Der Notgeschäftsführer in der GmbH 9783504383008

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jan Michael Bauer Der Notgeschäftsführer in der GmbH

Rechtsfragen der Handelsgesellschaften

Band 120

Der Notgeschäftsführer in der GmbH von

Dr. Jan Michael Bauer 2006

Verlag

Dr.OftoSchmidt

Köln

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Verlag Dr. Otto Schrnidt KG Gustav-Heinernann-Ufer 58,50968 Köln Tel.: 02 21/9 37 38-01, Fax: 02 21/9 37 38-9 43 e-mail: [email protected] www .otto-schrnidt.de

ISBN 10: 3-504-64672-1 ISBN 13: 978-3-504-64672-1 © 2006 by Verlag Dr. Otto Schrnidt KG Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung, die nicht ausdrücklich vom Urheberrechtsgesetz zugelassen ist, bedarf der vorherigen Zustimmung des Verlags. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Bearbeitungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Das verwendete Papier ist aus chlorfrei gebleichten Rohstoffen hergestellt, holz- und säurefrei, alterungsbeständig und umweltfreundlich. Umschlaggestaltung: Jan P. Lichtenford, Mettmann Druck und Verarbeitung: ICS, Bergisch Gladbach Printed in Germany

Vorwort Der Notgeschäftsführer in der GmbH ist eine Reizfigur. Die Gesellschaften, die eines Notgeschäftsführers für eine Übergangszeit bedürfen, sind meist entweder in einer wirtschaftlich sehr schlechten Verfassung oder von schweren Streitigkeiten unter den Gesellschaftern gekennzeichnet. Der Notgeschäftsführer fmdet daher in vielen Fällen eine angespannte Situation vor, in der er Gefahr läuft, zwischen den verschiedenen, meist gegenläufigen Interessen der Beteiligten aufgerieben zu werden. Hieraus ergeben sich mannigfaltige rechtliche Schwierigkeiten, die überraschenderweise bisher nur wenig Beachtung in der Literatur gefunden haben. Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 2003/2004 von der Juristischen Fakultät der Eberhard-Karls-Universität Tübingen als Dissertation angenommen. Für die Veröffentlichung der Arbeit wurden Rechtsprechung und Literatur im Wesentlichen bis Ende 2005 berücksichtigt. Mein besonderer Dank gilt meinem Doktorvater, Herrn Professor Dr. Harm Peter Westermann, für den Anstoß zu dieser Arbeit und ihrer Betreuung sowie für die wertvollen Anregungen. Herrn Professor Dr. Wolfgang Marotzke danke ich für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens und seine weiterführenden Hinweise, die ich bei der Erstellung dieses Manuskripts berücksichtigt habe. Den Kuratoren des Max Rachenburg-Gedächtnisfonds danke ich sehr für die Auszeichnung der Arbeit mit dem Max-HachenburgGedächtnisprei~ 2004 der Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg. Ich schulde vielen weiteren Personen Dank für die Unterstützung, die ich bei der Erstellung der Arbeit erfahren habe. Hervorheben möchte ich meinen Sozius bei Gleiss Lutz, Dr. Andreas Wölfle, für seine Ratschläge und Empfehlungen bei der Erstellung der Arbeit und die Durchsicht des Manuskripts. Zudem gilt mein Dank meiner Schwester Anna-Lena Bauer für ihre Hilfe bei der Aktualisierung der Fundstellen und Nachweise für die Veröffentlichung der Arbeit sowie Frau Schmidt-Straub für die Unterstützung bei der Erstellung der Verlagsfassung. Meinen Eltern, die mir meine Ausbildung nicht nur ermöglicht, sondern mich stets auch in allen anderen Belangen sehr großzügig unterstützt haben, widme ich diese Arbeit. Frankfurt am Main, im Februar 2006

JanBauer

V

Inhaltsübersicht Vorwort ................................................................................................. V Inhaltsverzeichnis .............................................................................. IX Abkürzungsverzeichnis ................................................................... XIX Literaturverzeichnis .................................................................... XXVII Einleitung .............................................................................................. 1 I.

Vorbemerkung .......................................................................................... !

II. Problemkreise ........................................................................................... 8 111. Gang der Untersuchung .......................................................................... lO

§ 1 Rechtsgrundlagen der Notgeschäftsführerbestellung .............. 13 I.

Materiell-rechtliche Rechtsgrundlagen .................................................. 13

li. Verfahrensrechtliche Rechtsgrundlagen ................................................ 38

§ 2 Die geschäftsführerlose GmbH .................................................. .43 I.

Geschäftsführerlosigkeit bereits zum Gründungszeitpunkt der GmbH .................................................................................................... .44

II. Geschäftsführerlosigkeit nach erfolgter Gründung der GmbH ............ ..48 III. Zusammenfassung - Die geschäftsführerlose GmbH ............................ 85

§ 3 Die Bestellung des Notgeschäftsführers durch das Gericht ........................................................................................... 87 I.

Verfahrensrechtliche Voraussetzungen .................................................. 88

II. Materiell-rechtliche Voraussetzungen................................................. .119

VII

Inhaltsübersicht

III. Die Auswahl des Notgeschäftsführers und die Entscheidung über die Notgeschäftsführerbestellung ................................................. 153 IV. Rechtsmittel im Verfahren der Notgeschäftsführerbestellung ............. 181

§ 4 Die Stellung des Notgeschäftsführers in der GmbH ............... l87 I.

Vorbemerkung ...................................................................................... 187

li. Die Vergütung des Notgeschäftsführers ............................................. .198 III. Das Organverhältnis des Notgeschäftsführers .....................................234

§ 5 Die Beendigung des Amtes des Notgeschäftsführers .............. 279 I.

Wegfall des Bestellungsgrundes .......................................................... 279

li. Abberufung des Notgeschäftsführers ................................................... 298 III. Amtsniederlegung durch den Notgeschäftsführer ............................... .31 0 IV. Zusammenfassung- Beendigung des Amtes des Notgeschäftsführers ............................................................................. .311

§ 6 Schluss ......................................................................................... 313 Stichwortverzeichnis ........................................................................ 321

VIII

Inhaltsverzeichnis Vorwort ................................................................................................. V Inhaltsübersicht ................................................................................ VII Abkürzungsverzeichnis ................................................................... XIX Literaturverzeichnis .................................................................... XXVII Einleitung .............................................................................................. 1 I.

Vorbemerkung .......................................................................................... ! 1. Die GmbH ohne Geschäftsfiihrer. ..................................................... 1 2. Ursachen fiir die Geschäftsfiihrerlosigkeit einer GmbH ................... 3 3. Praktische Bedeutung der N otgeschäftsfiihrung in der GmbH ................................................................................................ 6

II. Problemkreise ........................................................................................... 8 III. Gang derUntersuchung .......................................................................... lO

§ 1 Rechtsgrundlagen der Notgeschäftsführerbestellung .............. 13 I.

Materiell-rechtliche Rechtsgrundlagen .................................................. 13 l. Überblick über die die Notgeschäftsfiihrung regelnden Normen des Gesellschaftsrechts ...................................................... 13 2. Die Einordnung der Notgeschäftsfiihrerbestellung in das System des Gesellschaftsrechts ....................................................... 13 3. Überblick über die gesetzliche Regelung der Notgeschäftsfiihrung im GmbH-Recht... ......................................... I? a) Reichsjustizrninisteriumsentwurf GmbHG 1940/41 ................ 18 b) ReferentenentwurfGmbHG 1969 ........................................... .19 4. Analogien ........................................................................................ 20 a) Entsprechende Anwendung von § 29 BGB auf die GmbH .......................................................................................20 aa) Meinungsstand .................................................................. 20

IX

Inhaltsverzeichnis

bb) Stellungnahme ................................................................... 21 cc) Annex: Besonderheiten bei der mitbestimmten GmbH ............................................................................... .25 b) Entstehungsgeschichte von § 29 BGB .....................................26 aa) § 44 Abs. 6 Satz 2 des Entwurfes der Ersten Kommission.......................................................................27 bb) § 28 des Entwurfs der Zweiten Kommission ....................29 cc) § 26 der sog. Bundesratsvorlage und§ 29 BGB .............. .30 dd) Zusammenfassung- Entstehungsgeschichte von § 29 BGB ........................................................................... 31 c) Entstehungsgeschichte von§ 85 AktG .................................... .32 aa) § 76 AktG 1937 ................................................................ .33 bb) § 85 AktG 1965 ................................................................ .33 cc) Zusammenfassung- Entstehungsgeschichte von § 85 AktG ......................................................................... .36 5. Zusammenfassung- Materiell-rechtliche Rechtsgrundlagen ........ .36 li. Verfahrensrechtliche Rechtsgrundlagen ............................................... .38 1. Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten ..................................... .38 2. Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit .................................... .39 a) Anwendbare Verfahrensregeln ................................................. 39 b) Annex: Besonderheiten bei der mitbestimmten GmbH .......... .40 3. Zusammenfassung- Verfahrensrechtliche Rechtsgrundlagen ........................................................................... .41

§ 2 Die geschäftsführerlose GmbH .................................................. .43 I.

Geschäftsführerlosigkeit bereits zum Gründungszeitpunkt der GmbH .....................................................................................................44 1. Erforderlichkeit von Geschäftsführern im Gründungsstadium .......................................................................... 44 2. Eintragung der GmbHtrotz Fehlens eines Geschäftsführers ......... .45

li. Geschäftsführerlosigkeit nach erfolgter Gründung der GmbH ............. .48 1. Das Fehlen von Geschäftsführem .................................................. .48 a) Beendigung der Organstellung ................................................ .48 aa) Grundsätze ......................................................................... 48 bb) Fallgruppen zur Beendigung der Organstellung .............. .49 cc) Fallgruppen zur Nicht-Beendigung der Organstellung .................................................................... 50 dd) Annex: Besonderheiten bei der Amtsniederlegung ........... 53 b) Fehlgeschlagene Neubestellung eines Geschäftsführers .......... 57 X

Inhaltsverzeichnis

2.

aa) Grundsätze ......................................................................... 57 bb) Fallgruppen zur fehlgeschlagenen Neubestellung............ .57 cc) Besonderheiten bei unerkannt fehlgeschlagener Neubestellung .................................................................... 58 c) Rechtliche oder tatsächliche Verhinderung von gewisser Dauer ......................................................................... 60 aa) Grundsätze ......................................................................... 60 bb) Fallgruppen zur faktischen Verhinderung aus rechtlichen Gründen .......................................................... 64 cc) Fallgruppen zur faktischen Verhinderung aus tatsächlichen Gründen ....................................................... 65 (1) Faktische tatsächliche Verhinderung aus objektiven Gründen .................................................... 66 (2) Faktische tatsächliche Verhinderung aus subjektiven Gründen .................................................. 67 d) Zusammenfassung .................................................................... 71 e) Annex: Besonderheiten bei der mitbestimmten GmbH ........... 72 aa) Mitbestimmte GmbH mit paritätisch besetztem Aufsichtsrat ....................................................................... 72 bb) Nach dem MitbestG 1976 mitbestimmte GmbH ............... 73 cc) Nach anderen Vorschriften mitbestimmte GmbH ............. 75 Die Eiforderlichkeit eines fehlenden Geschäftsfiihrers .................. 76 a) Grundsätze ................................................................................ 76 aa) Keine Beschränkung auf Erforderlichkeil zur Vertretung ..........................................................................77 bb) Voraussetzungen für die Eiforderlichkeit eines Geschäftsfiihrers ................................................................ 80 b) Fallgruppen............................................................................... 82 aa) Wegfall sämtlicher Geschäftsfiihrer .................................. 82 bb) Wegfall einzelner Geschäftsfiihrer .................................... 83 c) Zusammenfassung -Die Eiforderlichkeit eines fehlenden Geschäftsfiihrers ...................................................... 84 d) Annex: Besonderheiten bei der mitbestimmten GmbH ........... 85

III. Zusammenfassung -Die geschäftsfiihrerlose GmbH ............................ 85

§ 3 Die Bestellung des Notgeschäftsführers durch das Gericht ........................................................................................... 87 I.

Verfahrensrechtliche Voraussetzungen .................................................. 88 1. Ordnungsgemäßer Antrag ............................................................... 88 a) Zwingende Verfahrensvoraussetzung ...................................... 88 XI

Inhaltsverzeichnis

b) Form und Inhalt ........................................................................ 89 Antragsberechtigung .......................................................................91 a) Grundsätze ................................................................................91 b) Annex: Besonderheiten bei der mitbestimmten GmbH ...........94 3. Zuständigkeit ...................................................................................95 a) Sachliche Zuständigkeit ...........................................................95 b) Örtliche Zuständigkeit ..............................................................95 c) Funktionelle Zuständigkeit ....................................................... 96 4. Rechtsschutzinteresse ...................................................................... 97 5. Gang des Verfahrens ....................................................................... 98 a) Anhörung der Beteiligten ......................................................... 98 aa) Anhörung der Gesellschafter und der sonstigen Organmitglieder ................................................................ 99 bb) Anhörung des Insolvenzverwalters und der Organe des Handelsstandes .......................................................... 100 cc) Anhörung des Kandidaten für das Amt des Notgeschäftsführers ......................................................... l 01 b) Beschaffung der Entscheidungsgrundlagen ........................... ! 01 c) Prüfungsumfang des Gerichtes .............................................. .1 04 aa) Vorfragenkompetenz des Gerichts .................................. 105 bb) Summarische Prüfung ..................................................... 105 (1) Antragsbefugnis ....................................................... 106 (2) Fehlen erforderlicher Geschäftsführer ..................... 107 (3) Existenz der GmbH .................................................. 108 cc) Glaubhaftmachung .......................................................... ! 09 d) KeineVerfahrensaussetzung nach § 127 FGG ...................... 111 6. Entscheidung durch Beschluss ...................................................... 112 a) Begründungspflicht ................................................................ 112 b) Bekanntmachung des Beschlusses ......................................... 113 aa) Bekanntmachungsadressaten........................................... 113 bb) Form der Bekanntmachung ............................................. 117 7. Zusammenfassung - Verfahrensrechtliche Voraussetzungen ....... ll8 2.

II. Materiell-rechtliche Voraussetzungen.................................................. 119 1. Existierende GmbH ....................................................................... 119 a) Vorliegen einer existierenden GmbH ..................................... l20 b) Vorliegen einer werbenden GmbH ........................................ 122 aa) Die aufgelöste GmbH ...................................................... l23 bb) Die gelöschte GmbH ....................................................... 124 c) Zusammenfassung- Existierende GmbH .............................. 125 2. Erforderlichkeit der Notgeschäftsführerbestellung ....................... 125

XII

Inhaltsverzeichnis

a)

3.

Grundsätze .............................................................................. 125 aa) Verhältnis zum Tatbestandsmerkmal Fehlen der elforderliehen Geschäftsführer ....................................... 126 bb) Verhältnis zum Tatbestandsmerkmal dringender Fal/ .................................................................................. 126 cc) Eigenständiges Tatbestandsmerkmal .............................. l28 b) Fallgruppen............................................................................. l29 aa) Bestellung eines Prozesspflegers .................................... 129 bb) Verhängung von Zwangsgeldem .................................... 132 cc) Befreiung des Geschäftsführers von§ 181 BGB ........... .133 dd) Erforderlichkeit bei der Ein-Mann-GmbH ..................... .136 c) Zusammenfassung - Erforderlichkeit der Notgeschäftsführerbestellung ................................................. 13 8 Dringender Fall ............................................................................. 13 8 a) Grundsätze .............................................................................. l38 b) Dringlichkeit bei Anträgen von Gesellschaftern .................... 144 c) Dringlichkeit bei Anträgen Dritter ......................................... 148 d) Annex: Besonderheiten bei Bestehen eines Aufsichtsrates ......................................................................... 150 e) Annex: Besonderheiten bei der mitbestimmten GmbH ......... 151 f) Zusammenfassung- Dringender Fall .................................... 153

III. Die Auswahl des Notgeschäftsführers und die Entscheidung über die Notgeschäftsführerbestellung ................................................. l53 1. Gebundene Entscheidung .............................................................. l53 2. Auswahl des Notgeschäftsführers ................................................. 154 a) Persönliche Anforderungen an den Notgeschäftsführer ........ 154 aa) Gesetzliche Eignungsvoraussetzungen ........................... 156 bb) Satzungsmäßige Eignungsvoraussetzungen .................... 156 cc) Zusammenfassung- Persönliche Anforderungen an den Notgeschäftsführer............................................... l58 b) Auswahl unter mehreren geeigneten Kandidaten................... I 58 aa) Freies Ermessen des Gerichts .......................................... I 58 bb) Keine Bindung an Vorschläge der Beteiligten ................ 160 3. Beschränkung der Rechtsmacht und Anzahl der Notgeschäftsführer ........................................................................ 161 a) Grundsätze .............................................................................. 161 b) Anzahl an Notgeschäftsführem .............................................. 162 c) Beschränkungen der Rechtsmacht des Notgeschäftsführers ................................................................ 166 aa) Beschränkung der Geschäftsführungsbefugnis ............... 166 XIII

Inhaltsverzeichnis

4.

5. 6.

bb) Beschränkung der Vertretungsbefugnis .......................... 168 d) Zusammenfassung -Beschränkung der Rechtsmacht und Anzahl der Notgeschäftsführer ....................................... 171 Begründung der Organstellung des Notgeschäftsführers .............. 172 a) Rechtsgestaltende Wirkung des Bestellungsbeschlusses ....... 172 b) Bereitschaft des Notgeschäftsführers zur Übernahme des Amtes ............................................................................... 173 Eintragung des Notgeschäftsführers in das Handelsregister ......... 178 Zusammenfassung -Die Entscheidung über die Notgeschäftsführerbestellung ........................................................ 179

IV. Rechtsmittel im Verfahren der Notgeschäftsführerbestellung ............. 181 1. Statthaftes Rechtsmittel ................................................................. 181 a) Einfache Beschwerde ............................................................. 181 b) Annex: Besonderheiten bei der mitbestimmten GmbH ......... 182 2. Beschwerdeberechtigte.................................................................. l82 3. Beschwerdeverfahren .................................................................... 184 4. Weitere Beschwerde ...................................................................... l84 5. Zusammenfassung- Rechtsmittel im Verfahren der Notgeschäftsführerbestellung ........................................................ 185

§ 4 Die Stellung des Notgeschäftsführers in der GmbH ............... l87 I.

Vorbemerkung ...................................................................................... 187 1. Probleme beim Organverhältnis des Notgeschäftsführers ............ 187 2. Probleme beim Anstellungsverhältnis des N otgeschäftsführers ....................................................................... 193

II. Die Vergütung des Notgeschäftsführers .............................................. 198 1. Begründung des Anstellungsverhältnisses des Notgeschäftsführers ....................................................................... l98 a) Meinungsstand ....................................................................... 198 aa) Anstellungsverhältnis aufgrund rechtsgeschäftlicher Vereinbarung .................................. 199 (1) Vertragsabschluss durch ausdrückliche Willenserklärungen .................................................. 199 (2) Vertragsabschluss durch stillschweigende Willenserklärungen .................................................. 199 (3) Vertragsabschluss durch Insichgeschäft des Notgeschäftsführers ..................................................200 (4) Vertragsabschluss durch das Gericht als Vertreter der Gesellschaft......................................... 20 1 XIV

Inhaltsverzeichnis

( 5) Übernahme des Anstellungsvertrags des fehlenden Geschäftsführers durch den Notgeschäftsführer ................................................... 203 bb) Anstellungsverhältnis aufgrund Hoheitsakt .................... 203 b) Stellungnahme ........................................................................204 2. Höhe der Vergütung des Notgeschäftsführers ..............................212 a) Vertragliche Vereinbarung über die Höhe der Vergütung .............................................................................. .212 b) Übliche Vergütung i.S.v. § 612 Abs. 2 BGB .........................212 3. Festsetzung der Höhe der üblichen Vergütung im Einzelfall ........ 213 a) Festsetzung bereits im Bestellungsbeschluss ......................... 213 b) Festsetzung durch die ordentlichen Gerichte .........................216 c) Festsetzung durch den Notgeschäftsführer ............................219 d) Festsetzung durch das Registergericht ...................................220 4. Ersatzansprüche des Notgeschäftsführers .....................................225 a) Ersatzansprüche gegen die Staatskasse .................................. 226 b) Ersatzansprüche gegen die Gesellschafter ............................. 227 c) Ersatzansprüche gegen den Antragsteller .............................. 229 aa) Grundsatz: Keine Ersatzansprüche gegen den Antragsteller ....................................................................229 bb) Ausnahme: Vereinbarung einer Vergütung zwischen dem Antragsteller und dem Notgeschäftsführer ..........................................................230 cc) Ausnahme: Festsetzung eines Kostenvorschusses zu Lasten des Antragstellers durch das Registergericht ................................................................231 5. Vetjährung des Vergütungsanspruchs des Notgeschäftsführers ....................................................................... 232 6. Annex: Besonderheiten bei der mitbestimmten GmbH ................232 7. Zusammenfassung- Die Vergütung des Notgeschäftsführers .......................................................................233 III. Das Organverhältnis des Notgeschäftsführers .....................................234 1. Begründung des Organverhältnisses des Notgeschäftsführers .......................................................................234 2. Die Vertretungsmacht des Notgeschäftsführers ............................ 236 a) Sachlicher Umfang der Vertretungsmacht .............................236 b) Persönlicher Umfang der Vertretungsmacht ..........................239 c) Zusammenfassung- Die Vertretungsmacht des Notgeschäftsführers ................................................................240

XV

Inhaltsverzeichnis

3.

