Die zivilrechtliche Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie: Finanzmarktkrise und Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie. Bankrechtstag 2009 9783899497564, 9783899497557

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Die zivilrechtliche Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie Finanzmarktkrise und Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie

Bankrechtstag 2009

BrV 30

Schriftenreihe der Bankrechtlichen Vereinigung

herausgegeben von Mathias Habersack Peter O. Mülbert Gerd Nobbe Arne Wittig

Band 30

De Gruyter

Die zivilrechtliche Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie Finanzmarktkrise und Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie Bankrechtstag 2009

De Gruyter

ISBN 978-3-89949-755-7 e-ISBN 978-3-89949-756-4 Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. © 2010 Walter de Gruyter GmbH & Co. KG, Berlin/New York Druck und buchbinderische Verarbeitung: AZ Druck und Datentechnik, Kempten ∞ Gedruckt auf säurefreiem Papier Printed in Germany www.degruyter.com

Vorwort Der Bankrechtstag 2009 in Frankfurt a.M. stand im Zeichen des 20. Jubiläums der Bankrechtlichen Vereinigung – Wissenschaftliche Gesellschaft für Bankrecht e.V. Die wiederum sehr aktuellen kreditwirtschaftlichen Themen lauteten: „Zivilrechtliche Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie“ und „Finanzmarktkrise und Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie“. In seinem dankenswerterweise überbrachten Grußwort berichtete H.G. Fabritius, Mitglied des Vorstands der Deutschen Bundesbank, über die bisherigen Schritte zur Schaffung eines einheitlichen europäischen Zahlungsverkehrsraums und zeigte dabei Grenzen der Selbstregulierung auf. Die anschließenden Vorträge beleuchteten das neue Rechtsregime für Zahlungsdienste mit einer umfassenden Einführung in das Recht der Zahlungsdiensteverträge (T. Schürmann), einer Analyse des SEPA-Lastschriftverfahrens mit SEPA-Basislastschrift und SEPA-Firmenlastschrift (W. Hartmann) sowie Überlegungen zur Haftung bei fehlerhaften Zahlungsvorgängen (H. Sprau). In der zweiten Abteilung standen zum einen die neuen rechtlichen Entwicklungen im Gefolge der Finanzmarktkrise (A. Wittig,) und zum anderen die Auswirkungen der Verbraucherkreditrichtlinie auf das deutsche Recht (J. Schürnbrand) sowie die Vereinbarkeit des mit der Verbraucherkreditrichtlinie vollzogenen Übergangs zur Maximalharmonisierung mit dem EGVertrag (K.-O. Knops ) im Mittelpunkt. Berichte über den Bankrechtstag 2009 mit prägnanten Zusammenfassungen der Referate sowie der Stellungnahmen der Vortragenden und der Diskussionsteilnehmer stammen von L. Stockhausen und J. Warner, WM 2009, 1548-1553 und D. Zetzsche, ZBB 2009, 326-332. Die Druckvorbereitung dieses Bandes haben dankenswerterweise Herr Christoph Kumpan und Frau Ingeborg Stahl und die Anfertigung des Stichwortverzeichnisses Herr Lukas Mezger, alle Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht, Hamburg, vorgenommen. Allen, die zum Gelingen des Bankrechtstages 2009 beigetragen haben, insbesondere Frau Stefanie Barth vom Sekretariat der BrV, sei besonders gedankt. Tübingen, Mainz, Karlsruhe im März 2010

Habersack, Mülbert, Nobbe

Inhaltsverzeichnis Hans Georg Fabritius, Mitglied des Vorstands der Deutschen Bundesbank

SEPA im Spannungsverhältnis zwischen Marktinitiative und Regulierung ........................................................................................

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1. Abteilung: Die zivilrechtliche Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie Moderation: Prof. (em.) Dr. Walther Hadding, Mainz Dr. Thomas Schürmann Chefsyndikus, Deutscher Sparkassen- und Giroverband e.V., Berlin

Das künftige Recht der Zahlungsdiensteverträge – ein Überblick ............ 11 Wulf Hartmann, Bundesverband deutscher Banken e.V., Berlin

Rechtliche Aspekte des neuen SEPA-Lastschriftverfahrens ..................... 61 Hartwig Sprau, Vizepräsident des Bayerischen Obersten Landesgerichts a.D., München

Die Haftung bei fehlerhaften Zahlungsvorgängen – Anmerkungen aus der Sicht eines unbefangenen Kommentators ............. 107

