Konzernrechtsfreie Kontrolle: Zivilrechtliche Möglichkeiten der Einflussnahme auf die Geschäftsführung der GmbH 9783161554575

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JUS PRIVATUM Beiträge zum Privatrecht Band 216

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Christoph Schreiber

Konzernrechtsfreie Kontrolle Zivilrechtliche Möglichkeiten der Einflussnahme auf die Geschäftsführung der GmbH

Mohr Siebeck

IV Christoph Schreiber, geboren 1980; Studium der Rechtswissenschaft an der Universität zu Kiel; 2005 Erste Juristische Staatsprüfung in Schleswig; 2007 Promotion an der Universität Münster; 2009 Zweite Juristische Staatsprüfung in Hamburg; 2017 Habilitation an der Universität Erlangen-Nürnberg.

Gedruckt mit Unterstützung des Förderungsfonds Wissenschaft der VG WORT. ISBN 978-3-16-155457-5 ISSN  0940-9610 (Jus Privatum) Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliographie; detaillierte bibliographische Daten sind im Internet über http://dnb.dnb.de abrufbar. © 2017  Mohr Siebeck Tübingen. www.mohr.de Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlags unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Übersetzungen, Mi­ kroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Das Buch wurde von Computersatz Staiger in Rottenburg/N. aus der Stempel-Garamond gesetzt, von Gulde Druck in Tübingen auf alterungsbeständiges Werkdruckpapier gedruckt und von der Großbuchbinderei Spinner in Ottersweier gebunden.

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Vorwort Die vorliegende Untersuchung verfolgt das Ziel, das geltende Recht des GmbH-­ Ver­trags­kon­zerns von Analogien zum kodifizierten Aktienkonzernrecht zu lösen und auf den Grundlagen des allgemeinen Gesellschaftsrechts und des Bürgerlichen Rechts aufzubauen. Sie wurde im Wintersemester 2016/2017 von der Rechts- und Wirtschaftswissenschaftlichen Fakultät der Friedrich-Alexan­ der-Universität Erlangen-Nürnberg als Habilitationsschrift angenommen und mit einem Förderpreis der Esche Schümann Commichau Stiftung, Hamburg, ausgezeichnet. Meinem verehrten Lehrer, Herrn Professor Dr. Michael Fischer, danke ich herzlich für die Anregung und Betreuung der Arbeit sowie für den mir gewährten wissenschaftlichen Freiraum. Mein besonderer Dank gilt ferner Herrn Professor Dr. Klaus Ulrich Schmolke für das Zweitgutachten und Herrn Professor Dr. Jens Koch, Rheinische Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn, für die externe Begutachtung der Schrift. Erlangen, im Mai 2017

Christoph Schreiber

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Inhaltsübersicht Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .    V Inhaltsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   IX

§ 1 Anlass und Gegenstand der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

   1

§ 2 Geltung aktienrechtlicher Regelungen im Recht des GmbH-­Kon­zerns . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

  13

I. Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Gewohnheitsrechtliche Anerkennung der Analogie . . . . . . . . . . . . . III. Legistische Anordnung der Analogie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

§ 3 Konkretisierung des Untersuchungsgegenstands . . . . . . . . . . . . . . . .

  13   15   86   90   91

I. Rechtsunsicherheit als Problem des geltenden GmbH-­ Ver­trags­kon­zernrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   91 II. Gestaltungsvarianten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   92 III. Gang der weiteren Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   94

§ 4 Abhängigkeit und Kontrolle im Gesellschaftsverbund . . . . . . . . . .

  95

I. Abhängigkeitsbegriff und GmbH-Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   95 II. Definition von Kontrolle als Oberbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   97

§ 5 Kontrolle und Organisationsverfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

 101

I. II. III. IV.

 101

Beherrschungsvertragliche Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Mitgliedschaftliche Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Statutarische Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Schuldvertragliche Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

 129  149  165

VIII

Inhaltsübersicht

§ 6 Kontrolle und Finanzverfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

 197

I. II. III. IV.

 197

Beherrschungsvertragliche Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Mitgliedschaftliche Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Statutarische Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Schuldvertragliche Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

 222  225  230

§ 7 Kontrolle und Minderheitenschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

 233

I. II. III. IV.

 233

Beherrschungsvertragliche Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Mitgliedschaftliche Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Statutarische Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Schuldvertragliche Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

§ 8 Zusammenfassung der Ergebnisse I. II. III. IV.

 248  262  264

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   269

Beherrschungsvertragliche Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Mitgliedschaftliche Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Statutarische Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Schuldvertragliche Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

§ 9 Schlussbetrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

 269  270  272  273  275

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  277

Register . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  299

IX

Inhaltsverzeichnis Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .    V Inhaltsübersicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  VII

§ 1 Anlass und Gegenstand der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

  1

§ 2 Geltung aktienrechtlicher Regelungen im Recht des GmbH-­Kon­zerns . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

 13

I. Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  13 II. Gewohnheitsrechtliche Anerkennung der Analogie . . . . . . . . . . . . . .  15 1. Gewohnheitsrecht als belastbares Instrument . . . . . . . . . . . . . . . . .   15 2. Abschluss des Beherrschungs- und Gewinnabführungs vertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   17 a) Zustimmungsbeschluss der herrschenden Gesellschaft . . . . . . . . . . . . aa) Rechtsprechung und Gewohnheitsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Praktische Umsetzung und Gewohnheitsrecht . . . . . . . . . . . . . . . (1) Reaktionen in der Unternehmenspraxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Reaktionen in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Materielle Richtigkeit, Zweckmäßigkeit und Entstehung von Gewohnheitsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Mindestinhalt des Beherrschungs- und Gewinnabführungs vertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Aktienrechtliche Vorgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Meinungsbild und Judikatur im GmbH-Recht . . . . . . . . . . . . . . . cc) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Berichts- und Prüfungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) GmbH als abhängige Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) GmbH als herrschende Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) 100-prozentige Beteiligungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

 17  17  19  19  21  22  24  24  24  25  26  26  26  27  28  29  30

3. Durchführung des Beherrschungs- und Gewinn abführungsvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   30

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Inhaltsverzeichnis

a) Verlustausgleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  30 aa) Herrschende Auffassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  30 bb) Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  32 (1) Zivilgerichtsbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  32 (2) Finanzgerichtsbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  39 (3) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  40 cc) Legislatorische Indikatoren, Kritik und Unternehmenspraxis ��  41 (1) Gesetzgeberische Untätigkeit trotz ständiger Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  42 (a) Standpunkt der Legislative . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  42 (b) Gesetzgeberischer Wille und Gewohnheitsrecht . . . . . . . .  46 (c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  48 (2) Sachargumente gegen die analoge Anwendung von § 302 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  48 (a) Bitters These von der Uneinheitlichkeit der Wertentscheidungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  48 (b) Ehrickes These vom Fehlen einer Konzerngefahr . . . . . . .  49 (c) Verhoevens These vom Fehlen eines Willens der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  50 (d) Peltzers These von der Ka­pi­tal­erhal­t ung . . . . . . . . . . . . . . .  50 (e) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  51 (3) Körperschaftsteuerrechtliche Organschaft als Motiv für die Durchführung des Verlustausgleichs . . . . . . . . . . . . . .  51 dd) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  53 b) Höchstbetrag der Gewinnabführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  53 c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  54

4. Änderung des Beherrschungs- und Gewinnabführungs vertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   54 5. Beendigung des Beherrschungs- und Gewinnabführungs vertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   56 a) Aufhebung durch Vertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Zulässigkeit der Aufhebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Voraussetzungen der Aufhebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Unzulässigkeit unterjähriger Aufhebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Organschaftliche Anforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Judikatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Rückwirkungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Schriftform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Ordentliche Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Außerordentliche Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Nachträglicher Eintritt außenstehender Gesellschafter . . . . . . . . . . . . aa) Aktienrechtliche Vorgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

 56  56  57  60  60  60  62  64  64  66  67  68  68  69  69  70  70

Inhaltsverzeichnis

bb) Bedeutung in der Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Regelungszusammenhang zwischen § 307 AktG und §§ 304, 305 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Gläubigerschutz durch Sicherheitsleistung bei Beendigung des Vertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Einheitliche Regelung der §§ 302, 303 AktG und Folgerungen für die Analogie kraft Gewohnheitsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XI  70  70  72  73  73  74  75  77  77

6. Beherrschungsvertragliche Leitungsmacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   77 a) Weisungsrecht als Vertragsgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Aktienrechtlicher Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Vertragliches Weisungsrecht und GmbH-Verfassung . . . . . . . . . . cc) Judikatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Weisungsfolgepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zustimmungsbedürftige Geschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

 78  78  78  80  81  81  81

7. Verantwortlichkeit bei Bestehen eines Beherrschungsvertrags ����   82 a) Verantwortlichkeit auf der Ebene des herrschenden Unternehmens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  82 b) Verantwortlichkeit auf der Ebene der abhängigen Gesellschaft . . . . . .  85 c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  86 8. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   86 III. Legistische Anordnung der Analogie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  86 1. Ausnahmetatbestand des § 30 Abs. 1 Satz 2 Var. 1 GmbHG . . . .   86 2. Folgerungen für das Recht des GmbH-­Ver­trags­kon­zerns . . . . . .   87 3. Stellungnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   87 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   90 IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  90

§ 3 Konkretisierung des Untersuchungsgegenstands . . . . . . . . . . . . . . . . .

  91

I. Rechtsunsicherheit als Problem des geltenden GmbH-­ Ver­trags­kon­zernrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  91 II. Gestaltungsvarianten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  92 III. Gang der weiteren Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  94

§ 4 Abhängigkeit und Kontrolle im Gesellschaftsverbund . . . . . . . . . . .

 95

I. Abhängigkeitsbegriff und GmbH-Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   95 II. Definition von Kontrolle als Oberbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  97

XII

Inhaltsverzeichnis

§ 5 Kontrolle und Organisationsverfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

 101

I. Beherrschungsvertragliche Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  101 1. Weisungsrecht als privatautonom gestaltete Rechtsfolge . . . . . . .   101 a) Rechtsgrundlage des nicht kodifizierten Weisungsrechts . . . . . . . . . .  101 b) Reichweite des Weisungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  102 c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  106

2. Leitungsmacht als Gegenstand vertraglicher Disposition . . . . . .   106 a) Aktienrechtliches Leitbild . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) GmbH-rechtliche Spezifika . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Organisationsvertrag nach dem Verständnis des BGH . . . . . . . . bb) Übertragung der Weisungskompetenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Würdingers Einschränkung seiner These vom Organisationsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Differenzierende Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Änderung des Gesellschaftszwecks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

 107  108  108  109

3. Vertragsparteien, Weisungsadressat und Folgeverpflichteter . . . a) Kritik an aktienrechtlicher Dogmatik als Ausgangspunkt . . . . . . . . . b) Vertraglich begründete Verpflichtung des Geschäftsführers . . . . . . . aa) Relativität der Schuldverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Vereinbarkeit mit aktienrechtlicher Dogmatik . . . . . . . . . . . . . . . cc) GmbH-rechtliche Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

  117

 109  111  114  114  116  117  117  117  118  120  121

4. Gestaltungswirkung des Beherrschungsvertrags . . . . . . . . . . . . . .   122 5. Rechtsnatur der Weisungsfolgepflicht und Durchsetzung . . . . .   123 a) Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Weisungsfolgepflicht als Rechtsfolge einer vertraglichen Anspruchsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Unvereinbarkeit mit rein organisationsrechtlichem Verständnis . . . . d) Folgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Unterscheidung zweier Institute . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Durchsetzung des Rechts auf Weisungsbefolgung . . . . . . . . . . . .

 123  124  125  127  127  128

6. Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   128 II. Mitgliedschaftliche Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  129 1. Weisungsrecht nach gesetzlichem Regelstatut . . . . . . . . . . . . . . . . .   129 2. Weisungsrecht als Mitgliedschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   131 a) Mitgliedschaftsrechtliches Verständnis des Weisungsrechts . . . . . . . b) Folgen für die Einordnung des Rechts auf Weisungsbefolgung . . . . . aa) Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Mitgliedschaftsrecht als innergesellschaftliches Instrument . . . (1) Fragestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Erfüllungsanspruch der GmbH gegen den Geschäftsführer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

 131  132  132  133  133  134

Inhaltsverzeichnis

(3) Erfüllungsanspruch des Gesellschafters gegen die Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Ansatz von Zöllner und Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Ansatz von Martin Schwab und Kritik . . . . . . . . . . . . . . . (c) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Erfüllungsanspruch des Gesellschafters gegen den Geschäftsführer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Mitgliedschaftsrecht als subjektives Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Deliktsrechtlicher Weisungsbefolgungsanspruch des Gesellschafters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Deliktsrechtliche Haftung nach der Lehre von Habersack . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Vereinbarkeit mit deliktsrechtlicher Dogmatik . . . . . . . . (aa) Teilnehmerhaftung des Geschäftsführers . . . . . . . . (bb) Haftungsausfüllender Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . (c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Quasinegatorischer Weisungsbefolgungsanspruch des Gesellschafters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XIII  135  136  137  138  138  138  138  139  139  140  140  141  145  145  148

3. Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   148 III. Statutarische Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  149 1. Satzungsrecht als Kontrollmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   149 2. Kontrolle durch den Gesellschafter kraft Satzung . . . . . . . . . . . .   150 a) Weisungsrecht als Gegenstand einer Satzungsklausel . . . . . . . . . . . . . b) Kontrollierender Gesellschafter als Weisungsorgan oder Einräumung eines Sonderrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Formelle Erfordernisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Keine durchgreifenden Bedenken gegen Zulässigkeit statutarischer Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Anforderungen an die Mehrheitserfordernisse . . . . . . . . . . . . . . . (1) Keine Geltung beherrschungsrechtlicher Mehrheitserfordernisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Satzungsrechtliche Mehrheitserfordernisse . . . . . . . . . . . . . . (a) Gründung einer kontrollierten GmbH . . . . . . . . . . . . . . . (b) Satzungsändernde Übertragung des Weisungsrechts . . . (aa) Änderung des Gesellschaftszwecks . . . . . . . . . . . . . (bb) Mehrheitserfordernisse bei gleichbleibendem Gesellschaftszweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Gemeinsamkeiten von Satzung und Beherrschungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Vermehrung der den Gesellschaftern obliegenden Leistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (g) Verstoß gegen den Gleichbehandlungs grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (cc) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Eintragung ins Handelsregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

 150  151  152  152  153  153  153  154  154  154  154  155  155  157  159  159

XIV

Inhaltsverzeichnis

d) Reichweite des Weisungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  160 e) Begründung einer materiellrechtlichen Weisungsfolgepflicht . . . . . .  160

3. Drittorganschaftliche Kontrolle kraft Satzung . . . . . . . . . . . . . . . . a) Prinzip der Fremdorganschaft und statutarische Verteilung von Organkompetenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Statutarische Übertragung des Weisungsrechts auf Dritte . . . . . . . . . c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

  162  162  162  164

4. Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   164 IV. Schuldvertragliche Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  165 1. Schuldrechtliche Weisungen im allgemeinen Zivilrecht . . . . . . . .   165 2. Weisungen als Gegenstand des Anstellungsvertrags . . . . . . . . .   166 a) Abstraktion der Anstellung von der Bestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Wirksamkeit des Anstellungsvertrags mit einem Dritten . . . . . . . . . aa) Meinungsbild . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Zustimmungsbeschluss als besondere Wirksamkeits voraussetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Auflösung von Pflichtenkollisionen aus gesellschafts und schuldrechtlichen Weisungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Widersprüchliche Weisungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Beachtlichkeit anstellungsvertraglicher Weisungen trotz nachteiliger Folgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Grenzen des Weisungsrechts im Arbeitsverhältnis . . . . . . . . . . . (1) Geschäftsführer als Arbeitnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Arbeitsrechtliche Schranken des Weisungsrechts . . . . . . . . . (3) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Grenzen des Weisungsrechts im freien Dienstverhältnis . . . . . . d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

 166  168  168  169  170  170  170  172  172  172  174  175  176  177

3. Weisungen auf der Grundlage von Gesellschafter vereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   177 a) Schuldrechtliche Bindungen der Gesellschafter untereinander als Kontrollmittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Grundsätzliche Zulässigkeit von Stimmbindungsverträgen . . . . . . . . c) Stimmbindungsvertrag zwischen Gesellschaftern als verdeckter Beherrschungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Terminologie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Qualifikation der Vereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Aktienrechtlicher Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) GmbH-rechtliches Organisationsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Omnilaterale Gesellschaftervereinbarungen . . . . . . . . . . cc) Folgen stimmbindungswidriger Stimmabgabe . . . . . . . . . . . . . . . (1) Schuldrechtliche Folgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Gesellschaftsrechtliche Folgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

 177  178  178  178  179  179  180  180  181  182  182  182  184

Inhaltsverzeichnis

dd) Grenzen der Stimmbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Folgen unwirksamer Stimmbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Schuldrechtliche Folgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Gesellschaftsrechtliche Folgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Exkurs: Aufgabe der Kontrolle („Entherrschung“) durch Stimmbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Absprachen zwischen den Gesellschaftern . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Absprachen zwischen dem Gesellschafter und der Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Zulässigkeit des Entherrschungsvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Zustimmung der Gesellschafterversammlung als Wirksamkeitsvoraussetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XV  184  185  185  185  186  187  187  187  188  188  190  192

4. Weisungen auf der Grundlage atypischer Beherrschungsverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   192 a) Delegation der Leitung als aktienrechtliche Problematik . . . . . . . . . .  192 b) GmbH-rechtliche Organisationsverfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  193 c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  194

5. Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   194

§ 6 Kontrolle und Finanzverfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

 197

I. Beherrschungsvertragliche Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  197 1. Gewinnbeteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   197 a) Gewinnbezugsrecht und Gewinnauszahlungsanspruch des Gesellschafters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Erneut: Organisationsvertrag nach dem Verständnis des BGH . . . . . c) Beherrschungsvertrag ohne Verpflichtung zur Gewinn abführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Gewinnbezugsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Gewinnauszahlungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2. Rechtsgrundlage für einen Anspruch auf Verlustausgleich . . . . a) Variante 1: Vertragliche Regelung zum Verlustausgleich, insb. Bezugnahme auf § 302 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Variante 2: Keine vertragliche Regelung zum Verlustausgleich . . . . . aa) Steuerrechtlicher Ursprung der Verlustausgleichs verpflichtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verlustausgleich als Korrelat für beherrschungsvertragliche Eingriffe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Verlustausgleich als Schutz vor sog. „Konzerngefahren“ . . . . . . (1) Aktienrechtlicher Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Übertragbarkeit auf die kontrollierte GmbH . . . . . . . . . . . . .

 197  197  198  198  198  199

  200  200  201  202  204  206  206  207

XVI

Inhaltsverzeichnis

(a) Inhalt des Weisungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Beweggründe für die Ausübung des Weisungsrechts . . . (c) Erhöhung der Wahrscheinlichkeit nachteiliger Weisungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Mestmäckers These von der Ka­pi­tal­erhal­t ung . . . . . . . . . . . . . . . (1) Argumentation auf der Grundlage des AktG 1937 . . . . . . . . (2) Übernahme durch das AktG 1965 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Übertragbarkeit auf das geltende GmbH-Recht . . . . . . . . . . ee) Auftragsrechtliche Maxime . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ff) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

 207  207  208  209  209  209  211  212  214  216

3. Dispositivität der Verlustübernahme und Ka­pi­tal­erhal­tung . . .   216 4. Gläubigerschutz nach Beendigung des Vertrags . . . . . . . . . . . . . . .   218 a) Gläubigersicherung nach allgemeinem Zivilrecht . . . . . . . . . . . . . . . .  218 b) Analoge Anwendung des § 303 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  218 c) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  221

5. Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   221 II. Mitgliedschaftliche Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  222 1. Finanzverfassungsrechtliches Regelstatut als Ausgangspunkt   222 2. Auftragsrechtlicher Aufwendungsersatzanspruch aus § 670 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   222 3. Deliktsrechtliche Teilnehmerhaftung des Gesellschafters . . . .   223 4. Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   224 III. Statutarische Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  225 1. Finanzverfassungsrechtliche Satzungsbestandteile . . . . . . . . . . . .   225 2. Gewinnbeteiligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   226 3. Rechtsgrundlage für einen Anspruch auf Verlustausgleich . . . .   226 a) Variante 1: Statutarische Regelung zum Verlustausgleich, insb. Bezugnahme auf § 302 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  227 b) Variante 2: Keine statutarische Regelung zum Verlustausgleich . . . .  228 c) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  229

4. Dispositivität der Verlustübernahme und Ka­pi­tal­erhal­tung . . .   229 5. Gläubigerschutz nach Beendigung der statutarischen Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   229 6. Verlustausgleich durch Nichtgesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   229 7. Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   230 IV. Schuldvertragliche Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  230 1. Anstellungsvertragliche Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   230 2. Gesellschaftervereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   231 3. Atypische Beherrschungsverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   231 4. Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   232

Inhaltsverzeichnis

XVII

§ 7 Kontrolle und Minderheitenschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

 233

I. Beherrschungsvertragliche Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  233 1. Minderheitenschutz bei Abschluss des Beherrschungs vertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   233 a) 100-prozentige Beteiligungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Minderheitenschutz bei Änderung des Gesellschaftszwecks . . . . . . . c) Minderheitenschutz bei gleichbleibendem Gesellschaftszweck . . . . . aa) Mehrheitserfordernis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Ausgleichsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Abfindungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Austritt aus wichtigem Grund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Schuldner des Abfindungsanspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Initiativlast und Prozessrisiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

 233  233  234  234  235  237  237  240  241  242

2. Minderheitenschutz durch Begrenzung des Inhalts beherrschungsvertraglicher Weisungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   242 a) Treuepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Geltungsgrund und Konkretisierung zum Schädigungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Beherrschungsvertragliche Abbedingung der Treuepflicht . . . . (1) Treuepflicht gegenüber der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Treuepflicht gegenüber den Mitgesellschaftern . . . . . . . . . . . (cc) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Gleichbehandlungsgebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

 242  242  245  245  246  247  247

3. Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   248 II. Mitgliedschaftliche Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  248 1. 100-prozentige Beteiligungen und einstimmiger Beschluss der Gesellschafterversammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   248 a) Treuepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  248 b) Gleichbehandlungsgebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   249

2. Überstimmung von Minderheitsgesellschaftern . . . . . . . . . . . . . . a) Treuepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Rechte der GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Anspruch auf Schadensersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Anspruchsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Haftungsbegründender Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Schuldverhältnis und Pflichtverletzung . . . . . . . . . . (bb) Vertretenmüssen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Haftungsausfüllender Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Aktivlegitimation und prozessuale Durchsetzung . . . . . (2) Anspruch auf Beseitigung und Unterlassen . . . . . . . . . . . . . . bb) Rechte der überstimmten Gesellschafter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Bindungswirkung treuwidriger Weisungen . . . . . . . . . . . . . . . . .

  249  250  250  250  250  251  251  252  254  255  256  257  258

XVIII

Inhaltsverzeichnis

(1) Nichtigkeit der Weisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Anfechtbarkeit der Weisung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Gleichbehandlungsgebot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

 258  259  259  259

3. Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   261 III. Statutarische Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  262 1. Begründung statutarischer Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   262 a) Parallelen zum Beherrschungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Auswirkungen im Einzelnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Ausgleichsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Abfindungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

 262  263  263  263

2. Inhaltliche Grenzen statutarisch vermittelter Weisungen . . . . . .   263 3. Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   264 IV. Schuldvertragliche Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  264 1. Erneut: Relativität der Schuldverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   264 2. Anstellungsvertragliche Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   265 a) Abschluss des Anstellungsvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  265 b) Inhaltliche Grenzen anstellungsvertraglich vermittelter Weisungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  265

3. Gesellschaftervereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   266 a) Inhaltliche Grenzen des Weisungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  266 b) Abfindungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   266 4. Atypische Beherrschungsverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   267 a) Innergesellschaftliche Zuständigkeitsordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . .  267 b) Abfindungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  267 5. Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   268

§ 8 Zusammenfassung der Ergebnisse I. II. III. IV.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .   269

Beherrschungsvertragliche Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Mitgliedschaftliche Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Statutarische Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Schuldvertragliche Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

 269  270  272  273

§ 9 Schlussbetrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

 275

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  277

Register . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .  299

1

§ 1 Anlass und Gegenstand der Untersuchung I.  Die steuerrechtliche Optimierung von Konzernstrukturen ist für die Unternehmenspraxis von zentraler Bedeutung. Durch seine Rechtsfolgen, die regelmäßig zu einer geringeren Ertragsteuerbelastung für die gesamte Unternehmensgruppe führen, prägt das Institut der körperschaftsteuerrechtlichen Organschaft seit beinahe einem Jahrhundert1 die Gestaltung der rechtlichen Verhältnisse innerhalb des Gesellschaftsverbunds. Der steuersubjektübergreifende sofortige Gewinn- und Verlustausgleich innerhalb des Organkreises hängt von der erfolgreichen Anerkennung der Organschaftsstruktur ab. Die tatbestandlichen Voraussetzungen sind heute in der auf die Europäische Gesellschaft, die Aktiengesellschaft und die Kommanditgesellschaft auf Aktien als Körperschaftsteuersubjekt zugeschnittenen Vorschrift des § 14 KStG geregelt. Sie waren in jüngerer Zeit immer wieder Änderungen durch den Gesetzgeber unterworfen. Durch das am 1.1.2001 in Kraft getretene Steuersenkungsgesetz2 ist das Tatbestandsmerkmal der organisatorischen Eingliederung weggefallen. Seitdem erfolgt die Anerkennung der Organschaft im Körperschaftsteuerrecht unabhängig vom Abschluss eines Beherrschungsvertrags. Dadurch hat die ertragsteuerrechtliche Bedeutung der Beherrschung auf unternehmensvertraglicher Grundlage rapide abgenommen.3 1  Für die Körperschaftsteuer stellte erstmals der RFH, Urt. v. 31.3.1922 – I A 10/22, RFHE 9, 167, 169, 171, die Organschaftsvoraussetzungen auf; zur historischen Entwicklung näher unter § 6 I. 2. b) aa). 2  Gesetz zur Senkung der Steuersätze und zur Reform der Unternehmensbesteuerung (Steuersenkungsgesetz – StSenkG) v. 23.10.2000, BGBl. I 2000, 1433 (Art. 3 Nr. 6 lit. b); in Kraft getreten am 1.1.2001 (Art. 19 Abs. 1). 3  Mit dem am 25.12.2001 in Kraft getretenen Gesetz zur Fortentwicklung des Unternehmenssteuerrechts (Unternehmenssteuerfortentwicklungsgesetz – UntStFG) v. 20.12.2001, BGBl. I 2001, 3858 (Art. 4 Nr. 1, Art. 12 Abs. 1) ist die Änderung durch das Steuersenkungsgesetz auch für das Gewerbesteuerrecht umgesetzt worden. Gem. § 2 Abs. 2 Satz 2 GewStG verlangt demnach auch die gewerbesteuerrechtliche Organschaft ab dem Erhebungszeitraum 2002 (Art. 4 Nr. 5) keinen Abschluss eines Beherrschungsvertrags mehr. Die vorliegend nicht im Einzelnen zu untersuchende umsatzsteuerrechtliche Organschaft setzt indes gem. § 2 Abs. 2 Nr. 2 UStG nach wie vor die organisatorische Eingliederung der Organgesellschaft in den Organträger voraus. Der BFH verlangt für die Erfüllung dieser Voraussetzung allerdings keinen Beherrschungsvertrag (BFH, Urt. v. 20.2.1992 – V R 80/85, BFH/NV 1993, 133; Urt. v. 28.1.1999 – V R 32/98, BStBl. II 1999, 258; Urt. v. 3.4.2008 – V R 76/05, BStBl. II 2008, 905, 908). Nach Auffassung der Finanzverwaltung führt der Abschluss des Beherrschungsvertrags indes regelmäßig zur organisatorischen Eingliederung in diesem Sinne, s.

2

§ 1 Anlass und Gegenstand der Untersuchung

Der Beherrschungsvertrag ist als aktienrechtliches Instrument der Unternehmenssteuerung gleichwohl erhalten geblieben. Deshalb rückt nunmehr die Frage nach dem gesellschaftsrechtlichen Kern des Beherrschungsvertrags in den Fokus. Je weniger gesellschaftsrechtlicher Gehalt dem Vertrag zukommt, desto eher lässt sich die Notwendigkeit seines Abschlusses sowie seiner Durchführung bestreiten. Sind die durch den Beherrschungsvertrag ausgelösten gesellschaftsrechtlichen Folgen in der Unternehmenswirklichkeit auch auf anderem Wege erreichbar, so wird sich der Beherrschungsvertrag in der Gestaltungspraxis gegenüber alternativen Instrumenten zur Ausübung konzerninterner Leitungsmacht behaupten müssen. Dies gilt in Anbetracht der Satzungsfreiheit im GmbH-Recht sowie der kraft Gesetzes bestehenden Weisungsbefugnis der Gesellschafterversammlung (§ 37 Abs. 1 GmbHG) in besonderem Maße für Beherrschungsverträge mit einer GmbH als abhängiger Gesellschaft. Sie kommt kraft ihrer Rechtsform nach Maßgabe des § 17 Abs. 1 Satz 1 KStG, wonach die Voraussetzungen der zentralen Norm des § 14 KStG vorliegen müssen, gleichermaßen als Organgesellschaft in Betracht. Das Organisationsrecht der GmbH erlaubt hier anders als dasjenige des Aktienrechts, das durch die prinzipiell satzungsfeste Weisungsfreiheit des Vorstands geprägt ist (§§ 76 Abs. 1, 23 Abs. 5 Satz 1 AktG), eine unmittelbare Einflussnahme des Gesellschafters auf die Geschäftsführung der GmbH auch ohne beherrschungsvertragliche Grundlage.4 Vor diesem Hintergrund wurde schon vor Inkrafttreten des Steuersenkungsgesetzes vertreten, dass es des Abschlusses eines Beherrschungsvertrags für die Anerkennung der körperschaftsteuerrechtlichen Organschaft nicht bedürfe, weil die organisatorische Eingliederung im Sinne des § 14 Nr. 2 Satz 1 KStG a.F.5 in aller Regel über das Weisungsrecht der Gesellschafterversammlung vermittelt werde.6 Aus diesem Grund kamen bereits nach damaliger Rechtslage UStAE Abschn. 2.8 Abs. 10 Satz 4, eingefügt durch BMF-Schreiben v. 7.3.2013, BStBl. I 2013, 333. Ebenso Lippross/Janzen, S. 102; Stadie, § 2 Rn. 298; einschränkend Korn, in: Bunjes, § 2 Rn. 133; Rogge, DB 2013, 2768, 2770 f. 4  Zu den Grenzen schon Hommelhoff, S. 245 ff.; ferner Kort, S. 43 ff. 5 § 14 Nr. 2 KStG lautete: „Die Organgesellschaft muß von dem in Nummer 1 bezeichneten Zeitpunkt an ununterbrochen nach dem Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse wirtschaftlich und organisatorisch in das Unternehmen des Organträgers eingegliedert sein. Die organisatorische Eingliederung ist stets gegeben, wenn die Organgesellschaft durch einen Beherrschungsvertrag im Sinne des § 291 Abs. 1 des Aktiengesetzes die Leitung ihres Unternehmens dem Unternehmen des Organträgers unterstellt oder wenn die Organgesellschaft eine nach den Vorschriften der §§ 319 bis 327 des Aktiengesetzes eingegliederte Gesellschaft ist. Der Beherrschungsvertrag muß zu Beginn des Wirtschaftsjahrs der Organgesellschaft, für das die organisatorische Eingliederung auf Grund des Vertrags erstmals bestehen soll, abgeschlossen sein und durchgeführt werden und bis zum Ende des folgenden Wirtschaftsjahrs wirksam werden.“ – Die Vorschrift geht in ihren Sätzen 1 und 2 zurück auf § 7a Abs. 1 Nr. 2 KStG in der Fassung des Gesetzes zur Änderung des Körperschaftsteuergesetzes und anderer Gesetze v. 15.8.1969, BGBl. I 1969, 1182 (Art. 1 Nr. 3); in Kraft getreten am 20.8.1969 (Art. 7). 6  Sonnenschein, S. 184; Verhoeven, S. 126; ebenso Hoffmann-Becking, WiB 1994, 57, 58;

§ 1 Anlass und Gegenstand der Untersuchung

3

Zweifel an der Notwendigkeit des Beherrschungsvertrags auf.7 Auch losgelöst vom Steuerrecht wurde auf gesellschaftsrechtlicher Ebene einst im Rahmen der GmbHG-Reformbestrebungen in den 1970er Jahren lebhaft über die Notwendigkeit des Beherrschungsvertrags im GmbH-Recht sowie über wirkungsvolle Äquivalente8 diskutiert. Nachdem diese Debatte alsdann vorübergehend zur Ruhe gekommen war, entzündet sie sich nunmehr an dem Wegfall der ursprünglich auf § 14 Nr. 2 Satz 2 KStG a.F. beruhenden originär steuerrechtlichen Motivation für den Abschluss des Beherrschungsvertrags erneut. Die Diskussion verschärfte sich anlässlich der im Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und FDP vom 26.10.2009 zur 17. Legislaturperiode des Deutschen Bundestages angekündigten Prüfung der Einführung eines modernen Gruppenbesteuerungssystems anstelle der geltenden Organschaft.9 Aus dieser politischen Zielvereinbarung resultierte ein wissenschaftlicher Reformdiskurs, der die Abschaffung auch des Gewinnabführungsvertrags als Voraussetzung für die körperschaftsteuerrechtliche Organschaft zum Gegenstand hatte.10 Der Ruf nach der Streichung des Gewinnabführungsvertrags aus dem Tatbestand des § 14 Abs. 1 Satz 1 KStG weckt in diesem Lichte grundsätzliche Bedenken an dem gesellschaftsrechtlichen Bedarf auch dieses Unternehmensvertrags. Wolfgang Schön prophezeit in diesem Zusammenhang bereits einen „Abschied vom Vertragskonzern“11. Karsten Schmidt spricht gar von einem bevorstehenden „Erdrutsch“12, von einer möglichen „explosionsartigen Demontage des Konzernrechts“13 und hat die pointierte Frage gestellt, ob „unser ganzes Konzernrecht nicht ein hochgelehrter Firlefanz ist, den man möglicherweise völlig neu durchdenken muss“14. Ganz unabhängig vom Steuerrecht wies vor mehr als drei Dekaden schon Carl Hans Barz auf die Gemeinsamkeiten von Vertrags- und faktischem Konzern hin. Der Umstand, dass es keines Beherrschungsvertrags bedürfe, um eine GmbH dem Willen des MehrheitsgesellRehbinder, in: GmbH-Reform, S. 127, 147 f.; entsprechend zu § 7a Abs. 1 Nr. 2 KStG a.F. ­Jurkat, Rn. 356; a.A. Emmerich, in: Der GmbH-­Kon­zern, S. 3, 21 = AG 1975, 285, 291.  7  Rehbinder, in: GmbH-Reform, S. 127, 147 f.; Sonnenschein, S. 184; ausführlich zur organisatorischen Eingliederung einer Aktiengesellschaft ohne Beherrschungsvertrag Crezelius, FS Kropff, S. 37, 40 ff.  8  Vgl. exemplarisch den Bericht über die Arbeitstagung der Centrale für GmbH Dr. Otto Schmidt am 11.12.1975, in: Der GmbH-­Kon­zern, S. 175 ff.  9  Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und FDP vom 26.10.2009, S. 13 f. Im Internet etwa unter https://www.bmi.bund.de/SharedDocs/Downloads/DE/Ministerium/koaliti onsvertrag.pdf. 10 Exemplarisch IFSt-Arbeitsgruppe, passim. 11  Schön, ZHR 168 (2004), 629 ff.; s. auch Wackerbarth, Der Konzern 2005, 562: „nur noch eine Frage der Zeit, bis der Vertragskonzern seine Berechtigung vollständig verloren hat.“ 12  K. Schmidt, JbFfSt 2004/2005, S. 467. 13  K. Schmidt, JbFfSt 2004/2005, S. 468. 14  K. Schmidt, JbFfSt 2004/2005, S. 468; vgl. auch dens., Gesellschaftsrecht, S. 497: „verfrühte Selbstherrlichkeit des Konzernrechts als Sondermaterie“.

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§ 1 Anlass und Gegenstand der Untersuchung

schafters zu unterwerfen, nivelliere den Unterschied zwischen den beiden Konzernierungsformen.15 Spätestens jetzt, da der organschaftliche Anreiz zum Abschluss des Beherrschungsvertrags verschwunden ist, scheint es – mit den Worten Volker Beuthiens gesprochen – „an der Zeit, die geistigen Grundlagen des Vertragskonzernrechts neu zu überdenken“16. Daran knüpft diese Arbeit an. Sie geht von der Prämisse aus, dass das Gesellschaftsrecht zum Kernbestand des bürgerlichen Rechts gehört.17 Das legt es nahe, die rechtswissenschaftliche Entwicklung des Gesellschaftsrechts konsequent innerhalb des Koordinatensystems des bürgerlichen Rechts zu betreiben.18 In diesem Rahmen versucht die Untersuchung, einen Beitrag zur Rückführung des GmbH-­Kon­zernrechts von einer an rechtsformfremde Spezialgesetze angelehnten und sich verselbständigten Materie19 auf tragende Prinzipien des Gesellschaftsrechts der GmbH sowie auf allgemeine Grundsätze des Zivilrechts zu leisten. Möglicherweise können diese als belastbares dogmatisches Fundament für das Recht der GmbH im Gesellschaftsverbund dienen. II.  Die vorliegende Arbeit ist weder rechtspolitischer Natur, noch soll an ihrem Ende ein konkreter Reformvorschlag an den Gesetzgeber stehen. Auch rechtsökonomische Aspekte bleiben bewusst ausgeklammert. Selbstverständlich wäre es wünschenswert, die im Gesellschaftsrecht noch am Anfang ihrer Entwicklung stehende ökonomische Analyse des Rechts für die vorliegende Themenstellung fruchtbar zu machen. 20 Die Komplexität der ökonomischen Analyse des Rechts verbietet es allerdings von vornherein, diese Rechtsdisziplin auf exkursorische Weise zu behandeln. Vielmehr wäre es geboten, ihr eine eigenständige Untersuchung zukommen zu lassen. 21 Hier wird hingegen von einem positivistischen Ansatz auf der Grundlage der Dogmatik des geltenden Rechts ausgegangen und dessen ökonomische Interpretation außen vor gelassen. Es muss Klarheit über die rechtliche Behandlung des Beherrschungsvertrags bestehen, bevor eine Antwort auf die Frage nach seiner Daseinsberechtigung 15  Barz, in: Hachenburg, 7. Aufl., § 13 Anh. II Rn. 30; zustimmend H. P. Westermann, in: Der GmbH-­Kon­zern, S. 25, 32. 16  Beuthien, ZIP 1993, 1589, 1594. 17  Hüffer, FS Wadle, S. 387, 406. 18 S. dazu Hüffer, a.a.O., wonach nur auf diesem Weg die Weiterentwicklung des Gesellschaftsrechts gelingen werde. 19 Vgl. K. Schmidt, ZGR 2011, 108, 125. 20 Nach Klöhn, AcP 216 (2016), 281, 284, hat die rechtsökonomische Forschung zum (Personen-) Gesellschaftsrecht „schlicht gar kein Verhältnis (…) aufgebaut“; s. aber umfassend Schmolke, Grenzen der Selbstbindung im Privatrecht, S. 523 ff.; ferner Bachmann/Eidenmüller/Engert/Fleischer/Schön, passim; Tröger, FS H. P. Westermann, S. 1533 ff. 21  Zur Frage, inwieweit die ökonomische Analyse als Methode für das Gesellschaftsrecht heranzuziehen ist, vgl. die kontroverse Diskussion zum Referat von Klöhn (vorstehende Fn.) anlässlich der Tagung der Zivilrechtslehrervereinigung e.V. 2015, Schirmer, AcP 216 (2016), 320 ff.

§ 1 Anlass und Gegenstand der Untersuchung

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gegeben werden kann. Weil es an einer eigenständigen Kodifikation des GmbH-­ Kon­zernrechts fehlt, kommt bei der Bestimmung der normativen Grundlagen dieses Rechtsgebiets seit jeher der höchstrichterlichen Rechtsprechung besondere Bedeutung zu. Ein erster Blick auf die Judikatur zum GmbH-­Kon­zern ohne beherrschungsvertragliche Basis zeigt, dass in ihr eine Tendenz zurück zu allgemeinen Regelungen zu beobachten ist. So stützte bereits das Reichsgericht seine Rechtsprechung auf die allgemeine Vorschrift des § 826 BGB, um aus einem Rechtsformmissbrauch eine Durchgriffshaftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern herzuleiten. 22 Auch die Haftung des Gesellschafters gegenüber der Gesellschaft für Weisungen an den Geschäftsführer fußte nach Auffassung des BGH vor Inkrafttreten der heutigen konzernrechtlichen Vorschriften des Aktiengesetzes auf dieser Norm. 23 Alsdann erkannte das Gericht die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht der Gesellschafter untereinander als Haftungsgrundlage an. 24 Dem spezifisch konzernrechtlichen Konzept des qualifiziert faktischen Konzerns25 zur Haftung des Gesellschafters gegenüber der Gesellschaft aus § 302 AktG analog und der Ausfallhaftung gegenüber den Gläubigern der vermögenslosen Gesellschaft aus § 303 AktG analog folgte eine GmbH-­rechtliche Lösung in Gestalt der Existenzvernichtungshaftung26 , bis der II. Zivilsenat des BGH schließlich zum allgemeinen Privatrecht zurückfand. Nunmehr stützt er die Haftung des Gesellschafters für existenzvernichtende Eingriffe abermals auf § 826 BGB und versteht sie wieder als reine Innenhaftung gegenüber der Gesellschaft. 27 Der GmbH-­Ver­trags­kon­zern hingegen unterliegt nach ständiger Rechtsprechung und heute28 herrschender Meinung im Grundsatz einzelnen aktienrechtlichen Vorschriften der §§ 291 ff. AktG, die analog anzuwenden sein sollen. Er wird also überwiegend durch die entsprechende Anwendung spezialgesetzlicher Regelungen abgebildet, die in Ansehung einer anderen Gesell22 RG,

Urt. v. 16.11.1937 – II 70/37, JW 1938, 862. Urt. v. 14.12.1959 – II ZR 187/57, BGHZ 31, 258 (Lufttaxi). 24 BGH, Urt. v. 5.6.1975 – II ZR 23/74, BGHZ 65, 15 (ITT). 25 BGH, Urt. v. 16.9.1985 – II ZR 275/84, BGHZ 95, 330 (Autokran); Urt. v. 20.2.1989 – II ZR 167/88, BGHZ 107, 7 (Tiefbau); Urt. v. 23.9.1991 – II ZR 135/90, BGHZ 115, 187 (Video); Urt. v. 29.3.1993 – II ZR 165/91, BGHZ 122, 123 (TBB); dazu im Einzelnen unter § 2 II. 3. a) bb) (1). 26 BGH, Urt. v. 17.9.2001 – II ZR 178/99, BGHZ 149, 10 (Bremer Vulkan); Urt. v. 25.2.2002 – II ZR 196/00, BGHZ 150, 61; Urt. v. 24.6.2002 – II ZR 300/00, BGHZ 151, 181 (KBV). 27 BGH, Urt. v. 16.7.2007 – II ZR 3/04, BGHZ 173, 246 (Trihotel); Urt. v. 28.4.2008 – II ZR 264/06, BGHZ 176, 204 (Gamma); Urt. v. 9.2.2009 – II ZR 292/07, BGHZ 179, 344 (Sanitary); Urt. v. 23.4.2012 – II ZR 252/10, BGHZ 193, 96; Urt. v. 24.7.2012 – II ZR 177/11, NJW-RR 2012, 1240; ebenso der IX. Zivilsenat des BGH, Urt. v. 13.12.2007 – IX ZR 116/06, DB 2008, 520; Urt. v. 21.2.2013 – IX ZR 52/10, DB 2013, 866; krit. dazu M. Stöber, ZIP 2013, 2295, 2296 ff. 28  Anders aber noch in den 1980er Jahren Würdinger, § 70 III (S. 325); näher unter § 5 I. 2. b) bb) (1). 23 BGH,

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§ 1 Anlass und Gegenstand der Untersuchung

schaftsform geschaffen wurden. Deshalb herrscht größtenteils Einvernehmen, dass eine generelle entsprechende Anwendung29 des geschriebenen Aktienkonzernrechts nicht möglich sei.30 Bisweilen wird zwar betont, dass die Judikatur mit Recht für das Unternehmensvertragsrecht der GmbH erst dann auf das Aktiengesetz zurückgreife, wenn eine rein GmbH-rechtliche Lösung des Falls nicht möglich sei.31 In methodologischer Hinsicht müsse zunächst die Eignung des GmbH-Gesetzes einschließlich ungeschriebener Rechtsgrundsätze zur Anwendung auf die Unternehmensverbindung geprüft werden, bevor das Aktiengesetz in Betracht gezogen werden könne.32 Auf dieser Linie hat der BGH schon in seiner wegweisenden Supermarkt-Entscheidung vom 24.10.1988 für den Abschluss eines Unternehmensvertrags, der eine Beherrschung und Gewinnabführung zum Gegenstand hatte, insbesondere einen zustimmenden Beschluss der Gesellschafterversammlung der beherrschten GmbH gefordert. Auf diesen Beschluss seien die Vorschriften der §§ 53, 54 GmbHG über die Änderung des Gesellschaftsvertrags analog anzuwenden.33 Der II. Zivilsenat des BGH hat seine Entscheidung insoweit nicht etwa auf §§ 293 Abs. 1, 294 AktG gestützt.34 Für die Kündigung als actus contrarius zum Abschluss des Beherrschungsvertrags greift der BGH ebenso wenig auf das Aktienrecht zurück. Mit Urteil vom 31.5.2011 hat das Gericht die entsprechende Anwendung des § 297 29  Der in diesem Zusammenhang gelegentlich verwendete Begriff der Gesamtanalogie (Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Vor § 291 Rn. 7; Koppensteiner/Schnorbus, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 52 Anh. Rn. 5; Liebscher, in: Münch­Komm­GmbHG, § 13 Anh. Rn. 638; Priester, NZG 2012, 641, 642; Vetter, BB 1989, 2125, 2127) ist indessen in der Methodenlehre dadurch anderweitig belegt, dass unter ihm die Rechtsanalogie verstanden wird; dazu im Einzelnen Larenz, Methodenlehre, S. 383 ff.; Looschelders/Roth, S. 310 ff. Er sollte vorliegend vermieden werden, da hier eine Vielzahl von Einzelanalogien und nicht das Auffinden eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes im Sinne der Methode einer Rechtsanalogie gemeint ist; vgl. auch Enneccerus/Nipperdey, S. 340 Fn. 24. 30 S. etwa Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Vor § 291 Rn. 7; Halm, NZG 2001, 728, 736; Koppensteiner/Schnorbus, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 52 Anh. Rn. 5; Liebscher, in: Münch­Komm­GmbHG, § 13 Anh. Rn. 638; Priester, ZGR 1996, 189, 202; ders., NZG 2012, 641, 642; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 1214; Vetter, BB 1989, 2125, 2127; ders., ZIP 1995, 345, 348; anders aber wohl Lutter/Hommelhoff, Anh zu § 13 Rn. 43, wonach die aktienrechtlichen Vorschriften „im Zweifel“ und von sehr wenigen Ausnahmen abgesehen „ganz allgemein analog“ anzuwenden seien; dementsprechend verfährt auch Kropff, FS Semler, S. 517, 523 ff. Noch anders v. Wallis, S. 27, der meint, als abhängige Gesellschaft eines Beherrschungsvertrags komme allein die Aktiengesellschaft und die Kommanditgesellschaft auf Aktien in Betracht und alle anderen Unternehmensformen schieden aus; so auch LAG Berlin AG 1996, 140, 142. Vgl. dann aber andererseits v. Wallis, S. 39, wonach an Unternehmenszusammenschlüssen Unternehmen aller Rechtsformen beteiligt sein könnten und die Vorschriften des Aktiengesetzes auf die GmbH übertragen werden dürften; ebenso ders., S. 145. 31  Casper, in: Ulmer/Habersack/Winter, Anh. § 77 Rn. 175; Liebscher, in: Münch­Komm­ GmbHG, § 13 Anh. Rn. 640; Priester, ZGR 1996, 189, 201 ff. 32  Casper, in: Ulmer/Habersack/Winter, Anh. § 77 Rn. 9. 33 BGH, Beschl. v. 24.10.1988 – II ZB 7/88, BGHZ 105, 324, 338 ff. 34  Krit. daher Kropff, FS Semler, S. 517, 524.

§ 1 Anlass und Gegenstand der Untersuchung

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Abs. 2 Satz 1 AktG abgelehnt und den Gesellschafterbeschluss über die ordentliche Kündigung der beherrschten GmbH als innergesellschaftlichen Organisationsakt angesehen, der nach dem GmbH-Recht zu behandeln sei.35 Diese Entscheidungen reichen aber nicht aus, um der Rechtsprechung generell eine Neigung zu einer GmbH-rechtlichen Behandlung des GmbH-­Ver­ trags­kon­zerns frei von jeder aktienrechtlichen Wertung attestieren zu können. Vielmehr zeigt sich die Judikatur noch immer vom Aktienrecht beeindruckt.36 Trotz der Befürwortung der Anwendung der §§ 53, 54 GmbHG weist der BGH bereits im Supermarkt-Beschluss in diese Richtung, indem er den Beherrschungsvertrag zwischen zwei GmbHs als Unternehmensvertrag im Sinne des § 291 Abs. 1 AktG bezeichnet37 und vor allem auf den Zustimmungsbeschluss der herrschenden Gesellschaft die Vorschrift des § 293 Abs. 2 AktG38 sowie diejenige des § 294 Abs. 1 Satz 2 AktG39 expressis verbis „entsprechend“ anwendet. Im Hinblick auf § 293 Abs. 2 AktG nimmt das Gericht zwar eine vergleichsweise ausführliche Prüfung der Analogievoraussetzungen vor.40 Von dieser Entscheidung abgesehen wird der Analogieschluss durch die Rechtsprechung aber mitunter vorschnell gezogen sowie im Hinblick auf die Voraussetzungen der Analogie – wenn überhaupt41 – nur kurz begründet.42 Anders als heute im Recht des faktischen Konzerns lässt sich der BGH für das Recht des Vertragskonzerns bisweilen durch die Regelungen der §§ 291 ff. AktG verleiten, von einer anderen Lösung abzusehen.43 So hat der II. Zivilsenat in der Familienheim-Entscheidung vom 14.12.1987 ohne Weiteres von den „entsprechend anwendbaren §§ 291 ff. AktG“44 gesprochen, ohne den Vorrang des GmbH-­ Rechts hervorzuheben. Möglicherweise ist dies der Grund dafür, dass sich in der Rechtsprechung der Instanzgerichte der Grundsatz, dass von den GmbH-­ recht­lichen Vorschriften auszugehen ist, noch nicht durchgesetzt hat. Das OLG München versteht den BGH insbesondere wegen eben dieser Entscheidung so, 35 BGH,

Urt. v. 31.5.2011 – II ZR 109/10, BGHZ 190, 45, 50. So auch schon Kropff, FS Semler, S. 517, 522. 37 BGH, Beschl. v. 24.10.1988 – II ZB 7/88, BGHZ 105, 324, 330. 38 BGH, Beschl. v. 24.10.1988 – II ZB 7/88, BGHZ 105, 324, 336. 39 BGH, Beschl. v. 24.10.1988 – II ZB 7/88, BGHZ 105, 324, 343. 40 BGH, Beschl. v. 24.10.1988 – II ZB 7/88, BGHZ 105, 324, 335 ff. 41  Ohne Begründung etwa OLG Nürnberg, Urt. v. 9.6.1999 – 12 U 4408/98, NZG 2000, 154 (zu § 308 Abs. 1 Satz 1 AktG); OLG Jena, Urt. v. 21.9.2004 – 8 U 1187/03, AG 2005, 405 f. (zu § 302 Abs. 1 AktG unter Verweis auf die herrschende Meinung). 42 BGH, Urt. v. 14.12.1987 – II ZR 170/87, BGHZ 103, 1, 6 (Familienheim); s. ferner BGH, Beschl. v. 30.1.1992 – II ZB 15/91, NJW 1992, 1452 f. (Siemens) zu § 293 Abs. 3 Satz 6 AktG (a.F.) und zu § 293 Abs. 2 AktG analog; dazu die Kritik von Vetter, AG 1993, 168, 169 ff. 43  Vgl. dazu Kübler, FS Heinsius, S. 397, 424, unter Hinweis auf BGH, Urt. v. 5.6.1975 – II ZR 23/74, BGHZ 65, 15 (ITT): „Die Erfahrung zeigt, daß die Rechtsprechung zum ‚GmbH-­ Kon­zern‘ dort am erfolgreichsten ist, wo sie sich von den allgemeinen Grundsätzen des Gesellschaftsrechts leiten lässt.“ 44 BGH, Urt. v. 14.12.1987 – II ZR 170/87, BGHZ 103, 1, 6. 36 

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§ 1 Anlass und Gegenstand der Untersuchung

dass die §§ 291 ff. AktG entsprechend anzuwenden seien und nur ausnahmsweise, wenn sich „für die GmbH nicht typische Rechtszustände“ ergeben würden, von der Analogie Abstand zu nehmen sei.45 Auf diesem Wege gelangt das Gericht mangels entgegenstehender „Eigenarten des GmbH-Rechts“ zur analogen Anwendung von § 296 Abs. 1 Satz 1 AktG.46 Der Analogieschluss wird damit zum Grundsatz, das GmbH-Recht zur Ausnahme.47 Das OLG Oldenburg geht noch weiter und meint, die §§ 293 ff. AktG seien „nach allgemeiner Ansicht“ jedenfalls auf den Abschluss und die Folgen des Vertrags analog anzuwenden.48 Die wissenschaftliche Auseinandersetzung mit der entsprechenden Anwendung des Aktienrechts lässt mitunter die Darlegung von Gründen für den Analogieschluss gleichermaßen vermissen.49 Dazu hat Werner Flume festgestellt, die Literatur habe „auch nichts weiter erbracht als die Behauptung der analogen Anwendbarkeit des Aktienrechts“50. Zudem verneinen diejenigen Autoren, die sich näher mit der Prüfung der Analogievoraussetzungen auseinandersetzen, deren Vorliegen meistens.51 III.  Ungeachtet der Gegenstimmen ist der Rückgriff auf das Aktienrecht gebräuchlich. Will man untersuchen, inwieweit das Vertragskonzernrecht der GmbH durch nicht spezialgesetzliche Regelungen erfasst oder durch andere Institute ersetzt werden kann, bedarf es daher einer genauen Analyse, ob die entsprechende Anwendung des Aktienkonzernrechts verbindlich ist. Das ist jedenfalls dann der Fall, wenn der Analogieschluss zu den Vorschriften der §§ 291 ff. AktG auf Gewohnheitsrecht beruht. Insoweit kommt den allgemeinen Rege-

45  OLG München (31. Zivilsenat), Beschl. v. 16.3.2012 – 31 Wx 70/12, ZIP 2012, 870 unter Zitierung von BGH NJW 1988, 1326, 1327 (= BGHZ 103, 1, 6 [Familienheim]) und BGH NJW-RR 2011, 1117 (= BGHZ 190, 45); bestätigt durch OLG München (7. Zivilsenat), Urt. v. 20.11.2013 – 7 U 5025/11, Der Konzern 2014, 270, 275; in diesem Sinne im Ausgangspunkt auch OLG Zweibrücken, Beschl. v. 29.10.2013 – 3 W 82/13, GmbHR 2014, 251, 253 m. Anm. Priester; ebenso Lutter/Hommelhoff, Anh zu § 13 Rn. 43. 46  OLG München, Beschl. v. 16.3.2012 – 31 Wx 70/12, ZIP 2012, 870; im Ergebnis bestätigt durch BGH, Urt. v. 16.6.2015 – II ZR 384/13, BGHZ 206, 74. 47  Priester, NZG 2012, 641, 642, bezeichnet diese Methode – in der Sache ablehnend – treffend als „prinzipielle Analogie“. 48  OLG Oldenburg, Urt. v. 23.3.2000 – 1 U 175/99, NZG 2000, 1138, 1139. 49  Keine Begründung etwa bei Emmerich/Habersack, Konzernrecht, § 32 Rn. 36; Raiser/ Veil, § 62 Rn. 53. 50  Flume, DB 1989, 665, 666 f. 51  Vgl. dazu Bitter, ZIP 2001, 265, 270 f.; ders., ZHR 168 (2004), 302, 305 f. Fn. 9; ders., WM 2001, 2133, 2135; ders., S. 348 ff., 386 ff. (dort zur Personengesellschaft); Ehricke, FS Immenga, 2004, S. 537 ff.; ders., S. 430 ff.; Oetker, KTS 1991, 521, 536 ff.; Peltzer, GmbHR 1995, 15, 17; Verhoeven, S. 137 f.; Vetter, AG 1993, 168, 169 ff.; ders., BB 1989, 2125, 2127 ff.; Wilhelmi, S. 153 f.; allgemeiner Kübler, FS Heinsius, S. 397, 424; gänzlich ablehnend Korff, GmbHR 2009, 243, 246.

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lungen je nach Konkurrenzverhältnis allenfalls neben dem Gewohnheitsrecht Bedeutung zu. Ferner fragt es sich, ob der Gesetzgeber den Beherrschungsvertrag für das GmbH-Recht in dem Sinne anerkannt hat, dass ein Rückgriff auf das Aktienrecht zwingend ist, weil das Gesetz es so vorschreibt. Eine derartige gesetzliche Anerkennung könnte durch die Schaffung des § 30 Abs. 1 Satz 2 Var. 1 GmbHG in der Fassung des MoMiG52 zum Ausdruck gekommen sein, nach dessen Wortlaut die GmbH-rechtliche Ka­pi­tal­erhal­tungsvorschrift des § 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG entsprechend der Durchbrechung des Einlagenrückgewährverbots im Aktienrecht (§§ 57 Abs. 1 Satz 3 Var. 1, 291 Abs. 3 AktG) bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags im Sinne des § 291 AktG nicht gilt. In neueren Dissertationen findet sich diese Auffassung.53 Darüber hinaus wird sogar die Frage aufgeworfen, ob die aktienrechtlichen Vorschriften zum Vertragskonzern nunmehr nicht analog, sondern unmittelbar auf die GmbH anwendbar sind.54 Wenn sich die Verbindlichkeit aktienrechtlicher Regeln für die beherrschungsvertraglich gebundene GmbH feststellen lässt, ist das zu akzeptieren. Dies könnte ein Ergebnis sein, das der Rechtssicherheit zuträglich ist. Denn dann sind die Zweifel an der Rechtsgrundlage ausgeräumt und das Vertragskonzernrecht der GmbH ist notwendigerweise auf dem geltenden, durch Rechtsprechung und Wissenschaft bereits konkretisierten Aktienrecht aufzubauen. Andernfalls eröffnet sich das Feld für eine Untersuchung, die eine Lösung über allgemeine Regelungen zu finden versucht. Die Weichen für die vorliegende Arbeit stellt folglich die Antwort auf die Frage nach der normativen Geltung des aktienrechtlichen Konzernrechts für die GmbH. Eine Konkretisierung des Untersuchungsgegenstands kann deshalb erst nach der Erkenntnis über die Verbindlichkeit des Rückgriffs auf das Aktienrecht erfolgen. IV. Entsprechende Überlegungen können für die Ergebnisverwendung im GmbH-­Kon­zern angestellt werden. Für die Aktiengesellschaft ist gem. § 291 Abs. 1 Satz 1 AktG vorgesehen, dass diese sich vertraglich zur Abführung ihres ganzen Gewinns an ein anderes Unternehmen verpflichten kann. Der dieser Verpflichtung zu Grunde liegende Gewinnabführungsvertrag ist allein im Aktiengesetz näher geregelt. Die Frage nach der Analogie im GmbH-­Kon­zern stellt sich demnach gleichermaßen. Körperschaftsteuerrechtlich ist der Gewinnabführungsvertrag trotz der durch die eingangs bereits angesprochene Prüfungsankündigung im Koalitionsvertrag vom 26.10.200955 ausgelösten zahlreichen

52  Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) v. 23.10.2008, BGBl. I 2008, 2026; in Kraft getreten am 1.11.2008 (Art. 25). 53  So namentlich Zahrte, S. 169 f.; vgl. ferner Gärtner, S. 103 ff.; Jülch, S. 303 ff. 54  Zahrte, a.a.O. (ablehnend). 55 S. oben § 1 Fn. 9.

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§ 1 Anlass und Gegenstand der Untersuchung

Reformvorschläge56 auch nach Inkrafttreten der sog. kleinen Organschaftsreform57 im Jahr 2013 noch immer Voraussetzung der körperschaftsteuerrechtlichen Organschaft. Für den Fall, dass der Rückgriff auf das Aktienrecht auch hier nicht normativ geboten ist, verdient aus gesellschaftsrechtlicher Sicht die Fragestellung Beachtung, wie sich die Gewinnabführung im GmbH-­Kon­zern ohne Rückgriff auf das Aktienrecht darstellt.58 Sollte sich der Gesetzgeber dazu durchringen, de lege ferenda nach der organisatorischen Eingliederung auch den Gewinnabführungsvertrag als Voraussetzung der Organschaft abzuschaffen, wird die Bedeutung der Thematik unweigerlich zunehmen.59 Derzeit ist eine derartige Entwicklung allerdings nicht abzusehen. Wie noch zu zeigen sein wird, hat es vielmehr den Anschein, dass der Gewinnabführungsvertrag jedenfalls mittelfristig als Organschaftsvoraussetzung Bestand haben wird.60 Aus diesem Grund liegt der Schwerpunkt der vorliegenden Untersuchung nicht auf der Ergebnisverwendung, sondern auf der Beherrschung der GmbH. V.  Auf europäischer Ebene ist zu beobachten, dass die Entwicklung des Rechts verbundener Gesellschaften derzeit erneut auf die Agenda der Europäischen Kommission gelangt ist. Nach dem Scheitern des überarbeiteten61 Vorentwurfs für die sog. Konzernrechtsrichtlinie62 in den 1980er Jahren, die eine umfassende Konzernrechtsvereinheitlichung vorsah, hatte sich der europäische Gesetzgeber dieser Thematik lange Zeit nicht angenommen. Anknüpfend insbesondere an die Vorarbeiten der von der Kommission eingerichteten High Level Group of Company Law Experts63 sowie der Reflection Group on the Future of EU 56  IFSt-Arbeitsgruppe, passim, mit Hinweisen auf weitere Reformmodelle im Anhang II (S. 95 ff.). 57 Gesetz zur Änderung und Vereinfachung der Unternehmensbesteuerung und des Reisekostenrechts v. 20.2.2013, BGBl. I 2013, 285; insoweit in Kraft getreten am 26.2.2013 (Art. 6). 58  Vgl. schon Emmerich, in: Der GmbH-­Kon­zern, S. 3, 21 = AG 1975, 285, 291, wonach der Gewinnabführungsvertrag sowohl bei der Aktiengesellschaft als auch bei der GmbH „vollauf entbehrlich“ sei; ähnlich Sonnenschein, S. 436: „Er wäre vollends überflüssig, wenn ihn nicht das Steuerrecht zum (ebenfalls entbehrlichen) gesetzlichen Tatbestandsmerkmal der körperschaftsteuerrechtlichen Organschaft gemacht hätte.“ 59  Vgl. zur entsprechenden Entwicklung in Österreich etwa Kalss, ZHR 171 (2007), S. 146, 151 m.w.N. 60  Dazu deutlich Seer, GmbHR 2014, 505: „Wie positioniert sich die Große Koalition III zu den Grundfragen der Unternehmensbesteuerung? Die Antwort ist einfach: Gar nicht!“ 61  Vgl. schon zuvor den Vorentwurf von 1974/1975 (I. Teil, Az. XI/328/74–D; II. Teil, Az. XI/539/75–D), abgedruckt bei Lutter, S. 187 ff. 62  Vorschlag für eine neunte Richtlinie auf der Grundlage von Artikel 54 Absatz 3 Buchstabe g) des EWG-Vertrages über die Verbindungen zwischen Unternehmen insbesondere über Konzerne, Az. III/1639/84, abgedruckt in ZGR 1985, 446 ff. 63  Dazu Report of the High Level Group of Company Law Experts on a Modern Regulatory Framework for Company Law in Europe v. 4.11.2002, im Internet unter http://ec.europa. eu/internal_market/company/docs/modern/report_en.pdf.

§ 1 Anlass und Gegenstand der Untersuchung

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Company Law64 und an eine von der Kommission im Jahr 2012 durchgeführte öffentliche online-Konsultation65 hat sie am 12.12.2012 einen Aktionsplan66 veröffentlicht, der mit der Einführung von Regelungen über sog. related party transactions67 und der geplanten EU-weiten Anerkennung des Begriffs des Gruppeninteresses auch das Konzernrecht berührt. Der Aktionsplan geht insoweit auf die Empfehlungen der High Level Group of Company Law Experts sowie der Reflection Group on the Future of EU Company Law zurück, als ein umfassendes Konzernrecht auf europäischer Ebene nicht (mehr) angestrebt wird. So hatte bereits die High Level Group of Company Law Experts im Jahre 2002 die Position bezogen, dass eine Wiederaufnahme der Arbeiten an der Konzernrechtsrichtlinie nicht gewünscht sei.68 Auf eben dieser Linie liegt der Report of the Reflection Group on the Future of EU Company.69 Auch die öffentliche Konsultation hat gezeigt, dass einem umfassenden EU-Rechtsrahmen für Unternehmensgruppen in der Praxis mit Vorsicht begegnet wird.70 Damit bleibt es im Hinblick auf die europäische Gesetzgebung voraussichtlich bis auf Weiteres dabei, dass Regularien für die Unternehmensgruppe weiterhin ganz überwiegend aus dem allgemeinen Gesellschaftsrecht gewonnen werden können. Bezeichnenderweise hat denn auch eine unter der Bezeichnung Forum Europaeum on Company Groups organisierte unabhängige Expertengruppe, der Wissenschaftler und Praktiker aus verschiedenen EU-Staaten sowie der Schweiz angehören, kürzlich ihren Standpunkt unterstrichen, dass eine spezifische konzernrechtliche Regelung auf europäischer Ebene nicht benötigt und eine umfassende Gesamtregelung für die Unternehmensgruppe keinesfalls erstrebenswert sei. Vielmehr unterliege die Unternehmensgruppe dem natio64  Report of the Reflection Group on the Future of EU Company law v. 5.4.2011, im Internet unter http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/modern/reflectiongroup_ report_en.pdf. 65  Vgl. dazu das Feedback Statement der Kommission vom 17.6.2012, im Internet unter http://ec.europa.eu/internal_market/consultations/docs/2012/companylaw/feedback_ statement_en.pdf. 66  Aktionsplan: Europäisches Gesellschaftsrecht und Corporate Governance – ein moderner Rechtsrahmen für engagierte Aktionäre und besser überlebensfähige Unternehmen v. 12.12.2012, COM(2012), 740 final. 67  Umgesetzt durch den Vorschlag einer Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Richtlinie 2007/36/EG im Hinblick auf die Förderung der langfristigen Einbeziehung der Aktionäre sowie der Richtlinie 2013/34/EU in Bezug auf bestimme Elemente der Erklärung zur Unternehmensführung, COM(2014), 213 final (Erwägungsgrund 19, Art. I (4), Art. 9c); dazu im Einzelnen etwa Bungert/de Raet, Der Konzern 2015, 289 ff.; Drygala, AG 2013, 198, 206 ff.; Teichmann, AG 2013, 184, 188. 68  Report of the High Level Group of Company Law Experts on a Modern Regulatory Framework for Company Law in Europe (§ 1 Fn. 63), S. 94. 69 Ebd. (§ 1 Fn. 64), S. 59 ff. 70  Feedback Statement (§ 1 Fn. 65), S. 12; darauf weist die Kommission im Aktionsplan 2012 (§ 1 Fn. 66), S. 17, ausdrücklich hin.

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§ 1 Anlass und Gegenstand der Untersuchung

nalen Recht der Mitgliedstaaten. Ihre Rechtsgrundlage sei im allgemeinen Gesellschaftsrecht zu finden.71 Solange der Gesetzgeber daran nichts ändert, werden folglich die allgemeinen gesetzlichen Vorgaben zu Grunde zu legen sein.72

71 

Forum Europaeum on Company Groups, ZGR 2015, 507, 510. dazu Ehricke, FS Immenga, S. 537, 557, der meint, es wäre „folgerichtig, den speziell konzernrechtlichen Haftungsansatz (Anm.: §§ 302, 303 AktG analog) im GmbH-­Ver­ trags­kon­zern aufzugeben. Damit könnte im GmbH-­Kon­zernrecht eine gesamte Rückführung der konzernrechtlichen Haftungsansätze auf die allgemeinen gesellschafts- und bürgerlich-rechtlichen Ansätze geschafft werden, die auch vor dem Hintergrund der starken Tendenzen gegen einen ‚deutschen Sonderweg‘ im Konzernrecht innerhalb der EU ein wichtiges Signal wären und einen Schritt hin zu einem vereinheitlichten Gesellschaftsrecht in Europa darstellen würden.“ 72  Vgl.

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§ 2 Geltung aktienrechtlicher Regelungen im Recht des GmbH-­Kon­zerns I. Ausgangspunkt Eine Kodifikation des GmbH-­Ver­trags­kon­zernrechts existiert nicht. Zwar legte die Bundesregierung vor nunmehr vier Dekaden dem 6. Deutschen Bundestag1 und dem 7. Deutschen Bundestag2 einen gleichlautenden Gesetzesentwurf zur sog. großen GmbH-Reform vor, der in den §§ 230–243 Vorschriften über Unternehmensverträge mit einer GmbH als abhängiger Gesellschaft enthielt.3 Er ist aber bekanntermaßen nicht Gesetz geworden4 und stellt bis heute den einzigen gesetzgeberischen Versuch dar, das Konzernrecht der GmbH umfassend zu regeln. Das GmbH-­Kon­zernrecht ist demnach seit jeher dadurch geprägt, dass es nicht auf rechtsformspezifischen Gesetzen beruht, die im Hinblick auf die GmbH als verbundenes Unternehmen geschaffen wurden. Vielmehr ist der Gesetzgeber ursprünglich ausschließlich von der Autonomie der GmbH ausgegangen und hat die Vorschriften des GmbH-Gesetzes auf die unabhängige GmbH zugeschnitten.5 Dies klingt, wenn auch nicht ausdrücklich, in der Begründung zum Gesetzesentwurf vom 11. Februar 1892 an, wo es heißt: „Es ist vielmehr davon auszugehen, daß die Gesellschaft ohne Rücksicht auf die Zahl der Mitglieder stets einen rechtlich selbständigen Organismus bilden muß (…).“6

Führt man sich vor Augen, dass das Dritte Buch des Aktiengesetzes seit dem 1.1.19667 das Aktienrecht der verbundenen Unternehmen enthält und die Väter 1  Entwurf eines Gesetzes über Gesellschaften mit beschränkter Haftung, BT-Drucks. VI/3088. 2  BT-Drucks. 7/253. 3  Dazu etwa Ballerstedt, ZHR 135 (1971), 383, 400 ff., 407 ff. m.w.N. in Fn. 47; zum Konzernrecht des vorausgehenden Referentenentwurfs eines Gesetzes über Gesellschaften mit beschränkter Haftung, 1969, s. Geßler, BB 1969, 589, 594 f.; Rehbinder, in: GmbH-Reform, S. 127 ff. 4  Von Seiten der Bundesregierung heißt es schlicht: „Diese Reform hat wegen anderer vordringlicherer Vorhaben nicht verwirklicht werden können“ (BT-Drucks. 8/1347, S. 27). 5  K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 1210; Zöllner/Beurskens, in: Baumbach/Hueck, SchlAnhKonzernR Rn. 1. 6  Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Reichstages, 8. Legislaturperiode, I. Session 1890/92, Nr. 660, S. 3724, 3728. 7 § 410 AktG.

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§ 2 Geltung aktienrechtlicher Regelungen im Recht des GmbH-­Kon­zerns

des Aktiengesetzes 1965 die Bedeutung dieser Normen jedenfalls nicht erklärtermaßen auf die Aktiengesellschaft beschränkt wissen wollten8, kann es nicht überraschen, dass Rechtsprechung und Lehre (vertrags-) konzernrechtliche Fragen des GmbH-Rechts mit stetem Blick auf das Aktiengesetz beantworten. Das heißt freilich nicht, dass die Vorschriften des Dritten Buchs des Aktiengesetzes etwa insgesamt auf die GmbH Anwendung finden.9 Vielmehr ist nach herrschender Auffassung im Hinblick auf die jeweilige Bestimmung zu differenzieren: Für die eine Norm wird der Analogieschluss überwiegend bejaht, für die andere zumindest in Erwägung gezogen, für wiederum andere soll eine Analogie nicht in Betracht kommen.10 Es fällt ins Auge, dass insoweit kaum jemals Konsens über die jeweils in Rede stehende Analogie besteht. Angesichts dessen wird der Eindruck erweckt, als könne sich der Rechtsanwender mangels klar erkennbarer Rechtsgrundlagen im Zivilrecht des GmbH-­Ver­trags­kon­zerns nicht sicher zurechtfinden und als sei die diesbezügliche Rechtsunsicherheit ein ernst zu nehmendes Problem des geltenden Rechts.11 Fraglich ist, ob sich diese Einschätzung bestätigt. Im Folgenden sind im Rahmen einer Bestandsaufnahme die geltenden zivilrechtlichen Rechtsquellen der vertraglich verbundenen GmbH aufzudecken. Erst wenn Klarheit darüber besteht, ob und wenn ja wieweit das Aktienrecht auf den GmbH-­Ver­trags­kon­ zern Anwendung findet, kann entschieden werden, ob andere als die durch die traditionelle unternehmensvertragliche Diskussion festgetretenen Wege gesucht und beschritten werden müssen. Insoweit orientiert sich die vorliegende Untersuchung an dem Aufbau des Aktiengesetzes. Zunächst sollen die Vorschriften des Ersten Teils des Dritten Buchs des Aktiengesetzes über Unternehmensverträge (§§ 291–307 AktG) in Augenschein genommen werden. Sie regeln neben dem Rechtsbegriff und den Arten des Unternehmensvertrags Abschluss, Durchführung, Änderung sowie Beendigung des Beherrschungs- und des Gewinnabführungsvertrags. Als Gegenstand der Prüfung dient im Ausgangspunkt der in der Praxis ganz überwiegend verwendete12 Beherrschungsund Gewinnabführungsvertrag im Sinne einer Kombination beider Unterneh 8  Die Begründung des Regierungsentwurfs, Kropff, S. 374, scheint gar insoweit offen für eine rechtsformübergreifende Anwendung, als davon die Rede ist, die Vorschriften des Dritten Buchs enthielten „Grundzüge einer Konzernverfassung“; anders Vetter, BB 1989, 2125, 2127, wonach der Gesetzgeber des Jahres 1965 „bekanntlich ausschließlich den Aktienkonzern im Blick“ hatte.  9 S. oben § 1 Fn. 30. 10 S. exemplarisch die tabellarische Auflistung von Stangl/Winter, in: Formularbuch Recht und Steuern, A. 10.00 Rn. 52. 11  Vgl. etwa Ehricke, S. 386 f.; Liebscher, in: Münch­Komm­GmbHG, § 13 Anh. Rn. 48, wonach sich das „gesetzliche Kleid des GmbH-­Kon­zernrechts“ als „außerordentlich löchrig“ erweise; s. auch Liebscher, in: Münch­Komm­GmbHG, § 13 Anh. Rn. 32 f. („Flickenteppich“); Stephan, Der Konzern 2014, 1, 27, der von „erheblicher Rechtsunsicherheit“ ausgeht. S. auch schon K. Schmidt, ZGR 1981, 455, 471. 12  Dazu näher sogleich unter § 2 II. 2. a) bb) (2).

II. Gewohnheitsrechtliche Anerkennung der Analogie

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mensverträge. Besonderheiten des isolierten Beherrschungs- oder des isolierten Gewinnabführungsvertrags werden punktuell gleichermaßen untersucht. Daran schließt sich die Analyse der Vorschriften des Zweiten Teils des Dritten Buchs (§§ 308–310 AktG) an. Die Normen haben die Leitungsmacht und die Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit von Unternehmen zum Gegenstand und betreffen die Auswirkungen des Beherrschungsvertrags auf die Unternehmensführung.

II. Gewohnheitsrechtliche Anerkennung der Analogie 1. Gewohnheitsrecht als belastbares Instrument Zwecks Feststellung der aktienrechtlichen Rechtsquellen im GmbH-­Ver­trags­ kon­zern sollen hier allerdings nicht etwa alle Vorschriften des aktienrechtlichen Konzernrechts der Reihe nach darauf untersucht werden, ob sie einem Analogieschluss zugänglich sind.13 Die methodologische Schwäche des Analogieschlusses liegt darin, dass er sich nicht als zwingend darstellt, weil sich die Rechtsfindung über ihn stets als das Ergebnis eines wertenden Denkvorgangs gestaltet.14 Zu entscheiden ist nämlich insbesondere über die Ähnlichkeit zweier Sachverhalte.15 Der Feststellung einer Ähnlichkeit geht kein formaljuristischer Denkprozess, sondern eine Bewertung voraus; die für die Analogie entscheidende Prämisse ist daher das Ergebnis einer Bewertung zweier Sachverhalte.16 Die Resultate eines solchen Vorgehens sind von der Wahl des – auswechselbaren – Vergleichsgesichtspunkts und damit von subjektiven Einschätzungen des Rechtsanwenders abhängig; je nach Auswahl der Prämisse, an der die Vergleichbarkeit zu messen ist, lässt sich die Ähnlichkeit zweier Sachverhalte bejahen oder verneinen.17 Damit ist die Variabilität des Vergleichsgesichtspunkts als Voraussetzung zur Feststellung der Ähnlichkeit der Grund dafür, dass vorliegend kein weiterer Versuch unternommen werden soll, Analogien einzelner aktienrechtlicher Vorschriften zu begründen. Anzusetzen ist vor diesem Hintergrund vielmehr bei der normativen Geltung aktienrechtlicher Vorschriften im GmbH-­Kon­zern. Daher soll zunächst analysiert werden, ob sich die entsprechende Anwendung einzelner aktienrechtlicher Normen dergestalt durchgesetzt hat, dass sie zu Gewohnheitsrecht geworden ist. Soweit dies der Fall ist, scheidet eine Prüfung der Analogie­ 13 

So aber etwa die Darstellung von Tiebert, S. 14 ff., passim. Kaufmann, S. 33 ff.; Larenz, Methodenlehre, S. 381 f. 15  Larenz, Methodenlehre, S. 381 f.; Larenz/Canaris, S. 202 f. 16  Schreiner, S. 51 f.; näher Engisch, S. 248 ff.; Esser, S. 231 f., der von Wertungen als pragmatischer Rechtfertigung spricht. 17  Kaufmann, S. 36; R. Schreiber, S. 47 ff. 14 Dazu

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§ 2 Geltung aktienrechtlicher Regelungen im Recht des GmbH-­Kon­zerns

voraussetzungen von vornherein aus. Dann ist der Analogieschluss kraft Gewohnheitsrechts geboten und es erübrigt sich ein Diskurs über eine Abkehr von dem aktienrechtlichen Leitbild. Denn Gewohnheitsrecht ist Rechtsquelle von demselben Rang wie kodifiziertes Recht.18 Es steht also in seiner Kraft19, in seiner Verbindlichkeit dem Gesetz gleich.20 Auf Grund der Bindung des Richters an das Gesetz, die in Art. 20 Abs. 3, 97 Abs. 1 GG, § 1 GVG, § 15 DRiG zum Ausdruck gelangt und jede Rechtsnorm umfasst (Art. 2 EGBGB, § 12 EGZPO, § 4 AO), ist der Richter an Gewohnheitsrecht gleichermaßen gebunden wie an einen kodifizierten Rechtssatz. 21 Geltungsgrund von Gewohnheitsrecht ist ein allgemeiner Rechtsgeltungswille der Rechtsgemeinschaft im Sinne einer allgemeinen Rechtsüberzeugung, der sich in einer konstanten tatsächlichen Übung manifestiert. 22 Die normative Bindung des Richters an Gewohnheitsrecht setzt demnach zweierlei voraus: Zum einen muss die Regel tatsächlich befolgt werden. Zum anderen muss eine Überzeugung der Rechtsgemeinschaft bestehen, dass die Regel, welche diese tatsächliche Übung trägt, verbindlich ist.23 Mit den Worten Hans Kelsens gesprochen müssen also die die Gewohnheit konstituierenden Akte in der Meinung erfolgen, dass sie erfolgen sollen. 24 Daraus ergibt sich zugleich, dass eine ständige Rechtsprechung allein nicht ausreicht, um Gewohnheitsrecht zu begründen. 25 Wäre dies anders, könnten die Gerichte von ihrer eigenen ständigen Rechtsprechung nicht mehr abrücken, selbst wenn diese sich als nicht (mehr) haltbar erweisen sollte.26 Daher verstößt der Richter durch den Erlass einer von einer früher vertretenen Rechtsansicht abweichenden Entscheidung regelmäßig nicht gegen Art. 20 Abs. 3 GG. 27 Es steht ihm grundsätzlich frei, von einer in 18 

Kelsen, S. 230 ff.; Larenz, NJW 1951, 497; ferner Bydlinski, S. 214. Enneccerus/Nipperdey, S. 271. 20 BGH, Beschl. v. 19.6.1962 – I ZB 10/61, BGHZ 37, 219, 224; Larenz, Methodenlehre, S. 433; Looschelders/Roth, S. 322 m.w.N. 21 BVerfG, Beschl. v. 31.5.1988 – 1 BvR 520/83, BVerfGE 78, 214, 227; Sommermann, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Art. 20 GG Rn. 285; Hillgruber, in: Maunz/Dürig, Art. 97 GG Rn. 35; K. Schreiber, in: Wieczorek/Schütze, § 1 GVG Rn. 9; Schmidt-Räntsch, § 25 DRiG Rn. 14; Merten, in: Staudinger, Art. 2 EGBGB Rn. 93; Schlosser, in: Stein/Jonas, § 12 EGZPO Rn. 1; Wernsmann, in: Hübschmann/Hepp/Spitaler, § 4 AO Rn. 144; ebenso Larenz, NJW 1951, 497; Röhl/Röhl, S. 544 f. 22 BVerfG, Beschl. v. 8.1.1959 – 1 BvR 296/57, BVerfGE 9, 109, 117; Beschl. v. 28.6.1967 – 2 BvR 143/61, BVerfGE 22, 114, 121; Bydlinski, S. 215; Enneccerus/Nipperdey, S. 264 ff.; Larenz, Methodenlehre, S. 433. 23 Vgl. Bydlinski, S. 215. 24  Kelsen, S. 232. 25  Vgl. RG, Urt. v. 28.10.1880 – Va 279/80, RGZ 3, 210, 212; Urt. v. 5.7.1881 – III 409/81, RGZ 5, 130, 135; Urt. v. 18.4.1882 – III 127/81, RGZ 6, 223, 226; BGH, Urt. v. 29.2.1996 – IX ZR 153/95, BGHZ 132, 119, 130; Bydlinski, FG BGH I, S. 3, 22. 26 BVerfG, Beschl. v. 16.12.1981 – 1 BvR 898/79 u.a., BVerfGE 59, 128, 165; näher Germann, S. 35 ff.; Larenz, Methodenlehre, S. 429 ff.; ders., Kennzeichen, S. 1. 27 BGH, Urt. v. 29.2.1996 – IX ZR 153/95, BGHZ 132, 119, 129. 19 

II. Gewohnheitsrechtliche Anerkennung der Analogie

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einem vorausgehenden Richterspruch angenommenen Analogie wieder Abstand zu nehmen. 28 Anders ist es, wenn die Rechtsprechung in der öffentlichen Meinung in der Weise Zustimmung erfährt, dass sie in das allgemeine Rechtsbewusstsein übergeht und als geltende Norm anerkannt wird. 29 Erst dann erwächst die in dem Judikat enthaltene Regel zu geltendem Gewohnheitsrecht und bindet in ihrer Eigenschaft als Rechtsnorm auch das Gericht.30

2. Abschluss des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags Zunächst soll untersucht werden, ob gewohnheitsrechtlich anerkannte Analogien zum Aktienrecht den Abschluss des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags mit einer GmbH als Vertragspartei bestimmen. a) Zustimmungsbeschluss der herrschenden Gesellschaft aa) Rechtsprechung und Gewohnheitsrecht Mit Beschluss vom 24.10.198831 hat der II. Zivilsenat des BGH erstmals und viel beachtet32 Stellung zu der Frage beziehen können, nach welchen Vorschriften und unter welchen Voraussetzungen ein Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag zwischen zwei Gesellschaften in der Rechtsform der GmbH wirksam zustande kommt. Im Rahmen der Ermittlung von Rechtsgrundlagen gewohnheitsrechtlicher Art, die aus einer analogen Anwendung aktienrechtlicher Vorschriften folgt, können hier nur die Entscheidungsgründe nähere Beachtung finden, die den Zustimmungsbeschluss der herrschenden Gesellschaft betreffen. Denn für die Beschlussfassung durch die Gesellschafter der beherrschten Gesellschaft favorisiert der BGH eine GmbH-rechtliche Lösung, indem er nicht etwa §§ 293 Abs. 1, 294 AktG entsprechend anwendet, sondern die Wirksamkeit des Beschlusses an den Voraussetzungen der §§ 53, 54 GmbHG misst.33 28 Vgl.

v. Tuhr, S. 46 f. Urt. v. 10.6.1980 – 1 AZR 822/79, BAGE 33, 140, 159; Bydlinski, S. 215; Fikentscher, S. 319; Larenz, Methodenlehre, S. 433; ders., FS Schima, S. 247, 254 f. 30  Gegen die Qualifizierung von Rechtsprechung als Gewohnheitsrecht insgesamt aber Honsell, in: Staudinger (2013), Einl. zum BGB Rn. 232 f.; 235; Raisch, S. 193 ff.; ders., ZHR 150 (1986), 117, 126 ff., 137 ff. 31 BGH, Beschl. v. 24.10.1988 – II ZB 7/88, BGHZ 105, 324 (Supermarkt). 32 S. nur Baums, DNotZ 1989, 113 ff.; Blumers/Schmidt, DB 1989, 31 f.; Emmerich, JuS 1989, 410 f.; Flume, DB 1989, 665 ff.; Gäbelein, GmbHR 1989, 502 ff.; Heckschen, DB 1989, 29 ff.; ders., DB 1989, 1273 ff.; Kort, ZIP 1989, 1309 ff.; Uwe H. Schneider, DB 1989, 713 ff.; Timm, GmbHR 1989, 11 ff.; Ulmer, BB 1989, 10 ff.; Vetter, BB 1989, 2125 ff.; Weigel, FS Quack, S. 505 ff.; Zöllner, DB 1989, 913 f. 33 BGH, Beschl. v. 24.10.1988 – II ZB 7/88, BGHZ 105, 324, 337 ff. – Offen geblieben ist bekanntlich mangels Entscheidungserheblichkeit die Frage nach den Mehrheitserfordernissen für diesen Zustimmungsbeschluss, s. BGHZ 105, 324, 332. Ein Konsens ist noch immer nicht gefunden, die Antwort ist nach wie vor hoch umstritten. Drei Viertel der abgegebenen Stimmen sehen namentlich als genügend an Halm NZG 2001, 728, 731 ff.; Heckschen, DB 29 BAG,

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§ 2 Geltung aktienrechtlicher Regelungen im Recht des GmbH-­Kon­zerns

Das Zustimmungserfordernis der Gesellschafterversammlung der herrschenden Gesellschaft hingegen richte sich nach § 293 Abs. 2 AktG analog und erfordere daher gem. § 293 Abs. 2 Satz 2, Abs. 1 Satz 1 AktG eine qualifizierte Mehrheit, die mindestens drei Viertel der bei der Beschlussfassung abgegebenen Stimmen umfassen müsse.34 Zur Begründung verweist das Gericht auf den Regelungsinhalt des § 293 Abs. 2 AktG. Dieser liege darin, das Interesse der Gesellschafter der herrschenden Gesellschaft an der Zustimmung zur Belastung mit unternehmerischen Risiken, die mit dem Abschluss des Unternehmensvertrags einhergehen, vor das Interesse des Rechtsverkehrs an der Unbeschränkbarkeit der Vertretungsmacht der Vorstandsmitglieder zu stellen. Diese Wertung sei auch dann zu berücksichtigen, wenn nicht eine Aktiengesellschaft, sondern eine GmbH als herrschende Gesellschaft fungiere. Dagegen spreche nicht, dass die Vorschrift des § 293 Abs. 2 AktG auch der Verpflichtung der herrschenden Gesellschaft aus § 305 Abs. 2 AktG zur Abfindung der außenstehenden Aktionäre in Aktien Rechnung trage und eine solche Abfindung durch eine GmbH in Gesellschaftsanteilen nicht in Betracht komme. Denn das Zustimmungserfordernis rechtfertige seine Existenz nicht nur aus dem Schutz vor mit der Anteilsabfindungspflicht zusammenhängenden Gefahren, sondern sei auch im Zusammenhang mit der Verlustübernahmepflicht des § 302 AktG zu sehen, die auch für die GmbH gelte. Zu diskutieren ist, ob die analoge Anwendung des § 293 Abs. 2 AktG auf den Beschluss der Gesellschafter der herrschenden GmbH in den Rechtsverkehr dergestalt Eingang gefunden hat, dass die Analogie als verbindlich betrachtet wird.35 Ist dies der Fall, so ist der Analogieschluss kraft normativer Anordnung geboten. Eine ständige Rechtsprechung ist grundsätzlich geeignet, eine konstante Übung in diesem Sinne zu begründen.36 Doch erscheint es bedenklich, dem Analogieschluss zu § 293 Abs. 2 AktG allein auf Grund der zitierten Rechtsprechung eine Konstanz in diesem Sinne zuzusprechen. Denn es mangelt an 1989, 29, 30; Hegemann, GmbHR 2012, 315, 318; Koppensteiner/Schnorbus, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, § 52 Anh. Rn. 95; Lutter/Hommelhoff, Anh zu § 13 Rn. 65. Die Zustimmung aller Gesellschafter fordern hingegen etwa Ehricke, S. 434; Emmerich, in: Scholz, Anhang § 13 Rn. 146; Liebscher, in: Münch­Komm­GmbHG § 13 Anh. Rn. 740 (für die personalistisch strukturierte GmbH); Priester, in: Scholz, § 53 Rn. 171; Raiser/Veil, § 62 Rn. 25; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 1192; Servatius, in: Michalski, Syst. Darst. 4 Rn. 73 (zweifelnd); Zöllner/ Beurskens, in: Baumbach/Hueck, SchlAnhKonzernR Rn. 54. 34 BGH, Beschl. v. 24.10.1988 – II ZB 7/88, BGHZ 105, 324, 335 f.; bestätigt für die GmbH als von einer Aktiengesellschaft abhängigen Gesellschaft durch BGH, Beschl. v. 30.1.1992 – II ZB 15/91, NJW 1992, 1452, 1453 (Siemens); vgl. auch die Argumentation in BGH, Urt. v. 23.9.1991 – II ZR 135/90, BGHZ 115, 187, 192 (Video); ebenso für die GmbH & Co. KG OLG Hamburg, Urt. v. 29.7.2005 – 11 U 286/04, AG 2006, 48, 50 f. 35  Dazu im Allgemeinen oben unter § 2 II. 1. 36 Vgl. Windscheid, Lehrbuch, S. 49; dazu auch Enneccerus/Nipperdey, S. 267; Puchta, I, S. 161; ders., II, S. 14 ff.

II. Gewohnheitsrechtliche Anerkennung der Analogie

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weiteren dahingehenden Judikaten des BGH.37 Im Hinblick auf den GmbH-­ Ver­trags­kon­zern ist über den angeführten Supermarkt-Beschluss des BGH hinaus soweit ersichtlich keine weitere höchstrichterliche Entscheidung ergangen, für welche die entsprechende Anwendung des § 293 Abs. 2 AktG auf die Beschlussfassung der Gesellschafter einer herrschenden GmbH entscheidungserheblich war.38 Zwar hat der II. Zivilsenat des BGH mit Beschluss vom 30.1.199239 die Vorschrift erneut analog angewandt und ausdrücklich auf die Supermarkt-Entscheidung Bezug genommen. Doch hatte der BGH hier über einen Unternehmensvertrag zu befinden, der zwischen einer GmbH als abhängiger Gesellschaft und nicht etwa einer GmbH, sondern einer Aktiengesellschaft als herrschender Gesellschaft geschlossen worden war. Indessen führt der BGH an anderer Stelle40 Bezug nehmend auf den Supermarkt-Beschluss aus, § 293 Abs. 2 AktG sei nach der Rechtsprechung des Senats entsprechend anzuwenden, wenn die herrschende Gesellschaft eine GmbH sei. Letzteres erfolgt allerdings im Rahmen der Begründung, dass § 302 AktG auf die abhängige GmbH im Fall des qualifiziert faktischen Konzerns anzuwenden sei, und betrifft damit nicht den Vertragskonzern. Immerhin aber kann dem Urteil entnommen werden, dass das Gericht an seiner Rechtsprechung zu § 293 Abs. 2 AktG analog festhält. bb) Praktische Umsetzung und Gewohnheitsrecht (1) Reaktionen in der Unternehmenspraxis Die Kautelarpraxis hat sich auf die höchstrichterlichen Vorgaben eingestellt und verfährt für gewöhnlich nach ihnen.41 Betrachtet man den Abschluss eines isolierten Beherrschungsvertrags, so besteht aus steuerrechtlicher Sicht dafür indessen kein Bedürfnis mehr, seitdem die organisatorische Eingliederung 37  Larenz, FS Schima, S. 247, 262 ff., will auf das Moment der längeren dauernden Übung ganz verzichten, wenn ein sich bereits allgemein durchgesetzter Rechtsgedanke durch eine einmalige Entscheidung höchstrichterlich anerkannt worden ist; ähnlich Drüen, in: Tipke/ Kruse, § 4 AO Rn. 100. Davon kann vorliegend indessen keine Rede sein. Zur dem Supermarkt-Beschluss nachfolgenden Diskussion sogleich unter § 2 II. 2. a) bb) (2). 38 S. allerdings OLG München, Beschl. v. 3.7.2014 – 31 Wx 263/14, 31 Wx 264/14, Der Konzern 2014, 280, 281. Das Gericht hält die Zustimmung des Trägers einer bayerischen Sparkasse, die als herrschendes Unternehmen an einem Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag beteiligt ist, nicht für erforderlich und verweist darauf, dass im Hinblick aus eine entsprechende Anwendung des § 293 Abs. 2 AktG „keine mit einer privatrechtlich organisierten Aktiengesellschaft bzw. Gesellschaft mit beschränkter Haftung vergleichbare Situation“ bestehe. Daraus lässt sich schließen, dass das OLG München davon ausgeht, dass § 293 Abs. 2 AktG – wie die §§ 291 ff. AktG im Grundsatz insgesamt (OLG München, Beschl. v. 16.3.2012 – 31 Wx 70/12, ZIP 2012, 870; dazu näher oben unter § 1 II. und unten unter § 2 II. 5. a) cc) (2), (3)) – analog auf die GmbH Anwendung findet. 39 BGH, Beschl. v. 30.1.1992 – II ZB 15/91, NJW 1992, 1452, 1453 (Siemens). 40 BGH, Urt. v. 23.9.1991 – II ZR 135/90, BGHZ 115, 187, 192 (Video). 41 Ebenso Vetter, BB 1989, 2125, 2126, für die eine GmbH beherrschende AG.

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§ 2 Geltung aktienrechtlicher Regelungen im Recht des GmbH-­Kon­zerns

als Voraussetzung für die Anerkennung der körperschaftsteuerrechtlichen Organschaft gestrichen worden ist.42 Die Wirksamkeit des Beherrschungsvertrags wirkt sich demnach nicht auf die Organschaft aus. Deren Anerkennung durch die Finanzverwaltung ist durch die Unwirksamkeit des Beherrschungsvertrags nicht gefährdet. Die körperschaftsteuerrechtliche Organschaft setzt indessen nach wie vor gem. §§ 14 Abs. 1 Satz 1, 17 Satz 1 KStG die zivilrechtliche Wirksamkeit und Durchführung (§§ 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, 17 Satz 1 KStG) des Gewinnabführungsvertrags voraus.43 Weder ist die tatsächliche Durchführung eines unwirksamen Gewinnabführungsvertrags nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft steuerrechtlich anzuerkennen, noch ist die Unwirksamkeit gem. § 41 Abs. 1 Satz 1 AO unerheblich, wie sich aus § 41 Abs. 1 Satz 2 AO ergibt.44 Die Finanzverwaltung folgt im Einklang mit dem steuerrechtlichen Schrifttum45 der Auffassung des BGH und fordert ihrerseits für die Wirksamkeit des Gewinnabführungsvertrags die Zustimmung der Gesellschafterversammlung der herrschenden Gesellschaft, wenn die beherrschte Gesellschaft eine GmbH ist.46 Müssen sich deshalb die Gesellschafterversammlungen ohnehin mit der Zustimmung zum Gewinnabführungsvertrag befassen, geht dieser normalerweise mit dem Abschluss auch eines Beherrschungsvertrags einher. Deshalb bedient sich die Praxis nach wie vor in aller Regel47 einer Kombination von Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag48 und isolierte Beherrschungsverträge stellen eine immer seltener zu beobachtende Ausnahme von diesem Grundsatz dar.49 Der Zustimmungsbeschluss der herrschenden Gesellschaft hat folglich regelmäßig das gesamte aus Beherrschungs- und Gewinnabführungsabreden bestehende Vertragswerk zum Gegenstand. Um das Risiko, dass die Finanzverwaltung die Voraussetzungen für die Anerkennung der körperschaftsteuerrechtlichen Organschaft verneint, möglichst gering zu halten, wird daher im Sinne der Rechtsprechung des BGH der Zustimmungsbeschluss auch der herrschenden Gesellschaft gefasst. Bereits Flume hat zu Recht darauf hingewiesen, dass die Unternehmenspraxis keine Veranlassung hätte, sich um den Supermarkt-Beschluss zu kümmern, wenn die Finanzverwaltung der Ent42 S. oben

bei § 1 Fn. 2. Urt. v. 30.7.1997 – I R 7/97, BStBl. II 1998, 33; Frotscher, Rn. 285; Knobbe-Keuk, S. 704, 707; Kort, S. 77. 44 BFH, Urt. v. 30.7.1997 – I R 7/97, BStBl. II 1998, 33. 45  Vgl. etwa Dötsch, in: Dötsch/Pung/Möhlenbrock, § 17 Rn. 10; Frotscher, Rn. 286; Neumann, in: Gosch, § 17 Rn. 3. 46  R 66 Abs. 1 Satz 1 KStR 2004, BStBl. I 2004, Sondernr. 2, 3, 40. 47 Weitergehend Römermann, MAH-GmbH-Recht, § 20 Rn. 47: „stets“. 48  Alt­mep­pen, in: MünchKommAktG, § 291 Rn. 54 f.; ders., ZHR 171 (2007), 320, 329; Bayer, in: MünchKommAktG, § 17 Rn. 65; Emmerich, in: Emmerich/Habersack, § 291 Rn. 5; ders., in: Scholz, Anhang § 13 Rn. 129; Halm, NZG 2001, 728, 729; Priester, in: Scholz, § 53 Rn. 164; Vetter, ZHR 171 (2007), 342, 370. 49  Zahlen bei Bayer/Hoffmann, AG-Report 2006, R 388 f.; Veil, in: Spindler/Stilz, 2. Aufl., Vor § 291 Rn. 56. 43 BFH,

II. Gewohnheitsrechtliche Anerkennung der Analogie

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scheidung nicht folgte.50 Es ist also nicht die Gerichtspraxis als solche, die eine konstante Übung im Sinne des Gewohnheitsrechts darstellt, sondern die Reaktion der Unternehmenspraxis auf die von der Finanzverwaltung als maßgeblich zu Grunde gelegte zivilrechtliche Rechtsprechung in Form des SupermarktBeschlusses.51 (2) Reaktionen in der Literatur Eine konstante Übung allein lässt keinen Rückschluss darauf zu, dass die ausgeübte Regel im Rechtsverkehr als verbindlich betrachtet wird. Der Rechtsgeltungswille als Voraussetzung für die Entstehung von Gewohnheitsrecht muss sich als allgemeine Meinung in den von der Rechtsregel betroffenen Rechtskreisen darstellen; zu fragen ist also, ob die Auffassung des BGH, nach welcher sich der Rechtsverkehr vorliegend richtet, im Schrifttum und in der öffentlichen Meinung allgemeine Anerkennung gefunden hat.52 Der Supermarkt-Beschluss hat zeitnah Zustimmung erfahren. So sah Ulmer in ihm den „Schlußpunkt für die seit Jahrzehnten anhaltende Diskussion“, eine „seit langem überfällige Klarstellung“ und sprach ihm „inhaltlich überzeugende Positionen“ sowie – freilich ohne nähere Begründung – gesetzesgleiche Wirkung zu.53 Emmerich hielt die durch den BGH beantworteten Rechtsfragen ebenso für „endgültig geklärt“54. Vehementen Widerspruch gegen die Entscheidung im Ganzen und die analoge Anwendung von § 293 Abs. 2 AktG im Besonderen erhob hingegen Flume55, nach welchem der Beschluss darauf gerichtet sei, mit bestehendem „Recht zu brechen“56 , und der mit seiner Kritik bereits kurz nach ihrem Ausspruch nicht alleine stand.57 Ein ungeteiltes Echo in der Literatur auf grundlegende Gerichtsentscheidungen hat Ausnahmecharakter. Eine Kontroverse um richterlich beantwortete 50 

Flume, DB 1989, 665, 669. erklärt dies im Übrigen die geringe Zahl an (veröffentlichten) Gerichtsentscheidungen. 52 Vgl. Enneccerus/Nipperdey, S. 265; Larenz, Methodenlehre, S. 433. 53  Ulmer, BB 1989, 10; ähnlich Timm, GmbHR 1989, 11: „Schlußpunkt einer nunmehr bereits rund 50 Jahre andauernden Diskussion“, allerdings kritisch zum Erfordernis der Zustimmung gem. § 293 Abs. 2 AktG ders., GmbHR 1989, 11, 16; dem BGH zustimmend auch etwa Baums, DNotZ 1989, 113 ff.; Raiser, § 54 Rn. 17; Weigel, FS Quack, S. 505, 512 ff.; Zöllner, DB 1989, 913 f. 54  Emmerich, JuS 1989, 410. 55  Flume, DB 1989, 665 ff., 667; s. dazu die Entgegnung von Zöllner, DB 1989, 913 f. 56  Flume, DB 1989, 665. 57  Ebenfalls kritisch Alt­mep­pen, DB 1994, 1273 Fn. 6; Gäbelein, GmbHR 1989, 502, 505 f.; ders., GmbHR 1992, 786, 787 f.; Heckschen, DB 1989, 29, 30; Pache, GmbHR 1995, 90, 92 f.; Timm, GmbHR 1989, 11, 16. Auch das OLG Düsseldorf stellte sich dem BGH entgegen und legte ihm eine weitere Beschwerde gem. § 28 Abs. 2 FGG vor (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 4.9.1991 – 3 Wx 66/91, BB 1991, 2105), woraufhin dieser bei seiner Auffassung blieb (BGH, Beschl. v. 30.1.1992 – II ZB 15/91, NJW 1992, 1452 [Siemens]). Ablehnend Vetter, AG 1993, 168, 169 ff. 51  Zugleich

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Rechtsfragen steht der Bildung von Gewohnheitsrecht nicht entgegen, wenn sich denn schließlich eine allgemeine Meinung bildet. Dazu ist es bislang nicht gekommen. Zwar geht man heute überwiegend mit der Auffassung der Rechtsprechung konform.58 Die Diskussion hat aber noch immer keinen Abschluss gefunden. Dies liegt insbesondere daran, dass die Kritik von Flume59 nicht ungehört verhallt ist. Er hat auf die Begründung des Regierungsentwurfs zu § 232 GmbH-Reformgesetz 1971/1973 rekurriert, nach der § 293 Abs. 2 AktG nicht die Zustimmung der Gesellschafter einer GmbH als anderer Vertragsteil erfordere.60 Der Regierungsentwurf und die Begründung sind insoweit dem Referentenentwurf 196961 entnommen. Dieser Referentenentwurf ist wie auch die Begründung des Regierungsentwurfs zu § 293 AktG unter der Federführung von Ernst Geßler entstanden.62 Daher – so Flume – handele es sich bei der Begründung zu der Regelung des GmbH-Reformgesetzes um eine authentische Interpretation der Begründung zu § 293 Abs. 2 AktG. Unter Hinweis auf diese Argumentation sprechen sich nach wie vor gewichtige Stimmen gegen den Analogieschluss aus. Insbesondere Alt­mep­pen63 und Wilhelm64 verneinen aus diesem Grund die Analogievoraussetzungen und halten die gängige Praxis für nicht geboten. Schon daher ist zweifelhaft, ob die Regel, dass § 293 Abs. 2 AktG im GmbH-­Ver­trags­kon­zern analog zur Anwendung gelangt, auf Gewohnheitsrecht gründet. (3) Materielle Richtigkeit, Zweckmäßigkeit und Entstehung von Gewohnheitsrecht Dessen ungeachtet erscheint es letztlich bedenklich, den Rechtsgeltungswillen der betroffenen Rechtskreise allein daran festzumachen, ob sich Autoren in der juristischen Fachliteratur für oder gegen die in Rede stehende Auffassung aussprechen. Bewertende Publikationen lassen zwar eine Tendenz in die eine oder andere Richtung erkennen. Ist die Rechtsfrage umstritten, spricht dies ge58  Casper, in: Ulmer/Habersack/Winter, Anh. § 77 Rn. 194; Emmerich, in: Scholz, Anhang § 13 Rn. 148; ders., in: Emmerich/Habersack, § 293 Rn. 9, 36, 46; Koch, in: Hüffer/Koch, § 293 Rn. 18a; Koppensteiner/Schnorbus, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 52 Anh. Rn. 103; Liebscher, in: Münch­Komm­GmbHG, § 13 Anh. Rn. 751 f.; Lutter/ Hommelhoff, Anh. zu § 13 Rn. 53, 76; Ulmer, in: Hachenburg, § 53 Rn. 148; Veil, in: Spindler/ Stilz, § 293 Rn. 37. 59  Flume, DB 1989, 665, 667. 60  BT-Drucks. VI/3088, S. 211 = BT-Drucks. 7/253, S. 211. 61 Referentenentwurf eines Gesetzes über Gesellschaften mit beschränkter Haftung, 1969, S. 381. 62  Vgl. zur Biographie von Geßler etwa Flume, AG 1988, 85, 88 ff.; Knobbe-Keuk, AG 1988, 85 ff. 63  Alt­mep­pen, in: MünchKommAktG, § 293 Rn. 107 ff.; ders., in: Roth/Alt­mep­pen, Anh § 13 Rn. 44; ders., ZIP 1998, 1853, 1859. 64  J. Wilhelm, Rn. 1306 ff.

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gen den Rechtsgeltungswillen.65 Veröffentlichungen in der Fachpresse dürfen aber weder ungeachtet ihres materiellen Inhalts noch gemessen an ihrer Anzahl oder an der Prominenz ihrer Urheber den entscheidenden Ausschlag für die gewohnheitsrechtliche Geltung geben. Denn näher betrachtet ist Gewohnheitsrecht getragen von der Überzeugung, dass die praktizierte Übung in Anwendung des bestehenden Rechts erfolgt.66 Nur dann, wenn gerade das, was von den Beteiligten als richtig und daher als Recht67 empfunden wird, von ihnen in diesem Bewusstsein ausgeübt wird, ist der Entstehungsgrund für Gewohnheitsrecht gegeben.68 Anders gewendet und mit Windscheid gesprochen wirkt die Übung dann nicht rechtserzeugend, wenn sie von anderen Motiven getragen ist als von der Überzeugung ihrer rechtlichen Notwendigkeit69, insbesondere wenn sie aus der Meinung hervorgegangen ist, dass es zweckmäßig sei, so zu verfahren.70 Der allgemeinen Überzeugung von der materiellen Richtigkeit der Praxis kommt damit entscheidende Bedeutung zu. Diese Überzeugung lässt sich nicht durch den Verweis darauf belegen, dass in der Literatur ausschließlich Zustimmung signalisiert wird. Ebenso wenig reicht zur Verneinung dieser Voraussetzung für sich genommen der Umstand aus, dass sich ebenda Gegenstimmen finden. Maßgeblich muss vielmehr sein, ob die Praxis allein deswegen der Regel entsprechend handelt, weil sie die Regel materiellrechtlich für zutreffend hält. Ohne Auswertung der Sachargumente lässt sich dies nicht entscheiden, es sei denn, es tragen andere sachliche Gründe, die nichts mit der Überzeugung von der materiellen Richtigkeit der befolgten Regel gemeinsam haben, die praktizierte Übung. Ist Letzteres der Fall, so fehlt es an dem Rechtsgeltungswillen. Vor diesem Hintergrund bestehen an der allgemeinen Überzeugung von der materiellen Richtigkeit als tragendem Grund für die Unternehmenspraxis hinsichtlich des vorliegenden Untersuchungsgegenstands erhebliche Zweifel. Die Bedenken folgen aus dem Motiv der Unternehmenspraxis, das sie in aller Regel dazu bewegt, den Zustimmungsbeschluss der Gesellschafterversammlung der herrschenden Gesellschaft einzuholen. Wie gesehen71 ist der Abschluss des Beherrschungsvertrags noch immer insofern steuerrechtlich bedingt, als er in der Regel gemeinsam mit dem für die Organschaft notwendigen Gewinnabführungsvertrag erfolgt. Beim Abschluss des mit dem Beherrschungsvertrag kombinierten Gewinnabführungsvertrags wird die Zustimmung entsprechend § 293 Abs. 2 AktG aus einem einzigen Grund beschlossen: Verzichtete die herr65  Für den Fall, dass gegen eine bestimmte Rechtsprechung oder Verwaltungspraxis „in der Literatur Sturm gelaufen“ wird, verneint Kruse, StuW 1959, 210, 236, die Entstehung von Gewohnheitsrecht. 66  Regelsberger, S. 96. 67 Vgl. Pawlowski, Rn. 1072. 68  Honsell, in: Staudinger (2013), Einl. zum BGB, Rn. 233; Larenz, FS Schima, S. 247, 254. 69  Windscheid, Lehrbuch, S. 46; ähnlich Enneccerus/Nipperdey, S. 265. 70  Regelsberger, S. 96. 71 S. oben unter § 2 II. 2 a) bb) (1).

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schende Gesellschaft darauf, liefe sie Gefahr, dass die Finanzverwaltung – dem Supermarkt-Beschluss des BGH folgend – die körperschaftsteuerrechtliche Organschaft nicht anerkennt.72 Die Frage, ob die Rechtsprechung des BGH im Hinblick auf den Abschluss des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags materiellrechtlich zutrifft, ist für die Parteien von keinerlei Interesse. Es ist also nicht die Überzeugung von der Richtigkeit der Übung, sondern ausschließlich die Überzeugung von der Zweckmäßigkeit der Übung, welche die Befolgung der vom BGH aufgestellten Regel trägt. Das steht der Feststellung eines Rechtsgeltungswillens entgegen. cc) Ergebnis Dem Erfordernis eines Zustimmungsbeschlusses gem. § 293 Abs. 2 AktG analog ist daher keine gewohnheitsrechtliche Geltung zuzusprechen. Der Analogieschluss ist gewohnheitsrechtlich nicht geboten. b) Mindestinhalt des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags aa) Aktienrechtliche Vorgaben Das GmbH-Gesetz enthält keine speziellen Regeln zum Mindestinhalt des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags mit einer GmbH als beherrschter Gesellschaft. Im Aktienrecht hingegen postulieren die Vorschriften der §§ 304, 305 AktG einen bestimmten Inhalt der Verträge zur Sicherung der außenstehenden Aktionäre.73 Ist der Beherrschungsvertrag mit einem Gewinnabführungsvertrag verbunden, so muss der Vertrag gem. § 304 Abs. 1 Satz 1 AktG einen Ausgleich in Form einer wiederkehrenden Geldleistung vorsehen. Dadurch wird dem Umstand Rechnung getragen, dass der Gewinnabführungsvertrag dem mitgliedschaftlichen Gewinnanspruch des § 58 Abs. 4 AktG durch die Verhinderung der Entstehung von Bilanzgewinn den Gegenstand nimmt.74 Für den isolierten Beherrschungsvertrag, der mangels Gewinnabführungsvereinbarung einer Dividendenausschüttung nicht per se entgegensteht, schreibt § 304 Abs. 1 Satz 2 AktG die Vereinbarung einer Dividendengarantie vor. Erfüllt der Unternehmensvertrag die jeweilige Voraussetzung nicht, weil er gar keinen Ausgleich vorsieht, so ist er gem. § 304 Abs. 3 Satz 1 AktG nichtig. Ein unangemessener Ausgleich führt hingegen weder zur Nichtigkeit des Vertrags noch zur Anfechtbarkeit des Zustimmungsbeschlusses (§ 304 Abs. 3 Satz 2 AktG). Dem außenstehenden Aktionär steht die Geltendmachung der Unangemessenheit gem. § 304 Abs. 3 Satz 3 AktG im Spruchverfahren offen. 72 

R 66 Abs. 1 Satz 1 KStR 2004. umstrittenen Geltungsgrund der Ausgleichs- und Abfindungsregelungen dieser Normen im Einzelnen Bilda, FS Hüffer, S. 49 ff. 74  Statt aller Koch, in: Hüffer/Koch, § 304 Rn. 1. 73  Zum

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Ferner muss der Beherrschungsvertrag wie auch der Gewinnabführungsvertrag gem. § 305 Abs. 1 AktG eine Abfindungsklausel in der Gestalt einer Abfindungsoption75 enthalten. Dadurch wird dem außenstehenden Aktionär die Möglichkeit eingeräumt, von der herrschenden Gesellschaft den Erwerb seiner Aktien zu fordern. Weder das Fehlen noch die Unangemessenheit der Abfindungsregelung führt indessen zur Nichtigkeit des Vertrags oder zur Anfechtbarkeit des Zustimmungsbeschlusses. Insoweit kann gem. § 305 Abs. 5 AktG allein das Spruchverfahren durchlaufen werden. bb) Meinungsbild und Judikatur im GmbH-Recht Die Entscheidung der Frage nach der analogen Anwendbarkeit der §§ 304, 305 AktG gehört zu den in der Literatur wohl umstrittensten Bereichen des GmbH-­ Ver­trags­kon­zernrechts. Dies hat seinen Grund vor allem darin, dass die Antwort unmittelbar mit der ungeklärten Problematik um die zu fordernden Mehrheitserfordernisse für den Zustimmungsbeschluss der beherrschten GmbH76 zusammenhängt. Denn soweit Einstimmigkeit vorausgesetzt wird, leuchtet die Notwendigkeit eines Schutzes nach §§ 304, 305 AktG analog nicht ein. Jeder Gesellschafter hat es in der Hand, durch die Ausübung seines Stimmrechts ein ablehnendes Abstimmungsergebnis über die Zustimmung zum Abschluss des Unternehmensvertrags herbeizuführen und somit die Werthaltigkeit seines mitgliedschaftlichen Gewinnbezugsrechts zu bewahren oder etwa seine Zustimmung von der Gewährung eines Ausgleichs abhängig zu machen.77 In der Judikatur war dieses Problem bislang soweit ersichtlich kaum jemals entscheidungserheblich.78 Dies überrascht zunächst. Hält man sich indessen die Häufigkeit der Kombination von Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträgen vor Augen, so wird das geringe Streitpotential darauf zurückzuführen sein, dass sich die GmbH-Praxis, soweit nicht ohnehin 100-prozentige Beteiligungen vorliegen, in Anbetracht fehlender höchstrichterlicher Rechtsprechung betreffend das Mehrheitserfordernis um Einstimmigkeit bemüht, um das Risiko verunglückter Organschaften möglichst gering zu halten. 75 

Dazu BGH, Beschl. v. 20.5.1997 – II ZB 9/96, BGHZ 135, 374, 380. Dazu oben § 2 Fn. 33. 77  Emmerich, in: Emmerich/Habersack, § 304 Rn. 11; Flume, DB 1989, 665, 666; Hommelhoff/Freytag, DStR 1996, 1409, 1412; Katschinski, FS Reuter, S. 1043, 1048 f.; Liebscher, in: Münch­Komm­GmbHG, § 13 Anh. Rn. 915; K. Schmidt, GmbHR 1979, 121, 133 f.; Verhoeven, S. 136 f.; Wilde, S. 105 m.w.N. in Fn. 524, wenngleich sie eine Dreiviertelmehrheit für ausreichend erachtet; Zöllner/Beurskens, in: Baumbach/Hueck, SchlAnhKonzernR Rn. 62; Zöllner, ZGR 1992, 173, 194 ff., 199 ff., wonach sich §§ 304, 305 AktG allerdings als Auslegungshilfe zur Schließung von Vertragslücken eigneten. Anders Lutter, in: Lutter/Hommelhoff, Anh zu § 13 Rn. 66; Priester, in: Entwicklungen im GmbH-­Kon­zernrecht, S. 151, 162 ff., 176 ff. 78 S. aber LG Dortmund, Beschl. v. 11.3.1998 – 20 AktE 4/97, GmbHR 1998, 941, das eine Analogie bejaht und die Zustimmung des Minderheitsgesellschafters als Verzicht auf die Abfindung wertet. 76 

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cc) Fazit Für die gewohnheitsrechtliche Anerkennung der analogen Anwendbarkeit der §§ 304, 305 AktG lässt sich demnach konstatieren: Der Analogieschluss ist nicht gewohnheitsrechtlich anerkannt. Zweifel bestehen bereits an einer konstanten Übung. Die Rechtsprechung lässt nicht erkennen, wie sie zu dem Rückgriff auf das aktienrechtliche Ausgleichs- und Abfindungssystem steht. Jedenfalls aber berührt die Thematik um die Mehrheitserfordernisse eine der umstrittensten Fragen des GmbH-­Ver­trags­kon­zernrechts, sodass die kautelarjuristische Praxis, soweit sie die Vorgaben der §§ 304, 305 AktG beachtet, nicht auf einem allgemeinen Rechtsgeltungswillen basiert. c) Berichts- und Prüfungspflichten aa) GmbH als abhängige Gesellschaft Das erforderliche Mehrheitsverhältnis bestimmt auch die Diskussion darüber, ob die Berichts- und Prüfungsverfahren der §§ 293a ff. AktG79 in der konzernverbundenen GmbH durchzuführen sind. Ähnlich der Argumentation zur analogen Anwendung der §§ 304, 305 AktG werden die Voraussetzungen für den Analogieschluss unter der Prämisse des Einstimmigkeitserfordernisses im Hinblick auf die abhängige GmbH verneint. Zum einen könne jeder Gesellschafter seine Zustimmung an die Hingabe von Informationen zu dem Beherrschungsvertrag knüpfen.80 Zum anderen fehle es mangels entsprechender Anwendung der §§ 304, 305 AktG an dem zentralen Berichtsgegenstand (§ 293e Abs. 1 Satz 2 AktG), da weder Ausgleich noch Abfindung erläutert und begründet werden müsste.81 Vorausgesetzt, eine qualifizierte Mehrheit reicht für den Zustimmungsbeschluss aus, bejahen andere die entsprechende Anwendbarkeit der §§ 293a ff. AktG unter Hinweis darauf, dass die Informationspflichten dem Schutz der überstimmten Minderheit zu dienen bestimmt seien.82 Auch dies ist nicht unbestritten geblieben.83 Insbesondere sei 79  Eingeführt durch das Gesetz zur Bereinigung des Umwandlungsrechts (UmwBerG) v. 28.10.1994, BGBl. I 1994, 3210 (Art. 6 Nr. 6); in Kraft getreten am 1.1.1995 (Art. 20). 80  Bungert, DB 1995, 1449, 1453, 1455; Emmerich, in: Emmerich/Habersack, § 293a Rn. 11; Koch, in: Hüffer/Koch, § 293a Rn. 6; Zeidler, NZG 1999, 692, 694; Zöllner/Beurskens, in: Baumbach/Hueck, SchlAnhKonzernR Rn. 58; anders Humbeck, BB 1995, 1893, 1894, der auch für das Einstimmigkeitserfordernis eine Analogie bejaht. 81  Koch, in: Hüffer/Koch, § 293a Rn. 6. 82  Hommelhoff/Freytag, DStR 1996, 1409, 1413; Koppensteiner, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, 4. Aufl., Anh. nach § 52 Rn. 63 f. (anders nunmehr Koppensteiner/Schnorbus, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 52 Anh. Rn. 102); Lutter/Hommelhoff, Anh zu § 13 Rn. 59. 83 Dezidiert Alt­mep­pen, in: MünchKommAktG, § 293a Rn. 15; ders., in: Roth/Alt­mep­ pen, Anh § 13 Rn. 47; ders., ZIP 1998, 1853, 1857 f., der sich schlechthin gegen eine Analogie ausspricht; ebenso Koppensteiner/Schnorbus, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 52 Anh.