4.

XVI

Die Geschäftsführungsbefugnis des Notgeschäftsführers ............. 241 a) Umfang der Geschäftsführungsbefugnis des "normalen" Geschäftsführers ................................................. 242 aa) Ausdrückliche Kompetenzzuweisung an die Gesellschafter ..................................................................242 bb) Ausdrückliche Kompetenzzuweisung an die Geschäftsführer ...............................................................243 cc) Laufende Geschäfte .........................................................244 dd) Außergewöhnliche Geschäfte .........................................245 ee) Grundsätze der Untemehmenspolitik ..............................247 ff) Zusammenfassung- Umfang der Geschäftsführungsbefugnis des "normalen" Geschäftsführers ..............................................................248 b) Umfang der Geschäftsführungsbefugnis des Notgeschäftsführers ................................................................ 248 aa) Bindung an Beschränkungen des Wirkungskreises im Bestellungsbeschluss ..................................................249 bb) Bindung an die gesetzlichen Handlungs- und Überwachungspflichten................................................... 249 cc) Bindung an satzungsmäßige Zustimmungsvorbehalte ................................................. .253 dd) Bindung an Weisungen der Gesellschafterversammlung ............................................ 259 ( 1) Nichtige und gesetzeswidrige Weisungsbeschlüsse .................................................261 (2) Anfechtbare Weisungsbeschlüsse ............................262 (a) Bereits angefochtene Weisungsbeschlüsse .........264 (b) Noch nicht angefochtene Weisungsbeschlüsse ............................................266 (3) Lediglich unzweckmäßige Weisungsbeschlüsse ................................................. 268 (4) Annex: Fälle wechselseitiger Einziehung von Geschäftsanteilen .....................................................270 ee) Bindung an Weisungen des Gerichts ..............................271 ff) Zusammenfassung- Umfang der Geschäftsführungsbefugnis des Notgeschäftsführers ......................................................... 272 c) Eigene Anfechtungsbefugnis des Notgeschäftsführers .......... 273 Zusammenfassung- Das Organverhältnis des N otgeschäftsführers .......................................................................276

Inhaltsverzeichnis

§ 5 Die Beendigung des Amtes des Notgeschäftsführers .............. 279 I.

Wegfall des Bestellungsgrundes .......................................................... 279 1. Notgeschäftsführer mit beschränktem Wirkungskreis .................. 280 2. Notgeschäftsführer mit unbeschränktem Wirkungskreis ..............283 a) Meinungsstand .......................................................................283 b) Stellungnahme ........................................................................286 aa) Nichtigkeit der Bestellung des neuen Geschäftsführers ..............................................................287 ( 1) Vertretung der Gesellschaft im Nichtigkeitsprozess ..................................................288 (2) Vertretung der Gesellschaft außerhalb des Nichtigkeitsprozesses ...............................................290 bb) Anfechtbarkeit der Bestellung des neuen Geschäftsführers ..............................................................291 (l) Vertretung der Gesellschaft im Anfechtungsprozess .................................................293 (2) Vertretung der Gesellschaft außerhalb des Anfechtungsprozesses ..............................................293 3. Zusammenfassung- Wegfall des Bestellungsgrundes .................297

II. Abberufung des Notgeschäftsführers ................................................... 298 1. Abberufung durch die Gesellschafterversammlung ......................298 2. Abberufung durch das Gericht ...................................................... 299 a) Formelle Voraussetzungen .................................................... .299 aa) Abberufung auf Antrag eines Beteiligten ....................... 299 bb) Abberufung von Amts wegen ........................................ .302 b) Sachliche Voraussetzungen - Vorliegen eines wichtigen Grundes ................................................................. .304 c) Entscheidung über die Abberufung ....................................... .305 d) Rechtsmittel ........................................................................... .306 aa) Statthaftes Rechtsmittel .................................................. .306 bb) Beschwerdeberechtigte................................................... .307 cc) Beschwerdeverfahren ..................................................... .309 dd) Weitere Beschwerde ....................................................... .309 3. Zusammenfassung- Abberufung des Notgeschäftsführers ......... .309 III. Amtsniederlegung durch den Notgeschäftsführer ............................... .31 0 IV. Zusammenfassung- Beendigung des Amtes des Notgeschäftsführers ........................................................................... .311

XVII

Inhaltsverzeichnis

§ 6 Schluss ......................................................................................... 313 Stichwortverzeichnis ........................................................................ 321

XVIII

Abkürzungsverzeichnis a.A.

anderer Ansicht oder am Anfang

a.a.O.

am angegebenen Ort

a.E.

amEnde

a.F.

alte Fassung

Abi. EG

Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften

Abs.

Absatz

ADHGB

Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch von 1861

AG

Aktiengesellschaft oder Amtsgericht

AktG

Aktiengesetz in der Fassung vom 06.09.1965

AktG 1937

Aktiengesetz in der Fassung vom 30.01.1937

AktG 1965

Aktiengesetz in der Fassung vom 06.09.1965

AllgM

allgemeine Meinung

Alt.

Alternative

Anh.

Anhang

Anm.

Anmerkung

AO

Abgabenordnung

Art.

Artikel

AT

Allgemeiner Teil

Aufl.

Auflage

BAKredW

Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen

BayOLG

Bayerisches Oberstes Landesgericht

BayOLGZ

Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Zivilsachen

BB

Der Betriebs-Berater

Bd.

Band

Begr.

Begründung

BetrVG

Betriebsverfassungsgesetz vom 15.01.1972

BetrVG 1952

Betriebsverfassungsgesetz 1952 vom 11.10.1952

BGB

Bürgerliches Gesetzbuch vom 18.08.1986

BGH

Bundesgerichtshof

BGHZ

Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen

BR-Drucks.

Drucksachen des Deutschen Bundesrates

XIX

Abkürzungsverzeichnis BT-Drucks.

Drucksachen des Deutschen Bundestages

BverfD

Bundesverfassungsgericht

BZR

Bundeszentralregister

bzw.

beziehungsweise

CPO

Civilprozessordnung vom 30.01.1877

d.h.

das heißt

DB

DerBetrieb

ders.

derselbe

DM

Deutsche Mark

DStR

Deutsches Steuerrecht

DZWIR

Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht

E

Entwurf

EI

Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich. Erste Lesung (1888)

Eil

Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich. Zweite Lesung (1895)

EIII

Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuches in der Fassung der Bundesratsvorlagen (1898)

Einf.

Einführung

e.V.

eingetragener Verein

EG

eingetragene Genossenschaft

EGBGB

Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch vom

EGGVG

Einführungsgesetz zum Gerichtsverfassungsgesetz vom

18.08.1896 27.01.1877 EGinsO

Einführungsgesetz

zur

Insolvenzordnung

05.10.1994 Einf.

Einführung

Einl.

Einleitung

EuZW

Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht

EwiR

Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht

f.

folgende

ff.

fortfolgende

XX

vom

Abkürzungsverzeichnis FGG

Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit vom 17.05.1898 in der Fassung vom 20.05.1898

FGPrax

Praxis der Freiwilligen Gerichtsbarkeit (vereint mit OLGZ)

FN

Fußnote

FS

Festschrift

GbR gern.

Gesellschaft bürgerlichen Rechts gemäß

GenG

Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften in der Fassung vom 19.08.1994

GF

Geschäftsführer

GG

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland vom

GmbH

Gesellschaft mit beschränkter Haftung

GmbHG

Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter

23.05.1949

Haftung vom 20.05.1898 GmbH GE

20.04.1892

in

der

Fassung

vom

Entwurf eines Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung

GmbHR Grundz

GmbH-Rundschau Grundzüge

GVG

Gerichtsverfassungsgesetz vom 27.01.1877

HansOLG

Hanseatisches Oberlandesgericht

HausratsVO

Verordnung über die Behandlung der Ehewohnung und des Hausrats - Sechste Durchführungsverordnung zum Ehegesetz vom 21.10.1944

HGB HL HM HRB

Handelsgesetzbuch vom 10.05.1897 herrschende Lehre herrschende Meinung Handelsregister, Abteilung B

HrefG

Handelsrechtsreformgesetz vom 22.06.1998

HS i.d.F.

Halbsatz in der Fassung

XXI

Abkürzungsverzeichnis i.d.R.

in der Regel

i.E.

im Ergebnis

i.L.

in Liquidation

i.S.v.

im Sinnevon

i.V.m.

in Verbindung mit

InsO

Insolvenzordnung vom 05.10.1994

JA

Juristische Arbeitsblätter

JMBI.

Justizministerialblatt

JW

Juristische Wochenschrift

JZ

Juristenzeitung

KAAG

Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften in der Fassung der Bekanntmachung vom 14.01.1970

KG

Kammergericht oder Kommanditgesellschaft

KGaA

Kommanditgesellschaft auf Aktien

KGJ

Jahrbuch für Entscheidungen des Kammergerichts in

KO

Konkursordnung vom 10.02.1877 in der Fassung vom

Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit 20.05.1898 KRG

Kontrollratsgesetz

KTS

KTS Zeitschrift für Insolvenzrecht Konkurs - Treuhand -Sanierung

LG

Landgericht

LöschG

Gesetz über die Auflösung und Löschung von Gesellschaften und Genossenschaften vom 09.10.1934

LS

Leitsatz

lt.

laut

m.E.

meines Erachtens

m.w.N.

mit weiteren Nachweisen

MDR

Monatsschrift für Deutsches Recht

Mio.

Million

XXII

Abkürzungsverzeichnis MitbestErgO

Gesetz über die Ergänzung des Gesetzes über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie (sog. Mitbestirnmungsergänzungsgesetz) vom 07.08.1956

MitbestG 1976

Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer (Mitbestimmungsgesetz- MitbestG) vom 04.05.1976

MontanMitbestG

Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie

(sog.

Montan-Mitbestimmungsgesetz)

vom

21.05.1951 Motive I

Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbu-

n.F.

neue Fassung

NJW

Neue Juristische Wochenschrift Neue Juristische Wochenschrift

ches flir das Deutsche Reich. Amtliche Ausgabe (1888)

NJW-RR

Rechtsprechungs-

Report Zivilrecht Not-GF

Notgeschäftsflihrer

Nr.

Nummer

NZG o.g.

Neue Zeitschrift flir Gesellschaftsrecht

OHG

Offene Handelsgesellschaft

OLG

Oberlandesgericht Entscheidungen der Oberlandesgerichte in Zivilsachen

OLGZ p.a. PartGG

oben genannten

perannum Gesetz über Partnerschaftsgesellschaften Angehöriger Freier Berufe vom 25.07.1994 (BGBJ. I S. 1744)

Po1GBW

Polizeigesetz Baden-Württemberg vom 22.10.1991

Protokolle I

Protokolle der (Ersten) Kommission zur Ausarbeitung eines Bürgerlichen Gesetzbuches flir das Deutsche Reich (1881 - 1889)

XXIII

Abkürzungsverzeichnis Protokolle II

Protokolle der (Zweiten) Kommission für die zweite Lesung des Entwurfs eines Bürgerlichen Gesetzbuches

für das Deutsche Reich (1890- 1899) RetE

Referentenentwurf

RetE 1969

Referentenentwurf eines Gesetzes über Gesellschaften mit beschränkter Haftung vom April1969

RegE

Regierungsentwurf

RegE GmbHG 1972/73 Regierungsentwurf eines Gesetzes über Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG) vom 31.01.1972 (BT-Drucks. 6/3088 = BT-Drucks. 7/253) RGBL

Reichsgesetzblatt

RndNr.

Randnummer

RPfleger

Der Deutsche Rechtspfleger (Zeitschrift)

RPflegerG

Rechtspflegergesetz vom 05.11.1969

Rspr.

Rechtsprechung

Rz.

Randziffer

s.

Seite oder Satz

s.o.

sieheoben

s.u.

sieheunten

SBZ

Sowjetisch besetze Zone

sog.

sogenannt(e), (er)

StPO

Strafprozessordnung vom 01.02.1877 in der Fassung vom 07.04.1987

str.

strittig

TDM

Tausend Deutsche Mark

u.

und

u.ä.

und ähnliche

u.U.

unter Umständen

UmwG

Umwandlungsgesetz vom 28.10.1994

usw.

und so weiter

V.

vor

VAG

Gesetz über die Beaufsichtigung der privaten V ersicherungsunternehmen und Bausparkassen (Versicherungsaufsichtsgesetz)

XXIV

Abkürzungsverzeichnis VerglO

Vergleichsordnung vom 26.02.1935

vgl.

vergleiche

VVaG

Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit

VwGO

Verwaltungsgerichtsordnung vom 21.01.1960

WM

Wertpapier-Mitteilungen

WuB

Entscheidungssammlung zum Wirtschafts- und Bankrecht

z.B.

zum Beispiel

ZGR

Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht

ZHR

Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht

ZIP

Zeitschrift fiir Wirtschaftsrecht und Insolvenzpraxis

ZPO

Zivilprozessordnung

XXV

Literaturverzeichnis Achilles, Alexander I Spahn, Peter I Gebhard, Albert, Protokolle der Kommission für die zweite Lesung des Entwurfs des Bürgerlichen Gesetzbuches- Band I (Allgemeiner Theil), l. Auflage, Berlin 1897, zitiert als ,,Achilles Spahn Gebhard, Protokolle, Band I" Altmeppen, Ho/ger, Gestartung zum Selbstkontrahieren in der GmbH, Aufsatz in NJW 1995, S. 1182 ff., zitiert als ,,Altmeppen in NJW 1995" Altmeppen, Holger I Roth, Günter, Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG) Kommentar, 4. Auflage, München 2003, zitiert als ,,Altmeppen/Roth, GmbHG" Arnold, Egon u.a. (Hrsg.), Rechtspflegergesetz, Kommentar, 6. Auflage, Bietefeld 2002, zitiert als ,,Bearbeiter in Arnold, RPflegerG" Baiser, Heinrich u.a., Die GmbH - Ein Handbuch für die wirtschaftliche, notarielle und gerichtliche Praxis, 10. Auflage, Freiburg 1994, zitiert als ,,Baiser, Die GmbH" Baiser, Heinrich I Bokelmann, Gunther I Piorreck, Friedrich, Die GmbH Umfassende Erläuterungen, Beispiele und Musterformulare für die Praxis, 12. Auflage, Freiburg 2000 zitiert als ,,BalseriBokelmann/Piorreck, Die GmbH" Bärmann, Johannes, Freiwillige Gerichtsbarkeit und Notarrecht, 1. Auflage, Berlin 1968, zitiert als ,,Bärmann, Freiwillige Gerichtsbarkeit" Bauder, Wolfgang, Amtsniederlegung des GmbH-Geschäftsführers - Anmerkung zu BGH-Urteil vom 08.02.1993 (II ZR 58 I 92), Aufsatz in BB 1993, S. 1749 f., zitiert als ,,Bauder in BB 1993" Baumbach, Adolf I Lauterbach, Wolfgang u.a. (Hrsg.), Zivilprozessordnung, Kommentar, 64. Auflage, München 2006, zitiert als ,,Bearbeiter in Baumbach/Lauterbach" Baumbach, Adolf I Hopt, Klaus, Handelsgesetzbuch, Kommentar, 32. Auflage, München 2006, zitiert als ,,BaumbachiHopt, HGB" Baumbach, Adolf I Hueck, Alfred (Hrsg.), GmbH-Gesetz: Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, Kommentar, 16. Auflage, München 1996, zitiert als ,,Bearbeiter in Baumbach/Hueck, GmbHG, 16. Aufl."

XXVII

Literaturverzeichnis

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XXXVI

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XXXVII

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XLV

Einleitung I.

Vorbemerkung

1.

Die GmbH ohne Geschäftsführer

(1) Zu den Prinzipien des geltenden Rechts gehört, dass kein rechtsfahiger Verband ohne Vertretungsorgan sein darf'. Dieser Grundsatz gilt auch für die GmbH. Sie muss einen oder mehrere Geschäftsführer haben (§ 6 Abs. 1 GmbHG). Ohne Geschäftsführer ist die GmbH nicht hand1ungsfähig2. Obwohl nach den Vorschriften des GmbHG die Gesellschafter verpflichtet sind, für die Bestellung von Geschäftsführern zu sorgen (§§ 6 Abs. 3 Satz 2 und 46 Nr. 5 GmbHG) 3 , gibt es in der Praxis immer wieder Fälle, in denen dies nicht geschieht und die GmbH geschäftsführerlos ist. Typischerweise, aber nicht nur, tritt eine solche Situation nach dem Wegfall des zunächst wirksam bestellten Geschäftsftihrers ein. {2) Der Wegfall des Geschäftsführers hat nicht zur Folge, dass die Befugnis zur gesetzlichen Vertretung der GmbH auf ein anderes Organ übergeht4 • Der Verlust des gesetzlichen Vertreters ftihrt auch nicht dazu, dass die einmal als Rechtssubjekt entstandene GmbH ihre Existenz verliert5 • Auch ohne Existenzverlust ergeben sich aus der Geschäftsführerlosigkeit jedoch weitreichende Konsequenzen für die Gesellschaft, ihre Gläubiger und für die Allgemeinheit. Zunächst entfällt für die GmbH mit dem Wegfall ihres gesetzlichen Vertreters die Möglichkeit, am Rechtsverkehr teilzunehmen. Ihr Geschäftsbetrieb kommt zwangsläufig zum Erliegen, was sich bei normalem

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Gierke, Deutsches Privatrecht Band I, S. 472 und S. 518; Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts Band 112, S. 379; Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, S. 212; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 298 und S. 408. Raiser, Recht der Kapitalgesellschaften, § 32 Rn. 5; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. I 070. Zur Bestellung von Geschäftsführern durch die Gesellschafterversammlung vgl. Hüffer in Hachenburg GmbHG, § 46 Rn. 39 ff. m.w.N. Die Systematik des Gesetzes weist die gesetzliche Vertretung allein den Geschäftsführern zu. Die Vertretungsmacht der Gesellschafter ist abschließend auf wenige innergesellschaftliche Vorgänge beschränkt. Es läßt sich daher keine Art HUfszuständigkeit der Gesellschafter für die organschaftliehe Vertretung konstruieren. Vergleiche grundsätzlich BGHZ 58, 115, 118; Uwe H Schneider in Scholz, GmbHG, § 6 Rn. 3; Koppensteiner in Rowedder, GmbHG, § 35 Rn. 25. Uwe H Schneider in Scholz, GmbHG, § 6 Rn. 3; Koppensteiner in Rowedder, GmbHG, § 35 Rn. 25; Ulmer in Hachenburg, GmbHG, § 6 Rn. 4.