2. Abteilung: Finanzmarktkrise und Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie Moderation: Prof. Dr. Mathias Habersack, Universität Tübingen Arne Wittig, Chefsyndikus, Deutsche Bank AG, Frankfurt am Main

Neues von der Finanzmarktkrise............................................................... 129 Professor Dr. Jan Schürnbrand, Universität Erlangen-Nürnberg

Das neue Recht der Verbraucherkredite und der verbundenen Verträge ............................................................................... 173 Professor Dr. Kai-Oliver Knops, Universität Hamburg

Der Verbraucherkredit zwischen Privatautonomie und Maximalharmonisierung ........................................................................... 195

VIII

Inhaltsverzeichnis

Tagungsbericht .......................................................................................... 233 Stichwortverzeichnis ................................................................................. 243

SEPA im Spannungsverhältnis zwischen Marktinitiative und Regulierung Rede auf dem Bankrechtstag 2009 in Frankfurt am Main am 26. Juni 2009 Hans Georg Fabritius, Mitglied des Vorstands der Deutschen Bundesbank

Sehr geehrte Damen und Herren, „Mit Worten lässt sich trefflich streiten, mit Worten ein System bereiten, an Worte lässt sich trefflich glauben, von einem Wort lässt sich kein Jota rauben.“ Diese Verse stammen aus der Feder eines berühmten Juristen, der in Leipzig und Straßburg studiert und in Weimar seinen Faust geschrieben hat. Goethe trifft einmal mehr den Nagel auf den Kopf. Seine Verse skizzieren das Dilemma der deutschen Rechtssprache: Rechtsvorschriften sind häufig komplex und schwer verständlich. Das trifft unweigerlich zu auf viele Spielregeln und Rechtsvorschriften der Bankenwelt. Wir brauchen daher die Hilfe der Fachwissenschaftler, den juristischen Rat. Wir brauchen die Bankrechtliche Vereinigung. Ihre Gesellschaft feiert in diesem Jahr den 20. Geburtstag: Die Deutsche Bundesbank gratuliert herzlich und wünscht Ihnen auch für die Zukunft viel Erfolg. Wir sind im Übrigen der Bankrechtlichen Vereinigung schon immer verbunden gewesen. Die Bundesbank ist Mitglied Ihrer Gesellschaft, und zumindest eine Ihrer ersten Sitzungen hat in unserem Hause stattgefunden. Die Themen der heutigen Tagung sind auch aus Sicht der Bundesbank von aktuellem Interesse. Die Zahlungsdiensterichtlinie betrifft direkt verschiedene unserer Kerngeschäftsfelder. Die Bankenaufsicht muss sich mit einer neuen Kategorie von Zahlungsdienstleistern auseinandersetzen: den Zahlungsinstituten. Einige unserer Geschäftspartner im baren Zahlungsver-

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kehr, die Wertdienstleister, müssen sich nun als Zahlungsinstitut registrieren und beaufsichtigen lassen – ich erinnere an die Heros Krise. Und im unbaren Zahlungsverkehr gelten neue Regeln für die Abwicklung von Zahlungen und ihre Ausführungsfrist. Mein Thema heute ist – entsprechend Ihrem Wunsch – „SEPA“. Genauer gesagt: SEPA im Spannungsverhältnis zwischen Marktinitiative und Regulierung.

I.

Zielsetzung von SEPA

SEPA steht für Single Euro Payments Area und ist Folge der LissabonAgenda. In den Schlussfolgerungen des Europäischen Rates vom März 2000 wird effizienten und integrierten Finanzmärkten eine wichtige Rolle beigemessen. Es heißt dort, das Potential des Euro solle ausgeschöpft und die Integration der Finanzmärkte in der EU vorangetrieben werden. Die Integration der Finanzmärkte darf nicht bei Anlage- oder Kreditgeschäften stehen bleiben. Denn unter dieser Oberfläche findet sich eine komplexe Zahlungs- und Abwicklungsstruktur. Auch diese muss integriert sein, damit die Vorteile der gemeinsamen Währung voll zum Tragen kommen. Mit der Einführung des Euro haben wir bereits viel erreicht. Die gemeinsame Geldpolitik hat einige Finanzmärkte bereits zusammenwachsen lassen. Auch im Zahlungsverkehr hat das Eurosystem eine erhebliche Integrationswirkung entfaltet: Die Banque de France, die Banca d’Italia und die Deutsche Bundesbank entwickelten und betreiben gemeinsam das europäische Individualzahlungssystem TARGET2. Im sogenannten Massenzahlungsverkehr jedoch werden die Zahlungen noch überwiegend auf nationalen Plattformen, nach unterschiedlichen Regeln und technisch inkompatiblen Verfahren abgewickelt. Erst mit der Verwirklichung von SEPA können wir den Binnenmarkt im unbaren Zahlungsverkehr vollenden. Die abschottende Wirkung nationaler Standards und Verfahren wird dann auch im Massenzahlungsverkehr beseitigt sein. Bislang sind die nationalen Märkte für diese Transaktionen quasi separiert. Aber mit SEPA entsteht ein gemeinsamer Zahlungsverkehrsraum in 31 Ländern für 20 Millionen Unternehmen und 450 Millionen Kunden mit

