verwirklichung eines angemessenen Ausgleichs zwischen berechtigten Allgemeinwohlbelangen und der möglichst ungestörten Religionsausübung ist Aufgabe der Rechtsgüterabwägung im Einzelfall742.

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BVerfGE 4, 7 (15 f.); 12, 45 (51); 28, 175 (189); 30, 1 (20); 33, 1 (10 f.); 45, 187 (227); 50, 290 (353); 65, 1 (44). 740 Vgl. zur Würdigung der Helmpflicht im Hinblick auf Art. 9 Abs. 1 EMRK: N. Blum, Die Gedanken-, Gewissens- und Religionsfreiheit nach Art. 9 der Europäischen Menschenrechtskonvention, 1990, S. 86 ff. 741 BVerfGE 59, 275 (279). 742 Vgl. zur Abwägung Dritter Teil 9. Kapitel II. 5.

7. Kap.: Minderheitenrecht und Religionsfreiheit

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5. Religiöse Minderheiten als Körperschaften des öffentlichen Rechts Die Freiheit des religiösen Bekenntnisses umfaßt neben dem Individualrecht auch die Freiheit des organisatorischen Zusammenschlusses zum Zweck des gemeinsamen öffentlichen Bekenntnisses743. Der kollektive Schutz gilt nicht nur für die beiden Großkirchen, sondern auch für kleine Religionen und für Weltanschauungsgemeinschaften, die den Religionsgemeinschaften durch Art. 137 Abs. 7 WRV i.V. m. Art. 140 GG gleichgestellt sind744. Ob eine Gruppe von Menschen eine Religions- oder Weltanschauungsgesellschaft im Sinne des Grundgesetzes darstellt, ist wie soeben dargelegt, anhand eines weiten Religionsbegriffes zu ermitteln. Steht fest, daß eine Gemeinschaft eine religiöse oder weltanschauliche Vereinigung i. S. des Grundgesetzes ist, so hat sie durch Art. 137 Abs. 5 S. 2 WRV unter bestimmten Voraussetzungen einen Anspruch auf den Status einer Körperschaft des öffentlichen Rechts. Zu den wesentlichen Privilegien der anerkannten Körperschaften nach Art. 137 Abs. 5 WRV i.V. m. Art. 140 GG gehören nicht nur statusbedingte Sonderrechte745, sondern auch zahlreiche einfachgesetzliche Begünstigungen, bei denen das Gesetz an den Körperschaftsstatus anknüpft. Dazu zählen etwa neben dem Steuererhebungsrecht nach Art. 137 Abs. 6 WRV verschiedene steuerliche Vergünstigungen, insbesondere die Befreiung von der Körperschaftssteuer746. Gerechtfertigt werden diese Vorrechte mit der 743

BVerfGE 42, 312 (323); 53, 366 (387); 83, 341 (354 f.). Vgl. etwa zur Anerkennung der Israelitischen Synagogengemeinde „Adass Jisroel zu Berlin“, BVerwG, NJW 1998, S. 253 ff. Anerkannt sind u. a. ferner die Jüdische Gemeinde im Lande Bremen (StAZ 1997, S. 118); Jüdische Gemeinde Fulda (StAZ 1997, S. 118); Jüdische Gemeinde des ehemaligen Regierungsbezirks Osnabrück (StAZ 1996, S. 319); Die Christengemeinschaft – Bewegung für religiöse Erneuerung – in Norddeutschland (StAZ 1996, S. 319); Evangelische Brüder-Unität Herrnhut (StAZ 1995, S. 32); Evangelisch-Reformierte Gemeinde Dresden (StAZ 1995, S. 32). 745 Unterschieden werden die Bereiche „Dienstherrenfähigkeit“, „Disziplinargewalt“, „Vereidigungsrecht“, „Organisationsgewalt“, „Kirchliche öffentliche Sachen“, „Autonomie“, „Parochialrecht“; vgl. dazu A. v. Campenhausen, in: H. v. Mangoldt/ F. Klein/A. v. Campenhausen, GG, 1991, Art. 140 Rdnr. 154–177; A. Hollerbach, Grundlagen des Staatskirchenrechts, in: J. Isensee/P. Kirchhof, HStR VI, 1989, § 138 Rn. 133 f. 746 Vgl. §§ 5 Abs. 1 Ziff. 9 KStG; 54 Abs. 1 AO; vgl. ferner zur Befreiung von der Erbschafts- und Schenkungssteuer § 13 Abs. 1 Nr. 16 ErbStG; zur Steuervergütung im Umsatzsteuerrecht § 4a Abs. 1 UStG; sowie zur Befreiung von der Grundsteuer § 4 Ziff. 1 GrStG. Als weitere Vorrechte sind die Berücksichtigung der Erfordernisse für Gottesdienst und Seelsorge bei der Aufstellung der Bauleitpläne (§ 1 Abs. 5 Ziff. 6 BauGB), die Beteiligung bei der Bundesprüfstelle für jugendgefährdende Schriften gemäß § 9 Abs. 2 Ziff. 8 GjSM und der Strafrechtsschutz gegen 744

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2. Teil: Legitimation des Minderheitenrechts

Sonderstellung der Kirchen747 als „Faktoren oder Potenzen des Öffentlichen“748 und mit der „Absage an das staatskirchenrechtliche Modell radikaler Trennung“749. Dabei darf nicht übersehen werden, daß auch primär Wirtschaftsinteressen verfolgende Vereinigungen den Status einer Körperschaft des öffentlichen Rechts begehren könnten, um ihren Gewinn zu steigern. Weitere Gefahren drohen durch die mit der Statusverbesserung einhergehende Dienstherrenfähigkeit750 und das damit verbundene Recht, Arbeitsverhältnisse, die nicht dem Arbeits- und Sozialversicherungsrecht unterliegen, zu begründen. Hier könnten Arbeitnehmerschutzbestimmungen unter dem Deckmantel des Körperschaftsstatus ausgehöhlt werden751. Der privilegierte Sonderstatus ist solchen Vereinigungen verwehrt, bei denen die Voraussetzungen für ein Verbot vorliegen. Das allgemeine Gebot der Verfassungsmäßigkeit einer religiösen Vereinigung ist damit fundamentale Voraussetzung für die Gewährung und den möglichen Entzug der Körperschaftsstellung752. Ferner müssen die Antragsteller nach Art. 137 Abs. 5 S. 2 WRV „durch ihre Verfassung und die Zahl ihrer Mitglieder die Gewähr der Dauer bieten“. Wegen der mit den Vorrechten verbundenen Sonderstellung werden – wie sogleich im einzelnen darzulegen ist – weitere Anforderungen an die Verleihung des Körperschaftsstatus gestellt, deren Begründung Anlaß zur Kritik gibt. So wurde nicht nur eine allgemeine „Rechtstreue“ als ungeschriebener aus der Verfassung folgender Vorbehalt postuliert, sondern darüber hinaus die Verleihung des Körperschaftsstatus vielfach an das Vorhandensein einer gewissen „Staatsloyalität“ geknüpft. Ob letztere Ansicht auch nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum Körperschaftsstatus der „Zeugen Jehovas“753 weiterhin aufrechterhalten werden kann, ist indes fraglich geworden. den Mißbrauch von Amtsbezeichnungen gemäß § 132 a StGB hervorzuheben. Weitere Beispiele s. bei D. Ehlers, in: M. Sachs, Grundgesetz, 2. Aufl. 1999, Art. 140 Rdn. 17. 747 BVerwGE, NJW 1997, 2396 (2397). 748 A. Hollerbach, Grundlagen des Staatskirchenrecht, in: J. Isensee/P. Kirchhof, HStR VI, 1989, § 138 Rn. 129. 749 A. v. Campenhausen, in: H. v. Mangoldt/F. Klein/A. v. Campenhausen, GG, 1991, Art. 140 Rdnr. 148. 750 A. v. Campenhausen, in: H. v. Mangoldt/F. Klein/A. v. Campenhausen, GG, 1991, Art. 140 Rdnr. 155; A. Hollerbach, Grundlagen des Staatskirchenrechts, in: J. Isensee/P. Kirchhof, HStR VI, 1989, § 138 Rn. 133. 751 Vgl. dazu auch BAG, NJW 1996, 143 (150 ff.). 752 Bei einem Fortfall der Voraussetzungen für die Anerkennung muß sachnotwendig die Möglichkeit einer späteren Entziehung bestehen; vgl. A. Hollerbach, Grundlagen des Staatskirchenrechts, in: J. Isensee/P. Kirchhof, HStR VI, 1989, § 138 Rn. 127; D. Ehlers, in: M. Sachs, Grundgesetz, 2. Aufl. 1999, Art. 140 Rdn. 16 a. 753 BVerfG, NJW 2001, 429 ff.

7. Kap.: Minderheitenrecht und Religionsfreiheit

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Da die religiöse Vereinigungsfreiheit nicht nur durch Art. 137 Abs. 2 WRV gewährleistet, sondern auch von Art. 4 GG geschützt wird, stellt sich hinsichtlich eines Verbotes wiederum die Frage nach den Grenzen religiöser Freiheit. Nach allgemeiner, aber nicht unumstrittener Auffassung gilt für das Verbot religiöser bzw. weltanschaulicher Gemeinschaften Art. 9 Abs. 2 GG754. Diese Annahme geht zurück auf eine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts aus dem Jahre 1971, in der das Gericht in wenig überzeugender Weise die kollektive Vereinigungsfreiheit des Art. 137 Abs. 2 WRV unter den Vorbehalt der Schranke „des für alle geltenden Gesetzes“ gestellt, dann aber wegen der Überschneidung mit dem Gewährleistungsbereich von Art. 4 GG eine Eingrenzung durch die strikte Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes vorgeschrieben hat755. Das Grundgesetz enthält in bezug auf das Verbot gesellschaftlich relevanter Vereinigungen jeweils vereinigungsspezifische Vorgaben. Für ein Verbot politischer Vereinigungen (Parteien) ist die Spezialvorschrift des Art. 21 Abs. 2 GG maßgebend; nicht aber Art. 9 Abs. 2 GG756. Parteien sind gegenüber „normalen Vereinen“ privilegiert. Ähnliches muß wegen der Vorbehaltlosigkeit der in Art. 4 GG geschützten kollektiven Freiheit für Religionsgemeinschaften gelten. Aufgrund der Schrankenspezialität können die Schranken der allgemeinen Vereinigungsfreiheit in Art. 9 Abs. 2 GG nicht ohne weiteres auf religiöse und weltanschauliche Vereine übertragen werden. Diese genießen auch nach der Aufhebung des Religionsprivilegs in § 2 Abs. 2 Nr. 3 des Vereinsgesetzes a. F. gegenüber „normalen Vereinen“ weiterhin eine Sonderstellung757. In der Sache ergeben sich freilich keine großen Unterschiede, wenn anstelle der in Art. 9 Abs. 2 GG enthaltenen Verbotsgründe die verfassungsunmittelbaren Schranken des Art. 4 GG herangezogen werden. Religiöse Vereinigungen, deren Ziele eindeutig unvereinbar mit dem Grundgesetz sind, sind in jedem Falle verboten. Dort aber, wo sich die Schranken des Art. 9 Abs. 2 GG nicht mit den verfassungsunmittelbaren Schranken der Religionsfreiheit decken, kann die Beschränkung der kollektiven Religions754 Nicht eindeutig BVerfG, NJW 2001, 429 (431); vgl. ferner D. Ehlers, in: M. Sachs, Grundgesetz, 2. Aufl. 1999, Art. 140 Rdn. 16a m. w. Nw.; S. Muckel, Religiöse Freiheit und staatliche Letztentscheidung, 1997, S. 166; J. Lücke, Zur Dogmatik der kollektiven Glaubensfreiheit, EuGRZ 1995, S. 656; a. A. H. W. Alberts, Das Verbot von Weltanschauungs- und Religionsgemeinschaften, ZRP 1996, S. 60 ff.; M. Morlok/M. Heinig, Parität im Leistungsstaat – Körperschaftsstatus nur bei Staatsloyalität?, NVwZ 1999, S. 704. 755 BVerwGE 37, 344 (363 ff.). 756 Vgl. zum Verhältnis von Art. 21 Abs. 2 GG zu Art. 9 Abs. 2 GG J. Ipsen, in: M. Sachs, Grundgesetz, 2. Aufl. 1999, Art. 21 Rdn. 145. 757 Vgl. zum Verbot des sogenannten Kalifatstaates, BVerfG, 1 BvR 536/03 vom 2.10.2003, Absatz Nr. 19 f.

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2. Teil: Legitimation des Minderheitenrechts

freiheit nicht auf die weiterreichenden Schranken der allgemeinen Vereinsfreiheit gestützt werden. Auf der Grundlage der Formel des Bundesverwaltungsgerichts wäre zur Auflösung dieser Divergenz die Verhältnismäßigkeit eines Verbots zu verneinen. Andernfalls würde mit der Formel – bei einem für die betroffene Gemeinschaft nachteiligen Ergebnis – die Bedeutung der Gewährleistung der kollektiven Religionsfreiheit fehlgedeutet werden. M. a. W.: Die Heranziehung der Schranken aus Art. 9 Abs. 2 GG muß zum gleichen Ergebnis führen, wie die Beschränkung durch verfassungsunmittelbare Schranken. Die Verleihung der staatskirchenrechtlichen Privilegien steht nicht nur unter dem Vorbehalt der Abwesenheit von Umständen, die ein Verbot der Vereinigung gestatten, sondern auch unter dem in Art. 137 Abs. 5 S. 2 WRV enthaltenen Vorbehalt der Dauerhaftigkeit. Die Religionsgemeinschaften müssen durch ihre Verfassung und die Zahl ihrer Mitglieder die Gewähr der Dauer bieten. Die Kriterien hierfür sind regelmäßig eine hinreichende Organisationsfestigkeit, eine gesicherte Finanzausstattung und eine nicht näher bestimmte Mindestzahl der Mitglieder. Es bedarf insoweit einer Prognose, aus der vom bisherigen Bestehen und der Intensität der Vereinigung auf eine künftige Dauerhaftigkeit geschlossen werden kann758. Der Vorbehalt der Dauerhaftigkeit ist im Grundsatz sachlich gerechtfertigt, da die mit der Rechtstellung einer Körperschaft des öffentlichen Rechts verbundenen Vorrechte notwendigerweise nicht nur den dauerhaften Bestand einer Gemeinschaft voraussetzen, sondern auch einen konkreten Ansprechpartner. Es wäre dem Bedürfnis nach staatlicher Planungssicherheit in einem hohen Maße abträglich, wenn in jeweils kurzen Zeitabschnitten immer wieder andere Vereinigungen als Berechtigte in Erscheinung treten oder innerhalb der gleichen Glaubensrichtung eine Vielzahl von Teilorganisationen jeweils selbständig als Berechtigte auftreten würden759. Der Staat benötigt für das „Kooperationsverhältnis“ mit den Bekenntnisgemeinschaften verläßliche Ansprechpartner. Das zweite Indiz der Dauerhaftigkeit, namentlich die Anzahl der Mitglieder, ist demgegenüber ein Minderheiten eher benachteiligendes Kriterium. 758

BVerfG, NJW 2001, 429 f.; A. v. Campenhausen, in: H. v. Mangoldt/F. Klein/A. v. Campenhausen, GG, 1991, Art. 140 Rdnr. 150; A. Hollerbach, Grundlagen des Staatskirchenrecht, in: J. Isensee/P. Kirchhof, HStR VI, 1989, § 138 Rn. 135; D. Ehlers, in: M. Sachs, Grundgesetz, 2. Aufl. 1999, Art. 140 Rdn. 20; OVG Berlin, NVwZ 1996, 478 (480); M. Morlok/M. Heinig, Parität im Leistungsstaat – Körperschaftsstatus nur bei Staatsloyalität?, NVwZ 1999, S. 699. 759 Dieser Grund wird gegen die Körperschaftsfähigkeit muslimischer Organisationen ins Feld geführt; vgl. dazu bereits oben Anm. 8 m. Nw. sowie H. Weber, Körperschaftsstatus für die Religionsgemeinschaft der Zeugen Jehovas in Deutschland?, ZevKR 41 (1996), S. 196 ff.

7. Kap.: Minderheitenrecht und Religionsfreiheit

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Zunächst kann dieses Erfordernis in Widerspruch zum Selbstverständnis der Vereinigung stehen, wenn diese entweder keine „Mitglieder“ i. e. S. kennt760 oder aber deren zahlenmäßige Erfassung aus religiösen oder weltanschaulichen Gründen ablehnt. Eine Ausgrenzung von der Mehrheit abgelehnter Glaubensgemeinschaften kann aber auch durch überspannte Anforderungen an eine „Mindestzahl der Mitglieder“ erfolgen761. Daneben sind Konstellationen möglich, in denen sehr kleine Gemeinschaften dauerhaft existieren762 oder eine religiöse Bewegung nur vorübergehend großen Zuspruch in der Bevölkerung findet763. Die mit dem Kriterium der Mindestzahl einhergehende Diskriminierung kleinster Gemeinschaften rechtfertigt sich aus dem Gedanken materialer Gleichheit764. Bei der Verleihung von Privilegien an Glaubens- und Bekenntnisgemeinschaften ist der Staat nicht an einen formalen Gleichheitsbegriff gebunden. Gänzlich unbedeutende Gemeinschaften dürfen nach dem Grundsatz der abgestuften Gleichheit unberücksichtigt bleiben, damit dem Staat eine überschaubare Anzahl mit dem Körperschaftsstatus ausgestatteter Vereinigungen gegenüber steht. Dies gilt es im konkreten Fall der Versagung aufgrund fehlender Mindestgrößen zu beachten. Schließlich handelt es sich hierbei nur um ein Indiz im Rahmen der Subsumtion unter das Erfordernis der Dauerhaftigkeit. Nach allgemeiner Ansicht tritt neben die Gewährleistung der Dauerhaftigkeit das ungeschriebene, aber für unentbehrlich gehaltene Erfordernis der Rechtstreue765. Dagegen ist grundsätzlich einzuwenden, daß die Heranzie760 Vgl. dazu auch S. Muckel, Muslimische Gemeinschaften als Körperschaften des öffentlichen Rechts, DÖV 1995, S. 315. 761 Vgl. dazu die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zu den Bahá ’í = BVerfGE 83, 341 (357). Anscheinend hielt das Gericht die auf 50 Gemeinden verteilten 4000–5000 Mitglieder für nicht ausreichend. Im Schrifttum findet sich als Richtschnur die Untergrenze von einem Tausendstel der Einwohner des betreffenden Landes; vgl. D. Ehlers, in: M. Sachs, Grundgesetz, 2. Aufl. 1999, Art. 140 Rdn. 20; S. Muckel, Muslimische Gemeinschaften als Körperschaften des öffentlichen Rechts, DÖV 1995, S. 315; T. Maunz, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz Kommentar, Art. 140/ 137 Rdnr. 29, will allerdings auch eine sehr kleine Zahl der Mitglieder ausreichen lassen, wenn die Religionsgemeinschaft in ausländischen Staaten eine große Bedeutung hat. 762 So z. B. die Israelitische Synagogengemeinde „Adass Jisroel zu Berlin“; vgl. BVerwG, NJW 1998, S. 253 ff. 763 Beispielhaft sei an die Osho-Rajneesh-Bewegung, die sich früher BhagwanGruppe nannte, erinnert; vgl. dazu auch F.-W. Haack, Die „Bhagwan“-Rajneesh-Bewegung, 1984, S. 8 ff. 764 Vgl. Einführung II. und 6. Kapitel II. 2. c) ee). 765 BVerfG, NJW 2001, 429 (431); OVG Berlin, NVwZ 1996, 478 (480); BVerwG, NJW 1997, 2396 (2397); J. Müller-Volbehr, Rechtstreue und Staatsloyalität: Voraussetzungen für die Verleihung des Körperschaftsstatus an Religions- und

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2. Teil: Legitimation des Minderheitenrechts

hung sogenannter ungeschriebener Anerkennungserfordernisse unmittelbar zur Restriktion der Verleihungspraxis gegenüber neuen Antragstellern führt. Mithin sind in erster Linie Minderheitsreligionen betroffen, denen – wie das Beispiel der „Zeugen Jehovas“ zeigt – die Privilegierung vorenthalten werden soll. In bezug auf das Gebot der Rechtstreue ist zunächst zweifelhaft, in welchem Umfang diesem nachgekommen werden muß. Bedeutet Rechtstreue uneingeschränkte Achtung der Rechtsordnung766, mithin die nachweisliche Zustimmung zur gesamten Rechtsordnung, stünde die Verleihung des Körperschaftsstatus im Grunde unter einem allgemeinen Norm- bzw. Gesetzesvorbehalt. Verstößt eine Vereinigung gegen eine geltende Bestimmung der Rechtsordnung, wäre sie nicht „rechtstreu“, gleich in welcher Art und Intensität der Verstoß stattfindet. Diese Konsequenz ist vor dem Hintergrund, daß das Grundgesetz den potentiell Betroffenen einen Anspruch verleiht, nicht haltbar. Ein von der Verfassung gewährter Anspruch kann nur durch die Verfassung selbst begrenzt werden. Weitergehende Voraussetzungen für die Anerkennung als Körperschaft des öffentlichen Rechts können folglich nur aus verfassungsunmittelbaren Schranken abgeleitet werden. Das Bundesverfassungsgericht hat in seiner die Anerkennung der Zeugen Jehovas betreffenden Entscheidung auf die Verantwortung des Staates für die Achtung und den Schutz der Menschenwürde abgestellt. Voraussetzung für die Anerkennung als Körperschaft des öffentlichen Rechts ist danach, daß die Gemeinschaft Gewähr dafür bietet, „daß ihr künftiges Verhalten die in Art. 79 Abs. 3 GG umschriebenen fundamentalen Verfassungsprinzipien, die dem staatlichen Schutz anvertrauten Grundrechte Dritter sowie die Grundprinzipien des freiheitlichen Religions- und Staatskirchenrechts des Grundgesetzes nicht gefährdet“767. Weltanschauungsgemeinschaften?, NJW 1997, S. 3358; D. Ehlers, in: M. Sachs, Grundgesetz, 2. Aufl. 1999, Art. 140 Rdn. 20; A. v. Campenhausen, in: H. v. Mangoldt/F. Klein/A. v. Campenhausen, GG, 1991, Art. 140 Rdnr. 150. Kritisch M. Morlok/M. Heinig, Parität im Leistungsstaat – Körperschaftsstatus nur bei Staatsloyalität?, NVwZ 1999, S. 702 f. Die Aufstellung dieser weiteren nicht von der Verfassung ausdrücklich genannten Einschränkung ergibt sich nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts, „aus der Einfügung des Korporationsstatus in das vom Grundgesetz geregelte Staatskirchenrecht und in die Wertordnung der Grundrechte“ (a. a. O. S. 2397). Vgl. zur Diskussion einer Ergänzung des Grundgesetzes um die ungeschriebenen bzw. stillschweigend vorausgesetzen Grenzen der (kollektiven) Religionsfreiheit aus Gründen der Rechtssicherheit auch das Sondervotum der Arbeitsgruppe der SPD-Fraktion in der Enquete-Kommission „Sogenannte Sekten und Psychogruppen“ zu Kapitel 5.5.3.2 (Körperschaftsrechte) und der dazugehörenden Handlungsempfehlung, Kapitel 6.2.1.2, BTDrs. 13/10950, S. 156. 766 So etwa A. v. Campenhausen, in: H. v. Mangoldt/F. Klein/A. v. Campenhausen, GG, 1991, Art. 140 Rdnr. 150. 767 BVerfG, NJW 2001, 429 (431).

7. Kap.: Minderheitenrecht und Religionsfreiheit

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„Rechtstreue“ ist so gesehen nur ein anderer Ausdruck für die selbstverständliche verfassungsunmittelbare Beschränkung der religiösen Vereinigungsfreiheit, nicht aber eine ungeschriebene im normativen Tatbestand enthaltene weitergehende Voraussetzung für die Anerkennung als Körperschaft des öffentlichen Rechts. Überlegenswert kann darüber hinaus nur sein, ob aus der Verfassung ein Gebot zur „Rechtstreue“ abgeleitet werden kann, dessen Bindungen über die der Religions- und Weltanschauungsfreiheit des Art. 4 GG gezogenen Grenzen hinausgehen768. Dafür spricht die Sonderstellung der Religionsgemeinschaften und die damit verbundene Privilegierung. Wenn die Rechtsordnung bestimmten Gruppen Vorrechte einräumt und sie „in die Nähe“ staatlicher Einrichtungen rückt, dann darf sie eine gesteigerte Identifikation erwarten. Allerdings setzt das Ideal der Einheit der Rechtsordnung diesem Vorbehalt Grenzen. Wer mit dem Bundesverfassungsgericht von einem einheitlichen Grundrecht der Religionsfreiheit ausgeht769, gerät in Gefahr, sich hiermit in Widerspruch zu setzen, wenn er unterschiedlich strenge Maßstäbe aufstellt. Zugleich würden sich daraus erhebliche Abgrenzungsprobleme ergeben. Was gerade noch mit Art. 4 GG vereinbar und deshalb erlaubt ist, kann nach dem Rechtstreuevorbehalt unzulässig sein. Erinnert sei hier wiederum an das Beispiel des Schächtungsverbotes. Muslime, die aus religiöser Überzeugung auch ohne Ausnahmegenehmigung am Schächten festhalten, wären danach nicht „rechtstreu“ und nach der Aufnahme des Tierschutzes in Art. 20 a des Grundgesetzes möglicherweise nicht einmal verfassungstreu. Folglich dürfte ihnen aufgrund ihres von Mehrheitsvorstellungen abweichenden Tierschutzverständnisses, der Körperschaftsstatus allein aus diesem Grund versagt werden. Wenn eine Minderheitenreligion sich faktisch gezwungen sieht, ihren Glauben zu ändern, weil die Mehrheit bestimmte Ausdrucksformen rechtlich mißbilligt, dann läuft dies auf eine Aushöhlung des von Art. 4 GG intendierten Schutzes hinaus. Damit wird erkennbar, daß auch eine darüber hinausreichende Verpflichtung zur „Staatsloyalität“770 nicht haltbar ist. Dieser Vorbehalt stand im 768 Dafür offenbar J. Müller-Volbehr, Rechtstreue und Staatsloyalität: Voraussetzungen für die Verleihung des Körperschaftsstatus an Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften?, NJW 1997, S. 3358. 769 Vgl. soeben zu 3.; ferner M. Morlok/M. Heinig, Parität im Leistungsstaat – Körperschaftsstatus nur bei Staatsloyalität?, NVwZ 1999, S. 700. Wäre die kollektive Vereinigungsfreiheit nicht auch durch Art. 4 GG geschützt, würde den Religionsgemeinschaften die Antragsbefugnis für die Verfassungsbeschwerde gemäß Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG fehlen, vgl. dazu auch J. Lücke, Zur Dogmatik der kollektiven Glaubensfreiheit, EuGRZ 1995, S. 652. 770 Vgl. dazu insbesondere BVerwG, NJW 1997, 2396 (2397); zustimmend: A. Hollerbach, Anmerkung zu BVerwG, Urt. v. 26.06.1997, JZ 1997, S. 1117; G. Thü-

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Mittelpunkt der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zur Versagung der Anerkennung der Gemeinschaft der „Zeugen Jehovas“ als Körperschaft des öffentlichen Rechts. Das Gericht stützte den Vorwurf fehlender „Staatsloyalität“ auf den Umstand, daß die Gemeinschaft der Bibel ein Gebot „christlicher Neutralität“ in politischen Angelegenheiten entnimmt und deshalb die Teilnahme an staatlichen Wahlen prinzipiell ablehnt. Mit diesem religiös begründeten Verbot der Wahlteilnahme setze sich, so das Gericht, die Vereinigung in einen verfassungsrechtlich nicht hinnehmbaren Widerspruch zu dem für die staatliche Ordnung konstitutiven Demokratieprinzip771. Die Begründung des Bundesverwaltungsgericht, die „Zeugen Jehovas“ würden die aus dem Demokratieprinzip folgenden legitimen Ansprüche des Staates an seine Bürger nicht anerkennen und könnten deshalb nicht verlangen, von ihm als Körperschaft des öffentlichen Rechts und damit als sein Kooperationspartner anerkannt zu werden772, vermag angesichts einer nicht bestehenden Wahlpflicht kaum zu überzeugen773. Zwar trifft es zu, daß mit der Zunahme der Anhängerschaft zwangsläufig eine Schwächung der Legitimation der Staatsgewalt verbunden ist; aber solange keine Wahlpflicht besteht, kann die Wahlenthaltung als solche auch nicht illoyal sein. Unabhängig davon kann auch die Wahlenthaltung selbst Ausdruck einer demokratischen Entscheidung sein, etwa weil alle zur Wahl stehenden Parteien keine sing, Kirchenautonomie und Staatsloyalität, DÖV 1998, S. 27; im Ergebnis auch S. Muckel, Muslimische Gemeinschaften als Körperschaften des öffentlichen Rechts, DÖV 1995, S. 316. Ablehnend: J. Müller-Volbehr, Rechtstreue und Staatsloyalität: Voraussetzungen für die Verleihung des Körperschaftsstatus an Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften?, NJW 1997, S. 3359; S. Huster, Körperschaftsstatus unter Loyalitätsvorbehalt? – BVerwG, NJW 1997, 2396, JuS 1998, S. 119 ff.; zweifelnd D. Ehlers, in: M. Sachs, Grundgesetz, 2. Aufl. 1999, Art. 140 Rdn. 20; vgl. zur Loyalitätspflicht von Minderheiten auch Dritter Teil, 8. Kapitel, Einführung. 771 BVerwG, NJW 1997, 2396 (2398). Vgl. hierzu auch C. Link, Zeugen Jehovas und Körperschaftsstatus, ZevKR 43 (1998), S. 1 ff. (27 f.); krit. dazu A. Pikl/G. Glockentin, Jehovas Zeugen als Körperschaften des öffentlichen Rechts, in: G. Besier/E. K. Scheuch, Die neuen Inquisitoren II, 1999, S. 211 ff.; a. A. ebenfalls H. Weber, Körperschaftsstatus für die Religionsgemeinschaft der Zeugen Jehovas in Deutschland?, ZevKR 41 (1996), S. 172 ff. 772 BVerwG, NJW 1997, 2396 (2399); zustimmend R. B. Abel, Zeugen Jehovas keine Körperschaft des öffentlichen Rechts, NJW 1997, S. 2372; A. Hollerbach, Anmerkung zu BVerwG, Urt. v. 26.06.1997, JZ 1997, S. 1117 ff.; G. Thüsing, Kirchenautonomie und Staatsloyalität, DÖV 1998, S. 28. 773 So bereits die Vorinstanzen: VG Berlin, Urt. v. 25.10.1993, NVwZ 1994, 609 (612); OVG Berlin, Urt. v. 14.12.1995, NVwZ 1996, 478 (481) und Teile des Schrifttums: J. Müller-Volbehr, Rechtstreue und Staatsloyalität: Voraussetzungen für die Verleihung des Körperschaftsstatus an Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften?, NJW 1997, S. 3359; S. Huster, Körperschaftsstatus unter Loyalitätsvorbehalt? – BVerwG, NJW 1997, 2396, JuS 1998, S. 119.

7. Kap.: Minderheitenrecht und Religionsfreiheit

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Zustimmung finden. Selbst unter Zugrundelegung einer Wahlpflicht wäre der Schluß auf eine fehlende „Rechtstreue“ nicht zwingend. Zwar beruft sich das Gericht auf das Demokratieprinzip, mithin auf einen potentiellen Konflikt mit der Verfassung, aber die Verknüpfung bleibt ohne Nachweis einer Wahlpflicht zu allgemein. Genügen bereits lose Widersprüche zwischen staatlichen und religiösen Grundsätzen zur Versagung des Körperschaftsstatus, droht eine Entleerung des Art. 137 Abs. 5 WRV zugunsten der etablierten Mehrheitsreligionen. Wenn nicht einmal die Verletzung einer Rechtspflicht gefordert ist, dann kann es auch keine Rechtssicherheit geben. Wie soll eine Gemeinschaft vorhersehen, ob ihre Ziele von der staatlichen Mehrheit für „loyal“ gehalten werden? Das Bundesverwaltungsgericht muß sich hier fragen lassen, welche Glaubensentscheidungen nach Meinung des Gerichts ebenfalls nicht „staatsloyal“ sind. Zählt hierzu nicht auch die Verweigerung des Wehrdienstes? So erweist sich ein allgemeiner Loyalitätsvorbehalt letztendlich als Mittel zur Ausgrenzung von Minderheiten774. Das Bundesverfassungsgericht hat sich daher zu Recht gegen das Loyalitätskriterium ausgesprochen und die Entscheidung des Bundesverwaltungsgericht gerügt. „Loyalität“ sei, so das Bundesverfassungsgericht, ein vager Begriff, der außerordentlich viele Deutungsmöglichkeiten eröffne. Er würde nicht nur die Rechtssicherheit gefährden, sondern auch zu einer Annäherung von Religionsgemeinschaft und Staat führen, die das Staatskirchenrecht des Grundgesetzes weder verlange noch billige775. Wenn der Staat im Zuge der zunehmenden „Multikonfessionalität“ überfordert ist, allen in Betracht kommenden Vereinigungen den Körperschaftsstatus zu verleihen, bleibt neben der Ausgrenzung von Minderheiten nur die generelle Abschaffung der Privilegien. Es handelt sich deshalb auch um ein Gleichheitsproblem. Das Gleichmäßigkeitsgebot darf bei der Gewährung von Vorteilen nicht dadurch umgangen werden, daß weitgehend lose aus der Verfassung abgeleitete Pflichten herangezogen werden, um die Anerkennung minoritärer Vereinigungen zu verhindern. Sicherlich erlaubt ein materielles Gleichheitsverständnis eine Abstufung nach der jeweiligen Bedeutung der Gemeinschaft776; diese liegt aber bereits in Art. 137 Abs. 5 S. 2 WRV im Merkmal der „Dauerhaftigkeit“. Darüber hinaus ist nicht zu begründen, warum kleine weniger bedeutende Gemeinschaften grundsätzlich 774 Ähnlich kritisch S. Huster, Körperschaftsstatus unter Loyalitätsvorbehalt? – BVerwG, NJW 1997, 2396, JuS 1998, S. 119 ff. 775 BVerfG, NJW 2001, 429 (432). 776 Vgl. J. Müller-Volbehr, Rechtstreue und Staatsloyalität: Voraussetzungen für die Verleihung des Körperschaftsstatus an Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften?, NJW 1997, S. 3360; A. v. Campenhausen, in: H. v. Mangoldt/F. Klein/A. v. Campenhausen, GG, 1991, Art. 140 Rdnr. 151; M. Morlok/M. Heinig, Parität im Leistungsstaat – Körperschaftsstatus nur bei Staatsloyalität?, NVwZ 1999, S. 703.

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2. Teil: Legitimation des Minderheitenrechts

von der Anerkennung als Körperschaft des öffentlichen Rechts ausgeschlossen sein sollen. Wenn eine Religionsgemeinschaft Grundrechte ihrer Anhänger verletzt, weil dies tatsächlich oder vermeintlich zum Bestandteil ihres Glaubens bzw. Bekenntnisses gehört, dann darf sich der Staat nicht durch Einräumung von Privilegien daran mittelbar beteiligen, indem er diese Gemeinschaft in den Rang einer Körperschaft des öffentlichen Rechts erhebt. Ihm obliegt nicht nur ein Duldungsverbot, sondern auch eine aktive Schutzpflicht für die Grundrechte der Bekenntnisangehörigen. Deshalb ist es ihm z. B. verwehrt, Vereinigungen zu privilegieren, die ihre Anhänger einer massiven psychischen Beeinflussung aussetzen, totalitäre Hierarchien aufbauen, oder aber vom Minimum des Arbeits- und Sozialrechtsschutzes (Verweigerung von Arbeitsentgelt etc.) abweichen. Lassen sich systematische und nachhaltige Verletzungen der Grundrechte nachweisen, dann ist der Staat nicht nur berechtigt, sondern weitgehend verpflichtet, einer Vereinigung den Status einer Körperschaft des öffentlichen Rechts zu versagen bzw. zu entziehen.

D r i t t e r Te i l

Grenzen des Minderheitenrechts Die im Zweiten Teil ermittelten grundlegenden Minderheitenrechte und die sich aus diesen unmittelbar ergebenden Begrenzungen sind im Interesse an der Verwirklichung eines friedlichen Miteinanders von Mehrheit und Minderheit durch weitere notwendige rechtliche und tatsächliche Grenzen zu ergänzen. Das Recht der Minderheiten erschließt sich durch eine Betrachtung aus zwei Blickwinkeln. Einerseits schränkt das jeweilige rechtliche Minimum, das den Angehörigen einer Minderheit zu gewähren ist, die Entscheidungsfreiheit der Mehrheit ein und dient auf diese Weise dem Erhalt der staatlichen Einheit (Minderheitenperspektive). Andererseits wird die Mehrheit durch die Grenzen des Minderheitenrechts im Idealfall vor einem den inneren Frieden gefährdenden Verhalten der Minderheit geschützt (Mehrheitsperspektive). Aus der individualrechtlichen Legitimation des Minderheitenrechts ergibt sich nicht nur ein uneinschränkbares Minimum individueller Freiheitsverwirklichung, sondern auch die Notwendigkeit der Beschränkung minoritärer Interessenverwirklichung. Die Grundbedingungen des Mehrheitsprinzips begrenzen die Handlungs- und Entscheidungsfreiheit von Mehrheit und Minderheit. Die der Minderheit auferlegte Folgepflicht gegenüber den Entscheidungen der Mehrheit begründet den allgemeinen Rechtsgehorsam. Die Religionsausübungsfreiheit findet ebenso wie jede andere Ausübung von Minderheitenrechten ihre Schranke in den Grundrechten anderer. Das Gleichbehandlungsgebot schützt nicht nur vor Diskriminierungen, sondern setzt auch einer Privilegierung Grenzen. Im weiteren Verlauf sind daher „nur“ noch einige ergänzende minderheitenspezifische Grenzen aufzuzeigen. Diese ergeben sich vorwiegend aus Unterlassungspflichten (8. Kapitel) auf der einen und tatsächlichen Verwirklichungshindernissen (9. Kapitel) auf der anderen Seite. Das Rechtsmißbrauchsverbot knüpft ebenso wie die allgemeine Rechtsbindung an die im Mehrheitsprinzip enthaltene Folgepflicht der Minderheit an. Gewalt- und Sezessionsverbot beruhen auf der Friedenspflicht. Erst wenn die Mehrheit der Minderheit das minderheitenrechtliche Minimum verwehrt, etwa indem sie ihr existentielle Rechte vorenthält, kommt eine Suspendierung von der Friedenspflicht in Betracht.