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das GmbH-rechtliche Auskunftsrecht des § 51a GmbHG ausreichend und stehe der Annahme einer Regelungslücke entgegen.84 bb) GmbH als herrschende Gesellschaft Ob Berichts- und Prüfungspflichten entsprechend §§ 293a ff. AktG für die GmbH als Obergesellschaft bestehen, wird ebenfalls nicht einheitlich gesehen. Weil aus dem Abschluss des Beherrschungsvertrags die Verlustübernahmeverpflichtung der herrschenden GmbH aus § 302 AktG analog folge, seien die Gesellschafter der Obergesellschaft ebenso zu informieren wie diejenigen der beherrschten ­­GmbH.85 Andere folgern dies aus der – zweifelhaften86 – entsprechenden Anwendung von §§ 304 f. AktG.87 Spricht man sich aber gegen das Erfordernis eines Zustimmungsbeschlusses der Gesellschafterversammlung der herrschenden GmbH gem. § 293 Abs. 2 AktG analog aus88, verbietet sich in der Konsequenz die Annahme einer Berichtspflicht bereits deshalb, weil § 293a Abs. 1 Satz 1 AktG entsprechend seinem Informationszweck89 voraussetzt, dass die Zustimmung der Hauptversammlung nach § 293 Abs. 2 AktG erforderlich ist. Fraglich kann allenfalls sein, ob dies gleichermaßen für die Vertragsprüfung gem. §§ 293b ff. AktG gilt. Immerhin enthält § 293b AktG eine solche Einschränkung nicht.90 Sieht man den alleinigen Zweck auch der Vertragsprüfung in der Information der Gesellschafter zur Vorbereitung ihrer Stimmabgabe91, so ist es nicht angezeigt, das Prüfungsverfahren durchzuführen, wenn und obwohl die Entscheidung über das Zustandekommen des Vertrags nicht von der Zustimmung der Gesellschafterversammlung abhängt. Indessen dient die Vertragsprüfung der Entlastung der Gerichte im Spruchverfahren durch eine vorgeschaltete Kontrolle der Angemessenheit von Ausgleich und Abfindung.92 Dieser Zweck könnte auch dann gefördert werden, wenn allein der GeschäftsRn. 102; Liebscher, in: Münch­Komm­GmbHG, § 13 Anh. Rn. 765; Zeidler, NZG 1999, 692, 694; Zöllner/Beurskens, in: Baumbach/Hueck, SchlAnhKonzernR Rn. 58. 84  Alt­mep­pen, in: Roth/Alt­mep­pen, Anh § 13 Rn. 47; Koppensteiner/Schnorbus, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 52 Anh. Rn. 102; Zeidler, NZG 1999, 692, 694; Zöllner/Beurs­ kens, in: Baumbach/Hueck, SchlAnhKonzernR Rn. 58. 85  Koch, in: Hüffer/Koch, § 293a Rn. 6; dagegen Bungert, DB 1995, 1449, 1454 f.; ebenso i.E. Emmerich, in: Emmerich/Habersack, § 293a Rn. 13 (für § 293a AktG). 86 S. soeben oben unter § 2 II. 2. b). 87  Bungert, DB 1995, 1449, 1455 (für die Aktiengesellschaft als beherrschte Gesellschaft); Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, 4. Aufl., Anh. nach § 52 Rn. 66 (in Bezug auf § 304 AktG; anders Koppensteiner/Schnorbus, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 52 Anh. Rn. 103). 88  Dazu näher schon oben unter § 2 II. 2. a). 89  RegE BT-Drucks. 12/6699, S. 178. 90  Bejahend und ohne Differenzierung zwischen Berichts- und Prüfungspflicht Alt­mep­ pen, ZIP 1998, 1853, 1859 ff. 91 Vgl. Alt­mep­pen, ZIP 1998, 1853, 1860; s. aber auch Alt­mep­pen, in: MünchKommAktG, § 293b Rn. 1. 92  Vgl. RegE BT-Drucks. 12/6699, S. 178.

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führer über das Ergebnis der Prüfung in Kenntnis gesetzt würde. Das setzte allerdings voraus, dass die Prüfung dem Vertragsschluss vorausginge. Das Gegenteil ist aber der Fall. Das aktienrechtliche Prüfungsverfahren ist nicht von der Vorbereitung und der Durchführung der Hauptversammlung trennbar. Es dient nicht etwa der Vorbereitung des Vertragsschlusses, sondern folgt ihm nach und bereitet den für die Wirksamkeit des Vertrags erforderlichen Zustimmungsbeschluss vor. Soll es auch für den Zustimmungsbeschluss von Seiten der herrschenden GmbH durchzuführen sein, muss dieser daher erforderlich sein. Demnach bleibt es dabei: Wenn ein Zustimmungsbeschluss gem. § 293 Abs. 2 AktG analog für die herrschende GmbH nicht gefordert wird – und ein solcher ist jedenfalls nicht normativ geboten93 –, ist es konsequent, auch eine entsprechende Anwendung der §§ 293a ff. AktG abzulehnen.94 cc) 100-prozentige Beteiligungen So umstritten der Analogieschluss in der Literatur ist, so wenig scheint diese Thematik die Gerichte zu beschäftigen. Diesbezügliche Entscheidungen sind nicht ersichtlich. Entsprechend der Problematik um die analoge Anwendung der §§ 304, 305 AktG95 liegt dies in erster Linie daran, dass die Geschäftsanteile der vertraglich beherrschten GmbH in der Regel von einer einzigen Person gehalten werden. Denn selbst wenn im Grunde von der Prüfungspflicht entsprechend §§ 293b ff. AktG ausgegangen wird, folgt aus der 100-prozentigen Beteiligung, dass der Unternehmensvertrag nicht zu prüfen ist (§ 293b Abs. 1 Halbs. 2 AktG). Für die Berichtspflicht entsprechend § 293a AktG ist hingegen eine derartige Befreiung gesetzlich nicht vorgesehen. Das Gesetz beschränkt sich darauf, dass die Berichtspflicht durch Verzicht beider Vertragsparteien96 gem. § 293a Abs. 3 AktG beseitigt werden kann.97 Dies wird häufig als legislative Fehlleistung bewertet.98 Jedenfalls für die beherrschte Gesellschaft sei über den Wortlaut des § 293a AktG hinaus ein Vertragsbericht nicht erforderlich, da keine außenstehenden Gesellschafter existierten.99 Doch auch insofern besteht kein Konsens, 93 S. oben

unter § 2 II. 2. a). Dies betont zu Recht Alt­mep­pen, ZIP 1998, 1853, 1859 f. 95 S. dazu soeben oben § 2 II. 2. b). 96  Diskutiert wird, ob ein einseitiger Verzicht ausreicht. Dazu ausführlich und i.E. bejahend Alt­mep­pen, ZIP 1998, 1853, 1860 m.w.N. 97  Diese Möglichkeit besteht gem. der Verweisung des § 293b Abs. 3 AktG auch für die Durchführung der Vertragsprüfung im Ganzen und gem. § 293f Abs. 2 AktG für den Prüfungsbericht. 98 S. etwa Alt­m ep­pen, in MünchKommAktG, § 293a Rn. 60; Bungert, DB 1995, 1384, 1388; Koch, in: Hüffer/Koch, § 293a Rn. 22; Koppensteiner, in: KölnKommAktG, § 293a Rn. 43; Veil, in: Spindler/Stilz, § 293a Rn. 22. 99  Alt­m ep­pen, in: MünchKommAktG, § 293a Rn. 60; Bungert, DB 1995, 1384, 1388 f.; Koppensteiner, in: KölnKommAktG, § 293a Rn. 43; Lutter/Hommelhoff, Anh zu § 13 Rn. 60. 94 

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da das Aktiengesetz anders als § 8 Abs. 3 Satz 1 UmwG keine solche Ausnahme anordnet.100 Zu dieser Kontroverse muss hier nicht abschließend Stellung bezogen werden, da allein die gewohnheitsrechtliche Geltung der §§ 293a ff. AktG in Rede steht. Für eine Befreiung von der Berichtspflicht sowohl der beherrschten als auch der herrschenden Gesellschaft spricht allerdings, dass der Gesetzgeber § 8 UmwG als Vorbild für § 293a AktG ansah.101 Aus dem Schweigen in der Begründung des Regierungsentwurfs darüber, warum die dort angeordnete Ausnahme nicht in § 293a AktG aufgenommen worden ist, kann hingegen nicht auf ein Versehen des Gesetzgebers geschlossen werden. Das Schweigen erklärt sich nämlich daraus, dass auch für § 8 UmwG in diesem Stadium des Gesetzgebungsverfahrens noch keine solche Ausnahme vorgesehen war.102 Sie ist im Hinblick auf die Verschmelzungsrichtlinie103, wonach gem. Art. 24 Satz 2 i.V.m. Art. 9 bei der Verschmelzung durch Aufnahme einer 100-prozentigen Tochtergesellschaft kein Verschmelzungsbericht erstellt werden muss, erst auf Empfehlung des Rechtsausschusses eingefügt worden.104 Dessen Beschlussempfehlung hat indessen § 293a AktG nicht berührt, sodass die Norm schließlich in der Form Gesetz geworden ist, in welcher der Regierungsentwurf es vorsah. Dies begründet die Annahme, dass die Aufnahme der Befreiung von der Berichtspflicht im weiteren Gesetzgebungsverfahren übersehen worden ist. Denn die Gesetzesinitiative war insofern allein von dem Gedanken getragen, die Vorschriften der §§ 293a ff. AktG an diejenigen der §§ 8 ff. UmwG anzupassen.105 Es findet sich an keiner Stelle in den Gesetzesmaterialien ein Hinweis darauf, dass für den vorliegenden Gegenstand etwas anderes gelten sollte. Geht man demnach davon aus, dass bei 100-prozentigen Beteiligungen auch der Vertragsbericht entbehrlich ist, stellt sich die Frage nach dem Analogieschluss insofern vom Ergebnis her betrachtet nicht mehr. dd) Fazit Auch im Hinblick auf die entsprechende Geltung der §§ 293a ff. AktG ist festzuhalten, dass eine gewohnheitsrechtliche Grundlage nicht besteht. Die Praxis geht den Berichts- und Prüfungsverfahren zumeist durch 100-prozentige Beteiligungen oder durch Ausübung des gesetzlich vorgesehenen Verzichts aus dem 100  Anders etwa Emmerich, in: Emmerich/Habersack, § 293a Rn. 38; Koch, in: Hüffer/ Koch, § 293a Rn. 22; Veil, in: Spindler/Stilz, § 293a Rn. 22. 101  RegE BT-Drucks. 12/6699, S. 178. 102  RegE BT-Drucks. 12/6699, S. 9. 103  Dritte Richtlinie des Rates v. 9.10.1978 gem. Art. 54 Abs. 3 Buchst. g) des Vertrages betreffend die Verschmelzung von Aktiengesellschaften (78/855/EWG), ABl. Nr. L 295 v. 20.10.1978, S. 36 ff. 104  Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 12/7850, S. 15, 142. 105  RegE BT-Drucks. 12/6699, S. 178.

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Weg. Eine Meinung, die sich in der Unternehmenspraxis dergestalt durchgesetzt hat, dass sie einen allgemeinen Rechtsgeltungswillen als Voraussetzung für die Entstehung von Gewohnheitsrecht begründen könnte, ist nicht auszumachen. d) Ergebnis Für den Abschluss des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags mit einer GmbH existiert keine gewohnheitsrechtliche Grundlage, die zur Anwendung des Aktienrechts führt.

3. Durchführung des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags a) Verlustausgleich Als Rechtsfolge des Beherrschungs- sowie des Gewinnabführungsvertrags mit einer Aktiengesellschaft als abhängige Gesellschaft ist in § 302 Abs. 1 AktG festgeschrieben, dass die andere Vertragspartei jeden während der Vertragsdauer bei der Tochtergesellschaft entstehenden Verlust auszugleichen hat. Die Ausgleichspflicht korrespondiert mit der vertraglichen Beherrschung der abhängigen Gesellschaft (Beherrschungsvertrag) bzw. mit ihrer Verpflichtung, den gesamten Gewinn an das herrschende Unternehmen abzuführen (Gewinnabführungsvertrag). Das heißt indessen nicht, dass § 302 AktG allein als Korrelat für die Eingriffsrechte des herrschenden Unternehmens zu verstehen ist.106 Wie noch zu zeigen sein wird, liegt der aktienrechtliche Grund der Verlustausgleichspflicht107 im Sinne des § 302 AktG in der Finanzverfassung der abhängigen Gesellschaft. Die Verpflichtung zum Ausgleich gegenüber der Aktiengesellschaft hängt unmittelbar mit dem Grundsatz der Ka­pi­tal­erhal­tung zu­ sammen.108 aa) Herrschende Auffassung Betrachtet man das Meinungsbild zu der Frage, ob die Vorschrift des § 302 AktG auf den GmbH-­Ver­trags­kon­zern entsprechend anzuwenden ist, so beeindruckt zunächst die zahlenmäßige Fülle von – ganz überwiegend in den gängigen Kommentierungen enthaltenen – Stellungnahmen, die eine Analogie befürworten.109 Eine große Anzahl dieser Autoren geht noch weiter und spricht 106 

Ebenso etwa Hommelhoff, GS Goerdeler, S. 221, 230. steuerrechtlichen Bedeutung s. unter § 2 II. 3. a) cc) (1) (a); § 2 II. 3. a) cc) (3); § 6 I. 2. b) aa). 108  Dazu näher unter § 6 I. 2. b). 109  Alt­mep­pen, in: Roth/Alt­mep­pen, Anh § 13 Rn. 71; Casper, in: Ulmer/Habersack/Winter, Anh. § 77 Rn. 225; Crezelius, Ubg 2009, 733, 736 f.; Emmerich, in: Emmerich/Habersack, § 302 Rn. 25; ders., in: Scholz, Anhang § 13 Rn. 180; ders., LM § 53 GmbHG Nr. 11; Emmerich/Habersack, Konzernrecht, § 32 Rn. 36; Flume, Juristische Person, S. 130; Hirte, in: Groß107  Zur

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sich für die rechtliche Verbindlichkeit dieses Analogieschlusses aus. So meinen Crezelius und Emmerich, die Verlustübernahmepflicht trete „kraft zwingenden Rechts“ ein.110 Koppensteiner und Zöllner sehen die Ausgleichspflicht gegenüber der GmbH als „ipso iure“ kraft Analogie entstanden an.111 Veil attestiert der Analogie immerhin, dass sie „nach allgemeiner Ansicht“ gelte112 und Liebscher nimmt die entsprechende Anwendbarkeit als „allgemein anerkannt“ wahr113, wie auch Casper eine Konstellation der „einhellig anerkannten Analogie“ erkennt.114 Wenngleich im Zusammenhang mit § 302 AktG allein vereinzelt und nur ansatzweise ausdrücklich von einer gewohnheitsrechtlichen Geltung des Analogieschlusses im GmbH-­Ver­trags­kon­zern gesprochen wird115 und zudem Gegenstimmen laut geworden sind116 , gibt dies genügend Anlass dazu, die norKommAktG, § 302 Rn. 97; Hommelhoff, S. 303; Koppensteiner., in: KölnKommAktG, Vorb. § 291 Rn. 172; Koppensteiner/Schnorbus, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 52 Anh. Rn. 119; Liebscher, in: Münch­Komm­GmbHG, § 13 Anh. Rn. 860; Lutter/Hommelhoff, Anh zu § 13 Rn. 44; J. Meyer, S. 835 ff.; Petersen, GmbHR 2005, 1031; Philippi/Neveling, BB 2003, 1685, 1690; Raiser/Veil, § 62 Rn. 53; Schmolke, Ka­pi­tal­erhal­t ung, § 30 Rn. 167; Servatius, in: Michalski, Syst. Darst. 4 Rn. 162; Stützle, in: Uwe H. Schneider, Beherrschungs- und Ge­winn­ab­f üh­ rungs­verträge, S. 81, 90; Ulmer, in: Hachenburg, Anh § 77 Rn. 208; Walter, GmbHR 1999, 1017, 1018; Wilhelmi, S. 153; Wimmer-Leonhardt, S. 46 ff., 52 ff.; Wirth, DB 1990, 2105; Zöllner/Beurskens, in: Baumbach/Hueck, SchlAnhKonzernR, Rn. 128; Zöllner, ZGR 1992, 173, 192; wohl auch Kort, S. 148. 110  Crezelius, Ubg 2009, 733, 736 f.; Emmerich, in: Emmerich/Habersack, 7. Aufl., § 302 Rn. 25; Emmerich/Habersack, Konzernrecht, § 32 Rn. 36: „zwingendes Recht“; ebenso Emmerich, in: Scholz, Anhang § 13 Rn. 180; ähnlich Ulmer, in: Hachenburg, Anh § 77 Rn. 208; anders und in größerem Kontext Priester, ZGR 1996, 189, 203: „Eine Analogie zum Aktienrecht ist für das GmbH-Unternehmensvertragsrecht zwar möglich, aber keineswegs zwingend“. 111  Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, 4. Aufl., Anh. nach § 52 Rn. 112; vgl. auch dens., in: KölnKommAktG, Vorb. § 291 Rn. 172; Zöllner, ZGR 1992, 173, 192; s. ferner Zöllner/Beurskens, in: Baumbach/Hueck, SchlAnhKonzernR, Rn. 128; ähnlich Hommelhoff, S. 303: „ex lege“; Koppensteiner/Schnorbus, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 52 Anh. Rn. 119: „kraft Gesetzes“; Walter, GmbHR 1999, 1017, 1018: „gesetzesgleiche Qualität“; Stützle, in: Uwe H. Schneider, Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge, S. 81, 90, wonach die Verlustausgleichspflicht zwischen GmbHs auf dem Gesetz beruhe. 112  Raiser/Veil, § 62 Rn. 53. 113  Liebscher, in: Münch ­Komm­GmbHG, § 13 Anh. Rn. 860, wenngleich die Gegenauffassung zitiert wird (Fn. 1265 a.E.); Wirth, DB 1990, 2105; s. auch Servatius, in: Michalski, Syst. Darst. 4 Rn. 162: „im Grundsatz außer Streit“; LG Bochum, Urt. v. 29.7.1986 – 12 O 146/86, AG 1987, 324, 325: „Die analoge Anwendung dieser aktienrechtlichen Vorschrift für die GmbH ist (…) allgemein anerkannt (…)“. 114  Casper, in: Ulmer/Habersack/Winter, Anh. § 77 Rn. 225. 115 Vgl. Hahn, DStR 2009, 1834, 1836, der indessen von einer „faktischen Geltung“ ausgeht; s. auch Walter, GmbHR 1999, 1017, 1018, der die Verlustausgleichspflicht im Hinblick auf ihre Geltung mit der positiven Vertragsverletzung und der culpa in contrahendo vergleicht. 116  Bitter, ZIP 2001, 265, 270 f.; ders., ZHR 168 (2004), 302, 305 f. Fn. 9; ders., WM 2001, 2133, 2135; ders., S. 348 ff.; Ehricke, FS Immenga, S. 537 ff.; ders., S. 430 ff.; Peltzer, GmbHR

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§ 2 Geltung aktienrechtlicher Regelungen im Recht des GmbH-­Kon­zerns

mative Verbindlichkeit einer entsprechenden Anwendung der Vorschrift eingehend zu betrachten. bb) Rechtsprechung Auf der Suche nach der longa consuetudo bietet sich die forensische Praxis als Ausgangspunkt an.117 Die Probleme, die sich um die entsprechende Anwendbarkeit des § 302 AktG ranken, beschäftigen in erster Linie die Zivil- und die Finanzgerichtsbarkeit.118 (1) Zivilgerichtsbarkeit Im Hinblick auf die zivilgerichtliche Rechtsprechung ist anders als für den Abschluss des Beherrschungsvertrags für die Verlustausgleichspflicht im GmbH-­ Ver­trags­kon­zern innerhalb einer kurzen Zeitspanne eine Vielzahl von höchstrichterlichen Entscheidungen ergangen. Die Entwicklung verläuft parallel zum „Aufstieg“ des qualifiziert faktischen Konzerns, dessen Haftungskonzept ebenfalls auf eine Analogie zu §§ 302, 303 AktG gestützt wurde.119 Erstmals im Jahre 1979 hat der BGH die analoge Anwendung des § 302 AktG in dem sog. Gervais-Urteil für die GmbH & Co. KG ausdrücklich angesprochen, wenn auch nur mit einem einzigen Satz.120 Die Kürze der in Bezug auf § 302 AktG analog gegebenen Entscheidungsgründe war dem Umstand geschuldet, dass der II. Zivilsenat des BGH die Frage dahinstehen ließ. Er gründete die Verlustausgleichspflicht nicht auf § 302 AktG, sondern leitete sie ohne nähere Erläuterung „aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen“ her.121 Dem ging eine Qualifikation des zwischen den Prozessparteien bestehenden Vertragswerks als „Beherrschungs- und Eingliederungsvertrag“ voraus.122 Darauf aufbauend 1995, 15, 17; Verhoeven, S. 137 f.; zurückhaltend auch die Formulierung von H. P. Westermann, FS Hüffer, S. 1071, 1080. 117 S. schon oben bei § 2 Fn. 36. 118 S. aber auch etwa BAG, Urt. v. 14.2.1989 – 3 AZR 191/87, BAGE 61, 94, 100; ferner LAG Berlin, Beschl. v. 27.10.1995 – 6 TaBV 1/95, AG 1996, 140, 142, wonach ein Beherrschungsvertrag mit einem anderen Unternehmen als einer Aktiengesellschaft oder einer Kommanditgesellschaft auf Aktien nicht geschlossen werden könne. 119  Zur Entwicklung der Rechtsprechung insoweit auch C. Schreiber, Der Konzern 2014, 435, 436 f. 120 BGH, Urt. v. 5.2.1979 – II ZR 210/76, NJW 1980, 231, 232 f. 121  BGH NJW 1980, 231, 232; krit. etwa Raiser, ZGR 1980, 558, 564 (es „bleibt das methodische Fundament mager“); Reuter, ZHR 146 (1982), 1, 4 („allzu vage abgeleitet“); ausführlich zum Verlustausgleich im Hinblick auf die abhängige Personengesellschaft Haar, S. 423 ff.; Kleindiek, S. 129 ff. 122  Damit sollten nach einer zeitnahen Aussage des damaligen Senatsmitglieds Alfred Kellermann wohl nicht die aktienrechtlichen Instrumente gemeint sein, vgl. seinen Diskussionsbeitrag im Rahmen der 31. Steuerrechtlichen Jahresarbeitstagung der Arbeitsgemeinschaft der Fachanwälte für Steuerrecht e.V., in: JbFfSt 1980/81, S. 423: „Maßgeblich war allein die Tatsache der Beherrschung und die Tatsache der Eingliederung. Daraus haben wir die Konsequenzen gezogen; ob nun ein wirksamer oder unwirksamer oder überhaupt ein Vertrag

II. Gewohnheitsrechtliche Anerkennung der Analogie

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folgerte das Gericht aus der Möglichkeit der Obergesellschaft, die Politik der Tochtergesellschaft zu bestimmen und das Unternehmen den eigenen Belangen anzupassen, die Pflicht, die Verluste der Tochtergesellschaft zu übernehmen.123 Im Jahre 1985 beschäftigte die Verlustausgleichspflicht den BGH erneut – diesmal im Rahmen des qualifiziert faktischen GmbH-­Kon­zerns betreffend einen Rechtsstreit, der in der sog. Autokran-Entscheidung mündete. Im Ergebnis ließ das Gericht die Anwendbarkeit des § 302 Abs. 1 AktG wiederum offen, wenngleich es andeutete, dass die Vorschrift zumindest dann Anwendung finde, wenn der Ausgleichsanspruch von einer mehrgliedrigen GmbH erhoben werde.124 In diesem Zusammenhang nahm der II. Zivilsenat des BGH ausdrücklich Bezug auf die Gervais-Entscheidung, in welcher das Gericht indessen wie soeben gesehen die Voraussetzungen für die Analogie ebenso wenig bejahte wie verneinte. Der BGH war der Auffassung, dass es einer Entscheidung über den Verlustausgleich für die Einmann-GmbH letztlich nicht bedürfe, weil der Schutz der Gläubiger einer vermögenslosen Gesellschaft über eine Analogie zu § 303 AktG herzustellen sei und der Gesellschafter daher unmittelbar den Gesellschaftsgläubigern gegenüber hafte. Aus der dauernden und umfassenden Geschäftsführung durch das herrschende Unternehmen folge eine tatsächliche Vermutung, dass auf die Belange der abhängigen Gesellschaft keine Rücksicht genommen worden sei und das Konzerninteresse ihre Geschäftstätigkeit bestimmt habe. Diese tatsächliche Vermutung müsse das herrschende Unternehmen aber „ausräumen“ können. Erfolgreich könne es den Ansprüchen dadurch entgegnen, dass es darlege, der pflichtgemäß handelnde Geschäftsführer einer selbständigen GmbH hätte deren Geschäfte nicht anders geführt.125 Die so begründete Einstandspflicht des Gesellschafters gegenüber den Gläubigern der vermögenslosen Gesellschaft wurde überwiegend als eine solche aus Verschuldenshaftung verstanden.126 Kurz darauf erhielt das Gericht im Jahre 1987 erstmals die Gelegenheit, zum Verlustausgleichsanspruch im GmbH-­Ver­trags­kon­zern Stellung zu beziehen.127 Die Konzernverbindung zwischen den Gesellschaften basierte in casu auf einem fehlerhaften und gleichwohl durchgeführten Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag, dessen Vertragsbestandteil insbesondere die Übernahme des Betriebsergebnisses der abhängigen GmbH durch die Obergesellschaft in der Rechtsform einer KG war. Der BGH wandte in dieser sog. Familienvorlag, war völlig unmaßgeblich.“ – Zur damaligen Diskussion s. Baumgartl, S. 40 ff.; Burbach, S. 327 ff.; Raiser, ZGR 1980, 558, 561 ff.; Reuter, ZHR 146 (1982), 1, 2 ff., 15 ff.; Uwe H. Schneider, ZGR 1980, 511, 515 ff., 520 f. 123  BGH NJW 1980, 231, 232; zustimmend etwa Raiser, ZGR 1980, 558, 564 f.; dazu auch J. Meyer, S. 699 f. 124 BGH, Urt. v. 16.9.1985 – II ZR 275/84, BGHZ 95, 330, 345 f. 125  BGHZ 95, 330, 344. 126  Statt vieler Lutter, ZIP 1985, 1425, 1430 ff.; K. Schmidt, ZIP 1991, 1325, 1327 f. 127 BGH, Urt. v. 14.12.1987 – II ZR 170/87, BGHZ 103, 1 (Familienheim).

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§ 2 Geltung aktienrechtlicher Regelungen im Recht des GmbH-­Kon­zerns

heim-Entscheidung die Vorschrift des § 302 AktG auf den GmbH-­Ver­trags­ kon­zern entsprechend an und sprach der beherrschten GmbH daneben einen Anspruch aus einer entsprechenden Klausel in dem Unternehmensvertrag zu. Im Zentrum der Entscheidungsgründe stand die Rechtsauffassung des BGH, dass auch nichtige Unternehmensverträge, wenn sie durchgeführt werden, als wirksam zu behandeln seien und demnach das herrschende Unternehmen dem Verlustausgleichsanspruch ausgesetzt sei, bis die Nichtigkeit geltend gemacht werde und die Beherrschung ende. Ferner hatte der BGH über die Beendigung des Unternehmensvertrags durch die Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der Vertragsparteien zu befinden. Möglicherweise ist es der Komplexität dieser Rechtsfragen geschuldet, dass der BGH zur Analogie nicht weiter ausgeführt hat. An einer Stelle der Entscheidungsgründe heißt es lediglich, dass gem. einer Klausel des Vertrags und nach § 302 AktG (analog) der Verlust auszugleichen sei.128 Eine Begründung lieferte der BGH insoweit nicht. An anderer Stelle ist davon die Rede, dass die herrschende Gesellschaft nach der Rechtsprechung des Senats129 zum qualifiziert faktischen GmbH-­Kon­zern „in entsprechender Anwendung des § 302 AktG ebenfalls verpflichtet wäre, Verluste auszugleichen“130. Auch insoweit unterblieb die Prüfung der Analogievoraussetzungen. Schließlich verzichtete der II. Zivilsenat alsdann ganz darauf, den Analogieschluss anzuführen, als die Rechtsfrage zu entscheiden war, ob sich der Ausgleichsanspruch auch auf Verluste bezieht, die bei unterjähriger Beendigung des Unternehmensvertrags bis zu diesem Stichtag während des Rumpfgeschäftsjahres entstanden sind.131 Insoweit knüpfte das Gericht unmittelbar und ohne Weiteres an die aktienrechtliche Vorschrift des § 302 AktG an und argumentierte mit deren Wortlaut. Leitete der BGH in der Gervais-Entscheidung also noch die Verlustausgleichspflicht aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen her und ließ die Frage nach § 302 AktG offen, sprach er sich in dem Familienheim-Urteil ohne nähere Begründung für die (analoge) Anwendbarkeit des § 302 AktG aus. Den Versuch, die Verlustausgleichspflicht für den GmbH-­Kon­zern gleichsam auf allgemeine Rechtsgrundsätze zu gründen, unternahm das Gericht hier nicht. Auch einige Monate später, als der II. Zivilsenat des BGH erneut über die Verlustausgleichspflicht gegenüber einer GmbH judizierte, schwieg er zur Begründung.132 Das Gericht blieb im Ergebnis bei seiner Rechtsprechung aus dem Familienheim-Urteil, wenngleich jetzt nicht mehr § 302 AktG als Anspruchsgrundlage genannt wurde, sondern die herrschenden Unternehmen vielmehr 128 

BGHZ 103, 1, 4. BGH nimmt Bezug auf BGH, Urt. v. 16.9.1985 – II ZR 275/84, BGHZ 95, 330, 345 (Autokran). 130  BGHZ 103, 1, 5. 131  BGHZ 103, 1, 9 f. 132 BGH, Urt. v. 19.9.1988 – II ZR 255/87, BGHZ 105, 168, 182 f. (HSW). 129  Der

II. Gewohnheitsrechtliche Anerkennung der Analogie

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„aufgrund des Ergebnisabführungsvertrages“133 verpflichtet gewesen seien, die Verluste auszugleichen. Ob damit eine im Gewinnabführungsvertrag vorgesehene Klausel oder doch § 302 AktG gemeint ist, wird nicht klar. Indessen spricht einiges dafür, dass der BGH erneut die Norm des § 302 AktG vor Augen hatte, denn im gleichen Zusammenhang bejahte er – wenn auch wiederum ohne Begründung – ausdrücklich die entsprechende Anwendung des § 303 AktG.134 Fünf Wochen später erließ der BGH den Supermarkt-Beschluss. In dessen Zentrum stand wie gesehen135 das Zustandekommen des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags, nicht aber die Verlustausgleichspflicht. Gleichwohl wies der BGH darauf hin, dass sie unlösbar mit dem Abschluss des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags verbunden sei, um anschließend daraus ein Argument für das Erfordernis der Zustimmung der Gesellschafterversammlung der herrschenden Gesellschaft in der Rechtsform einer GmbH entsprechend § 293 Abs. 2 Satz 2, Abs. 1 Satz 2 AktG herzuleiten.136 Soll dieses Argument in sich schlüssig sein, muss das Gericht also von der Verlustausgleichsverpflichtung im GmbH-­Ver­trags­kon­zern ausgegangen sein. Am Rande bezeichnete der BGH die Verlustausgleichspflicht als „vertragliche Dauerverpflichtung“137. Darauf wird zurückzukommen sein.138 In der Chronologie der Rechtsprechung des II. Zivilsenats des BGH zu § 302 AktG im GmbH-­Kon­zern folgen zwei Urteile aus den Jahren 1989 und 1991. Sowohl in der sog. Tiefbau-Entscheidung139 als auch in dem Video-Urteil140 lag der Beherrschung kein Unternehmensvertrag zu Grunde. Die Urteile führten die Judikatur zum Haftungskonzept des qualifiziert faktischen Konzerns fort. In Fortsetzung der im Vorfeld der Autokran-Entscheidung entwickelten Rechtsprechung wandte das Gericht zunächst nicht nur § 303 AktG, sondern nunmehr auch § 302 AktG expressis verbis entsprechend auf den GmbH-­Kon­ zern an und konkretisierte die Voraussetzungen, unter denen der Anspruch auf Verlustausgleich entstehe.141 Die viel gescholtene142 Video-Entscheidung hatte alsdann eine deutliche Haftungsverschärfung zur Folge. Der BGH nahm eine Präzisierung der bereits in der Autokran-Entscheidung angelegten Ausfallhaftung gem. § 303 AktG analog vor und wandte die aufgestellten Grundsätze auch 133 

BGHZ 105, 168, 182; vgl. auch Leitsatz c) BGHZ 105, 168, 183 unter Bezugnahme auf die Autokran-Entscheidung. 135  Dazu oben unter § 2 II. 2. a). 136 BGH, Beschl. v. 24.10.1988 – II ZB 7/88, BGHZ 105, 324, 336. 137  BGH a.a.O. 138  Dazu unter § 2 II. 3. a) cc) (1) (a). 139 BGH, Urt. v. 20.2.1989 – II ZR 167/88, BGHZ 107, 7. 140 BGH, Urt. v. 23.9.1991 – II ZR 135/90, BGHZ 115, 187. 141  BGHZ 107, 7, 15 ff. 142  Vgl. nur Alt­mep­pen, DB 1991, 2225 ff.; Flume, DB 1992, 25 ff.; ders., ZIP 1992, 817 ff.; K. Schmidt, ZIP 1991, 1325, 1327 ff.; zahlr. Nachw. bei Liebscher, in: Münch­Komm­GmbHG, 2010, § 13 Anh. Rn. 495. 134 

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§ 2 Geltung aktienrechtlicher Regelungen im Recht des GmbH-­Kon­zerns

auf den Mehrheits- und Allein-Gesellschafter an, der zugleich Geschäftsführer und anderweitig als Einzelkaufmann tätig ist. Das Gericht bezeichnete als Grundlage der Verlustübernahmepflicht im GmbH-­Kon­zern „die Vermutung (…), bei umfassender Führung der Geschäfte der abhängigen GmbH sei auf deren Belange zugunsten des Konzerninteresses nicht ausreichend Rücksicht genommen worden und darin liege der Grund für die eingetretenen Verluste.“143 Es handele sich um die Pflicht zur Übernahme des Risikos, das sich aus der Einbindung der abhängigen Gesellschaft in die übergeordneten Konzerninteressen ergebe.144 An die Widerlegung der Vermutung durch das herrschende Unternehmen stellte der BGH hohe Anforderungen. Konzeptionell soll damit (vorerst) der Übergang vom Verhaltenshaftungsprinzip zur verschuldensunabhängigen Zustandshaftung vollzogen gewesen sein.145 Die daran geübte Kritik bedarf hier keiner Wiedergabe.146 Gleichwohl sei im Hinblick auf die vorliegend interessierende Analogie angemerkt, dass der Vorschrift des § 302 AktG, die der BGH ungeachtet dessen, dass er die Vermutung als „Grundlage“ der Verlustübernahmepflicht versteht, als Anspruchsgrundlage anführt, nach ihrem Regelungskonzept eine solche Vermutung fremd ist. Der Rechtssatz ist vielmehr so aufgebaut, dass die Rechtsfolge der Verlustausgleichspflicht in Form einer Zahlungsverpflichtung an die Tatbestandsmerkmale des Bestehens eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags, eines sonst entstehenden Jahresfehlbetrages während der Vertragsdauer und des Fehlens eines Ausgleichs aus anderen Gewinnrücklagen geknüpft ist.147 In eine andere Richtung deutet auch die Tiefbau-Entscheidung nicht, da dort – möglicherweise im Hinblick auf § 18 Abs. 1 Satz 2 AktG – allein davon die Rede ist, im Vertragskonzern werde unwiderleglich vermutet, dass das herrschende Unternehmen die Leitungsmacht umfassend ausübe148. Rückschlüsse darauf, dass die Verluste kraft einer Vermutung aus der Ausübung der Leitungsmacht folgen, ergeben sich daraus nicht.149 Auch die in der Autokran-Entscheidung aufgestellte tatsächliche Vermutung ging nicht so weit, da sie den Eintritt der Verluste an die Ausübung der Leitungsmacht knüpfte. Daher blieb und bleibt unklar, welche prozessualen Anforderungen das Gericht an die Widerlegung der Vermutung stellte. Dies richtet sich nach dem Wesen der Vermutung. Mangels gesetzlicher Grundlage der vom BGH aufgestellten Vermutung steht fest, dass es sich bei ihr nicht um eine gesetzliche 143  BGHZ

115, 187, 194. BGH a.a.O. 145  Liebscher, in: Münch ­Komm­GmbHG, 2010, § 13 Anh. Rn. 494; wohl auch Ulmer, ZIP 2001, 2021, 2022. 146  Vgl. dazu die Nachw. in § 2 Fn. 142. 147 S. nur Koch, in: Hüffer/Koch, § 302 Rn. 8 ff., 13 ff. 148 BGH, Urt. v. 20.2.1989 – II ZR 167/88, BGHZ 107, 7, 17; vgl. auch BGH, Urt. v. 11.11.1991 – II ZR 287/90, BGHZ 116, 37, 41. 149  Ebenroth/Wilken, BB 1991, 2229, 2230. 144 

II. Gewohnheitsrechtliche Anerkennung der Analogie

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Vermutung im Sinne des § 292 ZPO handelt. Zählt die aufgestellte Vermutung – wie bereits diejenige der Autokran-Entscheidung – zu den tatsächlichen Vermutungen, so gehört sie zur Beweiswürdigung150 und es reicht im Grundsatz der Gegenbeweis zur Widerlegung der Vermutung aus.151 Ein solcher ist schon dann geführt, wenn das Gericht in seiner Überzeugung von der Richtigkeit der Vermutung erschüttert ist; nicht nötig ist es, dass die Unwahrheit erwiesen ist.152 Ungeachtet dessen, dass die Grundlage für den Erfahrungssatz, auf dem die tatsächliche Vermutung beruht, unbenannt bleibt, sprach der BGH in der Video-Entscheidung denn auch vom Gegenbeweis.153 Indessen ist an anderer Stelle der Entscheidungsgründe davon die Rede, dass die Vermutung „nicht mehr berechtigt“ sei, „wenn feststeht, daß die tatsächlich entstandenen Verluste auf Umständen beruhen, die mit der Ausübung von Leitungsmacht nichts zu tun haben“154. Das hingegen deutet darauf hin, dass der BGH davon ausging, es reiche anders als beim Gegenbeweis nicht aus, wenn die Überzeugung des Gerichts erschüttert ist; vielmehr müsse das Gericht entsprechend der Widerlegung einer gesetzlichen Vermutung durch den Beweis des Gegenteils von der Unrichtigkeit der Vermutung überzeugt sein.155 Damit waren auch die prozessrechtlichen Vorgaben undurchsichtig. In der TBB-Entscheidung156 hat der BGH diese – dort als tatsächliche bezeichnete – Vermutung alsdann durch eine „Klarstellung“ aufgegeben. Wenige Wochen nach dem Erlass des Video-Urteils bestätigte der BGH die analoge Anwendbarkeit der §§ 302, 303 AktG im GmbH-­Ver­trags­kon­zern.157 Anders als zuvor folgerte er die Verlustausgleichspflicht allein aus dem Gesetz und nicht aus dem Vertrag als solchem. Obiter wiederholte das Gericht die für den qualifiziert faktischen Konzern aufgestellte widerlegbare Vermutung.158 Im Vertragskonzern würden andere Grundsätze gelten. Wenn ein Gewinnabführungsvertrag bestehe, sei die Rechtsfolge der §§ 302 f. AktG ein Ausgleich für die Gewinnabführungspflicht der beherrschten Gesellschaft. Worauf die Verluste zurückzuführen seien, spiele keine Rolle. Im Ergebnis gelte das Gleiche für den Beherrschungsvertrag. Hier knüpfe das Gesetz an die Rechtsmacht des 150 BGH, Urt. v. 9.10.2009 – V ZR 178/08, NJW 2010, 363, 364; ausführlich K. Schreiber, FS Wank, S. 559, 563 ff. 151  Assmann, in: Wieczorek/Schütze, § 292 Rn. 13; missverständlich BGH, Urt. v. 24.10.2002 – I ZR 104/00, MDR 2003, 649, 650. 152 BGH, Urt. v. 23.3.1983 – IVa ZR 120/81, NJW 1983, 1740. 153 BGH, Urt. v. 23.9.1991 – II ZR 135/90, BGHZ 115, 187, 196. 154  BGHZ 115, 187, 194; Hervorhebung durch Verf. 155  Vgl. dazu BGH, Urt. v. 22.10.1958 – IV ZR 134/58, MDR 1959, 29, 30 (allerdings ohne begriffliche Unterscheidung zwischen Beweis des Gegenteils und Gegenbeweis); Urt. v. 12.11.1958 – IV ZR 128/58, MDR 1959, 114; Urt. v. 16.11.1979 – V ZR 93/77, NJW 1980, 1047, 1048; Urt. v. 4.2.2002 – II ZR 37/00, NJW 2002, 2101, 2102. 156 BGH, Urt. v. 29.3.1993 – II ZR 265/91, BGHZ 122, 123, 131; dazu sogleich im Text. 157 BGH, Urt. v. 11.11.1991 – II ZR 287/90, BGHZ 116, 37 (Stromlieferung). 158  BGHZ 116, 37, 39 ff. (Stromlieferung).

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§ 2 Geltung aktienrechtlicher Regelungen im Recht des GmbH-­Kon­zerns

herrschenden Unternehmens, durch Weisungen an die abhängige Gesellschaft deren Geschäftsführung im Konzerninteresse auch zu ihrem Nachteil zu beeinflussen, die unwiderlegliche Vermutung, dass das Unternehmen von ihr auch Gebrauch gemacht habe.159 Darum sei das Unternehmensrisiko der abhängigen Gesellschaft von dem herrschenden Unternehmen zu tragen. Darin sah der BGH für die beherrschungsvertragliche Konzernierung den Haftungsgrund des § 302 AktG und folgerte daraus, dass es auch bei Bestehen eines Beherrschungsvertrags nicht darauf ankomme, ob die Geschäftsleitung die Verluste im Konzerninteresse verursacht habe. Spätestens mit Erlass des bereits angeführten TBB-Urteils160 am 29.3.1993 war es der II. Zivilsenat des BGH selbst, der die Widersprüchlichkeit seiner Rechtsprechung zum Haftungsgrund des § 302 AktG im qualifiziert faktischen Konzern aufdeckte. Dort hielt das Gericht für den qualifiziert faktischen GmbH-­Kon­zern an der Anspruchsgrundlage der §§ 302, 303 AktG analog fest. Jedoch stellte der BGH das Haftungskonzept der Sache nach auf eine andere Grundlage, indem er nicht mehr auf die Leitungsmacht als solche, sondern erneut im Sinne einer Verhaltenshaftungskonzeption auf die fehlerhafte Ausübung derselben abstellte.161 Maßgeblich sei, ob das herrschende Unternehmen keine angemessene Rücksicht auf die eigenen Belange der abhängigen Gesellschaft nehme. Haftungstatbestand war demnach erklärtermaßen nicht die ­dauernde und umfassende Leitung der abhängigen Gesellschaft, sondern die Beeinträchtigung ihrer Interessen. Für die Beeinträchtigung spreche – entgegen der erst kurz zuvor erlassenen Video-Entscheidung – keine Vermutung. Die Darlegungs- und Beweislast liege insoweit beim Kläger. Während der BGH im Video-Urteil die Verlustausgleichspflicht an die Konzernleitungsmacht knüpfte und kurz darauf für den Vertragskonzern davon sprach, § 302 AktG schaffe einen Ausgleich für die Gewinnabführungsverpflichtung bzw. für die beherrschungsvertragliche Leitungsmacht ohne Unterschied, ob die Verluste auf deren Ausübung zurückgehen162, sah er also im TBB-Urteil die Haftung als Konsequenz eines rechtswidrigen Verhaltens an. Diese beiden unterschiedlichen Haftungsgründe, die der BGH der Vorschrift des § 302 AktG zuspricht, lassen sich nicht miteinander vereinbaren. Entweder folgt die Verlustausgleichspflicht im Sinne des Video-Urteils aus der Leitung als solcher oder nach dem der TBB-Entscheidung zu Grunde liegenden Verständnis aus dem Missbrauch der beherrschenden Stellung. Daher erwies 159 Welchem „Gesetz“ der BGH diese Vermutung entnahm, führte er nicht aus. Wie bereits gesehen, ist der Regelung des § 302 AktG eine Vermutung unbekannt, dazu soeben oben im Text. 160 BGH, Urt. v. 29.3.1993 – II ZR 265/91, BGHZ 122, 123. 161  BGHZ 122, 123, 130 f.; dazu auch Alt­mep­pen, in: Roth/Alt­mep­pen, Anh § 13 Rn. 159 f.; Ulmer, ZIP 2001, 2021, 2022 f. 162 S. oben bei § 2 Fn. 158.

II. Gewohnheitsrechtliche Anerkennung der Analogie

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sich der Analogieschluss im TBB-Urteil als nicht haltbar163 und ließ der BGH schließlich für den GmbH-­Kon­zern ohne unternehmensvertragliche Grundlage die Analogie zu §§ 302, 303 AktG fallen. In der Bremer-Vulkan-Entscheidung164 sagte er sich von dem aktienrechtlichen Haftungssystem des Konzernrechts gänzlich los und entwickelte aus dem Missbrauch der Gesellschafterstellung ein eigenständiges Haftungssystem, das nicht mehr im Zusammenhang mit §§ 302 f. AktG verstanden werden sollte.165 Für den faktischen GmbH-­Kon­zern ist folglich die Vorschrift des § 302 AktG nicht (mehr) analog anwendbar, wenn man der Auffassung des BGH folgt. Weder die Aufgabe der Rechtsfigur des qualifiziert faktischen Konzerns noch der Fortgang der Rechtsprechungsentwicklung zum existenzvernichtenden Eingriff haben indessen die Judikatur zum GmbH-­Ver­trags­kon­zern dazu veranlasst, die Analogie zu § 302 AktG in gleicher Weise zu überdenken. Der BGH geht nach wie vor davon aus, dass der Verlustausgleichsanspruch auch der beherrschungs- oder gewinnabführungsvertraglich verpflichteten GmbH aus einer entsprechenden Anwendung der Vorschrift herzuleiten ist. Diese Rechtsprechung hat das Gericht mehrfach bestätigt166 und die Instanzgerichte legen sie zu Grunde.167 (2) Finanzgerichtsbarkeit Die Anerkennung der körperschaftsteuerrechtlichen Organschaft mit einer GmbH als Organgesellschaft erfordert gem. § 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KStG, dass eine Verlustübernahme durch Verweis auf die Vorschriften des § 302 AktG in seiner jeweils geltenden Fassung vereinbart wird. In der heute geltenden Fassung existiert die Vorschrift seit dem 26.2.2013.168 Nach ständiger Rechtsprechung des BFH, die noch zu § 17 Satz 2 Nr. 2 KStG a.F. ergangen ist169, wonach „eine Verlustübernahme entsprechend den Vorschriften des § 302 des Aktiengesetzes vereinbart“ werden musste, forderte die Norm eine ausdrückliche Vereinbarung der Verlustübernahme entsprechend § 302 AktG.170 Dies ist 163 S. nur

Ulmer, ZIP 2001, 2021, 2023. Urt. v. 17.9.2001 – II ZR 178/99, BGHZ 149, 10. 165  Fortgeführt durch BGH, Urt. v. 24.6.2002 – II ZR 300/00, BGHZ 151, 181 (KBV). 166 BGH, Urt. v. 11.10.1999 – II ZR 120/98, BGHZ 142, 382, 384 ff.; Urt. v. 5.11.2001 – II ZR 119/00, NJW 2002, 822 ff. (auch zu § 302 Abs. 3 AktG analog); Urt. v. 10.7.2006 – II ZR 238/04, BGHZ 168, 285, 288 ff. 167  OLG München, Urt. v. 20.11.2013 – 7 U 5025/11, Der Konzern 2014, 270, 273; OLG Karlsruhe, Beschl. v. 3.6.1994 – 4 W 122/93, ZIP 1994, 1022, 1024; OLG Jena, Urt. v. 21.9.2004 – 8 U 1187/03, AG 2005, 405; LG Bochum, Teilurt. v. 1.7.1986 – 12 O 67/86, AG 1987, 323, 324; Urt. v. 29.7.1986 – 12 O 146/86, AG 1987, 324, 325. 168  Gesetz zur Änderung und Vereinfachung der Unternehmensbesteuerung und des steuerlichen Reisekostenrechts v. 20.2.2013, BGBl. I 2013, 285 (Art. 2 Nr. 3 b], Art. 6). 169  Zur Entwicklungsgeschichte der Vorschrift sogleich unter § 2 II. 3. a) cc) (1) (a). 170 BFH, Urt. v. 17.12.1980 – I R 220/78, BStBl. II 1981, 383;Urt. v. 29.3.2000 – I R 43/99, 164 BGH,

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§ 2 Geltung aktienrechtlicher Regelungen im Recht des GmbH-­Kon­zerns

kritisiert171 und vom FG Köln sehenden Auges anders entschieden worden172. Eine ausdrückliche Vereinbarung sei nicht erforderlich, seit die zivilrechtlichen Rechtsfolgen des § 302 AktG nach herrschender Meinung im zivilrechtlichen Schrifttum und der Rechtsprechung des BGH ohnehin entsprechend auch im GmbH-­Kon­zern eintreten würden. Im Hinblick auf die gewohnheitsrechtliche Geltung der Analogie ist entscheidend, dass Letzteres auch vom BFH nicht in Zweifel gezogen wird. Der I. Senat des BFH legt bei seiner Entscheidungsfindung insoweit die Rechtsprechung des BGH zu Grunde, ohne an ihrer materiellen Richtigkeit zu zweifeln. Zivilrechtlich sei § 302 AktG im GmbH-­ Ver­trags­kon­zern analog anzuwenden173; das entspreche der mittlerweile gefestigten Spruchpraxis der Zivilgerichte.174 Gleichwohl gelangte das Gericht unter Geltung des § 17 Satz 2 Nr. 2 KStG a.F. nicht dazu, dass eine ausdrückliche Vereinbarung obsolet sei.175 Denn es stehe dem Steuergesetzgeber frei, durch besondere tatbestandliche Anforderungen die Voraussetzungen für die Anerkennung der Organschaft unabhängig von den zivilrechtlichen Entwicklungen festzulegen.176 Dem hat sich der IV. Senat des BFH angeschlossen.177 (3) Ergebnis Die Auswertung der Judikatur des BGH und des BFH hat gezeigt, dass die forensische Praxis konstant den Analogieschluss zu § 302 AktG zieht, wenn die abhängige GmbH durch einen Beherrschungs- und/oder Gewinnabführungsvertrag mit dem herrschenden Unternehmen verbunden ist. Dies lässt auf eine konstante Übung im Sinne des Entstehungsgrundes für Gewohnheitsrecht schließen. Die Haftung außerhalb des Vertragskonzerns hingegen

BFH/NV 2000, 1250; Urt. v. 22.2.2006 – I R 73/05, GmbHR 2006, 890; Urt. v. 22.2.2006 – I R 74/05, BFH/NV 2006, 1513; Urt. v. 16.6.2008 – IV R 76/06, juris; Urt. v. 3.3.2010 – I R 68/09, DStR 2010, 858; Beschl. v. 28.7.2010 – I B 27/10, BStBl. II 2010, 932; Beschl. v. 22.12.2010 – I B 83/10, BFH/NV 2011, 528. 171  Vgl. etwa Crezelius, Ubg 2009, 733, 736 f.; Hahn, DStR 2009, 1834, 1836 ff.; Walter, in: Ernst & Young, § 17 Rn. 12; Wulf, AG 2007, 320, 321 f.; in diesem Sinne auch schon Fuchs, WPg 1994, 755, 757 ff.; Walter, GmbHR 1999, 1017, 1019; s. aber auch Frotscher, in: Frotscher/ Maas, § 17 Rn. 21 ff. 172  FG Köln, Urt. v. 22.6.2005 – 13 K 244/04, DStRE 2005, 1210; Urt. v. 13.5.2009 – 13 K 4779/04, EFG 2009, 1969. 173 BFH, Urt. v. 29.3.2000 – I R 43/99, BFH/NV 2000, 1250; Urt. v. 24.7.2013 – I R 40/12, BStBl. II 2014, 272, 275. 174 BFH, Urt. v. 22.2.2006 – I ZR 73/05, GmbHR 2006, 890; Urt. v. 22.2.2006 – I R 74/05, BFH/NV 2006, 1513, 1514; Urt. v. 3.3.2010 – I R 68/09, DStR 2010, 858, 860. 175  Zur Heilung gem. § 34 Abs. 10b KStG s. aber BFH, Urt. v. 24.7.2013 – I R 40/12, BStBl. II 2014, 272, 275. 176 BFH, Urt. v. 29.3.2000 – I R 43/99, BFH/NV 2000, 1250; Urt. v. 3.3.2010 – I R 68/09, DStR 2010, 858, 860. 177 BFH, Urt. v. 16.6.2008 – IV R 76/06, juris; Urt. v. 17.6.2008 – IV R 88/05, BFH/NV 2008, 1705.

II. Gewohnheitsrechtliche Anerkennung der Analogie

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stützt die Rechtsprechung seit der Abkehr von den Regeln des qualifiziert faktischen Konzerns nicht mehr auf eine Analogie zu § 302 AktG. Für beide Arten der Konzernierung sehen der BGH und der BFH von einer in den Entscheidungsgründen niedergelegten Prüfung der Analogievoraussetzungen durchgehend ab.178 cc) Legislatorische Indikatoren, Kritik und Unternehmenspraxis Die Antwort auf die Frage nach der gewohnheitsrechtlichen Geltung des § 302 AktG analog hängt damit erneut von dem Rechtsgeltungswillen der betroffenen Rechtskreise ab. Maßgeblich ist, ob die Geltung des Rechtssatzes von der allgemeinen Meinung getragen ist und darüber hinaus die Übung allein auf Grund der Überzeugung von der materiellen Richtigkeit eben dieses Rechtssatzes praktiziert wird. Konkret ist danach zu fragen, ob (1.) die Unter­neh­mens­praxis von der analogen Anwendbarkeit des § 302 AktG allgemein überzeugt ist und (2.) der Verlustausgleich nur auf Grund der Gewissheit dieser zivilrechtlichen Verpflichtung vorgenommen wird. Zweifel drängen sich in beiderlei Hinsicht auf: So stellt sich unter der Geltung des § 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KStG die Frage, ob eine gesetzgeberische Nichtanerkennung der in der ständigen Rechtsprechung des BGH und des BFH enthaltenen Regel, dass § 302 AktG auf die GmbH Anwendung finde, der Bildung einer allgemeinen Meinung im obigen Sinne entgegensteht. Insoweit ist zu diskutieren, ob der Rechtsentwicklung des § 17 KStG eine derartige ablehnende Haltung des Gesetzgebers zu entnehmen ist. Sollte dies der Fall sein, könnte die gewohnheitsrechtliche Geltung bereits auf Grund der Negation durch die Legislative als demokratisch legitimiertes Rechtssetzungsorgan zu verneinen sein. Andernfalls ist diskutabel, ob die in der Literatur vorgebrachten Sachargumente gegen den Rückgriff auf § 302 AktG die Bildung von Gewohnheitsrecht verhindern können. Ungeachtet dessen folgen im Hinblick auf das Motiv der Unternehmenspraxis an der Durchführung des Verlustausgleichs die Bedenken an einer normativen Geltung des Analogieschlusses ähnlich wie den Abschluss des kombinierten Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags betreffend179 aus der körperschaftsteuerrechtlichen Veranlassung.

178  Auch der 8. Zivilsenat des OLG Jena, der die Voraussetzungen immerhin ausdrücklich als gegeben ansieht, folgert dies letztlich allein daraus, dass die analoge Anwendung der herrschenden Meinung entspreche; vgl. OLG Jena, Urt. v. 21.9.2004 – 8 U 1187/03, AG 2005, 405, 406. 179 S. oben unter § 2 II. 2. a) bb) (3).

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§ 2 Geltung aktienrechtlicher Regelungen im Recht des GmbH-­Kon­zerns

(1) Gesetzgeberische Untätigkeit trotz ständiger Rechtsprechung (a) Standpunkt der Legislative Die Vorschrift des § 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KStG geht zurück auf § 7a Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 KStG 1969180, der am 20.8.1969 in Kraft getreten ist.181 Zu diesem Zeitpunkt war die Norm des § 302 AktG erst wenige Jahre alt. Auf eine gefestigte Rechtsprechung zur entsprechenden Anwendbarkeit im GmbH-­Kon­zern konnte die Praxis noch nicht zurückgreifen. Erklärtes Ziel der Einführung des § 7a Abs. 5 KStG war es, die steuerrechtliche Anerkennung der Gewinnabführung bei der Beteiligung einer GmbH als Organgesellschaft möglichst an die aktienrechtliche Rechtslage zu knüpfen.182 Diesen Gleichlauf wollte der Gesetzgeber dadurch erreichen, dass er die Vereinbarung einer Verlustausgleichspflicht gegenüber der GmbH zum Erfordernis der Organschaft erhob. Dem lag der Gedanke zu Grunde, dass der mit einer GmbH als Organgesellschaft geschlossene Gewinnabführungsvertrag nicht dem Aktiengesetz unterfiel und damit auch die Vorschrift des § 302 AktG keine Anwendung fände.183 Alsdann urteilte der BGH im Jahre 1987 in der Familienheim-Entscheidung erstmals über die Verlustausgleichspflicht im GmbH-­Ver­trags­kon­zern und stützte den Anspruch der abhängigen GmbH auf § 302 AktG analog.184 Einen Anlass zur Änderung des § 17 KStG sah der Gesetzgeber allerdings erst einige Jahre später in dem Erlass des Supermarkt-Beschlusses185. Seinerzeit wurde die Vorschrift indessen allein im Hinblick auf die Wirksamkeitsvoraussetzungen des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags durch das Steueränderungsgesetz vom 25.2.1992186 an die Rechtsprechung des BGH angepasst.187 180 § 7a Abs. 5 KStG lautete: „Die Vorschriften der Absätze 1 bis 4 gelten entsprechend, wenn eine andere als eine der in Absatz 1 Satz 1 bezeichneten Kapitalgesellschaften mit Geschäftsleitung und Sitz im Inland sich verpflichtet, ihren ganzen Gewinn an ein anderes Unternehmen im Sinne des Absatzes 1 abzuführen. Weitere Voraussetzungen sind, daß 1. der Vertrag in schriftlicher Form abgeschlossen wird, 2. die Gesellschafter dem Vertrag mit einer Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen zustimmen, 3. eine Verlustübernahme entsprechend den Vorschriften des § 302 des Aktiengesetzes vereinbart wird und 4. die Abführung von Erträgen aus der Auflösung von freien vorvertraglichen Rücklagen ausgeschlossen wird.“ – Eingefügt durch das Gesetz zur Änderung des Körperschaftsteuergesetzes und anderer Gesetze v. 15.8.1969, BGBl. I 1969, 1182 (Art. 1 Nr. 3). 181 Art. 7, a.a.O. 182  Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. V/3017, S. 9; vgl. auch BFH, Urt. v. 17.12.1980 – I R 220/78, BStBl. II 1981, 383, 384. 183 S. etwa Jurkat, Rn. 500. 184 BGH, Urt. v. 14.12.1987 – II ZR 170/87, BGHZ 103, 1, 4 (Familienheim); näher dazu oben unter § 2 II. 3. a) bb) (1). 185 BGH, Beschl. v. 24.10.1988 – II ZB 7/88, BGHZ 105, 324. 186  Gesetz zur Entlastung der Familien und zur Verbesserung der Rahmenbedingungen für Investitionen und Arbeitsplätze (Steueränderungsgesetz 1992 – StÄndG 1992), BGBl. I 1992, 297 (Art. 8 Nr. 5); insoweit in Kraft getreten am 1.1.1991 (Art. 40 Abs. 2 Satz 2). 187  Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. 12/1108, S. 67.

II. Gewohnheitsrechtliche Anerkennung der Analogie

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Das Erfordernis der Vereinbarung der Verlustübernahmeverpflichtung blieb von der Gesetzesänderung unberührt. Wäre der Gesetzgeber aber von der Geltung des § 302 AktG auch im GmbH-­Ver­trags­kon­zern ausgegangen, so hätte es nahe gelegen, die Vorschrift des § 17 KStG auch insofern anzupassen und das Tatbestandsmerkmal der Vereinbarung einer Verlustausgleichspflicht aufzugeben. Denn ob die Verlustausgleichspflicht aus einer analogen Anwendung des Gesetzes oder aus dem Vertrag als solchem folgt, macht nicht nur zivilrechtlich, sondern auch steuerrechtlich keinen Unterschied.188 Vereinzelt wurde in der Literatur behauptet, die einschlägige Rechtsprechung des BGH sei im Gesetzgebungsverfahren schlicht übersehen worden.189 Trifft dies zu, kann aus dem Fehlen einer Reaktion des Gesetzgebers kein Schluss auf dessen Nichtanerkennung der Rechtsprechung geschlossen werden. Freilich scheint es unzutreffend, von einem gesetzgeberischen Versäumnis auszugehen. Vielmehr spricht Folgendes dafür, dass der Gesetzgeber von der analogen Anwendbarkeit der Vorschrift nicht überzeugt war: Zunächst lässt sich die zumindest begriffliche Undeutlichkeit der damaligen Rechtsprechung des BGH ins Feld führen. So hat der II. Zivilsenat des BGH in der HSW-Entscheidung, die dem Familienheim-Urteil nachfolgte, die Verlustausgleichspflicht wie gesehen nicht ausdrücklich auf § 302 AktG gestützt, sondern sie als „aufgrund des Ergebnisabführungsvertrages“190 entstanden betrachtet. Die gewählte Formulierung ist mit einem Verständnis, nach dem die Verpflichtung nicht aus dem Gesetz, sondern aus der vertraglichen Abrede als solcher folgt, ohne Weiteres vereinbar. Auch im Supermarkt-Beschluss war lediglich von einer „vertraglichen Dauerverpflichtung“191 die Rede. Das lässt sich gleichermaßen dahin verstehen, dass Grundlage der Verpflichtung der Vertrag ist. Als sich der BGH im November 1991 ausdrücklich für die analoge Anwendbarkeit des § 302 AktG aussprach192, wurde dies im fortgeschrittenen Gesetzgebungsverfahren zum Steueränderungsgesetz 1992 nicht mehr berücksichtigt. Zudem wird berichtet, es sei im Rahmen der Vorarbeiten zum Steueränderungsgesetz 1992193 sehr wohl geprüft worden, ob nach damals geltendem Recht § 302 AktG analog auf den GmbH-­Ver­trags­kon­zern anzuwenden war. So habe das BMJ eine entsprechende Anfrage des BMF nicht positiv beantworten können. Weil die zivilrechtliche Rechtslage demnach nicht eindeutig gewesen sei, 188 

Statt vieler Crezelius, Ubg 2009, 733, 736. Fuchs, WPg 1994, 755, 758. 190 BGH, Urt. v. 19.9.1988 – II ZR 255/87, BGHZ 105, 168, 182; ebenso Leitsatz c); dazu schon oben unter § 2 II. 3. a) bb) (1). 191 BGH, Beschl. v. 24.10.1988 – II ZB 7/88, BGHZ 105, 324, 336. 192 BGH, Urt. v. 11.11.1991 – II ZR 287/90, BGHZ 116, 37, 39 ff. (Stromlieferung). 193  Gesetz zur Entlastung der Familien und zur Verbesserung der Rahmenbedingungen für Investitionen und Arbeitsplätze (Steueränderungsgesetz 1992 – StÄndG 1992) v. 25.2.1992, BGBl. I 1992, 297. 189 

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§ 2 Geltung aktienrechtlicher Regelungen im Recht des GmbH-­Kon­zerns

habe das Steueränderungsgesetz 1992 insoweit „aus Sicherheitsgründen“ keine Änderung mit sich gebracht.194 Nun mag der Einwand nahe liegen, dass im Jahre 1992 die Rechtsprechung zu § 302 AktG noch nicht dergestalt gefestigt war, wie sie sich heute darstellt. Darum darf die damalige Untätigkeit des Gesetzgebers insoweit nicht überbewertet werden. Jedoch ist auch in jüngerer Zeit nicht zu erkennen, dass der Gesetzgeber auf die nunmehr verstetigte Rechtsprechung mit einer Abschaffung oder einer grundlegenden Neufassung des § 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KStG re­agiert. So hat der Bundesrat in seiner Stellungnahme vom 9.7.2010 zum Entwurf des Jahressteuergesetzes 2010 die Bundesregierung gebeten zu prüfen, ob § 17 Satz 2 Nr. 2 KStG a.F.195 dergestalt geändert werden sollte, dass nicht eine Vereinbarung der Verlustübernahmepflicht gefordert wird, sondern das Bestehen der Verbindlichkeit ausreicht.196 Aus steuersystematischer Sicht sei allein entscheidend, dass das herrschende Unternehmen nach der Rechtsprechung des BGH zivilrechtlich zur Verlustübernahme verpflichtet sei. Es bestehe daher keine Veranlassung, die Anerkennung der Organschaft von einem zivilrechtlich überflüssig gewordenen Formerfordernis abhängig zu machen.197 Die Bundesregierung hat eine derartige Änderung des Gesetzesentwurfs hingegen nach angekündigter Prüfung198 abgelehnt. Alsdann hatte die jüngere Diskussion um eine weitgehende Reform der körperschaftsteuerrechtlichen Organschaft199 erneut eine Überprüfung des § 17 Satz 2 Nr. 2 KStG a.F. zur Folge. Auch in diesem Zusammenhang sind von Seiten des BMF Zweifel an der analogen Anwendung des § 302 AktG geäußert worden. 200 Es sei derzeit nicht vollständig geklärt, in welchen Fällen eine Verlustübernahmeverpflichtung bestehe. Das gelte insbesondere für die Einmann-GmbH. An der ursprünglichen Unsicherheit über die entsprechende Anwendbarkeit des § 302 AktG hat sich im BMF folglich allem Anschein nach noch immer nichts geändert. 194 

Dötsch, in: Dötsch/Pung/Möhlenbrock, § 17 Rn. 4. Die redaktionelle Änderung dahin, dass der Wortlaut des § 17 KStG zu dessen Abs. 1 wurde, erfolgte durch das Gesetz zur Anpassung des nationalen Steuerrechts an den Beitritt Kroatiens zur EU und zur Änderung weiterer steuerlicher Vorschriften vom 25.7.2014, BGBl. I 2014, 1266 (Art. 4 Nr. 5); in Kraft getreten am 31.7.2014 (Art. 28 Abs. 1). 196  BR-Drucks. 318/10 (Beschluss), S. 59; vgl. auch – indessen weniger konkret – die Prüfbitte in der Stellungnahme des Bundesrates zum Entwurf eines Jahressteuergesetzes 2013 vom 6.7.2012, BR-Drucks. 302/12 (Beschluss), S. 75 („Verzicht auf formelle Erfordernisse für die Anerkennung der körperschaftsteuerlichen Organschaft“). 197  BT-Drucks. 318/10 (Beschluss), S. 60. 198  Vgl. BT-Drucks. 17/2823, S. 39. 199  Wie dargestellt ging sie zurück auf den Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und FDP v. 26.10.2009, S. 13 f.; dazu oben unter § 1 I. 200 Vgl. BMF, Bericht der Facharbeitsgruppe „Verlustverrechnung und Gruppenbesteuerung“ v. 15.9.2011, S. 136 f. (im Internet unter www.der-betrieb.de/content/ pdfft,231,462053). 195 

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Die Richtigkeit dieses Befundes wird bestätigt durch die am 19.9.2012 vom BMF veröffentlichte Formulierungshilfe für die Fraktionen der CDU/CSU und FDP zum Entwurf eines Gesetzes zur Änderung und Vereinfachung der Unternehmensbesteuerung und des steuerlichen Reisekostenrechts.201 Die dort in Art. 2 Nr. 3 b) vorgeschlagene Änderung des § 17 Satz 2 Nr. 2 KStG a.F. hatte wiederum keine Abschaffung des Vereinbarungserfordernisses zum Gegenstand. Vielmehr sollte der Gewinnabführungsvertrag zwingend und ausdrücklich nunmehr eine dynamische Verweisung auf die Vorschriften des § 302 AktG enthalten müssen. Damit werde eine „klare Vorgabe“ in das Gesetz aufgenommen. 202 Der alsdann vorgelegte Gesetzesentwurf der Fraktionen der CDU/ CSU und FDP vom 25.9.2012 ist dem gefolgt. 203 Übersehen hat das BMF die höchstrichterliche Rechtsprechung des BGH zu § 302 AktG gleichwohl nicht: An anderer Stelle der Formulierungshilfe heißt es, der Grundsatz, dass die Durchführung des Gewinnabführungsvertrags – insbesondere die Verlustverrechung im Sinne des § 302 AktG – eine Voraussetzung für die Anerkennung der Organschaft sei, gelte für Gewinnabführungsverträge zwischen GmbHs gleichermaßen, da nach „herrschender Rechtsprechung die Vorschriften der §§ 291 ff. AktG dort entsprechend anzuwenden sind“. 204 An dieser Passage zeigt sich die Unentschlossenheit des BMF, die sich in dem wörtlich übernommenen Gesetzesentwurf der Fraktionen der CDU/CSU und FDP unverändert widerspiegelt, besonders deutlich. In diesem Lichte ist der Gesetzesentwurf in sich widersprüchlich und die Änderung des § 17 Satz 2 Nr. 2 KStG a.F. hin zu einer dynamischen Verweisung nicht nachvollziehbar. In Anbetracht dessen überrascht es nicht, dass denn auch das am 17.1.2013 gescheiterte Jahressteuergesetz 2013205 trotz der (insoweit offen formulierten) Prüfbitte des Bundesrates in der Stellungnahme vom 6.7.2012 zum Entwurf des Jahressteuergesetzes 2013206 von vornherein nicht zur Synchronisation des § 17 KStG mit der Rechtsprechung des BGH und des BFH führen konnte. Die Vorschrift war von den geplanten Änderungen durch dieses Gesetz gar nicht betroffen. Schließlich ist der Entwurf eines Gesetzes zur Änderung und Vereinfachung der Unternehmensbesteuerung und des steuerlichen Reisekostenrechts am 25.10.2012 in der Fassung der Beschlussempfehlung des Finanzausschus201  Im Internet unter www.bundesfinanzministerium.de/Content/DE/Pressemitteilun gen/Finanzpolitik/2012/09/2012-09-19-PM54-anlage.pdf?__blob=publicationFile&v=2. 202  Vgl. S. 37, a.a.O. (vorstehende Fn.). 203 BT-Drucks. 17/10774, S. 21; Kritik etwa bei Walter, Handelsblatt Steuerboard DB0491527; v. Wolfersdorff/Rödder/Schmidt-Fehrenbacher/Beisheim/Gerner, DB 2012, 2241 ff., 2245 f. 204 S. 34, a.a.O. (§ 2 Fn. 201) = BT-Drucks. 17/10774, S. 19. 205  BR-Drucks. 33/13. 206  BR-Drucks. 302/12 (Beschluss), S. 75.

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ses207, die den Gesetzesentwurf im Hinblick auf § 17 Satz 2 Nr. 2 KStG a.F. unverändert gelassen hat, als sog. kleine Organschaftsreform vom Bundestag angenommen worden. Nachdem der Bundesrat dem Gesetz mit Beschluss vom 23.11.2012208 nicht zugestimmt hatte, hat der Vermittlungsausschuss am 12.12.2012 Änderungen des Gesetzesbeschlusses vorgeschlagen, die § 17 Satz 2 Nr. 2 KStG a.F. nicht betrafen.209 Der Beschlussempfehlung des Vermittlungsausschusses ist der Bundestag mit Beschluss vom 17.1.2013 gefolgt 210, der Bundesrat hat am 1.2.2013 zugestimmt211. Die Änderung des § 17 Satz 2 Nr. 2 KStG a.F. ist am 26.2.2013 gemeinsam mit der Übergangsregelung des § 34 Abs. 10b KStG212, deren Anwendung gem. § 17 Abs. 2 KStG auch nach der Änderung des § 34 KStG durch das Gesetz zur Anpassung des nationalen Steuerrechts an den Beitritt Kroatiens zur EU und zur Änderung weiterer steuerlicher Vorschriften vom 25.7.2014213 angeordnet ist, in Kraft getreten. 214 § 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KStG schreibt also noch immer vor, dass der Gewinnabführungsvertrag mit einer GmbH als abhängiger Gesellschaft die ausdrückliche Vereinbarung der Verlustübernahme enthalten muss. Neu ist allein die Anordnung der technischen Umsetzung – der Verweis auf § 302 AktG muss nunmehr dynamischer Art sein. 215 (b) Gesetzgeberischer Wille und Gewohnheitsrecht Aus all dem folgt: Der Gesetzgeber versteht die Rechtsprechung des BGH und des BFH, nach der die Verlustausgleichspflicht gegenüber der GmbH im Vertragskonzern aus einer analogen Anwendung des § 302 Abs. 1 AktG resultiert, nicht als bindend. Eine Überzeugung von der Richtigkeit des Analogieschlusses lässt sich nicht feststellen. Die Geltung des seit über 25 Jahren in der Rechtsprechung zum Ausdruck kommenden Rechtssatzes wird vom Willen des Gesetzgebers nicht getragen. Das erklärt, warum das Steuerrecht noch immer die Vereinbarung einer Verlustübernahmeverpflichtung verlangt und sich die Legislative nicht dazu durchringen kann, auf dieses Tatbestandsmerkmal zu verzichten. 216 Es steht auch nicht zu erwarten, dass im Rahmen der 18. Le207 

BT-Drucks. 17/11180. BR-Drucks. 633/12 (Beschluss). 209  BT-Drucks. 17/11841. 210  BR-Drucks. 34/13. 211  BR-Drucks. 34/13 (Beschluss). 212  Dazu BFH, Urt. v. 24.7.2013 – I R 40/12, BStBl. II 2014, 272, 275; N. Schneider/Sommer, GmbHR 2013, 22, 29 f. 213  BGBl. I 2014, 1266 (Art. 4 Nr. 5, Nr. 10); in Kraft getreten am 31.7.2014 (Art. 28 Abs. 1). 214  BGBl. I 2013, 285 (Art. 2 Nr. 3 b], Nr. 5 c], Art. 6). 215 Im Einzelnen Behrens/Renner, Der Konzern 2016, 209 ff.; N. Schneider/Sommer, GmbHR 2013, 22, 29 ff. 216  Vgl. auch BT-Drucks. 17/10774, S. 9: „Insbesondere auch das Ziel, die Organschaft durch eine Gruppenbesteuerung zu ersetzten (sic), wird die Koalition weiterverfolgen, sobald sich dafür finanzielle Spielräume eröffnen.“ 208 

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gislaturperiode des Deutschen Bundestages insoweit Änderungen vorgenommen werden, denn der Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und SPD vom 16.12.2013217 lässt keine Pläne zur Reform des Unternehmenssteuerrechts erkennen. 218 Damit ist die Frage aufgeworfen, ob auf Grund dessen der für eine gewohnheitsrechtliche Geltung erforderliche allgemeine Rechtsgeltungswille zu verneinen ist. Dafür streitet, dass die Unternehmenspraxis maßgeblich durch Rechtsnormen bestimmt wird. Darunter fallen sowohl das Gesetz als auch das Gewohnheitsrecht. Wenn nun der demokratisch legitimierte Urheber der Gesetze von der Geltung eines von der Zivilrechtsprechung aufgestellten und in praxi umgesetzten Rechtssatzes nicht überzeugt ist, mag die daraus folgende ablehnende Haltung als Indiz gegen die Geltung von Gewohnheitsrecht anzusehen sein. Ist nach der Intention der Legislative ein Rückgriff auf § 302 AktG ausgeschlossen, könnte dies dazu führen, dass die Unternehmenspraxis den Willen des Gesetzgebers anzuerkennen hat. Dann dürfte sie nicht von dem Gegenteil überzeugt sein mit der Folge, dass sie eine Regel schafft, die der gesetzlichen Wertung zuwiderläuft. Dagegen spricht indessen die Anerkennung von Gewohnheitsrecht als neben dem Gesetz bestehende Rechtsnorm. Es ist gerade nicht der Gesetzgeber, der Gewohnheitsrecht schafft. Entstehungsgrund ist vielmehr der in der Rechtswirklichkeit manifestierte Rechtsgeltungswille der Rechtsgemeinschaft. Das ermöglicht die Bildung von Gewohnheitsrecht neben dem Gesetz. In Vollziehung dieser Trennung der Rechtsquellen ist es konsequent, der inneren Haltung des Gesetzgebers für die Geltung gewohnheitsrechtlicher Rechtssätze jede Bedeutung abzusprechen. Dies gilt umso mehr, als vertreten wird, der Gesetzgeber könne entstandenes Gewohnheitsrecht nicht einmal aktiv kraft Gestaltungsakts mittels Schaffung einer inhaltlich entgegengesetzten Norm aufheben. 219 Die Richtigkeit dieser These unterstellt, kann die Legislative erst recht nicht im Vorfeld der Schaffung einer Gegennorm durch passives Verhalten die Entstehung von Gewohnheitsrecht verhindern. Vor allem jedoch ist auf den Rechtsgeltungswillen der betroffenen Rechtskreise abzustellen. Mitglieder dieser Rechtskreise können nur die Normadressaten des in Rede stehenden Rechtssatzes sein, denn die Manifestierung nur ihres Willens ist maßgebend. Vorliegend sind das die an der gesellschafts- und steuerrechtlichen Unternehmenspraxis beteiligten Personen. Die am Gesetzgebungsverfahren beteiligten Verfassungsorgane und deren Organwalter fallen nicht darunter. 217  Im

Internet etwa unter https://www.cdu.de/sites/default/files/media/dokumente/ko alitionsvertrag.pdf. 218  Seer, GmbHR 2014, 505. 219  Enneccerus/Nipperdey, S. 270.

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(c) Ergebnis Der Gesetzgeber vollzieht die Rechtsprechung des BGH zur entsprechenden Anwendung des § 302 AktG nicht nach. Allein damit lässt sich freilich der Rechtsgeltungswille der Unternehmenspraxis nicht überzeugend verneinen. Der Umstand, dass die Judikatur zur entsprechenden Anwendbarkeit der Vorschrift keine legislative Billigung erfährt, steht der Bildung von Gewohnheitsrecht folglich nicht entgegen. (2) Sachargumente gegen die analoge Anwendung von § 302 AktG Wie sich gezeigt hat, kann allerdings dem Stand der Diskussion in der rechtswissenschaftlichen Literatur die Tendenz entnommen werden, dass der diskutierte Rechtssatz gewohnheitsrechtlich anerkannt ist. Indessen muss letztlich die Überzeugung der an der Unternehmenspraxis beteiligten Personen von der materiellrechtlichen Richtigkeit das alleinige Motiv für die praktizierte Übung sein. 220 Nur unter dieser Voraussetzung entsteht Gewohnheitsrecht. Dennoch kann der hier folgenden Aufdeckung der gegen den Analogieschluss zu § 302 AktG vorgebrachten Argumente indizielle Wirkung zugesprochen werden. (a) Bitters These von der Uneinheitlichkeit der Wertentscheidungen Bitter vertritt an verschiedenen Stellen, die Vorschrift des § 302 AktG sei nicht analogiefähig. 221 Dies gründet er darauf, dass zur Zeit der Normentstehung der Gesetzgeber222 und die Literatur223 von der Geltung des – wie er es bezeichnet – Prinzips „Herrschaft = Haftung“ ausgegangen seien, das sich in der „Globalhaftung“224 des § 302 AktG widerspiegele. Dieses Prinzip beherrsche die Systematik des aktienrechtlichen Vertragskonzernrechts, sei dem GmbH-Recht jedoch fremd, weil hier eine Haftungstrennung zwischen Gesellschaft und Gesellschafter insbesondere zugunsten des Alleingesellschafters trotz dessen unmittelbaren Leitungsrechts eingreife. Darin kämen zwei gänzlich unterschiedliche, nicht miteinander kompatible Wertentscheidungen des Gesetzgebers zum Ausdruck. 225 Die Analogie setze aber denklogisch voraus, dass legislatorisch insgesamt eine einheitliche Wertentscheidung für die zu vergleichenden Regelungsbereiche getroffen worden sei. Nur dann ließen sich für 220 

Näher oben unter § 2 II. 2. a) bb) (3). Bitter, S. 348 ff., 386 ff. (dort zur Personengesellschaft); ders., ZIP 2001, 265, 270 f.; ders., ZHR 168 (2004), 302, 305 f. Fn. 9; ders., WM 2001, 2133, 2135. 222  Bitter, ZIP 2001, 265, 270, unter Verweis auf die Begründung des Regierungsentwurfs, Kropff, S. 391: „Wer die Geschicke der Gesellschaft bestimmen kann oder ihren ganzen Gewinn erhält, muß auch für Verluste einstehen“. 223  Bitter, S. 350, unter Verweis auf Eucken, S. 279: „Wer den Nutzen hat, muß auch den Schaden tragen“. 224  Bitter, WM 2001, 2133, 2135. 225  Bitter, S. 349 ff.; ders., ZIP 2001, 265, 271; ders., WM 2001, 2133, 2135. 221 

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vergleichbare Tatbestände gleiche Rechtsfolgen postulieren. Daran fehle es vorliegend, da die verschiedenen Regelungen des Gesetzes auf jeweils verschiedenen Gerechtigkeitsvorstellungen beruhten. 226 Bitter bestreitet demnach wohl nicht das Vorliegen einer Gesetzeslücke. Auch die Vergleichbarkeit der Interessenlagen negiert er nicht. Trotz vergleichbarer Interessenlagen müsse eine Analogie aber immer dann ausscheiden, wenn der Gesetzgeber in den jeweiligen Gesetzen miteinander nicht vereinbare Vorstellungen entwickelt habe227. (b) Ehrickes These vom Fehlen einer Konzerngefahr Die Argumentation von Ehricke228, mit der er den Analogieschluss ebenfalls ablehnt, ist im Hinblick auf die Strukturunterschiede zwischen der Aktiengesellschaft und der GmbH mit derjenigen Bitters verwandt, aber doch eine andere. Unabhängig von „möglicherweise auch ins Feld zu führenden methodischen Problemen“229 richtet sich seine Kritik gegen eine spezifische Begründung des Rückgriffs auf § 302 AktG, die auf die sog. „Konzerngefahr“ abhebt. Ehricke geht im Ansatz davon aus, dass die Vorschrift des § 302 AktG als originär auf die Aktiengesellschaft zugeschnittene Regelung einen Ausgleich dafür darstellt, dass durch den Unternehmensvertrag die Vorschriften der §§ 76 Abs. 1, 117 AktG ausgeblendet würden. Sie sei ein Korrelat für die erst mit Abschluss des Unternehmensvertrags erlaubte Einflussnahme auf die Geschäftsleitung der beherrschten Gesellschaft. 230 Vor diesem Hintergrund untersucht er, ob eine entsprechende Erweiterung der Befugnisse des Gesellschafters auch im GmbH-Recht eintritt oder ob dessen Rechte bereits vor Abschluss des Beherrschungsvertrags in gleichem Umfang bestehen. Ehricke kommt zu dem Schluss, dass die Reichweite der Eingriffsbefugnisse durch den Beherrschungsvertrag nicht verändert werde.231 Allerdings sei der Gesellschafter, der Weisungen auf Grund eines Beherrschungsvertrags erteilt, nicht an seine Treuepflicht gegenüber etwaigen Minderheitsgesellschaftern gebunden. Dies allein begründe aber keine konzernspezifische Gefahr, die den Analogieschluss rechtfertigen könne. Denn die Minderheitsgesellschafter hätten es in der Hand, sich bereits durch die Verweigerung der Zustimmung zum Abschluss des Beherrschungsvertrags zu schützen, da Einstimmigkeit vorliegen müsse. 232 Auch eine besondere Gefährdung von Gläubigerinteressen, die allein im Konzern gelte, sei nicht zu isolieren. Selbst ohne unternehmensvertragliche Grundlage könne der Mehrheitsgesellschafter aus jedem beliebigen Interesse heraus und in jeder beliebigen Art 226 

Bitter, S. 350 f.; ders., ZIP 2001, 265, 271. Bitter, S. 351. 228  Ehricke, S. 430 ff., 435; ders., FS Immenga, S. 537 ff., 556 f. 229  Ehricke, FS Immenga, S. 537, 556. 230  Ehricke, FS Immenga, S. 537, 540. 231  Ehricke, S. 431; FS Immenga, S. 537, 541 ff. 232  Ehricke, S. 433 f.; ders., FS Immenga, S. 537, 544 ff. 227 

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und Weise auf die Gesellschaft Einfluss nehmen. Die Risiken für die Gläubiger seien damit nicht höher, wenn ein Beherrschungsvertrag bestehe. 233 Demnach gebe es ohne den Rückgriff auf § 302 AktG keine „Verantwortungslücke“234 des herrschenden Gesellschafters und eine Analogie sei abzulehnen. Vor allem Letzteres deutet darauf hin, dass Ehricke sich (wenngleich nicht ausdrücklich 235) in erster Linie gegen das Vorliegen einer Gesetzeslücke wendet. 236 (c) Verhoevens These vom Fehlen eines Willens der Gesellschaft Auch Verhoeven verweist darauf, dass die Einmann-GmbH vollends dem Willen des Alleingesellschafters unterliege. 237 In der Konstellation, in welcher der Alleingesellschafter zugleich Geschäftsführer sei, könne – unabhängig von dem Abschluss eines Beherrschungsvertrags – nicht einmal von einem eigenen Willen der Gesellschaft die Rede sein. Da aber eine Verlustübernahmepflicht des Alleingesellschafters nicht bestehe, müsse Gleiches gelten, wenn der Beherrschung ein Beherrschungsvertrag zu Grunde liege. Die Grenze sei indessen dort erreicht, wo die Weisungen die Vermögensbindung des § 30 GmbHG berühren. Über die Vermögensbindung könne man sich nur hinwegsetzen, wenn eine Verlustübernahme vereinbart werde. 238 Unter Hinweis darauf, dass der Gewinn ohnehin kraft Gesetzes gem. § 29 GmbHG den Gesellschaftern zugewiesen sei und auch dort keine Verlustübernahmeverpflichtung bestehe, meint Verhoeven, der Gewinnabführungsvertrag könne eine solche Pflicht ebenso wenig aus­lösen. 239 (d) Peltzers These von der Ka­pi­tal­erhal­tung An die GmbH-rechtlichen Ka­pi­tal­erhal­tungsregeln knüpft hingegen Peltzer seine ablehnende Haltung gegenüber der entsprechenden Anwendbarkeit des § 302 AktG. 240 Auch im Vertragskonzern würden die §§ 30 ff. GmbHG gelten 241 und eine Analogie zu § 302 AktG scheide aus, da die aktienrechtlichen Ka­pi­tal­erhal­tungsvorschriften strenger als diejenigen des GmbH-Rechts seien und nur dort eine Ausschließung der Ka­pi­tal­erhal­tungsregeln dem wesentlichen Sinn des Vertragskonzerns diene. Zudem sei der Anspruch aus § 302 AktG ana233 

Ehricke, S. 431; ders., FS Immenga, S. 537, 548 ff. Ehricke, S. 435. 235 Vgl. Ehricke, S. 389 ff., 432, wonach die Auffassung, nach der § 302 AktG analog anzuwenden sei, auf einer „Fehleinschätzung der methodischen Rechtfertigung“ der Analogie beruhe. 236 S. aber auch Ehricke, S. 431; dort schließt er eine Analogie zu § 291 Abs. 3 AktG wegen der strukturellen Unterschiede zwischen der Aktiengesellschaft und der GmbH aus. 237  Verhoeven, S. 137. 238  Verhoeven, a.a.O. 239  Verhoeven, S. 138. 240  Peltzer, GmbHR 1995, 15, 17. 241 § 30 Abs. 1 Satz 2 GmbHG n.F. war noch nicht in Kraft getreten. 234 

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log im Vergleich mit demjenigen aus § 31 Abs. 1 GmbHG weniger wert und die „Staumauerfunktion“ der Ka­pi­tal­erhal­tungsregeln werde entsprechend geschwächt, wenn sich die abhängige GmbH auf § 302 AktG verweisen lassen müsste. Denn anders als § 31 Abs. 1 GmbHG es anordne, werde der Ausgleichsanspruch aus § 302 AktG nicht sofort, sondern erst mit Feststellung der Bilanz fällig. Dies führe zu geringerer Werthaltigkeit. Das Kapital der abhängigen GmbH verdiene wegen des geringeren Mindestkapitals der GmbH aber mehr Schutz als dasjenige der Aktiengesellschaft. 242 (e) Zwischenergebnis Einer Stellungnahme bedarf es an dieser Stelle nicht.243 Es ist festzuhalten, dass sich der häufig geäußerte Befund, der Analogieschluss auf § 302 AktG sei allgemein anerkannt244, vor diesem Hintergrund nicht bestätigen lässt. Zwar spricht sich die Mehrheit der Autoren für den Rückgriff auf § 302 AktG aus. 245 Doch ist diese Auffassung aktueller, substantieller Kritik ausgesetzt. Dies spricht tendenziell gegen einen allgemeinen Rechtsgeltungswillen und damit gegen die Entstehung von Gewohnheitsrecht. (3) Körperschaftsteuerrechtliche Organschaft als Motiv für die Durchführung des Verlustausgleichs Abschließend kommt es für die gewohnheitsrechtliche Geltung auf die Überzeugungskraft der Argumente nur dann an, wenn die tatsächliche Übung in den betroffenen Rechtskreisen nicht auf anderen Gründen als der Überzeugung von der materiellen Richtigkeit basiert.246 Die Antwort auf die Frage nach der gewohnheitsrechtlichen Geltung des § 302 AktG hängt damit im Ergebnis erneut entscheidend von dem Rechtsgeltungswillen der Unternehmenspraxis im Sinne der von dem Rechtssatz unmittelbar Betroffenen ab. Wie bereits gesehen, geht in der Kautelarpraxis der Abschluss des Beherrschungsvertrags in der Regel mit dem Abschluss eines Gewinnabführungsvertrags einher, da die Anerkennung der körperschaftsteuerrechtlichen Organschaft von der Wirksamkeit des Letzteren abhängt. Doch die Organschaft erfordert nicht nur den wirksamen Abschluss des Gewinnabführungsvertrags, sondern gem. § 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Satz 1 KStG auch dessen (tatsächliche) Durchführung während seiner Geltungsdauer. Die Vertragsparteien müssen ihre zivilrechtlichen Pflichten aus dem Gewinnabführungsvertrag erfüllen. Darunter fällt insbesondere die in § 302 AktG normierte und bei Beteiligung einer GmbH als Organgesellschaft wegen § 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KStG durch dynamischen Verweis auf die Vor242 

Peltzer, GmbHR 1995, 15, 17. unter § 6 I. 2. b). 244 S. dazu oben unter § 2 II. 3. a). 245 S. oben unter § 2 II. 3. a). 246 S. dazu oben unter § 2 II. 2. a) bb) (3). 243 S. aber

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schriften des § 302 AktG vereinbarte Verlustübernahme durch den Organträger. Kommt der Organträger seiner Verpflichtung nicht nach, ist die Organschaft – vorbehaltlich des Sonderfalls einer Heilung nach dem Ausgleich eines Verlustes, der auf fehlerhaften Bilanzansätzen beruht (§ 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Satz 4 KStG) – gescheitert und rückwirkend abzuerkennen.247 Allein in diesem Lichte erscheint die Praxis des Verlustausgleichs. Triebfeder der praktizierten Verlustübernahme ist nicht die Überzeugung davon, dass die ständige Rechtsprechung des BGH und des BFH zur Analogie des § 302 AktG materiell richtig ist. Das allerdings ist eine zwingende Voraussetzung dafür, dass der Analogieschluss zu Gewohnheitsrecht wird.248 Der Verlustausgleich gegenüber der GmbH erfolgt in praxi aber vielmehr auf einer unternehmensvertraglichen Klausel. Er stellt sich somit als Erfüllung einer vertraglichen Verpflichtung dar. Diese vertragliche Verbindlichkeit wird nur deshalb in den Vertragstext aufgenommen, um den Anforderungen des § 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KStG gerecht zu werden, damit die Anerkennung der steuerrechtlichen Organschaft nicht gefährdet wird. Der Verlustausgleich ist daher regelmäßig allein steuerrechtlich motiviert. Deshalb ist nicht ansatzweise zu erkennen, dass das Vertretungsorgan des herrschenden Unternehmens die Vornahme des Verlustausgleichs zugunsten der GmbH in dem Bewusstsein veranlasst, dass das herrschende Unternehmen kraft gesetzlicher Anordnung gem. § 302 AktG analog dazu verpflichtet ist. Vielmehr wird in der Unternehmenswirklichkeit die vertragliche Vereinbarung des Verlustausgleichs per se und unabhängig von den Voraussetzungen der Analogie zu § 302 AktG als anspruchsbegründend angesehen. 249 Sollte die Durchführung des Vertrags im Einzelfall nicht nur auf steuerrechtlichen, sondern auch auf zivilrechtlichen Beweggründen beruhen, erfolgt die Leistung daher allenfalls im Hinblick auf die vertraglich vereinbarte Verpflichtung, nicht aber angesichts eines gesetzlich normierten Anspruchs aus § 302 AktG analog. Deshalb fehlt es in der von der Verlustausgleichsverpflichtung betroffenen und daher maßgebenden gesellschafts- und steuerrechtlichen Unternehmenspraxis an dem Rechtsgeltungswillen betreffend den Analogieschluss zu § 302 AktG als Voraussetzung für die Entstehung von Gewohnheitsrecht. 247  Statt aller Neumann, in: Gosch, § 14 Rn. 310, 326; Sterner, in: Herrmann/Heuer/ Raupach, § 14 KStG Rn. 203, 208. 248 S. erneut oben unter § 2 II. 2. a) bb) (3). 249  Vgl. aus der Praxis etwa den insoweit die Erlaubnis im Sinne des § 5 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 3 Versicherungsaufsichtsgesetz betreffenden Geschäftsbericht der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht aus dem November 2002, S. 12 (im Internet unter http://www.bafin. de/SharedDocs/Downloads/DE/Jahresbericht/dl_jb_2001_bav_a.pdf?__blob=publicati onFile), nach dem auf den Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag die §§ 291–307 AktG bei Beteiligung einer GmbH als Untergesellschaft gar nicht anwendbar seien (so auch v. Wallis, S. 27; s. aber auch dens., S. 39, 145). Das gelte insbesondere für § 302 AktG. Die vertragliche Verpflichtung zur Übernahme des Verlustes sei deshalb nicht deklaratorisch, sondern konstitutiv.

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dd) Ergebnis Die Verpflichtung zum Verlustausgleich gegenüber einer beherrschungs- und gewinnabführungsvertraglich gebundenen GmbH folgt nicht normativ zwingend aus § 302 AktG analog. b) Höchstbetrag der Gewinnabführung Auf diesem Befund kann die Untersuchung aufbauen, ob § 301 AktG auf die zur Gewinnabführung verpflichtete GmbH entsprechend anzuwenden ist. Die Vorschrift schreibt die Höchstgrenze für die Gewinnabführung fest. Ausgangspunkt ist der (fiktive) Jahresüberschuss, der ohne die Gewinnabführung entstehen würde. Davon ist ein Verlustvortrag aus dem Vorjahr abzuziehen. Einen weiteren Abzugsposten bildet der Betrag, der von der Ausschüttungssperre des § 268 Abs. 8 HGB erfasst ist. Zudem ist der Betrag in Ansatz zu bringen, der nach § 300 AktG in die gesetzliche Rücklage einzustellen ist. Aus § 301 Satz 2 AktG folgt im Umkehrschluss ein Abführungsverbot für vorvertragliche Gewinnrücklagen. 250 Für die entsprechende Anwendung der Vorschrift im GmbH-­Ver­trags­ kon­zern ist zunächst festzustellen, dass der Abzugsposten, der die gesetzliche Rücklage im Sinne des § 300 AktG zum Gegenstand hat, keine Bedeutung haben kann, weil das GmbH-Recht grundsätzlich 251 die Bildung gesetzlicher Rücklagen nicht vorschreibt252 und demnach auch § 300 AktG nach einhelliger Auffassung253 nicht analog anwendbar ist. Im Übrigen aber wird in der Literatur der Analogieschluss zu § 301 AktG ganz überwiegend gezogen. 254 Die praktische Bedeutung der Frage nach dem Rückgriff auf § 301 AktG ist gering. 255 Dies ergibt sich erneut aus den Voraussetzungen, die an die Anerkennung der körperschaftsteuerrechtlichen Organschaft gestellt werden. § 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KStG schreibt vor, dass die Gewinnabführung den in § 301 AktG genannten Betrag nicht überschreiten darf. Auch insoweit verlangt also der Steuergesetzgeber die Einhaltung einer Vorschrift, die jedenfalls nach herr250 

Statt aller Emmerich, in: Emmerich/Habersack, § 301 Rn. 15. § 5a Abs. 3 GmbHG. 252 S. nur Cahn/Simon, Der Konzern 2003, 1, 11; Emmerich, in: Emmerich/Habersack, § 301 Rn. 6; Hirte, in: GroßKommAktG, § 301 Rn. 34. 253  Alt­m ep­pen, in: MünchKommAktG, § 300 Rn. 7; Emmerich, in: Entwicklungen im GmbH-­Kon­zernrecht, S. 64, 80; Hirte, in: GroßKommAktG, § 300 Rn. 68; Liebscher, in: Münch­Komm­GmbHG, § 13 Anh. Rn. 852; Ulmer, AG 1986, 123, 129; die Analogie für die UG in Anbetracht von § 5a Abs. 3 GmbHG bejahend etwa Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 5a Rn. 37 m.w.N. auch zur Gegenauffassung. 254  Cahn/Simon, Der Konzern 2003, 1, 11; Emmerich, in: Emmerich/Habersack, § 301 Rn. 6; Hirte, in: GroßKommAktG, § 301 Rn. 34; Priester, ZIP 2001, 725, 729; Sonnenschein, S. 344; differenzierend Liebscher, in: Münch­Komm­GmbHG, § 13 Anh. Rn. 853. 255  So zu Recht Alt­mep­pen, in: MünchKommAktG, § 301 Rn. 13; Cahn/Simon, Der Konzern 2003, 1, 11. 251 S. aber

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schender Auffassung im GmbH-­Ver­trags­kon­zern ohnehin analog gilt und demnach die zivilrechtlichen Vorgaben für die Gewinnabführung statuiert. Deshalb steht ein Verstoß gegen sie der Durchführung des Gewinnabführungsvertrags im Sinne des § 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Satz 1 KStG entgegen. Zuzugeben ist aber, dass zur Anwendung von § 301 AktG analog – anders als hinsichtlich § 302 AktG – Rechtsprechung der Zivilgerichtsbarkeit nicht existiert und deshalb die Regelung des § 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KStG auf Grund ihres klarstellenden Charakters ihre Berechtigung hat. 256 Vor diesem Hintergrund ergibt sich für die gewohnheitsrechtliche Anerkennung einer Analogie zu § 301 AktG Folgendes: Die Unternehmenspraxis befolgt allein deshalb die aktienrechtlichen Vorgaben des § 301 AktG, weil § 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KStG an sie anknüpft und die Einhaltung der Obergrenze ausdrücklich zur Voraussetzung der körperschaftsteuerrechtlichen Organschaft erhebt. Insoweit entspricht das Motiv dafür, § 301 AktG zu beachten, demjenigen zum Ausgleich des Verlustes im Sinne des § 302 AktG, auf den § 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KStG Bezug nimmt. Der allein steuerrechtliche Beweggrund zur Einhaltung der Vorschrift steht der Entstehung von Gewohnheitsrecht entgegen. Dies ist bereits dargelegt worden.257 Die gewinnabführungsverpflichtete GmbH muss die Vorgaben des § 301 AktG daher nicht kraft gewohnheitsrechtlich anerkannter Analogie befolgen. c) Ergebnis Auch die Durchführung des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags mit einer abhängigen GmbH erfolgt nicht zwingend nach den aktienrechtlichen Vorschriften.

4. Änderung des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags Wie jeder Vertrag unterliegt der Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag der rechtsgeschäftlichen Gestaltungsfreiheit der Parteien. Daher kann er nach seinem Abschluss durch Vertrag geändert werden. 258 Dazu bedarf es keiner gesetzlichen Regelung; die Änderungsmöglichkeit folgt vielmehr aus dem das deutsche Zivilrecht beherrschenden Vertragsprinzip. 259 Eine andere Frage ist diejenige nach den Voraussetzungen, die an die Änderung des Vertrags zu stellen sind. Dafür gilt der (ungeschriebene) Grundsatz, 256 Ähnlich

Walter, in: Ernst & Young, § 17 Rn. 6. unter § 2 II. 3. a) cc) (3). 258  Vgl. nur Emmerich/Habersack, Konzernrecht, § 32 Rn. 39; Emmerich, in: Scholz, Anhang § 13 Rn. 185. 259  Vgl. für das Schuldverhältnis indessen die Festschreibung des Vertragsprinzips in § 311 Abs. 1 BGB; Mot. II, 2; Emmerich, in: MünchKommBGB, § 311 Rn. 1; Thier, in: HKK, § 311 I Rn. 1. 257 S. oben

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dass der Änderungsvertrag im Sinne des actus contrarius zum Vertragsschluss die gleichen Anforderungen erfüllen muss, die für den Abschluss des Vertrags gelten. 260 Demgemäß besteht im Ausgangspunkt Einverständnis, dass die Änderung des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags entsprechend dem Abschluss des Vertrags zu geschehen hat. 261 Die Vorschrift des § 295 Abs. 1 AktG schreibt für das Aktienrecht die Maßgeblichkeit der entsprechenden Förmlichkeiten vor. Insbesondere sind gem. § 295 Abs. 1 Satz 2 AktG die Vorgaben der §§ 293–294 AktG einzuhalten. Steht hier der Analogieschluss zu § 295 AktG in Rede, so fällt die bisweilen und insbesondere vom BFH geäußerte Auffassung ins Auge, nach der § 295 AktG „grundsätzlich entsprechend anwendbar“262 sei. Indessen besteht kein Konsens über die analoge Anwendung der §§ 293 ff. AktG im GmbH-­Kon­zern. 263 Neben der dargestellten Debatte um die Geltung der Berichts- und Prüfungspflichten der §§ 293a ff. AktG264 im GmbH-­Kon­zern setzt sich die Grundsatzdiskussion um die Anforderungen, die für das Zustandekommen des Vertrags gelten, hier, wo es um dessen Änderung geht, fort. Deshalb herrscht keineswegs Klarheit, unter welchen Voraussetzungen die Änderung zu erfolgen hat. Dies wirkt sich auch auf die gleichermaßen streitige Antwort auf die Frage aus, ob gem. § 295 Abs. 2 AktG analog ein Sonderbeschluss der außenstehenden Gesellschafter zu verlangen ist. Spiegelbildlich zur umstrittenen Rechtslage beim Vertragsschluss gibt es mangels allgemeinen Rechtsgeltungswillens keinen gewohnheitsrechtlichen Tatbestand, der im GmbH-­Kon­zern den Rückgriff auf § 295 AktG gebietet.

260  So im Hinblick auf die einzuhaltende Form statt vieler Einsele, in: MünchKommBGB, § 125 Rn. 18. Daraus folgt zugleich, dass die Verweisung des § 295 Abs. 1 Satz 2 AktG auf das Schriftformerfordernis des § 293 Abs. 3 AktG für die GmbH ohne Bedeutung ist, wenn man denn mit dem BGH und der herrschenden Meinung auch im GmbH-­Kon­zern für den Vertragsschluss Schriftform verlangt (BGH, Beschl. v. 24.10.1988 – II ZB 7/88, BGHZ 105, 324, 342 [Supermarkt]; Emmerich, in: Emmerich/Habersack, § 293 Rn. 41; Lutter/Hommelhoff, Anh zu § 13 Rn. 49). Vgl. auch Liebscher, in: Münch­Komm­GmbHG, § 13 Anh. Rn. 963 und sogleich im Text. 261  Alt­m ep­pen, in: MünchKommAktG, § 295 Rn. 19; Liebscher, in: Münch­ Komm­ GmbHG, § 13 Anh. Rn. 963; Lutter/Hommelhoff, Anh zu § 13 Rn. 86; Raiser/Veil, § 62 Rn. 98; Zöllner/Beurskens, in: Baumbach/Hueck, SchlAnhKonzernR Rn. 61. 262 BFH, Urt. v. 22.10.2008 – I R 66/07, BStBl. II 2009, 972, 973; noch weitergehend Emmerich, in: Emmerich/Habersack, § 295 Rn. 4 („allgemein“), der aber alsdann zur Uneinigkeit bzgl. der Voraussetzungen im Einzelnen ausführt. Entgegen BFH a.a.O. ist Zöllner, in: Baumbach/Hueck, 18. Aufl., SchlAnhKonzernR Rn. 62 (= Zöllner/ Beurskens, a.a.O., 20. Aufl., SchlAnhKonzernR Rn. 61), nicht zu entnehmen, dass dieser sich für eine Analogie ausspricht. 263  Dazu oben unter § 2 II. 2. 264 S. oben unter § 2 II. 2. c).

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§ 2 Geltung aktienrechtlicher Regelungen im Recht des GmbH-­Kon­zerns

5. Beendigung des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags Die Beendigung des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags kann auf verschiedene Weise herbeigeführt werden. Aktienrechtlich geregelt265 und deshalb an dieser Stelle allein von Interesse sind nur die Aufhebung im Sinne der einvernehmlichen Beendigung durch Vertrag (§ 296 AktG), die Kündigung des Vertrags (§ 297 AktG) und die Vertragsbeendigung durch den Eintritt außenstehender Gesellschafter in die bis dahin außenseiterfreie Gesellschaft (§ 307 AktG). Ist der Vertrag aus welchem Grund auch immer beendet, stellt sich die Frage, ob das herrschende Unternehmen den Gläubigern der abhängigen GmbH gem. § 303 AktG analog zur Sicherheitsleistung verpflichtet ist. a) Aufhebung durch Vertrag aa) Zulässigkeit der Aufhebung Es ist Ausfluss der Privatautonomie, dass die Parteien ein einst geschlossenes Rechtsgeschäft einvernehmlich, also durch eine vertragliche Abrede, wieder beenden können. 266 Die Möglichkeit, einen dies bewirkenden Aufhebungsvertrag zu schließen, findet ihre Legitimation in dem Selbstbestimmungsrecht der Rechtssubjekte. 267 So wie die Privatautonomie als Rechtsprinzip zu ihrer Geltung keiner gesetzlichen Festschreibung bedarf268, ist auch eine gesetzliche Vorschrift, welche die Beendigungsfreiheit als solche begründet, überflüssig. Die Vorschrift des § 296 AktG gestattet darum die Vertragsaufhebung nicht etwa mit konstitutiver Wirkung, sondern setzt die Zulässigkeit der Aufhebung voraus. 269 Für die abhängige GmbH bedeutet dies, dass § 296 AktG zur Begründung dafür, dass der mit ihr abgeschlossene Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag der Aufhebung unterliegt, nicht analog herangezogen werden kann. Die Möglichkeit, den Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag konsensual zu beseitigen, folgt rechtsformunabhängig auch bei Beteiligung einer GmbH aus dem Prinzip der Privatautonomie.

265  Keine aktienrechtliche Regelung besteht etwa für die Folgen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer Vertragspartei für den Bestand des Vertrags (dazu etwa von Wilmowsky, Der Konzern 2016, 261 ff. m.zahlr.Nachw. in Fn. 3), für die Auswirkung von Strukturänderungen bei einer Partei sowie für die Beendigung eines befristeten Vertrags durch Zeitablauf als auch für den Rücktritt vom Vertrag und die Anfechtung. 266 S. nur Bork, Rn. 661; Wolf/Neuner, § 10 Rn. 36; näher Mankowski, S. 176 ff. 267  Oetker, S. 258; Wolf/Neuner, § 10 Rn. 30. 268 Vgl. Flume, Rechtsgeschäft, S. 1, 17 ff. 269 S. nur Alt­m ep ­pen, in: MünchKommAktG, § 296 Rn. 2; Emmerich, in: Emmerich/ Habersack, § 296 Rn. 3; ders., in: Scholz, Anhang § 13 Rn. 195; Paschos/Goslar, Der Konzern 2006, 479, 482.

II. Gewohnheitsrechtliche Anerkennung der Analogie

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bb) Voraussetzungen der Aufhebung Daher regelt die Norm des § 296 AktG nicht die Aufhebung als solche, sondern Besonderheiten wie den zulässigen Aufhebungszeitpunkt, das Rückwirkungsverbot und das Schriftformerfordernis. Zu den Erfordernissen, die gesellschaftsrechtlich an den Abschluss des Aufhebungsvertrags zu stellen sind, schweigt § 296 AktG allerdings. Dies liegt daran, dass es sich bei dem Abschluss des Aufhebungsvertrags aktienrechtlich gesehen um eine Geschäftsführungsmaßnahme handelt, die vom Vorstand vorzunehmen ist.270 Eine Befassung der Hauptversammlung mit der Aufhebung des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags ist weder vom Gesetzgeber als notwendig erachtet worden 271 noch – von den in der Unternehmenspraxis wohl zu vernachlässigenden Konstellationen der §§ 111 Abs. 4, 119 Abs. 2 AktG abgesehen – gesetzlich vorge­ sehen. 272 Die Regelung des § 296 AktG mag deshalb rechtspolitisch angreifbar erscheinen, etwa weil die abhängige Gesellschaft nach der Beendigung des Vertrags gegebenenfalls nicht mehr existenzfähig ist und daher Interessen der an der Aufhebung gerade nicht beteiligten Aktionäre betroffen sein können. 273 An der Verbindlichkeit der Vorschrift für das Aktienrecht lässt sich aber nichts ändern, da der Gesetzgeber seine Entscheidung sehenden Auges getroffen hat. 274 Es überrascht nicht, dass die Antwort auf die Frage nach der Notwendigkeit eines Gesellschafterbeschlusses im GmbH-Recht, das keine dem § 296 AktG entsprechende Vorschrift kennt, vor diesem Hintergrund keinesfalls einhellig ausfällt. Vielmehr lässt sich ein „bunter Strauß von Meinungen“275 ausmachen. So wird vor allem darum gestritten, ob § 296 AktG mit der Folge entsprechend Anwendung findet, dass der Abschluss des Aufhebungsvertrags dem Geschäftsführer obliegt276 , oder ob die Aufhebung ein körperschaftlicher Rechtsakt ist, der sich nach den Regelungen über die Satzungsänderung vollzieht277. 270 

Statt aller Koch, in: Hüffer/Koch, § 296 Rn. 5. Begründung des Regierungsentwurfs, Kropff, S. 385. 272 Zur rechtspolitischen Diskussion etwa Alt­m ep­pen, in: MünchKommAktG, § 296 Rn. 9 f.; Koch, in: Hüffer/Koch, § 296 Rn. 5; Koppensteiner, in: KölnKommAktG, § 296 Rn. 9; Priester, ZGR 1996, 189, 199 ff.; H. Wilhelm, S. 20; jew. m.w.N. 273 Dazu vorstehende Fn.; näher im Hinblick auf den Gewinnabführungsvertrag H. P. Westermann, FS Hüffer, S. 1071, 1083 ff. 274  Allg. M.; vgl. Alt­mep­pen, in: MünchKommAktG, § 296 Rn. 11; Koch, in: Hüffer/Koch, § 296 Rn. 5; Priester, ZGR 1996, 189, 201. 275  Liebscher, in: Münch ­Komm­GmbHG, 2010, § 13 Anh. Rn. 906; dazu auch Emmerich, in: Emmerich/Habersack, § 296 Rn. 7 ff.; Paschos/Goslar, Der Konzern 2006, 479, 484; Ulrich, GmbHR 2004, 1000, 1003 f. 276  Dafür exemplarisch Alt­mep­pen, in: Roth/Alt­mep­pen, Anh § 13 Rn. 107; Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, 4. Aufl., Anh. nach § 52 Rn. 118; Liebscher, in: Münch­ Komm­GmbHG, § 13 Anh. Rn. 911; Vetter, ZIP 1995, 345, 348 ff., 351 f.; jew. m.w.N. 277  So statt vieler Casper, in: Ulmer/Habersack/Winter, Anh. § 77 Rn. 199; Emmerich, in: Emmerich/Habersack, § 296 Rn. 7c; Halm, NZG 2001, 728, 736 ff.; Koppensteiner/Schnorbus, 271 

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§ 2 Geltung aktienrechtlicher Regelungen im Recht des GmbH-­Kon­zerns

Ist Gegenstand der Untersuchung an dieser Stelle die gewohnheitsrechtliche Anerkennung der Analogie zu § 296 AktG, muss das Augenmerk auf die Beantwortung der Frage gerichtet bleiben, ob insoweit eine konstante Übung besteht. Zunächst ist zu konstatieren, dass sich die Meinungsunterschiede in den praktisch am häufigsten auftretenden Fällen, in denen das herrschende Unternehmen alle Geschäftsanteile an der abhängigen GmbH hält, nicht auswirken. 278 Legt man nämlich die Auffassung zu Grunde, nach welcher die Regelungen über die Satzungsänderungen beachtet werden müssen, wird das herrschende Unternehmen ohne Weiteres einen Gesellschafterbeschluss nach Maßgabe der §§ 53, 54 GmbHG herbeiführen. Ist der zu 100 Prozent beteiligte Gesellschafter zugleich Geschäftsführer der abhängigen GmbH, kann es nicht zu Konflikten kommen und der Aufhebungsvertrag stellt sich auch dann als wirksam dar, wenn man seinen Abschluss als Geschäftsführungsmaßnahme versteht. Damit verdichtet sich die Maßgeblichkeit des Analogieschlusses zu § 296 AktG im Hinblick auf die Aufhebungszuständigkeit auf den selteneren Fall, in dem Minderheitsgesellschafter vorhanden sind, die einen Gesellschafterbeschluss verhindern könnten. 279 Gleichermaßen kann die Rechtsfrage entscheidungserheblich werden, wenn ausnahmsweise ein (Dritt-) Geschäftsführer entgegen den Weisungen der Gesellschafter den Vertrag nicht aufheben will. In dieser Konstellation stellt sich die Vorfrage, ob Weisungen der Gesellschafter an den Geschäftsführer, welche die Aufhebung des Vertrags zum Gegenstand haben, vom Geschäftsführer befolgt werden müssen. Im Aktienrecht ordnet § 299 AktG an, dass derartige Weisungen nicht erteilt werden können. Werden sie dennoch ausgesprochen, sind sie gem. § 134 BGB nichtig. 280 § 299 AktG soll für die abhängige GmbH entsprechend gelten und Weisungen der Gesellschafter ausschließen. 281 Nur wenn dies zutrifft, wirkt sich die Antwort auf die Frage nach dem Charakter des Vertragsabschlusses als Geschäftsführungsmaßnahme aus. Denn nur dann ist der Geschäftsführer in seiner Entscheidung weisungsfrei. Dagegen spricht bereits, dass ein solches Verbot über den Wortlaut des § 299 AktG hinausginge. Es erfasste auch Weisungen, die nicht auf Grund des Vertrags, sondern auf Grund des gesetzlichen Weisungsrechts der Gesellschafter zulässig sind. Vor allem in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 52 Anh. Rn. 125; Priester, ZGR 1996, 189, 205; Schwarz, MittRhNotK 1994, 50, 74; jew. m.w.N. 278  Vgl. dazu H. P. Westermann, FS Hüffer, S. 1071, 1077. 279  Str. ist entsprechend der Diskussion um den Abschluss des Vertrags, mit welcher Stimmenmehrheit der Beschluss gefasst sein muss; dazu schon oben bei § 2 Fn. 33. 280  Statt aller Koch, in: Hüffer/Koch, § 299 Rn. 4. 281  Katschinski, FS Reuter, 1043, 1054; Priester, FS Peltzer, S. 327, 335; H. P. Westermann, FS Hüffer, S. 1071, 1078 f. Diese Auffassung legt auch der BGH seiner Argumentation zu Grunde, ohne sie explizit auszusprechen; BGH, Urt. v. 31.5.2011 – II ZR 109/10, BGHZ 190, 45, 51 (Tz. 20). a.A. Emmerich, in: Emmerich/Habersack, § 299 Rn. 3a (anders noch die 6. Aufl.: ders., in: Emmerich/Habersack, ebd., § 299 Rn. 2).