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intensivem Wettbewerb, neuer Konkurrenz, Preisdruck, Serviceverbesserungen und Innovationen. Die zu erwartenden volkswirtschaftlichen Gewinne sind enorm. Studien erwarten Kostensenkungen im dreistelligen Milliardenbereich innerhalb weniger Jahre. Deshalb ist SEPA ein wichtiges Projekt. SEPA erfordert neue Standards, neue Instrumente und Innovationen, deren Umsetzung hohe Fixkosten mit sich bringen. Hinzu kommen Netzwerkexternalitäten. Der einzelne Anbieter profitiert nicht nur von eigenen Kunden, sondern auch von einer größeren Zahl an Nutzern des Netzwerkes insgesamt. Damit hängt der Nutzen einer Investition auch stark von den Investitionen anderer ab. Es besteht die Gefahr eines Gefangenendilemmas: Keiner investiert in neue Verfahren, obwohl es für alle langfristig besser wäre. Ein einmal etablierter Standard lässt sich ohne kooperatives Vorgehen einer großen Zahl von Anbietern nur schwer vom Markt verdrängen. Der bestehende Standard ist am Markt bekannt, seine Stückkosten sind aufgrund der hohen Marktdurchdringung relativ niedrig. Der Aufbau eines neuen Standards verschlingt dagegen zunächst hohe Entwicklungs- und Anlaufkosten; seine Stückkosten sind anfänglich vermutlich höher. Folglich haben es die neuen SEPA-Formate für Überweisungen und Lastschriften schwer, die etablierten nationalen Zahlungsverkehrsformate zu verdrängen. Erfolg setzt eine Intensität an Kooperation voraus, die Institute, die miteinander im Wettbewerb stehen, nicht zu leisten bereit sind. Mit anderen Worten: Die Politik muss eingreifen.

II. Bisher Erreichtes Der eigentliche Impuls für SEPA – der Startschuss – kam deshalb folgerichtig aus der Politik. Nachdem der Markt trotz anderslautender Bekundungen in seinen bisherigen Strukturen verharrte, ergriff die EU-Kommission die Initiative: Mit der „Preisverordnung“ von 2001 müssen für grenzüberschreitende Überweisungen zwischen den Mitgliedstaaten der EU die gleichen Gebührensätze gelten wie für vergleichbare nationale Zahlungen. Der Aufschrei war groß und die Liste der vermeintlich unüberwindlichen Hindernisse lang.

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Doch der Impuls war richtig und notwendig. Die Preisverordnung wirkte schließlich als Signal für die Branche, sich zusammenzusetzen und gemeinsam an der Umsetzung zu arbeiten. Die politische Zielvorgabe war klar. Genauso klar war jedoch, dass sie nur durch eine Marktinitiative erreicht werden konnte. Diese Initiative wurde und wird von der EU-Kommission und dem Eurosystem unterstützt. Bereits 2002 gründete sich der European Payments Council (EPC). Mit diesem Gremium wollte die europäische Kreditwirtschaft gemeinsame Standards im Zahlungsverkehr setzen. Im EPC sind 74 europäische Banken und Bankenverbände aktiv, darunter fünf Banken und drei Bankenverbände aus Deutschland. Dem EPC gelang es, in wenigen Jahren wichtige Rahmenvereinbarungen abzuschließen, unter anderem  über die Verwendung der globalen ISO Standards der „International Bank Account Number (IBAN) und des „Bank Identifier Codes“ (BIC);  über die Nutzung der auf dem ISO-Standard 20022 basierenden SEPADatenformate sowie  über eine paneuropäische Clearing Infrastruktur. Im Januar 2008 wurden die Fortschritte auch für Bankkunden spürbar: 4.300 Banken aus 31 europäischen Ländern starteten das gemeinsame Verfahren für SEPA-Überweisungen. Ferner wurde das Verfahren für die SEPA-Lastschrift beschlossen; der Start wird im November 2009 erfolgen. Das sind wichtige Meilensteine auf dem Weg zum integrierten Zahlungsverkehr in Europa. In Deutschland arbeiten der Zentrale Kreditausschuss und die Deutsche Bundesbank an der Einführung von SEPA in Deutschland. Zur Koordinierung dieser Arbeiten besteht seit 2006 das Deutsche SEPA Komitee, in dem ich selber mitwirke.