Einleitung

Verlauf entsprechend negativ auf die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft auswirkt und äußerstenfalls zur Insolvenz führt. Die Gläubiger der Gesellschaft sehen sich mit der Frage konfrontiert, wie sie ihre Ansprüche gegen die handlungsunfahig gewordene Gesellschaft durchsetzen sollen, nachdem mit dem Wegfall des Geschäftsführers die Zustellung von Mahnbescheiden und Klagen an die GmbH unmöglich wird6 • Es kann auch kein Insolvenzantrag gegen die geschäftsführerlose GmbH gestellt werden7 • Schließlich scheidet auch die Umsetzung von Gesellschafterbeschlüssen, z.B. bezüglich Ausschüttungen, aus. Die Allgemeinheit sieht sich mit der Frage konfrontiert, wie im Falle des Fehleus eines Geschäftsführers die Erfüllung der dem Geschäftsführer zugewiesenen öffentlich-rechtlichen Pflichten der Gesellschaft gewährleistet werden kann8• Angesichts dieser Schwierigkeiten liegt es auf der Hand und ist in Rechtsprechung und Literatur unbestritten, dass es im Falle des Wegfalls oder längerfristigen faktischen Ausfalls des zur gesetzlichen Vertretung berufenen Gesellschaftsorgans Geschäftsführer eines wirksamen Instrumentes bedarf, mittels dessen die schützenswerten Interessen der Gesellschafter, der Gesellschaftsgläubiger und der Allgemeinheit gewahrt werden, bis ein neuer Geschäftsführer aus der Gesellschaft heraus bestellt ist9 • Dieses Instrument besteht in der Möglichkeit für die handlungsunfahige GmbH, für eine Übergangszeit einen Geschäftsführer durch das Gericht bestellen zu lassen 10• Ein solchermaßen bestellter Interimsge-

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8

9 10

2

Nach § I70 Abs. I ZPO erfolgt bei juristischen Personen eine Zustellung an die gesetzlichen Vertreter. Ist überhaupt kein gesetzlicher Vertreter mehr vorhanden, kann eine Zustellung nicht erfolgen (Stöber in Zöller, ZPO, § 170 Rn. 3; Wolst in Musielak, ZPO, § I70 Rn. 2). Zur zwischenzeitlich möglichen Zustellung an den "Leiter", vergleiche Stöber in Zöller, ZPO, § 170 Rn. 4. OLG Köln ZIP 2000, 280 mit Anmerkung von Kutzer in ZIP 2000, 654 ff., der in einem solchen Fall aus praktischen Erwägungen die Bestellung eines Prozess-Pflegers der Bestellung eines Notgeschäftsführers vorziehen will. Vergleiche zum Verhältnis des Notgeschäftsführers zum Prozesspfleger die Ausführungen unten ab S. 129. Zu nennen sind z.B. die Pflichten aus§ 41 GmbHG (Ordnungsgemäße Buchführung), aus § 34 Abs. I AO (Steuerliche Pflichten) und aus§§ 63, 64 GmbHG; 15 InsO (Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens). Vergleiche zur Wahrnehmung öffentlichrechtlicher Pflichten durch den Geschäftsführer auch die Übersicht bei Uwe R Schneider in Scholz, GmbHG, § 43 Rn. 255 - 278 und Uwe R Schneider in FS 100 Jahre GmbHG, S. 473 ff. Fichte/mann in Heidelberger Kommentar GmbHG § 35, Rn. 19; Winter, Handbuch der GmbH, Fach 5310 Rn. 109; Lutter/HommelhoffGmbHG, Vor§ 35 Rn. 13. Im Ergebnis völlig unstreitig, vergleiche nur OLG Frankfurt GmbHR 2001, 436; OLG Zweibrücken ZIP 2001, 973, 974; BayOLGZ 1998, 179, 180 (= GmbHR 1998, 1I23, 1124 = NJW-RR I999, 1259, 1260); Koppensteiner in Rowedder, GmbHG, § 35

Vorbemerkung

schäftsfiihrer wird als Notgeschäftsführer bezeichnet 11 . Wenn in diesem Zusammenhang im folgenden von Notgeschäftsführung die Rede ist, so ist damit die Ausfiillung des Geschäftsfiihreramtes in der GmbH durch den gerichtlich bestellten Notgeschäftsführer gemeint. Der Begriff beinhaltet sowohl das Wirken im Innen- als auch im Außenverhältnis. Er schließt Geschäftsfiihrung und Vertretung gleichermaßen ein 12 •

2.

Ursachen für die Geschäftsführerlosigkeit einer GmbH

(1) Die Ursachen für die dauerhafte Geschäftsfiihrerlosigkeit einer GmbH sind vielfältiger Natur. Ausgangspunkt ist stets, dass die zur Vertretung der GmbH erforderlichen Geschäftsführer, aus welchen Gründen auch immer, fehlen 13 • Hinzu kommen dann die Umstände, die vereiteln, dass dieser Zustand alsbald durch die Gesellschafter wieder behoben wird. Beispielhaft sind zwei besonders häufig anzutreffende Fallgruppen zu nennen: (2) Die Gesellschafter sind schlicht nicht in der Lage, sich mit der erforderlichen Mehrheit auf einen neuen Kandidaten fiir das Amt des Geschäftsfiihrers zu einigen, so dass ein Bestellungsbeschluss mit der erforderlichen Stimmenmehrheit nicht gefasst werden kann. Von einem derartigen Schicksal sind typischerweise kleine und mittelgroße GmbH betroffen 14 • Die Ursache hierfiir liegt darin begründet, dass gerade bei kleinen und mittelgroßen GmbH häufig eine gleichgewichtige Verteilung der Stimmrechte zwischen den Gesellschaftern in der Gesellschafterversammlung besteht. Bei

Rn. 76; Fichte/mann in Heidelberger Kommentar, § 35 Rn. 20; Uwe H Schneider in Scholz, GmbHG, § 6 Rn. 39 jeweils m.w.N. 11 Die Begriffe "Notgeschäftsftihrer" und "Notbestellung" ftir den gerichtlich bestellten GmbH-Geschäftsführer haben sich in Anlehnung an den im Rahmen von § 29 BGB und § 85 AktG verwandten Begriff des "Notvorstands" allgemein durchgesetzt; vergleiche Koppensteiner in Rowedder, GmbHG, § 35 Rn. 45; Fichte/mann in Heidelberger Kommentar GmbHG, § 35 Rn. 19; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, Vor§ 35 Rn. 13. 12 Zur grundlegenden Unterscheidung zwischen Geschäftsführung und Vertretung im Gesellschaftsrecht siehe Hueck, Gesellschaftsrecht, S. 80 f.; Hü.ffer, Gesellschaftsrecht, S. 64 f. 13 Wie es zu einer solchen Situation kommen kann, wird unten ab Seite 43 dargestellt werden. 14 Gerade solche GmbH gibt es aber zahlenmäßig viele. Von den im September 1992 registrierten 549.659 GmbH 69,4% nur mit dem Mindestkapital von 50 TDM ausgestattet waren (Quelle: Hansen in GmbHR 1995, 507, 508). Bezogen auf das Kalenderjahr 1997 ist davon auszugehen, dass rund 700.000 GmbH einen Jahresumsatz von unter 3.9 Mio. DM erzielten und folglich als "kleine GmbH" in diesem Sinne einzustufen sind (Quelle: Hansen in GmbHR 1997, 832, 833).

3

Einleitung

einer solchen Konstellation und bei fehlendem Einvernehmen über einen bestimmten Kandidaten fur das Amt des neuen Geschäftsführers unter den Gesellschaftern scheitert die Neubestellung eines Geschäftsfuhrcrs an dem Stimmenpatt in der Gesellschafterversammlung (§ 47 Abs. 1 GmbHG) 15 • Solange der erforderliche Einigungswille sich bei den Gesellschaftern nicht einstellt, kann die Handlungsunfähigkeit der GmbH aus der Gesellschaft heraus nicht behoben werden 16 . Besonders anfällig hierfur sind naturgemäß die weit verbreiteten sog. Zwei-Mann-GmbH 17 . Folgender konkreter Beispielsfall verdeutlicht dies: Bei einer GmbH mit zwei gleichberechtigten Gesellschaftern, die beide zugleich als gesamtvertretungsbefugte Geschäftsfuhrer bestellt sind 18 , verstirbt der eine. Zur Sicherung ihres Einflusses in der GmbH beabsichtigen dessen Erben, einen Geschäftsftihrer ihres Vertrauens zu bestellen. Ist der verbliebene Gesellschafter mit dieser Person jedoch nicht einverstanden, scheitert die Bestellung, weil die Erben, auf die der GmbH-Anteil übergeht, über keine Stimmenmehrheit in der Gesellschafterversammlung verfugen und für diesen bei Familiengesellschaften häufigen Fall regelmäßig auch keine Vorsorge in der Satzung der Gesellschaft getroffen worden ist 19 • Einen Sonderfall bilden die Konstellationen, in denen die Gesellschafter sich nicht nur nicht auf einen Geschäftsführer einigen können, sondern aufgrund ihrer Differenzen darüber hinaus versuchen, sich ge-

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Bei Stimmengleichheit in der Abstimmung gilt der jeweilige Antrag als abgelehnt (Karsten Schmidt in Scholz, GmbHG (8. Auflage), § 47 Rn. 3). Zur Handlungsunfahigkeit der Gesellschafterversammlung vergleiche auch Jmmenga, GmbHR 1971, 107, II 0 ff. Vergleiche zu dem Problemkreis der Handlungsunfahigkeit der Gesellschafterversammlung die allgemeine Darstellung beilmmenga in GmbHR 1971, 107, 110 f. In Württemberg haben zwischen 38 %und 48% aller eingetragenen GmbH nur zwei Gesellschafter (Quelle: Kornblum in GmbHR 1984, 505, 507 und K01·nblum in GmbHR 1997, 630, 634). Allerdings sagen die vorgenannten Untersuchungen nichts über das Verhältnis der Stimmenanteile in der Gesellschafterversammlung aus, so dass man nicht sagen kann, dass auch in allen diesen GmbH ein Stimmenpatt möglich ist. Nach § 35 Abs. 2 Satz 2 GmbHG ist dies die gesetzliche Regel. In der Praxis allerdings die Ausnahme: Nach Kornblum in GmbHR 1994, 505,508 gibt es echte Gesamtvertretung im Bereich des AG Ravensburg nur in 12,50 %. Tm Bereich des AG Göppingen sogar in nur 1,98% aller GmbH. Zu den besonderen rechtlichen Problemen der Zwei-Mann-GmbH vergleiche Uwe Ii Schneider in Festschrift ftir Kellermann, 403 ff. In Betracht käme insoweit die Aufnahme einer sog. Gruppenlösung in die Satzung, nach der jede Gesellschaftergruppe ein eigenes Bestellungsrecht bezüglich eines Geschäftsführers ihres Vertrauens hat. Vergleiche hierzu Tillmann!Winter, GmbHPraktikum, S. 73; OLG Düsseldorf, GmbHR 1990,219 ff.

Vorbemerkung

genseitig aus der Gesellschaft auszuschließen20 • Eingeleitet wird dies typischerweise damit, dass die miteinander in Streit geratenen Gesellschafter, die jeweils zugleich Geschäftsfilhrers der GmbH sind21 , sich mit wechselnden Mehrheiten gegenseitig als Geschäftsfilhrer abberufen22 , so dass letztlich kein Geschäftsftihrer mehr vorhanden ist. Hinzu kommt dann, dass die derartig zerstritteneu Gesellschafter es üblicherweise nicht bei der Abberufung des jeweils anderen vom Amt des Geschäftsftihrers belassen, sondern, frei nach dem Motto "wenn schon, denn schon", gleichzeitig die Einziehung von dessen Gesellschaftsanteilen beschließen. Das kompliziert die Lage und ftihrt regelmäßig zu einer größeren Anzahl von Anfechtungsklagen und sonstigen Rechtsstreitigkeiten zwischen den Gesellschaftern23 • (3) Die zweite Fallgruppe geschäftsftihrerloser GmbH ist von einem ungünstigen wirtschaftlichen Verlauf der Gesellschaft gekennzeichnet24 • Angesichts des bevorstehenden Scheiterns des Unternehmens hält es entweder der Geschäftsfilhrer ftir angebracht, das sinkende Schiff zu verlassen und sein Amt niederzulegen oder er wird von den Gesellschaftern abberufen, die das Ruder selbst in die Hand nehmen wollen. In beiden Fällen filhren die durch die bereits eingetretenen Verluste bedingten Spannungen zwischen den Gesellschaftern sowie verschiedene Auffassungen über den richtigen Weg, auf dem das Unternehmen aus der Krise geftihrt werden soll, dazu, dass eine Konstellation wie in der ersten Fallgruppe eintritt. Eine Neubestellung scheitert an den Differenzen zwischen den Gesellschaftern. Denkbar ist auch, dass die Gesellschafter die gescheiterte Unternehmung ganz aufgegeben haben, untergetaucht sind und kein Interesse mehr an einer Neubestellung haben. Besonders problematisch sind die Fälle, in welchen der Geschäftsftihrer auf Weisung der Gesellschafter oder aus eigenem Antrieb sein Amt nieder-

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Vergleiche zu dieser Konstellation Gustavus in GmbHR 1992, 15, 15 und H. P Westermann in Festschrift fiir Kropff, 682, 683 f. Nach den Erhebungen von Kornblum bei 5 Registergerichten in Württemberg stellen bei 35 - 45 % aller GmbH die Gesellschafter zugleich alle Geschäftsfiihrer (Quelle: Kornblum in GmbHR 1994, 505, 507). Vergleiche zu dieser Konstellation H. P Westermann in Festschrift ftir Kropff, 682, 683 f.; Gustavus in GmbHR 1992, 15. In dieses Muster fiigen sich aus jüngster Zeit z.B. die den Entscheidungen BayOLG GmbHR 1999, 1291 f. (=NZG 2000, 41 f.); BayOLG GmbHR 1999, 1292 ff. (NZG 2000, 98 f. = NJW-RR 2000, 254 f.) und BayOLGZ 1998, 179 ff. (= GmbHR 1998, 1123 ff. = NJW-RR 1999, 1259 ff.) zugrundeliegenden Sachverhalte. Zu dieser Konstellation vergleiche Gustavus in GmbHR 1992, 15; Eckert in KTS 1990, 33; Gröger in RPfleger 1976,286.

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Einleitung

legt, um den vollstreckungsrechtlichen Zugriff der Gläubiger auf die Gesellschaft zu vereiteln25 •

3.

Praktische Bedeutung der Notgeschäftsführung in der GmbH

(1) Diese Fälle sind in der Praxis keine Ausnahmeerscheinungen26 • Die Bestellung und AmtsfUhrung des NotgeschäftsfUhrers läuft dabei praktisch nie reibungslos. Angesichts der Tatsache, dass sich die betroffenen Gesellschaften in der Regel am Rande des wirtschaftlichen Zusammenbruchs bewegen und sie dort, wo die finanzielle Basis noch vorhanden ist, meist von Streitigkeiten der Gesellschafter untereinander gekennzeichnet sind, findet sich oft kein Kandidat, der bereit wäre das Amt zu übernehmen 27 • (2) Wo sich ein Kandidat findet, der das Amt des gerichtlich bestellten NotgeschäftsfUhrers übernimmt, gerät dieser angesichts des spannungsgeladenen Umfeldes leicht in Gefahr, in Auseinandersetzungen mit den untereinander zerstritteneu Gesellschaftern oder Gesellschaftergruppen verwickelt zu werden. GeschäftsfUhrungsmaßnahmen, die eine Gruppe der Gesellschafter gut heißt, wird die andere Gruppe regelmäßig schon aus Prinzip ablehnen. Der NotgeschäftsfUhrer läuft deswegen Gefahr, zwischen den gegenläufigen Interessen der Beteiligten aufgerieben zu werden28 . Vor diesem Hintergrund verwundert es, dass die NotgeschäftsfUhrung in der GmbH in der juristischen Literatur, abgesehen von wenigen Beiträgen zu einzelnen Aspekten29 , bisher kaum Beachtung gefunden hat. Es finden sich zudem auch verhältnismäßig wenige obergerichtliche Urteile zu den mit ihr verbundenen Fragen30 • 25

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Vergleiche Gustavus in GmbHR 1992, 15; Gröger in RPfleger 1976, 286 f.; H Schneider!Uwe H Schneider in GmbHR 1980, 5. Gustavus berichtet in GmbHR 1992, 15 allein von 53 geschäftsflihrerlosen GmbH im Handelsregister des AG Charlottenburg (Stand 19.03.1990). Aktuelle Entscheidungen zu diesem Problemkreis (z.B. OLG Frankfurt GmbHR 2001, 436; OLG Zweibrücken ZIP 200 1, 973; GmbHR 1999, 1291 f. (= NZG 2000, 41 f.)) belegen, dass die GmbH ohne Geschäftsftihrer nach wie vor ein virulentes Problem ist. Vergleiche z.B. OLG Hamm GmbHR 1996, 210, 211 (= DB 1996, 369, 370 = FGPrax 1996, 70) und Gustavus in GmbHR 1992, 15, 17. Vor diesem Hintergrund hat H P. Westermann in Festschrift flir Kropff, 682 den Notgeschäftsflihrer trefflich als einen Mann zwischen den Fronten bezeichnet. Zu nennen sind z.B. Vogel in GmbHR 1951, 45 f.; Hohlfeld in GmbHR 1986, 181 ff.; Gustavus in GmbHR 1992, 15 ff.; Köge/ in NZG 2000,20 ff. Auszunehmen ist das BayOLG, dass das Recht des Notgeschäftsftihrers in einer Reihe grundlegender Entscheidungen, auch in jüngster Zeit, geprägt und mitgestaltet hat.

Vorbemerkung

(3) Die Folge hiervon ist, dass zahlreiche Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Notgeschäftsführung in der GmbH bisher gar nicht oder nur unzureichend gelöst sind. Es ist das Anliegen dieser Arbeit, diese Rechtsfragen im Rahmen einer Gesamtdarstellung zu beleuchten und fUr sie unter Berücksichtigung der grundsätzlichen Bezüge ein in sich stimmiges Lösungskonzept zu entwerfen.

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Einleitung

II.

Problemkreise

(1) Der Notgeschäftsfiihrer wird im GmbH-Gesetz nicht erwähnt. Bis heute hat daher vor allem die Frage, wann und unter welchen Voraussetzungen eine Notgeschäftsfiihrerbestellung für die GmbH in Betracht kommt, immer wieder Anlass zu Streit- und Zweifelsfragen gegeben. Problematisch ist insbesondere, in welchem Verhältnis die Möglichkeit der Bestellung eines Prozesspflegers zu der Möglichkeit der Bestellung eines Notgeschäftsfiihrers steht und in welchem Maße die Gesellschafter zur Beseitigung der Geschäftsftlhrerlosigkeit durch das Gericht persönlich in die Pflicht genommen werden können. Besondere Schwierigkeiten solcher Art treten insbesondere bei der geschäftsfiihrerlosen Ein-Mann-GmbH31 auf. Kontrovers erörtert wird schließlich, wann das Amt des Notgeschäftsfiihrers endet. In jüngster Zeit ist die Frage aufgetaucht, ob eine Beendigung des Amtes des Notgeschäftsfiihrers allein durch Zeitablauf möglich ist3 2 • Neben den materiellrechtlichen Fragen sind auch in formeller Hinsicht zahlreiche Punkte umstritten. (2) Besondere Probleme gibt es schließlich im Zusammenhang mit der Bestimmung der Stellung des Notgeschäftsfiihrers und seiner Befugnisse in der GmbH. Die Ursache hierfür ist, dass die im Recht der GmbH angelegte Kompetenzverteilung zwischen den beiden obligatorischen Organen der GmbH (Geschäftsfiihrer und Gesellschafterversammlung)33 im Bereich der Notgeschäftsftlhrung häufig zur Folge hat, dass dem Notgeschäftsfiihrer die Erfiillung seiner Aufgaben erheblich erschwert, wenn nicht sogar unmöglich gemacht wird. Es besteht die Gefahr, dass die Gesellschafter, die sich zwar nicht auf einen neuen Geschäftsfiihrer einigen können und auch sonst nicht konstruktiv zusammenwirken, sich gerade noch auf das verständigen können, was sie nicht wollen, nämlich die Leitung der GmbH einer aus ihrer Sicht unerwünschten Person, dem Notgeschäftsfiihrer, zu überlassen. Die im 31 32

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8

Zur Ein-Mann-GmbH vergleiche die Gesamtdarstellung bei Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 1243 ff. und Kühler, Gesellschaftsrecht, S. 305 ff. In diesem Sinne das AG Düsseldorf in seinem (in der Rechtsmittelinstanz aufgehobenen) Beschluss vom 09.10.1996 (zu HRB 774, nicht veröffentlicht). Vergleiche hierzu das aufhebende Urteil der Rechtsmittelinstanz OLG Düsseldorf ZIP 1997, 846, 847 (= FGPrax 1997, 157= RPfleger 1997,439, 440). Hueck, Gesellschaftsrecht, S. 486/487; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 1068; Kühler, Gesellschaftsrecht, S. 221. Nach der Konzeption des GmbHG ist der Aufsichtsrat lediglich ein fakultatives Organ. Ein obligatorischer Aufsichtsrat besteht nur bei mitbestimmten GmbH(§§ 76, 77 BetrVG 1952; §§ 1, 6, 7 MitbestG; MontanMitbestG; MitbestErgG). Zum obligatorischen Aufsichtsrat in Kapitalanlagegesellschaften und Wohnungsuntemehmen, vgl. Raiser in Hachenburg, GmbHG, § 52 Rn. 10 f.