II. Gewohnheitsrechtliche Anerkennung der Analogie

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aber: Das gesetzliche Organisationsstatut der GmbH ist durch den Grundsatz der Weisungsabhängigkeit des Geschäftsführers geprägt; der Geschäftsführer ist grundsätzlich an die ihm auferlegten Weisungen gebunden. 282 Daran darf durch eine entsprechende Anwendung aktienrechtlicher Vorschriften nichts geändert werden, soll die Organisationsverfassung der GmbH nicht durch den Rechtsanwender beeinflusst werden, der aktienrechtliche Strukturen in das Recht der GmbH implantieren möchte. Unabhängig davon, ob man sich dem im Ergebnis anschließen mag283, zeigen bereits diese Erwägungen, dass der Analogieschluss zu § 296 AktG hinsichtlich der Aufhebungszuständigkeit nur über wenige praktische Fälle entscheiden dürfte. So war denn auch der BGH bis zum Jahre 2011 nicht mit dieser Frage befasst. 284 Alsdann hat der II. Zivilsenat des BGH mit Urteil vom 31.5.2011 entschieden, dass es sich bei der ordentlichen Kündigung um einen innergesellschaftlichen Organisationsakt der beherrschten Gesellschaft handele. 285 Gegenstand des Beschlusses, über dessen Wirksamkeit zu entscheiden war, war wohlgemerkt die (einseitige) Kündigung, nicht aber die (einvernehmliche) Aufhebung des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags. Gleichwohl ist angesichts der Entscheidungsgründe zu vermuten, dass der BGH damit die Weichen gestellt hat und die Rechtslage für die Aufhebung ebenso beurteilt.286 Denn an mehreren Stellen führt das Gericht die Aufhebung ohne jede Differenzierung zur Kündigung an, zitiert nicht die Kündigung, sondern die Aufhebung betreffende Entscheidungen sowie Literatur und bedient sich zudem des die Kündigung sowie die Aufhebung umfassenden Oberbegriffs der Beendigung. 287 Das bedeutet zwar nicht, dass damit die streitige Frage entschieden wäre und § 296 AktG insoweit nicht analog angewendet werden dürfte. Der Fortgang der Rechtsprechung nach einem obiter dictum lässt sich nicht mit Sicherheit vorhersagen. Gleichwohl wird diese Entscheidung der Entstehung einer konstanten Übung im Sinne der Vertragsaufhebung ohne Beteiligung der Gesellschafterversammlung im Wege stehen. Die Bildung einer allgemeinen Auffassung steht jedenfalls aus. 282 

Dazu im Einzelnen unter § 5 II. Emmerich, in: Emmerich/Habersack, § 299 Rn. 3a, wonach das herrschende Unternehmen darauf „beschränkt“ sei, die Geschäftsführer anzuweisen, die Maßnahme der Gesellschafterversammlung zur Billigung vorzulegen. 284  Vgl. aber aus der Instanzrechtsprechung, die bezeichnenderweise durchweg nicht das streitige Verfahren, sondern Handelsregistersachen betrifft, BayObLG, Beschl. v. 5.2.2003 – 3Z BR 232/02, NJW-RR 2003, 907; OLG Frankfurt, Beschl. v. 11.11.1993 – 20 W 317/93, ZIP 1993, 1790; OLG Karlsruhe, Beschl. v. 3.6.1994 – 4 W 122/93, ZIP 1994, 1022; dem vorausgehend LG Konstanz, Beschl. v. 26.11.1992 – 3 HT 1/92, ZIP 1992, 1736. 285  II ZR 109/10, BGHZ 190, 45, 50. 286  So auch Giedinghagen, EWiR 2012, § 296 AktG 1/12, 545, 546; Müller-Eising/Schmitt, NZG 2011, 1100. 287 BGH, Urt. v. 31.5.2011 – II ZR 109/10, BGHZ 190, 45, 49 f. 283 Ähnlich

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§ 2 Geltung aktienrechtlicher Regelungen im Recht des GmbH-­Kon­zerns

Die Voraussetzungen für den Abschluss eines Aufhebungsvertrags sind nicht gewohnheitsrechtlich vorgegeben. Dem Rückgriff auf § 296 AktG analog mit der Folge, dass es sich bei dem Aufhebungsvertragsschluss um eine Geschäftsführungsmaßnahme handelt, kommt keine normative Geltung zu. cc) Unzulässigkeit unterjähriger Aufhebung (1) Organschaftliche Anforderungen Aktienrechtlich ist die Aufhebung des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags gem. § 296 Abs. 1 Satz 1 AktG nur zum Ende des Geschäftsjahres oder des sonst vertraglich bestimmten Abrechnungszeitraums zulässig. Fragt man nach der Möglichkeit, einen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag nicht mit einer Aktiengesellschaft, sondern mit einer abhängigen GmbH unterjährig aufzuheben, ist zugleich die Frage nach der praktischen Relevanz einer unterjährigen Aufhebung aufgeworfen. Wenn die Aufhebung vor Ablauf des Geschäftsjahres in der Unternehmenspraxis keine bedeutende Rolle spielt, wird eine tatsächliche Übung im Sinne des Geltungsgrundes für Gewohnheitsrecht nicht feststellbar sein. Zweifel an einer Übung in diesem Sinne resultieren aus den Vorgaben für die Organschaft: Das Steuerrecht schreibt in § 14 Abs. 1 Nr. 3 Satz 3 KStG vor, dass eine unterjährige Aufhebung des Gewinnabführungsvertrags auf den Beginn des Wirtschaftsjahres zurückwirkt. Die Organschaft wird also für das Wirtschaftsjahr, in dessen Verlauf der Vertrag aufgehoben wird, nicht anerkannt. Ist die Mindestvertragslaufzeit von fünf Jahren (§ 14 Abs. 1 Nr. 3 Satz 1 KStG) noch nicht abgelaufen, führt die Aufhebung zu einem rückwirkenden Scheitern der Organschaft für die gesamte Vertragslaufzeit. 288 Aus diesem Grund entspricht es der Regel, dass Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge zum Ende des Geschäfts- bzw. Wirtschaftsjahres aufgehoben werden. 289 (2) Judikatur Die praktische Bedeutung der unterjährigen Aufhebung ist folglich gering290 und dementsprechend rar sind Gerichtsentscheidungen zu diesem Problemkreis. Der BGH hat mit Urteil vom 16.6.2015 erstmals zu ihm Stellung beziehen können und den Analogieschluss bejaht. 291 Zuvor hatte der 31. Zivilsenat des 288  Die Finanzverwaltung erkennt indessen insoweit über den Wortlaut des § 14 Abs. 1 Nr. 3 Satz 2 KStG hinaus die Unschädlichkeit nicht nur einer Kündigung, sondern auch einer Aufhebung aus wichtigem Grund an; vgl. R 60 Abs. 6 Satz 1 KStR 2004. Für die sofortige zivilrechtliche Wirkung einer Aufhebung des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags aus wichtigem Grund Windbichler, S. 66 Fn. 71. 289  Paschos/Goslar, Der Konzern 2006, 479 f. 290  Vgl. indessen Paschos/Goslar, Der Konzern 2006, 479, 480, die auf den Fall der Veräußerung der Beteiligung an der abhängigen GmbH hinweisen. 291  II ZR 384/13, BGHZ 206, 74. Anders als Diederichsen, GWR 2012, 184 und Philippi/

II. Gewohnheitsrechtliche Anerkennung der Analogie

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OLG München mit bereits eingangs angeführtem Beschluss vom 16.3.2012292 die Analogie zu § 296 Abs. 1 Satz 1 AktG ebenfalls angenommen und (rechtskräftig) entschieden, dass der Unternehmensvertrag zwischen GmbHs nur zum Ende des Geschäftsjahres aufgehoben werden könne. Diese Sichtweise hat der 7. Zivilsenat des OLG München mit Urteil vom 20.11.2013 geteilt, nachdem das OLG Zweibrücken einen Monat zuvor eine unterjährige (und rückwirkende) Aufhebung eines Betriebspachtvertrags als zulässig beurteilt und eine Analogie zu § 296 Abs. 1 Satz 1 abgelehnt hatte. 293 Jedenfalls bis zum Urteil des BGH vom 16.6.2015 war die Rechtsprechung des OLG München, die sich in zwei Entscheidungen erschöpfte, grundsätzlich nicht geeignet, eine konstante Übung im Sinne des Entstehungsgrundes für Gewohnheitsrecht zu begründen. Etwas anderes galt vorliegend auch dann nicht, wenn man mit Larenz die normative Verbindlichkeit eines Richterspruchs unabhängig von der longa consuetudo unter der Voraussetzung bejahen will, dass ein sich bereits allgemein durchgesetzter Rechtsgedanke erstmalig durch eine gerichtliche Entscheidung als geltendes Recht anerkannt wird. 294 Denn Larenz beschränkt sich auf die Bindungswirkung nicht jeder, sondern nur höchstrichterlicher Rechtsprechung. Das Oberlandesgericht ist nach Inkrafttreten des FGG-Reformgesetzes295 am 1.1.2009 nicht mehr wie grundsätzlich zuvor296 das höchste Gericht im Instanzenzug auf dem Gebiet der freiwilligen Gerichtsbarkeit; das ist vielmehr der BGH (vgl. §§ 119 Abs. 1 Nr. 1 b], 133 GVG). Mit der Zurückweisung der Revisionen gegen die Entscheidung des OLG München hat nunmehr zwar der BGH entschieden. Allerdings ist der Analogieschluss zu § 296 Abs. 1 Satz 1 AktG in der Literatur derart umstritten, dass ein sich allgemein durchgesetzter Rechtsgedanke in diesem Sinne ausscheidet. 297 Neveling, BB 2003, 1685 meinen, war dem Urteil des BGH v. 5.11.2001 – II ZR 119/00, NJW 2002, 822, 823, nichts dazu zu entnehmen. Das Urteil betrifft vielmehr die Vereinbarung einer Rückwirkung der Aufhebung, sodass die Analogie zu § 296 Abs. 1 Satz 2 AktG in Rede stand. Darauf weisen auch Paschos/Goslar, Der Konzern 2006, 479, 482 Fn. 27 hin. Dazu sogleich unter § 2 II. 5. a) dd). 292  OLG München, Beschl. v. 16.3.2012 – 31 Wx 70/12, ZIP 2012, 870; s. schon oben unter § 1 II. 293  OLG München, Urt. v. 20.11.2013 – 7 U 5025/11, Der Konzern 2014, 270, 275. 294  Larenz, FS Schima, S. 247, 262 ff. 295  Gesetz zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit v. 17.12.2008, BGBl. I 2008, 2586. 296  Zur Befassung des BGH bereits vor Inkrafttreten des FGG-Reformgesetzes vgl. die Divergenzvorlage des § 28 Abs. 2 FGG. 297  Für die entsprechende Anwendung des § 296 Abs. 1 Satz 1 AktG und damit für die Unzulässigkeit der unterjährigen Aufhebung etwa Liebscher, in: Münch­Komm­GmbHG, § 13 Anh. Rn. 985; Lutter, in: Lutter/Hommelhoff, 17. Aufl., Anh zu § 13 Rn. 85; Philippi/Neveling, BB 2003, 1685; Ulmer, in: Hachenburg, § 53 Rn. 154; Vetter, ZIP 1995, 345, 353; Wirth, DB 1990, 2105, 2107; dagegen z.B. Hoffmann-Becking, WiB 1994, 57, 63; Krieger/Jannott, DStR 1995, 1473, 1475; Lutter/Hommelhoff, Anh zu § 13 Rn. 89; Priester, NZG 2012, 641, 643 f.; ders., JbFfSt 2002/2003, 282; (anders noch ders., in: Entwicklungen im GmbH-­Kon­

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§ 2 Geltung aktienrechtlicher Regelungen im Recht des GmbH-­Kon­zerns

(3) Kritik Fraglich ist allenfalls die Eignung der Entscheidungen des BGH und des OLG München dazu, der Bildung eines Rechtsgeltungswillens, der in einer tatsächlichen Übung zum Ausdruck gelangt, für die Zukunft zu dienen. An dieser Eignung bestehen im Hinblick auf die oberlandesgerichtliche Rechtsprechung erhebliche Bedenken. 298 Denn die Begründung des 31. Zivilsenats des OLG München, die sich der 7. Zivilsenat des OLG München zu eigen gemacht hat, ist äußerst zweifelhaft und die Entscheidung hat sofort berechtigte Kritik erfahren. 299 So führt das Gericht aus, nach „herrschender Rechtsprechung“300 seien auf den Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag zwischen GmbHs und auf deren Beendigung die Vorschriften der §§ 291 ff. AktG entsprechend anzuwenden, es sei denn, ausnahmsweise ergäben sich aus der analogen Anwendung des Aktienrechts für die GmbH nicht typische Rechtszustände. Eigenarten des GmbH-Rechts, die der Übernahme des § 296 Abs. 1 Satz 1 AktG in das GmbH-Recht entgegenstehen würden, habe die Beschwerdeführerin nicht genannt. Insoweit könne „ohne weiteres auf eine durch die analoge Anwendung aktienrechtlicher Bestimmung vorliegenden Lücke ausgegangen werden (sic)“301. Die das Urteil insoweit tragenden Entscheidungsgründe sind in zweierlei Hinsicht fehlerhaft. Die Begründung des Analogieschlusses als solchem beruht auf einer methodologischen Fehlvorstellung, welche dazu führt, dass das Gericht der eigentlichen Frage aus dem Weg geht; der zweite Fehler ist verfahrensrechtlicher Art. Das OLG München geht von der Geltung eines Grundsatzes aus, der lautet, dass die §§ 291 ff. AktG auf den GmbH-­Kon­zern analog anzuwenden sind und von dem Analogieschluss nur ausnahmsweise abzusehen ist. Einen solchen Grundsatz gibt es – wie auch die vorliegende Untersuchung schon bis zu dieser Stelle gezeigt hat – nicht.302 Vielmehr ist das GmbH-­Ver­trags­kon­zernrecht nach zernrecht, S. 151, 182); Röhricht, JbFSt 2002/2003, 284; K. Schmidt, JbFfSt 2012/2013, S. 413 („Nur kluges Recht ist verallgemeinerungsfähig. Anderes nicht.“); Zöllner/Beurskens, in: Baumbach/Hueck, SchlAnhKonzernR Rn. 72. 298  Vgl. auch Giedinghagen, EWiR 2012, § 296 AktG 1/12, 545, 546 a.E., der für die Praxis trotz der Entscheidung des OLG München (a.a.O.) vorschlägt, die Aufhebung auf Grund des unsicheren Rechtslage zum Ende des Geschäftsjahres vorzunehmen. 299  Giedinghagen, EWiR 2012, § 296 AktG 1/12, 545 f.; Priester, NZG 2012, 641, 642. 300  Das OLG München bezieht sich – zu Unrecht (vgl. sogleich Fn. 302) – auf BGH NJW 1988, 1326, 1327 (= BGHZ 103, 1, 6 [Familienheim]) und auf BGH NJW-RR 2011, 1117 (= BGHZ 190, 45). 301  OLG München, Beschl. v. 16.3.2012 – 31 Wx 70/12, ZIP 2012, 870. 302  So in Bezug auf BGHZ 190, 45 auch der Vorsitzende des erkennenden II. Zivilsenats des BGH Bergmann, JbFfSt 2012/2013, S. 413: „Man kann unserer Entscheidung nicht entnehmen, dass wir gesagt haben, dass die aktienrechtlichen Vorschriften grundsätzlich auf den GmbH-Fall zu übertragen seien“; zustimmend Priester und K. Schmidt, ebd.

II. Gewohnheitsrechtliche Anerkennung der Analogie

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überkommener Sichtweise geradewegs dadurch geprägt, dass die Analogievoraussetzungen für jede Norm, deren entsprechende Anwendung in Rede steht, gesondert geprüft werden. Das Gericht meint, eine Ausnahme von dieser prinzipiellen Analogie303 sei dann geboten, wenn sich ansonsten für die GmbH untypische Rechtszustände ergäben, wenn also „Eigenarten des GmbH-Rechts“ einer Übernahme des Aktienrechts entgegenstünden. Diese Vorgehensweise ist gleichermaßen verfehlt. Vielmehr hat die Prüfung, ob die jeweilige Norm auf die abhängige GmbH angewendet werden kann, im Rahmen der Vergleichbarkeit der Bewertungslage zu erfolgen. Nur dann, wenn die Bewertungslage, die der aktienrechtlichen Vorschrift zu Grunde liegt, auch im GmbH-Recht ihren Niederschlag gefunden hat, kann eine solche Vergleichbarkeit bestehen.304 Sie ist also entgegen der Auffassung des OLG München positiv festzustellen. In dem Sinne hat auch der II. Zivilsenat des BGH judiziert, allerdings ohne ausdrücklich auf die methodologischen Fehler der Vorinstanz hinzuweisen. Der BGH führt aus, er wende die Vorschriften des Aktiengesetzes über die Begründung und Beendigung eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags auf solche Unternehmensverträge mit der GmbH entsprechend an, soweit der Schutzzweck der Vorschriften bei einer abhängigen GmbH gleichermaßen zutreffe und sie nicht auf Unterschieden der Binnenverfassung zwischen der Aktiengesellschaft und der GmbH beruhten.305 Dies sei für § 296 Abs. 1 Satz 1 AktG zu bejahen. Augenfällig unzutreffend ist ungeachtet dessen die Begründung des OLG München dafür, dass ohne Weiteres von einer Lücke ausgegangen werden könne, die im Wege der Analogie zu schließen sei. Dies folgert das Gericht, wie es scheint, nämlich daraus, dass die Beschwerdeführerin keine Gründe gegen die Übernahme des § 296 Abs. 1 Satz 1 AktG in das GmbH-Recht genannt habe. Die Beibringung rechtlicher Argumente gegen die Analogie ist nicht Sache der Beteiligten. Vielmehr hat das Gericht das geltende Recht mitsamt seiner methodologischen Herleitung von Amts wegen anzuwenden.306 Das (inländische) Recht hat dem Gericht bekannt zu sein.307 Das Gericht ist für die Rechtsanwendung allein verantwortlich308 und die Beantwortung von Rechtsfragen ist nicht Gegenstand der Mitwirkungspflicht der Beteiligten.309 303 

Begriff nach Priester, NZG 2012, 641, 642. Bitter, S. 350 f.; ders., ZIP 2001, 265, 271; dazu schon oben unter § 2 II. 3. a) cc)

304 Vgl.

(2) (a). 305 BGH, Urt. v. 16.6.2015 – II ZR 384/13, BGHZ 206, 74, 78. 306  In diese Richtung auch die Kritik von Giedinghagen, EWiR 2012, § 296 AktG 1/12, 545, 546. 307 BGH, Urt. v. 21.2.1962 – V ZR 144/60, BGHZ 36, 348, 353. 308  Blomeyer, S. 113 unter Verweis auch auf Windscheid, Lehrbuch, S. 42 Fn. 3: „Iura novit curia“. 309  Vgl. statt aller Prütting, in: MünchKommZPO, § 293 Rn. 2; Ulrici, in: MünchKommFamFG, § 27 Rn. 4.

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§ 2 Geltung aktienrechtlicher Regelungen im Recht des GmbH-­Kon­zerns

(4) Fazit Demnach lässt sich festhalten: Die Unternehmenspraxis wird überwiegend durch das Steuerrecht geleitet, wonach eine unterjährige Aufhebung des Gewinnabführungsvertrags zur Aberkennung der Organschaft mindestens für das laufende Wirtschaftsjahr führt. Die Entscheidungen des OLG München, die zur gesellschaftsrechtlichen Unzulässigkeit der unterjährigen Aufhebung des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags mit einer abhängigen GmbH getroffen wurden, beruhen in der Herleitung des Analogieschlusses zu § 296 Abs. 1 Satz 1 AktG auf Rechtsfehlern. Ob allerdings das Urteil des BGH vom 16.6.2015310, durch das der II. Zivilsenat die Analogie zu § 296 Abs. 1 Satz 1 AktG bejaht hat, dazu führen wird, dass sich ein allgemeiner Rechtsgeltungswille hin zur gesellschaftsrechtlichen Unzulässigkeit der unterjährigen Aufhebung im GmbH-Recht bilden wird, muss spekulativ bleiben. Zu groß ist der derzeit noch in der Literatur bestehende Dissens über die analoge Anwendung des § 296 Abs. 1 Satz 1 AktG. Die entsprechende Anwendung des § 296 Abs. 1 Satz 1 AktG im GmbH-­Kon­zern basiert demnach nicht auf Gewohnheitsrecht. dd) Rückwirkungsverbot Für den Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag mit einer abhängigen Aktiengesellschaft ist in § 296 Abs. 1 Satz 2 AktG angeordnet, dass eine rückwirkende Aufhebung des Vertrags unzulässig ist. Dem liegt der Gedanke zu Grunde, die Gesellschaft, ihre Aktionäre und Gläubiger vor einer rückwirkenden Beseitigung von Ansprüchen zu bewahren, die aus dem Unternehmensvertrag resultieren.311 Soweit ersichtlich wird die Geltung des Rückwirkungsverbots auch bei der unternehmensvertraglichen Beteiligung einer GmbH als abhängiger Gesellschaft nicht bestritten312 und scheint demnach allgemein anerkannt zu sein.313 Über die Frage, ob insoweit ein Rückgriff auf das Aktienrecht gewohnheitsrechtlich anerkannt ist, sagt dies freilich nichts aus. Denn methodologisch erscheint es nicht zwingend, die Geltung des Verbots auf eine Analogie zu § 296 Abs. 1 Satz 2 AktG zu stützen. Vielmehr ließe sich möglicherweise das ungeschriebene Verbot des Vertrags zu Lasten Dritter als Geltungsgrund anführen, sofern man darunter nicht nur die vertraglich begründete unmittelbare Ver310 

II ZR 384/13, BGHZ 206, 74. Begründung des Regierungsentwurfs, Kropff, S. 385; BGH, Urt. v. 5.11.2001 – II ZR 119/00, NJW 2002, 822, 823; Koch, in: Hüffer/Koch, § 296 Rn. 1. 312 Einschränkend indessen Zöllner/Beurskens, in: Baumbach/Hueck, SchlAnhKonzernR Rn. 72, wonach die rückwirkende Aufhebung mit Zustimmung aller, die durch sie Ansprüche verlieren würden, möglich sei. Dies ist mit der grundsätzlichen Geltung des Rückwirkungsverbots indessen vereinbar. 313 Vgl. Priester NZG 2012, 641, 643, wonach die Unzulässigkeit rückwirkender Aufhebung „allgemeiner Ansicht“ entspreche. 311 

II. Gewohnheitsrechtliche Anerkennung der Analogie

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pflichtung eines Dritten, sondern auch den Eingriff in dessen Rechtspositionen in einem weiteren Sinne fasst.314 Dann wäre es ähnlich der Begründung zur grundsätzlichen Zulässigkeit der Aufhebung315 letztlich die Privatautonomie als solche, die den Rechtsgrund für das Rückwirkungsverbot bietet. Auf dem Grundsatz der Privatautonomie beruhte dann das Verbot und aus ihm wären die Rechtsfolgen eines Verstoßes herzuleiten. Vor diesem Hintergrund wird in der Literatur das Verbot der Rückwirkung anerkannt, ohne dass ausdrücklich von der Analogie die Rede ist.316 Was seine methodologische Herleitung anbelangt, bejahen andere allerdings – ohne Weiteres – explizit die entsprechende Anwendung des § 296 Abs. 1 Satz 2 AktG.317 Ein Blick auf die Gerichtspraxis zeigt, dass die Analogie dort ebenfalls nicht als zwingend angesehen wird, um das Verbot der rückwirkenden Aufhebung zu begründen. Als der BGH mit dem Rückwirkungsverbot im GmbH-­Ver­trags­ kon­zernrecht befasst war318, sprach er weder von einer entsprechenden Anwendung des § 296 Abs. 1 Satz 2 AktG noch von allgemeinen Rechtsgrundsätzen, geschweige denn nahm er eine Prüfung der Analogievoraussetzungen in die Entscheidungsgründe auf. Gleichwohl sah er im Ergebnis die Notwendigkeit, die Geltung des Rückwirkungsverbots auch im GmbH-­Kon­zern anzunehmen, da auch hier ein Schutzbedürfnis der Gesellschaft, der Gesellschafter und ihrer Gläubiger bestehe. Dies gelte jedenfalls im Hinblick auf die Verlustausgleichs­ pflicht und auf die Sicherstellung der Gläubigerforderungen. 319 Ob zudem Aspekte des Minderheitsgesellschafterschutzes320 dafür sprechen, konnte der BGH offen lassen, da der Rechtsstreit eine Einmann-GmbH betraf. Jedenfalls begründete das Gericht seine Entscheidung nicht ausdrücklich mit einer Analogie zu § 296 Abs. 1 Satz 2 AktG. Ebenso wenig nahm der damalige Vorsitzende des erkennenden II. Zivilsenats Röhricht in einer späteren Diskussion über das Urteil darauf Bezug, dass der Senat einen Analogieschluss zum Aktienrecht gezogen habe.321 Emmerich322 stellte zeitnah in seiner Entscheidungsbesprechung fest, dass der BGH in der Tat die Frage übergangen habe, ob für eine Analogie überhaupt Platz sei. In seinem Urteil vom 16.6.2015 hat der II. Zivilsenat des 314 S. dazu

Habersack, S. 26 ff.; Martens, AcP 177 (1977), 113, 135, 139; Säcker, S. 50 ff. Dazu oben § 2 II. 5. a) aa). 316  Vgl. etwa Priester NZG 2012, 641, 643; H. P. Westermann, FS Hüffer, 1071, 1077; s. auch Zöllner/Beurskens, in: Baumbach/Hueck, SchlAnhKonzernR Rn. 72 bei Fn. 154, die die Analogie wohl ablehnen. 317 Etwa Alt­mep­pen, in: Roth/Alt­mep­pen, Anh § 13 Rn. 108; Liebscher, in: Münch­Komm­ GmbHG, § 13 Anh. Rn. 986; Paschos/Goslar, Der Konzern 2006, 479, 482; Wackerbarth, WuB II C. § 54 GmbHG 1.02, 342 318 BGH, Urt. v. 5.11.2001 – II ZR 119/00, NJW 2002, 822, 823. 319  BGH NJW 2002, 822, 823. 320  Zur streitigen Frage, ob die Normen der §§ 304, 305 AktG auf die GmbH-Gesellschafter Anwendung finden, s. oben unter § 2 II. 2. b). 321  Röhricht, JbFSt 2002/2003, 284. 322  Emmerich, LM § 53 GmbHG Nr. 11. 315 

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§ 2 Geltung aktienrechtlicher Regelungen im Recht des GmbH-­Kon­zerns

BGH indessen die genannte Entscheidung im Sinne eines Analogieschlusses verstanden.323 Der Geltungsgrund für das Rückwirkungsverbot ist gleichwohl noch immer ungeklärt. Auch wenn über die Geltung des Verbots per se allgemein Konsens besteht, lässt sich die Analogie zu § 296 Abs. 1 Satz 2 AktG wiederum nicht auf eine gewohnheitsrechtliche Grundlage stellen. Denn es kann keine allgemeine Überzeugung dahingehend ausgemacht werden, dass es gerade die entsprechende Anwendung dieser Vorschrift ist, die dem Verbot zu seiner Geltung verhilft. ee) Schriftform Ein Vertrag, der die Aufhebung eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags mit einer Aktiengesellschaft als abhängiger Gesellschaft zum Gegenstand hat, bedarf gem. § 296 Abs. 1 Satz 3 AktG der Schriftform. Diese Vorschrift wird im GmbH-­Kon­zern soweit ersichtlich allgemein analog angewandt.324 Gegenstimmen gibt es anscheinend nicht und die Unternehmens­ praxis geht dementsprechend vor. Daher ist auf den ersten Blick die Annahme naheliegend, dass sich auf Grund des Rechtsgeltungswillens der beteiligten Rechtskreise eine konstante Übung gebildet hat und das Schriftformerfordernis des § 296 Abs. 1 Satz 3 AktG kraft Gewohnheitsrechts auch im GmbH-­Kon­ zern gilt. Bei näherem Hinsehen kommen indessen Zweifel auf. Zunächst lässt sich erwägen, ob sich das Schriftformerfordernis möglicherweise im Hinblick auf § 293 Abs. 3 AktG gleichermaßen aus einem allgemeinen Prinzip herleiten lässt, nach dem die Aufhebung eines Vertrags den Formvorschriften genügen muss, die für den Abschluss des Vertrags gelten, wenn dies von der ratio legis der jeweiligen Norm erfasst ist.325 Das betrifft indessen weniger den Entstehungsgrund von Gewohnheitsrecht als die Voraussetzungen des Analogieschlusses als solchen und setzt zudem voraus, dass § 293 Abs. 3 AktG auf den Vertragsschluss mit der abhängigen GmbH anzuwenden ist. Letztlich ist der Grund dafür, dass eine gewohnheitsrechtliche Grundlage ausscheidet, ein anderer: Wie bereits gesehen, kann der Rechtsgeltungswille nur bejaht werden, wenn die Unternehmenspraxis der Regel entsprechend verfährt, weil sie von ihrer materiellrechtlichen Richtigkeit überzeugt ist.326 Für eine rein rechtstechnische Regelung ist dies nach Larenz kaum jemals der Fall, denn die normative 323 

II ZR 384/13, BGHZ 206, 74, 78. Alt­mep­pen, in: MünchKommAktG, § 296 Rn. 16 f.; Emmerich/Habersack, Konzernrecht, § 32 Rn. 47; Liebscher, in: Münch­Komm­GmbHG, § 13 Anh. Rn. 984; Paschos/Goslar, Der Konzern 2006, 479, 484; St. Ulrich, GmbHR 2004, 1000, 1003. 325 Dazu Einsele, in: MünchKommBGB, § 125 Rn. 15; Hertel, in: Staudinger (2012), § 125 Rn. 80 f. 326 S. oben unter § 2 II. 2. a) bb) (3). 324 

II. Gewohnheitsrechtliche Anerkennung der Analogie

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Verbindlichkeit des Gewohnheitsrechts wird begründet durch die „allgemeine Überzeugung des Gebotenseins vermöge der rechtsethischen Richtigkeit eines solchen Verhaltens“327. Stellt sich die Regelung als Konkretisierung rechtsethischer Grundsätze dar, lässt sich die Bildung von Gewohnheitsrecht am ehesten bejahen.328 Im Gegensatz dazu kann sich zur Anwendung eines rein rechtstechnischen Rechtssatzes zwar durchaus eine herrschende Meinung bilden; diese hat jedoch keine normative Kraft.329 Die Larenz’sche These wird in ihrer grundsätzlichen Richtigkeit bestätigt durch den vorliegenden Untersuchungsgegenstand. Die Frage, ob der Aufhebungsvertrag schriftlich geschlossen werden muss, betrifft die Formbedürftigkeit von Willenserklärungen und ist deshalb allein rechtstechnischer Art. Die Parteien, die einen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag aufheben wollen, wählen die Schriftform nicht etwa, weil sie davon überzeugt sind, dass dies der materiellrechtlichen Notwendigkeit entspricht. Ob die Einhaltung der Schriftform für die Wirkungen des Aufhebungsvertrags geboten ist, ist für sie nicht maßgebend. Vielmehr entscheiden sie sich für diese Form des Vertragsabschlusses aus einer anderen Motivation heraus. Neben der Dokumentationsund Beweisfunktion der Vertragsurkunde wird die Schriftform vor allem deswegen eingehalten, weil das Registergericht für die Eintragung der Vertragsaufhebung zwecks Prüfung der materiellrechtlichen Richtigkeit im Wege der Amtsermittlung im Sinne des § 26 FamFG die Vorlage des Aufhebungsvertrags verlangt.330 Der Anlass der Schriftformeinhaltung ist demnach in erster Linie formell-registerrechtlicher Art und lässt keinen Rückschluss auf die materielle Richtigkeit als Motiv der Handlung zu. Wenn also auch Einverständnis darüber besteht, dass der Aufhebungsvertrag im GmbH-­Kon­zern schriftlich abzuschließen ist, so wird auf das Schriftformerfordernis des § 296 Abs. 1 Satz 3 AktG doch zurückgegriffen, ohne dass dies normativ geboten ist. ff) Ergebnis Die Aufhebung des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags mit einer GmbH als abhängiger Gesellschaft richtet sich nicht zwingend nach den Vorschriften des Aktiengesetzes, da auch insofern kein Gewohnheitsrecht entstanden ist.

327 

Larenz, FS Schima, S. 247, 254. Larenz, Methodenlehre, S. 433. 329  Larenz, FS Schima, S. 247, 254. 330  So wohl auch Emmerich, in: Emmerich/Habersack, 7. Aufl., § 296 Rn. 7b; zur Vorlage des Aufhebungsvertrags beim Registergericht vgl. LG Konstanz, Beschl. v. 26.11.1992 – 3 HT 1/92, ZIP 1992, 1736; Alt­mep­pen, in: MünchKommAktG, § 298 Rn. 7, 12; Dilger, WM 1993, 935, 937. 328 

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§ 2 Geltung aktienrechtlicher Regelungen im Recht des GmbH-­Kon­zerns

b) Kündigung Anders als die Aufhebung im Sinne einer einvernehmlichen Beendigung betrifft die Kündigung die Beendigung durch nur eine Partei. Zu differenzieren ist zwischen der ordentlichen und der außerordentlichen Kündigung. aa) Ordentliche Kündigung Aktienrechtlich ist die ordentliche Kündigung nicht ausdrücklich vorgesehen, allerdings in § 297 Abs. 2 AktG vorausgesetzt. Die Frage, unter welchen Voraussetzungen ein Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag ordentlich gekündigt werden kann, ist schon für das Aktienrecht nicht beantwortet. Die Lösung zahlreicher Probleme ist dort ungeklärt und umstritten.331 So ist insbesondere unklar, ob eine ordentliche Kündigung auch dann möglich ist, wenn sie nicht vertraglich vorgesehen ist. Für das vertraglich begründete Kündigungsrecht fragt sich, ob dessen Ausübung in das Ermessen des Kündigenden gestellt werden kann oder ob bestimmte Kündigungsgründe vorliegen müssen. Die Zweifel setzen sich im GmbH-­Kon­zern fort.332 Zusätzlich ist hier insbesondere streitig, ob die Ausübung des Kündigungsrechts entsprechend der Regelung des § 297 Abs. 2 AktG eine Geschäftsführungsmaßnahme ist333 oder einen Beschluss der Gesellschafterversammlung der kündigenden Gesellschaft erfordert, weil es sich bei der Kündigung um einen innergesellschaftlichen Organisationsakt handelt334. Der BGH hat sich mit dem bereits zitierten335 Urteil vom 31.5.2011 im Hinblick auf die Kündigung durch die abhängige Gesellschaft für Letzteres entschieden und einer dem Aktienrecht angelehnten Lösung eine Absage erteilt.336 Wie bereits gesehen337, ist deshalb nicht zu erwarten, dass sich eine konstante Übung dahingehend bilden wird, dass sich die Kündigung nach § 297 Abs. 2 AktG analog richten wird. De lege lata ist jedenfalls festzustellen, dass insofern weder von einer konstanten Übung noch von einem allgemeinen Rechtsgeltungswillen gesprochen werden kann.338

331 

Vgl. nur die Darstellung bei Alt­mep­pen, in: MünchKommAktG, § 297 Rn. 59 ff. Liebscher, in: Münch­Komm­GmbHG, § 13 Anh. Rn. 1002 f. 333 Dafür etwa Alt­m ep­pen, in: Roth/Alt ­mep­pen, Anh § 13 Rn. 100 f.; Liebscher, in: ­Münch­Komm­GmbHG. § 13 Anh. Rn. 1006. 334  In diesem Sinne Casper, in: Ulmer/Habersack/Winter, Anh. § 77 Rn. 202; Ulmer, in: Hachenburg, § 53 Rn. 155; Zöllner/Beurskens, in: Baumbach/Hueck, SchlAnhKonzernR Rn. 69. 335 S. oben unter § 2 II. 5. a) bb). 336  II ZR 109/10, BGHZ 190, 45, 49 ff.; zustimmend Beck, GmbHR 2012, 777, 779; Müller-Eising/Schmitt, NZG 2011, 1100, 1101; Peters/Hecker, DStR 2012, 86, 87; Priester, JbFfSt 2012/2013, S. 410. 337 S. oben unter § 2 II. 5. a) bb). 338  Verfehlt insoweit OLG München, Urt. v. 20.11.2013 – 7 U 5025/11, Der Konzern 2014, 270, 275, unter Verweis auf Casper, in: Ulmer/Habersack/Winter, Anh. § 77 Rn. 202, wonach 332 Dazu

II. Gewohnheitsrechtliche Anerkennung der Analogie

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bb) Außerordentliche Kündigung Die Möglichkeit, den Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag außerordentlich zu kündigen, ergibt sich bereits aus dem in § 314 Abs. 1 Satz 1 BGB kodifizierten allgemeinen Rechtsgrundsatz, dass Dauerschuldverhältnisse aus wichtigem Grund außerordentlich kündbar sind.339 Die aktienrechtliche Vorschrift des § 297 Abs. 1 AktG ist demnach nicht mehr als eine Wiedergabe dieses ohnehin geltenden Grundsatzes.340 Deshalb besteht auch im GmbH-­Kon­ zern die Möglichkeit einer außerordentlichen Kündigung, ohne dass es insoweit auf die analoge Anwendung des § 297 Abs. 1 AktG ankäme.341 Folglich konzentriert sich die Frage nach dem Analogieschluss wiederum darauf, ob es sich bei der außerordentlichen Kündigung wie im Aktienrecht um eine Geschäftsführungsmaßnahme342 oder um einen körperschaftlichen Rechtsakt handelt343. Klarheit ist insoweit noch nicht erreicht, auch weil der BGH in seiner Entscheidung vom 31.5.2011 die außerordentliche Kündigung bereits an dem Fehlen eines wichtigen Grundes scheitern ließ und deshalb zur Ausübung des Kündigungsrechts keine Stellung bezog.344 Im gleichen Sinne hat das Gericht mit Urteil vom 16.6.2015 entschieden und die Frage erneut offen gelassen.345 Man mag erahnen, dass der BGH die außerordentliche Kündigung insoweit von den gleichen Voraussetzungen abhängig machen wird, die er für die ordentliche Kündigung fordert, und deshalb nicht auf das Aktienrecht zurückgreifen wird.346 Angesichts dieser bloßen Möglichkeit bleibt die Entstehung von Gewohnheitsrecht weit entfernt. cc) Ergebnis Die Kündigung eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags mit einer abhängigen GmbH fußt auf keiner normativen Grundlage, welche die Anwendung des Aktienrechts vorschreibt. die analoge Anwendung des § 297 AktG im GmbH-Recht heute der allgemeinen Meinung entspreche. 339 Vgl. Liebscher, in: Münch­Komm­GmbHG, § 13 Anh. Rn. 1013; Paschos/Goslar, Der Konzern 2006, 479, 480; St. Ulrich, GmbHR 2004, 1000, 1001; zur Dogmatik der außerordentlichen Kündigung vor Inkrafttreten der Vorschrift des § 314 BGB in der Fassung der Bekanntmachung vom 2.1.2002, BGBl. I 2002, 42, zum 1.1.2002 s. näher Oetker, S. 265 ff.; dazu ferner BT-Drucks. 14/6040, S. 176 f. 340  Paschos/Goslar, Der Konzern 2006, 479, 480; St. Ulrich, GmbHR 2004, 1000, 1001. 341  Anders OLG München, Urt. v. 20.11.2013 – 7 U 5025/11, Der Konzern 2014, 270, 275. 342 So Alt­mep­pen, in: Roth/Alt­mep­pen, Anh § 13 Rn. 100 f.; Liebscher, in: Münch­Komm­ GmbHG. § 13 Anh. Rn. 1030. 343 Dafür Casper, in: Ulmer/Habersack/Winter, Anh. § 77 Rn. 202; Ulmer, in: Hachenburg, § 53 Rn. 155; Zöllner/Beurskens, in: Baumbach/Hueck, SchlAnhKonzernR Rn. 69. 344 BGH, Urt. v. 31.5.2011 – II ZR 109/10, BGHZ 190, 45, 47. 345 BGH, Urt. v. 16.6.2015 – II ZR 384/13, BGHZ 206, 74, 81. 346  Müller-Eising/Schmitt, NZG 2011, 1100, 1101.

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§ 2 Geltung aktienrechtlicher Regelungen im Recht des GmbH-­Kon­zerns

c) Nachträglicher Eintritt außenstehender Gesellschafter Schließlich stellt sich der nachträgliche Eintritt außenstehender Aktionäre im Sinne des § 307 AktG als weiterer aktienrechtlich besonders geregelter Beendigungsgrund dar, dessen entsprechende Anwendung im GmbH-­Kon­zern untersucht werden soll. aa) Aktienrechtliche Vorgaben Die Vorschrift steht systematisch in unmittelbarem Zusammenhang mit § 304 Abs. 1 Satz 3, Abs. 3 AktG und § 305 Abs. 1 AktG. Ist bei Abschluss des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags kein außenstehender Aktionär vorhanden, muss die Einigung keine Ausgleichs- und Abfindungsregelung zum Gegenstand haben. Kommt es nach Vertragsschluss zur Beteiligung eines außenstehenden Aktionärs, so endet der Unternehmensvertrag gem. § 307 AktG, ohne dass es eines weiteren Zutuns bedürfte, spätestens zum Ende des laufenden Geschäftsjahres. Dadurch soll gewährleistet werden, dass auch dem nachträglich hinzugetretenen Aktionär die Sicherung der §§ 304, 305 AktG zu Gute kommt.347 bb) Bedeutung in der Praxis Der Regelung des § 307 AktG wird für den Aktienkonzern nur geringe praktische Bedeutung bescheinigt.348 Für den GmbH-­Kon­zern dürfte die Bedeutung der entsprechenden Anwendung noch wesentlich geringer sein.349 Das folgt einmal mehr daraus, dass in der Praxis vornehmlich Einmann-GmbHs existieren, für die sich das Problem so lange nicht stellt, wie es bei der 100-prozentigen Beteiligung bleibt. Gerichtliche Entscheidungen sind – wohl aus diesem Grund – nicht ersichtlich und entsprechend erfolglos gestaltet sich die Suche nach einer konstanten Übung. cc) Regelungszusammenhang zwischen § 307 AktG und §§ 304, 305 AktG Die Ermittlung eines allgemeinen Rechtsgeltungswillens betrifft demnach allein die Konstellation, in der sich ausnahmsweise nachträglich ein Minderheitsgesellschafter an der abhängigen Einmann-GmbH beteiligen sollte.350 Insofern 347  Alt­m ep­pen, in: Roth/Alt­mep­pen, Anh § 13 Rn. 95; Emmerich, in: Emmerich/Ha­ ber­sack, § 307 Rn. 2; Hirte, in: GroßKommAktG, § 307 Rn. 3; Paulsen, in: MünchKommAktG, § 307 Rn. 1; Priester, FS Peltzer, S. 327, 329; H. Wilhelm, S. 21. 348  Emmerich, in: Emmerich/Habersack, § 307 Rn. 2a; Hirte, in: GroßKommAktG, § 307 Rn. 7; Paulsen, in: MünchKommAktG, § 307 Rn. 3. 349  Vgl. etwa Alt­mep­pen, in: Roth/Alt­mep­pen, 7. Aufl., Anh § 13 Rn. 95; entgegengesetzt Katschinski, FS Reuter, S. 1043, 1045. 350  Zu denkbaren Motiven Priester, FS Peltzer, S. 327; daran anknüpfend Katschinski, FS Reuter, S. 1043, 1044.

II. Gewohnheitsrechtliche Anerkennung der Analogie

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könnte die Antwort auf die Frage nach einem Analogieschluss erneut unmittelbar davon abhängen, welche Zustimmungserfordernisse für den Beschluss der Gesellschafterversammlung zum Abschluss des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags auf Seiten der abhängigen GmbH gefordert werden.351 Denn wie sich gezeigt hat entscheidet dies über die Anwendbarkeit der §§ 304, 305 AktG. Spielraum für einen Rückgriff auf diese Vorschriften bleibt nach hier vertretener Auffassung nur demjenigen, der sich gegen ein Einstimmigkeitserfordernis ausspricht.352 Dann kann eine analoge Anwendung auch des § 307 AktG in Betracht gezogen werden. Verneint man hingegen bereits die entsprechende Anwendbarkeit der §§ 304, 305 AktG mit der Begründung, dass der Zustimmungsbeschluss einstimmig gefasst werden muss und dadurch der Minderheitenschutz gewahrt ist, so soll für den Analogieschluss zu § 307 AktG ebenfalls kein Raum bleiben.353 Wenn Letzteres überzeugt, steht die nicht abgeschlossene Diskussion um das Zustimmungserfordernis der Entstehung einer allgemeinen Auffassung entgegen, die zu einem allgemeinen Rechtsgeltungswillen führen könnte. Für die Auffassung, einen Rückgriff auf § 307 AktG zu versagen, wenn §§ 304, 305 AktG nicht analog einschlägig sein können, spricht der enge Regelungszusammenhang des § 307 AktG mit diesen Vorschriften. Indessen wird zu Recht darauf hingewiesen, dass die Möglichkeiten des Minderheitsgesellschafters, seinen Schutz durch Verweigerung der Zustimmung zum Abschluss des Unternehmensvertrags oder durch an sie geknüpfte Bedingungen zu erreichen, dem hinzutretenden Gesellschafter zum Zeitpunkt des Anteilserwerbs nicht offen stehen.354 Dieser findet den bereits abgeschlossenen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag vor und kann lediglich entscheiden, ob er auch unter der Prämisse seiner Geltung Gesellschaftsanteile erwerben möchte oder von seinem Vorhaben Abstand nimmt. Vor diesem Hintergrund könnte es durchaus möglich sein, eine Schutzwürdigkeit des neuen Gesellschafters zu bejahen, selbst wenn bei Abschluss des Vertrags ein Schutz nach §§ 304, 305 AktG nicht bestanden hätte. Dann könnte der Schutz des Hinzutretenden durch die Beendigung des Vertrags nach § 307 AktG analog gewährleistet werden. Allerdings bezweckt die Vorschrift gerade die zwingende Berücksichtigung der §§ 304, 305 AktG durch die Vertragsparteien. Führt nun aber das Hinzutreten des neuen Gesellschafters zur Beendigung des Vertrags und sind ihm mangels Anwendbarkeit der §§ 304, 305 AktG Abfindungs- und Ausgleichsrechte auch bei einem durch § 307 AktG veranlassten Neuabschluss verwehrt, kann die Beendigung ihr verfolgtes Ziel in Gestalt der Berücksichtigung der §§ 304, 305 AktG 351 

Dazu oben bei § 2 Fn. 33. oben unter § 2 II. 2. b). 353 So Katschinski, FS Reuter, S. 1043, 1047 ff., 1049. 354 So Priester, FS Peltzer, S. 327, 331; im Ergebnis auch Krieger/Jannott, DStR 1995, 1473, 1476. 352 S. dazu

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§ 2 Geltung aktienrechtlicher Regelungen im Recht des GmbH-­Kon­zerns

nicht erreichen. Jedoch hätte die Beendigung zur Folge, dass der eingetretene Gesellschafter seine Zustimmung zum Neuabschluss des Vertrags von einem Ausgleich abhängig machen könnte. Dies steht im Einklang mit dem Sinn und Zweck der §§ 304, 305 AktG, die zwar dem Schutz des – hier nicht vorhandenen – überstimmten Gesellschafters zu dienen bestimmt sind, jedoch im Ergebnis eine Kompensation für die negativen Folgen des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags auf das mitgliedschaftliche Gewinnbezugsrecht gewährleisten. Deshalb hängt die Beendigung des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags nach § 307 AktG analog nicht davon ab, ob sie zu einer Implementierung gerade der in §§ 304, 305 AktG vorgeschriebenen Rechte des Minderheitsgesellschafters führen kann. Denn dem steht es gleich, dass der neu eingetretene Gesellschafter seine Rechte unter der Geltung des Einstimmigkeitserfordernisses im Zuge des Neuabschlusses des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags privatautonom begründen kann. Folglich setzt sich die bestehende Unsicherheit über das Mehrheitserfordernis bei der Zustimmung der Gesellschafterversammlung zum Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag nicht zwingend fort, wenn dessen Beendigung nach § 307 AktG analog in Rede steht. Auf diesem Weg lässt sich das Fehlen eines allgemeinen Rechtsgeltungswillens folglich nicht begründen. Doch auch losgelöst aus dem Zusammenhang mit §§ 304, 305 AktG und den Modalitäten des Zustimmungserfordernisses stellt sich der Meinungsstand zur entsprechenden Anwendung des § 307 AktG im GmbH-­Kon­zern als derart gespalten dar, dass ein allgemeiner Rechtsgeltungswille hin zur Geltung des Analogieschlusses nicht festzustellen ist. Es lässt sich nicht ausmachen, ob in der Literatur eine Auffassung überwiegt355, und auf Rechtsprechung kann wie gesehen nicht zurückgegriffen werden. dd) Fazit Die Rechtslage ist demnach völlig offen. Gewohnheitsrechtlich ist der Analogieschluss deshalb nicht geboten.

355  Für die Analogie Bredow/F.-M. Liebscher, BB 2003, 393, 394; Hirte, in: GroßKomm­ AktG, § 307 Rn. 24; Liebscher, in: Münch­Komm­GmbHG, § 13 Anh. Rn. 1035; Philippi/ Neveling, BB 2003, 1685, 1686; Servatius, in: Michalski, Syst. Darst. 4 Rn. 237 (anders noch die Vorauflage: Zeidler, Syst. Darst. 4 Rn. 152); St. Ulrich, GmbHR 2004, 1000, 1004; wohl auch Emmerich, in: Scholz, Anhang § 13 Rn. 189; Zöllner/Beurskens, in: Baumbach/Hueck, SchlAnhKonzernR Rn. 71; dagegen Katschinski, FS Reuter, S. 1043, 1047 ff., 1050; Pluskat, Der Konzern 2004, 525, 529 f., die ihre Auffassung als die herrschende Meinung ansieht; Priester, FS Peltzer, S. 327, 331 ff.; Schwarz, MittRhNotK 1994, 50, 75; Sonnenschein, S. 371 f.; differenzierend Decher/Kiefner, in: MünchHdbGesRIII, § 70 Rn. 35; Krieger/Jannott, DStR 1995, 1473, 1476. Welcher dieser Auffassungen die Bezeichnung als herrschend gebührt, ist gleichermaßen umstritten (vgl. nur Hirte, a.a.O.; Philippi/Neveling, a.a.O.; dagegen Pluskat, a.a.O.).

II. Gewohnheitsrechtliche Anerkennung der Analogie

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d) Gläubigerschutz durch Sicherheitsleistung bei Beendigung des Vertrags Die Folgen der Beendigung eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags sind aktienrechtlich nicht geregelt356 – mit einer Ausnahme: Die Vorschrift des § 303 AktG statuiert das Recht der Gläubiger der abhängigen Gesellschaft, bei Beendigung des Vertrags von dem anderen Vertragsteil Sicherheitsleistung zu verlangen. Dadurch soll eine besondere Form des Gläubigerschutzes erreicht werden. Diesen hielten die Väter des Aktiengesetzes 1965 deshalb für erforderlich, weil mit Vertragsbeendigung der Verlustausgleichsanspruch aus § 302 AktG wegfällt und die nunmehr aus dem Konzernverbund in die Selbständigkeit entlassene Gesellschaft daher ihre Verbindlichkeiten aus eigener Kraft erfüllen muss.357 Dies vermag sie in der Regel nicht zuwege zu bringen, denn es wird ihr insbesondere wegen der Ausrichtung auf die Interessen des bislang herrschenden Unternehmens schwer fallen, ohne den Anspruch auf Verlustausgleich „wieder auf eigenen Füßen“358 zu stehen und namentlich nicht in die Insolvenz zu geraten.359 aa) Rechtsprechung Der enge Zusammenhang der Vorschrift mit § 302 AktG liegt damit auf der Hand. Wenig erstaunlich ist – wie bereits gesehen360 – daher die Entwicklung der Rechtsprechung zur analogen Anwendung des § 303 AktG im GmbH-­Kon­ zern eng mit der Spruchpraxis zum Analogieschluss zu § 302 AktG verknüpft. Erstmals griff der BGH in der sog. Autokran-Entscheidung aus dem Jahre 1985 für den qualifiziert faktischen Konzern auf § 303 AktG zurück.361 Alsdann bejahte das Gericht in der Familienheim-Entscheidung die analoge Anwendbarkeit argumentativ im Zusammenhang mit der Verlustausgleichspflicht auch im Vertragskonzern mit einer GmbH als abhängiger Gesellschaft.362 Wiederum keine Begründung lieferte der BGH kurz darauf in der HSW-Entscheidung, in der er sich am Rande erneut für eine analoge Anwendung des § 303 AktG zugunsten der Gläubiger einer vertraglich beherrschten GmbH aussprach und auf das Autokran-Urteil verwies.363 356  Zu den daraus folgenden Problemen der Rechtsanwendung im Einzelnen H. Wilhelm, S. 37 ff. 357 Begründung des Regierungsentwurfs, Kropff, S. 393; ferner etwa Alt­m ep­pen, in: MünchKommAktG, § 303 Rn. 1 f.; Hirte, in: GroßKommAktG, § 303 Rn. 2; Koch, in: Hüffer/Koch, § 303 Rn. 1; Ulmer, AG 1986, 123, 125. 358  Begründung des Regierungsentwurfs, Kropff, S. 393. 359 BGH, Urt. v. 16.9.1985 – II ZR 275/84, BGHZ 95, 330, 346 (Autokran); Alt­mep­pen, in: MünchKommAktG, § 303 Rn. 2; Koch, in: Hüffer/Koch, § 303 Rn. 1. 360 S. oben unter § 2 II. 3. a) bb) (1). 361 BGH, Urt. v. 16.9.1985 – II ZR 275/84, BGHZ 95, 330, 346 f. 362 BGH, Urt. v. 14.12.1987 – II ZR 170/87, BGHZ 103, 1, 10. 363 BGH, Urt. v. 19.9.1988 – II ZR 255/87, BGHZ 105, 168, 183.

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§ 2 Geltung aktienrechtlicher Regelungen im Recht des GmbH-­Kon­zerns

Den Zusammenhang des § 303 AktG mit § 302 AktG betonte der II. Zivilsenat des BGH in der Tiefbau-Entscheidung zum qualifiziert faktischen GmbH-­ Kon­zern. Beide Vorschriften seien Teil einer zusammengehörigen Regelung und ließen sich daher nicht trennen.364 Vor diesem Hintergrund folgerte das Gericht unter Bezug erneut auf die Autokran-Entscheidung aus der dort angenommenen entsprechenden Anwendbarkeit des § 303 AktG, dass auch § 302 AktG analog anzuwenden sei. Der BGH bestätigte daraufhin im Rahmen seines Video-Urteils den Analogieschluss zu § 303 AktG für den qualifiziert faktischen Konzern erneut.365 Seitdem nimmt der BGH keine Differenzierung zwischen § 302 AktG und § 303 AktG vor, wenn über deren analoge Anwendung im GmbH-­Kon­zern zu entscheiden ist. Er nennt die Normen vielmehr in einem Atemzug und wendet sie im Vertragskonzern366 in ständiger Rechtsprechung entsprechend an.367 Dem liegt der Gedanke des einheitlichen Regelungsgehalts zu Grunde. Die Vorschrift des § 303 AktG flankiert den Anspruch auf Verlustausgleich aus § 302 AktG.368 bb) Literatur Auch in der Literatur wird ganz überwiegend davon ausgegangen, dass § 303 AktG ebenso wie § 302 AktG im GmbH-­Ver­trags­kon­zern entsprechend anzuwenden sei.369 Soweit ersichtlich stellen sich dem allein Bitter und Ehricke entgegen. Ehricke unterscheidet nicht zwischen den beiden Vorschriften. Seine bereits dargestellte Argumentation bezieht sich folglich gleichermaßen auf § 303 AktG.370 Auch Bitter differenziert in seiner Prüfung der Analogiefähigkeit nicht zwischen § 302 AktG und § 303 AktG. Seine Gedankenführung ist insoweit ebenfalls bereits dargelegt worden.371 Bitter bestreitet zudem, dass der Abschluss des Beherrschungsvertrags zu einer besonderen Gefährdung der Gläu364 BGH,

Urt. v. 20.2.1989 – II ZR 167/88, BGHZ 107, 7, 16. Urt. v. 23.9.1991 – II ZR 135/90, BGHZ 115, 187, 192, 198 ff. 366  Zur Aufgabe des qualifiziert faktischen Konzern s. oben unter § 2 II. 3. a) bb) (1). 367 BGH, Urt. v. 11.11.1991 – II ZR 287/90, BGHZ 116, 37, 39 ff. (Stromlieferung); Urt. v. 5.11.2001 – II ZR 199/00, NJW 2002, 822, 823; Urt. v. 10.7.2006 – II ZR 238/04, BGHZ 168, 285, 289. Ebenso für den qualifiziert faktischen Konzern BGH, Urt. v. 29.3.1993 – II ZR 265/91, BGHZ 122, 123, 132 und Leitsatz. 368  So ausdrücklich BGHZ 168, 285, 289. 369  Alt­m ep­pen, in: Roth/Alt­mep­pen, Anh § 13 Rn. 71, 74; Casper, in: Ulmer/Habersack/Winter, Anh. § 77 Rn. 211; Emmerich, in: Emmerich/Habersack, § 303 Rn. 3; ders., in: Scholz, Anhang § 13 Rn. 180; Emmerich/Habersack, Konzernrecht, § 32 Rn. 36; Hirte, in: GroßKommAktG, § 303 Rn. 38; Koppensteiner., in: KölnKommAktG, Vorb. § 291 Rn. 172; Koppensteiner/Schnorbus, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 52 Anh. Rn. 119; Liebscher, in: Münch­Komm­GmbHG, § 13 Anh. Rn. 907; J. Meyer, S. 837 f.; Schmolke, Ka­pi­tal­erhal­t ung, § 30 Rn. 167; Ulmer, in: Hachenburg, Anh § 77 Rn. 209; Zöllner, ZGR 1992, 173, 192. 370 S. oben unter § 2 II. 3. a) cc) (2) (b). 371 S. oben unter § 2 II. 3. a) cc) (2) (a). 365 BGH,

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bigerinteressen führe.372 Mit und ohne Beherrschungsvertrag bestehe für die Gläubiger ein gleiches Maß an Konzerngefahr.373 Da Gläubigerinteressen durch den Beherrschungsvertrag gar nicht berührt seien, könne auch eine Haftung des anderen Vertragsteils gegenüber den Gläubigern nach § 303 AktG nicht ein­ greifen.374 cc) Einheitliche Regelung der §§ 302, 303 AktG und Folgerungen für die Analogie kraft Gewohnheitsrechts Betrachtet man die Analogie zu § 303 AktG für sich genommen und ohne Rücksicht auf den Verlustausgleichsanspruch aus § 302 AktG, so lässt sich ihre gewohnheitsrechtliche Geltung demnach durchaus vertreten. Es hat sich gezeigt, dass die Unternehmenspraxis entsprechend der höchstrichterlichen Rechtsprechung von ihrer Geltung ausgeht und dementsprechend vorgeht. Dies stimmt materiellrechtlich betrachtet mit der ganz überwiegenden Auffassung im Schrifttum überein; Gegenstimmen sind nur vereinzelt vernehmbar. Anders als für § 302 AktG kann dem allgemeinen Rechtsgeltungswillen der betroffenen Rechtskreise vor allem nicht der Einwand entgegengesetzt werden, dass die Erfüllung der Ansprüche aus § 303 AktG analog aus einem anderen Grund erfolge als aus demjenigen der rechtlichen Notwendigkeit. Während dies für § 302 AktG der Fall ist, weil der Verlust allein ausgeglichen wird, um die Durchführung des Vertrags im Sinne des § 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 Satz 1 KStG zu gewährleisten375, steht die nachvertragliche Sicherheitsleistung des anderen Vertragsteils in keinerlei Zusammenhang mit der Anerkennung der körperschaftsteuerrechtlichen Organschaft. Isoliert man die Vorschrift des § 303 AktG von derjenigen des § 302 AktG, sind daher keine organschaftlichen Motive erkennbar, welche ein Handeln entsprechend § 303 AktG veranlassen und der gewohnheitsrechtlichen Geltung entgegenstehen könnten. Folgt man dieser Auffassung, führt dies zu einer normativen Geltung des § 303 AktG analog, während § 302 AktG analog keine normative Kraft hat und dessen Anwendung der Entscheidung des Rechtsanwenders überlassen bleibt. Also bestünde der Verlustausgleichsanspruch der abhängigen GmbH gegen das herrschende Unternehmen während des Bestehens des Vertrags jedenfalls nicht kraft zwingenden Rechts entsprechend § 302 AktG, wohl aber fußte der Anspruch der Gläubiger der abhängigen GmbH auf Sicherheitsleistung gegen den anderen Vertragsteil nach Beendigung des Vertrags auf einer normativen Grundlage. Dies hätte zur Folge, dass die Analogievoraussetzungen, unter denen ein Rückgriff auf § 302 AktG erfolgt, zu prüfen wären. Dagegen müsste im Hinblick auf § 303 AktG kraft Gewohnheitsrechts zwingend und ohne Wei372 

Bitter, ZIP 2001, 265, 275 ff. Bitter, ZIP 2001, 265, 276. 374  Bitter, ZIP 2001, 265, 277. 375  Näher oben unter § 2 II. 3. a) cc) (3). 373 

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§ 2 Geltung aktienrechtlicher Regelungen im Recht des GmbH-­Kon­zerns

teres von dessen Geltung auch im GmbH-­Ver­trags­kon­zernrecht ausgegangen werden. Dem könnte zu widersprechen sein, weil zum einen ein solches Ergebnis der einheitlichen Regelung der §§ 302, 303 AktG nicht gerecht würde und zum anderen dem Zusammenhang der beiden Vorschriften auch im Rahmen ihrer Analogie dergestalt Rechnung zu tragen ist, dass sie nur einheitlich angewendet werden dürfen. § 303 AktG knüpft insofern an § 302 AktG an, als bei Beendigung des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags das Recht, Sicherheitsleistung zu verlangen, an die Stelle des Verlustausgleichsanspruchs tritt. Der Gläubigerschutzgedanke des § 302 AktG, der konzeptionell das Innenverhältnis zwischen der Gesellschaft und dem Gesellschafter betrifft, wirkt somit in der Außenhaftung des Gesellschafters gegenüber dem Gesellschaftsgläubiger aus § 303 AktG fort.376 Der Wegfall der Sicherung aus § 302 AktG wird nach der gesetzlichen Systematik durch die Sicherheitsleistung kompensiert. Beide Vorschriften verfolgen insoweit den gleichen Regelungszweck; ein eigener Ausgleichsgedanke ist § 303 AktG fremd.377 Mit dem BGH378 und mit Rehbinder379 ist § 303 AktG deshalb als flankierende Vorschrift zu § 302 AktG zu verstehen. Die beiden Normen sind zusammengehörende Bestandteile einer einheitlichen „Zwillingsregelung“.380 Dem steht die Auffassung nicht entgegen, dass die Vorschriften dergestalt miteinander verbunden seien, dass § 302 AktG Vorrang zukomme und die Haftung aus § 303 AktG allein dazu bestimmt sei, den Ausfall zu decken, den die Gläubiger der Gesellschaft auch nach Erfüllung der Verlustausgleichsverbindlichkeit noch erleiden können.381 Im Gegenteil: Die Vorschriften ergänzen einander auf diese Art zu einer gemeinsamen Regelung. Zwar mag man darüber streiten, ob die Normen sich auch auf der Ebene des Tatbestands entsprechen382, da § 303 AktG immerhin im Gegensatz zu § 302 AktG die Beendigung des Vertrags voraussetzt. Dies ändert aber nichts daran, dass die Normen zusammengehören und eine Einheit bilden. Einheitliche Regelungen sollten einheitlich angewendet werden. Andernfalls reißt man die eine Vorschrift von der anderen los und zerstört auf diese Weise den ihnen innewohnenden gemeinsamen Regelungsgehalt. Aktienrechtlich betrachtet ist deshalb die Anwendung des § 303 AktG ausgeschlossen, wenn nicht zuvor § 302 AktG zum Zuge kam.383 Von dieser Erkenntnis bis hin zur 376 

Hirte, in: GroßKommAktG, § 303 Rn. 2 („Fortwirkungscharakter“). Rehbinder, AG 1986, 85, 87. 378  So ausdrücklich BGHZ 168, 285, 289. 379  Rehbinder, AG 1986, 85, 87. 380  Stimpel, in: Entwicklungen im GmbH-­Kon­zernrecht, S. 39, 49, 50; ders., AG 1986, 117, 123. 381 So Stimpel, FS Goerdeler, S. 601, 616. 382 Vgl. Stimpel, AG 1986, 117, 123: „ein und dieselbe tatbestandliche Grundlage“. 383  Ulmer, AG 1986, 123, 125; ähnlich Fleck, WM 1986, 1205, 1213. 377 

II. Gewohnheitsrechtliche Anerkennung der Analogie

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Verknüpfung der Vorschriften auch in der Analogie ist es ein ebenso kleiner wie konsequenter Schritt, der in der Diskussion um den qualifiziert faktischen GmbH-­Kon­zern – wenn auch nicht von jedem384 – bereits gegangen wurde: Eine Analogie zu § 303 AktG ohne grundsätzliche Bejahung der Analogie zu § 302 AktG war dort nicht möglich.385 Um sicherzustellen, dass die eine Vorschrift auch im GmbH-­Ver­trags­kon­zern nur dann analog Anwendung findet, wenn dies auch für die andere entsprechend gilt, muss deshalb der Analogieschluss methodologisch gesehen auf der gleichen Grundlage beruhen. Dies wäre nicht der Fall, würde man dem Rückgriff auf § 303 AktG im Gegensatz zu demjenigen auf § 302 AktG normative Geltung beimessen. Denn dann wäre § 303 AktG zwingend entsprechend anzuwenden, während der Verlustausgleichsanspruch davon abhinge, ob der Rechtsanwender ihn nach einer wertenden Prüfung für analog anwendbar hält oder nicht. Soll eine friktionslose entsprechende Anwendung der Vorschriften gewährleistet sein, müssen deshalb die Normen der §§ 302, 303 AktG auch insoweit das gleiche Schicksal teilen. Dies ist der Grund dafür, warum § 303 AktG wie auch § 302 AktG nicht kraft Gewohnheitsrechts auf den GmbH-­Ver­trags­kon­zern Anwendung findet. dd) Ergebnis Ein Anspruch der Gläubiger einer bis zur Beendigung des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags unternehmensvertraglich gebundenen GmbH auf Sicherheitsleistung gegen den anderen Vertragsteil lässt sich nicht aus einer gewohnheitsrechtlichen Geltung des § 303 AktG analog herleiten. e) Ergebnis Die Vertragsbeendigung erfolgt nicht zwingend nach den Vorgaben des Aktienrechts, weil der Analogieschluss nicht auf Gewohnheitsrecht beruht.

6. Beherrschungsvertragliche Leitungsmacht Im Folgenden soll untersucht werden, ob der Beherrschungsvertrag im GmbH-­ Kon­zern ipso iure die Leitungsmacht im Sinne des § 308 AktG auslöst, weil die Rechtsfolgen in dieser Vorschrift auch für die GmbH angeordnet sind.

384 S. etwa Rehbinder, AG 1986, 85, 97; K. Schmidt, ZIP 1986, 146, 147; ders., BB 1985, 2074, 2079. 385 BGH, Urt. v. 20.2.1989 – II ZR 167/88, BGHZ 107, 7, 16 (Tiefbau); Assmann, JZ 1986, 928, 937; Fleck, WM 1986, 1205, 1213; Stimpel, in: Entwicklungen im GmbH-­Kon­zernrecht, S. 39, 49 f.; ders., AG 1986, 117, 123; ebenso wenn auch mit anderem Ergebnis Rehbinder, AG 1986, 85, 87; einschränkend Ulmer, AG 1986, 123, 125, 126 f.

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§ 2 Geltung aktienrechtlicher Regelungen im Recht des GmbH-­Kon­zerns

a) Weisungsrecht als Vertragsgegenstand aa) Aktienrechtlicher Hintergrund Das durch den Beherrschungsvertrag vermittelte Weisungsrecht stellt den Kern der Leitungsmacht im Vertragskonzern dar; es ist Wesensmerkmal des Beherrschungsvertrags.386 Für das Aktienrecht konkretisiert die Norm des § 308 AktG den Vertragsinhalt, der bereits in § 291 Abs. 1 Satz 1 Var. 1 AktG umschrieben ist.387 Gem. § 308 Abs. 1 Satz 1 AktG ist das herrschende Unternehmen berechtigt, dem Vorstand der abhängigen Gesellschaft hinsichtlich der Leitung der Gesellschaft Weisungen zu erteilen. Vorbehaltlich einer anderen vertraglichen Regelung dürfen diese Weisungen nach § 308 Abs. 1 Satz 2 AktG nachteilig für die Gesellschaft sein, wenn sie den Belangen des herrschenden Unternehmens oder der mit ihm und der Gesellschaft verbundenen Unternehmen dienen (kurz: sog. Konzerninteresse). Den Vorstand trifft gem. § 308 Abs. 2 Satz 1 AktG die Pflicht, die Weisungen zu befolgen. Allein dann, wenn die Weisung offensichtlich nicht im Konzerninteresse erfolgt, ist er gem. § 308 Abs. 2 Satz 2 AktG zu ihrer Befolgung nicht verpflichtet. Dann darf er über den Gesetzeswortlaut hinaus die Weisung nicht befolgen.388 § 308 Abs. 3 AktG regelt schließlich die Durchführung von Weisungen, die zustimmungsbedürftige Geschäfte betreffen. Maßgebliche Rechtsfolge des Beherrschungsvertrags ist nach der Vorstellung des Aktienrechts, dass die Leitungsbefugnis des Vorstandes auf das herrschende Unternehmen übergeht: § 308 AktG durchbricht das in § 76 Abs. 1 AktG festgeschriebene aktienrechtliche Prinzip der Eigenverantwortlichkeit des Vorstandshandelns. Unter Geltung des Beherrschungsvertrags ist der Vorstand ausnahmsweise in seinen Leitungsentscheidungen nicht weisungsfrei, sondern an die Weisungen des Aktionärs gebunden. Der Regelungsgehalt des § 308 AktG liegt folglich in einer präzisierenden Beschreibung des Vertragsgegenstands.389 bb) Vertragliches Weisungsrecht und GmbH-Verfassung Beleuchtet man nun die analoge Anwendung der Norm im GmbH-­Ver­trags­ kon­zern, so fällt zunächst ins Auge, dass zahlreiche Autoren auf § 308 Abs. 1 AktG zurückgreifen, um die beherrschungsvertragliche Weisungsbefugnis gegenüber einer abhängigen GmbH zu begründen.390 Es hat daher den Anschein, 386 S. nur

Liebscher, in: Münch­Komm­GmbHG, § 13 Anh. Rn. 663, 786. Koch, in: Hüffer/Koch, § 308 Rn. 1; zustimmend Kort, NZG 2009, 364, 365; ebenso Koppensteiner, in: KölnKommAktG, § 308 Rn. 3. 388  Statt aller Koch, in: Hüffer/Koch, § 308 Rn. 22. 389  Koch, in: Hüffer/Koch, § 308 Rn. 1; Koppensteiner, in: KölnKommAktG, § 308 Rn. 3; Kort, NZG 2009, 364, 365. 390  Alt­mep­pen, in: MünchKommAktG, § 308 Rn. 5; ders. in: Roth/Alt­mep­pen, Anh § 13 Rn. 49; Emmerich, in: Emmerich/Habersack, § 308 Rn. 9 ff.; ders., in: Entwicklungen im GmbH-­Kon­zernrecht, S. 64, 69; Fabian, S. 121; Kropff, FS Semler, S. 517, 528, 540; Liebscher, 387 

II. Gewohnheitsrechtliche Anerkennung der Analogie

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dass sich eine allgemeine Auffassung gebildet hat, auf der ein allgemeiner Rechtsgeltungswille aufbauen könnte. Bei näherem Hinsehen werden jedoch Zweifel wach. Diese folgen daraus, dass sich die Rechtfolgen des Beherrschungsvertrags, die § 308 AktG für die Aktiengesellschaft konkretisiert, bereits aus dem Vertrag selbst ergeben. Wie wohl am deutlichsten Zöllner zu Recht betont, handelt es sich bei der direkten Weisung um das wesentliche Element des Beherrschungsvertrags schlechthin.391 Es bildet als Vertragsessentiale392 auch bei der GmbH den Grund- und Normalinhalt des Beherrschungsvertrags.393 Zöllner ist auch insoweit zuzustimmen, als es für die GmbH anders als im Aktienrecht gar keiner gesetzlichen Grundlage für die Implementierung dieses Wesensmerkmals bedarf, da das Normalstatut der GmbH dispositiv ausgestaltet ist.394 Dem ist hinzuzufügen, dass dann, wenn man den Beherrschungsvertrag auch im GmbH-Recht dem Grunde nach zulässt395, dies die Geltung seiner wesentlichen Bestandteile gleichermaßen betreffen muss. Ansonsten bliebe man auf halbem Weg stehen und die Anerkennung des Beherrschungsvertrags mit der GmbH wäre ohne inhaltliche Folgen. Schließen die Parteien einen Beherrschungsvertrag, so sind ihre Erklärungen also dahin zu verstehen, dass sie die ihm eigenen – und auch für die GmbH erlaubten – Rechtsfolgen herbeiführen wollen.396 So betrachtet folgt die Weisungsbefugnis des herrschenden Unternehmens somit aus dem Inhalt des Vertrags selbst; sie ist unmittelbare Rechtsfolge der zwischen den Parteien erfolgten Einigung, sodass es neben dem Vertrag keiner weiteren Rechtsgrundlage bedarf und eine Analogie zu § 308 AktG ausscheidet.397 In diesem Sinne lassen sich neben Zöllner noch weitere Autoren verstehen.398

in: Münch­Komm­GmbHG, § 13 Anh. Rn. 663, 786, 808; Lutter/Hommelhoff, Anh zu § 13 Rn. 46. 391  Zöllner, ZGR 1992, 173, 175. 392  Zöllner, ZGR 1992, 173, 176. 393  Zöllner, ZGR 1992, 173, 175. 394  Zöllner, ZGR 1992, 173, 175. 395 A.A. Korff, GmbHR 2009, 243, 246. 396  Zöllner, ZGR 1992, 173, 176. 397  Zöllner/Beurskens, in: Baumbach/Hueck, SchlAnhKonzernR Rn. 65. Vgl. aber auch dies., in: Baumbach/Hueck, SchlAnhKonzernR Rn. 64, wonach die Befugnis aus dem „durch die aktienrechtliche Regelung umschriebenen typischen Inhalt“ folge. 398  Vgl. etwa Koppensteiner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, 4. Aufl., Anh. nach § 52 Rn. 108 f.: Dort ist ebenfalls kein Bezug auf § 308 Abs. 1, Abs. 2 AktG genommen. Anders jedoch ders., in: KölnKommAktG, § 308 Rn. 4; vgl. ferner Koppensteiner/Schnorbus, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 52 Anh. Rn. 114. Auch Kort, S. 139 ff., stellt § 308 AktG nicht als Rechtsgrundlage dar, wenngleich er sich an der Norm orientiert und meint, die Bestimmung des Konzerninteresses solle unter Rückgriff auf § 308 Abs. 1 Satz 2 AktG erfolgen. Fleck, ZHR 149 (1985), 387, 414 mit Fn. 112, verweist ebenso wenig ausdrücklich darauf, dass § 308 AktG analog anzuwenden sei („vgl. § 308 AktG“). Vgl. auch Decher/Kiefner, in: Münch­ HdbGesRIII, § 70 Rn. 19, wonach der Beherrschungsvertrag dem herrschenden Unterneh-

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§ 2 Geltung aktienrechtlicher Regelungen im Recht des GmbH-­Kon­zerns

cc) Judikatur Die Rechtsprechung deutet in keine andere Richtung. Die Analogie zu § 308 Abs. 1 AktG ist von keiner ständigen Judikatur getragen. Der BGH hat den Analogieschluss bislang nicht ausdrücklich anerkannt. Im Rahmen der Begründung der Formerfordernisse, die an einen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag mit einer Einmann-GmbH gestellt werden, hat das Gericht die Zulässigkeit nachteiliger Weisungen indessen immerhin als Argument angeführt und sich unmittelbar auf § 308 Abs. 1 Satz 2 AktG bezogen.399 Dies ist aber nicht dahin zu deuten, dass der BGH die Möglichkeit, nachteilige Weisungen nur im Konzerninteresse erteilen zu dürfen, methodologisch aus einer Analogie herleitet.400 Denn zum einen beruft er sich nicht auf dieses Instrument und zum anderen zitiert er im gleichen Zusammenhang die Begründung des Regierungsentwurfs zur sog. großen GmbH-Reform der 1970er Jahre.401 Dort ist aber wiederum im obigen Sinne die Rede davon, dass es – wie im Aktienrecht – der Beherrschungsvertrag sei, der dem herrschenden Unternehmen das Recht gebe, die Gesellschaft auch zu nachteiligen Maßnahmen anzuweisen. Die Rechtsgrundlage der Konzernleitungsmacht sei der Vertrag. Dem Verweis des BGH auf den Regierungsentwurf ist deshalb keinesfalls zu entnehmen, dass das Gericht das Aktienrecht entsprechend zur Anwendung bringen wollte. Dementsprechend weisen auch nicht alle Instanzgerichte auf § 308 AktG analog hin. So begründet etwa das OLG Stuttgart die Weisungsbefugnis ohne aktienrechtliche Stütze.402

men die Leitungsmacht verleihe. Gleichwohl wird ebd. zugleich § 308 Abs. 1 AktG analog angeführt. 399 BGH, Beschl. v. 30.1.1992 – II ZB 15/91, NJW 1992, 1452, 1454 (Siemens). 400  Anders wohl Kropff, FS Semler, S. 517, 528, der sich – wohl zu Unrecht – auf Zöllner, ZGR 1992, 173, 186, beruft. Dort ist gerade nicht die Rede davon, dass die Weisungsbefugnis aus dem Gesetz folgt. 401 BGH, Beschl. v. 30.1.1992 – II ZB 15/91, NJW 1992, 1452, 1454 (Siemens) unter Verweis auf BT-Drucks. VI/3088, S. 210 (= BT-Drucks. 7/253, S. 210). 402  OLG Stuttgart, Urt. v. 29.10.1997 – 20 U 8/97, NZG 1998, 601, 603: „Eine sinnvolle Leitung eines Konzerns setzt geradezu voraus, daß trotz denkbarer Interessenkollisionen das herrschende Unternehmen, das grundsätzlich sogar nachteilige Weisungen erteilen darf, die Möglichkeit haben muß, uneingeschränkt und in jeder Frage seinen Einfluß geltend zu machen, zumal über die Gewinnabführungs- und Verlustausgleichsvereinbarung die Interessen letztlich wieder gebündelt werden. Bei einer anderen Betrachtung würde der Sinn des Beherrschungsvertrags geradezu konterkariert (…).“ – Anders aber ohne Begründung OLG Nürnberg, Urt. v. 9.6.1999 – 12 U 4408/08, NZG 2000, 154, 155. Vgl. zur Europäischen Gesellschaft die Entscheidung des LG München I, Beschl. v. 12.5.2011 – 5 HKO 14543/10, ZIP 2011, 1511, nach der § 308 AktG anzuwenden ist. Für die SE gilt allerdings Art. 49 Abs. 1 SEAG (Art. 1 des Gesetzes zur Einführung einer Europäischen Gesellschaft v. 22.12.2004, BGBl. I 2004, 3675), der von der Anwendung der §§ 308–318 AktG ausgeht und die geschäftsführenden Direktoren an die Stelle des Vorstands stellt.

II. Gewohnheitsrechtliche Anerkennung der Analogie

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b) Weisungsfolgepflicht Wird die Weisungsbefugnis demnach aus dem Vertrag selbst hergeleitet, muss dies gleichermaßen für die spiegelbildliche Weisungsfolgepflicht gelten, wie sie § 308 Abs. 2 AktG für den Vorstand der Aktiengesellschaft kodifiziert. Auch sie folgt demnach aus dem Beherrschungsvertrag. Hinzu kommt, dass die entsprechende Anwendung des § 308 Abs. 2 Satz 2 AktG aus anderen Gründen bestritten wird. Zum einen wird darauf hingewiesen, die Vorschrift sei auf ein eigenverantwortlich handelndes Organ zugeschnitten, wie es der Vorstand der Aktiengesellschaft ist; sie könne daher auf den weisungsabhängigen GmbH-Geschäftsführer keine Anwendung finden.403 Zum anderen wird eine Analogie für „nicht nötig“ gehalten, weil die Folgepflicht des GmbH-Geschäftsführers nur insoweit reiche, als die Weisung nicht erkennbar gesetzes- oder satzungswidrig sei, und daher weitgehende Übereinstimmung mit dem Begriff der Offensichtlichkeit im Sinne des § 308 Abs. 2 Satz 2 AktG bestehe.404 c) Zustimmungsbedürftige Geschäfte Schließlich existiert kein gewohnheitsrechtlich begründbares Fundament für eine Analogie zu § 308 Abs. 3 AktG. Die Meinungen zum Analogieschluss gehen unverkennbar so weit auseinander, dass ein allgemeiner Rechtsgeltungswille nicht im Ansatz zu erkennen ist.405 d) Ergebnis Folglich besteht keineswegs Einverständnis dahingehend, dass die Weisungsbefugnis aus dem Aktienrecht hergeleitet werden muss. Vielmehr bietet sich dafür der Beherrschungsvertrag als eigene Grundlage an. Im Übrigen ist der Rückgriff auf § 308 Abs. 2 Satz 2 AktG und § 308 Abs. 3 AktG aus anderen Gründen umstritten. Die entsprechende Anwendung von § 308 AktG im GmbH-­Ver­ trags­kon­zern ist daher nicht geboten. 403 

Fleck, ZHR 149 (1985), 387, 414 unter Verweis auf Autenrieth, GmbHR 1984, 198, 199, der sich gegen die analoge Anwendung des § 308 Abs. 1 Satz 2 AktG im faktischen GmbH-­ Kon­zern ausspricht. 404  Kort, S. 140. 405  Verneinend bei fakultativem Aufsichtsrat Alt­mep­pen, in: Roth/Alt­mep­pen, Anh § 13 Rn. 53; Emmerich, in: Scholz, Anhang § 13 Rn. 173; Liebscher, in: Münch­Komm­GmbHG, § 13 Anh. Rn. 805; Ulmer, in: Hachenburg, Anh § 77 Rn. 221. Dafür bei mitbestimmungsrechtlich obligatorischem Aufsichtsrat Casper, in: Ulmer/Habersack/Winter, § 77 Anh. Rn. 224; Emmerich, in: Scholz, Anhang § 13 Rn. 173; Hoffmann-Becking, WiB 1994, 57, 61; Koppensteiner/Schnorbus, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 52 Anh. Rn. 113; Kropff, FS Semler, S. 517, 529 f.; Ulmer, in: Hachenburg, Anh § 77 Rn. 221; dagegen Alt­mep­pen, in: Roth/Alt­mep­pen, Anh § 13 Rn. 55; Kort, S. 141; Liebscher, in: Münch­Komm­GmbHG, § 13 Anh. Rn. 807; offen Zöllner, ZGR 1992, 173, 181.

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§ 2 Geltung aktienrechtlicher Regelungen im Recht des GmbH-­Kon­zerns

7. Verantwortlichkeit bei Bestehen eines Beherrschungsvertrags Gegenstand der §§ 309, 310 AktG ist die Organhaftung wegen Pflichtverletzung im aktienrechtlichen Konzern auf beherrschungsvertraglicher Grundlage. Während § 309 AktG die Haftung der gesetzlichen Vertreter des herrschenden Unternehmen gegenüber der abhängigen Gesellschaft regelt, ist die Verantwortlichkeit der Organwalter der abhängigen Gesellschaft gegenüber derselben406 in § 310 AktG normiert. Im ersten Fall knüpft das Gesetz an die Erteilung der Weisung, im zweiten Fall an die Befolgung der Weisung an. Die Vorschriften werden beinahe einhellig im GmbH-­Ver­trags­kon­zern grundsätzlich407 für entsprechend anwendbar gehalten.408 Dadurch ist indiziert, dass insoweit ein allgemeiner Rechtsgeltungswille der betroffenen Rechtskreise auszumachen ist. Entsprechend dem Konsens über die Rechtslage muss die Organhaftung in der Unternehmenspraxis gehandhabt werden und somit eine konstante Übung darstellen. a) Verantwortlichkeit auf der Ebene des herrschenden Unternehmens Die Vorschriften spielen in der aktienrechtlichen Praxis kaum eine Rolle.409 Betrachtet man zunächst § 309 AktG, so liegt dies vor allem daran, dass der Vorstand der beherrschten Gesellschaft trotz einer drohenden Schadensersatzpflicht aus § 93 Abs. 2 AktG gegenüber der Gesellschaft bei Verweigerung der 406 Anders (und aus hiesiger Sicht unzutreffend) nur Beuthien, ZIP 1993, 1589, 1593 Fn. 31: Schadensersatzrechtliche Sanktion gegenüber dem herrschenden Unternehmen. 407  Alt­mep­pen, in: MünchKommAktG, § 309 Rn. 11, verneint die Haftung des Geschäftsführers aus § 309 AktG analog in der Einmann-Gesellschaft sowie im Falle des Einverständnisses aller Gesellschafter dort, wo die Vermögensinteressen der GmbH disponibel sind und daher auf die Ansprüche der GmbH verzichtet werden kann. Offen bleibt, ob dann die Voraussetzungen für die Analogie nicht vorliegen sollen (so verstanden von Koppensteiner, in: KölnKommAktG, § 309 Rn. 4) oder ob die gleichwohl entsprechend anwendbare Vorschrift aus eben diesem Grund tatbestandlich nicht eingreifen soll. Gegen jede Einschränkung Hirte, in: GroßKommAktG, § 309 Rn. 57. 408  Zu § 309 AktG etwa Alt­mep­pen, in: MünchKommAktG, § 309 Rn. 11; ders., in: Roth/ Alt­mep­pen, Anh § 13 Rn. 78; Casper, in: Ulmer/Habersack/Winter, Anh. § 77 Rn. 223; Emmerich, in: Emmerich/Habersack, § 309 Rn. 7; Hirte, in: GroßKommAktG, § 309 Rn. 57; Koppensteiner, in: KölnKommAktG, § 309 Rn. 4; Liebscher, in: Münch­Komm­GmbHG, § 13 Anh. Rn. 837; abweichend soweit ersichtlich allein Kort, S. 143 f., der eine gesetzliche Grundlage für die Außenhaftung von Gesellschaftsorganen vermisst. Zu § 310 AktG namentlich Alt­mep­pen, in: MünchKommAktG, § 310 Rn. 5; ders., in: Roth/Alt­mep­pen, Anh § 13 Rn. 82; Casper, in: Ulmer/Habersack/Winter, Anh. § 77 Rn. 223; Emmerich, in: Emmerich/Habersack, § 310 Rn. 5; Hirte, in: GroßKommAktG, § 310 Rn. 37; Liebscher, in: Münch­Komm­ GmbHG, § 13 Anh. Rn. 837. 409  Alt­mep­pen, in: MünchKommAktG, § 309 Rn. 135; Emmerich, in Emmerich/Habersack, § 309 Rn. 2; ders., in: GS Sonnenschein, S. 651, 658 f.; Hirte, in: GroßKommAktG, § 309 Rn. 9, § 310 Rn. 6; Koppensteiner, in: KölnKommAktG, § 309 Rn. 53; Kropff, FS Bezzenberger, S. 233; Langenbucher, in: K. Schmidt/Lutter, § 309 Rn. 3; H.-F. Müller, Der Konzern 2006, 725, 726 f. Die Prognose von Mertens, AcP 168 (1968), 225, 226, der Vorschrift werde

II. Gewohnheitsrechtliche Anerkennung der Analogie

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Rechtsverfolgung410 generell abgeneigt sein wird, die Organe des herrschenden Unternehmens in Anspruch zu nehmen.411 Denn für diesen Fall sind Konflikte mit dem Großaktionär, der regelmäßig auch im Aufsichtsrat repräsentiert wird, zu erwarten, denen der Vorstand in der Regel aus dem Weg gehen will, insbesondere um seine Wiederbestellung nicht zu gefährden.412 Zudem wird er häufig zu befürchten haben, dass im Laufe des Rechtsstreits Tatsachen bekannt werden, die seine eigene Haftung aus § 310 AktG begründen könnten.413 Auch die (außenstehenden) Aktionäre, die gem. § 309 Abs. 4 Satz 1 AktG den Anspruch gegen die Organe des herrschenden Unternehmens geltend machen können, haben grundsätzlich kein Interesse an einer Rechtsverfolgung. Denn sie sind zum einen durch §§ 304 f. AktG gesichert, können zum anderen gem. § 309 Abs. 4 Satz 2 AktG allein Leistung an die Gesellschaft und nicht an sich selbst fordern und müssen des Weiteren das Kostenrisiko414 bei einer für sie ungünstigen Beweislastverteilung und üblicherweise fehlenden Informationen über Konzerninterna415 tragen.416 Letzteres schreckt auch die Gläubiger ab, die den Anspruch eine große praktische Bedeutung zukommen, hat sich demnach nicht bestätigt. Vgl. im Übrigen auch Sven H. Schneider/Uwe H. Schneider, AG 2005, 57, 61, die darauf hinweisen, dass § 309 AktG tatbestandlich enger gefasst sei als § 93 AktG – letztere Vorschrift regelt hingegen in ihrem Abs. 2 anders als § 309 Abs. 2 AktG und ähnlich wie § 310 Abs. 1 AktG die Schadensersatzansprüche der Gesellschaft gegen ihren eigenen Vorstand. 410  Emmerich, in Emmerich/Habersack, § 309 Rn. 48. 411  Emmerich, in Emmerich/Habersack, § 309 Rn. 2, 48; Kropff, FS Bezzenberger, S. 233, 234. 412 MünchKommAktG/Alt­mep­pen, § 309 Rn. 123; Kropff, FS Bezzenberger, S. 233, 234. 413  Alt­m ep­pen, in: MünchKommAktG, § 309 Rn. 123; Koppensteiner, in: KölnKomm­ AktG, § 309 Rn. 43. 414  Erwogen wird eine analoge Anwendung des § 247 Abs. 2 AktG, der für die Anfechtungsklage eine Herabsetzung des Gebührenstreitwerts vorsieht (Alt­mep­pen, in: MünchKommAktG, § 309 Rn. 130; Emmerich, in: Emmerich/Habersack, § 309 Rn. 49a; Hirte, in: GroßKommAktG, § 309 Rn. 43; Koppensteiner, in: KölnKommAktG, § 309 Rn. 50 f.; Kropff, FS Bezzenberger, S. 233, 241 f. [zu § 317 AktG]). Doch auch dies ist nicht unbestritten geblieben (dagegen etwa Koch, in: Hüffer/Koch, § 309 Rn. 22; vgl. auch bereits Mertens, AcP 168 [1968], 225, 227) und Rechtsprechung zu dieser Frage ist nicht ersichtlich, sodass sich der Kläger nicht darauf verlassen können wird, dass sein dahingehender Antrag Erfolg haben wird. Das erhöhte Prozesskostenrisiko bleibt demnach bestehen (so auch Kropff, FS Bezzenberger, S. 233, 243). Dies gilt selbst dann, wenn der Kläger im Einzelfall eine Herabsetzung des Gebührenstreitwerts erreichen mag, da die Festsetzung gem. § 247 Abs. 2 Satz 1 AktG immerhin bis zu einem Betrag zulässig ist, der die wirtschaftliche Lage des Klägers bei einem Unterlegen nicht erheblich gefährdet (s. nur Koch, in: Hüffer/Koch, § 247 Rn. 17). Bis zum Erreichen der Erheblichkeitsgrenze mutet das Gesetz dem Kläger damit durchaus eine Gefährdung der wirtschaftlichen Lage zu. 415  Dazu näher Emmerich, in: GS Sonnenschein, S. 651, 658 ff., der sich vor diesem Hintergrund dafür ausspricht, dem Kläger allein die Last der Darlegung und ggf. des Beweises eines Schadens aufzuerlegen. S. auch Langenbucher, in: K. Schmidt/Lutter, § 309 Rn. 3; einschränkend H.-F. Müller, Der Konzern 2006, 725, 726 f., 416  Emmerich, in Emmerich/Habersack, § 309 Rn. 2; Kropff, FS Bezzenberger, S. 233; H.-F. Müller, Der Konzern 2006, 725, 727. Zum Klageerzwingungsrecht im Sinne des § 147

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§ 2 Geltung aktienrechtlicher Regelungen im Recht des GmbH-­Kon­zerns

nach der Konzeption des § 309 Abs. 4 Satz 3 AktG ebenfalls geltend machen und Leistung sogar an sich verlangen können.417 Ihnen stehen zudem die Regelungen der §§ 302, 303 AktG zur Seite.418 So erklärt sich, warum soweit ersichtlich bislang keine einzige Gerichtsentscheidung zur Organhaftung des Vorstandes gegenüber der abhängigen Gesellschaft aus § 309 AktG ergangen ist.419 Dies gilt nicht nur für die direkte Anwendung der Norm: Die analoge Anwendung der Vorschrift auf den GmbH-­ Kon­zern hat die Gerichte bislang ebenso wenig beschäftigt. Hier greifen die genannten Gründe, die § 309 AktG bereits in direkter Anwendung ein Schattendasein bescheren, gleichermaßen ein. Dem Geschäftsführer der GmbH wird die Verfolgung des Anspruchs aus § 309 AktG mindestens ebenso unattraktiv und riskant erscheinen wie dem Vorstand einer Aktiengesellschaft. Denn ihm drohen unmittelbare Reaktionen des Allein- oder Mehrheitsgesellschafters. Während der Vorstand im Aktienrecht Maßnahmen des Aufsichtsrats zu befürchten hat, bestimmt das herrschende Unternehmen im GmbH-­Ver­trags­ kon­zern in der Regel kraft seiner mitgliedschaftlichen Stellung in der GmbH direkt die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung, die in der Abberufung des Geschäftsführers gipfeln können.420 Minderheitsgesellschafter und Gläubiger dürften neben den genannten Gründen zudem deshalb von einer Rechtsverfolgung absehen, weil es bislang an Rechtsprechung zur analogen Anwendung des § 309 Abs. 4 AktG fehlt und die Erfolgsaussichten einer kostenträchtigen Klage damit auch vor dem Hintergrund dieser ungeklärten Rechtsfrage unvorhersehbar sind. AktG vgl. indessen Bernau, AG 2011, 894, 896 ff.; Kropff, FS Bezzenberger, S. 233, 244 (zu § 317 AktG). Ob der Anspruch aus § 309 AktG ein solcher ist, dessen Durchsetzung gem. § 147 AktG von der Hauptversammlung beschlossen werden kann, ist umstritten (vgl. einerseits ablehnend Kling, ZGR 2009, 190, 202 ff.; Koppensteiner, in: KölnKommAktG, § 309 Rn. 45; andererseits etwa Alt­mep­pen, in: MünchKommAktG, § 309 Rn. 124; Koch, in: Hüffer/ Koch, § 147 Rn. 3; dagegen noch Hüffer, § 147 Rn. 2a, jew. m.w.N.). Insoweit bleibt abzuwarten, ob die Bedeutung des § 309 AktG möglicherweise doch zunehmen wird (zu § 317 AktG vgl. OLG München, Urt. v. 27.8.2008 – 7 U 5678/07, ZIP 2008, 1916, 1918). 417  Begründung des Regierungsentwurfs, Kropff, S. 405; Koch, in: Hüffer/Koch, § 309 Rn. 23. 418  Alt­m ep­pen, in: MünchKommAktG, § 309 Rn. 135; Koppensteiner, in: KölnKomm­ AktG, § 309 Rn. 53; Kropff, FS Bezzenberger, S. 233. 419  Emmerich, in: Emmerich/Habersack, § 309 Rn. 2; ders., in: GS Sonnenschein, S. 651, 658. Das Urteil des LG Aachen v. 27.2.1996 – 41 O 169/95 (Leitsatz unter juris; Bericht in ET 1996, 397) auf das H.-F. Müller, Der Konzern 2006, 725, 726, hinweist, betrifft nicht die Organhaftung, sondern die Haftung des herrschenden Unternehmens. Gleiches gilt für BGH, Urt. v. 3.3.2008 – II ZR 124/06, BGHZ 175, 365 (UMTS-Telekom) im faktischen Konzern. 420  Die Abberufung des Geschäftsführers ist auch bei Bestehen eines Beherrschungsvertrags eine Entscheidung, die außerhalb der Geschäftsleitungsbefugnis liegt. Sie verbleibt deshalb im alleinigen Kompetenzbereich der Gesellschafterversammlung (Alt­mep­pen, in: Roth/Alt­mep­pen, Anh § 13 Rn. 49; Liebscher, in: Münch­Komm­GmbHG, § 13 Anh. Rn. 798 m.w.N.).

II. Gewohnheitsrechtliche Anerkennung der Analogie

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b) Verantwortlichkeit auf der Ebene der abhängigen Gesellschaft Die Norm des § 310 AktG teilt das gleiche Schicksal. Auch hier ist kein Judikat bekannt geworden, das die Regelung in direkter oder analoger Anwendung zum Gegenstand hat. Die Gründe dafür sind ähnlich. Die Vorschrift greift ein, wenn Organe des abhängigen Unternehmens an einem rechtswidrigen Einsatz von Weisungen mitwirken. Dies soll praktisch nur ganz ausnahmsweise vorkommen.421 Tritt dieser Fall dennoch ein, so dürfte der Aufsichtsrat (§ 112 Satz 1 AktG), der regelmäßig (auch) mit Repräsentanten des herrschenden Unternehmens besetzt ist, angesichts einer möglichen Abberufung, deren Veranlassung der Großaktionär gem. § 103 Abs. 1 AktG in der Hand hat, nur in Ausnahmefällen gewillt sein, aus der Befolgung einer von dem herrschenden Unternehmen stammenden Weisung Ansprüche gegen den Vorstand der beherrschten Gesellschaft geltend zu machen. Umgekehrt wird der Vorstand wegen einer Pflichtverletzung des Aufsichtsrats keine Rechte aus § 310 AktG durchsetzen wollen, da er sich in der Regel selbst der Haftung aussetzt und zudem seine Wiederbestellung nicht in Frage stellen will. So bleibt es bei den außenstehenden Aktionären und bei den Gläubigern, die Rechte aus § 310 AktG geltend zu machen. Dies ist grundsätzlich möglich, da § 310 Abs. 4 AktG auf § 309 Abs. 4 AktG verweist. Doch der Durchsetzung des Anspruchs stehen die gleichen Gründe entgegen, die gegen die Geltendmachung der Forderung aus § 309 AktG gegen den gesetzlichen Vertreter des herrschenden Unternehmens sprechen.422 Im GmbH-­Kon­zern wird der Geschäftsführer aus § 310 AktG analog ebenso wenig in Anspruch genommen. Die von ihm befolgte Weisung stammt regelmäßig von dem Mehrheitsgesellschafter. Die Weisung wird folglich in dessen Interesse befolgt. Macht der Mehrheitsgesellschafter gleichwohl den Anspruch aus § 310 AktG gegen den Geschäftsführer geltend, so setzt er sich selbst Forderungen aus, die auf der Erteilung der befolgten Weisung gründen. Für eine Anspruchserhebung durch den Minderheitsgesellschafter und die Gläubiger kommt neben den genannten Aspekten erschwerend hinzu, dass es an Rechtsprechung zum Rückgriff auf §§ 309 Abs. 4, 310 Abs. 4 AktG mangelt, auf die sie sich berufen könnten, um das Gericht von der entsprechenden Anwendung der Normen zu überzeugen.

421 

Alt­mep­pen, in: MünchKommAktG, § 310 Rn. 19. soeben im Text. Insofern liegt allerdings immerhin die Klageerzwingung gem. § 147 AktG näher, da sie nach soweit ersichtlich einhelliger Meinung den Anspruch aus § 310 AktG zum Gegenstand haben kann (vgl. etwa Kling, ZGR 2009, 190, 203; Koch, in: Hüffer/ Koch, § 147 Rn. 3; H.-F. Müller, Der Konzern 2006, 725, 728). Gleichwohl ist kein solcher Fall bekannt geworden. 422  Vgl.

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§ 2 Geltung aktienrechtlicher Regelungen im Recht des GmbH-­Kon­zerns

c) Ergebnis Die Vorschriften der §§ 309, 310 AktG finden mangels konstanter Übung nicht zwingend im GmbH-­Kon­zern entsprechende Anwendung.

8. Ergebnis Es gibt keinen einzigen gewohnheitsrechtlich anerkannten Rechtssatz, der für den GmbH-­Ver­trags­kon­zern einen Rückgriff auf die aktienrechtlichen Vorschriften über Unternehmensverträge (§§ 291–307 AktG) vorschreibt. Gleiches gilt für die analoge Anwendung der Normen über die Leitungsmacht und über die Verantwortlichkeit bei Bestehen eines Beherrschungsvertrags (§§ 308–310 AktG).

III. Legistische Anordnung der Analogie 1. Ausnahmetatbestand des § 30 Abs. 1 Satz 2 Var. 1 GmbHG Abgesehen von der steuerrechtlichen Vorschrift des § 17 Abs. 1 Satz 2 KStG bestanden bis zum Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-­ Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG)423 am 1.11.2008 keine gesetzlichen Verknüpfungen zwischen dem Recht des GmbH-­Ver­trags­ kon­zerns und dem Dritten Buch des Aktiengesetzes. Dementsprechend fernliegend war die Annahme, der Gesetzgeber gehe von der analogen Anwendung der §§ 291 ff. AktG auf die abhängige GmbH aus.424 Erst recht musste die Suche nach einer Vorschrift erfolglos verlaufen, in der die entsprechende Anwendung des Aktienkonzernrechts ihren Niederschlag gefunden hätte. Dies hat sich nun möglicherweise geändert, da § 30 Abs. 1 Satz 2 Var. 1 GmbHG in der Fassung des MoMiG ausdrücklich auf § 291 AktG Bezug nimmt. Das Auszahlungsverbot des § 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG gilt nach dieser Vorschrift „nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291 des Aktiengesetzes) erfolgen“. Das Gesetz verweist damit aus dem GmbH-Recht hinaus nicht etwa nur auf eine aktienrechtliche Sondervorschrift, die eine spezielle Rechtsfolge anordnet, sondern mit § 291 AktG auf die Spitzenvorschrift des materiellen Aktienkonzernrechts425, die den Beherrschungs- und den Gewinnabführungsvertrag an Hand der Rechtsfolgen definiert. Damit ist eine legistische Verbindung zwischen dem Recht des GmbH-­Ver­trags­kon­zerns und dem aktienrechtlichen Vertragskonzernrecht geschaffen. Deshalb könnte gem. § 30 Abs. 1 Satz 2 Var. 1 423 

BGBl. I 2008, 2026. Speziell zu § 302 AktG s. schon oben unter § 2 II. 3. a) cc) (1) (b). 425  Koch, in: Hüffer/Koch, § 291 Rn. 1. 424 

III. Legistische Anordnung der Analogie

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GmbHG nicht allein das Gebot der Ka­pi­tal­erhal­tung außer Kraft gesetzt426 , sondern dort ein umfassender Rückgriff auf das Aktienkonzernrecht angeordnet sein. Zur Klärung dieser Frage muss analysiert werden, ob der Vorschrift des § 30 Abs. 1 Satz 2 Var. 1 GmbHG eine derartige gesetzliche Regelungsanordnung zu entnehmen ist, nach der die §§ 291 ff. AktG auf die beherrschungsund/oder gewinnabführungsvertraglich gebundene GmbH entsprechend Anwendung finden.

2. Folgerungen für das Recht des GmbH-­Ver­trags­kon­zerns Aus der Verweisung des § 30 Abs. 1 Satz 2 Var. 1 GmbHG wird geschlossen, dass die Zulässigkeit des Beherrschungsvertrags mit einer abhängigen GmbH spätestens jetzt nicht mehr in Frage gestellt werden könne.427 Daran ist nichts auszusetzen. Doch manche gehen weiter: So wird bisweilen aus der Verweisung in das Aktienrecht gefolgert, dass die Anwendung des Rechts des Aktienvertragskonzerns nunmehr „eindeutig“428 sei. Bei der praktischen Rechtsausübung könne kein Unterschied zwischen den Gesellschaftsformen der Aktiengesellschaft und der GmbH ausgemacht werden. Mit Inkrafttreten des MoMiG sei den Gegnern der Anwendbarkeit von Regelungen des aktienrechtlichen Vertragskonzerns die Argumentationsgrundlage entzogen worden; nunmehr müsse von einem einheitlichen Recht des Vertragskonzerns ausgegangen werden.429

3. Stellungnahme Diese Argumentation beruht auf einem Zirkelschluss, wenn mit der praktischen Rechtsausübung nichts anderes als die Anwendung von Rechtsnormen in der Praxis gemeint ist. Denn dann besteht allein unter der Voraussetzung, dass sich die Verweisung des § 30 Abs. 1 Satz 2 Var. 1 GmbHG eben auf das gesamte materielle Aktienkonzernrecht bezieht, kein Unterschied zwischen der Behandlung der Aktiengesellschaft und der GmbH. Dies ist aber die Frage, die es zu beantworten gilt. Das zu Beweisende entspricht damit der Voraussetzung für die Schlussfolgerung. Es kann daher kein Argument bilden. Fraglich bleibt, ob es in der Sache zutrifft, dass aus § 30 Abs. 1 Satz 2 Var. 1 GmbHG auf die Anwendung des aktienrechtlichen Vertragskonzernrechts zu schließen ist. Der Wortlaut der Vorschrift spricht dagegen. Nach ihm beschränkt sich die Verweisung auf eine einzige aktienrechtliche Norm, nämlich 426 

Dazu im Einzelnen unter § 6 I. 2. diesem Sinne statt vieler etwa Emmerich, in: Emmerich/Habersack, § 291 Rn. 41, 66; Priester, NZG 2012, 641; Raiser/Veil, § 62 Rn. 9; Stephan, Der Konzern 2014, 1, 27; wohl auch Beck, GmbHR 2012, 777, 785; a.A. Korff, GmbHR 2009, 243, 246. 428  Zahrte, S. 169. 429  Zahrte, S. 170. 427  In

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§ 2 Geltung aktienrechtlicher Regelungen im Recht des GmbH-­Kon­zerns

diejenige des § 291 AktG. Die gewählte Regelungstechnik in Gestalt des Klammerzusatzes entspricht derjenigen, die üblicherweise für die Legaldefinition verwendet wird. Die gesetzliche Definition des Beherrschungs- und Gewinn­ abführungsvertrags findet sich in eben der in Bezug genommenen Vorschrift des § 291 AktG. Zwar hätte ein Verweis auf § 291 Abs. 1 Satz 1 AktG ausgereicht. Die Anführung der gesamten Norm stellt sich demnach als redaktioneller Fehler dar. Aus dieser irrtümlich zu weit geratenen Inbezugnahme lässt sich gleichwohl keinesfalls schließen, dass das gesamte Dritte Buch des Aktiengesetzes anwendbar sein soll. Folglich ist der Klammerzusatz nichts weiter als ein Ausdruck dessen, dass in § 30 Abs. 1 Satz 2 Var. 1 AktG für die Begriffe des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags die Terminologie des Aktiengesetzes verwendet wird. In diese Richtung deuten zudem die Gesetzesmaterialien. Sie enthalten kein einziges Wort der Begründung für die Einfügung des Ausnahmetatbestands. Im Referentenentwurf zum MoMiG war noch keine Suspendierung des Ka­ pi­tal­erhal­tungsgebots bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags vorgesehen.430 Die Begründung des Regierungsentwurfs, der erstmals – wenn auch noch in anderer Fassung431 – für den Vertragskonzern die Freistellung von der Kapitalbindung vorsah, schweigt ebenfalls.432 Ebenso wenig wird man in dem Bericht des Rechtsausschusses zur Beschlussempfehlung, die zur heute geltenden Fassung des § 30 Abs. 1 Satz 2 Var. 1 GmbHG geführt hat, fündig. Dort heißt es in aller Kürze, die Ausnahme von dem Ka­pi­tal­erhal­ tungsgebot solle entgegen der Fassung des Regierungsentwurfs nicht auf Leistungen zwischen den Vertragsteilen beschränkt sein.433 Leistungen an Dritte auf Veranlassung des herrschenden Unternehmens sollten von dem Verbot der Einlagenrückgewähr gleichermaßen freigestellt sein. Zur Rechtfertigung der Ausnahme als solcher bleibt jede Erklärung aus. Hätte der Gesetzgeber die Geltung des Aktienvertragskonzernrechts und damit eine derart weitreichende Änderung des GmbH-­Ver­trags­kon­zernrechts anordnen wollen, wäre dies – an welcher Stelle und in welcher Form auch immer – aber deutlich gemacht w ­ orden.434 430 

Referentenentwurf des Bundesjustizministeriums v. 29.5.2006, S. 5, im Internet etwa unter http://beck-aktuell.beck.de/sites/default/files/rsw/upload/Beck_Aktuell/referenten entwurfgmbh.pdf. 431  „Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die zwischen den Vertragsteilen eines Beherrschungsoder Gewinnabführungsvertrags (§ 291 des Aktiengesetzes) erfolgen (…)“; BT-Drucks. 16/6140, S. 7. 432  Begründung des Regierungsentwurfs v. 25.7.2007, BT-Drucks. 16/6140, S. 41 f. 433  Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses v. 24.6.2008, BT-Drucks. 16/9737, S. 56. 434 S. auch Fleischer/Wedemann, AcP 209 (2009), 597, 613, die generell dem Reformgesetzgeber raten, sich Klarheit über die Reichweite einer Kodifizierung zu verschaffen und Modifizierungen oder Perfektionierungen von im Grundsatz gebilligter Rechtsprechung in den Gesetzesmaterialien unmissverständlich zum Ausdruck zu bringen.

III. Legistische Anordnung der Analogie

89

Gegen eine legistische Anordnung der Analogie zu den aktienrechtlichen Normen streitet zudem § 43 Abs. 1 Nr. 11 der Gemeinsamen Geschäftsordnung der Bundesministerien (GGO)435. Dabei handelt es sich um eine Verwaltungsvorschrift436 , die gem. § 1 Abs. 2 Satz 2 GGO insbesondere die Mitwirkung der Bundesministerien bei der Rechtssetzung regelt und für alle Ministerien verbindlich ist.437 Gem. § 43 Abs. 1 Nr. 11 GGO sind in der Begründung des Gesetzesentwurfs die Änderungen zur geltenden Rechtslage darzustellen. Das Bundesjustizministerium musste also die nach seiner Intention aus § 30 Abs. 1 Satz 2 Var. 1 GmbHG resultierenden Änderungen darlegen. In der Begründung des Regierungsentwurfs wird aber nur der Anlass zur Neuregelung des § 30 Abs. 1 Satz 2 Var. 2 GmbHG dargestellt, den der Gesetzgeber in der durch das vom BGH zum cash-pooling ergangene sog. November-Urteil438 ausgelösten Unsicherheit in der Praxis erblickte.439 Erklärtermaßen ging es folglich der Legislative um die Regelung des cash-pooling als kapitalerhaltungsrechtlich anerkanntes Instrument440 und nicht darum, das GmbH-­Ver­trags­kon­zernrecht auf eine aktienrechtliche Grundlage zu stellen. Möglicherweise ist mit Winter441 zu vermuten, dass die Erweiterung der Freistellung von dem Auszahlungsgebot des § 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG auf den Vertragskonzern als gesetzgeberische Reaktion auf das zeitlich zwischen dem Referenten- und Regierungsentwurf gefällte Urteil des BGH vom 10.7.2006442 anzusehen ist. Dort spricht sich der BGH für die Anwendung der Rechtsprechungsregeln zum Eigenkapitalersatzersatz aus, die auf §§ 30, 31 GmbHG analog gestützt wurden. Dies könnte darauf hindeuten, dass das Gericht ein Nebeneinander von §§ 30, 31 GmbHG und § 302 AktG für möglich erachtete, zumal dies in der Entscheidung auch an anderer Stelle anklingt.443 Hatte das Bundesjustizministerium bei der Erarbeitung des Regierungsentwurfs dieses Urteil in der Tat vor Augen – was letztlich mangels eines Anhaltspunkts in den 435  In der Fassung der Bekanntgabe vom 21.7.2009, GMBl. 2009, 690; konsolidierte Fassung im Internet unter http://www.bmi.bund.de/SharedDocs/Downloads/DE/Veroeffent lichungen/ggo.pdf. Zuvor war § 43 Abs. 1 Nr. 9 GGO einschlägig. Auf diese Vorschrift weisen auch Fleischer/Wedemann, AcP 209 (2009), 597, 613, hin. 436  Ossenbühl, in: HStR V, § 102 Rn. 4, § 104 Rn. 21; Wyduckel, DVBl. 1982, 1175, 1177. 437  Achterberg, in: HStR II, § 52 Rn. 91; s. aber auch Wyduckel, DVBl. 1982, 1175, 1177, der meint, derartige Vorgaben seien „nicht rechtsverbindlich“. Damit dürfte gemeint sein, dass sie keine Handlungsrelevanz für denjenigen haben, an den sich die zu schaffende Norm letztlich richtet. Das bedeutet aber nicht, dass ihr jegliche Bedeutung abzusprechen ist. So und näher zu den sog. legistischen Richtlinien Lachmayer, in: Winkler/Schilcher, S. 213 ff., auf den Wyduckel, a.a.O., verweist. 438 BGH, Urt. v. 24.11.2003 – II ZR 171/01, BGHZ 157, 72. 439  BT-Drucks. 16/6140, S. 41 f. 440  Alt­mep­pen, NZG 2010, 361, 363; ders., ZIP 2009, 49; Gärtner, S. 123. 441  M. Winter, DStR 2007, 1484, 1490. 442  II ZR 238/04, BGHZ 168, 285, 294 f. 443  BGHZ 168, 285, 289.

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§ 2 Geltung aktienrechtlicher Regelungen im Recht des GmbH-­Kon­zerns

Materialien spekulativ bleiben muss –, so unterstreicht dies, dass eine punktuelle Gesetzesänderung und jedenfalls keine Neukonzeption des Vertragskonzernrechts der GmbH gewollt war.

4. Ergebnis Aus alldem folgt, dass § 30 Abs. 1 Satz 2 Var. 1 GmbHG kein Gebot enthält, nach dem die aktienrechtlichen Vorschriften der §§ 291 ff. AktG für die GmbH analog gelten.

IV. Ergebnis Das materielle Aktienvertragskonzernrecht der §§ 291–310 AktG ist nicht kraft normativer Geltung entsprechend auf den GmbH-­Ver­trags­kon­zern anzuwenden.

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§ 3 Konkretisierung des Untersuchungsgegenstands I. Rechtsunsicherheit als Problem des geltenden GmbH-­Ver­trags­kon­zernrechts Die gesellschaftsrechtlichen Probleme, die sich um den Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag mit einer GmbH ranken, sind nicht normativ zwingend durch das Aktienrecht zu lösen. Das ist insofern bedauerlich, als das Recht des GmbH-­Ver­trags­kon­zerns damit nicht auf einer festen Grundlage aufbaut, die das kodifizierte, durch Judikatur und Literatur konkretisierte Aktienrecht hätte bieten können. Nach geltendem Recht stehen deshalb einem rechtssicheren Umgang mit dem GmbH-­Ver­trags­kon­zern das Fehlen spezifischer Vorschriften und der daraus resultierende Dissens in Rechtsprechung und Literatur über die entsprechende Anwendung einzelner aktienrechtlicher Normen entgegen. Der darauf gründende Ruf nach dem Gesetzgeber, das Vertragskonzernrecht der GmbH eigens zu regeln1, ist bislang nicht erhört worden. Die bestehende Unsicherheit in der praktischen Rechtsanwendung stellt damit ein Problem dar. Sie folgt – wie eingangs bereits dargestellt2 – methodologisch betrachtet daraus, dass der Analogieschluss das Resultat eines wertenden Vorgangs ist. Als solcher beruht er stets auf subjektiven Beurteilungen des Rechtsanwenders. Damit ist jeder Analogieschluss unvermeidbar argumentativ angreifbar und trägt die Schwäche in sich, von Grund auf in Frage gestellt werden zu können. Eine belastbare Basis für das GmbH-­Ver­trags­kon­zernrecht kann daher schwerlich aus Analogien geschaffen werden. Damit soll entgegen der Bedenken namentlich von Hans Kelsen und Rupert Schreiber zwar nicht die Gültigkeit des Analogieschlusses als Instrumentarium der Methodenlehre schlechthin bezweifelt werden.3 Doch darf nicht übersehen werden, dass die Ähnlichkeit zweier Sachverhalte mit der entsprechenden Begründung – ge1 S. nur Kort, S. 73, 165; H. P. Westermann, in: Der GmbH-­Kon­zern, S. 25, 41; Wilde, S. 193. Zuletzt Stephan, Der Konzern 2014, 1, 27 f., der so weit geht, die Frage nach dem materiellrechtlichen Inhalt der von ihm gewünschten Regelungen als nachrangig anzusehen. Wichtig sei vielmehr, dass sich der Gesetzgeber überhaupt der Thematik annehme und Klarheit für die Beteiligten schaffe. 2 S. oben unter § 2 II. 1. 3  Kelsen, S. 350 („völlig wertlos“); R. Schreiber, S. 47 („unzulässige Schlussregel“, „unbrauchbar“).

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§ 3 Konkretisierung des Untersuchungsgegenstands

nauer: je nach Wahl des tertium comparationis – bejaht wie auch verneint werden kann.4 Mit Karl Engisch ist deshalb zu statuieren, dass das Wagnis des Analogieschlusses vor allem das Wagnis des Ähnlichkeitsurteils ist.5 Auf die Analogie ist deshalb generell und auch vorliegend allein dann zurückzugreifen, wenn jeder andere Weg versperrt ist.6 Diese Erkenntnis lässt den hier zu unternehmenden Versuch lohnenswert erscheinen, (1.) das Recht des Vertragskonzerns vom Aktienrecht zu lösen und es auf eine andere rechtskonstruktive Grundlage als diejenige des Aktiengesetzes zu stützen. Eine normative Grundlage in Gestalt des allgemeinen Zivilund GmbH-Rechts könnte aus ihrer Geltungskraft heraus dem fortwährend angreifbaren Analogieschluss überlegen sein. Der Rechtsunsicherheit kann indes auch dadurch entgegen gewirkt werden, dass auf den Abschluss des Beherrschungsvertrags gänzlich verzichtet wird. Deshalb stellt es sich als gleichermaßen gerechtfertigt dar, (2.) andere rechtliche Gestaltungsmöglichkeiten zur Begründung von Leitungsmacht im Konzern als diejenige des Beherrschungsvertrags daraufhin zu untersuchen, ob und inwieweit sie diesen Unternehmensvertrag effektiv ersetzen können.

II. Gestaltungsvarianten Das GmbH-Gesetz bindet den Geschäftsführer grundsätzlich an die Weisungen der Gesellschafterversammlung. Das Organisationsrecht der GmbH ist geprägt durch das Weisungsrecht der Gesellschafter auf der einen und die Weisungsgebundenheit des Geschäftsführers auf der anderen Seite.7 Vor diesem Hintergrund könnte die Mitgliedschaft in der GmbH geeignet sein, Funktionen des Beherrschungsvertrags zu übernehmen, können doch die Gesellschafter in ihrer Eigenschaft als Mitglieder der Gesellschafterversammlung mittels Ausübung ihres Stimmrechts dem Geschäftsführer ohnehin Weisungen erteilen. In diesem Lichte könnte eine Rückbesinnung auf das Recht der Mitgliedschaft in der juristischen Person dazu führen, dass das Institut des Beherrschungsvertrags gesellschaftsrechtlich betrachtet als wertlos enttarnt wird.8 Es wird zu 4 

Kaufmann, S. 36; R. Schreiber, S. 47 ff. Engisch, S. 250. 6  Vgl. allgemein Bydlinski, S. 476, der meint, der Analogieschluss sei notwendig und daher legitim, „wo nicht mehr zu erreichen ist“; konkret zum GmbH-­Kon­zernrecht schon H. P. Westermann, in: Der GmbH-­Kon­zern, S. 25, 41, der gesetzgeberische Schritte für notwendig hält, „um den Zustand vorsichtiger und manchmal unsicherer Analogien zu beenden“. 7  Näher unter § 5 II. 8  Vgl. dazu K. Schmidt, ZGR 2011, 108, 124 f.: „Das gesetzliche Aktienkonzernrecht hat sich vom Unternehmensbegriff bis hin zur Rechtsfigur des Unternehmensvertrags zu einer mit akademischer Gewissenhaftigkeit perfektionierten Spezialmaterie verselbständigt. Ihr wird, unabhängig vom Steuerrecht, verschiedentlich architektonische Qualität attestiert. 5 

II. Gestaltungsvarianten

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diskutieren sein, ob das geltende Recht des Vertragskonzerns Rechtsfolgen vorsieht, die denjenigen des aus der Mitgliedschaft folgenden faktischen Konzerns zunehmend ähneln.9 Wenn sich ergibt, dass auf Grund der Mitgliedschaft in der GmbH in gleicher Weise eine Beherrschung wie auf Grund des Beherrschungsvertrags erreicht werden kann, lässt sich möglicherweise die Hinfälligkeit des Beherrschungsvertrags aufzeigen. Jedenfalls verschwimmen alsdann die Grenzen zwischen faktischem Konzern und Vertragskonzern. Zudem erlaubt das GmbH-Recht im Gegensatz zum satzungsstrengen Aktienrecht eine weitgehende privatautonome Gestaltung der Gesellschaftsverfassung. Während das Aktiengesetz eine Satzungsbestimmung, nach welcher der Vorstand insbesondere von dem Hauptaktionär weisungsabhängig ist, nicht zulässt (§§ 23 Abs. 5 Satz 1, 76 Abs. 1 AktG) und demnach zur Durchbrechung des § 76 Abs. 1 AktG auf den Beherrschungsvertrag (oder auf die Eingliederung, § 323 Abs. 1 Satz 1 AktG) zurückgegriffen werden muss10, ist das GmbH-Recht weit liberaler gefasst und steht einer satzungsmäßigen Gestaltung offen gegenüber. Daher sind die Grenzen einer Konzernleitung auf dem Boden statutarischer Regelungen11 auszuloten. Schließlich ist der Frage nachzugehen, ob und wenn ja inwieweit rein schuldrechtliche Konstruktionen zur Begründung von Leitungsmacht dienen können.12

Aber ein vom Urmodell der steuerrechtlichen Organschaft freies mitgliedschaftsrechtlich orientiertes Fallrecht muss dieser gesetzlichen Konzernrechtsordnung nicht unbedingt unterlegen sein. Umso mehr Aufmerksamkeit verdienen Entscheidungen, die sich außerhalb der §§ 15 ff, 289 ff AktG (sic) ihren eigenen Weg zu einem naturwüchsigen Konzernrecht suchen mussten.“  9  In Anbetracht aktueller aktienrechtlicher Entwicklungen hat es den Anschein, dass sich das Gesellschaftsinteresse, an dem sich das für den faktischen AG-Konzern geltende Schädigungsverbot des § 311 Abs. 1 AktG orientiert, dem Konzerninteresse im Sinne des Vertragskonzerns gem. § 308 Abs. 1 Satz 2 AktG annähert. Immerhin hat der BGH dem herrschenden Unternehmen für die Wahrnehmung des Gesellschaftsinteresses einen weiten Handlungsspielraum zuerkannt (BGH, Urt. v. 3.3.2008 – II ZR 124/06, BGHZ 175, 365 [UMTS-Telekom]). Der Übergang zum Konzerninteresse scheint demnach fließend zu sein. 10  Vgl. nur K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 1216; Spindler, in: MünchKommAktG, § 76 Rn. 22 ff., 38 ff. 11  Im Ansatz schon Wiedemann, Unternehmensgruppe, S. 49. Nach Beuthien, ZIP 1993, 1589 ff., ist der Beherrschungsvertrag de lege lata allenfalls für die Beherrschung einer Aktiengesellschaft sinnvoll, bei allen anderen Gesellschaftsformen durch Satzungsregelung ersetzbar. So auch Würdinger, in: Der GmbH-­Kon­zern, S. 175. Monografisch Beinert, passim. Näher unter § 5 III. 12 Etwa Baumann/Reiß, ZGR 1989, 157, 162 ff.; Emmerich, in: Scholz, § 3 Rn. 102 ff., 114 ff.; Fleck, ZHR 149 (1985), 387, 404 ff.; Joussen, S. 164 ff.; ders., GmbHR 1996, 574 ff.; Uwe H. Schneider, BB 1986, 1993 ff. Näher unter § 5 IV.

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§ 3 Konkretisierung des Untersuchungsgegenstands

III. Gang der weiteren Untersuchung Nachdem § 2 dieser Untersuchung betreffend die normative Geltung der aktienrechtlichen Regelungen im Ausgangspunkt an den in der Kautelarjurisprudenz am häufigsten vorkommenden Organschaftsvertrag im Sinne einer Kombination aus Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag anknüpfte, werden im weiteren Verlauf die Elemente der Leitungsmacht von denjenigen der Gewinnabführung getrennt behandelt. In terminologischer Hinsicht wird in § 4 der Begriff der Kontrolle definiert. In der Folge ist zwischen Kontrolle auf beherrschungsvertraglicher, statutarischer, mitgliedschaftlicher und schuldrechtlicher Grundlage zu unterscheiden. In diesem Rahmen sind die Aspekte der Organisationsverfassung (§ 5), der Finanzverfassung (§ 6) und des Minderheitenschutzes (§ 7) auseinanderzuhalten, bevor die Ergebnisse der Untersuchung zusammengefasst werden können (§ 8) und eine Schlussbetrachtung vorzunehmen ist (§ 9).

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§ 4 Abhängigkeit und Kontrolle im Gesellschaftsverbund I. Abhängigkeitsbegriff und GmbH-Recht Es bedarf vorab der Klärung, inwieweit die allgemeine aktienkonzernrecht­ liche Terminologie im GmbH-Recht übernommen werden soll. Das Aktiengesetz knüpft an verschiedenen Stellen unterschiedliche Rechtsfolgen an die in den §§ 15 ff. AktG definierten Grundbegriffe des Konzernrechts. Von zentraler Bedeutung im Aktienrecht ist das Tatbestandsmerkmal der Abhängigkeit gem. § 17 AktG, denn es eröffnet insbesondere den Anwendungsbereich des Rechts des faktischen Konzerns gem. §§ 311 ff. AktG.1 Allgemein wird mit Recht davon ausgegangen, dass die Vorschriften der §§ 15 ff. AktG entsprechend der Intention des Gesetzgebers2 rechtsformunabhängig ausgestaltet sind und demnach nicht nur die Aktiengesellschaft erfassen, sondern gleichermaßen für die GmbH gelten.3 Immerhin kennt die GmbH-rechtliche Norm des § 51a Abs. 2 Satz 1 GmbHG das verbundene Unternehmen und bedient sich damit des in § 15 AktG definierten Begriffs.4 Eine Subsumtion der GmbH unter die Definitionsnormen der §§ 15 ff. AktG ist damit grundsätzlich möglich. Gleichwohl ist die Bedeutung der §§ 15 ff. AktG im GmbH-Recht wesentlich geringer als im Aktienrecht. Das hat seinen Grund darin, dass das GmbH-Gesetz – von § 51a Abs. 2 Satz 1 GmbHG abgesehen – die Begriffe der §§ 15 ff. AktG nicht in Bezug nimmt. Die Abhängigkeit, die nach dem Regelungsgefüge des Aktiengesetzes die Rechtsfolgen auslöst, die gem. §§ 311 ff. AktG für den faktischen Konzern gelten, hat der Gesetzgeber an keiner Stelle des GmbH-­ 1  Ferner knüpfen die Vorschriften der §§ 56 Abs. 2, Abs. 3, 71d, 89 Abs. 2 Satz 2, 100 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, 115 Abs. 1 Satz 2, 134 Abs. 1 Nr. 4, 136 Abs. 2, 145 Abs. 3 AktG an den Abhängigkeitsbegriff an. 2  Vgl. Begründung des Regierungsentwurfs, Kropff, S. 27: „Die hierher gehörenden Unternehmen können alle Rechtformen (…) haben.“ 3  Statt aller Emmerich, in: Emmerich/Habersack, § 15 Rn. 5; Koppensteiner/Schnorbus, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 52 Anh. Rn. 6; Liebscher, in: Münch­Komm­GmbHG, § 13 Anh. Rn. 51; jew. m.w.N. Bisweilen wird mit dem BGH (Urt. v. 16.2.1981 – II ZR 168/79, BGHZ 80, 69, 73 f.) eine entsprechende Anwendung befürwortet, vgl. Casper, in: Ulmer/ Habersack/Winter, Anh. 77 Rn. 17. 4  Hillmann, in: Münch­Komm­GmbHG, § 51a Rn. 66; Koppensteiner/Schnorbus, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 52 Anh. Rn. 6.