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3. Teil: Grenzen des Minderheitenrechts

Die im 8. Kapitel erörterten ergänzenden Pflichten gelten grundsätzlich für alle Minderheiten, gleich ob das enge völkerrechtliche oder ein erweitertes nationales Begriffsverständnis zugrundegelegt wird. Aufgrund ihres Ausnahmecharakters erfassen sie aber in erster Linie Minderheiten, die typischerweise Gegenstand der völkerrechtlichen Forschung sind. Für die in der Bundesrepublik Deutschland lebenden Minderheiten konzentriert sich die Betrachtung im wesentlichen auf die Frage, ob sie eine „Integrationsverpflichtung“ trifft. Das Fehlen eines Rechtsbindungswillen stellt ein tatsächliches Verwirklichungshindernis dar. Die fehlende Bereitschaft der Mehrheit, sich zugunsten der Minderheit rechtlich zu binden, kann muß aber nicht stets einer Verbesserung des Minderheitenschutzes im Wege stehen. Maßnahmen zugunsten von Minderheiten können auch im Rahmen politischer Übereinkünfte vereinbart werden. Charakteristisch für einen politischen Prozeß zur Verbesserung der Stellung von Minderheiten sind die im Rahmen des KSZE/OSZE-Prozesses getroffenen Übereinkünfte. Da die Minderheiten für die Schaffung, Ergänzung und Erweiterung ihrer Rechte auf eine Unterstützung durch die Mehrheit angewiesen sind, erweist sich das Mehrheitsprinzip oftmals als unüberwindbares Verwirklichungshindernis. Außerhalb des Anwendungsbereichs bestehender Minderheitenrechte kann die Minderheit ein Entgegenkommen der Mehrheit nicht (legal) erzwingen. Das Beispiel der gescheiterten Aufnahme einer Minderheitenklausel in das Grundgesetz belegt die Schwierigkeiten, die mit einer nachträglichen Verankerung des Minderheitenschutzes in das Verfassungsrecht verbunden sind. Im übrigen kann auch die Verfassung selbst einer Aufwertung der Minderheitenrechte rechtliche Grenzen ziehen, wenn dadurch andere Verfassungsgüter gefährdet werden. Schließlich stößt das Recht der Minderheiten dann auf reale Grenzen, wenn die Interessen der Minderheit im Rahmen hoheitlicher Abwägungsvorgänge rechtsfehlerfrei als nachrangig gewichtet werden. 8. Kapitel

Pflichten als Wirksamkeitsgrenze Nationale Rechtsordnungen beinhalten regelmäßig nicht nur Individualrechte, sondern auch Bürgerpflichten. Im Rahmen der „Grundpflichtendiskussion“ hat sich die deutsche Verfassungsrechtslehre mit unterschiedlichen Begründungsansätzen wiederholt der Erfassung und Beschreibung von Pflichten des Bürgers zugewandt1. Dem (Verfassungs-)Gesetzgeber steht es grundsätzlich frei, mit der Anerkennung von Minderheitenrechten auch Minderheitenpflichten in Gestalt von Handlungs-, Duldungs- oder Unterlas-

8. Kap.: Pflichten als Wirksamkeitsgrenze

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sungspflichten zu verknüpfen. Entsprechendes gilt für multi- und bilaterale Vereinbarungen. So hebt etwa Art. 29 AEMR die Pflichtenbindung des Einzelnen gegenüber der Gemeinschaft hervor (Ziff. 1) und stellt klar, daß Rechte und Freiheiten in keinem Fall im Widerspruch zu den Zielen und Grundsätzen der Vereinten Nationen ausgeübt werden dürfen (Ziff. 2). Diese Feststellung mag auf den ersten Blick banal erscheinen; die mit der Begründung einer allgemeinen Pflichtenlehre verbundenen Schwierigkeiten werden aber sogleich bei ihrer Konkretisierung sichtbar. Weitgehend unstreitig dürfte die allgemeine Friedens- und Gesetzes- bzw. Rechtsgehorsamspflicht sein2. Bereits die Struktur des Mehrheitsprinzips – Achtung der Minderheit durch die Mehrheit bei gleichzeitiger Folgepflicht der Minderheit – begründet die Pflicht der Minderheit, die von der Mehrheit beschlossenen Gesetze zu beachten3. Schwierigkeiten bereitet in diesem Zusammenhang die Ermittlung der Grenzen der allgemeinen Gehorsamspflicht. Für den Fall, daß die Mehrheit minderheitenfeindliche Gesetze beschließt, die entweder im Widerspruch zu internationalen Minderheitenschutzbestimmungen stehen, den Rahmen des Zumutbaren verlassen oder irreversible Nachteile beabsichtigen, kann eine Suspendierung der Folgepflicht im Einzelfall nicht von vornherein ausgeschlossen werden. Damit ist aber nicht ein Spezifikum, das insbesondere ethnische Minderheiten betrifft, angesprochen, sondern das allgemeine Problem des „Widerstandsrechts“, mithin ein Fundamentalproblem des Staatsrechts4. Demgegenüber führt der Gedanke an eine spezifische Loyalitätspflicht5 für ethnische Minderheiten über die allgemeine Rechtsgehorsamspflicht 1 Vgl. insbesondere O. Luchterhandt, Grundpflichten als Verfassungsproblem in Deutschland, 1988, S. 21 ff.; H. Hofmann, Grundpflichten und Grundrechte, in: J. Isensee/P. Kirchhof, HStR V, 1992, § 114; ders., Grundpflichten als verfassungsrechtliche Dimension, VVDStRL 41 (1983), S. 42 ff.; V. Götz, Grundpflichten als verfassungsrechtliche Dimension, VVDStRL 41 (1983), S. 7 ff.; K. Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland III/2, 1994, § 88. 2 Vgl. zur Friedenspflicht bereits Zweiter Teil, 4. Kapitel IV. 2. a) sowie O. Luchterhandt, Grundpflichten als Verfassungsproblem in Deutschland, 1988, S. 478 ff.; zur allgemeinen Gesetzesgehorsamkeitspflicht O. Luchterhandt, a. a. O., S. 41 ff./431 ff.; M. Kriele, Einführung in die Staatslehre, 1981, S. 19 ff.; J. Isensee, Staat und Verfassung, in: J. Isensee/P. Kirchhof, HStR I, 1987, § 13 Rn. 91 ff. 3 Zur Begründung der Folgepflicht s. Zweiter Teil, 4. Kapitel II. 4 Vgl. dazu bereits Zweiter Teil, 4. Kapitel IV. 2. b) aa) mit Nw. 5 Vgl. zur Loyalitätspflicht O. Luchterhandt, Die Grenzen der Loyalität bei ethnischen Minderheiten, in: D. Blumenwitz/G. Gornig, Minderheiten- und Volksgruppenrechte in Theorie und Praxis, 1993, S. 75 ff.; ders., Loyalitätskonflikte bei nationalen/ethnischen Minderheiten, in: D. Blumenwitz/G. Gornig, Der Schutz von Minderheiten- und Volksgruppenrechten durch die Europäische Union, 1996, S. 121 ff.; ders., Nationale Minderheiten und Loyalität, 1997, S. 15 ff.; T. Veiter, Nationalitätenkonflikt und Volksgruppenrecht im 20. Jahrhundert I, 1984, S. 162 ff.; F. du

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3. Teil: Grenzen des Minderheitenrechts

bzw. deren Suspendierung hinaus. Einerseits könnte eine klar umrissene besondere Verpflichtung ethnischer Minderheiten gegenüber der Mehrheit der Friedenssicherung dienen; andererseits könnte eine solche Sonderpflicht auch eine gleichheitswidrige freiheitsbegrenzende Wirkung entfalten. Wie bereits im Zusammenhang mit der Begriffsbestimmung dargelegt, ist das Loyalitätsmerkmal für die völkerrechtliche Minderheitendefinition nicht konstitutiv6, denn auch eine illoyale Minderheit bleibt trotzdem eine Minderheit7. Zwar hat sich eine besondere Loyalitätspflicht ethnischer Minderheiten nicht als allgemeiner Grundsatz durchsetzen können; sie ist aber sowohl in osteuropäischen nationalen Rechtsordnungen als auch im Völkerrecht in unterschiedlicher Funktion nachweisbar8. Nicht ausgeschlossen ist, daß sie künftig trotz bestehender Bedenken eine stärkere Rolle spielen wird9. Die nach dem 1. Weltkrieg in Europa vorgenommenen Grenzziehungen dürften historisch betrachtet der Hauptgrund für die damalige Loyalitätsforderung gewesen sein. Mit einer willkürlichen Festlegung von Staatsgrenzen und der zwangsweisen Vereinigung unterschiedlicher Ethnien in einem Staat ist regelmäßig ein großes Gefahrenpotential für die Dauerhaftigkeit der Staatlichkeit verbunden. Viele europäische Staaten befürchteten deshalb zu Recht, daß die nunmehr von ihnen beherbergten Minderheiten ihrem neuen Staat nicht nur mangelnde Loyalität entgegenbringen, sondern durch separatistische Tendenzen die neue Einheit in Frage stellen könnten10. In der Loyalitätsforderung kam letztlich die Furcht der Staaten zum Ausdruck, die betroffenen Minderheiten könnten erneute Grenzrevisionen verlangen. So sehr diese Furcht auch berechtigt sein mag, so darf auf der anderen Seite nicht übersehen werden, daß eine Loyalitätsverpflichtung stets auch für Mißbrauch anfällig ist. Zu denken wäre hier etwa daran, daß Kritik am Staat bereits als mangelnde Loyalität angesehen und strafrechtlich verfolgt Buy, Minderheiten- und Volksgruppenrecht in Europa und im Rahmen der Vereinten Nationen, in: F. Wittmann/S. Graf Bethlen, Volksgruppenrecht, 1980, S. 93 ff. 6 Vgl. Erster Teil, 2. Kapitel II. 3. e) bb). 7 O. Kimminich, Rechtsprobleme der polyethnischen Staatsorganisation, 1985, S. 100; ders., Die „klassischen“ Minderheiten in Europa, in: K. Barwig, Vom Ausländer zum Bürger, Festschrift für Fritz Franz und Gert Müller, 1994, S. 104. Vgl. dazu auch O. Luchterhandt, Nationale Minderheiten und Loyalität, 1997, S. 67 ff. 8 O. Luchterhandt, Nationale Minderheiten und Loyalität, 1997, S. 61 ff. So enthält z. B. der Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Republik Polen über gute Nachbarschaft und freundschaftliche Zusammenarbeit vom 17. Juni 1991 in Art. 22 Abs. 2 eine ausdrückliche Loyalitätsverpflichtung, vgl. dazu O. Luchterhandt, a. a. O., S. 83/129. 9 Hierauf wird im Zusammenhang mit der Rechtsstellung der sogenannten „neuen“ ethnischen Minderheiten zurückzukommen sein (IV.). 10 Vgl. O. Luchterhandt, Nationale Minderheiten und Loyalität, 1997, S. 32 ff.

8. Kap.: Pflichten als Wirksamkeitsgrenze

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oder die Loyalitätspflicht als universelle Vorbehaltsschranke der Freiheitsrechte instrumentalisiert wird11. Ob gegenüber der Loyalitätsverpflichtung durchgreifende Vorbehalte angebracht sind, hängt daher entscheidend von ihrem Umfang und Ausmaß ab. Soweit die Loyalitätsforderung rein deklaratorisch die Bindung eines jeden Staatsbürgers an die bestehende Rechtsordnung wiederholt, mithin nur die allgemeine Rechtsbindung zum Gegenstand hat, nimmt sie lediglich auf den allgemeinen Gleichheitssatz Bezug (formelle Pflichtengleichheit12). Wenn sich darin die Bedeutung der Loyalität erschöpft, sollte besser völlig auf sie verzichtet werden, da sie nicht nur überflüssig wäre, sondern überdies fortwährend Anlaß für erweiternde Deutungen geben würde. Der Rekurs auf eine Loyalitätsverpflichtung ist nur sinnvoll, wenn diese einen eigenen Bedeutungsgehalt hat, der über die reine Rechtsbindung hinausgeht. Erst wenn dieser bestimmt ist, kann eine entsprechende Loyalitätsverpflichtung bewertet werden. Der gegenüber der objektiven Komponente der Rechtstreue überschießende Sinngehalt der Loyalität liegt in ihrer Subjektsbezogenheit. Eine Loyalitätsverpflichtung kann nur dann einen Sinn haben, wenn damit eine positive innere Einstellung jedes einzelnen Verpflichteten zur Gemeinschaft verknüpft ist13. Die Rechtfertigung für die Auferlegung einer subjektiv verstandenen Loyalitätsverpflichtung kann sich aus der Sonderstellung ethnischer Minderheiten ergeben. Unterliegen Minderheit und Mehrheit indes formal den gleichen Rechten und Pflichten, kann von ersterer nicht verlangt werden, daß sie eine andere Einstellung zum Staat hat als die Mehrheit. Werden der Minderheit hingegen Sonderrechte eingeräumt, kann es der Mehrheit nicht generell verwehrt sein, als Gegenleistung für die Sicherstellung spezifischer Minderheitenschutzbestimmungen ein bestimmtes Maß an Loyalität von 11 Vgl. zur Mißbrauchsgefahr H. Klebes, Rechtsschutz von Minderheiten – Zu den Arbeiten des Europarats, in: D. Blumenwitz/H. v. Mangoldt, Fortentwicklung des Minderheitenschutzes und der Volksgruppenrechte in Europa, 1992, S. 54; ders., Der Entwurf eines Minderheitenprotokolls zur EMRK, EuGRZ 1993, S. 151; E. Klein, Konzeption und Durchsetzung des Minderheitenschutzes, in: D. Blumenwitz/ H. v. Mangoldt, Neubestätigung und Weiterentwicklung von Menschenrechten und Volksgruppenrechten in Mitteleuropa, 1991, S. 56; O. Luchterhandt, Nationale Minderheiten und Loyalität, 1997, S. 21. 12 Vgl. O. Luchterhandt, Nationale Minderheiten und Loyalität, 1997, S. 81 ff. 13 Vgl. zur Begriffsbestimmung F. du Buy, Minderheiten- und Volksgruppenrecht in Europa und im Rahmen der Vereinten Nationen, in: F. Wittmann/S. Graf Bethlen, Volksgruppenrecht, 1980, S. 93 f.; O. Luchterhandt, Nationale Minderheiten und Loyalität, 1997, S. 17 ff.; wobei die Untersuchung bestehender völkerrechtlicher Loyalitätspflichten zeigt, daß diese subjektive Komponente nicht stets verlangt wird (O. Luchterhandt, a. a. O., S. 74). Klarstellend sei erwähnt, daß sich die Loyalitätspflicht nur auf die Angehörigen beziehen kann, nicht auf die Gruppe selbst, mithin keine „Gruppenpflichten“ bestehen.

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3. Teil: Grenzen des Minderheitenrechts

den Angehörigen der Minderheit zu fordern14. Dabei ist wiederum zu differenzieren: Wer gezwungen wurde, in einem Staat als Minderheit zu leben, wird diesen eher kritisch beurteilen dürfen als jemand, der seine Lage selbst und freiwillig herbeigeführt oder der Änderung zugestimmt hat. Es bedarf insoweit vor allem einer Legitimationsgrundlage für die Auferlegung einer subjektiv verstandenen Loyalitätspflicht für Angehörige von Minderheiten, die gegen ihren Willen zu einem Teil eines ethnisch anders dominierten Staates wurden. Es gilt dabei für alle denkbaren Fallkonstellationen zu betonen, daß die Loyalitätspflicht niemals einseitig verbindlich sein kann. Die Angehörigen von Mehrheit und Minderheit schulden sich wechselseitige Achtung. Illoyalität droht von beiden Seiten, ebenso wie für beide Seiten Grenzen der Loyalität existieren müssen. Diese lassen sich nicht pauschal für alle in Betracht kommenden ethnischen Minderheiten abstrakt bestimmen. Vielmehr ist jeweils auf die besonderen Umstände der Entstehung der Minderheitensituation und die konkreten Lebensumstände, einschließlich des Minderheitenschutzstandards, abzustellen15. Verallgemeinernd können immerhin Aussagen für zwei Extremfälle getroffen werden: Bei einer existenzbedrohenden Verfolgung durch die Mehrheit kann der Minderheit und bei einem gewaltsamen Sezessionsversuch trotz Einräumung von Minderheitenrechten kann der Mehrheit keinerlei Loyalität abverlangt werden16. Eine Minderheit, die ohne hierzu berechtigt zu sein, die Sezession betreibt, kann sich nicht auf den völkerrechtlich garantierten Minderheitenschutz berufen. Dem souveränen Staat, mithin der Mehrheit, kann als Garanten des Völkerrechts nicht zugemutet werden, den Schutz einer in diesem Sinne illoyalen Minderheit zu gewährleisten17. Bei den zwischen diesen Extremen liegenden Verhaltensweisen18, wie etwa bei faktischen Diskriminierungen im Alltag oder allgemein gehaltenen 14 Ausführlich O. Luchterhandt, Nationale Minderheiten und Loyalität, 1997, S. 75 ff.: Die Loyalitätsbekundung ist nicht die Voraussetzung für die Einräumung von Minderheitenrechten, sondern umgekehrt gilt der Grundsatz „keine Pflichten ohne Rechte“ bzw. „keine Loyalitätspflicht ohne Minderheitenschutzrechte“. Gegen Loyalitätspflichten E. Klein, Konzeption und Durchsetzung des Minderheitenschutzes, in: D. Blumenwitz/H. v. Mangoldt, Neubestätigung und Weiterentwicklung von Menschenrechten und Volksgruppenrechten in Mitteleuropa, 1991, S. 56. 15 Vgl. zur Systematisierung O. Luchterhandt, Nationale Minderheiten und Loyalität, 1997, S. 57 f. und S. 112 ff. 16 Dazu sogleich zu II. und III. 17 O. Kimminich, Rechtsprobleme der polyethnischen Staatsorganisation, 1985, S. 100; ders., Die „klassischen“ Minderheiten in Europa, in: K. Barwig, Vom Ausländer zum Bürger, Festschrift für Fritz Franz und Gert Müller, 1994, S. 104 f. 18 Vgl. dazu die Beispiele bei O. Luchterhandt, Nationale Minderheiten und Loyalität, 1997, S. 86 f.

8. Kap.: Pflichten als Wirksamkeitsgrenze

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Bekenntnissen zum Separatismus müssen im Einzelfall Umfang und Grenzen etwaiger Loyalitätspflichten ermittelt werden. Jedenfalls kann die Wahrnehmung international vereinbarter Minderheitenrechte nicht per se illoyal sein. Loyalität der Minderheit kann im übrigen nur dort gefordert werden, wo zumindest die existentiellen Grundlagen durch wenigstens begrenzte Privilegierungen (Ausgleich von Nachteilen) gesichert sind. Das ist die Grundlage dafür, daß die Minderheit von der Erhaltenswürdigkeit des Gesamtstaates überzeugt werden kann und der Grund dafür, daß sie sich gegebenenfalls auch unliebsamen Mehrheitsentscheidungen beugt. Nur so kann das Ziel eines auf Stabilität gerichteten Miteinanders erreicht werden19. Die Wahrnehmung von Minderheitenrechten kann auch auf andere Weise die innerstaatliche Stabilität gefährden mit der Folge, daß das Verlangen nach einem gewissen Maß an Verfassungsloyalität nicht von vornherein unberechtigt erscheint. Dies zeigt sich insbesondere im Zusammenhang mit den Überlegungen zur Begrenzung an sich zulässiger Inanspruchnahme von Rechten, sofern diese sich gegen die Grundlagen der Verfassung richtet. Die Ausübung von Minderheitenrechten könnte möglicherweise unter dem Vorbehalt eines allgemeinen Rechtsmißbrauchsverbots stehen.

I. Rechtsmißbrauchsverbot: Herrschaftskritik versus Verfassungsselbstschutz Die These von der Begrenzung der Rechtsausübungsmacht durch ein Mißbrauchsverbot setzt voraus, daß der Rechtsordnung entweder ein dahingehender allgemeiner Grundsatz20 innewohnt oder dieser zumindest in Teilbereichen anerkannt ist. Unter dieser Prämisse sind Konstellationen denkbar, in denen auch Minderheitenrechte mißbräuchlich in Anspruch genommen werden können. Trotz aller grundsätzlichen Bedenken gegen das Verdikt des Rechtsmißbrauchs kann zunächst konstatiert werden, daß ein solches Verbot weder dem Völkerrecht noch dem deutschen Recht fremd ist. Insofern handelt es sich der Sache nach nicht nur um einen bloß politischen Kampfbegriff, sondern auch um einen Rechtsbegriff. 19 Vgl. auch M. Frenkel, Skeptischer Blick in die Zukunft, in: K. Müller, Minderheiten im Konflikt, 1993, S. 188; O. Kimminich, Die innerstaatliche Organisation eines völkerrechtlich gebotenen Schutzes ethnischer Gruppen, in: K. Hailbronner/G. Ress/T. Stein, Staat und Völkerrechtsordnung, Festschrift für Karl Doehring, 1989, S. 430. 20 In diesem Sinne offenbar H.-U. Gallwas, Der Mißbrauch von Grundrechten, 1961, S. 23.

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3. Teil: Grenzen des Minderheitenrechts

Hinweise auf ein allgemeines Rechtsmißbrauchsverbot enthält das Völkervertragsrecht in den weitgehend gleichlautenden Begrenzungen in Art. 30 AEMR, Art. 5 IPBPR, Art. 5 IPWSKR und Art. 17 EMRK. Die Bestimmungen der betreffenden Vereinbarungen dürfen nicht dahingehend ausgelegt werden, daß sich daraus für einen Staat, eine Gruppe oder eine Person das Recht begründet, eine Tätigkeit auszuüben oder eine Handlung vorzunehmen, die auf die Vernichtung bzw. Abschaffung der in den genannten Erklärungen und Verträgen festgelegten Rechte und Freiheiten abzielt. Darüber hinaus enthält Art. 18 EMRK ein Verbot des Mißbrauchs des Mißbrauchsverbotes: Danach ist es nicht erlaubt, die nach der Konvention gestatteten Einschränkungen von Rechten und Freiheiten für andere Zwecke als die vorgesehenen anzuwenden. Auch in der deutschen Rechtsordnung finden sich Beispiele, in denen der Gedanke des Rechtsmißbrauchs als Verbot Geltung erlangt hat. Dazu zählt zunächst das Zivilrecht, das den Rechtsmißbrauch als besonderen Fall der unzulässigen Rechtsausübung erfaßt. Zu den typischen Verboten zählen etwa das Schikaneverbot (§ 226 BGB), der Verstoß gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) und die sittenwidrige Schädigung (§ 826 BGB)21. Im wesentlichen geht es den zivilrechtlichen Schädigungsverboten darum, demjenigen den Rechtsschutz zu versagen, der von einem Recht entgegen dem vom Gesetz erstrebten Zweck Gebrauch macht. Im deutschen Verfassungsrecht werden vorwiegend zwei Anwendungsfälle des Rechtsmißbrauchs, namentlich die „Grundrechtsverwirkung“ und das „parlamentarische Obstruktionsverbot“ diskutiert. Zwar hat sowohl die in Art. 18 GG enthaltene Möglichkeit der Grundrechtsverwirkung als auch der Fall des Mißbrauchs parlamentarischer Rechte nur eine geringe praktische Relevanz22; die im Grundrechtsteil des Grundgesetzes atypisch wirkende Regelung des Art. 18 ruft aber in dogmatischer Hinsicht einige Widersprüche hervor. Dies gilt insbesondere für die im Schrifttum vertretene Deutung der Bestimmung als besondere Grundrechtsschranke23, da der 21 Vgl. Soergel/Fahse, Bürgerliches Gesetzbuch, Allg. Teil 2, 13. Aufl. 1999, § 226 Rz. 1 mit Hinweisen auf weitere Vorschriften mit gleichem Grundgedanken. 22 Vgl. BVerfGE 11, 282 f.; 38, 23 ff. 23 R. Gröschner, in: H. Dreier, Grundgesetz-Kommentar, Bd. 1, 1996, Art. 18 Rn. 14; M. Brenner, in: H. v. Mangoldt/F. Klein/C. Starck, GG, 1999, Art. 18 Rdnr. 24 ff.; z. T. wurde der Grundrechtsmißbrauch der Lehre von den verfassungsunmittelbaren bzw. verfassungsimmanenten Schranken zugeordnet, vgl. dazu die Typenbildung bei H.-U. Gallwas, Der Mißbrauch von Grundrechten, 1961, S. 47, 51 ff.: Schutzwürdige Interessen eines anderen Grundrechtsträgers, schutzwürdige Interessen der Allgemeinheit und schutzwürdige Interessen des Staates; vgl. dazu auch H.-J. Wipfelder, Ungeschriebene und immanente Schranken der Grundrechte, BayVBl. 1981, S. 459; kritisch H. v. Nieuwland, Darstellung und Kritik der Theorien der immanenten Grundrechtsschranken, 1981, S. 68 ff.

8. Kap.: Pflichten als Wirksamkeitsgrenze

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Wortlaut gegen die Annahme einer Eingriffsnorm und deshalb eher für eine Rechtsfolgennorm spricht. Wer die aufgeführten Grundrechte mißbraucht, der verwirkt eben diese Grundrechte24. Für diese Ansicht spricht die fiktive Annahme, wie zu verfahren wäre, wenn der Verfassungsgeber Art. 18 GG nicht ins Grundgesetz aufgenommen hätte. Das Ziel des Art. 18 GG, namentlich die Sicherstellung der Wehr- und Streithaftigkeit der Demokratie, müßte dann jeweils im Einzelfall mit Hilfe der verfassungsunmittelbaren bzw. „verfassungsimmanenten“ Schranken gelöst werden25. Jede Grundrechtsausübung steht unter dem Vorbehalt der Vereinbarkeit mit der übrigen Verfassung. Die Grundrechtsverwirkung ist, so gesehen, nur eine spezifische Rechtsfolgenbestimmung für einzelne Grundrechte, deren Ausübung sich in einem besonderen Maße gegen die Verfassung selbst richten kann. Ausgangspunkt für die Bestimmung des Rechtsmißbrauchs ist die Überlegung, daß derjenige, der seine Grundrechte zum Kampf gegen die freiheitlich demokratische Grundordnung gebraucht, nicht den Schutz der Grundrechte beanspruchen kann26. Das Wesen des Mißbrauchs ist darin zu erblicken, daß die genannten Grundrechte nicht „ihrem Geiste zuwider“27 eingesetzt werden dürfen. In Anlehnung an die zivilrechtliche Begriffsprägung liegt der Mißbrauch in einer zweckfremden, funktionswidrigen Ausübung des Grundrechts, die vom Inhalt des Rechts nicht mehr gedeckt ist und daher eine nur scheinbare Rechtsausübung, in Wahrheit jedoch einen Verstoß gegen dessen „immanente“ Schranke und damit ein Handeln ohne Recht darstellt, das keinen Rechtsschutz verdient28. Da der Mißbrauch überdies „vorsätzlich“29 erfol24 Vgl. auch J. Schwabe, Probleme der Grundrechtsdogmatik, 1977, S. 56 f. A. A. W. Schmitt Glaeser, Mißbrauch und Verwirkung von Grundrechten im politischen Meinungskampf, 1968, S. 79 ff., Grundrechte können „gebraucht, mißbraucht und verwirkt“ werden. 25 Zur Begriffsbestimmung s. Zweiter Teil, 7. Kapitel II. 4. 26 H. Krüger, in: M. Sachs, Grundgesetz, 2. Aufl. 1999, Art. 18 Rdn. 14; W. Krebs, Rn. 5 zu Art. 18, in: I. v. Münch/P. Kunig, Grundgesetz-Kommentar I, 5. Aufl. 2000; R. Gröschner, in: H. Dreier, Grundgesetz-Kommentar, Bd. 1, 1996, Art. 18 Rn. 21; M. Brenner, in: H. v. Mangoldt/F. Klein/C. Starck, GG, 1999, Art. 18 Rdnr. 45; J. Iliopoulos-Strangas, Bedrohung und Verteidigung der Demokratie – ein rechtsvergleichender einführender Überblick, in: Dies., Der Mißbrauch von Grundrechten in der Demokratie, 1989, S. 82. 27 K. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 1995, Rdn. 709; P. Dagtoglou, Der Mißbrauch von Grundrechten in der griechischen Theorie und Praxis, in: J. Iliopoulos-Strangas, Der Mißbrauch von Grundrechten in der Demokratie, 1989, S. 104 f. 28 W. Schmitt Glaeser, Mißbrauch und Verwirkung von Grundrechten im politischen Meinungskampf, 1968, S. 80, 133 in Anlehnung an die zivilrechtliche Begriffsprägung m. w. Nw.; vgl. zur Mißbrauchsdefinition ferner H.-U. Gallwas, Der Mißbrauch von Grundrechten, 1961, S. 49.

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3. Teil: Grenzen des Minderheitenrechts

gen muß, darf ein solcher nur in eindeutigen eng begrenzten Ausnahmefällen angenommen werden. Die zweite zentrale Bedeutung des Artikels liegt darin, daß die Entscheidung über die Verwirkung, ebenso wie das Parteienverbotsverfahren nach Art. 21 Abs. 2 GG, in den Händen des Bundesverfassungsgerichts liegt. Das Bundesverfassungsgericht prüft das Vorliegen der Gefährdung der Verfassung durch eine kollektive bzw. individuelle „Verfassungsaggression“30. Art. 18 GG enthält mithin eine Rechtsfolgenanordnung und eine Zuständigkeitsregelung. Bedeutsamer als die dogmatische Einordnung der Grundrechtsverwirkung ist die Bestimmung des Mißbrauchstatbestandes. Vor dem Hintergrund, daß der Mißbrauchsvorwurf wiederum selbst mißbrauchsanfällig ist31, kann hier nur ein strenger Maßstab in Betracht kommen. Die Schwierigkeit liegt darin, den zulässigen herrschaftskritischen Gebrauch vom unzulässigen „Mißbrauch“ der Grundrechte abzugrenzen, der sich der formalen Legalität nur bedient, um verfassungsfeindliche Ziele zu verwirklichen32. Erfaßt werden damit vorwiegend verfassungsfeindlich gesinnte („politische“) Minderheiten, deren Schutzbedürftigkeit beim Vorliegen der Voraussetzungen des Grundrechtsmißbrauchs zu verneinen ist. Der Minderheitenschutz beginnt indes dort, wo ein vermeintlicher Mißbrauch von der Mehrheit wiederum mißbräuchlich behauptet wird. Durch die Monopolisierung der Entscheidungskompetenz beim Bundesverfassungsgericht kommt diesem die Aufgabe der Wahrung berechtigter Minderheitenschutzinteressen zu. Angesichts dieser strengen Vorgaben kann der Gebrauch eines Grundrechts nur dann funktionswidrig bzw. zweckfremd sein, wenn er das Ziel verfolgt, die Grundlagen zu beseitigen, die erst die Ausübung des Rechts ermöglichen. Es darf nicht mit Hilfe eines Grundrechts die zugrundeliegende Verfassung selbst in Frage gestellt werden. Art. 18 GG ist insoweit Ausdruck des „Verfassungsselbstschutzes“ gegenüber Minderheiten, die das Grundgesetz ablehnen. In ganz ähnlicher Weise dient das parlamentarische Obstruktionsverbot der Sicherung der staatlichen Funktionsfähigkeit. Im Zusammenhang mit 29

H. Krüger, in: M. Sachs, Grundgesetz, 2. Aufl. 1999, Art. 18 Rdn. 14. H. Krüger, in: M. Sachs, Grundgesetz, 2. Aufl. 1999, Art. 18 Rdn. 13. 31 Herrschende Gruppen kann dies in Versuchung führen, mißliebigen Gegnern verfassungsfeindliche Absichten zu unterstellen, um sich auf diese Weise unbequemer Opposition zu entledigen, vgl. K. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 1995, Rdn. 710. 32 K. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 1995, Rdn. 710; P. Selmer, Demokratisches Prinzip und Grundrechte unter der Verfassungsordnung des Grundgesetzes, in: J. Iliopoulos-Strangas, Der Mißbrauch von Grundrechten in der Demokratie, 1989, S. 36. 30

8. Kap.: Pflichten als Wirksamkeitsgrenze

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dem Parlamentsrecht wird seit je her der Mißbrauch parlamentarischer Rechte unter dem eher politischen Begriff der Obstruktion diskutiert33. Im wesentlichen geht es bei der Frage nach den Grenzen der Obstruktion um die Zulässigkeit der bewußten Verschleppung und Verhinderung parlamentarischer Entscheidungen durch die jeweilige Opposition im Wege der Ausnutzung der ihr von der Geschäftsordnung eingeräumten Rechte. Dazu zählt insbesondere die exzessive Ausnutzung des Rede- und Antragsrechts oder die absichtliche Herbeiführung der Beschlußunfähigkeit34. Ohne begrenzende Maßnahmen kann im Extremfall ein solches Verhalten zu einer Lahmlegung der gesamten Parlamentstätigkeit führen. Eine weitgehende Funktionsunfähigkeit des Parlaments bewirkt unmittelbar innenpolitische Instabilität, wenn notwendige Entscheidungen nicht mehr getroffen werden können. Fernerhin stellt ein solches Verhalten das Mehrheitsprinzip selbst in Frage. Im Zusammenwirken von Mehrheit und Minderheit ist die Mehrheit ebenso gehalten, die Oppositionsrechte zu achten, wie umgekehrt die Minderheit sich Mehrheitsentscheidungen beugen muß. Der Grund hierfür liegt in der Anerkennung der Verpflichtung zum Erhalt der Voraussetzungen, die den potentiellen Wechsel von Mehrheit und Minderheit ermöglichen35. Grundsätzlich kann es der Mehrheit nicht verwehrt sein, sich gegen eine gezielte Obstruktion zu wenden, denn schließlich ist auch die Minderheit verpflichtet, sich ihrerseits zu mäßigen. Die Mehrheit könnte aber auch versuchen, unter Hinweis auf eine mißbräuchliche Inanspruchnahme von Rechten, die legitime Wahrnehmung der Oppositionsarbeit durch die Minderheit absichtlich zu beschränken. Umgekehrt kann der Minderheit dann kein Vorwurf gemacht werden, wenn sie die ihr eingeräumten Gestaltungsmittel nutzt, um, gleichsam als Notwehrhandlung, einer rücksichtslosen Mehrheitspolitik entgegenzutreten. Allerdings darf die Gefahr der „brutalen Mehrheitswillkür“ im „Mehrheitsabsolutismus“ angesichts ihrer faktischen Auswirkungen auf die Entscheidung des Wählers nicht überschätzt werden36. 33 J. Griess, Die Obstruktion parlamentarischer Minderheiten, 1932, S. 9 ff.; G. Jellinek, Das Recht der Minoritäten, 1898, S. 35 ff.; H.-P. Schneider, Die parlamentarische Opposition im Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland, 1974, S. 83 f., 236 ff. Selbstverständlich kann dabei nicht nur die Minderheit, sondern auch die Mehrheit obstruktiven Gebrauch von den ihnen jeweils eingeräumten Rechte machen; vgl. H.-P. Schneider, a. a. O., S. 242; zu den begrifflichen Unterschieden von „Minderheit“ und „Opposition“ s. bereits Zweiter Teil, 6. Kapitel III. 34 Vgl. zu den Mitteln der Obstruktion i. E. J. Griess, Die Obstruktion parlamentarischer Minderheiten, 1932, S. 9 ff.; H.-P. Schneider, Die parlamentarische Opposition im Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland, 1974, S. 236 ff. Zu den Grenzen von Minderheitenrechten im Parlamentarischen Untersuchungsausschuß: BVerfG, NJW 2002, S. 1936 ff. (1938). 35 Vgl. bereits zum Mehrheitsprinzip Zweiter Teil, 4. Kapitel.

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3. Teil: Grenzen des Minderheitenrechts

Ungeachtet dieser allgemeinen Überlegungen liegen die Schwierigkeiten in der rechtlich haltbaren Abgrenzung zwischen einer zulässigen Wahrnehmung geschäftsordnungsgemäßer Rechte auf der einen und deren Überschreitung auf der anderen Seite und der Ermittlung der Voraussetzungen der Mißbrauchsfolgen. Unberührt bleibt die Inanspruchnahme nicht bestehender Rechte und die Überschreitung von Rechten. Gegenstand der Überlegungen zum Rechtsmißbrauch parlamentarischer Rechte kann nur die unzulässige Inanspruchnahme an sich bestehender Rechte sein. Zuallererst ist daher in jedem Falle zu ermitteln, ob eine Rechtsübertretung vorliegt oder ein Verhalten, das zwar formal rechtmäßig, materiell aber in Abrede zu stellen ist. Ergibt sich im konkreten Einzelfall, daß die Wahrnehmung eines parlamentarischen Rechts formal durch eine positiv-rechtliche Bestimmung gedeckt ist, sie gleichwohl aber einen obstruktiven Charakter hat, mithin möglicherweise materiell rechtswidrig ist, weil das Verhalten sich gegen das Mehrheitsprinzip bzw. die Funktionsfähigkeit des Parlamentes wendet, bedarf es rechtsstaatlich unbedenklicher Schutzvorkehrungen. Wenn ein in der Geschäftsordnung vorgesehenes Recht in diesem Sinne mißbraucht wird37, so kann die Mehrheit dem mit einer Änderung der Geschäftsordnung begegnen oder gegebenenfalls durch eine Verfassungsänderung Abhilfe schaffen. Dahingehende Änderungen unterliegen dann der rechtlichen Kontrolle durch das Bundesverfassungsgericht, das die Rechtmäßigkeit der Rechtsbegrenzung vor dem Hintergrund des Minderheitenschutzes zu überprüfen hat. Im Grunde gleicht die Problemlage derjenigen des Art. 18 GG. In beiden Fällen muß den Feinden demokratischer Prinzipien dann eine Grenze gesetzt werden, wenn sie die ihr von der Rechtsordnung eingeräumte Rechtsmacht dazu verwenden, gerade diese Ordnung zu bekämpfen. Mithin ist festzuhalten, daß der Mißbrauch parlamentarischer Rechte grundsätzlich möglich und sanktionsfähig ist. Die Postulierung eines über diese Beispiele hinausgehenden allgemeinen ungeschriebenen Mißbrauchsverbotes, etwa im Sinne eines generellen Verbots der zweckfremden und funktionswidrigen Ausübung von Rechten, birgt ein erhebliches Gefahrenpotential für die Freiheitsverwirklichung, da es weitgehend unbestimmt und wiederum selbst mißbrauchsanfällig ist. Dem Staatsrecht kann nicht in gleicher Weise wie dem Zivilrecht ein allgemeines Schädigungsverbot entnommen werden. Davon unberührt bleibt die abstrakt bestehende Möglichkeit, daß Rechte, insbesondere Grundrechte 36

So schon G. Jellinek, Das Recht der Minoritäten, 1898, S. 38 und J. Griess, Die Obstruktion parlamentarischer Minderheiten, 1932, S. 45 ff. (52). 37 Vgl. zur Begrenzung der Redezeit § 35 GO-BT; zur Wortentziehung § 37 GOBT.

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„mißbraucht“ werden38. Solchen Verhaltensweisen ist zuallererst mit konkreten Begrenzungen, d. h. regelmäßig durch die Heranziehung der Grundrechtsschranken zu begegnen. Als allgemeine Aussage kann festgehalten werden, daß Minderheitenrechte nicht mit dem Ziel eingesetzt werden dürfen, die Grundlagen der staatlichen Gemeinschaft nachhaltig zu erschüttern. Das ist der Fall, wenn die Grundrechte als Mittel im Kampf gegen die Verfassung eingesetzt werden oder die parlamentarische Minderheit die Oppositionsrechte absichtlich dazu verwendet, die staatlichen Entscheidungsprozesse zu blockieren.

II. Sezessionsverbot: Selbstbestimmung versus territoriale Integrität Im Völkerrecht der Gegenwart nimmt die Furcht vor separatistischen Tendenzen vorwiegend ethnischer Minderheiten eine zentrale Stellung ein. Normativ setzt dieser in seiner Tendenz meistens destabilisierend wirkende „Neo- bzw. Ethnonationalismus“39 beim Selbstbestimmungsrecht der Völker an. Dabei ist bereits zweifelhaft, ob ethnische Minderheiten sich überhaupt auf das Selbstbestimmungsrecht berufen können. Wenn einer ethnischen Minderheit das Selbstbestimmungsrecht überhaupt nicht zusteht, verhält sie sich, sofern ihre Angehörigen separatistisch tätig werden, nicht nur illoyal, sondern rechtswidrig. Umgekehrt würde sich die Mehrheit illoyal verhalten, wenn sie versucht, berechtigte Sezessionen gewaltsam zu verhindern. Mithin bedarf es einiger grundsätzlicher Überlegungen zu den Trägern und zum Umfang des Selbstbestimmungsrechts. Bestehen zwischen der Mehrheitsbevölkerung und einer Minderheit Spannungen, so drängt sich mit zunehmender Intensität der wechselseitigen Vorbehalte die Frage nach den Voraussetzungen und Grenzen einer rechtmäßigen territorialen Abspaltung auf. Die Gründung eines eigenen Staates erscheint oftmals als einziger Ausweg, um den Folgen der Diskriminierung oder gar einer existenzbedrohenden Verfolgung zu entgehen. Das vorherrschende nationalstaatliche Souveränitätsdenken steht dahingehenden Absichten diametral entgegen, da es mit Ausnahme konsentierter Sezessionen regelmäßig auf den Erhalt der staatlichen Einheit gerichtet ist. Abgeleitet wird das „Recht auf Sezession“ aus dem Selbstbestimmungsrecht der Völker. Das Selbstbestimmungsrecht wird nicht nur in den Zielen der Charta der Vereinten Nationen genannt, sondern auch durch die Men38

Anders S. Muckel, Religiöse Freiheit und staatliche Letztentscheidung, 1997, S. 205; kritisch zur Annahme einer Mißbrauchslehre in Fragen der Grundrechtsbegrenzung auch F. Müller, Die Positivität der Grundrechte, 1990, S. 28 ff. (35). 39 Vgl. U. Saxer, Die Zukunft des Nationalstaates, 1994, S. 28 m. w. Nw.

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3. Teil: Grenzen des Minderheitenrechts

schenrechtspakte ausdrücklich gewährleistet40. Gegenstand und Reichweite dieses besonderen Rechts konnten allerdings nicht klar umrissen werden, so daß sich eine allgemeinverbindliche Bestimmung seines Inhalts bislang nicht herausgebildet hat41. Ob und unter welchen Voraussetzungen das Selbstbestimmungsrecht Minderheiten und/oder Volksgruppen ein Sezessionsrecht verleiht, ist dementsprechend noch nicht völlig geklärt. Von Teilen des Schrifttums wird dies für den Fall einer sehr intensiven Verfolgung bzw. schweren Diskriminierung angenommen42. Darüber hinaus wird als ultima ratio in Erwägung gezogen, daß dieses Recht gewaltsam und im Wege der Nothilfe als „humanitäre Intervention“ auch durch dritte Staaten durchgesetzt werden dürfe43. In Anbetracht der zurückliegenden 40

Vgl. Art. 1 Ziff. 2; Art. 55 UN-Charta sowie die „Friendly Relations Declaration“ v. 24. Oktober 1970 Nr. 2625 (XXV): „Der Grundsatz der Gleichberechtigung und Selbstbestimmung der Völker“. Art. 1 Abs. 1 S. 1 IPBPR; Art. 1 Abs. 1 S. 1 IPWSKR: „Alle Völker haben das Recht auf Selbstbestimmung“. 41 K. Doehring, nach Art. 1 Rdnr. 15 ff., in: B. Simma, Charta der Vereinten Nationen, 1991; ders., Völkerrecht, 1999, § 15 Rn. 782; M. Nowak, UNO-Pakt über bürgerliche und politische Rechte und Fakultativprotokoll: CCPR-Kommentar, 1989, Rdnr. 6/27 ff. zu Art. 1. Vgl. zum Selbstbestimmungsrecht auch O. Kimminich, Rechtsprobleme der polyethnischen Staatsorganisation, 1985, S. 120 ff.; H.-J. Heintze, Selbstbestimmungsrecht und Minderheiten im Völkerrecht, 1994, S. 19 ff.; D. Brühl-Moser, Die Entwicklung des Selbstbestimmungsrechts der Völker unter besonderer Berücksichtigung seines innerstaatlich-demokratischen Aspekts und seiner Bedeutung für den Minderheitenschutz, 1994, S. 103 ff. Zur grundsätzlichen Kritik: J. Fisch, Das Selbstbestimmungsrecht – Opium für die Völker, in: E. Reiter, Grenzen des Selbstbestimmungsrechts – Die Neuordnung Europas und das Selbstbestimmungsrecht der Völker, 1997, S. 11 ff. 42 K. Doehring, nach Art. 1 Rdnr. 35 ff., in: B. Simma, Charta der Vereinten Nationen, 1991; ders., Völkerrecht, 1999, § 15 Rn. 796 f.; M. Brems, Die politische Integration ethnischer Minderheiten, 1995, S. 93 ff. = D. Blumenwitz, Volksgruppen und Minderheiten, 1995, S. 70 ff.; D. Murswiek, Die Problematik eines Rechts auf Sezession – neu betrachtet, ArchVR 31 (1993), S. 307 ff. (314 f.); ders., Offensives und defensives Selbstbestimmungsrecht, Der Staat 23 (1984), S. 523 ff.; S. Oeter, Selbstbestimmungsrecht im Wandel, ZaöRV 1992, S. 772 f.; H.-J. Heintze, Selbstbestimmungsrecht und Minderheiten im Völkerrecht, 1994, S. 88; ders., in: K. Ipsen, Völkerrecht, 4. Aufl. 1999, § 28 Rz. 15/§ 29 Rz. 10; D. Thürer, Entwicklung, Inhalt und Träger des Selbstbestimmungsrechts, in: E. Reiter, Grenzen des Selbstbestimmungsrechts – Die Neuordnung Europas und das Selbstbestimmungsrecht der Völker, 1997, S. 48/51 f.; L. Wildhaber, Menschen- und Minderheitenrechte in der modernen Demokratie, 1992, S. 22 f. („langfristig“). Kritisch K. Hailbronner, Der Schutz der Minderheiten im Völkerrecht, in: W. Haller/A. Kölz/G. Müller/D. Thürer, Im Dienst an der Gemeinschaft, Festschrift für Dietrich Schindler, 1989, S. 89 ff.; M. Nowak, UNO-Pakt über bürgerliche und politische Rechte und Fakultativprotokoll: CCPR-Kommentar, 1989, Rdnr. 27 ff. zu Art. 1. 43 So deutlich K. Doehring, Völkerrecht, 1999, § 15 Rn. 804; ders., nach Art. 1 Rdnr. 40, in: B. Simma, Charta der Vereinten Nationen, 1991; ders., Das Selbstbestimmungsrecht der Völker als Grundsatz des Völkerrechts, 1974, S. 35/38 f. Als

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Verfolgungen von Minderheiten in Osteuropa spricht für diese Annahme in der Tat ein humanitäres Bedürfnis. Die möglichen Auswirkungen einer Sezession auf den Weltfrieden sind jedoch ambivalent. Einerseits könnte die Sezession für eine größere Stabilität der Staatengemeinschaft in von Minderheitenkonflikten geprägten Regionen sorgen und auf diese Weise der Friedenssicherung dienen. Andererseits bergen Sezessionsbestrebungen auch eine Gefahr für den Weltfrieden, wenn sie den Interessen der Mehrheit zuwiderlaufen44. Die erzwungene territoriale Abtrennung kann deshalb stets nur ein Ausnahmefall sein; das Selbstbestimmungsrecht verleiht kein Recht auf Revolution45. Im übrigen würde die Vielzahl weltweit als Minderheit lebender Gruppen zur Gründung einer entsprechend hohen Anzahl weiterer Staaten führen, die ihrerseits nicht vollständig ethnisch homogen wären46. Grundsätzlich wird man daher vom Vorrang der territorialen Integrität ausgehen müssen47. Die Ableitung und Begründung eines Selbstbestimmungsrechts für Minderheiten bereitet bei näherer Betrachtung erhebliche methodologische Schwierigkeiten. Voraussetzung einer rechtmäßigen territorialen Abspaltung einer Minderheit, die in einem ethnisch fremden Staat lebt, ist das Bestehen eines dahingehenden Anspruchs. Mithin müßten Minderheiten nicht nur Träger des Selbstbestimmungsrechts sein können, sondern dieses müßte ihnen darüber hinaus auch die Sezession und gegebenenfalls deren gewaltsame Verwirklichung gestatten. Denn die Existenz eines bloßen Selbstbestimmungsrechts der „Völker“ sagt noch nichts darüber aus, welche Rechtsmacht mit ihm verbunden ist. Erst durch die Zuweisung damit verbundener Rechtsansprüche nimmt die Gewährleistung Gestalt an. Für sich genommen ist „ein Recht auf Selbstbestimmung“ offen für unterschiedliche Inhalte. Voraussetzung nennt Doehring eine „evidente und eklatante Verletzung fundamentaler Menschenrechte“; vgl. zur Kritik gegenüber dem Evidenzkriterium J. Delbrück, Diskussionsbeitrag, a. a. O. S. 74; vgl. zur grundsätzlichen Kritik am Evidenzkriterium: M. Krugmann, Evidenzfunktionen,1996, 98 ff. Vgl. ferner E. Klein, Völker und Grenzen im 20. Jahrhundert, Der Staat 32 (1993), S. 365 f.; D. Blumenwitz, Minderheiten- und Volksgruppenrecht: Aktuelle Entwicklung, 1992, S. 124. Gegen die Anwendung von Gewalt O. Kimminich, Rechtsprobleme der polyethnischen Staatsorganisation, 1985, S. 128. Zur Friedenspflicht s. Zweiter Teil, 4. Kapitel IV. 2. a). 44 Vgl. auch D. Murswiek, Offensives und defensives Selbstbestimmungsrecht, Der Staat 23 (1984), S. 535; H.-J. Heintze, in: K. Ipsen, Völkerrecht, 4. Aufl. 1999, § 29 Rz. 12. 45 T. Fleiner-Gerster, Allgemeine Staatslehre, 1980, § 12/19. 46 Kritisch zum Sezessionsrecht auch B. Koplin, Nationale und ethnische Minderheiten im Verfassungsrecht der osteuropäischen Staaten, 1995, S. 262 f. 47 D. Murswiek, Offensives und defensives Selbstbestimmungsrecht, Der Staat 23 (1984), S. 539/547.