III. Unterstützung durch den Gesetzgeber Mit der 2007 unter der deutschen Ratspräsidentschaft verabschiedeten Zahlungsdiensterichtlinie besteht jetzt ein einheitliches Regelwerk, das Zahlungsdienste und die Arbeit von Zahlungsdienstleistern in Europa reguliert. Der Ansatz verfolgt mehrere Ziele:  mehr Wettbewerb im Markt für Zahlungsdienstleistungen

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 Schaffung eines „Level playing field“ durch einheitlichen Verbraucherschutz und  einheitliches Recht im Zahlungsverkehr. Zahlungsdienstleistungen können von Banken oder Zahlungsinstituten erbracht werden. Mit SEPA treten also auch Nicht-Banken als Wettbewerber verstärkt auf. Die EU-Kommission als Hüterin des Wettbewerbes war ebenso beim Thema der Interbankenentgelte bei Lastschriften gefordert. In einigen Ländern berechnen die Banken für die Abwicklung von Lastschriften Interbankenentgelte, die eine Größenordnung von bis zu 12 Cent pro Lastschrift erreichen. Dieses Geschäftsmodell sollte nun – jedenfalls aus Sicht mancher Bank bzw. mancher Bankengruppe – auch auf die SEPA-Lastschrift übertragen werden. Vom Standpunkt der EU-Kommission aus ist die Berechnung von Interbankenentgelten allerdings eine Praxis, die sie aus wettbewerbspolitischen Erwägungen langfristig nicht dulden kann. An der Frage der Interbankenentgelte drohte SEPA nun zu scheitern. „Ohne Interbankenentgelt keine SEPA-Lastschrift!“, lautete die Losung verschiedener Bankengemeinschaften. In dieser Situation stieß der EPC – und damit die Selbstregulierung des Marktes – an seine Grenzen. Eine Kooperation bei technischen Fragen ließ sich durch Selbstregulierung noch lösen, weil es keine wirklichen Verlierer gab. Eine Kooperation bei betriebswirtschaftlich unterschiedlichem Interesse scheitert dagegen ohne Vermittlung oder gar Regulierung. Folglich reagierte die EU-Kommission erneut. Sie schrieb die Annahme von SEPA-Lastschriften in einer Ergänzung zur erwähnten Preisverordnung vor und begrenzte darin das Interbankenentgelt für grenzüberschreitende Lastschriften für eine Übergangsperiode auf 8,8 Cent. Nach 2012 aber sollen Interbankenentgelte in dieser Form nicht mehr toleriert werden. Blicken wir auf den deutschen Gesetzgeber; seine Unterstützung von SEPA fällt ambivalent aus. Die Bundesregierung tritt im Rahmen ihrer Mitwirkungskompetenz an EU-Regelungen aktiv für SEPA ein. Auf nationaler Ebene, sozusagen bei der Umsetzung, räumt sie den Interessen von Verbänden und Institutsgruppen, die sich gegen SEPA richten, m.E. zu große Bedeutung ein.

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Widerstand kommt von einzelnen Branchen, aber auch von Interessensverbänden politischer und berufsständischer Art. Sie sind gegen die Umstellung vom gewohnten deutschen auf das neue europäische Lastschriftverfahren, weil sie negative Auswirkungen auf ihre Geschäfte und Anpassungsaufwendungen befürchten. Nicht zuletzt aufgrund dieser Widerstände fehlt bis heute in der deutschen Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie ein für die Praxis wichtiges Element. Die bisher im nationalen Lastschriftverfahren erteilten Einzugsermächtigungen können nämlich nicht ohne Weiteres als SEPA-Lastschriftmandate genutzt werden. Denn aus rechtlicher Sicht gibt es einen wesentlichen Unterschied zwischen der Einzugsermächtigung und dem Mandat des Zahlers für die SEPA-Lastschrift: Es fehlt die Weisung des Zahlers an sein Kreditinstitut, den Lastschrifteinzug auszuführen. Wird dafür keine Lösung gefunden, müssten alle deutschen Lastschrifteinreicher vor der Nutzung des SEPA-Verfahrens neue Mandate von ihren Kunden einholen. Ein Schritt, dessen Kosten allein im Versicherungssektor auf 4,8 Mrd. Euro taxiert werden. Deshalb schlagen die Deutsche Bundesbank und der Zentrale Kreditausschuss eine Umdeutung der bestehenden Einzugsermächtigungen vor. Die Lastschrifteinreicher würden ihre Schuldner darüber informieren, dass ihre Einzugsermächtigungen in SEPA-Mandate umgedeutet würden, wenn sie nicht innerhalb von zwei Monaten widersprechen. Die Lösung bedarf allerdings einer gesetzlichen Absicherung. Der bisherige Gesetzentwurf zur Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie sieht jedoch keine Regelung der Mandatsmigration vor. Bliebe es dabei, entstünde der deutschen Wirtschaft ein Wettbewerbsnachteil. Zudem wäre auf absehbare Zeit die Rolle der SEPA-Lastschrift in Deutschland auf ein Nischenprodukt beschränkt.