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§ 4 Abhängigkeit und Kontrolle im Gesellschaftsverbund

Gesetzes zur Voraussetzung gemacht, an die konzernrechtliche Rechtsfolgen anzuschließen wären.5 Zudem wird der aktienrechtliche Abhängigkeitsbegriff in seinen Einzelheiten nach seinem Zweck definiert. Maßgeblich sind die Rechtsfolgen, die das Aktiengesetz6 an ihn knüpft, und damit vor allem7 die Vorschriften der §§ 311 ff. AktG.8 Diese Normen zum faktischen Konzern des Aktienrechts sind aber nach ständiger Rechtsprechung9 und herrschender Auffassung in der Literatur10 auf die GmbH nicht entsprechend anzuwenden. Die Abhängigkeit einer GmbH kann deshalb nicht im Hinblick auf die Rechtsfolgen der §§ 311 ff. AktG bestimmt werden. In diesem Lichte ist der Abhängigkeit im GmbH-­Kon­ zernrecht allenfalls untergeordnete Bedeutung beizumessen.11 Führt man den Gedanken weiter, fragt sich gar, ob hier der aktienrechtliche Begriff der Abhängigkeit obsolet ist und auf ihn verzichtet werden sollte. Jedes Rechtsgebiet, jedes Gesetz folgt seiner eigenen Teleologie.12 Für den innerhalb des jeweiligen Rechtgebiets jeweils verwendeten Begriff gilt deshalb, dass er inhaltlich mit dem verfolgten Regelungszweck der einzelnen Materie zusammenhängt. Die Bedeutung des vom Gesetzgeber gewählten Ausdrucks ist daher entsprechend seiner Funktion in dem jeweiligen Regelungszusam 5  Ebenso in anderem Zusammenhang schon Barz, FS Bärmann, S. 185, 188. Zwar ist nach der Rechtsprechung und nach herrschender Meinung die Abhängigkeit für den Stimmrechtsausschluss gem. § 47 Abs. 4 GmbHG insoweit relevant, als das Stimmrechtsverbot auch die von dem Betroffenen abhängige Gesellschaft erfasst (OLG Brandenburg, Urt. v. 20.9.2000 – 7 U 71/00, GmbHR 2001, 624, 626; ähnlich OLG Karlsruhe, Urt. v. 4.5.1999 – 8 U 153/97, NZG 2000, 264, 265; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, § 47 Rn. 35; Hüffer, in: Ulmer/Habersack/ Winter, § 47 Rn. 134; K. Schmidt, in: Scholz, § 47 Rn. 160). Hierbei handelt es sich indessen nicht um ein gesetzliches, sondern um ein von Rechtsprechung und Lehre entwickeltes Zurechnungsinstrument. Die konzeptionelle Trennung des GmbH-Rechts von den aktienrechtlichen Konzernbegriffen wird dadurch nicht berührt.  6  Außerhalb des Aktiengesetzes liegende Bestimmungen sollen zur Auslegung des Abhängigkeitsbegriffs ungeeignet sein, vgl. Koppensteiner, in: KölnKommAktG, § 17 Rn. 9; Windbichler, in: GroßKommAktG, § 17 Rn. 16.  7 S. aber auch oben § 4 Fn. 1; näher Koppensteiner, in: KölnKommAktG, § 17 Rn. 11, 71 ff.  8  Bayer, in: MünchKommAktG, § 17 Rn. 21; Koch, in: Hüffer/Koch, § 17 Rn. 3; Koppensteiner, in: KölnKommAktG, § 17 Rn. 11 f., 33.  9 BGH, Urt. v. 5.6.1975 – II ZR 23/74, BGHZ 65, 15, 18 f. (ITT); Urt. v. 16.9.1985 – II ZR 275/84, BGHZ 95, 330, 340 (Autokran). 10  Habersack, in: Emmerich/Habersack, Anh. § 318 Rn. 6; Koppensteiner/Schnorbus, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 52 Anh. Rn. 57; Ulmer, ZHR 148 (1984), 391, 411 ff.; Zöllner/ Beurskens, in: Baumbach/Hueck, SchlAnhKonzernR Rn. 5, 76, 80; a.A. Kropff, FS Kastner, S. 279, 296 ff.; ders., FS Semler, S. 517, 536 ff.; Rowedder, in: Entwicklungen im GmbH-­Kon­ zernrecht, S. 20, 29 ff.; weitere Nachweise bei Liebscher, in: Münch­Komm­GmbHG, § 13 Anh. Rn. 369. 11 Ebenso Casper, in: Ulmer/Habersack/Winter, Anh. § 77 Rn. 31. Anders Liebscher, in: Münch­Komm­GmbHG, § 13 Anh. Rn. 111, der dem Abhängigkeitsbegriff gleichwohl zentrale Bedeutung zuspricht. 12  Wank, S. 122.

II. Definition von Kontrolle als Oberbegriff

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menhang zu bestimmen.13 Larenz spricht insoweit von dem sog. funktionsbestimmten Begriff.14 Der Begriff der Abhängigkeit im Sinne des § 17 AktG ist ein solcher funktionsbestimmter Begriff. Er steht in engem Zusammenhang mit den Vorschriften der §§ 311 ff. AktG und ist damit Gegenstand spezifisch aktienrechtlicher Regelungen.15 Die Ausfüllung des Abhängigkeitsbegriffs erfolgt aus diesem Grunde funktionsbezogen. Die Funktion der Abhängigkeit liegt primär darin, der Gesellschaft, ihren Aktionären und Gläubigern Schutz nach den Vorschriften der §§ 311 ff. zu gewähren. Ist die Abhängigkeit im Sinne des Aktienrechts also nach eben dieser Funktion zu bestimmen und überträgt man den Begriff in das GmbH-Recht, so ist sein Inhalt nicht mehr aktienrechtlich, sondern GmbH-rechtlich zu ermitteln.16 Der Begriff der Abhängigkeit erweist sich folglich dann als inhaltsleer, wenn das GmbH-Gesetz ihm keine eigene Funktion zuweist. Eben das ist wie gesehen der Fall. Er hat hier keine Funktion. Dabei wird nicht verkannt, dass einige Vorschriften des Aktiengesetzes, die an die Abhängigkeit anknüpfen, unmittelbar auf die GmbH Anwendung finden. So darf ein abhängiges Unternehmen in der Rechtsform einer GmbH gem. § 56 Abs. 2 AktG keine Aktien der herrschenden Gesellschaft zeichnen. Für den Erwerb, Besitz und die Inpfandnahme solcher Aktien gelten die §§ 71d, 71e AktG auch für die GmbH. Dabei handelt es sich indes um speziell aktienrechtlich ausgestaltete Formen der Kapitalaufbringung und Ka­pi­tal­erhal­tung, sodass auch insoweit das Aktienrecht die Auslegung des Abhängigkeitsbegriffs bestimmt. Ebenso wenig hat § 100 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AktG, wonach auch der Geschäftsführer eines abhängigen GmbH-Unternehmens nicht Mitglied des Aufsichtsrats einer Aktiengesellschaft sein kann, zur Folge, dass der Abhängigkeitsbegriff funktionell am GmbH-Gesetz ausgerichtet werden kann. Anderes könnte allein über die Verweisung in § 52 GmbHG für die Besetzung des fakultativen Aufsichtsrats der GmbH gelten. Den Rückschluss darauf, dass die Abhängigkeit eine eigene GmbH-rechtliche Funktion wahrnimmt, lässt dies allerdings nicht zu.

II. Definition von Kontrolle als Oberbegriff Im weiteren Verlauf dieser Untersuchung wird die Abhängigkeit im Sinne des § 17 AktG vor diesem Hintergrund ausgeblendet. Zu sehr ist der Begriff geprägt durch die hier nicht zu Grunde zu legende Konzeption des Aktienkonzernrechts. Angezeigt ist deshalb die Verwendung einer eigenständigen Terminolo13 

Larenz, Methodenlehre, S. 482 f.; Wank, S. 79. Larenz, Methodenlehre, S. 482 ff. 15 BGH, Urt. v. 26.3.1984 – II ZR 171/83, BGHZ 90, 381, 395. 16  Krit. zum einheitlichen Unternehmensbegriff im Sinne der §§ 15 ff. AktG von daher Ehlke, DB 1986, 523, 525. 14 

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§ 4 Abhängigkeit und Kontrolle im Gesellschaftsverbund

gie. Dadurch wird die Gefahr eingedämmt, in aktienrechtliche Wertungen zu verfallen. Die Abkehr von dem Abhängigkeitsbegriff soll die Eigenständigkeit des Rechts der GmbH im Unternehmensverbund unterstreichen. Freilich sind inhaltliche Überschneidungen mit dem Abhängigkeitsbegriff des Aktienrechts unvermeidbar. Dies stellt die Zweckmäßigkeit eines anderen Terminus’ indes nicht in Frage, denn die hier verfolgte Ausfüllung eines anderen Begriffs dient nicht der Abgrenzung von der aktienrechtlichen Abhängigkeit im Sinne des § 17 AktG. Die Schaffung eines konzernrechtlichen Gegenmodells für die GmbH, das de lege ferenda auf anderen Begriffen aufbaut, ist ebenso wenig beabsichtigt. Die hier zu verwendende Terminologie ist vielmehr dazu bestimmt, den Blick auf nach geltendem Recht bestehende Spezifika betreffend die Rechtsform GmbH zu lenken, die geeignet sein könnten, das GmbH-­Kon­zernrecht ohne aktienrechtliche Grundlage zu erfassen. Das Aktiengesetz spricht in § 17 von abhängigen und herrschenden Unternehmen. Im weiteren Fortgang dieser Arbeit sollen hingegen die Begriffe der kontrollierten Gesellschaft, des kontrollierenden Gesellschafters und der Kontrolle gewählt werden. Kontrolle in diesem Sinne ist nicht (wie bisweilen im allgemeinen Sprachgebrauch) als Ausdruck von Überwachung, Aufsicht oder Überprüfung17 zu verstehen. Vielmehr stellt sie im hier verwendeten Kontext eine Ausprägung von Leitungsmacht18 dar. Kontrolle ist eine qualifizierte Form der Unternehmenssteuerung. Die Qualifikation beruht darauf, dass der Gesellschafter auf näher einzuordnender, besonderer rechtlicher Grundlage in der Lage ist, über die von ihm kontrollierte Gesellschaft zu bestimmen. Damit eröffnet Kontrolle die Möglichkeit einer Unternehmensführung nach den Interessen und nach dem Willen des kontrollierenden Gesellschafters.19 Die hier vorgeschlagene Definition der Kontrolle enthält bewusst keine konzernrechtlichen Elemente. Nach tradierter Sichtweise wird die Kontrolle einer Gesellschaft durch einen Gesellschafter erst dadurch zu einer konzernrechtlichen Materie, dass die Interessen, die den kontrollierenden Gesellschafter leiten, gesellschaftsfremder Art sind. Nur wenn der Gesellschafter neben seiner Beteiligung an der kontrollierten Gesellschaft andere wirtschaftliche Interessenbindungen hat, die die ernsthafte Besorgnis begründen, er könnte deshalb seinen Einfluss zum Nachteil der Gesellschaft geltend machen, besteht nach der Vorstellung der Väter des Aktiengesetzes 196520, ständiger höchstrichterlicher

17  Vgl. Duden, Das große Wörterbuch der deutschen Sprache in zehn Bänden, Band 5, 3. Aufl. 1999; Brockhaus Wahrig, Deutsches Wörterbuch in sechs Bänden, 4. Band, 1982. 18  Vgl. Duden, a.a.O.: „Herrschaft, Gewalt, die man über jmdn., sich, etw. hat“; Brockhaus Wahrig, a.a.O.: „Beherrschung, Gewalt über jmdn. oder etwas“. 19  Ähnlich zur Abhängigkeit schon Kronstein, S. 6 f. 20  Vgl. Bericht des Rechtsausschusses, Kropff, S. 42; Begründung des Regierungsentwurfs,

II. Definition von Kontrolle als Oberbegriff

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Rechtsprechung21 und der überwiegenden Lehre22 eine besondere Gefahrenlage, welche die Anwendbarkeit der speziell konzernrechtlichen Vorschriften des Aktiengesetzes rechtfertigt. Sind hingegen die Interessen des Gesellschafters auf die Gesellschaft und ihre Förderung beschränkt, bleibt es bei der Maßgeblichkeit der allgemeinen Regeln 23, durch die gesellschaftsinterne Interessenkonflikte zwischen dem Mehrheitsgesellschafter und der Minderheit zu lösen versucht werden. 24 Der Begriff, an welchem von dieser Prämisse ausgehend die Voraussetzungen für den Eintritt in das Konzernrecht festgemacht werden, ist derjenige des Unternehmens im Sinne der §§ 15 ff., 291 ff. AktG. Vorliegend ist dagegen die Definition der Kontrolle insofern weit gefasst, als sie keine Unternehmenseigenschaft der beteiligten Rechtssubjekte fordert. Die Voraussetzungen des Unternehmensbegriffs werden ausgeklammert, weil die bisherige Untersuchung gezeigt hat, dass der Anwendungsbereich aktienrechtlicher Vorschriften im GmbH-Recht nicht kraft normativer Anordnung eröffnet ist. 25 Deshalb kann der Ansatz, ob der kontrollierende Gesellschafter Unternehmen im Sinne des aktienrechtlichen Konzernrechts ist, nicht zielführend sein. Damit befindet sich der hier gewählte Ausgangspunkt auf einer Linie mit einer von Karsten Schmidt im Anschluss an die von Mülbert26 vorgeschlagene Abkehr vom schutzrechtlichen Konzept des Unternehmensbegriffs begründeten Auffassung, wonach sogar für Beherrschungsverträge mit einer Aktiengesellschaft das Erfordernis der bereits vor Abschluss des Vertrags bestehenden Unternehmenseigenschaft der anderen Vertragspartei im Sinne des § 291 Abs. 1 Satz 1 AktG in Frage gestellt wird. 27

Kropff, S. 373 f., 408; Bayer, in: MünchKommAktG, § 15 Rn. 7; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 936. 21 BGH, Urt. v. 13.10.1977 – II ZR 123/76, BGHZ 69, 334, 337; Beschl. v. 8.5.1979 – KVR 1/78, BGHZ 74, 359, 365 (zu § 23 Abs. 1 Satz 2 GWB a.F.); Urt. v. 16.2.1981 – II ZR 168/79, BGHZ 80, 69, 72; Urt. v. 16.9.1985 – II ZR 275/84 (Autokran), BGHZ 95, 330, 337; Urt. v. 23.9.1991 – II ZR 135/90, BGHZ 115, 187, 189 (Video); Beschl. v. 17.3.1997 – II ZB 3/96, BGHZ 135, 107, 113; Urt. v. 18.6.2001 – II ZR 212/99, 148, 123, 125; BAG, Urt. v. 8.3.1994 – 9 AZR 197/92, BAGE 76, 79, 83; Beschl. v. 13.10.2004 – 7 ABR 56/03, BAGE 112, 166, 173; BSG, Urt. v. 27.9.1994 – 10 RAr 1/92, BSGE 75, 82, 87, 89 f.; BFH, Urt. v. 23.3.2011 – X R 45/09, BFHE 233, 416, 431. 22  Aus der Literatur etwa Bayer, in MünchKommAktG, § 15 Rn. 13; Cahn, AG 2002, 30; Koch, in: Hüffer/Koch, § 15 Rn. 10; Koppensteiner, in: KölnKommAktG, § 15 Rn. 10, jew. m.w.N.; krit. Emmerich, in: Emmerich/Habersack, § 15 Rn. 9a f.; Schall, in: Spindler/Stilz, § 15 Rn. 15 ff.; krit. Vetter, in: K. Schmidt/Lutter, § 15 Rn. 35 ff. 23 BGH, Urt. v. 13.10.1977 – II ZR 123/76, BGHZ 69, 334, 337; Cahn, AG 2002, 30; Zöllner, ZGR 1976, 1, 7. 24 S. nur Zöllner, ZGR 1976, 1, 6 m.w.N. 25  Dazu oben unter § 2. 26  Mülbert, ZHR 163 (1999), 1, 28 ff. 27  So K. Schmidt, FS Koppensteiner, 2001, S. 191 ff., 196 f., 207 f., 209 f.; ders., FS Lutter, 2000, S. 1167, 1181 f.; ebenso noch Hüffer, § 291 Rn. 8; Rubner, Der Konzern 2003, 735, 739;

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§ 4 Abhängigkeit und Kontrolle im Gesellschaftsverbund

Vor diesem Hintergrund soll die Kontrolle der GmbH nicht konzernspezifisch im Sinne der §§ 15 ff., 291 ff. AktG vermittelt, sondern auf dem Boden allgemeiner Vorschriften abgebildet werden. Allein für den Fall, dass die allgemeinen Regelungen sich als unzureichend erweisen sollten, wäre trotz aller geäußerten Bedenken 28 hilfsweise auf das Konzernrecht des Aktienrechts zurückzugreifen, wenn die Analogievoraussetzungen vorliegen. Allenfalls dann kann sich die Frage stellen, ob der kontrollierende Gesellschafter und die kontrollierte Gesellschaft unter den Unternehmensbegriff zu subsumieren sind. 29

dagegen Alt­mep­pen, in: MünchKommAktG, § 291 Rn. 12; Koch, in: Hüffer/Koch, § 291 Rn. 8; Koppensteiner, in: KölnKommAktG, § 291 Rn. 13; im Ergebnis ablehnend auch Veil, S. 169 ff. 28  Dazu oben unter § 2 II. 1.; § 3 I. 29 Damit korrespondiert der Ansatz von Emmerich, in: Emmerich/Habersack, § 15 Rn. 9b, wonach in Zweifelsfällen die Unternehmensqualität zu bejahen sei, wenn allgemeine gesellschaftsrechtliche Vorschriften nicht ausreichten, um „denkbare Konflikte in den Griff zu bekommen“; in der Sache ebenso Liebscher, in: Beck AG-HB, § 15 Rn. 13; ders., in: Münch­ Komm­GmbHG, § 13 Anh. Rn. 60.

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§ 5 Kontrolle und Organisationsverfassung I. Beherrschungsvertragliche Kontrolle 1. Weisungsrecht als privatautonom gestaltete Rechtsfolge a) Rechtsgrundlage des nicht kodifizierten Weisungsrechts Grundlage für die qualifizierte Unternehmenssteuerung durch Ausübung des Weisungsrechts ist bei Bestehen eines Beherrschungsvertrags unabhängig von der Beteiligungsquote des Gesellschafters die vertragliche Abrede zwischen den Parteien.1 Üblicherweise wird eine Klausel über die Weisungsbefugnis und die spiegelbildliche Weisungsfolgepflicht an den Anfang der Vertragsurkunde gestellt. Sie ist in der Regel an den Wortlaut der §§ 291 Abs. 1 Satz 1, 308 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 AktG angelehnt und lautet etwa: „B unterstellt die Leitung ihrer Gesellschaft der A. A ist berechtigt, der Geschäftsführung der B hinsichtlich der Leitung der Gesellschaft Weisungen zu erteilen. B ist verpflichtet, die Weisungen zu befolgen.“2

Auch wenn der Gesellschafter kraft seiner Beteiligung bereits vor Vertragsschluss die Möglichkeit hatte, der Geschäftsführung über die Gesellschafterversammlung verbindliche Weisungen zu erteilen, gründet sich sein Weisungsrecht nach Abschluss des Vertrags nicht mehr auf sein Recht aus der Mitgliedschaft, an Beschlüssen der Gesellschafterversammlung mitzuwirken, sondern auf den Beherrschungsvertrag. Die sich aus ihm ergebenden Rechtsfolgen in Gestalt des unmittelbaren Weisungsrechts und der spiegelbildlichen Weisungsbefolgungspflicht sind für die Aktiengesellschaft gesetzlich festgeschrieben und folgen aus § 308 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 AktG. Daher wird im Aktienrecht allein die Unterstellung der Leitung als Mindestinhalt des Vertrags angesehen.3 1  So auch die Vorstellung des Regierungsentwurfs zur GmbH-Reform 1971/1973, BTDrucks. VI/3088, S. 210 = BT-Drucks. 7/253, S. 210: „Beherrschungsvertrag als Rechtsgrundlage der Konzernleitungsmacht“. Dazu oben bei § 2 Fn. 401. 2  Vgl. die Musterformulierung von Wentrup, in: Beck’sches Formularbuch Bürgerliches, Handels- und Gesellschaftsrecht, Kap. IX.54; ähnlich Fuhrmann, in: Fuhrmann/Wälzholz, M 30.2; Römermann, MAH-GmbH-Recht, § 20 Rn. 54; Stangl/Winter, in: Formularbuch Recht und Steuern, A 10.02. 3  Alt­mep­pen, in: MünchKommAktG, § 291 Rn. 56; Emmerich, in: Emmerich/Habersack, § 291 Rn. 11; Koch, in: Hüffer/Koch, § 291 Rn. 10.

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§ 5 Kontrolle und Organisationsverfassung

Eine vertragliche Klausel wie die obige betreffend die Begründung des Weisungsrechts oder dessen Umfang ist dort weder erforderlich4 noch in der Unternehmenswirklichkeit üblich.5 Es reicht vielmehr aus, wenn die Auslegung des Vertrags ergibt, dass er einen Beherrschungsvertrag darstellt.6 Zuvor ist dargelegt worden, dass es sich bei den für die Aktiengesellschaft kodifizierten Rechtsfolgen allein um eine Konkretisierung dessen handelt, was sich ohnehin aus dem Beherrschungsvertrag ergibt.7 Die direkte Weisung ist trotz der bereits kraft Gesetzes bestehenden Weisungsbefugnis der Gesellschafterversammlung auch im GmbH-Recht das wesentliche Element, die Essentiale des Vertrags. Dies gilt selbst dann, wenn sich der Vertragstext zu dem Weisungsrecht gar nicht verhält und sich etwa darauf beschränkt, dass die Leitung der GmbH dem anderen Vertragsteil unterstellt wird. Denn die beherrschungsvertragliche Leitungsmacht des anderen Vertragsteils verkörpert sich in der Möglichkeit, dem Geschäftsführer Weisungen zu erteilen. Damit ist eine derartige Klausel dahingehend auszulegen, dass das Weisungsrecht des Gesellschafters trotz seiner bereits gegebenen und über die Gesellschafterversammlung auszuübenden Weisungsbefugnis vertraglich festgelegt werden soll.8 Es folgt demnach als privatautonom gestaltete Rechtsfolge unmittelbar aus dem Beherrschungsvertrag; einer eigens gesetzlichen Anordnung bedarf es für diese Rechtsfolge nicht.9 Das Weisungsrecht ist in seinem Bestand also unabhängig davon vertraglich begründet, ob das Gesetz es in seiner vertraglichen Form ausdrücklich vorsieht. Damit ist es insoweit nicht von Relevanz, dass das GmbH-Gesetz eine Vorschrift wie diejenige des § 308 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 AktG nicht kennt. b) Reichweite des Weisungsrechts Im Aktienrecht beschränkt sich § 308 AktG freilich nicht darauf, das Bestehen des Weisungsrechts und der Weisungsfolgepflicht festzuschreiben. Vielmehr regelt die Vorschrift auch die Reichweite des Weisungsrechts, indem § 308 Abs. 1 Satz 2 AktG vorbehaltlich vertraglicher Abweichungen für die Gesellschaft nachteilige Weisungen nur dann erlaubt, wenn sie den Belangen des herrschenden Unternehmens oder der mit ihm und der Gesellschaft konzernverbundenen Unternehmen dienen. Mangels einer gesetzlichen Regelung stellt sich die Frage, ob für die Gesellschaft in der Rechtsform einer GmbH das Weisungsrecht des 4  Anders etwa Hommelhoff, S. 305 ff., 314, der sich für ein inhaltliches Ausgestaltungsgebot ausspricht, eine gesetzliche Grundlage aber nicht benennt. 5  Alt­mep­pen, in: MünchKommAktG, § 291 Rn. 58 ff., 65 ff. m.w.N.; Stephan, Der Konzern 2014, 1, 10. 6 Ebenso Zöllner, ZGR 1992, 173, 176. 7 S. oben unter § 2 II. 6. a). 8 S. auch dazu schon oben unter § 2 II. 6. a). 9 Allgemein Flume, Rechtsgeschäft, S. 3 ff.; entsprechend zur Anspruchsgrundlage Medicus/Petersen, Grundwissen, Rn. 45: „Anspruchsgrundlage ist (…) der Vertrag selbst.“

I. Beherrschungsvertragliche Kontrolle

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kontrollierenden Gesellschafters ebenso eingeschränkt ist und die Beschränkung namentlich dann greift, wenn der Vertragstext – wie im Regelfall – zur Reichweite des Weisungsrechts schweigt. Zöllner geht davon aus, dass die Unzulässigkeit nachteiliger Weisungen, die nicht im Konzerninteresse ergehen, zum Grundinhalt des Beherrschungsvertrags zählt. Dies sei für die Aktiengesellschaft in § 308 Abs. 1 Satz 2 AktG ausdrücklich bestimmt. Für die GmbH gelte dies gleichermaßen und folge deshalb aus dem Beherrschungsvertrag unabhängig davon, ob es darin eigens zum Ausdruck gebracht werde.10 Auch Emmerich meint, es liege auf der Hand, dass das Weisungsrecht gegenüber einer GmbH auf Grund eines Beherrschungsvertrags nicht weiter gehen könne als im Verhältnis zu einer Aktiengesellschaft.11 In die gleiche Richtung argumentiert Kropff, wenn er den Beherrschungsvertrag als einzige legale Möglichkeit ansieht, eine GmbH für Konzerninteressen in den Dienst zu nehmen.12 Dem entsprechen die Gesetzesmaterialien zur (gescheiterten) GmbH-Reform der 1970er Jahre, wenn in den Begründungen beider Regierungsentwürfe die Rede davon ist, in der Möglichkeit nachteiliger Weisungen liege der entscheidende Unterschied zwischen den auf einem Beherrschungsvertrag beruhenden Konzernverhältnissen einerseits und den sich auf Gesellschaftsrechte gründenden sowie den rein tatsächlichen Konzernverhältnissen andererseits.13 Insgesamt wird nach wie vor betont, eine zentrale Funktion des Beherrschungsvertrags mit der GmbH sei es, dass erst der Vertrag nachteilige Weisungen ermögliche.14 Aktienrechtlich liegt der Grund für die Restriktion ausweislich der Begründung des Regierungsentwurfs in der Organisationsverfassung der Aktiengesellschaft. Nur für die Verfolgung von Konzerninteressen soll der mit einem Beherrschungsvertrag verbundene Einbruch in die Struktur der Aktiengesellschaft hingenommen werden.15 Dem Aktionär soll es also durch die beherrschungsvertragliche Änderung der Organisationsverfassung nicht zugleich gestattet werden, konzernfremde Interessen durchzusetzen. Bei der Schaffung der aktienrechtlichen Konzernrechtskodifikation im Aktiengesetz 1965 war demnach für den Gesetzgeber maßgeblich, im Recht des Aktienkonzerns konzern10 

Zöllner, ZGR 1992, 173, 186. Emmerich, in: Emmerich/Habersack, § 308 Rn. 9. 12  Kropff, FS Semler, S. 517, 520, 528, 531 ff. 13  BT-Drucks. VI/3088, S. 210 = BT-Drucks. 7/253, S. 210. Der Reformgesetzgeber ging davon aus, dass die Mittel zur Beherrschung einer GmbH „zu für die Gesellschaft nachteiligen Maßnahmen (…) nicht ausgeübt werden“ dürfen, a.a.O., und wollte dies insbesondere durch eine an § 117 AktG angelehnte Vorschrift zum Ausdruck bringen. 14  Emmerich, in: Scholz, Anhang § 13 Rn. 135; Liebscher, in: Münch­Komm­GmbHG, § 13 Anh. Rn. 663; Lutter/Hommelhoff, Anh zu § 13 Rn. 43; Zöllner/Beurskens, in: Baumbach/Hueck, SchlAnhKonzernR Rn. 64; ferner Priester, in: Entwicklungen im GmbH-­Kon­ zernrecht, S. 151, 156 f.; Zöllner, ZGR 1992, 173, 175. 15  Begründung des Regierungsentwurfs, Kropff, S. 403. 11 

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§ 5 Kontrolle und Organisationsverfassung

fremde Beweggründe nicht anzuerkennen. Die erst durch den Beherrschungsvertrag eröffnete Möglichkeit einer gesellschaftsrechtlich veranlassten schädigenden Einflussnahme des Aktionärs auf die Leitung der Gesellschaft sollte nicht auf Motiven beruhen dürfen, deren Umsetzung nicht der Gesellschaft oder dem Konzern zu Gute kommen. Das GmbH-Gesetz stellt indes an keiner Stelle auf die Motivation des Gesellschafters ab, die ihn zur Erteilung von Weisungen antreibt.16 Organisations­ verfassungsrechtlich betrachtet ist die Weisung das gesetzlich vorgesehene Mittel, um das Interesse des Gesellschafters auf Gesellschaftsebene durchzusetzen. Auf den Inhalt des Interesses und damit auch auf den Inhalt der Weisung, in der sich schließlich das Interesse verkörpert, kommt es dafür ebenso wenig an, solange die Weisung mit dem Gesetz und der Satzung vereinbar ist17 – dann sind auch für die Gesellschaft nachteilige Weisungen zulässig. Das gilt nicht nur für ex ante betrachtet allein potentiell nachteilige Weisungen, sondern selbst für solche, die mit Sicherheit einen Schaden der Gesellschaft verursachen18 und folglich offensichtlich nachteilig19 sind. 20 Ob möglicherweise in einer mehrgliedrigen GmbH der Minderheitenschutz etwas anderes gebieten kann 21, spielt aus der Perspektive der Organisationsverfassung zunächst keine Rolle. 22 Von der Warte des Organisationsrechts der GmbH aus betrachtet sind derartige nachteilige Weisungen nicht fehlerhaft und für den Geschäftsführer verbindlich. 23 Das ändert sich erst in dem Moment, in welchem die Weisung zu einem existenzvernichtenden Eingriff des Gesellschafters führt. 24 Dogmatisch gesehen hat das seinen Grund darin, dass ein solcher Eingriff – nach dem derzeitigen Stand der Rechtsprechung – als sittenwidrige Schadenszufügung im Sinne des § 826 BGB zu erfassen ist25 und Beschlüsse, welche die Durchführung sittenwidriger Weisungen zum Inhalt haben, wie solche der Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft entsprechend § 241 Nr. 4 AktG nichtig sind. 26 16 Ebenso

Ehricke, S. 415; ders., FS Immenga, S. 537, 554. Urt. v. 14.12.1959 –II ZR 187/57, BGHZ 31, 258, 278; Urt. v. 28.1.1980 – II ZR 84/79, BGHZ 76, 154, 159; Urt. v. 26.10.2009 – II ZR 222/08, NJW 2010, 64; aus der Literatur etwa Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider, in: Scholz, § 37 Rn. 58 m.w.N. 18  Fleck, ZHR 149 (1985), 387, 408; Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider, in: Scholz, § 37 Rn. 61. 19  Stephan/Tieves, in Münch ­Komm­GmbHG, § 37 Rn. 120. 20  Ebenso OLG Frankfurt a.M., Urt. v. 7.2.1997 – 24 U 88/95, GmbHR 1997, 346, 348. 21  Dazu näher unter § 7 I. 2., II. 2. 22  A.A. für den faktischen Konzern Kort, S. 17 f. 23  Vgl. BGH, Urt. v. 14.12.1959 –II ZR 187/57, BGHZ 31, 258, 278; Fleck, ZHR 149 (1985), 387, 408; Uwe H. Schneider, in: Scholz, § 43 Rn. 119; a.A. Wimmer-Leonhardt, S. 48 f., 223 ff. 24  Alt­mep­pen, in: Roth/Alt­mep­pen, § 37 Rn. 7; Ehricke, S. 415; ders., FS Immenga, S. 537, 554; Fleck, ZHR 149 (1985), 387, 408; Uwe H. Schneider, in: Scholz, § 43 Rn. 127; Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider, in: Scholz, § 37 Rn. 61 m.w.N. 25 S. oben § 1 Fn. 27. 26  St. Rspr.; s. etwa BGH, Urt. v. 16.12.1953 – II ZR 167/52, BGHZ 11, 231, 235; Urt. v. 17 BGH,

I. Beherrschungsvertragliche Kontrolle

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Der Unterschied zwischen dem Beherrschungsvertrag mit einer Aktiengesellschaft und einem solchen mit einer GmbH als kontrollierter Gesellschaft liegt in organisationsverfassungsrechtlicher Hinsicht also darin, dass bei der GmbH eine nachteilige Einflussnahme durch Weisung – ggf. vorbehaltlich der Wahrung des Minderheitenschutzes – gegenüber dem Geschäftsführer (schon) vor der Wirksamkeit des Vertrags zulässig ist, während bei der Aktiengesellschaft eine Weisung der Aktionäre an den Vorstand gar nicht vorgesehen und ohne beherrschungsvertragliche Grundlage unabhängig von ihrem Gegenstand von vornherein unzulässig und ohne Wirkung ist.27 In Bezug auf die Aktiengesellschaft mag der Schritt des Gesetzgebers, die negative Einflussnahme auf konzerninterne Interessen zu beschränken, daher sogar nachvollziehbar sein. Er ist jedenfalls zu akzeptieren. Die Geltung dieser Beschränkung im GmbH-Recht erscheint indessen aus rein organisationsrechtlicher Sicht systemwidrig. Die mit dem Beherrschungsvertrag nach aktienrechtlichem Vorbild von den Parteien eigentlich verfolgte Stärkung der Einflussnahmerechte des Gesellschafters28 würde nicht erreicht. Folge wäre vielmehr eine Schwächung der Gesellschafterposition. Denn die Reichweite des Weisungsrechts würde vertraglich eingeschränkt, die Rechte des kontrollierenden Gesellschafters würden dadurch verkürzt. Damit ist als Quintessenz festzuhalten: Eine isolierte Betrachtung des Organisationsrechts der GmbH trägt nicht die zahlreich geäußerte Auffassung29, allein der Beherrschungsvertrag begründe ein Recht des Gesellschafters auf Erteilung schädigender Weisungen gegenüber der GmbH. Folgt man dem Verständnis, dass die Begrenzung schädigender Weisungen auf das Konzerninte­ resse auch im GmbH-­Ver­trags­kon­zern gilt, ist vielmehr das Gegenteil der Fall: Das gesetzliche Regelstatut der GmbH gestattet dem Gesellschafter eine weitergehende Einflussnahme als der so verstandene Beherrschungsvertrag. Somit liegt es durchaus nicht „auf der Hand“30, dass das Weisungsrecht gegenüber der GmbH nicht weiter reichen könne als gegenüber der Aktiengesellschaft. Zwar können die Parteien des Beherrschungsvertrags eine solche einschränkende Regelung rechtsgeschäftlich treffen und dadurch die Organisationsverfassung der

8.12.1954 – II ZR 291/53, BGHZ 15, 382, 384 f.; Urt. v. 28.1.1980 – II ZR 84/79, BGHZ 76, 154, 159; Urt. v. 17.2.1997 – II ZR 41/96, BGHZ 134, 364, 365; Roth, in: Roth/Alt­mep­pen, § 47 Rn. 95, 99; in methodologischer Hinsicht gegen die Analogie und – was jedenfalls vorliegend keinen Unterschied macht – stattdessen für die Anerkennung eines in § 241 AktG zum Ausdruck gebrachten Grundprinzips K. Schmidt, in: Scholz, § 45 Rn. 62 unter Verweis auf RGZ 166, 129, 131. 27  Zur Aktiengesellschaft allg. Meinung; s. nur BGH, Urt. v. 5.5.2008 – II ZR 108/07, GmbHR 2008, 758, 759 m. Anm. Blöse; Koch, in: Hüffer/Koch, § 76 Rn. 25 ff. m.w.N. 28 S. nur Wiedemann, Unternehmensgruppe, S. 45. 29 S. oben bei § 5 Fn. 14. 30  So aber Emmerich, in: Emmerich/Habersack, § 308 Rn. 9.

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§ 5 Kontrolle und Organisationsverfassung

GmbH insoweit verändern.31 Fehlt es aber, wie regelmäßig, an einer ausdrücklichen vertraglichen Beschränkung des Weisungsrechts, wie sie in § 308 Abs. 1 Satz 2 AktG zum Ausdruck kommt, widerspräche es vor organisationsrechtlichem Hintergrund einem wesentlichen Ziel des Beherrschungsvertrags, wenn ihm diese Rechtsfolge zugesprochen würde. Die mit dem Vertrag typischerweise verfolgte Stärkung von Gesellschafterrechten würde nicht nur verfehlt, sondern zugleich in ihr Gegenteil verkehrt. c) Ergebnis Weisungen des GmbH-Gesellschafters an den Geschäftsführer beruhen bei Bestehen eines Beherrschungsvertrags mit der Gesellschaft auf dem Vertrag. Einer gesetzlichen Anordnung bedarf es nicht, weil sich das Weisungsrecht als privatautonom gestaltete, rechtsgeschäftlich begründete Rechtsfolge des Beherrschungsvertrags darstellt. Die gesetzliche Organisationsverfassung der GmbH kennt – im Gegensatz zu § 308 Abs. 1 Satz 2 AktG für die Aktiengesellschaft – keine über die Einhaltung der gesetzlichen und statutarischen Bestimmungen hinausgehende inhaltliche Beschränkung des Weisungsrechts. Es umfasst vor diesem Hintergrund grundsätzlich auch die Erteilung offensichtlich nachteiliger Weisungen unabhängig von den ihnen zu Grunde liegenden Motiven des Gesellschafters, es sei denn, es ist vertraglich etwas anderes geregelt. Die Grenze der Zulässigkeit nachteiliger Weisungen verläuft entlang des Anwendungsbereichs von § 826 BGB. Erst die Qualifikation einer Weisung als existenzvernichtender Eingriff im Sinne einer sittenwidrigen Schadenszufügung steht ihrer Verbindlichkeit für den Geschäftsführer entgegen.

2. Leitungsmacht als Gegenstand vertraglicher Disposition Die weitere Untersuchung verlangt nach einer Klärung, ob die beherrschungsvertragliche Einräumung eines unmittelbaren Weisungsrechts gegenüber dem Geschäftsführer der GmbH Gegenstand schuldrechtlicher Disposition ist oder sich als innergesellschaftlicher, körperschaftsrechtlicher Akt darstellt. Die Antwort hat Auswirkungen darauf, nach welchen Regeln der Beherrschungsvertrag zu erfassen ist. Berührt er die Organisationsverfassung der kontrollierten GmbH, so ist der Vertrag körperschaftsrechtlich zu verstehen und in die Systematik des Verbandsinnenrechts einzuordnen. Andernfalls finden allein die allgemeinen vertragsrechtlichen Regeln des bürgerlichen Rechts Anwendung. Damit ist die Frage nach der Rechtsnatur des Beherrschungsvertrags im GmbH-Recht aufgeworfen. Im Folgenden soll sie zunächst im Hinblick auf die Organisationsverfassung dahingehend diskutiert werden, ob die durch den 31  Daran wird der kontrollierende Gesellschafter verständlicherweise regelmäßig kein Interesse haben.

I. Beherrschungsvertragliche Kontrolle

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Beherrschungsvertrag vermittelte Leitungsmacht des Gesellschafters zu einer organisationsrechtlichen Qualifikation des Vertrags führt. Aspekte der Finanzverfassung bleiben hier noch außen vor.32 a) Aktienrechtliches Leitbild Im Aktienrecht wird im Anschluss an Flume33, Ballerstedt34 und Würdinger35 dem Beherrschungsvertrag heute organisationsrechtlicher Charakter zugesprochen.36 Diese Erkenntnis setzte sich gegen die noch in den 1930er Jahren vertretene Auffassung durch, vertragsmäßige Abhängigkeit beruhe auf Verträgen mit rein obligatorischem Charakter, die ausschließlich Ansprüche im Sinne des § 194 Abs. 1 BGB begründeten und keinerlei Auswirkungen auf die Rechte und Pflichten der Gesellschaftsorgane hätten.37 Im Gegensatz dazu sind in der aktienrechtlichen Organisationsverfassung durch den Abschluss des Beherrschungsvertrags wesentliche Änderungen zu verzeichnen, die den gesellschaftsrechtlichen Status der Vertragsparteien betreffen und damit zu einer organisationsrechtlichen Qualifikation des Vertrags führen. Im Hinblick auf die Ausübung von Leitungsmacht ist zu sehen, dass der beherrschungsvertraglich berechtigte Aktionär durch die Möglichkeit der Weisungserteilung gegenüber dem Vorstand der Gesellschaft nach herrschender Auffassung gleichsam zu einem Gesellschaftsorgan wird.38 Die grundsätzlich zwingend gegebene und einer abweichenden Satzungsklausel gem. § 23 Abs. 5 Satz 1 AktG nicht zugängliche Weisungsfreiheit des Vorstands aus § 76 Abs. 1 AktG wird durchbrochen. Die ohne Bestand des Vertrags geltenden gesetzlichen und statutarischen Regeln werden überlagert und verdrängt.39 Diese Umgestaltung der Organisationsverfassung wird häufig als Satzungsänderung begriffen.40 Eine solche Sichtweise lässt sich heute41 mit der Vorschrift des § 293 Abs. 1 Satz 4 AktG, wonach auf den Zustimmungsbeschluss 32 

Dazu unter § 6 I. 1. Flume, DB 1955, 485, 489; ders., DB 1956, 455; ders., DB 1959, 190, 195. 34  Ballerstedt, DB 1956, 813, 815. 35  Würdinger, DB 1958, 1447, 1452. 36 Ausführlich Veil, S. 184 ff. Zahlreiche Nachweise zu Rechtsprechung und Literatur bei Alt­mep­pen, in: MünchKommAktG, § 291 Rn. 27 Fn. 65. 37 So Kronstein, S. 46; vgl. auch Frankenberg, S. 32 f.; 75 ff., 79. Näher zur damals geführten Diskussion zusammenfassend Haar, S. 288 ff.; Praël, S. 65 ff. 38 Vgl. Baumgartl, S. 35 f.; Bayer, S. 17; Beuthien, ZIP 1993, 1589, 1594; Praël, S. 72; krit. Veil, S. 181 f., der die Rechtsstellung des Gesellschafters als mitgliedschaftsähnlich qualifiziert. 39 S. nur Würdinger, § 70 II 1 (S. 324). 40  LG Ingolstadt, Urt. v. 12.6.1990 – HKO 763/89, HKO 853/89, AG 1991, 24, 25; Emmerich, in: Emmerich/Habersack, § 291 Rn. 26; Emmerich/Habersack, Konzernrecht, § 11 Rn. 21; Koppensteiner, in: KölnKommAktG, Vor §§ 291 Rn. 159; Praël, S. 81. 41 Zur Rechtslage vor Inkrafttreten des AktG 1965 vgl. OLG Karlsruhe, Beschl. v. 14.11.1966 – 3 W 46/66, NJW 1967, 831 f.; Ballerstedt, DB 1956, 837, 839; Mestmäcker, S. 337 ff. 33 

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die Bestimmungen über Satzungsänderungen nicht anzuwenden sind, nur dann in Einklang bringen, wenn die Vorschrift konstitutive Bedeutung hat.42 Dafür spricht die Begründung des Regierungsentwurfs43, ausweislich derer für die Anwendung der Vorschriften über Satzungsänderungen in Ansehung der besonderen Zustimmungsvoraussetzungen der Normen, die als §§ 293 f. AktG in Kraft getreten sind, kein Bedürfnis bestehe. Darin kommt zum Ausdruck, dass der Gesetzgeber von der grundsätzlichen Maßgeblichkeit der satzungsändernden Regelungen ausgegangen ist. Gegen eine Änderung der Satzung und zugleich für eine Überlagerung der gesetzlichen und statutarischen Bestimmungen streitet allerdings, dass die gesetzlich vorgesehene Verfassung mit Beendigung des Beherrschungsvertrags wieder in Kraft tritt, ohne dass es einer weiteren Satzungsänderung bedarf.44 Letztlich vermag die Diskussion, ob der Vertrag als Änderung der Satzung im technischen Sinn oder als Überlagerung mit der Folge eines Konkurrenzverhältnisses zwischen den vertraglichen Regelungen auf der einen Seite und den statutarischen sowie gesetzlichen Bestimmungen auf der anderen Seite anzusehen ist, über die Qualifikation des Beherrschungsvertrags als Organisationsvertrag indes nichts Entscheidendes auszusagen.45 So oder so steht fest, dass die gesetzlich vorgesehene Verfassung der Aktiengesellschaft, die ein Weisungsrecht des Aktionärs gegenüber dem Vorstand nicht kennt, insoweit außer Kraft gesetzt wird, als der Beherrschungsvertrag Abweichendes regelt. Nach beiden Lesarten des § 293 Abs. 1 Satz 4 AktG – konstitutiv oder deklaratorisch – wirkt der Vertrag auf die aktienrechtliche Konstitution der Unternehmenssteuerung ein. Darum steht der organisationsrechtliche Charakter des Beherrschungsvertrags für die kontrollierte Aktiengesellschaft nach heutiger Gesetzeslage außer Frage. b) GmbH-rechtliche Spezifika aa) Organisationsvertrag nach dem Verständnis des BGH Fraglich ist, ob diese Einordnung des Beherrschungsvertrags als konstitutions­ rechtliches Konstrukt auch dann Bestand haben kann, wenn er mit einer GmbH als kontrollierter Gesellschaft geschlossen wird. Der BGH46 geht mit 42  So wohl Emmerich, in: Emmerich/Habersack, § 291 Rn. 26, wonach diese Vorschrift deutlich mache, dass es sich bei dem Abschluss des Beherrschungsvertrags der Sache nach um eine zeitlich begrenzte Satzungsänderung handele. 43  Kropff, S. 381. 44  So auch Alt­mep­pen, in: MünchKommAktG, § 291 Rn. 41. 45  Mangelnde Praxisrelevanz des § 293 Abs. 1 Satz 4 AktG konstatieren denn auch Alt­ mep­pen, in: MünchKommAktG, § 291 Rn. 41; Langenbucher, in: K. Schmidt/Lutter, § 293 Rn. 28; wohl ebenso Koch, in: Hüffer/Koch, § 293 Rn. 11. 46 BGH, Urt. v. 14.12.1987 – II ZR 170/87, BGHZ 103, 1, 4 f. (Familienheim); Beschl. v.

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der herrschenden Auffassung47 davon aus, dass sich an der organisationsrechtlichen Klassifikation, die das Aktienrecht gebietet, nichts ändert. Anknüpfend an die vorausgegangene Familienheim-Entscheidung48 hat er die Qualifikation des kombinierten Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags als Organisationsvertrag in dem Supermarkt-Beschluss49 auf dreierlei Aspekte gestützt. Die satzungsgleiche Änderung des rechtlichen Status der abhängigen Gesellschaft bestehe insbesondere darin, dass (1.) die Weisungskompetenz der Gesellschafterversammlung auf die herrschende Gesellschaft übertragen werde, (2.) der Gesellschaftszweck unter Aufhebung der unabhängigen erwerbswirtschaftlichen Teilnahme am Wirtschaftsverkehr bei einem regelmäßig gleichbleibenden Unternehmensgegenstand am Konzerninteresse ausgerichtet und (3.) in das Gewinnbezugsrecht der Gesellschafter eingegriffen werde. bb) Übertragung der Weisungskompetenz Im Folgenden soll die Übertragung der Weisungsbefugnis auf den Gesellschafter beleuchtet werden, bevor die Zweckänderung zu diskutieren ist. Die Frage nach dem Eingriff in das Gewinnbezugsrecht der Gesellschafter betrifft die Finanzverfassung der GmbH und ist in ihrem Zusammenhang darzustellen.50 (1) Würdingers Einschränkung seiner These vom Organisationsvertrag Auf den ersten Blick scheint es, als bedürfe die organisationsrechtliche Einordnung des Beherrschungsvertrags auch mit der GmbH keiner weiteren Untersuchung, zumal die gesellschaftsrechtliche Qualifikation seit Langem nicht mehr in Abrede gestellt wird. Doch bei näherer Betrachtung zeigt sich, dass dieser Schein trügt. Es ist daran zu erinnern, dass schon Würdinger als einer der Begründer der Lehre vom Organisationsvertrag die Rechtsnatur des Beherrschungsvertrags auf die Aktiengesellschaft und die Kommanditgesellschaft auf Aktien beschränkt sah und den Vertrag zwischen einer GmbH und ihrem Gesellschafter schuldrechtlich verstand.51 Dies belegte er zum einen damit, dass gem. § 23 Abs. 5 AktG eine dem Beherrschungsvertrag entsprechende statutarische Gestaltung allein bei der Aktiengesellschaft nicht möglich sei. Für die GmbH könne hingegen eine Satzungsgestaltung gewählt werden, die einen beherrschenden Einfluss des Gesellschafters vermittle. Der Alleingesellschafter sei be24.10.1988 – II ZB 7/88, 105, 324, 331 (Supermarkt); Beschl. v. 30.1.1992 – II ZB 15/91, NJW 1992, 1452, 1454 (Siemens). 47  Alt­mep­pen, in: Roth/Alt­mep­pen, Anh. § 13 Rn. 18; Kort, S. 55 ff., 64; Lutter/Hommelhoff, Anh zu § 13 Rn. 48; Priester, in: Entwicklungen im GmbH-­Kon­zernrecht, S. 151, 162. 48 BGH, Urt. v. 14.12.1987 – II ZR 170/87, BGHZ 103, 1, 4 f. 49 BGH, Beschl. v. 24.10.1988 – II ZB 7/88, BGHZ 105, 324, 331. 50  Dazu unter § 6 I. 1. 51  Würdinger, § 70 II 1 (S. 324), § 70 III (S. 325).

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reits kraft Gesetzes zu Weisungen an die Geschäftsführung befugt, weil er stets die Vollversammlung aller Gesellschafter repräsentiere.52 Zum anderen habe ein Beherrschungsvertrag zwischen einer GmbH und ihrem Gesellschafter selbst dann nicht die Wirkung eines aktienrechtlichen Organisationsvertrags, wenn die Gesellschafterversammlung ihn einstimmig billige. Denn er sei kein Vertrag, durch den wie im Aktienrecht eine bereitgestellte Ordnung in Kraft gesetzt werde und entgegenstehende Bestimmungen mit Wirkung gegenüber allen Beteiligten und nicht etwa nur inter partes überlagert würden.53 Die Zuständigkeitsordnung bleibe unverändert bestehen, weil der Vertrag allein schuldrechtliche Wirkung habe und keine Änderung der Organisation und Satzung auslöse. Deshalb könne dem Beherrschungsvertrag mit der GmbH auch nicht im Wege des Analogieschlusses eine dem Aktienrecht entsprechende Wirkung zugesprochen werden.54 Überwiegend scheinen Würdingers Aussagen insoweit in Vergessenheit geraten zu sein, wird ihm doch die Theorie vom Organisationsvertrag meist rechtsformunabhängig zugeschrieben. Auch der BGH, der sich im Rahmen der obigen Einordnung des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags mit einer GmbH als gesellschaftsrechtlicher Organisationsvertrag ausdrücklich auf die Arbeiten von Würdinger bezieht55, verschweigt dessen Beschränkung seiner These auf Verträge mit der Aktiengesellschaft und der Kommanditgesellschaft auf Aktien.56 Indes ist Veil der obigen Argumentation entgegen getreten.57 Die Auffassung Würdingers sei nur zutreffend, wenn entweder der Beherrschungsvertrag die Verfassung der GmbH nicht ändere oder die Qualifikation als Organisationsvertrag davon abhänge, dass zwingendes Verfassungsrecht vertraglich überlagert werde. Das eine sei nach dem heutigen Stand der Erkenntnis nicht vertretbar, das andere treffe nicht zu. Es sei nicht möglich, das gegenüber der Geschäftsführung bestehende Weisungsrecht mit schuldrechtlichen Kategorien zu erfassen. Aus dem organisationsrechtlichen Charakter des Vertrags ergebe sich, dass es eines Rückgriffs auf die Vorschriften des BGB daher nicht bedürfe.58

52  Das ist auch nach Flume, DB 1989, 665, 666, der Grund dafür, dass für einen Beherrschungsvertrag im GmbH-Recht kein Bedürfnis bestehe. 53  Würdinger, § 70 II, III (S. 324 f.). 54  Würdinger, § 70 III (S. 325). 55 BGH, Urt. v. 14.12.1987 – II ZR 170/87, BGHZ 103, 1, 4 f. (Familienheim); Beschl. v. 24.10.1988 – II ZB 7/88, BGHZ 105, 324, 331 (Supermarkt). 56  Dies ist umso bemerkenswerter, als der BGH in dem Supermarkt-Beschluss eine Textpassage Würdingers zitiert, die im Text unmittelbar vor seiner einschränkenden These betreffend die GmbH abgedruckt ist; vgl. BGHZ 105, 324, 331, und dort Würdinger, § 70 II 1a). 57  Veil, S. 191; s. auch Kort, S. 56 f. 58  So – freilich für die Aktiengesellschaft – Veil, in: Spindler/Stilz, Vor §§ 291 Rn. 28, 30 m.w.N.

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(2) Differenzierende Betrachtung Veils Kritik an Würdingers These ist insoweit beizupflichten, als die Qualifikation als Organisationsvertrag nicht davon abhängt, ob das Verbandsinnenrecht vorbehaltlich der beherrschungsvertraglichen Rechtsfolgen dispositiv ist oder nicht. Maßgeblich ist allein, ob die Verbandsverfassung durch den Vertrag geändert wird. Das ist der Fall, wenn die vertraglich vermittelte Leitungsmacht eine Änderung der Organbefugnisse oder eine Änderung der Gesellschafterrechte zur Folge hat.59 Ob dies stets zu bejahen und ein anderes Ergebnis – wie Veil meint – unvertretbar ist60, erscheint beim ersten Hinsehen zweifelhaft. Denn die Rechte und Pflichten des Geschäftsführers in seiner Organeigenschaft werden durch den Beherrschungsvertrag nicht berührt, weil der Geschäftsführer ohnehin weisungsgebunden ist. Mangels Veränderung seiner Befugnisse lässt sich so folglich keine gesellschaftsrechtliche Qualifikation des Vertrags ableiten. Betrachtet man indes die Gesellschafterversammlung, zeigt sich folgendes Bild: Durch den Beherrschungsvertrag wird das originär der Gesellschafterversammlung zustehende Weisungsrecht auf den anderen Vertragsteil übertragen.61 Ob darin eine Änderung der Organisationsverfassung liegt, kann nicht einheitlich beantwortet werden. Vielmehr ist danach zu unterscheiden, ob neben dem kontrollierenden Gesellschafter weitere Gesellschafter beteiligt sind oder nicht. Der Beherrschungsvertrag zwischen einem Gesellschafter und einer mehrgliedrigen GmbH als kontrollierter Gesellschaft führt zu einer Übertragung des Weisungsrechts von der aus mehreren Personen bestehenden Gesellschafterversammlung auf einen einzigen Gesellschafter. Die Gesellschafterversammlung verliert mit dem Weisungsrecht eine wesentliche Zuständigkeit, die ihr als Organ kraft Gesetzes zugewiesen ist, an den kontrollierenden Gesellschafter in seiner Eigenschaft als neue, nunmehr allein weisungsbefugte Stelle. Dadurch ändert sich die Organisationsstruktur der Gesellschaft. Zugleich verlieren die Minderheitsgesellschafter ihr Recht zur gesellschaftsleitenden Mitwirkung. Damit betrifft der Vertrag mit einer mehrgliedrigen GmbH sowohl die Organstellung der Gesellschafterversammlung als auch die Rechte der (Minderheits-) Gesellschafter bereits dadurch, dass das Weisungsrecht von der Gesellschafterversammlung auf den anderen Vertragsteil übergeht. Ein solcher Beherrschungsvertrag ist folglich der heute herrschenden Meinung entsprechend ein Organisationsvertrag. Anders könnten sich die Folgen des Beherrschungsvertrags für die Organisationsverfassung der kontrollierten Gesellschaft darstellen, wenn – wie es in der Unternehmenswirklichkeit der Regelfall ist – ein Alleingesellschafter die 59 Vgl.

Veil, S. 202. Veil, S. 191. 61 BGH, Beschl. v. 24.10.1988 – II ZB 7/88, BGHZ 105, 324, 331 (Supermarkt); Kort, S. 57; Veil, S. 123 f. m.w.N. 60 

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GmbH kontrolliert. Er allein repräsentiert die Gesellschafterversammlung, er allein kann auf Grund dessen die Gesellschaft bereits vor Abschluss eines Beherrschungsvertrags durch Weisungen an den Geschäftsführer steuern.62 Deshalb wird durch den Beherrschungsvertrag mit dem Alleingesellschafter möglicherweise keine Befugnis zur Erteilung von Weisungen begründet, die nicht schon zuvor bestanden hätte. Die Möglichkeit der unmittelbaren Erteilung beherrschungsvertraglicher Weisungen an die Geschäftsführung der kontrollierten GmbH erweist sich als eine Besonderheit der beherrschungsvertraglich vermittelten Leitungsmacht gegenüber der kraft Gesetzes bestehenden Weisungsbefugnis. Denn auf Grund des Beherrschungsvertrags kann der Gesellschafter dem Geschäftsführer direkt Weisungen erteilen, ohne die Gesellschafterversammlung zu bemühen.63 Vor diesem Hintergrund hat sich vereinzelt die Meinung gebildet, dass dadurch für den Alleingesellschafter keine Veränderung der Organisationsstruktur eintreten könne, die auf der Übertragung der Weisungskompetenz beruhen würde.64 Diese Auffassung fußt auf der Überlegung, dass eine Veränderung des Weisungsberechtigten nicht stattfinde, weshalb von einer Übertragung im Sinne eines Rechtsträgerwechsels nicht die Rede sein dürfe: Vorher wie nachher übt der Alleingesellschafter seine ihm zustehende Leitungsmacht aus. Dies hat denn auch der BGH eingeräumt, aber dennoch an seinem organisationsrechtlichen Verständnis festgehalten.65 Folgt man der Auffassung, dass es zur Weisung durch den Alleingesellschafter nicht einmal eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung bedarf66 , so ist zur Ausübung eines vertraglich begründeten Weisungsrechts in der Praxis gar kein Unterschied mehr zu erkennen. Andernfalls stellt sich der Gesellschafterbeschluss mangels weiterer Gesellschafter als Formalie dar, die keinen Rückschluss darauf zulässt, dass der Wegfall des Erfordernisses eines förmlichen Beschlusses Ausfluss einer Änderung der Verbandsverfassung wäre. Letztlich können obige Argumente aber nicht dazu führen, dem Beherrschungsvertrag zwischen der GmbH und dem Alleingesellschafter den organi62  Aus

diesem Grund werden in dieser Konstellation abgeschlossene Beherrschungsverträge meistens im Hinblick auf die körperschaftsteuerrechtliche Organschaft mit einem Gewinnabführungsvertrag verbunden (§ 14 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 17 Abs. 1 Satz 1 KStG). 63  In diesem Sinne für die mehrgliedrige GmbH statt vieler etwa Alt­mep­pen, in: Roth/ Alt­mep­pen, Anh § 13 Rn. 26; Kort, S. 45, 47; Lutter/Hommelhoff, Anh zu § 13 Rn. 46. 64  Bitter, ZIP 2001, S. 265, 277 Fn. 164; Gäbelein, GmbHR 1989, 502, 503. 65 BGH, Beschl. v. 30.1.1992 – II ZB 15/91, NJW 1992, 1452, 1454 (Siemens). 66  Vgl. BGH, Urt. v. 4.12.1967 – II ZR 91/65, NJW 1968, 396, 397; Urt. v. 18.11.1968 – II ZR 121/67, WM 1969, 158, 159; Urt. v. 28.9.1992 – II ZR 299/91, BGHZ 119, 257, 259 f.; Fleck, ZHR 149 (1985), 387, 407; Konzen, NJW 1989, 2977, 2979; a.A. Stephan/Thieves, in: Münch­ Komm­GmbHG, § 37 Rn. 109, die einen Zustimmungsbeschluss nur für den Alleingesellschafter-Geschäftsführer nicht fordern und im Übrigen eine Protokollierungspflicht des Alleingesellschafters nach § 48 Abs. 3 GmbHG annehmen; so auch Kropff, FS Semler, S. 517, 519.

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sationsrechtlichen Charakter abzusprechen. Maßgeblich für die Qualifikation muss ein Vergleich der Organisationsverfassung vor und nach Vertragsabschluss sein. Die Organisationsverfassung einer jeden juristischen Person ist durch ihre innere Zuständigkeitsordnung gekennzeichnet. Diese Ordnung weist den Organen ihre jeweiligen Kompetenzen zu. Jedes Organ hat daher den ihm zugewiesenen Zuständigkeitsbereich. Demnach ist das Organ eine Einrichtung, der durch Gesetz oder Satzung Funktionen zugewiesen sind, die der Erreichung des Verbandszwecks dienen.67 Das Organ ist nicht gleichzustellen mit der es repräsentierenden Person, dem Organwalter oder – synonym – dem Organmitglied.68 Vielmehr ist das Organ, dessen Zuständigkeit durch die Organisationsverfassung festgelegt ist, als von der Organisation begründete Institution, als „Kompetenzkomplex“69, zu begreifen. Es ist Bestandteil der Körperschaft70 und daher ein rechtliches Gebilde71. Davon zu unterscheiden ist das Organmitglied als diejenige Person, die das jeweilige Organ bekleidet.72 Eigene Kompetenzen stehen dem Organmitglied in persona nicht zu, es nimmt vielmehr allein die Kompetenzen des Organs wahr.73 Das Organ besteht unabhängig von seiner jeweiligen Besetzung durch die Organmitglieder.74 Wenn nach der Veränderung der Organisationsverfassung durch die Veränderung von Zuständigkeiten gefragt ist, kann vor diesem Hintergrund nur entscheidend sein, ob Zuständigkeiten der Organe im obigen Sinne betroffen sind. Der Besetzung der Organe, also der Frage nach dem Subjekt, das die Organstellung innehat, kann keine Bedeutung zukommen. Es kann deshalb letztlich für die organisationsrechtliche Einordnung des Beherrschungsvertrags keine Rolle spielen, wer in der Gesellschafterversammlung vertreten ist. Maßgebend sind allein die Zuständigkeitsveränderungen des Organs als gesellschaftsrechtlicher Institution. Daher ist es letztlich insoweit auch irrelevant, ob Minderheitsgesellschafter als Organmitglieder vorhanden 67 

Beuthien/Gätsch, ZHR 156 (1992), 459, 468. BGH, Urt. v. 28.11.1988 – II ZR 57/88, BGHZ 106, 54, 59 ff.; Urt. v. 17.5.1993 – II ZR 89/92, BGHZ 122, 342, 345; Beuthien, NJW 1999, 1142, 1143 f.; Beuthien/Gätsch, ZHR 157 (1993), 583, 512; dies., ZHR 156 (1992), 459, 468; Flume, Juristische Person, S. 405, s. aber auch S. 377 Fn. 3, wo der Unterschied anerkannt, begrifflich aber nicht nachvollzogen wird; s. ausführlich zur Unterscheidung die Habilitationsschrift von Hans Julius Wolff, S. 224 ff.; ohne Differenzierung hingegen Wiedemann, Gesellschaftsrecht, S. 212. 69  Begriff nach Wolff, S. 228; s. auch ders., S. 236: „Das Organ ist also ein durch die Organisation objektiv eingeräumter, durch seine Bezogenheit auf ein oder mehrere organisatorisch verbundene Pflichtsubjekte (die Organwalter) geeinter aber unter Abstraktion von deren Individualität (abstrakt, institutionell) bestimmter Komplex von Berechtigungen und Verpflichtungen i.w.S. (…). Es ist, kürzer ausgedrückt, ein durch die Organisation begründeter Zuständigkeitskomplex.“ (Hervorhebung im Original); im Grunde zustimmend Flume, Juristische Person, S. 377 Fn. 3. 70  Beuthien, NJW 1999, 1142, 1144. 71  Vgl. auch Wolff, S. 242: „rechtstechnische Abbreviatur“. 72  Flume, Juristische Person, S. 405. 73  Beuthien, NJW 1999, 1142, 1143; Bork, ZGR 1989, 1, 34; Wolff, S. 229. 74 S. nur Beuthien, NJW 1999, 1142, 1144; ebenso schon Wolff, S. 236 Fn. 1. 68  Vgl.

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sind oder ob der andere Vertragsteil zu 100 Prozent an der Gesellschaft beteiligt ist. Denn nicht der Gesellschafter als Organmitglied verliert durch den Beherrschungsvertrag seine Weisungskompetenz, weil diese nicht ihm, sondern der Gesellschafterversammlung als Organ zustand. Vielmehr ist die Kompetenz eben dieses Organs Gesellschafterversammlung betroffen. Aus dem gleichen Grund geht schließlich die Erwägung fehl, der Gesellschafter habe bereits vor dem Vertragsschluss das Weisungsrecht inne und daher sei eine Änderung der Organisationsverfassung ausgeschlossen. Die Personenidentität des einzigen Organmitglieds der Gesellschafterversammlung mit dem anderen Vertragsteil ändert nichts daran, dass das Weisungsrecht vor Abschluss des Vertrags dem Organ zustand. Dessen Kompetenz wird deshalb durch den Beherrschungsvertrag sehr wohl verkürzt und die Zuständigkeit zur Ausübung des Weisungsrechts liegt nach dem Vertragsschluss bei dem Alleingesellschafter. (3) Ergebnis Der zwischen einem Alleingesellschafter und einer GmbH geschlossene Beherrschungsvertrag ist nach hier vertretener Auffassung schon deshalb als Organisationsvertrag zu klassifizieren, weil die Weisungsbefugnis durch ihn von der Gesellschafterversammlung auf den Gesellschafter als anderen Vertragsteil übergeht. Trotz der Personenidentität zwischen dem alleinigen Organmitglied der Gesellschafterversammlung und dem anderen Vertragsteil ist eine Übertragung der Weisungskompetenz von dem Organ Gesellschafterversammlung auf den anderen Vertragsteil zu verzeichnen. Halten mehrere Gesellschafter Geschäftsanteile an der GmbH, ergibt sich der organisationsrechtliche Charakter des Vertrags gleichermaßen aus der Übertragung der Weisungsbefugnis auf den anderen Vertragsteil. cc) Änderung des Gesellschaftszwecks Nach der oben zitierten Rechtsprechung des BGH75 führt der Beherrschungsvertrag ferner dazu, dass der Gesellschaftszweck unter Aufhebung der unabhängigen erwerbswirtschaftlichen Teilnahme am Wirtschaftsverkehr am Konzerninteresse ausgerichtet wird. Trifft dies zu und stellt der Abschluss eines Beherrschungsvertrags damit eine Änderung des Zwecks der kontrollierten GmbH dar, so lässt sich der organisationsverfassungsrechtliche Charakter des Vertrags ferner auf diesem Wege begründen. Denn wenn auch ihre schriftliche Aufnahme in den Satzungstext entbehrlich ist, ist die Zwecksetzung im Sinne des Ziels für den Zusammenschluss der Gesellschafter76 zwingender Bestandteil der Satzung.77 75 BGH,

Beschl. v. 24.10.1988 – II ZB 7/88, BGHZ 105, 324, 331. Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 1 Rn. 5; Kort, S. 60; im Einzelnen zum Meinungsbild vom Unternehmenszweck Fleischer, in: Münch­Komm­GmbHG, § 1 Rn. 7 ff. 77  Emmerich, in: Scholz, § 1 Rn. 3; Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 1 Rn. 5; Fleischer, 76 

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Die Prämisse, von welcher der BGH ausgeht, hat zuvor bereits Priester formuliert. Der Beherrschungsvertrag verändere den Zweck der GmbH, weil dieser (vor Abschluss des Vertrags) mangels abweichender Satzungsregelung auf Verfolgung des Unternehmensgegenstands in eigener freier Tätigkeit gehe.78 Freiheit der Tätigkeit in diesem Sinne kann als Synonym für die vom BGH angeführte Unabhängigkeit der erwerbswirtschaftlichen Teilnahme verstanden werden. Nur dann, wenn der GmbH vor Vertragsschluss Unabhängigkeit zu attestieren ist und diese Unabhängigkeit dadurch verloren geht, dass der Vertrag den Gesellschaftszweck am Konzerninteresse ausrichtet, kann eine Zweckänderung eintreten. Die Frage nach der Unabhängigkeit der Teilnahme am Wirtschaftsverkehr führt unvermeidlich zu der Frage danach, wovon die nicht beherrschungsvertraglich gebundene GmbH unabhängig sein soll.79 Eine Unabhängigkeit der GmbH von ihren Gesellschaftern besteht nach der gesetzlichen Organisationsverfassung gerade nicht. Vielmehr bietet das Weisungsrecht der Gesellschafterversammlung die Handhabe schlechthin, die Interessen der Gesellschafter im Gesellschafterbeschluss zu manifestieren und sie in dieser Gestalt im Rechtsverkehr durchzusetzen. Es sind – wie schon Flume zu Recht betont hat – bei der GmbH entsprechend der personengesellschaftsrechtlichen Ausgangslage die Gesellschafter, die nach ihren Interessen über das Interesse der Gesellschaft bestimmen.80 Die Gesellschafter definieren damit das Unternehmensinteresse selbst.81 Das Verständnis, das der BGH seiner These zu Grunde legt, kann deshalb nur dann überzeugen, wenn eine Unabhängigkeit der Gesellschaft von einem einzelnen Gesellschafter gemeint ist, auf den durch den Beherrschungsvertrag das Weisungsrecht übertragen wird.82 Eine unabhängige Verfolgung des Gesellschaftszwecks ist allein denkbar, wenn die GmbH nicht unter der Mehrheitsherrschaft des Gesellschafters steht. Andernfalls steht bereits die mitgliedschaftsrechtlich vermittelte Einflussnahmemöglichkeit des Mehrheitsgesellschafters einer Unabhängigkeit im obigen Sinne entgegen, da der Mehrheitsgesellschafter sein eigenes Interesse in der Gesellschafterversammlung durchsetzen kann und auf diese Weise das Gesellschaftsinteresse bestimmt. Da-

in: Münch­Komm­GmbHG, § 1 Rn. 12; Ulmer/Löbbe, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, § 1 Rn. 9; a.A. Michalski, § 1 Rn. 6. 78  Priester, in: Entwicklungen im GmbH-­Kon­zernrecht, S. 151, 157. 79  Wohl als rhetorisches Mittel offen gelassen von Bitter, ZIP 2001, 265, 276. 80  Flume, Juristische Person, S. 61; ähnlich Bitter, ZIP 2001, 265, 276. 81  Alt­mep­pen, Abschied, S. 48; Konzen, NJW 1989, 2977, 2979. 82  Die vom BGH zu beurteilenden Sachverhalte betrafen indessen nicht diese Konstellation. Daran zeigen sich einmal mehr in aller Deutlichkeit spezifische Unstimmigkeiten, die aus einer unreflektierten Übernahme der aktienrechtlichen Folgen des Beherrschungsvertrags in das GmbH-Recht resultieren.

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mit ist es zugleich ausgeschlossen, dass die Ausübung legaler Mehrheitsmacht in der GmbH den Gesellschaftszweck verändert.83 Unabhängigkeit ist deshalb nur in einer mehrgliedrigen GmbH denkbar, an welcher – ausgehend vom gesetzlichen Regelstatut – der beherrschungsvertraglich gebundene Gesellschafter nicht mit absoluter Mehrheit beteiligt ist. In einer solchen Konstellation wird es indes in den wenigsten Fällen zum Abschluss eines Beherrschungsvertrags kommen, zumal auch die körperschaftsteuerrechtliche Organschaft gem. § 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Satz 1 KStG voraussetzt, dass dem Organträger kraft seiner Beteiligung die Mehrheit der Stimmrechte aus den Anteilen an der Organgesellschaft zusteht. Ist dies nicht der Fall, so ist die Organschaft nicht anzuerkennen, auch wenn ein (Beherrschungs- und) Gewinnabführungsvertrag abgeschlossen und durchgeführt wird. Vorstellbar ist der Abschluss des Beherrschungsvertrags gleichwohl – dann wird durch das Rechtsgeschäft der Gesellschaftszweck primär an den Interessen eines einzelnen Gesellschafters ausgerichtet, der zuvor das Gesellschaftsinteresse nicht allein bestimmte. Folglich ist in einem solchen Fall die organisationsrechtliche Qualifikation des Vertrags auf die Zweckänderung zu stützen.84 Bei mehrgliedrigen GmbHs mit absoluter Mehrheitsbeteiligung des anderen Vertragsteils sowie bei Beteiligungen zu 100 Prozent lässt sich hingegen keine Unabhängigkeit der Gesellschaft feststellen, an die sich eine Zweckänderung anschließen könnte. dd) Ergebnis Ein Beherrschungsvertrag zwischen einem Gesellschafter und einer mehrgliedrigen GmbH ist schon wegen der Übertragung der Weisungsbefugnis auf den Gesellschafter ein Organisationsvertrag. Ist der Gesellschafter nicht mit absoluter Mehrheit beteiligt, lässt sich die organisationsrechtliche Klassifikation zudem auf die Änderung des Gesellschaftszwecks stützen. Besteht eine Beteiligung von 100 Prozent, so kann die organisationsrechtliche Qualifikation hingegen zwar aus der Begründung des vertraglichen Weisungsrechts, nicht aber aus einer Zweckänderung hergeleitet werden. Bis hierher ist also ein Beherrschungsvertrag zwischen der GmbH und dem Alleingesellschafter allein unter der Voraussetzung ein organisationsrechtliches Rechtsgeschäft, dass man mit der hier vertretenen Auffassung die Verschiebung der Weisungskompetenz auf den Alleingesellschafter als Änderung der Organisationsverfassung versteht.

83 

So auch Kort, S. 61. Kort, S. 61.

84 Ebenso

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3. Vertragsparteien, Weisungsadressat und Folgeverpflichteter Auf der Suche nach dem Charakter eines jeden Beherrschungsvertrags unabhängig von der Beteiligungsquote des kontrollierenden Gesellschafters an der kontrollierten Gesellschaft könnte es ferner erfolgversprechend sein, nicht die Begründung des Weisungsrechts, sondern die Frage nach dessen Inhaber und dem Folgeverpflichtetem in das Zentrum der Betrachtung zu rücken. Denn ist die Beziehung zwischen Rechtsinhaber und Verpflichtetem rechtsdogmatisch nicht anders zu begründen als auf der Basis der Organisationsverfassung, stünde dies einem schuldrechtlichen Verständnis des Beherrschungsvertrags entgegen. Andernfalls sind möglicherweise schuldrechtliche Komponenten des Vertrags anzuerkennen. a) Kritik an aktienrechtlicher Dogmatik als Ausgangspunkt Fundamentale Kritik an der bestehenden Gesetzeslage, auf der das Aktienvertragskonzernrecht aufbaut, hat vor allem Beuthien geäußert, der sich de lege ferenda für ein organschaftliches Konzernverständnis und mehr Satzungsfreiheit ausspricht.85 Aus seiner Sicht wäre eine rechtliche Erfassung der Konzernleitung rechtsformübergreifend durch statutarische Regelungen, also auf der Ebene des Satzungsrechts, überzeugender als ein „rechtsdogmatisch schillernder Organisationsvertrag“86. Darauf wird zurückzukommen sein. Beuthien deckt in seinem Plädoyer für einen Wandel des Konzernrechtsverständnisses Unstimmigkeiten im Unternehmensvertragsrecht des Aktiengesetzes auf, welche die durch den Beherrschungsvertrag ausgelösten Rechtsfolgen betreffen.87 Die von ihm dargelegten Ungereimtheiten lassen sich, wenn die Behauptung nicht zu widerlegen ist, möglicherweise über das Recht der Aktiengesellschaft hinaus für die rechtliche Erfassung des GmbH-­Ver­trags­kon­zerns fruchtbar machen. b) Vertraglich begründete Verpflichtung des Geschäftsführers aa) Relativität der Schuldverhältnisse Parteien des Beherrschungsvertrags sind die Gesellschaft und der andere Vertragsteil, in aller Regel der Mehrheits- oder Alleingesellschafter. Dies gilt unabhängig davon, ob es um die Kontrolle einer GmbH oder einer Aktiengesellschaft geht, und folgt für Letztere aus § 291 Abs. 1 Satz 1 AktG. Grundsätzlich hat jeder Vertrag Auswirkungen allein auf die Rechte und Pflichten der Parteien. Drittpersonen werden von den vertraglichen Rechtsfolgen nicht betroffen. In schuldrechtlichen Kategorien gesprochen resultiert dies aus der sog. Re85 

Beuthien, ZIP 1993, 1589, 1593 f. mit Fn. 31. Beuthien, ZIP 1993, 1589, 1593. 87  Beuthien, ZIP 1993, 1589, 1593 f. mit Fn. 31. 86 

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lativität des Schuldverhältnisses.88 Der Ausschluss Dritter aus den vertraglichen Wirkungen gilt gemeinhin als eines der wichtigsten Kennzeichen des Schuldverhältnisses.89 bb) Vereinbarkeit mit aktienrechtlicher Dogmatik Vor diesem Hintergrund werden Zweifel an jedem schuldvertragsrechtlichen Verständnis der aktienrechtlichen Kontrolle auf unternehmensvertraglicher Grundlage wach.90 Denn die Formulierung des § 308 Abs. 1 Satz 1 AktG sieht die Ausübung des Weisungsrechts durch den anderen Vertragsteil nicht etwa – wie man für schuldrechtlich begründete Rechtsfolgen vermuten würde – gegenüber der vertraglich gebundenen Gesellschaft, sondern unmittelbar gegenüber dem Leitungsorgan vor. Folgerichtig trifft nach dem Wortlaut des § 308 Abs. 2 Satz 1 AktG die Weisungsbefolgungspflicht nicht die Gesellschaft, die Partei des Beherrschungsvertrags ist, sondern das Organ. Der Formulierung des § 308 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 AktG zufolge begründet also der Vertrag zwischen der Gesellschaft und dem anderen Vertragsteil ein Recht dieses anderen Vertragsteils, aber nicht etwa korrespondierend dazu eine Verpflichtung der Gesellschaft, sondern expressis verbis eine Verpflichtung eines Dritten, nämlich des Leitungsorgans der Gesellschaft. Die Begründung von Pflichten des Organs erscheint Beuthien91 schon deshalb bedenklich, weil nur die Gesellschaft und die Organmitglieder fähig sind, Träger von (Rechten und) Pflichten zu sein, nicht aber das Gesellschaftsorgan als solches in seiner Eigenschaft als Institution.92 Diese Bedenken zerstreuen sich, wenn man den Begriff „Vorstand“ in § 308 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 AktG so versteht, dass damit das Organ-/Vorstandsmitglied bzw. die Organ-/ Vorstandsmitglieder persönlich und nicht etwa das von ihm bzw. ihnen bekleidete Organ gemeint ist. Setzt man das Organ entgegen der hier vertretenen Auffassung93 dem Organmitglied gleich94, entstehen etwaige Zweifel, die sich aus dem Fehlen der Rechtsfähigkeit ergeben könnten, gar nicht erst. 88  Mot. II, S. 2: „Ueber die Personen des Gläubigers und Schuldners greift die Wirkung des Schuldverhältnisses an sich nicht hinaus.“ – Im Einzelnen zu Begriff und Reichweite der Relativität namentlich Dörner, S. 57 ff., 70 ff.; Henke, passim. 89 S. nur Ernst, in: MünchKommBGB, Einl. vor § 241 Rn. 18. 90  Zum Folgenden Beuthien, ZIP 1993, 1589, 1593 f. 91  Beuthien, ZIP 1993, 1589, 1594. 92 BGH, Urt. v. 28.11.1988 – II ZR 57/88, BGHZ 106, 54, 59 ff.; Urt. v. 17.5.1993 – II ZR 89/92, BGHZ 122, 342, 345; Beuthien, NJW 1999, 1142, 1143 f.; Beuthien/Gätsch, ZHR 157 (1993), 483, 512; Flume, Juristische Person, S. 405. Zur Unterscheidung schon oben unter § 5 I. 2. B) bb) (2). Die Problematik kann wegen des Gleichlaufs von Rechtsfähigkeit und Parteifähigkeit gem. § 50 Abs. 1 ZPO auch die prozessuale Durchsetzung von Weisungen betreffen; dazu unter § 5 I. 5. d). 93  Näher oben bei § 5 Fn. 68. 94  So etwa Wiedemann, Gesellschaftsrecht, S. 212.

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Ungeachtet dessen geht Beuthiens Kritik aber zu Recht dahin, dass die vom Gesetzgeber gewählte Konstruktion der Organverpflichtung „vertragsrechtlich eigenartig“95 ist. Beuthien wirft vor diesem Hintergrund die Frage auf, ob das an Ansprüchen, Pflichten und Gestaltungsrechten ausgerichtete Vertragsrecht insoweit überfordert und regelungsunfähig sei.96 Im Rahmen des schuldrechtlichen Systems überrascht es in der Tat, dass die Pflicht zur Erfüllung der Weisung nach dem Gesetzeswortlaut nicht die Gesellschaft als Vertragspartei trifft, die zur Umsetzung der Geschäftsführungsmaßnahme alsdann durch das Organ handeln würde. Andere stützen sich gleichwohl auf den Wortlaut des § 308 Abs. 2 Satz 1 AktG und meinen, im Aktienrecht schulde der Vorstand der abhängigen Gesellschaft kraft Gesetzes persönlich die Erfüllung der Weisung.97 Dagegen wird eingewandt, der Wortlaut des § 308 Abs. 2 Satz 1 AktG hänge unmittelbar mit § 76 AktG zusammen und betone die Funktion der Vorschrift, die Organbefugnisse des Vorstands zugunsten der anderen Vertragspartei einzuschränken.98 Daraus könne aber nicht geschlossen werden, dass die Verpflichtung, die Weisung zu befolgen, den Vorstand persönlich treffe.99 Dagegen streite insbesondere, dass die Vorstandsmitglieder nicht Vertragspartei seien.100 Mit der Formulierung des § 308 Abs. 2 Satz 1 AktG sei nur gesagt, wer Weisungsempfänger sei, mehr nicht.101 Der Zusammenhang von § 308 Abs. 2 Satz 1 AktG und § 76 AktG lässt sich nicht leugnen. Ausweislich der Gesetzesmaterialien wollte der Gesetzgeber durch die kodifizierte Weisungsfolgepflicht des Vorstandes deutlich machen, dass sich das Weisungsrecht seinem Inhalt nach auf den gesamten Bereich bezieht, in dessen Grenzen der Vorstand die Gesellschaft ohne Beherrschungsvertrag nach § 76 Abs. 1 AktG eigenständig leitet. 102 Nach Abschluss des Vertrags kommt eine Leitung unter eigener Verantwortung nur noch im weisungsfreien

 95  Beuthien, ZIP 1993, 1589, 1593; s. auch schon Geßler, in: Geßler/Hefermehl/Eckardt/ Kropff, § 308 Rn. 21; H. Westermann, FS Schilling, S. 271, 274.  96  Beuthien, ZIP 1993, 1589, 1594.  97  Emmerich, in: Emmerich/Habersack, § 308 Rn. 67; Geßler, in: Geßler/Hefermehl/ Eckardt/Kropff, § 308 Rn. 24; Kantzas, S. 146 f.; Koppensteiner, in: KölnKommAktG, § 308 Rn. 62.  98  Alt­mep­pen, Haftung des Managers, S. 28 f.; ders., in: MünchKommAktG, § 308 Rn. 67; ebenso Geßler, in: Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, § 308 Rn. 21; ähnlich Hirte, in: GroßKommAktG, § 308 Rn. 27  99  Alt­mep­pen, Haftung des Managers, S. 29; ders., in: MünchKommAktG, § 308 Rn. 67; ebenso schon H. Westermann, FS Schilling, S. 271, 274: „Rechts-Pflichten-Beziehung zwischen den beiden AGs“. 100  Alt­mep­pen, Haftung des Managers, S. 29; ders., in: MünchKommAktG, § 308 Rn. 68; Knoblau, S. 76; gegen diese Begründung aber im Ergebnis ebenso Kuntz, Der Konzern 2007, 802, 804 f. 101  H. Westermann, FS Schilling, S. 271, 274. 102  Begründung des Regierungsentwurfs, Kropff, S. 403.

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Raum in Betracht.103 In diesem Kontext sollte hingegen konsequent anerkannt werden, dass es sich bei dem aktienrechtlichen Beherrschungsvertrag im Hinblick auf die Implementierung des Weisungsrechts gegenüber dem Vorstand der kontrollierten Gesellschaft um ein rein organisationsrechtliches Instrument handelt. Es schafft eine allein gesellschaftsrechtliche Verbindung zwischen dem anderen Vertragsteil als eigenständigem Weisungsberechtigtem und dem ausführenden Organ der kontrollierten Gesellschaft. Steht man dieser Auffassung kritisch gegenüber und will das aktienrechtliche Weisungsrecht in schuldrechtliche Bahnen lenken, muss man zwangsläufig entweder den eindeutigen Wortlaut des § 308 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 AktG ignorieren oder den Grundsatz der Relativität der Schuldverhältnisse als durchbrochen ansehen. Erstes führt zu einer Rechtsanwendung entgegen der gesetzlichen Formulierung, zweites birgt einen Systembruch in sich. Beides ist nicht ohne bleibendes Störgefühl zu akzeptieren. cc) GmbH-rechtliche Kontrolle Die unternehmensvertragliche Kontrolle einer GmbH lässt die Problematik allerdings in einem anderen Licht erscheinen.104 Ausgangspunkt der Überlegungen muss die Verfassung der GmbH sein. Sie ist dadurch geprägt, dass das GmbH-­Gesetz anders als die Vorschrift des § 76 Abs. 1 AktG für den Vorstand der Aktiengesellschaft keine Weisungsfreiheit des GmbH-Geschäftsführers kennt, sondern vielmehr der Geschäftsführer an die Weisungen der Gesellschafterversammlung gebunden ist. Die Rechtsfolgen des Beherrschungsvertrags können darum mangels Weisungsfreiheit nicht zu einer Durchbrechung ihrer selbst führen. Mangels einer solchen Durchbrechung lässt sich der Weisungsfolgeverpflichtete auf diesem Wege nicht bestimmen. Ein Zusammenhang zwischen der Aufhebung der Weisungsfreiheit und dem Weisungsempfänger besteht für die kontrollierte GmbH nicht. Das spricht dagegen, auch im GmbH-Recht die Weisungsfolgepflicht nicht etwa rechtsgeschäftslehrekonform der Partei des Vertrags – also der GmbH –, sondern deren Geschäftsführung aufzuerlegen. Die dem Gesetz geschuldete aktienrechtliche Unstimmigkeit sollte nicht in das GmbH-Recht transferiert werden. Vielmehr trifft die Weisungsbefolgungspflicht die GmbH. Dem trägt die gängige Praxis dadurch Rechnung, dass nach der üblichen Formulierung in Beherrschungsverträgen mit einer GmbH als kontrollierter Gesellschaft die GmbH – und nicht etwa deren Geschäftsführer – verpflichtet ist, die Weisung zu befolgen.105 Die darge103 

Begründung des Regierungsentwurfs, Kropff, S. 403. Kuntz, Der Konzern 2007, 802, 809, der feststellt, dass keine Argumente für eine von der Aktiengesellschaft abweichende Behandlung ersichtlich seien. 105  Vgl. erneut die Musterformulierung von Wentrup, in: Beck’sches Formularbuch Bürgerliches, Handels- und Gesellschaftsrecht, Kap. IX.54: „A ist berechtigt, der Geschäftsführung der B hinsichtlich der Leitung der Gesellschaft Weisungen zu erteilen. B ist verpflichtet, 104 Anders

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stellte und an das kodifizierte Aktienrecht anknüpfende Kritik Beuthiens lässt sich folglich nicht auf das Recht der auf der Grundlage eines Beherrschungsvertrags kontrollierten GmbH übertragen. Endlich steht es einem der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre entsprechenden Verständnis, dass die GmbH und nicht der Geschäftsführer persönlich die Weisung befolgen muss, nicht entgegen, wenn der Beherrschungsvertrag – wie üblich106 – vorsieht, dass die Weisung gegenüber der Geschäftsführung der kontrollierten GmbH erteilt werden muss. Der Umstand, dass der Adressat der Weisung (Geschäftsführer) und der Weisungsbefolgungsverpflichtete (GmbH) nicht personenidentisch sind, wirkt sich nicht aus. Denn der Zugang der Weisung gegenüber der GmbH als juristischer Person muss ohnehin bei ihrem Vertretungsorgan erfolgen, um Rechtswirkungen zu entfalten.107 Zudem ist die Geschäftsführung verbandsinnenrechtlich gesehen auch dann das für die Umsetzung der Weisung zuständige Organ, wenn die Weisung gegenüber der GmbH zu erfolgen hätte. Bestimmten die Parteien ausdrücklich die GmbH und nicht deren Geschäftsführer zum Adressat der Weisung, müsste sie deshalb gleichwohl gegenüber der Geschäftsführung erklärt werden. So gesehen ist die vertragliche Bestimmung der Geschäftsführung als Weisungsempfängerin deklaratorischer Natur. dd) Ergebnis Der Beherrschungsvertrag mit einer GmbH als kontrollierter Gesellschaft führt in seinen Rechtsfolgen zur Weisungsbefugnis des anderen Vertragsteils, die unabhängig von der Formulierung der Weisungsklausel gegenüber der Geschäftsführung der GmbH auszuüben ist. Macht die andere Vertragspartei von ihrem Weisungsrecht Gebrauch, trifft die Weisungsfolgepflicht die GmbH. Insoweit decken sich die beherrschungsvertraglichen Rechtsfolgen mit den Grundsätzen der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre und stehen der Anerkennung schuldrechtlicher Komponenten des Vertrags nicht im Wege. die Weisungen zu befolgen.“ – Inhaltlich gleich Fuhrmann, in: Fuhrmann/Wälzholz, M 30.2: „Die abhängige Gesellschaft ist verpflichtet, diese Weisungen zu befolgen.“ – Entsprechend Römermann, MAH-GmbH-Recht, § 20 Rn. 54: „Die T-GmbH verpflichtet sich, den Weisungen der M-GmbH zu folgen.“ – Hervorhebungen nur hier. 106 Exemplarisch Stangl/Winter, in: Formularbuch Recht und Steuern, A 10.02: „Die M ist (…) berechtigt, der Geschäftsführung der T hinsichtlich der Leitung der Gesellschaft Weisungen zu erteilen.“ – So auch Wentrup, in: Beck’sches Formularbuch Bürgerliches, Handels- und Gesellschaftsrecht, Kap. IX.54: „A ist berechtigt, der Geschäftsführung der B hinsichtlich der Leitung der Gesellschaft Weisungen zu erteilen.“ – Ebenso Fuhrmann, in: Fuhrmann/ Wälzholz, M 30.2: „Die herrschende Gesellschaft ist demgemäß berechtigt, der Geschäftsführung der abhängigen Gesellschaft (…) Weisungen zu erteilen.“ – Gleichermaßen Römermann, MAH-GmbH-Recht, § 20 Rn. 54: „Die M-GmbH ist berechtigt, der Geschäftsführung der T-GmbH (…) Weisungen für die Leitung ihrer Gesellschaft zu erteilen.“ – Hervorhebungen nur hier. 107 Ausführlich Buck, S. 256 ff.

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4. Gestaltungswirkung des Beherrschungsvertrags Im Aktienrecht eröffnet der Beherrschungsvertrag den Anwendungsbereich der §§ 291 ff. AktG. Der Vertrag wird damit zum Tatbestandsmerkmal materieller Normen, die gesetzliche Rechtsfolgen anordnen. Bisweilen ist davon die Rede, daneben schulde die Gesellschaft auf schuldrechtlicher Grundlage, die Leitung ihres Unternehmens dem herrschenden Unternehmen zu unterstellen.108 Aus diesem Grund habe der andere Vertragsteil einen Erfüllungsanspruch gegen die Gesellschaft auf Befolgung der Weisung durch den Vorstand.109 Auch insoweit hat Beuthien berechtigte Kritik geübt, indem er darauf hingewiesen hat, dass die Gesellschaft die Leitung bereits in Folge des Vertragsabschlusses dem anderen Vertragsteil überträgt und die Gesellschaft deshalb keine weitere Leitungsunterstellung schuldet.110 Dem ist im Hinblick auf den Wortlaut des § 291 Abs. 1 Satz 1 AktG uneingeschränkt beizupflichten. Dort ist allein für den Gewinnabführungsvertrag eine Verpflichtung (zur Gewinnabführung) angeordnet und als Rechtsfolge des Beherrschungsvertrags die Unterstellung unter fremde Leitung vorgesehen. Unabhängig von der Rechtsform der kontrollierten Gesellschaft folgt daraus für den materiellen Inhalt der Rechtsfolge, dass dem Beherrschungsvertrag insoweit gestaltende Wirkung zukommt, als die Leitungsunterstellung in ihm ihre unmittelbare Grundlage findet, ohne dass es eines weiteren Umsetzungsaktes bedarf. Der Vertrag begründet deshalb keine schuldrechtliche Pflicht der Gesellschaft zur Unterstellung ihrer Leitung. Durch ihn wird vielmehr die Leitungsunterstellung als solche dadurch vertraglich in Kraft gesetzt, dass verbandsinnenrechtlich betrachtet die Weisungsbefugnis von der Gesellschafterversammlung auf den anderen Vertragsteil übergeht, der nunmehr die Weisungskompetenz innehat.111 Das rechtsgeschäftlich begründete Weisungsrecht ist mit dem Unterstellungsakt nicht zu verwechseln. Das Weisungsrecht ist das zur Verwirklichung der beherrschungsvertraglich bereits herbeigeführten Unterstellung vorgesehene Mittel. Erst wenn es ausgeübt wird, kommt eine Verpflichtung zur Umsetzung der Weisung in Betracht.

108  Alt­mep­pen, in: MünchKommAktG, § 308 Rn. 65 im Anschluss an Geßler, in: Geßler/ Hefermehl/Eckardt/Kropff, § 308 Rn. 22. 109  Alt­mep­pen, in: MünchKommAktG, § 308 Rn. 65; Emmerich, in: Emmerich/Habersack, § 308 Rn. 67; Hirte, in: GroßKommAktG, § 308 Rn. 52. 110  Beuthien, ZIP 1993, 1589, 1593 Fn. 31. 111 S. oben unter § 5 I. 2. b) bb).

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5. Rechtsnatur der Weisungsfolgepflicht und Durchsetzung a) Ausgangspunkt Es ist bereits dargelegt worden, dass das Weisungsrecht des anderen Vertragsteils gegenüber der Geschäftsführung der kontrollierten GmbH auszuüben ist und die Weisungsfolgepflicht die GmbH trifft.112 Nunmehr ist zu untersuchen, welcher Natur die durch die Erteilung der Weisung ausgelösten Rechtsfolgen sind. Im Hinblick auf die Umsetzung der Weisung stellt sich die Frage, ob die Weisung einen materiellrechtlichen Anspruch des kontrollierenden Gesellschafters gegen die GmbH auf Durchführung der Weisung zur Folge hat. Jeder Anspruch des materiellen Rechts trägt die Prozessführungsbefugnis und mit ihr das Recht des Anspruchsinhabers in sich, den Anspruch im Prozess als Partei geltend zu machen.113 Löst die Weisung einen materiellrechtlichen Anspruch aus, so kann das Recht zu seiner Verwirklichung tituliert und im Wege der Zwangsvollstreckung durchgesetzt werden, falls der Geschäftsführer der Weisung nicht nachkommt. Ist das Weisungsrecht hingegen allein verbandsinnenrechtlich zu begreifen, kommt eine gerichtliche Durchsetzung der Weisung nicht in Betracht. Demgegenüber vertritt Pflugradt die vor aktienrechtlichem Hintergrund entwickelte Auffassung, dass der materiellrechtliche Anspruch zwar regelmäßige, aber nicht zwingende Voraussetzung einer Leistungsklage gegen den Vorstand sei.114 Rechtmäßiges Organverhalten könne durch die Leistungsklage auch dann erzwungen werden, wenn eine „objektiv-rechtliche Verpflichtung“ des Vorstands bestehe, dieser aber keinem materiellrechtlichen Anspruch ausgesetzt sei. Dem ist nicht zu folgen.115 Das zivilprozessrechtliche Klagesystem dient allgemein der Feststellung, Durchsetzung und Gestaltung subjektiver Rechte.116 Mit der Leistungsklage werden Ansprüche einer Person gegenüber einer anderen Person geltend gemacht.117 Sie ist auf den Erlass eines Leistungsurteils gerichtet. Dieses enthält neben der Feststellung, dass der Beklagte zur Leistungserbringung verpflichtet ist, einen Leistungsbefehl.118 Er ist der Befehl an den Beklagten, die geschuldete Leis112 S. oben

unter § 6 I. 3. BGH, Urt. v. 25.11.2004 – I ZR 145/02, BGHZ 161, 161, 165; Lindacher, in: ­MünchKommZPO, Vor §§ 50 ff. Rn. 42; Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 46 Rn. 1, 5; Vollkommer, in: Zöller, Vor § 50 Rn. 18; Zeiss/Schreiber, Rn. 129 f. Ausführlich zum Anspruchsbegriff und zur prozessualen Durchsetzung Okuda, AcP 164 (1964), 536 ff. 114  Pflugradt, S. 103 ff., 110 ff., 185 ff. 115  Krit. auch Grunewald, ZHR 156 (1992), 75, 76 f., unter Hinweis auf die der Praxis drohende Gefahr uferloser Klagemöglichkeiten als Folge der Aufgabe des Anspruchserfordernisses. 116 S. nur Rauscher, in: MünchKommZPO, Einleitung, Rn. 8. 117  Statt aller Becker-Eberhard, in: MünchKommZPO, Vorbemerkung zu §§ 253 ff. Rn. 23. 118  Vgl. schon Kuttner, S. 23 f. Fn. 18 m.w.N.; ebenso Assmann, in: Wieczorek/Schütze, Vor § 253 Rn. 6; Greger, in: Zöller, Vor § 253 Rn. 4; Scherner, S. 36 ff. 113 Vgl.

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tung an den Kläger zu erbringen.119 Ohne eine Vorschrift, die dem Beklagten gegenüber dem Kläger die materiellrechtliche Verpflichtung auferlegt, die Leistung zu erbringen, darf das Gericht diesen Befehl nicht erteilen. Daher kommt eine Leistungsklage ohne Anspruch nicht in Betracht.120 Aus diesem Grunde stehen dem anderen Vertragsteil des Beherrschungsvertrags ausschließlich körperschaftsrechtliche Instrumente gegen den Geschäftsführer zur Seite, wenn aus dem Vertrag keine materiellrechtlichen Ansprüche folgen sollten. Deshalb wirken sich die Rechtsfolgen, welche die Weisungserteilung nach sich zieht, unmittelbar auf die zwangsweise Durchsetzung der Weisung aus. b) Weisungsfolgepflicht als Rechtsfolge einer vertraglichen Anspruchsgrundlage Während die Meinungen zur Durchsetzung der Weisung auf Grund eines aktienrechtlichen Beherrschungsvertrags auseinandergehen121, wird das Problem soweit ersichtlich für den GmbH-­Ver­trags­kon­zern nicht diskutiert. Das mag daran liegen, dass der in der Regel an der Gesellschaft mehrheitlich beteiligte andere Vertragsteil es kraft seiner Beteiligung in der Hand hat, den sich weigernden Geschäftsführer abzuberufen und sogleich einen neuen, weisungsbereiten Geschäftsführer zu bestellen.122 Denn die Abberufung und die Bestellung des Geschäftsführers bleiben auch bei Bestehen eines Beherrschungsvertrags als Entscheidungen, die außerhalb der Geschäftsleitungsbefugnis liegen, im alleinigen Kompetenzbereich der Gesellschafterversammlung.123 Daneben kommt die Kündigung des Anstellungsvertrags in Betracht124, über die ebenfalls die Gesellschafterversammlung entscheidet.125 Deshalb wird es entweder gar nicht zur Weigerung des Geschäftsführers kommen oder der Gesellschafter erreicht die Durchsetzung durch Wahrnehmung seiner ihm gesellschaftsrechtlich zustehenden Einflussmöglichkeiten. Diese körperschaftsrechtliche Lösung 119 

Assmann, in: Wieczorek/Schütze, Vor § 253 Rn. 6. Windscheid, Actio, S. 3, 6 f.; ebenso Zöllner, ZGR 1988, 392, 393 f. 121  Für einklagbare Erfüllungsansprüche etwa Alt­mep­pen, Haftung des Managers, S. 29; ders., in: MünchKommAktG, § 308 Rn. 65; Emmerich, in: Emmerich/Habersack, § 308 Rn. 67; Kantzas, S. 145 ff.; Knoblau, S. 75 f.; Koppensteiner, in: KölnKommAktG, § 308 Rn. 62 f.; dagegen Praël, S. 93; s. ferner schon Würdinger, in: GroßKommAktG, 3. Aufl., § 291 Anm. 11, § 308 Anm. 14, wonach die Befolgungspflicht des Vorstandes gegenüber seiner eigenen Gesellschaft bestehe und Bestandteil seiner allgemeinen Geschäftsführungspflicht sei; ebenso Hirte, in: GroßKommAktG, § 308 Rn. 27, 52; krit. auch Beuthien, ZIP 1993, 1589, 1593 f. Fn. 31. 122  Alt­mep­pen, in Roth/Alt­mep­pen, § 37 Rn. 29; Lenz, in: Michalski, § 37 Rn. 23; Oetker, in: Henssler/Strohn, § 37 GmbHG Rn. 15; Stephan/Tieves, in: Münch­Komm­GmbHG, § 37 Rn. 150. 123 S. nur Alt­mep­pen, in: Roth/Alt­mep­pen, Anh § 13 Rn. 49; Liebscher, in: Münch­Komm­ GmbHG, § 13 Anh. Rn. 798 m.w.N. 124  Lenz, in: Michalski, § 37 Rn. 23. 125 S. nur Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh zu § 6 Rn. 51, 61. 120 S. bereits

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sollte aber nicht dazu verleiten, die Frage nach dem rechtsdogmatischen Wesen der Weisungsfolgeverpflichtung als gegenstandslos zu ignorieren.126 Materiellrechtliche Ansprüche entstehen dadurch, dass die Tatbestandsvoraussetzungen der Anspruchsgrundlage vorliegen, welche den Eintritt der in Rede stehenden Rechtsfolge anordnet. Eine gesetzliche Vorschrift, die unter bestimmten Voraussetzungen zur Weisungsfolgepflicht der beherrschungsvertraglich gebundenen GmbH führt, existiert nicht. Aus einer gesetzlichen Anspruchsgrundlage lässt sich der Anspruch folglich nicht herleiten. Indessen hat sich gezeigt, dass die Implementierung des Weisungsrechts als privatautonom gestaltete Rechtsfolge unabhängig von einer eigenen gesetzlichen Anordnung aus dem Beherrschungsvertrag als solchem folgt, selbst wenn das Weisungsrecht nicht ausdrücklich im Vertragstext niedergeschrieben ist.127 Für die Rechtsfolgen, die aus der Ausübung des Weisungsrechts resultieren, kann nichts anderes gelten. Üblicherweise beschränken sich die vertraglichen Bestimmungen nicht darauf, dass der andere Vertragsteil berechtigt ist, der Geschäftsführung der kontrollierten Gesellschaft Weisungen zu erteilen. Vielmehr einigen sich die Parteien in der Regel auch explizit über die Rechtsfolgen, indem vereinbart wird, dass die Gesellschaft verpflichtet ist, diese Weisungen zu befolgen.128 Die Weisungsfolgepflicht ist demnach eine vertraglich angeordnete Rechtsfolge, die keiner gesetzlichen Vorschrift bedarf, um einzutreten.129 Das gilt selbst dann, wenn der Vertrag eine solche Klausel zur Weisungsfolgepflicht nicht enthält. Denn das Weisungsrecht ist Vertragsessentiale eines jeden Beherrschungsvertrags unabhängig von seiner jeweiligen Gestaltung.130 Das Recht zur Weisung liefe leer, wenn dies nicht auch für die Verpflichtung zu ihrer Durchführung gelten würde. Das deutet darauf hin, dass es sich bei der Verpflichtung zur Umsetzung der ausgeübten Weisung um die Rechtsfolge einer vertraglichen Anspruchsgrundlage handelt, die auf der Tatbestandsebene einen wirksamen Beherrschungsvertrag und die Erteilung einer verbindlichen Weisung voraussetzt. c) Unvereinbarkeit mit rein organisationsrechtlichem Verständnis Im Aktienrecht wird gegen die Anerkennung eines Erfüllungsanspruchs der Einwand erhoben, dass auch die Hauptversammlung keinen Anspruch auf Durchführung ihrer Beschlüsse habe und deshalb für den anderen Vertragsteil, der gleich einem Organ in die abhängige Aktiengesellschaft eingegliedert 126  Anders wohl Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 45 Rn. 25, der meint, eine solche Klage grenze wegen der übergeordneten Stellung der Gesellschafterversammlung an „Jux und Tollerei“. 127 S. dazu oben bei § 5 Fn. 9. 128  Vgl. erneut die Musterformulierungen in § 5 Fn. 105. 129 Allgemein Medicus/Petersen, Grundwissen, Rn. 45. 130 S. oben unter § 2 II. 6. a).

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sei131, nichts anderes gelten könne.132 Da die Hauptversammlung dem Vorstand schon aus Rechtsgründen keine Weisungen erteilen kann, vermag dieser Vergleich für sich genommen nicht zu überzeugen. Für die beherrschungsvertraglich gebundene GmbH könnte diese Überlegung indessen weiterführen: Hat die Gesellschafterversammlung der GmbH ohne Beherrschungsvertrag keinen Anspruch auf Durchsetzung der von ihr beschlossenen Weisung, den sie gerichtlich geltend machen könnte, so könnte daraus zu schließen sein, dass auch dem beherrschungsvertraglich zur Weisung berechtigten anderen Vertragsteil kein Anspruch dieses Inhalts zusteht. Denn der andere Vertragsteil erlangt sein vertragliches Weisungsrecht im Wege einer Verlagerung der Kompetenz zur Weisungsbefugnis von der Gesellschafterversammlung auf ihn. Ein Wechsel der Zuständigkeit ändert grundsätzlich weder etwas an dem Wesen des sie betreffenden Rechts noch an den Rechtsfolgen der Rechtsausübung. Nach herrschender Auffassung hat bei der nicht beherrschungsvertraglich gebundenen GmbH nicht etwa die Gesellschafterversammlung, sondern die Gesellschaft gegen den Geschäftsführer einen Anspruch auf Durchführung der durch die Gesellschafterversammlung ausgesprochenen Weisung; Gesellschaft und Geschäftsführer sind danach die richtigen Parteien in einem Rechtsstreit über die Erfüllung des Anspruchs.133 Es ist aber eine Besonderheit des Beherrschungsvertrags, dass nach seinem Abschluss die Weisungsfolgepflicht kraft privatautonom getroffener Vereinbarung die Gesellschaft als solche – und nicht mehr den Geschäftsführer persönlich – trifft.134 Weisungsberechtigt ist der andere Vertragsteil – und nicht mehr die Gesellschafterversammlung der kontrollierten GmbH. Legt man die überkommene Auffassung zur nicht beherrschungsvertraglich gebundenen GmbH zu Grunde und nimmt man in einem zweiten Schritt an, dass der Anspruch auf Durchführung der von dem anderen Vertragsteil erteilten Weisung ebenso wie vor Abschluss des Vertrags 131 

Praël, S. 73. Praël, S. 93. 133  Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, § 37 Rn. 40; Oetker, in: Henssler/Strohn, § 37 GmbHG Rn. 15; Paefgen, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, § 37 Rn. 64; Stephan/Tieves, in: Münch­Komm­GmbHG, § 37 Rn. 150; wohl auch OLG Koblenz, Urt. v. 22.11.2007 – 6 U 1170/07, GmbHR 2008, 37, 38; Marsch-Barner/Diekmann, in: MünchHdbGesRIII, § 44 Rn. 91; a.A. und gegen durchsetzbare Erfüllungsansprüche Alt­mep­pen, in: Roth/Alt­mep­ pen, § 37 Rn. 29; wohl auch Lenz, in: Michalski, § 37 Rn. 23; vorsichtiger Raiser, in: Ulmer/ Habersack/Löbbe, § 14 Rn. 72, wonach für den Fall der Weigerung des Geschäftsführers zur Ausführung des Gesellschafterbeschlusses eine Ausnahme von dem Grundsatz in Betracht komme, dass Vornahmeklagen mit dem Ziel, Organhandlungen des Geschäftsführers zu erzwingen, ausgeschlossen seien; dazu auch ders., ZHR 153 (1989), S. 1, 32 f.; anders Habersack, S. 339 f.: Klage des Gesellschafters gegen die Gesellschaft und gegen den Geschäftsführer; Zöllner, ZGR 1988, 392, 415: Klage des Gesellschafters gegen die Gesellschaft; ebenso Binge, S. 66 ff., 75 ff., 118 f. Für einen Erfüllungsanspruch des Gesellschafters gegen die Gesellschaft auch M. Schwab, S. 38 ff. Unklar Teichmann, S. 199. Näher unter § 5 II. 2. 134  Näher oben unter § 5 I. 3. b) cc). 132 

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der kontrollierten Gesellschaft zusteht, so käme es zur Konfusion: Gläubiger (Gesellschaft) und Schuldner (Gesellschaft) wären identisch. Die Gesellschaft wäre sich selbst gegenüber zur Durchführung der Weisung verpflichtet. Es ist offensichtlich, dass dies nicht richtig sein kann. Die zwischen den Parteien einvernehmlich getroffene Rechtsfolge des ausgeübten Weisungsrechts dergestalt, dass die kontrollierte GmbH zur Befolgung der Weisung verpflichtet ist, lässt sich daher auf dem Boden eines rein organisationsrechtlichen Verständnisses nicht überzeugend erklären. Vielmehr ist dem erklärten Willen der Parteien des Beherrschungsvertrags Rechnung zu tragen. Die Verpflichtung zur Weisungsbefolgung trifft nach dem üblichen Wortlaut des Vertragstextes die kontrollierte Gesellschaft. Gläubiger des Anspruchs kann nicht wie im Fall der unverbundenen GmbH die Gesellschaft selbst sein, sondern der Anspruch auf Durchführung der Weisung steht dem nach Abschluss des Vertrags für die Ausübung der Weisung zuständigen anderen Vertragsteil gegen die kontrollierte Gesellschaft zu. d) Folgerungen aa) Unterscheidung zweier Institute Daran zeigt sich, dass zwischen dem Weisungsrecht und dem Recht auf Befolgung der ausgeübten Weisung zu unterscheiden ist. Das Weisungsrecht als solches wird kraft gestaltender Wirkung des Beherrschungsvertrags von der Gesellschafterversammlung auf den anderen Vertragsteil übertragen und ist als körperschaftsrechtliches Institut zu begreifen, das die Zuständigkeitsordnung betrifft. Es ändert sich insofern die organisationsrechtliche Kompetenz zur Ausübung des Weisungsrechts. Das aus der erfolgten Ausübung der Weisung resultierende Recht auf Befolgung der Weisung hingegen folgt aus einer (beherrschungs-) vertraglichen Anspruchsgrundlage und ist demnach in schuldrechtliche Kategorien einzuordnen. Vor dem Hintergrund dieser Unterscheidung erklärt sich, dass die Weisungsthematik sowohl körperschafts- als auch schuldrechtliche Komponenten in sich trägt.135 Die körperschaftsrechtliche Zuständigkeit zur Ausübung des Weisungsrechts und die schuldrechtliche Stellung als Gläubiger des aus der Weisungsausübung resultierenden Rechts gegen

135  Die Differenzierung wird soweit ersichtlich in der GmbH-rechtlichen Literatur nicht vorgenommen und für das Aktienrecht zwar anscheinend erkannt, aber nicht weiter betont. So heißt es für das Aktienrecht häufig nur, der organisationsrechtliche Charakter des Vertrags schließe schuldrechtliche Ansprüche nicht aus (z.B. Alt­mep­pen, in: MünchKommAktG, § 308 Rn. 65) und die Folgepflicht sei Ausfluss der schuldrechtlichen Dimension des Vertrags (etwa Liebscher, in: Münch­Komm­GmbHG, § 13 Anh. Rn. 819). Das ist zwar richtig, erklärt aber nicht, weshalb die Weisung sowohl im Verbandsinnenrecht als auch im Schuldrecht anzusiedeln ist.

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die Gesellschaft auf Befolgung der Weisung fallen folglich nach dem Vertragsschluss in der Person des anderen Vertragsteils zusammen. bb) Durchsetzung des Rechts auf Weisungsbefolgung Die Durchsetzung des Rechts auf Befolgung der Weisung richtet sich vor diesem Hintergrund nach den allgemeinen Regeln. Parteien eines Rechtsstreits sind der andere Vertragsteil und die Gesellschaft.136 Nach Titulierung des Anspruchs auf Befolgung der Weisung kann das Recht im Wege der Zwangsvollstreckung durchgesetzt werden, wobei je nach dem Gegenstand der Weisung eine Vollstreckung nach §§ 883, 888 ZPO oder § 894 ZPO in Betracht kommt.137 Zwangsgeld im Sinne des § 888 Abs. 1 ZPO ist mit der herrschenden Auffassung gesetzeswortlautgetreu gegen die Gesellschaft als Schuldnerin des titulierten Anspruchs festzusetzen, Zwangshaft gegen den Geschäftsführer.138

6. Ergebnisse a) Sowohl das Weisungsrecht des anderen Vertragsteils als auch die Weisungsbefolgungspflicht der kontrollierten GmbH beruhen bei Bestehen eines Beherrschungsvertrags auf der rechtsgeschäftlichen Vereinbarung unabhängig davon, ob der Vertrag das Weisungsrecht explizit regelt. Einer gesetzlichen Vorschrift wie derjenigen des § 308 Abs. 1, Abs. 2 AktG bedarf es dazu nicht. b) Der Beherrschungsvertrag ist als Organisationsvertrag zu qualifizieren, weil die Zuständigkeit zur Weisungserteilung von der Gesellschafterversammlung rechtsgestaltend auf den anderen Vertragsteil übergeht. Dadurch ist die innergesellschaftliche Zuständigkeitsordnung der GmbH betroffen. Dies gilt auf Grund der Trennung von Organ und Organmitglied auch, wenn der andere Vertragsteil zu 100 Prozent an der GmbH beteiligt ist. c) Wenn der beherrschungsvertraglich gebundene Gesellschafter nicht mit absoluter Mehrheit an der GmbH beteiligt ist, stellt der Vertragsabschluss eine Änderung des Gesellschaftszwecks dar. Bei einer Mehrheitsbeteiligung und im Fall der Einmann-GmbH liegt keine Zweckänderung vor, weil die Gesellschaft schon vor Abschluss des Beherrschungsvertrags unter der Kontrolle des Gesellschafters stand. 136  Daher stellt sich vorliegend nicht etwa die Frage nach der Parteifähigkeit von Gesellschaftsorganen; vgl. dazu etwa Bork, ZGR 1989, 1 ff.; Lindacher, in: MünchKommZPO, Vor §§ 50 ff. Rn. 8 m.w.N. 137  Ebenso für die Aktiengesellschaft Alt­mep­pen, in: MünchKommAktG, § 308 Rn. 65 Fn. 75; Emmerich, in: Emmerich/Habersack, § 308 Rn. 67; Kantzas, S. 147; Knoblau, S. 76. 138  Gruber, in: MünchKommZPO, § 888 Rn. 26; Lackmann, in: Musielak, § 888 Rn. 10; Rensen, in: Wieczorek/Schütze, § 888 Rn. 23; K. Stöber, in: Zöller, § 888 Rn. 8; a.A., wonach Zwangsgeld (auch) gegen die Organe festgesetzt werden kann, OLG Braunschweig, Beschl. v. 24.2.1976 – 1 W 1/76, JurBüro 1976, 967; Brehm, in: Stein/Jonas, § 888 Rn. 43; Brox/Walker, Rn. 1088.

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d) Neben dem organisationsrechtlichen Element weist der Beherrschungsvertrag schuldrechtliche Komponenten auf. Die Weisungsfolgepflicht ist rechtsgeschäftslehrekonform schuldvertraglich zu begreifen. Sie ist Rechtsfolge einer durch den Beherrschungsvertrag privatautonom geschaffenen vertraglichen Anspruchsgrundlage, die einen wirksamen Beherrschungsvertrag und die Erteilung einer verbindlichen Weisung voraussetzt. e) Der Organisationsverfassung der GmbH ist eine über die Einhaltung der gesetzlichen und statutarischen Bestimmungen hinausgehende inhaltliche Beschränkung des Weisungsrechts fremd. Anders als im Anwendungsbereich des § 308 Abs. 1 Satz 2 AktG hängen Zulässigkeit und Verbindlichkeit der Weisung auch nicht davon ab, ob sie den Belangen des anderen Vertragsteils oder der mit ihm und der GmbH verbundenen Unternehmen dienen, es sei denn, es ist vertraglich etwas anderes vereinbart. f) Organisationsrechtlich betrachtet sind Weisungen grundsätzlich selbst dann zulässig und für den Geschäftsführer verbindlich, wenn sie offensichtlich nachteilig für die GmbH sind. Die Grenze zur Unzulässigkeit ist überschritten, wenn die Weisung einen existenzvernichtenden Eingriff darstellt und damit den Anwendungsbereich des § 826 BGB eröffnet. Eine derartige Weisung beruht auf einem nichtigen Beschluss der Gesellschafterversammlung und ist deshalb für den Geschäftsführer nicht verbindlich. g) Das Weisungsrecht ist unmittelbar von dem anderen Vertragsteil gegenüber dem Geschäftsführer der kontrollierten GmbH auszuüben. Schuldner der Weisungsfolgepflicht ist die GmbH, Gläubiger der andere Vertragsteil. h) Das Recht auf Befolgung der Weisung ist nach den allgemeinen Regeln durchzusetzen.

II. Mitgliedschaftliche Kontrolle 1. Weisungsrecht nach gesetzlichem Regelstatut Den Vätern des GmbH-Gesetzes war es ausweislich der Begründung des Gesetzesentwurfs vom 11.2.1892 ein zentrales Anliegen, mit der GmbH eine liberal gestaltbare Gesellschaftsform zu schaffen, die mit größerer Beweglichkeit als die Aktiengesellschaft ausgestattet und zugleich einfacher organisiert ist.139 Denn nach der Aufhebung des Konzessionssystems durch die Aktienrechtsnovelle vom 11.6.1870140 waren in den frühen 1870er Jahren zahlreiche Missbrauchsfälle aufgetreten, die insbesondere aus dem Fehlen eines effekti139  Stenographische

Berichte über die Verhandlungen des Reichstages, 8. Legislaturperiode, I. Session 1890/92, Nr. 660, S. 3724, 3726. 140 Gesetz, betreffend die Kommanditgesellschaften auf Aktien und die Aktiengesellschaften, BGBl. des Norddeutschen Bundes 1870, 375.

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ven Kontrollsystems für die Mittelverwendung resultierten und meist in dem Zusammenbruch der Aktiengesellschaften endeten.141 In dem Zusammenhang wurde das für diese Gesellschaftsform charakteristische lose Verhältnis der Anteilseigner zur Gesellschaft als spezifisch aktienrechtliche Gefahr erkannt. Durch die weite Verbreitung der Aktien im Publikum, die Ausfluss eben dieser losen und nicht auf Dauer angelegten Verbindung zwischen Aktionär und Aktiengesellschaft sei, hätten die „Ausschreitungen“ bei der Gründung und Geschäftsführung der Aktiengesellschaften ihren „gemeingefährlichen Karakter“ erhalten.142 Das Verhältnis der Mitglieder der GmbH zur Gesellschaft sollte in Anbetracht dessen erheblich fester geknüpft werden.143 Daher ist das gesetzliche Regelstatut der GmbH unter dem Gesichtspunkt entworfen worden, dass den Gesellschaftern, auch wenn sie nicht Mitglied der Geschäftsführung sind, maßgebender Einfluss in den Angelegenheiten der Gesellschaft eingeräumt werden sollte.144 Es wurde davon ausgegangen, „daß die Mitglieder als solche die oberste Instanz in den Gesellschaftsangelegenheiten bilden“145. Deshalb sei ihnen die für die Verhältnisse der Gesellschaft besonders wichtigen Entschließungen vorzubehalten.146 Konkret müsse „der Grundsatz gelten, daß die Geschäftsführer als das bestellte Organ der Gesellschaft hinsichtlich des Umfanges und der Ausübung ihrer Funktionen von dem Willen der Gesellschaft, d.h. der Gesammtheit der Gesellschafter abhängig sind“147. Weiter heißt es in der Begründung des Gesetzesentwurfs: „Hieraus ergiebt sich (…), daß die Geschäftsführer der Gesellschaft gegenüber gehalten sind, nicht blos diejenigen Beschränkungen, welche rücksichtlich der Vertretung und Geschäftsführung im Gesellschaftsvertrage festgesetzt sind, sondern auch diejenigen, welche jeweilig von den Gesellschaftern in der gedachten Beziehung beschlossen werden, zu beobachten (§. 37 Absatz 1).“148

Vor diesem Hintergrund ist mit der Weisungsabhängigkeit des Geschäftsführers ein die GmbH nach wie vor149 prägendes Wesensmerkmal der GmbH-­ 141 Vgl. dazu Habersack, in: MünchKommAktG, Einl. Rn. 16 f.; Hofer, in: Bayer/ Habersack, S. 388, 389, 392 f.; Lieder, in: Bayer/Habersack, S. 318, 378 ff.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 761; W. Schubert, ZGR 1981, 285 ff.; Windbichler, § 25 Rn. 27. 142  Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Reichstages, 8. Legislaturperiode, I. Session 1890/92, Nr. 660, S. 3724, 3725. 143 S. vorstehende Fn. 144  Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Reichstages, 8. Legislaturperiode, I. Session 1890/92, Nr. 660, S. 3724, 3732. 145 S. vorstehende Fn. 146  Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Reichstages, 8. Legislaturperiode, I. Session 1890/92, Nr. 660, S. 3724, 3732. 147  Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Reichstages, 8. Legislaturperiode, I. Session 1890/92, Nr. 660, S. 3724, 3748. 148 S. vorstehende Fn. 149  Ursprünglich konnte die aktienrechtliche Generalversammlung dem Vorstand gem. Art. 231 Satz 1 ADHGB freilich gleichermaßen bindende Weisungen erteilen. Das hat sich

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recht­lichen Organisationsverfassung zum Bestandteil des regelstatutarischen Organisationsrechts der GmbH geworden. Während die Gesellschafterversammlung frei darüber entscheidet, ob eine bestimmte Weisung erteilt werden soll, steht es dem Geschäftsführer nicht frei, ob er der Weisung folgt oder nicht. Er ist, wie Flume es für den Verein des BGB formuliert hat150, in seiner Pflichtbindung abhängig von der Gesellschafterversammlung als dem autonomen Organ.