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3. Teil: Grenzen des Minderheitenrechts

Im allgemeinen werden deshalb äußere und innere Selbstbestimmung unterschieden48. Mit dem sogenannten inneren Selbstbestimmungsrecht sind Autonomieansprüche für die im Staatsverband lebenden Rechtsträger verknüpft. Die Möglichkeiten der Gewährung von Autonomierechten sind vielfältig. So kann je nach der besonderen Situation eine territoriale, eine personale, eine funktionelle oder eine kulturelle Autonomie49 in Betracht kommen. Alle Varianten zielen auf Selbstverwaltung und damit auf eine begrenzte Unabhängigkeit der Betroffenen gegenüber der herrschenden Mehrheit. Die Wahrnehmung des „äußeren Selbstbestimmungsrechts“ erfolgt im Regelfall durch Staatsbildung, Staatsvereinigung mit einem anderen Staat oder einen sonstigen frei von seinem Träger gewählten Status. Das Selbstbestimmungsrecht hat zuallererst die Aufgabe, die Freiheit von Fremdherrschaft zu sichern, und stand in der Zeit nach dem 2. Weltkrieg im engen 48

Vgl. zu weiteren Varianten T. Veiter, Neueste Entwicklungen auf dem Gebiet des internationalen Volksgruppenrechts und des Schutzes ethnischer Minderheiten, in: M. Nowak/D. Steurer/H. Tretter, Fortschritt im Bewußtsein der Grund- und Menschenrechte, Festschrift für Felix Ermacora, 1988, S. 422 ff.: „Recht auf Selbstabgrenzung“: Schutz vor Zwangsassimilierung, „Recht auf Selbstverfestigung“: Existenzschutz und Schutz des Eigenlebens, „Recht auf Selbstdefinition“. Vgl. auch D. Murswiek, Offensives und defensives Selbstbestimmungsrecht, Der Staat 23 (1984), S. 523 ff.; kritisch M. Mohr, Abgrenzung von Selbstbestimmungsrecht und Minderheitenschutz, in: H.-J. Heintze, Selbstbestimmungsrecht der Völker – Herausforderung der Staatenwelt, 1997, S. 136. 49 Vgl. zu den Begriffsbestimmungen H.-J. Heintze, in: K. Ipsen, Völkerrecht, 4. Aufl. 1999, § 30 Rz. 18 ff.: „Die territoriale Autonomie führt dazu, daß ein Gebiet einen Sonderstatus erhält. Der Träger der Autonomie ist die Gebietskörperschaft, deren Kompetenzen über die kommunale und regionale Selbstverwaltung hinausgehen und spezifische Probleme der Minderheit bzw. Volksgruppe betreffen. Die territoriale Autonomie kann nur dann als Form des Gruppenschutzes Anwendung finden, wenn die betreffende Gruppe in einem abgegrenzten geschlossenen Gebiet siedelt und dort die Mehrheit bildet. Der personalen Autonomie liegt das Personalitätsprinzip zugrunde. Träger dieser Autonomie sind die Angehörigen von ethnischen Gruppen. Damit wird die herkömmliche Bezugnahme auf den Staat durchbrochen und die Kollektivrechte eines Volkes oder einer Minderheit praktisch auf das Individuum übertragen. Die personale Autonomie kann somit grundsätzlich dort zur Anwendung kommen, wo die Siedlungsgebiete einer Volksgruppe nicht geschlossen sind. Bei der funktionellen Autonomie handelt es sich um die Übertragung ausgewählter staatlicher Funktionen und Rechte an privatrechtliche Vereinigungen von Volksgruppen und Minderheiten. Damit werden Aufgaben im Bereich der Kultur, Medien, Erziehung und Bildung sowie der Kirche, die von besonderer Bedeutung für den Schutz der Gruppenidentität sind, der Minderheit übertragen. Unter kultureller Autonomie versteht man die autonome Selbstverwaltung der kulturellen Angelegenheiten durch die Volksgruppe oder Minderheit. Dazu zählen identitätsstiftende Elemente wie die Sprache, Bildung und Kultur. Die Minderheit muß in diesen Bereichen staatsfrei entscheiden, also weder der Mehrheit noch einer staatlichen Entscheidung unterworfen werden.“

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Zusammenhang mit den Bemühungen zur Beseitigung der Kolonialherrschaft50. Auch für den Fall einer unrechtmäßigen Annexion eines Staates durch einen anderen folgt aus dem Selbstbestimmungsrecht ein Sezessionsrecht als Restitutionsanspruch51. Ob sich darin die Bedeutung des Selbstbestimmungsrechts erschöpft, ist umstritten. Die Erfahrungen mit der Verfolgung ethnischer Minderheiten durch die jeweilige Mehrheitsbevölkerung legen die Erweiterung des Selbstbestimmungsrechts als Minderheitenschutzrecht jedenfalls nahe. Mithin könnten ethnische Minderheiten Träger des Selbstbestimmungsrechts sein. 1. Minderheiten als Träger des „Selbstbestimmungsrechts der Völker“? Träger des Selbstbestimmungsrechts sind „alle Völker“. Diese einfache Feststellung wird im Zusammenhang mit der Rechtszuweisung an ethnische Minderheiten zum Problem, weil auch hier ebenso wie bei der Umschreibung von „Minderheit“ eine allgemeingültige Definition des Volksbegriffs fehlt52. Immerhin läßt sich sagen, daß eine Minderheit nur dann ein Selbstbestimmungsrecht haben kann, wenn sie unter den Begriff „Volk“ subsumierbar ist und dabei die Grenzen der Auslegung eingehalten werden. Hierbei ergeben sich zwei Auslegungsvarianten. Im ersten Fall müßte der Begriff der Minderheit mit dem der Volksgruppe gleichsetzt werden53, und es 50 M. Nowak, UNO-Pakt über bürgerliche und politische Rechte und Fakultativprotokoll: CCPR-Kommentar, 1989, Rdnr. 1 ff. zu Art. 1; L. Wildhaber, Menschenund Minderheitenrechte in der modernen Demokratie, 1992, S. 19 ff.; K. Doehring, Völkerrecht, 1999, § 15 Rn. 781/785; ders., nach Art. 1 Rdnr. 17., in: B. Simma, Charta der Vereinten Nationen, 1991; vgl. zur Entstehung des Selbstbestimmungsrechts auch E. Klein, Das Selbstbestimmungsrecht der Völker und die deutsche Frage, 1990, S. 9 ff. 51 D. Murswiek, Offensives und defensives Selbstbestimmungsrecht, Der Staat 23 (1984), S. 532; ders., Die Problematik eines Rechts auf Sezession – neu betrachtet, ArchVR 31 (1993), S. 327. 52 Als Kriterien kommen grundsätzlich die bloße Selbstidentifikation der Betroffenen, die Staatsangehörigkeit und die ethnische Zugehörigkeit in Betracht. Das bloße Selbstverständnis scheidet als Kriterium im Hinblick auf die damit verbundene Rechtsunsicherheit als bereits prinzipiell nicht praktikabel aus. Vgl. dazu auch D. Murswiek, Offensives und defensives Selbstbestimmungsrecht, Der Staat 23 (1984), S. 525 ff. (528 f.). Es können nur „vorhandene“ Völker gemeint sein, nicht aber auch „sich selbst konstituierende“. Ferner H.-J. Heintze, in: K. Ipsen, Völkerrecht, 4. Aufl. 1999, § 28 Rz. 1 ff.; ders., Selbstbestimmungsrecht und Minderheiten im Völkerrecht, 1994, S. 41 ff.; E. Klein, Das Selbstbestimmungsrecht der Völker und die deutsche Frage, 1990, S. 37 ff.; C. Gusy, Selbstbestimmung im Wandel – Von der Selbstbestimmung durch den Staat zur Selbstbestimmung im Staat, ArchVR 30 (1992), S. 389 ff.; C. Tomuschat, Self-Determination in a Post-Colonial World, in: Ders., Modern Law of Self-Determination, 1993, S. 11 ff.

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3. Teil: Grenzen des Minderheitenrechts

wäre zugleich zu begründen, daß Volksgruppen Völker i. S. des Selbstbestimmungsrechts sind. Alternativ dazu müßte dargelegt werden, daß Volksgruppen als „Teilmenge aller Minderheiten“ Träger des Selbstbestimmungsrechts sein können54. Beiden Auslegungsvarianten haftet das Problem begrifflicher Unschärfe an, wie die seit langem geführten Diskussionen zum Verhältnis von Nation – Volk – Volksgruppe – nationale Minderheit – ethnische Minderheit beweisen. Auf die hierzu einleitend dargestellten begrifflichen und inhaltlichen Unterscheidungen kann verwiesen werden55. Da nicht einmal Einigkeit über den Unterschied zwischen einer Volksgruppe und einer Minderheit besteht und selbst der Terminus Volk nicht eindeutig bestimmbar ist, führt das Unternehmen, den Anwendungsbereich des Selbstbestimmungsrechts dadurch zu erweitern, daß auch ethnische Minderheiten Träger des Rechts sein können, von vornherein in eine erhebliche Rechtsunsicherheit. Mit der Gleichsetzung von „Volk“ und „Minderheit“ dürften die Grenzen der Auslegung überschritten sein, da dann auch sprachliche und religiöse Minderheiten erfaßt wären. Diesen kann ein Selbstbestimmungsrecht im vorliegenden Sinne nicht zugesprochen werden. Mithin können nur solche Minderheiten in Betracht kommen, die zugleich eine Volksgruppe bilden. Es können daher allenfalls nur die Begriffe ethnische Minderheit und Volksgruppe synonym verwendet werden. Begrifflich vorausgesetzt ist dabei, daß es sich um eine „Gruppe“ handelt, so daß wiederum alle ethnischen Minderheiten ausscheiden, die keinen Gruppencharakter haben. Schließlich bleiben Zweifel bestehen, ob wirklich alle ethnischen Minderheiten, die zwar das Gruppenmerkmal erfüllen, auch als „Volk“ i. S. des Völkerrechts gelten können. Der Begründungszusammenhang muß hier nicht nur den begriffsimmanenten Gruppencharakter nachweisen, sondern 53

So offenbar F. Ermacora, Der Minderheitenschutz im Rahmen der Vereinten Nationen, 1988, S. 73; dagegen H.-J. Heintze, Selbstbestimmungsrecht und Minderheiten im Völkerrecht, 1994, S. 45. Vgl. auch D. Murswiek, Die Problematik eines Rechts auf Sezession – neu betrachtet, ArchVR 31 (1993), S. 328: „Bloße Minderheiten sind nicht Subjekte des Selbstbestimmungsrechts“. Ferner E. Klein, Das Selbstbestimmungsrecht der Völker und die deutsche Frage, 1990, S. 61 f., der im Falle einer „nationalen Minderheit“ eine Ausnahme für gegeben hält. Gegen die Erstreckung auf Völker im ethnischen Sinne C. Gusy, Selbstbestimmung im Wandel – Von der Selbstbestimmung durch den Staat zur Selbstbestimmung im Staat, ArchVR 30 (1992), S. 392 ff. 54 O. Kimminich, Rechtsprobleme der polyethnischen Staatsorganisation, 1985, S. 123; M. Brems, Die politische Integration ethnischer Minderheiten, 1995, S. 90 = D. Blumenwitz, Volksgruppen und Minderheiten, 1995, S. 68; H.-J. Heintze, in: K. Ipsen, Völkerrecht, 4. Aufl. 1999, § 28 Rz. 15 will das Selbstbestimmungsrecht jedoch „nationalen Minderheiten“ einräumen. 55 Erster Teil, 1. Kapitel II.; 2. Kapitel II. 3. c).

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auch aufzeigen, daß eine Volksgruppe ein „Volk“ ist. Zwar ist hier eine quantitative Abgrenzung problematisch, da das Selbstbestimmungsrecht grundsätzlich nicht von einer Mindestgröße abhängen kann; es bedarf aber insofern einer Mindestgröße, damit die Betroffenen in sinnvoller Weise vom Selbstbestimmungsrecht Gebrauch machen können. Im Falle der Sezession müssen sie mithin in der Lage sein, einen Staat zu bilden. Daraus ergibt sich aus der Sache eine letztlich nicht genau bestimmbare Mindestgröße56. Die grundlegende Schwäche dieser Extensionsbemühungen liegt darin, daß den Begriffen „Volksgruppe“ bzw. „ethnische Minderheit“ im Grunde kein greifbarer und eindeutig abgrenzbarer Personenkreis entnommen werden kann. Diese bleibt auch bestehen, wenn in funktionaler Hinsicht wenigstens solche Minderheiten vom äußeren Selbstbestimmungsrecht ausgeschlossen werden können, die nicht in einem einigermaßen geschlossenen Siedlungsgebiet leben57. Es bleibt letztlich offen, wann von einer ethnisch von der Mehrheitsbevölkerung abweichenden und geschlossen siedelnden Gruppe ausgegangen werden kann. Eindeutige Siedlungsbegrenzung und ethnische Homogenität werden, außerhalb der Kolonialfälle und widerrechtlichen Annexionen, oftmals kaum oder nur schwer feststellbar sein. Die Heranziehung des formalen Kriteriums der Staatsangehörigkeit scheidet als Abgrenzungskriterium ebenfalls aus, gleich ob dieses im Rahmen der Minderheitendefinition für erforderlich gehalten wird oder nicht: Nach vielfach vertretener Auffassung kommen als Minderheit nur solche Gruppen in Betracht, die zugleich Staatsbürger des Aufenthaltsstaates sind58. Diese seien im Vergleich mit Ausländern, die bereits durch das völkerrechtliche Fremdenrecht geschützt werden, besonders schutzbedürftig59. Damit gehören sie aber zum Staatsvolk und können bereits aus diesem Grunde kein Selbstbestimmungsrecht gegenüber dem übrigen Staatsvolk besitzen. Innerhalb eines Staatsvolkes kann es in diesem Zusammenhang konsequenterweise nur ein einheitliches Selbstbestimmungsrecht geben. Auch „Nichtstaatsangehörigen“ kann kein Selbstbestimmungsrecht zustehen. Dies hätte nur zur Folge, daß Staaten mit starkem Zustrom von Ausländern Gefahr liefen, durch die Ausübung des Selbstbestimmungsrechts 56

Vgl. dazu auch G. Brunner, Nationalitätenprobleme und Minderheitenkonflikte in Osteuropa, 1996, S. 165. 57 So auch K. Doehring, Völkerrecht, 1999, § 15 Rn. 768; D. Murswiek, Die Problematik eines Rechts auf Sezession – neu betrachtet, ArchVR 31 (1993), S. 328; G. Brunner, Minderheiten und Recht: Die völkerrechtliche Lage, in: V. Heuberger/ O. Kolar/A. Suppan/E. Vyslonzil, Nationen, Nationalitäten, Minderheiten, 1994, S. 52 f. 58 Vgl. Erster Teil, 2. Kapitel II. 3. d). 59 Vgl. K. Doehring, Völkerrecht, 1999, § 15 Rn. 790.

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3. Teil: Grenzen des Minderheitenrechts

auseinanderzubrechen. Sie müßten als Gegenmaßnahme entweder den Zuzug von Ausländern oder aber eine geschlossene Siedlungsweise verhindern. Die Gewährung des Selbstbestimmungsrechts kann also nicht an die Staatsangehörigkeit anknüpfen, sondern nur an die ethnische Gemeinsamkeit. Die Bemühungen um eine zukunftsorientierte Interpretation des Selbstbestimmungsrechts können daher nur Erfolg haben, wenn mit dem Begriff „Volk“ auf die jeweilige ethnische Zusammengehörigkeit abgestellt wird60. Prinzipielle Bedenken gegen die unter diesen Vorzeichen notwendig extensive Auslegung des Terminus „Volk“ ergeben sich aus dem Umstand, daß Träger von völkerrechtlichen Rechten und Pflichten grundsätzlich nur Völkerrechtssubjekte sein können. Weil „Völker“ keine „Rechtssubjekte“ sind, wird das Selbstbestimmungsrecht als Ausnahme hiervon gesehen. Da aber Ausnahmen grundsätzlich restriktiv zu interpretieren sind, ergeben sich erhebliche Zweifel an der Zulässigkeit einer ausdehnenden Interpretation, die den Kreis berechtigter „Volksgruppen“ oder „ethnischer Minderheiten“ als „partielle Völkerrechtssubjekte“61 weit faßt62. Soll ungeachtet dieser grundsätzlichen Hindernisse dennoch das Selbstbestimmungsrecht aufgrund einer extensiven Auslegung des Volksbegriffs auf ethnische Minderheiten erstreckt werden, so wird eine weitergehende Abgrenzung erforderlich, aus der sich ergibt, welche Gruppen unter welchen Umständen nicht nur das Selbstbestimmungsrecht haben, sondern dieses auch im Wege der Sezession verwirklichen dürfen. Angesichts der Existenz von weltweit mehreren Tausend ethnischen Minderheiten beinhaltet die Zubilligung eines äußeren Selbstbestimmungsrechts „für alle“ ein unüberschaubares Gefahrenpotential für den Weltfrieden. An einer globalen „Staatsatomisierung“ kann kein wirkliches Interesse bestehen. Gleichwohl muß eine Grundentscheidung getroffen werden: Entweder steht das Selbstbestimmungsrecht allen ethnischen Minderheiten/Volksgruppen zu und es sind überzeugende Maßstäbe dafür zu entwickeln, in welchen Fällen dieses zum inneren Selbstbestimmungsrecht (Autonomieansprüche) führt bzw. in einem äußeren Selbstbestimmungsrecht (Sezessionsrecht) mündet. Oder es müssen eindeutige Kriterien aufgestellt werden, aus denen sich ergibt, welchen Minderheiten das innere und das äußere Selbstbestimmungsrecht zusteht. Gelingt beides nicht, bleibt es bei der engen Auslegung des Selbstbestimmungsrechts, so daß ein Sezessionsrecht ausscheidet und Autonomieforderungen anderweitig begründet werden müssen. 60 So z. B. M. Brems, Die politische Integration ethnischer Minderheiten, 1995, S. 90 = D. Blumenwitz, Volksgruppen und Minderheiten, 1995, S. 68; D. Murswiek, Offensives und defensives Selbstbestimmungsrecht, Der Staat 23 (1984), S. 534. 61 So K. Doehring, Völkerrecht, 1999, § 15 Rn. 798. 62 Kritisch O. Kimminich, Rechtsprobleme der polyethnischen Staatsorganisation, 1985, S. 123 f.

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2. Sezessionsrecht für Volksgruppen/ ethnische Minderheiten? An dieser Stelle ist auf die eingangs erwähnte These zurückzukommen, wonach bei intensiver Verfolgung und Diskriminierung auch ethnischen Minderheiten bzw. Volksgruppen nicht nur das Selbstbestimmungsrecht zustehen, sondern dieses auch das Sezessionsrecht umfassen soll. Nicht eindeutig erkennbar wird in diesem Zusammenhang, ob die Bedrohung Ursache für das Selbstbestimmungsrecht ist oder nur die Ausübung des äußeren Selbstbestimmungsrechts legitimiert. Logisch unvertretbar scheint dabei ebenso wie bei der Definition des Minderheitenbegriffs die Koppelung von Schutzbedürftigkeit und Begriffsdefinition. Eine Gruppe von Menschen wird nicht dadurch zum „Volk“ i. S. des Selbstbestimmungsrechts, weil sie verfolgt wird. Es kann nur angenommen werden, eine ethnische Minderheit/Volksgruppe habe grundsätzlich ein aus dem Selbstbestimmungsrecht der Völker fließendes Sezessionsrecht; sie dürfe von diesem aber im Hinblick auf ihre Pflichten gegenüber dem Aufenthaltsstaat bzw. den Mehrheitsinteressen erst dann Gebrauch machen, wenn sie nachhaltig diskriminiert bzw. verfolgt wird. Denn die Folgepflicht einer Minderheit gegenüber der Mehrheit hört stets dort auf, wo die Mehrheit nicht mehr bereit ist, der Minderheit ein rechtliches Minimum zu gewähren. Dieser Ansatz verweist auf das Schrankenmodell der Grundrechte. Da sich äußeres Selbstbestimmungsrecht und territoriale Unversehrtheit wechselseitig ausschließen, könnte die Lösung darin liegen, das Verhältnis beider Postulate als wechselseitige Begrenzung anzusehen. Der Widerspruch löst sich auf, wenn man das Selbstbestimmungsrecht als Schranke der territorialen Integrität begreift63. Das Selbstbestimmungsrecht verleiht danach zunächst einen Anspruch auf Autonomie, der im Falle der Verweigerung (Grundsatz der Verhältnismäßigkeit) zum Sezessionsrecht hinüberführt64. Bei näherer Betrachtung der konzeptionellen Unterschiede zwischen dem „Schutz von Völkern“ und dem „Schutz von Minderheiten“ verliert allerdings auch diese auf den ersten Blick plausible Begründung ihre Überzeugungskraft. In systematischer Hinsicht gilt es zu bedenken, daß der Interna63

Vgl. D. Murswiek, Die Problematik eines Rechts auf Sezession – neu betrachtet, ArchVR 31 (1993), S. 312/325; M. Brems, Die politische Integration ethnischer Minderheiten, 1995, S. 97 = D. Blumenwitz, Volksgruppen und Minderheiten, 1995, S. 73. 64 So der Ansatz von D. Murswiek, Die Problematik eines Rechts auf Sezession – neu betrachtet, ArchVR 31 (1993), S. 329 f.; M. Brems, Die politische Integration ethnischer Minderheiten, 1995, S. 96 f. = D. Blumenwitz, Volksgruppen und Minderheiten, 1995, S. 72 f.; K. Doehring, nach Art. 1 Rdnr. 34, in: B. Simma, Charta der Vereinten Nationen, 1991; G. Brunner, Nationalitätenprobleme und Minderheitenkonflikte in Osteuropa, 1996, S. 150 ff. (154 f.).

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3. Teil: Grenzen des Minderheitenrechts

tionale Pakt über bürgerliche und politische Rechte zwischen dem Selbstbestimmungsrecht der Völker (Art. 1 Abs. 1) einerseits und dem Minderheiten- und Diskriminierungsschutz (Artt. 26, 27) andererseits unterscheidet. Diese Differenzierung deutet darauf hin, daß die Benachteiligungsverbote speziell Minderheiten schützen sollen, während das Selbstbestimmungsrecht den Schutz von Völkern im Auge hat. Daraus ergibt sich eine grundsätzliche Trennung der Rechtszuweisung: Das Selbstbestimmungsrecht gilt für Völker – der Minderheitenschutz für Minderheiten. Während letzterer die Lebensbedingungen der Minderheit verbessern will und damit den Verbleib der Minderheit im Aufenthaltsstaat im Auge hat, zielt das Selbstbestimmungsrecht im Extremfall der Sezession gerade auf das Gegenteil65. Je größer die Furcht der Mehrheit vor Autonomieforderungen und Sezessionsbemühungen der Minderheit ist, umso mehr wird sie geneigt sein, die Minderheit zu unterdrücken. Zwischen den Minderheitenschutzbestimmungen der Gegenwart und dem inneren Selbstbestimmungsrecht bestehen erhebliche strukturelle Unterschiede. Dazu zählt insbesondere die Trennung von Individual- und Gruppenrechten. Während Minderheitenrechte stets als Individualrechte konzipiert sind66, ist das Selbstbestimmungsrecht seiner Natur nach ein Gruppenrecht. Der Individualrechtsschutz ist überwiegend als Diskriminierungsschutz ausgestaltet und entspricht in seiner Struktur einem Abwehrrecht, während das Selbstbestimmungsrecht als Sonderrecht eines Teiles des Staatsvolkes und als Anspruch gegen den übrigen Teil tendenziell einem Leistungsrecht entspricht. Auch im Hinblick auf das Gleichheitsprinzip ergibt sich ein struktureller Unterschied. Autonomiegewährungen zum Schutze von Minderheiten, die auf eine Besserstellung der Betroffenen zielen, entsprechen dem im Zusammenhang mit dem materiellen Gleichheitssatz erörterten Anspruch auf Förderung zum Ausgleich von Nachteilen67. Autonomiegewährungen für Minderheiten führen in gewisser Weise zu deren Privilegierung gegenüber der Mehrheitsbevölkerung. Demgegenüber liegt dem Selbstbestimmungsrecht 65 E. Klein, Der Status des deutschen Volkszugehörigen und die Minderheiten im Ausland, in: J. Isensee/P. Kirchhof, HStR VIII, 1995, § 200 Rn. 72; ders., Konzeption und Durchsetzung des Minderheitenschutzes, in: D. Blumenwitz/H. v. Mangoldt, Neubestätigung und Weiterentwicklung von Menschenrechten und Volksgruppenrechten in Mitteleuropa, 1991, S. 56. Vgl. zu den Unterschieden auch M. Mohr, Abgrenzung von Selbstbestimmungsrecht und Minderheitenschutz, in: H.-J. Heintze, Selbstbestimmungsrecht der Völker – Herausforderung der Staatenwelt, 1997, S. 128 ff.; C. Gusy, Selbstbestimmung im Wandel – Von der Selbstbestimmung durch den Staat zur Selbstbestimmung im Staat, ArchVR 30 (1992), S. 407. 66 Vgl. Zweiter Teil, 5. Kapitel II. 3. 67 Vgl. dazu Zweiter Teil, 6. Kapitel II. 2. c) im Zusammenhang mit dem Gleichheitssatz des Grundgesetzes.

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der Völker der Gedanke der formalen „Gleichheit aller Völker“ zugrunde. Jedes Volk hat Anspruch auf Selbstbestimmung, ohne daß deshalb andere davon unmittelbar betroffen sind. Unter diesen Prämissen vermag auch der Begründungszusammenhang zwischen der Versagung der Autonomie und der Entstehung eines Sezessionsrechts nicht zu überzeugen. Die Annahme, Minderheiten stehe das Selbstbestimmungsrecht in Gestalt eines Anspruchs auf Autonomie zu, hat zur Folge, daß bereits die Versagung privilegierender Autonomierechte, mithin die Vorenthaltung des inneren Selbstbestimmungsrechts, das Sezessionsrecht aktiviert. Da das äußere Selbstbestimmungsrecht in solchen Fällen regelmäßig nur gewaltsam durchgesetzt werden kann, läuft diese Argumentation mittelbar auf einen gewaltsam durchsetzbaren Autonomieanspruch hinaus, selbst wenn die Betroffenen nicht existentiell bedroht sind. Andernfalls wäre die Vorenthaltung von Sonderrechten solange von der Minderheit hinzunehmen, bis es zusätzlich zu schweren Diskriminierungen und einer nachhaltigen Verfolgung kommt. Wiederum würde dann die Schutzbedürftigkeit über die Rechtszuweisung entscheiden. Davon zu trennen sind diejenigen Situationen, in denen einer Volksgruppe/ethnischen Minderheit Autonomierechte gewährt werden, um eine Sezession faktisch zu verhindern. Sezessionsbestrebungen gefährden unabhängig von ihrer rechtlichen Bewertung das friedliche Zusammenleben in Staaten mit unterschiedlicher ethnischer Zusammensetzung. Autonomieregelungen, soweit sie im Einzelfall im Hinblick auf die konkreten Verhältnisse angewendet werden können68, sind grundsätzlich geeignet, Minderheiten zu schützen; es läßt sich aber weder aus der Schutzbedürftigkeit von Minderheiten noch aus dem völkerrechtlich anerkannten Selbstbestimmungsrecht der „Völker“ ein allgemeiner Rechtsanspruch für Minderheiten auf Autonomie ableiten69. 68 Vgl. zu den Problemen der Autonomiegewährung H.-J. Heintze, Autonomie, Selbstbestimmungsrecht der Völker und Minderheitenschutz, Der Staat 36 (1997), S. 399 ff.; ders., Selbstbestimmungsrecht und Minderheiten, in: E. Reiter, Grenzen des Selbstbestimmungsrechts – Die Neuordnung Europas und das Selbstbestimmungsrecht der Völker, 1997, S. 73 ff.; ders., Wege zur Verwirklichung des Selbstbestimmungsrechts der Völker innerhalb bestehender Staaten, in: Ders., Selbstbestimmungsrecht der Völker – Herausforderung der Staatenwelt, 1997, S. 23 ff.; ders., Selbstbestimmungsrecht und Minderheiten im Völkerrecht, 1994, S. 113 ff.; S. Oeter, Volksgruppen- und Minderheitenschutz durch Autonomieregelungen, in: D. Blumenwitz/G. Gornig/D. Murswiek, Der Beitritt der Staaten Ostmitteleuropas zur Europäischen Union und die Rechte der deutschen Volksgruppen und Minderheiten sowie der Vertriebenen, 1997, S. 176 ff. 69 Im Ergebnis auch H.-J. Heintze, Autonomie, Selbstbestimmungsrecht der Völker und Minderheitenschutz, Der Staat 36 (1997), S. 404 ff., 410, 425; ders., Wege zur Verwirklichung des Selbstbestimmungsrechts der Völker innerhalb bestehender Staaten, in: Ders., Selbstbestimmungsrecht der Völker – Herausforderung der Staa-

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3. Teil: Grenzen des Minderheitenrechts

Vor diesem Hintergrund sind die vom Schrifttum erörterten Formen territorialer, personaler und kultureller Autonomie70 primär politische Forderungen, deren Überzeugungskraft in ihrer tatsächlichen Wirkung liegt. Soweit aufgrund von Autonomiegewährungen auch solche Sezessionsbestrebungen obsolet werden, die nicht unter das Selbstbestimmungsrecht der Völker fallen, dienen sie faktisch der Friedenssicherung. Sie schaffen zugleich die Basis für eine „loyale“ Minderheit. Das gilt in gleicher Weise für weitergehende Beteiligungen von Minderheiten an staatlichen Entscheidungen. Minderheitenschutz durch einen föderalen Staatsaufbau71 oder durch demokratische Grundstrukturen ist wünschenswert; das Selbstbestimmungsrecht der „Völker“ verleiht hierauf aber keinen Anspruch72. Wenn danach ethnische Minderheiten aus dem Selbstbestimmungsrecht keine Autonomieansprüche tenwelt, 1997, S. 27 ff.; ders., in: K. Ipsen, Völkerrecht, 4. Aufl. 1999, § 30 Rz. 17; D. Thürer, Entwicklung, Inhalt und Träger des Selbstbestimmungsrechts, in: E. Reiter, Grenzen des Selbstbestimmungsrechts – Die Neuordnung Europas und das Selbstbestimmungsrecht der Völker, 1997, S. 56; M. Mohr, Abgrenzung von Selbstbestimmungsrecht und Minderheitenschutz, in: H.-J. Heintze, Selbstbestimmungsrecht der Völker – Herausforderung der Staatenwelt, 1997, S. 137. Vgl. zur fehlenden Rechtssatzqualität des inneren Selbstbestimmungsrechts auch S. Oeter, Selbstbestimmungsrecht im Wandel, ZaöRV 1992, S. 760 ff. 70 G. Brunner, Nationalstaaten und Minderheiten im östlichen Teil Europas, in: D. Blumenwitz/H. v. Mangoldt, Fortentwicklung des Minderheitenschutzes und der Volksgruppenrechte in Europa, 1992, S. 27 ff.; ders., Die rechtliche Lage der Minderheiten in Mittel-, Ost- und Südosteuropa, OstEuR 1994, S. 171 ff.; ders., Nationalitätenprobleme und Minderheitenkonflikte in Osteuropa, 1996, S. 132 ff.; O. Kimminich, Rechtsprobleme der polyethnischen Staatsorganisation, 1985, S. 189 ff.; H.-J. Heintze, Selbstbestimungsrecht und Minderheiten im Völkerrecht, 1994, S. 113 ff.; ders., Autonomie, Selbstbestimmungsrecht der Völker und Minderheitenschutz, Der Staat 36 (1997), S. 397 ff. (411 ff.); S. Oeter, Der Schutz nationaler Minderheiten im Recht der europäischen Staaten, Universitas 1994, S. 1172 ff.; ders., Volksgruppen- und Minderheitenschutz durch Autonomieregelungen, in: D. Blumenwitz/G. Gornig/D. Murswiek, Der Beitritt der Staaten Ostmitteleuropas zur Europäischen Union und die Rechte der deutschen Volksgruppen und Minderheiten sowie der Vertriebenen, 1997, S. 163 ff.; ders., Minderheiten im institutionellen Staatsaufbau, in: J. A. Frowein/R. Hofmann/S. Oeter, Das Minderheitenrecht europäischer Staaten II, S. 492 ff.; M. Brems, Die politische Integration ethnischer Minderheiten, 1995, S. 129 ff. = D. Blumenwitz, Volksgruppen und Minderheiten, 1995, S. 95 ff. 71 So wird im Föderalismus zunehmend die Lösung der Minderheitenproblematik gesehen, vgl. H.-J. Heintze, in: K. Ipsen, Völkerrecht, 4. Aufl. 1999, § 30 Rz. 21 f.; ders., Autonomie, Selbstbestimmungsrecht der Völker und Minderheitenschutz, Der Staat 36 (1997), S. 417; O. Kimminich, Rechtsprobleme der polyethnischen Staatsorganisation, 1985, S. 200 ff.; S. Oeter, Selbstbestimmungsrecht und Bundesstaat, in: H.-J. Heintze, Selbstbestimmungsrecht der Völker – Herausforderung der Staatenwelt, 1997, S. 73 ff.; C. Tomuschat, Self-Determination in a Post-Colonial World, in: Ders., Modern Law of Self-Determination, 1993, S. 16 f. 72 A.A. D. Brühl-Moser, Die Entwicklung des Selbstbestimmungsrechts der Völker unter besonderer Berücksichtigung seines innerstaatlich-demokratischen Aspekts

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ableiten können, dann kann deren Vorenthaltung auch kein Sezessionsrecht begründen, gleich ob die Minderheit diskriminiert oder gar verfolgt wird. Im übrigen sei daran erinnert, daß bei einer strikten Beachtung der bestehenden völkerrechtlichen Vereinbarungen durch alle Staaten der Rückgriff auf das Selbstbestimmungsrecht ohnehin nicht erforderlich wäre73. Die Folgen der Mißachtung gültigen Rechts können nicht allein mit der Schaffung „neuen Rechts“ beseitigt werden74. Nach alledem empfiehlt sich im Interesse methodologischer Stringenz eine Unterscheidung in „Schutz von Völkern“ und „Schutz von Minderheiten“. Das Auslegungsproblem reduziert sich infolgedessen auf die Feststellung, unter welchen Bedingungen eine Volksgruppe ein „Volk“ i. S. des Selbstbestimmungsrechts und damit keine „ethnische Minderheit“ ist. Die Frage läßt sich weitgehend eindeutig für die in Vielvölkerstaaten lebenden großen Volksgruppen bejahen, soweit und weil diese nicht in einem typischen Mehrheits- bzw. Minderheitsverhältnis leben. Als Teil des Staatsvolkes steht diesen dann grundsätzlich auch die Sezession als Folge ihres Selbstbestimmungsrechts zu, ohne daß sich die Loyalitätsfrage stellt. Betroffen sind hiervon in erster Linie Völker, die irgendwann einmal zu einem Staatsganzen zusammengefügt wurden oder denen das Staatsgebiet abhanden gekommen ist. Autonomiegewährungen bewahren den Vielvölkerstaat vor dem Zerfall, indem sie den freiwilligen Zusammenhalt fördern. Es handelt sich bei diesen Gruppen nach der bereits oben gewonnenen Abgrenzung aber nicht um Minderheiten im eigentlichen Sinne75. Davon zu unterscheiden sind „nationale Minderheiten“, bei denen die übrigen Menschen gleicher Ethnizität an einem anderen Ort in einem eigenem Staat leben. Insoweit zeigt das Beispiel des Selbstbestimmungsrechts die Dringlichkeit einer möglichst eindeutigen Abgrenzung zwischen kleinen Volksgruppen, die eine ethnische Minderheit verkörpern und (großen) Volksgruppen, die zu den „Völkern“ i. S. des Selbstbestimmungsrechts zählen. Im Hinblick auf die eingangs aufgeworfene Fragestellung der Bedeutung der Loyalität lassen sich nunmehr vier allgemeine Fallkonstellationen unterund seiner Bedeutung für den Minderheitenschutz, 1994, S. 342 f.; wie hier S. Oeter, Selbstbestimmungsrecht im Wandel, ZaöRV 1992, S. 760. 73 Vgl. auch H.-J. Heintze, Selbstbestimmungsrecht und Minderheiten, in: E. Reiter, Grenzen des Selbstbestimmungsrechts – Die Neuordnung Europas und das Selbstbestimmungsrecht der Völker, 1997, S. 79 f. 74 So haben insbesondere die Konvention über die Verhütung und Bestrafung des Völkermordes vom 9.12.1948 (BGBl. 1954 II, S. 730) und das Internationale Übereinkommen zur Beseitigung jeder Form von Rassendiskriminierung vom 7.3.1966 (BGBl. 1969 II, S. 962 ff.) den Schutz vor elementarer Verfolgung zum Ziel. 75 Erster Teil, 1. Kapitel II. Vgl. auch M. Nowak, UNO-Pakt über bürgerliche und politische Rechte und Fakultativprotokoll: CCPR-Kommentar, 1989, Rdnr. 29 f. zu Art. 1.

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scheiden: (i) Eine Volksgruppe, die von dem ihr zustehenden Selbstbestimmungsrecht Gebrauch macht, verhält sich nicht „illoyal“ gegenüber den übrigen Angehörigen des Staates, da sie lediglich ihr Recht ausübt. (ii) Eine Minderheit, die kein Recht auf Selbstbestimmung hat, handelt rechtswidrig und „illoyal“, wenn sie die Sezession betreibt. (iii) Die Mehrheit kann von der Minderheit als Gegenleistung für von ihr freiwillig gewährte Autonomierechte Loyalität verlangen. (iv) Die Minderheit schuldet keine Loyalität, wenn sie von der Mehrheit im Widerspruch zum geltenden Minderheitenschutzrecht benachteiligt wird.