Problemkreise

Organisationsrecht der GmbH verwurzelte Weisungsgebundenheit des Geschäftsftlhrers im Verhältnis zur Gesellschafterversarnrnlung34 wird dann zum Blockadeinstrument Wenn der Notgeschäftsftlhrer die Handlungsfähigkeit der Gesellschaft wirksam sicherstellen soll, ergibt sich zwangsläufig die Frage, ob ihm im Vergleich zum "normalen" Geschäftsftlhrer ein erweiterter Bereich des eigenverantwortlichen Wirkens zuzubilligen ise 5 • Die Literatur beschränkt sich insoweit bisher fast ausnahmslos auf die Feststellung, dass ftlr die Amtsftlhrung des Notgeschäftsftlhrers grundsätzlich keine Sonderregeln gelten36 . Ob er sich unter bestimmten Voraussetzungen über Weisungen hinwegsetzen kann oder ob er ein eigenes Klagerecht gegen Gesellschafterbeschlüsse hat, ist jedoch bis heute, soweit ersichtlich, nicht behandelt worden37 • Die hieraus resultierende Rechtsunsicherheit und der Umstand, dass der Notgeschäftsftihrer mit einer Inanspruchnahme durch die Gesellschafter wegen aller von diesen nicht gebilligten Maßnahmen nach seinem Ausscheiden aus dem Amt rechnen muss 38 , haben dazu geftihrt, dass es der Notgeschäftsftlhrer häufig vermeidet, sich mit den Gesellschaftern anzulegen. (3) In diesem Kontext treten Schwierigkeiten zudem auf, wenn es um die Vergütung der Tätigkeit des Notgeschäftsftihrers geht39 • Problematisch ist nicht so sehr die Frage, ob dem Notgeschäftsftlhrer eine Vergütung zusteht40, sondern vielmehr, wie der Vergütungsanspruch entsteht, wer die Höhe der Vergütung festsetzt, wenn die Beteiligten sich hierüber nicht einigen,

34 Zum Weisungsrecht der Gesellschafter im Verhältnis zum Geschäftsfiihrer siehe Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. I 068 f. ; Hüffer in Hachenburg, GmbHG, § 46 Rn. 118; Koppensteiner in Rowedder, GmbHG, § 37 Rn. 20-30. 35 Vergleiche H P. Westermann in Festschrift ftir Kropff, 682, 696. 36 Vergleiche nur Mertens in Hachenburg, GmbHG, § 43 Rn. 6; Koppensteiner in Rowedder, GmbHG, § 35 Rn. 70; Uwe H Schneider in Scholz, GmbHG, § 6 Rn. 43. 37 HP. Westermann in Festschrift fiir Kropff, 682, 691 ff. spricht diese Problematik zwar an, ohne sie jedoch im Detail zu lösen. 38 Zur Haftung des GmbH-Geschäftsftihrers im Allgemeinen, vergleiche die Darstellung bei Marsch-Barner/Diekmann in Münchner Handbuch Gesellschaftsrecht, GmbH, § 46. 39 Berücksichtigt man, dass ausweislich der Untersuchung von Tänzer in GmbHR 1997, 1085, 1086 die Jahresbezüge eines Fremdgeschäftsftihrers einer GmbH mit bis zu I 0 Mio. DM Umsatz p.a. durchschnittlich 229 TDM p.a. betragen, wird deutlich, dass diese Frage ftir alle Beteiligten von größtem Interesse ist. 40 Unbestritten hat der Notgeschäftsführer einen Vergütungsanspruch; vergleiche Uwe H Schneider in Scholz, GmbHG, § 6 Rn. 44; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 35 Rn. 24; Mertens in Hachenburg, GmbHG, § 35 Rn. 40; Fichte/mann in Heidelberger Kommentar, GmbHG, § 35 Rn. 33.

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Einleitung

wer fiir deren Bezahlung einzustehen hat und wie sie äußerstenfalls zwangsweise durchgesetzt werden kann.

111. Gang der Untersuchung Der Gang der Untersuchung folg! im Wesentlichen der zeitlichen Entwicklung einer Notgeschäftsführung: (1) Zunächst sind in§ 1 die maßgeblichen sachlich- und verfahrensrechtlichen Grundlagen zu bestimmen. Nachdem das GmbH-Gesetz keine Regelungen über die Notgeschäftsführung enthält, lieg! der Schwerpunkt bei der Darstellung der Regelungen über den Notvorstand im Vereinsrecht (§ 29 BGB) und im Aktienrecht (§ 85 AktG). Die Darstellung des rechtsgeschichtlichen Hintergrundes und der ratio legis dieser Vorschriften dient der Feststellung, inwieweit sie im Bereich der Notgeschäftsfiihrung entsprechend anwendbar sind. Soweit nach der Befassung mit dem Vereins- und dem Aktienrecht noch immer Lücken bei der Beantwortung der im Zusammenhang mit der Notgeschäftsfiihrerbestellung auftretenden Fragen bestehen, ist anband der Gesetzgebungsmaterialien zu § 29 BGB und § 85 AktG die Befassung mit den gesetzgeberischen Motiven erforderlich. (2) In dem sich anschließenden § 2 wird gezeigl, auf welche Weisen es zum Entstehen einer geschäftsfiihrerlosen GmbH kommen kann. Besonderes Augenmerk wird zunächst auf die Fälle gerichtet, in denen zweifelhaft ist, ob überhaupt eine Situation der Geschäftsfiihrerlosigkeit vorlieg!. Hierher gehören zum einen die Konstellationen, in welchen die Gesellschaft zwar formal einen Geschäftsfiihrer hat, dieser sich jedoch weigert oder verhindert ist, Geschäftsfiihrungshandlungen vorzunehmen. Zum anderen wird der spiegelbildliche Fall beleuchtet, in welchem die Gesellschaft zwar keinen Geschäftsfiihrer hat, sie sich jedoch aufgrund erteilter rechtsgeschäftlicher Vollmachten als zumindest faktisch handlungsfähig erweist41 • Weiter wird dargestellt, inwieweit sich ein ordnungsgemäß bestellter Geschäftsfiihrer mittels einseitiger Amtsniederlegung rechtswirksam seiner GeschäftsfUhrerstellung entledigen kann. (3) Im Anschluss an die Darstellung des Merkmals der Geschäftsfiihrerlosigkeit i.S.v. § 29 BGB, wird in § 3 aufgezeigl, unter welchen weiteren verfahrens- und sachlichrechtlichen Voraussetzungen die Bestellung eines Notgeschäftsfiihrers in Betracht kommt und nach welchen Kriterien die Aus-

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Zu denken ist in diesem Zusammenhang in erster Linie an die Vertretung der GmbH ausschließlich durch Prokuristen oder durch sog. "Generalbevollmächtigte".

Gang der Untersuchung

wahl unter mehreren Kandidaten für das Amt des Notgeschäftsführers zu erfolgen hat. Ein Schwerpunkt dieses Abschnittes liegt bei der Beantwortung der Frage, inwieweit die Handlungsfahigkeit der Gesellschaft durch weniger schwerwiegende Maßnahmen sichergestellt werden kann. Einer besonderen Darstellung bedarf dabei die Ein-Mann-GmbH. Zudem ist die immer wieder auftauchende Frage zu erörtern, ob das Gericht die Geschäftsführerbestellung durch die Gesellschafter durch Verhängung von Zwangsmaßnahmen gegen die letztgenannten "f6rdem" kann42 • Im Anschluss an die Erörterung der einzelnen verfahrens- und sachlichrechtlichen Voraussetzungen wird dargestellt, wie die Entscheidung des Gerichts auszufallen hat, wenn alle tatbestandliehen Voraussetzungen für eine Notbestellung vorliegen. Die wesentlichen Probleme liegen bei der Frage, wie der Kandidat für das Amt des Notgeschäftsführers unter mehreren in Betracht kommenden Personen zu bestimmen ist, welche persönlichen Anforderungen er erfüllen muss und ob das Gericht den Wirkungskreis des Notgeschäftsführers beschränken kann bzw. beschränken muss. Zudem wird geklärt, ob das Gericht Gesellschafter gegen ihren Willen zum Notgeschäftsführer machen kann, wenn sich kein Dritter findet, der bereit ist das Notgeschäftsführeramt freiwillig zu übernehmen. (4) Sodann wird in § 4 die Stellung des Notgeschäftsführers in der GmbH dargestellt. Diese Darstellung erfolgt in zwei Schritten. Es wird, wie bei dem von der Gesellschafterversammlung bestellten Geschäftsführer, unterschieden werden zwischen dem Organverhältnis und dem Anstellungsverhältnis43. Der Schwerpunkt liegt zunächst auf der Bestimmung des Zustandekommens und der Rechtsnatur des Anstellungsverhältnisses. Im Mittelpunkt steht die Klärung der Frage der Vergütung des Notgeschäftsführers. Im zweiten Teil von § 4 werden die dem Organverhältnis zuzurechnenden Rechtsprobleme behandelt. Angesichts der mit der Amtsführung des Notgeschäftsführers einhergehenden Kompetenzkonflikte zwischen den Gesellschaftsorganen geht es darum, ob dem Notgeschäftsführer im Verhältnis zu dem von der Gesellschafterversammlung bestellten Geschäftsführer ein erweiterter Bereich des eigenverantwortlichen Randelos zuzubilligen ist. Es wird geklärt, ob sich der Notgeschäftsführer über einzelne Weisungen der 42

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In diesem Zusammenhang ist ebenfalls zu untersuchen, ob der gesellschaftsinternen Pflicht zur Geschäftsfiihrerbestellung ausnahmsweise ein durchsetzbarer entsprechender Anspruch der Gesellschaftsgläubiger oder des Gerichtes gegen die Gesellschafter gegenübersteht. Hü./fer in Hachenburg, GmbHG, § 46 Rn. 39; Karsten Schmidt in Scholz, GmbHG (8. Auflage), § 46 Rn. 70; Koppensteiner in Rowedder, GmbHG, § 35 Rn. 68; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 416 f. und S. 1071 ff.

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Einleitung

Gesellschafter oder über in der Satzung angeordnete Zustimmungsvorbehalte hinwegsetzen kann und ob ihm ein eigenes Anfechtungsrecht gegen Gesellschafterbeschlüsse zusteht. ( 5) Im anschließenden § 5 werden Fragen im Zusammenhang mit der Beendigung des Amtes des Notgeschäftsführers behandelt. Insbesondere ist kritisch zu prüfen, ob das Amt des Notgeschäftsführers allein dadurch endet, dass die Gesellschafter einen Geschäftsführer berufen, oder ob es hierfür zusätzlich eines förmlichen Aktes des Gerichtes bedarf. Zudem wird die Frage behandelt, ob eine Beendigung des Amtes des Notgeschäftsführers allein durch Zeitablaufmöglich ist. (6) Die Arbeit schließt in § 6 mit einer Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse.

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§ 1 Rechtsgrundlagen der Notgeschäftsführerbestellung I.

Materiell-rechtliche Rechtsgrundlagen

1.

Überblick über die die Notgeschäftsführung regelnden Normen des Gesellschaftsrechts

Die Bestimmung der für die Notgeschäftsführung einschlägigen materiellrechtlichen Normen ist nicht nur für die GmbH, sondern für alle körperschaftlichen juristischen Personen des Privatrechts schnell abgeschlossen. Die Notbestellung des fehlenden, aber erforderlichen Vertretungsorgans ist lediglich für den Verein des bürgerlichen Rechts(§ 29 BGB), die Aktiengesellschaft (§ 85 AktG) und den Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit (§ 34 VAG, der § 85 AktG für entsprechend anwendbar erklärt) gesetzlich geregelt44 • Die eingetragene Genossenschaft, die Kommanditgesellschaft auf Aktien und die hier interessierende GmbH müssen ohne eine eigene gesetzliche Regelung auskommen. Es stellt sich für diese Gesellschaften die Frage, wie die Gesetzeslücke zu schließen ist. Dies wird für die GmbH untersucht werden.

2.

Die Einordnung der Notgeschäftsführerbestellung in das System des Gesellschaftsrechts

(1) Für das Verständnis der mit der gerichtlichen Bestellung eines Notgeschäftsführers verbundenen Fragestellungen und für die Entwicklung von Lösungen für diese Fragestellungen ist die Einordnung der Notgeschäftsftihrerbestellung durch das Gericht in das System des Gesellschaftsrechts von Bedeutung. Der Schwerpunkt der Betrachtung liegt dabei weniger auf der Person des Notgeschäftsführers und seiner Stellung innerhalb der Gesellschaft, sondern auf der Art und Weise, wie er in der GmbH installiert wird. Aufwelche Art und Weise der Notgeschäftsfl.ihrer bestellt wird, ist für die Beantwortung der Fragen nach der Anwendbarkeit und der Auslegung der in Betracht kommenden materiell-rechtlichen Vorschriften entscheidend. Dies wirkt sich weiter bei der Bestimmung des Umfangs der dem Gericht durch sie verliehenen Eingriffsbefugnisse aus. Auch die mit der Person des

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Zu den Einzelheiten beim VVaG vergleiche Fahr/Kau/bach, VAG, § 34 Rn. 2 und Goldberg!Müller, VAG,§ 34 Rn. 3.

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Rechtsgrundlagen der NotgeschäftsfUhrerbestellung

Notgeschäftsftihrers verbundenen Fragen, insbesondere nach seiner Stellung und seinen Kompetenzen innerhalb der GmbH lassen sich nur sinnvoll beantworten, wenn über die Art und Weise der Notbestellung und ihr Verhältnis zur Bestellung eines GmbH-GeschäftsfUhrers aus der Gesellschaft heraus Klarheit herrscht. (2) Ausgangspunkt der Betrachtung ist, dass eine juristische Person des Privatrechts45 zwingend ein Vertretungsorgan haben muss, d.h. ein Organ das sie gerichtlich und außergerichtlich vertritt46 • Bei allem grundlegenden Streit um die Theorie und das Wesen der juristischen Person im Privatrecht47 ist dieses Wesensmerkmal unbestritten48 • Ausgehend vom Leitbild des rechtsfähigen Vereins des Bürgerlichen Rechtes49 liegt die Zuständigkeit fUr die Bestellung des jeweils vorgesehenen Vertretungsorgans bei allen Gesellschaften grundsätzlich bei der Mitgliederversammlung (§ 26 BGB)50, soweit sich nicht aus Spezialgesetzen einerseits (z.B. fUr die AG aus § 85 AktG oder fUr die der Mitbestimmung unterliegenden Gesellschaften z.B. aus 45

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Zu den Begrifilichkeiten vergleiche Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht S. 45 ff. und S. 655 f. sowie Kühler, Gesellschaftsrecht S. I und S. 20 ff. Zur Abgrenzung der Körperschaften von den Personengesellschaften vergleiche zudem Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, S. 89 ff. Vergleiche hierzu die Nachweise in Fußnote 1. Einerseits die Fiktionstheorie (vgl. Savigny, System des heutigen römischen Rechtes, Band 2 (1840), § 85, S. 236, 239) und andererseits die Theorie der realen Verbandspersönlichkeit Otto von Gierlees (vgl. Gierke, Das Deutsche Genossenschaftsrecht, Band I bis 4 (1868- 1913)). Aus heutiger Sicht vergleiche Wieacker in Festschrift ftir Huber, 339 ff.; Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, S. 188 ff. sowie Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts Band 1/2, S. 25 ff. Zu den römisch-rechtlichen Wurzeln des heutigen Verständnisses der juristischen Person vergleiche Mitteis/Lieberich, Deutsches Privatrecht, S. 46; Hattenauer, Grundbegriffe des Bürgerlichen Rechts, S. 21 f.; Raiser, Recht der Kapitalgesellschaften,§ 2 Rn. 1. Larenz, BGB AT, S. 166; Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, S. 212. Umstritten war früher lediglich die Natur der Eigenzurechnung des Organhandeins zum Verband. Die insbesondere von Savigny vertretene "Vertretertheorie" ist heute einhellig der "Organtheorie" gewichen (vgl. Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, 250 ff. m.w.N.). Die §§ 21 ff. BGB sind zwar auf den eingetragenen Verein ausgerichtet, gleichwohl stellen sie aber auch eine Rahmenordnung ftir alle Körperschaften des Privatrechts dar (Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts 1/2, S. 95; Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, S. 93). Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts 112, S. 340. Unterschiede ergeben sich nur im Hinblick auf die Begrifflichkeiten. Bei der GmbH werden die Geschäftsführer durch die Gese/lschafterversammlung, bei der eingetragene Genossenschaft wird der Vorstand durch die General- bzw. Vertreterversammlung bestellt bzw. gewählt. Für die KGaA und den VVaG bestehen dagegen, wie auch fiir die AG, Sonderregeln.