IV. Problem der kritischen Masse Auch die fehlende Nutzung der SEPA-Formate durch die öffentliche Hand ist m. E. durchaus kritisch zu sehen. Angesichts der politischen Dimension des Projekts wäre eine Vorreiterrolle der öffentlichen Kassen sinnvoll und wünschenswert gewesen.

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Insgesamt wird SEPA in Deutschland wie in den anderen großen EULändern bislang nur selten genutzt, auch weil das entschiedene Engagement des Kreditgewerbes bislang noch fehlt. Das Kreditgewerbe hat zwar das neue Angebot aufgenommen, treibt aber die Nutzung kaum voran. Ohne aktive Kommunikation kann jedoch die nötige Breitenwirkung nicht erzielt werden. Wenn für SEPA auch nur ein Bruchteil der Kommunikationsanstrengungen unternommen würde, wie man sie bei der Einführung der fünfstelligen Postleitzahl in Deutschland unternahm, kämen wir deutlich schneller voran. Nur wenige Kunden erkennen bisher die Vorteile, die SEPA ihnen bringt. Daher bleibt die große Zahl einstweilen bei den alten, gewohnten Verfahren. Infolgedessen können auch die volkswirtschaftlichen Vorteile nicht realisiert werden. Die neuen Verfahren – vor allem ihre intensive Anwendung – sind Grundlage für weiter verbesserte Instrumente und Innovationen. Aus betriebswirtschaftlichen Gründen würden die nationalen Altverfahren schnell vom Markt genommen, wenn die Nutzung der SEPA-Verfahren eine kritische Masse erreicht hätte. Doch auch hier zeigen sich die Grenzen der Selbstregulierung des Marktes. Denn die Institute, die durch SEPA Umsatzeinbußen erwarten, sehen keine Veranlassung, die SEPA-Verfahren zu fördern, um eine kritische Masse zu erreichen. Da nimmt man gern den Parallelbetrieb zweier Zahlungssysteme in Kauf. Und ebenso wenig sehen sie sich veranlasst, sich mit ihren Konkurrenten im EPC auf einen Endtermin für die Altverfahren zu einigen. Wie beim Interbankenentgelt gelangt der Markt wieder an seine Grenzen. Im einen Fall, weil die Interessengegensätze zwischen den Marktteilnehmern zu groß sind. Im anderen Fall, weil kurzfristiges Kalkül die nur langfristig Erfolg versprechende Innovation überlagert. In der Frage des Endtermins ist das letzte Wort noch nicht gesprochen; EU-Kommission und Eurosystem sehen sich zu Recht gefordert, hier regulatorisch einzugreifen.

V. Schlussfolgerung Meine Damen und Herren, ich fasse zusammen:  Die nachhaltige europäische Integration in hochkomplexen Märkten wie dem unbaren Zahlungsverkehr bedarf in erster Linie der Initiative des Marktes.

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 Die Selbstregulierung stößt jedoch auf natürliche Grenzen aufgrund der divergierenden Interessen der Marktteilnehmer, die letztlich Wettbewerber sind.  Die Probleme des marktgetriebenen Ansatzes zeigen sich erst in der Implementierungsphase. Ohne regulierende Eingriffe könnte das SEPAProjekt scheitern.  Bei SEPA wurde der Konflikt zu lange ignoriert. Zu lange hat man das Konzept der kritischen Masse beschworen. Zukünftige Projekte auf dem Weg zu einem Binnenmarkt sollten daraus lernen. Wir haben ein hohes Niveau an Finanzdienstleistungen in Deutschland. Aber ein wirklich integrierter europäischer Finanzmarkt verspricht enorme Wettbewerbsgewinne.