2. Weisungsrecht als Mitgliedschaftsrecht a) Mitgliedschaftsrechtliches Verständnis des Weisungsrechts Jeder Gesellschafter einer GmbH ist Inhaber eines Geschäftsanteils; eine Mitgliedschaft ohne Geschäftsanteil gibt es nicht.151 Der Geschäftsanteil verkörpert vielmehr die Mitgliedschaft152, die wiederum über den Geschäftsanteil ein Bündel von Rechten und Pflichten zwischen dem Verband und dem Mitglied, zwischen der GmbH und dem Gesellschafter vermittelt.153 Schon das Reichsgericht hat den Geschäftsanteil definiert als „die durch Übernahme der Stammeinlage begründete Beteiligung am Gesellschaftsvermögen, die hierdurch begründete Rechtsstellung des Gesellschafters und den hierauf beruhenden Inbegriff von Rechten und Verbindlichkeiten“154, wobei die Rechtsbeziehungen aus dem Geschäftsanteil insbesondere das Recht des Gesellschafters auf (Mit-) Verwaltung der GmbH umfassten155. Auf dieser dogmatischen Grundlage ist den Gesellschaftern der GmbH durch die der Gesellschafterversammlung zugewiesenen Kompetenzen die Stellung als oberstes, willensbildendes Organ zugeteilt. Den Gesellschaftern steht damit die Verwaltung der GmbH durch Einflussnahme auf die Geschäftsführung zu. Dabei handelt es sich um eine Ausprägung des Rechts aus der Mitgliedschaft oder – gleichbedeutend – um ein Mitgliedschaftsrecht. Es wird durch Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung ausgeübt, indem sie der Geschäftsführung gegenüber Weisungen erteilt. Jeder einzelne Gesellschafter ist insoweit Inhaber eines durch die Mitgliedschaft vermittelten Rechts auf Mitwirkung an der Willensbildung des Verbandes durch Beschlussfassung, das sich in seiner Gestalt als Teilnahme- und Stimmrecht als

erst durch § 70 Abs. 1 des Aktiengesetzes 1937 zum 1.10.1937 geändert (Gesetz über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien [Aktiengesetz] v. 30.1.1937, RGBl. I 1937, 107, 588, 1140). Dazu im Einzelnen Bayer/Engelke, in: Bayer/Habersack, S. 619, 631, 647. 150  Flume, Juristische Person, S. 189. 151  Vgl. nur K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 1034. 152  Raiser/Veil, § 37 Rn. 1. 153  Flume, Juristische Person, S. 258 ff.; Lutter, AcP 180 (1980), 84, 97; Raiser/Veil, § 37 Rn. 1 f.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 1034 ff.; ders., ZGR 2011, 108, 114 f. 154 RG, Urt. v. 18.4.1913 – II 659/12, RGZ 82, 167, 169. 155 RG, Urt. v. 25.11.1919 – VII 295/19, RGZ 97, 197, 200.

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ein elementarer Bestandteil der Mitgliedschaft darstellt.156 Das Recht zur Mitwirkung an solchen Beschlüssen der Gesellschafterversammlung, die Weisungen gegenüber der Geschäftsführung zum Gegenstand haben, dient der Verwirklichung der vom historischen Gesetzgeber gewollten engen Verbindung zwischen Gesellschafter und Gesellschaft. Das nach der gesetzlichen Organisationsverfassung bestehende Weisungsrecht gegenüber der Geschäftsführung lässt sich folglich als Teilhabe-157 oder Herrschaftsrecht158, jedenfalls als Recht auf (Mit-) Verwaltung159 mitgliedschaftsrechtlich einordnen.160 Das regelstatutarische gesellschaftsrechtliche Recht des GmbH-Gesellschafters zur Mitwirkung an eine Weisung betreffenden Beschlüssen der Gesellschafterversammlung ist damit kraft Gesetzes durch die Mitgliedschaft geschaffen. Es resultiert aus ihr und stellt sich somit als eine besondere Ausprägung des Mitgliedschaftsrechts dar. b) Folgen für die Einordnung des Rechts auf Weisungsbefolgung aa) Ausgangspunkt Das mitgliedschaftlich begründete Weisungsrecht gehört zum Bereich des innergesellschaftlichen Organisationsrechts. Das GmbH-Gesetz weist dem Gesellschafter in seiner Eigenschaft als Organmitglied die organisationsrechtliche Kompetenz zu, Weisungen auszuüben. Der Gesellschafter nimmt diese Zuständigkeit kraft seiner Verbandsmitgliedschaft als Organ wahr; er ist Mitglied des Gesellschaftsorgans, weil er Mitglied der Gesellschaft ist. Die Kompetenz steht der Gesellschafterversammlung, nicht dem Gesellschafter als Person zu.161 Dieser ist allerdings kraft seiner Mitgliedschaft Inhaber des Mitgliedschaftsrechts, das insbesondere auf (Mit-) Verwaltung der Gesellschaft durch Teilhabe an den Beschlüssen der Gesellschafterversammlung zielt. Deshalb lässt sich das Weisungsrecht bei näherem Hinsehen konkretisierend als organmitgliedschaftliche Befugnis162 bezeichnen. Von dieser Kompetenz zu trennen ist die Verpflichtung des Geschäftsführers, der Weisung nachzukommen. Bestünde keinerlei Weisungsfolgeverpflichtung, liefe die Weisung ins Leere. Dem Gesellschafter 156 Vgl. Flume, Juristische Person, S. 201; Hüffer, FS Wadle, S. 387, 389, 397; Raiser/Veil, § 43 Rn. 28, 35; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, S. 366. 157  Vgl. statt vieler K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 1037 f. 158  Vgl. statt vieler Verse, in: Henssler/Strohn, § 14 GmbHG Rn. 43. 159  Vgl. statt vieler Wiedemann, Gesellschaftsrecht, S. 366. 160  So wohl auch Hüffer, FS Wadle, S. 387, 398, der die Betätigung des GmbH-Gesellschafters als „Mitunternehmer“ im Sinne eines selbständigen Betreibens des Gesellschaftsunternehmens unter Einsatz seiner Person und seines Vermögens in den personenrechtlichen Charakter der Mitgliedschaft einordnet. Zum aktienrechtlichen Teilhaberecht Hommelhoff, S. 459 ff. 161  Dazu schon oben unter § 5 I. 2. b) bb) (2). 162 Vgl. Beuthien/Gätsch, ZHR 157 (1993), 482, 485 mit Fn. 7.

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käme nicht die ihm gesetzlich zugeordnete Rolle zu. Das mag im Ausgangspunkt dafür sprechen, dass es auch ein (organ-) mitgliedschaftliches Recht des Gesellschafters auf Befolgung der Weisung geben muss, das aus der Ausübung der Weisung resultiert. Selbst wenn man so weit gehen will163, sagt die Anerkennung dieses Rechts indessen nichts darüber aus, ob es entsprechend der Rechtslage bei Abschluss eines Beherrschungsvertrags eine materiellrechtliche Weisungsfolgepflicht gibt und – falls ja – wer Gläubiger und wer Schuldner des Anspruchs auf Weisungsbefolgung ist. Während der Beherrschungsvertrag nach der Ausübung der Weisung eine vertragliche Anspruchsgrundlage bereithält, die ein schuldrechtliches Verständnis des Weisungsfolgerechts gebietet und dem Gesellschafter einen Anspruch gegen die GmbH zuspricht, fehlt es an einer solchen Regelung, wenn keine beherrschungsvertragliche Verbindung zwischen der GmbH und dem Gesellschafter besteht. bb) Mitgliedschaftsrecht als innergesellschaftliches Instrument (1) Fragestellung Vor diesem Hintergrund führt die organmitgliedschaftsrechtliche Einordnung des Weisungsrechts zu der Frage, welche Handhabe dem Gesellschafter gegeben ist, sein Recht an der Verwaltung der Gesellschaft in der Rechtswirklichkeit durchzusetzen. Nur wenn der Gesellschafter die Befolgung der ausgesprochenen Weisung durch den sich weigernden Geschäftsführer erreichen kann, ist eine effektive Einflussnahme auf die Gesellschaftsangelegenheiten rechtlich gewährleistet. Wie sich bereits gezeigt hat, kann der Gesellschafter auf Grund seiner Beteiligung den Geschäftsführer abberufen und einen anderen Geschäftsführer bestellen, der bereit ist, die Weisung zu befolgen.164 Daneben droht dem Geschäftsführer eine Kündigung des Anstellungsvertrags.165 Dies wird für ihn in der Regel Grund genug sein, die der Weisung entsprechenden Handlungen vorzunehmen. Gleichwohl bleibt fraglich, ob das Mitgliedschaftsrecht auf Durchführung der Weisung gleichermaßen materiellrechtlichen Charakters ist und ebenso durchgesetzt werden kann wie das beherrschungsvertragliche Weisungsbefolgungsrecht.166

163 Vgl. Habersack, S. 339: „Individualrecht auf Vollzug der wirksamen bzw. bestandskräftigen Beschlüsse“; M. Schwab, S. 38 ff. 164 S. oben unter § 5 I. 5. b). 165  Auch dazu oben unter § 5 I. 5. b). 166  Dazu oben unter § 5 I. 5. b), d).

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(2) Erfüllungsanspruch der GmbH gegen den Geschäftsführer Vorstehend ist ausgeführt worden167, dass die GmbH nach herrschender Auffassung einen Erfüllungsanspruch gegen den Geschäftsführer hat, der auf Vollzug der Weisung gerichtet ist.168 Die überkommene Meinung spricht also nicht etwa dem Gesellschafter einen Anspruch auf Befolgung seines Weisungsbefolgungsrechts zu, sondern erkennt vielmehr eine materiellrechtliche Verpflichtung des Geschäftsführers gegenüber der Gesellschaft an. Eine Rechtsgrundlage für diesen Anspruch wird nicht genannt.169 Ausgehend von der allgemeinen zivilrechtlichen Anspruchslehre kann die Frage nach der Anspruchsgrundlage nicht offen bleiben. Eine solche findet sich nicht im GmbH-Gesetz. Insbesondere § 43 Abs. 1 GmbHG stellt keine Anspruchsgrundlage dar, die den Geschäftsführer zu einem Tun oder Unterlassen entsprechend der Weisung verpflichtet; die Norm legt vielmehr allgemein das Pflichtenprogramm und den Sorgfaltsmaßstab des Geschäftsführers fest und knüpft an die Pflichtverletzung eine Verschuldenshaftung des Geschäftsführers gegenüber der Gesellschaft aus § 43 Abs. 2 GmbHG. Aus positivistischem Blickwinkel könnte man zudem geneigt sein, die Formulierung dieser Vorschrift gegen die Anerkennung einer materiellrechtlichen Verpflichtung des Geschäftsführers ins Feld zu führen. Denn dort ist ausdrücklich von „Obliegenheiten“ des Geschäftsführers die Rede. Obliegenheiten unterscheiden sich nach dem heutigen Stand der Diskussion von Rechtspflichten dadurch, dass sie keine Forderung begründen, ihre Erfüllung nicht gerichtlich erzwungen werden kann und ihre Verletzung keine Schadensersatzansprüche auslöst.170 Indes kann diese Überlegung letztlich nicht überzeugen. Der Gesetzgeber hat die Vorschrift sehenden Auges als eine Parallelvorschrift zur damals eingreifenden aktienrechtlichen Vorstandshaftung171 geschaffen.172 Die im allgemeinen privatrechtswissenschaftlichen und versicherungsvertragsrechtlichen Schrifttum erst später173 vorgenommene Abgrenzung der Forderung von der Obliegen167 S. oben

unter § 5 I. 5. c). Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, § 37 Rn. 40; Oetker, in: Henssler/Strohn, § 37 GmbHG Rn. 15; Paefgen, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, § 37 Rn. 64; Stephan/Tieves, in: Münch­Komm­GmbHG, § 37 Rn. 150; wohl auch OLG Koblenz, Urt. v. 22.11.2007 – 6 U 1170/07, GmbHR 2008, 37, 38; Marsch-Barner/Diekmann, in: MünchHdbGesRIII, § 44 Rn. 91. 169 S. etwa die Nachweise in vorstehender Fn. 170  Im Einzelnen Olzen, in: Staudinger (2015), § 241 Rn. 120 ff. 171 Art. 241 Abs. 3 Satz 1 ADHGB i.d.F. der Aktienrechtsnovelle 1884 (Gesetz, betreffend die Kommanditgesellschaften auf Aktien und die Aktiengesellschaften vom 18.7.1884, RGBl. 1884, S. 123, 163) lautete: „Mitglieder, welche ihre Obliegenheiten verletzen, haften der Gesellschaft solidarisch für den dadurch entstandenen Schaden.“ 172  Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Reichstages, 8. Legislaturperiode, I. Session 1890/92, Nr. 660, S. 3724, 3750. 173  Zur geschichtlichen Entwicklung im Einzelnen Hähnchen, S. 1 ff., 137 ff. 168 

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heit erfolgt hingegen im schuldrechtlichen Koordinatensystem. Der Begriff der Obliegenheit wurde in diesem Sinn selbst unmittelbar nach Inkrafttreten des BGB noch gar nicht verwendet.174 Deshalb hat die Formulierung des § 43 Abs. 2 GmbHG mit dem allgemein zivilrechtlichen Anspruchsdenken nichts zu tun. Der Obliegenheitsbegriff in § 43 Abs. 2 GmbHG ist darum im Einklang mit der allgemeinen Ansicht so zu verstehen, dass er wie die Vorschrift des heute geltenden § 93 Abs. 2 Satz 1 AktG für den Vorstand der Aktiengesellschaft die den Geschäftsführer der GmbH treffenden gesellschaftsrechtlichen Pflichten benennt.175 Das allgemeine Pflichtenprogramm des Geschäftsführers hat der Gesetzgeber also gem. § 43 Abs. 1 GmbHG gegenüber der GmbH festgeschrieben. Dabei handelt es sich um eine verbandsinnenrechtliche Vorschrift, die gem. § 43 Abs. 2 GmbHG an die Verletzung der Obliegenheiten/Pflichten des Geschäftsführers dessen Organhaftung gegenüber der GmbH regelt. Nach der Regelungstechnik, die dem GmbH-Gesetz zu Grunde liegt, treffen den Geschäftsführer folglich Sanktionen gegenüber der Gesellschaft, wenn er seinen Pflichten nicht nachkommt. So soll er zu pflichtgemäßem Verhalten angehalten werden.176 Ferner hat er Reaktionen der Gesellschafter zu befürchten, die seine eigene wirtschaftliche Lage gleichermaßen gefährden können. Ein Erfüllungsanspruch der Gesellschaft gegen den Geschäftsführer auf Befolgung der Weisung hingegen lässt sich schwerlich auf eine belastbare gesellschaftsrechtliche Grundlage stellen. Vielmehr ist zu sehen, dass es bei der Weisungsbefolgung verbandsinnenrechtlich um die Umsetzung von Beschlüssen eines Gesellschaftsorgans (Gesellschafterversammlung) durch ein anderes Organ (Geschäftsführer) und nicht um die Erfüllung schuldrechtlicher Forderungen durch den Organwalter gegenüber der GmbH geht.177 (3) Erfüllungsanspruch des Gesellschafters gegen die Gesellschaft Es bleibt zu klären, ob der Gesellschafter gegen die GmbH einen materiellrechtlichen Anspruch auf Befolgung der Weisung hat, so wie es der Fall ist, wenn zwischen den Parteien ein Beherrschungsvertrag besteht.

174 

Hähnchen, S. 3, 137 ff. Oetker, in: Henssler/Strohn, § 43 Rn. 19; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 43 Rn. 17. 176 S. nur Fleischer, in: Münch­Komm­GmbHG, § 43 Rn. 2 m.w.N. 177  Ähnlich für die Aktiengesellschaft auch Pflugradt, S. 65 ff., 79 ff. Zur Kritik an dessen Verständnis einer Durchsetzung per Leistungsklage trotz Fehlens eines Anspruchs schon oben unter § 5 I. 5. a). 175 S. nur

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(a) Ansatz von Zöllner und Kritik Obwohl eine spezialgesetzliche Anspruchsgrundlage nicht ersichtlich ist, hat namentlich Zöllner unter dem Stichwort „Erzwingung von Organpflichten nach innen“ jene Frage bejaht178, freilich ebenfalls ohne eine Anspruchsgrundlage zu benennen179. Wenn auch in der Regel eine Erzwingung von Organverhalten ausscheide, komme eine Gesellschafterklage gegen die GmbH auf Durchsetzung von Gesellschafterbeschlüssen in Betracht. Dies sei eine Konsequenz aus der Holzmüller-Entscheidung des BGH.180 Danach sei es möglich, Unterlassung oder Beseitigung zu verlangen, wenn der Vorstand Handlungen vornimmt, über welche die Hauptversammlung nicht entschieden habe. Deshalb komme auch die Durchsetzung einer Entscheidung, über die die Hauptversammlung positiv entschieden habe, in Betracht, weil es in beiden Fällen um eine Missachtung der Zuständigkeit der Hauptversammlung gehe. Prima vista mag diese verbandsrechtliche Lösung einleuchten. Allerdings betreffen die Holzmüller-Grundsätze, wie Zöllner zu Recht herausstellt, eine Frage der (ungeschriebenen) Organzuständigkeiten: Der Vorstand beachtet die nach der Holzmüller-Doktrin der Hauptversammlung zustehende Zuständigkeit nicht. Bei der zwangsweisen Durchsetzung einer von der Gesellschafterversammlung erteilten Weisung mittels Leistungsklage soll der Geschäftsführer hingegen dazu verurteilt werden, seiner ihn als Organmitglied gegenüber der GmbH treffenden Pflicht zur Umsetzung der Weisung nachzukommen. Die innergesellschaftliche Kompetenz der Gesellschafterversammlung wird durch die Missachtung seiner ihm obliegenden Pflicht nicht berührt. Die Weisungskompetenz verbleibt bei der Gesellschafterversammlung. Der Geschäftsführer stellt nicht etwa seine eigene Entscheidung an die Stelle der vom zuständigen Organ getroffenen Entscheidung181, sondern führt die Weisung entgegen seinen ihn treffenden Organpflichten nicht aus. Anders als in den Fällen der Holzmüller-Doktrin steht ein materiellrechtlicher Erfüllungsanspruch und nicht die Frage nach Zuständigkeiten in Rede, deren Verletzung zu verbandsrechtlichen Rechtsschutzmöglichkeiten zwecks Beteiligung der Gesellschafter an der jeweiligen Maßnahme führen kann.

178  Zöllner, ZGR 1988, 392, 414, 415 f.; zustimmend Binge, S. 80, 118 f.; anders aber grundsätzlich Raiser, ZHR 153 (1989), 1, 32 ff. 179  Anders wird Zöllner von seinem Schüler Binge, S. 40, verstanden. Nach Zöllner sei Anspruchsgrundlage „die Verletzung einzeln ausdifferenzierter subjektiver Mitgliedsrechte“, die sich aus der Mitgliedschaft als Sonderrechtsverhältnis ergeben. Eine Rechtsverletzung liefert indessen keine Anspruchsgrundlage; sie kann allenfalls Tatbestandsmerkmal einer solchen und damit Entstehungsvoraussetzung eines Anspruchs sein. 180 BGH, Urt. v. 25.2.1982 – II ZR 174/80, BGHZ 83, 122. 181  So aber die Argumentation von Zöllner, ZGR 1988, 391, 416.

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(b) Ansatz von Martin Schwab und Kritik Auch Martin Schwab geht von der Holzmüller-Doktrin aus182 und macht den Anspruch des Gesellschafters gegen die Gesellschaft letztlich ebenfalls an der innergesellschaftlichen Kompetenzverteilung fest.183 Eine Anspruchsgrundlage im Sinne einer Rechtsnorm nennt auch er nicht184, sondern verweist auf die Mitgliedschaft als Rechtsgrundlage. Was das Organ im Rahmen seiner Zuständigkeit beschließe, müsse beachtet werden. Das Recht an der Mitwirkung dieses Beschlusses umfasse den Geltungsanspruch für das Ergebnis der Willensbildung.185 Daraus folge ein primärer Erfüllungsanspruch des Gesellschafters gegen die Gesellschaft, weil er als notwendiges Instrument zur Effektuierung des Teilhaberechts zu verstehen sei. Dieser Erfüllungsanspruch sei seiner Rechtsnatur nach mit demjenigen aus § 665 Satz 1 BGB vergleichbar. Diese Begründung überzeugt nicht. Zwar ist es zutreffend, dass das Weisungs-(befolgungs-)recht mitgliedschaftsrechtlich zu klassifizieren ist, weil es aus der Mitgliedschaft folgt.186 Über seine Rechtsnatur ist damit aber noch nichts gesagt. Wenn eine auftragsrechtliche Parallele zu ziehen wäre, müsste sich der Anspruch auf Weisungsbefolgung187 wie nach bürgerlichem Recht gegen den Beauftragten (entsprechend hier: gegen den Geschäftsführer und nicht gegen die Gesellschaft) richten. Diese Konsequenz zieht Martin Schwab aber nicht. Daher ist zu vermuten, dass sein Vergleich mit der auftragsrechtlichen Befolgungspflicht vor allem den schuldrechtlichen Charakter des Weisungsbefolgungsanspruchs betonen soll. Es ist jedoch bereits gezeigt worden188, dass die Regelungstechnik des GmbH-Gesetzes zur Umsetzung von Beschlüssen der Gesellschafterversammlung anders funktioniert als durch die Gewährung schuldrechtlicher Ansprüche zwischen den Organen. Die Erfüllung der Geschäftsführerpflichten kann gerade nicht nur auf dem Wege der Durchsetzung eines Erfüllungsanspruchs herbeigeführt werden. Das allerdings ist die Prämisse, die Martin Schwabs Argumentation zu Grunde liegt, wenn es dort heißt,

182 

M. Schwab, S. 5 ff., 36. M. Schwab, S. 38 f. 184  Vgl. aber einleitend zutreffend M. Schwab, S. 19: „Ein eigener Befolgungsanspruch des Gesellschafters kann freilich erst dann endgültig bejaht werden, wenn es gelingt, hierfür eine Anspruchsgrundlage zu benennen.“ 185  M. Schwab, S. 18, 39. 186  Diese Einordnung liegt auch der vorliegenden Untersuchung zu Grunde. Dazu oben unter § 5 II. 2. a). 187  Der auftragsrechtliche Anspruch auf Weisungsbefolgung folgt nach hier vertretener Auffassung nicht aus § 665 Satz 1 BGB. Die Vorschrift setzt den Befolgungsanspruch vielmehr voraus. Der Anspruch ist das Gegenstück zur durch die Weisung konkretisierten Interessenwahrungspflicht des Beauftragten aus dem Auftragsverhältnis (s. nur Martinek, in: Staudinger [2006], § 665 Rn. 1, 6). 188 S. oben unter § 5 II. 2. b) bb) (2). 183 

138

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der Anspruch sei notwendiges Instrument zur Verwirklichung des Teilhaberechts.189 (c) Fazit Im Ergebnis lässt sich ein materiellrechtlicher Erfüllungsanspruch auch des Gesellschafters gegen die Gesellschaft nicht gesellschaftsrechtlich begründen. (4) Erfüllungsanspruch des Gesellschafters gegen den Geschäftsführer Schließlich scheidet auch ein aus dem Gesellschaftsrecht herzuleitender materiellrechtlicher Anspruch des Gesellschafters gegen den Geschäftsführer auf Vollzug der Weisung aus. Wie die Diskussion um die materiellrechtliche Verpflichtung des Geschäftsführers zur Weisungsbefolgung gegenüber der GmbH gezeigt hat190, legt das GmbH-Gesetz dem Geschäftsführer insoweit keine materiellrechtlichen Verpflichtungen auf, sondern knüpft an etwaige Pflichtverletzungen allein verbandsinnenrechtliche Rechtsfolgen, die ihn zudem allein gegenüber der Gesellschaft verpflichten können. (5) Ergebnis Das mitgliedschaftsrechtliche Weisungsrecht des Gesellschafters ist als organmitgliedschaftliche Befugnis der Gesellschafterversammlung, deren Mitglied der Gesellschafter kraft seiner Beteiligung an dem Verband ist, zu verstehen. Einen Erfüllungsanspruch sieht das GmbH-Recht insoweit nicht vor. Es besteht deshalb keine gesellschaftsrechtliche Weisungsbefolgungspflicht der GmbH gegenüber dem Gesellschafter oder des Geschäftsführers gegenüber der GmbH oder gegenüber dem Geschäftsführer im Sinne einer materiellrechtlichen Verpflichtung zur Erfüllung einer Primärleistungspflicht. Vielmehr knüpft das GmbH-Gesetz allein verbandsinterne Sanktionen an die Nichtbefolgung der gegenüber der GmbH bestehenden organmitgliedschaftlichen Weisungsbefolgungspflicht des Geschäftsführers. cc) Mitgliedschaftsrecht als subjektives Recht In der Literatur ist versucht worden, einen Anspruch des Gesellschafters auf Befolgung der von der Gesellschafterversammlung beschlossenen Weisung vom Gesellschaftsrecht zu lösen und auf Grundlagen des allgemeinen Zivilrechts zu stellen. Im Ausgangspunkt entspricht diese Vorgehensweise der Intention auch der vorliegenden Untersuchung. Indessen kann es nur zielführend sein, allgemeine Regelungen zu Grunde zu legen, wenn diese den in Rede stehenden Untersuchungsgegenstand zu erfassen im Stande sind, ohne dass die ihr innewohnenden Regelungskonzeptionen durchbrochen werden. Im Folgenden ist 189 

M. Schwab, S. 39. unter § 5 II. 2. b) bb) (2).

190 S. oben

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deshalb zu diskutieren, ob das allgemeine Deliktsrecht und/oder das quasinegatorische Abwehrrecht aus § 1004 Abs. 1 BGB analog taugliche Rechtsgrundlagen für den Weisungsbefolgungsanspruch darstellen. (1) Deliktsrechtlicher Weisungsbefolgungsanspruch des Gesellschafters (a) Deliktsrechtliche Haftung nach der Lehre von Habersack Eingehend hat sich Mathias Habersack mit dieser Frage auseinandergesetzt.191 Er sieht das Recht auf Vollzug des Beschlusses als Sekundärrecht an, das sich aus der Verletzung der Mitgliedschaft ergibt. Anknüpfend an die Rechtsprechung des Reichsgerichts192 und des BGH193 versteht er die Mitgliedschaft im Einklang mit der herrschenden Meinung194 als sonstiges Recht im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB.195 Eine Verletzung des mitgliedschaftlichen Rechts auf Teilhabe führe zu einem Anspruch des Gesellschafters aus §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB sowohl gegen die Gesellschaft als auch gegen den Geschäftsführer, der auf Unterlassung196, Beseitigung197 und Schadensersatz in Form von Naturalrestitution198 gerichtet sei.199 Das soll insbesondere für die vorliegend in erster Linie interessierende Fallkonstellation gelten, in der von der Gesellschafterversammlung im Beschlusswege erteilte Weisungen nicht umgesetzt werden. 200 Insoweit werde das mitgliedschaftliche Stimmrecht verletzt.201 Die Verletzungshandlung des Geschäftsführers liege in einem Unterlassen. 202 Die deshalb tatbestandlich zu fordernde Rechtspflicht des Verbandes zum Handeln ergebe sich aus dem

191 

Habersack, passim, insb. S. 113 ff. Urt. v. 26.11.1920 – VII 286/20, RGZ 100, 274, 278 (GmbH-Geschäftsanteil); Urt. v. 21.9.1938 – II 183/37, RGZ 158, 248, 255 (Recht des Aktionärs an der Aktiengesellschaft, verkörpert durch die Aktie). 193 BGH, Urt. v. 25.4.1968 – II ZR 149/67, GmbHR 1968, 207 (Inhaberschaft an einem GmbH-Geschäftsanteil als „ein dem Eigentum vergleichbares absolutes Recht“); Urt. v. 12.3.1990 – II ZR 179/89, BGHZ 110, 323, 327 f., 334 f. (Mitgliedschaft in eingetragenem Verein als sonstiges Recht i.S.d. § 823 Abs. 1 BGB – Schärenkreuzerfall) 194 Richtungweisend Mertens, FS Robert Fischer, S. 461, 468 f.; ders. in Hachenburg, 7. Aufl., § 43 Rn. 105 ff.; ders. in: KölnKommAktG, 2. Aufl., § 93 Rn. 172 ff.; zur Entwicklung ausführlich Habersack, S. 123 ff. Zahlreiche Nachweise bei M. Schwab, S. 22 Fn. 106, der sich selbst dezidiert gegen die h.M. ausspricht (S. 22 ff., 33 m.w.N. in Fn. 171). Gegen die Anerkennung der Mitgliedschaft als sonstiges Recht im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB des Weiteren Schmolke, Organwalterhaftung, S. 50 ff., 67 ff., 92 ff.; offen gelassen, aber tendenziell ablehnend Zöllner, ZGR 1988, 392, 430. 195  Habersack, S. 139 ff. 196  Habersack, S. 358 f. 197  Habersack, S. 358 f. 198  Habersack, S. 355 f. 199  Habersack, S. 222 f., 339 f. 200  Habersack, a.a.O. 201  Habersack, S. 339. 202  Habersack, S. 339 f. 192 RG,

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mitgliedschaftlichen Rechtsverhältnis zwischen Gesellschafter und Gesellschaft203; der Geschäftsführer hafte als Teilnehmer gem. § 830 Abs. 2 BGB. 204 (b) Vereinbarkeit mit deliktsrechtlicher Dogmatik (aa) Teilnehmerhaftung des Geschäftsführers Problematisch erscheint zunächst die Begründung der Geschäftsführerhaftung insoweit, als sie auf der Teilnehmerhaftung basieren soll. Die Rechtspflicht des unterlassenden Geschäftsführers zum Handeln muss gegenüber dem Gesellschafter als Geschädigten bestehen. 205 Wie gesehen haftet der Geschäftsführer verbandsinnenrechtlich allein der Gesellschaft gegenüber gem. § 43 Abs. 2 GmbHG auf Schadensersatz, wenn er die Durchführung der Weisungen unterlässt. 206 Eine Handlungspflicht gegenüber dem Gesellschafter existiert angesichts der Regelungstechnik des GmbH-Gesetzes nicht. 207 Aus dem Mitgliedschaftsverhältnis lassen sich ebenso wenig Pflichten des Geschäftsführers gegenüber dem Gesellschafter herleiten – insoweit kommen allein durch die Mitgliedschaft vermittelte Pflichten des Verbandes in Betracht, dessen Mitglied der Gesellschafter ist. Damit steht fest, dass eine Rechtspflicht des Geschäftsführers zum Handeln, die erst zur deliktsrechtlichen Tatbestandsmäßigkeit seines Unterlassens führt, gegenüber dem Gesellschafter nicht besteht. Zwar trifft es zu, dass der Geschäftsführer als Teilnehmer (hier: als Gehilfe) unter den Voraussetzungen des § 830 Abs. 2 BGB haftet, als wäre er ein zum Handeln verpflichteter Mittäter. Wenn Habersack auf dieser Grundlage die Haftung des Geschäftsführers als Teilnehmer an solchen Taten begründen will, die dem Verband gem. § 31 BGB zuzurechnen seien 208, so muss dies jedenfalls für den im 203 

Habersack, S. 222. Habersack, S. 222 f., 275 f., 339 f. 205 Allgemein Wandt, § 16 Rn. 106. 206  Dazu oben unter § 5 II. 2. b) bb) (2). 207  Keinerlei organschaftliche Pflichten des Geschäftsführers gegenüber dem Gesellschafter macht entsprechend der Judikatur (BGH, Urt. v. 12.3.1990 – II ZR 179/89, BGHZ 110, 323, 334 [eingetragener Verein – Schärenkreuzerfall]) auch die h.M. in der Literatur aus. Vgl. namentlich Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, § 43 Rn. 48 f.; Paefgen, in: Ulmer/Habersack/ Löbbe, § 43 Rn. 313; Zöllner, ZGR 1988, 392, 408 f.; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 43 Rn. 64; anders, aber nicht explizit zur Handlungspflicht im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB Haas/Ziemons, in: Michalski, § 43 Rn. 272; ebenso Raiser, ZHR 153 (1989), 1, 12 f., wonach gesellschaftsrechtliche Verbindungen auch zwischen dem Gesellschafter und dem Geschäftsführer bestünden, ein Anspruch des Gesellschafters gegen den Geschäftsführer auf Vornahme einer Organhandlung aber im Grundsatz nicht anzuerkennen sei (S. 32 ff.); Raiser, in: Hachenburg, § 14 Rn. 46, 49; ausführlich zu den Pflichten des Organwalters gegenüber dem Gesellschafter Schmolke, Organwalterhaftung, S. 221 ff., 257 ff., der sich für ein gesetzliches Schuldverhältnis ohne primäre Leistungsplicht ausspricht; ferner Wiedemann, Gesellschaftsrecht, S. 241 (Verpflichtung zur Sorgfalt auch gegenüber den Gesellschaftern); differenzierend Uwe H. Schneider, in: Scholz, § 43 Rn. 300 f. 208  Habersack, S. 209 ff., 220. 204 

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Zentrum der Betrachtung stehenden Fall der Unterlassung der Weisungsumsetzung aus zwei Gründen durchgreifenden Bedenken begegnen. Zum einen erscheint es generell konstruiert, die Handlung eines Dritten (des Geschäftsführers) dem Anspruchsgegner (der Gesellschaft) in einem ersten Schritt gem. § 31 BGB zuzurechnen 209, um alsdann in einem zweiten Schritt dieselbe Handlung des Dritten als Beihilfehandlung an der nunmehr dem Anspruchsgegner zugerechneten Haupttat einzuordnen. Die Handlung ist entweder Beihilfehandlung des Teilnehmers oder aber ein der Gesellschaft zuzurechnendes Handeln; beides zugleich anzunehmen, vermag nicht zu überzeugen. Zum anderen muss die Rechtspflicht zum Handeln nach allgemeiner strafrechtlicher Dogmatik, an die § 830 Abs. 2 BGB anknüpft210, im Fall der Beihilfe durch Unterlassen auch die Person des Gehilfen treffen. Insoweit werden also an die Teilnahme an der Tat nicht weniger Anforderungen gestellt als an die Täterschaft. Darüber besteht in der höchstrichterlichen Rechtsprechung spruchkörperübergreifend Einigkeit 211; auch in der straf- und zivilrechtlichen Literatur wird zur Tatbestandsmäßigkeit der Handlung des Gehilfen, der durch Unterlassen an der Haupttat teilnimmt, übereinstimmend die Garantenpflicht gefordert. 212 Der Geschäftsführer hat aber – und das bestreitet auch Habersack nicht213 – keine gesellschaftsrechtlich begründete Pflicht zur Durchführung der Weisung gegenüber dem Gesellschafter. Daran scheitert die Teilnehmerhaftung des Gesellschafters aus § 830 Abs. 2 BGB ebenso wie dessen Inanspruchnahme aus § 823 Abs. 1 BGB. (bb) Haftungsausfüllender Tatbestand Zweifel an der deliktsrechtlichen Begründung eines Weisungsbefolgungsanspruchs ergeben sich unabhängig von dem Anspruchsgegner (Gesellschaft oder Geschäftsführer) gleichermaßen im Hinblick auf den haftungsausfüllenden Tatbestand des § 823 Abs. 1 BGB und die rechtsdogmatische Unterscheidung von Erfüllungs- und Schadensersatzansprüchen. Allgemein ist im Ausgangspunkt zur Bestimmung des Schadens die Differenzhypothese zu Grunde zu legen. Danach ist zu fragen, wie sich der Vermögensstand des Gesellschafters darstellen würde, wenn der Geschäftsführer die Weisung umgesetzt hätte, um die zu ersetzende Differenz zum Ist-Zustand des Gesellschaftervermögens zu 209  Generell gegen die Zurechnung nach § 31 BGB aus Gründen der Ka­pi­t al­erhal­t ung in diesem Zusammenhang Mertens, FS Robert Fischer, S. 461, 470. 210  Statt aller Wagner, in: MünchKommBGB, § 830 Rn. 15. 211 BGH, Beschl. v. 31.7.1992– 4 StR 156/92, NJW 1993, 76 (4. Strafsenat); Urt. v. 12.2.2009 – 4 StR 288/08, NStZ 2009, 321, 322 (4. Strafsenat); Beschl. v. 17.11.2011 – 2 StR 348/11, NStZ-RR 2012, 58, 59 (2. Strafsenat); Urt. v. 10.7.2012 – VI ZR 341/10, BGHZ 194, 26, 32 f. (VI. Zivilsenat). 212  Heine/Weißer, in: Schönke/Schröder, § 27 Rn. 19; Wagner, in: MünchKommBGB, § 830 Rn. 17. 213  Habersack, S. 205 f., 222 f.

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ermitteln.214 Der Schaden besteht also in der Differenz zweier Vermögenslagen. Der Vergleich erfordert eine vorherige Feststellung von Vermögenswerten 215; die insoweit anzusetzenden Rechnungsposten müssen demnach in Geld bewertet werden können. 216 Dies ist die Folge daraus, dass die Differenzhypothese seit jeher217 der Ermittlung von Vermögensschäden dient. 218 Soll ein Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB hergeleitet werden, der durch die Nichtdurchführung einer Weisung ausgelöst wird, so kommt man nicht umhin, den Schaden bestimmen zu müssen. Eine etwaige Vermögenseinbuße, die eine Weigerung zur Weisungsumsetzung im Einzelfall zur Folge haben kann, wird in aller Regel primär die Gesellschaft und nicht den Gesellschafter treffen. Wird etwa ein bestimmter Vertrag vom Geschäftsführer nicht abgeschlossen, nicht aufgehoben oder nicht gekündigt und erhofften sich die Gesellschafter aus der Vornahme des jeweiligen Geschäfts die Erwirtschaftung eines Gewinns, entgeht dieser Gewinn – wenn es denn dazu kommt – zunächst der GmbH. Aus dem Drittschaden kann der Gesellschafter nichts herleiten. Mittelbar können aber auch die Gesellschafter einen Vermögensschaden davontragen, weil etwa ihr mitgliedschaftliches Gewinnbezugsrecht durch die Nichtumsetzung der Weisung geschmälert wird oder der Wert der Beteiligung sinkt. Dabei handelte es sich alsdann um einen mittelbaren Vermögensschaden, weil der Schaden nicht an dem verletzten Recht (mitgliedschaftliches Weisungsrecht) eintritt, sondern die Verletzung eine anderweitige Einbuße auslöst. 219 Dieser Reflexschaden wird nicht etwa im privaten Vermögen des Gesellschafters ausgeglichen; vielmehr ist der Ausgleich auf der Ebene der Gesellschaft ganz allgemein das dem Gesellschaftsrecht eigene Mittel, um auch den Reflexschaden des Gesellschafters zu beseitigen. 220 Wird der Schaden der Gesellschaft ausgeglichen, entfällt auch der mittelbare Schaden wieder. 221 Schon deshalb bestehen begründete Zweifel an

214  Allgemein dazu etwa RG, Urt. v. 4.10.1911 – III 492/10, RGZ 77, 99, 101; BGH, Urt. v. 29.4.1958 – VI ZR 82/57, NJW 1958, 1085; Beschl. v. 9.7.1986 – GSZ 1/86, NJW 1987, 50, 51; Fuchs/Pauker, S. 341 ff.; Grüneberg, in: Palandt, Vorb v § 249 Rn. 10; Larenz, Schuldrecht, § 29 I a (S. 480 ff.); Schiemann, in: Staudinger (2005), § 249 Rn. 4 ff. 215 S. nur Schiemann, in: Staudinger (2005), § 249 Rn. 4. 216 Vgl. Fuchs/Pauker, S. 342, 344; Oetker, in: MünchKommBGB, § 249 Rn. 28. 217  Maßgebend zur Begründung der Differenzhypothese Mommsen, S. 3: „… die Differenz zwischen dem Betrage des Vermögens einer Person, wie derselbe in einem gegebenen Zeitpunkte ist, und dem Betrage, welchen dieses Vermögen ohne die Dazwischenkunft eines bestimmten beschädigenden Ereignisses in dem zur Frage stehenden Zeitpunkte haben würde.“ 218 S. oben § 5 Fn. 214. A.A. Medicus, in: Staudinger, 12. Aufl., § 249 Rn. 6; Medicus/Lorenz, Rn. 678. 219 Allgemein Fuchs/Pauker, S. 345; Oetker, in: MünchKommBGB, § 249 Rn. 99 ff., 102. 220 Vgl. Raiser, ZHR 153 (1989), 1, 10, unter Hinweis auf BGH, Urt. v. 10.11.1986 – II ZR 140/85, NJW 1987, 1077; Urt. v. 10.11.1986 – II ZR 153/85, NJW 1987, 1637 f. 221  Raiser, ZHR 153 (1989), 1, 10.

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der Herleitung eines Schadensersatzanspruchs des Gesellschafters gegen den Geschäftsführer aus § 823 Abs. 1 BGB. Ferner werden der Schaden des Gesellschafters selbst und die Höhe eines in Geld zu ersetzenden Schadens nach § 250 Satz 2 BGB oder eines nach § 251 Abs. 1 BGB zu leistenden Wertersatzes insoweit kaum jemals eindeutig zu ermitteln sein. 222 Dies hat seinen Grund darin, dass es im Rahmen der Differenzhypothese nicht darum geht, den Zustand wiederherzustellen, der vor dem schädigenden Ereignis bestand. 223 Wäre dies anders, könnte der vor der Schädigung bestehende Vermögensstand vergleichsweise einfach ermittelt werden. Allerdings knüpft die Schadensermittlung vielmehr an die Ermittlung eines hypothetischen Rechtsgüterstands224 an. Die Antwort auf die Frage, wie sich das Vermögen der GmbH konkret darstellen würde, wenn die Weisung entsprechend dem Beschluss umgesetzt worden wäre, birgt deshalb stets etwas Spekulatives mit sich. Lässt sich ein Vermögensschaden nicht mit dem notwendigen Grad an Überzeugung feststellen 225, so gilt gem. § 253 Abs. 1 BGB der grundsätzliche Ausschluss einer Entschädigung in Geld wegen eines Nichtvermögensschadens. Nichtvermögensschäden führen in der vorliegend interessierenden Fallkonstellation allein unter den Voraussetzungen des § 253 Abs. 2 BGB zu einer Entschädigung in Geld. Letztlich werden Nichtvermögensschäden mangels Verletzung der dort aufgeführten Rechtsgüter nicht in Geld zu ersetzen sein. 226 Ein Anspruch, der nicht auf Zahlung von Geld, sondern auf Durchsetzung der Weisung gerichtet ist, lässt sich also allenfalls auf dem Wege der Naturalrestitution gem. § 249 Abs. 1 BGB begründen. Insoweit kommt es nach allgemeinen deliktsrechtlichen Grundsätzen nicht darauf an, ob ein Vermögensoder ein Nichtvermögensschaden eingetreten ist, da der Gläubiger in beiden Fällen Naturalrestitution verlangen kann.227 Zu denken ist etwa an Weisungen, die ein für sich genommen vermögensrechtlich neutrales Geschäft wie beispielsweise die Bestellung von Vertretern der GmbH betreffen. Setzt der Geschäftsführer die Weisung nicht um, muss zur Anspruchsentstehung gleichwohl der 222  Generell

dagegen Binge, S. 84; s. auch Habersack, S. 358, wonach der durch den Eingriff in die Teilhaberechte entstandene Schaden nicht in Geld messbar sei. 223 Missverständlich Habersack, S. 355: „Ganz allgemein hat (…) der Schuldner den ohne Vornahme der schädigenden Handlung bestehenden Zustand wiederherzustellen.“; S. 359: „Wiederherstellung des status quo ante“; s. auch Zöllner, ZGR 1988, 392, 429: „Wiederherstellung des vor der Beeinträchtigung bestehenden Zustands“. 224  Oetker, in: MünchKommBGB, § 249 Rn. 19. 225  Im Zivilprozess gilt insoweit das Beweismaß des § 287 ZPO; vgl. nur Ahrens, in: ­Wieczorek/Schütze, § 287 Rn. 1 f. Näher dazu sogleich im Text. 226 Ebenso Habersack, S. 356 f., noch nach der Rechtslage vor Inkrafttreten des § 253 Abs. 2 BGB am 1.8.2002 (Art. 2 Nr. 2, Art. 13 Zweites Gesetz zur Änderung schadensersatzrechtlicher Vorschriften v. 19.7.2002, BGBl. I 2002, 2674). 227 S. nur Oetker, in: MünchKommBGB, § 253 Rn. 6, § 249 Rn. 321.

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Eintritt eines Schadens feststehen. Denn der Schadenseintritt ist und bleibt eine Voraussetzung des haftungsausfüllenden Tatbestandes eines Anspruchs nach § 823 Abs. 1 BGB, ohne dessen Verwirklichung kein Schadensersatz zu leisten ist. Die Vorschrift des § 823 Abs. 1 BGB ist geradezu durch die Trennung des Schadens von der Rechts- oder Rechtsgutsverletzung als solcher geprägt. Letztere zählt zum haftungsbegründenden Tatbestand. Die Trennung von haftungsbegründendem und haftungsausfüllendem Tatbestand muss beibehalten werden, will man nicht mit der allgemeinen schadensersatzrechtlichen Dogmatik brechen, zumal die Differenzierung auch vor anderem Hintergrund bedeutsam wird. So ist die haftungsbegründende Rechts- oder Rechtsgutsverletzung von der haftungsausfüllenden Schadensermittlung auch deshalb strikt zu trennen, weil im Zivilprozess jeweils ein anderes Beweismaß anzulegen ist. Für die haftungsbegründenden Tatbestandsmerkmale gilt das Regelbeweismaß des § 286 ZPO, für die Schadensermittlung hingegen das herabgesetzte Beweismaß des § 287 ZPO. Auch Fragen der Kausalität sind nach ständiger Rechtsprechung entweder nach § 286 ZPO oder nach § 287 ZPO zu beantworten, je nachdem, ob sie den haftungsbegründenden Tatbestand oder die Rechtsfolge betreffen. 228 Abgesehen von mittelbaren Vermögensschäden des Gesellschafters, deren Ersetzbarkeit wie gesehen aus anderen Gründen zweifelhaft ist, wird sich aus der Tatsache, dass der Geschäftsführer einer Weisung nicht nachkommt, vor diesem Hintergrund kein Schadensersatzanspruch begründen lassen, der auf Umsetzung der Weisung gerichtet ist. Denn ein Schaden, der von der Verletzung des Mitgliedschaftsrechts zu isolieren ist, kann nicht ausgemacht werden. 229 Will man § 823 Abs. 1 BGB als Weisungsbefolgungsanspruch verstehen, muss daher die Rechtsverletzung mit dem Schaden gleichgestellt werden. Die Verletzung des Mitgliedschaftsrechts würde durch die Nichtumsetzung der Weisung verwirklicht werden und darin bestünde zugleich der durch Naturalrestitution in Gestalt der Weisungsumsetzung auszugleichende Schaden. Eine Identität von Rechtsverletzung und Schaden ist im Rahmen des § 823 Abs. 1 BGB aber nicht hinnehmbar. Bei Lichte besehen ist deshalb der Anspruch auf Weisungsbefolgung kein Schadensersatzanspruch. Er ist nicht darauf gerichtet, einen eingetretenen Schaden im Wege der Naturalrestitution zu ersetzen, sondern hat als Anspruchsziel die Durchsetzung eines Rechts. Rechtsdogmatisch betrachtet geht es daher vielmehr um die Frage nach der Erfüllung einer Pflicht als um die Folgenbeseitigung einer Pflichtverletzung. Darum ist es allein ein Erfüllungsanspruch, der

228 BGH, Urt. v. 13.12.1951 – IV ZR 123/51, BGHZ 4, 192, 196; Urt. v. 27.2.1973 – VI ZR 27/72, NJW 1973, 1413, 1414; Urt. v. 15.6.1993 – XI ZR 111/92, NJW 1993, 3073, 3076; ebenso Ahrens, in: Wieczorek/Schütze, § 287 Rn. 17; Rosenberg/Schwab/Gottwald, § 114 Rn. 12 ff. 229 Nach Habersack, S. 358, ist der Schaden nicht in Geld messbar. Worin er besteht, bleibt offen.

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als Grundlage für die Weisungsdurchsetzung in Betracht kommt. § 823 Abs. 1 BGB eignet sich nicht als Anspruchsgrundlage. (c) Ergebnis Nach allem ist die Einordnung eines Anspruchs des Gesellschafters auf Weisungsbefolgung sowohl gegen die Gesellschaft als auch gegen den Geschäftsführer in das Deliktsrecht nicht möglich, ohne deliktsrechtliche Grundsätze zu ignorieren. Deshalb kann diese Lösung nicht überzeugen. (2) Quasinegatorischer Weisungsbefolgungsanspruch des Gesellschafters Mit der Anerkennung des Mitgliedschaftsrechts als sonstiges Recht im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB fragt sich zugleich, ob der Gesellschafter einen Anspruch auf Beseitigung der Störung aus § 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB analog oder auf Unterlassung entsprechend § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB geltend machen kann. Beide Ansprüche wären im Fall der Weigerung, die Weisung auszuführen, auf ein positives Tun in Form der Weisungsumsetzung gerichtet, da die Störung in der Nichtumsetzung der Weisung bestünde. Habersack bejaht diese Frage und meint, der Anspruch aus § 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB sei wie auch der Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB auf Wiederherstellung des status quo ante gerichtet. Daher gehe der Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB in seiner Reichweite im Grundsatz nicht über denjenigen des § 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB hinaus.230 Anspruchsgegner seien hier wie dort sowohl die Gesellschaft als auch der Geschäftsführer.231 Der einzige Unterschied zwischen dem Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB und demjenigen aus § 1004 Abs. 1 BGB bestehe darin, dass Letzterer nicht an ein Verschulden des Geschäftsführers anknüpfe. 232 Unter dieser Prämisse, wonach allein das gem. § 823 Abs. 1 BGB vorausgesetzte Verschulden den Unterschied zu § 1004 Abs. 1 BGB ausmache, zwingen die zu § 823 Abs. 1 BGB gewonnenen Erkenntnisse gleichermaßen dazu, einen Anspruch aus § 1004 Abs. 1 BGB abzulehnen. 233 Denn sind im Übrigen die Voraussetzungen beider Anspruchsgrundlagen identisch, greifen die Argumente, die eine deliktsrechtliche Einordnung des Anspruchs auf Weisungsbefolgung unmöglich machen, auf den dinglichen Anspruch des § 1004 Abs. 1 BGB über. In der Begründung ist dies allerdings zu kurz gegriffen, weil die Voraussetzungen des § 1004 Abs. 1 BGB von denjenigen des § 823 Abs. 1 BGB nicht nur hinsichtlich des Verschuldenserfordernisses abweichen. Daher bedarf es einer vom Deliktsrecht unabhängigen Prüfung, ob § 1004 Abs. 1 BGB dem Gesellschafter einen Anspruch auf Befolgung der Weisung an die Hand gibt. 230 

Habersack, S. 359. Habersack, S. 340. 232  Habersack, S. 359. 233  Ablehnend auch Binge, S. 79 ff.; M. Schwab, S. 38; Zöllner, ZGR 1988, 392, 428 ff. 231 

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Die zum Schadenseintritt im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB vorgebrachten Bedenken bestehen insoweit nicht, als der quasinegatorische Anspruch aus § 1004 Abs. 1 BGB analog nicht der Schadensverhütung dient und demnach auch nicht den (bevorstehenden) Eintritt eines Schadens im Sinne der §§ 249 ff. BGB vo­ raussetzt. 234 Die Vorschrift soll vielmehr eine (drohende) Rechtsüberschreitung verhindern; die Ansprüche aus § 1004 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 BGB richten sich also dagegen, dass jemand eine Position einnimmt, die ihm nach der Rechtsordnung nicht zukommt, und dadurch der Verwirklichung eines absoluten Rechts im Wege steht. 235 Damit ist der Unterlassungsanspruch ein Mittel des vorbeugenden Rechtsschutzes. 236 Während die Schadensersatzpflicht des § 823 Abs. 1 BGB aus einer bereits begangenen Rechtsverletzung folgt, dient der Unterlassungsanspruch der Verhinderung künftiger Rechtsverletzungen. 237 Folglich ist der Anspruch aus § 1004 Abs. 1 BGB anders als derjenige aus § 823 Abs. 1 BGB, der auf die Leistung einer Sanktion wegen pflichtwidrigen Verhaltens zielt, unmittelbar auf die Beachtung einer Handlungspflicht gerichtet.238 Diese Handlungspflicht muss Ausfluss des absoluten Rechts sein, dessen Schutz in Rede steht. Geht es um die Beeinträchtigung des Eigentums, so ergibt sich die Handlungspflicht des Störers unmittelbar aus der gesetzlichen Vorschrift des § 903 Satz 1 BGB; allein die Realisierung der dort kodifizierten Ausschließungsbefugnis erfolgt im Wege seiner Inanspruchnahme nach § 1004 Abs. 1 BGB. 239 Übertragen auf den vorliegenden Untersuchungsgegenstand ist zunächst zu wiederholen, dass eine Handlungspflicht des Geschäftsführers gegenüber dem Gesellschafter nicht besteht. Der Geschäftsführer ist nicht etwa durch die Mitgliedschaft des Gesellschafters in der GmbH diesem gegenüber verpflichtet, die Mitgliedschaft nicht dadurch zu beeinträchtigen, dass er die Weisungen ignoriert. Den Geschäftsführer treffen allein verbandsinnenrechtlich einzuordnende Obliegenheiten im Sinne des § 43 Abs. 2 GmbHG nur gegenüber der GmbH, wozu auch die Verpflichtung zur Ausführung der Weisung zählt.240 Eine Verpflichtung des Geschäftsführers gegenüber dem Gesellschafter lässt sich daraus nicht herleiten, zumal die für § 1004 Abs. 1 BGB nötige Handlungspflicht aus dem beeinträchtigten Recht als solchem resultieren muss. Dieser Umstand nährt aufkommende Zweifel an der Qualifikation der Mitgliedschaft als absolutes Recht, da das absolute Recht gegenüber jedermann gilt, eine Verpflichtung des Geschäftsführers gegenüber dem Gesellschafter sich aber nicht 234 Vgl.

Gursky, in: Staudinger (2012), § 1004 Rn. 210. Gursky, in: Staudinger (2012), § 1004 Rn. 210; Picker, AcP 178 (1978), 499, 501. 236  Gursky, in: Staudinger (2012), § 1004 Rn. 210; Henckel, AcP 174 (1974), 97 ff.; Hohloch, S. 126 ff. 237  Henckel, AcP 174 (1974), 97, 110. 238  Henckel, AcP 174 (1974), 97, 110. 239 Vgl. Gursky, in: Staudinger (2012), § 1004 Rn. 1; Vieweg/Werner, § 9 Rn. 1. 240  Dazu oben unter § 5 II. 2. b) bb) (2). 235 

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begründen lässt. 241 Eine Haftung des Geschäftsführers gegenüber dem Gesellschafter aus § 1004 Abs. 1 BGB analog muss folglich ausscheiden. Es verbleibt die Frage nach einem quasinegatorischen Anspruch des Gesellschafters gegen die Gesellschaft aus § 1004 Abs. 1 BGB analog. Die Störer­ eigenschaft der Gesellschaft ließe sich im Wege der Zurechnung des Unterlassens durch den Geschäftsführer über § 31 BGB analog begründen. 242 Wie sich gezeigt hat, ist das Weisungsrecht gesellschaftsrechtlich als organmitgliedschaftliche Befugnis des Gesellschafters in seiner Organeigenschaft zu begreifen, dessen Durchsetzung im Wege der Vollstreckung eines materiellrechtlichen Erfüllungsanspruchs nicht möglich ist. 243 Eine Handlungspflicht im Sinne des Gegenstücks zu einem materiellrechtlichen Anspruch trifft demnach auch die Gesellschaft nicht. Zugleich stellt sich das Weisungsrecht aber als eine besondere Ausprägung des Mitgliedschaftsrechts dar. Das aus der Mitgliedschaft resultierende Rechtsverhältnis besteht zwischen der Gesellschaft und dem Gesellschafter. Wie bereits im Rahmen der Tatbestandsmäßigkeit einer Rechtsverletzung durch Unterlassen im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB könnte sich daher aus der Mitgliedschaft eine Handlungspflicht der Gesellschaft gegenüber dem Gesellschafter mit dem Inhalt herleiten lassen, dass sie eine Beeinträchtigung der Mitgliedschaft zu unterlassen hat. Aus der Sicht des Gesellschafters folgte daraus ein Abwehranspruch entsprechend § 1004 Abs. 1 BGB analog. Daran würde bereits verwundern, dass die Störung der Mitgliedschaft einen dinglichen Anspruch auf Beseitigung und Unterlassung nur gegenüber der Gesellschaft, nicht aber gegenüber dem Geschäftsführer zur Folge hätte. Mit einem Verständnis der Mitgliedschaft als absolutes Recht wäre dies nicht vereinbar. Außerdem wiese der quasinegatorische Anspruch des § 1004 Abs. 1 BGB analog die Qualität eines Erfüllungsanspruchs auf. Er wäre gerichtet auf ein Unterlassen des Unterlassens und damit auf die Durchführung der Weisung. Das aber ist die Rechtsfolge, die allein mit einem Erfüllungsanspruch des Gesellschafters auf Befolgung der Weisung erreicht werden könnte, wenn das Gesellschaftsrecht einen solchen Anspruch vorsehen würde. Das ist jedoch nur der Fall, wenn zwischen der GmbH und dem Gesellschafter ein Beherrschungsvertrag besteht. Nur dann hat der Gesellschafter als anderer Vertragsteil einen vertraglichen Anspruch auf Erfüllung der Verpflichtung zur Weisungsbefolgung. So wie im Allgemeinen die Erfüllung eines Anspruchs im Sinne des Rechts, von einem anderen ein Tun oder Unterlassen zu verlangen (§ 194 Abs. 1 BGB), auf der Grundlage des dinglichen Abwehranspruchs aus § 1004 Abs. 1 BGB nicht

241  Im Einzelnen Schmolke, Organwalterhaftung, S. 50 ff., 67 ff., 92 ff.; ferner Reuter, FS Hermann Lange, S. 707, 710 ff. 242  Baldus, in: MünchKommBGB, § 1004 Rn. 180; Gursky, in: Staudinger (2012), § 1004 Rn. 131; Heinze, S. 105 f.; a.A. Mertens, FS Robert Fischer, S. 461, 470. 243  Dazu oben unter § 5 II. 2. b) bb), cc) (1).

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zu erreichen ist244, gilt dies im Besonderen auch für den Anspruch des Gesellschafters, der die Weisungsfolgepflicht der GmbH zum Inhalt hat. (3) Ergebnis Selbst wenn mit der ständigen Rechtsprechung und im Einklang mit der herrschenden Meinung die Mitgliedschaft als sonstiges Recht im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB anzuerkennen ist, folgt daraus weder ein Anspruch des Gesellschafters auf Durchführung der Weisung aus § 823 Abs. 1 BGB noch ein Anspruch aus § 1004 Abs. 1 BGB gegen den Geschäftsführer oder die Gesellschaft.

3. Ergebnisse a) Das nach dem gesetzlichen Regelstatut des GmbH-Gesetzes bestehende Weisungsrecht des GmbH-Gesellschafters ist als organmitgliedschaftliche Befugnis der Gesellschafterversammlung, deren Organmitglied der Gesellschafter kraft seiner Beteiligung an der Gesellschaft ist, dem innergesellschaftlichen Organisationsrecht zuzuordnen. b) Das Weisungsrecht gewährt keinerlei gesellschaftsrechtliche Erfüllungsansprüche. Die GmbH hat keinen materiellrechtlichen Anspruch auf Durchführung der Weisung gegen den Geschäftsführer. Vielmehr knüpft das Gesetz gem. § 43 Abs. 2 GmbHG allein Schadensersatzansprüche der Gesellschaft gegenüber dem Geschäftsführer an dessen pflichtwidrige Nichtdurchführung der Weisung. Der Gesellschafter hat keinen durch das Gesellschaftsrecht begründeten Erfüllungsanspruch gegen die Gesellschaft oder den Geschäftsführer. c) Ein Anspruch des Gesellschafters gegen die Gesellschaft oder den Geschäftsführer lässt sich weder auf eine deliktsrechtliche Grundlage stellen noch als quasinegatorisches Abwehrrecht begründen. d) Eine ausschließlich durch die Mitgliedschaft vermittelte Kontrolle der Gesellschaft durch den Gesellschafter mittels Geltendmachung eines materiellrechtlichen Anspruchs auf Weisungsbefolgung ist nicht möglich. Ein solcher Anspruch erfordert vielmehr den Abschluss eines Beherrschungsvertrags. e) Kraft seiner Beteiligung an der Gesellschaft ist der Gesellschafter zur Abberufung des Geschäftsführers sowie zur Kündigung des Anstellungsvertrags befugt. Auf diesem Wege wird der Gesellschafter (je nach der Höhe seiner Beteiligung unterstützt durch die Stimmen seiner Mitgesellschafter) in der Praxis die Durchführung der Weisung erreichen können.

244 

Ähnlich zu Recht M. Schwab, S. 35 f.

III. Statutarische Kontrolle

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III. Statutarische Kontrolle 1. Satzungsrecht als Kontrollmittel Die Organisationsverfassung der GmbH ist wie diejenige eines jeden Verbandes durch die innergesellschaftliche Kompetenzordnung gekennzeichnet. Die Gesellschafterversammlung ist das oberste Willensbildungsorgan. Es bleibt den Gesellschaftern vorbehaltlich ausnahmsweise nicht zur Disposition stehender Kompetenzen 245 unbenommen, die Zuständigkeiten der Organe nach Belieben zu verteilen (vgl. § 45 Abs. 1 GmbHG). Wie bereits deutlich geworden ist, stellt der Beherrschungsvertrag ein Institut zur Strukturänderung dar, das mit der Übertragung der Weisungskompetenz von der Gesellschafterversammlung auf den anderen Vertragsteil auf die Zuständigkeitsordnung einwirkt; der Vertrag berührt damit die Organisationsverfassung der kontrollierten GmbH und ist deshalb als Organisationsvertrag zu qualifizieren.246 Der Beherrschungsvertrag führt also eine Änderung der Kompetenzen in der bereits bestehenden GmbH herbei. Er setzt die vor dem Vertragsschluss geltende Verfassung der Gesellschaft insoweit außer Kraft. Möglich ist es aber auch, dass die Gesellschafter die Organkompetenzen nicht durch einen Beherrschungsvertrag, sondern nach Maßgabe des Gesellschaftsvertrags zuordnen. Denn während § 23 Abs. 5 AktG für die Aktiengesellschaft das Prinzip der Satzungsstrenge normiert, ist die Rechtsform der GmbH durch die Satzungsfreiheit geprägt. Ein weiteres geeignetes Mittel, die Kontrolle der Gesellschaft herbeizuführen, könnte sich vor diesem Hintergrund schon auf der Ebene statutarischer Regelungen finden, ohne dass es eines Beherrschungsvertrags bedürfte. Im Folgenden ist zu diskutieren, ob und wenn ja wie eine derartige Kontrolle auf statutarischer Grundlage herbeigeführt werden kann. Insoweit ist zu sehen, dass eine Satzungsregelung generell entweder im Zuge der Gesellschaftsgründung getroffen oder im Nachhinein durch Satzungsänderung geschaffen werden kann. Im ersten Fall ginge es also darum, eine von Beginn an kontrollierte Gesellschaft kraft Satzung zu errichten, im zweiten Fall stünde die Herstellung einer nachträglichen statutarischen Kontrolle einer zunächst selbständigen GmbH in Rede. Inhaltlich wird zwischen der Kontrolle durch einen Gesellschafter (unter 2.) und der kontrollierenden Einflussnahme Dritter (unter 3.) zu unterscheiden sein.

245 S. dazu 246 

K. Schmidt, in: Scholz, § 46 Rn. 4, 178 ff. Im Einzelnen oben unter § 5 I. 2. b) bb).

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§ 5 Kontrolle und Organisationsverfassung

2. Kontrolle durch den Gesellschafter kraft Satzung a) Weisungsrecht als Gegenstand einer Satzungsklausel Das Weisungsrecht gegenüber dem Geschäftsführer steht nach dem gesetzlichen Regelstatut der Gesellschafterversammlung zu. Es ist eine organmitgliedschaftliche Befugnis und daher verbandsinnenrechtlich und als Gegenstand der Zuständigkeit zu begreifen. 247 Als solcher unterliegt das Weisungsrecht der Disposition der Gesellschafter. 248 Das eröffnet ihnen die Möglichkeit, organisationsvertragliche Bestimmungen über die Ausgestaltung des Weisungsrechts zu treffen. Nach der von Würdinger249 zum Aktienrecht begründeten Lehre von der Rechtsnatur der Satzung ist der Gründungsakt in Gestalt des Gesellschaftsvertrags als Organisationsvertrag einzuordnen. 250 Die durch den Gesellschaftsvertrag geregelte Verfassung der GmbH ist damit ebenso organisationsrechtlicher Natur wie der Beherrschungsvertrag. Sowohl der Beherrschungsvertrag als auch die Satzung betreffen als Organisationsverträge die Zuständigkeit von Organen. Es liegt daher nahe, die Weisungskompetenz nicht beherrschungsvertraglich, sondern auf der Ebene der Satzung zu gestalten. 251 Eine derartige Gestaltung erfolgt durch Schaffung einer statutarischen Regelung, nach der das Weisungsrecht nicht von der Gesellschafterversammlung, sondern von einem einzelnen Gesellschafter ausgeübt wird. Mit Wirksamkeit der Satzungsklausel liegt die Zuständigkeit wie nach dem Wirksamwerden eines Beherrschungsvertrags bei dem Gesellschafter, sodass es keines Beschlusses der Gesellschafterversammlung mehr bedarf, um der Weisung ihre Verbindlichkeit zu verleihen. Regelungstechnisch spricht nichts dagegen, die den Beherrschungsvertrag charakterisierende und an die Fassung der §§ 291 Abs. 1 Satz 1, 308 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 AktG angelehnte Klausel über die Leitungsunterstellung252 zu verwenden.

247 

Dazu ausführlich unter § 5 II. 2. b). Beuthien, ZIP 1993, 1589 ff.; Beuthien/Gätsch, ZHR 157 (1993), 483, 497; Fleck, ZHR 149 (1985), 387, 403 f.; ders., ZGR 1988, 104, 132; Liebscher, in: Münch­Komm­GmbHG, § 13 Anh. Rn. 641; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 1194, 1216; Waldenberger, GmbHR 1997, 49; wohl auch Zöllner, ZGR 1992, 173, 175; im Ausgangspunkt gleichermaßen Emmerich, in: Scholz, Anhang § 13 Rn. 137; Kort, S. 63; gegen die Satzung als Rechtsgrundlage zwecks „Indienstnahme“ der Gesellschaft generell Kropff, FS Semler, 517, 531 f. 249  Würdinger, § 10 I (S. 39); s. auch K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 77 f.; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, S. 162 f. 250  Emmerich, in: Scholz, § 2 Rn. 7; Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 2 Rn. 5; Flume, Juristische Person, S. 143; Roth, in: Roth/Alt­mep­pen, § 2 Rn. 10; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 75 ff.; Ulmer, FS Werner, S. 911, 912; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, S. 159. 251 S. dazu oben § 3 Fn. 11. 252  Musterformulierung oben unter § 5 I. 1. a). 248 

III. Statutarische Kontrolle

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b) Kontrollierender Gesellschafter als Weisungsorgan oder Einräumung eines Sonderrechts Die Weisungsbefugnis steht nach dem gesetzlichen Regelstatut zuständigkeitshalber der Gesellschafterversammlung als Organ zu. Der einzelne Gesellschafter macht von dem Weisungsrecht allein auf Grund seiner Mitgliedschaft in diesem Organ Gebrauch. Er ist nicht persönlich Inhaber dieses Rechts. Davon zu trennen ist die Inhaberschaft des Mitgliedschaftsrechts. Das Mitgliedschaftsrecht folgt unmittelbar aus der Gesellschafterstellung und kommt dem Gesellschafter in persona zu. Es umfasst das Recht auf (Mit-) Verwaltung der Gesellschaft durch Teilhabe an den Beschlüssen der Gesellschafterversammlung. Vorliegend steht die Übertragung der Weisungsbefugnis auf einen einzelnen Gesellschafter, nicht aber ein Inhaberwechsel des Mitgliedschaftsrechts in Frage. Entgegen der überwiegend vertretenen Auffassung geht es also um die Verteilung von Zuständigkeiten, nicht aber darum, dem Gesellschafter ein gesteigertes Mitgliedschaftsrecht in Gestalt eines Sonderrechts im Sinne des § 35 BGB einzuräumen. 253 Denn die Rechte aus der Mitgliedschaft bleiben insoweit unberührt, als auch die übrigen Gesellschafter nach wie vor an den Beschlüssen der Gesellschafterversammlung teilhaben. Allein die Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung für Beschlüsse eines bestimmten Inhalts besteht in Folge einer die Weisungsbefugnis übertragenden Satzungsklausel nicht mehr. Ein Sonderrecht hingegen begründet definitionsgemäß eine bevorrechtigte Mitgliedschaft, die sich von der üblichen Mitgliedschaft inhaltlich dadurch unterscheidet, dass dem Sonderrechtsinhaber besondere mitgliedschaftliche Befugnisse eingeräumt sind. 254 Organkompetenzen wie das Weisungsrecht sind aber niemals Eigenbefugnisse der Organmitglieder; Organkompetenzen sind daher kein tauglicher Gegenstand eines Sonderrechts. 255 Dieses Ergebnis fügt sich reibungslos in die Qualifikation des Weisungsrechts als organmitgliedschaftliche Befugnis ein, weil dadurch zum Ausdruck gebracht wird, dass die Weisungsbefugnis regelstatutarisch dem Gesellschafter allein in seiner Eigenschaft als Mitglied des Organs Gesellschafterversammlung zugewiesen ist. An der Trennung von Organ und Organwalter ist auch dann festzuhalten, wenn nicht das Regelstatut greift, sondern die Weisungskompetenz einem einzelnen Gesellschafter zugewiesen ist: Er repräsentiert das Organ, 253  Wie hier Beuthien/Gätsch, ZHR 157 (1993), 483, 485; anders und für die Einordnung der Weisungsbefugnis als Sonderrecht aber Beinert, S. 176 f.; Kort, S. 63; Hechtel, S. 80; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 1216; Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider, in: Scholz, § 37 Rn. 40; Timm, ZIP 1986, 1387, 1388; Verhoeven, S. 86; Waldenberger, GmbHR 1997, 49. Op­ tional Fleck, ZGR 1988, 104, 132; ders., ZHR 149 (1985), 387, 404, wonach die Weisungsbefugnis entweder durch Satzung einem einzelnen Gesellschafter übertragen oder als Sonderrecht einem Gesellschafter vorbehalten ist. 254 Vgl. Kort, S. 63; Timm, ZIP 1986, 1387, 1388; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, S. 358. 255  Beuthien/Gätsch, ZHR 157 (1993), 483, 485 mit Fn. 11.

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§ 5 Kontrolle und Organisationsverfassung

dem nunmehr die Weisungszuständigkeit zukommt. Der Gesellschafter nimmt die organschaftliche Zuständigkeit als Organwalter eines fakultativen Gesellschaftsorgans wahr. 256 Folglich ist er das kraft Satzung einzige Mitglied des nunmehr für die Weisung zuständigen Organs. c) Formelle Erfordernisse aa) Keine durchgreifenden Bedenken gegen Zulässigkeit statutarischer Kontrolle Gegen eine „Indienstnahme“ der GmbH für Konzernzwecke durch eine Satzungsregelung wird eingewandt, die formellen Voraussetzungen eines Beherrschungsvertrags seien sinnlos, wenn der gleiche Effekt auf andere Weise erreicht werden könnte, ohne dass die beherrschungsvertraglichen Voraussetzungen vorliegen müssten. 257 Der Beherrschungsvertrag erfordere die Zustimmung der Gesellschafter des anderen Vertragsteils; für die Satzung könne es auf die Zustimmung von Nichtgesellschaftern aber nicht ankommen. Ferner komme weder die Verlustübernahmepflicht noch die Verpflichtung zur Sicherheitsleistung gem. § 303 AktG als Gegenstand einer statutarischen Regelung in Betracht.258 Für die gebotene Mitwirkung des anderen Vertragsteils an der Begründung der Unternehmensverbindung sei nicht ein Rechtsakt in der Sphäre nur eines beteiligten Unternehmens, sondern ein beide Unternehmen erfassender Organisationsvertrag die rechtlich angemessene Form. 259 Entgegen dieser Auffassung liegt der insoweit vermisste Organisationsvertrag indessen vor, wenn die Kontrolle der GmbH auf der Satzungsebene geschaffen wird. Denn die Satzung ist eine von mehreren denkbaren Formen des Organisationsvertrags zwischen den Gesellschaftern. Sie ist nicht etwa, wie die angeführte Kritik suggeriert, ein Rechtsakt allein in der „Sphäre“ der kontrollierten GmbH. Vielmehr wird sie durch die Gesellschafter geschaffen und bildet alsdann die Verfassung der Gesellschaft. Eine Beteiligung der von der Satzungsregelung betroffenen Personen ist damit gewährleistet. Soweit die Zustimmung der Gesellschafter des anderen Vertragsteils als gesellschaftsvertraglich nicht regelbar erachtet wird, geht das Argument für eine GmbH als Gesellschafterin fehl, weil § 293 Abs. 2 AktG für die kontrollierende GmbH nicht normativ zwingend entsprechend anzuwenden ist. 260 Davon gänzlich zu trennen und mangels organisationsrechtlichen Bezugs an anderer Stelle zu behandeln ist die Frage danach, ob ein Verlustausgleichsanspruch in der Satzung vorgesehen werden kann und ob die Ausübung statutarischer Kontrolle auch ohne eine derar256 

So mit Recht Beuthien/Gätsch, ZHR 157 (1993), 483, 486. Kropff, FS Semler, 517, 531 f. 258  Kropff, FS Semler, 517, 532; a.A. Beuthien, ZIP 1993, 1589, 1592. 259  Kropff, FS Semler, 517, 532. 260  Im Einzelnen oben unter § 2 II. 2. a). 257 

III. Statutarische Kontrolle

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tige Klausel einen Anspruch der Gesellschaft gegen den Gesellschafter auf Verlustausgleich zur Folge hat. 261 Gleiches gilt für die Sicherheitsleistung. 262 Eine statutarische Übertragung der Weisungsbefugnis auf einen einzelnen Gesellschafter scheitert auch nicht daran, dass der aktienrechtliche Beherrschungsvertrag bestimmte Wirksamkeitsvoraussetzungen hat. Das ist jetzt zu zeigen. bb) Anforderungen an die Mehrheitserfordernisse (1) Keine Geltung beherrschungsrechtlicher Mehrheitserfordernisse Überwiegend wird allerdings für die Wirksamkeit einer derartigen Satzungsklausel gefordert, dass sie den gleichen Anforderungen genügt wie ein wirksamer Beherrschungsvertrag. 263 Mangels einer normativ geltenden Rechtsgrundlage ist der Verweis auf die beherrschungsvertraglichen Voraussetzungen im GmbH-Recht von vornherein generellen Bedenken ausgesetzt. Denn sind schon die an die Wirksamkeit eines Beherrschungsvertrags mit einer GmbH zu stellenden Anforderungen nach der geltenden Rechtslage und dem derzeitigen Stand der Forschung unklar, kann es nicht zielführend sein, die dort bestehende Rechtsunsicherheit in das Gebiet des GmbH-Satzungsrechts zu tragen. Dies würde aber geschehen, wenn die beherrschungsvertraglichen Voraussetzungen des Aktienrechts mitsamt ihrer Probleme, die mit dem Analogieschluss einhergehen, über die Wirksamkeit der Satzungsklausel entscheiden sollten. Lohnend erscheint der Versuch, die aus dem Mangel an Vorschriften für den GmbH-­ recht­lichen Beherrschungsvertrag folgende Unsicherheit nach Möglichkeit aufzulösen, nicht jedoch sie auf durch das GmbH-Gesetz geregelte Bereiche auszudehnen. (2) Satzungsrechtliche Mehrheitserfordernisse Ungeachtet dessen fragt sich, ob die GmbH-rechtlichen Regelungen an die Wirksamkeit von Satzungsbestimmungen Anforderungen stellen, die mit den aktienrechtlichen Voraussetzungen für den Abschluss eines Beherrschungsvertrags größtenteils vergleichbar sind. Ist dies der Fall, so besteht auch deshalb kein Grund, die entsprechende Anwendung aktienrechtlicher Normen zu diskutieren.

261 

Dazu näher unter § 6 III. 3. Dazu näher unter § 6 III. 5. 263  Casper, in: Ulmer/Habersack/Winter, Anh. § 77 Rn. 176; Emmerich, in: Scholz, Anhang § 13 Rn. 137; Emmerich/Habersack, Konzernrecht, § 32 Rn. 8; Liebscher, in: Münch­ Komm­GmbHG, § 13 Anh. Rn. 643; Ulmer, in: Hachenburg, Anh § 77 Rn. 186. 262 

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§ 5 Kontrolle und Organisationsverfassung

(a) Gründung einer kontrollierten GmbH Wenn die GmbH bereits vom Zeitpunkt ihrer Gründung an per Satzung von einem einzigen Gesellschafter kontrolliert werden soll, bedarf es zu einer derartigen Satzungsvorschrift gem. § 2 Abs. 1 Satz 2 GmbHG der Zustimmung sämtlicher Gesellschafter. Dann sind also die allgemeinen gründungsrechtlichen Voraussetzungen strenger als diejenigen des § 293 Abs. 1 Satz 2 AktG. Der Ruf nach beherrschungsvertraglichen Zustimmungserfordernissen ist daher für diesen Fall ungerechtfertigt und kann ignoriert werden. (b) Satzungsändernde Übertragung des Weisungsrechts (aa) Änderung des Gesellschaftszwecks Soll in die Satzung einer bereits bestehenden GmbH eine Klausel betreffend die Übertragung des Weisungsrechts eingefügt werden, so folgt das Erfordernis der Einstimmigkeit aller Gesellschafter für den Beschluss der Gesellschafterversammlung einer mehrgliedrigen GmbH, an der kein Gesellschafter mit absoluter Mehrheit beteiligt ist, nach hier vertretener Auffassung aus der für die Zweckänderung der Gesellschaft264 maßgeblichen Vorschrift des § 33 Abs. 1 Satz 2 BGB. Dabei handelt es sich um eine Norm, die nicht speziell beherrschungsvertraglicher Natur ist, sondern allgemein die Voraussetzungen für eine besonders tiefgreifende Änderung der Verbandsorganisationsverfassung regelt. Ob diese Änderung durch den Beherrschungsvertrag oder auf der Ebene eines anderen Organisationsvertrags in Form der Satzung erfolgt, ist ohne Belang. Daher ist auch bei einer Zweckänderung durch Satzungsklausel gem. § 33 Abs. 1 Satz 2 BGB Einstimmigkeit zu fordern. Es erübrigt sich folglich auch insoweit ein Diskurs über die Übernahme der beherrschungsvertraglichen Zustimmungserfordernisse des Aktienrechts. Gleiches gilt für den Fall einer 100-prozentigen Beteiligung; hier ist nur ein einstimmiger Beschluss mit dem Inhalt der Zustimmung sowohl zum Beherrschungsvertrag als auch zur Satzungsänderung denkbar. (bb) Mehrheitserfordernisse bei gleichbleibendem Gesellschaftszweck Damit bleiben allein die Fälle problematisch, in denen mehrere Gesellschafter vorhanden sind und einem Gesellschafter die absolute Stimmrechtsmehrheit zusteht, weil dann in der Zuständigkeitsübertragung – sei sie beherrschungsvertraglicher, sei sie statutarischer Natur – keine Zweckänderung liegt, die Einstimmigkeit erfordert. 265

264  265 

Dazu oben § 5 I. 2. b) cc). Näher oben unter § 5 I. 2. b) cc).

III. Statutarische Kontrolle

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(a) Gemeinsamkeiten von Satzung und Beherrschungsvertrag Ausgangspunkt der Überlegungen ist die organisationsrechtliche Qualifikation beider Institute. Sowohl der Beherrschungsvertrag als auch eine entsprechende Satzungsklausel stellen für den anderen Vertragsteil bzw. für den Gesellschafter eine zuständigkeitsbegründende Maßnahme dar. Die Kompetenz zur Weisungserteilung geht entgegen dem gesetzlichen Regelstatut von der Gesellschafterversammlung auf eine andere Stelle über. Im Falle des Beherrschungsvertrags ist diese andere Stelle der andere Vertragsteil, während eine solche Satzungsklausel einen bestimmten Gesellschafter zum Organwalter des zugleich neu geschaffenen Weisungsorgans bestimmt. Die Rechtsfolgen sind insoweit dieselben, als die Gesellschafterversammlung die ihr regelstatutarisch zugewiesene Kompetenz an jemand anderen verliert. Dies spricht dafür, die Frage nach den Zustimmungserfordernissen in dieser genannten Konstellation für beide Maßnahmen nach Möglichkeit einheitlich zu entscheiden. (b) Vermehrung der den Gesellschaftern obliegenden Leistungen Grundsätzlich reicht für die Satzungsänderung gem. § 53 Abs. 2 Satz 1 GmbHG die Dreiviertelmehrheit der abgegebenen Stimmen aus. Dies entspricht im Ergebnis der Auffassung derjenigen, die in entsprechender Anwendung des § 293 Abs. 1 Satz 2 AktG, wonach ebenfalls die gleichen Anforderungen gelten wie bei der Satzungsänderung der Aktiengesellschaft gem. § 179 Abs. 2 Satz 1 AktG, die Mehrheit von 75 Prozent der abgegebenen Stimmen fordern. 266 Die Mehrheitserfordernisse für die Begründung statutarischer Kontrolle bleiben also in keinem Fall hinter denen zurück, die sich aus einer Anlehnung an das Aktienrecht ergeben. Es bleibt allerdings zu klären, ob der satzungsändernde Beschluss strengeren Voraussetzungen unterliegt. Immerhin sieht § 53 Abs. 3 GmbH für die Vermehrung der den Gesellschaftern nach dem Gesellschaftsvertrag obliegenden Leistungen die Zustimmung sämtlicher beteiligter Gesellschafter vor. Wenn also nicht bereits die Zweckänderung Einstimmigkeit erfordert, wie es bei der mehrgliedrigen GmbH ohne Mehrheitsbeteiligung eines Gesellschafters der Fall ist, so könnte diese Norm die Zustimmung auch der Minderheitsgesellschafter neben einem Gesellschafter, der mit mehr als 50 Prozent beteiligt ist, als Voraussetzung für einen wirksamen satzungsändernden Beschluss vorschreiben. 267

266 

Vgl. die Nachweise in § 2 Fn. 33. Rahmen der Diskussion um die notwendige Beschlussmehrheit beim Beherrschungsvertrag begründen die Vertreter der wohl herrschenden Meinung das Einstimmigkeitserfordernis unter Rückgriff auf § 53 Abs. 3 GmbHG; vgl. statt vieler Emmerich, in: Scholz, Anhang § 13 Rn. 144, 146; Liebscher, in: Münch­Komm­GmbHG, § 13 Anh. Rn. 739 f.; Raiser/Veil, § 62 Rn. 25. 267 Im

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§ 5 Kontrolle und Organisationsverfassung

Für diese Sichtweise spricht sich ausdrücklich Emmerich aus, indem er meint, die weisungsrechtsübertragende Klausel falle unter § 53 Abs. 3 GmbHG und daraus folge die Zustimmungspflicht aller Gesellschafter. 268 Diese These ist auf ihre Richtigkeit zu untersuchen. § 53 Abs. 3 GmbHG setzt eine Vermehrung der den Gesellschaftern nach dem Gesellschaftsvertrag obliegenden Leistungen voraus. Die Übertragung der Weisungskompetenz verpflichtet allenfalls den kontrollierenden Gesellschafter, weil dieser möglicherweise – was noch zu klären ist269 – den in Zukunft entstehenden Verlust der Gesellschaft auszugleichen hat. Allerdings löst allein eine unmittelbare und nicht eine nur mittelbare Leistungsvermehrung die Zustimmungspflicht des § 53 Abs. 3 GmbHG aus. 270 Denn wenn der Beschluss auf etwas anderes gerichtet ist als auf die Mehrung der Leistungsverpflichtung und deren Eintritt zudem nicht einmal feststeht, so ist der Beschlussgegenstand ein anderer als die Erweiterung von Gesellschafterverpflichtungen und § 53 Abs. 3 GmbHG greift nicht. 271 Bei der Verlustübernahmeverpflichtung des Gesellschafters, ihr Bestehen an dieser Stelle argumentationshalber unterstellt, handelt es sich aber um eine nur mittelbare Vermehrung der Leistungsverpflichtung, weil die Übertragung der Weisungsbefugnis nicht gezielt zum Zweck der Entstehung einer Verlustübernahmepflicht beschlossen wird. Angenommen, Letztere besteht auch im Fall der statutarischen Kontrolle, so ist sie zwar Folge der Kompetenzübertragung. Beschlussgegenstand der Satzungsänderung durch die Übertragungsklausel als solcher ist sie aber nicht, wenn man von der für den Beherrschungsvertrag üblichen Formulierung betreffend die Leitung der Gesellschaft ausgeht. 272 Etwas anderes gilt auch dann nicht, wenn die Verlustübernahmeverpflichtung des weisungsbefugten Gesellschafters ausdrücklich in die Satzung aufgenommen werden soll. Zwar ist die Verpflichtung in diesem Fall Gegenstand des Beschlusses und der Anwendungsbereich des § 53 Abs. 3 GmbHG scheitert nicht an dem Fehlen einer unmittelbaren Leistungsvermehrung. Gleichwohl führt die Norm jedenfalls auf der Rechtsfolgenseite nicht dazu, dass alle Gesellschafter zustimmen müssen. Denn erforderlich ist nach dem Gesetz nicht die Zustimmung aller, sondern nur diejenige „sämtlicher beteiligter Gesellschafter“. Zuzustimmen haben deshalb nur die Gesellschafter, deren Pflichtenkreis 268  Emmerich, in: Scholz, Anhang § 13 Rn. 137. Die Zitate in Fn. 236 ebd. führen nicht weiter. 269  Dazu unten § 6 III. 270 RG, Urt. v. 11.7.1918 – II 52/18, RGZ 93, 251, 253; Urt. v. 23.10.1928 – II 54/28, RGZ 122, 159, 163; Harbarth, in: Münch­Komm­GmbHG, § 53 Rn. 134; Hoffmann, in: Michalski, § 53 Rn. 87; Priester, in: Scholz, § 53 Rn. 53; Ulmer, in: Ulmer/Habersack/Winter, § 53 Rn. 86; Schnorbus, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 53 Rn. 70. 271  So schon RG, Urt. v. 11.7.1918 – II 52/18, RGZ 93, 251, 253; Urt. v. 23.10.1928 – II 54/28, RGZ 122, 159, 163 zur Kapitalerhöhung. 272  Musterformulierung oben unter § 5 I. 1. a).

III. Statutarische Kontrolle

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der Beschluss erweitern soll. 273 Im Hinblick auf die Verlustausgleichspflicht ist dies allein der einzelne zum Verlustausgleich verpflichtete Gesellschafter, auf den die Weisungskompetenz übertragen werden soll, nicht aber sind es die Minderheitsgesellschafter. 274 Fraglich ist, ob die Übertragung des Weisungsrechts bei den außenstehenden Gesellschaftern zu einer Einschränkung von Gesellschafterrechten führt und daraus eine Zustimmungspflicht hergeleitet werden kann. Es bestehen bereits Bedenken daran, die Einschränkung von Gesellschafterrechten unter § 53 Abs. 3 GmbHG zu subsumieren. Der Wortlaut der Vorschrift spricht ebenso dagegen wie die Gesetzesmaterialien. Dort ist im Zusammenhang mit einer nicht alle Mitglieder gleichmäßig treffenden Schmälerung der allgemeinen Mitgliederrechte davon die Rede, dass es sich „auch ohne eine besondere Bestimmung des Gesetzes“ verstehe, dass das auf dem Gesellschaftsvertrag beruhende Rechtsverhältnis der Gesellschafter nicht ausschließlich zum Nachteil eines Teiles der Gesellschafter durch Mehrheitsbeschluss abgeändert werden könne. 275 Der Gesetzgeber hatte insoweit den Gleichbehandlungsgrundsatz vor Augen. Von einer Regelung hat er bewusst abgesehen. 276 Das ist hinzunehmen: § 53 Abs. 3 GmbHG erfasst diesen Fall nicht. 277 (g) Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz Allerdings könnte sich das Einstimmigkeitserfordernis aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz ergeben. Das allgemein anerkannte Gebot der Gleichbehandlung278 verpflichtet die GmbH, ihre Gesellschafter nicht ohne rechtfertigenden Grund ungleich zu behandeln. Wenn die Mitgliedschaftsrechte eines Gesellschafters ungerechtfertigt stärker geschmälert werden als diejenigen eines anderen, ist die Zustimmung der betroffenen Gesellschafter erforderlich. 279 Mit der 273 

Vgl. statt aller Harbarth, in: Münch­Komm­GmbHG, § 53 Rn. 130. Emmerich, in: Scholz, Anhang § 13 Rn. 137. 275  Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Reichstages, 8. Legislaturperiode, I. Session 1890/92, Nr. 660, S. 3724, 3753. 276 S. aber § 53a AktG, eingefügt mit Wirkung zum 1.7.1979 durch das Gesetz zur Durchführung der Zweiten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts v. 13.12.1978, BGBl. I 1978, 1959 (Art. 1 Nr. 10). 277  Ebenso BGH, Urt. v. 16.12.1991 – II ZR 58/91, BGHZ 116, 359, 362 f.; Hoffmann, in: Michalski, § 53 Rn. 87; Priester, in: Scholz, § 53 Rn. 54; unklar Roth, in: Roth/Alt­mep­pen, § 53 Rn. 33, wonach die Verkürzung von Gesellschafterrechten, sofern sie die Gesellschafter ungleich trifft, der Vermehrung von Leistungspflichten „gleichgestellt“ würden. 278  Dieser Grundsatz, der seit dem 1.7.1979 in § 53a AktG gesetzlich kodifiziert ist (s. oben § 5 Fn. 276), wurde für das Gesellschaftsrecht soweit ersichtlich erstmals anerkannt durch RG, Urt. v. 7.5.1898 – I 33/98, RGZ 41, 97, 99; dazu umfassend G. Hueck, S. 305 ff.; Verse, passim; zur historischen Entwicklung ders., S. 15 ff.; zum Diskurs über seine dogmatische Herleitung ders., S. 67 ff.; allgemeiner schon L. Raiser, ZHR 111 (1948), 75 ff. 279  Vgl. RG, Urt. v. 4.4.1908 – I 302/07, RGZ 68, 210, 213; Urt. v. 25.4.1911 – II 572/10, RGZ 76, 155, 158; Urt. v. 12.11.1912 – II 291/12, RGZ 80, 385, 389. 274 A.A.

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§ 5 Kontrolle und Organisationsverfassung

Zustimmung verzichtet der Gesellschafter auf den aus dem Gleichbehandlungsgebot resultierenden Schutz.280 Das setzt einen Eingriff in das Mitgliedschaftsrecht voraus. Zwar mag nach der Kompetenzverschiebung der nunmehr allein weisungsberechtigte Gesellschafter durch die Ausübung seiner Kontrolle die künftigen Gewinne der GmbH verringern, ohne dass der Minderheitsgesellschafter daran etwas ändern könnte. Das mitgliedschaftliche Gewinnbezugsrecht aus § 29 Abs. 1 GmbHG besteht aber nach wie vor, ein Eingriff in das Mitgliedschaftsrecht ist insoweit nicht auszumachen. Das Bezugsrecht aus § 29 Abs. 1 GmbHG ist durch die Satzungsänderung also nicht betroffen. Auch der Gewinnverteilungsschlüssel, der sich gem. § 29 Abs. 3 Satz 1 GmbHG allein nach dem Verhältnis der Geschäftsanteile richtet, bleibt unberührt. Der kontrollierende Gesellschafter kann die GmbH ebenso wenig anweisen, den gesamten Gewinn an ihn abzuführen, dadurch den Gewinnverteilungsschlüssel aushebeln und somit in das Gewinnbezugsrecht des Minderheitsgesellschafters eingreifen. Eine derartige Weisung ist unzulässig und durch den Geschäftsführer nicht zu befolgen. 281 Denn der Beschluss über die Ergebnisverwendung fällt auch nach der statutarischen Weisungsübertragung gem. § 46 Nr. 1 GmbHG noch immer in die Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung. Davon abweichende Regelungen erfordern eine organisationsvertragliche Vereinbarung über die Veränderung der innergesellschaftlichen Organkompetenz282, sei es auf der Ebene der Satzung, sei es auf der Grundlage eines Gewinnabführungsvertrags. Jedoch konnte der außenstehende Gesellschafter vor der Satzungsänderung durch sein Stimmrecht in der Gesellschafterversammlung auf die Leitung der Gesellschaft Einfluss nehmen. Das steht ihm nach der Übertragung des Weisungsrechts nicht mehr zu. Allerdings hat sich gezeigt, dass das Weisungsrecht als organmitgliedschaftliche Befugnis zu verstehen ist. Der Gesellschafter war deshalb auch schon vor der Satzungsänderung nicht persönlich Inhaber der Weisungsbefugnis, sondern hat vielmehr von dem Weisungsrecht auf Grund seiner Mitgliedschaft in dem Organ Gesellschafterversammlung Gebrauch gemacht. Das Recht auf (Mit-) Verwaltung hat der Gesellschafter noch immer inne. Allein Beschlüsse eines bestimmten Inhalts werden zuständigkeitshalber nicht mehr von der Gesellschafterversammlung, sondern von dem kontrollierenden Gesellschafter gefasst. Folglich geht es bei der Weisungsrechtsübertra280 S. nur

Priester, in: Scholz, § 53 Rn. 56. mit Recht Liebscher, in: Münch­Komm­GmbHG, § 13 Anh. Rn. 350; Sonnenschein, S. 431. Entsprechend für die beherrschungsvertragliche Weisung im Aktienrecht Alt­mep­pen, in: MünchKommAktG, § 308 Rn. 99; Ballerstedt, ZHR 137 (1973), 388 ff.; Emmerich, in: Emmerich/Habersack, § 308 Rn. 43; Koppensteiner, in: KölnKommAktG, § 308 Rn. 36; Langenbucher, in: K. Schmidt/Lutter, § 308 Rn. 22; Semler, Rn. 334 Fn. 512; Veil, in: Spindler/Stilz, § 291 Rn. 17, § 308 Rn. 21; a.A. zum Aktienrecht Glaser, S. 49 ff.; Sonnenschein, S. 425 ff.; Würdinger, in: GroßKommAktG, 3. Aufl., § 308 Rn. 10. 282 Vgl. Sonnenschein, S. 431. 281 Ebenso

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gung nicht um die Beschneidung von Gesellschafterrechten. Das Gleichbehandlungsgebot erfordert nicht die Zustimmung der außenstehenden Gesellschafter. (cc) Ergebnis Es bleibt also dabei: Eine satzungsändernde Klausel, durch die das Weisungsrecht auf einen einzelnen Gesellschafter übertragen wird, bedarf bei einer mehrgliedrigen GmbH mit einer absoluten Mehrheitsbeteiligung zu ihrer Wirksamkeit eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung, der mit einer Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen gefasst worden ist. Ist kein Gesellschafter mit absoluter Mehrheit beteiligt, gilt hingegen wegen der durch die erstmals ermöglichte Kontrolle der GmbH durch den einzelnen Gesellschafter geschaffenen Zweckänderung das Einstimmigkeitserfordernis des § 33 Abs. 1 Satz 2 BGB. cc) Eintragung ins Handelsregister Die Satzungsänderung ist gem. § 54 Abs. 1 Satz 1 GmbHG zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Erst mit der Eintragung wird die Änderung wirksam (§ 54 Abs. 3 GmbHG). Wird die Übertragung der Weisungskompetenz wie eine gewöhnliche Satzungsänderung behandelt, so reicht es gem. § 54 Abs. 2 GmbHG aus, dass der Eintritt der Satzungsänderung unter Angabe des Datums des Änderungsbeschlusses283 in das Handelsregister eingetragen und wegen des Inhalts auf den abgeänderten Gesellschaftsvertrag, der gem. § 54 Abs. 1 Satz 2 GmbHG der Anmeldung beizufügen ist, Bezug genommen wird. Mehr verlangt das Gesetz nicht. Zum GmbH-rechtlichen Beherrschungsvertrag vertritt der BGH die Auffassung, es seien gem. § 54 Abs. 1, Abs. 2 GmbHG analog noch weitere Tatsachen einzutragen. Das gelte für das Bestehen und die Art des Vertrags, den Namen des anderen Vertragsteils sowie den Zustimmungsbeschluss und das Datum des Vertrags und des Beschlusses.284 Eine Stütze im Gesetz findet sich dafür nicht. Die einzigen explizit ins Handelsregister aufzunehmenden Angaben sind gem. § 54 Abs. 2 GmbHG diejenigen, die in § 10 GmbHG aufgeführt sind. Die Übertragung der Weisungskompetenz gehört nicht dazu, und zwar unabhängig davon, ob sie auf beherrschungsvertraglicher

283  Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, § 54 Rn. 15; Priester, in: Scholz, § 54 Rn. 53; Ulmer, in: Ulmer/Habersack/Winter, § 54 Rn. 25; a.A. Harbarth, in: Münch­Komm­GmbHG, § 54 Rn. 94; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 54 Rn. 37, unter Hinweis auf § 46 Nr. 6 Buchst. a) HRV. In der Tat ergibt sich die Verpflichtung zur Eintragung des Datums des Beschlusses nicht aus dieser Vorschrift, sondern mittelbar aus § 10 Abs. 1 Satz 1 GmbHG, auf den § 54 Abs. 2 GmbHG verweist. Dort ist der Tag des Abschlusses des Gesellschaftsvertrags als eintragungspflichtige Tatsache aufgeführt. Der Gesellschaftsvertrag wird durch den Beschluss geändert, auch das Beschlussdatum ist deshalb einzutragen. 284 BGH, Beschl. v. 24.10.1988 – II ZB 7/88, BGHZ 105, 324, 337, 345 f. (Supermarkt).

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oder statutarischer Grundlage erfolgt. Eine Bezugnahme auf den Gesellschaftsvertrag reicht zur Begründung der statutarischen Kontrolle deshalb aus. 285 d) Reichweite des Weisungsrechts Des Weiteren fragt sich, ob die Kritik durchschlägt, durch die statutarische Einräumung einer Weisungsbefugnis – die entgegen der hier vertretenen Auffassung als Sonderrecht zu verstehen sei286 – könne dem Gesellschafter anders als durch den Beherrschungsvertrag nicht die Möglichkeit eingeräumt werden, nachteilige Weisungen außerhalb des Gesellschaftsinteresses zu erteilen. 287 Nach dem vorliegend zu Grunde liegenden Verständnis288 sind Weisungen unabhängig von der Motivation des GmbH-Gesellschafters bereits nach dem gesetzlichen Regelstatut zulässig, soweit ihnen weder das Gesetz – insbesondere § 826 BGB – noch die Satzung entgegenstehen. Die Weisung dient nach der G ­ mbH-rechtlichen Verbandsverfassung der Durchsetzung der Gesellschaf­ terinteressen unabhängig von dem Inhalt der Interessen. Die rein zuständigkeitsverlagernde Satzungsklausel ändert daran ebenso wenig wie der Abschluss eines Beherrschungsvertrags. 289 Somit ist die ohnehin fließende und nach vagen Kriterien vorzunehmende Abgrenzung des Gesellschaftsinteresses vom Kon­ zern­interesse290 unter organisationsverfassungsrechtlichen Aspekten auch für die statutarische Kontrolle durch einen Gesellschafter ohne Bedeutung. e) Begründung einer materiellrechtlichen Weisungsfolgepflicht Es stellt sich die Frage nach der Rechtsfolge einer statutarischen Weisung. Nach dem gesetzlichen Regelstatut vermittelt das Weisungsrecht weder der Gesellschaft gegen den Geschäftsführer noch dem Gesellschafter gegen die GmbH einen Erfüllungsanspruch. 291 Es besteht also keine spiegelbildliche Weisungsfolgepflicht des Geschäftsführers oder der Gesellschaft im Sinne einer materiellrechtlichen Verpflichtung zur Weisungsausführung gegenüber dem kontrollierenden Gesellschafter. Daraus könnte zu schließen sein, dass auch die weisungsübertragende Satzungsklausel im Gegensatz zum Beherrschungsvertrag keine materiellrechtlichen Ansprüche des Gesellschafters begründen kann, 285 A.A. Emmerich, in: Scholz, Anhang § 13 Rn. 137: „um die nötige Publizität von Vertragskonzernen sicher zu stellen.“ – Bei der statutarischen Kontrolle liegt zum einen gar kein Vertragskonzern vor. Zum anderen erschließt sich die Kontrolle der Gesellschaft durch einen bestimmten Gesellschafter durch die für jedermann (§ 9 Abs. 1 Satz 1 HGB) mögliche Einsicht in den in Bezug genommenen Gesellschaftsvertrag. 286  Näher oben unter § 5 III. 2. b). 287 So Kort, S. 63; zustimmend ohne Begründung Kropff, FS Semler, S. 517, 532. 288  Näher oben unter § 5 I. 1. b). 289 S. oben § 5 I. 1. b). 290  Vgl. oben § 3 Fn. 9. 291 S. oben § 5 II. 2. b).

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die aus der Ausübung des Weisungsrechts resultieren. Denn die statutarische Regelung ändert an den rechtlichen Folgen der Wahrnehmung einer mitgliedschaftlich vermittelten Weisungsbefugnis für sich betrachtet nichts, weil sie ausschließlich die innergesellschaftliche Zuständigkeitsordnung betrifft, nicht aber die Rechtsfolgen einer Ausübung der dem (neuen) Organ zukommenden Kompetenz. 292 Allerdings beschränkt sich die Satzung generell und auch konkret im Hinblick auf die Weisungsübertragung nicht zwingend auf organisationsrechtliche Bestandteile. Vielmehr kann sie auch Regelungen beinhalten, die keinen Organisationscharakter haben. Darunter werden nach überkommener Sichtweise insbesondere solche Satzungsbestandteile verstanden, die nicht zwingend in der Satzung geregelt werden müssen.293 Es ist anerkannt, dass derartige nicht korporative Satzungsbestandteile schuldrechtlicher Natur sein können.294 Vor diesem Hintergrund steht es der Annahme einer schuldrechtlichen Weisungsfolgeverpflichtung nicht entgegen, wenn die Weisungsübertragung in der Satzung angeordnet wird. Zwar lösen schuldrechtliche Abreden, die in den Satzungstext aufgenommen werden, für gewöhnlich allein Rechte und Pflichten der Gesellschafter untereinander aus, während die Weisungsausübung nach der üblichen Formulierung der Vertragsklausel 295 Pflichten der GmbH als solcher gegenüber dem anderen Vertragsteil begründet. Jedoch können die Gesellschafter auch auf Satzungsebene die Beziehung der Gesellschaft zu den Gesellschaftern regeln. Dies ist für korporative Satzungsbestandteile unbestritten. 296 Gleiches sollte deshalb für schuldrechtliche Ansprüche gelten, die auf dem Gesellschaftsvertrag beruhen. Im Übrigen stimmt die Satzung mit dem Beherrschungsvertrag insoweit überein, als es sich bei beiden um Organisationsverträge handelt. Das betrifft indes allein die Übertragung der Weisung im Sinne einer Kompetenzverlagerung. Wie sich gezeigt hat, sind die Rechtsfolgen, die aus der Ausübung der Weisung resultieren, davon zu unterscheiden. Sie sind nicht organisationsrechtlicher, sondern schuldrechtlicher Natur und gewähren dem weisungsberechtigten Vertragsteil einen Erfüllungsanspruch gegen die GmbH, der nach den allgemeinen Regeln durchzusetzen ist. 297 Insoweit macht es keinen Unterschied, ob die Weisungskompetenz durch einen Beherrschungsvertrag oder durch die Satzung von der Gesellschafterversammlung auf den anderen Vertragsteil übergeht und in des292  Es greifen folglich die zur mitgliedschaftlichen Kontrolle dargelegten Erwägungen. S. dazu oben unter § 5 II. 2. b). 293  Dazu statt vieler K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 78 f.; Seibt, in: MAH-GmbHRecht, § 2 Rn. 3 ff. 294 S. vorstehende Fn. 295 S. oben unter § 5 I. 1. a). 296 S. nur Harbarth, in: Münch­Komm­GmbHG, § 53 Rn. 10; Ulmer, in: Ulmer/Habersack/Winter, § 53 Rn. 8. 297  Dazu ausführlich oben § 5 I. 5.

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sen Hand zugleich der schuldrechtliche Anspruch gegen die Gesellschaft entsteht. Es bleibt also festzuhalten, dass das Recht des kontrollierenden Gesellschafters auf Weisungsbefolgung im Rahmen der statutarischen Kontrolle aus einem (gesellschafts-) vertraglichen Anspruch folgt.

3. Drittorganschaftliche Kontrolle kraft Satzung Im Folgenden soll der Frage nachgegangen werden, ob die Satzung das Weisungsrecht nicht nur auf Gesellschafter, sondern auch auf gesellschaftsexterne Personen übertragen kann. a) Prinzip der Fremdorganschaft und statutarische Verteilung von Organkompetenzen Nach § 6 Abs. 3 GmbHG kann ein Nichtmitglied der Gesellschaft zum Geschäftsführer bestellt werden. Dabei handelt es sich um einen Ausfluss des Prinzips der Fremdorganschaft. 298 Dieses Prinzip bestimmt ganz allgemein die innere Struktur der GmbH; demnach ist die Verfassung der GmbH dadurch geprägt, dass die Ausübung von Organbefugnissen nicht an die Verbandsmitgliedschaft der Organmitglieder gekoppelt ist. 299 Aus diesem Grund kann die Satzung Organkompetenzen abweichend vom gesetzlichen Regelstatut verteilen und es können in einem zweiten Schritt die Organe, denen Befugnisse zugewiesen worden sind, mit Nichtgesellschaftern besetzt werden. Daran besteht im Grundsatz kein Zweifel. b) Statutarische Übertragung des Weisungsrechts auf Dritte Vor diesem Hintergrund kann die Weisungsbefugnis als innergesellschaftliche Kompetenz auf ein anderes Weisungsorgan übertragen werden. So geschieht es, wenn das Weisungsrecht durch den Gesellschaftsvertrag einem einzelnen Gesellschafter zugewiesen wird. Dieser Gesellschafter ist dann alleiniges Mitglied des neu geschaffenen Weisungsorgans. Unter der Prämisse, dass Organzuständigkeiten in der GmbH generell nicht zwingend durch Gesellschafter wahrgenommen werden müssen, ist es konsequent, die Besetzung des Weisungsorgans auch mit Nichtmitgliedern zu erlauben.300 Die Frage, ob das Weisungsrecht auf statutarischer Grundlage auf externe Dritte übertragen werden kann, wird gleichwohl nicht einhellig bejaht. So hat 298 S. nur

Alt­mep­pen, in: Roth/Alt­mep­pen, § 6 Rn. 2. Statt aller K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 409, 995. 300  Für die Zulässigkeit satzungsmäßiger Übertragung des Weisungsrechts auf Dritte: Beuthien/Gätsch, ZHR 157 (1993), 483, 498 ff.; Beuthien, ZIP 1993, 1589, 1590 f.; einschränkend Fleck, ZHR 149 (1985), 387, 404; ders., ZGR 1988, 104, 132 f.; Kleindiek, in: Lutter/ Hommelhoff, § 37 Rn. 15 mit Rn. 20. 299 

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sich soweit ersichtlich als erster Teichmann mit der Thematik näher befasst301 und die Frage verneint.302 Die gesellschaftsvertragliche Einräumung eines Weisungsrechts zugunsten eines Außenstehenden schalte den Gesellschafterwillen aus und überschreite daher als „konzernrechtliche Befugnis zur Direktive außerhalb des Konzerns den Grad des Zulässigen“303. Das „außerhalb eines Konzerns nicht abdingbare Prinzip der Selbststeuerung“304 erlaube Weisungen nur innerhalb eines Schuldverhältnisses, nicht aber auf satzungsmäßiger Grundlage.305 Dieser Kritik lassen sich zwei Aspekte entnehmen: Zum einen werden anscheinend spezielle konzernrechtliche Schutzvorrichtungen zugunsten der Gesellschafter vermisst306; zum anderen kommt die Befürchtung zum Ausdruck, dass die Gesellschafter nach der Kompetenzübertragung nicht hinreichend selbstbestimmt agieren können. Etwaige Auswirkungen der statutarischen Kontrolle auf Instrumente des (Minderheits-) Gesellschafterschutzes werden in anderem Zusammenhang untersucht.307 An dieser Stelle soll daher der Focus auf den zweiten Kritikpunkt gerichtet werden. Führte die Übertragung der Weisungskompetenz auf ein mit Nichtgesellschaftern besetztes Organ zur gänzlichen Entmachtung der Gesellschafter, wäre die Zulässigkeit einer solchen Maßnahme in der Tat problematisch, weil die Gesellschafterversammlung nach der Verfassung der GmbH das oberste Willensbildungsorgan ist und bleiben muss. Die Rechtsform der GmbH wird durch die Interessen der Gesellschafter und nicht durch diejenigen Dritter geleitet. Dadurch wird zugleich das Selbstbestimmungsrecht der GmbH gewährleistet. Die Begründung einer vollständigen Drittbestimmung des Verbandes durch Preisgabe der körperschaftlichen Selbstbestimmung ist nicht zulässig, Satzungsregelungen dieses Inhalts sind unwirksam.308 Ein derartiger Verlust 301  Vgl. im Ansatz – allerdings zum Anstellungsvertrag des Geschäftsführers – schon Feine, S. 480 m.w.N. in Fn. 73; H. Winter, GmbHR 1965, 195, 196. 302  Teichmann, S. 197 ff. 303  Teichmann, S. 197 f. 304  Teichmann, S. 199. 305  Dem folgend unter Hinweis auf das Selbstbestimmungsrecht der Gesellschafter Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider, in: Scholz, § 37 Rn. 42; vgl. auch K. Schmidt, in: Scholz, § 45 Rn. 15 („im Hinblick auf die zu gewährleistende Autonomie der Gesellschaft problematisch“) – Ulmer, FS Werner, S. 911, 922 ff., 930, auf den Fleck, ZHR 149 (1985), 387, 404, und Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider, in: Scholz, § 37 Rn. 42 Fn. 1, verweisen, spricht sich zwar gegen die statutarische Begründung von eigenständigen, dem Dritten persönlich zustehenden Rechten durch materielle Satzungsbestimmungen aus. Die Übertragung der Weisungskompetenz betrifft indes eine organmitgliedschaftliche Befugnis, die dem Dritten nicht in Person, sondern nur in seiner Eigenschaft als Organ zusteht; vgl. auch Beuthien/Gätsch, ZHR 157 (1993), 483, 499: „Der Dritte soll nicht mitgliedschaftlich, sondern organschaftlich beteiligt werden.“ 306 Vgl. Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider, in: Scholz, § 37 Rn. 42. 307 S. unten § 7 III. 308 Vgl. Beuthien/Gätsch, ZHR 156 (1992), 459, 474.

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der Selbstbestimmung drohte, wenn der Gesellschafter die Entscheidungen der GmbH nicht mehr mitbestimmen könnte. Das ist allerdings nicht der Fall. Denn die Gesellschafterversammlung verliert mit dem Weisungsrecht allein eine einzige Kompetenz. Alle anderen ihr zustehenden Zuständigkeiten bleiben unberührt. Zudem gestalten die Gesellschafter die Satzung der GmbH selbst, wodurch die Satzung sich stets als Ausprägung des Gesellschafterwillens verstehen lässt. Wenn sich die Gesellschafter durch einen satzungsändernden Beschluss aus der Geschäftsführung zurückziehen, ist dies ihre Entscheidung und als solche nicht zu beanstanden. Vor allem aber können die Gesellschafter auch nach der Übertragung der Weisungskompetenz auf ein anderes Weisungsorgan über die personelle Besetzung dieses Organs entscheiden, auf diese Weise etwa Mitgesellschafter in das Organ berufen oder das neu geschaffene Weisungsorgan durch eine erneute Satzungsänderung wieder abschaffen – die Ausgestaltung des Dritteinflusses, seine Begründung und seine Beendigung liegen folglich stets in der Hand der Gesellschafter.309 Außerdem ist es nach allgemeiner Auffassung möglich, wenn auch in der Praxis der Ausnahmefall, dass der Beherrschungsvertrag mit einem Nichtgesellschafter abgeschlossen wird.310 Ob die Weisungskompetenz auf Grund des Beherrschungsvertrags oder auf Grund einer Satzungsklausel auf eine dritte Person übertragen wird, macht auf der Rechtsfolgenseite insoweit keinen Unterschied, als die Gesellschafterversammlung in beiden Fällen die Weisungskompetenz an eine andere Stelle verliert. Letztlich können die mitunter geäußerten Zweifel an der gebotenen Selbstbestimmung der GmbH daher nicht überzeugen. c) Ergebnis Auf der Grundlage der Satzung können die Gesellschafter das Weisungsrecht auf ein mit Nichtgesellschaftern besetztes Weisungsorgan übertragen.

4. Ergebnisse a) Die Satzung ist ebenso wie der Beherrschungsvertrag ein Organisationsvertrag. Das nach dem gesetzlichen Normalstatut der Gesellschafterversammlung zustehende Weisungsrecht kann im Wege einer Satzungsklausel auf einen einzelnen Gesellschafter übertragen werden. b) Eine weisungsrechtsübertragende Satzungsregelung, die inhaltlich an die Formulierung der üblicherweise in Beherrschungsverträgen verwendeten Klausel angelehnt werden kann, begründet kein Sonderrecht des Gesellschafters. Vielmehr kommt der Klausel allein zuständigkeitsverändernde Wirkung zu, ohne das Mitgliedschaftsrecht der Gesellschafter zu berühren. 309 

Darauf verweisen auch Beuthien/Gätsch, ZHR 157 (1993), 483, 500. Emmerich, in: Emmerich/Habersack, § 291 Rn. 10.

310 S. nur

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Die Kompetenz der Gesellschafterversammlung zur Erteilung der Weisungen geht auf ein neu geschaffenes Weisungsorgan über, dem der Gesellschafter als einziges Mitglied angehört. c) Die Mehrheitserfordernisse bemessen sich nicht nach den Anforderungen, die aktienrechtlich an den Abschluss eines Beherrschungsvertrags gestellt werden. d) Einstimmigkeit aller Gesellschafter ist bei der Gründung einer kontrollierten GmbH ebenso erforderlich wie in den Fällen der Zweckänderung im Wege einer nachträglichen Satzungsänderung. e) Kommt es zu keiner Zweckänderung, so reicht es für die Wirksamkeit des satzungsändernden Beschlusses aus, wenn dieser mit einer Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen gefasst wird. § 53 Abs. 3 GmbHG ist nicht einschlägig und gebietet daher nichts anderes. f) Die satzungsändernde Klausel wird mit Eintragung ins Handelsregister wirksam. Dazu reicht es aus, wenn die Satzungsänderung eingetragen und wegen des Inhalts auf den Gesellschaftsvertrag Bezug genommen wird. g) Auch die statutarische Kontrolle erlaubt die Erteilung nachteiliger Weisungen bis zur Grenze der Gesetzes- oder Satzungswidrigkeit. h) Durch die Ausübung des Weisungsrechts wird ein materiellrechtlicher Erfüllungsanspruch des kontrollierenden Gesellschafters gegen die GmbH begründet. i) Das Weisungsrecht kann durch eine Satzungsklausel auch auf ein Weisungsorgan übertragen werden, dem gesellschaftsfremde Dritte angehören.

IV. Schuldvertragliche Kontrolle 1. Schuldrechtliche Weisungen im allgemeinen Zivilrecht Neben den obigen beherrschungsvertraglich (unter I.), mitgliedschaftlich (unter II.) und statutarisch (unter III.) begründeten Weisungsrechten kennt das Zivilrecht rein schuldvertragliche Weisungsrechte und Weisungsfolgeverpflichtungen zwischen den Vertragsparteien. So ist das Weisungsrecht des Arbeitgebers gegenüber dem Arbeitnehmer mittlerweile311 in § 106 GewO kodifiziert. Die Weisungsfolgepflicht außerhalb eines Arbeitsverhältnisses im Rahmen eines freien Dienstverhältnisses, das als Geschäftsbesorgungsvertrag ausgestaltet ist, wird durch die auftragsrechtliche Vorschrift des § 665 BGB vorausgesetzt, auf die § 675 Abs. 1 BGB verweist. Das arbeitsrechtliche Direktionsrecht wird überwiegend als Gestaltungsrecht des Arbeitgebers verstanden, durch dessen 311  Eingefügt durch Drittes Gesetz zur Änderung der Gewerbeordnung und sonstiger gewerberechtlicher Vorschriften v. 24.8.2002, BGBl. I 2002, 3412 (Art. 1 Nr. 19); in Kraft getreten am 1.1.2003 (Art. 10).

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§ 5 Kontrolle und Organisationsverfassung

Ausübung wie nach derjenigen eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts im Sinne des § 315 BGB der Inhalt des Schuldverhältnisses konkretisiert wird.312 Gleichermaßen konkretisierend wirkt sich das Weisungsrecht, das § 665 BGB zu Grunde liegt, auf den Vertragsinhalt aus, indem die Weisung die Pflichten des Weisungsempfängers präzisiert.313 In beiden Fällen schuldet der Angewiesene Erfüllung seiner durch die Weisung konkretisierten vertraglichen Verpflichtung. Kommt er seiner Verbindlichkeit nicht nach, so ist er unter den Voraussetzungen der allgemeinen Vorschriften sekundärrechtlichen Ansprüchen seines Vertragspartners ausgesetzt. Ferner kann möglicherweise die Kontrolle auf der Grundlage einer anderen schuldrechtlichen Vereinbarung zwischen der Gesellschaft und der anderen Vertragspartei vermittelt werden, deren Inhalt zwar kein Weisungsrecht zum Gegenstand hat, gleichwohl aber eine Steuerung der Gesellschaft ermöglichen soll. Abgesehen davon können die Gesellschafter untereinander schuldrechtliche Verpflichtungen über die Ausübung des Stimmrechts in der Gesellschafterversammlung eingehen, welche dadurch die Wahrnehmung des Weisungsrechts betreffen, und auf diese Weise bestimmten Gesellschaftern die Ausgestaltung des Weisungsrechts überlassen. Vor diesem Hintergrund könnte ein Anreiz dafür bestehen, die Kontrolle der GmbH ohne die Nutzbarmachung beherrschungs- oder gesellschaftsrechtlicher Instrumente auf schuldvertraglicher Grundlage abzubilden. Als Anknüpfungspunkt bieten sich dazu verschiedene Rechtsverhältnisse an. Zunächst kommt der Anstellungsvertrag zwischen dem Geschäftsführer und dem Gesellschafter oder einer anderen kontrollierenden Person in Betracht (unter 2.). Des Weiteren sind Vereinbarungen zwischen den Gesellschaftern über die Ausübung des Weisungsrechts in den Blick zu nehmen (unter 3.), bevor schließlich Verträge zwischen der GmbH und dem anderen Vertragsteil zu behandeln sind, welche eine anderweitige Begründung schuldrechtlicher Kontrolle zum Gegenstand haben (unter 4.).

2. Weisungen als Gegenstand des Anstellungsvertrags a) Abstraktion der Anstellung von der Bestellung Durch den Bestellungsakt wird eine Person in die Organstellung des Geschäftsführers berufen. Regelmäßig beschließt gem. § 46 Nr. 5 GmbHG die Gesellschafterversammlung über den Inhalt dieses körperschaftlichen Akts. Sie entscheidet, wer dieses Organ bekleiden soll. Diese innergesellschaftliche Kompetenz zur Bestellung des Geschäftsführungsorgans umfasst als Annexkompetenz auch die Anstellung des Geschäftsführers.314 Das Anstellungsver312 Vgl.

Riebel, in: Staudinger (2015), § 315 Rn. 81 ff.; Tillmanns, in: BeckOK ArbR, § 106 GewO Rn. 4; Würdinger, in: MünchKommBGB, § 315 Rn. 68. 313  Martinek, in: Staudinger (2006), § 665 Rn. 6. 314 BGH, Urt. v. 13.5.1968 – II ZR 103/66, BB 1968, 1400; Urt. v. 25.3.1991 – II ZR 169/90,

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hältnis stellt die der Bestellung zu Grunde liegende schuldrechtliche Verbindung zwischen dem Geschäftsführer und – in der Regel – der Gesellschaft dar. Ungeachtet des regelstatutarischen Gleichlaufs der Bestellungs- und Anstellungskompetenz der Gesellschafterversammlung und des sachlichen Zusammenhangs beider Konstrukte ist das (schuldrechtliche) Anstellungsverhältnis strikt von der (gesellschaftsrechtlichen) Organstellung zu trennen.315 Weder folgt aus der Bestellung die Anstellung316, noch existiert ein Automatismus zwischen der Beendigung der Organstellung und der Beendigung des Grundverhältnisses317. Auch inhaltlich besteht kein zwingender Gleichklang. Der Anstellungsvertrag kann andere Rechtsfolgen vorsehen als diejenigen, die das Gesetz oder die Satzung an die Organstellung knüpfen.318 Das gilt insbesondere für die Erteilung von Weisungen. Die Weisungen auf Grund des Anstellungsvertrags müssen inhaltlich nicht denjenigen auf Grund der gesellschaftsrechtlichen Binnenverfassung entsprechen. Daraus kann die Frage nach dem Verhältnis der schuldrechtlichen Vereinbarungen zu den gesellschaftsrechtlichen Vorgaben folgen. Die Problematik spitzt sich zu, wenn der Geschäftsführer den Anstellungsvertrag nicht mit der Gesellschaft, sondern mit einem Dritten, namentlich einem Gesellschafter, abschließt. Dann eröffnet sich das Problemfeld, ob der Dritte die Beschlusslage der Gesellschafterversammlung ignorieren und dem Geschäftsführer auf anstellungsvertraglicher Grundlage verbindliche Weisungen erteilen kann.