Materiell-rechtliche Rechtsgrundlagen

§ 31 MitbestG 1976) oder, soweit dies gesetzlich zulässig ist51 , aus der Satzung der Gesellschaft andererseits etwas Abweichendes ergibt. Bei der GmbH liegt die Bestellungskompetenz grundsätzlich bei der Gesellschafterversammlung (§ 46 Nr. 5 GmbHG), wobei sich in der Satzung allerdings gelegentlich Abweichungen vom Normalstatut finden 52 . Ausschlaggebend hierfiir ist, dass das Innenrecht der GmbH überwiegend dispositiv ist 53 • Der gesetzliche Normalfall der Bestellung des Vertretungsorgans durch die Gesamtheit der Mitglieder hat daher nicht selten teils durch das Gesetz selbst, teils durch Satzungsbestimmungen Modifikationen und Änderungen erfahren. Trotzdem lässt sich bei aller Vielfalt eine rechtsformübergreifende Gemeinsamkeit feststellen. Unabhängig davon, welchem Gesellschaftsorgan die Bestellungskompetenz zusteht, ist allen körperschaftlichen juristischen Personen des Privatrechts gemeinsam, dass die Bestellung des Vertretungsorgans grundsätzlich aus der Gesellschaft heraus erfolgt. Sie lässt sich stets mindestens zurückfuhren auf die in der Satzung der Gesellschaft dokumentierte Einigung der Gesellschafter über die Bestellungskompetenz54 • Das ist eine Selbstverständlichkeit. Nachdem Gesellschaften auf rechts-

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Für den Verein (§ 40 BGB) und die GmbH (§ 45 Abs. 1 GmbHG) ist die gesetzliche Zuständigkeitsordnung weitgehend gesetzesdispositiv. Anders dagegen für die AG (§ 23 Abs. 5 AktG), wo abweichende Regelungen in der Satzung nur insoweit möglich sind, als sie ausdrücklich im Gesetz zugelassen sind. Zu den Grenzen abweichender Regelungen in der Satzung vergleiche Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts 112, S. 193 ff. und S. 340 ff. Für die Grenzen bei der GmbH vergleiche Hüffer in Hachenburg, GmbHG, § 45 Rn. 21. 52 Der Gesellschaftsvertrag kann das Bestellungsrecht einem oder mehreren einzelnen Gesellschaftern, einem Aufsichtsrat oder einem sonstigen Gesellschaftsorgan übertragen; vergleiche Hüffer in Hachenburg, GmbHG, § 45 Rn. 18 ff. und§ 46 Rn. 74; Koppensteiner in Rowedder, § 45 Rn. 7 ff. Nach wohl herrschender aber bestrittener Meinung kann die Satzung auch einem Dritten das Recht zur Bestellung des GeschäftsfUhrcrs übertragen; vergleiche Hüffer in Hachenburg, GmbHG, § 46 Rn. 74; Wolf!... in Münchner Handbuch Gesellschaftsrecht, GmbH,§ 37 Rn. 64 ff. Der Dritte wird damit automatisch zum Organ der juristischen Person (Flume, Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts 112, S. 340. 53 Kühler, Gesellschaftsrecht, S. 223; Rittner in Hachenburg, GmbHG, Einleitung Rn. 21; Raiser, Recht der Kapitalgesellschaften, § 31 Rn. 3. 54 Entweder die Gesellschafter haben die Kompetenz zur Bestellung des Vertretungsorgans ausdrücklich einem anderen Organ übertragen (bei der GmbH wäre an den fakultativen Aufsichtsrat oder ein sonstiges Organ zu denken) oder sie haben sich, wie dies z.B. bei der AG der Fall ist, mit dem Abschluss einer Satzung willentlich den ihnen insoweit bekannten zwingenden gesetzlichen Regeln unterworfen.

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Rechtsgrundlagen der Notgeschäftsführerbestellung

geschäftlicher Grundlage beruhen 55 , ist es die logische Konsequenz, dass die Gesellschafter selbst bzw. die von ihnen kraftSatzungautorisierten Gesellschaftsorgane über die Einsetzung und Abberufung des jeweiligen Leitungsorgans der Gesellschaft entscheiden56 • Wäre es möglich, dass Dritte über die Bestellung und Abberufung des jeweiligen Leitungsorgans entscheiden könnten, käme dies filr die Gesellschafter einem aufgezwungenen Vertrag bzw. einem Vertrag zu Lasten Dritter gleich. Dies wäre mit dem Wesen der Privatautonomie, die im Gesellschaftsrecht in Gestalt der sog. Verbandsautonomie erscheint, unvereinb~ 7 • Bei aller Abstraktion und Trennung der Verbandsperson von dem ihr zugrundeliegenden Personenverband, sind auch die Gesellschaften mit eigener Rechtspersönlichkeit letztlich nichts anderes als eine "Veranstaltung der Gesellschafler" 58 • (3) Mit diesen Prinzipien der Bestellung von gesetzlichen Vertretern lässt sich die Bestellung eines Notgeschäftsführers durch ein Gericht schwerlich in Einklang bringen. Sie beruht weder auf der Satzung noch lässt sie sich auf eine autonome Entscheidung der Gesellschafter zurückführen. Die gerichtliche Bestellung eines Notgeschäftsführers filr eine GmbH stellt vielmehr einen erheblichen hoheitlichen Eingriff in die Verbandsautonomie und damit in die Rechte der Gesellschafter dar59 • Die durch die gerichtliche Notgeschäftsfilhrerbestellung beeinträchtigten Rechte der Gesellschafter finden ihren positivgesetzlichen Ausdruck in § 46 Nr. 5 GmbHG. Hieraus wird ersichtlich, dass der Notgeschäftsführer, mindestens was seine Bestellung angeht, eine Sonderstellung einnimmt, die ihn von seinem aus der Gesellschaft heraus bestellten Kollegen unterscheidet60 • Aus dieser Erkenntnis sind zwei 55

Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 75; Hüffer, Gesellschaftsrecht, S. 1; Hueck, Gesellschaftsrecht, S. 1; Kühler, Gesellschaftsrecht, S. 1; Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, S. 4. 56 Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 84; Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts 112, S. 193 f. Begrenzt wird die Entscheidungs- und Organisationsfreiheit allerdings durch nicht dispositives Gesetzesrecht, so insbesondere im Bereich der AG und des MitBestG 1976. 57 Zur Satzungs- und Verbandsautonomie vergleiche Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 83 ff.; Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts 112, S. 189 ff. Speziell für die GmbH vergleiche Hüffer in Hachenburg, GmbHG, § 45 Rn. 1. 58 Der Begriff ist von H P. Westermann übernommen; vergleiche H P. Westermann in Festschrift für Kropff, 682, 686. 59 OLG Frankfurt GmbHR 2001, 436; OLG Frankfurt, GmbHR 1986, 432 (= BB 1986, 1601); OLG Frankfurt, NJW 1966, 504, 505 (= GmbHR 1966, 141, 142); Hohlfeld in GmbHR 1986, 181, 182; ders. in GmbHR 1999, 1294; Uwe H Schneider in Scholz, GmbHG, § 6 Rn. 40; Lutter/Hommelho.ff, GmbHG, Vor§ 35 Rn. 13. 60 Vergleiche zur Stellung des Notgeschäftsführers innerhalb der GmbH die Ausführungen unten ab S. 187.

16

Materiell-rechtliche Rechtsgrundlagen

grundsätzliche Feststellungen abzuleiten. Erstens bedarf die Notgeschäftsführerbestellung wegen ihres Eingriffscharakters zwingend einer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage61 • Zweitens darf sie nur in besonders gelagerten Ausnahmefaillen und nur insoweit erfolgen, als den Gesellschafterinteressen übergeordnete Interessen durch die Führungslosigkeit der Gesellschaft gefiihrdet erscheinen62 • Liegt eine solche Situation vor, gebietet es das Prinzip der Verhältnismäßigkeit, die Gesellschafterrechte und -interessen nur insoweit zu beeinträchtigen, als dies zwingend erforderlich ist63 • Auf diese grundlegenden, aus allgemeinen Wertungsprinzipien abgeleiteten Erkenntnisse wird im Rahmen der Erörterung der einzelnen Probleme der Notgeschäftsführung in der GmbH immer wieder zurückzugreifen sein.

3.

Überblick über die gesetzliche Regelung der Notgeschäftsführung im GmbH-Recht

Wie bereits angesprochen, findet sich in der heute gültigen Fassung des GmbHG keine Regelung über die Notgeschäftsführung. Allerdings hat der Gesetzgeber zweimal jeweils im Rahmen umfangreicher Reformvorhaben, wenn auch vergeblich, den Versuch unternommen, in diesem Punkt Abhilfe zu schaffen und die Lücke im GmbHG zu schließen.

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62

63

Das Aufzwingen eines Vertretungsorgans durch das Gericht stellt einen hoheitlichen (Art 1 Abs. 3 GG) Eingriff in Art 9 Abs. 1 GG dar. Zum Schutzbereich des Art 9 Abs. 1 GG zählt nicht nur die Kapitalgesellschaft an sich (sofern sie mehrere Gesellschafter aufweist, sonst Schutzbereich der Art. 12 und 2 GG) sondern auch ihre Selbstbestimmung über die eigene Organisation und die Führung der Geschäfte (Jarass/Pieroth, GG, Art 9 Rn. 4 und 10). Es greift daher das verfassungsrechtliche Prinzip des Gesetzesvorbehaltes. Zum Verhältnis von Gesellschafts- und Verfassungsrecht vergleiche auch Wiedemann, Gesellschaftsrecht, S. 659 ff. Vergleiche OLG Frankfurt GmbHR 2001, 436; BayOLG GmbHR 1997, 1002 (= ZIP 1997, 1785, 1786 = FGPrax 1997, 235); BayOLG RPfleger 1996,114 (=DB 1995, 2346); Freese in GmbHR 1962, 194; Koppensteiner in Rowedder, GmbHG, § 35 Rn. 76; Mertens in Hachenburg, GmbHG, § 35 Rn. 34; Lutter/Hommelhojf, GmbHG, Vor§ 35 Rn. 16; Reichert/van Look, Vereinsrecht, Rn. 1264; Waldner in Sauter/Schweyer, Vereinsrecht, Rn. 293. OLG Frankfurt GmbHR 2001, 436; BayOLGZ 1998, 179 ff. (= GmbHR 1998, 1123 ff. =NJW-RR 1999, 1259 ff.); Hohlfeld in GmbHR 1999, 1294.

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Rechtsgrundlagen der Notgeschäftsftihrerbestellung

a)

Reicbsjustizministeriumsentwurf GmbHG 1940/41

Im Anschluss an die mit der Aktienrechtsreform von 1937 (AktG 1937)64 verbundene Herauslösung des AktG aus dem HGB unternahm das Reichsjustizministerium in den Jahren 1940/41 einen ersten Anlauf zu einer umfassenden Reform des seinerzeit seit 1882 nahezu unveränderten GmbHG65 . In § 59 Abs. 3 des Entwurfes des Reichsjustizministeriums fand sich eine Regelung über die Notgeschäftsftihrung mit folgendem Wortlaut: "(3) Soweit die zur Vertretung nötigen Geschäftsführer fehlen, kann sie in dringenden Fällen das Registergericht auf Antrag eines Beteiligten bis zur Hebung des Mangels bestellen"66. Die Vorschrift gleicht praktisch gerrau dem Wortlaut von § 76 AktG 1937. Dies entspricht der Intention des Entwurfes, der in vielen Bereichen dem Vorbild des AktG 1937 gefolgt ist67 . Für die Anwendung des§ 29 BGB, der in solchen Fällen bis zur Vorlage des Entwurfes herangezogen wurde, sollte danach kein Raum mehr sein68 . Bedingt durch die Kriegsentwicklung stellte das Reichsjustizministerium allerdings bald die Arbeit an dem Reformvorhaben ein, so dass es bei einem bloßen Entwurfblieb69 •

Gesetz über Aktiengesellschaften und Konunanditgesellschaften auf Aktien (Aktiengesetz) vom 30.01.1937 (RGBI. I, S. 107, berichtigt RGBI. I, S. 588, 1104). 65 Zur Entwicklung des GmbH-Rechts bis zum Jahr 1933 vergleiche die Darstellung bei Stroth, Das Recht der GmbH bis 1933. 66 Der Entwurf geht zurück auf Vorbereitungen des Ausschusses der ,,Akademie fiir deutsches Recht". Er ist nicht amtlich veröffentlicht worden, findet sich jedoch heute abgedruckt bei Schuber!, GmbHGE Reichsjustizministerium 1939, S. 94 ff. Zu den mit dem Entwurfverfolgten Zielen vergleiche Schuber!, GmbHGE Reichsjustizministerium 1939, S. 147 ff.; Geß/er in Pro GmbH, S. 94 ff. 67 Geß/er in Pro GmbH, S. 96; Schubert, GmbHGE Reichsjustizministerium 1939, S. 88. Die Akademie des deutschen Rechts hatte noch dafiir plädiert, dass sich die GmbH deutlicher als bisher vom aktienrechtlichen Vorbild abheben müsse. Das Reichsjustizministerium ist hiervon abgerückt und hat die Eigenständigkeit der GmbH nur im Hinblick auf das Organisationsrecht betont (Geß/er in Pro GmbH, S. 94 ff.). 68 Schuber!, GmbHGE Reichsjustizministerium 1939, S. 172. 69 Geßler in Pro GmbH, S. 96.

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Materiell-rechtliche Rechtsgrundlagen

b)

Referentenentwurf GmbHG 196970

Im Anschluss an die Reform des Aktienrechts des Jahres 1965 71 griff der Gesetzgeber erneut sein Vorhaben zu einer sog. "großen GmbH-Reform" auf'2 • Entsprechend dem Entwurf des Reichsjustizministeriums von 1940/41 und teilweise an ihn anknüpfend sollte das geltende Gesetz vollständig durch ein neues Gesetz ersetzt werden73 • Sowohl der am 01.04.1969 als Diskussionsgrundlage veröffentlichte Referentenentwurf des Bundesjustizministeriums ftir ein neues GmbHG 74 als auch der auf dem Referentenentwurf basierende und von ihm insgesamt nur unwesentlich abweichende Regierungsentwurf'5 enthielten eine eigenständige Regelung über die Notgeschäftsftihrung ftir die GmbH. In § 66 des Referentenentwurfes heißt es wortgleich wie in § 68 des Regierungsentwurfes: "(1) Fehlt ein erforderlicher Geschäftsftihrer, so hat ihn in dringenden Fällen das Gericht auf Antrag eines Beteiligten zu bestellen. Gegen die Entscheidung ist die sofortige Beschwerde zulässig.

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(2)

Das Amt des gerichtlich bestellten Geschäftsftihrers erlischt in jedem Fall, sobald der Mangel behoben ist.

(3)

Der gerichtlich bestellte Geschäftsftihrer hat Anspruch auf Ersatz angemessener barer Auslagen und auf Vergütung ftir seine Tätigkeit. Einigen sich der gerichtlich bestellte Geschäftsftihrer und die Gesellschaft nicht, so setzt das Gericht die Auslagen und die Vergütung fest. Gegen die Entscheidung ist die sofortige Beschwerde zulässig. Die weitere Beschwerde ist ausgeschlossen. Aus der rechtskräftigen Entscheidung findet die Zwangsvollstreckung nach der Zivilprozessordnung statt."

Zu den einzelnen Reformzielen des RefE GmbHG 1969 vergleiche Mosthaj, Reformen des GmbH-Rechts 1969-1980, S. 24 ffund 52 ff. Aktiengesetz vom 06.09.1965, BGBI. I, S. 1089. Vergleiche Ulmer in Hachenburg, GmbHG, Einleitung Rn. 57. Rittner in Rowedder, GmbHG, Einleitung Rn. 29; Geßler in Pro GmbH, S. 99; Ulmer in Hachenburg, GmbHG, Einleitung, Rn. 57. Bundesjustizministerium, RefE GmbHG 1969 (veröffentlicht im Verlag Dr. Otto Schmidt KG). Bundesregierung RegE GmbHG 1972/73, BT-Drucksache 6/3088 und, nachdem die Bundesregierung den Entwurf auch in der 7. Wahlperiode nochmals unverändert in den Bundestag eingebracht hatte, BT-Drucksache 7/253.

19

Rechtsgrundlagen der Notgeschäftsführerbestellung

Zur Begründung der neuen Regelung wurde in beiden Entwürfen darauf abgestellt, dass sich das GmbH-Recht für die gerichtliche Bestellung fehlender, aber erforderlicher Geschäftsftihrer mit der analogen Anwendung von § 29 BGB behelfen müsse, während sich im Aktienrecht eine eigenständige Regelung über die Notgeschäftsftihrung fände. Wegen der gleichen Interessenlage wie im Aktienrecht würde die aktienrechtliche Regelung inhaltsgleich übemommen76 • Gerade der Umstand, dass beide Entwürfe das GmbH-Recht in vielen Bereichen dem Aktienrecht annäherten, stieß jedoch auf erhebliche Ablehnung und hat - neben weiteren Kritikpunkten - dazu geftihrt, dass die Entwürfe nicht Gesetz geworden sind77 • Speziell die Regelung über den Notgeschäftsftihrer spielte in den diesbezüglichen Erörterungen soweit ersichtlich allerdings keine Rolle. In der 8. Legislaturperiode begnügte sich der Gesetzgeber sodann mit einer sog. "kleinen GmbHReform"18. Im Rahmen der Novelle von 1980 wurden (zahlenrnäßig) nur wenige Vorschriften in das GmbHG neu eingeftihrt, im übrigen wurde das Gesetz von 1892 weitgehend belassen79 • Eine Regelung über die Notgeschäftsführung war in der Novelle von 1980 nicht enthalten. Einen weiteren Anlauf zur Behebung der Lücke gab es bis heute nicht.

4.

Analogien

a)

Entsprechende Anwendung von § 29 BGB auf die GmbH

aa)

Meinungsstand

Nachdem es dem Gesetzgeber bis heute nicht gelungen ist, eine Regelung über die Notgeschäftsführung in das GmbHG aufzunehmen, muss die bestehende Gesetzeslücke anderweitig geschlossen werden. Nach dem Regelungsplan des Gesetzes wäre eine Regelung über die Notgeschäftsftihrung zu erwarten. Es handelt sich daher um eine sog. offene Lücke, die im Wege der

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78 79

20

Bundesjustizministerium, RefE GmbHG 1969, S. 207; Bundesregierung, RegE GmbHG 1972/73, BT-Drucksache VI/3088. Rittner in Rowedder, GmbHG, Einleitung Rn. 29; Geßler in Pro GmbH, S. 100 f.; Ulmer in Hachenburg, GmbHG, Einleitung Rn. 57. Zahlreiche Nachweise zu den weiteren Stellungnahmen zum RefE GmbHG 1969 und zum RegE GmbHG 1972/73 finden sich bei Geßler in Pro GmbH, S. 100 Fußnote 45. GmbH-Novelle vom 04.07.1980 (BGBI. I S. 836). Zur GmbHG-Novelle von 1980 vergleiche RegE GmbHG 1977, BT-Drucksache 8/1347; BT-Rechtsausschuß, Beschlussempfehlung zu RegE GmbHG 1977 (1980), BT-Drucksache 8/3908; Geßler in Pro GmbH, S. 101 ff.; Rittner in Rowedder, GmbHG, Einleitung Rn. 6 ff.; Ulmer in Hachenburg, GmbHG, Einleitung Rn. 58 ff. jeweils mit zahlreichen Hinweisen auf weiterfUhrende Literatur.

Materiell-rechtliche Rechtsgrundlagen

Analogie geschlossen werden kann80 • Ähnliche Sachverhalte im Sinne der Analogievoraussetzungen regeln sowohl § 29 BGB als auch § 85 AktG. Grundsätzlich könnten daher beide Normen Gegenstand einer entsprechenden Anwendung im GmbH-Recht sein81 • Weil § 85 AktG umfangreichere Regelungen zur Notgeschäftsllihrung enthält, § 85 Abs. 3 AktG hat keine Entsprechung in § 29 BGB, bedarf es nicht nur aus rechtssystematischen Gründen einer Entscheidung, welche der beiden Vorschriften entsprechend heranzuziehen ist. Nach der einhelligen Meinung in der Rechtssprechung und in der Literatur ist dies § 29 BGB 82 • Dagegen soll § 85 AktG auf die GmbH grundsätzlich nicht entsprechend anwendbar sein83 •

bb)

Stellungnahme

(1) Nachdem sowohl im GmbHG-Entwurf von 1940/41 als auch im GmbHG-Entwurf von 1969 eine Regelung über die Notgeschäftsllihrung tUr das GmbHG in eindeutiger Anlehnung an das AktG und unter Herausstellung der vergleichbaren Lage bei der AG vorgesehen war84 , und weil die

80 81

82

83 84

Zum Begriff der offenen Lücke vgl. Larenz, Met!Jodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 362 ff.; Brox, BGB AT, S. 70. Zu den grundsätzlichen Voraussetzungen einer Gesetzesanalogie vgl. Larenz, BGB AT, S. 114. Zu dem Tatbestandsmerkmal der Ähnlichkeit im Sinne des allgemeinen Prinzips, Gleiches gleich zu behandeln, vgl. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 366. Aus dem Schrifttum: Uwe H Schneider in Scholz, GmbHG, § 6 Rn. 39; Fichte/mann in Heidelberger Kommentar, GmbHG, § 35 Rn. 20; Koppensteiner in Rowedder, GmbHG, § 35 Rn. 76; Axhausen in Handbuch der GmbH, § 5 Rn. 5; Altmeppen/Rot!J, GmbHG, § 6 Rn. 20; Marsch-Barner/Diekmann in Münchner Handbuch Gesellschaftsrecht, GmbH,§ 42 Rn. 33; Mertens in Hachenburg, GmbHG; Miller in MeyerLandrut!Miller/Niehus, GmbHG, § 6 Rn. 21; H P. Westermann in Erman, BGB, § 29 Rn. 4; Weick in Staudinger, BGB, § 29 Rn. 3; Reuter in Münchner Kommentar, BGB, § 29 Rn. l; Steifen in RGRK, § 29 Rn. l; Hohlfeld in GmbHR 1986, 182. Aus der Rechtsprechung: RGZ 68, 172, 180; ll6, 118 f.; 138, 98, 101; BGHZ 6, 232, 235 (=NJW 1952, 1009); 33, 189, 193; 86, 177, 182; KGGmbHR2000, 660(=BB 2000, 998); BayOLG RPfleger 1996, 114; BayOLG NJW 1981, 995; BayOLG BB 1978, 2165; OLG Hamburg, MDR 1977, 1016; KG GmbH-Rechtsprechung, Band I, § 6 Nr. 11; BayOLGZ 1926, 144, 146; 1955, 288, 290; a.A. wohl Freese in GmbHR 1962, 194 (Fußnote 1), der den seinerzeit maßgeblichen § 76 AktG 193 7 für entsprechend anwendbar hält; in diese Richtung ebenfalls Köge/ in NZG 2000, 20, 21 (aber offengelassen). Vergleiche nur Hohlfeld in GmbHR 1986, 182; zweifelnd allerdings jüngst Köge/ in NZG 2000, 20, 21. So ausdrücklich Bundesjustizministerium, RefE GmbHG 1969, S. 207; Bundesregierung, RegE GmbHG 1972173, BGBI. I, S. 122.