III. Gewaltverbot: Friedenspflicht versus Selbstverteidigungsrecht Wenn nach alledem das Selbstbestimmungsrecht der Völker wegen der durchgreifenden strukturellen Unterschiede zum Minderheitenschutzrecht eine gewaltsame Durchsetzung elementarer Minderheiteninteressen nicht legitimieren kann, muß dies nicht bedeuten, daß diese bei einem Versagen des Minderheitenschutzes der Willkür der Mehrheit stets hilflos ausgeliefert sind. Versagt die Mehrheit der Minderheit grundlegende Existenzbedingungen, so muß die Möglichkeit einer Gegenwehr auch dann gegeben sein, wenn sie im Staatsverbund verbleiben muß. Dabei handelt es sich um einen Ausnahmefall von der bereits oben erörterten Friedenspflicht bzw. dem Gewaltverbot76, auf den nachfolgend kurz einzugehen ist. Anknüpfungspunkt für eine zulässige Gegenwehr ist das selbstverständliche Recht eines jeden Menschen, sich bei gegenwärtigen Angriffen auf seine persönliche Integrität zu verteidigen. Eine positivrechtliche Bestätigung des vorrechtlichen Grundsatzes der Notwehr77 enthält die Charta der Vereinten Nationen in Art. 51, wonach das „naturgegebene Recht zur individuellen und kollektiven Selbstverteidigung“ im Falle eines bewaffneten Angriffs nicht durch die Charta beeinträchtigt wird. Wenngleich das dort aufgegriffene Notwehrrecht nur Staaten zusteht, dürften keine Einwände bestehen, auch Minderheiten grundsätzlich ein Selbstverteidigungsrecht einzuräumen, unabhängig davon, ob nur vereinzelte Angehörige oder die Minderheit insgesamt verfolgt wird78. Die schwierige Frage nach den Kriterien, die den bloßen Rechtsungehorsam vom rechtmäßigen Widerstand trennen, kann letztlich dahinstehen, da regelmäßig einzelne Angehörige, aber auch die Minderheit insgesamt bereits 76

Zweiter Teil, 4. Kapitel IV. 2. a). Vgl. dazu etwa M. Genoni, Die Notwehr im Völkerrecht, 1987, S. 3 ff. 78 Vgl. auch Art. 1 und 4 der „Aggressionsdefinition“ der UN-Generalversammlung Nr. 3314 vom 14. Dezember 1974. 77

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faktisch nicht in der Lage sind, sich gegenüber der Mehrheit zu behaupten. Wäre dies der Fall, würden sie im übrigen ohnehin die Herrschaft übernehmen können. Tatsächlich führt der Widerstand gegen die Verfolgung meistens zu langjährigen Bürgerkriegen oder zur physischen (Teil-)Vernichtung der Minderheit. Die Verwirklichung des Notwehrrechtes einer Minderheit hängt damit entscheidend von einer Unterstützung durch dritte Staaten ab. Angesichts des Mißbrauchspotentials eines ungehemmten „Nothilferechts“ bedarf es zur Bestimmung von Voraussetzungen und Grenzen der Nothilfe eines völkerrechtlichen Rahmens. Dieser ergibt sich wiederum aus der Charta der Vereinten Nationen. Zentrales Ziel der Vereinten Nationen ist die Friedenssicherung. Nach Art. 1 Ziff. 1 UN-Charta zählt auch die Verhütung einer „Friedensbedrohung“ zu den Zielen der Vereinten Nationen. Erreicht die Verfolgung von Minderheiten ein Ausmaß, das Notwehrmaßnahmen der Betroffenen oder deren Flucht ins benachbarte Ausland befürchten läßt, mithin nicht mehr von einer ausschließlichen „innerstaatlichen Angelegenheit“ ausgegangen werden kann, ist der Sicherheitsrat nicht gehindert, hierin eine Friedensbedrohung zu sehen. Er kann dann Maßnahmen zu ihrer Verhinderung ergreifen und gegebenenfalls nach Kapitel VII der Charta deren gewaltsame Beendigung beschließen79. Dabei kommt dem Sicherheitsrat eine dreifache Aufgabe zu. Er ist erstens dazu aufgefordert, zur Verhütung einer Friedensgefährdung fremdbestimmte Völker bei der Ausübung ihres Selbstbestimmungsrecht zu unterstützen; zweitens muß er umgekehrt unberechtigten Forderungen von Minderheiten nach Eigenstaatlichkeit entgegentreten 80, und drittens hat er die Aufgabe, nachhaltige und schwerwiegende Diskriminierungen zu bekämpfen. 79 Vgl. dazu die im Namen des Rates abgegebene Erklärung des Präsidenten des Sicherheitsrates vom 31. Januar 1992: „The absense of war and military conflicts amongst States does not in itself ensure international peace and security. The nonmilitary sources of instability in the economic, social, humanitarian and ecological fields have become threats to peace and security. The United Nations membership as a whole, working through the appropriate bodies, needs to give the highest priority to the solution of these matters.“, abgedruckt in: Yearbook of the United Nations, Vol. 46 (1992), S. 33 ff. (34). Vgl. ferner H. Gading, Der Schutz grundlegender Menschenrechte durch militärische Maßnahmen des Sicherheitsrates – das Ende staatlicher Souveränität?, 1996, S. 15 ff.; M. Lailach, Die Wahrung des Weltfriedens und der internationalen Sicherheit als Aufgabe des Sicherheitsrates der Vereinten Nationen, 1998, S. 21 ff.; E. Leiß, Interventionen des Sicherheitsrates bei innerstaatlich begangenen Menschenrechtsverletzungen nach Kapitel VII der Charta der Vereinten Nationen, 2000, S. 17 ff. 80 Vgl. auch H.-J. Heintze, Autonomie, Selbstbestimmungsrecht der Völker und Minderheitenschutz, Der Staat 36 (1997), S. 421.

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3. Teil: Grenzen des Minderheitenrechts

Dies dürfte weitgehend unstreitig sein; strittig hingegen ist, wie bereits angedeutet wurde, ob auch ohne einen entsprechenden Beschluß des Sicherheitsrates dritte Staaten im Wege einer „humanitären Intervention“81 bedrohten Minderheiten zu Hilfe kommen dürfen. Von den zahlreichen damit verbundenen Bedenken seien hier nur die gewichtigsten herausgegriffen: Zunächst steht das Gewaltanwendungsverbot des Art. 2 Ziff. 4 UN-Charta diesen Erwägungen entgegen. Die Legitimierung von Gewaltanwendungen, die nicht von der Charta gedeckt sind, gefährdet das gesamte System der Charta und damit das zentrale Friedenssicherungssystem seit dem Ende des 2. Weltkrieges, denn jede punktuelle Aufweichung des Gewaltverbotes kann zum Anlaß für weitere Ausnahmen genommen werden. Damit wird dem Mißbrauch Tür und Tor geöffnet. Allzuleicht könnten von dritten Staaten geschürte innerstaatliche Destabilisierungen zum Vorwand einer gewaltsamen „humanitären Minderheitenschutzintervention“ werden, die in Wahrheit der territorialen Expansion dient82. Eine „humanitäre Intervention“ ohne Mandat der Vereinten Nationen darf es deshalb in dieser Form nicht geben83. Sie ist auch nicht die Lösung für das oftmals kritisierte Handlungsdefizit des Sicherheitsrates. Hier sollten sich die Bemühungen um einen effektiven Minderheitenschutz auf eine Reform der Verfahrensregeln der Vereinten Nationen konzentrieren.

IV. „Integrationspflicht“: Assimilation versus Segregation Schließlich sind Voraussetzungen und Grenzen einer denkbaren – auf die Verhinderung einer Segregation zielenden – Verpflichtung zur Integration aufzuzeigen. Eine Integrationspflicht ethnischer Minderheiten verkörpert in diesem Sinne einen spezifischen Ausdruck der Loyalität, namentlich das subjektive Bekenntnis der Minderheit, zum Ganzen gehören zu wollen. Zur Vermeidung von Mißverständnissen ist vorab klarzustellen, daß nicht alle ethnischen Minderheiten gleichermaßen als Adressaten einer solchen Pflicht in Betracht kommen. 81 Vgl. dazu ausführlich G. Zimmer, Rechtsdurchsetzung (Law Enforcement) zum Schutz humanitärer Gemeinschaftsgüter, 1998, S. 1 ff. 82 Vgl. zu den Einwänden gegen eine extensive Auslegung des Selbstbestimmungsrechts die Zusammenstellung bei M. Brems, Die politische Integration ethnischer Minderheiten, 1995, S. 90 ff. = D. Blumenwitz, Volksgruppen und Minderheiten, 1995, S. 68 f. 83 Vgl. G. Zimmer, Rechtsdurchsetzung (Law Enforcement) zum Schutz humanitärer Gemeinschaftsgüter, 1998, S. 56 ff.; D. Blumenwitz, Internationale Schutzmechanismen zur Durchsetzung von Minderheiten- und Volksgruppenrechten, 1997, S. 153; demgegenüber offensiv K. Doehring, nach Art. 1 Rdnr. 63, in: B. Simma, Charta der Vereinten Nationen, 1991. Vgl. dazu auch Zweiter Teil, 4. Kapitel IV. 2. a).

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Primärer Anknüpfungspunkt für eine Integrationspflicht ist zunächst das allgemeine Friedensgebot. Der bereits im Zweiten Teil erörterte innere (soziale) Friede ist grundsätzlich geeignet, eine Friedenspflicht in einem weiteren Sinne zu begründen84. Die ethnische Selbstausgrenzung führt genauso wie die Diskriminierung regelmäßig zu Konfrontationen zwischen Mehrheit und Minderheit. Mit Ausgrenzungen ist stets die Gefahr einer Radikalisierung verbunden85. Umgekehrt führt die vollständige Assimilation zum Untergang der Minderheit als solcher. Gegensteuernde Maßnahmen, insbesondere die Gewährung von Privilegien, führen hingegen zu Ressentiments der Mehrheit, wenn diese sich dadurch wiederum benachteiligt sieht. Voraussetzung für eine friedensstiftende bzw. friedenswahrende Lösung ist einerseits eine differenzierte Betrachtung und andererseits die Respektierung des Willens der Betroffenen. Die freiwillige Eingliederung der Minderheit würde formal betrachtet die überwiegende Zahl der (Minderheiten-)Probleme lösen. Demgegenüber muß die selbstgewählte Ausgrenzung einer ethnischen Minderheit bei einem bestehenden Integrationsangebot zwangsläufig auf das Unverständnis der Mehrheit stoßen, heißt dies doch, daß „die Fremden als Fremde fremd“ bleiben wollen. Dies ist nur bei einem vorübergehenden Aufenthalt nachvollziehbar, nicht aber bei einer Aufenthaltsdauer über einen „langen Zeitraum“. Der innere Friede gerät unabhängig von Kausalitätserwägungen dann nicht in Gefahr, wenn die Unterschiede zwischen „ausländischer Minderheit“ und „inländischer Mehrheit“ nicht mehr bestehen oder kaum mehr wahrnehmbar sind. Dies ist als Faktum ebenso anzuerkennen, wie der Umstand, daß im modernen Staat zwar Toleranz gegenüber den verschiedenen Kulturen gefordert wird, diese aber weder dort noch anderswo zur vollen Wirksamkeit gelangt ist. Vor diesem Hintergrund müssen alle Beteiligten ein vitales Interesse an einer erfolgreichen Integration haben. Dahinter verbirgt sich das Interesse der Mehrheit am Erhalt der kulturellen Identität86. Dieses Identitätsstreben haftet im Grunde allen Gemeinschaften an und berechtigt diese grundsätzlich, von den Einwanderern die Bereitschaft zur Integration zu verlangen. Überdies wird man den Integrationswillen vieler Einwanderer voraussetzen dürfen. Fernerhin muß danach unterschieden werden, aus welchem Grund ein spezieller Minderheitenschutz gewährt werden soll. Entscheidende Bedeutung erlangen dabei die Ursachen für die Sonderstellung. Während sogenannte autochthone Minderheiten regelmäßig 84

Vgl. zur Friedenspflicht Zweiter Teil, 4. Kapitel IV. 2. a). So auch H. Rittstieg, Staatsangehörigkeit und Minderheiten in der transnationalen Industriegesellschaft, NJW 1991, S. 1387. 86 Vgl. Erster Teil, Einführung I. und II. 85

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ohne eigenes Zutun zur Minderheit geworden sind, gilt für Einwanderer, daß sie grundsätzlich selbst für ihre Lage verantwortlich sind (Ausnahme: Vertreibung bzw. politische Verfolgung). Sie haben ihren eigenen Kulturkreis verlassen und begegnen im Aufenthaltsstaat einer „fremden kulturellen Identität“. Bei den autochthonen Minderheiten hat der Wunsch zum Erhalt der kulturellen Identität einen ganz anderen Stellenwert. Zu den Hauptaufgaben des klassischen Minderheitenschutzsystems zählt gerade der Erhalt dieser Identitäten87. Der Schutz von Zuwanderern ist hingegen in erster Linie ein Diskriminierungsschutz, so daß sich unter Zugrundelegung differenzierter Schutzbedürfnisse ein unterschiedlicher Pflichtenbegriff ergibt. Eine Integrationspflicht für sogenannte autochthone Minderheiten würde daher dem völkerrechtlichen Minderheitenschutzgedanken die Grundlage entziehen. Die „Integrationserwartung“ (mehr als eine Erwartung kann es im freiheitlichen Rechtsstaat nicht sein) gegenüber ethnischen Minderheiten kann sich daher nur auf Einwanderer beziehen, die zu den „neuen Minderheiten“ zählen. Dabei gilt es zu bedenken, daß aus „neuen Minderheiten“ irgendwann einmal „autochthone Minderheiten“ werden können. Dies setzt allerdings voraus, daß der Rückfall in eine zu enge Begriffsbildung vermieden wird. Wer die Ansicht vertritt, nur Gruppen mit der Staatsangehörigkeit des Aufenthaltsstaates könnten eine rechtlich relevante ethnische Minderheit verkörpern, braucht diesen nur die Einbürgerung zu verweigern. Indes ist es nicht angängig, durch Versagung der Staatsbürgerschaft auch diejenigen Ausländer, die in der dritten oder in einer späteren Generation im Aufenthaltsstaat leben, vom Minderheitenschutz allein deswegen auszuschließen. Der Erwerb der Staatsangehörigkeit ist nach der hier vertretenen Auffassung nicht konstitutiv für den Minderheitenbegriff88. Es wäre völlig widersinnig, wenn die mit der Verweigerung der Staatsangehörigkeit verursachte Ausgrenzung erst das Minderheitengruppenbewußtsein entstehen läßt, aufgrund dessen identitätserhaltende Minderheitenrechte gefordert werden, die dann unter Hinweis auf die fehlende Staatsangehörigkeit verneint werden. Da sich umgekehrt kein Staat durch Wanderungsbewegungen Minderheiten „aufdrängen“ lassen muß, kann dieser bei der Einwanderung Bedingungen stellen. Dazu zählt auch die Erwartung der späteren Integration, um auf diese Weise den Erhalt der nationalen Identität sicherzustellen. Mithin darf der Staat die Erteilung der Einwanderungserlaubnis von einer entsprechenden Assimilationsbereitschaft abhängig machen89. Geschieht dies rechtzei87

Vgl. zum Problem der Assimilation klassischer Minderheiten des Völkerrechts F. Ermacora, Der Minderheitenschutz im Rahmen der Vereinten Nationen, 1988, S. 48 ff. 88 Vgl. dazu ausführlich Erster Teil, 2. Kapitel II. 3. d).

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tig, um zu verhindern, daß möglicherweise ein entgegenstehender Vertrauenstatbestand geschaffen wird, so geht der gelegentlich erhobene Vorwurf der „Zwangsassimilierung“ ins Leere. Da der klassische Minderheitenschutz und eine denkbare Integrationspflicht wesensmäßig gegensätzlicher Natur sind, muß sich die Mehrheit entscheiden, ob sie „neue Minderheiten“ integriert oder hinnimmt, daß diese später den Erhalt ihrer kulturellen Identität unter Hinweis auf spezifische Minderheitenrechte einfordern. Da eine Pflicht zur Integration in Ermangelung ihrer Vollstreckungsmöglichkeit nicht unmittelbar verlangt werden kann, kommen nur unterstützende Maßnahmen, insbesondere die Förderung der Bereitschaft zur Annahme der neuen Staatsbürgerschaft in Betracht. Die Einbürgerung durch Verleihung der Staatsangehörigkeit gilt vielen insofern als probates Mittel zur Unterstützung der Integration von Ausländern. Andere wiederum sehen darin erst den Abschluß und die Vollendung der Integration90. Diese unterschiedliche Sichtweise war zumindest mitursächlich für den politischen Disput um die Reform des Staatsangehörigkeitsgesetzes in der Bundesrepublik Deutschland, so daß die am 1. Januar 2000 in Kraft getretenen erleichterten Einbürgerungsvoraussetzungen das Ergebnis eines Kompromisses sind. Bedenklich erscheinen insbesondere das Optionsmodell und die erweiterten Tatbestände der doppelten Staatsbürgerschaft91. Sieht man in den Reformen ein Angebot zur Integration, dann sind die Erleichterungen zu begrüßen. Versteht man hingegen die Verleihung der Staatsbürgerschaft als Abschluß der Integration, so ergeben die Änderungen in bezug auf die zweite Staatsbürgerschaft wenig Sinn, da diese weitgehend überflüssig ist. Die Wirkung der Integrationsförderung durch Einbürgerung sollte allerdings nicht überbewertet werden. Der bloße Besitz eines deutschen Reisepasses macht den Betroffenen nur formal zum Staatsbürger, kann aber nicht das für die Staatsbürgerschaft notwendige Zugehörigkeitsgefühl zum Gemeinwesen und das darauf bezogene Verantwortungsbewußtsein ersetzen92. 89 D. Murswiek, Minderheitenschutz – für welche Minderheiten?, in: D. Blumenwitz/D. Murswiek, Aktuelle rechtliche und praktische Fragen des Volksgruppenund Minderheitenschutzrechtes, 1994, S. 53; ders., Schutz der Minderheiten in Deutschland, in: J. Isensee/P. Kirchhof, HStR VIII, 1995, § 201 Rn. 46; kritisch C. Scherer-Leydecker, Minderheiten und sonstige ethnische Gruppen, 1997, S. 329. 90 Vgl. M. A. Klein, Zu einer Reform des deutschen Staatsangehörigkeitsrechts, 1997, S. 205; H. J. Schrötter/A. Möhlig, Staatsangehörigkeit in der Diskussion, ZRP 1995, S. 375. 91 Vgl. § 29 StAG; P. M. Huber/K. Butzke, Das neue Staatsangehörigkeitsrecht und sein verfassungsrechtliches Fundament, NJW 1999, S. 2769 ff. 92 Vgl. B. Tibi, Kulturdialog im globalen Dorf – Der Islam und Europa, der Islam in Europa, Frankfurter Allgemeine Zeitung v. 16.09.1997, S. 12; H. Rittstieg, Staatsangehörigkeit und Minderheiten in der transnationalen Industriegesellschaft, NJW 1991, S. 1386. Zur Kritik gegenüber weitergehenden Voraussetzungen i. S. einer ma-

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3. Teil: Grenzen des Minderheitenrechts

Da diese innere Einstellung weder rechtlich noch tatsächlich erzwingbar ist93, verbleibt der Mehrheit nur die Möglichkeit, Ausländern die Integration anzubieten und diese zu fördern. Integration ist ein Assimilierungsprozeß über einen längeren Zeitraum, der ohne die Vergabe der Staatsbürgerschaft nicht erfolgreich sein kann94. Das allerdings führt dazu, daß nicht die Minderheiten prägenden Besonderheiten gefördert werden, sondern den Betroffenen Gelegenheit gegeben wird, sich Sprache, Lebensweise und Kultur des Aufenthaltsstaates anzueignen. Die ethnischen Unterschiede zwischen Mehrheitsbevölkerung und Einwanderern könnten durch eine erfolgreiche Integration bedeutungslos werden. Umgekehrt muß die Integration scheitern, wenn die Minderheit die Sprache der Mehrheit nicht ausreichend beherrscht. Aufgrund der starken Stellung der Religionsfreiheit kann es indes keine „religiöse Integrationspflicht“ geben; die Integrationsverpflichtung zwingt nicht zur Übernahme einer „landestypischen Religion“. Eine für die Integration besonders bedeutsame Folge der Einbürgerung liegt in der damit verbundenen Verleihung des Wahlrechts. Verkürzt gesprochen bedeutet dies, daß im Idealfall davon ausgegangen werden kann, daß die Wahlberechtigung die Grundlage eines Verantwortungsgefühls für die Gemeinschaft ist95. Dabei gilt es zu bedenken, daß die doppelte Staatsbürgerschaft im Hinblick auf das Interesse an einer Steigerung dieses Verantwortungsbewußtseins kontraproduktiv wirken kann, da sie zumindest latent die Gefahr eines Loyalitätskonfliktes in sich trägt96.

teriellen Staatsangehörigkeit: R. Marx, Kommentar zum Staatsangehörigkeitsrecht, 1997, Vorbemerkung zu § 1 RuStAG, Rdn.111 ff. 93 Unabhängig davon, daß sich ein Zwang in einer freiheitlich-demokratischen Verfassung verbietet, würde dieser regelmäßig das Gegenteil von dem bewirken, was er bezweckt, vgl. R. Marx, Kommentar zum Staatsangehörigkeitsrecht, 1997, Vorbemerkung zu § 1 RuStAG, Rdn.143. 94 H. J. Schrötter/A. Möhlig, Staatsangehörigkeit in der Diskussion, ZRP 1995, S. 375; R. Marx, Kommentar zum Staatsangehörigkeitsrecht, 1997, Vorbemerkung zu § 1 RuStAG, Rdn.140 ff. 95 Vgl. zum Zusammenhang von Staatsvolk, Staatsbürgerschaft und Wahlrecht: BVerfGE 83, 37 ff. 96 Vgl. dazu M. A. Klein, Zu einer Reform des deutschen Staatsangehörigkeitsrechts, 1997, S. 220 ff.; zur Kritik an der sog. Übeldoktrin H. Rittstieg, Doppelte Staatsangehörigkeit im Völkerrecht, NJW 1990, S. 1401 (1403).

9. Kap.: Verwirklichungshindernisse

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9. Kapitel

Verwirklichungshindernisse I. Charakteristische Verwirklichungshindernisse im internationalen Recht Zu den zentralen Hindernissen eines effektiven Minderheitenschutzes auf internationaler Ebene zählt die Furcht vieler Staaten, mit der Einräumung von Minderheitenrechten sei zugleich eine Gefährdung der staatlichen Einheit verbunden97. Unabhängig davon, warum letztlich bisherige Bemühungen um eine konsensfähige Minderheitendefinition gescheitert sind98, führt die damit bestehende begriffliche Offenheit zu weiterer Verunsicherung. Solange nicht hinreichend eindeutig feststeht, welcher Personenkreis von einer Minderheitenschutzregelung konkret erfaßt wird, besteht regelmäßig eine Neigung zur Zurückhaltung gegenüber der Eingehung entsprechender Verpflichtungen. Auch die Notwendigkeit allseitiger Zustimmung ist für die Defizite auf internationaler Ebene prägend. Es sind schließlich oftmals gerade diejenigen Staaten, die die Zustimmung zu internationalen Vereinbarungen verweigern, deren Umgang mit ihren Minderheiten kritisiert wurde. Das zweite grundlegende Verwirklichungshindernis ergibt sich aus dem Fehlen zufriedenstellender Reaktionsmechanismen zur Durchsetzung von Minderheitenrechten99. Die international vereinbarten Kontrollmechanismen, insbesondere Berichtspflichten100, das Staatenbeschwerdeverfahren101 und das im Rahmen der EMRK vorgesehene Individualbeschwerderecht102, bleiben bislang hinter dem wünschenswerten Maß zurück. Auch die klassi97

Vgl. zur Sezession 8. Kapitel II. Vgl. zur Definition des Minderheitenbegriffs Erster Teil, 2. Kapitel. 99 J. Niewerth, Der kollektive und der positive Schutz von Minderheiten und ihre Durchsetzung im Völkerrecht, 1996, S. 192 ff.; D. Blumenwitz, Internationale Schutzmechanismen zur Durchsetzung von Minderheiten- und Volksgruppenrechten, 1997, S. 80 ff.; G. H. Gornig, Sanktions- und Kontrollmechnismen für die Durchsetzung eines wirksamen Minderheitenschutzes als Garant für die Schaffung von Stabilität in Europa, in: D. Blumenwitz/G. H. Gornig/D. Murswiek, Rechtsanspruch und Rechtswirklichkeit des europäischen Minderheitenschutzes, 1998, S. 119 ff. 100 Vgl. Art. 40 IPBPR; Art. 25 Rahmenübereinkommen des Europarats zum Schutz nationaler Minderheiten, BGBl. II v. 29.07.1997, S. 1408 ff. = EuGRZ 1995, S. 268 ff.; Art. 15 Europäische Charta der Regional- oder Minderheitensprachen, BGBL. II v. 16.07.1998, S. 1315 ff. = EuGRZ 1993, S. 154 ff. Vgl. auch G. Oberleitner, Menschenrechte durch Staatenberichte, 1998, S. 17 ff. 101 Vgl. Art. 41 IPBPR. 102 Vgl. Art. 34 EMRK. Art. 1 des 1. Fakultativprotokolls zum IPBPR sieht ebenfalls ein Individualbeschwerderecht vor; vgl. zum Stand der Ratifizierung BGBl. II, Fundstellennachweis B v. 29. Januar 2003, S. 502 ff. 98

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3. Teil: Grenzen des Minderheitenrechts

schen völkerrechtlichen Instrumentarien der Repressalie und Retorsion sind als Instrumente des Minderheitenschutzes nur bedingt geeignet. Jenseits der Extremfälle nachhaltiger existenzbedrohender Verfolgungen, die ausnahmsweise den Einsatz von Gewalt rechtfertigen können103, bleibt der Staatengemeinschaft nur der Weg politischer Einflußnahme104. Ein bereichsspezifischer Lösungsansatz zeichnet sich erfreulicherweise in Europa ab, sofern die Aufnahme in den Europarat oder die Europäische Union mit einer entsprechenden Verpflichtung zum Minderheitenschutz verknüpft wird105. Mit dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte und dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften stehen hier mit Autorität ausgestattete Gerichte zur Durchsetzung zur Verfügung. Allerdings dürfte die Erweiterung des Aufgabenbereichs die Grenze ihrer Leistungsfähigkeit überschreiten106 bzw. eine personelle Verstärkung der Gerichte mit allen damit verbundenen Konsequenzen erforderlich machen. Die Gewährleistung der Menschenrechte, einschließlich des Diskriminierungsschutzes ist eine wichtige Grundlage für den Minderheitenschutz. Ob es darüber hinaus zu einer Kodifizierung europäischer Minderheitenrechte kommen wird, bleibt abzuwarten. Regionale Vereinbarungen haben meist größere Realisierungschancen als globale Bemühungen. Zwar sind die Möglichkeiten des internationalen Drucks geringer, je weniger Staaten sich an einem Abkommen beteiligen; aber dafür ist die Chance der Einigung auf konkrete und durchsetzbare Rechte größer. Je größer die Anzahl der Staaten wird, die einer minderheitenschützenden Vereinbarung zustimmen müs103

Vgl. 8. Kapitel III. Denkbar ist insofern die Einrichtung eines internationalen Gerichts, das von bestimmten Personen angerufen werden kann und dessen Urteile durch eine internationale Einrichtung auch vollstreckt werden können. Daß es in naher Zukunft hierzu kommen wird, ist nicht erkennbar. Vgl. auch G. H. Gornig, Sanktions- und Kontrollmechnismen für die Durchsetzung eines wirksamen Minderheitenschutzes als Garant für die Schaffung von Stabilität in Europa, in: D. Blumenwitz/G. H. Gornig/D. Murswiek, Rechtsanspruch und Rechtswirklichkeit des europäischen Minderheitenschutzes, 1998, S.150. 105 Vgl. D. Blumenwitz, Die minderheitenschutzrechtlichen Anforderungen der EU hinsichtlich des Beitritts der ost- und ostmitteleuropäischen Staaten, in: D. Blumenwitz/G.H. Gornig/D. Murswiek, Fortschritte im Beitrittsprozeß der Staaten Ostmittel-, Ost- und Südeuropas zur europäischen Union, 1999, S. 25 ff.; D. Murswiek, Der europäische Standard des Volksgruppen- und Minderheitenschutzes im Rahmen des Stabilitätspaktes von Paris – Voraussetzung für die Aufnahme ostmitteleuropäischer Staaten in die Europäische Union, in: D. Blumenwitz/G. H. Gornig/D. Murswiek, Der Beitritt der Staaten Ostmitteleuropas zur Europäischen Union und die Rechte der deutschen Volksgruppen und Minderheiten sowie der Vertriebenen, 1997, S. 145 ff. 106 Vgl. D. Franke/R. Hofmann, Nationale Minderheiten – ein Thema für das Grundgesetz?, EuGRZ 1992, S. 404. 104

9. Kap.: Verwirklichungshindernisse

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sen, desto schwieriger wird die Verwirklichung eines effektiven Rechtsschutzsystems. Typischerweise scheitert die Schaffung von Minderheitenrechten also schlicht daran, daß die notwendige Zustimmung bzw. der allgemeine Konsens für entsprechende Vereinbarungen nicht erreichbar ist. Daneben tritt die Situation, in der zwar ein Minderheitenschutz mehrheitlich gewünscht wird, die Beteiligten sich aber rechtlich nicht binden wollen. Für diese Konstellation ist das Beispiel der Bemühungen um den internationalen Minderheitenschutz im Rahmen der KSZE/OSZE charakteristisch107. Nachdem die ersten Konferenzen in den Jahren 1973–1985 das Minderheitenschutzanliegen vernachlässigt hatten, sind für die Entwicklung des Minderheitenschutzes im Rahmen der KSZE/OSZE im wesentlichen drei Stationen von Bedeutung108: Zunächst erklärten sich die Teilnehmerstaaten in der Schlußakte von Helsinki vom 1. August 1975109 dazu bereit, in bezug auf ihre nationalen Minderheiten die Gleichheit vor dem Gesetz zu achten, ihnen jede Möglichkeit für den tatsächlichen Genuß der Menschenrechte und Grundfreiheiten zu gewähren und auf diese Weise ihre berechtigten Interessen in diesem Bereich zu schützen.

107 Am KSZE-Prozeß waren neben den europäischen Staaten, einschließlich der Sowjetunion beziehungsweise deren Nachfolgestaaten, die USA und Kanada beteiligt. Der Namenswechsel zum 1.1.1995 hatte keine nennenswerten Auswirkungen. Aus dem Hinweis in der Schlußakte von Helsinki auf die Nichtregistrierung nach Art. 102 der Charta der Vereinten Nationen (vgl. Bulletin BReg 1975, Nr. 102/ S. 965 ff. (1000), drittletzter Absatz) ergibt sich eindeutig, daß die Beteiligten keinen völkerrechtlichen Vertrag wollten, so daß keine unmittelbaren völkerrechtlichen Rechte und Pflichten begründet wurden; vgl. dazu M. Wenig, Möglichkeiten und Grenzen der Streitbeilegung ethnischer Konflikte durch die OSZE, 1996, S. 62 ff. 108 Vgl. zur Entwicklung des KSZE-Prozesses: U. Fastenrath, KSZE/OSZE: Dokumente der Konferenz über Sicherheit und Zusammenarbeit in Europa, 1992; S. Bartsch, Minderheitenschutz in der internationalen Politik, Völkerbund und KSZE/OSZE in neuer Perspektive, 1995, S. 181 ff.; C. Scherer-Leydecker, Minderheiten und sonstige ethnische Gruppen, 1997, S. 173 ff.; M. Wenig, Möglichkeiten und Grenzen der Streitbeilegung ethnischer Konflikte durch die OSZE, 1996, S. 27 ff.; C. Riepe, Der Minderheitenschutz in der KSZE/OSZE, 1997, S. 3 ff.; H.J. Heintze, Selbstbestimmungsrecht und Minderheitenrechte im Völkerrecht, 1994, S. 162 ff.; R. Hofmann, Minderheitenschutz in Europa, 1995, S. 34 ff.; O. Kimminich, Die abschließende Regelung mit Polen, ZfP 1991, S. 385 ff.; D. Brühl-Moser, Die Entwicklung des Selbstbestimmungsrechts der Völker unter besonderer Berücksichtigung seines innerstaatlich-demokratischen Aspekts und seiner Bedeutung für den Minderheitenschutz, 1994, S. 253 ff.; G. H. Gornig, Sanktions- und Kontrollmechnismen für die Durchsetzung eines wirksamen Minderheitenschutzes als Garant für die Schaffung von Stabilität in Europa, in: D. Blumenwitz/G. H. Gornig/D. Murswiek, Rechtsanspruch und Rechtswirklichkeit des europäischen Minderheitenschutzes, 1998, S. 141 ff. 109 Prinzip VII Abs. 4, Bulletin BReg 1975, Nr. 102/S. 965 ff. (970).

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3. Teil: Grenzen des Minderheitenrechts

In Anbetracht des bereits geltenden Schutzes durch Artt. 26 und 27 IPBPR und Art. 14 EMRK wurde in dieser Entwicklung zu Recht noch kein besonderer Fortschritt im Minderheitenschutz gesehen110. Dies änderte sich mit dem Abschließenden Dokument des zweiten KSZE-Treffens zur Menschlichen Dimension in Kopenhagen vom 29. Juni 1990111, dessen Kapitel IV. detaillierte, der Konzeption der Individualrechte folgende, „Minderheitenrechte“ enthält112. Dazu zählt wiederum das allgemeine Gleichbehandlungsgebot einschließlich eines Diskriminierungsverbotes und die Verpflichtung zur Förderung von Minderheiten zum Ausgleich von Nachteilen sowie das Recht, die ethnische, kulturelle, sprachliche und religiöse Identität zu bewahren113. Die Erklärung spricht stets von „nationalen Minderheiten“, läßt aber offen, welcher Personenkreis hiervon erfaßt werden soll. Angesichts der Schwierigkeiten, eine einvernehmliche Definition zu entwickeln, ist dies nicht verwunderlich. Das Bekenntnis zum Minderheitenschutz wurde in der Charta von Paris für ein neues Europa vom 21. November 1990114 bekräftigt: „Im Bewußtsein der dringenden Notwendigkeit, im Hinblick auf nationale Minderheiten die Zusammenarbeit zu verstärken und deren Schutz zu verbessern“ wurde die Einberufung eines Expertentreffens über nationale Minderheiten beschlossen. Der darauf folgende Bericht des Genfer Expertentreffens vom 19. Juli1991115 gilt indes als Rückschritt, da er im Vergleich zum Kopenhagener Dokument keine wesentlichen Verbesserungen brachte und darüber hinaus die mißbrauchsanfällige Feststellung enthielt, „daß nicht alle ethnischen, kulturellen, sprachlichen oder religiösen Unterschiede notwendigerweise zur Bildung nationaler Minderheiten führen“116. Unvoreingenommen betrachtet ist diese Aussage zutreffend. Allerdings räumt sie den Teilneh110 Vgl. etwa O. Kimminich, Die „klassischen“ Minderheiten in Europa, in: K. Barwig, Vom Ausländer zum Bürger, Festschrift für Fritz Franz und Gert Müller, 1994, S. 100; S. Bartsch, Minderheitenschutz in der internationalen Politik, Völkerbund und KSZE/OSZE in neuer Perspektive, 1995, S. 184. Ein fortschreitender Prozeß zeichnete sich dann im Abschließenden Dokument des Wiener KSZE-Folgetreffens vom 15.01.1989 ab, vgl. Bulletin BReg 1989, Nr. 10/S. 77 ff., Abschnitt I, Ziff. 18 und 19; Abschnitt III, Ziff. 31,45,59,68. 111 Vgl. R. Hofmann, Minderheitenschutz in Europa, 1995, S. 34; S. Bartsch, Minderheitenschutz in der internationalen Politik, Völkerbund und KSZE/OSZE in neuer Perspektive, 1995, S. 202. 112 Vgl. dazu im einzelnen C. Riepe, Der Minderheitenschutz in der KSZE/ OSZE, 1997, S. 87 ff. Inhaltlich entsprechen diese weitgehend den auch auf der Ebene des Völkerrechts diskutierten spezifischen Minderheitenrechten. 113 Vgl. Abschnitt IV, Abs. 30–35, Bulletin BReg 1990, Nr. 88/S. 757 ff. (765 f.) = EuGRZ 1990, S. 239 (245). 114 Bulletin BReg 1990, Nr. 137/S. 1409 ff. = EuGRZ 1990, S. 517 ff. 115 Bulletin BReg 1990, Nr. 109/S. 864 ff. = EuGRZ 1991, S. 492 ff. 116 Kapitel II. Abs. 4, a. a. O., S. 865.

9. Kap.: Verwirklichungshindernisse

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merstaaten eine weitreichende Definitionsmacht ein, wenn sie die Existenz nationaler Minderheiten auf ihrem Territorium leugnen wollen117. Immerhin wurde die Auffassung aufgegeben, daß der Schutz der Menschenrechte eine ausschließlich innerstaatliche Angelegenheit sei. Fragen nationaler Minderheiten werden seitdem als berechtigtes internationales Anliegen und daher nicht als eine ausschließliche innere Angelegenheit des jeweiligen Staates angesehen118. In den Folgejahren ist es zu einem weitgehenden Stillstand nicht nur im Rahmen des OSZE-Prozesses, sondern auch im Hinblick auf die Fortschreibung international verbindlicher Vereinbarungen gekommen119. Damit handelt es sich weiterhin um politische Erklärungen ohne Rechtsverbindlichkeit120, denen die wünschenswerten Durchsetzungsmechanismen fehlen121. Bei Nichteinhaltung der Erklärung bleibt im wesentlichen nur der international erhobene Protest und die Berufung auf die durch die Vereinbarungen geschaffenen Vertrauenstatbestände, so daß die getroffenen Verpflichtungen immerhin mittelbar Rechtswirkungen erzeugen können122. Zu erwähnen bleibt schließlich das Mandat des Hohen Kommissars für nationale Minderheiten, dessen Einsetzung auf dem KSZE-Folgetreffen vom 10. Juli 1992 in Helsinki beschlossen wurde123. Seine Aufgabe besteht 117

Vgl. R. Hofmann, Minderheitenschutz in Europa, 1995, S. 36 f.; C. SchererLeydecker, Minderheiten und sonstige ethnische Gruppen, 1997, S. 182. 118 Kapitel II. Abs. 3, a. a. O., S. 865. 119 Vgl. R. Hofmann, Die Minderheitendeklaration der UN-Generalversammlung – Ihre Bedeutung für die deutschen Volksgruppen in Mittel- und Osteuropa, in: D. Blumenwitz/D. Murswiek, Aktuelle rechtliche und praktische Fragen des Volksgruppen- und Minderheitenschutzes, 1994, S. 9 ff. 120 Z. T. werden die Vereinbarungen als „soft law“ bezeichnet. Der Begriff täuscht abgeschwächte Grade der rechtlichen Verbindlichkeit vor, die es nicht gibt. Gewollt ist nicht eine rechtliche, auch nicht eine Vorstufe einer rechtlichen, sondern eine politische Verbindlichkeit; vgl. zur Kritik A. Verdross/B. Simma, Universelles Völkerrecht, 1984, § 654; M. Wenig, Möglichkeiten und Grenzen der Streitbeilegung ethnischer Konflikte durch die OSZE, 1996, S. 70 f.; W. Heusel, „Weiches“ Völkerrecht, 1991, S. 287 ff. 121 G. Brunner, Nationalitätenprobleme und Minderheitenkonflikte in Osteuropa, 1996, S. 113. 122 Zum „Estoppel-Prinzip“ bzw. zum Verbot des „venire contra factum proprium“: W. Heusel, „Weiches“ Völkerrecht, 1991, S. 182 ff. 123 Abschnitt II der Beschlüsse von Helsinki, Bulletin BReg 1992, Nr. 82/ S. 781 ff. = EuGRZ 1992, S. 376 ff.; genaugenommen ist er kein Hochkommissar „für“, sondern „über“ Minderheiten. Vgl. auch B. Reschke, Ethnische Konflikte und Hoher Kommissar der OSZE für nationale Minderheiten, in: H.-J. Heintze, Selbstbestimmungsrecht der Völker – Herausforderung der Staatenwelt, 1997, S. 200 ff.; A. Bloed, Die OSZE und nationale Minderheiten: eine neue Herangehensweise, in: M. Mohr, Friedenssichernde Aspekte des Minderheitenschutzes in der Ära des Völkerbundes und der Vereinten Nationen, 1996, S. 158 ff.; D. Blumenwitz, Internationale

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3. Teil: Grenzen des Minderheitenrechts

im wesentlichen darin, im Vorfeld gewaltsamer Auseinandersetzungen zu vermitteln und ein Frühwarnsystem „im Hinblick auf Spannungen bezüglich Fragen nationaler Minderheiten“ zu unterhalten. Beabsichtigt war mit dessen Einrichtung die Schaffung eines neutralen „Instruments zur Konfliktverhütung zum frühestmöglichen Zeitpunkt“; es ist aber nicht etwa seine Aufgabe, als Ombudsmann für Minderheiten zu wirken oder Individualbeschwerden entgegenzunehmen124. Der eigentliche Wirkungsbereich und damit die große Chance für eine erfolgreiche Tätigkeit des Hochkommissars liegt darin, bereits im Vorfeld als Vermittler schlichtend zu wirken. Da schon die Abgabe einer von den Helsinki-Beschlüssen vorgesehenen Frühwarnerklärung125 ihrerseits zur Folge haben kann, daß sich der Konflikt intensiviert und die beteiligten Parteien dies zum Anlaß nehmen, ihre Position „erst Recht“ unnachgiebig zu verfolgen126, hängt der Erfolg der auf Deeskalation gerichteten Bemühungen des Hochkommissars entscheidend von seiner persönlichen Integrität und seinem diplomatischen Geschick ab127. Eine andere Frage ist, in welche Richtung zukünftige Bemühungen zur Verbesserung der Lage von Minderheiten in Europa zielen sollten. Initiativen zur Fortentwicklung des OSZE-Prozesses müssen sich stets vergegenwärtigen, daß grundsätzlich das Konsensprinzip gilt128 und dem Minderheitenschutzrecht nicht nur ein Stabilisierungs-, sondern auch ein Destabilisierungspotential anhaftet. Sowohl der Einstimmigkeitsgrundsatz als auch das Schutzmechanismen zur Durchsetzung von Minderheiten- und Volksgruppenrechten, 1997, S. 137 ff. 124 Vgl. M. van der Stoel, Demokratie und Menschenrechte – Zur Arbeit des Hohen Kommissars für nationale Minderheiten der OSZE, in: Hamburger Vorträge am Institut für Friedensforschung und Sicherheitspolitik, 1997, Ausgabe 3, S. 1 ff. 125 Abschnitt II, Ziff. 13–15, .Bulletin BReg 1992, Nr. 82/S. 784. 126 Vgl. dazu insbesondere A. Bloed, Die OSZE und nationale Minderheiten: eine neue Herangehensweise, in: M. Mohr, Friedenssichernde Aspekte des Minderheitenschutzes in der Ära des Völkerbundes und der Vereinten Nationen, 1996, S. 159 f. 127 Vgl. zur Arbeit von Max van der Stoel: K. Simhandl, Die Theorien des Nationalen und der Hohe Kommissar für nationale Minderheiten der OSZE, 2002, S. 69 ff. 128 Von diesem Grundsatz darf der Rat oder der Ausschuß Hoher Beamter in Fällen von eindeutigen, groben und nicht behobenen Verletzungen einschlägiger KSZEVerpflichtungen abweichen, indem er erforderlichenfalls auch ohne Zustimmung des betroffenen Staates angemessene Maßnahmen trifft („Konsens-minus-eins“ Verfahren); vgl. Kapitel IV., Ziff. 16 der Vereinbarung beim Zweiten Treffen des Rates der Außenminister der Teilnehmerstaaten der KSZE am 30./31. Januar 1992 in Prag (Prager-Dokument), Bulletin BReg 1992, Nr. 12/S. 81 ff. (84). Vgl. dazu und zur Erweiterung auf ein „Konsens-minus-zwei“ Verfahren M. Wenig, Möglichkeiten und Grenzen der Streitbeilegung ethnischer Konflikte durch die OSZE, 1996, S. 30 f.; vgl. zum Konsensprinzip bereits Zweiter Teil, 4. Kapitel III.