GmbHR 1991, 363; Urt. v. 8.12.1997 – II ZR 236/96, GmbHR 1998, 278; Urt. v. 3.7.2000 – II ZR 282/98, GmbHR 2000, 876; K. Schmidt, in: Scholz, § 46 Rn. 70; Zöllner, in: Baumbach/ Hueck, § 46 Rn. 36. 315  St. Rspr. und h.M.; BGH, Urt. v. 24.11.1980 – II ZR 182/79, BGHZ 79, 38, 41; Urt. v. 14.11.1983 – II ZR 33/83, BGHZ 89, 48, 52; Urt. v. 26.6.1995 – II ZR 109/94, NJW 1995, 2850; BAG, Urt. v. 25.10.2007 – 6 AZR 1045/06, GmbHR 2008, 429, 430; Alt­mep­pen, in: Roth/Alt­mep­pen, § 6 Rn. 44; Jaeger, in: Münch­Komm­GmbHG, § 35 Rn. 248; Marsch-Barner/ Dieckmann, in: MünchHdbGesRIII, § 43 Rn. 3; K. Schmidt, in: Scholz, § 46 Rn. 70; Uwe H. Schneider/Hohenstatt, in: Scholz, § 35 Rn. 251; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 35 Rn. 16; umfassend Baums, 3 ff., passim; anders Reuter, FS Zöllner II, S. 487 ff. 316 BAG, Urt. v. 25.10.2007 – 6 AZR 1045/06, GmbHR 2008, 429, 430; Jaeger, in: Münch­ Komm­GmbHG, § 35 Rn. 248; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh zu § 6 Rn. 2; Uwe H. Schneider/Hohenstatt, in: Scholz, § 35 Rn. 251. 317 BGH, Urt. v. 9.2.1978 – II ZR 189/76, NJW 1978, 1435, 1436; Urt. v. 24.11.1980 – II ZR 182/79, BGHZ 79, 38, 41; Urt. v. 10.1.2000 – II ZR 251/98, DB 2000, 813, 814; Baums, S. 6, 351 ff.; Jaeger, in: Münch­Komm­GmbHG, § 35 Rn. 248; Marsch-Barner/Dieckmann, in: MünchHdbGesRIII, § 43 Rn. 3; Uwe H. Schneider/Hohenstatt, in: Scholz, § 35 Rn. 251; Teichmann, S. 197; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 35 Rn. 16. 318  Allgemein dazu Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh zu § 6 Rn. 10 ff.

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b) Wirksamkeit des Anstellungsvertrags mit einem Dritten aa) Meinungsbild Aus der Trennung von Bestellung und Anstellung folgt nach heute herrschender Auffassung die Zulässigkeit von Anstellungsverträgen zwischen dem (zukünftigen) Geschäftsführer und einem Dritten. Die Person, die das Geschäftsführungsorgan bekleidet oder bekleiden soll, kann in den Grenzen der Privatautonomie319 schuldrechtlich bindende Verträge mit jeder beliebigen Person abschließen. Die Vertragsfreiheit ermöglicht es ihr, den Anstellungsvertrag nicht zwingend allein mit der Gesellschaft zu schließen, deren Organbesetzung in Rede steht.320 Zur Anstellung durch eine andere Person als durch die Gesellschaft kommt es in der Praxis etwa dann, wenn die Anstellung des Geschäftsführers der Komplementär-GmbH in der GmbH & Co. KG durch die KG erfolgt. Vorliegend interessiert die gleichermaßen übliche Konstellation, in der ein einzelner (kontrollierender) GmbH-Gesellschafter den Geschäftsführer der GmbH anstellt. Gegen die Zulässigkeit der Drittanstellung ist vor einem halben Jahrhundert noch eingewandt worden, Bestellung und Anstellung würden nur zwei verschiedene rechtliche Seiten eines einzigen Geschäftsführeramts betreffen.321 Das Recht gehe von der grundsätzlichen Harmonie beider aus. Dies komme in der gesetzlich angeordneten322 aktienrechtlichen Kompetenz des Aufsichtsrats sowohl für die Bestellung als auch für die Anstellung des Vorstands zum Ausdruck.323 Außerdem führe die Beendigung des Anstellungsverhältnisses nach höchstrichterlicher Rechtsprechung das Ende der Organstellung herbei.324 Aus diesem Rechtsgedanken sei zu folgern, dass der Anstellungsvertrag nicht mit einem Dritten geschlossen werden könne.325 319  In der mitbestimmten GmbH liegt die Kompetenz zum Abschluss des Anstellungsvertrags zwingend beim Aufsichtsrat (§ 31 Abs. 1 MitbestG i.V.m. § 84 Abs. 1 Satz 5 AktG; § 12 MontanMitbestG i.V.m. § 84 Abs. 1 Satz 5 AktG). Dies steht einer Drittanstellung entgegen (BGH, Urt. v. 14.11.1983 – II ZR 33/83, BGHZ 89, 48, 52; Fleck, ZHR 149 (1985), 387, 389; Uwe H. Schneider/Hohenstatt, in: Scholz, § 35 Rn. 310; Tebben, in: Michalski, § 6 Rn. 145 f.). 320 BGH, Urt. v. 26.10.1964 – II ZR 127/62, GmbHR 1965, 194, 195; Urt. v. 25.6.1979 – II ZR 219/78, BGHZ 75, 209, 210; Urt. v. 16.1.1995 – II ZR 290/93, ZIP 1995, 377; BAG, Urt. v. 17.8.1972 – 2 AZR 359/71, BAGE 24, 383, 387; Urt. v. 15.4.1982 – 2 AZR 1101/79, GmbHR 1984, 70, 71; Urt. v. 25.10.2007 – 6 AZR 1045/06, GmbHR 2008, 429, 430; Baums, S. 58 ff., 61 ff., 89 ff.; Feine, S. 480; Fleck, ZHR 149 (1985), 387, 388 f.; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh zu § 6 Rn. 9; Lenz, in: Michalski, § 35 Rn. 121; Uwe H. Schneider, GmbHR 1993, 10, 13; Uwe H. Schneider/Hohenstatt, in: Scholz, § 35 Rn. 309. 321  H. Winter, GmbHR 1965, 195 f. 322  Vgl. § 75 Abs. 1 Satz 4 AktG 1937; § 84 Abs. 1 Satz 5 AktG heutiger Fassung. 323  H. Winter, GmbHR 1965, 196; ebenso Martens, FS Hilger/Stumpf, S. 437, 442; ders., FS Werner, S. 495, 507 f. 324  H. Winter, GmbHR 1965, 196. 325 Ebenso Teichmann, S. 197; wohl auch Schilling, in: Hachenburg, 6. Aufl., § 35 Anm. 42b.

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bb) Kritik Diese Auffassung hat sich zu Recht nicht durchgesetzt. Zwar ist nicht zu leugnen, dass Anstellung und Bestellung in einem sachlichen Zusammenhang zueinander stehen. Aus dem aktienrechtlichen Zuständigkeitsgleichlauf lässt sich aber jedenfalls für das GmbH-Recht nicht ein derart enger Zusammenhang herleiten, der eine Drittanstellung verbietet. Die GmbH-rechtliche Zuständigkeitsordnung geht auch ohne gesetzliche Anordnung von der Kompetenz der Gesellschafterversammlung für die Bestellung und die Anstellung aus. Das bedeutet aber nicht, dass der hier folglich angezeigte Kompetenzgleichlauf zu einer zwingenden Verknüpfung von An- und Bestellung führt. Auch wenn regelstatutarisch die Kompetenz zum Abschluss des Anstellungsvertrags, der zwischen dem Geschäftsführer und der GmbH abgeschlossen werden soll, bei dem Organ liegt, das für die Bestellung zuständig ist, kann der Vertrag mit einem Dritten geschlossen werden. Die Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung zur Abgabe der Willenserklärung, die auf Abschluss eines Vertrags zwischen der GmbH und dem Geschäftsführer gerichtet ist, sagt darüber nichts aus, weil bei einem Vertragsschluss zwischen dem Geschäftsführer und einem Dritten der Vertrag gerade nicht zwischen dem Geschäftsführer und der GmbH zustande kommt. Das Argument, die Beendigung des Anstellungsverhältnisses führe zum Verlust der Organstellung, kann ebenso wenig überzeugen. Die Beendigung des einen Rechtsverhältnisses hat keinerlei Auswirkungen auf das andere Element. Endet die Organstellung, folgt daraus nicht das Ende des Anstellungsverhältnisses.326 Nichts anderes gilt für die umgekehrte Konstellation.327 Selbst wenn man von der Richtigkeit der Prämisse ausgeht, dass aus der Beendigung des Anstellungsvertrags grundsätzlich der Verlust der Geschäftsführerstellung herzuleiten sei328, resultiert daraus kein Verbot der Drittanstellung. Auch wenn die Verbindung zwischen den beiden Elementen stärker als hier vertreten berücksichtigt werden soll, ändert sich nichts an dem schuldrechtlichen Charakter des Anstellungsvertrags. Für eine Einschränkung der Privatautonomie dahingehend, dass der Geschäftsführer sich seinen Vertragspartner nicht aussuchen können soll, fehlt es an einer Rechtsgrundlage. Die Drittanstellung ist also zulässig.

326 S. oben

§ 5 Fn. 317. Wie hier BGH, Urt. v. 21.9.1981 – II ZR 104/80, WM 1981, 1200; OLG Frankfurt, Urt. v. 18.2.1994 – 10 U 16/93, GmbHR 1994, 549, 550 f.; Paefgen, in Ulmer/Habersack/Löbbe, § 38 Rn. 8; Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider, in: Scholz, § 38 Rn. 6; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 38 Rn. 96. 328  In diesem Sinne RG, Urt. v. 5.5.1933 – II 10/33, RGZ 140, 314, 315; BGH, Urt. v. 19.1.1961 – II ZR 217/58, NJW 1961, 507; Martens, FS Werner, S. 495, 503 m.w.N. in Fn. 24. 327 

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cc) Zustimmungsbeschluss als besondere Wirksamkeitsvoraussetzung Mitunter wird für die Wirksamkeit des Vertrags die Zustimmung der Gesellschafterversammlung gefordert; fehlt sie, sei der Vertrag (schwebend) unwirksam.329 Dadurch soll vermieden werden, dass organschaftliche Pflichten und anstellungsvertragliche Verbindlichkeiten divergieren.330 Wie sogleich zu zeigen ist, lassen sich etwaige Interessenkonflikte auf anderem Wege auflösen, ohne eine ungeschriebene Wirksamkeitsvoraussetzung zu schaffen. Weder das bürgerliche Recht noch das GmbH-Recht verlangt für einen schuldrechtlichen Vertrag, den der Geschäftsführer in eigenem Namen und nicht im Namen der Gesellschaft schließt, die Zustimmung der Gesellschafterversammlung. Dabei sollte es bleiben, will man nicht ohne Not Zustimmungserfordernisse ohne rechtliche Grundlage fordern.331 c) Auflösung von Pflichtenkollisionen aus gesellschaftsund schuldrechtlichen Weisungen aa) Widersprüchliche Weisungen Wenn die Drittanstellung zu inhaltlichen Widersprüchen zwischen anstellungsvertragsrechtlichen Weisungen des Dritten und gesellschaftsrechtlichen Weisungen der Gesellschafterversammlung führt, kann eine Pflichtenkollision in der Person des Geschäftsführers entstehen. Setzt er die auf dem Anstellungsvertrag beruhende Weisung um, so handelt er entgegen den ihn aus der entgegengesetzten Weisung treffenden organschaftlichen Pflichten und haftet er unter den Voraussetzungen des § 43 Abs. 2 GmbHG der Gesellschaft auf Ersatz etwaiger daraus resultierender Schäden. Außerdem hat der Geschäftsführer den Widerruf der Bestellung zu befürchten. Entscheidet er sich gegen die Umsetzung der anstellungsvertraglichen Weisung und kommt er der abweichenden gesellschaftsrechtlichen Weisung nach, so kann seine Handlung als Verletzung einer Pflicht aus dem Schuldverhältnis eine Schadensersatzpflicht aus § 280 Abs. 1 BGB auslösen sowie zur Abmahnung und Kündigung des Anstellungsverhältnisses führen.332 329  Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, Anh zu § 6 Rn. 9; Koppensteiner/Gruber, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 35 Rn. 79; Lenz, in: Michalski, § 35 Rn. 121. 330  Henssler, RdA 1992, 291, 302; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, § 35 Rn. 9. 331 Wie hier Paefgen, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, § 35 Rn. 324; Uwe H. Schneider, GmbHR 1993, 10, 15; Tebben, in: Michalski, § 6 Rn. 146; unklar Uwe H. Schneider/Hohenstatt, in: Scholz, § 35 Rn. 309, wonach die Zustimmung verlangt werden müsse, ihr Fehlen aber keinerlei Auswirkungen auf die Wirksamkeit des Anstellungsvertrags habe. 332  Nach der Rechtsprechung des BGH nimmt der Anspruch aus § 43 Abs. 2 GmbHG die vertragliche Haftungsgrundlage in sich auf. Mangels Anspruchskonkurrenz komme der Haftung aus dem Anstellungsvertrag keine eigenständige Bedeutung zu (BGH, Urt. v. 12.6.1989 – II ZR 334/87, NJW-RR 1989, 1255, 1256; Urt. v. 9.12.1996 – II ZR 240/95, NJW 1997, 741, 742; ebenso etwa Alt­mep­pen, in: Roth/Alt­mep­pen, § 43 Rn. 2; Zöllner/Noack, in: Baumbach/

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Über die Lösung dieses Konflikts besteht in der Literatur keine Klarheit. Vereinzelt wird die Pflichtenkollision als nicht auflösbar angesehen.333 Überwiegend wird aber der gesellschaftsrechtlichen Weisung der Vorrang zugesprochen.334 Das Weisungsrecht der Gesellschafter sei gesetzlich vorgegeben und könne nicht durch den Anstellungsvertrag verdrängt werden. Den Organpflichten widersprechende Klauseln des Anstellungsvertrags seien gem. § 134 BGB unwirksam, weil sie auf ein unmittelbar durch ein spezielles Gesetz oder allgemein über § 43 Abs. 1 GmbHG verbotenes Verhalten gerichtet seien.335 Dies kann zwar der Fall sein, betrifft aber nicht die Konstellation, in der die Weisung auf Grund einer allgemein gefassten, wirksamen Vertragsklausel oder auf der Grundlage von § 106 GewO bzw. des in § 665 BGB vorausgesetzten Rechts ausgesprochen wird. Unabhängig von der Vertragsgestaltung im Einzelfall meint Martens, die Ausübung des arbeitsrechtlichen Weisungsrechts komme „wegen der vorrangigen Bedeutung des Organverhältnisses“ generell nicht in Betracht.336 Stellt es sich im Ergebnis als zutreffend heraus, dass der Konflikt zugunsten der gesellschaftsrechtlichen Weisung zu lösen ist, so ist eine Kontrolle der Gesellschaft auf anstellungsvertraglicher Basis gegen die Beschlusslage der Gesellschafterversammlung rechtlich nicht möglich.

Hueck, § 43 Rn. 4; a.A. Fleck, ZIP 1991, 1269; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 1077; Uwe H. Schneider, in: Scholz, § 43 Rn. 18 m.w.N.). Das kann aber nicht für die vorliegend zu untersuchende Konstellation gelten, in welcher der Vertrag nicht mit der Gesellschaft, deren Organ der Geschäftsführer bekleidet, sondern mit einem Dritten geschlossen wird (Fleck, ZIP 1991, 1269, 1270; Fleischer, in: Münch­Komm­GmbHG, § 43 Rn. 8; Haas/Ziemons, in: Michalski, § 43 Rn. 6; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 43 Rn. 4). Denn die Ansprüche stehen unterschiedlichen Gläubigern zu. Vorbehaltlich der Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen im Einzelfall bestehen die Forderungen nebeneinander. 333  Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider, in: Scholz, § 37 Rn. 68. 334  OLG Düsseldorf, Urt. v. 15.11.1984 – 8 U 22/84, ZIP 1984, 1476, 1478; Fleck, ZHR 149 (1985), 387, 398, 406; Martens, FS Hilger/Stumpf, S. 442, 447; ders., FS Werner, S. 495, 506 ff.; Wank, FS Wiedemann, S. 587, 593 f. – Der BGH spricht, wenn auch in anderem Zusammenhang, gleichermaßen von einer „Nachrangigkeit des Anstellungsverhältnisses gegenüber der Organstellung“ (BGH, Urt. v. 10.5.2010 – II ZR 70/09, GmbHR 2010, 808, 809); krit. zum angeblichen Vorrang des Gesellschaftsrechts Henssler, RdA 1992, 289, 292. 335  Fleck, ZHR 149 (1985), 387, 398 f.; ähnlich Boemke, ZfA 1998, 209, 216. Dienstvertragliche Weisungen ohne Beteiligung der Gesellschafterversammlung können nach Baums, S. 92, von jedem Gesellschafter mit der Unterlassungsklage angegriffen werden. Ob auch Flume, Juristische Person, S. 128 („Bei Weisungen des Mehrheitsgesellschafters außerhalb eines Gesellschafterbeschlusses steht jedem Minderheitsgesellschafter die Unterlassungsklage zu.“), in diesem Sinne zu verstehen ist, bleibt entgegen Baums, S. 92 Fn. 107, zweifelhaft, weil sich Flume, a.a.O., nicht auf das Verhältnis zum Anstellungsvertrag bezieht, sondern die innerorganisatorische Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung im Verhältnis zum einzelnen Gesellschafter betont. 336  Martens, FS Hilger/Stumpf, S. 442, 447.

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bb) Beachtlichkeit anstellungsvertraglicher Weisungen trotz nachteiliger Folgen Organisationsvertragsrechtliche Weisungen sind selbst dann rechtmäßig und für den Geschäftsführer bindend, wenn der GmbH durch ihre Befolgung mit Sicherheit ein Schaden zugefügt wird und sie dadurch offensichtlich nachteilig sind.337 Ebenso wenig wie eine schädigende Weisung der Gesellschafterversammlung grundsätzlich338 unwirksam ist, verhält es sich mit der anstellungsvertraglichen Weisung. Ob und wenn ja welche Schranken die anstellungsvertragliche Weisung in der mehrgliedrigen GmbH durch einen etwaigen Schutz der Minderheit erfährt, ist keine Frage des Verhältnisses der Weisung zum Organisationsrecht, sondern eine eigenständige Thematik. Sie ist daher an anderer Stelle zu behandeln.339 cc) Grenzen des Weisungsrechts im Arbeitsverhältnis (1) Geschäftsführer als Arbeitnehmer Unter der Prämisse, dass zwischen dem Geschäftsführer und dem Vertragspartner ein Arbeitsverhältnis besteht, sind die Grenzen des Weisungsrechts durch das Arbeitsrecht zu bestimmen. Die Arbeitnehmereigenschaft setzt nach der Rechtsprechung des BAG persönliche Abhängigkeit voraus.340 Persönliche Abhängigkeit in diesem Sinne wird vorwiegend an dem Maß der Bindung an die Weisungen des Dienstberechtigten unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls festgemacht.341 Auch derjenige, der im Gegensatz zum Arbeitnehmer auf Grund eines freien Dienstvertrags tätig wird, ist Weisungen unterworfen. Daher ist zur Feststellung der Arbeitnehmereigenschaft darauf abzustellen, wie konkret die Weisungen im Einzelfall sein können. Die Erteilung inhaltlich fest umrissener Weisungen im Sinne einer Konkretisierung zuvor abstrakter Leistungspflichten aus dem Anstellungsvertrag spricht für die Arbeitnehmereigenschaft; zentrales Abgrenzungsmerkmal ist damit der Grad der Weisungsgebundenheit.342 Je stärker die Weisungsgebundenheit ausgeprägt ist, desto eher ist die Arbeitnehmereigenschaft gegeben.343 Zugleich gilt: Je umfassender dem 337 S. oben

unter § 5 I. 1. b). Zur Grenze der Sittenwidrigkeit ebenfalls oben unter § 5 I. 1. b). 339 S. dazu unten § 7 IV. 340  Exemplarisch BAG, Urt. v. 10.4.1991 – 4 AZR 467/90, NZA 1991, 856, 857; Beschl. v. 11.6.2003 – 5 AZB 43/02, NJW 2003, 3365, 3366; Urt. v. 20.8.2003 – 5 AZR 610/02, NJW 2004, 461, 462; Urt. v. 15.2.2012 – 10 AZR 301/10, NJW 2012, 2903, 2904; Urt. v. 27.9.2012 – 2 AZR 838/11, NJW 2013, 1692, 1693; Preis, in: ErfKomm, § 611 BGB Rn. 50. 341  Vgl. BAG, Urt. v. 14.3.2007 – 5 AZR 499/06, NZA-RR 2007, 424, 425; Müller-Gloge, in: MünchKommBGB, § 611 Rn. 171. 342 BAG, Urt. v. 15.4.1982 – 2 AZR 1101/79, NJW 1983, 2405, 2407; Urt. v. 30.11.1994 – 5 AZR 704/93, NZA 1995, 622; Urt. v. 15.2.2012 – 10 AZR 301/10, NJW 2012, 2903, 2904; Müller-Gloge, in: MünchKommBGB, § 611 Rn. 177; Preis, in: ErfKomm, § 611 BGB Rn. 64. 343  Preis, in: ErfKomm, § 611 BGB Rn. 64. 338 

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Geschäftsführer durch den Anstellungsvertrag Arbeitgeberfunktionen in seiner Eigenschaft als Organ zugewiesen sind, desto ferner liegt die Qualifikation des Anstellungsverhältnisses als Arbeitsverhältnis.344 Diese Kriterien können nicht mit der Begründung in Abrede gestellt werden, dass der Geschäftsführer als Vertretungsorgan stets Arbeitgeberfunktionen für die GmbH ausübe.345 Es ist nicht ausgeschlossen, einerseits als Organwalter für eine Gesellschaft Arbeitgeberfunktionen wahrzunehmen und andererseits persönlich selbst Weisungen eines Dienstberechtigten zu unterliegen und Arbeitnehmer zu sein.346 Denn die Wahrnehmung der Arbeitgeberfunktionen resultiert aus der Bekleidung des Organs und erfolgt nach außen im Namen der Gesellschaft, während die Arbeitnehmereigenschaft aus einem davon zu trennenden schuldrechtlichen Anstellungsvertrag des Innenrechts resultiert. Diese Differenzierung spricht dagegen, bereits wegen der Wahrnehmung der Aufgaben eines Arbeitgebers die Arbeitnehmereigenschaft kategorisch zu verneinen. Besteht diese anstellungsvertragliche Verbindung, wie in der vorliegend zu untersuchenden Konstellation, nicht zur Gesellschaft, sondern zu einem Dritten, schließen sich beide Elemente erst recht nicht aus.347 Gleichwohl ist der GmbH-Geschäftsführer in der Regel kein Arbeitnehmer.348 Aus dem gesellschaftsrechtlichen Weisungsrecht der Gesellschafterversammlung kann keine Arbeitnehmereigenschaft gefolgert werden 349, weil zum einen im Fall der Drittanstellung die Beziehung des Geschäftsführers zum 344 

Henssler, RdA 1992, 289, 294. aber grundsätzlich die Rechtsprechung des BGH, Urt. v. 9.11.1967 – II ZR 64/67, BGHZ 49, 30, 31; Urt. v. 9.2.1978 – II ZR 189/76, NJW 1978, 1435, 1437; Urt. v. 24.10.1989 – X ZR 58/88, GmbHR 1990, 160, 162; zust. etwa Kleindiek, in: Lutter/ Hommelhoff, Anh zu § 6 Rn. 6; Uwe H. Schneider/Hohenstatt, in: Scholz, § 35 Rn. 266; ferner Boemke, ZfA 1998, 209, 212 ff., wonach die Stellung als Repräsentativorgan die Arbeitnehmereigenschaft zwingend ausschließe. Mittlerweile erkennt indes der BGH die Möglichkeit, dass das Anstellungsverhältnis „ausnahmsweise“ als Arbeitsverhältnis ausgestaltet ist, s. BGH NJW-RR 2007, 1632, 1633. 346  Statt vieler Kamanabrou, DB 2002, 146, 147; Schrader/J. Schubert, DB 2005, 1457, 1460; Wank, FS Wiedemann, S. 587, 595. 347  Darauf verweisen auch Boemke, ZfA 1998, 209, 214, und Martens, FS Hilger/Stumpf, S. 437, 442; ähnlich Henssler, RdA 1992, 289, 301 f.; Wank, FS Wiedemann, S. 587, 599. 348  Vgl. etwa BAG, Beschl. v. 21.2.1994 – 2 AZB 28/93, GmbHR 1994, 547, 548 f.; Beschl. v. 6.5.1999 – 5 AZB 22/98, GmbHR 1999, 816, 817; Urt. v. 26.5.1999 – 5 AZR 664/98, GmbHR 1999, 925, 927; zum Anstellungsverhältnis zwischen dem Geschäftsführer der Komplementär-GmbH und der KG ebenso BGH, Beschl. v. 8.1.2007 – II ZR 267/05, NJW-RR 2007, 1632, 1633. Vgl. ferner Goette, FS Wiedemann, S. 873, 886 f., 888; Uwe H. Schneider/Hohenstatt, in: Scholz, § 35 Rn. 266; Schrader/J. Schubert, DB 2005, 1457, 1459. Zu den Auswirkungen auf den Rechtsweg für Klagen des GmbH-Geschäftsführers C. Schreiber, GmbHR 2012, 929, 930 ff. 349  So aber Müller-Gloge, in: MünchKommBGB, § 611 Rn. 147; in diese Richtung auch BAG, Urt. v. 10.7.1980 – 3 AZR 68/79, NJW 1981, 302, 303; Urt. v. 15.4.1982 – 2 AZR 1101/79, NJW 1983, 2405, 2407. Dagegen mit Recht Uwe H. Schneider/Hohenstatt, in: Scholz, § 35 Rn. 266. 345 So

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Dienstberechtigten und nicht diejenige zur GmbH in Rede steht und weil zum anderen das gesellschaftsrechtliche Weisungsrecht ohnehin getrennt von dem anstellungsrechtlichen Weisungsrecht betrachtet werden muss. Es kommt allein auf das Verhältnis zwischen dem Dienstberechtigten und dem Geschäftsführer an. Mit Urteil vom 26.5.1999 hat das BAG für das Anstellungsverhältnis des Geschäftsführers zur GmbH zutreffend350 darauf abgestellt, ob die Gesellschaft ausnahmsweise eine über das gesellschaftsrechtliche Weisungsrecht hinausgehende Weisungsbefugnis auch bezüglich der Umstände hat, unter denen der Geschäftsführer seine Leistung zu erbringen hat.351 Das sei der Fall, wenn die Gesellschaft dem Geschäftsführer auch arbeitsbegleitende und verfahrens­ orientierte Weisungen erteilen und so die konkreten Modalitäten der Leistungserbringung bestimmen kann.352 Diese Kriterien gelten in gleicher Weise für den Anstellungsvertrag mit einem Dritten.353 Insbesondere kommt es darauf an, ob der Geschäftsführer im Hinblick auf die Zeit, die Dauer, den Ort und die Art der Ausführung seiner Tätigkeit dem Weisungsrecht des Dritten untersteht.354 Ist diese Voraussetzung durch ein besonders hohes Maß an Weisungsgebundenheit erfüllt, so ist die Bindungswirkung der Weisung demnach an arbeitsrechtlichen Vorgaben zu messen. (2) Arbeitsrechtliche Schranken des Weisungsrechts Die Grenzen des arbeitsrechtlichen Weisungsrechts sind in § 106 GewO normiert. Danach kann der Arbeitgeber vorbehaltlich der Einhaltung gesetzlicher Regelungen sowie kollektiv- und individualarbeitsrechtlicher Bestimmungen insbesondere den Inhalt der Arbeitsleistung bestimmen. Er hat dabei nach billigem Ermessen zu entscheiden und die Ermessensausübung unterliegt der gerichtlichen Kontrolle.355 Nach der Rechtsprechung des BAG setzt die Wahrung billigen Ermessens voraus, dass die wesentlichen Umstände des Falls abgewogen und die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt werden.356 Der 350 

Krit. allerdings etwa Paefgen, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, § 35 Rn. 254 m.w.N. Urt. v. 26.5.1999 – 5 AZR 664/98, GmbHR 1999, 925, 927; dem folgend BAG, Urt. v. 24.11.2005 – 2 AZR 614/04, NJW 2006, 1899, 1900. 352 BAG, Urt. v. 26.5.1999 – 5 AZR 664/98, GmbHR 1999, 925, 927. 353  Zum Vertrag mit einem Gesellschafter BAG, Urt. v. 25.10.2007 – 6 AZR 1045/06, GmbHR 2008, 429, 430; Boemke, ZfA 1998, 209, 214; Henssler, RdA 1992, 289, 301; Lohr, NZG 2001, 826, 828; Uwe H. Schneider, GmbHR 1993, 10, 14; zur GmbH & Co. KG BAG, Urt. v. 13.5.1992 – 5 AZR 344/91, GmbHR 1993, 35, 36; ferner BAG, Urt. v. 10.7.1980 – 3 AZR 68/79, NJW 1981, 302, 303. 354  Boemke, ZfA 1998, 209, 214; Müller-Gloge, in: MünchKommBGB, § 611 Rn. 175; Preis, in: ErfKomm, § 611 BGB Rn. 64 ff. 355 BAG, Urt. v. 29.8.1991 – 6 AZR 593/88, NZA 1992, 67, 68; Urt. v. 24.4.1996 – 5 AZR 1031/94, NZA 1996, 1088, 1089; Urt. v. 11.4.2006 – 9 AZR 557/05, NZA 2006, 1149, 1153; Urt. v. 21.7.2009 – 9 AZR 404/08, NZA 2009, 1369, 1371 f.; statt aller Preis, in: ErfKomm, § 106 GewO Rn. 6. 356 BAG, Urt. v. 24.4.1996 – 5 AZR 1031/94, NZA 1996, 1088, 1089; Urt. v. 11.4.2006 – 351 BAG,

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Arbeitgeber muss also zwingend die Interessen des Arbeitnehmers berücksichtigen; eine Weisung zur Durchsetzung allein seiner eigenen Interessen ohne Rücksicht auf die Arbeitnehmerinteressen ist unbillig.357 Der Geschäftsführer, der die arbeitsvertragliche Weisung entgegen der Beschlusslage der Gesellschafterversammlung vollzieht, handelt entgegen seinen gesellschaftsrechtlichen Pflichten und setzt sich dadurch Schadensersatzansprüchen aus § 43 Abs. 2 GmbHG aus. Erteilt der Arbeitgeber derartige mit den gesellschaftsrechtlichen Pflichten kollidierende Weisungen, so berücksichtigt er die Arbeitnehmerinteressen nicht hinreichend. Bereits darin könnte ein Ermessensfehler liegen. Indes dient das Erfordernis der ermessensfehlerfreien Entscheidung dazu, den weisungsfreien Eigenbereich des Arbeitnehmers zu sichern.358 Führt man sich vor Augen, dass vorliegend nicht die Weisungsfreiheit geschützt, sondern der Konflikt zwischen zwei inhaltlich abweichenden Weisungen gelöst werden soll, mögen anfänglich Zweifel daran aufkommen, ob eine Ermessensreduzierung zugunsten der gesellschaftsrechtlichen Verpflichtungen des Geschäftsführers geboten ist und der Arbeitgeber daher von gesellschaftsrechtswidrigen Weisungen absehen muss. Die Zweifel sind indes im Ergebnis nicht begründet. Denn die Grenze des Weisungsrechts wird jedenfalls durch die Gesetze bestimmt. Die Weisung muss sich darum im Rahmen der Gesetze halten.359 Daher ist es dem Arbeitgeber verwehrt, dem Arbeitnehmer Weisungen zu erteilen, deren Ausübung gegen gesetzlich normierte Pflichten verstößt.360 Solche Pflichten finden sich in § 43 Abs. 1 GmbHG. Die arbeitsrechtliche Weisung, deren Umsetzung gegen die gesellschaftsrechtlichen Pflichten aus § 43 GmbHG verstößt, ist folglich rechtswidrig, damit unwirksam361 und für den Geschäftsführer unbeachtlich. (3) Ergebnis Der Konflikt zwischen gesellschaftsrechtlich veranlassten Weisungen der Gesellschafterversammlung auf der einen und arbeitsvertraglichen Weisungen des dienstberechtigten Dritten auf der anderen Seite ist folglich zugunsten des Gesellschaftsrechts zu lösen. Dazu bedarf es, anders als es häufig vertreten wird, nicht der Begründung eines generellen Vorrangs des Gesellschaftsrechts vor dem Arbeitsrecht. Vielmehr führt die Anwendung des Gesetzes in concreto zu eben diesem Ergebnis. 9 AZR 557/05, NZA 2006, 1149, 1153; Urt. v. 21.7.2009 – 9 AZR 404/08, NZA 2009, 1369, 1371 f.; Urt. v. 19.1.2011 – 10 AZR 738/09, NZA 2011, 631, 633. 357 BAG, Urt. v. 19.5.1992 – 1 AZR 418/91, NZA 1992, 978, 982; Preiß, in: ErfKomm, § 106 GewO Rn. 6. 358  Tillmanns, in: BeckOK ArbR, § 106 GewO Rn. 51. 359  Griese, in: Küttner, Weisungsrecht Rn. 6. 360 Vgl. Griese, in: Küttner, Weisungsrecht Rn. 16; Lembke, in: Henssler/Willemsen/ Kalb, § 106 GewO Rn. 110. 361 Vgl. Wank, in: Tettinger/Wank/Ennuschat, § 106 Rn. 33.

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dd) Grenzen des Weisungsrechts im freien Dienstverhältnis Auch im Rahmen eines freien Dienstverhältnisses kann der Dienstberechtigte dem Dienstverpflichteten nach Maßgabe des in § 665 i.V.m. § 675 Abs. 1 BGB vorausgesetzten Rechts Weisungen erteilen, durch die er den Inhalt der Dienstverpflichtung präzisiert. Ist der Geschäftsführer kein Arbeitnehmer, so richtet sich der Umfang des Weisungsrechts nicht nach arbeitsrechtlichen Maßstäben. § 106 GewO ist nicht einschlägig. Die Grenzen des Weisungsrechts sind dann durch das bürgerliche Recht zu bestimmen. Auch hier gilt der Grundsatz der Weisungsgebundenheit. Der Weisungsempfänger darf sich der Weisung nicht deswegen widersetzen, weil er den Inhalt der Weisung für zweck- oder interes­ senwidrig hält.362 Das Weisungsrecht erfährt seine Beschränkung indes dadurch, dass solche Weisungen unverbindlich und demnach nicht zu befolgen sind, die von dem Empfänger ein verbotenes, sittenwidriges oder unzumutbares Verhalten fordern.363 Ob dies der Fall ist, ist anhand der Vorschriften der §§ 134, 138, 242 BGB zu entscheiden. Ein Verstoß der Weisung gegen ein Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB mag im Einzelfall vorliegen, dürfte aber ebenso die Ausnahme darstellen wie die Sittenwidrigkeit der Weisung gem. § 138 BGB. Näher liegt es, dass die Unbeachtlichkeit der Weisung, deren Durchführung die Verletzung einer organschaftlichen Pflicht zur Folge hat, aus einem Verstoß gegen Treu und Glauben resultiert. Allgemein kann die Rechtsausübung missbräuchlich sein, wenn der Inanspruchnahme des Rechts überwiegende Interessen der Vertragspartei entgegenstehen.364 Insbesondere ist das Interesse zu berücksichtigen, von Schädigungen verschont zu bleiben. Vor diesem Hintergrund muss der Beauftragte Weisungen, die für ihn schädlich sind, wegen Verstoßes gegen § 242 BGB nicht ausführen.365 Für die Pflichtenkollision in der Person des Geschäftsführers bedeutet dies: Führt die Verletzung einer gesellschaftsrechtlichen Pflicht durch den angewiesenen Geschäftsführer zu einem Schaden der Gesellschaft, kann diese ihn unter den Voraussetzungen des § 43 Abs. 2 GmbHG auf Schadensersatz in Anspruch nehmen. In der Inanspruchnahme liegt die Schädigung des Geschäftsführers. Ihm steht damit die Einwendung des Verstoßes gegen Treu und Glauben zur Seite, wenn der Dienstberechtigte ihm eine der organschaftli362  Beuthien, in: Soergel, § 665 Rn. 10; D. Fischer, in: BeckOK BGB, § 665 Rn. 7; Seiler, in: MünchKommBGB, § 665 Rn. 14. 363  K. P. Berger, in: Erman, § 665 Rn. 4; D. Fischer, in: BeckOK BGB, § 665 Rn. 5; Martinek, in: Staudinger (2006), § 665 Rn. 6; entsprechend zur Weisungsfolgepflicht des Kommissionärs ders., in: Oetker, § 385 Rn. 12. 364  Looschelders/Olzen, in: Staudinger (2015), § 242 Rn. 256; C. Schubert, in: MünchKommBGB, § 242 Rn. 438. 365  OLG München, Urt. v. 26.5.1955 – 6 U 1482/54, BB 1955, 682 (zum Weisungsrecht des Kommittenten; so auch Martinek, in: Oetker, § 385 Rn. 12); D. Fischer, in: BeckOK BGB, § 665 Rn. 7.

IV. Schuldvertragliche Kontrolle

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chen Pflicht widersprechende Weisung erteilt und die Umsetzung der Weisung verlangt. d) Ergebnis Anstellungsvertragliche Weisungen an den Geschäftsführer der GmbH finden ihre Grenze in entgegengesetzten Weisungen der Gesellschafterversammlung. Aus diesem Grund kann eine Einflussnahme auf die Geschäftsführung auf der Grundlage des Anstellungsvertrags nur so lange effektiv sein, wie sie mit den Interessen der Gesellschafter übereinstimmt. Entgegen der Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung ist eine anstellungsvertragliche Kontrolle rechtlich nicht möglich. Daher stellt diese Form der schuldvertraglichen Kontrolle keine geeignete Alternative zum Beherrschungsvertrag dar.

3. Weisungen auf der Grundlage von Gesellschaftervereinbarungen a) Schuldrechtliche Bindungen der Gesellschafter untereinander als Kontrollmittel Möglicherweise können effektive Kontrollmechanismen aber auf horizontaler Ebene – zwischen den Gesellschaftern – eingerichtet werden. Zu denken ist an Gesellschaftervereinbarungen, die auf schuldrechtlicher Basis eine koordinierte Einflussnahme auf die Geschäftsführung der Gesellschaft zum Gegenstand haben. Der Unterschied zu obigen Gestaltungen liegt darin, dass die Gesellschaft im Gegensatz zum Beherrschungsvertrag nicht als Partei an den Abreden beteiligt ist und dass anders als bei einer mitgliedschaftlichen oder statutarischen Kontrolle das vertraglich gestaltete Verhältnis ausschließlich der Gesellschafter untereinander diese Form der Unternehmenssteuerung prägt. In Betracht kommen vor allem Stimmbindungsverträge, durch die sich ein Gesellschafter einem anderen Gesellschafter gegenüber verpflichtet, von seinem Stimmrecht in bestimmter Weise Gebrauch zu machen. Die Ausübung des Stimmrechts erfolgt auf diesem Wege nach der Weisung des anderen Gesellschafters. Durch die Bündelung der Stimmen kann eine Mehrheit erreicht werden, die dem einzelnen Gesellschafter allein nicht zusteht. Auf diese Weise bereitet die Gesellschaftervereinbarung den Boden für einen Mehrheitsbeschluss über die Erteilung von Weisungen nach dem (alleinigen) Interesse des stimmrechtsbindenden Gesellschafters. Die Vereinbarung dient also aus der Sicht des die Kontrolle anstrebenden Gesellschafters dazu, zwecks Steuerung der Gesellschaft eine Mehrheit in der Gesellschafterversammlung zu erreichen, die er nicht bereits kraft seiner Beteiligung innehat.

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b) Grundsätzliche Zulässigkeit von Stimmbindungsverträgen Die Zulässigkeit von Stimmbindungsverträgen ist heute in Rechtsprechung366 und Literatur367 dem Grunde nach unbestritten.368 Auch das Gesetz nimmt in § 290 Abs. 3 Satz 2 HGB, § 30 Abs. 2 WpÜG und § 22 Abs. 2 WpHG von ihnen Kenntnis.369 Nach Noack sind sie „Bestandteil der horizontalen Verbands­ ordnung“370, die einheitlich zu verstehen sei und sich aus der Satzung auf der ersten Ebene und der Gesellschaftervereinbarung auf der zweiten Ebene zusammensetze.371 Traditionell werden hingegen die Satzung und die Gesellschaftervereinbarung strikt voneinander getrennt.372 Unabhängig davon, ob man mit Noack von einer Einheit und Hierarchie der verbandlichen Regelungsquellen373 sprechen und die Gesellschaftervereinbarungen in eine umfassend zu begreifende Verbandsordnung integrieren möchte374, handelt es sich im Ausgangspunkt bei den Stimmbindungsverträgen jedenfalls um schuldrechtliche Verträge, die den einen Teil zur Weisung über die Stimmrechtsausübung gegenüber dem anderen Teil berechtigen und diesen zur Befolgung der Weisung gegenüber seinem Vertragspartner verpflichten. c) Stimmbindungsvertrag zwischen Gesellschaftern als verdeckter Beherrschungsvertrag aa) Terminologie Wenn ein Stimmbindungsvertrag zwischen den Gesellschaftern dazu führt, dass dem einen Vertragsteil das gleiche Maß an Leitungsmacht zukommt, wie es bei einem Beherrschungsvertrag im Sinne des Aktienrechts der Fall ist, eröffnet sich das Problemfeld, ob die Vereinbarung nach den Regeln zu beurteilen ist, die für den Beherrschungsvertrag einschlägig sind. Bevor dieser Frage nachgegangen wird, muss Klarheit über die Terminologie bestehen. Die Bezeichnung 366 RG, Urt. v. 19.6.1923 – II 53/23, RGZ 107, 67, 70; Urt. v. 11.6.1931 – II 398/29, RGZ 133, 90, 93; BGH, Urt. v. 12.3.1959 – II ZR 180/57, BGHZ 29, 385, 391, 393; Urt. v. 29.5.1967 – II ZR 105/55, BGHZ 48, 163. 367  Statt vieler Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, § 47 Rn. 19; Noack, S. 66; Roth, in: Roth/ Alt­mep­pen, § 47 Rn. 38; K. Schmidt, in: Scholz, § 47 Rn. 39; C. Weber, S. 92; Zöllner, FS Ulmer, S. 725, 749 f. 368  Anders noch RG, Urt. v. 16.3.1904 – I 491/03, RGZ 57, 205, 208; Urt. v. 9.6.1908 – II 632/07, RGZ 69, 134, 137; vgl. auch Zluhan, AcP 128 (1928), 62 ff., 257 ff. Zur Entwicklung Lübbert, S. 97 ff.; Noack, S. 66 ff. 369  Vgl. ferner IFRS 10.B39. 370  Noack, S. 113. 371  Noack, S. 101 ff., 117 f. 372 RG, Urt. v. 19.6.1923 – II 53/23, RGZ 107, 67, 70: „Es handelt sich um einen neben der Satzung herlaufenden Sondervertrag (…).“; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, § 47 Rn. 19; K. Schmidt, in: Scholz, § 47 Rn. 38; auch dazu Noack, S. 61 ff. 373  Noack, S. 118. 374  Noack, S. 117.

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solcher Verträge ist uneinheitlich.375 Im Folgenden wird dem Vorschlag von Emmerich gefolgt.376 Danach wird ein Vertrag ausschließlich zwischen den Gesellschaftern, an dem also zwar die Gesellschaft als Vertragspartei nicht beteiligt ist, der aber dennoch ähnlich wie ein Beherrschungsvertrag Einflussrechte des Gesellschafters gegenüber der Gesellschaft verschafft, verdeckter Beherrschungsvertrag genannt. Die Abgrenzung zum sog. atypischen Beherrschungsvertrag erfolgt nur anhand der Vertragsparteien. Der atypische Beherrschungsvertrag ist ein Vertrag zwischen einer Person – nicht notwendigerweise einem Gesellschafter – und der Gesellschaft, der anders als der Beherrschungsvertrag zwar nicht die Begründung eines formellen Weisungsrechts im Sinne des § 308 Abs. 1 AktG zum Gegenstand hat, der aber Einflussnahmemöglichkeiten eröffnet, die denjenigen eines Beherrschungsvertrags im Ergebnis nahe kommen. bb) Qualifikation der Vereinbarung (1) Aktienrechtlicher Hintergrund Die Diskussion um die Behandlung verdeckter Beherrschungsverträge wird vor allem im Aktienrecht geführt.377 Das hat erneut seinen Grund darin, dass sich die Verträge an der aus §§ 76 Abs. 1, 23 Abs. 5 Satz 1 AktG folgenden und grundsätzlich satzungsfesten Weisungsfreiheit des Vorstands messen lassen müssen, die nur durch den Abschluss eines Beherrschungsvertrags (oder durch die Eingliederung, § 323 Abs. 1 Satz 1 AktG) überwunden werden kann. Damit dreht sich die Frage nach der Behandlung des verdeckten Beherrschungsvertrags im Kern um eine Umgehungsproblematik: Durch Anwendung der beherrschungsvertraglichen Instrumente will man dem (angeblichen) Versuch der Parteien entgegenwirken, die konzernrechtlichen Mechanismen, die das (Aktien-) Gesetz für den Beherrschungsvertrag vorsieht, durch anderweitige kautelarjuristische Gestaltungen, die eine gleichwertige Unternehmenskontrolle ermöglichen, auszuhebeln. Organisationsrechtlich verläuft die Grenze zwischen rein schuldrechtlicher Abrede und in erster Linie378 organisationsrechtlichem Beherrschungsvertrag nach der Dogmatik des Aktienrechts dort, wo die Leitungsunterstellung der Gesellschaft durch Einräumung des Weisungsrechts zugunsten des anderen Vertragsteils gegenüber dem Vertretungsorgan der beherrschungsvertraglich gebundenen Gesellschaft begründet wird.

375 S. nur Dette, S. 28: atypischer, verdeckter, verschleierter, getarnter, versteckter, heimlicher, faktischer Beherrschungsvertrag (jew. m.w.N.). 376  Emmerich, FS Hüffer, S. 179, 180, 183; anders aber ders., in: Emmerich/Habersack, § 291 Rn. 24 ff. 377 S. etwa Decher, FS Hüffer, S. 145 ff.; Dette, passim; Ederle, passim; ders., AG 2010, 273 ff.; Emmerich, FS Hüffer, S. 179 ff.; Hirte, Der Konzern 2006, 243 ff.; Kienzle, passim; Schürnbrand, ZHR 169 (2005), 35, 46 f. 378  Zu den schuldrechtlichen Wirkungen des Beherrschungsvertrags oben unter § 5 I. 5.

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(2) GmbH-rechtliches Organisationsrecht (a) Grundsatz Aus dem Blickwinkel des Organisationsrechts stellt sich die Problematik für die GmbH wiederum in einem anderen Licht dar. Das Kriterium der Leitungsunterstellung könnte zur dogmatischen Einordnung einer Gesellschaftervereinbarung zwischen Gesellschaftern einer GmbH ungeeignet sein. Die Gesellschafter sind als Mitglieder der Gesellschafterversammlung ohnehin weisungsberechtigt und haben damit die Leitungsmacht inne, die sich in den Beschlüssen der Gesellschafterversammlung manifestiert. Durch Gesellschafterabsprachen wird dem Gesellschafter nicht etwa Leitungsmacht eingeräumt, die ihm nur in Folge der Vereinbarung zusteht. Zwar kann die Stimmbindung dazu führen, dass die Gesellschafterversammlung im Einzelfall Beschlüsse fasst, die im Interesse etwa nur eines einzigen Gesellschafters ergehen und die nur deshalb die nötige Mehrheit gefunden haben, weil sich der Gesellschafter im Hinblick auf die Stimmabgabe an seine schuldrechtliche Verpflichtung aus dem Stimmbindungsvertrag gehalten hat. Die Organisationsverfassung wird von den Gesellschafterabreden aber im Grundsatz nicht angetastet. Das wäre nach dem oben dargestellten379 Verständnis des Beherrschungsvertrags mit einer GmbH nur dann anders, wenn die Zuständigkeit zur Weisungserteilung von der Gesellschafterversammlung rechtsgestaltend auf den Vertragspartner überginge. Die Gesellschaftervereinbarung ändert indes nichts an der Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung. Es handelt sich um einen Vertrag, der Verpflichtungen unter den Gesellschaftern begründet. Allenfalls ließe es sich erwägen, entsprechend den zum Beherrschungsvertrag gewonnenen Erkenntnissen ein organisationsrechtliches Moment aus einer Änderung des Gesellschaftszwecks herzuleiten, weil nach dem Abschluss des Stimmbindungsvertrags die Gesellschaft an den Interessen des stimmbindenden Gesellschafters ausgerichtet werden kann. Der Unterschied zum Beherrschungsvertrag, der mit einem nicht mit absoluter Mehrheit beteiligten Gesellschafter zustande kommt 380, liegt jedoch darin, dass das Gesellschafterinteresse dort in unmittelbaren Weisungen verkörpert werden kann, während der Stimmbindungsvertrag weder die Zuständigkeitsordnung noch etwas daran ändert, dass der stimmgebundene Gesellschafter in der noch immer für die Weisung zuständigen Gesellschafterversammlung stimmberechtigt ist. Dadurch ist ihm ein Stimmverhalten ermöglicht, das zwar gegen seine vertraglichen Pflichten gegenüber dem anderen Gesellschafter verstößt, gleichwohl aber seine Interessen zum Ausdruck bringt. Die Leitungsmacht verbleibt damit aus korporativer Sicht bei den jeweiligen Gesellschaftern. 379 S. dazu 380 

oben unter § 5 I. 2. Dazu oben unter § 5 I. 2. b) cc).

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Die Begründung von Leitungsmacht kann daher im GmbH-Recht kein Umstand sein, der zu einer beherrschungsvertraglichen Qualifikation der Vereinbarung führt.381 Der Vorwurf einer Umgehung des Konzernrechts ist darum gleichermaßen unbegründet.382 Die Thematik der verdeckten Beherrschungsverträge wirft deshalb im GmbH-Recht keine Probleme auf, soweit das Organisationsrecht in Rede steht.383 Die Organisationsverfassung ist von der Gesellschafterabrede grundsätzlich nicht betroffen. (b) Omnilaterale Gesellschaftervereinbarungen Es fragt sich, ob es bei diesem Befund bleiben kann, wenn es um Stimmbindungsverträge geht, die alle Gesellschafter binden. Zweifel ergeben sich dann, wenn alle Gesellschafter eine solche Vereinbarung in Ansehung des Gesellschaftsverhältnisses treffen. Aus dieser Verbindung zur Gesellschaft könnte der organisationsrechtliche Charakter des Vertrags herzuleiten sein. Die Diskussion über die Rechtsnatur derartiger omnilateraler Gesellschaftervereinbarungen384 ist durch ein Urteil des II. Zivilsenats des BGH im Jahre 1983385 angestoßen worden. Nach der Auffassung des Gerichts führt eine Abstimmung eines Gesellschafters gegen den Inhalt eines Abkommens, das zwischen allen Gesellschaftern zustande gekommen ist, zur Anfechtbarkeit des Beschlusses. Denn der Beschluss verstoße gegen eine von allen Gesellschaftern eingegangene Bindung. Wenn alle Gesellschafter eine die Gesellschaft betreffende Angelegenheit unter sich einverständlich geregelt haben, sei diese Regelung, auch ohne Bestandteil der Satzung zu sein, zumindest solange zugleich als eine solche der Gesellschaft zu behandeln, wie dieser nur die aus der Abrede Verpflichteten angehören. Die überstimmten Gesellschafter könnten den Beschluss durch Klage gegen die Gesellschaft anfechten.386 Die Entscheidung hat ein geteiltes Echo hervorgerufen.387 Vorliegend inte­­ ressiert das dogmatische Verständnis der Gesellschaftervereinbarung. Dazu hat der BGH nichts ausgeführt. Gegen eine organisationsrechtliche Einordnung spricht, dass der BGH die nebenvertraglichen Regelungen jedenfalls nur solange als solche der Gesellschaft ansieht, wie der Gesellschafterkreis unverändert bleibt. Eine korporative Wirkung zeichnet sich hingegen dadurch aus, dass 381 Ebenso

Ederle, S. 182; Schürnbrand, ZHR 169 (2005), 35, 47. zu Recht Schürnbrand, ZHR 169 (2005), 35, 47; a.A. für den GesellschafterGeschäftsführer K. Schmidt, in: Scholz, § 47 Rn. 49. 383 Dazu, ob der Vertrag möglicherweise die Finanzverfassung der Gesellschaft verändert, vgl. unten § 6 IV. 2. 384  Vgl. dazu die umfassende Aufbereitung von Joussen, S. 142 ff.; Noack, S. 98 ff., 156 ff. 385 BGH, Urt. v. 20.1.1983 – II ZR 243/81, NJW 1983, 1910; bestätigt durch BGH, Urt. v. 27.10.1986 – II ZR 240/85, NJW 1987, 1890, 1892. 386  BGH NJW 1983, 1910, 1911; NJW 1987, 1890, 1892. 387  Vgl. erneut Joussen, S. 143 ff.; Noack, S. 157 ff. 382 So

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sie unabhängig vom Gesellschafterkreis Bestand hat.388 Das ist aber nicht der Fall, weil die außerhalb der Satzung ggf. formlos getroffene Vereinbarung die Satzung unberührt lässt und allein die an der Vereinbarung beteiligten Parteien bindet.389 Wenn man gleichwohl aus der allseitigen Bindung nicht nur schuldrechtliche, sondern auch korporative Wirkungen herleiten möchte390, mag damit allenfalls auf der Rechtsfolgenseite rechtsprechungskonform mit dem BGH die Zulässigkeit der Anfechtungsklage eines überstimmten Gesellschafters gegen die Gesellschaft zu belegen sein.391 Das indiziert aber nicht zugleich die Qualifikation der Vereinbarung als Beherrschungsvertrag.392 Es bleibt dabei, dass die Leitungsmacht in der GmbH rechtsformtypisch vor und nach Abschluss des Stimmbindungsvertrags bei den Gesellschaftern liegt. Auch für eine omnilaterale Gesellschaftervereinbarung kann der beherrschungsvertragliche Charakter nicht aus der Begründung von Leitungsmacht hergeleitet werden, selbst wenn, anders als hier vertreten, der organisationsrechtliche Charakter der Vereinbarung anerkannt werden sollte. cc) Folgen stimmbindungswidriger Stimmabgabe (1) Schuldrechtliche Folgen Die Verortung von Stimmbindungsverträgen im schuldrechtlichen System zeichnet die Folgen einer stimmbindungswidrigen Stimmabgabe vor. Stimmt der stimmgebundene Gesellschafter anders als vereinbart, verletzt er seine vertragliche Verpflichtung. Daraus kann der stimmbindende Gesellschafter alle Sekundärrechte gegen seinen Vertragspartner herleiten, die das allgemeine Schuldrecht an die Pflichtverletzung knüpft. Ferner ist an die Zahlung einer Vertragsstrafe zu denken. (2) Gesellschaftsrechtliche Folgen Die Vertragsverletzung beeinflusst aber den gesellschaftsrechtlichen Vorgang nicht: Die stimmbindungswidrige Stimmabgabe ist ebenso wirksam wie der Beschluss der Gesellschafterversammlung fehlerfrei ist.393 Darüber besteht im Ausgangspunkt Konsens.

388 S. nur

Emmerich, in: Scholz, § 3 Rn. 102, 107. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 94 f. 390  Noack, S. 162 ff.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 95; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 47 Rn. 118 m.w.N. in Fn. 338. 391  Dazu sogleich unter § 5 IV. 3. c) cc) (2). 392  Vgl. im Ergebnis auch Joussen, S. 147. 393 RG, Urt. v. 10.1.1928 – II 173/27, RGZ 119, 386, 390; Urt. v. 7.6.1929 – II 592/28, RGZ 124, 371, 380; BGH, Urt. v. 20.1.1983 – II ZR 243/81, NJW 1983, 1910, 1911; Lübbert, S. 101, 123, 168; K. Schmidt, in: Scholz, § 47 Rn. 53; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 47 Rn. 117. 389 Ebenso

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Es ist soeben dargestellt worden, dass der BGH es für solche Abreden, die alle an der Gesellschaft beteiligten Gesellschafter binden, nicht dabei belässt.394 Vielmehr könne in diesem Fall der überstimmte Gesellschafter einen Beschluss, der durch eine stimmbindungswidrige Stimmabgabe zustande gekommen ist, durch Klage gegen die Gesellschaft anfechten. Dies gelte jedenfalls, solange die Gesellschafter mit den Parteien der Gesellschaftervereinbarung personenidentisch sind. Wenn dem zu folgen ist, kann die Kontrolle auf der Grundlage von omnilateralen Absprachen nicht nur mit schuldrechtlichen, sondern zusätzlich mit korporativen Mitteln erreicht werden. Der BGH hat die Prozessökonomie ins Feld geführt, um die von ihm vollzogene Durchbrechung der Trennung von Organisationsrecht und Schuldrecht zu rechtfertigen.395 Pragmatismus sollte es indes nicht rechtfertigen können, mit dogmatischen Grundsätzen zu brechen.396 Andernfalls liefe man Gefahr, die in Rede stehende Rechtsfrage mit Blick auf das gewünschte Ergebnis zu beantworten, während die geltenden Rechtsnormen, nach denen der Streit zu entscheiden ist, außer Betracht gelassen werden. In einem durch die Dogmatik geprägten Rechtssystem ist dies nicht hinnehmbar. Die Anfechtbarkeit kann daher nicht aus Gründen der praktischen Vereinfachung hergeleitet werden, obwohl feststeht, dass die Abrede schuldrechtlichen und nicht organisationsrechtlichen Charakters ist.397 An der überkommenen Trennung von Verbandsrecht und Schuldrecht ist vielmehr festzuhalten. Von einer Einigung auf verbandsrechtlicher Ebene, die in der Satzung zum Ausdruck kommt, haben die Parteien bei der Wahl eines schuldrechtlichen Vertrags bewusst abgesehen. Weder die für eine korporative Regelung typische gesellschafterunabhängige Beständigkeit ist gegeben, noch ist die Registerpublizität solcher formloser Abreden gewahrt.398 Bisweilen wird denn auch die körperschaftsrechtliche Wirkung der Vereinbarung anders zu begründen versucht. Sie folge daraus, dass die gegen die Ver394 BGH,

Urt. v. 20.1.1983 – II ZR 243/81, NJW 1983, 1910, 1911. Urt. v. 20.1.1983 – II ZR 243/81, NJW 1983, 1910, 1911; bewusst dagegen OLG Stuttgart, Urt. v. 7.2.2001 – 20 U 52/97, BB 2001, 794, 797. 396  In diesem Sinne OLG Stuttgart BB 2001, 794, 797; Römermann, in: Michalski, § 47 Rn. 536. 397  So aber ausdrücklich Drescher, in: Münch­Komm­GmbHG, § 47 Rn. 250. Vgl. ferner Joussen, S. 146 ff., wonach der Vertrag schuldrechtlich zu verstehen sei, aber dennoch „zugleich als Sache der Gesellschaft“ angesehen werden könne. Dadurch wird die Unterscheidung zwischen Verbandsrecht und Schuldrecht indessen letztlich willkürlich, zumal vage bleibt, was eine „Sache der Gesellschaft“ ausmacht. 398 Gegen die Anfechtbarkeit etwa OLG Koblenz, Urt. v. 25.10.1990 – 6 U 238/90, GmbHR 1991, 21, 22; OLG Stuttgart, Urt. v. 7.2.2001 – 20 U 52/97, BB 2001, 794, 797; Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, § 47 Rn. 24, Anh zu § 47 Rn. 44; Hoffmann-Becking, ZGR 1994, 442, 450; Hüffer/Schürnbrand, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, § 47 Rn. 92; Raiser, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Anh § 47 Rn. 154; Römermann, in: Michalski, § 47 Rn. 536; Roth, in: Roth/ Alt­mep­pen, § 47 Rn. 124; Wertenbruch, in: Münch­Komm­GmbHG, Anhang § 47 Rn. 162; M. Winter, ZHR 154 (1990), 259, 268 ff.; Wolff, in: MünchHdbGesRIII, § 40 Rn. 46. 395 BGH,

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einbarung stimmenden Gesellschafter verpflichtet seien, den der Vereinbarung gemäßen Zustand wiederherzustellen; sie könnten sich daher nicht auf das gegenteilige Ergebnis berufen.399 Indessen folgt die Verpflichtung zur Herbeiführung des vertragsgemäßen Zustands aus der schuldrechtlichen Verbindung der Parteien. Der eine Vertragsteil hat einen vertraglichen Anspruch auf Gebrauch des Stimmrechts in einem bestimmten Sinn. Vor dem abstimmungswidrigen Verhalten ist dies die aus dem Vertrag folgende Primärpflicht der anderen Partei, nach der Vertragsverletzung ist sie unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 BGB zum Schadensersatz in Form der Naturalrestitution verpflichtet. Die Ansprüche können klageweise gegenüber der verpflichteten Partei durchgesetzt werden.400 Die korporative Ebene der Gesellschaft ist durch sie aber nicht betroffen. (3) Ergebnis Eine Kontrolle der Gesellschaft auf der Grundlage einer Gesellschaftervereinbarung ist demnach nur mit den Instrumenten möglich, die das bürgerliche Recht bereithält. dd) Grenzen der Stimmbindung Die Stimmbindung findet ihre Grenzen folglich nicht im Konzernrecht, sondern in den allgemeinen Vorschriften der §§ 134, 138 BGB. Relevant wird dies vor allem dann, wenn der stimmrechtsgebundene Gesellschafter für seine Stimmabgabe von der anderen Partei eine Gegenleistung im Sinne eines sachfremden Vorteils401 erhält.402 Ein solcher Vertrag, der einen Stimmkauf zur Steuerung des Abstimmungsverhaltens in der Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft zum Gegenstand hat, ist gem. § 134 BGB i.V.m. § 405 Abs. 3 Nr. 6, 7 AktG unwirksam. Für die GmbH existiert keine entsprechende Vorschrift403; getragen durch das Bestechungsmoment folgt die Unwirksamkeit des Stimmkaufs allerdings aus § 138 Abs. 1 BGB.404 Aus dem Geschäft lassen sich somit keine Ansprüche herleiten.

399 

Zöllner, in: Baumbach/Hueck, Anh zu § 47 Rn. 118. Urt. v. 29.5.1967 – II ZR 105/66, BGHZ 48, 163, 169 ff.; Bayer, in: Lutter/ Hommelhoff, § 47 Rn. 18; R. Fischer, GmbHR 1953, 65, 68 ff.; K. Schmidt, in: Scholz, § 38 Rn. 55; C. Weber, S. 98 ff.; Wolff, in: MünchHdbGesRIII, § 38 Rn. 92; anders noch RG, Urt. v. 20.11.1925 – II 576/24, RGZ 112, 273, 279; Urt. v. 5.4.1939 – II 155/38, RGZ 160, 257, 262. 401  K. Schmidt, in: Scholz, § 47 Rn. 45; ohne diese Einschränkung für Unwirksamkeit bei jeder Entgeltlichkeit Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 47 Rn. 114. 402 Näher Joussen, S. 82 ff.; Lübbert, S. 148 ff.; Noack, S. 145 ff. 403  In § 297 Abs. 1 Nr. 2, 3 GmbH-Reformgesetz 1971/1973 (oben § 2 Fn. 1, 2) war sie allerdings vorgesehen. 404  Joussen, S. 83; Noack, S. 145 f.; K. Schmidt, in: Scholz, § 47 Rn. 45; einschränkend Lübbert, S. 152 f. 400 BGH,

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ee) Folgen unwirksamer Stimmbindung (1) Schuldrechtliche Folgen Aus dem gem. § 138 Abs. 1 BGB unwirksamen Stimmbindungsvertrag in Form des Stimmkaufs folgen keine vertraglichen Verpflichtungen. Weder kann die eine Partei von der anderen verlangen, von dem Stimmrecht in einem bestimmten Sinn Gebrauch zu machen, noch ist sie zur Erbringung der vereinbarten Gegenleistung verpflichtet. Die stimmbindende Partei kann deshalb aus einer vertragswidrigen Stimmabgabe insbesondere keine sekundärrechtlichen Ansprüche herleiten405, da es sowohl an einem Schuldverhältnis zwischen den Vertragspartnern als auch an einer Pflichtverletzung fehlt. Auf schuldrechtlicher Ebene ist deshalb der Stimmkauf kein geeignetes Mittel zur Ausübung von Kontrolle gegenüber der GmbH. (2) Gesellschaftsrechtliche Folgen Ferner ist die Stimmabgabe nach der Lehre von Flume im Fall der unzulässigen Stimmbindung fraglos nichtig, wenn die Abgabe der Stimme gegen das Verbot des Stimmkaufs verstößt.406 Denn bei unzulässiger Stimmbindung sei die Stimmabgabe nicht autonom und deshalb keine Verwirklichung der Vereinsautonomie.407 Die Nichtigkeit des schuldrechtlichen Grundgeschäfts schlägt nach dieser Auffassung also auf die Stimmabgabe durch und führt, wenn die nichtige Stimme fehlerhaft bei der Ermittlung des Abstimmungsergebnisses berücksichtigt wird, zur Anfechtbarkeit des auf der Stimme beruhenden Beschlusses.408 Unterstellt man die Richtigkeit dieser These, erweist sich der Stimmkauf nicht nur auf der schuldrechtlichen, sondern auch auf der gesellschaftsrechtlichen Ebene als ungeeignet, um Kontrolle über die Gesellschaft auszuüben. Die herrschende Meinung409 ist indes im Einklang mit instanzgerichtlicher Rechtsprechung410 vom Gegenteil überzeugt. Allgemein gilt der Grundsatz, dass die Nichtigkeit des Kausalgeschäfts keine Auswirkungen auf die Wirksamkeit desjenigen Geschäfts hat, durch das die (vermeintlichen) Ansprüche aus dem Kausalgeschäft erfüllt werden sollen.411 Dies verbietet es, von der Unwirksamkeit des schuldrechtlichen Stimmkaufs als Kausalgeschäft auf die Nichtigkeit der Stimmabgabe zu schließen. Vielmehr 405 Ebenso R. Fischer, GmbHR 1953, 65, 67; Priester, FS Werner, S. 657, 677; Wolff, in: MünchHdbGesRIII, § 40 Rn. 95. 406  Flume, Juristische Person, S. 245; ebenso Noack, S. 153. 407  Flume, a.a.O. 408  Allgemein etwa K. Schmidt, in: Scholz, § 45 Rn. 98, 100 f.; Wolff, in: MünchHdbGesRIII, § 40 Rn. 39 ff. 409  Drescher, in: Münch ­Komm­GmbHG, § 47 Rn. 248; R. Fischer, GmbHR 1953, 65, 67 f.; Lübbert, S. 169 ff.; Priester, FS Werner, S. 657, 677 f.; K. Schmidt, in: Scholz, § 47 Rn. 54. 410  OLG Nürnberg, Urt. v. 23.8.1988 – 1 U 3651/87, NJW-RR 1990, 675, 678. 411 Vgl. Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, Rn. 37; dies., Grundwissen, Rn. 37.

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muss die Unwirksamkeit der Stimmabgabe unabhängig von der zu Grunde liegenden Abrede positiv festgestellt werden, wenn so die Anfechtbarkeit des Beschlusses begründet werden soll.412 Die Ansicht von Flume wird dieser Trennung nicht gerecht. Die Abgabe der Stimme für sich genommen verstößt gerade nicht gegen das Verbot des Stimmkaufs. Verboten (genauer: wegen Sittenwidrigkeit unwirksam) ist allein das der Stimmabgabe zu Grunde liegende Kausalgeschäft. Nur dieses hat den Stimmkauf zum Gegenstand. Die Stimmabgabe hingegen ist nicht mit dem Stimmkauf gleichzusetzen. Sie stellt sich vielmehr als abstraktes Erfüllungsgeschäft dar. Die Abgabe der Stimme ist als (empfangsbedürftige) Willenserklärung ein (einseitiges) Rechtsgeschäft413, das wie jedes andere Rechtsgeschäft seine Grenzen insbesondere in § 138 Abs. 1 BGB findet.414 Da der Stimmkauf außer Betracht zu bleiben hat, kann die Sittenwidrigkeit der Stimmabgabe allein aus deren Inhalt folgen. Der Inhalt der Stimme lässt sich vom Beschlussgegenstand nicht trennen, weil die Gesellschafter durch die Ausübung ihres Stimmrechts über ihn entscheiden. Die Wirksamkeit der Stimmabgabe ist deshalb nach den allgemeinen Regeln über den Stimmrechtsmissbrauch zu bestimmen. Lässt er sich im Einzelfall bejahen, ist die Stimme nichtig und nicht mitzuzählen.415, 416 (3) Ergebnis Damit ist festzuhalten, dass die Gesellschafterabrede in Form eines Stimmkaufs gem. § 138 Abs. 1 BGB unwirksam ist. Gesellschaftsrechtlich folgen hingegen sowohl die Wirksamkeit der Stimmabgabe als auch die Fehlerlosigkeit des Beschlusses den allgemeinen Grundsätzen. Aus der Tatsache, dass die Stimmabgabe auf einer unwirksamen Gesellschaftervereinbarung gründet, lassen sich insoweit keine Rechtsfolgen herleiten. Der Stimmkauf wirkt sich folglich nicht auf der korporativen Ebene aus.

412  Entsprechend für das abstrakte Verfügungsgeschäft schon Flume, Rechtsgeschäft, S. 383. 413 BGH, Urt. v. 14.7.1954 – II ZR 342/53, BGHZ 14, 264, 267; Urt. v. 29.5.1967 – II ZR 105/66, BGHZ 48, 163, 173; Hüffer/Schürnbrand, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, § 47 Rn. 44; Roth, in: Roth/Alt­mep­pen, § 47 Rn. 25; K. Schmidt, in: Scholz, § 45 Rn. 22; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 47 Rn. 7. 414  Wolff, in: MünchHdbGesRIII, § 38 Rn. 74; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 47 Rn. 8. 415  Im Einzelnen Zöllner, S. 364 ff. 416  Im Übrigen kann die Fehlerhaftigkeit des Beschlusses aus dessen Inhalt folgen. Wenn der Beschlussinhalt sittenwidrig ist, folgt daraus analog § 241 Nr. 4 AktG die Nichtigkeit des Beschlusses. Erweist sich nicht der Inhalt, sondern das Zustandekommen, die Beweggründe oder der Zweck des Beschlusses als sittenwidrig, ergibt sich daraus entsprechend § 243 Abs. 1 AktG die Anfechtbarkeit (st. Rspr. seit RG, Urt. v. 9.1.1931 – II 158/30, RGZ 131, 141, 145; Urt. v. 22.1.1935 – II 198/34, RGZ 146, 385, 388; Urt. v. 20.1.1941 – II 96/40, RGZ 166, 129, 132; näher Zöllner, S. 288 ff., 379 ff.). Dies gilt indessen unabhängig davon, ob dem Beschluss eine Stimmbindungsvereinbarung zu Grunde liegt.

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ff) Ergebnis Gesellschaftervereinbarungen können der Kontrolle der Gesellschaft dienen. Die dazu bereitstehenden rechtlichen Mittel beschränken sich auf die Geltendmachung materiellrechtlicher Ansprüche gegenüber dem stimmgebundenen Gesellschafter – und dies nur dann, wenn für die Bindung der Stimmrechtsausübung keine Gegenleistung im Sinne eines sachfremden Vorteils vereinbart worden ist. d) Exkurs: Aufgabe der Kontrolle („Entherrschung“) durch Stimmbindung Es hat sich gezeigt, dass die Mitgliedschaft dem Gesellschafter organmitgliedschaftliche Befugnisse zur Kontrolle der Gesellschaft vermittelt. Im Folgenden soll darauf eingegangen werden, ob schuldrechtliche Verträge auch dazu eingesetzt werden können, eine auf diesem Weg gewonnene Kontrollmöglichkeit durch den Mehrheitsgesellschafter zu beseitigen. Hintergrund derartiger Vereinbarungen ist in der (meist aktienrechtlichen) Praxis die Widerlegung der Abhängigkeitsvermutung des § 17 Abs. 2 AktG. aa) Absprachen zwischen den Gesellschaftern Verpflichtet sich ein Gesellschafter gegenüber einem anderen Gesellschafter, sein ihm die Kontrolle vermittelndes Stimmrecht nicht auszuüben, ist die zur Begründung von Kontrolle durch Stimmbindungsverträge geführte Diskussion unter umgekehrten Vorzeichen zu betrachten. Nach obigen Feststellungen begegnet es im Grundsatz417 keinen Bedenken, eine Steuerung der Gesellschaft durch Stimmbindungsverträge zuzulassen. Nichts anderes als für die Begründung der Kontrolle kann für ihre Aufgabe gelten. Der sich dazu verpflichtende Gesellschafter ist gegenüber seinem Vertragspartner schuldrechtlich gebunden, sein Stimmrecht in eben diesem Sinne auszuüben. Verstößt er gegen seine inter partes wirkenden vertraglichen Pflichten und macht er von seiner ihm nach wie vor mitgliedschaftsrechtlich zustehenden Kontrollmöglichkeit durch entsprechende Stimmabgabe in der Gesellschafterversammlung Gebrauch, ist die Abgabe der Stimme ebenso wie bei den bereits behandelten bindungswidrigen Stimmabgaben nicht deshalb unwirksam, weil eine Vertragsverletzung vorliegt.418 Der verpflichtete Gesellschafter kann aber sekundärrechtlichen An-

417  Zum Stimmkauf soeben oben unter § 6 IV. 3. c) dd). Entsprechendes muss für die Aufgabe der Kontrolle als Gegenleistung für einen sachfremden Vorteil gelten. 418  Anders für den aktienrechtlichen Entherrschungsvertrag, der mit der Gesellschaft abgeschlossen wird, aber Barz, FS Bärmann, S. 185, 197 f.; Koppensteiner, in: KölnKommAktG, § 17 Rn. 113; wie hier Bayer, in: MünchKommAktG, § 17 Rn. 105; Hüttemann, ZHR 156 (1992), 314, 326; Windbichler, in: GroßKommAktG, § 17 Rn. 80.

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sprüchen des anderen Vertragsteils ausgesetzt oder etwa zur Zahlung einer Vertragsstrafe verpflichtet sein. bb) Absprachen zwischen dem Gesellschafter und der Gesellschaft Die Verpflichtung des Mehrheitsgesellschafters zur Nichtausübung seiner Einflussnahmemöglichkeiten kann auch durch einen Vertrag zwischen dem Gesellschafter und der Gesellschaft begründet werden. Der Diskurs über die rechtlichen Anforderungen an eine solche Vereinbarung findet üblicherweise im Aktienrecht unter dem Stichwort Entherrschungsvertrag statt.419 Der Entherrschungsvertrag mit der GmbH ist hingegen soweit ersichtlich bislang kaum behandelt worden.420 Dies hat seinen Grund zunächst darin, dass der Abhängigkeit und damit auch ihrer Vermeidung im GmbH-Recht weniger Bedeutung zukommt als im Aktienrecht.421 Außerdem finden die Vorschriften des Aktiengesetzes, die für die Entherrschung der kontrollierten Aktiengesellschaft Anlass zu einer Prüfung der Wirksamkeit des Entherrschungsvertrags geben, im GmbH-Gesetz keine Entsprechung. (1) Zulässigkeit des Entherrschungsvertrags So lassen sich die Bedenken namentlich von Hüttemann422, die aktienrechtliche Kompetenzordnung verbiete den Abschluss eines Entherrschungsvertrags, weil die horizontale Gewaltenteilung als festgeschriebenes organisationsrechtliches Prinzip gem. §§ 23 Abs. 5, 76 AktG nicht zur Disposition stehe, schon deshalb nicht auf das GmbH-Recht übertragen, weil das Verfassungsrecht der GmbH im Gegensatz zum Aktienrecht keine derartige Satzungsstrenge kennt. Soweit in der kartellrechtlichen Literatur gegen den Entherrschungsvertrag eingewandt worden ist, dass durch ihn die Schutzvorschriften der §§ 311 ff. AktG unzulässigerweise außer Kraft gesetzt würden423, überzeugt dies bereits aus aktienrechtlicher Sicht ebenso wenig. Zwar führt der Entherrschungsvertrag zum Wegfall der Voraussetzungen für die gesetzlichen Schutzinstrumente der §§ 311 ff. AktG. Nach seinem Abschluss besteht indes kein Bedürfnis zu dem Schutz mehr, den das Konzernrecht bereithält, weil der Vertrag dazu dient, die Unabhängigkeit der Gesellschaft wiederherzustellen.424 Hinzu kommt, dass die 419  Vgl. die Nachweise in vorstehender Fn.; ferner Götz, passim; Hentzen, ZHR 157 (1993), 65 ff.; Pesch, passim. 420 S. allerdings punktuell Becker, FS Möschel, S. 1119, 1127; Hentzen, ZHR 157 (1993), 65, 71. 421  Dazu im Einzelnen oben unter § 4 I. 422  Hüttemann, ZHR 156 (1992), 314, 324 ff.; dagegen etwa Becker, FS Möschel, S. 1119, 1125; Hentzen, ZHR 157 (1993), S. 65, 67 f.; Jäger, DStR 1995, 1113, 1115. 423 Vgl. Mestmäcker, S. 63; Möschel, S. 200. 424  So mit Recht Hommelhoff, S. 82 f. in Fn. 10; ebenso Becker, FS Möschel, S. 1119, 1125; Götz, S. 7; Jäger, DStR 1995, 1113, 1114; Pesch, S. 119 f.

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§§ 311 ff. AktG nach ständiger Rechtsprechung und herrschender Meinung im Schrifttum ohnehin auf die Rechtsform der GmbH keine (analoge) Anwendung finden.425 Entsprechendes gilt für die Antwort auf die Frage, ob § 134 Abs. 1 Satz 5 AktG den Rechtsfolgen aus dem Abschluss eines Entherrschungsvertrags entgegensteht. Schon aktienrechtlich ist das nicht der Fall, weil der Entherrschungsvertrag nur schuldrechtlich und zudem außerhalb der Satzung wirkt, während die statutarische Implementierung eines Höchststimmrechts eine unmittelbare Beschränkung des Stimmrechts auslöst.426 Darüber hinaus fehlt eine entsprechende Norm im GmbH-Gesetz und demnach ist selbst die Stimmrechtsbeschränkung auf der Grundlage der Satzung vorbehaltlich der Zustimmung des betroffenen Gesellschafters427 nach § 53 Abs. 3 GmbHG zulässig.428 Schließlich steht auch § 136 Abs. 2 AktG einem Entherrschungsvertrag weder mit einer Aktiengesellschaft noch mit einer GmbH entgegen.429 Denn der Gesellschafter als Vertragspartei des Entherrschungsvertrags ist schuldrechtlich verpflichtet, sein Stimmrecht nicht zur Kontrolle der Gesellschaft auszuüben, während der Gesellschafter nach einem Vertrag im Sinne des § 136 Abs. 2 AktG Weisungen zu befolgen hat. Der Entherrschungsvertrag verschafft insbesondere weder der Gesellschaft noch ihrem Vertretungsorgan ein Weisungsrecht gegenüber dem Gesellschafter. Diesen trifft vielmehr die Pflicht, an der Entscheidungsfindung nicht teilzuhaben. Eine Einflussnahmemöglichkeit der Verwaltung auf die Abstimmung in der eigenen Hauptversammlung, die § 136 Abs. 2 AktG verhindern soll, wird dadurch nicht begründet.430 Daher erfasst die Vorschrift den Entherrschungsvertrag nicht. Die Frage danach, ob die Vorschrift generell analog auf die GmbH anzuwenden ist431, kann deshalb offen bleiben. Damit ist zu konstatieren, dass an der Zulässigkeit des Entherrschungsvertrags mit der GmbH keine Zweifel bestehen.

425 

Vgl. die Nachweise in § 4 Fn. 9, 10. Becker, FS Möschel, S. 1119, 1124; Hentzen, ZHR 157 (1993), 65, 67; Hüttemann, ZHR 156 (1992), 314, 319 ff.; Jäger, DStR 1995, 1113, 1114; Pesch, S. 123. 427  Anders BGH, Urt. v. 19.12.1977 – II ZR 136/76, BGHZ 70, 117 für den Aktionär. 428  Roth, in: Roth/Alt­mep­pen, § 47 Rn. 18, § 53 Rn. 40; Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 47 Rn. 68; näher Zöllner, S. 122 ff. 429  So zum Aktienrecht Barz, FS Bärmann, S. 185, 195 (zu § 136 Abs. 3 AktG a.F.); Becker, FS Möschel, S. 1119, 1124 f.; Götz, S. 6; Hentzen, ZHR 157 (1993), 65, 67; Jäger, DStR 1995, 1113, 1114 f.; Pesch, S. 127 ff. 430  Barz, FS Bärmann, S. 185, 195; Jäger, DStR 1995, 1113, 1114; Pesch, S. 128. 431 Str.; vgl. Joussen, S. 87 f.; Lübbert S. 146 ff.; K. Schmidt, in: Scholz, § 47 Rn. 39, 41; ­­Zöllner, in: Baumbach/Hueck, § 47 Rn. 115 m.w.N. 426 

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(2) Zustimmung der Gesellschafterversammlung als Wirksamkeitsvoraussetzung Mitunter findet sich die Auffassung, die Hauptversammlung der bislang beherrschten und durch den Vertrag zu entherrschenden Aktiengesellschaft müsse dem Vertrag zustimmen, damit dieser wirksam werde.432 Methodologisch soll sich dies aus einer Analogie zu § 293 Abs. 1433 oder Abs. 2434 AktG ergeben.435 Von dem Boden eines schuldrechtlichen Verständnisses des Entherrschungsvertrags lässt sich das nicht erklären. Anders als der organisationsrechtliche Beherrschungsvertrag, für den sich die Zustimmungspflicht des § 293 Abs. 2 AktG der Hauptversammlung der Obergesellschaft insbesondere aus der Begründung der Verlustausgleichspflicht (§ 302 Abs. 1 AktG) rechtfertigt436, gewährt der Entherrschungsvertrag der zuvor abhängigen Gesellschaft einen Anspruch darauf, dass der andere Vertragsteil keinen Einfluss auf die Gesellschaft nimmt. Mit einer Verpflichtung für die entherrschte Gesellschaft ist der Entherrschungsvertrag nicht verbunden. Selbst wenn dies anders wäre, folgte daraus noch nicht die Zustimmungspflicht der Hauptversammlung, da der Entherrschungsvertrag keinen Eingriff in die Organisationverfassung der Gesellschaft darstellt.437 Das spricht zugleich gegen einen Rückgriff auf § 293 Abs. 1 AktG. Hinzu kommt, dass die Analogie zu § 293 Abs. 2 AktG im GmbH-Recht bereits für den Beherrschungsvertrag nicht geboten ist438 und ein doppelter Analogieschluss schon deswegen auf unsicheres Terrain führen würde. Es gilt aber auch in der Sache nichts anderes für die GmbH als Vertragspartner des Entherrschungsvertrags. Eine Beteiligung der Gesellschafterversammlung der vor Abschluss des Entherrschungsvertrags kontrollierten GmbH scheidet demnach aus. 432 

Möhring, FS Harry Westermann, S. 427, 435 f. Hentzen, ZHR 157 (1993), 65, 70, spricht sich Möhring, FS Harry Westermann, S. 427, 435, für eine Analogie zu § 293 Abs. 1 AktG aus. Allerdings legt sich Möhring, a.a.O., nicht fest. 434  So verstehen Götz, S. 106 Fn. 300, und Hüttemann, ZHR 156 (1992), S. 314, 328, die Ausführungen von Möhring, FS Harry Westermann, S. 427, 435, die indessen im Hinblick auf die Rechtsgrundlage (§ 293 Abs. 1 oder Abs. 2) nicht eindeutig sind. 435  Möhring, FS Harry Westermann, S. 427, 435 f. Im Ausgangspunkt spricht für einen Rückgriff auf § 293 Abs. 1 AktG anstatt auf § 293 Abs. 2 AktG immerhin, dass Abs. 1 für den Beherrschungsvertrag den Zustimmungsbeschluss betreffend die abhängige Aktiengesellschaft, um deren Entherrschung es vorliegend geht, regelt, während Abs. 2 den Beschluss der Hauptversammlung des anderen Vertragsteils, also des herrschenden Unternehmens, vorschreibt. 436  Dazu schon oben unter § 2 II. 2. a) aa). 437 Gegen die Zustimmungspflicht der abhängigen Aktiengesellschaft auch die h.M.; Barz, FS Bärmann, S. 185, 200; Götz, S. 106; Hüttemann, ZHR 156 (1992), 314, 328; Jäger, DStR 1995, 1113, 117; Koppensteiner, in: KölnKommAktG, § 17 Rn. 114; Pesch, S. 136 f.; unentschieden Hentzen, ZHR 157 (1993), 65, 70. 438  Dazu im Einzelnen oben unter § 2 II. 2. a). 433 Nach

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Ob ein Zustimmungsbeschluss seitens des herrschenden Gesellschafters, der keine natürliche Person ist, als Wirksamkeitsvoraussetzung für den Abschluss des Entherrschungsvertrags zu fordern ist, wird im Aktienrecht kontrovers diskutiert. Auch insoweit soll ein Analogieschluss zu einer beherrschungsvertraglichen Vorschrift als Grundlage dienen. Das Erfordernis eines zustimmenden Hauptversammlungsbeschlusses ergebe sich aus einer entsprechenden Anwendung des § 293 Abs. 1 AktG.439 Dem ist bereits für die Aktiengesellschaft, erst recht aber für die GmbH zu widersprechen. Die beherrschungsvertragliche besondere Wirksamkeitsvoraussetzung des § 293 Abs. 1 AktG erfährt ihre Berechtigung durch die Veränderung der aktienrechtlichen Organisationsstruktur. Damit hat aber der Entherrschungsvertrag nichts gemeinsam. Aus ihm ergibt sich vielmehr die allein schuldrechtliche Verpflichtung des Gesellschafters, sein Stimmrecht nicht zur Einflussnahme auf die Gesellschaft auszuüben. Das spricht zugleich dagegen, eine statutarische Grundlage für den Abschluss des Entherrschungsvertrags zu verlangen.440 Ist eine GmbH als Gesellschafterin an dem Beherrschungsvertrag beteiligt, verbietet sich die doppelte Analogie ferner deshalb, weil § 293 Abs. 1 AktG schon bei dem Abschluss des Beherrschungsvertrags nicht auf sicherer Grundlage entsprechend anzuwenden ist. So leitet der BGH die Zustimmungspflicht nicht aus § 293 Abs. 1 AktG analog, sondern aus §§ 53, 54 GmbHG her.441 Wenn schließlich das Zustimmungserfordernis für die GmbH mit dem Argument gefordert wird, dass der Abschluss eines Entherrschungsvertrags ein ungewöhnliches Geschäft sei442, überzeugt dies ebenso wenig. Diese Sichtweise ignoriert die Trennung zwischen Geschäftsführungsbefugnis und Vertretungsmacht. Zwar können ungewöhnliche Geschäfte die Zustimmung der Gesellschafterversammlung erfordern.443 Dabei handelt es sich aber ausschließlich um ein Moment der innergesellschaftlichen Zuständigkeitsverteilung. Wenn die Gesellschafterversammlung die Kompetenz zur Entscheidung über die Vornahme bestimmter Geschäfte innehat, ändert dies im Außenverhältnis nichts an der gem. § 37 Abs. 2 GmbHG unbeschränkbaren Vertretungsmacht des Geschäftsführers. Aus einer Einordnung des Entherrschungsvertrags als unge439  Hommelhoff, S. 85 ff., 91; Jäger, DStR 1995, 1113, 1117; Raiser/Veil, § 59 Rn. 29; im Ergebnis ebenso Möhring, FS Harry Westermann, S. 427, 435 f.; ablehnend LG Mainz, Urt. v. 16.10.1990 – 10 HO 57/89, AG 1991, 30, 32; Barz, FS Bärmann, S. 185, 199 f.; Koppensteiner, in: KölnKommAktG, § 17 Rn. 115; Pesch, S. 139 ff. 440 So aber Götz, S. 85 ff.; Hommelhoff, S. 85; einschränkend alsdann ders., JbFfSt 1987/1988, S. 465; Koppensteiner, in: KölnKommAktG, § 17 Rn. 114 m.w.N.; Raiser/Veil, § 51 Rn. 29. 441 BGH, Beschl. v. 24.10.1988 – II ZB 7/88, BGHZ 105, 324, 337 ff. (Supermarkt). 442 So Hentzen, ZHR 157 (1993), 65, 71. 443 S. nur Alt­mep­pen, in: Roth/Alt­mep­pen, § 37 Rn. 22; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, § 37 Rn. 10 f.; Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider, in: Scholz, § 37 Rn. 15; anders Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 37 Rn. 7.

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wöhnliche Maßnahme lässt sich deshalb keine besondere Wirksamkeitsvoraussetzung in Form des Zustimmungsbeschlusses folgern. (3) Ergebnis Die Aufgabe der Kontrolle kann durch Abschluss eines Entherrschungsvertrags zwischen dem Gesellschafter und der Gesellschaft erfolgen. Die Wirksamkeit erfordert weder die Zustimmung der Gesellschafterversammlung auf der Seite des vor Vertragsschluss noch kontrollierenden Gesellschafters, noch auf Seiten der Gesellschaft.

4. Weisungen auf der Grundlage atypischer Beherrschungsverträge Schließlich sind atypische Beherrschungsverträge mit der GmbH in den Blick zu nehmen. Je nach Ausgestaltung werden dem Vertragspartner durch sie Möglichkeiten der Einflussnahme auf die Gesellschaft eröffnet, die in ihrer Wirkung der formellen Weisung im Sinne des § 308 Abs. 1 AktG ähnlich sind.444 Die Gestaltungsmöglichkeiten sind mannigfaltig. Zu denken ist etwa an atypische Betriebspacht- und Betriebsüberlassungsverträge, an sog. Covenants in Kreditverträgen, durch die dem Kreditnehmer Verhaltenspflichten gegenüber dem Kreditgeber auferlegt werden, an Franchise- oder Just-In-Time-Lieferverträge, die dem Vertragspartner weitreichende Rechte in Bezug auf die Geschäftsführung einräumen, sowie an atypisch stille Gesellschaften, die dem Stillen in besonders hohem Maße Mitwirkungsrechte gewähren. Im Folgenden soll nicht jede denkbare Erscheinungsform untersucht werden.445 Zu klären ist lediglich, welchen Charakter diese Vereinbarungen mit einer GmbH annehmen müssen, um als Beherrschungsvertrag behandelt zu werden. a) Delegation der Leitung als aktienrechtliche Problematik Auch die Problematik atypischer Beherrschungsverträge ist in der gesetzlichen Festlegung der aktienrechtlichen Organisationsverfassung und in ihrem Verhältnis zum Konzernrecht der Aktiengesellschaft angelegt. Im Aktienrecht müssen sich Verträge, durch die dem anderen Vertragsteil eine Steuerung des Vorstandshandelns ermöglicht wird, an dem aus §§ 76 Abs. 1, 23 Abs. 5 Satz 1 AktG folgenden Grundsatz der Weisungsfreiheit des Vorstands und dem Verbot der Leitungsdelegation messen lassen.446 Diese Prinzipien können durch den Abschluss eines Beherrschungsvertrags durchbrochen werden. Eine Durchbrechung auf schuldvertraglicher Grundlage sieht das Gesetz nicht vor. 444 

Zur Terminologie oben unter § 5 IV. 3. c) aa). Im Einzelnen etwa Dette, S. 132 f.; Ederle, S. 79 ff.; Kienzle, S. 117 ff. 446 Näher Kienzle, S. 22 f. 445 

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Daraus folgt, dass vertragliche Vereinbarungen aus organisationsrechtlichem Blickwinkel solange unproblematisch sind, wie die Weisungsfreiheit des Vorstands sichergestellt ist und damit keine Delegation der Leitungsmacht vorliegt. Führt der Vertrag indessen dazu, dass die Leitung vom Vorstand auf eine andere Stelle übergeht, handelt es sich unabhängig von der Bezeichnung des Vertrags um einen Beherrschungsvertrag. Dieser muss alsdann unter den Wirksamkeitsvoraussetzungen zustande gekommen sein, die das Aktienrecht ihm abverlangt. Das löst in der Regel die Nichtigkeit der Vereinbarung und die Folgefrage aus, ob die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft heranzuziehen sind.447 b) GmbH-rechtliche Organisationsverfassung Einmal mehr sind Verträge mit der GmbH anderen Parametern zuzuordnen. Generell entschärft erneut der Grundsatz der Satzungsfreiheit die Problemlage. Die Zuständigkeiten des Geschäftsführers können statutarisch nach den Vorstellungen der Gesellschafter festgelegt werden. Es besteht also anders als bei der Aktiengesellschaft keine Beschränkung der Kontrolle auf das Instrument des Beherrschungsvertrags. Daher erscheint zugleich die Umgehungsproblematik in einem anderen Licht. Die Frage muss demnach nicht lauten, ob den beherrschungsvertraglichen Anforderungen Genüge getan ist, sondern ob die Regelung in die Satzung hätte aufgenommen werden müssen. Das wiederum wäre aber nur dann der Fall, wenn die innergesellschaftlichen Zuständigkeiten verändert würden. Schuldrechtliche Verträge modifizieren die Kompetenzen aber nicht, mögen sie dem Vertragspartner im Einzelfall auch verschiedentlich ausgeprägte Steuerungsmechanismen an die Hand geben. Rein obligatorisch wirkende Vereinbarungen zwischen dem Gesellschafter und der GmbH insbesondere in Gestalt sog. atypischer Beherrschungsverträge können nicht als echte Beherrschungsverträge eingeordnet werden448, dies auch aus einem weiteren Grund: Es hat sich bereits gezeigt, dass die Leitungsunterstellung bei der GmbH kein Kriterium ist, dessen Vorliegen eine beherrschungsvertragliche Qualifikation gebietet.449 Denn die Leitungsmacht liegt ohnehin bei dem Gesellschafter, der über die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung auf die Geschäftsführung einwirkt. Auch deshalb kann nur ein solcher Organisationsvertrag, der die Zuständigkeiten der Gesellschafterversammlung auf eine andere Stelle überträgt, als Beherrschungsvertrag eingestuft werden. Diese Besonderheit macht in Verbindung mit der Begründung eines materiellrechtlichen Anspruchs auf Umsetzung der Weisung den Beherrschungsvertrag aus. Atypische Beherrschungsverträge mit der GmbH weisen diese Charakteristika 447  Dazu

etwa Ederle, S. 135 ff.; Hirte/Schall, Der Konzern 2006, 243, 246 ff.; Kienzle, S. 71 ff.; Schürnbrand, ZHR 169 (2005), 35, 47 ff. 448 Ebenso Ederle, S. 183; a.A. Schürnbrand, ZHR 169 (2005), 35, 42. 449 S. oben unter § 6 IV. 3. c) bb) (2) (a).

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nicht auf. Sie haben mit dem echten Beherrschungsvertrag nur gemeinsam, dass sie schuldrechtliche Rechtsfolgen auslösen. Die Schwelle zum Beherrschungsvertrag ist indes erst dort überschritten, wo organisationsrechtliche Veränderungen eintreten.450 c) Ergebnis Mit einer GmbH abgeschlossene atypische Beherrschungsverträge richten sich mangels organisationsrechtlicher Relevanz nach den allgemeinen Maßgaben.

5. Ergebnisse a) Kontrollierende Weisungen können auf der Grundlage schuldrechtlicher Vereinbarungen erteilt werden. b) Der Geschäftsführer ist grundsätzlich verpflichtet, den Weisungen aus seinem Anstellungsvertrag mit der Gesellschaft oder mit einem Dritten nachzukommen. c) Kollidieren schuldrechtlich vermittelte Weisungen des Arbeitgebers oder Dienstherrn mit gesellschaftsrechtlich veranlassten Weisungen der Gesellschafterversammlung, ist der Konflikt zugunsten des Gesellschaftsrechts zu lösen. Die anstellungsvertraglichen Weisungen sind in diesem Fall unbeachtlich und eine Kontrolle auf ihrer Grundlage ist folglich unmöglich. Dies gilt unabhängig davon, ob der Geschäftsführer in einem Arbeits- oder in einem freien Dienstverhältnis steht. d) Eine Kontrolle durch Stimmbindungsverträge zwischen den Gesellschaftern ist allein mit den Mitteln möglich, die das bürgerliche Recht bereitstellt. Eine bindungswidrige Stimmabgabe hat keine gesellschaftsrechtlichen Folgen. e) Die Grenzen der Stimmbindung ergeben sich aus den allgemeinen zivilrechtlichen Vorschriften. Das einem Stimmkauf zu Grunde liegende Verpflichtungsgeschäft ist unwirksam und eignet sich nicht als Kontrollmittel. Die

450  Entsprechend

für das Aktienrecht der zu begrüßende Ansatz von Ederle, AG 2010, 273, 274 f.: „… muss betont werden, dass das Konzernrecht nicht generell für alle Einflussnahmemöglichkeiten der richtige Regelungsort ist. Nach richtiger Auffassung will das Konzernrecht nämlich einem Versagen der gesellschaftsrechtlichen Organisationsverfassung und autonomen Willensbildung begegnen, das bei Vorhandensein eines die Hauptversammlung beherrschenden Aktionärs droht. Mit dem Zentralbegriff der Abhängigkeit knüpft das Konzernrecht an innergesellschaftlich begründete Ungleichgewichte an, die durch ein Untergraben der Hauptversammlungsautonomie das Verhältnis der Gesellschaftsorgane untereinander modifizieren und die Funktionsfähigkeit der Organisationsverfassung bedrohen. Dies zeigt, dass die Regeln des Dritten Buches des AktG über verbundene Unternehmen an innergesellschaftliche (…) Einflussmöglichkeiten anknüpfen. Bloß schuldrechtliche Vereinbarungen begründen aber keine Abhängigkeit und damit auch keine Anwendbarkeit des Konzernrechts.“

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Stimmabgabe ist in einem solchen Fall nicht deshalb unwirksam, weil das Kausalgeschäft nichtig ist. f) Ein Stimmbindungsvertrag zwischen den Gesellschaftern kann die Aufgabe der Kontrolle zum Gegenstand haben. Ein Entherrschungsvertrag zwischen dem (Mehrheits-) Gesellschafter und der GmbH ist ebenso zulässig und auch ohne Zustimmung der beteiligten Gesellschafterversammlungen wirksam. g) Atypische Beherrschungsverträge mit einer GmbH folgen mangels organisationsrechtlicher Relevanz den allgemeinen Regeln. Die durch solche Vereinbarungen vermittelten Einflussmöglichkeiten können im Einzelfall die Kontrolle der Gesellschaft auslösen.

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§ 6 Kontrolle und Finanzverfassung I. Beherrschungsvertragliche Kontrolle 1. Gewinnbeteiligung a) Gewinnbezugsrecht und Gewinnauszahlungsanspruch des Gesellschafters Das gesetzliche Finanzverfassungsrecht der GmbH weist den Gesellschaftern das Recht auf Gewinnbeteiligung zu. Sie haben gem. § 29 Abs. 1 Satz 1 GmbHG einen „Anspruch“ auf das Jahresergebnis. Entgegen der Legaldefinition des Anspruchs in § 194 Abs. 1 BGB handelt es sich dabei nach tradiertem Verständnis zunächst um ein Gewinnbezugsrecht im Sinne eines abstrakten, unselbständigen vermögensrechtlichen Bestandteils der Mitgliedschaft.1 Erst die Beschlussfassung über die Gewinnverwendung bringt den Anspruch auf Auszahlung des konkreten und von dem Mitgliedschaftsrecht losgelösten Gewinns gegen die GmbH zum Entstehen. 2 Zu fragen ist, ob dieser Gewinnauszahlungsanspruch und/oder jenes Gewinnbezugsrecht durch den Beherrschungsvertrag berührt wird. Wenn dies der Fall ist, könnte der Abschluss des Beherrschungsvertrags daher Auswirkungen auf die Finanzverfassung der kontrollierten GmbH ­haben. b) Erneut: Organisationsvertrag nach dem Verständnis des BGH Auf dieser Linie bewegt sich der BGH, wenn er die Qualifikation des Beherrschungsvertrags als Organisationsvertrag sowohl im Familienheim-Urteil als auch im Supermarkt-Beschluss mit einem angeblichen Eingriff in das Gewinnbezugsrecht begründet.3 Diesen Entscheidungen lag allerdings eine Kombination aus Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag zu Grunde. Beide Male 1  Ekkenga, in: Münch­Komm­GmbHG, § 29 Rn. 38 f.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 1185. 2 RG, Urt. v. 17.11.1915 – II 361/15, RGZ 87, 383, 386 f.; Urt. v. 16.4.1920 – II 396/19, RGZ 98, 318, 320; Urt. v. 24.4. 1941 – II 117/40, RGZ 167, 65, 68; BGH, Urt. v. 14.9.1998 – II ZR 172/97, BGHZ 139, 299, 303. 3 BGH, Urt. v. 14.12.1987 – II ZR 170/87, BGHZ 103, 1, 4 f. (Familienheim); Beschl. v. 24.10.1988 – II ZB 7/88, BGHZ 105, 324, 331 (Supermarkt). Dazu bereits oben unter § 5 I. 2. b) aa).

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hatte sich die kontrollierte GmbH explizit zur Gewinnabführung verpflichtet. Dies hat zur Folge, dass die Verpflichtung zur Abführung des Gewinns bei der Aufstellung des Jahresabschlusses in der Bilanz als Verbindlichkeit gem. § 268 Abs. 3 Nr. C 6 HGB auszuweisen ist.4 Ein Jahresüberschuss im Sinne von § 29 Abs. 1 Satz 1 GmbHG bzw. bei einer Bilanzierung nach § 268 Abs. 1 HGB oder bei der Auflösung von Rückstellungen ein Bilanzgewinn im Sinne von § 29 Abs. 1 Satz 2 GmbHG, der jeweils an die Gesellschafter verteilt werden könnte, entsteht folglich nicht. Das Gewinnbezugsrecht der außenstehenden Gesellschafter läuft daher leer, wenn die Verpflichtung zur Gewinnabführung Gegenstand des Vertrags ist. Darin liegt ein Eingriff in das Bezugsrecht derjenigen Gesellschafter, die nicht Partei des Gewinnabführungsvertrags sind. c) Beherrschungsvertrag ohne Verpflichtung zur Gewinnabführung aa) Gewinnbezugsrecht Im Hinblick auf den isolierten Beherrschungsvertrag lassen sich den Judikaten aber keinerlei Argumente für oder wider die finanzverfassungsrechtliche Relevanz des Vertrags entnehmen, die aus einem Eingriff in das Gewinnbezugsrecht herzuleiten wären. Denn der Beherrschungsvertrag enthält per se keine Verpflichtung zur Gewinnabführung. Die GmbH kann folglich nach wie vor einen Jahresüberschuss bzw. einen Bilanzgewinn erwirtschaften. Jene Überlegungen treffen auf den isolierten Beherrschungsvertrag daher nicht zu. Bereits im Zusammenhang mit der Prüfung eines Verstoßes gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz hat sich vielmehr gezeigt, dass das Gewinnbezugsrecht durch den Beherrschungsvertrag nicht betroffen ist. Insbesondere ist die beherrschungsvertraglich vermittelte Weisung, den gesamten Gewinn an den kontrollierenden Vertragspartner auszuschütten, wegen des Verstoßes gegen die Zuständigkeitsordnung im Sinne des § 46 Nr. 1 GmbHG unzulässig und durch den Geschäftsführer nicht zu befolgen.5 Soll von ihr abgewichen werden, bedarf es eines Organisationsvertrags, der die kontrollierte GmbH zur Gewinnabführung verpflichtet. Fehlt es daran, kann ein Eingriff in die Finanzverfassung der GmbH nicht etwa deshalb aus dem Beherrschungsvertrag hergeleitet werden, weil dieser in das Gewinnbezugsrecht eingreife. Letzteres ist nicht der Fall. bb) Gewinnauszahlungsanspruch Zu klären bleibt, ob der mit dem Gewinnverwendungsbeschluss aus dem Bezugsrecht erwachsene, konkrete Gewinnauszahlungsanspruch gleichermaßen unangetastet bleibt oder ob der isolierte Beherrschungsvertrag Auswirkungen 4  Alt­m ep­pen, in: MünchKommAktG, § 291 Rn. 145; Emmerich, in: Emmerich/Habersack, § 291 Rn. 64; Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, § 29 Rn. 10. 5  Dazu oben unter § 5 III. 2. c) bb) (2) (b) (bb) (g).

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auf den nach Fassung des Beschlusses ggf. bestehenden Zahlungsanspruch des Gesellschafters gegen die GmbH haben kann. Der kontrollierende Gesellschafter kann jedenfalls nicht den Inhaber des Gewinnauszahlungsanspruchs verbindlich anweisen, seinen Anspruch nicht geltend zu machen. Das ergibt sich bereits daraus, dass die andere Vertragspartei die GmbH und nicht deren Gesellschafter ist. Soweit ersichtlich wird allerdings der Frage nicht nachgegangen, ob der beherrschungsvertraglich berechtigte Gesellschafter dem GmbH-Geschäftsführer die verbindliche Weisung erteilen kann, die Geldzahlung, auf die der Gewinnauszahlungsanspruch gerichtet ist6, gegenüber dem (Minderheits-) Gesellschafter zu verweigern. Die auf ein Unterlassen gerichtete Weisungsbefolgungspflicht träfe alsdann die GmbH. Wie sich gezeigt hat, muss die beherrschungsvertraglich begründete Weisung mit dem Gesetz und der Satzung vereinbar sein.7 Gegen die Wahrung dieses Rahmens spricht, dass die Weisung, einen dem Gesellschafter gesetzlich zustehenden Anspruch nicht zu erfüllen, darauf gerichtet ist, einer kraft Gesetz bestehenden Verbindlichkeit nicht nachzukommen. Abgesehen davon wäre es inkonsequent, die Weisung auf Gewinnabführung an den Vertragspartner wegen Verstoßes gegen die Kompetenzordnung als unverbindlich anzusehen8, wohl aber die Weisung des Vertragspartners zuzulassen, den Gewinnverwendungsbeschluss nicht umzusetzen. Verbleibt die Zuständigkeit für die Ergebnisverwendung bei der Gesellschafterversammlung, so muss auch für die Durchsetzung der aus dem Gewinnverwendungsbeschluss folgenden Ansprüche gewährleistet sein, dass sie außerhalb des beherrschungsvertraglich vermittelten Einflussbereichs des kontrollierenden Gesellschafters liegt. d) Ergebnis Der isolierte Beherrschungsvertrag bietet keine Grundlage für einen Eingriff in das abstrakte Gewinnbezugsrecht oder den konkreten Gewinnauszahlungsanspruch des Gesellschafters. Die Beherrschung auf vertraglicher Grundlage berührt insoweit die Finanzverfassung der kontrollierten GmbH nicht. Die Qualifikation des Beherrschungsvertrags als Organisationsvertrag lässt sich folglich so nicht begründen.

6 Unstr.;

Ekkenga, in: Münch­Komm­GmbHG, § 29 Rn. 126; Fastrich, in: Baumbach/ Hueck, § 29 Rn. 55. 7  Dazu oben unter § 5 I. 1. b). 8 S. oben unter § 5 III. 2. c) bb) (2) (b) (bb) (g).

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2. Rechtsgrundlage für einen Anspruch auf Verlustausgleich a) Variante 1: Vertragliche Regelung zum Verlustausgleich, insb. Bezugnahme auf § 302 AktG Die Anerkennung der körperschaftsteuerrechtlichen Organschaft erfolgt losgelöst von dem Abschluss, dem Inhalt und der Durchführung des Beherrschungsvertrags. Während der Gewinnabführungsvertrag mit einer GmbH zur Begründung der Organschaft nach geltender Rechtslage gem. § 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KStG zwingend eine dynamische Verweisung auf § 302 AktG enthalten muss, gibt es keine durch das Körperschaftsteuerrecht vermittelten Gründe, eine Verlustübernahmepflicht der kontrollierenden Partei in den Vertragstext eines Beherrschungsvertrags aufzunehmen. Auch die Anforderungen an die umsatzsteuerrechtliche Organschaft bieten keinen Anlass dazu. § 2 Abs. 2 Nr. 2 UStG setzt weder die Aufnahme der Verlustausgleichsverpflichtung noch den tatsächlichen Ausgleich der Verluste voraus. Nach ständiger Rechtsprechung des BFH wird die organisatorische Eingliederung unabhängig von dem Bestand eines Beherrschungsvertrags durch die Wahrnehmung der mit der durch die unmittelbare oder mittelbare über eine Tochtergesellschaft gehaltene Beteiligung9 geschaffenen finanziellen Eingliederung einhergehenden Beherrschungsmöglichkeit begründet.10 Die Finanzverwaltung11 lässt indes im Einklang mit der Literatur ausnahmsweise für die organisatorische Eingliederung im Sinne der Norm den Abschluss eines Beherrschungsvertrags ausreichen, ohne aber die Vereinbarung oder Durchführung eines Verlustausgleichs zu verlangen. 12 Selbstverständlich bleibt es den Parteien freigestellt, sich dennoch über eine Verpflichtung des kontrollierenden Vertragspartners zum Ausgleich der Verluste zu einigen, die der kontrollierten GmbH entstehen. Insoweit mag sich eine

 9  Eine finanzielle Eingliederung zwischen Schwestergesellschaften über gemeinsame Gesellschafter verneint der BFH selbst dann, wenn nur ein Gesellschafter die Stimmenmehrheit an beiden Schwestergesellschaften innehat. Damit verlangt er entgegen EuGH, Urt. v. 16.7.2015 – C-108/14, DStR 2015, 1673, 1678 (Larentia + Minerva) ein Ober- und Unterordnungsverhältnis zwischen den beteiligten Organgesellschaften, an dem es in diesen Fällen fehlt (BFH, Urt. v. 2.12.2015 – V R 15/14, DStR 2016, 226, 228); zuvor BFH, Urt. v. 22.4.2010 – V R 9/09, BStBl. II 2011, 597, 599, unter Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung (z.B. BFH, Urt. v. 17.4.1969 – V R 123/68, BStBl. II 1969, 505). 10 BFH, Urt. v. 20.2.1992 – V R 80/85, BFH/NV 1993, 133; Urt. v. 28.1.1999 – V R 32/98, BStBl. II 1999, 258; Urt. v. 3.4.2008 – V R 76/05, BStBl. II 2008, 905, 908. 11  UStAE Abschn. 2.8 Abs. 10 (§ 1 Fn. 3). 12 Ebenso Stadie, § 2 Rn. 298; ähnlich Lippross/Janzen, S. 102. Korn, in: Bunjes, § 2 Rn. 133, fordert zusätzlich, dass von dem Weisungsrecht Gebrauch gemacht wird, nicht aber etwa die Vereinbarung oder Durchführung des Verlustausgleichs; so auch Rogge, DB 2012, 2768, 2770 f. Eine Unterscheidung zwischen Aktiengesellschaft und GmbH findet durchweg nicht statt.

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Verweisung auf die Vorschriften des § 302 AktG anbieten.13 Dadurch lässt sich immerhin jegliches Streitpotential darüber, ob § 302 AktG im Einklang mit der ständigen Rechtsprechung und herrschenden Meinung im GmbH-­Ver­trags­ kon­zern entsprechend anzuwenden ist14, eindämmen. Aus rein zivilrechtlicher Sicht erscheint es indes bedenklich, die Verweisung dynamisch auszugestalten.15 Denn auf diese Weise eröffnen die Parteien dem Gesetzgeber ausdrücklich die Möglichkeit, durch eine Änderung des § 302 AktG im Nachgang des Vertragsschlusses unmittelbar auf den Inhalt des Vertrags Einfluss zu nehmen, obwohl für diese Öffnung mangels steuerrechtlicher Vorteile keine Veranlassung besteht. Nehmen die Parteien auf § 302 AktG Bezug, folgt der Anspruch auf Verlustausgleich aus dem Vertrag. Die Bezugnahme auf eine kodifizierte Regelung ändert nichts an dem vertraglichen Charakter der vereinbarten Klausel. Die Bezugnahme anstelle der Ausformulierung einer Klausel über die Verlustübernahmeverpflichtung dient allein der Vereinfachung der kautelarjuristischen Praxis, ohne dass der vertragliche Geltungsgrund in Frage gestellt werden soll. Daher beruht der Anspruch auf Verlustausgleich auf der rechtsgeschäftlichen Einigung der Parteien. Es handelt sich bei ihm ebenso wie bei dem Anspruch auf Weisungsbefolgung16 um einen vertraglichen, nicht um einen gesetzlichen Anspruch. b) Variante 2: Keine vertragliche Regelung zum Verlustausgleich Schwieriger zu beantworten ist die Frage nach dem Bestehen eines Anspruchs der kontrollierten GmbH auf Verlustausgleich, wenn die Parteien keine Regelung über die Verpflichtung zur Übernahme des Verlustes durch den kontrollierenden Vertragspartner treffen. Die vorliegende Untersuchung hat in § 2 ergeben, dass der von der ständigen Rechtsprechung und der überwiegend vertretenen Auffassung befürwortete Rückgriff auf die Vorschrift des § 302 AktG in ihrer analogen Anwendung nicht normativ geboten ist.17 Daher ist nunmehr zu diskutieren, ob der kontrollierten GmbH ein Anspruch auf Verlustausgleich gegen den sie kontrollierenden Partner des Beherrschungsvertrags aus einem anderen Rechtsgrund zusteht.

13  Ebenso das Vertragsmuster von Stangl/Winter, in: Formularbuch Recht und Steuern, A. 10.04. 14  Dazu oben unter § 2 II. 3. a). 15 Anders Stangl/Winter, in: Formularbuch Recht und Steuern, A. 10.04. 16  Dazu oben unter § 5 I. 5. b). 17 S. oben unter § 2 II. 3. a).

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aa) Steuerrechtlicher Ursprung der Verlustausgleichsverpflichtung Zur Klärung der Frage, ob die Verlustausgleichsverpflichtung gegenüber der kontrollierten GmbH auch ohne ausdrückliche Einigung aus dem Beherrschungsvertrag folgt, bietet sich einleitend eine Analyse der Entwicklungsgeschichte der körperschaftsteuerrechtlichen Organschaft an. Diese zeigt, dass die Verlustübernahmeverpflichtung seit jeher nicht etwa mit dem Vertrag über die Beherrschung einer Gesellschaft zusammenhängt, sondern ihren Ursprung allein in der Vereinbarung einer Abführung des Ergebnisses der kontrollierten Gesellschaft an die kontrollierende Gesellschaft hat. Die Verlustdeckungszusage ist fast seit der Geburtsstunde der körperschaftsteuerrechtlichen Organschaft das für ihre Anerkennung notwendige Gegenstück zur Gewinnabführungsvereinbarung.18 In ihrem originären Ursprung abseits des Körperschaftsteuerrechts weist die Theorie der Organschaft allerdings weniger einen Zusammenhang mit der Ergebnisübernahme auf als vielmehr mit dem Abhängigkeitsverhältnis zwischen den beiden Steuersubjekten. Das Preußische Oberverwaltungsgericht bejahte in den am Anfang der Organschaftsentwicklung stehenden Entscheidungen den Bestand eines preußischen Gewerbebetriebs auch einer außerpreußischen Gesellschaft dann, wenn sie sich einer in Preußen tätigen Mittelsperson bediente, die wie eine Angestellte in einem persönlichen Dienst- und Abhängigkeitsverhältnis zu der Gesellschaft stand sowie deren Willen und beständiger Leitung unterworfen war.19 In diesem Fall war diese Person unselbständiges Organ der Gesellschaft ohne eigenes durch die weisungsgebundene Tätigkeit erwirtschaftetes Einkommen; der von dem Organ erzielte Gewinn war vielmehr eigenes Einkommen der Gesellschaft. 20 Daran schloss die Rechtsprechung des RFH an. Mit Urteil vom 31.3.1922 wandte der RFH die Grundsätze dieser sog. Angestelltentheorie erstmals auf die Körperschaftsteuer an und forderte für die Organschaft ein persönliches Abhängigkeitsverhältnis. 21 Maßgeblich sei, ob das Unternehmen derartig dem Geschäfts18 Anders M. Fischer, GS Blomeyer, S. 323, 339, wonach die Notwendigkeit einer zur Gewinnabführung spiegelbildlichen Verlustübernahme damals noch nicht ernsthaft diskutiert worden sei. Vgl. auch Hommelhoff, FS Goerdeler, S. 221, 228, nach dem der hinter der Ausgleichspflicht stehende Gläubigerschutzgedanke ursprünglich keine Rolle gespielt haben soll. 19  PrOVG v. 18.6.1896 – Rep. V. 3/96, OVGSt 5, 163, 166 ff.; v. 31.5.1902 – J.N.VI.G.49 – Rep. VI. G. 38/01, OVGSt 10, 391, 392 ff.; Ansätze bereits in PrOVG v. 5.6.1893 – Rep. V. 9/93, OVGSt 1, 390, 395 ff., 398 f.; v. 23.11.1894 – Rep. V. A. 1172/94, OVGSt 3, 137, 138 f.; ähnlich Badischer VGH v. 10.1.1917, zitiert nach Haußmann, VJSchrStFR 1931, 397, 414: „Die rechtliche Selbständigkeit einer GmbH. schließt nicht aus, daß eine solche Gesellschaft als Organ einer andern physischen oder nichtphysischen Person lediglich deren Geschäfte betreibt, daß sie zwar nicht ihre rechtliche, aber ihre wirtschaftliche Selbständigkeit aufgibt und sich in den Dienst eines andern stellt, dessen Weisungen sie zu befolgen hat.“ 20  PrOVG v. 30.1.1909 – J.N.V.A.93 – Rep. V. A. 76/08, OVGSt 14, 319, 322; v. 4.7.1914 – V. A. 90/12, OVGSt 17, 152, 153. 21  I A 10/22, RFHE 9, 167, 169.