21

Rechtsgrundlagen der Notgeschäftsführerbestellung

GmbH auch darüber hinaus in vieler Hinsicht Ähnlichkeit mit der AG aufweist8S, weshalb sie teilweise sogar als kleine AG bezeichnet wird86 , erscheint es auf den ersten Blick näher liegend, § 85 AktG den Vorzug vor § 29 BGB zu geben. Die bisher praktisch unangefochten vertretene Meinung soll daher einer Überprüfung unterzogen werden. (2) Die Frage, wie Lücken im GmbH-Gesetz zu schließen sind, ist nicht einheitlich fiir alle Bereiche des GmbH-Rechts zu beantworten87 • Dies ist darauf zurückzufiihren, dass die GmbH als neu erschaffene Gesellschaftsform ohne historisches Vorbild von vornherein eine Stellung zwischen den Personenhandelsgesellschaften und der AG einnehmen sollte, um die Vorteile beider Typen miteinander zu verbinden 88 . Nach dem Willen des Gesetzgebers sollte die kapitalistische Struktur bei der GmbH im Vordergrund stehen89. Die weitgehende Flexibilisierung des Innenrechts der GmbH gibt ihr jedoch, soweit davon Gebrauch gemacht wird, einen personalistischen Einschlag90. In ihrer Eigenschaft als Körperschaft ist die GmbH zugleich auch noch eine Sonderform des Vereins 91 . Vor dem Hintergrund der sich hieraus ergebenden Vielgestaltigkeit der GmbH verbietet sich eine globale Lösung des Analogieproblems dahingehend, dass stets ein Rückgriff auf das Recht

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Zu nennen sind z.B. die Einordnung als juristische Person, die Aufteilung des Stammkapitals in Bruchstücke, die beschränkte Haftung der Mitglieder und die Einordnung als Handelsgesellschaft. Hüffer, Gesellschaftsrecht, S. 304; Hueck, Gesellschaftsrecht, S. 454/457; Ulmer in Hachenburg, GmbHG, Einleitung Rn. 4. HP. Westermann in Scholz GmbHG (8. Auflage), Einleitung Rn. 57; Rittner in Rowedder, GmbHG, Einleitung Rn. 50; Ulmer in Hachenburg, GmbHG, Einleitung, Rn.27. Begründung des amtlichen Entwurfes zu einem Gesetz betreffend die Gesellschaft mit beschränkter Haftung 1891, zitiert nach Vogel, GmbHG, Einleitung, S. 3 und S. 5; Rittner in Rowedder, GmbHG, Einleitung Rn. 2; Hueck/Fastrich in Baumbach!Hueck, GmbHG, Einleitung Rn. 3. Geßler in Pro GmbH, S. 92; Vogel, GmbHG, Einleitung, S. 4; Hüffer, Gesellschaftsrecht, S. 304/305; H P. Westermann in Scholz, GmbHG, Einleitung Rn. 2; Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, Einleitung Rn. 24. Anders Ulmer in Hachenburg, GmbHG, Einleitung Rn. 7, der das personalistische Element als leitend ansieht. Ulmer in Hachenburg, GmbHG, Einleitung Rn. 7; Rittner in Rowedder, GmbHG, Einleitung Rn. 2; Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, Einleitung Rn. 24; Hueck, Gesellschaftsrecht, S. 457. Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 985; Hüffer, Gesellschaftsrecht, S. 9; Hueck, Gesellschaftsrecht, S. 457.

Materiell-rechtliche Rechtsgrundlagen

des einen oder anderen Gesellschaftstyps vorzunehmen wäre92 • Die Lückenftillung hat vielmehr von Fall zu Fall unter genauer Berücksichtigung der Struktur des zu beurteilenden Regelungszusammenhanges zu erfolgen. Soweit die GmbH Kapitalgesellschaft ist, können zur Lückenausfüllung Vorschriften des AktG93 , soweit sie Körperschaft ist, Vorschriften des Vereinsrechts94 und, soweit sie personalistische Elemente aufweist, auch Vorschriften des Personengesellschaftsrechts ergänzend herangezogen werden95 . (3) Die Notgeschäftsftihrung durch den gerichtlich bestellten Notgeschäftsftihrer ist dem Bereich des Organisationsrechts zuzuordnen. Sie hat ihre Wurzeln in der körperschaftlichen Verfassung der GmbH. Hierin unterscheidet sich die GmbH von der Personengesellschaft, die eine solche körperschaftliche Verfassung nicht braucht96 • Die Notgeschäftsftihrung weist daher keinen spezifischen Bezug zu den personalistischen Elementen der GmbH auf. Die entsprechende Anwendung von Personengesellschaftsrecht kommt daher schon aus grundsätzlichen dogmatischen Erwägungen nicht in Betracht, unbeschadet des Umstandes, dass sich dort gar keine entsprechend anwendbare Regelung finden lässt. Rechtssystematische Erwägungen sprechen trotz der gleichartigen Interessenlage und der verwandten Rechtsnatur von AG und GmbH auch gegen eine entsprechende Anwendung von § 85 AktG auf die GmbH. Die GmbH ist keine speziellere Erscheinungsform der AG. Sie ist vielmehr, wie die AG und mit ihr auf derselben Spezialisie92

Lehmann, Die ergänzende Anwendung von Aktienrecht auf die GmbH, S. 121 ff.; H P. Westermann in Scholz, GmbHG, Einleitung Rn. 57; Rittner in Rowedder, GmbHG, Einleitung Rn. 62; Ulmer in Hachenburg, GmbHG, Einleitung, Rn. 27; Fischer in Pro GmbH, S. 146 ff.; Immenga, Die personalistische Kapitalgesellschaft, S. 110. 93 Die entsprechende Anwendung von Aktienrecht kommt etwa in Bezug auf die Anfechtung von Gesellschafterbeschlüssen oder das Recht der Unternehmensverbindungen in Betracht. Vergleiche ausführlich Lehmann, Die ergänzende Anwendung von Aktienrecht auf die GmbH, S. 24 ff.; H P. Westermann in Scholz, GmbHG, Einleitung Rn. 57; Ulmer in Hachenburg, GmbHG, Einleitung Rn. 27. 94 Der wichtigste Fall ist die entsprechende Anwendung von § 31 BGB auf die GmbH. Vergleiche Rittner in Rowedder, GmbHG, Einleitung Rn. 52; Hueck!Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, Einleitung Rn. 35. 95 Aus dem Personengesellschaftsrecht können entsprechend die Grundsätze über die Treuepflicht der Gesellschafter und den Ausschluss bzw. Austritt eines Gesellschafters aus wichtigem Grund angewandt werden. Vergleiche ausfUhrlieh Wink/er, Die Lückenausfullung des GmbH-Rechts durch das Recht der Personengesellschaften, S. 2 ff.; HP. Westermann in Scholz, GmbHG, Einleitung Rn. 57. 96 Beim Idealtypus Personengesellschaft ist es Sache der Gesellschafter, ftir die Gesellschaft tätig zu werden (Prinzip der Selbstorganschaft) (Kühler, Gesellschaftsrecht, S. 21; Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, S. 90).

23

Rechtsgrundlagen der Notgeschäftsfiihrerbestellung

rungsstufe, eine besondere Erscheinungsform des Vereines 97 • Das Verhältnis zwischen Verein, AG und GmbH ist somit anders als das Verhältnis zwischen GbR, OHG und KG, das von zunehmender Spezialisierung geprägt ist98 . Bei Gesetzeslücken mit Bezug zur körperschaftlichen Verfassung hat daher rechtssystematisch primär ein Rückgriff auf die Regeln des Vereines und nicht auf die Regeln der AG zu erfolgen. Die §§ 21 ff. BGB sind insoweit als eine Art Allgemeiner Teil für alle Körperschaften des Privatrechts anzusehen99 . Ein Rückgriff auf Aktienrecht käme rechtssystematisch nur in Betracht, wenn das Vereinsrecht keine entsprechende Regelung bereit hielte oder wenn die Interessenlage überwiegend einen spezifischen kapitalgesellschaftsrechtlichen Bezug aufweisen würde 100 . Zur Schließung solcher Lücken können die Vorschriften des nicht kapitalistisch verfassten Vereins nichts beitragen. Beides ist bezüglich der Bestellung eines Notgeschäftsführers jedoch nicht gegeben. Die Frage, wie für das Vorhandensein eines fehlenden, aber erforderlichen Gesellschaftsorgans zu sorgen ist, ist ein allgemein körperschaftsrechtliches und kein speziell kapitalgesellschaftsrechtliches Problem. Nachdem das Vereinsrecht hierfür eine Regelung bereit hält, ist die dahingehende Lücke im GmbH-Recht durch einen Rückgriff aufVereinsrecht zu schließen. Vergleichbare aktienrechtliche Regelungen haben gegenüber den vereinsrechtlichen Regelungen insoweit als subsidiär zurückzutreten101. Die von der hM vertretene Ansicht zur entsprechenden Anwen-

97

Flume, Allgemeiner Teil des BGB I/2, S. 95; Karsten Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 655. Zur Betonung der Eigenständigkeit der GmbH im Verhältnis zur AG in der Rechtssprechung vergleiche Fischer in Pro GmbH, S. 146 ff. 98 Dokumentiert ist dies im Gesetz durch die Vorschriften§ 105 Abs. 3 HGB und§ 161 Abs. 2 HGB. 99 Flume, Allgemeiner Teil des BGB I/2, S. 95; Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, S. 93; Kühler, Gesellschaftsrecht, S. 153. Vergleiche auch BayOLG JW 1925, 1880 (entsprechende Anwendung von § 29 BGB auf die bergrechtliche Gewerkschaft). 100 BGHZ 36, 207, 210 f.; 70, 132, 139 f.; Rittner in Rowedder, GmbHG, Einleitung Rn. 55; Lehmann, Die ergänzende Anwendung von Aktienrecht auf die GmbH, S. 122 f.; Fischer in Pro GmbH, S. 148. 101 Im Ergebnis zustimmend BGH NJW-RR 1988, 1500; Hohlfeld in GmbHR 1986, 181, 182; Blumenschein, Der Notvorstand der Aktiengesellschaft, S. 3. Auch dort, wo rechtssystematisch die entsprechende Anwendung von Aktienrecht auf die GmbH bejaht wird (vgl. Lehmann, Die ergänzende Anwendung von Aktienrecht auf die GmbH, S. 24 ff.) liegt ein spezifisch kapitalgesellschaftsrechtlicher Bezug i.d.R. nicht vor. Die Analogie ist vielmehr lediglich ein rechtstechnisches Mittel, um die Geltung eines rechtsformübergreifenden, allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Prinzips positivrechtlich zu begründen; vergleiche BGHZ 43, 261, 267 und 14, 25, 36 f., wo ausgehend von der Rechtslage im Aktienrecht auf allgemeine gesellschafts- bzw. körperschaftsrechtliche Prinzipien geschlossen wird und Karsten Schmidt, Gesell-

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Materiell-rechtliche Rechtsgrundlagen

dung von § 29 BGB auf die GmbH ist daher dogmatisch richtig. Im Zusammenhang mit der Vergütung des Notgeschäftsführers wird nochmals auf die soeben dargestellte Problematik zurückzukommen sein, nachdem § 29 BGB zur Vergütung des Notgeschäftsführers, anders als § 85 AktG, keine Aussage trifft. Insoweit stellt sich daher unter anderen Voraussetzungen nochmals die Frage der entsprechenden Anwendung aktienrechtlicher Vorschriften auf die Notgeschäftsftihrung in der GmbH 102 •

cc)

Annex: Besonderheiten bei der mitbestimmten GmbH

( 1) Von der soeben aufgestellten Regel gibt es eine Ausnahme. Für GmbH, die nach§ 1 MitbestG 1976 103 der Arbeitnehmermitbestimmung unterliegen, ordnet § 31 Abs. 1 Satz 1 MitbestG 1976 ausdrücklich die entsprechende Anwendung von § 85 AktG an. Nach § 1 Abs. 1 MitbestG 1976 betrifft dies GmbH, die in der Regel mehr als 2000 Arbeitnehmer beschäftigen 104 • Für diese Gesellschaften wird die Lücke im GmbHG durch § 31 Abs. 1 MitbestG 1976 geschlossen. Für solche Gesellschaften kommt daher mangels Regelungslücke eine entsprechende Anwendung von § 29 BGB nicht in Betracht. Die Notgeschäftsftihrerbestellung richtet sich bei diesen Gesellschaften nach § 31 Abs. 1 Satz 1 MitbestG 1976 i.V.m. § 85 AktG 105 . Nachdem beide Vorschriften weitgehend gleichlaufen, ergeben sich allerdings kaum Unterschiede. Soweit Unterschiede bestehen, werden sie im folgenden jeweils in dem Kontext dargestellt, in dem sie relevant werden.

(2) Dagegen bleibt es bei der entsprechenden Anwendung des § 29 BGB bei GmbH, die nach § 1 MontanMitbestG 106, nach § 1 MitbestErgG 107 oder

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schaftsrecht, S. 993 f. Zu den allgemeinen Wertungsprinzipien des Gesellschaftsrechts Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, S. 3 57 ff. Vergleiche hierzu die Ausführungen zur entsprechenden Anwendung von § 85 Abs. 3 AktG unten im § 4 ab S. 204 Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer (Mitbestimmungsgesetz - MitbestG) vom 04.05.1976, BGBI. I, S. 1153. Zu den Berechnungsgrundlagen vergleiche§ 3 Abs. I MitbestG 1976 sowie Raiser, MitbestG 1976, §I Rn. 16 ff. und Wißmann in Münchner Handbuch zum Arbeitsrecht, GmbH,§ 377 Rn. 4 ff. Mertens in Hachenburg, GmbHG, § 35 Rn. 32; Koppensteiner in Rowedder, GmbHG, § 35 Rn. 76 f.; Zöllner!Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG, § 35 Rn. 7. Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie (sog. Montan-Mitbestimmungsgesetz) vom 21.05.1951, BGBI. I, 347.

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Rechtsgrundlagen der Notgeschäftsfiihrerbestellung

nach § 77 Abs. 1 BetrVG 1952 108 der Arbeitnehmermitbestimmung unterliegen109. In diesen Gesetzen ist ein § 29 BGB verdrängender Verweis auf § 85 AktG oder eine andere Vorschrift nicht enthaltenn°. Die bestehende Gesetzeslücke wird daher nicht geschlossen. Es verbleibt bei der entsprechenden Anwendung von § 29 BGB.

b)

Entstehungsgeschichte von§ 29 BGB

Mit dem am 01.01.1900 in Kraft getretenen § 29 BGB hat die Problematik des fehlenden, aber erforderlichen Organs einer Körperschaft zum ersten Mal eine gesetzliche Regelung erfahrenlll. Abgesehen von der diesbezüglichen Lücke im GmbHG von 1892 fand sich weder im aktienrechtlichen Teil des ADHGB von 1861 (Art. 207 - Art. 249) 112 noch im aktienrechtlichen Teil des HGB von 1897 (§§ 178- 334) 113 eine dahingehende gesetzliche Regelung.

107 Gesetz über die Ergänzung des Gesetzes über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie (sog. Mitbestimmungsergänzungsgesetz) vom 07.08.1956, BGBI. I, S. 707. 108 Betriebsverfassungsgesetz 1952 vom 11.10.1952, BGBI. I, 681. 109 Der Arbeitnehmermitbestimmung nach dem MontanMitbestG unterliegen derzeit höchstens 10 GmbH, der Mitbestimmung nach dem MitbestErgO derzeit gar keine GmbH (Raiser in Hachenburg, GmbHG, § 52 Rn. 8 f.; nach Zöllner!Noack in Baumbach/Hueck, GmbHG, § 52 Rn. 281, gibt es mittlerweile gar keine GmbH mehr, die der Mitbestimmung nach dem MontanMitbestG unterliegen). 110 § 12 MontanMitbestG und § 13 MitbestErgO verweisen jeweils allein auf§ 84 AktG und nicht zugleich auch auf§ 85 AktG Nach dem BetrVG 1952 verbleibt die Kompetenz zur Bestellung der Geschäftsfiihrer ohnehin bei den Gesellschaftern. Ein Verweis auf die §§ 84, 85 AktG fehlt daher in diesem Gesetz ganz; vergleiche Rittner/Schmidt-Leithoffin Hachenburg, GmbHG, Einleitung Rn. 254. 111 Bürgerliches Gesetzbuch vom 18.08.1896, RGBI. I, S. 195,200. 112 Allgemeines deutsches Handelsgesetzbuch ADHGB, Textausgabe 1862, Nachdruck erschienen im Scientia Verlag, Aalen 1973. Im Anschluss an die Verfassung des deutschen Reiches vom 16.04.1871 (RGBl. I, 63) wurde das ADHGB gemäߧ 2 Abs. I Nr. 8 des Reichsgesetzes vom 22.04.1871 zum Reichsrecht (RGBI. I, 87, 88) erklärt. 113 Handelsgesetzbuch vom 10.05.1887 (RGBI. I, S. 219) in Kraft getreten zum 01.01.1900.

26

Materiell-rechtliche Rechtsgrundlagen

aa)

§ 44 Abs. 6 Satz 2 des Entwurfes der Ersten Kommission

(1) Der den Beratungen der Ersten Kommission 114 zugrundeliegende Teilentwurf eines Allgemeinen Teils eines Bürgerlichen Gesetzbuches des Redaktors Gebhard115 enthielt in seinem Abschnitt über die juristische Person zunächst keine Regelung für den Fall, dass die Körperschaft keinen Organschaftlichen Vertreter hatl 16 • Ursächlich hierfür ist, dass erst später im Rahmen der Beratungen der Ersten Kommission (1874 - 1887) Einvernehmen darüber erzielt wurde, dass die Vertretung der Körperschaft dahingehend zu ordnen sei, dass sie als gesetzlichen Vertreter zwingend ein besonderes Organ haben müsse (EI§ 44 Abs. 1) 117 • Deshalb ergab sich erst im Rahmen der weiteren Beratungen die Frage, was zu tun sei, wenn das erforderliche Vertretungsorgan zeitweilig fehlt.