9. Kap.: Verwirklichungshindernisse

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Konsensprinzip schützen einzelne Staaten vor der Majorisierung und verhindern zugleich die Etablierung effektiver Schutzmechanismen. Soweit die Minderheitenschutzbemühungen der KSZE gemäß ihrer ursprünglichen Konzeption auch den Zweck hatten, stabile innenpolitische Verhältnisse in den osteuropäischen Staaten zu fördern129, dienten sie der Streitprävention. Wenn demgegenüber die Anerkennung von Minderheitenrechten zu einer Sezessionswelle führt, besteht die Gefahr, daß der Zweck verfehlt wird. Die Minderheitenschutzbestrebungen können dann in gewaltsamen Auseinandersetzungen um das Sezessionsrecht münden. Es darf nicht übersehen werden, daß die Anerkennung „nationaler Minderheiten“ zu einem gefährlichen Ethnonationalismus führen kann, der auf Staatsgründung „um jeden Preis“ gerichtet ist. Deshalb bedarf es sorgfältiger Abgrenzungen zwischen dem Minderheitenschutz und dem Selbstbestimmungsrecht130. An Ansätzen und Vorschlägen, die auf eine Verrechtlichung der Vereinbarungen zielen, mangelt es nicht. Da in erster Linie ein Vollzugsdefizit der Minderheitenschutzbestimmungen zu beklagen ist, liegt der Gedanke an eine Organleihe bei der EMRK nahe. Da die EMRK zwar einen wirksamen Rechtsschutzmechanismus, aber bislang trotz dahingehender Bemühungen keinen Minderheitenrechtskatalog aufweist131, umgekehrt die KSZE/OSZEDokumente einen befriedigenden inhaltlichen Minderheitenschutzstandard zur Verfügung stellen, aber keinen wirksamen Rechtsschutz bieten, wird eine Verbindung beider Vertragswerke im Schrifttum erwogen132. Ob dieser Vorschlag in Zukunft konsensfähig sein wird, bleibt fraglich. 129 Vgl. C. Pauls, Bestreben innerhalb der KSZE zur Verbesserung des Minderheitenschutzes, in: D. Blumenwitz/H. v. Mangoldt, Fortentwicklung des Minderheitenschutzes und der Volksgruppenrechte in Europa, 1992, S. 67 ff. 130 Vgl. 8. Kapitel II. und III. 131 Vgl. zu den Überlegungen eines Minderheitenschutzes durch den Europarat: H. Klebes, Rechtsschutz von Minderheiten – Zu den Arbeiten des Europarats, in: D. Blumenwitz/H. v. Mangoldt, Fortentwicklung des Minderheitenschutzes und der Volksgruppenrechte in Europa, 1992, S. 47 ff.; ders., Der Entwurf eines Minderheitenprotokolls zur EMRK, EuGRZ 1993, S. 148 ff.; ders., Noch Chancen für ein europäisches Minderheitenrecht? Zum Stand der Arbeiten im Europarat, Integration 1994, S. 176 ff.; ders., Rahmenübereinkommen des Europarats zum Schutz nationaler Minderheiten, EuGRZ 1995, S. 262 ff.; ders., Zur Justitiabilität von Minderheitenrechten – Chancen eines Europäischen Gerichtshofs für Minderheitenrechte?, in: D. Blumenwitz/G. Gornig, Der Schutz von Minderheiten- und Volksgruppenrechten durch die Europäische Union, 1996, S. 143 ff.; R. Hofmann, Die Rolle des Europarats beim Minderheitenschutz, in: M. Mohr, Friedenssichernde Aspekte des Minderheitenschutzes in der Ära des Völkerbundes und der Vereinten Nationen in Europa, 1996, S. 111 ff.; E. Konstantinov, Minderheitenschutz und Europarat, in: H.-J. Heintze, Selbstbestimmungsrecht der Völker – Herausforderung der Staatenwelt, 1997, S. 177 ff. 132 So insbesondere S. Breitenmoser/D. Richter, Die Verwirklichung der KSZEGrundsätze zum Schutze nationaler Minderheiten durch Organleihe bei der EMRK,

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3. Teil: Grenzen des Minderheitenrechts

Der Wille, sich auch im Rahmen des KSZE/OSZE-Prozesses völkerrechtlich zu binden, könnte sich fernerhin schrittweise manifestieren133. Das wäre etwa dann der Fall, wenn zunehmend in bilateralen Verträgen rechtsverbindlich auf den Inhalt der Vereinbarungen Bezug genommen wird. Auf diese Weise könnten regionale Vereinbarungen eine Vorreiterfunktion für die Bildung von Völkergewohnheitsrecht übernehmen134. Der Idee einer Verrechtlichung des KSZE/OSZE-Standards ist die Vermutung entgegenzuhalten, daß diese gerade deshalb erfolgreich waren, weil es sich „nur“ um politische Vereinbarungen handelt135. Trifft diese Annahme zu, so können weitergehende Bemühungen kontraproduktiv wirken, wenn sie zur Folge haben, daß einige Teilnehmerstaaten nicht nur gegen eine künftige rechtliche Verbindlichkeit votieren, sondern aus Furcht vor weiteren Verpflichtungen, nicht einmal mehr bereit sind, auf der politischen Ebene weitere Zugeständnisse zu machen. Dann wäre den betroffenen Minderheiten besser gedient, wenn sowohl die Möglichkeiten der politischen als auch der rechtlich bindenden Realisierungschancen getrennt voneinander ausgelotet werden. Schließlich wurde in Erwägung gezogen, die OSZE in ein System der kollektiven Sicherheit umzuwandeln136. Zu den Aufgaben der OSZE dürfte EuGRZ 1991, S. 141 ff. Für eine eigenständige Minderheitenschutzkonvention durch den Europarat: G. Brunner, Die rechtliche Lage der Minderheiten in Mittel-, Ost- und Südosteuropa, OstEuR 1994, S. 159; ders., Nationalitätenprobleme und Minderheitenkonflikte in Osteuropa, 1996, S. 114 f.; vgl. auch A. Bloed, Die OSZE und nationale Minderheiten: eine neue Herangehensweise, in: M. Mohr, Friedenssichernde Aspekte des Minderheitenschutzes in der Ära des Völkerbundes und der Vereinten Nationen, 1996, S. 164; kritisch J. Niewerth, Der kollektive und der positive Schutz von Minderheiten und ihre Durchsetzung im Völkerrecht, 1996, S. 228; G. H. Gornig, Sanktions- und Kontrollmechnismen für die Durchsetzung eines wirksamen Minderheitenschutzes als Garant für die Schaffung von Stabilität in Europa, in: D. Blumenwitz/G. H. Gornig/D. Murswiek, Rechtsanspruch und Rechtswirklichkeit des europäischen Minderheitenschutzes, 1998, S. 150. 133 Vgl. allgemein zur völkerrechtlichen Rechtsquellenlehre A. Verdross/B. Simma, Universelles Völkerrecht, 1984, § 515 ff. 134 Erste Ansätze hierfür finden sich im Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Republik Polen über gute Nachbarschaft und freundschaftliche Zusammenarbeit vom 17. Juni 1991, BGBl. II v. 21.12.1991, S. 1315 ff. (Art. 2 Abs. 3 und 9, Art. 5 Abs. 3, Art. 20 Abs. 2); Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Tschechischen und Slowakischen Föderativen Republik über gute Nachbarschaft und freundschaftliche Zusammenarbeit vom 27. Februar 1992, BGBl. II v. 15.07.1992, S. 463 ff. (Art. 20 Abs. 1); Vertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Republik Ungarn über freundschaftliche Zusammenarbeit und Partnerschaft in Europa vom 6. Februar 1992, BGBl. II v. 15.07.1992, S. 475 ff. (Art. 19 Abs. 1); vgl. auch H.-J. Heintze, Selbstbestimmungsrecht und Minderheitenrechte im Völkerrecht, 1994, S. 174 ff.; zur Bildung von Völkergewohnheitsrecht durch Transformation auch M. Wenig, Möglichkeiten und Grenzen der Streitbeilegung ethnischer Konflikte durch die OSZE, 1996, S. 76 f. 135 D. Blumenwitz, Volksgruppen und Minderheiten, 1995, S. 48.

9. Kap.: Verwirklichungshindernisse

361

neben der Bewahrung von Frieden und Sicherheit wohl unstreitig auch der Minderheitenschutz, einschließlich der Einwirkung auf unberechtigte Sezessionsbestrebungen zählen. Auch die Charta der Vereinten Nationen (Art. 1 Ziff. 1) hat die Verhütung von Friedensbedrohungen zum Ziel. Als regionales kollektives Sicherheitssystem würde die OSZE mit dem Sicherheitsrat der Vereinten Nationen konkurrieren. Der Vorteil einer regional begrenzten Organisation liegt darin, daß es ihr leichter möglich ist, entweder das Mehrheitsprinzip einzuführen oder aber Einstimmigkeit zu erzielen, mit der Folge, daß sie im Unterschied zum Sicherheitsrat der Vereinten Nationen zumindest potentiell eine größere Handlungsfähigkeit gewinnt. Beschließt die OSZE den Einsatz von Gewalt gegen einen ihrer Teilnehmerstaaten, würde sie regelmäßig die restriktiven Regeln der Charta der Vereinten Nationen zur Gewaltanwendung in Frage stellen137. Auch die Existenz einer regional agierenden OSZE ändert nichts an der bereits oben dargelegten Unzulässigkeit der humanitären Intervention“ zugunsten von Minderheiten außerhalb eines UN-Mandates. Aufgrund der vorstehenden Konsequenzen könnte sich möglicherweise eine Trennung zwischen den Aufgaben und Wirkungsweisen der OSZE und der Vereinten Nationen als idealer Weg empfehlen, der hier nur angedeutet werden kann. Danach arbeitet die OSZE prinzipiell auf der politischen Ebene an einer effektiveren Durchsetzung des Minderheitenschutzstandards und sucht nach Möglichkeiten, mit den Mitteln der Politik Konflikte zu verhüten. Bleiben diese Bemühungen erfolglos und liegt eine Friedensgefährdung i. S. der Charta der Vereinten Nationen vor, ist es Aufgabe des Sicherheitsrates, entsprechende Maßnahmen zu ergreifen. Künftig wäre danach im Rahmen der OSZE am Abbau des Vollzugsdefizits zu arbeiten; während die Vereinten Nationen in ihrer Handlungsfähigkeit gestärkt werden müssen. Resümierend bleibt festzuhalten, daß die Bemühungen um einen verbesserten internationalen Rechtsschutz von Minderheiten das gleiche Schicksal teilen, wie die Friedensbemühungen insgesamt. Solange den Staaten der entsprechende politische Wille fehlt, wird ein Durchbruch in bezug auf ein effektives Minderheitenrecht in weiter Ferne bleiben. Schnellere Erfolge könnte demgegenüber ein Ausbau nationaler Minderheitenschutzbestimmungen vorweisen, wenngleich auch für diesen einige Hindernisse zu überwinden sind.

136

M. Wenig, Möglichkeiten und Grenzen der Streitbeilegung ethnischer Konflikte durch die OSZE, 1996, S. 302 ff. 137 Im Ergebnis auch M. Wenig, Möglichkeiten und Grenzen der Streitbeilegung ethnischer Konflikte durch die OSZE, 1996, S. 340.

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3. Teil: Grenzen des Minderheitenrechts

II. Charakteristische Verwirklichungshindernisse im nationalen Recht Die Suche nach den Grenzen des Minderheitenrechts führt im nationalen Recht zunächst zurück zum Mehrheitsprinzip, das der Minderheit eine grundsätzliche Folgepflicht abverlangt. Diente ursprünglich das Einstimmigkeitsprinzip als Garant individueller Freiheit, so ist es heute zur Sicherung der Handlungsfähigkeit der Gemeinschaft durch das Mehrheitsprinzip ersetzt worden138. Minderheitenrechte stehen daher grundsätzlich unter dem Vorbehalt, daß sie die Entscheidungs- und Handlungsfähigkeit der Gemeinschaft insgesamt nicht gefährden dürfen. Im Grundsatz gilt, daß die Mehrheit nur dann von der Minderheit erwarten kann, daß sie die mehrheitlich getroffenen Entscheidungen anerkennt, wenn ihr ein Minimum an Rechten (insbesondere die Anerkennung des Existenzrechts und die Freiheit vor Verfolgung) garantiert wird139. Innerhalb gefestigter Rechtssysteme ist die Minderheit auf die Unterstützung durch die Mehrheit angewiesen, wenn es um die Schaffung weiterer Minderheitenrechte geht. Etwas anderes gilt nur dann, wenn im vertraglichen Übergang vom Einstimmigkeitsprinzip zum Mehrheitsprinzip gleichsam zum Ausgleich Minderheitenrechte vereinbart werden. Das Haupthindernis für die Neubegründung von Minderheitenrechten liegt auch im nationalen Recht darin, daß – jedenfalls überall dort, wo das Mehrheitsprinzip gilt – die Mehrheit prinzipiell sich selbst beschränken muß, wenn sie der Minderheit Rechte einräumen will. Die Schwierigkeiten der nachträglichen Schaffung von Minderheitenrechten haben sich insbesondere im Zusammenhang mit den Bemühungen um die Aufnahme einer Minderheitenschutzklausel im Grundgesetz gezeigt. 1. Die gescheiterte Verfassungsergänzung (Art. 20b GG) Im Zuge des deutschen Einigungsprozesses bot sich 1994 dem Deutschen Bundestag die Möglichkeit, mit der Zustimmung zu einer Minderheitenschutzklausel für das Grundgesetz an die Verfassungstradition der Paulskirchenverfassung140 und der Weimarer Reichsverfassung141 anzuknüpfen und 138

Zweiter Teil, 4. Kapitel I./II. Zu den sich aus dem Mehrheitsprinzip ergebenden Begrenzungen: Zweiter Teil, 4. Kapitel IV. 140 Vgl. Abschnitt VI. Die Grundrechte des deutschen Volkes, Art. XIII, § 188: „Den nicht deutsch redenden Volksstämmen Deutschlands ist ihre volksthümliche Entwicklung gewährleistet, namentlich die Gleichberechtigung ihrer Sprachen, so weit deren Gebiete reichen, in dem Kirchenwesen, dem Unterrichte, der innern Verwaltung und der Rechtspflege“. 139

9. Kap.: Verwirklichungshindernisse

363

damit zugleich dem international erreichten Schutzstandard innerstaatlich größeres Gewicht zu verleihen. Die aufgrund von Art. 5 des Einigungsvertrages eingesetzte Gemeinsame Verfassungskommission hatte sich mit 2/3 Mehrheit auf eine Empfehlung zur Einführung eines Art. 20 b geeinigt, wonach der Staat sich verpflichten sollte, die Identität der ethnischen, kulturellen und sprachlichen Minderheiten zu achten. Der weitergehende seinerseits bereits auf einem Kompromiß basierende vorausgegangene Vorschlag des Arbeitsausschusses 2 der Kommission Verfassungsreform des Bundesrates, der in einem zweiten Satz eine darüber hinausgehende Verpflichtung zum Schutz und zur Förderung nationaler und ethnischer Minderheiten deutscher Staatsangehörigkeit vorsah, hatte bei der Schlußabstimmung im Plenum der Kommission nicht die erforderliche 2/3-Mehrheit erhalten142. Auch der zweite Anlauf zur Aufnahme einer Schutz- und Förderklausel durch einen Antrag der SPD in der Gemeinsamen Verfassungskommission scheiterte mit 31 Ja- und 25 NeinStimmen bei 5 Enthaltungen am Erfordernis der qualifizierten Mehrheit143. Die Initiatoren des Änderungsvorschlages verfolgten das Ziel, „jeglichen Assimilationsdruck auszuschließen“ und einen staatlichen „Identitätsschutz“ auch für in Deutschland lebende ausländische Minderheiten zu gewährleisten. Da die Grundrechte bereits den Individualrechtsschutz garantieren, wollte man mit der sogenannten Achtensklausel einen darüber hinausgehenden Gruppenschutz erreichen. Die ethnische oder kulturelle Identität von Minderheiten als Gruppe sollte unabhängig von der Staatsangehörigkeit kollektivrechtlich geachtet werden144. Fernerhin war beabsichtigt, an die 141

Art. 113 WRV: „Die fremdsprachigen Volksteile des Reiches dürfen durch die Gesetzgebung und Verwaltung nicht in ihrer freien, volkstümlichen Entwicklung, besonders nicht im Gebrauch ihrer Muttersprache beim Unterricht, sowie bei der inneren Verwaltung und der Rechtspflege beeinträchtigt werden“. 142 BR-Drs. 360/92, S. 20 f.; ursächlich hierfür war das geänderte Stimmverhalten des Bundeslandes Sachsen. 143 BT-Drs. 12/6000, S. 71 f. Vgl. zum Gang des Verfassungsänderungsverfahrens auch D. Murswiek, Schutz der Minderheiten in Deutschland, in: J. Isensee/P. Kirchhof, HStR VIII, 1995, § 201 Rn. 49 ff.; H. Schulze-Fielitz, Verfassungsrecht und neue Minderheiten, in: T. Fleiner-Gerster, Die multikulturelle und multi-ethnische Gesellschaft, 1994, S. 163 ff.; L. Incesu, Der Schutz ethnischer Minderheiten in der Verfassungsdiskussion, Recht und Politik, 1995, S. 199 ff.; R. Holtschneider, Die versäumte Chance: Minderheitenschutz kommt voraussichtlich nicht ins Grundgesetz, in: K. Barwig, Vom Ausländer zum Bürger, Festschrift für Fritz Frantz und Gert Müller, 1994, S. 108 ff.; D. Franke/R. Hofmann, Nationale Minderheiten – ein Thema für das Grundgesetz, EuGRZ 1992, S. 406 ff.; J. Lemke, Nationale Minderheiten und Volksgruppen im schleswig-holsteinischen und im übrigen deutschen Verfassungsrecht, 1998, S. 394 ff.; A. Siegert, Minderheitenschutz in der Bundesrepublik Deutschland, 1999, S. 134 ff.; H. Ermisch, Minderheitenschutz ins Grundgesetz?, 1999, S. 178 ff.

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3. Teil: Grenzen des Minderheitenrechts

„Achtensklausel“ eine auf deutsche Staatsangehörige beschränkte „Schutzund Förderklausel“ anzufügen, um auf diese Weise im Rahmen eines gestuften Minderheitenschutzes145 zwischen der Rechtsstellung von „klassischen“ und „neuen“ Minderheiten zu unterscheiden146. Bereits in der Gemeinsamen Verfassungskommission war umstritten, ob eine Ergänzung der Bundesverfassung erforderlich sei. Soweit sich der ins Auge gefaßte Minderheitenschutz auf „klassische Minderheiten“ (dänische Minderheit, Friesen, Sorben) bezieht, die weitgehend geschlossen in einzelnen Bundesländern (Schleswig-Holstein, Brandenburg, Sachsen) leben, ist diese Auffassung plausibel, da die Länder im Rahmen der Kompetenzordnung weitgehend für die Konkretisierung zuständig geblieben wären. Dies gilt nicht, soweit die Klausel auch solche Minderheiten erfassen sollte, die nicht in geschlossenen Siedlungsgebieten leben, mithin ein erweiterter Minderheitenbegriff zugrundegelegt wurde147. Die Kritiker der Reform befürchteten „eine neue gesellschaftspolitische Konzeption, nämlich die einer multikulturellen Gesellschaft“148 einschließlich der Option, „jeder zuwandernden oder sich neu formierenden Minderheitengruppe Anerkennung sowie Schutz und Förderung als nationale Minderheit zu eröffnen“. Damit sei nicht nur der Verzicht verbunden, die Integrationsbereitschaft zu fördern149; es werde zugleich den Staatsorganen der Bundesrepublik Deutschland verboten, auf die Integration von Einwanderern hinzuwirken150. Obwohl letzteres mit dem Entwurf nicht zwingend verbunden ist, setzte sich am Ende die skeptische Haltung durch. Zwar fand die Empfehlung für die „Achtensklausel“ in der Gemeinsamen Verfassungs144

BT-Drs. 12/6000, S. 74. H.-J. Vogel, Die Reform des Grundgesetzes nach der deutschen Einheit, DVBl. 1994, S. 501. 146 Vgl. zur Unterscheidung Erster Teil, 1. Kapitel. Ferner D. Murswiek, Minderheitenschutz – für welche Minderheiten? Zur Debatte um die Einführung eines Minderheitenartikels ins Grundgesetz, in: D. Blumenwitz/D. Murswiek, Aktuelle rechtliche und praktische Fragen des Volksgruppen- und Minderheitenschutzrechtes, 1994, S. 49. 147 s. a. BT-Drs. 12/6000, S. 73 und 74. Vgl. zu den begründeten Zweifeln am Föderalismusargument J. Lemke, Nationale Minderheiten und Volksgruppen im schleswig-holsteinischen und im übrigen deutschen Verfassungsrecht, 1998, S. 404 ff.; A. Siegert, Minderheitenschutz in der Bundesrepublik Deutschland, 1999, S. 128 f. und 131. 148 Oben Erster Teil, Einführung I. 149 BT-Drs. 12/6000, S. 74; so auch D. Murswiek, Schutz der Minderheiten in Deutschland, in: J. Isensee/P. Kirchhof, HStR VIII, 1995, § 201 Rn. 51. 150 D. Murswiek, Minderheitenschutz – für welche Minderheiten? Zur Debatte um die Einführung eines Minderheitenartikels ins Grundgesetz, in: D. Blumenwitz/D. Murswiek, Aktuelle rechtliche und praktische Fragen des Volksgruppen- und Minderheitenschutzrechtes, 1994, S. 56. 145

9. Kap.: Verwirklichungshindernisse

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kommission noch die erforderliche Mehrheit; in der Schlußabstimmung des Deutschen Bundestages am 30. Juni 1994 wurde die 2/3-Mehrheit aber klar verfehlt; es kam nicht einmal zur Auszählung der Stimmen151. Ausschlaggebend dürfte der nicht erzielbare Konsens in bezug auf den Umgang mit sogenannten neuen Minderheiten gewesen sein. Die Mehrheit wollte verhindern, daß durch die Schaffung einer Minderheitenklausel, die auch Menschen ohne deutsche Staatsangehörigkeit erfaßt, an die Stelle der Integration von Einwanderern die staatlich geförderte „multikulturelle Gesellschaft“ tritt152. Die gescheiterte Verfassungsergänzung hat damit die einer nachträglichen Gewährung von nationalen Minderheitenschutzbestimmungen entgegenstehenden Hindernisse deutlich gemacht. Der Mißerfolg der Bemühungen um eine Verankerung des Minderheitenschutzes im Grundgesetz muß dennoch nicht zur Folge haben, daß künftigen Reformbemühungen dauerhaft die Grundlage entzogen ist. Bevor aber ein erneuter Anlauf erwogen werden soll, bedarf es der Vergegenwärtigung der Hindernisse, die der Schaffung eines Minderheitenartikels im Wege stehen. Die Erfolgsaussichten einer erneuten Initiative zur Verfassungsergänzung hängen entscheidend von den gesetzten Zielvorgaben ab. Ein Minderheitenschutzartikel darf nicht lediglich eine „gut gemeinte Geste“, einen Ausdruck „symbolischer Politik“153 enthalten, sondern muß über den bereits im Grundgesetz mittelbar enthaltenen Minderheitenschutz hinausgehen, um das beklagte „verfassungsrechtliche Defizit“154 ausgleichen zu können. Bereits die daran anknüpfende Entscheidung über die Vorfrage, Minderheitengrundrecht oder Staatszielbestimmung, wirkt unmittelbar auf die Realisierungschancen ein. Sodann bestimmt die Festlegung des zu erfassenden Personenkreises und die daran geknüpfte Intensität der Rechtsfolgen maßgebend die Bereitschaft zu einer entsprechenden Selbstverpflichtung der Mehrheit. Maximalforderungen, etwa in Gestalt eines omnipotenten und ubiquitären Minderheitengrundrechts haben von vornherein keine konkrete Erfolgsaussicht; sie würden im Gegenteil nur Ängste bei der Mehrheit schüren.

151

Stenographischer Bericht der 238. Sitzung am 30.06.1994, S. 21288. So insbesondere D. Murswiek, Schutz der Minderheiten in Deutschland, in: J. Isensee/P. Kirchhof, HStR VIII, 1995, § 201 Rn. 51 ff. Diese Absicht wurde allerdings von Vertretern der Minderheit bestritten, vgl. H.-J. Vogel, Die Reform des Grundgesetzes nach der deutschen Einheit, DVBl. 1994, S. 501. 153 Vgl. J. Isensee, Mit blauem Auge davongekommen – das Grundgesetz, NJW 1993, S. 2585. 154 Vgl. R. Nickel, Gleichheit in der Differenz? Kommunitarismus und die Legitimation des Grundgesetzes, in: W. Brugger, Legitimation des Grundgesetzes aus Sicht von Rechtsphilosophie und Gesellschaftstheorie, 1996, S. 398; A. Siegert, Minderheitenschutz in der Bundesrepublik Deutschland, 1999, S. 133. 152

366

3. Teil: Grenzen des Minderheitenrechts

2. Bedingungen einer verfassungsrechtlichen Verankerung des Minderheitenschutzes Für die Aufnahme einer Minderheitenschutzbestimmung in das Grundgesetz sprach zu Beginn der neunziger Jahre insbesondere deren mögliche Vorbildfunktion für die seinerzeit entstehenden osteuropäischen Verfassungen155. Die Bundesrepublik Deutschland hätte hier eine Vorreiterfunktion für die Stärkung des Minderheitenschutzes übernehmen können und damit ihre Glaubwürdigkeit bei den Bemühungen um einen verbesserten Minderheitenschutz in Osteuropa erhöht. Angesichts des auch international verbesserungswürdigen Schutzstandards hat dieser Gesichtspunkt seine Bedeutung noch nicht vollends eingebüßt. Dabei sollte ein erneuter Anlauf zur Verankerung des Minderheitenschutzes im Grundgesetz über den in Europa und international erreichten Standard hinausgehen. Bliebe der deutsche Minderheitenschutz hinter diesen zurück, würde er vermutlich das Gegenteil bewirken156. Der Gedanke an eine verfassungsrechtliche Verankerung des Minderheitenschutzes mit der damit verbundenen erhöhten Bestandskraft nach Art. 79 GG könnte erneut Aktualität gewinnen, wenn drohenden innerstaatlichen ethnischen und sozialen Konflikten begegnet werden soll157. Das Ziel der Konfliktverhütung läßt sich mit einer auf authochtone Minderheiten beschränkten Klausel nicht erreichen. Hinsichtlich der bisher anerkannten klassischen Minderheiten droht diesbezüglich – soweit vorhersehbar – keine Gefahr. Deshalb bedarf es einer Einbeziehung „neuer Minderheiten“158, wobei damit nicht zugleich auch eine identische Rechtsfolgenzuordnung verbunden sein muß. Für eine differenzierte Rechtsfolgenanordnung ist die Konkretisierung der jeweils von der Regelung erfaßten Personengruppen 155 Vgl. G. Brunner, Nationalitätenprobleme und Minderheitenkonflikte in Osteuropa, 1996, S. 119 f.; D. Franke/R. Hofmann, Nationale Minderheiten – ein Thema für das Grundgesetz, EuGRZ 1992, S. 402; A. Siegert, Minderheitenschutz in der Bundesrepublik Deutschland, 1999, S. 132. 156 So bereits in bezug auf den Vorschlag der Gemeinsamen Verfassungskommission D. Franke/R. Hofmann, Nationale Minderheiten – ein Thema für das Grundgesetz, EuGRZ 1992, S. 408; D. Murswiek, Schutz der Minderheiten in Deutschland, in: J. Isensee/P. Kirchhof, HStR VIII, 1995, § 201 Rn. 51. 157 Vgl. dazu auch B. Koplin, Nationale und ethnische Minderheiten im Verfassungsrecht der osteuropäischen Staaten, 1995, S. 227. 158 So wurde im Schrifttum bereits hinsichtlich der gescheiterten Verfassungsergänzung die Erstreckung auf „neue Minderheiten“ befürwortet, B. Koplin, Nationale und ethnische Minderheiten im Verfassungsrecht der osteuropäischen Staaten, 1995, S. 227; P. Häberle, Aktuelle Probleme des deutschen Föderalismus, DV 1991, S. 205 ff.; L. Incesu, Der Schutz ethnischer Minderheiten in der Verfassungsdiskussion, Recht und Politik, 1995, S. 199 ff.; A. Siegert, Minderheitenschutz in der Bundesrepublik Deutschland, 1999, S. 160 ff. (162).

9. Kap.: Verwirklichungshindernisse

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notwendig. Andernfalls könnte die Befürchtung, die Rechtsprechung werde losgelöst vom historischen Willen des verfassungsändernden Gesetzgebers davon abweichende Vorstellungen entwickeln, die Realisierungschancen nachhaltig hemmen. Soll die Verankerung des Minderheitenschutzes im Grundgesetz auf einem breiten Konsens beruhen, scheidet auch eine Abgrenzung der Betroffenen durch das Merkmal der Staatsbürgerschaft aus. Wird diese zum Tatbestandsmerkmal des verfassungsrechtlich geschützten Normbereichs, haben künftige parlamentarische Mehrheiten die Möglichkeit, Änderungen im Staatsbürgerrecht mit einfacher Mehrheit zu beschließen und auf diese Weise maßgebend die Wirkung der Klausel zu bestimmen. Darüber hinaus erschweren die unterschiedlichen Vorstellungen über eine erfolgreiche Integrationspolitik die Einigung auf eine Minderheitenschutzklausel159. Während die Befürworter in der Verfassungsergänzung ein Instrument der Integration sehen, befürchten die Kritiker, daß damit gerade die Desintegration gefördert wird. In bezug auf die dänische Minderheit, Sorben und Friesen greift der Integrationsgedanke indes nicht. Diese sollen gerade nicht „integriert“ werden, sondern umgekehrt geht es darum, sie vor dem faktischen Assimilationsdruck zu bewahren. Die Überlegungen zur „richtigen“ Integrationspolitik können sich daher von vornherein nur auf „neue Minderheiten“ beziehen. Diesbezüglich geraten die Reformer jedoch in einen Widerspruch. Einerseits soll der Assimilationsdruck durch Gewährleistung eines staatlichen Identitätsschutzes auch bei diesen ausgeschlossen werden; andererseits soll Art. 20 b eine integrierende Funktion haben, indem er neue Minderheiten in das gesellschaftliche Leben einbindet, so daß sie danach verfassungsrechtlich nicht mehr ausgegrenzt sind160. Im Zusammenhang mit dem beabsichtigten Gruppenschutz wird dieser Zielwiderspruch deutlich. Soweit ein Minderheitenartikel inhaltlich nicht über den internationalen Schutzstandard und den des Grundgesetzes hinausgeht, kann er eine eigenständige Berechtigung nur aus einem Gruppenschutzcharakter ableiten. Die Vorbehalte gegen ein Gruppenrecht sind nicht ohne weiteres von der Hand zu weisen. Weitgehend ungeklärt ist, was „Gruppenschutz“ bedeuten soll und welche Qualitätsmerkmale eine Gruppe erfüllen muß. Wie soll der Personenkreis, der dann Rechtsträger wäre, erfaßt werden? Das soziale Gebilde einer Gruppe muß nicht identisch sein mit der Gruppe im Rechtssinne. Die Gruppenzusammensetzung kann erheblichen Fluktuationen unterliegen. Schließlich wäre zu klären, wer berechtigt ist, Gruppenrechte geltend zu machen. Soweit der Gruppenansatz nur auf 159

Vgl. zur Integrationsproblematik auch 8. Kapitel IV. So z. B. B. Koplin, Nationale und ethnische Minderheiten im Verfassungsrecht der osteuropäischen Staaten, 1995, S. 228 f. 160

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3. Teil: Grenzen des Minderheitenrechts

die rechtliche Vertretung der Interessen der Betroffenen abstellt, reduziert sich die Gruppenschutzidee auf ein Vertretungsrecht durch Gruppenverbände161. In materieller Hinsicht gilt es zu klären, welche Auswirkungen ein Gruppenrecht hat bzw. haben könnte. Als Abwehrrecht kann es zunächst dem Staat verbieten, negativ auf gruppenprägende Besonderheiten einzuwirken, mithin gemeinsame Lebensgestaltungen zu behindern162. Davor bieten aber auch die Grundrechte Schutz, die trotz ihrer Konstruktion als Individualrechte auch Fälle der „gemeinsamen Grundrechtsausübung mit anderen“ umfassen. Sowohl die Religions-, Vereinigungs-, Meinungs- und Versammlungsfreiheit, als auch die allgemeine Handlungsfreiheit (Pflege der gemeinsamen Sprache163) garantieren die kollektive Grundrechtsausübung. Ein darüber hinausgehender Gruppenschutz liefe auf eine staatliche Förderung der Sonderstellung der Minderheit gegenüber der Mehrheit hinaus und könnte damit die Polarisierung verstärken. Als Förderungsanspruch kann ein Gruppenrecht fatale Folgen für den Integrationsprozeß haben, wenn dieser zum kausalen Anlaß der Gruppenbildung wird. Das Versprechen staatlicher Leistungen (z. B. Bereitstellung von Mitteln zur Förderung von Kulturvereinen) setzt möglicherweise erst die Ursache für die Bildung und Manifestierung eines entsprechenden Gruppenbewußtseins. Wenn die Gruppeneigenschaft die Voraussetzung für den Erhalt staatlicher Zuwendungen ist, dann bedeutet Gruppenschutz Förderung ethnischer Segregation164, auf deren desintegrierende Kraft bereits hingewiesen wurde165. Ob ein Anspruch auf Gruppenförderung letztlich zumindest teilweise integrativen Charakter hat oder überwiegend zu einer Vertiefung der Unterschiede zwischen Mehrheit und Minderheit führt, läßt sich nicht mit letzter Gewißheit vorhersagen und müßte dementsprechend erprobt werden. Eine Experimentierklausel dürfte aber ebenso wie eine Klausel, die hinter dem 161 Vgl. zur Kritik an der Gruppenschutzidee Zweiter Teil, 5. Kapitel II. 3.; ferner H. Alexy, Minderheitenschutz und Grundgesetz – Zur Rechtsstellung von Zuwanderern, in: K. Barwig, Vom Ausländer zum Bürger, Festschrift für Fritz Frantz und Gert Müller, 1994, S. 303 ff.; S. Breitenmoser/D. Richter, Die Verwirklichung der KSZE-Grundsätze zum Schutze nationaler Minderheiten durch Organleihe bei der EMRK, EuGRZ 1991, S. 153 f.; G. Brunner, Nationalitätenprobleme und Minderheitenkonflikte in Osteuropa, 1996, S. 125 f. 162 In diesem Sinne wohl R. Holtschneider, Die versäumte Chance: Minderheitenschutz kommt voraussichtlich nicht ins Grundgesetz, in: K. Barwig, Vom Ausländer zum Bürger, Festschrift für Fritz Frantz und Gert Müller, 1994, S. 114. 163 Oben Zweiter Teil, 5. Kapitel II. 1. 164 Ähnlich H. Alexy, Minderheitenschutz und Grundgesetz – Zur Rechtsstellung von Zuwanderern, in: K. Barwig, Vom Ausländer zum Bürger, Festschrift für Fritz Frantz und Gert Müller, 1994, S. 305. 165 8. Kapitel IV.

9. Kap.: Verwirklichungshindernisse

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bisherigen Rechtszustand zurückbleibt, an der für eine Grundgesetzergänzung erforderlichen 2/3-Mehrheit scheitern. Dies alles gilt es bei einem erneuten Versuch, für eine Minderheitenschutzklausel die erforderlichen Mehrheiten zu gewinnen, zu berücksichtigen166. Aufgrund der dargelegten Unterschiede kann nur ein gestufter Schutz angemessen und damit erfolgreich sein. Denkbar wäre deshalb die Aufnahme eines Staatszieles mit folgendem Inhalt: „1. Der Staat unterstützt die Bemühungen der dänischen Minderheit, der Friesen und Sorben, ihre jeweilige gemeinsame Identität zu bewahren und ihr eigenes kulturelles Leben zu pflegen. 2. Der Staat fördert die Integration von Menschen mit besonderen ethnischen und kulturellen Merkmalen (ethnische und kulturelle Minderheiten. 3. Der Staat wirkt auf die Beseitigung bestehender Nachteile hin.“

Die Konkretisierung des privilegierten Personenkreises in Satz 1 des Vorschlages ist unverzichtbar167, da andernfalls das altbekannte Definitionsdilemma erneut aufleben würde, und die Verfassung offen wäre für eine Interpretation, die auch andere Minderheiten erfaßt. Gerade diese Offenheit verhindert aber die Mehrheitsfähigkeit einer Förderklausel. Eine erneute Initiative zur Aufnahme eines Minderheitenartikels muß sich zum gegenwärtigen Zeitpunkt darüber im klaren sein, daß eine Gleichstellung von „neuen“ und „klassischen“ Minderheiten – wenn überhaupt – nur dann die erforderliche Mehrheit finden würde, wenn damit ein entsprechend geringes Schutzniveau verbunden ist. Rechtsgewährungen, die nicht zwischen den in Betracht kommenden Personenkreisen unterscheiden, werden vermutlich auf absehbare Zeit keine qualifizierte Mehrheit finden. Sofern die Angehörigen von Roma und Sinti sowie der jüdischen Bevölkerungsgruppe den Wunsch äußern, ebenfalls in die abschließende Enumeration des Satzes 1 aufgenommen zu werden, sollte bereits vorab geklärt werden, ob hierfür die erforderliche 2/3-Mehrheit zustandekommen wird. Einer (auch nachträglichen) Erweiterung stehen jedenfalls keine durchgrei166 Vgl. zu anderen Formulierungsvorschlägen die Übersicht bei J. Lemke, Nationale Minderheiten und Volksgruppen im schleswig-holsteinischen und im übrigen deutschen Verfassungsrecht, 1998, S. 394 ff.; ferner A. Siegert, Minderheitenschutz in der Bundesrepublik Deutschland, 1999, S. 164; P. Häberle, Aktuelle Probleme des deutschen Föderalismus, DV 1991, S. 206 f. 167 Ebenfalls grundsätzlich für eine klare Abgrenzung: D. Murswiek, Minderheitenschutz – für welche Minderheiten? Zur Debatte um die Einführung eines Minderheitenartikels ins Grundgesetz, in: D. Blumenwitz/D. Murswiek, Aktuelle rechtliche und praktische Fragen des Volksgruppen- und Minderheitenschutzrechtes, 1994, S. 45; J. Lemke, Nationale Minderheiten und Volksgruppen im schleswig-holsteinischen und im übrigen deutschen Verfassungsrecht, 1998, S. 417; A. Siegert, Minderheitenschutz in der Bundesrepublik Deutschland, 1999, S. 160 f.

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3. Teil: Grenzen des Minderheitenrechts

fenden Bedenken entgegen. Die Beschränkung auf eine Unterstützungsklausel stellt gegenüber einem Förderanspruch klar, daß es um eine Unterstützung der Minderheit beim Kampf gegen den tatsächlichen Assimilationsprozeß geht und nicht um eine „aufgedrängte Konservierung ethnischer und sprachlicher Artenvielfalt“. Da es sich um einen Anwendungsfall der staatlichen Kulturförderung handelt, kann sie nicht eingeklagt werden. Die Förderklausel geht dennoch über den international erreichten Schutzstandard hinaus und ist im Hinblick auf Art. 3 Abs. 3 GG auch gerechtfertigt168. Der im zweiten Satz verwirklichte gestufte Minderheitenschutz findet seine Berechtigung in der unterschiedlichen Schutzbedürftigkeit der Betroffenen. Im Unterschied zu den in Satz 1 aufgeführten Minderheiten basiert ihre Sonderstellung darin, daß es sich nicht um autochthone Minderheiten handelt. Im Hinblick auf Einwanderungsminderheiten könnte das Integrationsziel zur Sicherstellung der staatlichen Einheit mehrheitsfähig werden. Aus dem Zusammenhang mit den Sätzen 1 und 3 ergibt sich, daß einerseits keine staatliche Förderung des bloßen „Andersseins“ gewollt ist; andererseits eine staatlich veranlaßte oder geduldete Diskriminierung unzulässig ist. Integration bedeutet weder Assimilation noch eine staatlich geförderte identitätsauflösende „multikulturelle Gesellschaft“169. Die Integrationsbemühungen können durchaus auch die Beibehaltung der eigenen Identität gestatten. Satz 2 knüpft an ein weites Minderheitenverständnis an, das auch sprachliche Minderheiten umfaßt. Die Einbeziehung religiöser Minderheiten ist entbehrlich, da diese bereits durch Art. 3 Abs. 3, Art. 4 und Art. 140 GG umfassend geschützt sind. Satz 3 des Vorschlages ist an die Formulierung in Art. 3 Abs. 2 S. 2 GG angelehnt und enthält als spezieller Gleichheitssatz eine Verpflichtung zum Diskriminierungsschutz. Aus dem Gleichheitssatz ergibt sich, wie oben bereits ausführlich dargelegt170, daß die aktiven Bemühungen zum Minderheitenschutz grundsätzlich auf den Ausgleich von Nachteilen begrenzt sein müssen, weil darüber hinausgehende Fördermaßnahmen zur Ungleichbehandlung in bezug auf die Mehrheit führen. Es handelt sich damit in erster Linie um einen Verfassungsauftrag, der auf die Beseitigung von Diskriminierungen gerichtet ist. Da diese in den meisten Fällen von Privaten ausgehen, liegt dessen Hauptbedeutung neben dem Verbot diskriminierender Gesetzgebung in der Verpflichtung zur Schutzgesetzgebung. Diese Pflicht kann durch punktuelle Ergänzungen bestehender Gesetze oder durch ein spezifisches Antidiskriminierungsgesetz erfüllt werden.

168 169 170

Zweiter Teil, 6. Kapitel II. 2. c). Erster Teil, Einführung I. und II. Vgl. Zweiter Teil, 6. Kapitel II. 2. c).