1. Abteilung: Die zivilrechtliche Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie Moderation: Prof. (em.) Dr. Walther Hadding, Mainz

Das neue Recht der Zahlungsdiensteverträge – ein Überblick Dr. Thomas Schürmann, Chefsyndikus des Deutschen Sparkassen- und Giroverbandes1

I.

Die EU-Zahlungsdiensterichtlinie (Payment Services Directive, PSD)..........14 1. Historie......................................................................................................14 2. „SEPA“ .....................................................................................................14 3. Eckpunkte zur PSD ...................................................................................15

II.

Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie in das deutsche Recht.....................16 1. Umsetzungssystematik ..............................................................................16 2. Einzelne Themenfelder..............................................................................18 a) Anwendungsbereich ...........................................................................19 aa) Sachlich ......................................................................................19 bb) Räumlich.....................................................................................19 cc) Persönlich ...................................................................................20 b) Zahlungsdienstevertrag (§§ 675 f bis h BGB) ....................................22 aa) Begriff.........................................................................................22 bb) Änderung von Zahlungsdiensteverträgen ...................................25 cc) Kündigung eines Zahlungsdiensterahmenvertrags .....................27 c) Informationspflichten (§ 675 d BGB i.V.m. Art. 248 EGBGB) .........28 d) Entgelte (§ 675 f Abs. 4 BGB) ...........................................................30 aa) Hauptleistung..............................................................................30 bb) Bepreisung von Nebenpflichten..................................................30 cc) Insbesondere: Benachrichtigung über die Ablehnung der Ausführung einer Einzugsermächtigungslastschrift ...................32 e) Autorisierung von Zahlungsvorgängen (§§ 675 j ff. BGB) ................36 f) Ausführung von Zahlungsvorgängen (§§ 675 n ff. BGB) ..................37 aa) Zugang ........................................................................................37 bb) Cut-off-Zeiten .............................................................................40 cc) Bearbeitung nach Kundenkennung .............................................41 g) Ausführungsfrist (§ 675 s BGB).........................................................44 h) Verfügbarkeit und Wertstellung (§ 675 t BGB) .................................45 aa) Eingehende Beträge ....................................................................45

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Es handelt sich um eine aktualisierte (Stand Anfang 2010) und um Fußnoten ergänzte Fassung des Vortrags auf dem Bankrechtstag 2009.

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bb) Kontobelastung ...........................................................................46 Haftung (§§ 675 u ff. BGB)................................................................47 aa) Risikoverteilung bei nichtautorisierten Zahlungsvorgängen.......47 bb) Widerspruch bei autorisierten Zahlungsvorgängen (§ 675 x BGB) ............................................................................49 cc) Haftung bei nicht erfolgter oder fehlerhafter Ausführung (§ 675 y BGB) ............................................................................50 dd) Haftung für Folgeschäden (§ 675 z BGB) ..................................52 j) „Finalität“ (§ 676 b BGB)...................................................................53 3. Umsetzung der Änderungen in der Bankpraxis.........................................55 i)

III.

Fazit..................................................................................................................58

Am 31. Oktober 2009 ist ein neues Recht der Zahlungsdienste in Kraft getreten.2 Damit ist nach den Finanzmärkten3 und zusammen mit den Verbraucherkreditverträgen4 ein weiterer, zentraler Bereich des Bankgeschäfts im Rahmen europarechtlicher Harmonisierungsbestrebungen weithin grundlegend neu geregelt worden. Allein die Zahl von über 200 Mio. unbaren Zahlungstransaktionen pro Tag im Euro-Raum macht die praktische Dimension dieses Vorgangs deutlich. Hintergrund für die Harmonisierung des Zahlungsdiensterechts ist die Vision eines einheitlichen europäischen Zahlungsverkehrsraumes. Die Einführung der Gemeinschaftswährung Euro hat die nationale Fragmentierung des unbaren Massenzahlungsverkehrs – Überweisungen, Lastschriften und Kartenzahlungen – nicht überwunden. So weichen die Zahlungsgewohnheiten innerhalb der EU weiterhin stark voneinander ab: Während in Deutschland beispielsweise Überweisungen und Lastschriften mit jeweils über 40 % der unbaren Zahlungsvorgänge im Vordergrund stehen, haben diese etwa in Frankreich (mit jeweils gut 17 %) und Großbritannien (mit 21,5 bzw. 19,5 %) erheblich weniger Bedeutung. Scheckzahlungen dagegen sind 2