(2) Hierzu wurde vorgeschlagen, dass das Gericht auf Antrag einen Vertreter zu bestellen habe, demgegenüber Dritte an die Körperschaft gerichtete Willenserklärungen abgeben könnten 118 • Eine gesetzliche Regelung für den Fall, dass ein Dritter gegen die Körperschaft klagen oder für den Fall, dass die Körperschaft selbst ein Rechtsgeschäft vornehmen bzw. eine Klage erheben will, wurde dagegen zunächst als entbehrlich angesehen. Was die Klageerhebung Dritter gegen die Körperschaft angeht, hielt man die nach §55 CP0 119 bestehende Möglichkeit, einen Prozesspfleger ftir die Körperschaft zu bestellen, für ausreichend. Für eine gesetzliche Regelung des zweiten Falles sah man seinerzeit kein "allgemeines Verkehrsinteresse" 120 • Dies ist zum einen darauf zurückzuführen, dass die Erste Kommission unterstell-

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Die Erste Kommission wurde am 22.06.1874 berufen. Zur Zusammensetzung und Arbeit der Ersten Kommission vergleiche Coing in Staudinger, BGB, Ein!. zum BGB, Rn. 77 ff. Kommission zur Ausarbeitung des Entwurfes eines bürgerlichen Gesetzbuches, Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches f\ir das Deutsche Reich, Zweiter Abschnitt, Erster Titel li (Die juristische Person), §§ 1 - 17 (Vorlage des Redaktors Dr. Gebhard), 1881. Die Vorlage beschränkt sich auch noch nicht, wie später das BGB, auf Vereine und Stiftungen, sondern ist allgemein auf Körperschaften ausgerichtet. Protokolle I, S. 3102 f. (= Jakobs!Schubert, Die Beratung des BGB, Band I, S. 161 f.) und Motive I, Band I, S. 94 f (= Mugdan, Die gesamten Materialien zum BGB, Band I, S. 404). Als Alternativen wurde erörtert, dass die Körperschaft stets durch alle Mitglieder vertreten werde oder aber für jede rechtsgeschäftliche Handlung einen besonderen Vertreter zu bestimmen habe. Protokolle I, S. 3103 (=Jakobs/Schuber!, Die Beratung des BGB, Band I, S. 162). Civilprozeßordnung vom 30.01.1877 (RGBI. I S. 83), in kraft getreten am 01.10.1879. Protokolle I, S. 3104 (=Jakobs/Schuber!, Die Beratung des BGB, Band I, S. 162).

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Rechtsgrundlagen der Notgeschäftsführerbestellung

te, dass bereits der Umstand, dass die Körperschaft ohne Vertretungsorgan nicht am Rechtsverkehr teilnehmen könne, fiir die Mitglieder Antrieb genug sei, für das Vorhandensein eines Vertretungsorgans zu sorgen 121 • Zum anderen darauf, dass man bei der ersten Beratung noch davon ausging, dass es den Landesgesetzgebern frei stehe, die Befolgung von E I § 44 Abs. I im Aufsichtswege zu erzwingen bzw. die Funktion eines fehlenden Vorstands durch Staatsbeamte wahrnehmen zu lassen 122 . Dies führte zu folgender Regelung in EI§ 44 Abs. 6 Satz 2: "Ist zu der Zeit, in welcher die Mitteilung einer solchen Willenserklärung erfolgen soll, eine zur Entgegennahme derselben berufene Person nicht vorhanden, so hat bei Gefahr in Verzuge auf Antrag des Dritten, welcher die Mitteilung bewirken will, das Amtsgericht in dessen Bezirke die Körperschaft ihren Sitz hat, zur Entgegennahme der Willenserklärung einen besonderen Vertreter zu bestellen." (2) Für die heutige Rechtsanwendung von Bedeutung ist, dass die Erste Kommission im Zusammenhang mit dieser Regelung explizit ausgefiihrt hat, dass die Vorschrift sich mit den allgemeinen Grundsätzen "wenig vertrage" und "anomaler Natur" sei 123 . Die Aufnahme in den Entwurf hat sie damit gerechtfertigt, dass man glaubte, "einem nicht von der Hand zu weisenden Bedürfnisse gegenüber zu stehen", zumal die bestehenden Bedenken durch die Hinzufügung des Merkmals der Gefahr im Verzug abgeschwächt würden124. Die Gesetzgebungsmaterialien bestätigen damit die oben gemachten Ausführungen zur Ausnahmeerstellung der Notgeschäftsfiihrerbestellung im System des Gesellschaftsrechts.

121 Protokolle I, S. 3103 (=Jakobs/Schuber!, Die Beratung des BOB, Band I, S. 161 f.); Motive I , Band I, S. 95 (= Mugdan, Die gesamten Materialien zum BOB, Band I, s. 404). 122 Nach E I Art 49 EOBOB sollten die landesgesetzlichen Vorschriften über die Beaufsichtigung von juristischen Personen durch das BOB nicht berührt werden. Vergleiche Protokolle I, S. 3103 (=Jakobs/Schuber!, Die Beratung des BOB, Band I, S. 162 und Protokolle II, S. 1040 (=Achilles/Spahn/Gebhard, Protokolle, Band I, S. 517 = Mugdan, Die gesamten Materialien zum BOB, Band I, S. 615). 123 Protokolle I, S. 3117 (= Jakobs/Schubert, Die Beratung des BOB, Band I, S. 168). 124 Protokolle I, S. 3117 f. (= Jakobs/Schubert, Die Beratung des BOB, Band I, S. 168).

28

Materiell-rechtliche Rechtsgrundlagen

bb)

§ 28 des Entwurfs der Zweiten Kommission

(1) Im Rahmen der Erörterung des E I durch die Zweite Kommission (1890 - 1895Y 25 wurde die Beschränkung der Regelung auf die Fälle der von Dritten an die Körperschaft abzugebenden Willenserklärungen kritisiert. Es sei nicht sachgerecht, den durch die Regelung gewährten Schutz auf Dritte zu beschränken. Zudem sei nicht von der Hand zu weisen, dass auch die Mitglieder der Körperschaft ein berechtigtes Interesse daran haben könnten, bei Wegfall des Vorstands zumindest einen vorläufigen Vertreter bestellen lassen zu können 126 • Als Beispiel wurde der Fall der Anfechtung eines satzungswidrigen Beschlusses genannt. In einem solchen Fall sei es weder ausreichend, einen Pfleger zu bestellen, noch den Mitgliedern zuzumuten, abzuwarten, bis nach Einberufung einer neuen Generalversammlung ein neuer Vorstand bestellt sei 127 • Die Zweite Kommission einigte sich in E II § 28 daher auf folgende Formulierung: "Soweit die erforderlichen Mitglieder des Vorstands fehlen, sind sie bei Gefahr im Verzuge auf Antrag eines Beteiligten von dem Amtsgericht, in dessen Bezirke der Verein seinen Sitz hat, ftir die Zeit bis zur Hebung des Mangels zu bestellen." Die Erweiterung des Anwendungsbereiches der Vorschrift war nicht unumstritten. Ihr wurde entgegengehalten, es sei nicht ratsam, die Fürsorge für die ordnungsgemäße Vertretung der Vereine gesetzlich weitergehend zu regeln, als dies im Interesse Dritter erforderlich sei 128 • Zur Begründung wurden Parallelen zu §55 CPO und zu EI§ 50 Abs. 3 (Liquidatorenbestellung durch das Gericht) gezogen, bei denen es sich jeweils um Vorschriften nur zur Wahrung der Rechte Dritter und nicht der Mitglieder handele 129 . Eine Erweiterung des Schutzbereiches von E I § 44 Abs. 6 Satz 2 müsse deswegen den Vereinen als eine nicht erwünschte Bevormundung erscheinen. Diese Bedenken konnten sich jedoch nicht durchsetzen 130 • Ihnen wurde entge125

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127 128

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Die Zweite Kommission wurde am 04.12.1890 berufen. Zur Zusammensetzung und Arbeit der Zweiten Kommission vergleiche Coing in Staudinger, BOB, Ein!. zum BOB Rn. 83 f. Protokolle II, S. 1039 (= Achilles/Spahn/Gebhard, Protokolle, Band I, S. 517 = Mugdan, Die gesamten Materialien zum BOB, Band I, S. 615). a.a.O. Protokolle II, S. 1040 (= Achilles/Spahn/Gebhard, Protokolle, Band I, S. 517 = Mugdan, Die gesamten Materialien zmn BOB, Band I, S. 616). a.a.O. Der Abänderungsantrag wurde durch Stichentscheid des Vorsitzenden mit 11 gegen 11 Stimmen angenommen; vergleiche Achilles/Spahn/Gebhard, Protokolle, Band I, s. 516.

29

Rechtsgrundlagen der Notgeschäftsfllhrerbestellung

gengehalten, durch die Tatbestandsmerkmale auf Antrag und bei Gefahr im Verzuge sei sichergestellt, dass ungerechtfertigte Einmischungen des Amtsgerichtes in die Angelegenheiten des Vereines ausgeschlossen seien 131 • (2) Für die heutige Rechtsanwendung ist aus diesem Teil der Gesetzgebungsmaterialien abzuleiten, dass der Begriff des Beteiligten i.S.v. § 29 BGB restriktiv zu handhaben ist. Nur solche Personen kommen als Beteiligte in Betracht, die in einer unmittelbaren privatrechtliehen Beziehung zum Verein stehen 132 • Typischerweise sind dies Gläubiger, Schuldner und Mitglieder des Vereins. Weiter lässt sich aus den Erörterungen im Gesetzgebungsverfahren ableiten, dass der Gesetzgeber Anträgen auf Bestellung eines Notvorstands aus dem Verein heraus tendenziell eher skeptisch gegenüberstand. Er erkennt diese Möglichkeit aber im Grundsatz ausdrücklich an. Weiter ergibt sich, dass nach dem Willen des Gesetzgebers die Eingriffe in die Verbandsautonomie so gering als möglich sein sollen. Das Gericht soll sich insbesondere nicht in die Entscheidungsprozesse innerhalb der Gesellschaft einmischen. cc)

§ 26 der sog. Bundesratsvorlage und § 29 BGB

(1) Nach der Beschlussfassung der Zweiten Kommission wurde die Vorschrift im weiteren Gesetzgebungsverfahren nicht mehr weiter erörtert. Bei der Redigierung des E II wurde sie lediglich sprachlich neu gefasst und erhielt eine andere Paragraphenziffer. An Stelle der Formulierung bei Gefahr in Verzug trat die Formulierung in dringenden Fällen. Die Veränderung erfolgte lediglich aus sprachlichen Gründen. Die Gesetzgebungsmaterialien enthalten keine Anhaltspunkte, dass mit der Umformulierung auch der materielle Gehalt dieses Tatbestandsmerkmals verändert werden sollte. Am 22.10.1895 wurde dem Bundesrat die redigierte Fassung des E II übersandt. Dort fmdet sich in § 26 folgende Regelung: "Soweit die erforderlichen Mitglieder des Vorstands fehlen, sind sie in dringenden Fällen für die Zeit bis zur Hebung Mangels auf Antrag eines Beteiligten von dem Amtsgerichte zu bestellen, in dessen Bezirke der Verein seinen Sitz hat." 133 Aus den Beratungen im Justizausschuss des Bundesrates ging der redigierte Entwurf der zweiten Kommission, soweit er die Notbestellung des Vor131 132

133

30

Protokolle II, S. I 040 (= Achi/les/Spahn/Gebhard, Protokolle, Band I, S. 517 = Mugdan, Die gesamten Materialien zum BGB, Band I, S. 615). Vergleiche hierzu BayOLGZ 1934, 196, 198 f. Quelle: Mugdan, Die gesamten Materialien zum BGB, Band I, S. LXI.

Materiell-rechtliche Rechtsgrundlagen

stands betrifft, unverändert hervor und wurde am 17.01.1896 dem Reichstag zur Beratung und Beschlussfassung übersandt (E III § 26, sog. Bundesratsvorlage)134.

(2) In der dem Gesetzesentwurf mitübersandten Denkschrift wird auf die besondere Problematik der Notbestellung des Vorstands nicht näher eingegangen 135 . In den Debatten des Reichstages hatte die Gestaltung des Vereinsrechts zwar eine herausgehobene Bedeutung 136, die vorliegend interessierende Frage der Notbestellung von Vorstandsmitgliedern durch das Gericht spielte innerhalb dieser Debatten jedoch keine Rolle. § 26 der Bundesratsvorlage (E III) trat daher mit Wirkung zum 01.01.1900 als § 29 BGB ohne inhaltliche Veränderung in K.raft137 • (3) Letztmalig geändert wurde § 29 BGB durch das Rechtspflegergesetz von 1957 138, allerdings ohne Einfluss auf den materiellen Gehalt der Vorschrift.

dd)

Zusammenfassung- Entstehungsgeschichte von § 29 BGB

Die gerichtliche Bestellung eines Vertretungsorgans ist nach der Einschätzung des Gesetzgebers mit den allgemeinen Grundsätzen des Gesellschaftsrechts nicht vereinbar. Trotzdem wird sie angesichts der Gefahren, die durch eine nicht ordnungsgemäß vertretene Gesellschaft für die Gesellschaft selbst, ihre Mitglieder und ihre Gläubiger entstehen, als erforderlich und zulässig angesehen. Tendenziell sind dabei die Interessen Dritter schutzwürdiger als die der Mitglieder. Die verschiedene Gewichtung der Interessen ist damit zu begründen, dass Dritte, anders als die Gesellschafter, keine Möglichkeit haben, auf die Organisation der Gesellschaft unmittelbar Einfluss zu nehmen. Wird das Gericht aus der Gesellschaft heraus angeru-

( 1)

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137 138

Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuches in der Fassung der Bundesratsvorlagen. Amtliche Veröffentlichung im Gurtentag Verlag, Berlin 1898. Denkschrift zum Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuches. Amtliche Veröffentlichung im Gurtentag Verlag, Berlin 1896, S. 6 ff. (= Mugdan, Die gesamten Materialien zum BGB, Band I, S. 826 ff.). In erster Linie ging es darum, nach welchem Prinzip Vereine die Rechtstahigkeit erhalten und inwieweit eine politische Kontrolle der Vereine statthaft sein sollte; vergleiche die Stenographischen Berichte über die erste und zweite Beratung des BGB im Reichstag, nachgewiesen bei Mugdan, Die gesamten Materialien zum BGB, Band I, S. 950 ff. und 982 ff. sowie Coing in Staudinger, BGB, Einl. zum BGB Rn. 87 m.w.N. Bürgerliches Gesetzbuch vom 18.08.1896, RGBI.I, S. 195,200. Gesetz über Maßnahmen auf dem Gebiete der Gerichtsverfassung und des Verfahrensrechts (Rechtspflegergesetz) vom 08.02.1957, BGBI.I, S. 16, 26.

31

Rechtsgrundlagen der Notgeschäftsführerbestellung

fen, müssen sich die Gesellschafter daher zunächst fragen lassen, warum sie nicht von ihren mitgliedschaftliehen Rechten Gebrauch machen, um die geltend gemachte Handlungsunfähigkeit der Gesellschaft zu beheben. Nur wenn die mitgliedschaftliehen Rechte des das Gericht anrufenden Gesellschafters nicht ausreichend sind, um die Handlungsunfähigkeit zu beheben oder ihre Ausübung weitergehende Folgen nach sich ziehen würde, die erkennbar außer Verhältnis zu dem angestrebten Erfolg stehen, kann ein Eingreifen des Gerichts auf Antrag eines Mitgliedes in Betracht kommen. An eine Notgeschäftsfiihrerbestellung auf Antrag eines Gesellschafters sind daher nach den Gesetzgebungsmaterialien strengere Anforderungen zu stellen als an eine Notgeschäftsfiihrerbestellung auf Antrag eines an der Gesellschaft nicht beteiligten Dritten. (2) Die Bestellung eines Vertretungsorgans durch das Gericht ist wegen ihres Eingriffscharakters und der mit dem Eingriff zwangsläufig verbundenen erheblichen Beeinträchtigung der Gesellschafterrechte nach dem erklärten Willen des Gesetzgebers nur als ultima ratio möglich, wenn eine anderweitige Behebung des Mangels nicht in Betracht kommt und die Interessen der Gesellschafter von geringerem Gewicht als die bedrohten Interessen sind. (3) Beide Schlussfolgerungen beruhen auf allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Wertungsgesichtspunkten. Sie sind daher im Rahmen der entsprechenden Anwendung von § 29 BOB auf die GmbH gleichermaßen wie bei der Anwendung auf den Verein zu beachten. Dies bedeutet, dass die von Literatur und Rechtsprechung im Zusammenhang mit § 29 BOB fiir den Verein entwickelten Grundsätze in der Regel vollständig auf die GmbH zu übertragen sind 139 •

c)

Entstehungsgeschichte von § 85 AktG

Nachdem § 85 AktG gemäß § 31 MitbestG 1976 auf die nach dem MitbestG 1976 mitbestimmte GmbH Anwendung findet, ist auch die Entstehungsgeschichte dieser Vorschrift zu skizzieren. Der Hintergrund der aktienrechtlichen Vorschrift ist zudem von Bedeutung fiir die Frage, inwieweit ihre Auslegung durch Rechtsprechung und Literatur fiir die GmbH fruchtbar gemacht werden kann. Es wurde oben bereits dargelegt, dass sich zunächst weder im aktienrechtlichen Teil des ADHGB von 1861 (Art. 207 - Art. 249) noch im aktienrechtlichen Teil des HOB von 1897 (§§ 178- 334) eine Re-

139

32

Soweit daher nachfolgend im Text oder in Fußnoten Bezug genommen wird auf Entscheidungen oder Literatur zum Vereinsrecht, wird hierauf nicht eigens hingewiesen.

Materiell-rechtliche Rechtsgrundlagen

gelung über die Notgeschäftsftihrung befand 140 • Was den aktienrechtlichen Teil des HGB von 1897 anging, behalf man sich beim Fehlen eines erforderlichen Vorstandsmitgliedes seinerzeit, wie heute bei der GmbH, mit einem Rückgriff auf§ 29 BGB in entsprechender Anwendung 141 • aa)

§ 76 AktG 1937

Mit der auf einen Entwurf des Reichsjustizministeriums aus den Jahren 1930/31 142 zurückgehenden Aktienrechtsreform des Jahres 1937 143 wurde erstmals eine Regelung über die gerichtliche Bestellung eines Notvorstands in das AktG aufgenommen. In § 76 AktG 1937 fand sich folgende Regelung: "Soweit die zur Vertretung der Gesellschaft erforderlichen Vorstandsmitglieder fehlen, kann sie in dringenden Fällen das Gericht auf Antrag eines Beteiligten fiir die Zeit bis zur Hebung des Mangels bestellen." Nachdem die Regelung im wesentlichen § 29 BGB nachempfunden worden ist, wurde um ihre Einfiihrung weder in der amtlichen Begründung 144 noch in den einschlägigen Kommentierungen145 großes Aufheben gemacht. bb)

§ 85 AktG 1965

(1) § 76 AktG 1937 wurde im Rahmen der Aktienrechtsreform von 1965 146 überarbeitet und durch die bis heute gültige Regelung in § 85 AktG ersetzt. Die heutige Fassung der Vorschrift geht zurück auf§ 80 des Referentenent-

140

Vergleiche die Ausführungen in diesem Abschnitt ab Seite 26 mit den dazugehörigen Nachweisen. 141 Schlegelberger/Quassowski, AktG 1937, § 76 Rn. 1; Godin!Wilhelmi, AktG 1937, § 76 Anmerkung I; Ritter, AktG 1937, § 76 Anmerkung 2.; Schmidt in Großkommentar, AktG (1. Auflage, 1939), § 76 Vorbemerkung (S. 279). 142 In dem Entwurf des Reichsjustizministeriums war zunächst noch keine eigenständige Regelung über die Bestellung eines Notvorstands für die AG vorgesehen. 143 Gesetz über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien (Aktiengesetz) vom 30.01.1937 (RGBI. I, S. 107, berichtigt RGBI. I, S. 588, 1104). 144 Abgedruckt in Deutscher Reichsanzeiger und Preußischer Staatsanzeiger, Jahrgang 1937, Heft Nr. 28, S. 1 ff. 145 Ritter, AktG 1937, § 76 Anmerkung 2.; Godin!Wi/helmi, AktG 1937, § 76 Anmerkung I; Schlege/berger/Quassowski, AktG 1937, § 76 Rn. 1; Schmidt in Großkommentar, AktG (1. Auflage, 1939), § 76 Vorbemerkung. 146 Aktiengesetz vom 06.09.1965, BGBI.I, S. 1089.