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organismus des übergeordneten Unternehmens angegliedert sei, dass es nach wirtschaftlicher Betrachtung als dessen Bestandteil erscheine.22 Bestimmte Begriffsmerkmale, die erfüllt sein müssten, um ein solches Abhängigkeitsverhältnis zu bejahen, stellte das Gericht zunächst nicht auf, weil es erklärtermaßen davon ausging, dass sie sich nicht ausmachen ließen. 23 Wenige Jahre später konkretisierte der RFH allerdings die Prämisse und verlangte ein persönliches Unterordnungsverhältnis, auf Grund dessen die Organgesellschaft den Weisungen des Organträgers unterlag. 24 Er verneinte die Selbständigkeit der kontrollierten Gesellschaft unter den Voraussetzungen, dass sie finanziell, wirtschaftlich und organisatorisch in das andere Unternehmen eingegliedert war. 25 Mit Urteil vom 11.10.192826 hat der RFH für die Anerkennung der körperschaftsteuerrechtlichen Organschaft dann erstmals eine Vereinbarung zwischen den Gesellschaften über die Abführung des Gewinns der Organgesellschaft an den Organträger gefordert27 und damit zugleich die Grundlagen für die sog. Zuordnungstheorie geschaffen. Nach ihr ist – entsprechend dem heute gem. § 14 Abs. 1 Satz 1 KStG kraft Gesetzes geltenden Konzept – die Organgesellschaft ein selbständiger Rechtsträger und das Einkommen, das die Organgesellschaft (in einem ersten Schritt) erzielt, wird dem Organträger (in einem zweiten Schritt) zugerechnet. Diese steuerrechtliche Verlustzurechnung erfordert auch eine zivilrechtliche Verlustübernahme. 28 Auf diesem Gedanken aufbauend hat der RFH im Jahre 1933 seine Rechtsprechung präzisiert und entschieden, dass eine zivilrechtliche Vereinbarung in dem Sinne, dass nur der Gewinn an den Organträger abzuführen, der Verlust aber von der Organge-

22 

RFHE 9, 167, 171. RFHE 9, 167, 171. 24 RFH, Urt. v. 11.8.1926 – I A 147/26, RFHE 19, 267, 270; Beschl. v. 23.11.1926 – I B 101/26, RFHE 20, 46, 49. 25 RFH, Beschl. v. 4.3.1927 – I B 3/27, RFHE 20, 302 f.; Urt. v. 11.11.1927 – I A 75/27, RFHE 22, 183, 187. 26  I A 473/27, RStBl. 1928, 360, 361. 27  Nachdem der RFH zunächst von der Formfreiheit des Vertrags ausgegangen war (vgl. etwa RFH, Urt. v. 18.2.1933 – I A 439/32, RFHE 33, 63, 65), verlangte er im Jahr 1944 im Einklang mit der Finanzverwaltung für die Streitjahre 1939 und 1940 im Grundsatz die Vorlage einer schriftlichen Vereinbarung (RFH, Urt. v. 9.5.1944 – I 15/44, RFHE 54, 102; anders die Darstellung von Sonnenschein, S. 315, wonach bis 1969 eine formlose Vereinbarung ausreichte; vgl. dagegen ferner Bühler, S. 195; Friedlaender, S. 187 Fn. 5). Auch in der Literatur wurde seinerzeit die Schriftform der Gewinnabführungs- und Verlustübernahmeverpflichtung empfohlen (Bühler, S. 195; Friedlaender, S. 188). Später hat die Finanzverwaltung mit dem sog. Organschaftserlass vom 23.10.1959 (BStBl. II 1959, 161 unter II. 1.) von dem Schriftformerfordernis Abstand genommen, bevor diese Voraussetzung gem. § 7a Abs. 1 KStG 1969 durch Bezugnahme auf den aktienrechtlichen Gewinnabführungsvertrag, der um zivilrechtlich wirksam zu sein seit Inkrafttreten des Aktiengesetzes 1965 gem. § 293 Abs. 3 Satz 1 AktG schriftlich abzuschließen ist, in Gesetzesform gegossen wurde. 28 Dazu M. Fischer, GS Blomeyer, S. 323, 337 ff. 23 

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sellschaft zu tragen sei, nicht als steuerlich wirksam anerkannt werden k ­ önne. 29 Umgekehrt reiche auch eine Einigung, nach welcher der Verlust auszugleichen, nicht aber der Gewinn abzuführen sei, nicht aus.30 Die aus der Sicht des RFH zwingende Verknüpfung von Gewinnabführung und Verlustübernahme wird hier besonders deutlich. Seitdem mussten die zur Begründung der Organschaft abgeschlossenen Verträge eine Vereinbarung nicht nur über die Gewinnabführung, sondern auch über den Verlustausgleich enthalten. Dieser Judikatur liegt folglich ein Verständnis zu Grunde, nach dem die Verlustübernahmeverpflichtung nicht etwa reflexartig mit der Vereinbarung der Gewinnabführung einhergeht. Vielmehr begründet nur ein solcher Vertrag die Verpflichtung zur Verlustübernahme, der diese Rechtsfolge explizit anordnet. Die damalige kautelarjuristische Unternehmenspraxis verfuhr dementsprechend.31 Mit dem dogmatischen Wechsel zur Zuordnungstheorie war also die vertragliche Vereinbarung einer Gewinnabführungs- und Verlustübernahmeverpflichtung als Organschaftsvoraussetzung formuliert. Der RFH wollte ausweislich der Entscheidungsgründe verhindern, dass die beteiligten Gesellschaften durch Regulierung des Betriebsergebnisses der Gesellschaften die Steuerleistungen von Fall zu Fall nach Belieben beeinflussen konnten.32 Dazu bediente sich der RFH mit dem Gewinnabführungs- und Verlustübernahmevertrag eines Instruments, das von dem Abhängigkeitsverhältnis im Sinne der ursprünglichen Angestelltentheorie klar zu unterscheiden ist. Die Verlustübernahmeverpflichtung geht also steuerrechtlich betrachtet mit der Gewinnabführung, nicht aber mit dem Beherrschungsvertrag einher. Aus einem isolierten Beherrschungsvertrag ohne ausdrückliche Verlustübernahmeverpflichtung lässt sich folglich vor dem Hintergrund der steuerrechtlichen Entstehungsgeschichte kein Anspruch der kontrollierten Gesellschaft auf Verlustausgleich herleiten. bb) Verlustausgleich als Korrelat für beherrschungsvertragliche Eingriffe Allerdings fehlt es nicht an Versuchen, den Anspruch auf Verlustausgleich auf ein privatrechtliches Fundament zu stellen. Dabei werden zwar seine steuerrechtlichen Implikationen außer Acht gelassen. Gleichwohl könnte es möglich sein, den Anspruch unbesehen seines steuerrechtlichen Ursprungs auf zivilrechtlichem Wege herzuleiten. 29 RFH, Urt. v. 31.10.1933 – I A 391/31, RFHE 34, 228, 233; bestätigend RFH, Urt. v. 28.11.1934 – I A 125/33, RStBl. 1935, 725, 727. 30 S. vorstehende Fn. 31 Vgl. Bundesverband des privaten Bankgewerbes, S. 52; Rasch, S. 134; s. auch die Musterverträge aus dieser Zeit bei Bühler, S. 195 und Friedlaender, S. 187; ebenso Begründung des Regierungsentwurfs zum Aktiengesetz 1965, Kropff, S. 390, wonach die Pflicht zur Verlustübernahme schon vor Inkrafttreten von § 302 AktG im Allgemeinen vertraglich vereinbart worden sei; ferner Veil, S. 185 Fn. 31. 32 RFH, Urt. v. 31.10.1933 – I A 391/31, RFHE 34, 228, 233.

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Barz33 und Schilling34 vertreten die Auffassung, sowohl der Gewinnabführungsvertrag als auch der isolierte Beherrschungsvertrag mit der GmbH bedürften der Aufnahme der Verlustübernahmepflicht. Ohne entsprechenden Passus könnten sie nicht als zulässig anerkannt werden 35, sodass sie gesellschaftsrechtlich ungültig36 seien. Für den Gewinnabführungsvertrag folge dies daraus, dass die Verlustübernahme das „notwendige Gegenstück“ der Gewinnabführung sei.37 Ansonsten verletze die vertragliche Regelung die „Gleichgewichtigkeit von Leistung und Gegenleistung im Rahmen eines Ergebnisabführungsvertrags“.38 Auch der Beherrschungsvertrag müsse die Verlustübernahme zum Inhalt haben, weil er dem herrschenden Unternehmen das Recht zu nachteiligen Weisungen gebe.39 Es müsse daher der abhängigen Gesellschaft durch die Verlustdeckungszusage die entsprechenden Risiken abnehmen.40 Auf der Grundlage der oben gewonnenen Erkenntnisse41 ist dem jedenfalls für den isolierten Beherrschungsvertrag nicht zu folgen. Dem zuzustimmen wäre allenfalls dann, wenn durch den Beherrschungsvertrag vermittelte Eingriffe in die Organisationsverfassung der GmbH weiter reichten als diejenigen, die dem Gesellschafter auch ohne beherrschungsvertragliche Grundlage zur Verfügung stehen. Allein dann könnte zu erwägen sein, einen Ausgleichsmechanismus wie die Verlustübernahmeverpflichtung zu entwickeln. Doch reicht der beherrschungsvertraglich vermittelte Anspruch auf Weisungsbefolgung inhaltlich nicht weiter als die auch ohne Beherrschungsvertrag bestehende organmitgliedschaftliche Befugnis des GmbH-Gesellschafters, dem Geschäftsführer Weisungen zu erteilen.42 Es hat sich gezeigt, dass bereits die gesetzliche Organisationsverfassung der GmbH es dem Gesellschafter erlaubt, sein Interesse selbst durch offensichtlich nachteilige Weisungen durchzusetzen, ohne einem Verlustausgleichsanspruch ausgesetzt zu sein.43 Auf dem Boden dieser Erkenntnis ist nicht zu erklären, warum beherrschungsvertraglich vermittelte Weisungen eine Verlustausgleichspflicht begründen sollten. Zwar ist zuzugeben, dass der Beherrschungsvertrag dem Vertragspartner einen materiellrechtlichen Erfüllungsanspruch auf Durchführung der Weisung gewährt. Aus der Möglichkeit der Weisungsdurchsetzung mittels Geltendmachung des materiellrechtlichen 33 

Barz, in: Hachenburg, 7. Aufl., § 13 Anh. II Rn. 31 f., 41. Schilling, FS Hefermehl, S. 383, 391. 35  Barz, in: Hachenburg, 7. Aufl., § 13 Anh. II Rn. 41. 36  Schilling, FS Hefermehl, S. 383, 391. 37  Schilling, FS Hefermehl, S. 383, 391. 38  Barz, in: Hachenburg, 7. Aufl., § 13 Anh. II Rn. 32. 39  Schilling, FS Hefermehl, S. 383, 391. 40  Barz, in: Hachenburg, 7. Aufl., § 13 Anh. II Rn. 31, 41; Schilling, FS Hefermehl, S. 383, 391; ähnlich schon Schönwandt, BB 1952, 727, 728. 41 S. oben unter § 5 I. 1. b). 42  Dazu oben unter § 5 I. 1. b). 43  Dazu oben unter § 5 I. 1. b). 34 

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Anspruchs folgt jedoch ebenfalls keine Verlustausgleichspflicht. Denn außerhalb des Beherrschungsvertrags sieht das Gesetz mit § 43 Abs. 2 GmbHG44 sowie mit der Möglichkeit, den Geschäftsführer abzuberufen und den Anstellungsvertrag zu kündigen45, Mittel vor, die der Weisungsdurchsetzung dienen, ohne dem Gesellschafter einen Erfüllungsanspruch an die Hand zu geben. Das finanzverfassungsrechtliche Institut der Verlustausgleichspflicht kann deshalb im GmbH-Recht nicht als Korrelat für beherrschungsvertragliche Eingriffe angesehen werden, weil die Eingriffe auf Grundlage des Beherrschungsvertrags nicht weiter reichen als diejenigen ohne Beherrschungsvertrag.46 Daraus folgt entgegen der Lehre von Barz und Schilling zugleich, dass isolierte Beherrschungsverträge zivilrechtlich wirksam sein können, obwohl sie keine Verlustausgleichsregelung vorsehen. cc) Verlustausgleich als Schutz vor sog. „Konzerngefahren“ (1) Aktienrechtlicher Ansatz Ein Grundgedanke der aktienrechtlichen Konzernrechtskodifikation war es, Schutzvorschriften für die außenstehenden Aktionäre und die Gläubiger der verbundenen Unternehmen zu schaffen.47 Der Gesetzgeber wollte den „besonderen Gefahren“ der Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge insbesondere durch solche Vorschriften begegnen, welche die kontrollierende Gesellschaft zur Verlustübernahme verpflichten.48 In dem Sinne gehen auch die Rechtsprechung und die herrschende Meinung davon aus, dass die Unternehmensverbindung konzernspezifische Gefahren auslöst, deren Eindämmung eine zentrale Aufgabe des materiellen Konzernrechts ist.49 Die Gefährdungs44 S. oben

unter § 5 II. 2. b) bb) (2). Dazu oben unter § 5 I. 5. b). 46  Das Aktienrecht hingegen ist, wie schon mehrfach betont, dadurch geprägt, dass die Aktionäre dem Vorstand vor Abschluss des Beherrschungsvertrags keinerlei Weisungen erteilen können. Dort eröffnet der Beherrschungsvertrag dem Vertragspartner durch das Weisungsrecht in der Tat Eingriffsmöglichkeiten, die zuvor nicht bestanden. Vor diesem Hintergrund ist die aktienrechtliche Verlustausgleichspflicht im Sinne des § 302 AktG nach verbreiteter Ansicht als Korrelat für die beherrschungsvertraglich vermittelten Eingriffsrechte anzusehen. Der Gedanke findet sich, wie bereits zitiert (s. oben § 2 Fn. 222), auch in der Begründung des Regierungsentwurfs, Kropff, S. 391: „Wer die Geschicke der Gesellschaft bestimmen kann …, muß auch für Verluste einstehen.“ – Alt­mep­pen, in: MünchKommAktG, § 302 Rn. 11 f.; Baumgartl, S. 113; Ehricke, FS Immenga, S. 537, 540; Hirte, in: GroßKomm­ AktG, § 302 Rn. 4 ff.; Kleindiek, S. 140 ff. (ebenso ders., S. 146 f. für die GmbH); Koppensteiner, in: KölnKommAktG, § 302 Rn. 4 ff.; Sonnenschein, S. 331; Veil, S. 118 f.; ähnlich Wiedemann, S. 83; krit. dazu Hommelhoff, FS Goerdeler, S. 221, 227 ff.; Koch, in: Hüffer/Koch, § 302 Rn. 2 f. m.w.N. 47  Begründung des Regierungsentwurfs, Kropff, S. 16, 373 f. 48  Begründung des Regierungsentwurfs, Kropff, S. 17. 49  Vgl. etwa BGH, Urt. v. 16.9.1985 – II ZR 275/84, BGHZ 95, 330, 334 (Autokran); Emmerich/Habersack, Konzernrecht, § 1 Rn. 25; Koch, in: Hüffer/Koch, § 15 Rn. 3, § 291 Rn. 3; Raiser/Veil, § 58 Rn. 15. 45 

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lage besteht auf dem Boden dieser Auffassung darin, dass unter Konzernbedingungen gesellschaftsfremde Partikularinteressen des kontrollierenden Unternehmens existieren und diese in der kontrollierten Gesellschaft durchgesetzt werden können.50 So betrachtet liegt der Normzweck des § 302 AktG in der Abwehr von Konzerngefahren. Dieser originär aktienrechtliche Ansatz könnte fruchtbar gemacht werden, um den Verlustausgleichsanspruch der kontrollierten GmbH zu begründen. Das setzt im Ausgangspunkt voraus, dass der Beherrschungsvertrag mit der GmbH ein Maß an Gefährdung mit sich bringt, das ein solches ohne den Beherrschungsvertrag übersteigt.51 Besteht hingegen schon vor dem Abschluss des Beherrschungsvertrags die gleiche Gefährdungslage, lässt sich der Verlustausgleichsanspruch auf diesem Wege nicht herleiten, weil dann eine besondere aus dem Vertrag folgende Konzerngefahr nicht existiert. (2) Übertragbarkeit auf die kontrollierte GmbH (a) Inhalt des Weisungsrechts Es ist vorstehend wiederholt betont worden, dass beherrschungsvertragliche Weisungen inhaltlich nicht weiter reichen als solche nach der regelstatutarischen Organisationsverfassung der GmbH.52 Eine spezifische Konzerngefahr lässt sich folglich nicht an der inhaltlichen Reichweite der Weisung festmachen.53 Vielmehr ist die Einflussnahme der Gesellschafter auf die Geschäftsführung der GmbH zwecks Durchsetzung ihrer Interessen ein Wesensmerkmal einer jeden GmbH, sei sie beherrschungsvertraglich gebunden oder nicht. (b) Beweggründe für die Ausübung des Weisungsrechts Auch wer mit der herrschenden Auffassung die Öffnung der kontrollierten Gesellschaft für den Einfluss gesellschaftsfremder Interessen als Grund für die angebliche konzernspezifische Gefährdungslage ansieht, greift bei Beteiligung einer kontrollierten Gesellschaft in der Rechtsform der GmbH zu kurz. Denn das GmbH-Recht nimmt an keiner Stelle Rücksicht auf das Motiv des Gesellschafters, das ihn bei seiner Einflussnahme auf die Geschäftsführung antreibt.54 Das Organisationsrecht der GmbH kennt keine subjektiven Komponenten. Die Beweggründe für die Weisung des Gesellschafters sind daher solange unbeacht50  Statt vieler Koch, in: Hüffer/Koch, § 15 Rn. 3 m.w.N.; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, S. 347 ff. 51  Ebenso der Ansatz von Ehricke, FS Immenga, S. 537, 540, 549 ff., 551; entsprechend zum qualifiziert faktischen Konzern ders., S. 408 ff. 52 S. soeben unter § 6 I. 2. b) bb) und oben unter § 5 I. 1. b). 53 Ebenso Bitter, ZIP 2001, 265, 275 ff., 276; Ehricke, S. 431; ders., FS Immenga, S. 537, 553 f. 54  So zu Recht Ehricke, S. 415; ders., FS Immenga, S. 537, 554; s. auch schon oben unter § 5 I. 1. b).

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lich, wie sie sich nicht in einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung nach Maßgabe des § 826 BGB manifestieren. Eine Öffnung der Gesellschaft im obigen Sinne ist folglich für die GmbH nicht auszumachen, vielmehr ist die GmbH von vornherein offen für die Gestaltung ihrer Verhältnisse im Wege der Durchsetzung eines jeden mit den guten Sitten zu vereinbarenden Interesses der Gesellschafter. (c) Erhöhung der Wahrscheinlichkeit nachteiliger Weisungen Schließlich lässt sich diskutieren, ob sich eine aus dem Beherrschungsvertrag folgende spezifische Konzerngefahr mit einer Erhöhung der Wahrscheinlichkeit nachteiliger Weisungen begründen lässt. Die Frage geht nicht etwa dahin, ob die Schädigung der Gesellschaft generell in einem Konzern häufiger vorkommt als in einer autonomen Gesellschaft, deren Geschäftsführung frei von Fremdinteressen bestimmt wird.55 Jener Diskurs ist im Rahmen der wissenschaftlichen Auseinandersetzung mit der Rechtsprechung des BGH zum qualifiziert faktischen Konzern in den 1980er und 1990er Jahren insbesondere vor dem Hintergrund erschöpfend geführt worden, ob dieses Haftungsinstrument auf einer konzernrechtlichen Verhaltens- oder Zustandshaftung des Gesellschafters beruhte.56 Darauf kommt es vorliegend nicht an. Vielmehr muss der Beherrschungsvertrag das Unterscheidungsmerkmal des Vergleichspaares sein, weil aus ihm die Verlustausgleichsansprüche hergeleitet werden sollen. Deshalb ist zu klären, ob von dem beherrschungsvertraglich berechtigten Gesellschafter eher nachteilige Weisungen zu erwarten sind als von dem Gesellschafter, der kraft seiner organisationsrechtlichen Befugnisse über die Gesellschafterversammlung auf die GmbH Einfluss nimmt. In einem zweiten Schritt wäre ggf. zu erwägen, ob aus dieser Gefahrerhöhung seine Verlustausgleichspflicht hergeleitet werden kann. Generell lässt sich eine Antwort auf die Frage nach dem Grad einer Wahrscheinlichkeit nur auf Grund einer Prognose geben. Sie trägt deshalb stets etwas Unsicheres, etwas Spekulatives in sich. Konkret kann die Frage nach der Erhöhung der Wahrscheinlichkeit nachteiliger Weisungen in Folge eines Beherr55  So aber Ehricke, FS Immenga, S. 537, 555, der allerdings zu Recht ausführt, dass sich die These einer erhöhten Schädigungswahrscheinlichkeit im Konzern jedenfalls auf keine empirischen Untersuchungen stützen lässt. Überzeugt hingegen dennoch z.B. Stimpel, ZGR 1991, 144, 156 f.: „Sicher ist jedoch, daß der Umgang mit abhängigen Gesellschaften oft gerade in den kleineren Verhältnissen katastrophal und das Schutzbedürfnis der hier tätigen Gläubiger besonders groß ist – was nicht zuletzt die hohe Zahl masseloser Insolvenzen von Gesellschaften mbH zeigt.“ – Anders etwa Verhoeven, S. 31, wonach es nicht zum „Gehabe der Konzernobergesellschaften“ gehöre, ihre Gesellschaften so „auszubeuten“, dass der Konkurs unvermeidlich werde. Man könne davon ausgehen, dass Muttergesellschaften ihre Töchter nicht „fallenlassen“ würden. 56 S. schon oben unter § 2 II. 3. a) bb) (1); zusammenfassend auch Alt­mep­pen, Abschied, S. 48 ff.; C. Schreiber, Der Konzern 2014, 435, 436 f.

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schungsvertrags nur auf Grund einer Vorhersage unternehmerischer Entscheidungen beantwortet werden. Ist der Einzelfall unbekannt, basiert die Prognose auf unbekannten Tatsachen. Ihr Ergebnis erweist sich deshalb als beliebig. Eine gesicherte Einschätzung, die eine allgemeine, über den Einzelfall hinausgehende Gültigkeit für sich beansprucht, kann erst recht nicht erfolgen. Gegen eine Erhöhung des Wahrscheinlichkeitsgrades spricht immerhin. dass der Beherrschungsvertrag nicht etwa Weisungen ermöglicht, die vor seinem Abschluss nicht erteilt werden konnten. Unabhängig davon, ob der kontrollierende Gesellschafter gesellschaftsfremde Interessen verfolgt, kann er dieses Interesse ohne Beherrschungsvertrag ebenso verwirklichen wie ohne ihn. (3) Ergebnis Eine spezifische Konzerngefahr lässt sich aus dem Beherrschungsvertrag mit einer GmbH nicht herleiten. Der Anspruch auf Verlustausgleich kann deshalb nicht aus einem Gebot zum Schutz vor diesen Gefahren hergeleitet werden. dd) Mestmäckers These von der Ka­pi­tal­erhal­tung (1) Argumentation auf der Grundlage des AktG 1937 Auf einer normativen Grundlage steht die Argumentation von Ernst-Joachim Mestmäcker, die im Jahre 1958 und damit vor Inkrafttreten des AktG 1965 entwickelt worden ist.57 Seine damals wegweisende Begründung der aktienrechtlichen Verlustausgleichspflicht ist gestützt auf die Ka­pi­tal­erhal­tungsregelungen in Form der §§ 52, 54 AktG in der damals geltenden Fassung.58 Die Ausnahme vom aktienrechtlichen Ka­pi­tal­erhal­tungsgrundsatz für solche Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags erfolgen (§§ 57 Abs. 1 Satz 3 Var. 1, 291 Abs. 3 AktG heutiger Fassung), war noch nicht gesetzlich angeordnet. Ebenso wenig anerkannte das Gesetz den Sonderfall, dass die Leistung durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Aktionär gedeckt ist (§ 57 Abs. 1 Satz 3 Var. 2 AktG heutiger Fassung). Vor diesem Hintergrund ging Mestmäcker von der Prämisse aus, dass die Ka­pi­tal­erhal­tungsvorschriften grundsätzlich auch auf abhängige 57 

Mestmäcker, S. 325 ff., 326 f. AktG 1937 lautete: „Keine Rückgewähr der Einlagen. Den Aktionären dürfen die Einlagen nicht zurückgewährt werden; sie haben, solange die Gesellschaft besteht, nur Anspruch auf den Reingewinn, der sich aus der Jahresbilanz ergibt, soweit er nicht nach Gesetz oder Satzung von der Verteilung ausgeschlossen ist. Als Rückgewähr von Einlagen gilt nicht die Zahlung des Erwerbspreises beim zulässigen Erwerb eigener Aktien (§ 53).“ § 54 AktG 1937 lautete: „Keine Verzinsung der Einlagen. (1) Unter die Aktionäre darf nur der aus der Jahresbilanz sich ergebende Reingewinn verteilt werden; Zinsen dürfen ihnen weder zugesagt noch ausgezahlt werden. (2) Für den Zeitraum, den die Vorbereitung des Unternehmens bis zum Anfang des vollen Betriebs erfordert, können den Aktionären Zinsen von bestimmter Höhe zugesagt werden; die Satzung muß den Zeitraum bezeichnen, mit dem die Entrichtung von Zinsen spätestens aufhört.“ 58 § 52

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Gesellschaften anwendbar sind.59 Daran anknüpfend formulierte er die These, dass in den §§ 52, 54 AktG 1937 das Prinzip der Trennung des Vermögens von Aktionär und Aktiengesellschaft verankert sei.60 Verträge, die gegen dieses Prinzip, das er auch als Prinzip der Vermögensbindung bezeichnet, verstoßen, sind Mestmäcker zufolge nach § 134 BGB nichtig.61 Auf dem Boden dieses – nach heute ständiger Rechtsprechung freilich überholten62 – Verständnisses muss sich ein jeder Konzernvertrag63 daran messen lassen, ob er gegen die Ka­ pi­tal­erhal­tungsvorschriften verstößt. Ein Verstoß sei immer dann zu verneinen, wenn der Gesellschaft ein angemessener Gegenwert zufließt.64 Als Gegenwert in diesem Sinne fordert Mestmäcker ein Entgelt65 und wirft die Frage auf, wann die Angemessenheit zu bejahen sei.66 Nach der Mestmäcker’schen These ist für ein angemessenes Entgelt eine „angemessene Verzinsung des Reinvermögenswertes der eingegliederten Gesellschaft“67 zu fordern. Dies allein könne aber nicht ausreichen. Hinzukommen müsse als unabweisbare Notwendigkeit „die Verpflichtung der herrschenden Gesellschaft, einen bilanzmäßigen Verlust der beherrschten Gesellschaft zu übernehmen“68. Denn ohne das Recht auf Verlustausgleich könne bei der eigenständig bilanzierenden abhängigen Gesellschaft trotz des Anspruchs auf eine angemessene Verzinsung ein Verlust entstehen. Der materielle Gehalt der Ka­pi­tal­erhal­tung erfordere deshalb die Verlustübernahme.69 Ihr Rechtsgrund ist nach Mestmäcker folglich in den aus §§ 52, 54 AktG 1937 abgeleiteten Rechtssätzen über die Kapitalbindung zu suchen.70 Nach dieser Betrachtung ist der Verlustausgleichsanspruch eine „unabweisliche Folge aus dem System der Vermögensbindung, wie es das Aktienrecht vorschreibt“71. Mit dieser Theorie ist – soweit ersichtlich erstmals – versucht worden, den Anspruch auf Verlustübernahme auf eine gesetzliche Grundlage des Gesellschaftsrechts zu stellen. Der Anspruch erfordert auf dem Boden dieser Argumentation also keine zivilrechtliche Vereinbarung, wie sie seit der dargestellten

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Mestmäcker, S. 326. Mestmäcker, S. 330. 61  Mestmäcker, S. 327, 330. 62 BGH, Urt. v. 12.3.2013 – II ZR 179/12, BGHZ 196, 312, 315 ff. (für das Aktienrecht); Urt. v. 23.6.1997 – II ZR 220/95, BGHZ 136, 125, 129 ff. (für das GmbH-Recht). 63  So bezeichnet Mestmäcker, S. 316 ff., solche Verträge, die eine „konzernmäßige Abhängigkeit“ begründen und damit die Grundlage der Vertragskonzerne darstellen. 64  Mestmäcker, S. 327. 65  Mestmäcker, S. 332 66  Mestmäcker, S. 333 ff. 67  Mestmäcker, S. 334. 68  Mestmäcker, S. 335. 69  Mestmäcker, S. 335. 70  Mestmäcker, S. 335. 71  Mestmäcker, S. 336. 60 

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Rechtsprechung des RFH72 für die steuerrechtliche Wirksamkeit des Organschaftsvertrags vorausgesetzt ist. Vielmehr folgt der Anspruch auf der Grundlage dieses Verständnisses aus dem Gesetz. Er stellt sich als ein spezielles, gesetzliches Instrument zur Ka­pi­tal­erhal­t ung in der kontrollierten Gesellschaft dar.73 (2) Übernahme durch das AktG 1965 Die Väter des AktG 1965 haben die Mestmäcker’sche Theorie von der Ka­pi­ tal­erhal­tung dem Gesetzesentwurf zu Grunde gelegt.74 Seit Inkrafttreten des Gesetzes am 1.1.1966 gelten Leistungen der Gesellschaft auf Grund75 eines Beherrschungs- oder eines Gewinnabführungsvertrags nicht als Verstoß gegen die Ka­pi­tal­erhal­tungsvorschriften. Dennoch spiegelt die gewählte Regelungssystematik die Auffassung Mestmäckers wohl nicht vollständig wider. Zwar ist der von ihm hergeleitete Anspruch auf Verlustübernahme seitdem in § 302 AktG kodifiziert. Jedoch bedient sich das Gesetz in § 291 Abs. 3 AktG einer Fiktion, indem dort angeordnet ist, dass die Leistungen nicht als Verstoß gegen die Ka­pi­tal­erhal­t ungsregeln „gelten“. Das bedeutet, dass eine Verletzung des Ka­pi­tal­erhal­tungsgrundsatzes durchaus vorliegt, jedoch das Gesetz die Nichtverletzung fingiert. Ausgehend von der Mestmäcker’schen These führt der Verlustausgleichsanspruch (kumulativ mit der von Mestmäcker präferierten angemessenen Verzinsung) hingegen dazu, dass es bereits an einem Verstoß fehlt. Auf dieser Linie liegt allerdings seit Inkrafttreten des MoMiG76 am 1.11.2008 die Vorschrift des § 57 Abs. 1 Satz 3 Var. 1 AktG, wonach eine echte Bereichsausnahme greift, die nicht im Sinne einer Fiktion ausgestaltet ist.77 Festzuhalten ist jedenfalls, dass sich die Mestmäcker’sche Auffassung im geltenden Aktiengesetz wiederfindet. 72 S. oben

unter § 6 I. 2. b) aa). In diesem Sinne auch Ulmer, AG 1986, 123, 126. 74  So auch Ulmer, AG 1986, 123, 126, der zutreffend darauf hinweist, dass die Vorschrift des § 302 AktG ausweislich der Begründung des Regierungsentwurfs (Kropff, S. 388, 391) dem Schutz der Gesellschaft und der Gläubiger gegen die Aushöhlung ihrer bilanzmäßigen Substanz und damit exakt den Zwecken zu dienen bestimmt ist, die auch den Ka­pi­tal­erhal­ tungsregeln zu Grunde liegen. Die Überschrift vor §§ 300–303 AktG („Sicherung der Gesellschaft und der Gläubiger“) und der systematische Standort des § 302 AktG nach den die Ka­pi­tal­erhal­t ung bezweckenden Normen der §§ 300, 301 AktG ist gleichermaßen in diesem Sinne zu verstehen (ebenso Ulmer, a.a.O.). 75  Seit Inkrafttreten des MoMiG am 1.11.2008 reicht es aus, dass ein derartiger Vertrag besteht („bei Bestehen“). Die Leistung muss nicht mehr „auf Grund“ des Vertrags erfolgen, wodurch nunmehr auch Leistungen an Dritte erfasst sind (Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 16/9737, S. 56, auf Empfehlung des Handelsrechtsausschusses des Deutschen Anwaltsvereins, NZG 2007, 735, 740). 76 S. oben § 1 Fn. 52. 77  In ihrer Regelungstechnik sind die Vorschrift des § 291 Abs. 3 AktG und diejenige des § 57 Abs. 1 Satz 3 Var. 2 AktG deshalb nicht aufeinander abgestimmt. 73 

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(3) Übertragbarkeit auf das geltende GmbH-Recht Seit Inkrafttreten des MoMiG am 1.11.2008 gilt der GmbH-rechtliche Ka­pi­tal­ erhal­tungsgrundsatz des § 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewährungsanspruch gedeckt sind. So ordnet es § 30 Abs. 1 Satz 2 GmbHG an. Die Aufnahme dieser Bereichsausnahme führt ebenso wie die Parallelvorschrift des § 57 Abs. 1 Satz 3 AktG im Sinne der Mestmäcker’schen Theorie zu einer Lockerung des Ka­pi­tal­ erhal­tungsgebots. Damit hat sich der zuvor geführte Diskurs darüber, ob § 291 Abs. 3 AktG im GmbH-Recht analog anzuwenden ist78, im Sinne der zuvor herrschenden Meinung79 erledigt, weil das Gebot zur Erhaltung des Stammkapitals im Vertragskonzern nunmehr wegen der eigens an die GmbH adressierten Vorschrift des § 30 Abs. 1 Satz 2 Var. 1 GmbHG nicht gilt. Die Ausnahme vom Ka­pi­tal­erhal­tungsgrundsatz kann nur dann gerechtfertigt sein, wenn der kontrollierten Gesellschaft ein Verlustausgleichsanspruch zusteht; denn dies ist die Grundvoraussetzung dafür, dass ein den §§ 30 Abs. 1 Satz 1, 31 GmbHG gleichwertiges Gläubigerschutzniveau erreicht wird.80 Es lässt sich keine Erklärung dafür finden, warum dem Gläubiger der Schutz vor einem Forderungsausfall im Vertragskonzern nicht in gleicher Intensität gewährt werden soll wie bei einer autonomen Gesellschaft. Dennoch sah sich der Gesetzgeber nicht veranlasst, im Rahmen des MoMiG auch für die kontrollierte GmbH einen Verlustausgleichsanspruch zu kodifizieren. Die herrschende Meinung geht davon aus, dass der GmbH im Vertragskonzern ein Verlustausgleichsanspruch aus § 302 AktG analog zusteht.81 Ob der Gesetzgeber diese Auffassung teilt und deshalb auf eine Festschreibung des Verlustausgleichsanspruchs im GmbH-Gesetz verzichtet hat, ist allerdings zweifelhaft. Die aktuelle Entwicklung des Körperschaftsteuerrechts sowie verschiedene Stellungnahmen aus den Ministerien sprechen dagegen.82 In den Gesetzesmaterialien zu § 30 Abs. 1 Satz 2 Var. 1 GmbHG findet sich kein Wort zur Begründung dafür, warum im Vertragskonzern die Ka­pi­tal­erhal­tung nicht durch § 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG gesichert werden soll. Damit bleibt zu klären, ob der materielle Inhalt des Ka­pi­tal­erhal­tungs­grund­ satzes die Ausgleichsverpflichtung gegenüber einer GmbH begründen, der Anspruch auf Verlustausgleich also aus dem Ka­pi­tal­erhal­t ungsgebot als solchem hergeleitet werden kann. Der materielle Inhalt des Ka­pi­tal­erhal­t ungsprinzips erfordert, dass der Verlust der Gesellschaft durch die andere Partei des Beherr78 

Vgl. statt aller Liebscher, in: Münch­Komm­GmbHG, § 13 Anh. Rn. 856 ff. Schmolke, Ka­pi­tal­erhal­t ung, § 30 Rn. 166 m.zahlr.Nachw. 80  Ekkenga, in: Münch­Komm­GmbHG, § 30 Rn. 270; Verse, in: Scholz, § 30 Rn. 72, 75; ebenso zum Aktienrecht Bayer, in: MünchKommAktG, § 57 Rn. 134. 81  Nachweise oben in § 2 Fn. 109. 82  Dazu oben unter § 2 II. 3. a) cc) (1) (a). 79 

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schungsvertrags ausgeglichen wird. Andernfalls ist die Ka­pi­tal­erhal­tung im Vertragskonzern nicht gewährleistet. Dies gilt umso mehr, als das Ka­pi­tal­erhal­ tungsgebot dort gem. § 30 Abs. 1 Satz 2 Var. 1 GmbHG nunmehr ausdrücklich nicht gilt. Nur eine Verlustausgleichspflicht rechtfertigt die Ausnahme vom Ka­ pi­tal­erhal­t ungsgebot. Von eben dieser Vorstellung war auch der Gesetzgeber geleitet, als er in § 230 Abs. 3 GmbH-Reformgesetz 1971/197383 die an den Vertragskonzern anknüpfende Bereichsausnahme für das Ka­pi­tal­erhal­tungsgebot allein im Hinblick auf den in § 240 GmbH-Reformgesetz84 geplanten Verlustausgleich schaffen wollte.85 Die Notwendigkeit eines Anspruchs auf Verlustausgleich lässt sich folglich aus dem Grundsatz der Ka­pi­tal­erhal­tung herleiten. Notwendigkeit ist aber nicht gleichzusetzen mit normativer Geltung. Vielmehr bedeutet Notwendigkeit in diesem Sinne, dass der Gesetzgeber aufgerufen ist, dem Ka­pi­tal­ erhal­t ungsgebot Rechnung zu tragen und es in der Form weiter auszugestalten, dass der Verlustausgleichsanspruch auf eine normative Grundlage gestellt wird. Denn gesetzliche Regelungen können zwar auf einem Prinzip beruhen, das Prinzip ersetzt aber nicht die Regelung. Zu einer Kodifizierung des Verlustausgleichsanspruchs ist es bislang im GmbH-Recht nicht gekommen. Die Tatsache, dass der Gesetzgeber den aktienrechtlichen Anspruch auf Verlustausgleich in § 302 AktG festgeschrieben hat, ist in eben diesem Lichte zu betrachten. Allein dadurch, dass Mestmäcker den Anspruch für die Aktiengesellschaft auf der Grundlage des AktG 1937 aus dem Ka­pi­tal­erhal­tungsgebot hergeleitet hat86 , hat der Anspruch keine normative Geltung erlangt. Vielmehr erschöpfte sich die These Mestmäckers rechtsnormtheoretisch gesehen darin, die – wie er selbst ausführt – „unabweisbare Notwendigkeit“87 des Verlustausgleichs zu begründen. Ohne die Umsetzung dieser Theorie durch das AktG 1965 käme dem Verlustausgleichsanspruch aber keine normative Geltung zu. § 240 des GmbH-­ Reformgesetzes 1971/1973 hingegen ist nicht Gesetz geworden. Ein Anspruch kann aus dem Ka­pi­tal­erhal­tungsgrundsatz als solchem folglich nicht gewonnen werden. Wenn die Legislative – was spekulativ bleiben muss – von einem Anspruch der kontrollierten GmbH gerichtet auf Verlustausgleich ausgegangen ist, ein solcher aber nach den geltenden Gesetzen nicht besteht, so erweist sich § 30 Abs. 1 Satz 2 Var. 1 GmbHG als misslungen. Die Vorschrift ist für diesen Fall möglicherweise im Wege der teleologischen Reduktion mit der Folge zu korri83  „Auf Leistungen, welche die Gesellschaft auf Grund eines Beherrschungs- oder eines Gewinnabführungsvertrags bewirkt, ist § 46 Abs. 1 [§ 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG] nicht anzuwenden.“ 84  Der Entwurf ist eng angelehnt an § 302 AktG. 85  Vgl. BT-Drucks. VI/3088, S. 211 = BT-Druck. 7/253, S. 211. 86  Dazu im Einzelnen soeben unter § 6 I. 2. b) dd) (1). 87  Mestmäcker, S. 335.

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gieren, dass es bei der Geltung des § 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG bleibt. Eine Reduktion kann aber nur dann in Betracht kommen, wenn der Verlustausgleichsanspruch nicht auf anderem Wege begründbar ist. ee) Auftragsrechtliche Maxime Zu Beginn der organschaftsrechtlichen Entwicklung wurde auf den die Organschaft begründenden Vertrag die auftragsrechtliche Vorschrift des § 670 BGB angewendet.88 Dem lag der Gedanke zu Grunde, dass die Organgesellschaft fremdbestimmt und auf Rechnung der Herrschaftsperson wirtschaftet. Der Organträger wurde folglich als Auftraggeber, die Organgesellschaft als Beauftragte angesehen. Der aus § 670 BGB folgende Aufwendungsersatzanspruch der kontrollierten Gesellschaft sei auf den Ausgleich von Schäden gerichtet, die durch ihre Weisungen entstehen; deshalb müsse sie insbesondere die Organgesellschaft von Verbindlichkeiten befreien, die durch ihre eigenen Anordnungen entstehen.89 Daneben sei die Herrschaftsperson der Organgesellschaft gegenüber gem. § 670 BGB auch verpflichtet, alle Schäden zu ersetzen, die im ursächlichen Zusammenhang mit der Organtätigkeit stehen.90 Die Ausübung des Weisungsrechts war nach dieser Auffassung nicht erforderlich, es reichte vielmehr die Möglichkeit, Einfluss zu nehmen. Selbst Verbindlichkeiten, die auf ein Verschulden der Organgesellschaft zurückzuführen sind, seien von dem Anspruch auf Schuldbefreiung erfasst.91 Letztere seien aber nicht nach § 670 BGB zu ersetzen, sondern der Anspruch der Organgesellschaft auf Schuldbefreiung sei als bei Vertragsschluss stillschweigend vereinbart anzusehen. Gegenteiliges könne wegen eines Verstoßes gegen § 138 BGB nicht vereinbart werden.92 Der Verlustausgleichsanspruch ist noch bis zu seiner Kodifizierung durch das AktG 1965 mit dem Auftragsrecht begründet worden.93 Alsdann scheint diese Herleitung aber in Vergessenheit geraten zu sein. Dies mag daran liegen, dass der Anspruch nunmehr spezialgesetzlich normiert war und sich somit die Frage nach dem Hintergrund seiner Geltung nicht dringend stellte. Im Rahmen der Diskussion um das Institut des qualifiziert faktischen Konzerns wurde die Thematik wieder aufgegriffen.94 Noch heute wird das Auftragsrecht herangezogen, um den zivilrechtlichen Geltungsgrund des § 302 AktG zu erklären.95 88 

Hamburger, GS Seckel, S. 261, 314 ff. Hamburger, GS Seckel, S. 261, 315. 90  Hamburger, GS Seckel, S. 261, 315. 91  Hamburger, GS Seckel, S. 261, 320. 92  Hamburger, GS Seckel, S. 261, 321. 93  Vgl. etwa Rasch, 1. Aufl., S. 92 f. 94  Alt­mep­pen, Abschied, S. 74 ff., 93, 121; Geitzhaus, GmbHR 1989, 397, 405; Schilling, FS Hefermehl, S. 383, 389; K. Schmidt, ZIP 1991, 1325, 1329; J. Wilhelm, DB 1986, 2113, 2116. 95  Alt­mep­pen, in: MünchKommAktG, § 302 Rn. 13; Emmerich, GS Sonnenschein, S. 651, 654; Hommelhoff, FS Goerdeler, S. 221, 227 f.; K. Schmidt, ZHR 155 (1991), 417, 429; dagegen 89 

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Ausgehend von den bereits gewonnenen Erkenntnissen ist nach hier vertretener Auffassung solange eine auftragsrechtliche Begründung des Anspruchs zu befürworten, wie es an einer spezialgesetzlichen Anspruchsgrundlage für die GmbH fehlt. Denn abgebildet auf der Grundlage der Fremdgeschäftsführung fügt sich der Verlustübernahmeanspruch friktionslos in die getroffenen Feststellungen ein. Der Grundgedanke des § 670 BGB besteht darin, dass der Beauftragte durch seine fremdnützige Tätigkeit im Interesse des Auftraggebers keinen Vermögensverlust erleiden soll.96 Das Vermögen des Handelnden bleibt also von der Wahrnehmung des Fremdinteresses unberührt und der Geschäftsherr trägt die Kosten der Weisungsumsetzung. Entscheidend ist zudem, dass die aus einem Beherrschungsvertrag resultierende Weisungsfolgeverpflichtung schuldvertraglich zu qualifizieren ist. An sie knüpft § 670 BGB als Ausgleich für die Tätigkeit des Beauftragten den Aufwendungsersatzanspruch. Es lässt sich auch nicht etwa gegen eine auftragsrechtliche Lösung ins Feld führen, dass der Beherrschungsvertrag auf die Organisationsverfassung der GmbH einwirke.97 Denn die Weisungsfolgeverpflichtung ist unabhängig von der Organisationsverfassung der GmbH zu betrachten und stellt sich als Rechtsfolge einer vertraglichen Anspruchsgrundlage dar.98 Dies entspricht dem Verständnis, das dem allgemeinen Auftragsrecht zu Grunde liegt. Der in § 665 Satz 1 BGB vorausgesetzte auftragsrechtliche Anspruch auf Weisungsbefolgung ist das schuldrechtliche Pendant zur mittels Weisung konkretisierten Interessenwahrungspflicht des Beauftragten, die wiederum aus dem schuldrechtlichen Auftragsverhältnis folgt.99 Im Hinblick auf die Aktiv- und Passivlegitimation für den Anspruch aus § 670 BGB erweist sich das auftragsrechtliche System des BGB als gleichermaßen stimmig. Gläubiger und Schuldner sind diejenigen, die den Auftragsvertrag abgeschlossen haben, die also vertraglich aneinander gebunden sind. Gläubiger eines so verstandenen Verlustausgleichsanspruchs ist die GmbH, Schuldner der andere Vertragsteil. Dies lässt sich gleichfalls mit der schuldrechtlichen Einordnung der beherrschungsvertraglichen Weisungsfolgeverpflichtung vereinbaren. Denn Schuldner der Weisungsfolgepflicht ist die GmbH, Gläubiger der andere Vertragsteil; dies sind die kraft Vereinbarung gebundenen Parteien des Beherrschungsvertrags. Schließlich ist der Anspruch auf Weisungsbefolgung ebenso nach den allgemeinen Regeln durchzusetzen wie der Weisungsbefolgungsanspruch des AufKoppensteiner, in: KölnKommAktG, § 302 Rn. 10; Veil, in: Spindler/Stilz, § 302 Rn. 5; näher Wimmer-Leonhardt, S. 17 ff. 96  Martinek, in: Staudinger (2006), § 670 Rn. 1; ähnlich Canaris, RdA 1966, 41, 43: „Risikohaftung bei Tätigkeit in fremdem Interesse“. 97  So aber Wimmer-Leonhardt, S. 19 f. 98  Dazu im Einzelnen oben unter § 5 I. 5. 99  Beuthien, in: Soergel, § 665 Rn. 2; Martinek, in: Staudinger (2006), § 665 Rn. 1, 6.

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tragsrechts. Auch insoweit entspricht das Auftragsrecht den Rechtsfolgen, die der Beherrschungsvertrag auslöst. ff) Ergebnis Ein Verlustausgleichsanspruch der beherrschungsvertraglich gebundenen GmbH gegen den anderen Vertragsteil lässt sich weder als Korrelat für beherrschungsvertragliche Eingriffe verstehen noch als Schutzinstrument vor besonderen Konzerngefahren einordnen. Nach geltendem Recht folgt er mangels einer inhaltlich etwa an § 302 AktG angelehnten Vorschrift im GmbH-Recht ebenso wenig aus dem Gebot der Ka­pi­tal­erhal­t ung als solchem. Vielmehr ist er aus dem Auftragsrecht des BGB herzuleiten. Er ist eine Ausprägung des allgemeinen bürgerlich-rechtlichen Prinzips, dass eine Geschäftsbesorgung im Interesse eines Dritten auf dessen Kosten erfolgt.

3. Dispositivität der Verlustübernahme und Ka­pi­tal­erhal­tung Im Grundsatz greift also die in § 30 Abs. 1 Satz 2 Var. 1 GmbHG angeordnete Ausnahme vom Ka­pi­tal­erhal­t ungsgebot ein, während zugleich der beherrschungsvertraglich kontrollierten GmbH ein bürgerlich-rechtlicher Ausgleichsanspruch aus § 670 BGB zusteht. Dies führt zu der Frage, ob dieser Anspruch zur Disposition durch die Parteien des Beherrschungsvertrags steht. Es entspricht allgemeiner Ansicht, dass der Aufwendungsersatzanspruch, den § 670 BGB dem Beauftragten zuspricht, vertraglich abbedungen werden kann.100 Dagegen ist nichts einzuwenden, weil die zwischen den Vertragsparteien geregelten Rechtsfolgen im Grundsatz privatautonom gestaltet werden können. Die Grenzen der getroffenen Vereinbarung sind allerdings dort erreicht, wo sie sich zu Lasten Dritter auswirkt. Vereinbaren die Parteien eines Beherrschungsvertrags, dass Verluste der kontrollierten Gesellschaft nicht ausgeglichen werden sollen, und ist zugleich das Ka­pi­tal­erhal­tungsgebot gem. § 30 Abs. 1 Satz 2 GmbHG außer Kraft gesetzt, so ist die Erhaltung ihrer Vermögenssubstanz nicht mehr ansatzweise gesichert. Die Gläubiger der kontrollierten Gesellschaft sind dementsprechend von der Abbedingung des Verlustausgleichsanspruchs unmittelbar betroffen. Im Aktienrecht ist es aus diesem Grund unbestritten, dass die Vorschrift des § 302 AktG zwingend ist.101 Möglicherweise ist die Dispositivität des Anspruchs aus § 670 BGB ebenfalls zu verneinen. Dies würde der aktienrechtlichen Rechtslage entsprechen und dem Gläubigerschutz dienen. Dagegen spricht allerdings, dass die Vor100 BGH, Urt. v. 12.12.1958 – VIII ZR 217/57, LM FernsprechO Nr. 1; Urt. v. 28.10.1992 – VIII ZR 210/91, NJW-RR 1993, 200, 201; BAG, Urt. v. 14.10.2003 – 9 AZR, 657/02, NJW 2004, 2036, 2038; Beuthien, in: Soergel, § 670 Rn. 12; Martinek, in: Staudinger (2006), § 670 Rn. 5; Seiler, in: MünchKommBGB, § 570 Rn. 4. 101  Statt aller: Alt­mep­pen, in: MünchKommAktG, § 302 Rn. 3 m.w.N.

I. Beherrschungsvertragliche Kontrolle

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schrift des § 670 BGB für sich betrachtet keinen gläubigerschützenden Charakter hat.102 Vielmehr beschränkt sich ihr Regelungsgehalt auf die Abwicklung des Auftragsverhältnisses zwischen Auftraggeber und Beauftragtem. Wenn der Beauftragte Dritten gegenüber in Ausführung des Auftrags Verbindlichkeiten eingegangen ist, sind diese zwar ebenfalls von § 670 BGB erfasst.103 Auch führt die Erfüllung des Anspruchs gegenüber der Gesellschaft dazu, dass der Verlust ausgeglichen wird und folglich im Einzelfall die Bedienung der Gesellschaftsgläubiger ermöglicht werden kann. Ebenso können die Gläubiger der Gesellschaft im Wege der Zwangsvollstreckung auf den Anspruch zugreifen. Aus alldem ist aber nicht zu folgern, dass § 670 BGB dem Schutz der Gläubiger des Beauftragten zu dienen bestimmt ist. Sie soll vielmehr allein gewährleisten, dass der Beauftragte „plus/minus null“ aus seiner Tätigkeit hervorgeht.104 Solange das GmbH-Recht einen eigenen gläubigerschützenden Ausgleichsanspruch, der an den Abschluss eines Beherrschungsvertrags anknüpft, nicht kennt, sollte die überkommene Funktion des Aufwendungsersatzanspruchs nach § 670 BGB ernst genommen und der Norm kein Regelungsgehalt zugesprochen werden, der ihr nicht originär zukommt. Spricht man sich vor diesem Hintergrund für die Möglichkeit aus, den Ausgleichsanspruch vertraglich auszuschließen, muss die Gläubigersicherung indes auf anderem Wege hergestellt werden. Dies kann erreicht werden, indem die Ka­pi­tal­erhal­tungsvorschriften entgegen § 30 Abs. 1 Satz 2 Var. 1 GmbHG angewendet werden. Die dort angeordnete Ausnahme vom Ka­pi­tal­erhal­tungsgebot kann nur dann eingreifen, wenn ein Verlustausgleichsanspruch besteht. Denn wie bereits gezeigt worden ist105, muss der beherrschungsvertraglich kontrollierten GmbH ein Verlustausgleichsanspruch zustehen, damit die Ausnahme vom Ka­pi­tal­erhal­tungsgrundsatz gerechtfertigt ist. Die sich dazu nach Inkrafttreten des MoMiG gebildete herrschende Meinung geht noch weiter: Nach ihr reicht nicht einmal das Bestehen des Anspruchs, vielmehr muss der Anspruch werthaltig sein.106 Es ist also zu konstatieren, dass die Parteien des Beherrschungsvertrags den Verlustausgleichsanspruch aus § 670 BGB im Rahmen der Privatautonomie abbedingen können. Eine entsprechende Vertragsklausel führt dazu, dass der Ka­ pi­tal­erhal­tungsgrundsatz entgegen dem Wortlaut von § 30 Abs. 1 Satz 2 Var. 1 GmbHG nicht außer Kraft gesetzt wird. Die Erhaltung des Stammkapitals rich102 

Ebenso in anderem Zusammenhang Timmann, S. 276. St. Rspr.; RG, Urt. v. 6.4.1936 – VI 421/35, RGZ 151, 93, 99; BGH, Urt. v. 12.12.1958 – VIII ZR 217/57, LM FernsprechO Nr. 1; Urt. v. 21.10.2003 – X ZR 66/01, NJW-RR 2004, 81, 83; Seiler, in: MünchKommBGB, § 670 Rn. 6. 104  Martinek, in: Staudinger (2006), § 670 Rn. 3. 105 S. oben unter § 6 I. 2. b) dd) (3). 106  Alt­mep­pen, NZG 2010, 361, 363 ff.; Blasche/König, GmbHR 2009, 897, 902; Mülbert/ Leuschner, NZG 2009, 281, 287; Verse, in: Scholz, § 30 Rn. 75; a.A. etwa Ekkenga, in: Münch­ Komm­GmbHG, § 30 Rn. 270 m.w.N. zur Gegenauffassung in Fn. 1033. 103 

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tet sich in einem solchen Fall folglich nach den Ka­pi­tal­erhal­tungsvorschriften und § 670 BGB findet keine Anwendung.

4. Gläubigerschutz nach Beendigung des Vertrags a) Gläubigersicherung nach allgemeinem Zivilrecht Wird der Beherrschungsvertrag beendet, so stellt sich die Frage nach einer Sicherung der Gläubiger der kontrollierten Gesellschaft. Ein allgemeiner Grundsatz mit dem Inhalt, dass die ursprünglich weisungsberechtigte Partei den Gläubigern der anderen Partei nach Beendigung des die Weisung begründenden Vertrags Sicherheit zu leisten hat, ist dem BGB fremd. Insbesondere das Auftragsrecht gewährt einen derartigen Gläubigerschutz nicht. Endet das Auftragsverhältnis, entstehen keine neuen Aufwendungsersatzansprüche des Beauftragten aus § 670 BGB mehr. Es sind auch abseits des Auftragsrechts keine Regelungen ersichtlich, die in direkter Anwendung eine solche Verpflichtung gegenüber der kontrollierten GmbH anordnen. Insbesondere eine nachvertragliche Verpflichtung, die aus dem Vertrag als solchem hergeleitet werden kann107, könnte als schuldrechtliche Verbindlichkeit allenfalls gegenüber dem Vertragspartner bestehen, nicht jedoch gegenüber einem Dritten wie dem Gläubiger. Das allgemeine Zivilrecht bietet deshalb insoweit keinen Gläubigerschutz. b) Analoge Anwendung des § 303 AktG Gesellschaftsrechtlich ist ein derartiger Sicherungsmechanismus allerdings in § 303 AktG vorgesehen.108 Es hat sich gezeigt, dass diese Norm nicht kraft Gewohnheitsrechts auf die GmbH anzuwenden ist.109 Möglicherweise ist auf diese Vorschrift gleichwohl in analoger Anwendung zurückzugreifen, weil ein gebotener nachvertraglicher Gläubigerschutz nicht auf der Grundlage anderer Vorschriften zu erreichen ist. Das setzt eine planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes110 und eine vergleichbare Bewertungslage111 voraus. Zweifel an dem Vorliegen einer planwidrigen Unvollständigkeit in diesem Sinne sind schon in den 1980er Jahren geäußert worden.112 Wenngleich nach 107  Dazu allgemein Bachmann, in: MünchKommBGB, § 241 Rn. 98 ff.; Ernst, in: MünchKommBGB, § 280 Rn. 113 ff. 108  Die gleiche Regelungstechnik liegt etwa den §§ 22, 122j und 133 Abs. 1 Satz 2 UmwG zu Grunde. 109  Dazu oben unter § 2 II. 5. d). 110  Canaris, S. 16, 31 ff.; Larenz, Methodenlehre, S. 373; Larenz/Canaris, S. 194; zuvor bereits Elze, S. 19, 26 ff., 37 ff., passim. 111  Larenz, Methodenlehre, S. 381 f.; Larenz/Canaris, S. 202 f.. 112  OLG Düsseldorf, Beschl. v. 3.7.1987 – 3 Wx 199/87, NJW 1987, 3208, 3209; OLG Celle, Beschl. v. 19.10.1987 – 1 W 26/87, NJW-RR 1988, 874, 875; wohl auch Esch, BB 1986, 272, 274 (zum Gewinnabführungsvertrag).

I. Beherrschungsvertragliche Kontrolle

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der Rechtsprechung des BGH113 und nach herrschender Auffassung der Analogieschluss an dieser Voraussetzung nicht scheitern soll114, sind die Bedenken nicht ohne Weiteres von der Hand zu weisen. Denn planwidrig ist eine Unvollständigkeit des Gesetzes nur dann, wenn entgegen der Absicht des Gesetzgebers im positiven Recht eine Regelung nicht besteht, obwohl die Rechtsordnung in ihrer Gesamtheit eine Regelung fordert.115 Die Analogie setzt also eine Situation voraus, die vom Gesetzgeber versehentlich nicht bedacht worden ist.116 Im Rahmen der GmbH-Reformbestrebungen 1971/1973 lag in zwei Legislaturperioden ein Regierungsentwurf zur Regelung des GmbH-­Ver­trags­kon­zernrechts vor. Beide Male ist der Entwurf nicht Gesetz geworden. Wenn der Gesetzgeber sich sehenden Auges dagegen entschieden hat, das Konzernrecht der GmbH zu regeln, spricht dies im Ausgangspunkt dafür, ein reines Versehen des Gesetzgebers über das Nichtbestehen einer GmbH-rechtlichen Regelung zu verneinen. Vielmehr hat sich die Legislative dann möglicherweise bewusst dafür entschieden, von einer Regelung Abstand zu nehmen. In diesem Fall aber fehlt es an einer planwidrigen Gesetzesunvollständigkeit. Auf der anderen Seite kann nicht jede bewusste Nichtregelung per se den Ausschluss der Analogie bedeuten. Vielmehr ist auf das Motiv abzustellen, das den Gesetzgeber dazu veranlasst hat, von der geplanten Gesetzesänderung Abstand zu nehmen. So ist es möglich und gleichermaßen üblich, dass eine bestimmte Rechtsfrage absichtlich ungeregelt bleibt, um ihre Klärung der Rechtsprechung und Lehre zu überantworten. Alsdann bleibt auch der Analogieschluss denkbar. Um einen solchen Fall soll es sich bei der Aufgabe der Reformbestrebungen 1971/1973 gehandelt haben.117 Angeblich kommt in ihr der gesetzgeberische Wille zum Ausdruck, die Diskussion der Judikatur und Wissenschaft zu überlassen. Außerdem sei die Nichtverwirklichung der Reform der damals politisch ungelösten Mitbestimmungsproblematik geschuldet.118 Eindeutiges ergibt sich freilich aus den Gesetzesmaterialien nicht. Dort ist aber immerhin davon die Rede, dass die Reform „wegen anderer vordringlicherer Vorhaben“ nicht habe verwirklicht werden können.119 Daraus mag man schließen, dass der Gesetzgeber nicht deshalb bewusst von einer Regelung abgesehen hat, weil er das Regelungsgefüge als abgeschlossen verstanden wissen wollte. Zwingend ist dies aber nicht. Vielmehr wurde dadurch möglicherweise gleichermaßen zum Ausdruck gebracht, dass die Reformüberlegungen zu einem späteren Zeitpunkt erneut 113 BGH,

Beschl. v. 24.10.1988 – II ZB 7/88, BGHZ 105, 324, 341 f. (Supermarkt). Kropff, FS Semler, S. 517, 521; Liebscher, in: Münch­Komm­GmbHG, § 13 Anh. Rn. 638 m.w.N.; Lutter/Hommelhoff, NJW 1988, 1240. 115  Canaris, S. 31 ff., 39; Larenz, Methodenlehre, S. 373; Larenz/Canaris, S. 194. 116  OLG Düsseldorf, Beschl. v. 3.7.1987 – 3 Wx 199/87, NJW 1987, 3208. 117 So Lutter/Hommelhoff, NJW 1988, 1460. 118 So Kropff, FS Semler, S. 517, 521; in diese Richtung auch BGH, Beschl. v. 24.10.1988 – II ZB 7/88, BGHZ 105, 324, 341 f. (Supermarkt). 119  BT-Drucks. 8/1347, S. 27. 114 

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§ 6 Kontrolle und Finanzverfassung

aufgegriffen und die sie betreffende Rechtsanwendung eben nicht auf alle Zeit den Gerichten und der Wissenschaft überlassen werden sollte. Die Zweifel an dem Vorliegen einer planwidrigen Gesetzesunvollständigkeit lassen sich jedenfalls nicht gänzlich ausräumen. Zur Vergleichbarkeit der Bewertungslagen lässt sich Folgendes sagen: § 303 AktG hängt unmittelbar mit dem Verlustausgleichsanspruch aus § 302 AktG zusammen.120 Fällt mit Beendigung des Beherrschungsvertrags die Verpflichtung des anderen Vertragsteils zum Ausgleich des Verlustes weg, so ist die von § 302 AktG verfolgte Gläubigersicherung nicht mehr gegeben. Vor diesem Hintergrund dient § 303 AktG dazu, den Gläubigern der kontrollierten Gesellschaft Sicherheit zu bieten. Dies ist auch deshalb angebracht, weil die Gesellschaft nun nicht mehr wie während der Durchführung des Beherrschungsvertrags durch das Interesse des anderen Vertragsteils bestimmt wird, sondern der Vorstand die Aktiengesellschaft wieder weisungsfrei leiten kann. Die Situation nach Beendigung eines Beherrschungsvertrags mit einer kontrollierten GmbH ist eine gänzlich andere. Zwar fällt mit der Vertragsbeendigung auch hier der Anspruch auf Verlustausgleich weg. Dieser Anspruch beruht indes auf § 670 BGB und damit auf einer Norm, die anders als § 302 AktG nicht dem Gläubigerschutz zu dienen bestimmt ist.121 Eine Kompensation für den Wegfall eines gläubigersichernden Schutzes ist vor diesem Hintergrund nicht geboten, weil schon vor Beendigung des Vertrags kein spezieller Gläubigerschutz besteht. Wenn nach geltendem Recht bereits während der Durchführung des Vertrags mangels spezialgesetzlicher Regelung kein besonderer Schutz der Gläubiger gegeben ist, so ist er auch nach der Vertragsbeendigung nicht angezeigt. Außerdem entstehen durch den Abschluss des Beherrschungsvertrags mit einer GmbH keine besonderen Konzerngefahren, die nicht schon vor Abschluss des Vertrags bestanden.122 Anders als die Aktiengesellschaft ist die GmbH auch ohne Beherrschungsvertrag an den Interessen ihrer Gesellschafter ausgerichtet. Sie bestimmen ohnehin die Geschicke der Gesellschaft durch Ausübung ihres mitgliedschaftlichen Weisungsrechts gegenüber dem Geschäftsführer. Durch den Wegfall der vertraglichen Beherrschungsmöglichkeit tritt also insoweit keine Veränderung ein, an die das Erfordernis eines besonderen Gläubigerschutzes zu knüpfen wäre. Die Bewertungslagen sind folglich nicht miteinander vergleichbar. Ein spezieller Gläubigerschutz kann deshalb nicht aus § 303 AktG analog hergeleitet werden.

120 

Dazu schon oben unter § 2 II. 5. d). unter § 6 I. 2. b) ee). 122 S. oben unter § 6 I. 2. b) cc) (2). 121 S. oben

I. Beherrschungsvertragliche Kontrolle

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c) Fazit Eine Sicherung der Gesellschaftsgläubiger nach Beendigung des Beherrschungsvertrags kommt nicht in Betracht, wenn der Vertrag mit einer GmbH als kontrollierter Gesellschaft geschlossen worden ist.

5. Ergebnisse a) Ein Beherrschungsvertrag mit einer GmbH als kontrollierter Gesellschaft berührt deren Finanzverfassung nicht etwa deshalb, weil er einen Eingriff in das Gewinnbezugsrecht oder den Gewinnauszahlungsanspruch des Gesellschafters ermöglicht. b) Vereinbaren die Parteien eine Verpflichtung des kontrollierenden Vertragsteils dahingehend, einen etwaigen Verlust der beherrschungsvertraglich gebundenen GmbH auszugleichen, so handelt es sich bei dem Anspruch auf Verlustausgleich auch dann um einen Anspruch vertraglicher Natur, wenn auf § 302 AktG Bezug genommen wird. c) Fehlt eine vertragliche Regelung der Verlustübernahme, so stellt sich der Verlustausgleichsanspruch nicht als Korrelat für beherrschungsvertragliche Eingriffe dar. Ebenso wenig lässt er sich aus einem Gebot zum Schutz vor Konzerngefahren herleiten. Im GmbH-­Ver­trags­kon­zern existieren keine spezifischen Konzerngefahren. d) Der GmbH-rechtliche Ka­pi­tal­erhal­t ungsgrundsatz bietet keine Grundlage für einen Anspruch, der auf Verlustausgleich gerichtet ist. e) Die beherrschungsvertraglich kontrollierte GmbH hat gegen den anderen Vertragsteil einen Anspruch auf Verlustausgleich aus § 670 BGB. Der Anspruch ist Ausfluss des allgemeinen bürgerlich-rechtlichen Grundsatzes, dass eine Geschäftsbesorgung im Interesse eines Dritten auf dessen Kosten erfolgt. f) Der Verlustausgleichsanspruch aus § 670 BGB ist dispositiv. Wird er vertraglich abbedungen, so ist der Ka­pi­tal­erhal­tungsgrundsatz entgegen dem Wortlaut des § 30 Abs. 1 Satz 2 Var. 1 GmbHG nicht außer Kraft gesetzt. g) Nach Beendigung des Beherrschungsvertrags besteht kein besonderer Schutz für die Gläubiger der GmbH. Insbesondere ist § 303 AktG nicht analog anzuwenden.

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§ 6 Kontrolle und Finanzverfassung

II. Mitgliedschaftliche Kontrolle 1. Finanzverfassungsrechtliches Regelstatut als Ausgangspunkt Es bedarf der Klärung, ob die mitgliedschaftliche Kontrolle Auswirkungen auf die Finanzverfassung der kontrollierten GmbH hat oder ob es bei der Geltung der Vorschriften bleibt, die für die autonome Gesellschaft maßgeblich sind. Ausgangspunkt muss die gesetzliche Finanzverfassung sein. Diese sieht selbst dann keinen Verlustausgleichsanspruch der GmbH gegen ihren kontrollierenden Gesellschafter vor, wenn die Weisung offensichtlich nachteilig ist. Eine Durchbrechung des Trennungsprinzips mit der Folge, dass der Gesellschafter den Gesellschaftsgläubigern gegenüber haften würde, kommt ebenso wenig in Betracht. Die Debatte über die Anerkennung des sog. qualifiziert faktischen Konzerns, der als solcher eine Außenhaftung des Gesellschafters gem. § 303 AktG analog gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft ebenso wie im Innenverhältnis zur Gesellschaft einen Verlustausgleichsanspruch entsprechend § 302 AktG zur Folge hätte, ist in aller Ausführlichkeit ausgetragen worden. Sie bedarf hier keiner Wiederholung. Denn nach dem heutigen Stand der Dogmatik besteht allein eine Innenhaftung des schädigenden Gesellschafters gegenüber der Gesellschaft unter den Voraussetzungen des § 826 BGB.123 Außerhalb des Insolvenzverfahrens können die Gläubiger auf diesen Anspruch, wenn er ihnen denn zusteht, durch Pfändung und Überweisung nach den Vorschriften der §§ 828 ff. ZPO zugreifen. Wird der Eröffnungsbeschluss wirksam, verbleibt ihnen indes allein die Möglichkeit, ihren Anspruch gegen die Gesellschaft im Rahmen des Insolvenzverfahrens zur Tabelle anzumelden. Daneben wird das Stammkapital gesichert durch die Normen der §§ 30, 31 GmbHG. Eine Ausnahme von dem Ka­pi­tal­erhal­tungsgebot, wie sie § 30 Abs. 1 Satz 2 Var. 1 GmbHG für den Beherrschungsvertrag vorsieht, kennt das Gesetz für die Kontrolle der GmbH kraft Mitgliedschaft nicht. Deshalb stellt sich auch nicht die Frage danach, wie der Gläubigerschutz mangels Verpflichtung zur Ka­pi­tal­erhal­tung zu gewährleisten ist. Ein über die Regelungen der §§ 30, 31 GmbHG und § 826 BGB hinausgehender Gläubigerschutz ist deshalb nach dem derzeitigen Stand der Forschung und nach ständiger Rechtsprechung auf der Grundlage des geltenden Rechts nicht zu gewähren.

2. Auftragsrechtlicher Aufwendungsersatzanspruch aus § 670 BGB Die bei Bestehen eines Beherrschungsvertrags anwendbare Vorschrift des § 670 BGB gibt der GmbH einen Verlustausgleichsanspruch gegen den kontrollierenden Gesellschafter. Dieser Anspruch resultiert aus dem Prinzip, dass eine Ge123 S. oben

§ 1 Fn. 27.

II. Mitgliedschaftliche Kontrolle

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schäftsbesorgung im fremden Interesse auf Kosten desjenigen erfolgt, dessen Interessenumsetzung in Rede steht. Führt man sich vor Augen, dass die mitgliedschaftliche Kontrolle der GmbH dadurch geprägt ist, dass die Interessen des Gesellschafters, vermittelt über die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung, durch die GmbH wahrgenommen werden, so liegt der Gedanke nahe, gleichwohl eine Ausgleichspflicht auch bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags aus § 670 BGB herzuleiten. Dies ist im Rahmen des Diskurses über die Rechtsfigur des qualifiziert faktischen Konzerns bereits vertreten worden.124 Allerdings wird insoweit übersehen, dass das Gesellschaftsinteresse einer jeden GmbH durch die Interessen der Gesellschafter definiert wird. Deshalb besteht Identität zwischen dem Gesellschaftsinteresse und dem Gesellschafterinteresse für den Fall, dass der Gesellschafter kraft seiner Beteiligung durch die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung sein eigenes Interesse zum Ausdruck bringt. Das Gesellschaftsrecht der GmbH sieht dafür unabhängig von dem Inhalt der Weisung keinerlei Ausgleichsverpflichtungen gegenüber der Gesellschaft vor. Auf den auftragsrechtlichen Aufwendungsersatzanspruch des § 670 BGB kann nur zurückgegriffen werden, wenn die Weisung auf einer schuldrechtlichen Grundlage erfolgt. Denn der Auftrag, den § 670 BGB vo­ raussetzt, ist ein schuldrechtlicher Vertrag.125 Besteht keinerlei schuldrechtliche Beziehung zwischen der Gesellschaft und dem Gesellschafter, aus der ein Weisungsrecht hergeleitet werden kann, so greift mangels Schuldverhältnisses die auftragsrechtliche Vorschrift des § 670 BGB nicht ein.

3. Deliktsrechtliche Teilnehmerhaftung des Gesellschafters Ehricke hat den Versuch unternommen, eine Haftung des Gesellschafters gegenüber der Gesellschaft für eine erteilte Weisung auf die Teilnahme an einer Pflichtverletzung des Geschäftsführers zu stützen. Der Ansatz ist soweit ersichtlich nicht weiterverfolgt worden. Dennoch kann er möglicherweise überzeugen, wenn die mitgliedschaftlich vermittelte Weisung des Gesellschafters als Anstiftungshandlung zu werten ist und die Geschäftsführerhandlung in Form der Weisungsumsetzung eine teilnahmefähige Haupttat nach Maßgabe des § 830 BGB darstellt. Letztlich wird darauf abgestellt, dass die Pflichten des Geschäftsführers aus § 43 Abs. 1 GmbHG nicht obligatorischer Natur seien. Vielmehr handele es sich um gesetzliche Pflichten, die zwar nicht aus einem Schutzgesetz folgten, sehr wohl aber Schutzwirkungen auch zugunsten Dritter entfalteten.126 Es handele sich um speziell geregelte Verkehrspflichten des Geschäftsleitungsorgans. 124 S. oben

bei § 6 Fn. 95. Zu den schuldrechtlichen Pflichten der Parteien im Einzelnen Martinek, in: Staudinger (2006), § 662 Rn. 20 ff., 44 ff. 126  Ehricke, S. 222 ff. 125 

224

§ 6 Kontrolle und Finanzverfassung

Im Ergebnis komme eine Haftung des Gesellschafters als Anstifter allerdings nur bei einer rechtswidrigen Weisung in Betracht, weil zulässige Weisungen die Rechtswidrigkeit des Geschäftsführerhandelns entfallen ließen und deshalb eine Teilnahme an dessen Handlung nicht möglich sei.127 Dem ist nicht beizutreten. Zwar setzt eine Teilnahme im Sinne des § 830 Abs. 2 BGB ebenso wenig wie eine solche nach §§ 26, 27 StGB128 voraus, dass der Anstifter selbst Täter sein kann.129 Deshalb steht es einer Anstiftung nicht entgegen, wenn der kontrollierende Gesellschafter nicht selbst Geschäftsführer der GmbH ist und ihn deshalb die diesem eigenen Verpflichtungen nicht treffen. Allerdings scheitert eine Anstiftung daran, dass die Pflichtverletzung im Sinne des § 43 Abs. 2 GmbHG keine unerlaubte Handlung ist, wie sie § 830 BGB voraussetzt. Die Norm des § 43 Abs. 2 GmbHG enthält keinen deliktischen Tatbestand. Vielmehr regelt nach hier zu Grunde liegendem Verständnis die Vorschrift des § 43 Abs. 1 GmbHG das allgemeine Pflichtenprogramm des Geschäftsführers gegenüber der GmbH.130 Die Regelung ist verbandsinnenrechtlicher Art. An ihre Verletzung knüpft § 43 Abs. 2 GmbHG die spezielle Organhaftung gegenüber der GmbH, die den Geschäftsführer allein in dieser seiner Eigenschaft trifft. Dabei handelt es sich um eine spezifische Haftung des Geschäftsführers und der Anspruch der Gesellschaft gegen den Geschäftsführer ist als ein solcher eigener Art einzuordnen.131 Eine derartige Anspruchsgrundlage sui generis schließt eine Teilnahme an einer von ihr vorausgesetzten Handlung mangels deliktischen Charakters generell aus,132 ohne dass es auf die Rechtmäßigkeit der Weisung ankommt. Eine Teilnehmerhaftung des kontrollierenden Gesellschafters aus § 43 Abs. 2 GmbHG i.V.m. § 830 Abs. 2 BGB gegenüber der GmbHG scheidet deshalb aus.

4. Ergebnisse a) Die Kontrolle einer GmbH auf mitgliedschaftlicher Grundlage hat keinerlei Auswirkungen auf die Finanzverfassung der kontrollierten GmbH. Es bleibt bei der Geltung der allgemeinen Vorschriften, die auch für die autonome Gesellschaft einschlägig sind. b) Die mitgliedschaftliche Kontrolle löst keinen Gläubigerschutz aus, der über die Existenzvernichtungshaftung des Gesellschafters gegenüber der Gesell127 

Ehricke, S. 326 ff., 336. Statt aller Heine/Weißer, in: Schönke/Schröder, § 26 Rn. 30 f., § 27 Rn. 34. 129 BGH, Urt. v. 26.10.2004 – XI ZR 279/03, NJW-RR 2005, 556, 557; Wagner, in: MünchKommBGB, § 830 Rn. 15; anders aber Spindler, in: BeckOK BGB, § 830 Rn. 3. 130  Dazu oben unter § 5 II. 2. b) bb) (2). 131  Ebenso für § 64 Abs. 2 a.F. BGH, Beschl. v. 11.2.2008 – II ZR 291/2008, NJW 2008, 1066, 1067; anders Ehricke, S. 220 ff., 224 ff., 228, 326 ff. (zu § 64 Abs. 2 GmbHG a.F., § 93 Abs. 1, Abs. 3 AktG a.F., § 43 Abs. 1, Abs. 2 GmbHG). 132 BGH, Beschl. v. 11.2.2008 – II ZR 291/2008, NJW 2008, 1066, 1067. 128 

III. Statutarische Kontrolle

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schaft aus § 826 BGB und über die kapitalerhaltungsrechtlichen Schutzvorschriften der §§ 30, 31 GmbHG hinausgeht. c) Ein Verlustausgleichsanspruch der GmbH gegen den Gesellschafter lässt sich im Gegensatz zur Rechtslage im Rahmen einer beherrschungsvertraglichen Kontrolle nicht auf § 670 BGB stützen. d) Eine Anstifterhaftung des die Weisung erteilenden Gesellschafters aus § 43 Abs. 2 GmbHG i.V.m. § 830 Abs. 2 BGB gegenüber der Gesellschaft besteht nicht.

III. Statutarische Kontrolle 1. Finanzverfassungsrechtliche Satzungsbestandteile Die Satzungsautonomie der GmbH ist Bestandteil ihrer Souveränität133 und gewährleistet, dass ihre Verfassung frei von rechtlich verbindlichen Außeneinflüssen geschaffen wird.134 Die Gesellschafter sind diejenigen, die über den Inhalt der Satzung entscheiden.135 Das bedeutet freilich nicht, dass die Satzung gänzlich nach deren Belieben ausgestaltet werden könnte. Wie die Regelung des § 45 Abs. 1 GmbHG zeigt, ist das kodifizierte GmbH-Recht zwar grundsätzlich dispositiv und damit einer abweichenden Regelung auf Satzungsebene zugänglich. Dies gilt grundsätzlich auch für finanzverfassungsrechtliche Fragen und ist etwa für die Ergebnisverwendung gem. § 29 Abs. 3 Satz 2 GmbHG explizit vorgesehen. Dennoch enthält das GmbH-Gesetz zwingende Vorschriften, an deren Geltung die Gesellschafter durch eine statutarische Klausel nichts ändern können. Der Norm des § 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG wird allgemein ein solcher zwingender Charakter zugesprochen, sodass das Ka­pi­tal­erhal­tungsgebot nicht der Disposition durch die Gesellschafter unterliegt.136 Dies hat seinen Grund darin, dass das Trennungsprinzip des § 13 Abs. 2 GmbHG für jede GmbH gilt. Folglich muss der Gläubigerschutz durch die Erhaltung einer Haftungssubstanz der GmbH gesichert sein, weil die Inanspruchnahme der Gesellschafter für Verbindlichkeiten der Gesellschaft im Grundsatz ausgeschlossen ist.137 Der Ka­pi­tal­erhal­tungsgrundsatz kann für die statutarische Kontrolle also nicht dadurch von den Gesellschaftern aufgehoben werden, dass sie § 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG durch eine Satzungsregelung abbedingen. 133 

K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 84. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 83. 135  Flume, Juristische Person, S. 193 f. 136  Ekkenga, in: Münch­Komm­GmbHG, § 30 Rn. 9; Habersack, in: Ulmer/Habersack/ Löbbe, § 30 Rn. 7; Hommelhoff, in: Lutter/Hommelhoff, § 30 Rn. 1; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 110; Verse, in: Scholz, § 30 Rn. 6. 137 S. nur Merkt, in: Münch­Komm­GmbHG, § 13 Rn. 332. 134 

226

§ 6 Kontrolle und Finanzverfassung

Möglicherweise ist allerdings der Schutz der Gläubiger einer statutarisch kontrollierten GmbH gleichwohl auf eine andere Grundlage zu stützen. Das ist der Fall, wenn § 30 Abs. 1 Satz 2 Var. 1 GmbHG die dort vorgesehene Ausnahme von dem Ka­pi­tal­erhal­tungsgrundsatz auch für die Konstellation anordnet, dass die Kontrolle nicht auf Grund eines Beherrschungsvertrags, sondern auf Grund der Satzung erfolgt. Nach seinem Wortlaut knüpft der Rechtssatz an das Bestehen eines Beherrschungsvertrags an und nimmt Bezug auf § 291 AktG. Von einer Regelung in dem Gesellschaftsvertrag ist dort nicht die Rede. Wenn aber funktionell exakt die gleiche Rechtslage durch eine Regelung auf Satzungsebene herbeigeführt werden kann, die auch aus einem Beherrschungsvertrag folgt, so ist eine Gleichbehandlung der Satzungsregelung mit dem Beherrschungsvertrag geboten. Die Satzungsregelung wäre in diesem Fall unter den Begriff des Beherrschungsvertrags zu subsumieren, weil sie sich der Sache nach nicht von ihm unterscheidet. Es ist bereits gezeigt worden, dass die organisationsverfassungsrechtlichen Auswirkungen der satzungsmäßigen Kontrolle denjenigen des Beherrschungsvertrags entsprechen.138 Wenn sich im Folgenden herausstellen sollte, dass die Finanzverfassung die gleichen Veränderungen erfährt, so ist keinerlei Unterschied zwischen der beherrschungsvertraglichen und der statutarischer Kontrolle erkennbar. Dann ist die satzungsmäßige Kontrolle auch im Hinblick auf die Finanzverfassung der GmbH wie eine Kontrolle auf der Grundlage eines Beherrschungsvertrags zu behandeln.

2. Gewinnbeteiligung Die Prämisse soll sein, dass die Satzung der GmbH eine Klausel enthält, die der üblichen Formulierung entspricht, wie sie gewöhnlich in einen isolierten Beherrschungsvertrag aufgenommen wird.139 Diese wirkt sich weder auf das abstrakte Gewinnbezugsrecht noch auf den konkreten Gewinnauszahlungsanspruch des Gesellschafters aus. Es macht keinen Unterschied, ob die Regelung Gegenstand eines Beherrschungs- oder eines Gesellschaftsvertrags ist, weil sie die Gewinnbeteiligung gar nicht berührt.140 Beherrschungsvertrag und Satzungsregelung unterscheiden sich insoweit nicht.

3. Rechtsgrundlage für einen Anspruch auf Verlustausgleich Eine Ausnahme von dem Ka­pi­tal­erhal­tungsgebot gem. § 30 Abs. 1 Satz 2 Var. 1 GmbHG kommt nur dann in Betracht, wenn der Gesellschaft ein Verlustausgleichsanspruch zusteht. Andernfalls ist ein Absinken des Schutzniveaus der 138 S. oben

unter § 5 III. unter § 5 I. 1. a). 140  Näher oben § 6 I. 1. sowie unter § 5 III. 2. c).

139 S. oben

III. Statutarische Kontrolle

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§§ 30 Abs. 1 Satz 1, 31 GmbHG nicht gerechtfertigt.141 Besteht auch im Rahmen der statutarischen Kontrolle eine Verlustausgleichsverpflichtung gegenüber der kontrollierten GmbH, so ist ein weiterer Gleichlauf zum Beherrschungsvertrag zu verzeichnen und § 30 Abs. 1 Satz 2 Var. 1 GmbHG findet Anwendung. a) Variante 1: Statutarische Regelung zum Verlustausgleich, insb. Bezugnahme auf § 302 AktG Wie als Inhalt eines Beherrschungsvertrags kann eine Regelung zum Verlustausgleich in die Satzung aufgenommen werden. Ebenfalls wie bei einer beherrschungsvertraglichen Regelung liegt aus kautelarjuristischer Sicht eine Bezugnahme auf § 302 AktG nahe.142 Wird die Klausel bereits bei Gründung der GmbH zum Satzungsbestandteil, so beruht sie mit Wirksamwerden des Gesellschaftsvertrags von vornherein auf einem Rechtsgeschäft. Rechtsgeschäftlich ist die Regelung auch, wenn sie nachträglich durch einen satzungsändernden Beschluss Eingang in die Satzung findet. Denn die Satzung ist nach hier zu Grunde gelegter Auffassung ein Organisationsvertrag und damit rechtsgeschäftlicher Natur. Er bildet den Geltungsgrund für die Verfassung der GmbH. Daraus folgt, dass es den Gesellschaftern in den Grenzen der Privatautonomie gestattet ist, den Vertrag nach ihrem Willen auszugestalten. Vor diesem Hintergrund ist der vereinzelt vertretenen Meinung, die Verlustübernahmepflicht könne nicht Gegenstand einer statutarischen Regelung sein143, zu widersprechen. Vielmehr kann die Verlustübernahmepflicht sowohl von allen Gesellschaftern im Rahmen des Gründungsaktes gesellschaftsvertraglich vereinbart als auch im Nachhinein durch Satzungsänderung begründet werden. Es ist bereits dargelegt worden, dass für die Satzungsänderung nicht einmal erforderlich ist, dass alle Gesellschafter zustimmen. Insbesondere § 53 Abs. 3 GmbHG ist nicht einschlägig, denn beteiligter Gesellschafter im Sinne der Norm ist allein derjenige Gesellschafter, der die Verlustübernahme schuldet.144 Er ist in aller Regel der Initiator der Satzungsänderung, weil diese auf die von ihm gewünschte Kontrolle der Gesellschaft abzielt. Fehlt dessen Zustimmung, kommt eine Satzungsänderung ohnehin nicht in Betracht. Es bleibt also festzuhalten, dass eine Verlustausgleichsverpflichtung des kontrollierenden Gesellschafters gegenüber der GmbH in die Satzung aufgenommen werden kann.

141 S. oben

unter § 6 I. 2. b) dd) (3). § 6 I. 2. a). 143  Kropff, FS Semler, 517, 532, der im Übrigen entgegen hier vertretener Meinung davon ausgeht, dass es sich dabei um Sonderpflichten des Gesellschafters handelt; dagegen auch Beuthien, ZIP 1993, 1589, 1592. 144  Dazu oben unter § 5 III. 2. c) bb) (2) (b) (bb) (b). 142 S. oben

228

§ 6 Kontrolle und Finanzverfassung

b) Variante 2: Keine statutarische Regelung zum Verlustausgleich Wenn die Verlustausgleichspflicht nicht statutarisch geregelt ist, bildet die Satzung keine Rechtsgrundlage für einen Verlustausgleichsanspruch der GmbH. Die Frage nach einem anderen Rechtsgrund für einen Verlustausgleichsanspruch der kraft Satzung kontrollierten GmbH ist soweit ersichtlich noch nicht näher behandelt worden.145 Zu ihrer Beantwortung sind die obigen Darlegungen zur Ausgleichspflicht bei Bestehen eines Beherrschungsvertrags zu Grunde zu legen.146 Die bisherige Untersuchung hat ergeben, dass sich der Anspruch auf Verlustausgleich mangels spezialgesetzlicher Grundlage nicht aus dem Grundsatz der Ka­pi­tal­erhal­tung als solchem herleiten lässt.147 Es bleibt zu klären, ob die statutarische Kontrolle wie der Beherrschungsvertrag im Auftragsrecht zu verankern ist mit der Folge, dass der kontrollierende Gesellschafter der GmbH gem. § 670 BGB zum Aufwendungsersatz in Form des Verlustausgleichs verpflichtet ist. Auf dem Boden der Erkenntnis, dass eine der Kontrolle dienende Satzungsregelung schuldrechtliche Rechte und Pflichten zwischen der GmbH und dem kontrollierenden Gesellschafter auslöst148, ist die Frage zu bejahen. Wie auch der Beherrschungsvertrag hat die Klausel zur Folge, dass die Weisungskompetenz von der Gesellschafterversammlung auf den einzelnen Gesellschafter übergeht. Dies ist ein rein organisationsrechtliches Moment. Es hat sich allerdings gezeigt, dass es damit – wiederum entsprechend der Rechtslage bei Bestehen eines Beherrschungsvertrags – nicht sein Bewenden hat. Vielmehr kann der Gesellschafter nunmehr auf einer gleichermaßen durch die Satzungsklausel vermittelten schuldrechtlichen Grundlage von der GmbH Befolgung der ausgesprochenen Weisung verlangen. Damit ist die den Auftrag charakterisierende schuldrechtliche Verbindung zwischen dem anweisenden Auftraggeber (Gesellschafter) und dem zur Ausführung verpflichteten Auftragnehmer (Gesellschaft) gegeben. Der Inhalt der Weisung ist durch das Interesse des Anweisenden be145  In aller Kürze Beuthien, ZIP 1993, 1589, 1592, wonach sich die Pflicht zur Verlustübernahme im Sinne des § 302 AktG soweit ersichtlich „auch mit statutarischen Konzernsteuerungsformen verknüpfen“ lässt. Zurückhaltender formuliert K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 1216, demzufolge man einen Verlustausgleich analog § 302 AktG annehmen müssen wird. Ebenso Casper, in: Ulmer/Habersack/Winter, Anh. § 77 Rn. 176; bejahend ohne Weiteres auch Emmerich, in: Scholz, Anhang § 13 Rn. 137. Dagegen Beinert, S. 181 ff., 189, wonach eine Verlustausgleichspflicht gleichbedeutend mit einer „(faktischen) Außerkraftsetzung des in § 13 Abs. 2 GmbHG verankerten Prinzips der Haftungstrennung“ sei. Die Verlustausgleichspflicht ändert indessen nichts an der Geltung des Trennungsprinzips, wirkt sie doch allein im (Innen-) Verhältnis der Gesellschaft zum Gesellschafter. – Zur statutarisch auf den Konzern ausgerichteten Aktiengesellschaft vgl. Timmann, S. 265 ff., der eine Analogie zu § 302 AktG verneint. 146  Dazu oben unter § 6 I. 2. b). 147 S. oben unter § 6 I. 2. b) dd) (3). 148 S. oben unter § 5 III. 2. e).

III. Statutarische Kontrolle

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stimmt. Die Weisungsumsetzung stellt sich demnach als Geschäftsbesorgung dar, die im Interesse des Gesellschafters erfolgt. Er hat deshalb die Kosten der Weisungsumsetzung zu tragen. Ein Unterschied zum Beherrschungsvertrag ist letztlich nicht auszumachen. Hier wie dort hat die GmbH einen Anspruch auf Verlustausgleich gegen den kontrollierenden Gesellschafter aus § 670 BGB. c) Fazit Die Gesellschaft kann Ausgleich ihres Verlustes wie bei Bestehen eines Beherrschungsvertrags über § 670 BGB von dem kontrollierenden Gesellschafter verlangen. Daraus folgt zugleich, dass die statutarische Kontrollregelung unter den Begriff des Beherrschungsvertrags im Sinne des § 30 Abs. 1 Satz 2 Var. 1 GmbHG zu subsumieren ist und die Ka­pi­tal­erhal­tungsregeln bei Bestehen einer Kontrolle auf der Satzungsebene nicht eingreifen.

4. Dispositivität der Verlustübernahme und Ka­pi­tal­erhal­tung Wird allerdings der Anspruch aus § 670 BGB (gesellschafts-) vertraglich abbedungen, so gilt das Ka­pi­tal­erhal­tungsgebot entgegen dem Wortlaut des § 30 Abs. 1 Satz 2 Var. 1 GmbHG und § 31 Abs. 1 GmbHG tritt an die Stelle des § 670 BGB. Es greifen die obigen zum Beherrschungsvertrag angestellten Überlegungen.149

5. Gläubigerschutz nach Beendigung der statutarischen Kontrolle Das Gleiche gilt für die Prüfung der Analogievoraussetzungen des § 303 AktG. Endet die statutarische Kontrolle, so wird kein besonderer Gläubigerschutzmechanismus ausgelöst. Der Analogieschluss zu § 303 AktG ist unabhängig davon nicht geboten, ob die Kontrolle auf Grund der Satzung oder auf dem Boden eines Beherrschungsvertrags stattfand.

6. Verlustausgleich durch Nichtgesellschafter Von der Warte der Organisationsverfassung aus betrachtet spricht nichts dagegen, dass die Weisungskompetenz durch eine Satzungsregelung auf ein Organ, das mit gesellschaftsfremden Dritten besetzt ist, übertragen werden kann.150 Auch die Auswirkungen einer derartigen Klausel auf die Finanzverfassung lassen daran keine Zweifel zu, weil keine Unterschiede zu einer Kontrolle durch einen Gesellschafter zu erkennen sind. Der kontrollierende Nichtgesellschafter ist in gleicher Weise zum Verlustausgleich verpflichtet.151 Für die Entstehung 149 S. oben

unter § 6 I. 3. § 5 III. 3. 151  Ohne Differenzierung auch K. Schmidt, in: Scholz, § 45 Rn. 15. 150 S. oben

230

§ 6 Kontrolle und Finanzverfassung

der schuldrechtlichen Ausgleichspflicht aus § 670 BGB ist es einerlei, ob der Auftraggeber an dem Auftragnehmer in Gestalt der GmbH mitgliedschaftlich beteiligt ist oder nicht. Der Dritte hat gegen die Gesellschaft einen schuldrechtlichen Anspruch auf Befolgung der Weisung. Die schuldrechtliche Verbindung besteht zwischen ihm und der GmbH. Die Vorschrift des § 670 BGB greift auch in dieser Konstellation ein.

7. Ergebnisse a) § 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG kann gesellschaftsvertraglich nicht abbedungen werden. b) Eine statutarische Kontrollregelung, die inhaltlich dem Beherrschungsvertrag entspricht, wirkt sich nicht auf die Gewinnbeteiligung aus. c) Eine derartige Satzungsklausel ist unter § 30 Abs. 1 Satz 2 GmbHG zu subsumieren. d) Eine Verlustausgleichsregelung kann in die Satzung aufgenommen werden. Fehlt dort eine Regelung über den Verlustausgleich, so hat die GmbH gegen den kontrollierenden Gesellschafter einen Anspruch auf Aufwendungsersatz in Form des Verlustausgleichs aus § 670 BGB. e) Der Anspruch aus § 670 BGB ist auch im Rahmen der statutarischen Kontrolle dispositiv. Seine Abbedingung führt entgegen dem Wortlaut des § 30 Abs. 1 Satz 2 GmbHG zur Geltung des Ka­pi­tal­erhal­tungsgebots. f) Ein besonderer Gläubigerschutz auf der Grundlage der Satzung besteht nach Beendigung der Kontrolle nicht. g) Ermöglicht eine Satzungsklausel die Kontrolle durch einen Nichtgesellschafter, so ist dieser der GmbH gegenüber wie ein Gesellschafter nach Maßgabe des § 670 BGB zum Verlustausgleich verpflichtet.

IV. Schuldvertragliche Kontrolle Im Folgenden ist schließlich darzustellen, ob sich schuldrechtliche Vereinbarungen auf die Finanzverfassung der kontrollierten GmbH auswirken.

1. Anstellungsvertragliche Kontrolle Der Anstellungsvertrag mit einem Geschäftsführer vermittelt dem Gesellschafter nur begrenzte Möglichkeiten der Unternehmenssteuerung. Das hat seinen Grund darin, dass das Direktionsrecht seine Grenze dort findet, wo entgegengesetzte Weisungen der Gesellschafterversammlungen vorliegen. Die anstellungsvertraglichen Weisungen sind in dieser Konstellation unbeachtlich.152 Da152 

Dazu oben unter § 5 IV. 2. c).

IV. Schuldvertragliche Kontrolle

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her wird es kaum vorkommen, dass sich ein Gesellschafter dieser Möglichkeit bedient. Ist dies doch der Fall, so hat diese Form der Kontrolle jedenfalls keinerlei Auswirkungen auf die Finanzverfassung der an dieser rein schuldrechtlichen Vereinbarung zwischen dem Gesellschafter und dem Geschäftsführer nicht beteiligten GmbH. Es bleibt bei der Geltung des Ka­pi­tal­erhal­tungsgebots.

2. Gesellschaftervereinbarungen Mit den Möglichkeiten, die das Schuldrecht bereithält, kann eine Kontrolle auch auf Vereinbarungen zwischen den Gesellschaftern über die Stimmabgabe beruhen. Korporative Veränderungen werden durch solche Stimmbindungsverträge nicht ausgelöst.153 Sie vermitteln dem Gesellschafter keine Weisungsrechte. Wie sich ergeben hat, ist es bereits deshalb abwegig, den rein schuldrechtlichen Vertrag als Beherrschungsvertrag zu qualifizieren.154 Hinzu kommt, dass die GmbH nicht Vertragspartner der Stimmbindungsvereinbarung ist. Dies ist bei einem Beherrschungsvertrag aber zwingend der Fall.155 Eine Subsumtion des Stimmbindungsvertrags unter § 30 Abs. 1 Satz 2 Var. 1 GmbHG kommt deshalb nicht in Betracht. Es bleibt bei der Geltung des Ka­pi­tal­erhal­tungsgebots. Die Finanzverfassung der GmbH wird nicht berührt. Ein Aufwendungsersatzanspruch aus § 670 BGB, der auf Verlustausgleich gerichtet ist, steht der GmbH ebenso wenig zu. Denn der Anspruch setzt jedenfalls voraus, dass zwischen ihr und dem Gesellschafter eine vertragliche Beziehung besteht.156 Dies ist aber nicht der Fall, wenn Stimmbindungsverträge in Rede stehen.

3. Atypische Beherrschungsverträge Nur ein solcher Organisationsvertrag, kraft dessen die Weisungskompetenz von der Gesellschafterversammlung auf eine andere Stelle übertragen wird, ist ein Beherrschungsvertrag. Mangels dieser Rechtsfolge sind atypische Beherrschungsverträge mit einer GmbH keine echten Beherrschungsverträge. Sie lassen die Zuständigkeiten innerhalb der Gesellschaft unberührt. Auf ihrer Grundlage können keine Weisungen erteilt werden. Dadurch unterscheiden sie sich sowohl von dem (echten) Beherrschungsvertrag als auch von weisungskompetenzübertragenden Satzungsregelungen. Atypische Beherrschungsverträge sind deshalb nach den allgemeinen Regelungen zu behandeln.157 Daraus folgt, dass auch das Ka­pi­tal­erhal­tungsgebot nicht außer Kraft gesetzt ist, wenn die GmbH Partei eines derartigen atypischen Beherrschungsvertrags ist. Denn 153 

Dazu oben unter § 5 IV. 3. c) bb) (2). Dazu oben § 5 IV. 3. c) bb) (2). 155  Anders für das Aktienrecht Kienzle, S. 69 f. 156 S. oben unter § 6 II. 2. 157  Dazu oben unter § 5 IV. 4. b). 154 

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§ 6 Kontrolle und Finanzverfassung

mangels funktioneller Vergleichbarkeit ist dieser im Gegensatz zur Satzungsbestimmung ebenso wenig unter den Begriff des Beherrschungsvertrags im Sinne des § 30 Abs. 1 Satz 2 Var. 1 GmbHG zu fassen wie alle anderen rein obligatorisch wirkenden Abreden. Allerdings könnte der GmbH ein Verlustausgleichsanspruch nach Maßgabe des § 670 BGB zustehen. Dieser scheitert jedenfalls nicht daran, dass die GmbH nicht Vertragspartei ist. Denn der sog. atypische Beherrschungsvertrag kommt zwischen der GmbH und dem anderen Vertragsteil zustande. Jedoch sind gem. § 670 BGB nur solche Aufwendungen, die der Beauftragte zum Zwecke der Ausführung des Auftrags macht, zu ersetzen. Die Vorschrift knüpft demnach bereits nach ihrem Wortlaut daran an, dass der Auftragnehmer im Interesse des Auftraggebers tätig wird. Dessen Interesse wird im Auftragsrecht durch seine Weisungen zum Ausdruck gebracht. Die Besonderheit des atypischen Beherrschungsvertrags liegt indes darin, dass auf seiner Grundlage keine Weisungen ausgesprochen werden können. Das unterscheidet ihn von dem (echten) Beherrschungsvertrag. Eine sonstige durch den atypischen Beherrschungsvertrag vermittelte Einflussnahme auf die Gesellschaft führt mangels Weisungsrechts des anderen Vertragsteils nicht dazu, dass die Vereinbarung als Auftrag angesehen werden kann. Ein Aufwendungsersatzanspruch der GmbH aus § 670 BGB, der auf Verlustausgleich gerichtet ist, besteht daher nicht.

4. Ergebnisse a) Schuldvertragliche Kontrollmechanismen berühren die Finanzverfassung der GmbH nicht. b) Die Erhaltung des Stammkapitals erfolgt nach den Grundsätzen der §§ 30 f. GmbHG. c) Ein Verlustausgleichsanspruch der GmbH wird weder durch Gesellschaftervereinbarungen noch durch sog. atypische Beherrschungsverträge begründet.

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§ 7 Kontrolle und Minderheitenschutz I. Beherrschungsvertragliche Kontrolle 1. Minderheitenschutz bei Abschluss des Beherrschungsvertrags a) 100-prozentige Beteiligungen In der Unternehmenspraxis wird die GmbH häufig als Einmann-Gesellschaft geführt. Dies gilt sowohl für die zumeist mittelständische autonome GmbH als auch für die GmbH im Gesellschaftsverbund. Fragen des Minderheitenschutzes stellen sich anders als im Konzernrecht der Aktiengesellschaft, die in aller Regel als Publikumsgesellschaft ausgestaltet ist, deshalb für eine Vielzahl der Fälle gar nicht erst, weil außenstehende Gesellschafter nicht existieren. b) Minderheitenschutz bei Änderung des Gesellschaftszwecks Sind hingegen mehrere Gesellschafter vorhanden, müssen freilich auch die In­ teressen der an dem Beherrschungsvertrag nicht als Partei beteiligten Gesellschafter in den Blick genommen werden. In diesem Zusammenhang wird kontrovers diskutiert, ob die Vorschriften der §§ 304, 305 AktG analog anzuwenden und der Minderheit auf diesem Wege Ausgleichs- und Abfindungsansprüche zuzusprechen sind.1 Normativ zwingend ist der Analogieschluss mangels gewohnheitsrechtlicher Anerkennung nicht.2 Nach hier vertretener Auffassung führt die Übertragung des Weisungsrechts von der Gesellschafterversammlung auf den anderen Vertragsteil zu einer Änderung des Gesellschaftszwecks, wenn der andere Vertragsteil nicht mit absoluter Mehrheit beteiligt ist.3 In der Rechtswirklichkeit wird es bei derartigen Beteiligungsverhältnissen kaum jemals zum Abschluss eines Beherrschungsvertrags kommen. Denn zum einen ist nicht ersichtlich, welches Interesse die nicht durch den Beherrschungsvertrag zur Weisung berechtigten Gesellschafter daran haben sollten, verlieren sie doch ihre ihnen vor Vertragsschluss zustehende organmitgliedschaftliche Befugnis, an der Beschlussfassung betreffend die Weisungserteilung in der Gesellschafterversammlung mitzuwirken. Zum anderen ist die für die Anerkennung der körperschaft1 S. dazu

oben unter § 2 II. 2. b) (bb). Dazu oben unter § 2 II. 2. b). 3  Dazu oben unter § 5 I. 2. b) cc). 2 

234

§ 7 Kontrolle und Minderheitenschutz

steuerrechtlichen Organschaft nötige finanzielle Eingliederung im Sinne des § 14 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 17 Abs. 1 Satz 1 KStG und damit die steuerrechtliche Motivation zum Abschluss des mit einem Beherrschungsvertrag verbundenen Gewinnabführungsvertrags nicht gegeben. Wird ausnahmsweise gleichwohl ohne steuerrechtliche Intention ein isolierter Beherrschungsvertrag geschlossen, muss ebenso wie bei der Implementierung einer statutarischen Kontrollklausel gem. § 33 Abs. 1 Satz 2 BGB in der Gesellschafterversammlung ein einstimmiger Beschluss aller Gesellschafter gefasst werden, um die Wirksamkeit des Vertrags herbeizuführen.4 Das bedeutet, dass die außenstehenden Gesellschafter über die Wirksamkeit des Beherrschungsvertrags entscheiden. Sie haben es in der Hand, durch Verweigerung ihrer Zustimmung in der Gesellschafterversammlung den status quo beizubehalten. Ebenso können sie ihre positive Stimmabgabe von der Gewährung eines finanziellen Ausgleichs abhängig machen.5 Die Rechtsordnung stellt folglich Mittel zur Verfügung, mit denen die außenstehenden Gesellschafter ihre eigenen Interessen durchsetzen können. Sie sind bereits nach allgemeinen Grundsätzen nicht schutzlos gestellt. Für einen darüber hinausgehenden Schutz nach Maßgabe der §§ 304, 305 AktG analog fehlt es damit zugleich an der Analogievoraussetzung der Regelungslücke. Auf diese Vorschriften ist deshalb nicht im Wege des Analogieschlusses zurückzugreifen. c) Minderheitenschutz bei gleichbleibendem Gesellschaftszweck aa) Mehrheitserfordernis Ist der andere Vertragsteil mit absoluter Mehrheit beteiligt, so kann er schon vor dem Vertragsschluss kraft seines mitgliedschaftlichen Weisungsrechts ungehindert auf die Geschäftsführung der GmbH Einfluss nehmen. Aus diesem Grund hat der Abschluss des Beherrschungsvertrags in dieser Konstellation keine Zweckänderung zur Folge und ist § 33 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht einschlägig.6 Wenn die Wirksamkeit des Beherrschungsvertrags nach Satzungsrecht zu beurteilen ist, reicht gem. § 53 Abs. 2 Satz 1 GmbHG die Dreiviertelmehrheit der abgegebenen Stimmen aus.7 Dann wäre klärungsbedürftig, welche Rechte der ggf. überstimmten Minderheit zustehen. Für die gleiche rechtliche Behandlung des Gesellschafts- und des Beherrschungsvertrags spricht – wie bereits gesehen8 –, dass beide Institute in erster Linie organisationsrechtlich zu qualifizieren sind. Beide sind rechtsgeschäftlicher Natur, beide wirken in derselben Weise auf die Zuständigkeitsordnung der GmbH ein, beide begründen zugleich schuldrechtliche Ansprüche. Im Hin4 

Auch dazu bereits oben unter § 5 III. 2. c) bb) (2) (b) (aa). bereits oben unter § 2 II. 2. b) bb). 6  Dazu oben unter § 5 I. 2. b) cc). 7  Näher oben unter § 5 III. 2. c) bb) (2) (b) (bb). 8 S. oben unter § 5 III. 2. c) bb) (2) (b) (bb) (a). 5 S. dazu

I. Beherrschungsvertragliche Kontrolle

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blick auf die Finanzverfassung der GmbH lösen sie ebenfalls exakt dieselben Rechtsfolgen aus:9 Wie der Beherrschungsvertrag führt eine entsprechende statutarische Kontrollklausel dazu, dass das Ka­pi­tal­erhal­t ungsgebot nicht mehr eingreift. Hier wie dort steht der GmbH ein Aufwendungsersatzanspruch gegen die kontrollierende Person aus § 670 BGB zu. Vor diesem Hintergrund ist es konsequent, auch die Wirksamkeitsvoraussetzungen mit demselben Maß zu messen und an die Wirksamkeit des Beherrschungsvertrags dieselben Anforderungen zu stellen, die für die Wirksamkeit der Satzungsklausel gelten. Somit ist eine Dreiviertelmehrheit der abgegebenen Stimmen gem. § 53 Abs. 2 Satz 1 GmbHG ausreichend und es stellt sich die Frage nach der rechtlichen Ausgestaltung des Minderheitenschutzes. bb) Ausgleichsanspruch Aktienrechtlich ist für den isolierten Beherrschungsvertrag gem. § 304 Abs. 1 Satz 2 AktG ein Ausgleichsanspruch für diejenigen außenstehenden Gesellschafter vorgesehen, die in der Gesellschaft verbleiben. Der Vertrag muss einen solchen Ausgleich garantieren, andernfalls ist er gem. § 304 Abs. 3 Satz 1 AktG nichtig. Streitigkeiten über die Angemessenheit des Ausgleichs werden gem. § 304 Abs. 3 Satz 3 AktG im Spruchverfahren ausgetragen. Das GmbH-Gesetz sieht eine derartige Ausgleichssicherung für den in der GmbH verbleibenden Gesellschafter nicht vor. Wenn die Parteien sie nicht vereinbart haben, kommt ein vertraglicher Anspruch auf Ausgleich nicht in Betracht. Auch allgemeine ungeschriebene Grundsätze des GmbH-Rechts gewähren dem Gesellschafter einen solchen Anspruch nicht. Sie führen deshalb nicht weiter, sodass die Analogievoraussetzungen in den Blick zu nehmen sind. Es bestehen schon grundsätzliche, gewichtige Gründe, an einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes zu zweifeln.10 Im Hinblick auf einen Ausgleichsanspruch entsprechend § 304 AktG kommt entscheidend hinzu, dass der Gesetzgeber im Rahmen der GmbH-Reform 1971/1973 ausweislich der Begründung der Regierungsentwürfe bewusst davon absehen wollte, einen Ausgleichsanspruch in das GmbH-Gesetz aufzunehmen.11 Dieser Umstand ist in der Literatur soweit ersichtlich bislang nicht hinreichend berücksichtigt worden. Der Wille der Legislative ging expressis verbis dahin, nur einen Abfindungsanspruch des Gesellschafters beim Ausscheiden aus der GmbH zu regeln. Der Vertrag müsse allein die Verpflichtung des anderen Vertragsteils enthalten, auf Verlangen eines außenstehenden Gesellschafters dessen Geschäftsanteil gegen eine im Vertrag bestimmte angemessene Barabfindung zu erwerben. Denn die GmbH sei  9 

Dazu oben unter § 6 I., III. unter § 6 I. 4. b). 11  BT-Drucks. VI/3088, S. 213 = BT-Drucks. 7/253, S. 213. 10 S. oben

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§ 7 Kontrolle und Minderheitenschutz

„ihrer Struktur nach darauf ausgerichtet, daß ihre Gesellschafter durch Ausübung ihrer Herrschaftsrechte an der Bestimmung über die Entwicklung des Unternehmens teilnehmen oder noch teilnehmen können. Die Beteiligung an einer GmbH ist in aller Regel nicht nur eine Vermögensanlage, aus welcher der Gesellschafter Gewinnanteile bezieht. Wenn durch den Abschluß eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags die Herrschaft über die Gesellschaft auf ein anderes Unternehmen übergeht, so wird damit den Gesellschaftern die Grundlage für die Ausübung ihrer bisherigen Herrschaftsmöglichkeit und damit auch für ihre Betätigung in der Gesellschaft entzogen. Ihr Interesse wird sich daher darauf richten, aus der Gesellschaft auszuscheiden.“12

Dem trage der Entwurf dadurch Rechnung, dass er den Gesellschaftern ein Ausscheiden aus der Gesellschaft gegen eine angemessene Abfindung ermögliche. Zwar könne der Vertrag darüber hinaus eine Ausgleichspflicht vorsehen. Eine gesetzliche Verpflichtung zu einer solchen Regelung im Beherrschungsvertrag sollte im Gegensatz zur Rechtslage im Aktienkonzern aber gerade nicht bestehen. Dieser Passus spricht entscheidend gegen den Analogieschluss zu § 304 AktG. Denn mangels anderweitiger Anhaltspunkte ist der Wille des Gesetzgebers anhand der Gesetzesmaterialien und damit in erster Linie anhand der Begründung des Entwurfs zu erforschen.13 Zwar ist die die Begründung eines Gesetzesentwurfs verfassende Person sicher nicht mit der gesetzgebenden Körperschaft gleichzusetzen. Auch ist nicht einmal die Bundesregierung, die den Gesetzesentwurf, um dessen Begründung es vorliegend geht, beim Bundestag eingebracht hat, der verfassungsrechtlich berufene Gesetzgeber, wenn ein Parlamentsgesetz wie dasjenige des GmbH-Gesetzes in Rede steht. Dennoch indizieren die Vorstellungen der Gesetzesverfasser den Willen der Mitglieder der gesetzgebenden Institution. Denn bringt ein Gesetzgebungsorgan seinen in dem Beschluss manifestierten Willen nicht anderweitig zum Ausdruck und billigt es den Entwurf, so ist davon auszugehen, dass es sich dem Gesetzesentwurf in dem Sinne angeschlossen hat, wie er in der Entwurfsbegründung zum Ausdruck kommt.14 Dies gilt selbst dann, wenn das abstimmende Mitglied des Gremiums von dem Inhalt des Entwurfs keine Kenntnis hat.15 Unschädlich ist ferner die Tatsache, dass die GmbH-Reform 1971/1973 nicht abgeschlossen worden ist und die Entwürfe nicht Gesetz geworden sind. So ist es unstreitig, dass die Begründung der Regierungsentwürfe zur Auslegung des geltenden GmbH-Gesetzes herangezogen werden kann.16 Wenn die Legislative derart deutlich gemacht hat, dass die Anordnung eines Ausgleichsanspruchs für 12 S. vorstehende

Fn. Engisch, S. 171 f. 14  Engisch, S. 171; Kelsen, S. 7; kritisch dazu etwa Larenz, Methodenlehre, S. 328 ff. 15  Kelsen, S. 7. 16 Vgl. Ulmer, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Einl. A 57; Wilde, S. 20. 13 

I. Beherrschungsvertragliche Kontrolle

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sie keine Option darstellt, ist dieser Wille zu akzeptieren. Damit ist es ausgeschlossen, aus dem Fehlen eines dem § 304 AktG entsprechenden Rechtssatzes im GmbH-Gesetz schlusszufolgern, dass eine planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes vorliegt. Vielmehr entspricht es der erklärten Vorstellung des Gesetzgebers, dass eine solche Norm nach wie vor nicht existiert. Ein Analogieschluss auf § 304 AktG verbietet sich deshalb. Nach geltendem Recht steht dem überstimmten außenstehenden GmbH-Gesellschafter kein Ausgleichsanspruch zu, es sei denn, es ist etwas anderes vereinbart. cc) Abfindungsanspruch (1) Austritt aus wichtigem Grund Im Aktienrecht gewährt § 305 AktG dem außenstehenden Gesellschafter eine weitere Sicherung in Gestalt einer Abfindungsoption. Daran lehnte sich der Gesetzesentwurf im Rahmen der GmbH-Reform 1971/1973 an und sah für § 242 GmbHG eine entsprechende Vorschrift vor. Diese ist nie in Kraft getreten. Schon deshalb bestehen begründete Zweifel an dem Vorliegen einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes als Voraussetzung für die Analogie zu § 305 AktG.17 Des Weiteren hat der GmbH-Gesellschafter nach allgemeiner Auffassung in Rechtsprechung18 und Literatur19 auch ohne eine entsprechende Satzungsregelung das ungeschriebene Recht, aus wichtigem Grund aus der Gesellschaft gegen Abfindung zum Verkehrswert des Geschäftsanteils20 mittels Erklärung gegenüber der Gesellschaft21 auszutreten. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem Gesellschafter nach einer wertenden Beurteilung der Gesamtumstände des Einzelfalls ein weiterer Verbleib in der Gesellschaft nicht zumutbar ist und andere Abhilfemöglichkeiten, wie etwa die Veräußerung der Geschäftsanteile, nicht in Betracht kommen.22 Einschneidende Satzungs- oder Struktur17 S. oben

unter § 6 I. 4. b). Urt. v. 1.4.1953 – II ZR 235/52, BGHZ 9, 157, 162 f.; Urt. v. 16.12.1991 – II ZR 58/91, BGHZ 116, 359, 369; aus der Instanzrechtsprechung etwa OLG München, Urt. v. 9.6.1989 – 23 U 6437/88, GmbHR 1990, 221; OLG Hamm, Urt. v. 28.9.1992 – 8 U 9/92, GmbHR 1993, 656; restriktiver noch RG, Urt. v. 7.2.1930 – II 247/29, RGZ 128, 1, 15 ff. 19  Alt­m ep­pen, in: Roth/Alt ­mep­pen, § 34 Rn. 3, § 60 Rn. 60; Görner, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, § 34 Rn. 80; Goette, DStR 2001, 533, 540 f.; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 1064 ff.; Seibt, in: Scholz, Anhang § 34 Rn. 6; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, S. 400 ff.; ders., Unternehmensgruppe, S. 67 ff.; ders., ZGR 1978, S. 477, 495. 20 Dazu und zu den Bewertungsmethoden im Einzelnen Strohn, in: Münch­ Komm­ GmbHG, § 34 Rn. 208 ff. 21 Nach kaum bestrittener Auffassung bedarf es im Gegensatz zur Ausschließung keines gerichtliches Verfahrens, um den Austritt herbeizuführen; vgl. etwa Lutter/ Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, § 34 Rn. 75; Seibt, in: Scholz, § 34 Rn. 16; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 1065 f.; Strohn, in: Münch­Komm­GmbHG, § 34 Rn. 197; a.A. soweit ersichtlich allein Wiedemann, Übertragung, S. 92. 22 BGH, Urt. v. 16.12.1991 – II ZR 58/91, BGHZ 116, 359, 369; Görner, in: Rowed18 BGH,

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§ 7 Kontrolle und Minderheitenschutz

änderungen der Gesellschaft können einen solchen wichtigen Grund darstellen, weil sich durch sie die rechtlichen und wirtschaftlichen Grundlagen des Gesellschaftsverhältnisses verändern und so auf die „gesellschaftsvertragliche Geschäftsgrundlage“ eingewirkt wird. 23 Angesichts dessen wird diskutiert, ob der Abschluss eines Beherrschungsvertrags einen wichtigen Grund in diesem Sinne darstellt. 24 Wenn das der Fall ist und auch im Übrigen nichts gegen ein Austrittsrecht des überstimmten außenstehenden Gesellschafters gegen Abfindung spricht, kann es nicht überzeugen, im Wege der Analogie auf § 305 AktG zurückzugreifen. 25 Denn dann ist das Gesetz nicht unvollständig, ungeachtet dessen, dass der Text des GmbH-Gesetzes das Austrittsrecht nicht enthält. Bei einer mehrheitlichen Beteiligung des anderen Vertragsteils folgt der wichtige Grund nicht aus der Begründung von Kontrolle über die GmbH, weil der Gesellschafter schon vor Abschluss des Beherrschungsvertrags kraft seiner Mitgliedschaft maßgeblich auf die Geschäftsführung Einfluss nehmen konnte. Nicht zielführend ist deshalb in diesen Fällen die Auffassung, die Entstehung eines Abhängigkeitsverhältnisses im Sinne des § 17 AktG stelle einen wichtigen Grund zum Austritt dar. 26 Denn die Abhängigkeit folgte schon zuvor aus der Vermutung des § 17 Abs. 2 AktG. Allerdings verliert die Gesellschafterversammlung durch den Beherrschungsvertrag die Zuständigkeit für die Weisungserteilung an den anderen Vertragsteil. 27 Der Minderheitsgesellschafter büßt dadurch seine organmitgliedschaftliche Befugnis ein, die Beschlüsse betreffend die Weisung mitzufassen. Zugleich entsteht durch den Beherrschungsvertrag ein schuldrechtlicher, materiellrechtlicher Anspruch des anderen Vertragsteils gegen die GmbH, der mit staatlichem Zwang durchsetzbar ist.28 Ein

der/Schmidt-Leithoff, § 34 Rn. 102; Michalski/Funke, in: Michalski, Anhang § 34 Rn. 50; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 1065; Seibt, in: Scholz, Anhang § 34 Rn. 10; Strohn, in: Münch­Komm­GmbHG, § 34 Rn. 180. 23  Michalski/Funke, in: Michalski, Anhang § 34 Rn. 53; Seibt, in: Scholz, Anhang § 34 Rn. 13; Strohn, in: Münch­Komm­GmbHG § 34 Rn. 183; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, S. 469 ff. – vgl. dazu § 211 Abs. 1 Satz 2 GmbHG-Entwurf 1971/1973: „Ein wichtiger Grund liegt namentlich vor, wenn die Gesellschaft Maßnahmen trifft, durch die sich ihre rechtlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse in einer für den Gesellschafter nicht zumutbaren Weise ändern.“ 24 Dafür Alt­mep­pen, in: Roth/Alt­mep­pen, Anh § 13 Rn. 87; Hegemann, GmbHR 2012, 315, 319; Kort, S. 150; Lutter/Hommelhoff, Anh zu § 13 Rn. 69; Wellhöfer, GmbHR 1994, 212, 217; dagegen Casper, in: Ulmer/Habersack/Winter, Anh. § 77 Rn. 215; Görner, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, § 34 Rn. 103; Michalski/Funke, in: Michalski, Anhang § 34 Rn. 53; Seibt, in: Scholz, Anhang § 34 Rn.13; Strohn, in: Münch­Komm­GmbHG, § 34 Rn. 185. 25 Ebenso Zöllner, ZGR 1992, 173, 201. 26 So Kallmeyer, GmbHR 2001, 745, 748 f.; Michalski/Funke, in: Michalski, Anhang § 64 Rn. 53; Strohn, in: Münch­Komm­GmbHG, § 34 Rn. 184; Wiedemann, ZGR 1978, 477, 495; ders., Unternehmensgruppe, S. 67 ff. 27 S. oben unter § 5 I. 2. b) bb). 28 S. oben unter § 5 I. 5.

I. Beherrschungsvertragliche Kontrolle

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solches Recht lässt sich vor dem Vertragsschluss weder aus der Mitgliedschaft noch aus dem Deliktsrecht oder aus einem quasinegatorischen Abwehrrecht herleiten. 29 Somit stellt der Beherrschungsvertrag die Kontrolle auf eine andere rechtliche Grundlage. Er erhöht die Intensität der Kontrollmöglichkeiten des anderen Vertragsteils gegen den Willen des außenstehenden Gesellschafters, der den Zustimmungsbeschluss nicht mitgetragen hat. Dies spricht dafür, in dem Vertragsschluss einen wichtigen Grund zum Austritt zu sehen. Darüber hinaus wirkt der Beherrschungsvertrag auf die Finanzverfassung der GmbH ein, indem er gem. § 30 Abs. 1 Satz 2 Var. 1 GmbHG das Ka­pi­tal­ erhal­tungsgebot außer Kraft setzt. Zwar dient die Erhaltung des Stammkapitals zuvörderst den Gläubigern der Gesellschaft. Jedoch sind mittelbar auch die Gesellschafter von der beherrschungsvertraglichen Aufhebung der Vermögensbindung betroffen. Das liegt daran, dass die §§ 30, 31 GmbHG grundsätzlich auch disquotalen, also nicht der Beteiligungsquote der Gesellschafter entsprechenden Vermögensübertragungen30 entgegenstehen, wenn diese das Stammkapital betreffen.31 Erfolgen derartige Vermögenszuwendungen zugunsten des anderen Vertragsteils auf dessen Weisung hin, so führt aber das Bestehen des Beherrschungsvertrags dazu, dass diese Partei wegen § 30 Abs. 1 Satz 2 Var. 1 GmbHG nicht zur Rückzahlung gem. § 31 Abs. 1 GmbHG verpflichtet ist. Der Beherrschungsvertrag gibt dem anderen Vertragsteil auf diesem Wege die Möglichkeit an die Hand, Gesellschaftsvermögen sogar im Bereich der Unterbilanz auf sich zu übertragen und den Minderheitsgesellschafter außen vor zu lassen. Auch dies streitet für die Unzumutbarkeit eines Verbleibs des außenstehenden Gesellschafters in der GmbH. Schließlich sind die Bedenken auszuräumen, es könne sich deshalb nicht um einen wichtigen Grund handeln, weil für den Fall des Erfordernisses einer satzungsändernden Mehrheit zugunsten der Minderheit § 305 AktG analog anzuwenden sei.32 Für eine Analogie ist nur bei einer planwidrigen Unvollständigkeit des Gesetzes Raum. Ist aber das Austrittsrecht bereits nach allgemeinen Grundsätzen anzuerkennen, fehlt es an eben dieser Voraussetzung. Es bleibt also festzuhalten, dass der Abschluss des Beherrschungsvertrags einen wichtigen Grund zum Austritt aus der kontrollierten GmbH darstellt.