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Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie, des zivilrechtlichen Teils der Zahlungsdiensterichtlinie sowie zur Neuordnung der Vorschriften über das Widerrufs- und Rückgaberecht vom 29.7.2009 (BGBl. I 2009, 2355) und Zahlungsdiensteumsetzungsgesetz vom 25.6.2009 (BGBl. I 2009, 1506). Umsetzung der Finanzmarktrichtlinie (MiFID) durch das Finanzmarktrichtlinieumsetzungsgesetz (FRUG ) vom 16.7.2007, BGBl. I 2007, 1330. Die diesbezüglichen Vorschriften des Umsetzungsgesetzes (oben Fn. 2) werden zum 11. Juni 2010 in Kraft treten.

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in Deutschland nahezu bedeutungslos, ganz anders in Frankreich (mit 28 %) und Großbritannien (14 %); auch Kartenzahlungen haben in Frankreich (37 %) und Großbritannien (45 %) erheblich größere Verbreitung als in Deutschland (15 %). Wegen der bislang nationalen Orientierung sind die Zahlungsmärkte unterschiedlich organisiert. Da inländische Zahlungen mehr als 95 % des Massenzahlungsverkehrs ausmachen, sind die IT-gestützten Abwicklungssysteme für die nationale Ebene entwickelt worden. Nicht nur die Rechtsvorschriften, sondern auch die Verfahrensabläufe und technischen Standards unterschieden und unterscheiden sich deshalb von Land zu Land und sind kaum kompatibel. Europaweit tätige Unternehmen sehen sich daher traditionell zahlreichen unterschiedlichen Zahlungsverkehrssystemen und Formaten gegenüber. So hat die Kommission bei Verwirklichung eines harmonisierten Zahlungsverkehrsmarktes Einsparungen im Zahlungsverkehr in Höhe von 23 Mrd. Euro innerhalb von sechs Jahren geschätzt. Vor diesem Hintergrund überrascht nicht, dass Politik und Wirtschaft letztlich gemeinsam – wenn auch in unterschiedlicher Rollenverteilung und mit abweichenden Positionierungen in einzelnen Fragen – an der Realisierung des einheitlichen Zahlungsverkehrsraumes gearbeitet haben. Aus politischer Sicht ist die Integration des Zahlungsverkehrs ein zentrales Element für die Vollendung des Binnenmarktes und der einheitliche Zahlungsverkehrsraum die komplementäre Ergänzung zur einheitlichen Währung („SEPAVision“). Hierdurch wird zugleich die Freiheit des Zahlungsverkehrs nach Art. 63 AEUV (ex-Art. 56 EG) als Grundfreiheit, die die Wahrnehmung der anderen europäischen Grundfreiheiten ermöglicht, mit Leben erfüllt. Für die Zahlungsverkehrskunden bestehen die Vorteile und Chancen eines einheitlichen Zahlungsverkehrsraumes darin, dass grenzüberschreitende bargeldlose Transaktionen genauso sicher, effizient und kostengünstig werden wie nationale Zahlungen, dass alle nationalen und europäischen Zahlungen über ein einziges Bankkonto abgewickelt werden und durch schnellere Zahlungseingänge und vereinfachte Abwicklung (z.B. durch höhere Automation bei dem Abgleich zwischen Debitoren-/Kreditorenbuchhaltung und europaweit standardisierten Zahlungsdaten) die Liquidität verbessert und Kosten gesenkt werden können. Für die Banken wiederum ergeben sich Skaleneffekte durch Bündelung von Abwicklungsvolumina, Kosteneinsparungen durch eine verstärkte Nutzung effizienter bargeldloser Verfahren durch die Kunden und die Möglichkeit, über vorgegebene Basisleistungen hinaus zusätzliche Serviceangebote und Produkte zu entwickeln und den Kunden anzubieten.