9. Kap.: Verwirklichungshindernisse

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3. Initiativen zu einer Antidiskriminierungsgesetzgebung Es kann keinem ernsthaften Zweifel unterliegen, daß die Bundesrepublik Deutschland grundsätzlich auch zum aktiven Diskriminierungsschutz verpflichtet ist171. Sie hat sich in mehreren völkerrechtlichen Vereinbarungen, insbesondere nach Art. 26 IPBPR nicht nur zum Unterlassen von Diskriminierungen, sondern auch zu einem aktiven Schutz einschließlich des Schutzes vor Diskriminierungen durch Private verpflichtet172. Auch aus der grundrechtlichen Schutzpflichtenlehre und aus dem Gleichheitssatz mit den speziellen Unterscheidungsverboten in Art. 3 Abs. 3 GG ergibt sich eine Verpflichtung zum aktiven Diskriminierungsschutz173. Zu erörtern ist daher nicht, ob es einen entsprechenden Schutz geben muß, sondern „nur“ auf welche Weise und in welchem Ausmaß dieser zu erfolgen hat174. Zunächst ergibt sich aus alledem, daß der Staat keine diskriminierenden Vorschriften erlassen darf und auch ein sonstiges diskriminierendes Staatshandeln unterlassen muß. Er ist gehalten, bestehende diskriminierende Normen auf ihre Rechtfertigung hin zu überprüfen und nicht gerechtfertigte normative Unterscheidungen entsprechend abzuändern175. Die Hauptbedeutung des Diskriminierungsschutzes liegt indes bei der Einwirkung auf die Gestaltung der Rechtsverhältnisse zwischen Privatrechtssubjekten. Regelungsbedürftig ist gegenwärtig nicht primär das Verhalten der öffentlichen Gewalt selbst, sondern in erster Linie der Abbau gesellschaftlicher Diskriminierungen, wie etwa die Benachteiligung ethnischer Minderheiten, Homosexueller und Behinderter bei der Wohnungs- oder Arbeitsplatzsuche176. Daher sind weitere gestaltende Eingriffe in zivilrechtliche Bereiche zu erwägen177. 171

Vgl. dazu insbesondere R. Nickel, Gleichheit und Differenz in der vielfältigen Republik, 1999, S. 97 ff. 172 Vgl. bereits Zweiter Teil, 6. Kapitel I., ferner Art. 2 Ziff. 1 d) des Internationalen Übereinkommens zur Beseitigung jeder Form von Rassendiskriminierung v. 7. März 1966, BGBl. II, 1969, S. 962 ff. sowie Richtlinie 2000/43/EG des Rates vom 29.6.2000 zur Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ohne Unterschied der Rasse oder der ethnischen Herkunft. 173 Vgl. Zweiter Teil, 4. Kapitel IV. 2. b); 6. Kapitel II. 2. c) bb) und 3. sowie sogleich zu 4. c). Zur Bedeutung von Art. 3 Abs. 2 GG als Schutzpflicht vor geschlechtsspezifischen Diskriminierungen privater Dritter: BVerfGE 88, 203 (260); L. Osterloh, in: M. Sachs, Grundgesetz, 2. Aufl. 1999, Art. 3 Rdn. 261 f. 174 Sehr weitgehend R. Nickel, Gleichheit und Differenz in der vielfältigen Republik, 1999, S. 93 ff. (154 f.). 175 Vgl. dazu die Beispiele bei K. Sieveking, Minderheitenschutz – Diskriminierungsverbot – Soziale Gleichbehandlung, in: K. Barwig, Vom Ausländer zum Bürger, Festschrift für Fritz Franz und Gert Müller, 1994, S. 320. 176 Vgl. R. Nickel, Gleichheit und Differenz in der vielfältigen Republik, 1999, S. 73 ff.

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3. Teil: Grenzen des Minderheitenrechts

Einfachgesetzliche Diskriminierungsverbote, die den Bürger verpflichten, enthält z. B. das Strafrecht in § 130 StGB (Volksverhetzung), § 185 ff. StGB (Beleidigung) und in § 118 OWIG (Belästigung der Allgemeinheit). Im Zivilrecht hat der Gesetzgeber mit § 75 BetrVG die wesentlichen Merkmale des Art. 3 Abs. 3 GG auf die Behandlung von Betriebsangehörigen erstreckt. Mit dem Verbot der Koppelung von ethnischer Zugehörigkeit und der Prämienkalkulation bzw. Tarifbestimmungen in § 81 e VAG reagierte er auf die Diskriminierung ausländischer Versicherungsnehmer durch deutsche Unternehmen. Da die genannten Bestimmungen vorwiegend Ausländern vereinzelten Schutz bieten, nicht aber auch anderen Minderheiten, wie etwa Homosexuellen, kann aus Sicht aller Betroffenen von einem zufriedenstellenden Schutzniveau keine Rede sein. Dies gilt auch dann noch, wenn man die Schutzmöglichkeit durch die mittelbare Drittwirkung der Grundrechte in den zivilrechtlichen Generalklauseln einbezieht 178. Infolgedessen ist umstritten, ob der durch Art. 3 Abs. 3 GG und die vorhandene punktuelle Schutzgesetzgebung sowie durch die mittelbare Drittwirkung der Grundrechte erreichte Standard ausreichend ist179. Entsprechende Initiativen zu einer weitergehenden Gesetzgebung, die die Verbesserung der Lebensbedingungen von Behinderten und die Schaffung weitreichender Antidiskriminierungsgebote für Ausländer bzw. Einwanderer sowie Homosexueller zum Ziel hatten, stießen auf erhebliche politische Widerstände. So strebte der „Entwurf eines Gesetzes zum Schutz vor Diskriminierung und zur Stärkung von Minderheitenrechten (Antidiskriminierungs- und Minderheitenrechtsgesetz)“ vom 20.01.1998 von Bündnis 90/ Die Grünen den Abbau von Benachteiligungen in der Arbeitswelt, im Mietrecht und im Erbrecht, die Beseitigung von Diskriminierungen im Vereins-, Adoptions-, Kinder- und Jugendhilferecht sowie ein Asylrecht für verfolgte „Lesben und Schwule“ an180. 177 Dies gilt z. B. auch für die Frage, ob genetische Anomalien von Vertragspartnern (Versicherungen, Arbeitgeber) erfragt werden dürfen. 178 Vgl. dazu grundlegend BVerfGE 7, 198 (204 ff.) sowie die Zusammenstellung und kritische Bewertung bei R. Nickel, Gleichheit und Differenz in der vielfältigen Republik, 1999, S. 113 ff.; kritisch auch W. Leisner, Der Abwägungsstaat, 1997, S. 158 f. 179 Die Bundesregierung hielt im Jahre 1996 jedenfalls die bestehenden Gesetze für ausreichend, vgl. BT-Drs. 13/5065, Ziff. 83. 3a). Vgl. zum Stand europäischer und u.s.-amerikanischer Antidiskriminierungsgesetzgebung R. Nickel, Gleichheit und Differenz in der vielfältigen Republik, 1999, S. 166 ff.; P. Rädler, Gesetze gegen Rassendiskriminierung?, ZRP 1997, S. 5 ff. Vgl. auch die Entschließung zur Gleichbehandlung von Schwulen und Lesben in der EG vom 10.03.1994, Unterrichtung durch das Europäische Parlament, BT-Drs. 12/7069. 180 BT-Drs. 13/9706; V. Beck, Bürgerrechtspolitik von Bündnis 90/Die Grünen in der 13. Legislaturperiode, ZRP 1995, S. 281 (282); ders., Bürgerrechtspolitik von Bündnis 90/Die Grünen in der 13. und 14. Legislaturperiode, ZRP 1999, S. 85 f.;

9. Kap.: Verwirklichungshindernisse

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Diese Ziele sollten mit Hilfe eines allgemeinen, an den Merkmalen des Art. 3 Abs. 3 GG sowie der sexuellen Identität anknüpfenden Diskriminierungsverbotes erreicht werden, das im Ergebnis unmittelbare Geltung im Privatrechtsverkehr erhalten sollte. Fernerhin sah der Entwurf u. a. eine Beweiserleichterung, eine Schadensersatzregelung, einen Unterlassungsanspruch, ein Verbandsklagerecht sowie organisatorische Sicherungen (Antidiskriminierungsbeauftragter, Schlichtungsverfahren, Antidiskriminierungskommission) und erweiterte Sanktionsmöglichkeiten in Einzelgesetzen vor181. Als Oppositionspartei konnten sich Bündnis 90/Die Grünen in der 13. Legislaturperiode mit diesen sehr weitgehenden Vorschlägen nicht durchsetzen. Auch die Sozialdemokratische Partei Deutschlands (SPD) hat mehrere vergebliche Anläufe unternommen, den Antidiskriminierungsgedanken rechtlich umzusetzen. Zunächst war sie mit ihrer Initiative, Art. 3 Abs. 3 GG um ein Differenzierungsverbot wegen der „sexuellen Identität“ zu erweitern, in der Gemeinsamen Verfassungskommission gescheitert182. Wegen der in der 13. Legislaturperiode bestehenden Mehrheitsverhältnisse wurde auch der „Entwurf eines Gesetzes zur Durchsetzung des Gleichbehandlungsgebotes des Artikel 3 Grundgesetz (Gleichbehandlungsgesetz)“ vom 9. März 1998183 nicht angenommen. Auch dieser Entwurf ergänzte die Merkmale des Art. 3 Abs. 3 GG hinsichtlich der sexuellen Identität und ordnete die Erstreckung des Gleichheitssatzes auf den Privatrechtsverkehr an184. Nachdem sich in der 14. Legislaturperiode die Mehrheitsverhältnisse im Bundestag zugunsten von SPD und Bündnis 90/Die Grünen verändert hatten, hat das Bundesministerium der Justiz in den Jahren 1999/2000 einen weiteren Anlauf zur Schaffung eines Antidiskriminierungsgesetzes unternommen. Dabei wurde nicht mehr der Weg einer allgemeinen Regelung gewählt, sondern ein spezifisches Gesetz zur gleichgeschlechtlichen Lebenspartnerschaft ausgearbeitet, das Bestimmungen enthielt, die eine weitgehende rechtliche Gleichstellung mit heterosexuellen Ehen beabsichtigten185. Hieraus ist dann das Gesetz zur Beendigung der Diskriminierung gleichgekritisch R. Nickel, Gleichheit und Differenz in der vielfältigen Republik, 1999, S. 195 ff. Vgl. bereits Die Grünen, „Entwurf eines Antidiskriminierungsgesetzes“, 1986, S. 36 ff. Dort waren als konkrete Maßnahmen u. a. die Unterstützung der Betroffenen durch sog. Überfalltelefone, Hilfe für Gewaltopfer, Forschungsförderung, Sensibilisierung von Polizei und Justiz, Aufklärung und Prävention vorgesehen. Gleichgeschlechtlichen Partnerschaften sollte das Eheschließungsrecht eingeräumt werden. 181 BT-Drs. 13/9706, Artikel 2, §§ 1–9. 182 Bericht der Gemeinsamen Verfassungskommission, BT-Drs. 12/6000, S. 54. 183 BT-Drs. 13/10081, S. 4 ff.; kritisch R. Nickel, Gleichheit und Differenz in der vielfältigen Republik, 1999, S. 192 ff. 184 Art. 1, § 1 a. a. O.

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3. Teil: Grenzen des Minderheitenrechts

schlechtlicher Gemeinschaften: Lebenspartnerschaften vom 16. Februar 2001186 hervorgegangen. Der Inhalt der ursprünglich angestrebten Fassung wurde in einen der Zustimmung des Bundesrates unterliegenden und einen zustimmungsfreien Teil aufgespalten. Wegen der ablehnenden Haltung des Bundesrates konnte nur der zustimmungsfreie Teil mehrheitlich beschlossen werden. Die beim Bundesverfassungsgericht gegen das Gesetz beantragte einstweilige Anordnung187 blieb ebenso erfolglos, wie das spätere Normenkontrollverfahren188. Obwohl sich, wie bereits dargelegt189, eine abgestufte Rechtsgestaltung empfiehlt, die eben nicht unterschiedliche Merkmale, wie die sexuelle Identität, eine Behinderung oder die ethnische Zugehörigkeit undifferenziert den gleichen Regelungen unterwirft, wurde dieser Ansatz in der Folgezeit vom Bundesministerium der Justiz mit dem Entwurf zur Verhinderung von Diskriminierungen im Zivilrecht190 verfolgt. Anlaß hierfür waren die Richtlinien des Rates der Europäischen Union zur Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ohne Unterschied der Rasse oder der ethnischen Herkunft191 und zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf192. Beide Richtlinien beinhalten die Verpflichtung der Mitgliedstaaten, den genannten Diskriminierungsverboten auch im Privatrechtsverkehr Geltung zu verschaffen193. Der Entwurf knüpfte wiederum an die in den Vorjahren entwickelte Vorstellung von einem umfassenden Antidiskriminierungsgesetz an. Gegen die Schaffung eines allgemeinen Antidiskriminierungsgesetzes194 spricht zunächst, daß es wegen seiner „Allgemeinheit“ zu wenig Rücksicht auf die Besonderheiten jeder einzelnen Minderheit nimmt und damit die 185 In rund 100 Gesetzesbestimmungen wurde der Ehebegriff durch den der „Lebenspartnerschaft“ ergänzt. Im Steuerrecht und im Adoptionsrecht wurde auf eine Gleichstellung verzichtet, vgl. BT-Drs. 14/3751 v. 4. Juli 2000. Vgl. dazu auch die Anträge der Bundesländer Hamburg, Schleswig-Holstein und Niedersachsen zur Schaffung des Rechtsinstituts „Eingetragene Partnerschaft“ für gleichgeschlechtliche Paare, BR-Drs. 544/99 und 555/99. Kritisch U. Diederichsen, Homosexuelle – von Gesetzes wegen?, NJW 2000, S. 1841 ff. 186 BGBl. I, S. 266. 187 BVerfGE 104, 51 ff. 188 BVerfGE 105, 313 ff. 189 Vgl. soeben II. 2. 190 BMJ, Diskussionsentwurf eines Gesetzes zur Verhinderung von Diskriminierungen im Zivilrecht v. 10. Dezember 2001. 191 Richtlinie 2000/43/EG v. 29.06.2000. 192 Richtlinie 2000/78/EG v. 27.11.2000. 193 Vgl. jeweils Art. 3 der Richtlinien. Ferner R. Nickel, Handlungsaufträge zur Bekämpfung von ethnischen Diskriminierungen in der neuen Gleichbehandlungsrichtlinie 2000/43/EG, NJW 2001, 2668 (2669).

9. Kap.: Verwirklichungshindernisse

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gebotene differenzierte Rechtsfolgenzuordnung erschweren oder gar unmöglich machen würde. Überdies dürfte es auf erhebliche politische Widerstände stoßen. Die tatsächlichen und potentiellen Widerstände korrelieren mit den jeweils verfolgten Zielen. Soweit es den Gesetzesinitiativen nicht nur um den Abbau konkreter rechtlicher Nachteile geht, sondern sie zugleich auch die Integrationspolitik betreffen, kann den unterschiedlichen Zielen besser durch spezifische an bestimmte Personengruppen anknüpfende Regelungen gedient werden. Dazu zählt auch die Entscheidung, ob eine „multikulturelle Gesellschaft“ durch Förderung ethnischer und kultureller Eigenheiten angestrebt oder vielmehr eine Integration ins Auge gefaßt wird, die zur Irrelevanz der die jeweilige Gruppe prägenden Merkmale führt195. Im Hinblick auf die bundesdeutschen autochthonen Minderheiten (dänische Minderheit, Sorben, Friesen) ist ein legislativer Handlungsbedarf zur Beseitigung gesellschaftlicher Diskriminierungen auf Bundesebene kaum nachweisbar. Darüber hinausgehende Fördergesetze wären am Maßstab des Art. 3 Abs. 3 GG zu messen. Zur Verbesserung der Rechtsstellung von Ausländern/Einwanderern wäre hingegen ein Gesetz, das Benachteiligungen der Betroffenen im Rechtsalltag begegnet, ein wichtiger Beitrag zur Integrationsförderung. Bezüglich der in Rede stehenden sozialen Minderheiten ist zu unterscheiden. Auf der einen Seite wäre ein Behindertengesetz, das auf die Optimierung der tatsächlichen Lebensbedingungen, etwa nach dem Vorbild des Berliner Gesetzes zur „Herstellung gleichwertiger Lebensbedingungen von Menschen mit und ohne Behinderung“196 abzielt, wünschenswert. Auf der anderen Seite gilt es, alle diejenigen Rechtsnormen, die die Ehe anders behandeln als sonstige Partnerschaften, auf ihre diskriminierende Wirkung zu überprüfen und gegebenenfalls abzuändern. Dabei muß der Gesetzgeber die sich aus der Verfassung ergebenden Grenzen beachten. Zu diesen zählt in bezug auf allgemeine Fördermaßnahmen wiederum der Gleichheitssatz (4. a)). Weitergehende Initiativen zur Angleichung der Rechtsstellung gleichgeschlechtlicher Partnerschaften mit der traditionellen Ehe unterliegen, wie sogleich darzulegen ist, den in Art. 6 GG enthaltenen Grenzen (4. b)). Schließlich ist auch die Erstreckung des Diskriminierungsverbotes auf den Privatrechtsverkehr nicht unbegrenzt möglich (4. c)). 194 Gegen ein allgemeines Antidiskriminierungsgesetz auch I. v. Münch, Antidiskriminierungsgesetz – notwendig oder überflüssig?, NJW 1999, S. 260 (262); differenzierend K. Schumacher, Zum gesetzlichen Regelungsbedarf für nichteheliche Lebensgemeinschaften, FamRZ 1994, S. 859 (863 f.). 195 Vgl. Erster Teil, Einführung I. und II. 196 Vgl. Gesetz zu Artikel 11 der Verfassung von Berlin vom 17. Mai 1999, GVBl. v. 28. 05.1999, S. 178 ff.

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3. Teil: Grenzen des Minderheitenrechts

4. Verfassungsrechtliche Grenzen a) Art. 3 Abs. 3 GG Art. 3 Abs. 3 GG enthält nicht nur ein Benachteiligungsverbot wegen der dort aufgeführten Merkmale, sondern auch ein Bevorzugungsverbot197. Gleichwohl zwingt der Gleichheitssatz des Grundgesetzes nicht zu einem formalen Gleichheitsverständnis. Zum Ausgleich bestehender Nachteile sind Maßnahmen zulässig und geboten, die gerade darauf abzielen, materielle Gleichheit herzustellen. Sofern sich aus dem Grundgesetz eine hinreichende verfassungsrechtliche Rechtfertigung für eine Ungleichbehandlung ergibt, können auch weitergehende Maßnahmen ergriffen werden. Insoweit wäre für eine über den Nachteilsausgleich hinausgehende Förderung von Minderheiten die Einführung eines entsprechenden Staatszieles als Rechtfertigungsgrund von Vorteil. Zur Beurteilung der Erfolgsaussichten direkter Fördermaßnahmen sei an dieser Stelle kurz auf die Erfahrungen der Vereinigten Staaten von Amerika hingewiesen. Staatliche Maßnahmen, die auf die Beseitigung von Diskriminierungen bestimmter Gruppen gerichtet sind, werden dort bereits seit Mitte der sechziger Jahre unter dem Begriff der „affirmative action“ diskutiert. Der Ausgangspunkt der „affirmative action“ war indes nicht eine allgemeine Minderheitenförderung, sondern die Absicht, die Folgen früherer Diskriminierungen und Nachteile als vom Einzelschicksal gelöste Wiedergutmachung auszugleichen. Angesichts der Jahrzehnte dauernden massiven Benachteiligung des schwarzen Bevölkerungsteiles konzentrierte sich die Diskussion deshalb auf das Ausmaß und die Grenzen der Besserstellung von Schwarzen198. Zu den konkreten Maßnahmen der „affirmative action“ zählte insbesondere die Bevorzugung bei der Besetzung von Stellen im öffentlichen Dienst und bei der Vergabe öffentlicher Aufträge sowie bei der Zulassung an den öffentlichen Universitäten bei gleicher Qualifikation199. Nachdem bereits 1978 der U. S. Supreme Court anläßlich der Benachteiligung eines weißen Studenten bei der Zulassung zum Studium der Bevorzugung „wegen der Rasse“ Grenzen gezogen hatte200, zeichnet sich in den letzten Jahren eine weitergehende Trendwende ab. So stellte das Gericht im 197

Ausführlich Zweiter Teil, 6. Kapitel II. Inzwischen nehmen auch die Anteile anderer Ethnien stark zu, so daß absehbar wird, daß künftig die weiße Bevölkerung zur Minderheit werden wird (vgl. L. Wieland, Clinton bereitet Amerika auf die Zeit der weißen Minderheit vor, Frankfurter Allgemeine Zeitung v. 16.06.1997, S. 1). 199 Vgl. dazu J. Suerbaum, Affirmative Action, Der Staat 28 (1989), S. 421 f./ 433; P. Rädler, Verfahrensmodelle zum Schutz vor Rassendiskriminierung, 1999, S. 77 f. 198

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Jahre 1989 fest, daß an Klassifizierungen, die Bezug auf die Rassenzugehörigkeit nehmen, selbst dann ein strenger Prüfungsmaßstab anzulegen sei, wenn die darauf beruhenden Maßnahmen wiedergutmachenden oder die Gleichberechtigung fördernden Absichten entspringen. Die strittige Quotierung öffentlicher Ausgaben zur Förderung von Unternehmen, denen ethnische Minoritäten angehören, wurde daraufhin für verfassungswidrig erklärt. Im Jahre 1997 hat Kalifornien als erster amerikanischer Bundesstaat sein Gesetz zur „affirmative action“ wieder abgeschafft. Weitere Bundesstaaten stellten ebenfalls dahingehende Überlegungen an201. Der U. S. Supreme Court hat im Juni 2003 in einer mit denkbar knapper Mehrheit getroffenen Entscheidung die Berücksichtigung der Rassenzugehörigkeit neben anderen als Auswahlkriterium für das Zulassungsverfahren an der Universität für rechtmäßig erachtet und damit am Kern der „affirmative action“ festgehalten202. Zu den Haupteinwänden, die gegen die „affirmative action“ vorgebracht werden, gehört die Gefahr der Stigmatisierung. Wenn die Zugehörigkeit zu einer bestimmten Rasse Vorteile bringt, dann erzeuge dieses Ressentiments mit der Folge, daß die Förderung die Gesellschaft eher spalte, anstatt die Betroffenen zu integrieren203. Wer aufgrund seiner weißen Hautfarbe keinen Arbeits- oder keinen Studienplatz erhalten hat oder bei der Vergabe öffentlicher Aufträge nahezu chancenlos ist, wird sich diskriminiert fühlen und einen nachvollziehbaren Unmut gegenüber den bevorzugten Minderheiten entwickeln. Überdies lasse die Bevorzugung die Begünstigten daran zweifeln, das Erreichte objektiv verdient zu haben. Zudem ist dieser Gedanke der Nährboden für die Annahme, die Betroffenen hätten ihren Abschluß bzw. ihren Befähigungsnachweis nicht aufgrund ihrer Leistung, sondern wegen ihrer Hautfarbe erhalten und seien deshalb nicht gleichwertig qualifiziert. Schließlich würden durch die Quotierung andere, von der Förderung nicht erfaßte, aber gleichwohl Hilfsbedürftige verdrängt werden204. 200 Vgl. U. S. Supreme Court, – Regents of the University of California v. Bakke – Decision No. 76-811, June 28, 1978, übersetzt in: EuGRZ 1978, S. 522 ff.; vgl. dazu auch W. Hauser, Rassengleichheit oder Chancengleichheit?, EuGRZ 1978, S. 542 ff.; J. Suerbaum, Affirmative Action, Der Staat, Bd. 28 (1989), S. 426 ff. 201 Vgl. H. Rademacher, Vorurteile werden nur im privaten Kreis geäußert, Frankfurter Allgemeine Zeitung v. 01.09.1997, S. 6; sowie Protestmarsch gegen die Abschaffung der Minderheitenbevorzugung, Frankfurter Allgemeine Zeitung v. 30.08.1997, S. 2; H. Wassermann, „Affirmative Action“ – Trendwende in den USA?, Recht und Politik 1995, S. 215; kritisch R. Holub, Aufstieg und Abschaffung von „Affirmative Action “ in Kalifornien, Das Argument 1998, S. 41 ff. 202 U. S. Supreme Court, – Gratz/Hamacher v. Bollinger – Decision No. 02-516, June 23, 2003. 203 Vgl. U. S. Supreme Court, City of Richmond v. J. A. Croson Company, January 23, 1989, übersetzt in: EuGRZ 1989, S. 408 (409).

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3. Teil: Grenzen des Minderheitenrechts

Die Situation in den Vereinigten Staaten weicht in einer Hinsicht entscheidend von der Lage in der Bundesrepublik Deutschland ab. Da das Motiv der abstrakten Wiedergutmachung für lange Zeit zurückliegende Diskriminierungen hier nur diejenigen Minderheiten erfassen kann, die vom Nationalsozialismus verfolgt wurden, wären „neue“ ethnische Minderheiten nicht betroffen. Trotz der bestehenden Unterschiede könnten auch in der Bundesrepublik Deutschland durch ein „Minderheitenfördergesetz“ Ressentiments der Mehrheit gegenüber der Minderheit hervorgerufen werden. b) Art. 6 Abs. 1 GG Das Grundgesetz greift in Art. 6 Abs. 1 das traditionelle Verständnis von der Ehe als Verbindung zwischen Mann und Frau auf. Das Eheverständnis hat sich indes seit Inkrafttreten des Grundgesetzes in vielerlei Hinsicht gewandelt. Zu den rechtlichen Veränderungen zählt die schrittweise Abschaffung der eheschützenden Strafvorschriften sowie die Anerkennung der nichtehelichen Lebensgemeinschaft als Normalfall. Mit dem Gesetz zur Beendigung der Diskriminierung gleichgeschlechtlicher Gemeinschaften: Lebenspartnerschaften vom 16. Februar 2001205 hat der Gesetzgeber die homosexuelle Partnerschaft weitgehend, aber nicht vollständig, den Rechtsverhältnissen der Ehe angeglichen. Diese und andere Initiativen müssen die sich aus Art. 6 Abs. 1 GG ergebenden Grenzen beachten. Trotz entsprechender Vorschläge hat sich die Ansicht, der Begriff „Ehe“ in Art. 6 GG umfasse auch die gleichgeschlechtliche Partnerschaft, bislang nicht durchsetzen können206. Nach vorherrschender Rechtsauffassung ist die Fortpflanzungsmöglichkeit nach wie vor für den verfassungsrechtlichen Ehebegriff prägend207. Auch die internationalen Vereinbarungen zum Schutze der Ehe gehen von der Geschlechtsverschiedenheit der Partner 204 Vgl. zur Kritik auch H. Wassermann, „Affirmative Action“ – Trendwende in den USA?, Recht und Politik 1995, S. 214 ff.; G. S. Becker/G. N. Becker, The economics of life: From Baseball to Affirmative Action to Immigration, 1997, S. 118; J. Suerbaum, Affirmative Action, Der Staat, Bd. 28 (1989), S. 433. 205 BGBl. I, S. 266. 206 Vgl. BVerfG, NJW 1993, 3058; BVerfGE 105, 313 (345); R. Gröschner, in: H. Dreier, Grundgesetz-Kommentar, Bd. 1, 1996, Art. 6 Rn. 30 ff.; G. Robbers, in: H. v. Mangoldt/F. Klein/C. Starck, GG, 1999, Art. 6 Rdnr. 47; I. v. Münch, Antidiskriminierungsgesetz – notwendig oder überflüssig?, NJW 1999, S. 260 (261); S. Huster, Die ethische Neutralität des Staates, 2002, S. 602/611; a. A. anscheinend M. Bruns, Art. 6 I GG und gesetzliche Regelungen für gleichgeschlechtliche Lebensgemeinschaften, ZRP 1996, S. 6 ff. sowie Bündnis 90 /Die Grünen, BT-Drs. 13/9706, S. 8 ff.; V. Beck, Bürgerrechtspolitik von Bündnis 90/Die Grünen in der 13. und 14. Legislaturperiode, ZRP 1999, S. 85 (86). 207 A. A. war anscheinend die SPD, vgl. BT-Drs. 13/10081, S. 15.

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aus208. Dementsprechend hat der Europäische Gerichtshof im Jahre 1998 entschieden, daß „beim gegenwärtigen Stand des Rechts innerhalb der Gemeinschaft die festen Beziehungen zwischen zwei Personen des gleichen Geschlechts den Beziehungen zwischen Verheirateten oder den festen nichtehelichen Beziehungen zwischen Personen verschiedenen Geschlechts nicht gleichgestellt“209 sind210. Allerdings besteht die Möglichkeit, daß der Rat nach Maßgabe des Art. 13 EGV einstimmig Vorkehrungen trifft, um Diskriminierungen aus Gründen der sexuellen Ausrichtung zu bekämpfen. Der Ruf nach einer gesetzlichen Gleichstellung der gleichgeschlechtlichen Partnerschaft wurde regelmäßig darauf gestützt, daß Homosexuelle gegenüber Eheleuten benachteiligt seien, mithin Art. 3 Abs. 1 GG verletzt sei211. Soweit der Ehebegriff nur verschiedengeschlechtliche Paare erfasse, müsse den gleichgeschlechtlichen Paaren zumindest ein der Ehe vergleichbarer Rechtsrahmen zur Verfügung gestellt werden212. Dementsprechend war umstritten, ob der Gleichheitssatz die Gleichstellung gleichgeschlechtlicher Partnerschaften mit der Ehe gebietet oder die Institutsgarantie des Art. 6 Abs. 1 GG als speziellere Norm eben dieses verbietet, weil der Schutz der Ehe in verfassungswidriger Weise ausgehöhlt werden würde, wenn die Rechte gleichgeschlechtlicher Partnerschaften umfassend dem Eherecht angepaßt werden213. 208 Vgl. Art. 12 EMRK, dazu J. A. Frowein, in: J. A. Frowein/W. Peukert, EMRK-Kommentar, Art. 12 Rdnr. 2 und Art. 23 II IPBPR. 209 EuGH, Rs. C-249/96 (Lisa Jacqueline Grant/South-West Trains Ltd), NJW 1998, 969 (971). Vgl. auch die Entschließung zur Gleichbehandlung von Schwulen und Lesben in der EG vom 10.03.1994, Unterrichtung durch das Europäische Parlament, BT-Drs. 12/7069. 210 Vgl. zum Stand der Diskussion die Beiträge in: J. Basedow/K. J. Hopt/H. Kötz/P. Dopffel, Die Rechtsstellung gleichgeschlechtlicher Lebensgemeinschaften, 2000, S. 5 ff.; A. Röthel, Nichteheliche Lebensgemeinschaften – Neue Rechtsfragen und Regelungsaufgaben im In- und Ausland, ZRP 1999, S. 514; L. Olsen-Ring/G. Ring, Die registrierte (Lebens-) Partnerschaft im Recht der skandinavischen Staaten, KJ 1999, S. 366 ff. jew. m. w. Nw. 211 Vgl. insbesondere M. Bruns, Art. 6 I GG und gesetzliche Regelungen für gleichgeschlechtliche Lebensgemeinschaften, ZRP 1996, S. 8/10, der den Gesetzgeber von verfassungswegen verpflichtet sieht, gleichgeschlechtliche Paare, die sich auf Lebenszeit binden wollen, rechtlich mit kinderlosen Ehegatten gleichzustellen und dabei an die Wiedergutmachung wegen der durch § 175 StGB jahrzehntelangen Verfolgung anknüpft (S. 7). Vgl. ferner R. Zuck, Die schwule Braut, NJW 1995, S. 175 (176); V. Beck, Bürgerrechtspolitik von Bündnis 90/Die Grünen in der 13. und 14. Legislaturperiode, ZRP 1999, S. 86. 212 A. Röthel, Nichteheliche Lebensgemeinschaften – Neue Rechtsfragen und Regelungsaufgaben im In- und Ausland, ZRP 1999, S. 511 (517). 213 Vgl. dazu insbesondere W. Pauly, Sperrwirkungen des verfassungsrechtlichen Ehebegriffs, NJW 1997, S. 1955 ff.; S. Huster, Die ethische Neutralität des Staates, 2002, S. 601 ff.

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3. Teil: Grenzen des Minderheitenrechts

Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes zur Beendigung der Diskriminierung gleichgeschlechtlicher Gemeinschaften: Lebenspartnerschaften214 hat diesbezüglich keine abschließende Klärung gebracht. Da die ursprünglich beabsichtigte materiellrechtliche Gleichstellung von homosexuellen und heterosexuellen Lebensgemeinschaften vor dem Hintergrund fehlender Mehrheiten im Bundesrat scheiterte, konnten nur die zustimmungsfreien Teile des Gesetzesvorhabens beschlossen werden. Aufgrund dieses Umstandes durfte die Senatsmehrheit von einem verfassungskonformen Nebeneinander beider Formen des Zusammenlebens ausgehen215. Die gegenüber der Ehe bestehende Förderpflicht des Staates sei erst verletzt, „wenn der Gesetzgeber in Konkurrenz zur Ehe ein anderes Institut mit derselben Funktion schüfe und es etwa mit gleichen Rechten und geringeren Pflichten versähe, so daß beide Institute austauschbar wären“216. Da wegen der Aufspaltung des Gesetzesvorhabens eine völlige Gleichstellung nicht erfolgt war und eine solche deshalb auch nicht Gegenstand des Verfahrens war, brauchte das Bundesverfassungsgericht nicht zu klären, welche Unterschiede im Einzelnen mindestens erhalten bleiben müssen. Die verfassungsrechtliche Würdigung hängt zunächst von der jeweiligen Sichtweise ab. Aus der Perspektive gleichgeschlechtlicher Partnerschaften soll die Heranziehung des Gleichheitssatzes zum Nachteilsausgleich führen, mithin die Herstellung materieller Gleichheit bewirken. Für heterosexuelle Lebensgemeinschaften stellt sich dies demgegenüber als eine Erstreckung ihrer Privilegierung auf andere Lebensgemeinschaften dar. Vordergründig betrachtet scheint daher ein unüberbrückbarer Zielkonflikt vorzuliegen. Auf der einen Seite gilt das Gleichbehandlungsgebot, während auf der anderen Seite Art. 6 Abs. 1 GG gerade die Ungleichbehandlung durch Privilegierung fordert. Dieser Widerspruch löst sich bei näherer Betrachtung auf. Unter Zugrundelegung eines formalen Gleichheitsverständnisses wäre der Staat gehalten, keinerlei Rechtswirkungen an bestimmte Formen des Zusammenlebens zu knüpfen. Danach käme es nicht darauf an, in welcher Weise Menschen eine Partnerschaft begründen. Ob Menschen verschiedengeschlechtlich, gleichgeschlechtlich, zu zweit oder zu mehreren, als Geschwister oder als bloße Zweckgemeinschaft zusammenleben wollen, wäre dann rechtlich irrelevant. Mit Art. 6 Abs. 1 GG hat der Verfassungsgeber aber die traditionelle Ehe als Sonderfall der verschiedenen Möglichkeiten 214

BVerfGE 105, 313 ff. In ihren Minderheitsvoten haben die Richter Papier und Haas gleichwohl die Vernachlässigung des aus Art. 6 Abs. 1 GG folgenden Abstandsgebotes gerügt, BVerfGE 105, 313 (357 ff.). 216 BVerfGE 105, 313 (350 f.). 215

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des Zusammenlebens hervorgehoben und unter den besonderen Schutz der staatlichen Ordnung gestellt. Darauf abstellende Privilegierungen der Ehe durch einfach-gesetzliche Regelungen sind damit durch Art. 6 Abs. 1 GG gerechtfertigte Ungleichbehandlungen. Zwar werden im Umkehrschluß andere Lebensformen mittelbar benachteiligt, aber genau dies ist vom Grundgesetz beabsichtigt, weil es eben „nur“ die Ehe217 privilegiert. Da die umfassende Erstreckung des Eheprivilegs auf alle denkbaren Lebenspartnerschaften den „besonderen Schutz“ der Ehe aufheben würde, wäre Art. 6 Abs. 1 GG verletzt218. Die Rechtfertigung der ungleichen Privilegierung ergibt sich aus dem Wesen der heterosexuellen Partnerschaft als typisierter Ausgangspunkt der Sicherung des gesellschaftlichen Bestandes durch Fortpflanzung. Würde demgegenüber das bloße „Zusammenlebenwollen“ zum entscheidenden Kriterium aufgewertet, dann müßten alle Partnerschaften weitgehend gleichbehandelt werden. Daraus folgt, daß die Ungleichbehandlung von gleichgeschlechtlichen und verschiedengeschlechtlichen Paaren eben keinen materiellen Gleichheitsverstoß beinhaltet. Aus dem verfassungsrechtlichen Verbot der Gleichstellung von gleichgeschlechtlichen Partnerschaften mit der Ehe folgt indes nicht, daß es dem Gesetzgeber verwehrt wäre, den Interessen der Betroffenen auf andere Weise Rechnung zu tragen219. Es bleibt dem Gesetzgeber unbenommen, Initiativen zur Verbesserung der Rechtsstellung von gleichgeschlechtlichen Partnerschaften zu ergreifen; er muß dies nur im richtigen Verfahren unter Beachtung der jeweiligen Grenzen tun. Soweit dessen Absichten mit Art. 6 Abs. 1 GG kollidieren, bleibt nur die Verfassungsänderung. Eine Verfassungsergänzung setzt die dafür notwendige 2/3-Mehrheiten gemäß Art. 79 Abs. 2 GG voraus. Der Vorstoß zur Erweiterung von Art. 3 Abs. 3 GG um das Merkmal der sexuellen Identität hat aber bereits in der Gemeinsamen Verfassungskommission keine hinreichende Mehrheit gefunden. 27 Ja-Stimmen standen seinerzeit 22 Nein-Stimmen gegenüber220. Es ist daher absehbar, daß auch eine Initiative zur Änderung des Art. 6 Abs. 1 GG gegenwär217

Der in Art. 6 Abs. 1 GG ebenfalls enthaltene Schutz der Familie bleibt in diesem Zusammenhang ohne Auswirkungen, vgl. zum Familienbegriff, A. SchmittKammler, in: M. Sachs, Grundgesetz, 2. Aufl. 1999, Art. 6 Rdn. 15 f.; D. CoesterWaltjen, Rn. 11 zu Art. 6, in: I. v. Münch/P. Kunig, Grundgesetz-Kommentar I, 5. Aufl. 2000. 218 A. A. M. Bruns, Art. 6 I GG und gesetzliche Regelungen für gleichgeschlechtliche Lebensgemeinschaften, ZRP 1996, S. 8. 219 Vgl. BVerfGE, NJW 1993, S. 3058; I. v. Münch, Antidiskriminierungsgesetz – notwendig oder überflüssig?, NJW 1999, S. 260 (261); W. Pauly, Sperrwirkungen des verfassungsrechtlichen Ehebegriffs, NJW 1997, S. 1955 (1956). 220 Vgl. BT-Drs. 12/6000, S. 54. Die Befürworter der Änderung vertraten die Auffassung, daß das Grundgesetz den gewandelten Entwicklungen in der Gesellschaft Rechnung tragen und zur Verhinderung von Diskriminierungen ein Signal ge-

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3. Teil: Grenzen des Minderheitenrechts

tig keine ernsthafte Realisierungschance hat. Sofern ein Minderheitenartikel im Sinne des oben dargestellten Beispiels verwirklicht werden würde, könnte dieser einzelne Maßnahmen zur Verbesserung der Rechtsverhältnisse gleichgeschlechtlicher Paare verfassungsrechtlich legitimieren. Im übrigen können mit Mehrheitsbeschluß jederzeit Regelungen verabschiedet werden, die auf die Rechtsstellung gleichgeschlechtlicher Partnerschaften einwirken, dabei aber nicht das grundsätzliche Privilegierungsgebot der Ehe antasten221. Infolgedessen kann der Gesetzgeber durch den Erlaß spezifischer Schutzgesetze gegen konkrete Diskriminierungen, insbesondere solche, die von Privaten ausgehen, vorgehen. Zum anderen kann jede bestehende Einzelnorm, die an die Existenz der Ehe bestimmte Rechtsfolgen knüpft, daraufhin überprüft werden, ob sie zum Erhalt der prinzipiellen Privilegierung der Ehe notwendig ist, oder auch auf andere Partnerschaften erstreckt werden kann222. Diesseits der Schwelle zur Aushöhlung des Eheprivilegs hat der Gesetzgeber weitgehende Gestaltungsfreiheit. Am Ende muß im direkten Vergleich lediglich ehebegünstigender Gesetze und anderer Partnerschaftsnormen ein Unterschied von substantiellem Gewicht verbleiben223. c) Art. 2 Abs. 1 GG Der Gesetzgeber kann ein Gesetzgebungsvorhaben zum Schutze vor Diskriminierungen durch Private darauf stützen, daß dieses zur Wahrung der Grundrechte der Betroffenen geboten sei. Die Umsetzung grundrechtlicher Schutzgebote224 durch den Gesetzgeber im Straf- , Zivil- oder Verwaltungsrecht gilt als ein Spezialfall der Drittwirkung225. Das dürfte trotz bestehender begrifflicher und inhaltlicher Meinungsunterschiede, die im allgemeinen setzt werden müsse. Die Gegner hielten demgegenüber den bestehenden Verfassungsschutz für ausreichend. 221 Ähnlich R. Gröschner, in: H. Dreier, Grundgesetz-Kommentar, Bd. 1, 1996, Art. 6 Rn. 30 ff.; G. Robbers, in: H. v. Mangoldt/F. Klein/C. Starck, GG, 1999, Art. 6 Rdnr. 47. 222 Vgl. dazu die Beispiele bei K. Schumacher, Zum gesetzlichen Regelungsbedarf für nichteheliche Lebensgemeinschaften, FamRZ 1994, S. 857 (859 ff.). 223 Vgl. zum sogenannten Schutzabstandsgebot G. Krings, Die „eingetragene Lebenspartnerschaft“ für gleichgeschlechtliche Paare, ZRP 2000, S. 409 (412 f.). Dagegen V. Beck, Die verfassungsrechtliche Begründung der Eingetragenen Lebenspartnerschaft, NJW 2001, S. 1894 (1899). 224 Vgl. zur Struktur und Funktion von Schutzpflichten statt vieler J. Isensee, Das Grundrecht als Abwehrrecht und als staatliche Schutzpflicht, in: J. Isensee/P. Kirchhof, HStR V, 1992, § 111 Rn. 86 ff. 225 Vgl. bereits Zweiter Teil, 6. Kapitel II. 2. c) bb)). Angesichts des bestehenden strafrechtlichen Diskriminierungsschutzes und der Fragwürdigkeit des Erfolges wei-

9. Kap.: Verwirklichungshindernisse

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mit dem Stichwort Drittwirkung der Grundrechte bzw. Geltung der Grundrechte im Privatrecht226 verbunden sind, allgemein anerkannt sein. Infolgedessen ist zu klären, auf welche Weise der Gesetzgeber dem Schutzgebot nachkommen kann227, und welche verfassungsrechtlichen Grenzen dabei der legislativen Einwirkung auf die Privatrechtsordnung gesetzt sind. Normen, die das Verhalten Privater untereinander regeln, beinhalten regelmäßig einen Eingriff in die von Art. 2 Abs. 1 GG geschützte Privatautonomie, als einem der überragenden Prinzipien des Zivilrechts. Diese besitzt als „Strukturelement einer freiheitlichen Grundordnung“ Verfassungsrang mit der Folge, daß die im Rahmen der Privatautonomie getroffenen Regelungen grundsätzlich zu respektieren sind228. Die grundrechtlichen Schutzgebote legitimieren die Gestaltung von Privatrechtsverhältnissen nur innerhalb der von der Privatautonomie gezogenen Grenzen. Eine Gesetzesinitiative zum Schutze von Angehörigen einer Minderheit, die durch das Verhalten Privater in ihren Grundrechten verletzt werden, darf weder den Wesensgehalt (Art. 19 Abs. 2 GG) der Privatautonomie antasten noch einen unverhältnismäßigen Eingriff in diese bewirken. Ob der oben genannte Entwurf eines sehr weitgefaßten Antidiskriminierungsgesetzes229 dieser Vorgabe entsprach, war umstritten230. Im Hinblick auf die gegen die praktischen Auswirkungen des Entwurfes geltend gemachten Einwände sind Zweifel an der Verfassungskonformität angebracht. Überdies wurde in dem Entwurf ein Verstoß gegen die Meinungsäußerungsfreiheit gesehen231. terer strafbewährter Verbote, steht das Zivilrecht im Zentrum der Überlegungen zu einer weiterreichenden Antidiskriminierungsgesetzgebung. 226 Vgl. zur Wirkung der Grundrechte im Privatrecht insbesondere C.-W. Canaris, Grundrechte und Privatrecht, 1999, S. 9 ff. (38 ff.); C. Starck, in: H. v. Mangoldt/F. Klein/C. Starck, GG, 1999, Art. 3 Rdnr. 265 ff.; K. Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland III/1, 1988, § 76, S. 1509 ff. 227 Es geht nicht darum, ob Schutzpflichten bestehen, sondern wie diese zu erfüllen sind. Vgl. zu dieser Unterscheidung auch K. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts, 1995, Rdn. 350; J. Isensee, Das Grundrecht als Abwehrrecht und als staatliche Schutzpflicht, in: J. Isensee/P. Kirchhof, HStR V, 1992, § 111 Rn. 151 f.; C.-W. Canaris, Grundrechte und Privatrecht, 1999, S. 71. 228 Vgl. BVerfGE 81, 242 (254). 229 BMJ, Diskussionsentwurf eines Gesetzes zur Verhinderung von Diskriminierungen im Zivilrecht v. 10. Dezember 2001. 230 Für die Vereinbarkeit S. Baer, „Ende der Privatautonomie“ oder grundrechtlich fundierte Rechtsetzung?, ZRP 2002, S. 290 ff.; dagegen K. Adomeit, Diskriminierung – Inflation eines Begriffs, NJW 2002, S. 1621 f.; E. Picker, Antidiskriminierungsgesetz – Der Anfang vom Ende der Privatautonomie?, JZ 2002, S. 880 ff.; ders., Antidiskriminierung als Zivilrechtsprogramm?, JZ 2003, S. 540 ff. 231 F.-J. Säcker, „Vernunft statt Freiheit!“ – Die Tugendrepublik der neuen Jakobiner, ZRP 2002, S. 288; E. Picker, Antidiskriminierung als Zivilrechtsprogramm?, JZ 2003, S. 543.