29 S. oben

unter § 5 II. 2. b). Begriff nach Cornelius, S. 147 ff. 31 S. dazu Cornelius, S. 42 ff., 164 f. 32 So Michalski/Funke, in: Michalski, Anhang § 34 Rn. 53; wohl auch Strohn, in: Münch­ Komm­GmbHG, § 34 Rn. 185, wonach es deshalb keines Austrittsrechts nach den allgemeinen Grundsätzen bedürfe; offen Görner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 34 Rn. 103, wonach „andere Minderheitenrechte bestehen“. 30 

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§ 7 Kontrolle und Minderheitenschutz

(2) Schuldner des Abfindungsanspruchs Vereinzelt findet sich die Auffassung, der Abfindungsanspruch nach allgemeinen Grundsätzen gewähre dem ausgetretenen Gesellschafter nicht den gebotenen Schutz. Denn der Anspruch richte sich nicht wie derjenige, den § 305 AktG vorsieht, gegen den anderen Vertragsteil des Beherrschungsvertrags, sondern gegen die kontrollierte GmbH.33 Den Bedenken ist die Annahme immanent, dass eine Beitreibung des Zahlungsanspruchs gegen die kontrollierte GmbH weniger Erfolg verspricht als eine Inanspruchnahme des kontrollierenden Vertragsteils. Dies muss indessen nicht der Fall sein. Wegen der Vorschrift des § 34 Abs. 3 GmbHG darf die Abfindung zwar grundsätzlich nicht aus dem Stammkapital erfolgen34, sodass dieses zur Befriedigung des Abzufindenden nicht zur Verfügung steht. Doch gilt diese Einschränkung bei Bestehen eines Beherrschungsvertrags gerade nicht, weil das Ka­pi­tal­erhal­tungsgebot nach § 30 Abs. 1 Satz 2 Var. 1 GmbHG keinen Bestand mehr hat. Davon ist auch die Verweisung des § 34 Abs. 3 GmbHG erfasst, da diese Vorschrift auf § 30 Abs. 1 GmbHG in seiner Gesamtheit – und damit zugleich auf die Ausnahme des § 30 Abs. 1 Satz 2 Var. 1 GmbHG und nicht etwa nur auf § 30 Abs. 1 Satz 1 GmbHG – ­Bezug nimmt. Ein Zugriff auf das Stammkapital der GmbH zu Abfindungszwecken ist folglich auch dem ausgetretenen Gesellschafter möglich. Daneben ist zu beachten, dass die GmbH gegen den anderen Vertragsteil einen Anspruch auf Aufwendungsersatz in Gestalt eines Verlustausgleichs aus § 670 BGB hat.35 Diesen Anspruch kann der ausgeschiedene Gesellschafter gegebenenfalls im Wege der Zwangsvollstreckung durchsetzen. Unabhängig davon erscheint die der obigen Argumentation zu Grunde liegende Prämisse, Anspruchsgegner sei allein die GmbH, überprüfungsbedürftig. Fraglich ist, ob sie sich ohne Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls in dieser Allgemeinheit aufrechterhalten lässt. Durch den Austritt verliert der Geschäftsanteil sein Zuordnungssubjekt. Der Geschäftsanteil wächst aber weder wie im Personengesellschaftsrecht gem. § 738 Abs. 1 Satz 1 BGB den übrigen Gesellschaftern zu, noch geht er unter; vielmehr muss er durch einen weiteren Rechtsakt verwertet werden.36 Von der Wahl und Ausgestaltung der Verwertung hängt die Antwort auf die Frage nach der Person des Abfindungsschuldners ab. Zieht die Gesellschaft den trägerlosen Geschäftsanteil ein oder erwirbt sie ihn nach Maßgabe des § 33 GmbHG, so ist sie diejenige, welche die Abfindungszahlung schuldet. Denn die andere Partei des Beherrschungsvertrags ist 33  Hegemann, GmbHR 2012, 315, 319; Liebscher, in: Münch­Komm­GmbHG, § 13 Anh. Rn. 917; unklar Casper, in: Ulmer/Habersack/Winter, Anh. § 77 Rn. 215. 34  Statt aller: Alt­mep­pen, in: Roth/Alt­mep­pen, § 60 Rn. 117. 35  Näher oben unter § 6 I. 2. b) ee). 36 Dazu Görner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 34 Rn. 109, 119; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 1066; Strohn, in: Münch­Komm­GmbHG, § 34 Rn. 117 ff.

I. Beherrschungsvertragliche Kontrolle

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von diesem Vorgang nicht betroffen. Diese kommt auch dann nicht als Schuldner in Betracht, wenn sie an der GmbH beteiligt ist. Letzteres folgt aus dem Trennungsprinzip des § 13 Abs. 2 GmbHG. Ebenso wenig ist der in der GmbH verbleibende Gesellschafter zur Zahlung verpflichtet, wenn der Geschäftsanteil in Folge einer Kapitalherabsetzung untergeht.37 Wenn allerdings der Geschäftsanteil an einen Gesellschafter oder an einen Dritten übertragen werden soll, so kann im Zuge der Übertragung – sei es in dem schuldrechtlichen Vertrag zwischen der Gesellschaft und dem Erwerber, sei es unmittelbar zwischen dem Zedenten und dem Erwerber38 – vereinbart werden, dass (auch) der Erwerber gegenüber dem ausgetretenen Gesellschafter die Zahlung der Abfindung schuldet.39 Wenn sich der Zessionar zur Zahlung verpflichtet, hat der ausgetretene Gesellschafter einen Zahlungsanspruch gegen ihn. Wird also der Geschäftsanteil an den Beherrschungsvertragspartner übertragen und verpflichtet sich dieser zur Zahlung an den ausgetretenen Gesellschafter40, so ist die obige Argumentation nicht schlüssig, weil der Gesellschafter Zahlung von dem Vertragspartner der GmbH verlangen kann. Im Ergebnis lässt sich folglich aus dem Einwand, Schuldner des Abfindungsanspruchs sei nur die GmbH, kein durchschlagendes Argument gegen eine Lösung über das allgemeine Austrittsrecht gewinnen. (3) Initiativlast und Prozessrisiko Schließlich wird ins Feld geführt, gegen die hier vertretene Auffassung und zugleich für eine Analogie zu § 305 AktG spreche, dass der Abfindungsgläubiger die Initiativlast trage und außerdem mit dem Prozessrisiko belastet sei, wenn er seinen Anspruch geltend mache.41 Das ist in der Sache zwar zutreffend. Allerdings gilt auch nach der aktienrechtlichen Rechtslage im Spruchverfahren, in dem gem. § 305 Abs. 5 Satz 2 AktG über die zu gewährende Abfindung entschieden wird, nichts anderes. Dort muss der Abzufindende ebenfalls die Initiative ergreifen und das Gericht anrufen. Er hat die Antragsfrist nach § 4 Abs. 1 Nr. 1 SpruchG einzuhalten und den Antrag nach den Vorgaben von § 4 Abs. 2 SpruchG begründen. Das Risiko, dass der Antrag keinen Erfolg hat, trägt er hier gleichermaßen. Dies ist keine Besonderheit eines Zivilprozesses nach Maß37 Vgl.

Strohn, in: Münch­Komm­GmbHG, § 34 Rn. 117. Michalski/Funke, in: Michalski, Anhang § 34 Rn. 59; Strohn, in: Münch­Komm­ GmbHG, § 34 Rn. 118. 39  Görner, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 34 Rn. 120; Strohn, in: Münch­ Komm­ GmbHG, § 34 Rn. 119. 40 Weitergehend Strohn, in: Münch­Komm­GmbHG, § 34 Rn. 119, der keine besondere Abrede verlangt. 41  Hegemann, GmbHR 2012, 315, 319; Liebscher, in: Münch ­Komm­G mbHG, § 13 Anh. Rn. 917; Lutter/Hommelhoff, Anh zu § 13 Rn. 69; ähnlich Koppensteiner/ Schnorbus, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 52 Anh. Rn. 99. 38 Vgl.

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§ 7 Kontrolle und Minderheitenschutz

gabe der ZPO. Vielmehr ist zu akzeptieren, dass das Gesetz dem aus der GmbH ausgeschiedenen Gesellschafter kein spezielles Verfahren an die Hand gibt, in dem er seinen Anspruch geltend machen kann. Er muss nach den allgemeinen Vorschriften den Zivilrechtsweg beschreiten, der – wie jedes gerichtliche Verfahren – mit dem Prozessrisiko verbunden ist. (4) Fazit Dem außenstehenden Gesellschafter steht nach dem Abschluss des Beherrschungsvertrags durch die GmbH ein Austrittsrecht gegen Abfindung zu. Der Abfindungsanspruch richtet sich vorbehaltlich anderer Vereinbarungen nicht gegen den anderen Vertragsteil, sondern gegen die GmbH. De lege lata sieht das Gesetz im Rahmen des Vertragsschlusses keinen darüber hinausgehenden Minderheitenschutz für den GmbH-Gesellschafter vor.

2. Minderheitenschutz durch Begrenzung des Inhalts beherrschungsvertraglicher Weisungen Wie sich gezeigt hat, gibt es keine organisationsrechtlichen Gründe, die für eine inhaltliche Beschränkung einer satzungs- und gesetzeskonformen Weisung sprechen.42 Möglicherweise setzen allerdings Aspekte des Minderheitenschutzes der Weisung ihre Grenzen. In der Folge ist zu klären, ob die gesellschafterliche Treueplicht (sogleich unter a)) und/oder der Gleichbehandlungsgrundsatz (unter b)) Auswirkungen auf die beherrschungsvertragliche Kontrolle haben. a) Treuepflicht aa) Geltungsgrund und Konkretisierung zum Schädigungsverbot Nach dem heutigen Stand der Diskussion dürfte Konsens darüber bestehen, dass die Treuepflicht des Gesellschafters zur „ungeschriebenen Legalordnung“43 des Gesellschaftsrechts zählt. Häufig findet sich die Aussage, die Treuepflicht sei als selbständige Generalklausel jedenfalls in ihrem Kernbestand gewohnheitsrechtlich anerkannt.44 Schon vor beinahe 20 Jahren soll sie, wenn man Marcus Lutter folgt, im „Gesamtbereich des Gesellschaftsrechts (…) im wesentlichen akzeptiert“45 gewesen sein. Wenngleich sie in der Recht42 S. oben

§ 5 I. 1. b). K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 588. 44 So Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, § 14 Rn. 29; Henze, ZHR 162 (1998), 186, 191; Lutter, ZHR 162 (1998), 164, 166; Merkt, in: Münch­Komm­GmbHG, § 13 Rn. 95; Michalski/Funke, in: Michalski, § 13 Rn. 140; Seibt, in: Scholz, § 14 Rn. 50; ähnlich Stimpel, in: Pehle/Stimpel, S. 15, 18 („richterliche Generalklausel“; „gesicherter, selbständiger und fundamentaler Rechtssatz“). 45  Lutter, ZHR 162 (1998), 164, 168. 43 

I. Beherrschungsvertragliche Kontrolle

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sprechung46 und Literatur47 seit langem und ganz überwiegend Anerkennung erfährt, ändert dies nichts daran, dass trotz ausgiebiger Debatte und in großer Zahl erschienener Abhandlungen über die Treuepflicht weder ihre dogmatische Herleitung noch ihr Inhalt und ihre Grenzen abschließend geklärt sind. Dies mag auch dem Umstand geschuldet sein, dass sie in ihrer Entstehung von keiner gesetzlichen Grundlage ausgehen konnte. Nach wie vor gibt es denn auch wenige, aber gewichtige Stimmen, die sich gegen die Existenz der gesellschafterlichen Treuepflicht als eigenes Rechtsinstitut aussprechen.48 Dahinter steht der Gedanke, dass es einer ungeschriebenen Generalklausel zu den Pflichten des Gesellschafters nicht bedarf, weil sich dessen Rechte und Pflichten unmittelbar aus der Mitgliedschaft ergeben. Im Rahmen dieser Untersuchung kann und soll die Treuepflicht nicht in all ihren Facetten behandelt werden. Im Folgenden wird ihre Existenz nicht bestritten. Der Umstand, dass über ihre dogmatische Herleitung keine Einigkeit besteht, kann die gewohnheitsrechtliche Geltung nicht zu Fall bringen. Denn Gewohnheitsrecht gelangt bereits durch die Überzeugung der Rechtsgemeinschaft darüber zur Entstehung, dass die Regel verbindlich ist.49 Maßgeblich ist daher die Gewissheit um die Verbindlichkeit der Regel als solcher, nicht aber der Konsens über ihre Herleitung. Des Weiteren ist es unschädlich, dass die Grenzen der Treuepflicht nicht eindeutig feststehen. Das folgt daraus, dass das Gewohnheitsrecht jedenfalls den Kern der Regel trägt.50 Offen zu Tage tritt allerdings, dass es sich bei dem Begriff der Treuepflicht nicht um einen Tatbestand handelt, der als solcher einer Subsumtion zugänglich ist.51 Das muss auch eingestehen, wer entsprechende Gesellschafterpflichten allein aus der Mitgliedschaft ableiten möchte. Unabhängig von der dogmatischen Herleitung bedarf es stets einer Konkretisierung des Pflichtenprogramms, die nicht ohne Ansehung aller 46  Im Ansatz zum Personengesellschaftsrecht bereits RG, Urt. v. 5.10.1912 – VI 155/12, JW 1913, 29, 30; Urt. v. 16.1.1913 – II 530/12, JW 1913, 429, 430; Urt. v. 17.1.1940 – II 126/39, RGZ 162, 388, 394. Soweit ersichtlich erstmals zur GmbH RG, Urt. v. 27.6.1940 – II 31/39, RGZ 164, 257, 262; in der Folge etwa BGH, Urt. v. 1.4.1953 – II ZR 235/52, BGHZ 9, 157, 163; Urt. v. 9.6.1954 – II ZR 70/53, BGHZ 14, 25, 38; Urt. v. 5.6.1975 – II ZR 23/74, BGHZ 65, 15, 18 f. (ITT). 47 Maßgebend A. Hueck, passim; krit. dazu Flume, Personengesellschaft, S. 261; s. ferner etwa Lutter, AcP 180 (1980), 85, 102 ff.; M. Winter, passim; Zöllner, S. 335 ff. 48  Alt­mep­pen, in: Roth/Alt­mep­pen, § 13 Rn. 29 ff., im Anschluss an Flume, Juristische Person, S. 268 ff.; ders., Personengesellschaft, S. 261 f.; ders., ZIP 1995, 161 ff., 165 („Leerformel“); näher zum Geltungsgrund etwa Hennrichs, AcP 195 (1995), 221, 225 ff., 228 ff.; Wimmer-Leonhardt, S. 162 ff.; M. Winter, S. 45 ff. 49  Bydlinski, S. 215. 50 Vgl. Fikentscher, S. 319 f. 51  Vgl. etwa Hennrichs, AcP 195 (1995), 221, 227 unter Zitierung von LG Düsseldorf, Urt. v. 22.12.1992 – 7 O 74/92, WM 1993, 153, 159 f. „Aus diesem Grund kann aus der Anerkennung der Treuepflicht für den Einzelfall auch keine bestimmte Pflicht oder Rechtsfolge im Fall der Verletzung dieser Pflicht abgeleitet werden.“

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Umstände des Einzelfalls und stets an Hand einer umfassenden Interessenabwägung erfolgen muss.52 In diesem Zusammenhang können zahlreiche Aspekte eine wertungserhebliche Rolle spielen.53 Der vorliegende Untersuchungsgegenstand bietet indes keinen Anlass zu einem erneuten Versuch, verschiedene Gesellschafter-/Treuepflichten und deren Grenzen im Einzelnen herauszuarbeiten.54 Vielmehr soll vorliegend eine Konzentration auf die Auswirkungen des sog. Schädigungsverbots im Hinblick auf die Grenzen der GmbH-Kontrolle erfolgen. Schon im Jahre 1946 hat Alfred Hueck zum Inhalt der Treuepflicht die abstrakte Formel aufgestellt, dass jeder Beteiligte verpflichtet ist, jede Schädigung der Interessen der Gemeinschaft und der durch den Gemeinschaftszweck umfassten Interessen der Mitbeteiligten zu unterlassen und darüber hinaus diese Interessen im Rahmen der durch die Gemeinschaft bedingten Tätigkeit zu fördern.55 An dieser Stelle interessiert der erste Aspekt. In ihm kommt das an den Gesellschafter adressierte Verbot einer Schädigung der Gesellschaft und der Mitgesellschafter zum Ausdruck. Der Ansatz von Alfred Hueck ist von der heute ganz herrschenden Meinung56 im Einklang mit der Rechtsprechung57 fortgeführt und die Treuepflicht entsprechend konkretisiert worden. Nach ihr beruht das Verbot der Schädigung sowohl der Gesellschaft als auch der Mitgesellschafter also auf der Treuepflicht des Gesellschafters. Die grundsätzliche Geltung des Verbots, das Mitgliedschaftsrecht zum Schaden der Gesellschaft oder der Mitgesellschafter auszuüben, wird auch von denen nicht in Abrede ge52 

Emmerich, in: Scholz, § 13 Rn. 39; Merkt, in: Münch­Komm­GmbHG, § 13 Rn. 96; Michalski/Funke, § 13 Rn. 145; Raiser, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, § 14 Rn. 78, 87; Seibt, in: Scholz, § 14 Rn. 53. 53  Maßgeblich können etwa sein (vgl. Seibt, in: Scholz, § 14 Rn. 53 m.w.N.): der Gesellschaftszweck, persönliche gegenseitige Beziehungen der Gesellschafter, aufgebautes Vertrauen, Umfang und Dauer der Beteiligung, das Maß der Gemeinschaftsnähe der jeweiligen Maßnahme, die Einräumung besonderer Rechte des handelnden Gesellschafters, die Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit in Bezug auf die Interessen der Mitgesellschafter. Interessen, die im außergesellschaftlichen Bereich liegen, sind in die Abwägung indes nicht einzubeziehen (BGH, Urt. v. 22.6.1992 – II ZR 178/90, NJW 1992, 3167, 3171 [zur Aktiengesellschaft]; Emmerich, in: Scholz, § 13 Rn. 39a). 54  Vgl. dazu schon Lutter, ZHR 153 (1989), 446, 452 ff., 458 ff.; ders., ZHR 162 (1998), 164, 168 ff.; M. Winter, S. 95 ff., 130 ff., 167 ff., 220 ff. 55  A. Hueck, S. 15, 19; krit. dazu Flume, Personengesellschaft, S. 261, der meint, damit sei nichts gewonnen, weil es sich bei der Formulierung von Hueck in Wirklichkeit um nichts anderes als um eine Paraphrase der Vorschrift des § 705 BGB handele. 56  Casper, in: Ulmer/Habersack/Winter, Anh. § 77 Rn. 77; Emmerich, in: Scholz, Anhang § 13 Rn. 71; Emmerich/Habersack, Konzernrecht, § 30 Rn. 7; Koppensteiner/ Schnorbus, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 52 Anh. Rn. 56 („extremster Anwendungsfall“ der Treuepflicht); Liebscher, in: Münch­Komm­GmbHG, § 13 Anh. Rn. 401 ff., 416; Lutter/ Hommelhoff, Anh zu § 13 Rn. 39; Zöllner/Beurskens, in: Baumbach/Hueck, SchlAnhKonzernR Rn. 77. 57 BGH, Urt. v. 5.6.1975 – II ZR 23/74, BGHZ 65, 15, 18 f. (ITT); Urt. v. 16.9.1985 – II ZR 275/84, BGHZ 95, 330, 340 (Autokran).

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stellt, die den Treuepflichtgedanken zugunsten desjenigen der Mitgliedschaft nicht teilen.58 bb) Beherrschungsvertragliche Abbedingung der Treuepflicht Es bleibt zu untersuchen, ob der Abschluss des Beherrschungsvertrags dazu führt, dass der andere Vertragsteil nicht (mehr) an seine gesellschafterliche Treuepflicht gebunden ist. Zunächst ist festzuhalten, dass sich die Frage nur dann stellt, wenn der Vertrag – wie es in der Praxis üblicherweise der Fall ist – zwischen der Gesellschaft und einem Gesellschafter zustande kommt. Denn außenstehende Dritte trifft grundsätzlich keine Treuepflicht.59 Im Übrigen ist danach zu differenzieren, ob die Treuepflicht des Gesellschafters gegenüber der GmbH oder diejenige gegenüber den Mitgesellschaftern in Rede steht. (1) Treuepflicht gegenüber der GmbH Eine Ausprägung der Treuepflicht ist die außerhalb beherrschungsvertraglicher Beziehungen grundsätzlich geltende und den Gesellschafter treffende Pflicht gegenüber der GmbH, gesellschaftsschädigende Handlungen zu unterlassen. Durch den Beherrschungsvertrag zwischen der GmbH und dem Gesellschafter wird diesem allerdings die alleinige und umfassende Weisungskompetenz übertragen. Es hat sich gezeigt, dass der andere Vertragsteil auf Grund des Vertrags die Weisung ausschließlich nach seinem eigenen Interesse ausüben darf, solange die durch gesetzliche und statutarische Regeln gezogenen Grenzen nicht überschritten werden.60 Weitere Schranken bestehen nicht und schädigende Weisungen sind unabhängig davon zulässig, ob der Vertrag eine der Vorschrift des § 308 Abs. 1 Satz 2 AktG entsprechende Klausel enthält. Nach hier vertretener Auffassung muss sich der andere Vertragsteil vorbehaltlich einer abweichenden Vereinbarung anders als im Aktienrecht nicht einmal vom sog. Konzerninte­­ resse leiten lassen.61 Vielmehr steht es ihm frei, nach jedem beliebigen Interesse zu handeln. Deshalb kann auch für eine allgemeine Treuepflicht gegenüber der Gesellschaft, die deren Schädigung verbietet, dort kein Platz sein, wo der Gesellschafter mit der Gesellschaft explizit einen Vertrag schließt, kraft dessen er auf die Gesellschaft zur Durchsetzung seiner Interessen Einfluss nehmen kann. Das Schädigungsverbot gegenüber der GmbH greift bei Bestehen eines Beherrschungsvertrags folglich nicht ein, weil die vertragliche Regelung über die Weisungserteilung Vorrang hat und insoweit zur einvernehmlichen Abbedingung der Treuepflicht durch die Beteiligten führt.62 Die Treuepflicht in Gestalt des 58 

Alt­mep­pen, in: Roth/Alt­mep­pen, § 13 Rn. 32; Flume, ZIP 1996, S. 161, 164. Zur Zurechnung von Treuepflichten vgl. etwa Seibt, in: Scholz, § 14 Rn. 52. 60  Dazu näher unter § 5 I. 1. b). 61  Auch dazu näher oben unter § 5 I. 1. b). 62 Vgl. Wimmer-Leonhardt, S. 49; M. Winter, S. 198 ff.; ähnlich Kleindiek, S. 28 f.; Pries59 

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Schädigungsverbots besteht also nicht für den durch den Beherrschungsvertrag ausgenommenen Bereich. Dem entspricht im Ergebnis auch die herrschende Meinung, nach welcher auf Grund des Beherrschungsvertrags nachteilige Weisungen erteilt werden dürfen.63 Abgesehen von der Ausübung des Weisungsrechts befreit der Beherrschungsvertrag den anderen Vertragsteil mangels Regelung allerdings nicht von seiner Treuepflicht gegenüber der GmbH, weil seine den anderen Vertragsteil berechtigenden Folgen auf die Weisung beschränkt sind. (2) Treuepflicht gegenüber den Mitgesellschaftern Der Beherrschungsvertrag wird zwischen der GmbH und dem (Mehrheits-) Gesellschafter abgeschlossen. Eine Abbedingung einer solchen Treuepflicht, die gegenüber den Mitgesellschaftern besteht, im Wege einer vertraglichen Vereinbarung zwischen den Beteiligten scheitert deshalb daran, dass die Mitgesellschafter nicht Partei des Beherrschungsvertrags sind. Stimmen allerdings alle Gesellschafter für den Abschluss des Beherrschungsvertrags, kommt ein Verstoß gegen die Treuepflicht im Verhältnis zu den Mitgesellschaftern nicht in Betracht, weil diese durch ihr Einverständnis ihren Verzicht auf den Schutz durch die Treuepflicht erklären. Dem liegt der Gedanke zu Grunde, dass das Schädigungsverbot nur so weit reicht, wie derjenige, um dessen Schutz es geht, diesen auch wahrnimmt.64 Ist mangels Änderung des Gesellschaftszwecks kein einstimmiger Beschluss der Gesellschafterversammlung erforderlich und genügt vielmehr die Dreiviertelmehrheit65, so kann die Konstellation entstehen, dass die Minderheitsgesellschafter überstimmt werden. In diesem Fall wird der Beherrschungsvertrag gegen den Willen der Minderheit wirksam. Die Minderheitsgesellschafter können aus wichtigem Grund aus der Gesellschaft austreten.66 Einen weiteren Schutz, der auf einer Treuepflichtverletzung gründet, genießen sie allerdings nicht. Denn die zentrale Rechtsfolge des Beherrschungsvertrags liegt gerade darin, dass die außenstehenden Gesellschafter ihre Mitwirkungsbefugnisse verlieren, soweit Beschlüsse der Gesellschafterversammlung in Rede stehen, durch die kraft Weisung auf die Geschäftsführung Einfluss genommen werden kann. Der Verlust dieser Befugnisse macht den Beherrschungsvertrag aus. Wenn die Minderheitsgesellschafter ihr diesbezügliches Mitwirkungsrecht nicht mehr innehaben, bedeutet das im Hinblick auf den anderen Vertragsteil, dass dieser ter, in: Entwicklungen im GmbH-­Kon­zernrecht, S. 151, S. 156 f.; ebenso zum Aktienrecht Windbichler, § 30 Rn. 33. 63  Dazu oben bei § 5 Fn. 14. 64  Koppensteiner/Schnorbus, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 52 Anh. Rn. 60; Liebscher, in: Münch­Komm­GmbHG, § 13 Anh. Rn. 405; M. Winter, S. 215. 65  Näher oben unter § 7 I. 1. b), c). 66  Näher oben unter § 7 I. 1. c) cc).

I. Beherrschungsvertragliche Kontrolle

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der Geschäftsführung nunmehr alleine und ohne Rücksicht auf die Minderheit Weisungen erteilen kann. Er kann die Leitungsmacht über die GmbH eigenständig ausüben. Bei der Erteilung von Weisungen ist er nicht mehr an seine Treuepflicht gegenüber den Mitgesellschaftern gebunden.67 (cc) Ergebnis Damit kann konstatiert werden, dass der Abschluss eines Beherrschungsvertrags zur Aufhebung des Schädigungsverbots führt. Insoweit trifft den anderen Vertragsteil keine Treuepflicht gegenüber der GmbH und gegenüber den Mitgesellschaftern. b) Gleichbehandlungsgebot Nach dem bereits im Rahmen der statutarischen Kontrolle behandelten Gebot der Gleichbehandlung68 ist die GmbH verpflichtet, ihre Gesellschafter nicht ohne rechtfertigenden Grund ungleich zu behandeln. Stimmen alle Gesellschafter für den Abschluss des Beherrschungsvertrags, kann weder in seinem Abschluss noch in seiner Durchführung ein Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot liegen, weil sich alle Gesellschafter einig sind und damit jeder Einzelne auf Gleichbehandlung verzichtet.69 Werden Mitgesellschafter überstimmt, so ist auf die Erkenntnis zurückzugreifen, dass sich aus dem Gleichbehandlungsgebot kein Zustimmungserfordernis der außenstehenden Gesellschafter herleiten lässt. Denn die Weisungsrechtsübertragung hat keine Beschneidung von Gesellschafterrechten zur Folge, aus der eine Ungleichbehandlung hergeleitet werden könnte.70 Selbst wenn man das anders sieht, kann sich der überstimmte Minderheitsgesellschafter aus einem weiteren Grund nicht auf den Gleichbehandlungsgrundsatz berufen. Es kann nicht auf der einen Seite der Beherrschungsvertrag im GmbH-Recht anerkannt, auf der anderen Seite aber dessen zentrale Rechtsfolge mit Hilfe des Gleichbehandlungsgrundsatzes geleugnet werden. Wenn eine auf Grund des Vertrags erteilte Weisung beherrschungsvertraglich zulässig und damit verbindlich ist, obwohl deren Durchführung zu einer Ungleichbehandlung der Gesellschafter führt, liegt darin eine speziell beherrschungsvertragliche Besonderheit, welcher der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht entgegensteht.71 Der Schutz der überstimmten Minderheit ist vielmehr darauf beschränkt, gegen Abfindung aus der Gesellschaft auszuscheiden. 67 Ebenso Ehricke, S. 433; ders., FS Immenga, S. 537, 544; Wimmer-Leonhardt, S. 49; wohl auch Konzen, NJW 1989, 2977, 2981. 68  Dazu oben unter § 5 III. 2. c) bb) (2) (b) (bb) (g). 69 Ebenso Verse, S. 332 Fn. 7. 70  Dazu oben unter § 5 III. 2. c) bb) (2) (b) (bb) (g). 71  Ebenso für das Aktienrecht Verse, S. 334.

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§ 7 Kontrolle und Minderheitenschutz

3. Ergebnisse a) Wenn der andere Vertragsteil nicht mit absoluter Mehrheit an der GmbH beteiligt ist, gewährt das Erfordernis eines einstimmigen Zustimmungsbeschlusses dem außenstehenden Gesellschafter hinreichenden Schutz. Für diesen Fall ist ein Rückgriff auf §§ 304, 305 AktG analog von vornherein ausgeschlossen. b) Ist eine Dreiviertelmehrheit ausreichend, so steht dem überstimmten Gesellschafter kein Ausgleichsanspruch nach allgemeinen Grundsätzen oder nach § 304 AktG analog zu. c) § 305 AktG gilt nicht entsprechend. Der Abschluss des Beherrschungsvertrags berechtigt den außenstehenden Gesellschafter aber zum Austritt aus der Gesellschaft gegen Abfindung zum Verkehrswert des Geschäftsanteils. Schuldner des Abfindungsanspruchs ist die GmbH. Der Anspruch ist vor den Zivilgerichten geltend zu machen. d) Das Schädigungsverbot gegenüber der GmbH wird durch den Beherrschungsvertrag außer Kraft gesetzt. Es besteht insoweit auch keine Treuepflicht des anderen Vertragsteils gegenüber den Mitgesellschaftern. e) Dem gesellschaftsrechtlichen Gleichbehandlungsgebot kommt im Rahmen beherrschungsvertraglicher Kontrolle keine Bedeutung zu.

II. Mitgliedschaftliche Kontrolle 1. 100-prozentige Beteiligungen und einstimmiger Beschluss der Gesellschafterversammlung a) Treuepflicht Wenn der Gesellschafter die Kontrolle über die GmbH durch sein ihm organmitgliedschaftlich zustehendes Weisungsrecht ausübt und zugleich eine 100-prozentige Beteiligung an der Gesellschaft hält, stellt sich die Frage nach einem über die Treuepflicht vermittelten Schutz der Minderheit von vornherein nicht. Ein Schädigungsverbot gegenüber der GmbH kann in dieser Konstellation auch nicht aus einer Treuepflicht des Alleingesellschafters gegenüber der Gesellschaft hergeleitet werden.72 Denn mangels Minderheit sind es allein die Gesellschaftsgläubiger, die an dem Vermögensbestand der GmbH ein Interesse 72  Heute ganz herrschende Ansicht; Alt­mep­pen, in: Roth/Alt­mep­pen, § 13 Rn. 59 f.; Emmerich/Habersack, Konzernrecht, § 31 Rn. 1; Liebscher, in: Münch­Komm­GmbHG, § 13 Anh. Rn. 616; Merkt, in: Münch­Komm­GmbHG, § 13 Rn. 106; Windbichler, § 22 Rn. 43; Zöllner/Beurskens, in: Baumbach/Hueck, SchlAnhKonzernR Rn. 111; dagegen aber Burgard, ZIP 2002, 827, 834 ff., 837 ff.; anders auch noch Ulmer, ZHR 148 (1984), 391, 418 ff., 426 f.; M. Winter, ZGR 1994, 570, 581 ff.; in diese Richtung ferner Hommelhoff, S. 256.

II. Mitgliedschaftliche Kontrolle

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haben können. Deren Schutz ist nicht über die Konstruktion einer Treuepflicht gegenüber der Einpersonen-Gesellschaft zu gewähren. Die aus dieser Erkenntnis resultierende Diskussion um die Anerkennung eines sog. Eigeninteresses der GmbH73 ist in der Folge denn auch nicht etwa vor dem Hintergrund des Minderheitenschutzes geführt worden. Vielmehr schloss sich daran der durch die Autokran-Entscheidung des BGH, in der sich das Gericht gegen die Anerkennung eines Eigeninteresses der Gesellschaft aussprach74, entfachte Diskurs über das Haftungsmodell des qualifiziert faktischen Konzerns an. Es sollte dem Schutz der Gläubiger dienen, weil in dieser Konstellation mangels Treuepflicht kein aus ihrer Verletzung entstehender Anspruch der GmbH gegen den Gesellschafter entsteht, auf den die Gläubiger zugreifen könnten.75 Auch das nach dem heutigen Stand der Rechtsprechungsentwicklung zu Grunde zu legende Konzept der Existenzvernichtungshaftung des Gesellschafters gegenüber der GmbH unter den Voraussetzungen des § 826 BGB76 ist entwickelt worden, um einem Ausfall der Gesellschaftsgläubiger entgegenzuwirken, nicht aber, um etwaige Minderheitsgesellschafter vor Schäden zu bewahren. Der Gedanke des Minderheitenschutzes geht ferner ins Leere, wenn alle Gesellschafter der Erteilung einer die Gesellschaft schädigenden Weisung zustimmen. In diesem Fall steht ebenfalls allein der Gläubigerschutz in Rede. Ferner liegt bei einer einvernehmlichen Schädigung keine Verletzung der Treuepflicht gegenüber dem zustimmenden Mitgesellschafter vor, weil dieser durch seine Zustimmung auf den Schutz durch die Treuepflicht verzichtet.77 b) Gleichbehandlungsgebot Aus dem Gleichbehandlungsgebot kann die Minderheit ebenso keine Rechte herleiten, wenn sie der Weisungserteilung zugestimmt und dadurch auf Gleichbehandlung verzichtet hat.78

2. Überstimmung von Minderheitsgesellschaftern Die Problematik beschränkt sich damit auf die mehrgliedrige GmbH, in der Beschlüsse über die Erteilung schädigender Weisungen auf einer Mehrheitsentscheidung beruhen. Zu fragen ist nach den Ansprüchen der geschädigten GmbH, die möglicherweise von den Minderheitsgesellschaftern geltend ge73 

Vgl. dazu etwa Priester, ZGR 1993, 512, 517 ff.; M. Winter, ZGR 1994, 570 ff. Urt. v. 16.9.1985 – II ZR 275/84, BGHZ 95, 330, 345 f.; ebenso in aller Deutlichkeit BGH, Urt. v. 28.9.1992 – II ZR 299/91, BGHZ 119, 257, 262; ferner BGH, Urt. v. 29.3.1993 – II ZR 265/91, BGHZ 122, 123, 129 (TBB) . 75  Dazu bereits oben unter § 2 II. 3. a) bb) (1). 76  Dazu oben § 1 Fn. 27. 77 S. schon oben unter § 7 I. 2. a) bb) (2). 78 S. bereits oben unter § 7 I. 2. b). 74 BGH,

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macht werden können (unter a) aa)), und nach den originären Rechten der überstimmten Gesellschafter (unter a) bb)) sowie nach der Bindungswirkung treuwidriger Weisungen gegenüber dem Geschäftsführer (unter a) cc)). Anschließend sind die Rechtsfolgen von Gleichbehandlungsverstößen aufzuzeigen (unter b)). a) Treuepflicht aa) Rechte der GmbH (1) Anspruch auf Schadensersatz (a) Anspruchsgrundlage Allgemein wird davon ausgegangen, dass die treuwidrig geschädigte GmbH einen Anspruch auf Schadensersatz gegen den schädigenden Gesellschafter hat. Die Haftungsgrundlage wird indessen kaum problematisiert.79 Es hat den Anschein, als werde die Erstattungspflicht für derart selbstverständlich gehalten, dass die Anspruchsgrundlage entbehrlich ist und somit auch die Tatbestandsvoraussetzungen nicht herausgestellt werden müssen.80 In der ITT-Entscheidung, durch die der Schadensersatzanspruch auch wegen einer Verletzung der Treupflicht gegenüber dem Mitgesellschafter anerkannt wurde, hat der BGH auf die „Treuepflicht als Haftungsgrundlage“ abgestellt81, woraufhin in der Literatur schlicht von „spezifisch gesellschaftsrechtlichen Schadensersatzansprüchen“ die Rede war.82 Das Schädigungsverbot hat eine treuwidrige Schädigung der GmbH oder der Mitgesellschafter zum Inhalt. Es begründet folglich eine Pflicht des Gesellschafters, die auf ein Unterlassen schädigender Handlungen gerichtet ist. Diese Pflicht ist als Schutzpflicht im Sinne des § 241 Abs. 2 BGB zu verstehen.83 Eine Schutzpflicht zeichnet sich dadurch aus, dass sie zur Rücksicht insbesondere auf Rechte und Interessen des anderen Teils verpflichtet. Die aus dem Schädigungsverbot resultierende Unterlassungspflicht zielt auf eben eine solche Rücksichtnahme ab: Die GmbH und die Mitgesellschafter sollen vor Schädigungen bewahrt werden. Die Verletzung einer Schutzpflicht im Sinne des § 241 Abs. 2 BGB stellt eine Pflichtverletzung im Sinne des § 280 Abs. 1 BGB dar. Nach dieser Vor79 

Das konstatieren auch Michalski/Funke, in: Michalski, § 13 Rn. 182. Ohne Anspruchsgrundlage etwa Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, § 14 Rn. 31; Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 13 Rn. 30; Pentz, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 13 Rn. 82: „§§ 249 ff.“. 81 BGH, Urt. v. 5.6.1975 – II ZR 23/74, BGHZ 65, 15, 21. 82 S. nur M. Winter, S. 83. 83 Ebenso Olzen, in: Staudinger (2015), § 241 Rn. 514; vgl. auch Seibt, in: Scholz, § 14 Rn. 59; ferner K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 553, 595; s. auch Emmerich, in: Scholz, § 13 Rn. 49: „‚normale‘ schuldrechtliche Verpflichtung“. 80 

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schrift84 richtet sich folglich der Anspruch der GmbH gegen den treuwidrig handelnden Gesellschafter.85 (b) Haftungsbegründender Tatbestand (aa) Schuldverhältnis und Pflichtverletzung Das von § 280 Abs. 1 BGB vorausgesetzte Schuldverhältnis liegt in dem durch die Mitgliedschaft vermittelten, verbandsrechtlichen Rechtsverhältnis zwischen der GmbH und dem Gesellschafter.86 Verstößt dieser gegen das Schädigungsverbot, ist darin die Verletzung der Pflicht aus § 241 Abs. 2 BGB zu sehen. Wann ein solcher Verstoß gegeben ist, lässt sich ohne Ansehung des Einzelfalls nicht entscheiden. Als Maßstab können die für die Nachteilszufügung im Sinne der §§ 311, 317 AktG entwickelten Grundsätze herangezogen werden.87 Insoweit gelten die gleichen Kriterien.88 Dies hat nicht zuletzt in der Praxis den Vorteil, dass an von Rechtsprechung und Lehre anerkannte Fallgruppen89 angeknüpft werden kann. Aus dogmatischer Sicht lässt sich gegen diese Vorgehensweise nicht einwenden, dass es sich bei der Nachteilszufügung im Sinne dieser Vorschriften um ein speziell aktienrechtliches Tatbestandsmerkmal handele. Denn ein Rückgriff auf diese Grundsätze kommt nicht etwa einer Analogie zu den Vorschriften der §§ 311, 317 AktG gleich, ohne die Voraussetzungen für den Analogieschluss festgestellt zu haben, sondern dient dem Rechtsanwender unabhängig von den Analogievoraussetzungen zur Ausfüllung eines rechts­form­ über­greifenden, unbestimmten Rechtsbegriffs. Bisweilen wird entgegen der Rechtsprechung90 und der überwiegend vertretenen Auffassung in der Literatur91 in Erwägung gezogen, den für das Aktien84 Anders Michalski/Funke, in: Michalski, § 13 Rn. 182, wonach § 283 BGB einschlägig sein soll. Das kann vom hiesigen Standpunkt aus mangels Primärleistungspflicht und mangels Unmöglichkeit im Sinne von § 275 Abs. 1–3 BGB nicht überzeugen. 85  Burgard, ZIP 2002, 827, 837; Emmerich, in: Scholz, § 13 Rn. 50; Merkt, in: Münch­ Komm­GmbHG, § 13 Rn. 200. 86  Dazu oben unter § 5 II. 2. a). 87 H.M.; Emmerich, in: Scholz, Anhang § 13 Rn. 73; Emmerich/Habersack, Konzernrecht, § 30 Rn. 11, 13; Eschenbruch, Rn. 3369; Koppensteiner/Schnorbus, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, § 52 Anh. Rn. 56 Fn. 177; Liebscher, in: Münch­Komm­GmbHG, § 13 Anh. Rn. 449; Lutter, DB 1994, 129, 130. 88 Deutlich Eschenbruch, Rn. 3314: „Die Grenze zum Nachteil (Anm.: im Sinne der §§ 311, 317 AktG) verläuft bei der abhängigen AG dort, wo bei der abhängigen GmbH die Treuepflichtverletzung beginnt.“ 89  Zahlreiche Beispiele etwa bei Alt­mep­pen, in: MünchKommAktG, § 311 Rn. 225 ff.; Emmerich, in: Scholz, Anhang § 13 Rn. 80 ff.; Eschenbruch, Rn. 3368; Habersack, in: Emmerich/ Habersack, § 311 Rn. 46 ff. 90 BGH, Urt. v. 16.9.1985 – II ZR 275/84, BGHZ 95, 330, 340 (Autokran); in der Sache schon ablehnend BGH, Urt. v. 5.6.1975 – II ZR 23/74, BGHZ 65, 15, 18 f. (ITT). 91  Emmerich/Habersack, § 30 Rn. 11; Hommelhoff, S. 248 ff., 253; Koppensteiner/Schnorbus, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 52 Anh. Rn. 57; Kort, S. 18; M. Winter, S. 115 f.

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recht in § 311 AktG vorgesehenen Nachteilsausgleich auf das GmbH-Recht zu übertragen.92 Geht man diesen Weg, so könnte der vollzogene Nachteilsausgleich die Rechtswidrigkeit der Pflichtverletzung entfallen lassen. Dies hätte zur Folge, dass die schädigende Maßnahme des Gesellschafters nicht (mehr) den Tatbestand des § 280 Abs. 1 BGB erfüllen würde.93 Dagegen spricht indessen bereits, dass die Vorschriften der §§ 311 ff. AktG in ihrer Gesamtheit auf die GmbH nicht entsprechend anwendbar sind.94 Hält man daran fest, kann ein etwaiger Nachteilsausgleich keine tatbestandsausschließende Wirkung haben.95 Hinzu kommt, dass der Nachweis eines erfolgten Nachteilsausgleichs die Ermittlung der gesellschaftlichen Vermögenslage vor und nach der Kompensation erforderlich macht. Unabhängig davon, dass sich die Bewertung in der Praxis als schwierig und deren Ergebnis als unsicher gestalten kann, ist nach der Dogmatik des § 280 Abs. 1 BGB ein Vermögensvergleich generell erst auf der Ebene des haftungsausfüllenden Tatbestands im Rahmen der Schadensberechnung nach §§ 249 ff. BGB vorzunehmen. Die Kompensation kann deshalb möglicherweise dort zu berücksichtigen sein96 , nicht aber mangels Rechtswidrigkeit der Pflichtverletzung haftungsausschließende Wirkung haben.97 (bb) Vertretenmüssen Über den Haftungsmaßstab, der für das Vertretenmüssen der (Treue-) Pflichtverletzung anzulegen ist, besteht im Ergebnis Einigkeit. Vom Gesellschafter wird die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsmanns erwartet. Dies wird meistens aus § 43 Abs. 1 GmbHG hergeleitet.98 Jedoch muss nicht zwingend auf diese – nicht an den Gesellschafter, sondern an den Ge92  Emmerich, in: Der GmbH-­ Kon­zern, S. 3, 14 f. = AG 1975, 285, 288 (bei sofortigem Ausgleich); K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 1222 (für eine singuläre Nachteilszufügung). 93  In der Literatur wird der Nachteilsausgleich gegenüber der GmbH systematisch uneinheitlich – teils auf der Tatbestands-, teils auf der Rechtsfolgenseite – eingeordnet (vgl. Liebscher, in: Münch­Komm­GmbHG, § 13 Rn. 467 m.w.N.). Dies dürfte auch dem Umstand geschuldet sein, dass bereits im Ausgangspunkt Unklarheit über die Anspruchsgrundlage herrscht; dazu bereits oben unter § 7 II. 2. a) aa) (1) (a). 94 S. dazu oben unter § 4 I. 95  Ebenso etwa Liebscher, in: Münch­Komm­GmbHG, § 13 Anh. Rn. 467: „wer A sagt, muss auch B sagen“. 96  Dazu sogleich unter § 7 II. 2. a) aa) (1) (c). 97  Anders ist dies, wenn die Gesellschafterhaftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs aus § 826 BGB in Rede steht. Dort ist die Kompensation im Rahmen des haftungsbegründenden Tatbestands, zu dem anders als bei § 280 Abs. 1 BGB der Eintritt des Schadens gehört, nicht bei der Feststellung des Vermögensschadens zu berücksichtigen. Der Bedeutung des Sittenwidrigkeitsurteils, auf das es nicht ankäme, würde dies nicht gerecht. Eine Kompensation kann allerdings dazu führen, dass die Sittenwidrigkeit und damit die Haftung des Gesellschafters entfällt. Dazu im Einzelnen C. Schreiber, Der Konzern 2014, 435, 438, 442 f. 98 OLG Saarbrücken, Urt. v. 12.7.1979 – 8 U 14/78, AG 1980, 26, 28; Eschenbruch, Rn. 3370; Koppensteiner/Schnorbus, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 52 Anh. Rn. 59; Schilling, FS Hefermehl, S. 383, 386.

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schäftsführer als Normadressaten gerichtete – Vorschrift rekurriert werden, um einen solchen Sorgfaltsmaßstab festzulegen, schreibt doch bereits § 276 Abs. 2 BGB seine objektive und verkehrskreisbezogene Festlegung vor.99 Vereinzelt findet sich die Ansicht, der Gesellschafter habe bei einer formellen, durch die Gesellschafterversammlung beschlossenen Weisung nur Vorsatz zu vertreten.100 Dies wird damit begründet, dass der BGH für den Schadensersatzanspruch wegen Treuepflichtverletzung des Aktionärs vorsätzliches Handeln forderte. Dabei wird allerdings übersehen, dass das Gericht seine Rechtsprechung mit dem aktienrechtlichen Sondertatbestand des § 117 Abs. 7 Nr. 1 AktG a.F. begründete. Danach schied eine Haftung aus § 117 Abs. 1 AktG aus, wenn die Schädigung auf der Ausübung des Stimmrechts in der Hauptversammlung beruhte. Daraus folgerte der BGH, dass der Schadensersatzanspruch eine vorsätzliche Schädigung voraussetzt.101 Indessen kann auf diese Weise schon deshalb kein Argument gewonnen werden, weil die Vorschrift des § 117 Abs. 7 Nr. 1 AktG auf einhellige Empfehlung insbesondere des 63. Deutschen Juristentages102 mit Wirkung zum 1.11.2005 ersatzlos gestrichen wurde.103 Damit kommt es auf die Frage, ob der Rechtsgedanke der Norm auf die GmbH übertragen werden kann, nicht mehr an. Es bleibt also bei der Grundregel des § 276 Abs. 1 Satz 1 BGB, sodass der Gesellschafter Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten hat. Nach hier vertretener Auffassung, wonach sich der Anspruch der GmbH nach den Vorgaben des § 280 Abs. 1 BGB richtet, trägt der Gesellschafter die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. Dies folgt aus § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB104, sodass sich die Diskussion darüber, ob und wenn ja wie eine Beweislastumkehr zu begründen ist105, seit Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes106 zum 1.1.2002 erledigt hat.

 99  Ebenso schon Ulmer, ZHR 148 (1984), 391, 421; allgemein statt aller Grundmann, in: MünchKommBGB, § 276 Rn. 55, 57. 100 So Eschenbruch, Rn. 3370. 101 BGH, Urt. v. 20.3.1995 – II ZR 205/94, BGHZ 129, 136, 162 (Girmes). 102  Vgl. Begründung des Regierungsentwurfs eines Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG), BT-Drucks. 15/5092, S. 1, 12. 103 Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) v. 22.9.2005, BGBl. I 2005, 2802 (Art. 1 Nr. 3). 104 Ebenso Zöllner/Beurskens, in: Baumbach/Hueck, SchlAnhKonzernR Rn. 110. 105  Die Ansätze sind vielfältig. Vgl. etwa Emmerich, in: Scholz, Anhang § 13 Rn. 85 (§ 93 Abs. 2 Satz 2 AktG analog); Kleindiek, S. 262 (§ 282 BGB a.F. analog); Schilling, FS Hefermehl, S. 383, 386 (entsprechend § 317 Abs. 2 AktG); Ulmer, ZHR 148 (1984), 391, 421 (Beweislastverteilung nach Gefahrenbereichen). 106  Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts v. 26.11.2001, BGBl. I 2001, 3138 (Art. 1 Nr. 9).

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(c) Haftungsausfüllender Tatbestand Es bleibt die Frage zu beantworten, ob ein durch den Gesellschafter vorgenommener Nachteilsausgleich der Feststellung eines Schadens auf der Rechtsfolgenseite entgegensteht. Im Ausgangspunkt ist erneut107 die Differenzhypothese heranzuziehen. Maßgeblich ist, wie sich der Vermögensstand der GmbH darstellen würde, wenn der Gesellschafter die schädigende Maßnahme unterlassen hätte. Dieser hypothetische Zustand ist mit dem Stand des Vermögens zu vergleichen, wie er sich nach der Durchführung der Maßnahme darstellt. Ergibt der Vergleich eine Differenz zugunsten des hypothetischen Zustands, so liegt in dieser der auszugleichende Schaden. Maßgeblicher Zeitpunkt ist derjenige, in dem sich die Pflichtverletzung auf das Gesellschaftsvermögen auswirkt. Das ist der Moment der Verletzungsrealisierung. Dies folgt bereits aus dem Wortlaut des § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB, wonach Ersatz des „hierdurch“ entstehenden Schadens geschuldet ist. Daraus ist nicht allein das darin zum Ausdruck kommende Kausalitätserfordernis zwischen Pflichtverletzung und Schaden108 abzuleiten. Vielmehr wird deutlich, dass die Leistung eines der Pflichtverletzung zeitlich nachfolgenden Ausgleichs nicht ohne Weiteres einem Schaden entgegensteht. Denn der Schaden wird bereits durch die Pflichtverletzung herbeigeführt. Schon in dem Zeitpunkt entsteht zugleich der Anspruch aus § 280 Abs. 1 BGB.109 Die Frage muss deshalb lauten, ob eine spätere Ausgleichsleistung den bereits entstandenen Schadensersatzanspruch beseitigen kann. Dies ist dann der Fall, wenn die Leistung als Erfüllung des Schadensersatzanspruchs gem. § 362 Abs. 1 BGB anzusehen ist.110 Erfüllung setzt gem. § 362 Abs. 1 BGB voraus, dass die geschuldete Leistung bewirkt wird. Der Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB gegen den treuwidrig schädigenden Gesellschafter ist gem. § 249 Abs. 1 BGB im Ausgangspunkt auf Naturalrestitution gerichtet. Geschuldet ist deshalb primär die Rückgängigmachung der jeweiligen schädigenden Maßnahme.111 Ein Nachteilsausgleich in Form einer Ausgleichsleistung in Geld kommt deshalb als Erfüllungshandlung nur in Betracht, wenn die Naturalrestitution unmöglich ist und der Gesellschafter die GmbH deshalb gem. § 251 Abs. 1 BGB in Geld zu entschädigen hat. Zahlt der Gesellschafter an die Gesellschaft, um die Schädigung auszugleichen, so ist dennoch zweifelhaft, ob der Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB gem. § 362 Abs. 1 BGB erlischt. Denn der Gesellschafter zahlt nicht auf seine Verpflichtung zum Schadensersatz, sondern leistet – mög107 S. schon

oben unter § 5 II. 2. b) cc) (1) (b) (bb). Statt aller Fuchs/Pauker, S. 356. 109 BGH, Urt. v. 22.2.1979 – VII ZR 256/77, BGHZ 73, 363, 365; Ellenberger, in: Palandt, § 199 Rn. 15; Ernst, in: MünchKommBGB, § 280 Rn. 45. 110  In dem Sinne Eschenbruch, Rn. 3371; Liebscher, in: Münch ­Komm­GmbHG, § 13 Anh. Rn. 467. 111 Vgl. Liebscher, in: Münch­Komm­GmbHG, § 13 Anh. Rn. 465. 108 

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licherweise sogar in Unkenntnis seiner Verpflichtung – Kompensation wegen der eingetretenen Nachteile. Alsdann fehlt es an der Erfüllung, wenn man davon ausgeht, dass der Erfüllungstatbestand ein subjektives Moment in Form der Tilgungsbestimmung erfordert.112 Unter dieser Prämisse liegt in dem Nachteilsausgleich regelmäßig keine Erfüllung der Verpflichtung zum Schadens­ ersatz aus § 280 Abs. 1 BGB. Doch auch wer grundsätzlich kein subjektives Moment fordert113, kommt nicht umhin, die Leistung der zu erfüllenden Verbindlichkeit zuzuordnen. Zwar ist die Zuordnung nach der Rechtsprechung des BGH eindeutig, wenn nur eine einzige Verbindlichkeit des Gläubigers besteht und der Schuldner an diesen leistet.114 Jedoch kann vorliegend die Leistung des Gesellschafters seiner Verpflichtung zum Schadensersatz nur für die Fallkonstellation zugerechnet werden, in welcher der durch die Treuepflichtverletzung entstandene Schaden in eindeutiger Höhe in Geld beziffert werden kann und der Gesellschafter Zahlung in eben dieser Höhe leistet. Dann liegt in der Regel auch eine Tilgungsbestimmung vor und Erfüllung tritt ein. Ein solcher Vorgang dürfte allerdings in der Wirklichkeit der Unternehmenspraxis kaum vorkommen. Davon abgesehen ist eine Zuordnung immer dann unmöglich, wenn der Gesellschafter den Ausgleich nicht in Geld leistet, sondern den eingetretenen Nachteil durch die Vornahme anderer Maßnahmen beseitigen will. Es bleibt festzuhalten, dass ein nachträglicher Nachteilsausgleich regelmäßig keine Auswirkungen auf die Haftung des Gesellschafters aus § 280 Abs. 1 BGB hat. (d) Aktivlegitimation und prozessuale Durchsetzung Inhaber des Anspruchs aus § 280 Abs. 1 BGB gegen den treuwidrig schädigenden Gesellschafter und damit aktivlegitimiert ist die geschädigte GmbH.115 Der Anspruch ist durch den Geschäftsführer geltend zu machen.116 Dadurch entstehen für die prozessuale Durchsetzung die gleichen Hindernisse, die bereits im Rahmen der analogen Anwendung des § 309 AktG erörtert wurden.117 Der Ge112  Umfassend zuletzt Thomale, S. 11 ff.; ferner statt vieler Beuthien, JZ 1968, 323; ders., S. 282 ff.; Bülow, JuS 1991, 529, 531; Gernhuber, § 5 II 8 (S. 110 ff.), § 5 III (S. 112 ff.); Muscheler/ Bloch, JuS 2000, 729, 732 ff. – Zum Überblick über die Erfüllungstheorien vgl. insoweit etwa Fetzer, in: MünchKommBGB, § 362 Rn. 6 ff.; Olzen, in: Staudinger (2016), Vorbemerkungen zu §§ 362 ff Rn. 9 ff.; K. Schreiber, in: Soergel, Vor § 362 Rn. 3 ff. 113  St. Rspr.; BGH, Urt. v. 3.12.1990 – II ZR 215/89, NJW 1991, 1294, 1295; Urt. v. 17.7.2007 – X ZR 31/06, NJW 2007, 3488, 3489; statt vieler etwa Fetzer, in: MünchKommBGB, § 362 Rn. 8 ff.; Larenz, Schuldrecht, § 18 I 5 (S. 238 ff.); Olzen, in: Staudinger (2016), Vorbemerkungen zu §§ 362 ff Rn. 15; K. Schreiber, in: Soergel, Vor § 362 Rn. 6. 114 S. vorstehende Fn. 115 Unstr.; Liebscher, in: Münch­Komm­GmbHG, § 13 Anh. Rn. 474; Habersack, in: Emmerich/Habersack, § 318 Anh. Rn. 30; Raiser/Veil, § 61 Rn. 51. 116  Ebenfalls unstr.; s. nur Liebscher, in: Münch­Komm­GmbHG, § 13 Anh. Rn. 474. 117 S. oben unter § 2 II. 7. a).

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schäftsführer wird aus verständlichen Gründen118 davor zurückschrecken, den Anspruch gegen den Gesellschafter zu erheben. Denn der Anspruchsgegner wird in aller Regel mehrheitlich beteiligt sein und es somit in der Hand haben, über die Kündigung des Anstellungsvertrags und/oder die Abberufung des Geschäftsführers zu entscheiden. Das erschwert die Rechtsdurchsetzung.119 Aus diesem Grund ist es anerkannt, dass der Minderheitsgesellschafter den Anspruch der GmbH auf Leistung an die Gesellschaft im eigenen Namen verfolgen kann.120 (2) Anspruch auf Beseitigung und Unterlassen Fast übereinstimmend121 geht man davon aus, dass die GmbH gegen den potentiellen Schädiger einen Anspruch auf Beseitigung und Unterlassen der treuwidrigen Schädigung hat.122 Der Anspruch auf Beseitigung folgt unmittelbar daraus, dass der Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB gem. § 249 Abs. 1 BGB auf Naturalrestitution gerichtet ist. Der Anspruch auf Unterlassen einer Vermögensschädigung ist nach den vom Reichsgericht formulierten und aus §§ 12, 862, 1004 BGB hergeleiteten Grundsätzen der actio quasi negatoria anzuerkennen, wenn ein Eingriff in ein durch Gesetz geschütztes Recht, das kein absolutes Recht sein muss123, zu besorgen ist.124 Auf diese Rechtsgrundlage125 ist der Unterlassungsanspruch zu stellen, 118 So

Lutter/Hommelhoff, Anh zu § 13 Rn. 41.

119 S. nur Emmerich, in: Scholz, Anhang § 13 Rn. 87; Liebscher, in: Münch­Komm­GmbHG,

§ 13 Anh. Rn. 475. 120  Die Begründungen divergieren. Dies liegt auch daran, dass die Einzelheiten über die actio pro socio noch immer umstritten sind, vgl. dazu K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 629 ff. – Für die actio pro socio in Prozessstandschaft etwa Emmerich, in: Scholz, Anhang § 13 Rn. 87; Habersack, in: Emmerich/Habersack, Anh. § 318 Rn. 31; Liebscher, in: Münch­Komm­GmbHG, Rn. 476; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, S. 461 ff. – Für eine Klage des Minderheitsgesellschafters auf Leistung an die Gesellschaft aus eigenem Recht Lutter, ZHR 162 (1998), 164, 180; Raiser, ZHR 153 (1989), 1, 9 ff. – Für einen Rückgriff auf §§ 317 Abs. 4, 309 Abs. 4 AktG, für den allerdings wegen der Möglichkeit der actio pro socio mangels Unvollständigkeit des Gesetzes kein Raum bleibt, etwa Casper, in: Ulmer/Habersack/Winter, Anh. § 77 Rn. 87; Koppensteiner/Schnorbus, in: Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 52 Anh. Rn. 62; Lutter/Hommelhoff, Anh zu § 13 Rn. 41; Ulmer, in: Hachenburg, Anh § 77 Rn. 90 – Der Standpunkt der Rechtsprechung lässt sich nicht eindeutig ausmachen, vgl. BGH, Urt. v. 5.6.1975 – II ZR 23/74, BGHZ 65, 15, 18 f. (ITT); Urt. v. 14.4.1990 – II ZR 125/89, NJW 1990, 2627, 2628; Urt. v. 14.5.2013 – II ZR 176/10, GmbHR 2013, 931, 932. 121 Anders Lutter/Hommelhoff, Anh zu § 13 Rn. 40, wonach ein vorbeugender Unterlassungsanspruch (des Minderheitsgesellschafters) ausscheidet. 122  Casper, in: Ulmer/Habersack/Winter, Anh. § 77 Rn. 86; Emmerich, in: Scholz, Anhang § 13 Rn. 86; Habersack, in: Emmerich/Habersack, Anh. § 318 Rn. 30; Liebscher, in: Münch­Komm­GmbHG, § 13 Anh. Rn. 484. 123 RGZ, Urt. v. 15.2.1927 – II 317/26, RGZ 116, 151, 153. 124  Grundlegend RG, Urt. v. 5.1.1905 – VI 38/04, RGZ 60, 6, 7; in der Folge RG, Urt. v. 16.10.1905 – VI 13/05, RGZ 61, 366, 369; Urt. v. 15.2.1927 – II 317/26, RGZ 116, 151, 153. 125 Anders Emmerich, in: Scholz, Anhang § 13 Rn. 86 und Liebscher, in: Münch­Komm­ GmbHG, § 13 Anh. Rn. 483, die auf § 249 BGB abstellen. Die Vorschrift regelt hingegen den

II. Mitgliedschaftliche Kontrolle

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ist doch das Schädigungsverbot als Kernbereich der Treuepflicht gewohnheitsrechtlich anerkannt. Damit hat es die Wirkung eines Gesetzes126 und kann bereits vor der schädigenden Maßnahme durch Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs durchgesetzt werden. Auch dieser Anspruch kann durch den Minderheitsgesellschafter geltend gemacht werden.127 bb) Rechte der überstimmten Gesellschafter Neben den Ansprüchen der GmbH, die der Gesellschafter im eigenen Namen einklagen kann128, kommt ein originärer Anspruch des Gesellschafters gegen den treuwidrig handelnden Schädiger aus § 280 Abs. 1 BGB in Betracht.129 Die Treuepflicht hat nicht nur (vertikal) gegenüber der Gesellschaft, sondern auch (horizontal) gegenüber den Mitgesellschaftern Bestand.130 Fügt der handelnde Gesellschafter seinem Mitgesellschafter einen Schaden zu, ist er ihm folglich unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 BGB zum Ersatz verpflichtet. Hier wie dort stellt der Verstoß gegen das Schädigungsverbot eine Pflichtverletzung im Sinne des § 280 Abs. 1 BGB dar. Im Rahmen des haftungsausfüllenden Tatbestands muss allerdings ein eigener Schaden des Anspruchstellers vorliegen. Dabei darf es sich nicht um eine Schadensposition handeln, die bereits vom Schadensersatzanspruch der GmbH umfasst ist.131 Ausscheiden muss daher der Schaden, der aus der Minderung des Beteiligungswerts folgt, weil sich dieser Schaden nur reflexartig aus der Schädigung der GmbH ergibt und deshalb durch den Anspruch der GmbH abgegolten ist.132 Droht dem Gesellschafter die Entstehung eines eigenen Schadens, so muss er nicht auf den Schadenseintritt warten, um alsdann Ersatz zu verlangen. Er kann vielmehr vom potentiellen Schädiger nach den dargestellten Grundsätzen133 vorbeugend Unterlassen der Schädigung verlangen.134 Ersatz bereits eingetretener Schäden, gewährt aber keinen vorbeugenden Unterlassungsanspruch. Ohne Rechtsgrundlage etwa Casper, in: Ulmer/Habersack/Winter, Anh. § 77 Rn. 86; Habersack, in: Emmerich/Habersack, Anh. § 318 Rn. 30; Ulmer, in: Hachenburg, Anh § 77 Rn. 89. 126 Art. 2 EGBGB; näher oben unter § 2 II. 1. 127  Casper, in: Ulmer/Habersack/Winter, Anh. § 77 Rn. 86; Emmerich, in: Scholz, Anhang § 13 Rn. 87; Habersack, in: Emmerich/Habersack, Anh. § 318 Rn. 31; Liebscher, in: Münch­Komm­GmbHG, § 13 Anh. Rn. 485; Ulmer, in: Hachenburg, Anh § 77 Rn. 89. 128 S. soeben unter § 7 II. 2. a) aa) (1) (d). 129  Emmerich/Habersack, Konzernrecht, § 30 Rn. 18; Habersack, in: Emmerich/ Habersack, Anh. § 318 Rn. 31; Liebscher, in: Münch­Komm­GmbHG, § 13 Anh. Rn. 500. 130  Dazu oben unter § 7 I. 2. a) aa). 131  Habersack, in: Emmerich/Habersack, Anh. § 318 Rn. 31; Liebscher, in: Münch­Komm­ GmbHG, § 13 Anh. Rn. 500; Schilling, FS Hefermehl, S. 383, 386. 132  Liebscher, in: Münch ­Komm­GmbHG, § 13 Anh. Rn. 500; Schilling, FS Hefermehl, S. 383, 386. 133 S. soeben unter § 7 II. 2. a) aa) (2). 134  Habersack, in: Emmerich/Habersack, Anh. § 318 Rn. 31; Liebscher, in: Münch­Komm­ GmbHG, § 13 Anh. Rn. 502; Schilling, FS Hefermehl, S. 383, 386.

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§ 7 Kontrolle und Minderheitenschutz

cc) Bindungswirkung treuwidriger Weisungen Schließlich stellt sich die Frage, ob der Geschäftsführer an treuwidrige Weisungen gebunden ist. Im Ausgangspunkt ist zu wiederholen, dass die mitgliedschaftliche Kontrolle keinerlei materiellrechtliche Ansprüche auf Durchführung der Weisung vermittelt. Weder die GmbH noch die Gesellschafter haben einen Erfüllungsanspruch gegen den Geschäftsführer, der auf Weisungsbefolgung gerichtet ist.135 Die Durchführung der Weisung soll nach dem Konzept des GmbH-Gesetzes vielmehr dadurch gewährleistet werden, dass sich der Geschäftsführer einerseits bei Nichtumsetzung einer bindenden Weisung einer Haftung nach § 43 Abs. 2 GmbHG aussetzt und andererseits die Umsetzung einer bindenden Weisung haftungsausschließende Wirkung hat.136 Die Frage geht somit dahin, ob eine treuwidrige Weisung bindend in diesem Sinne ist. (1) Nichtigkeit der Weisung Nichtige Weisungen binden den Geschäftsführer nicht und können ihn folglich nicht entlasten.137 Die Nichtigkeit der treuwidrigen Weisung ergibt sich aus § 241 Nr. 3 AktG analog138, wenn die Treuepflicht zum Schutze der Gesellschaftsgläubiger gegeben ist. Insoweit spielt es keine Rolle, dass die Treuepflicht im GmbH-Recht nicht kodifiziert ist, weil ihr kraft Gewohnheitsrechts die Eigenschaft eines Gesetzes zukommt.139 Auch kann ein aus der Treuepflichtverletzung resultierender Schadensersatzanspruch der GmbH den Gläubigern zu Gute kommen, kann der Anspruch doch im Wege der Zwangsvollstreckung nach §§ 828 ff. ZPO verwertet werden. Allerdings ist der gläubigerschützende Charakter einer Vorschrift im Sinne des § 241 Nr. 3 AktG nur dann zu bejahen, wenn schwerpunktmäßig, also ausschließlich oder überwiegend, der Schutz der Gläubiger bezweckt wird.140 Das ist bei der Treuepflicht nicht der Fall. Sie dient seit jeher in erster Linie dem Minderheitenschutz141; Gesellschaftsgläubiger profitieren von ihr nur mittelbar.142 § 241 Nr. 3 AktG ist deshalb nicht (analog) ein135 

Dazu oben unter § 5 II. 2. b) bb), cc). bereits oben unter § 5 II. 2. b) bb); vgl. ferner BGH, Urt. v. 14.12.1959 – II ZR 187/57, BGHZ 31, 258, 278; Urt. v. 26.10.2009 – II ZR 222/08, NJW 2010, 64; Alt­mep­pen, in: Roth/Alt­mep­pen, § 43 Rn. 121; Fleischer, in: Münch­Komm­GmbHG, § 43 Rn. 275 ff.; Uwe H. Schneider, in: Scholz, § 43 Rn. 119 ff., 126 ff. 137  Alt­mep­pen, in: Roth/Alt­mep­pen, § 43 Rn. 123; Fleischer, in: Münch­Komm­GmbHG, § 43 Rn. 278; Kleindiek, in: Lutter/Hommelhoff, § 43 Rn. 42; Uwe H. Schneider, in: Scholz, § 43 Rn. 127; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 43 Rn. 35. 138  Zur entsprechenden Anwendung der §§ 241 ff. AktG im GmbH-Recht bereits oben bei § 5 Fn. 26. 139 Art. 2 EGBGB, dazu schon oben unter § 7 II. 2. a) aa) (2) und unter § 2 II. 1. 140 S. nur Hüffer/Schäfer, in: MünchKommAktG, § 241 Rn. 55. 141  Vgl. zur Entwicklung oben unter § 7 I. 2. a) aa). 142  Noch weitergehend Lutter/Hommelhoff, Anh zu § 13 Rn. 41, wonach das Schädigungsverbot allein dem Schutz der Minderheitsgesellschafter diene. 136 S. dazu

II. Mitgliedschaftliche Kontrolle

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schlägig und die Weisung ist nicht unwirksam. Sofern vereinzelt angenommen wird, treuwidrige Weisungen seien per se nicht bindend143, überzeugt dies deshalb nicht. (2) Anfechtbarkeit der Weisung Entsprechend § 243 Abs. 1 AktG ist an eine Verletzung des Gesetzes die Anfechtbarkeit des Beschlusses der Gesellschafterversammlung geknüpft. Maßgebend für den Gesetzesbegriff ist Art. 2 EGBGB144, sodass Gesetz in diesem Sinne jede Rechtsnorm und somit auch Gewohnheitsrecht ist. Ein Verstoß gegen die zum Schädigungsverbot konkretisierte, gewohnheitsrechtlich anerkannte Treuepflicht führt deshalb zur Anfechtbarkeit des Beschlusses, der eine derartige Weisung zum Gegenstand hat.145 Bis der Beschluss unanfechtbar geworden ist, kann er noch beseitigt werden und ist folglich nicht bindend, sodass der Geschäftsführer nach der Weisungsbefolgung mit einer Inanspruchnahme gem. § 43 Abs. 2 GmbHG rechnen muss.146 Das ändert sich mit Ablauf der Anfechtungsfrist, durch einen Verzicht aller Anfechtungsberechtigten oder mit Rechtskraft des Urteils, durch das die Anfechtungsklage abgewiesen worden ist: Der unanfechtbare Beschluss bindet dann den Geschäftsführer, sodass die Umsetzung (vorbehaltlich anderer Nichtigkeitsgründe) mangels Pflichtwidrigkeit keine Haftung aus § 43 Abs. 2 GmbHG nach sich zieht.147 (3) Ergebnis Die Bindungswirkung treuepflichtwidriger Weisung tritt erst mit der Unanfechtbarkeit des Beschlusses der Gesellschafterversammlung ein. b) Gleichbehandlungsgebot Eng verwandt mit der Treuepflicht ist das gesellschaftsrechtliche Gleichbehandlungsgebot.148 Überwiegend wird es als besondere Ausprägung der Treuepflicht verstanden149, während es nach anderer Auffassung auf einem eigenstän143 

Konzen, NJW 1989, 2977, 2981 f.; wohl auch Ebenroth/Lange, GmbHR 1992, 69, 73. Hüffer/Schäfer, in: MünchKommAktG, § 243 Rn. 16; Koch, in: Hüffer/Koch, § 243 Rn. 5; K. Schmidt, in: Scholz, § 45 Rn. 104; Würthwein, in: Spindler/Stilz, § 243 Rn. 58. 145 BGH, Urt. v. 28.1.1980 – II ZR 124/78, BGHZ 76, 352, 357; Casper, in: Ulmer/Habersack/Winter, Anh. § 77 Rn. 86; Fleck, ZHR 149 (1985), 387, 407; Lutter/Hommelhoff, Anh zu § 13 Rn. 39; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 595; ders., in: Scholz, § 45 Rn. 107; Seibt, in: Scholz, § 14 Rn. 61; Ulmer, in: Hachenburg, Anh § 77 Rn. 88. 146  Alt­mep­pen, in: Roth/Alt­mep­pen, § 43 Rn. 124; Fleck, ZHR 149 (1985), 387, 407; Fleischer, in: Münch­Komm­GmbHG, § 43 Rn. 278. 147 BGH, Urt. v. 18.3.1974 – II ZR 2/72, NJW 1974, 1088, 1089; Fleck, ZHR 149 (1985), 387, 407; Fleischer, in: Münch­Komm­GmbHG, § 43 Rn. 278; Uwe H. Schneider, in: Scholz, § 43 Rn. 130; Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, § 43 Rn. 35. 148  Dazu bereits oben unter § 5 III. 2. c) bb) (2) (b) (bb) (g). 149  Alt­mep­pen, in: Roth/Alt­mep­pen, § 13 Rn. 63; Emmerich, in: Scholz, § 13 Rn. 52; Seibt, 144 

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§ 7 Kontrolle und Minderheitenschutz

digen – umstrittenen150 – Rechtsgrund beruht.151 Abgesehen davon besteht aber überwiegend Einigkeit über den Inhalt des Gebots sowie über die Rechtsfolgen seiner Verletzung. Unstreitig ist auch, dass das Gebot der Gleichbehandlung der Gesellschafter im faktischen GmbH-­Kon­zern uneingeschränkt Anwendung findet.152 Dem ist zuzustimmen. Während der Gleichbehandlungsgrundsatz bei Bestehen eines Beherrschungsvertrags nicht gilt153 und ferner bei der Begründung einer statutarischen Kontrolle nicht zu berücksichtigen ist154, muss sich die (mehrgliedrige155) GmbH als Normadressat im Rahmen mitgliedschaftlicher Kontrolle an das Gleichbehandlungsgebot halten. Gleichwohl sollte die praktische Relevanz nicht überschätzt werden. Denn in einer durch eine Weisung veranlassten Ungleichbehandlung des Minderheitsgesellschafters liegt in aller Regel auch eine Treuepflichtverletzung durch den kontrollierenden Gesellschafter.156 Geht man davon aus, dass der Gleichbehandlungsgrundsatz eine besondere Ausprägung der Treuepflicht ist, so ist dies zwingend immer der Fall. Daraus folgt, dass die soeben dargestellten Rechtsfolgen der Treuepflichtverletzung eintreten.157 Der geschädigte Minderheitsgesellschafter kann folglich von dem schädigenden Gesellschafter gem. § 280 Abs. 1 BGB Ersatz seines Schadens in Form von Naturalrestitution (Beseitigung) oder bei ihrer Unmöglichkeit Entschädigung gem. § 251 Abs. 1 BGB in Geld verlangen sowie vorbeugend einen Unterlassungsanspruch geltend machen. Ferner ist er zur Anfechtung des Beschlusses der Gesellschafterversammlung berechtigt. Dem entsprechen die Rechtsfolgen, die aus der Verletzung des Gleichbehandlungsgebots folgen158 – nota bene mit dem gewichtigen Unterschied, dass sich der Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB159 nicht gegen den Gesellschafter, sondern gegen die GmbH richtet. Denn nur diese ist Adressat des Gleichbehandlungsgebots.160 Damit lässt sich festhalten, dass ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsin: Scholz, § 14 Rn. 41; Verse, S. 87 ff.; dazu im Einzelnen G. Hueck, S. 107 ff. 150  Im Einzelnen Verse, S. 67 ff. 151  K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 462 f.; Wiedemann, Gesellschaftsrecht, S. 428 f. 152  Habersack, in: Emmerich/Habersack, Anh. § 318 Rn. 25; Verse, S. 340.; Zöllner/ Beurskens, in: Baumbach/Hueck, SchlAnhKonzernR Rn. 90. 153 S. dazu oben unter § 7 I. 2. b). 154 S. dazu oben unter § 5 III. 2. c) bb) (2) (b) (bb) (g). S. außerdem unter § 7 III. 2. b). 155 S. oben unter § 7 II. 1. b). 156 Vgl. Verse, S. 45 f., der auf die gerichtliche Praxis verweist, nach der „eine sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung stets auch eine Treuepflichtverletzung darstelle.“ – Vgl. dazu etwa BGH, Urt. v. 14.5.1990 – II ZR 126, 89, BGHZ 111, 224, 227. 157  Dazu oben unter § 7 II. 2. a) bb). 158  Merkt, in: Münch­Komm­GmbHG, § 13 Rn. 300 ff.; Seibt, in: Scholz, § 14 Rn. 46 ff.; Verse, S. 355 ff., 399 ff. 159 Ebenso Verse, S. 399 ff. 160  Habersack, in: Emmerich/Habersack, Anh. § 318 Rn. 25; Merkt, in: Münch­Komm­ GmbHG, § 13 Rn. 291; Verse, S. 171 ff.

II. Mitgliedschaftliche Kontrolle

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grundsatz dem geschädigten Minderheitsgesellschafter einen weiteren Schuldner verschafft. Während er nach einer Treuepflichtverletzung allein gegen den schädigenden Gesellschafter vorgehen kann, steht ihm nach einer Verletzung des Gleichbehandlungsgebots unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 BGB ein Anspruch auf Schadensersatz gegen die Gesellschaft zu, der auf Beseitigung oder auf Entschädigung in Geld gerichtet ist.

3. Ergebnisse a) Die mitgliedschaftliche Kontrolle kann nur in einer mehrgliedrigen GmbH und nur dann durch die Treuepflicht eingeschränkt sein, wenn die Minderheit überstimmt wird. b) Der an eine Verletzung der Treuepflicht anknüpfende Anspruch der GmbH gegen den treuwidrig schädigenden Gesellschafter richtet sich nach § 280 Abs. 1 BGB. Die aus dem Schädigungsverbot folgende Unterlassungspflicht ist eine Schutzpflicht im Sinne des § 241 Abs. 2 BGB. c) Ein Nachteilsausgleich steht dem haftungsbegründenden Tatbestand des § 280 Abs. 1 BGB nicht entgegen. Grundsätzlich führt der Ausgleich des eingetretenen Nachteils auch nicht zur Erfüllung gem. § 362 Abs. 1 BGB und lässt den Schadensersatzanspruch unberührt. d) Der treuwidrig schädigende Gesellschafter hat Vorsatz und Fahrlässigkeit zu vertreten. e) Ist der Schaden noch nicht eingetreten, hat die GmbH gegen den potentiellen Schädiger einen Anspruch auf Unterlassen der treuwidrigen Schädigung nach den Grundsätzen der actio quasi negatoria. f) Die Ansprüche der GmbH können durch den überstimmten Minderheitsgesellschafter im eigenen Namen geltend gemacht werden. g) Der Minderheitsgesellschafter kann Ersatz eines eigenen Schadens unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 BGB auf der Grundlage eines originären Anspruchs vom Schädiger verlangen. Vor dem Schadenseintritt kommt ein Unterlassungsanspruch in Betracht. h) Treuwidrige Weisungen entfalten ihre Bindungswirkung gegenüber dem Geschäftsführer erst, wenn der ihnen zu Grunde liegende Beschluss unanfechtbar geworden ist. Zuvor droht dem Geschäftsführer, der die Weisung umsetzt, eine Inanspruchnahme gem. § 43 Abs. 2 GmbHG durch die Gesellschaft. i) Nach einem Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot hat der geschädigte Minderheitsgesellschafter unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 BGB einen Schadensersatzanspruch gegen die GmbH. Auch die Anfechtung des Beschlusses kann auf die Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes gestützt werden.

262

§ 7 Kontrolle und Minderheitenschutz

III. Statutarische Kontrolle 1. Begründung statutarischer Kontrolle a) Parallelen zum Beherrschungsvertrag Die Weichen für die Ausgestaltung des Minderheitenschutzes sind im Rahmen der Darstellung des beherrschungsvertraglichen Minderheitenschutzes gestellt worden.161 Was dort gilt, muss auch hier gelten. Denn es hat sich ergeben, dass zwischen der statutarischen Kontrolle und der Kontrolle auf Grund des Beherrschungsvertrags zahlreiche Parallelen bestehen:162 Die beherrschungsvertragliche Kontrolle ist ebenso wie die Kontrolle auf der Grundlage der Satzung organisationsrechtlicher Art. Zugleich begründen beide Instrumente die Möglichkeit, materiellrechtlich bindende Weisungen auszusprechen, die sich in ihren Grenzen nicht voneinander unterscheiden. Das Ka­pi­tal­erhal­tungsgebot ist während des Bestehens der Kontrolle grundsätzlich außer Kraft gesetzt und der GmbH steht ein Aufwendungsersatzanspruch nach § 670 BGB gegen die kontrollierende Person zu. Vor allem aber sind die Mehrheitserfordernisse, die an den die Kontrolle eröffnenden Beschluss gestellt werden, identisch.163 Bei 100-prozentigen Beteiligungen stellt sich die Frage nach einem Schutz der Minderheit ebenso wenig wie dann, wenn alle Gesellschafter zustimmen, sei es gem. § 2 Abs. 1 Satz 2 GmbHG bereits bei Gründung der Gesellschaft164, sei es im Nachhinein durch Satzungsänderung. Bei einer Änderung des Gesellschaftszwecks muss gem. § 33 Abs. 1 Satz 2 GmbHG ein einstimmiger Beschluss gefasst werden165, sodass die Minderheitsgesellschafter entweder gegen die Satzungsklausel stimmen oder ihre Stimmabgabe von einem finanziellen Ausgleich abhängig machen können. Auf diesem Wege können sie ihre Interessen durchsetzen.166 Reicht mangels Änderung des Gesellschaftszwecks eine Dreiviertelmehrheit im Sinne des § 53 Abs. 2 Satz 1 GmbHG aus, so weisen die Begründung statutarischer Kontrolle und der Abschluss eines Beherrschungsvertrags wiederum keinen Unterschied auf, der eine andere Behandlung der überstimmten Minderheit rechtfertigen könnte. Vielmehr ist die Rechtslage auch insoweit gleich. Dem ist auf der Ebene des Minderheitenschutzes Rechnung zu tragen.

161 S. dazu

oben unter § 7 I. Zusammenfassend schon oben unter § 7 I. 1. c) aa). 163  Im Einzelnen oben unter § 5 III. 2. c) bb) und unter § 7 I. 1. b), c). 164 Ebenso Beinert, S. 66. 165  Näher oben unter § 5 III. 2. c) bb) (2) (b) (aa). 166 S. dazu bereits oben unter § 7 I. 1. b). 162 

III. Statutarische Kontrolle

263

b) Auswirkungen im Einzelnen aa) Ausgleichsanspruch Ein Ausgleichanspruch, wie ihn § 304 Abs. 1 Satz 2 AktG für das Aktienkonzernrecht vorschreibt, steht dem überstimmten Gesellschafter nicht zu. Bei Bestehen eines Beherrschungsvertrags mit einer GmbH liegen die Analogievo­ raussetzungen nicht vor.167 Für diesen Fall sprechen wie gesehen die Materialien zur GmbH-Reform 1971/1973 entscheidend gegen eine planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes. Diese Überlegungen lassen sich auch für die statutarische Kontrolle fruchtbar machen. Denn das damalige Vorhaben des Gesetzgebers, von dieser speziellen Ausformung des Minderheitenschutzes im GmbH-Recht abzusehen, zeigt zugleich, dass ein Ausgleichsanspruch ohne gesetzliche Grundlage nicht zu gewähren ist. An einer solchen normativen Bestimmung fehlt es im allgemeinen GmbH-Recht. Daher kommt auch ein Ausgleichsanspruch des Minderheitsgesellschafters einer auf Grund einer Satzungsbestimmung kontrollierten GmbH nicht in Betracht. bb) Abfindungsanspruch Allerdings steht dem überstimmten Minderheitsgesellschafter das allgemein anerkannte Recht zum Austritt aus wichtigem Grund gegen Abfindung zum Verkehrswert des Geschäftsanteils zu. Alle bereits für den Beherrschungsvertrag dargelegten Argumente greifen an dieser Stelle in gleicher Weise.168

2. Inhaltliche Grenzen statutarisch vermittelter Weisungen Der Gleichlauf zwischen der eine Kontrolle ermöglichenden Satzungsklausel und dem Beherrschungsvertrag setzt sich fort, wenn etwaige durch den Minderheitenschutz gebotene Grenzen des Weisungsrechts in Rede stehen. Eine zentrale Rechtsfolge des Beherrschungsvertrags besteht darin, dass der andere Vertragsteil die Weisung ausschließlich an seinem Interesse ausrichten kann und ihm die gesellschafterliche Treuepflicht bei Ausübung des Weisungsrechts keine Schranken setzt.169 Insofern ist er weder der GmbH170 noch den Mitgesellschaftern171 gegenüber zu treuepflichtgemäßem Verhalten verpflichtet. Enthält die Satzung der GmbH eine Klausel, wie sie sich gewöhnlich in einem Beherrschungsvertrag findet172, so löst dies dieselben vertraglichen Rechtsfolgen aus wie der Beherrschungsvertrag. Die Abbedingung der Treuepflicht gegenüber der GmbH und der Verlust des in der autonomen Gesellschaft durch die 167 

Dazu näher oben unter § 7 I. 1. c) bb). Dazu im Einzelnen oben unter § 7 I. 1. c) cc). 169  Dazu im Einzelnen oben unter § 7 I. 2. a) bb). 170  Dazu oben unter § 7 I. 2. a) bb) (1). 171  Dazu oben unter § 7 I. 2. a) bb) (2). 172 S. oben unter § 5 I. 1. a). 168 

264

§ 7 Kontrolle und Minderheitenschutz

Treuepflicht vermittelten Minderheitenschutzes werden deshalb ebenso durch eine entsprechende Satzungsbestimmung herbeigeführt wie bei Abschluss eines Beherrschungsvertrags. Aus eben diesem Grund kommt auch dem gesellschaftsrechtlichen Gleichbehandlungsgebot im Rahmen statutarischer Kontrolle keine Bedeutung zu.173 Die überstimmte Minderheit kann Schutz vielmehr allein dadurch erhalten, dass sie gegen Abfindung aus der Gesellschaft austritt.

3. Ergebnisse a) Der Schutz der Minderheit einer statutarisch kontrollierten GmbH richtet sich nach den gleichen Regeln wie der Minderheitenschutz bei Bestehen eines Beherrschungsvertrags. b) Muss ein einstimmiger Beschluss nach Maßgabe von § 2 Abs. 1 Satz 2 GmbHG oder gem. § 33 Abs. 1 Satz 2 BGB gefasst werden, ist der Minderheitenschutz über das Erfordernis seiner Zustimmung gewährleistet. c) Wenn eine Dreiviertelmehrheit im Sinne des § 53 Abs. 2 Satz 1 GmbHG genügt, hat der überstimmte Gesellschafter keinen Ausgleichsanspruch. d) Der außenstehende Gesellschafter hat das Recht, aus wichtigem Grund gegen Abfindung zum Verkehrswert des Geschäftsanteils aus der Gesellschaft auszutreten. e) Die inhaltlichen Grenzen des Weisungsrechts werden im Rahmen statutarischer Kontrolle nicht durch das Schädigungsverbot gegenüber der GmbH gezogen. Auch gegenüber dem Mitgesellschafter besteht keine Treupflicht. f) Das gesellschaftsrechtliche Gleichbehandlungsgebot gilt während der Kontrolle auf Grund einer Satzungsbestimmung nicht.

IV. Schuldvertragliche Kontrolle 1. Erneut: Relativität der Schuldverhältnisse Bereits die Untersuchung des beherrschungsvertraglichen Weisungsrechts erfolgte vor dem Hintergrund der sog. Relativität der Schuldverhältnisse.174 Soll Minderheitenschutz im schuldrechtlichen Koordinatensystem dargestellt werden, so ist im Ausgangspunkt zu wiederholen: Der Ausschluss Dritter aus den Wirkungen eines Vertrags zwischen zwei Parteien gehört zu den wichtigsten Merkmalen eines jeden Schuldverhältnisses.175 Grundsätzlich kann der Dritte aus dem Schuldverhältnis, an dem er nicht beteiligt ist, keinerlei vertragliche 173 

Auch dazu bereits oben unter § 7 I. 2. b). unter § 5 I. 3. b). 175 S. oben unter § 5 I. 3. b) aa). 174 S. oben

IV. Schuldvertragliche Kontrolle

265

Rechte gegen die Parteien herleiten. Ausnahmen von diesem Prinzip wie etwa der Vertrag (mit Schutzwirkung) zugunsten Dritter sind vom vorliegenden Untersuchungsgegenstand nicht berührt. Der Schutz des Minderheitsgesellschafters kann deshalb nicht unmittelbar aus einem Vertrag hergeleitet werden, an dem er nicht als Partei beteiligt ist.

2. Anstellungsvertragliche Kontrolle a) Abschluss des Anstellungsvertrags Für die Begründung einer Kontrolle auf anstellungsvertraglicher Grundlage hat sich bereits in anderem Zusammenhang gezeigt, dass ein zustimmender Beschluss der Gesellschafterversammlung keine besondere Wirksamkeitsvo­­ raussetzung des Anstellungsvertrags zwischen dem Geschäftsführer und einem Gesellschafter oder einem anderen Dritten darstellt.176 Es fehlt an einer Rechtsgrundlage, aus der dieses Erfordernis hergeleitet werden könnte, schließt doch der Geschäftsführer den Anstellungsvertrag im eigenen Namen. Allein ihn und seinen Vertragspartner treffen die Rechtsfolgen des Rechtgeschäfts. b) Inhaltliche Grenzen anstellungsvertraglich vermittelter Weisungen Wie sich gezeigt hat, setzt das regelstatutarische Organisationsrecht einer anstellungsvertraglich vermittelten Weisung keine besonderen Grenzen.177 Deshalb sind grundsätzlich auch solche Weisungen erlaubt, die offensichtlich nachteilig für die GmbH sind. Aus dem Vertragsverhältnis zwischen dem Geschäftsführer und dem anderen Vertragsteil ergibt sich nichts anderes. Ist der andere Vertragsteil zugleich Gesellschafter der GmbH und sind Minderheitsgesellschafter vorhanden, so ist dieser allerdings an seine Treuepflicht sowohl gegenüber der GmbH als auch gegenüber dem Mitgesellschafter gebunden. Erteilt der Gesellschafter Weisungen, die gegen die Treuepflicht verstoßen, so treten die bereits dargestellten Rechtsfolgen ein, die sich aus einer Verletzung der Treuepflicht ergeben.178 Die Wirksamkeit des Anstellungsvertrags bleibt unberührt. Letztlich bedeutet dies, dass dem Minderheitsgesellschafter die Schutzinstrumente zur Verfügung stehen, auf die er im Rahmen mitgliedschaftlicher Kontrolle zugreifen kann. Der schuldrechtliche Anstellungsvertrag bietet folglich keinen besonderen Minderheitenschutz; er nimmt dem Minderheitsgesellschafter – anders als der Beherrschungsvertrag179 oder eine entsprechende Satzungsklausel180 – aber auch nicht die Möglichkeit, sich auf die Treuepflichtverletzung zu beru176 S. dazu

bereits oben unter § 5 IV. 2. c) aa). Dazu oben unter § 5 IV. 2. c) bb). 178  Dazu im Einzelnen oben unter § 7 II. 2. a). 179 S. oben unter § 7 I. 2. a) bb). 180 S. oben unter § 7 III. 2. 177 

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§ 7 Kontrolle und Minderheitenschutz

fen. Besteht allerdings neben dem Anstellungsvertrag ein Beherrschungsvertrag oder wird die GmbH auf statutarischer Grundlage kontrolliert, scheidet eine Treuepflichtverletzung aus den genannten Gründen181 aus. Für die Geltung des Gleichbehandlungsgebots gilt wie gesehen Entsprechendes.182

3. Gesellschaftervereinbarungen a) Inhaltliche Grenzen des Weisungsrechts Ähnlich ist die Rechtslage, wenn die Kontrolle auf einer Vereinbarung zwischen den übrigen Gesellschafter in der Gestalt eines Stimmbindungsvertrags beruht. Der Minderheitsgesellschafter ist an diesen schuldrechtlichen Vertrag, der seinerseits in den Grenzen der §§ 134, 138 BGB wirksam ist183, nicht beteiligt und erfährt den dargestellten Schutz184 einschließlich der Möglichkeit, den treuepflichtwidrig zustande gekommenen Beschluss anzufechten185, nur dann, wenn die Stimmabgabe des Gesellschafters gegen dessen Treuepflicht oder die Weisungsumsetzung gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstößt. Auch hier sind ein Treuepflichtverstoß und eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebots zu verneinen, wenn neben dem Stimmbindungsvertrag ein Beherrschungsvertrag besteht oder die GmbH auf statutarischer Grundlage kontrolliert wird. 186 b) Abfindungsanspruch Möglicherweise steht dem Minderheitsgesellschafter das allgemein anerkannte187 Recht zu, aus wichtigem Grund gegen Abfindung zum Verkehrswert des Geschäftsanteils aus der GmbH auszutreten, wenn die übrigen Gesellschafter auf Grund eines Stimmbindungsvertrags in treuwidriger Weise von ihrem Stimmrecht Gebrauch machen. Wie bereits erörtert, ist ein wichtiger Grund zum Austritt gegeben, wenn dem Gesellschafter unter Berücksichtigung der Gesamtumstände des Einzelfalls ein weiterer Verbleib in der Gesellschaft nicht zumutbar ist und andere Abhilfemöglichkeiten ausscheiden.188 181 

Dazu oben unter § 7 I. 2. a) bb); § 7 III. 2. unter § 7 I. 2. b); § 7 III. 2. 183 S. oben unter § 5 IV. 3. c) dd) – Das zu Grunde liegende Geschäfts wird durch die treuwidrige Ausübung des Stimmrechts nicht unwirksam (K. Schmidt, in: Scholz, § 47 Rn. 48; vgl. auch Drescher, in: Münch­Komm­GmbHG, § 47 Rn. 256; Hüffer/Habersack, in: Ulmer/ Habersack/Löbbe, § 47 Rn. 93). 184  Im Einzelnen oben unter § 7 II. 2. 185 BGH, Urt. v. 26.10.1983 – II ZR 87/83, BGHZ 88, 320, 328 f.; Urt. v. 19.11.1990 – II ZR 88/89, NJW 1991, 846; Urt. v. 12.7.1993 – II ZR 65/92, GmbHR 1993, 579, 581; Drescher, in: Münch­Komm­GmbHG, § 47 Rn. 262. 186  Dazu oben unter § 7 I. 2. a) bb); § 7 I. 2. b); § 7 III. 2. 187  Näher dazu oben unter § 7 I. 1. c) cc). 188 S. oben § 7 Fn. 22. 182 S. oben

IV. Schuldvertragliche Kontrolle

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Der Stimmbindungsvertrag hat allein schuldrechtliche Rechtfolgen. Ein wichtiger Grund zum Austritt lässt sich deshalb nicht daraus herleiten, dass durch die Abrede eine einschneidende Satzungs- oder Strukturänderung der Gesellschaft eintritt und auf diese Weise die „gesellschaftsvertragliche Geschäftsgrundlage“ betroffen wird.189 Ferner ist eine stimmbindungswidrig abgegebene Stimme wirksam.190 Dies zeigt, dass das Kausalgeschäft grundsätzlich ungeeignet ist, um gesellschaftsrechtliche Rechtsfolgen auszulösen, die an die Stimmabgabe anknüpfen. Regelmäßig wird der Stimmbindungsvertrag deshalb keinen wichtigen Grund zum Austritt begründen.191 Aus der Umsetzung des Vertrags kann sich indessen im Einzelfall ein Austrittsrecht ergeben, etwa wenn die vertraglich gebundenen Gesellschafter wiederholt treuepflichtwidrige Beschlüsse fassen, die zu einer „Aushungerung“192 der Minderheit führen und dem betroffenen Gesellschafter die Erhebung von Schadensersatz- oder Anfechtungsklagen auf Grund der Häufigkeit der Treuepflichtverstöße nicht mehr zuzumuten ist.193

4. Atypische Beherrschungsverträge a) Innergesellschaftliche Zuständigkeitsordnung Atypische Beherrschungsverträge194 vermitteln dem Gesellschafter gegenüber der GmbH keine Weisungsrechte. Wie sich ergeben hat, verbleibt die regelstatutarische Zuständigkeit zur Ausübung des Weisungsrechts vielmehr bei der Gesellschafterversammlung.195 Es stellt sich daher nicht die Frage, ob das Weisungsrecht nur in bestimmten Grenzen auszuüben ist. Vorbehaltlich eines bestehenden Beherrschungsvertrags oder einer statutarischen Kontrollregelung befreien atypische Beherrschungsverträge den Gesellschafter jedenfalls nicht von seiner Treuepflicht und die GmbH ist weiterhin an das Gleichbehandlungsgebot gebunden. b) Abfindungsanspruch In der Regel hat auch der atypische Beherrschungsvertrag kein Recht des Minderheitsgesellschafters zum Austritt aus der Gesellschaft gegen Abfindung zur Folge. Die Organisationsverfassung wird durch den Abschluss eines solchen

189 

Dazu oben bei § 7 Fn. 23. unter § 5 IV. 3. c) ee) (2). 191  So im Ergebnis auch Noack, S. 247. 192  Ulmer/Habersack, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Anh. § 34 Rn. 54. 193  Fastrich, in: Baumbach/Hueck, § 34 Anh Rn. 22 mit Fn. 159; Noack, S. 247 f.; Ulmer/ Habersack, in: Ulmer/Habersack/Löbbe, Anh. § 34 Rn. 54. 194  Zur Terminologie oben unter § 5 IV. 3. c) aa). 195 § 5 IV. 4. b). 190 S. oben

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§ 7 Kontrolle und Minderheitenschutz

Vertrags nicht berührt.196 Aus einer Satzungs- oder Strukturänderung der Gesellschaft lässt sich ein wichtiger Grund also nicht herleiten. Auch im Übrigen führt eine rein schuldrechtliche und zudem kein Weisungsrecht eröffnende Möglichkeit der Einflussnahme auf die Geschäftsführung der GmbH – vorbehaltlich besonderer Umstände des Einzelfalls – nicht dazu, dass dem Minderheitsgesellschafter der Verbleib in der Gesellschaft unzumutbar wird. Der Abschluss des Kausalgeschäfts hat als solcher keine negativen Auswirkungen auf dessen Rechte oder Interessen.

5. Ergebnisse a) Im Rahmen schuldvertraglicher Kontrolle lässt sich ein Schutz der Minderheit nicht aus einem Vertrag gewinnen, an dem der Minderheitsgesellschafter nicht als Partei beteiligt ist. b) Anstellungsvertragliche Weisungen müssen vorbehaltlich eines Beherrschungsvertrags oder einer statutarischen Kontrollklausel der Treuepflicht und dem Gleichbehandlungsgrundsatz genügen. Eine Verletzung der Treuepflicht sowie eine Missachtung des Gleichbehandlungsgebots lösen die Rechtsfolgen aus, die auch für die mitgliedschaftliche Kontrolle gelten. c) Findet eine Kontrolle auf Grund von Gesellschaftervereinbarungen statt, sind die Treuepflicht und das Gleichbehandlungsgebot die einzigen Schutzinstrumente, die dem Minderheitsgesellschafter an die Hand gegeben sind. Er hat grundsätzlich kein Recht, wegen einer Absprache zwischen den übrigen Gesellschaftern über deren Stimmabgabe aus wichtigem Grund aus der GmbH auszutreten. d) Atypische Beherrschungsverträge wirken sich auf den Bestand der Treuepflicht ebenso wenig aus wie auf die Geltung des Gleichbehandlungsgebots. Solche Verträge begründen in der Regel kein Recht des Minderheitsgesellschafters zum Austritt aus der Gesellschaft aus wichtigem Grund.

196 S. dazu

oben unter § 5 IV. 4.

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§ 8 Zusammenfassung der Ergebnisse I. Beherrschungsvertragliche Kontrolle 1. Das materielle Aktienvertragskonzernrecht der §§ 291–310 AktG ist nicht kraft normativer Geltung auf die beherrschungs- und/oder gewinnabführungsvertraglich gebundene GmbH anzuwenden. Es existiert kein gewohnheitsrechtlich anerkannter Rechtssatz, der eine entsprechende Geltung dieser Bestimmungen vorschreibt. Ebenso wenig enthält § 30 Abs. 1 Satz 2 Var. 1 GmbHG das Gebot, auf diese Normen zurückzugreifen. 2. Durch den Beherrschungsvertrag geht die Zuständigkeit zur Weisungserteilung von der Gesellschafterversammlung auf den anderen Vertragsteil über. Der Beherrschungsvertrag ist daher ein Organisationsvertrag. 3. Der Beherrschungsvertrag vermittelt dem anderen Vertragsteil einen materiellrechtlichen Anspruch schuldvertraglicher Natur auf Befolgung der Weisung gegen die GmbH, der nach den allgemeinen Grundsätzen durchzusetzen ist. Eines Rückgriffs auf § 308 Abs. 1, Abs. 2 AktG bedarf es nicht. 4. Ist der beherrschungsvertraglich gebundene Gesellschafter nicht mit absoluter Mehrheit an der GmbH beteiligt, liegt in dem Vertragsschluss eine Änderung des Gesellschaftszwecks. Andernfalls wurde die Gesellschaft bereits zuvor durch den Gesellschafter kontrolliert und bleibt der Zweck unberührt. 5. Das Weisungsrecht findet seine Grenzen in den gesetzlichen und statutarischen Bestimmungen. Vorbehaltlich einer anderslautenden Vereinbarung kommt es nicht darauf an, ob die Weisung den Belangen des anderen Vertragsteils oder mit ihm und der GmbH verbundener Unternehmen dient. 6. Das Organisationsrecht steht grundsätzlich selbst solchen Weisungen nicht entgegen, die offensichtlich nachteilig für die GmbH sind. Existenzvernichtende Eingriffe können indes nicht verbindlich durch Weisung angeordnet werden. 7. Der Beherrschungsvertrag berührt die Finanzverfassung der GmbH nicht etwa dadurch, dass er einen Eingriff in das Gewinnbezugsrecht oder den Gewinnauszahlungsanspruch des Gesellschafters ermöglicht. 8. Der Verlustausgleichsanspruch ist nicht als Korrelat für beherrschungsvertragliche Eingriffe zu verstehen. Auch kann er nicht aus einem Gebot zum Schutz vor Konzerngefahren hergeleitet werden. Ebenso wenig stellt der

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§ 8 Zusammenfassung der Ergebnisse



GmbH-rechtliche Ka­pi­tal­erhal­t ungsgrundsatz eine Rechtsgrundlage für einen Verlustausgleichsanspruch dar.   9. Die GmbH hat gegen den anderen Vertragsteil einen Anspruch auf Verlustausgleich aus § 670 BGB. Der Anspruch gründet auf dem allgemeinen bürgerlich-rechtlichen Grundsatz, dass eine Geschäftsbesorgung im Interesse eines Dritten auf dessen Kosten erfolgt. 10. Der Verlustausgleichsanspruch aus § 670 BGB kann vertraglich abbedungen werden. In diesem Fall ist der Ka­pi­tal­erhal­tungsgrundsatz entgegen dem Wortlaut des § 30 Abs. 1 Satz 2 Var. 1 GmbHG nicht außer Kraft gesetzt. 11. Wird der Beherrschungsvertrag beendet, so besteht kein besonderer Schutz für die Gläubiger der GmbH. Eine Sicherheitsleistung analog § 303 AktG ist ihnen nicht zu gewähren. 12. Ist der andere Vertragsteil nicht mit absoluter Mehrheit an der GmbH beteiligt, bietet das Erfordernis eines einstimmigen Zustimmungsbeschlusses dem außenstehenden Gesellschafter hinreichenden Schutz. Ein Rückgriff auf die Vorschriften der §§ 304, 305 AktG analog ist in diesem Fall ausgeschlossen. 13. Wenn mangels Zweckänderung eine Dreiviertelmehrheit ausreicht, steht dem überstimmten Gesellschafter kein Ausgleichsanspruch zu. Ein solcher kann weder aus allgemeinen Grundsätzen noch aus § 304 AktG analog hergeleitet werden. 14. § 305 AktG ist nicht entsprechend anzuwenden. Der außenstehende Gesellschafter ist aber zum Austritt aus der Gesellschaft gegen Abfindung zum Verkehrswert des Geschäftsanteils durch die GmbH berechtigt. 15. Das Schädigungsverbot wird durch den Beherrschungsvertrag aufgehoben. Der andere Vertragsteil ist bei der Weisungserteilung auch an keine Treuepflicht gegenüber den Mitgesellschaftern gebunden. 16. Das gesellschaftsrechtliche Gleichbehandlungsgebot gilt im Rahmen beherrschungsvertraglicher Kontrolle nicht.

II. Mitgliedschaftliche Kontrolle   1. Das regelstatutarische Weisungsrecht des GmbH-Gesellschafters ist dem innergesellschaftlichen Organisationsrecht zuzuordnen. Es stellt sich als eine organmitgliedschaftliche Befugnis der Gesellschafterversammlung dar, deren Organmitglied der Gesellschafter kraft seiner Beteiligung an der Gesellschaft ist.  2. Aus dem Weisungsrecht folgen keine materiellrechtlichen Erfüllungsansprüche. Die GmbH hat keinen Anspruch auf Durchführung der Wei-

§ 8 Zusammenfassung der Ergebnisse

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sung gegen den Geschäftsführer. Auch dem Gesellschafter steht kein Erfüllungsanspruch gegen die Gesellschaft oder den Geschäftsführer zu.   3. Die Finanzverfassung wird durch eine Kontrolle der GmbH auf mitgliedschaftlicher Grundlage nicht berührt. Es gelten die allgemeinen Vorschriften, die auch für die autonome Gesellschaft einschlägig sind.   4. Der Gläubigerschutz richtet sich nach den Grundsätzen der Existenzvernichtungshaftung des Gesellschafters gegenüber der Gesellschaft aus § 826 BGB und nach den kapitalerhaltungsrechtlichen Schutzvorschriften der §§ 30, 31 GmbHG.   5. Ein Verlustausgleichsanspruch der GmbH gegen den Gesellschafter aus § 670 BGB besteht nicht.   6. Eine Anstifterhaftung des die Weisung erteilenden Gesellschafters aus § 43 Abs. 2 GmbHG i.V.m. § 830 Abs. 2 BGB ist zu verneinen.   7. Die Treuepflicht kann die Kontrolle auf mitgliedschaftlicher Grundlage nur in einer mehrgliedrigen GmbH und nur dann einschränken, wenn überstimmte Gesellschafter vorhanden sind.   8. Das Schädigungsverbot begründet eine Schutzpflicht im Sinne des § 241 Abs. 2 BGB. Ihre Verletzung führt unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 BGB zu einem Schadensersatzanspruch der GmbH gegen den treuwidrig schädigenden Gesellschafter.   9. Ein Ausgleich eingetretener Nachteile steht dem haftungsbegründenden Tatbestand des § 280 Abs. 1 BGB nicht entgegen. In der Regel führt der Nachteilsausgleich auch nicht zur Erfüllung gem. § 362 Abs. 1 BGB. 10. Die GmbH hat einen vorbeugenden Unterlassungsanspruch gegen den potentiellen Schädiger nach den Grundsätzen der actio quasi negatoria. 11. Der außenstehende Gesellschafter kann die Ansprüche der GmbH im eigenen Namen geltend machen. Daneben kann er Ersatz eines eigenen Schadens nach Maßgabe des § 280 Abs. 1 BGB vom Schädiger verlangen und diesen vorbeugend auf Unterlassung der Schädigung in Anspruch nehmen. 12. Treuwidrige Weisungen binden den Geschäftsführer, wenn der ihnen zu Grunde liegende Beschluss unanfechtbar geworden ist. Erst dann kann sich der Geschäftsführer mit Erfolg auf die Weisungsumsetzung berufen, um sich gegen eine Inanspruchnahme gem. § 43 Abs. 2 GmbHG zu verteidigen. 13. Der Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot löst unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 BGB einen Schadensersatzanspruch des geschädigten Minderheitsgesellschafters gegen die GmbH aus. Die Beschlussanfechtung kann auf Grund der Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes erfolgen.

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§ 8 Zusammenfassung der Ergebnisse

III. Statutarische Kontrolle   1. Die Satzung ist ein Organisationsvertrag. Die Kompetenz zur Weisungserteilung kann im Wege einer Satzungsklausel auf ein neu geschaffenes Weisungsorgan, dem der Gesellschafter als einziges Mitglied angehört, übertragen werden.   2. Eine weisungsrechtsübertragende Satzungsbestimmung ist nicht als Sonderrecht des Gesellschafters zu verstehen.   3. Die aktienrechtlichen Vorschriften über den Abschluss des Beherrschungsvertrags bestimmen nicht die Mehrheitserfordernisse für die Begründung der satzungsmäßigen Kontrolle einer GmbH.   4. Soll eine kontrollierte GmbH gegründet werden, ist Einstimmigkeit aller Gesellschafter erforderlich. Das gilt auch in den Fällen der Zweckänderung im Wege einer nachträglichen Satzungsänderung.   5. Hat die Satzungsklausel keine Zweckänderung zur Folge, muss der Beschluss mit einer Mehrheit von drei Vierteln der abgegebenen Stimmen gefasst werden. § 53 Abs. 3 GmbHG greift nicht ein.   6. Die Kontrolle auf statutarischer Grundlage erlaubt die Erteilung nachteiliger Weisungen bis zur Grenze der Gesetzes- oder Satzungswidrigkeit.   7. Die Ausübung des Weisungsrechts löst einen materiellrechtlichen Erfüllungsanspruch des kontrollierenden Gesellschafters gegen die GmbH aus.   8. Das Weisungsrecht kann auch auf ein Weisungsorgan übertragen werden, das mit gesellschaftsfremden Dritten besetzt ist.   9. Das Ka­pi­tal­erhal­tungsgebot kann gesellschaftsvertraglich nicht abbedungen werden. 10. Die statutarische Kontrollregelung fällt unter § 30 Abs. 1 Satz 2 Var. 1 GmbHG. 11. Die GmbH hat gegen den kontrollierenden Gesellschafter einen Anspruch auf Aufwendungsersatz in Form des Verlustausgleichs aus § 670 BGB. 12. Der Verlustausgleichsanspruch ist dispositiv. Wird er abbedungen, greift entgegen der Regelung des § 30 Abs. 1 Satz 2 Var. 1 GmbHG das Ka­pi­tal­ erhal­tungsgebot ein. 13. Nach der Beendigung statutarischer Kontrolle besteht kein besonderer Gläubigerschutz. 14. Kontrolliert ein Nichtgesellschafter die GmbH auf der Grundlage einer Satzungsklausel, so ist auch dieser der GmbH gem. § 670 BGB zum Verlustausgleich verpflichtet. 15. Der Minderheitsgesellschafter erfährt nach den Regeln Schutz, die bei Bestehen eines Beherrschungsvertrags gelten. 16. Erfordert die Norm des § 2 Abs. 1 Satz 2 GmbHG oder diejenige des § 33 Abs. 1 Satz 2 BGB einen einstimmigen Beschluss, so ist der Minderheitenschutz über das Zustimmungserfordernis gegeben.

§ 8 Zusammenfassung der Ergebnisse

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17. Ist gem. § 53 Abs. 2 Satz 1 GmbHG eine Dreiviertelmehrheit ausreichend, steht dem überstimmten Gesellschafter kein Ausgleichsanspruch zu. Er hat aber das Recht, aus wichtigem Grund aus der Gesellschaft auszutreten. 18. Das Schädigungsverbot gegenüber der GmbH greift nicht ein. Eine aus der Weisungserteilung folgende Treuepflichtverletzung der kontrollierenden Person gegenüber dem außenstehenden Gesellschafter kommt ebenso wenig in Betracht.

IV. Schuldvertragliche Kontrolle   1. Schuldvertragliche Regelungen können Grundlage kontrollierender Weisungen sein.   2. Der Anstellungsvertrag verpflichtet den Geschäftsführer, den vertraglich vermittelten Weisungen nachzukommen. Wenn diese Weisungen mit denjenigen der Gesellschafterversammlung kollidieren, sind die anstellungsvertraglichen Weisungen unbeachtlich.   3. Stimmbindungsverträge zwischen den Gesellschaftern können zur Kontrolle nur in den Grenzen des bürgerlichen Rechts dienen. Gesellschaftsrechtliche Folgen werden durch eine bindungswidrige Stimmabgabe nicht ausgelöst.  4. Die allgemeinen zivilrechtlichen Normen bestimmen die Grenzen der Stimmbindung. Das einem Stimmkauf zu Grunde liegende Kausalgeschäft ist unwirksam. Die Stimmabgabe bleibt von der Unwirksamkeit unberührt.   5. Gegenstand eines Stimmbindungsvertrags zwischen den Gesellschaftern kann auch die Aufgabe der Kontrolle sein. Ein Entherrschungsvertrag zwischen dem Gesellschafter und der GmbH ist gleichermaßen zulässig. Seine Wirksamkeit erfordert nicht die Zustimmung der beteiligten Gesellschafterversammlungen.   6. Atypische Beherrschungsverträge mit einer GmbH richten sich mangels organisationsrechtlicher Relevanz nach den allgemeinen Regeln.   7. Schuldvertragliche Kontrollinstrumente haben keine Auswirkungen auf die Finanzverfassung der GmbH.   8. Ein gesetzlicher Verlustausgleichsanspruch der GmbH gegen den schuldvertraglich berechtigten Vertragsteil existiert nicht.   9. Minderheitenschutz kann aus einem schuldrechtlichen Vertrag, an dem der Minderheitsgesellschafter nicht als Partei beteiligt ist, nicht hergeleitet werden. 10. Vorbehaltlich eines Beherrschungsvertrags oder einer statutarischen Kontrollklausel müssen sich anstellungsvertragliche Weisungen an der gesellschaftlichen Treuepflicht und dem Gleichbehandlungsgrundsatz orien-

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§ 8 Zusammenfassung der Ergebnisse

tieren. Ein Verstoß löst die allgemeinen Rechtsfolgen aus, die auch für die mitgliedschaftliche Kontrolle gelten. 11. Weisungen, die auf einen Stimmbindungsvertrag zurückgehen, sind keine besonderen Grenzen gesetzt. Die Treuepflicht und das Gleichbehandlungsgebot gewähren dem Minderheitsgesellschafter Schutz. Ein Recht zum Austritt aus der Gesellschaft aus wichtigem Grund besteht grundsätzlich nicht. 12. Atypische Beherrschungsverträge berühren weder den Bestand der Treuepflicht noch die Geltung des Gleichbehandlungsgebots. Der Minderheitsgesellschafter hat in der Regel kein Recht, aus wichtigem Grund aus der Gesellschaft auszutreten.

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§ 9 Schlussbetrachtung Es hat sich gezeigt, dass die aktienrechtlichen Vorschriften der §§ 291–310 AktG nicht normativ zwingend auf die beherrschungsvertraglich gebundene GmbH anwendbar sind. Auf dem Boden dieser Erkenntnis verfolgte die vorliegende Untersuchung das Ziel, das GmbH-­Ver­trags­kon­zernrecht auf der Grundlage der geltenden Zivilrechtsdogmatik vom Aktienrecht zu lösen und zugleich auszuloten, inwieweit andere Instrumente eine zivilrechtliche Einflussnahme auf die Geschäftsführung der GmbH ermöglichen. Der Beherrschungsvertrag lässt sich auf der Basis allgemeiner Regeln abbilden. Mit ihm identische Rechtsfolgen können auch durch eine entsprechende Satzungsbestimmung ausgelöst werden. Durch sie kann der Beherrschungsvertrag im Ganzen ersetzt werden. Daher kommt ihm kein eigenständiger Regelungsgehalt zu, der nicht auch auf anderem Wege zu erreichen wäre. In beiden Konstellationen besteht im Vergleich zur Rechtslage ohne eine organisationsrechtliche Kontrollregelung der Vorteil, dass dem Gesellschafter ein materiellrechtlicher Erfüllungsanspruch auf Umsetzung der Geschäftsführung erteilter Weisungen zusteht und er zudem nicht an seine Treuepflicht gegenüber der GmbH und etwaigen Mitgesellschaftern gebunden ist. Das Gleichbehandlungsgebot gilt ebenso wenig. Außerdem bedarf es keines Beschlusses der Gesellschafterversammlung über die Erteilung der Weisung. Daher braucht die Geschäftsführung keine Anfechtungsklagen der Minderheitsgesellschafter zu befürchten, die im Erfolgsfall eine Haftung wegen pflichtwidrigen Handelns zur Folge haben können. Insoweit dient eine Kontrollklausel – sei sie beherrschungsvertraglicher, sei sie statutarischer Art – der Effektivität der Geschäftsleitung. Steuerrechtliche Gründe zum Abschluss des Beherrschungsvertrags bestehen nicht. Solange freilich der Abschluss und die Durchführung eines Gewinnabführungsvertrags als Voraussetzung für die Anerkennung der körperschaftsteuerrechtlichen Organschaft gesetzlich angeordnet ist, liegt es nahe, dass die Kautelarpraxis den Gewinnabführungsvertrag weiterhin mit einem Beherrschungsvertrag verbinden und von der Möglichkeit einer statutarischen Kontrolle keinen Gebrauch machen wird. Wenn der Gesetzgeber den Gewinnabführungsvertrag als Voraussetzung der Organschaft abschaffen sollte, wird sich ein entsprechendes Problemfeld über die Behandlung auch dieses Unternehmensvertrags sowie über dessen Ersetzung durch andere Institute wie etwa

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§ 9 Schlussbetrachtung

Satzungsregelungen über die Ergebnisverwendung oder schuldrechtliche Abreden zwischen den Beteiligten eröffnen. Für diesen Fall mögen die Ergebnisse der Untersuchung als Grundlage dazu dienen, dem Gewinnabführungsvertrag in gleicher Weise wie dem Beherrschungsvertrag mit den Rechtsregeln zu begegnen, die das allgemeine Gesellschaftsrecht und das bürgerliche Recht bereithalten.

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Die zitierten Internetseiten befinden sich auf dem Stand vom 9. Februar 2017.

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Register Abhängigkeit  95 ff. Analogie  15, 91 f., 218 f. Anstellungsvertrag – Anstellung und Bestellung  166 f. – Anstellung eines Dritten  168 ff. – Finanzverfassung  230 f. – Grenzen  170 ff. – Minderheitenschutz  265 f. – Verlustausgleich  230 f. – Weisungsrecht  166 ff. Atypischer Beherrschungsvertrag  192 ff., 231, 267 f. Auftragsrecht  214 ff., 222 f., 228 f., 232 Autokran-Entscheidung  33 ff., 73 f. Beherrschungsvertrag – Abschluss  17 ff. – Änderung  54 f. – Atypischer Beherrschungsvertrag   192 ff., 231, 267 f. – Aufhebung  56 ff. – Beendigung  56 ff., 218 ff. – Berichts- und Prüfungspflichten  26 ff. – Durchführung  30 ff. – Durchsetzung  128 – Eintritt außenstehender Gesell­ schafter  70 ff. – Finanzverfassung  197 ff. – Gestaltungswirkung  122 – Kündigung  68 ff. – Leitungsmacht  106 ff. – Minderheitenschutz  233 ff. – Mindestinhalt  24 ff. – Organisationsvertrag  107 ff. – Rechtsnatur  107 ff., 123 ff. – Sicherheitsleistung  73 ff. – Verantwortlichkeit  82 ff. – Verdeckter Beherrschungs­vertrag  178 ff. – Verlustausgleich  30 ff., 200 ff.

– Vertragsparteien  117 ff. – Weisungsrecht  78 ff., 101 ff., 106 ff., 117 ff. – Zustimmungsbeschluss  17 ff. Entherrschungsvertrag  187 ff. Existenzvernichtungshaftung  5, 104, 106 Familienheim-Entscheidung  33 ff. Finanzverfassung  197 ff. Gewinnabführungsvertrag – Abschluss  17 ff. – Änderung  54 f. – Aufhebung  56 ff. – Beendigung  56 ff. – Berichts- und Prüfungspflichten  26 ff. – Durchführung  30 ff. – Eintritt außenstehender Gesell­ schafter  70 ff. – Kündigung  68 ff. – Mindestinhalt  24 ff. – Sicherheitsleistung  73 ff. – Verlustausgleich  30 ff. – Zustimmungsbeschluss  17 ff. Gewinnbeteiligung  197 ff., 226 Gewohnheitsrecht  15 ff., 22 ff. Gleichbehandlungsgebot  247, 249, 259 ff. Höchstbetrag der Gewinnabführung  53 f. Kapitalerhaltung  51 f., 209 ff., 222 ff., 225 ff., 230 ff. Kontrolle – Begriff  97 ff. – Beherrschungsvertragliche Kontrolle  101 ff., 197 ff., 233 ff., 269 f. – Mitgliedschaftliche Kontrolle  129 ff., 222 ff., 248 ff., 270 f.

300

Register

– Statutarische Kontrolle  149 ff., 225 ff., 262 ff., 272 f. – Schuldvertragliche Kontrolle  165 ff., 230 ff., 264 ff., 273 f. Konzerngefahr  49 f., 75, 206 ff., 220 Minderheitenschutz  233 ff. Mitgliedschaft – Finanzverfassung  222 ff. – Minderheitenschutz  248 ff. – Subjektives Recht  138 ff. – Verlustausgleich  222 ff. – Weisungsrecht  129 ff., 131 ff. Organisationsverfassung  101 ff. Organschaft – Körperschaftsteuer  1 ff., 22 ff., 39 ff., 51 f., 202 ff. – Gewerbesteuer  1 – Reform  44 ff. – Umsatzsteuer  1 f., 200 Qualifiziert faktischer Konzern  32 ff., 73 f. Satzung – Finanzverfassung  225 ff.

– – – –

Handelsregistereintragung  159 f. Mehrheitserfordernisse  153 ff. Minderheitenschutz  262 ff. Satzungsrecht als Kontrollmittel  149 ff. – Verlustausgleich  225 ff. – Weisungsrecht  150 ff., 162 ff. Sonderrecht  151 ff. Stimmbindungsverträge – Finanzverfassung  231 – Minderheitenschutz  266 f. – Verlustausgleich  231 – Weisungsrecht  177 ff. – Zulässigkeit  178 Supermarkt-Entscheidung  6 f., 17 ff. Tiefbau-Entscheidung  35 f. Treuepflicht  242 ff., 248, 250 ff. Verdeckter Beherrschungsvertrag  178 ff. Verlustausgleich  30 ff., 200 ff., 222 ff., 225 ff., 230 ff. Video-Entscheidung  35 ff., 74 Weisungsrecht  78 ff., 101 ff., 106 ff., 117 ff., 129 ff., 131 ff., 150 ff., 162 ff., 166 ff., 177 ff.