33

Rechtsgrundlagen der Notgeschäftsfiihrerbestellung

wurfes eines AktG des Bundesjustizministeriums von 1958 147 und auf§ 82 des Regierungsentwurfes eines AktG von 1960 148 • Mit der Neufassung der Vorschrift hat der Gesetzgeber im wesentlichen fiinf Anliegen verfolgt. Erstens sollte entgegen der zu§ 76 AktG 1937 im Schrifttum bisher vertretenen Ansicht 149 eine gerichtliche Ersatzbestellung nur dann in Betracht kommen, wenn ein Vorstandsmitglied endgültig weggefallen oder eine neu geschaffene Vorstandsstelle noch nicht besetzt ist150 • Nicht ausreichend sollte es sein, wenn das Vorstandsmitglied lediglich durch Krankheit oder längere Abwesenheit gehindert ist, sein Amt auszuüben. Die dahingehende Einschränkung des Tatbestandsmerkmales ,fehlt' findet im gleichfalls neu eingefiihrten § 105 Abs. 2 Satz 2 AktG (= RetE § 99 Abs. 2 Satz 1 = RegE§ 102 Abs. 2 Satz 1) ihren Ausdruck, der zwischen (endgültig) ,,fohlenden " und (vorübergehend) "behinderten" Vorstandsmitgliedern unterscheidet151 • Im GmbHRecht gibt es hierzu keine Entsprechung. Zweitens sollte mit der Neufassung der Vorschrift in Anlehnung an § 29 BGB klargestellt werden, dass eine Notbestellung nicht nur in Betracht kommt, wenn es um Vertretungshandlungen, sondern auch dann möglich ist, wenn es um Geschäfts:fiihrungshandlungen geht 152 • Dementsprechend ist das Merkmal ,,zur Vertretung" des § 76 AktG 1937 entfallen. Drittens sollte durch die Ersetzung des Wortes "kann" in§ 76 AktG 1937 durch das Wort "hat" in§ 85 AktG 1965 klargestellt werden, dass das Gericht kein Entschließungsermessen hat, wenn die Voraussetzungen einer Notbestellung vorliegen 153 • Auch dies stellt eine Ab-

147 148

149 150 151 152

153

34

RetEAktG 1958,33. RegE AktG 1960, BT-Drucksachen ITI/1915, S. 18 (der Regierungsentwurfwurde in der 4. Legislaturperiode nochmals in den Bundestag eingebracht und ist deswegen auch in BT-Drucksachen N 171 abgedruckt. Zudem ist eine Zusammenstellung des Textes des AktG vom 06.09.1965 und der Begründung des RegE abgedruckt bei Kropjf, Aktiengesetz 1965). Vergleiche Schlegelberger/Quassowski, AktG 1937, § 76 Rn. 2; Ritter, AktG 1937, § 76 Anmerkung 3; Godin!Wilhelmi, AktG 1937, § 76Anmerkung li 1.). RetE AktG 1958, S. 230 f.; RegE AktG 1960, BT-Drucksachen 11111915, S. 125 f.; Hefermehl in Gessler/Hefermehl/Eckardt!Kropff, AktG, § 85 Rn. 4. RetE AktG 1958, S. 231; RegE AktG 1960, BT-Drucksachen ITI/1915, S. 126; Hefermehl in Gessler/Hefermehl/Eckardt!Kropff, AktG, § 85 Rn. 4. So jedoch die bis 1965 vertretene hM zu § 76 AktG 1937; vergleiche Ritter, AktG 1937, § 76 Anmerkung 3.; Schlegelberger/Quassowski, AktG 1937, § 76 Rn. 2; Schmidt in Großkommentar, AktG (1. Auflage, 1939), § 76 Anmerkung 1; a.A. wohl Godin!Wilhelmi, AktG 1937, § 76 Anmerkung II 1.; RetE AktG 1958, S. 231; RegE AktG 1960, BT-Drucksachen ITI/1915, S. 126; Mertens in Kötner Kommentar, AktG, § 85 Rn. 3. RetE AktG 1958, S. 231; RegE AktG 1960, BT-Drucksachen ITI/1915, S. 126; Hefermehl in Gessler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG, § 85 Rn. 14.

Materiell-rechtliche Rechtsgrundlagen

weichung zur bisherigen Rechtslage und eine Annäherung an § 29 BGB dar 154 • Viertens sollte die Einfiihrung einer neuen Regelung den zu § 76 AktG 1937 bestehenden Streit, ob das Amt des gerichtlich bestellten Vorstands von selbst endet, sobald der Aufsichtsrat das bisher fehlende Vorstandsmitglied bestellt (so die ganz hM zu § 76 AktG 1937 155) oder erst dann, wenn das Gericht die Bestellung aufhebt, im Sinne der ersten Lösungsmöglichkeit beenden 156 • Fünftens wurde mit § 85 Abs. 3 AktG in Anlehnung an § 35 Abs. 3 AktG 157 ausdrücklich in das Gesetz eingefiihrt, dass das Gericht die Möglichkeit hat, die zu erstattenden Auslagen und eine angemessene Vergütung des gerichtlich bestellten Vorstandsmitgliedes gegen die Gesellschaft festzusetzen, wenn eine Einigung hierüber nicht zustande kommt 158 • Bis zu dieser Regelung waren die Meinungen hierüber geteilt1s9 • Auf Betreiben des Rechtsausschusses wurde in das Gesetz zudem aufgenommen, dass die Entscheidung über die Bestellung mit der sofortigen Beschwerde anfechtbar ist(§ 85 Abs. 1 Satz 2 AktG) 160 • Allerdings handelt es sich hier nur um eine Klarstellung. Die Anfechtbarkeit dieser Entscheidung mit der befristeten sofortigen Beschwerde, anstelle der einfachen unbefristeten Beschwerde nach § 19 FGG ergibt sich fiir die AG bereits aus §§ 145 Abs. I, 146 Abs. 2 1 FGG. Das Bemühen, bei der Neufassung des § 76 AktG 1937 möglichst alle Streitfragen auszuräumen, fand nicht überall

IS 4

Schmidt in Großkommentar, AktG (I. Auflage, 1939), § 76 Anmerkung 4; a.A. Ritter, AktG 1937, § 76 Anmerkung 3. a), der einen Ermessensspielraum entgegen dem

Wortlaut von§ 76 AktG 1937 ablehnt. So die überwiegende Meinung, vergleiche Godin/Wilhelmi, AktG 1937, § 76 Anmerkung II 4.; Schlegelberger/Quassowski, AktG 1937, § 76 Rn. 7; Schmidt in Großkommentar, AktG (1. Auflage 1939), § 76 Anmerkung 6; Ritter, AktG 1937, § 76 Anmerkung 3 g. 156 RefE AktG 1958, S. 231; RegE AktG 1960, BT-Drucksachen III/1915, S. 126; Meyer-Landrut in Großkommentar, AktG, § 85 Einleitung. IS? Seinerzeit war die Möglichkeit der gerichtlichen Festsetzung der Vergütung der Gründungs- und Abschlussprüfer in § 27 Abs. 2 AktG 1937 und in § 136 Abs. 5 AktG 1937 und noch nicht in§ 35 Abs. 3 AktG geregelt. ISS RefE AktG 1958, S. 231; RegE AktG 1960, BT-Drucksachen III/1915, S. 126; Meyer-Landrut in Großkommentar, AktG, § 85 Einleitung. 1s9 Dafiir Godin/Wilhelmi, AktG 1937, § 76 Anmerkung II 2; Schmidt in Großkommentar, AktG ( 1. Auflage, 1939), § 76 Anmerkung 4; a.A. Schlegelberger!Quassowski, AktG 1937, § 76 Rn. 5. 160 Vergleiche den schriftlichen Bericht des Rechtsausschusses über die vorgenommen Änderungen in BT-Drucksachen N/3296, S. 37 und in zu BT-Drucksachen N/3296, S. 14. Die Anfechtbarkeit der Festsetzung der Vergütung findet sich bereits im RefE und im RegE zum heutigen § 85 AktG.

ISS

35

Rechtsgrundlagen der Notgeschäftsftihrerbestellung

Anklang. Zum einen wurde der Vorwurf erhoben, hierfür bestünde gar kein Bedürfnis 161 • Andere hielten die Neufassung für zu weitgehend 162 . (2) Aus den Gesetzgebungsmaterialien zu § 85 AktG lassen sich einige Erkenntnisse für die entsprechende Anwendung des § 29 BGB im GmbHRecht ableiten. Soweit in den Gesetzgebungsmaterialien Kommentare zu § 76 AktG 1937 enthalten sind, lassen sie sich auf§ 29 BGB übertragen weil § 76 AktG 1937 an § 29 BGB angelehnt worden ist. Die Punkte, in denen der Gesetzgeber mit den Regelungen in § 85 AktG bewusst von der bisherigen Rechtslage nach § 76 AktG 1937 abgewichen ist, sind daher auch bei der Bestimmung des Inhalts von § 29 BGB von Bedeutung, insbesondere die Vergütungsproblematik und die Beendigung des Amtes des Notvorstands. cc)

Zusammenfassung- Entstehungsgeschichte von§ 85 AktG

Aus den Gesetzgebungsmaterialien zu§ 76 AktG 1937 und§ 85 AktG 1965 ergibt sich, dass § 85 AktG in wesentlichen Teilen deckungsgleich mit § 29 BGB ise 63 • Gleichwohl gibt es Besonderheiten. Zu nennen sind die Vergütung und die Beendigung des Amtes des Notvorstands sowie die Anfechtbarkeit von Entscheidungen. In diesen Punkten ist der Gesetzgeber bewusst über den Regelungsgehalt des § 76 AktG 1937 hinausgegangen bzw. von ihm abgewichen. Es muss sich zeigen, welche Auswirkungen dies auf § 29 BGB hat, der inhaltlich§ 76 AktG 1937 entspricht. Im übrigen lassen sich jedoch die von Rechtsprechung und Literatur zu § 85 AktG entwickelten Grundsätze grundsätzlich vollständig auf die entsprechende Anwendung von § 29 BGB auf die GmbH übertragen.

5.

Zusammenfassung- Materiell-rechtliche Rechtsgrundlagen

Die Bestellung eines Geschäftsführers für eine GmbH durch das Gericht ist ein Fremdkörper im deutschen Gesellschaftsrecht Im GmbHG ist sie bis heute noch nicht einmal gesetzlich geregelt. Sie kann jedoch auf § 29 BGB in entsprechender Anwendung gestützt werden. Im Anwendungsbereich des MitbestG 1976 kann sie auf§ 85 AktG in entsprechender Anwendung gestützt werden. Aus den Gesetzgebungsmaterialien ergibt sich, dass die Notgeschäftsführerbestellung einen schweren Eingriff in die Verbandsautonomie darstellt und nur als ultima ratio zulässig sein soll. Die Tat161 162

163

36

Meyer-Landrut in Großkommentar, AktG (2. Auflage, 1961/1965), § 76 vor Anm. 1 zuRefEAktG 1958. Denkschrift zum RefE AktG 1958, Anlagen band, S. 20 f. Meyer-Landrut in Großkommentar, AktG, § 85 Einleitung.

Materiell-rechtliche Rechtsgrundlagen

bestandsmerkmale des § 29 BGB sind folglich restriktiv auszulegen. Die Wertungen des Vereins- und Aktienrechts zum Notvorstand lassen sich, von einigen Ausnahmen abgesehen, vollständig auf die GmbH übertragen.

37

Rechtsgrundlagen der Notgeschäftsführerbestellung

II.

Verfahrensrechtliche Rechtsgrundlagen

Nach§ 29 BGB erfolgt die Notbestellung eines Notvorstands fiir einen Verein durch "das Gericht". Dies gilt auch fiir die Notgeschäftsfiihrerbestellung. Allein aus der Zuständigkeitszuweisung an "das Gericht" ist nicht ersichtlich, welche Rechtswegzuständigkeit gegeben ist und welche Verfahrensregeln anzuwenden sind. 1.

Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten

(1) Bei der Rechtswegzuständigkeit ist sowohl eine Zuordnung zur Verwaltungsgerichts- als auch zur ordentlichen Gerichtsbarkeit denkbar 164 . Im vorliegenden Fall bedarf es zur Bestimmung des richtigen Rechtswegs nicht wie grundsätzlich der Abgrenzung der Anwendungsbereiche der beiden Generalklauseln fiir die Zuweisung zum Verwaltungsrechtsweg (§ 40 VwGO) und fiir die Zuweisung zur ordentlichen Gerichtsbarkeit(§ 13 GVG) 16 S. (2) Die Zuordnung der Notgeschäftsftihrerbestellung zur ordentlichen Gerichtsbarkeit ergibt sich vielmehr unmittelbar aus der in § 29 BGB enthaltenen Zuweisung an "das Gericht". § 29 BGB ist, wie sich aus § 2 EGBGB in Verbindung mit § 185 Abs. 2 FGG ableiten lässt, eine "reichsrechtliche" (heute müsste es eigentlich heißen "bundesrechtliche ") Vorschrift i.S.v. § 1 FGG 166 • Kraft ausdrücklicher bundesrechtlicher Zuweisung ist die Bestellung eines Notvorstands ftir einen Verein damit eine Angelegenheit der freiwilligen Gerichtsbarkeit 167 • Folglich ist auch die Bestellung eines Notgeschäftsftihrers fiir eine GmbH in entsprechender Anwendung

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38

Für die Verwaltungsgerichtsbarkeit ließe sich anfuhren, dass nach § 29 BOB von staatlicher Seite in den privaten Rechtskreis eingegriffen wird. Für die ordentliche Gerichtsbarkeit spricht der Regelungsort des § 29 BOB im allgemeinen Zivilrecht und dass die zugrundeliegende Problemlage ebenfalls eine reine zivilrechtliche ist. Vergleiche zur Rechtswegabgrenzung zwischen Zivil- und Verwaltungsgerichtsbarkeit allgemein Kissel, GVG, § 13 Rn. 88 ff und Albers in Baumbach/Lauterbach, ZPO, § 13 GVG, Rn. 7 ff. RGZ 138, 98, 101; Jansen, FOG, § I Rn. 9 f.; Schmidt in Keidel/Kuntze/Winkler, FOG,§ I Rn. 47 und 70; Bumiller/Winkler, FOG,§ 1 Rn. 3. Unstreitig; vergleiche Jansen, FOG, § 1 Rn. 10; Schmidt in Keidel/Kuntze/Winkler, FOG, § I Rn. 70; Palandt-Heinrichs, BOB, § 29 BOB, Rn. 5; Reuter in Münchner Kommentar, BOB, § 29 Rn. 15; Weick in Staudinger, BOB, § 29 Rn. 9; Hadding in Soergel, BOB,§ 29 Rn. 10.

Verfahrensrechtliche Rechtsgrundlagen

von § 29 BGB eine Angelegenheit der freiwilligen Gerichtsbarkeit 168 . Die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit sind ein Bestandteil der ordentlichen Gerichtsbarkeit 169 . Die Zuweisung einer Angelegenheit zur freiwilligen Gerichtsbarkeit begründet damit automatisch die Rechtswegzuständigkeit der ordentlichen Gerichte 170 . Für die Notgeschäftsftihrerbestellung ist daher der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten eröffnet.

2.

Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit

a)

Anwendbare Verfahrensregeln

Im GmbHG oder in einem anderen Spezialgesetz sind keine besonderen Verfahrensregeln ftir die Notgeschäftsftihrerbestellung enthalten 171 • Das Verfahren richtet sich daher nach den Vorschriften des FGG. Innerhalb des

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Unstreitig, vergleiche RGZ 138, 98, 101; Hoh(feld in GmbHR 1986, 181, 183; ders. in GmbHR 1999, 1294; Mertens in Hachenburg, GmbHG, § 35 Rn. 35; Rittner/Schmidt-Leithoffin Rowedder, GmbHG, § 6 Rn. 2; Marsch-Barner/Diekmann in Münchner Handbuch Gesellschaftsrecht, GmbH, § 42 Rn. 35; Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG, § 6 Rn. 21. BayOLG NJW-RR 1991, 1356; Schmidt in Keidel/Kuntze/Winkler, FGG, §I Rn. 12; Kissel, GVG, § 17 Rn. 55. Dass die freiwillige Gerichtsbarkeit Teil der ordentlichen Gerichtsbarkeit ist, ist nahezu unbestritten. Streitig ist jedoch heute teilweise noch immer die Frage, auf welcher Ebene die Abgrenzung von streitiger ordentlicher Gerichtsbarkeit und freiwilliger ordentlicher Gerichtsbarkeit zu erfolgen hat. Es setzt sich wohl nunmehr die Meinung durch, dass es sich hierbei um eine Frage der Verfahrenszuständigkeit, auf die §§ 17 bis 17 b GVG entsprechend anzuwenden ist, handelt (so BayOLG NJW-RR 1991, 1356; Kissel, GVG, § 17 Rn. 55; Schmidt in Keidel!Kuntze/Winkler, FGG, § 1 Rn. 13, letzterer mit Nachweisen zu den nach wie vor vertretenen anderen Ansichten, die die Abgrenzung als eine Frage der Zulässigkeit des Rechtsweges, der sachlichen Zuständigkeit oder der gesetzlichen Geschäftsverteilung ansehen). Brehm, Freiwillige Gerichtsbarkeit, S. 65; Schmidt in Keidel/Kuntze/Winkler, FGG, § I Rn. 12. Zwar enthält das FGG keine Vorschriften über die Gerichtsverfassung. Mit den Gerichten i.S.v. § I FGG können aber nur die beim lnkrafttreten des FGG vorhandenen ordentlichen Gerichte im Sinne des GVG gemeint sein. Nach § 2 EGGVG finden die Vorschriften des GVG zwar nur auf die ordentliche streitige Gerichtsbarkeit Anwendung. Die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte kann aber seit jeher durch Reichsgesetz, heute Bundesgesetz, erweitert werden. Durch das FGG von 1898 ist eine solche Erweiterung vorgenommen worden (Schmidt in Keidel/Kuntze/Winkler, FGG, § 1 Rn. 12; Kissel, GVG, § 12 Rn. 4). Besondere Verfahrensregeln außerhalb des FGG sind im Rahmen der freiwilligen Gerichtsbarkeit nicht untypisch. Beispielhaft sind die HausratsVO oder das WEG zu nennen, die neben materiellen Vorschriften zugleich Verfahrensregeln enthalten; vergleiche Schmidt in Keidel/Kuntze/Winkler, FGG, Ein!. Rn. 5.

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Rechtsgrundlagen der Notgeschäftsführerbestellung

FGG ist die Notgeschäftsführerbestellung den Handelssachen im Sinne des siebten Abschnittes des FGG (§§ 125- 158 FGG) zuzuordnen 172 • Durch diese Zuordnung ergeben sich einige leichte Modifikationen gegenüber den (subsidiär geltenden) allgemeinen Verfahrensregeln des FGG (§§ 1 34 FGG). Zu nennen sind z.B. die Beteiligung der Organe des Handelsstandesam Verfahren(§ 126 FGG) und die Möglichkeit, das Verfahren auszusetzen(§ 127 FGG). Besonderheiten ergeben sich fiir Handelssachen auch im Hinblick auf die funktionelle Zuständigkeit 173 • Im wesentlichen bleibt es jedoch bei den allgemeinen Verfahrensregeln des FGG 174 •

b)

Annex: Besonderheiten bei der mitbestimmten GmbH

Bei der nach § 1 MitbestG 1976 mitbestimmten GmbH gibt es hinsichtlich der anwendbaren Verfahrensregeln leichte Modifikationen. Der Grund ist, dass sich bei diesen GmbH die Bestellung von Notgeschäftsfiihrem nicht nach § 29 BGB, sondern gemäß § 31 Abs. 1 Satz 1 MitbestG 1976 nach § 85 AktG in entsprechender Anwendung richtet. Damit f