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3. Teil: Grenzen des Minderheitenrechts

Unverhältnismäßig wäre ein Antidiskriminierungsgesetz insbesondere dann, wenn ein Handeln des Gesetzgebers überflüssig ist, weil bereits durch den Einfluß der Lehre von der mittelbaren Drittwirkung ein ausreichendes Schutzniveau erreicht werden kann. Wenn der in einem Antidiskriminierungsgesetz enthaltene Schutz nicht weiter reicht, als der durch die mittelbare Drittwirkung erzielbare, wäre er weitgehend wirkungs- und damit sinnlos. Nur soweit sich trotz der mittelbaren Drittwirkung der Grundrechte Lücken im Diskriminierungsschutz zeigen, empfiehlt sich ein abhelfendes Eingreifen des Gesetzgebers232. Erst dann ist der Gesetzgeber aufgerufen, den Grundrechtsschutz im Privatrechtsverkehr zu sichern. Wenn er dies unterläßt, obwohl das verfassungsrechtliche Minimum unterschritten ist, muß das Bundesverfassungsgericht die gesetzgeberische Untätigkeit feststellen, und der Gesetzgeber wäre verpflichtet, in die Privatrechtsordnung grundrechtsschützend einzugreifen233. Da das Verfassungsgericht nur im Ausnahmefall ein gesetzgeberisches Unterlassen rügt, stehen insbesondere die Zivilgerichte vor der Frage, ob sie zur Verwirklichung der Schutzgebotsfunktion der Grundrechte ersatzweise tätig werden dürfen oder dazu sogar durch Art. 1 Abs. 3 GG verpflichtet sind. Aufgrund seiner Grundrechtsbindung muß der Zivilrichter dort, wo ein annähernd gleiches Kräfteverhältnis fehlt, grundsätzlich für einen angemessenen Interessenausgleich sorgen. Deshalb hat das Bundesverfassungsgericht z. B. in seiner Bürgschaftsentscheidung die Zivilgerichte verpflichtet, die grundrechtliche Gewährleistung der Privatautonomie in Art. 2 Abs. 1 GG bei der Konkretisierung und Anwendung der Generalklauseln zu beachten234. 232 Vgl. zur Kritik an der Effektivität der mittelbaren Drittwirkung C.-W. Canaris, Grundrechte und Privatrecht, 1999, S. 11 ff. (in der Praxis konkret kaum umsetzbar). Demgegenüber halten T. Bezzenberger, Ethnische Diskriminierung, Gleichheit und Sittenordnung im bürgerlichen Recht, AcP 196 (1996), S. 394 ff. (434) und E. Picker, Antidiskriminierung als Zivilrechtsprogramm?, JZ 2003, S. 545, die vorhandenen Gesetze offenbar für ausreichend. 233 Zweiter Teil, 4. Kapitel IV. 2. b) cc). Nach Ansicht von R. Nickel, Gleichheit und Differenz in der vielfältigen Republik, 1999, S. 154, verstößt die Untätigkeit des Gesetzgebers gegen das Sozialstaatsprinzip und die Menschenwürde. Deshalb sei der Gesetzgeber über den bestehenden, aber unzureichenden Diskriminierungsschutz hinaus zu einer umfassenden Antidiskriminierungsgesetzgebung verpflichtet. Unklar bleibt, aus welchen Gründen gerade die bloß behauptete und durch nichts bewiesene „Unzulänglichkeit des bestehenden Schutzes“ gegen das Sozialstaatsprinzip und die Menschenwürde verstößt und warum daraus eine umfassende Antidiskriminierungsgesetzgebung folgen muß. Verfassungsrechtlich einklagbar ist nur die Versagung des „diskriminierungsfreien Minimums“. Alles was darüber hinaus gehen soll, muß erst durch den Gesetzgeber mehrheitlich beschlossen werden. Die Annahme, daß der Gesetzgeber gegenwärtig gegen das sogenannte Untermaßverbot (vgl. dazu insbesondere C.-W. Canaris, Grundrechte und Privatrecht, 1999, S. 43 ff.) verstößt, ist nicht überzeugend dargelegt.

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Wenn danach kaum zweifelhaft sein kann, daß die Grundrechte vom Zivilrichter im Rahmen der Rechtsanwendung Beachtung finden müssen, so gehen die Ansichten darüber, inwieweit dieses auch für den Gleichheitssatz gilt, auseinander. Überwiegend wird unter Hinweis auf die Privatautonomie eine unmittelbare, generelle Bindung Privater an den Gleichheitssatz abgelehnt235. Wegen der besonderen Struktur des Gleichheitssatzes sei auch eine mittelbare Drittwirkung nicht ohne weiteres aus den Generalklauseln ableitbar236. Private dürften grundsätzlich differenzieren, „auch und gerade wegen solcher Unterscheidungsmerkmale, die im öffentlichen Recht nach Art. 3 Abs. 3 GG verpönt sind“237. Eine radikale Gleichbehandlung sei im Privatrecht praktisch nicht durchführbar und würde das gesamte System des Zivilrechts aus den Angeln heben238. Für das Zivilrecht ist danach gerade die Freiheit zur Willkür prägend. Eine Ausnahme von diesem Prinzip wird immerhin für den Fall der menschenwürdewidrigen Diskriminierung eingeräumt239. Hier ist nicht nur die Rechtsprechung, sondern auch der Gesetzgeber verpflichtet, dem Gleichheitssatz Geltung zu verschaffen. Der Staat darf das Handeln Privater nicht als „rechtmäßig“ anerkennen, wenn dieses gegen die Menschenwürde verstößt240. Indes bleibt offen, wann ein solcher Verstoß anzunehmen ist. Nicht jede private Ungleichbehandlung, die an die Merkmale des Art. 3 Abs. 3 234

Vgl. BVerfGE 89, 214 (233). Vgl. W. Heun, in: H. Dreier, Grundgesetz-Kommentar, Bd. 1, 1996, Art. 3 Rn. 61 f.; C. Starck, in: H. v. Mangoldt/F. Klein/C. Starck, GG, 1999, Art. 3 Rdnr. 266; J. Isensee, Das Grundrecht als Abwehrrecht und als staatliche Schutzpflicht, in: J. Isensee/P. Kirchhof, HStR V, 1992, § 111 Rn. 96/135; J. Schwabe, Die sogenannte Drittwirkung der Grundrechte, 1971, S. 150. Die Schutzpflicht vor Geschlechtsdiskriminierung folgt im übrigen aus Art. 3 Abs. 2 GG, nicht aus der Lehre der mittelbaren Drittwirkung, vgl. BVerfGE 85, 191 (207); 89, 276 (285). 236 W. Heun, in: H. Dreier, Grundgesetz-Kommentar, Bd. 1, 1996, Art. 3 Rn. 62. 237 K. Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland III/1, 1988, § 76 IV. 6., S. 1581. Eine Ausnahme bildet der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz, der wegen des ungleichen Kräfteverhältnisses zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern eine Sonderstellung einnimmt, die nicht allgemein auf das Privatrecht übertragbar ist, vgl. zum arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz statt vieler R. Richardi, § 14 RdNr. 6 ff., in: R Richardi/O. Wlotzke, Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht I, 2. Aufl. 2000. 238 J. Schwabe, Die sogenannte Drittwirkung der Grundrechte, 1971, S. 151. 239 So z. B. auch J. Schwabe, Die sogenannte Drittwirkung der Grundrechte, 1971, S. 152; J. Isensee, Das Grundrecht als Abwehrrecht und als staatliche Schutzpflicht, in: J. Isensee/P. Kirchhof, HStR V, 1992, § 111 Rn. 96; vgl. auch J. Neuner, Die Stellung Körperbehinderter im Privatrecht, NJW 2000, S. 1822 (1824/1829), der darüber hinaus im Bereich des Behindertenrechts von einer unmittelbaren Drittwirkung durch Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG i.V. m. Art. 1 Abs. 1 und 2 GG ausgeht. 240 Vgl. BVerfGE 7, 198 (204 ff.) sowie K. Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland III/1, 1988, § 76 II., S. 1540/1544 m. w. Nw. 235

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3. Teil: Grenzen des Minderheitenrechts

GG anknüpft, verletzt ipso iure die Menschenwürde. Es ist an dieser Stelle in Erinnerung zu rufen, daß eine ausufernde Heranziehung der Menschenwürdegarantie zu ihrer Entwertung führen kann241. Die Bezugnahme auf die Menschenwürde ist überdies entbehrlich. Die in Art. 1 Abs. 3 GG ausgesprochene Bindung der Rechtsprechung an die Grundrechte umfaßt auch den Gleichheitssatz und die speziellen Diskriminierungsverbote des Grundgesetzes. Die richterliche Entscheidung muß daher alle grundrechtlich geschützten Interessen berücksichtigen, mithin auch den Diskriminierungsschutz. Kollidieren diese mit der Privatautonomie, so ist in jedem Einzelfall zu entscheiden, welchem Interesse der Vorrang gebührt. Eine verfassungsrechtliche Vorentscheidung zugunsten der Privatautonomie oder des Gleichheitsgebotes ist nicht gegeben. In Extremfällen kann die Rechtsprechung mit einer entsprechenden Begründung und gegebenenfalls unter Hinweis auf den Menschenwürdebezug einen Gleichheitsverstoß zwischen Privaten feststellen und in der Rechtsfolgenzuordnung berücksichtigen. In den meisten Fällen rechtfertigt die Privatautonomie Ungleichbehandlungen durch Private. In Ausnahmefällen, etwa bei schwerwiegenden, rassistisch motivierten Ungleichbehandlungen, muß sie zurücktreten242. Danach können die Zivilgerichte dem Gleichheitssatz in Privatrechtsbeziehungen ausnahmsweise Geltung verschaffen, indem sie im Streitfalle ein diskriminierendes Verhalten als Verstoß gegen Art. 3 GG werten und durch die entsprechende Anwendung des Zivilrechts sanktionieren. Dabei müssen einerseits die Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung beachtet werden, andererseits bedarf es einer sachgerechten Abwägung zwischen den widerstreitenden privatautonomen Interessen243. Wird z. B. eine privat vereinbarte Ungleichbehandlung gemäß § 138 BGB als Verstoß gegen ein gesetzliches 241

Vgl. Zweiter Teil, 5. Kapitel I. Auch die Befürworter einer Antidiskriminierungsgesetzgebung räumen ein, daß die verfassungsrechtlichen Diskriminierungsverbote keine allgemeine Geltung im Privatrecht beanspruchen können, sondern nur das Ergebnis einer Abwägungsentscheidung zwischen konkurrierenden Grundrechtspositionen sein können, ohne daß dem Recht auf Nichtdiskriminierung stets Vorrang gebühre, vgl. R. Nickel, Gleichheit und Differenz in der vielfältigen Republik, 1999, S. 138 f.; mißverständlich insoweit BAGE 13, 103 Ls. 1: „Der Grundsatz der Vertragsfreiheit hat den Vorrang vor dem arbeitsrechtlichen Grundsatz der Gleichbehandlung“. Indes räumt T. Bezzenberger, Ethnische Diskriminierung, Gleichheit und Sittenordnung im bürgerlichen Recht, AcP 196 (1996), S. 394 (433), der Gleichheit im Rahmen der Sittenwidrigkeitskontrolle bei ethnischen Diskriminierungen grundsätzlich den Vorrang ein. 243 Vgl. auch C.-W. Canaris, Grundrechte und Privatrecht, 1999, S. 81; S. Oeter, „Drittwirkung“ der Grundrechte und die Autonomie des Privatrechts, AöR 119 (1994), S. 547 ff. 242

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Verbot und damit als nichtiges Rechtsgeschäft gewertet, dürfte die Grenze der Rechtsfortbildung nicht überschritten sein. Anders stellt sich die Situation dar, wenn sich die Ungleichbehandlung nur durch einen vertraglichen Abschlußzwang abwenden läßt und eine entsprechende gesetzliche Verpflichtung nicht vorhanden ist. Kontrahierungspflichten sind von der bisher vorherrschenden zivilrechtlichen Lehre ebenfalls nur für Ausnahmefälle vorgesehen244. Art. 2 Abs. 1 GG schützt auch die Abschlußfreiheit, mithin die freie Entscheidung des Einzelnen über die Frage, mit wem er einen Vertrag abschließt und verbietet damit die Statuierung weitgehender Kontrahierungspflichten. In welchem Umfang es der Rechtsprechung gestattet ist, jenseits ausdrücklicher gesetzlicher Abschlußzwänge mittelbare Kontrahierungspflichten aus der Rechtsordnung abzuleiten, ist naturgemäß umstritten245. Ursächlich für die Anerkennung von Abschlußpflichten waren entsprechende Macht- bzw. Monopolstellungen. Als typischer Fall gilt ein Unternehmen, das die Allgemeinheit mit notwendigen Gütern versorgt und im speziellen Fall willkürlich oder grundlos einen bestimmten Abnehmer zu den allgemeinen Bedingungen nicht beliefern will246. Deshalb beziehen sich die bestehenden Kontrahierungspflichten in erster Linie auf diejenigen Unternehmen, die Güter der Daseinsvorsorge anbieten. Ihnen ist es nicht gestattet, den Vertragsschluß aufgrund der in Art. 3 Abs. 3 GG enthaltenen Merkmale zu verweigern247. In diesen Fällen wird in erster Linie das Sozialstaatsgebot verwirklicht. Kontrahierungspflichten als Folge der mittelbaren Drittwirkung der Grundrechte können mit der Begründung, die Berufung des Diskriminierenden auf die Privatautonomie sei sittenwidrig, auf die zivilrechtlichen Generalklauseln (§§ 138, 242, 826 BGB; § 1 UWG) gestützt werden. Insbeson244 Vgl. E. Kramer, Vor § 145, Rdnr. 8 ff., in: K. Rebmann/F. J. Säcker/R. Rixecker, Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch I, 4. Aufl. 2001; K. Hackl, Vertragsfreiheit und Kontrahierungszwang im deutschen, im österreichischen und im italienischen Recht, 1980, S. 22 ff.; J. Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, 1999, S. 124 ff. 245 Vgl. die Beispiele gesetzlicher Kontrahierungspflichten bei E. Kramer, Vor § 145, Rdnr. 10, in: K. Rebmann/F. J. Säcker/R. Rixecker, Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch I, 4. Aufl. 2001; zum Streit, ebenda Rdnr. 13 ff. sowie Soergel/Wolf, Bürgerliches Gesetzbuch, Allg. Teil 2, 13. Aufl. 1999, Vor § 145 Rz. 52 f. 246 Vgl. dazu K. Hackl, Vertragsfreiheit und Kontrahierungszwang im deutschen, im österreichischen und im italienischen Recht, 1980, S. 28. 247 Die Bedeutung dieses Diskriminierungsschutzes schwindet indes in dem Maße, in dem auch diese Bereiche normalen Wettbewerbsbedingungen unterstellt werden und die Monopolstellung entfällt. Vgl. im übrigen zum gesetzlichen Diskriminierungsverbot marktbeherrschenden Unternehmen § 20 GWB.

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3. Teil: Grenzen des Minderheitenrechts

dere § 826 BGB galt schon frühzeitig als rechtliches Einfallstor, um Formen der Diskriminierung als sittenwidrige vorsätzliche Schädigung zu sanktionieren248. Aus der Verletzung von § 826 BGB ergibt sich zunächst ein Anspruch auf Schadensersatz, dem der Verpflichtete durch den Vertragsschluß entgehen kann. Aber nicht alles, was diskriminierend erscheint, verdient den Vorwurf der Sittenwidrigkeit. Der Wortlaut der Generalklauseln setzt der Auslegung äußerste Grenzen. Weitergehende vertragliche Abschlußzwänge und die damit verbundene Beschränkung der Privatautonomie müssen dem Gesetzgeber vorbehalten bleiben, da dem Richter hier die Kompetenz zur „Lückenschließung“ fehlt249. Nach dem gegenwärtigen Stand der Diskussion um die Reichweite der mittelbaren Drittwirkung der Grundrechte im Zivilrecht können die unterschiedlichen Formen privater Diskriminierung nur teilweise verhindert werden. Ein allgemeiner umfassender Diskriminierungsschutz ist auf der Grundlage der Drittwirkungslehre nicht zu rechtfertigen250. Statt der eher unsicheren Heranziehung der Grundrechte im Wege der mittelbaren Drittwirkung durch die Rechtsprechung würde eine Schutzgesetzgebung eher dem Ideal der Gewaltenteilung entsprechen und zugleich mehr Rechtssicherheit schaffen. Vorrangig ist der Gesetzgeber aufgerufen, die Wirkung der Grundrechte als Schutzpflichten im Zivilrecht zu verankern251. Der Gesetzgeber hat im Rahmen seiner Antidiskriminierungsgesetzgebung einen weiten Gestaltungsspielraum. Entschließt er sich dazu, so setzt ihm der Grundsatz der Privatautonomie Grenzen. Einerseits wird mit der Privatautonomie des Diskriminierenden die Rechtmäßigkeit seines Handelns begründet, andererseits rechtfertigt der Schutz der Privatautonomie des Diskriminierten (z. B. bei einem ungleichen Kräfteverhältnis) Eingriffe in die Privatautonomie anderer. Schranken der Privatautonomie sind, wie das Bundesverfassungsgericht in seiner Handelsvertreterentscheidung ausdrücklich festgestellt hat, unentbehrlich. Die Privatautonomie beruhe auf dem Prinzip 248 RGZ 115, 253 (258); 132, 273 (276); H. C. Nipperdey, Kontrahierungszwang und diktierter Vertrag, 1920, S. 53 ff.; H. Bülck, Vom Kontrahierungszwang zur Abschlußpflicht, 1940 (Nachdruck 1975), S. 23 ff.; J. Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, 1999, S. 151 ff. 249 Vgl. zur Rechtsfortbildungsproblematik auch J. Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, 1999, S. 651 ff. 250 In diesem Sinne wohl auch R. Nickel, Gleichheit und Differenz in der vielfältigen Republik, 1999, S. 129 ff. 251 Vgl. S. Oeter, „Drittwirkung“ der Grundrechte und die Autonomie des Privatrechts, AöR 119 (1994), S. 529 ff. (558). In begrenztem Umfang kann zwar auch das Bundesverfassungsgericht, sofern es im Rahmen eines Vorlageverfahrens gemäß Art. 100 Abs. 1 GG befaßt wird, Abhilfe schaffen. Angesichts der bestehenden Belastung des Gerichts und der damit verbundenen langen Verfahrensdauer spricht allerdings auch dieser Aspekt für ein Tätigwerden des Gesetzgebers.

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der Selbstbestimmung, sie setzt daher voraus, daß die Bedingungen freier Selbstbestimmung tatsächlich gegeben sind: „Hat einer der Vertragsteile ein so starkes Übergewicht, daß er vertragliche Regelungen faktisch einseitig setzen kann, bewirkt dies für den anderen Vertragsteil Fremdbestimmung. Wo es an einem annähernden Kräftegleichgewicht der Beteiligten fehlt, ist mit den Mitteln des Vertragsrechts allein kein sachgerechter Ausgleich der Interessen zu gewährleisten. Wenn bei einer solchen Sachlage über grundrechtlich verbürgte Positionen verfügt wird, müssen staatliche Regelungen ausgleichend eingreifen, um den Grundrechtsschutz zu sichern. Gesetzliche Vorschriften, die sozialem und wirtschaftlichem Ungleichgewicht entgegenwirken, verwirklichen hier die objektive Grundentscheidung des Grundrechtsabschnitts und damit zugleich das grundgesetzliche Sozialstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 1, Art. 28 Abs. 1 GG). Der Verfassung läßt sich nicht unmittelbar entnehmen, wann Ungleichgewichtslagen so schwer wiegen, daß die Vertragsfreiheit durch zwingendes Gesetzesrecht begrenzt oder ergänzt werden muß. Auch lassen sich die Merkmale, an denen etwa erforderliche Schutzvorschriften ansetzen können, nur typisierend erfassen. Dem Gesetzgeber steht dabei ein besonders weiter Beurteilungsund Gestaltungsspielraum zur Verfügung. Allerdings darf er offensichtlichen Fehlentwicklungen nicht tatenlos zusehen. Er muß dann aber beachten, daß jede Begrenzung der Vertragsfreiheit zum Schutze des einen Teils gleichzeitig in die Freiheit des anderen Teils eingreift“252.

Werden die vorstehenden Einschränkungen allesamt berücksichtigt, stehen einer gezielten, einzelne Mißstände aufgreifenden Antidiskriminierungsgesetzgebung253 keine unüberwindbaren rechtlichen Hürden entgegen. Umgekehrt ergibt sich daraus auch, daß eine generelle Erstreckung der verfassungsrechtlichen Diskriminierungsverbote auf den Privatrechtsverkehr er252

BVerfGE 81, 242 (254 f.). Der Hinweis auf einige Beispiele des möglichen gesetzgeberischen Wirkens mag hier genügen. So wurde für das Arbeitsrecht eine Erstreckung der frauenschützenden und -fördernden Vorschriften, insbesondere des § 611 a BGB, auf Minderheiten erwogen (vgl. Art. 2 des Entwurfs eines Gesetzes zur Durchsetzung des Gleichbehandlungsgebotes des Artikel 3 Grundgesetz der SPD, BT-Drs. 13/10081). Ferner sind Verbote und aktive Verpflichtungen der Arbeitgeber etwa zum Schutz vor dem sogenannten Mobbing denkbar. Trotz der negativen Erfahrungen in den Vereinigten Staaten wurde auch die Möglichkeit der Vergabe öffentlicher Aufträge zur Minderheitenförderung erwogen. Im Gaststättenrecht könnte eine differenzierte gesetzliche Regelung festlegen, unter welchen Voraussetzungen der Gastwirt bestimmte Gäste nicht bewirten darf und damit die fragwürdige Konzeption über die polizeirechtliche Generalklausel ersetzen sowie für mehr Rechtsklarheit sorgen, vgl. zur gegenwärtigen Lösung R. Pauly, in: E. Michel/W. Kienzle, Das Gaststättengesetz, 1999, § 4 Rdnr. 22 m. w. Nw. Auch im Mietrecht könnte an ein Diskriminierungsverbot gedacht werden, wonach der Abschluß eines Mietvertrages nicht in diskriminierender Weise verweigert werden darf. Eingriffe sind auch im Presse- und Rundfunkrecht denkbar, indem bestimmte Formen diskriminierender Berichterstattung untersagt werden. Ferner besteht die Möglichkeit der Schaffung eines Ombudsmannes für Minderheitenanliegen, dessen Ziel es ist, auf das öffentliche Bewußtsein einzuwirken (vgl. M. Franke, Ein Ombudsmann für Deutschland?, 1999, S. 19 ff.). 253

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3. Teil: Grenzen des Minderheitenrechts

heblichen Bedenken begegnen muß. Generell stellt sich das Problem, daß es im Grunde keine Maßstäbe gibt, die darüber verbindlich Auskunft geben, welches Schutzniveau am ehesten der Verfassung entspricht. „Lücken“ im Schutz können auch verfassungsrechtlich geboten sein. Zum gegenwärtigen Zeitpunkt können die Forderungen nach einem Antidiskriminierungsgesetz nicht als juristische Notwendigkeit254, sondern nur als (politisch umstrittenes) Plädoyer255 verstanden werden. Ohnehin ist zweifelhaft, ob private Ressentiments überhaupt durch Gesetzesbefehl beseitigt werden können. Die Furcht vor Unterlassungs-, Verpflichtungs- und Schadensersatzklagen könnten die Vorbehalte sogar noch verstärken und dazu führen, daß die Betroffenen aus Angst vor Sanktionen erst recht „anders“ behandelt oder gar gemieden werden. Toleranz ist eben nicht erzwingbar; ein „Gesinnungsrecht“ nicht erwünscht256. 5. Minderheitenrechte im Abwägungsprozeß Sofern nicht das Grundgesetz, insbesondere die Grundrechte, der Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers absolute Grenzen ziehen, eröffnen sich ihm weite Entscheidungsspielräume, die er abwägend ausfüllt. Stärkeren Beschränkungen unterliegt demgegenüber das verwaltungsrechtliche Ermessen. Das Ermessen der öffentlichen Verwaltung ist nicht nur dem Grundgesetz verpflichtet, sondern darüber hinaus an einfach-rechtliche Normen mit minderheitenschützendem Charakter gebunden257. Da die Ermessensbetätigung unter dem Vorbehalt der Verhältnismäßigkeit steht, ist der Verwaltung somit aufgegeben, im Rahmen ihrer Entscheidungsbefugnisse typische Minderheiteninteressen mit anderen Zielen durch Abwägung in Einklang zu bringen. Eine minderheitendiskriminierende Ermessensentscheidung ist grundsätzlich nicht mit den Gleichheitssätzen vereinbar. In Ausnahmefällen kann sich auch hierbei eine „Ermessensreduzierung auf Null“ zugunsten von Minderheiten ergeben. Fehler der Ermessensausübung können im Rechtsmittelverfahren korrigiert werden. Der Rechtsprechung ist zwar im Gegensatz zum Gesetzgeber und der Verwaltung kein „Ermessen“ eingeräumt, gleichwohl aber haben auch die 254

So aber offenbar M. Findeisen/L. Faasch-Ibrahim, Bausteine für ein Antidiskriminierungsgesetz, vorgänge 129 (1995), S. 27 ff. 255 Vgl. den Untertitel bei R. Nickel, Gleichheit und Differenz in der vielfältigen Republik, 1999: „Plädoyer für ein erweitertes Antidiskriminierungsrecht“. 256 Vgl. dazu auch die Diskussion im deutschen Bundestag, Stenographischer Bericht der 233. Sitzung am 30.04.1998, S. 21406 ff. 257 Vgl. zu den Grenzen des Ermessens M. Sachs in: P. Stelkens/H. J. Bonk/M. Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 6. Aufl. 2001, § 40 Rn. 53 ff.; K. Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland III/1, 1988, § 74 II. 4., S. 1353 ff.

9. Kap.: Verwirklichungshindernisse

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Gerichte, insbesondere durch die Befugnis zur Rechtsfortbildung, bei der Rechtsfindung Entscheidungsspielräume. Vor allem bei der Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe und der Generalklauseln ergeben sich regelmäßig mehrere Entscheidungsvarianten, die im Wege der Abwägung zu bewerten sind258. Bereits die Entscheidung, ob z. B. eine Schutznorm restriktiv oder extensiv ausgelegt werden soll, setzt abwägende Überlegungen voraus. Die Grundrechtsbindung zwingt auch die Rechtsprechung zur Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes und damit zur Wahrung der Proportionalität259 durch „eine abgewogene Entscheidung“. So gesehen sind staatliche Entscheidungen typischerweise das Ergebnis von Abwägungsprozessen. Die Legitimation dieser umfassenden staatlichen Abwägungstätigkeit ergibt sich aus der Geltung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, der entweder unmittelbar aus dem Rechtsstaatsprinzip oder mittelbar aus den Grundrechten abzuleiten ist260. Danach entspricht eine Entscheidung den verfassungsrechtlichen Vorgaben nur, wenn sie auch verhältnismäßig, mithin abgewogen ist. Bevor nunmehr die Verwirklichungschancen des Minderheitenschutzes in staatlichen Abwägungsprozessen zusammengefaßt werden sollen, ist das in der allgemeinen Abwägungskritik zum Vorschein gelangte Abwägungsdilemma in Erinnerung zu rufen. Denn nach wie vor fehlen griffige Vorgaben für ein rechtstaatlich unbedenkliches Abwägungsverfahren. Die Rechtsordnung verpflichtet den Rechtsanwender zwar zu wägen; sie stellt ihm aber keine zufriedenstellende Abwägungsdogmatik zur Verfügung. Bildlich gesprochen: Der rechtstaatlich verordneten „Waage“ ist bislang keine hinreichende Bedienungsanleitung beigefügt worden261. Die abwägende Staatstätigkeit hat die verhältnismäßige bzw. proportionale Zuordnung der betroffenen Rechtsgüter, Rechtswerte oder Rechtsinteressen zum Ziel. Sie soll einen Interessenausgleich dort herstellen, wo nicht 258 Vgl. zu den Grenzen des Richterrechts statt vieler G. Zimmer, Funktion-Kompetenz-Legitimation, 1979, S. 369 ff.; M. Krugmann, Evidenzfunktionen 1996, S. 53 ff. m. w. Nw. 259 Vgl. zur Begrifflichkeit E. Grabitz, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, AöR 98 (1973), S. 570 f. 260 Vgl. die Nachweise bei E. Grabitz, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, AöR 98 (1973), S. 584 Anm. 87; zum Streitstand P. Kunig, Das Rechtsstaatsprinzip,1986, S. 350 ff. m. w. Nw. 261 Vgl. insbesondere W. Leisner, Der Abwägungsstaat, 1997, S. 11 ff.; ders., „Abwägung überall“ – Gefahr für den Rechtsstaat, NJW 1997, S. 636 ff.; ferner B. Schlink, Abwägung im Verfassungsrecht, 1976, S. 17 ff.; R. Alexy, Theorie der Grundrechte, 1985, S. 143 ff.; F. Ossenbühl, Abwägung im Verfassungsrecht, in: W. Erbguth/J. Oebbecke/H.-W. Rengeling/M. Schulte, Abwägung im Recht, 1996, S. 25 ff.; W. Enderlein, Abwägung in Recht und Moral, 1992, S. 45 ff.; K. Larenz/ C.-W. Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 1995, S. 223 ff.

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3. Teil: Grenzen des Minderheitenrechts

bereits das Gesetz selbst den Vorrang bestimmter Interessen vorschreibt. Im allgemeinen werden neben dem Menschenwürdegehalt das Gewicht und der Rang eines Rechts, die Häufung mehrerer Rechtsgüter, die Intensität der Verletzung, die Verursachung des Konfliktes und die Schutzbedürftigkeit der Betroffenen als Maßstäbe und Entscheidungshilfen für den Abwägungsprozeß herangezogen262. Allgemeine Formeln wie die vom „verhältnismäßigen“263 bzw. „schonenden“264 Ausgleich oder der „Herstellung einer praktischen Konkordanz“265, veranschaulichen zwar die Intention des Abwägungsgebotes, lassen im konkreten Fall gleichwohl mehrere Entscheidungsvarianten offen oder helfen von vornherein nicht weiter. Die Schwierigkeiten solcher abstrakten Festlegungen zeigen sich im konkreten Anwendungsfall. Denn wie sollen im Einzelfall diese Ideale verwirklicht werden? Das gilt insbesondere für alle diejenigen Situationen, in denen es nur ein entweder oder gibt. Abwägung bedeutet dann, Entscheidung für das eine oder andere Interesse, ohne daß sich ein „Ausgleich“ oder eine „Konkordanz“ herstellen ließe. Die gebotene Abwägung kann zur Gefahr für den Rechtsstaat werden, wenn die Rechtsprechung unter Berufung auf das „Abwägungsgebot im Einzelfall“ eine Korrektur des Gesetzes vollzieht, um eigenen angeblich höherrangigen Gerechtigkeitsvorstellungen zum Erfolg zu verhelfen, dabei aber letztlich „das Gesetz überrollt“266. Dieser Gefahr kann der Gesetzgeber teilweise begegnen, indem er eindeutige Begriffe267 schafft, die ohne eine intensive Abwägungsarbeit zur Fallentscheidung führen268. Diese der Rechtssicherheit dienende Forderung an den Gesetzgeber gilt im besonderen Maße für das Minderheitenschutzrecht. Sie stützt die hier vertretene These, daß Minderheitenschutzbestimmungen nicht an einen nur schwer zu definierenden Minderheitenbegriff anknüpfen, sondern konkrete Personengruppen benennen und diesen spezielle Freiheitsräume garantieren sollten, damit die Effektivität des Minderheitenschutzes nicht von der „Abwä262 Vgl. dazu die Zusammenstellung bei K. Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland III/2, 1994, § 82 IV. 8., S. 676 ff. und § 84 IV. 4., S. 818 ff. m. Nw. 263 Vgl. BVerfGE 50, 290 (340); 63, 131 (144). 264 Vgl. BVerfGE 39, 1 (43); 93, 1 (21); 266 (291). Vgl. zu dieser Terminologie insbesondere P. Lerche, Grundrechtsschranken, in: J. Isensee/P. Kirchhof, HStR V, 1992, § 122 Rn. 3; sowie selbstkritisch ders., Übermaß und Verfassungsrecht, 1999, S. XXII ff. 265 K. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts, 1995, Rdnr. 317 f. 266 W. Leisner, Der Abwägungsstaat, 1997, S. 44/132; ders., „Abwägung überall“ – Gefahr für den Rechtsstaat, NJW 1997, S. 638. 267 Vgl. zum Gebot der Normenklarheit P. Kunig, Das Rechtsstaatsprinzip, 1986, S. 396 ff. 268 In diesem Sinne auch W. Leisner, Der Abwägungsstaat, 1997, S. 99/109 f.

9. Kap.: Verwirklichungshindernisse

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gungstätigkeit“ des Richters abhängig ist. Es ist zunächst Sache des Gesetzgebers zu bestimmen, in welchen Fällen der Minderheitenschutz hinter anderen schutzwürdigen Interessen zurückzutreten hat oder sich diesen gegenüber durchsetzt. Ohne hinreichend konkrete und richtungweisende Maßstäbe, fehlt der richterlichen Entscheidung die gebotene Vorherseh- und Berechenbarkeit269. Eine zwingende Rangordnung der in den Abwägungsprozeß einzustellenden Rechtspositionen ist weder vorhanden, noch erscheint eine solche sinnvoll. Auch wenn im Ausnahmefall das Ergebnis durch die Menschenwürdegarantie vorgezeichnet ist, so bleibt es bei der allgemeingültigen Feststellung, daß das „juristische Gewicht“ eines Rechts nicht a priori feststeht270. Abwägungsentscheidungen sind wesensgemäß nur schwer oder gar nicht überprüfbar271. Rechtsmittelinstanzen können zwar die vorinstanzliche Abwägung durch ihre eigene ersetzen, aber nicht sicher sein, daß diese nicht ebenfalls fragwürdig oder gar fehlerhaft ist. Auch hier fehlt es an geeigneten Kontrollmaßstäben, die es erlauben, die „richtige“ von der „falschen“ Abwägung zu unterscheiden. Die Bewertung des Gewichts des Minderheitenschutzes bleibt dann eine „persönliche Entscheidung“ der jeweiligen Instanz. Schließlich dürfen Abwägungsfragen nicht nach der Anzahl der Betroffenen, also quantitativ, entschieden werden. Ein Abwägungsergebnis, das sich maßgeblich auf das Interesse einer überwiegenden Mehrheit stützt, verkennt das Wesen des Grundrechtsschutzes gerade auch als Minderheitenschutz. Dieser droht leer zu laufen, wenn bei der Güterabwägung das Interesse der Mehrheit allein wegen ihrer zahlenmäßigen Überlegenheit überwiegen würde. Umgekehrt gibt es keine Vorrangregel dahingehend, daß die aus dem Sozialstaatsgebot abgeleitete Verpflichtung zum „Schutz Schwacher“ stets den Ausschlag gibt. Davon ausgenommen sind allerdings diejenigen Fälle, in denen das minderheitenrechtliche Minimum als Grenze jedes Abwägungsvorganges unterschritten wird272. Den Rechtsanwender trifft damit im Abwägungsprozeß ein großes Maß an Verantwortung für die Verwirklichung des Schutzes minoritärer Interessen. Abwägung kann sicherlich zum Einfallstor für einen rechtsstaatlich bedenklichen Subjektivismus oder gar der Irrationalität werden273. Beides 269

Vgl. zur Gefahr des Kontrollverlustes auch W. Leisner, Der Abwägungsstaat, 1997, S. 127 ff. 270 Vgl. W. Leisner, Der Abwägungsstaat, 1997, S. 160 f.; ders., „Abwägung überall“ – Gefahr für den Rechtsstaat, NJW 1997, S. 638. 271 Vgl. W. Leisner, Der Abwägungsstaat, 1997, S. 117 ff.; ders., „Abwägung überall“ – Gefahr für den Rechtsstaat, NJW 1997, S. 638. 272 Vgl. W. Leisner, Der Abwägungsstaat, 1997, S. 143 ff., 237.

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3. Teil: Grenzen des Minderheitenrechts

kann sich zugunsten oder zuungunsten von Minderheiten auswirken. Aber alle Bedenken gegen die abwägende Staatstätigkeit lassen die Erkenntnis unberührt, daß Abwägungsprozesse unverzichtbar sind. Im Hinblick auf das durchaus berechtigte „Organvertrauen“274 und der begrenzten Wirkung von Einzelentscheidungen sollte die Abwägungskritik nicht überbewertet werden. Das Abwägungsgebot enthält zugleich die Chance, daß die sich im Rechtsalltag zeigenden normativen Defizite im Minderheitenschutzrecht durch die Rechtsprechung bis zur Ausschöpfung ihrer Befugnisse kompensiert werden können. Die in Art. 20 Abs. 3 GG ausgesprochene Bindung der Gerichte an Gesetz und Recht markiert hier die äußerste Grenze ihrer minderheitenschützenden „Entscheidungsfreiheit“. Umgekehrt kann einer Vernachlässigung der Interessen von Minderheiten im Abwägungsprozeß nur durch eine gegensteuernde Gesetzgebung begegnet werden. Die entscheidende Voraussetzung für eine rechtsstaatskonforme Abwägung dürfte aber vor allem die Rationalisierung des Abwägungsverfahrens sein275. Das Gebot zur rationalen Abwägung führt hier in die Argumentationstheorie. Mit der „Abwägungsfreiheit“ des Rechtsanwenders korrespondiert die allgemeine Begründungspflicht276. Erst durch eine hinreichende Begründung wird das Abwägungsverfahren rationalisiert. Aufgrund der nicht zu vermeidenden Offenheit des Abwägungsprozesses müssen Abwägungsentscheidungen in besonderem Maße begründet werden, so daß auch eine Überprüfung der Rationalität eben dieser Begründung im Instanzenzug ermöglicht wird277. Diesem rechtsstaatlichen Gebot wird eine pauschale Heranziehung allgemeiner Güter nicht gerecht. Weder darf die Menschenwürdegarantie noch das allgemeine Bekenntnis zum Minderheitenschutz allgemein und undifferenziert „in die Waagschale“ geworfen werden. Ohne entsprechende Begründung der Schutzbedürftigkeit im Einzelfall wird eine Entscheidung, gleich ob zugunsten oder zulasten einer Minderheit, nicht überzeugen und damit dem Begründungsgebot nicht gerecht. Umgekehrt ist der Nachrang des Minderheitenschutzes in gesteigertem Maße begründungsbedürftig, da andernfalls der Verdacht aufkommen kann, daß bloßes Mehrheitsdenken bestimmend gewesen sein könnte. 273 Vgl. zu diesem Kritikansatz auch S. Muckel, Religiöse Freiheit und staatliche Letztentscheidung, 1997, S. 198 f. 274 Vgl. W. Leisner, Der Abwägungsstaat, 1997, S. 220. 275 Vgl. dazu auch B. Schlink Abwägung im Verfassungsrecht, 1976, S. 192 ff.; R. Alexy, Theorie der Grundrechte, 1985, S. 145 ff. 276 Zur Begründungspflicht: J. Lücke, Begründungszwang und Verfassung, 1987, S. 19 ff. 277 W. Leisner, „Abwägung überall“ – Gefahr für den Rechtsstaat, NJW 1997, S. 639. Zu den Anforderungen an die Begründungspflicht M. Krugmann, Evidenzfunktionen, 1996, S. 72 ff.

10. Kap.: Abschließende Bemerkungen

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Mit den vorstehenden Ausführungen ist die Schlußthese hinreichend vorbereitet: Der begründungspflichtige Abwägungsprozeß wird von zwei Seiten begrenzt. Auf der einen Seite zieht das Minderheitenschutzminimum der Entscheidungsfreiheit eine unterste Grenze. Auf der anderen Seite lassen sich minderheitenschützende Entscheidungen dann nicht rechtfertigen, wenn sie über das Ziel hinausschießen, indem sie die Grenzen des Minderheitenrechts außer acht lassen. Für den Gesetzgeber bedeutet dies, daß er in diesem Zwischenraum einerseits eine umfassende Freiheit genießt, andererseits seine Entscheidung dem Einfluß des „Spiels der politischen Kräfte“ unterliegt. Demgegenüber trägt die Rechtsprechung die Hauptlast des Abwägungsgebotes, indem sie mit hohem Begründungsaufwand zum Minderheitenschutz beitragen muß, sofern dieser innerhalb der aufgezeigten Grenzen zum Tragen kommen soll. 10. Kapitel

Abschließende Bemerkungen Die Bedeutung des Minderheitenrechts nimmt mit der wachsenden kulturellen Vielfalt zu. Ob und in welchem Umfang deswegen der Gesetzgeber aufgefordert ist, Maßnahmen zu ergreifen, kann nicht verallgemeinernd beantwortet werden. Aufgrund bevorstehender weiterer Einwanderungen werden sich künftig häufiger als bisher Angehörige von Mehrheit und Minderheit mit gegensätzlichen Interessen gegenüberstehen und die Gerichte zur Streitschlichtung auffordern. Die grundlegenden Maßstäbe für den Umgang von Mehrheit und Minderheit können dabei dem Grundgesetz selbst entnommen werden. Dieses ist vor allem durch seinen Grundrechtsteil prinzipiell minderheitenfreundlich geprägt. Die Aufnahme einer differenzierenden Minderheitenschutzklausel ist wünschenswert, aber nicht zwingend erforderlich278. Auf der Ebene des einfachen Rechts könnte der Gesetzgeber durch die Verabschiedung von Konfliktentscheidungsregeln und durch die Schaffung von Diskriminierungsverboten im Verhältnis von Privatrechtssubjekten untereinander für mehr Rechtssicherheit sorgen. Die Entscheidung darüber, welche Maßnahmen zum Schutz von Minderheiten und zur Konfliktprävention ergriffen werden, liegt auch hier beim Gesetzgeber, mithin bei der parlamentarischen Mehrheit. Zur Erfüllung ihrer jeweiligen besonderen Funktionen sind den Staatsgewalten unterschiedlich weite Entscheidungsspielräume zugewiesen279. Am 278

Vgl. 9. Kapitel II. 2. Vgl. zur Abgrenzung der Wirkbefugnisse und Verantwortlichkeiten der Gewalten: G. Zimmer, Funktion – Kompetenz – Legitimation, 1979, S. 196 ff. 279

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3. Teil: Grenzen des Minderheitenrechts

weitesten reicht die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers. Seine Entschließungsfreiheit, mithin die Entscheidung darüber, ob er überhaupt gesetzlich regelnd tätig werden will, findet ihre Grenze im wesentlichen in den Maßstäben, die das Bundesverfassungsgericht zum Verfassungsverstoß durch Unterlassen aufgestellt hat. Danach rügt das Gericht gesetzgeberische Untätigkeit nur ausnahmsweise280, wenn sich z. B. aus der Funktion der Grundrechte als Schutzgebote281 zwingende Handlungspflichten ergeben. Bei entsprechend intensiver Mißachtung berechtigter Interessen von Angehörigen einer Minderheit durch Private, insbesondere in den Fällen, in denen die Menschenwürdegarantie berührt ist, kann sich – sofern der bestehende Schutz unzureichend ist – eine spezifische Verpflichtung zur Schutzgesetzgebung ergeben. Fernerhin kann in besonderen Fällen auch dem Sozialstaatsgebot im Hinblick auf das daraus abzuleitende Gebot zum „Schutz Schwacher“ eine Handlungsverpflichtung entnommen werden282. Von diesen Ausnahmesituationen abgesehen, müssen die Bemühungen zur Verwirklichung von Minderheitenrechten mehrere Hindernisse überwinden. Ansätze zum Ausbau des Minderheitenrechts scheitern vielfach nicht nur am Erfordernis der notwendigen Zustimmung durch die jeweils vorgeschriebenen Mehrheiten, sondern auch an den sich aus dem Grundgesetz ergebenden Handlungsbegrenzungen, insbesondere dem Gleichbehandlungsgebot283. Unterhalb der Schwelle eines verfassungswidrigen legislativen Unterlassens verbleibt dem Gesetzgeber ein sehr weiter, in erster Linie politisch geprägter Gestaltungsspielraum, der auch Opportunitätserwägungen umfaßt. Die Entscheidung der parlamentarischen Mehrheit zur Minderheitenschutzgesetzgebung unterliegt einem steten Abwägungsprozeß, in dem nicht nur rechtliche Erwägungen maßgebend sind, sondern auch außerrechtliche Gesichtspunkte eine Rolle spielen können. Sofern der Gesetzgeber einen über den bestehenden Umfang hinausgehenden nationalen Minderheitenschutz erwägt, ist ihm dringend anzuraten, hierbei nicht die Schwachstellen des völkerrechtlichen Minderheitenschutzes unbesehen zu übernehmen. Im Rahmen des Völkerrechts ist es bislang nicht gelungen, sich auf eine allgemein anerkannte Definition für den in den verschiedenen Verträgen verwendeten Minderheitenbegriff zu einigen. Hier gehen die Auffassungen darüber, welcher Personenkreis jeweils von den Schutzbestimmungen erfaßt werden soll, auseinander284. Das auf der Grundlage langjähriger intensiver Bemühungen entstandene Begriffsverständnis ist immer noch im Detail um280 281 282 283 284

Zweiter Teil, 4. Kapitel IV. 2. b) cc). Dritter Teil, 9. Kapitel II. 4. c). Zweiter Teil, 4. Kapitel IV. 2. b) und 6. Kapitel II. 3. Dritter Teil, 9. Kapitel II. Erster Teil, 2. Kapitel II.

10. Kap.: Abschließende Bemerkungen

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stritten. Eine Einigung auf einen völkerrechtlich verbindlichen Minderheitenbegriff erscheint beim gegenwärtigen Stand der Rechtsentwicklung überdies nur schwer erreichbar. Hauptursache hierfür dürfte die undifferenzierte Gleichsetzung von „Minderheitenzugehörigkeit“ und „Minderheitenschutz“ sein. Die Anerkennung einer Personengruppe als Minderheit löst bislang unmittelbar ihren Schutz- bzw. Förderanspruch aus. Der sich hier gleichwohl entwickelnde Konsens über den Begriffskern eignet sich nicht für eine Verallgemeinerung und scheidet als Vorbild für die auf nationaler Ebene sich abzeichnenden Phänomene aus. Von dieser die Weiterentwicklung des Minderheitenrechts tendenziell lähmenden Abhängigkeit von Tatbestand (Zugehörigkeit zu einer Minderheit) und Rechtsfolge (Schutzanspruch) kann sich die nationale Gesetzgebung befreien, indem sie nicht an den Begriff der Minderheit anknüpft, sondern die Betroffenen nach Maßgabe ihrer prägenden Merkmale konkret erfaßt und ihnen in einem zweiten Schritt bestimmte Rechte zuweist. Diese Vorgehensweise führt zu einem weiten Minderheitenbegriff, der in erster Linie ein gesellschaftliches Phänomen beschreibt. Die Öffnung des Minderheitenbegriffs verhindert aber, daß der Minderheitenschutz bereits bei der Definition seines Gegenstands zu kurz kommt. Eine Minderheit ist danach eine Gruppe von Menschen, die sich innerhalb eines adäquaten Bezugsrahmens durch ein nicht nur zufällig gegebenes gemeinsames Merkmal von den übrigen Menschen unterscheidet und zahlenmäßig unterlegen ist. Damit scheidet der allgemeine Terminus „Minderheit“ als gesetzliches Tatbestandsmerkmal wegen seiner Offenheit weitgehend aus. Zugehörigkeit zu einer Minderheit einerseits und Schutzbedürftigkeit bestimmter Personen andererseits sind strikt voneinander zu unterscheiden285. Weder ist jede Minderheitengruppe per se schutzbedürftig, noch genießt das Schutzanliegen stets Vorrang vor anderen Interessen und Zielen. Es ist daher in jedem Einzelfall die Schutzbedürftigkeit eines bestimmten Personenkreises zu ermitteln, damit im Anschluß daran der Umfang des zu gewährenden Schutzes durch Abwägung festgesetzt werden kann. Hierbei gilt der Grundsatz: Je dringlicher der Individualrechtsschutz von Angehörigen einer bestimmten Minderheit ist, desto stärker wird die Entschließungsfreiheit des Gesetzgebers eingeschränkt. Die notwendige Korrektur der begrifflichen Öffnung auf der Tatbestandsseite erfolgt auf der Rechtsfolgenseite. Hier bedarf es der Würdigung der sich aus der Systematisierung ergebenden Unterschiede und Besonderheiten aller in Betracht kommenden Gruppen. Die das Minderheitenrecht legitimierenden Gründe erweisen sich danach als richtungsweisend.

285

Erster Teil, 2. Kapitel IV.

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3. Teil: Grenzen des Minderheitenrechts

Inhaltlich wird die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers durch die Logik des Mehrheitsprinzips begrenzt286, dem im direkten Vergleich mit dem Einstimmigkeitsgrundsatz287 ein deutlich geringeres Minderheitenschutzniveau immanent ist. Danach ist es der Mehrheit verwehrt, die Grundlagen abzuschaffen, die es ihr ermöglicht haben, die Entscheidungskompetenz wahrzunehmen. Die Mehrheit darf nicht die Bedingungen beseitigen, die der Minderheit die Chance sichern, einmal selbst zur Mehrheit zu werden288. Fernerhin zieht Art. 79 GG der mehrheitlichen Dispositionsfreiheit eine relative und eine absolute Grenze. Zahlreichen verfassungsrechtlichen Bindungen kann sich der Gesetzgeber im Wege des Verfassungsänderungsverfahrens entziehen. Im Anwendungsbereich der in Abs. 3 enthaltenen sogenannten Ewigkeitsgarantie ergibt sich indes ein Kern unentziehbarer Minderheitenrechte289, so daß dort weder für die einfache Gesetzgebung noch für die Verfassungsänderung ein Gestaltungsspielraum verbleibt. Mithin wird die Abwägungsfreiheit des Gesetzgebers maßgeblich von den Grundrechten begrenzt, aus denen sich Mindestpositionen290 als absolute Grenzen der Gestaltungsfreiheit ergeben. Die von Art. 79 Abs. 3 GG der Ewigkeit unterworfene Menschenwürdegarantie beinhaltet entgegen einer weit verbreiteten Auffassung kein Grundrecht, sondern vielmehr eine Abwägungsgrenze. Die Rechtmäßigkeit eines Hoheitsaktes ist zunächst nur am Maßstab des jeweils betroffenen Grundrechts zu messen. Ist aber der Menschenwürdekern eines Grundrechts betroffen, ergibt sich aus der „Unantastbarkeit“ in Art. 1 Abs. 1 S. 1 GG eine absolut wirkende Abwägungsschranke, so daß ein Eingriff nicht gerechtfertigt sein kann. Der Menschenwürdegehalt der Grundrechte ist ebenfalls der Dispositionsfreiheit der Mehrheit entzogen. Ist zwar im konkreten Anwendungsfall noch nicht der Kern eines Grundrechts betroffen, aber gleichwohl ein Bezug zur Menschenwürde gegeben, so ist dieses im Abwägungsprozeß zu berücksichtigen291. Die Entscheidungsfreiheit des Gesetzgebers wird fernerhin durch die aus dem Gleichheitssatz abgeleitete Rechtfertigungspflicht begrenzt. Gesetzliche Ungleichbehandlungen, die er nicht rechtfertigen kann, sind verfassungswidrig. Grundsätzlich können zwar auch Diskriminierungen gerechtfertigt sein, die speziellen Diskriminierungsverbote, insbesondere die in Art. 3 286

Zweiter Teil, 4. Kapitel IV. Zweiter Teil, 4. Kapitel I. und II. 288 Zweiter Teil, 4. Kapitel IV. 1.; zur Bedeutung des Gleichheitssatzes im Recht „politischer Minderheiten“: Zweiter Teil, 6. Kapitel III. 289 Zweiter Teil, 4. Kapitel IV. 2. c). 290 Vgl. auch B. Schlink, Abwägung im Verfassungsrecht, 1976, S. 192; K. Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland III/2, 1994, § 82 IV. 8., S. 677. 291 Zweiter Teil, 5. Kapitel I. 2. 287

10. Kap.: Abschließende Bemerkungen

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Abs. 3 S. 1 GG aufgeführten Anknüpfungsverbote, wirken aber wegen ihrer Nähe zur Menschenwürdegarantie weitgehend als absolute Begründungsverbote für Ungleichbehandlungen. Ein strenger Rechtfertigungsmaßstab gilt überdies in allen Fällen, in denen eine Ungleichbehandlung an solche Merkmale anknüpft, die mit denen des Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG vergleichbar sind, wie etwa die geschlechtliche Orientierung. Eine Unterscheidung, die an ein Merkmal anknüpft, das eine Gruppe von Menschen zur Minderheit vereint, ist vor dem Hintergrund des gebotenen strengen Prüfungsmaßstabes nur ausnahmsweise rechtfertigungsfähig. Die Rechtfertigung kann sich in dieser Ausnahmesituation nur aus der Verfassung selbst ergeben, sofern nicht wiederum aus der Menschenwürdegarantie ein absolut wirkendes Rechtfertigungsverbot folgt292. Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG enthält schließlich nicht nur ein Benachteiligungs-, sondern darüber hinaus ein Bevorzugungsverbot, das sich als Hindernis für den Minderheitenschutz erweist, da auch Maßnahmen zur Förderung von Minderheiten dem Rechtfertigungsgebot unterliegen293. Läßt sich die Bevorzugung einer Minderheit gegenüber allen anderen Bürgern verfassungsrechtlich nicht rechtfertigen, so ist sie unzulässig. Als verfassungsrechtlicher Rechtfertigungsgrund kann der Gleichheitssatz selbst zum Tragen kommen, wenn die Unterstützung von Minderheiten bestehende Nachteile kompensieren soll und auf diese Weise (materielle) Gleichheit erst hergestellt wird. Fernerhin können Fördermaßnahmen als Konkretisierung des Sozialstaatsgebots gerechtfertigt sein294. Als Freiheitsrecht hat die von Art. 4 GG geschützte Religionsfreiheit vor allem für (noch) nicht in der Bundesrepublik Deutschland etablierte und junge Religionsgemeinschaften große Bedeutung erlangt. Das darin zum Ausdruck kommende Gebot zur religiösen Toleranz zählt zu den zentralen Grundbedingungen des Minderheitenschutzes. Aus der Zusammenschau von Menschenwürde, Gleichheit und religiöser Freiheit ergibt sich das uneingeschränkte Recht, eine Religion zu wählen, zu haben oder nicht zu haben. Hieraus darf dem einzelnen kein Nachteil erwachsen (Benachteiligungsverbot). Zum nicht beschränkbaren religiösen Minimum zählen das „forum internum“ und das bloße Bekenntnis zu einem Glauben. Demgegenüber kann die Religionsausübungsfreiheit im Einzelfall beschränkt werden, wenn sie mit verfassungsrechtlich geschützten Allgemeinwohlinteressen kollidiert. Wegen des engen Zusammenhanges mit der Menschenwürdegarantie ist 292

Zweiter Teil, 6. Kapitel II. Ausgenommen vom Bevorzugungsverbot sind gemäß Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG die Behinderten, Zweiter Teil, 6. Kapitel II. 3. 294 Zweiter Teil, 6. Kapitel II. 2. c). 293

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3. Teil: Grenzen des Minderheitenrechts

eine extensive Auslegung der Religionsfreiheit geboten. Enge Begriffsbildungen im Grundrechtstatbestand wirken sich stets als Verkürzung des Grundrechtsschutzes aus. Da auch die „schrankenlos“ gewährleisteten Grundrechte unter dem Vorbehalt anderer entgegenstehender Verfassungsgüter stehen, eröffnen sich dem Gesetzgeber dort Handlungsspielräume, wo die Religionsausübungsfreiheit in Konflikt mit anderen vom Grundgesetz mit Verfassungsrang ausgestatteten Rechtsinteressen tritt295. Die fehlende Gemeinschaftsverträglichkeit einer Glaubensäußerung muß durch eine hinreichende Verankerung im Grundgesetz nachgewiesen werden, damit nicht allgemeine Mehrheitsanschauungen über „Moral, Sittlichkeit und öffentliche Ordnung“ im Ergebnis aus dem vorbehaltslosen Grundrecht ein Grundrecht mit Schrankenvorbehalt machen. Eine Herabsetzung des deutschen Schutzes auf das niedrige internationale Schutzniveau296 kann aus Sicht des Rechts der Minderheiten nicht empfohlen werden. Das Minderheitenrecht beinhaltet einen permanenten Abwägungsauftrag, den die Staatsgewalten bei der Ausfüllung ihrer spezifischen Gestaltungsspielräume erfüllen. Sie müssen verhindern, daß der Minderheitenschutz durch eine fehlerhafte Einstellung berechtigter Interessen zu kurz kommt. Wenn ein verfassungsrechtlich fundiertes Minderheitenrecht mit einem anderen Verfassungsgut konkurriert, muß eine Entscheidung über die Rangfolge der Güter getroffen werden. Dies gilt nicht nur für Konflikte, die aus der Wahrnehmung der Religionsfreiheit als dem klassischen Recht der Minderheiten entstehen, sondern für alle Grundrechte. Unter der Prämisse, daß bereits ein einzelner Grundrechtsträger die kleinste Einheit einer Minderheit bilden kann297, entfalten die Grundrechte, insbesondere die politischen Rechte298, unmittelbar minderheitenschützende 295

Zweiter Teil, 7. Kapitel II. Zweiter Teil, 7. Kapitel I. 297 Diese Annahme ist vor dem Hintergrund, daß potentiell jederzeit weitere Grundrechtsinhaber mit dem gleichen Grundrechtsanspruch hinzutreten können, unproblematisch. 298 Vgl. Art. 5, Art. 8 und Art. 9 sowie Art. 21 GG; J. P. Müller, Grundrechte in der Demokratie, EuGRZ 1983, S. 338; R. Scholz, Rechtsfrieden im Rechtsstaat, NJW 1983, S. 709; M. Kutscha, Grundrechte als Minderheitenschutz, JuS 1998, S. 676 ff. Zum völkerrechtlichen und minderheitenspezifischen Umfang der Vereinigungsfreiheit D. Richter, Vereinigungsfreiheit und Parteienrecht, in: J. A. Frowein/ R. Hofmann/S. Oeter, Das Minderheitenrecht europäischer Staaten II, 1994, S. 451 ff.; M. Brems, Die politische Integration ethnischer Minderheiten, 1995, S. 197 ff. = D. Blumenwitz, Volksgruppen und Minderheiten, 1995, S. 87 ff. Im übrigen sei noch auf einige Beispiele aus der Rechtspraxis verwiesen: Vgl. zur Informationsfreiheit BVerfGE 90, 27 ff. „Installation einer Satellitenanlage zum Empfang ausländischer Sendungen“; vgl. dazu auch K. Sieveking, Minderheitenschutz – Diskriminierungsverbot – Soziale Gleichbehandlung, in: K. Barwig, Vom Ausländer zum Bürger, Festschrift für Fritz Franz und Gert Müller, 1994, S. 326 ff.; zur Mei296

10. Kap.: Abschließende Bemerkungen

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Wirkung, soweit sie der Verwirklichung des Mehrheitsprinzips Grenzen setzen299. Hinzuzufügen bleibt, daß die Begrenzung der Mehrheitsherrschaft durch den Grundrechtsschutz nur im nicht beschränkbaren Bereich jedes einzelnen Grundrechts absolut und deshalb wirklich effektiv ist. Bei der Bestimmung dieses Bereichs wird der Verfassungsinterpret stets den Menschenwürdegehalt der einzelnen Freiheitsgewährleistungen zu berücksichtigen haben. Das Minimum des grundrechtlichen Minderheitenschutzes ergibt sich deshalb erst aus der Zusammenschau der jeweiligen Schutzbereiche und der zu ihnen gehörenden Schranken. Im Rahmen der Schrankenziehung verwirklicht sich entweder der Mehrheitswille oder das in den Grundrechten zum Ausdruck kommende Toleranzgebot300. nungsfreiheit als Ehrenschutz für Minderheiten G. Gounalakis, „Soldaten sind Mörder“, NJW 1996, S. 484; zur Rundfunkfreiheit BVerfGE 73, 118 (152 ff., 160) „Gewährleistung der Minderheitenrepräsentanz im Rundfunk“; zum Zugangsrecht zu den Medien im internationalen Recht T. Marauhn, Der Status von Minderheiten im Erziehungswesen und im Medienrecht, in: J. A. Frowein/R. Hofmann/S. Oeter, Das Minderheitenrecht europäischer Staaten II, 1994, S. 443 ff.; zur Bedeutung der Versammlungsfreiheit grundlegend BVerfGE 69, 315 (342 ff.) „Brokdorf“ sowie BVerfG, NJW 2001, 2072 Ls. 2. Schließlich ist auch die Asylrechtsgewährleistung des Art. 16a GG ein klassisches Minderheitenrecht, soweit sie im Ausland verfolgte Minderheiten, wie etwa die in der Türkei verfolgten Jeziden, erfaßt, vgl. BVerfGE 81, 58 ff.; 83, 216 ff. 299 Vgl. zu den Grenzen des Mehrheitsprinzips Zweiter Teil, 4. Kapitel IV; zur minderheitenschützenden Bedeutung der Grundrechte bereits H. Kelsen, Vom Wesen und Wert der Demokratie (1929), 1981, S. 53; sowie E. Benda, Konsens und Mehrheitsprinzip im Grundgesetz und in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, in: H. Hattenhauer/W. Kaltefleiter, Mehrheitsprinzip, Konsens und Verfassung, 1986, S. 74; P. Häberle, Das Mehrheitsprinzip als Strukturelement der freiheitlich-demokratischen Grundordnung, JZ 1977, S. 243; R. Herzog, Allgemeine Staatslehre, 1971, S. 364; T. Fleiner-Gerster, Allgemeine Staatslehre, 1980, S. 112, Anm. 83; W. Leisner, Zur Legitimität politischen Entscheidungshandelns. Vom Mehrheits- zum Minderheitsprinzip, in: A. Randelzhofer/W. Süß, Konsens und Konflikt, 35 Jahre Grundgesetz, 1986, S. 289; G. F. Schuppert, Grundrechte und Demokratie, EuGRZ 1985, S. 526; M. Kutscha, Grundrechte als Minderheitenschutz, JuS 1998, S. 674; C. Gusy, Das Mehrheitsprinzip im demokratischen Staat, AöR 106 (1981), S. 349; P. Selmer, Demokratisches Prinzip und Grundrechte unter der Verfassungsordnung des Grundgesetzes, in: J. Iliopoulos-Strangas, Der Mißbrauch von Grundrechten in der Demokratie, 1989, S. 30 f.; H.-P. Schneider, Eigenart und Funktionen der Grundrechte im demokratischen Verfassungsstaat, in: J. Perels, Grundrechte als Fundament der Demokratie, 1979, S. 30; F. E. Schnapp, Toleranzidee und Grundgesetz, JZ 1985, S. 861. Das gilt jedenfalls idealtypisch; faktisch schützen die Grundrechte hingegen die Mehrheit der Bürger (das Volk) vor Übergriffen der minoritären Herrschaftselite, vgl. K.-A. Schachtschneider, Res publica res populi, 1994, S. 513 ff. 300 Vgl. zum Verhältnis von Grundrechten und Toleranz etwa F. E. Schnapp, Toleranzidee und Grundgesetz, JZ 1985, S. 860 ff.; vgl. auch A. Debus, Das Verfassungsprinzip der Toleranz unter besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, 1999, S. 119 ff.

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3. Teil: Grenzen des Minderheitenrechts

Das verbleibende Fundamentalproblem der Ermittlung allgemeingültiger rechtsstaatskonformer Abwägungsmaßstäbe kann auch hier nicht gelöst werden. Es können aber immerhin einige Abwägungshilfen für die Beurteilung der für das Minderheitenrecht relevanten Streitfälle gegeben werden: Zunächst ist zu ermitteln, ob die konkrete Rechtsbetroffenheit ihre Ursache gerade in der Zugehörigkeit zu einer Minderheit findet oder diese gleichsam zufällig, nebenbei als nicht kausaler Umstand, gegeben ist. Eine Differenzierung, die nicht auf das die Minderheit prägende gemeinsame Merkmal abstellt, erfaßt den Betroffenen nicht in seiner Stellung als Angehöriger einer Minderheit, sondern wie „Jedermann“, mit der Folge, daß für spezifisch minderheitenrechtliche Erwägungen kein Raum verbleibt. Erste Anhaltspunkte für die Gewichtung der Schutzbedürftigkeit ergeben sich aus der unterschiedlichen Typologie von Minderheiten. Diese variiert, je nachdem, ob es sich um „systemimmanente“ oder „strukturelle“, „konstitutive“ oder „gewillkürte“, „permanente“ oder „temporäre“ Minderheiten handelt. Vor allem „systemimmanente“ Minderheiten bedürfen eines anderen Schutzes als „konstitutive“301. Grundsätzlich gilt, daß eine Minderheit, wie das Beispiel der Minderheitsregierung zeigt, nicht stets schutzbedürftig ist, sondern umgekehrt auch die Mehrheit vor dem Machtmißbrauch durch die Minderheit geschützt werden muß. Maßgebend sind sodann die Umstände, die dazu geführt haben, daß die Betroffenen überhaupt eine Minderheit bilden. Ergibt sich die rechtliche Betroffenheit aus der Zugehörigkeit zu einer Minderheit, so ist nach der Ursache für die Minderheitenstellung zu fragen. Sind die Betroffenen ohne eigenes Zutun (z. B. aufgrund ihrer Abstammung oder einer Behinderung) oder gar gegen ihren Willen (z. B. durch Vertreibung oder Grenzverschiebung) zur Minderheit geworden, so ist ihre Schutzbedürftigkeit in einem viel stärkeren Maße zu gewichten, als wenn ihre besondere Situation auf einer freiwilligen Entscheidung (z. B. durch die Wahl eines bestimmten Aufenthaltsortes oder einer bestimmten Religion) beruht. Die Konsequenz eines weiten Minderheitenbegriffs ist deshalb, daß die Schutzbedürftigkeit auch verneint werden kann. Aus dem Selbstbestimmungsrecht folgt, daß die Schutzbedürftigkeit dort endet, wo die Betroffenen auf ihre (besonderen) Rechte wirksam verzichtet haben. Die Schutzbedürftigkeit ist umso geringer, je mehr sich die Betroffenen selbst helfen können. Das Prinzip zumutbaren Selbstschutzes gilt auch im Bereich des Minderheitenrechts. Die Heranziehung des Subsidiaritätsgedankens ist in den Fällen angebracht, in denen die Betroffenen es selbst in der Hand haben, das prägende gemeinsame Merkmal zu beeinflussen. M. a. W. soweit die Zugehörigkeit zu einer Minderheit auf einer freiwilligen revidier301

Erster Teil, 3. Kapitel.

10. Kap.: Abschließende Bemerkungen

403

baren persönlichen Entscheidung beruht, ist die Schutzbedürftigkeit entsprechend gering. Beruht die Minderheiteneigenschaft hingegen auf unbeeinflußbaren objektiven Umständen und werden diese zum Anlaß für Diskriminierungen genommen, so ist die Schutzbedürftigkeit regelmäßig gegeben. Ist die Intensität der Schutzbedürftigkeit danach im konkreten Einzelfall ermittelt und begründet, muß sie gegenüber anderen Interessen ins Verhältnis gesetzt, mithin abgewogen werden. Dabei können die Minderheiteninteressen dem Mehrheitsinteresse entsprechen; sie können aber auch mit diesem unvereinbar sein. Im letzten Fall ist entweder durch eine ausgleichende Bestimmung der Rechtsfolgen oder durch eine Vorrangbestimmung eine Entscheidung zu treffen. Das Gewicht des Minderheitenschutzanliegens korreliert mit der Intensität der Diskriminierung. Verstärkend kann sich der Umstand auswirken, daß die Betroffenen mehrere Minderheitenmerkmale in ihrer Person vereinigen und deshalb besonders benachteiligt werden. Geht die Diskriminierung von Privaten aus, sind sowohl das Minderheitenschutzinteresse als auch die Grundrechte zu berücksichtigen, die das diskriminierende Verhalten als „Akt privater Freiheit“ legitimieren. Der Vor- oder Nachrang des Diskriminierungsschutzes ist anhand der Intensität der Betroffenheit der widerstreitenden Rechtsgüter zu ermitteln. Die Einwirkung auf die Gestaltung privater Rechtsverhältnisse ist vor allem dann geboten, wenn mit ihr krassen Fehlentwicklungen begegnet wird302. Das Gewicht des Minderheiteninteresses nimmt in dem Maße ab, in dem einer Minderheit auf der Grundlage der dem Mehrheitsprinzip immanenten Folgepflicht lediglich die allgemeine Gesetzes- bzw. Rechtsgehorsamspflicht abverlangt wird. Darüber hinaus kann die Mehrheit als Gegenleistung für die Einräumung spezifischer (fördernder) Minderheitenrechte eine über die Rechtsbindung hinausgehende Loyalität fordern. Umfang und Ausmaß möglicher Loyalitätspflichten ergeben sich wiederum aus den Gründen, die eine Gruppe von Personen zur Minderheit werden läßt303. Kommt die Minderheit ihren Pflichten nicht nach, so muß sich dies auf die Abwägungsentscheidung auswirken. Deshalb haben die Interessen von Minderheiten kein Gewicht, wenn sie darauf ausgerichtet sind, die Grundlagen der staatlichen Gemeinschaft nachhaltig in Frage zu stellen, mithin die Verfassung selbst angreifen. Umgekehrt ist es der Mehrheit nicht gestattet, mit Hilfe des Arguments vom Rechtsmißbrauchsverbot bloße Herrschaftskritik zu unterdrücken304. Aus dem allgemeinen Interesse am äußeren und inneren Frieden, insbesondere aus dem legitimen Ziel der Wahrung staatlicher Stabilität, ergeben 302 303 304

Dritter Teil, 9. Kapitel II. 4. c). Dritter Teil, 8. Kapitel a. A. Dritter Teil, 8. Kapitel I.

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3. Teil: Grenzen des Minderheitenrechts

sich weitere Abwägungshilfen. Wenn sich die Bundesrepublik Deutschland außenpolitisch, z. B. im Rahmen der OSZE, für die Schaffung von Autonomierechten für Minderheiten einsetzt305, darf sie nicht die damit verbundene Gefahr für den Frieden übersehen. Mit dem von zahlreichen Bevölkerungsgruppen vieler Staaten eingeforderten Selbstbestimmungsrecht ist ein erhebliches Gefährdungspotential für die jeweilige gesamtstaatliche Stabilität verbunden. Das Ziel der Bemühungen sollte auf die Schaffung von Minderheitenrechten gerichtet sein. Staatsgefährdende, letztendlich zu gewaltsamen Auseinandersetzungen führende sezessionistische Tendenzen dürfen demgegenüber nicht gefördert werden. Nicht nur die Unterdrückung von Minderheiten gefährdet den Frieden, sondern auch die Förderung von Sezessionsbegehren. Eine Minderheit, die darauf aus ist, die staatliche Einheit aufzulösen, ohne daß dieses durch eine entsprechende Mißachtung ihrer berechtigten Interessen gerechtfertigt ist, ist nur bedingt schutzbedürftig306. Das Interesse am Erhalt des inneren sozialen Friedens kann sich ebenfalls zuungunsten von Minderheiten auswirken. Eine auch noch so gut gemeinte und verfassungsrechtlich begründete Förderung einzelner Gruppen kann sich in ihrer tatsächlichen Wirkung kontraproduktiv auswirken, wenn ein Großteil der Mehrheitsbevölkerung die staatliche Bevorzugung als ungerecht empfindet und deshalb gegenüber der Minderheit Ressentiments entwickelt, die wiederum desintegrierend wirken307. Fördermaßnahmen können daher selbst aus Sicht der betroffenen Minderheiten inopportun sein. Die Einräumung spezifischer Minderheitenrechte führt auch dann, wenn sie verfassungsrechtlich gerechtfertigt ist, prinzipiell zur Rechtsungleichheit und zur Rechtszersplitterung. Wenn faktische Diskriminierungen im Alltag zum Anlaß genommen werden, Minderheiten Privilegien einzuräumen, diese „Besserstellung“ ihrerseits Vorbehalte bei der Mehrheit schürt, die dazu führen, daß die Betroffenen erneut diskriminiert werden, wird der Sache mehr geschadet als geholfen. Soweit der Gesetzgeber gesetzliche Maßnahmen zur Förderung von Minderheiten in Erwägung zieht, sollte er nicht die damit verbundenen, über ihren unmittelbaren Wirkungsbereich hinausgehenden Konsequenzen außer acht lassen. An einer konfliktträchtigen Polarisierung von Mehrheit und Minderheit können alle Beteiligten kein ernsthaftes Interesse haben. Je nachdem um welchen Typus von Minderheit es sich handelt, kann der Gesetzgeber in einem abgestuften Umfang und auf freiwilliger 305

Dritter Teil, 9. Kapitel I. Vgl. Dritter Teil, 8. Kapitel II. 307 Kritisch in diesem Sinne auch C. Hillgruber, Minderheitenschutz im Rahmen der Europäischen Menschenrechtskonvention – Stand und Entwicklung, in: D. Blumenwitz/G. Gornig, Minderheiten- und Volksgruppenrechte in Theorie und Praxis, 1993, S. 46 f. sowie C. Hillgruber/M. Jestaedt, Die Europäische Menschenrechtskonvention und der Schutz nationaler Minderheiten, 1993, S. 102. 306

10. Kap.: Abschließende Bemerkungen

405

Basis die Bereitschaft zur Integration erwarten und fördern. Soweit diese Integrationserwartung reicht, ist eine die Segregation fördernde Gewährung von Minderheitenrechten nicht angezeigt308. Im Recht der Minderheiten ist für konkrete Personengruppen nach Maßgabe der für den Schutz charakteristischen Legitimation unter Berücksichtigung der spezifischen Grenzen im Hinblick auf entgegenstehende Mehrheitsinteressen eine angemessene Entscheidung zu treffen. Das Abwägungsergebnis muß durch seine rationale Begründung überzeugen, mithin einsichtig sein.

308

Dritter Teil, 8. Kapitel IV. und 9. Kapitel II. 4. a).

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Sachwortverzeichnis Abstimmungsminderheiten 95 f. Abwägung 390 ff., 396, 398 „affirmative action“ 376 f. Allgemeine Erklärung der Menschenrechte (AEMR) 181, 201, 208 f., 276, 323, 328 Antidiskriminierungsgesetz 371 ff., 384, 388, 390 Assimilation 348 ff. Asyl 14, 51 f., 192 f., 302 Augsburger Religionsfriede (von 1555) 25 f. Ausländer 51 f., 77, 92, 182, 350 f., 372 Autonomie/Autonomierechte 336, 342 ff.

Europäische Charta der Regional- oder Minderheitensprachen 111, 204, 244 Europäische Gemeinschaft/Union 120 ff., 176 f., 210 f. Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK) 182, 201, 209 f., 328, 353, 359 Europäischer Bundesstaat 176 f. Europarat – Rahmenübereinkommen zum Schutz nationaler Minderheiten 59, 61, 75, 202, 217, 239 „Ewigkeitsgarantie“ 170 f., 176, 178, 183, 398

Behinderte 162, 252 ff. Bürgerkrieg 29

Folgepflicht 130, 159, 175, 321, 323, 341, 403 Freiheit/Freiheitsrecht 135 f., 207, 227 Frieden – Friedenspflicht 152 ff., 346, 349 – innerer 321, 404 – sozialer 158 ff., 404 – Weltfrieden 335

Chancengleichheit 152, 259 ff. Charta der Regional- oder Minderheitensprachen 111 ff. Charta der Vereinten Nationen siehe Vereinte Nationen Demokratie 138 ff., 151, 176 f., 318 Dialekt 111 ff. „Differenzblindheit“ 21, 233 Diskriminierung/Diskriminierungsverbot 208 ff., 215 f., 223, 229, 252, 372, 388, 403 Drittwirkung (der Grundrechte) 236, 257, 372, 383 ff., 387 f. Ehe 378 ff. Einheit (staatliche) 29, 321, 333 Einstimmigkeitsgrundsatz 119 ff. Einwanderer/Einwanderung 13 ff., 77 f., 99, 349, 372

Gesellschaftsvertrag 127, 130, 159, 172, 175 Gewaltmonopol 159, 167, 169 Gewaltverbot 152 ff., 346 Gleichheit 21, 134 f., 206 ff., 221 ff., 308, 319, 370, 371, 385 f., 398 – formale 22, 213, 259 f., 262, 264, 273, 315, 343, 376, 380 – materielle 22, 213, 260, 315, 319, 376, 380 Grundrechtsverwirkung 328 ff. Gruppenbewußtsein 78 ff. Gruppenschutz 200 ff., 363, 367 f.

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Sachwortverzeichnis

Helmpflicht für Motorradfahrer 310 f. Herrschaft 43 ff., 65 ff., 115, 117 f., 125, 151 f. – Elitenherrschaft 161 – Minderheitsherrschaft 125 f., 131, 133 f. Homosexuelle 114, 371 f., 378 ff. Integration 348 ff. Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte (IPBPR) 57 ff., 61, 85 f., 181, 202 f., 208 f., 215 f., 276, 328, 341 f. Islam 28, 54, 110, 278, 281, 289, 294, 307, 317 Konfliktprävention 23 ff., 153 Konsens 142 ff. – Grundkonsens 143 ff. Kontrahierungspflicht 387 ff. Kopftuchverbot 307 f. Kruzifix 53, 280, 283 ff. KSZE siehe OSZE Kultur 13 ff. – kulturelle Identität 17 f., 19, 349 – kulturelle Vielfalt 13 ff. Kulturvölkerformel 293 Lebenspartnerschaften 373, 378 ff. Loyalität 81 ff., 319, 323 ff., 345 f., 403 Luxemburger Vereinbarung 121 f. Mehrheitsprinzip 126 ff. – Grenzen des 147 ff. – logische Grenzen des 148 ff. Menschenwürde 181 ff., 207, 218, 219 f., 228 f., 233, 237 f., 302, 385 f., 398 f. Minderheiten – autochthone 15, 18, 51, 241, 294 f., 349 f., 375 – dänische 13, 103, 240 f., 364, 367 – ethnische 50 ff., 68 f., 100 ff., 153, 161, 194 ff. siehe auch Volksgruppe

– friesische 13, 105, 244 f., 364, 367 – gewillkürte 116, 402 – herrschende 115, 161 siehe auch Herrschaft – homosexuelle 114 siehe auch Homosexuelle – illiberale 22 – „klassische“ 92, 109, 364 – konstitutive 116, 402 – muslimische siehe Islam – nationale 69 f., 240 f., 258, 269 f., 345, 359 – „neue“ 366 – parlamentarische 270 ff., 333 – permanente 402 – „politische“ 43 ff., 258 ff. – religiöse 53 ff., 71 f., 108 ff., 162, 198, 247 ff. – sorbische 13, 105, 239 ff., 243 ff., 364, 367 – soziale 115 ff., 156 ff., 168 f., 198 ff. – sprachliche 71 ff., 162, 197 f., 244 ff. – strukturelle 96 ff., 161, 179, 220, 258, 402 – systemimmanente 94 ff., 116, 179, 402 – temporäre 108, 116, 402 – terrorisierende 99 – verfassungsfeindliche 308, 330 Minderheitengrundrecht 179 Minderheitenschutzklausel 362 ff., 369, 395 Minorität 56 Multikonfessionelle Gesellschaft 289, 291, 300, 304, 319 Multikulturelle Gesellschaft 16, 19, 364 f., 370, 375 Muslime siehe Islam Nachteilsbegriff 253 ff. Nation 69 f. Nationalstaat 44, 91 Neutralität 20, 248 f.

Sachwortverzeichnis Obstruktion 276, 328, 330 f. Opposition 43 f., 95, 96 ff., 270, 275, 331 f. Organisation für Sicherheit und Zusammenarbeit in Europa (OSZE) 204, 355 ff., 404 „package deal“ 129 Pariser Friedenskonferenz 31 „pars major – pars sanior“ 129 ff. pouvoir constituant 170, 173, 177 Privatautonomie 382 ff. Privilegien/Privilegierung 214, 216, 218 f., 223, 229, 233, 250, 263, 311 ff., 319 f., 342 f., 349, 380 f., 404 Randgruppen 54 f. Rechtsmißbrauch 327 ff., 403 Rechtsstaatsprinzip 169 ff. Rechtstreue 315 ff., 325 Religionsfreiheit 23 ff., 276 ff. – siehe auch Minderheiten, religiöse – religiöses Minimum 301 ff. – religiöses Selbstverständnis 292 ff. Roma und Sinti 106, 245, 369 Schächtung 281 ff., 309, 317 Schutzbedürftigkeit 68, 86, 89, 161 f., 341, 370, 397 Schutzpflicht 166 ff., 215, 236, 307, 320, 371, 396 Schutz „Schwacher“ 160 ff., 199, 396 Selbstbestimmungsrecht der Völker 333 ff., 337 ff. Sezession 28 f., 153, 326, 333 ff., 341 ff., 358 f., 404 Solidaritätsgefühl 78 ff. Souveränität 29, 120, 122, 333 Sozialstaatsprinzip 156, 160, 162, 168, 198, 237 f.

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– sozialrechtliches Minimum 163, 198, 238 Staatsangehörigkeit 73 ff., 339 Tierschutz 281 f., 309, 317 Toleranz 29, 55, 349, 401 – religiöse 20, 23 ff., 292, 298, 309, 399 Transsexuellen-Beschluß 222, 230 ff., 236 Untätigkeit/Unterlassen 162, 253 f., 396 „Untermaßverbot“ 166 f. Urvölker 99

163 f.,

Vereinte Nationen 156, 181, 333, 346 ff., 361 – Sicherheitsrat 155, 347, 361 Verfassungsänderung 170 ff., 176 ff., 398 Verfassungsselbstschutz 174 f., 178, 265, 330 Verhältnismäßigkeit 207, 210 f., 213, 222 f., 233, 264, 277, 313 f., 391 Vernunft, Vernünftigkeit 132, 137 ff. Völkerbund 31, 76, 180 Volksgruppe 45 ff., 64, 70, 99 ff., 195 ff., 334, 337 ff., 341 ff. „volonté générale“ 130 Wahl- und Wählerminderheiten 94 ff. Weimarer Reichsverfassung 305 ff., 319, 362 Weltanschauungsgemeinschaften 97 ff. Wesensgehaltsgarantie 190 ff., 383 Westfälischer Friede 26 Willkür/Willkürverbot 209 ff., 221 ff., 385