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I. Die EU-Zahlungsdiensterichtlinie (Payment Services Directive, PSD) 1. Historie Die Regulierungsbemühungen der EU begannen zunächst zaghaft mit der Richtlinie 97/5/EG über grenzüberschreitende Überweisungen (Überweisungs-Richtlinie)5 vom 27.1.1997, die sich zum einen auf eine bestimmte Zahlungsart, die Überweisung, konzentrierte und darüber hinaus auf grenzüberschreitende Zahlungen beschränkte und deshalb keine grundlegenden strukturellen Änderungen motivieren konnte. Ein Paukenschlag war dann im Kontext der Euro-Bargeld-Einführung 2001 die Verordnung (EG) 2560/2001 vom 19.9.2001 über grenzüberschreitende Zahlungen in Euro (sog. EUPreisverordnung)6, die anordnet, dass grenzüberschreitende Zahlungen in Euro den Preis vergleichbarer Inlandszahlungen nicht übersteigen dürfen. Diese – ordnungspolitisch fragwürdige – Preisreglementierung bedeutet in der Praxis, dass grenzüberschreitende Zahlungen zu nicht kostendeckenden Preisen auszuführen sind – ein marktwirtschaftlich widersinniges Resultat, nicht zuletzt weil hierdurch gerade solche Institute benachteiligt werden, die wie die deutsche Kreditwirtschaft bei Inlandstransaktionen im europäischen Vergleich niedrige Preise verlangen. Politisch allerdings erwies sich diese Verordnung als sehr effektiv, gab sie doch Anlass zu der SEPA-Initiative der europäischen Kreditwirtschaft, die nötigen gemeinsamen Standards für die technische und organisatorische Abwicklung von Massenzahlungen in der Gemeinschaftswährung Euro zu entwickeln und auf diese Weise weiteren marktfernen gesetzlichen Regulierungen zuvor zu kommen. 2. „SEPA“ „SEPA“ bezeichnet demnach einen marktgesteuerten Prozess der Integration des Zahlungsverkehrsraumes, der durch sog. rule books des Steuerungsorgans von SEPA, des European Payments Council (EPC), erfolgt. So wurden im März 2006 die neuen europäischen Verfahren für Überweisungen, Lastschriften und Kartenzahlungen verabschiedet. Im Januar 2008 wurden 5 6

ABl. 1997 L 43/25. ABl. 2001 L 344/13, mittlerweile ersetzt durch die VO (EG) 924/2009 über grenzüberschreitende Zahlungen in der Gemeinschaft (ABl. 2009 L 266/11).

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erstmals SEPA-Überweisungen angeboten. Für die neue SEPA-Lastschrift allerdings bedurfte es europaweit einheitlicher zivilrechtlicher Regelungen insbesondere für Autorisierung, Haftung und Rückgabemöglichkeiten, so dass zumindest eine begrenzte europäische Regulierung erforderlich wurde. Der europäische Gesetzgeber hatte dies dann allerdings zum Anlass genommen, nach mehrjährigen Vorarbeiten mit der Zahlungsdiensterichtlinie (PSD) das Recht der Zahlungsdienste umfänglich zu regeln.7 PSD und SEPA sind nicht deckungsgleich: So umfasst die PSD inhaltlich nicht nur die SEPA-Zahlungsverfahren, sondern auch die traditionellen nationalen Massenzahlungsverfahren. Geografisch bezieht SEPA über EU und Europäischen Wirtschaftsraum hinaus auch die Schweiz ein. Von der PSD umfasst werden neben dem Euro auch die Währungen anderer EU-Mitgliedstaaten, während SEPA nur für Euro-Zahlungen gilt. SEPA beschränkt sich als Vereinbarung zwischen Zahlungsdienstleistern schließlich auf das Interbankenverhältnis, während die PSD vornehmlich das Verhältnis Bank/Kunde im Blick hat. 3. Eckpunkte zur PSD Die oben skizzierten politischen und wirtschaftlichen Ziele der Regulierung prägen die inhaltlichen Eckpunkte der Richtlinie: Die angestrebten Effizienzsteigerungen und Kostensenkungen führen zu einer Konzentration der Richtlinie auf die wesentlichen Instrumente des Massenzahlungsverkehrs, nämlich Überweisungen, Lastschriften, Debit- und Kreditkartenzahlungen, ferner Bareinzahlungen und -abhebungen von einem Zahlungskonto sowie das OnlineBanking (Art. 4 Nr. 3 i.V.m. Anhang PSD). Nicht erfasst sind dagegen der Bargeldverkehr sowie papiergebundene Instrumente, namentlich Scheck- und Wechselzahlungen. Dem Ziel, den kostspieligen Bargeldverkehr durch elektronische Zahlungen möglichst weitgehend zu ersetzen, dient die Unterstützung der elektronischen Abwicklung von Zahlungen durch Regelungen, die manuelle Eingriffe in den Abwicklungsprozess minimieren sollen (beispielsweise die Maßgeblichkeit von Kundenkennungen für die Auftragsausführung). Die angestrebten kostensenkenden Skaleneffekte lassen sich nur realisieren, wenn die neuen Verfahren in einer möglichst großen Zahl von Zah7

Richtlinie 2007/64/EG vom 13.11.2007 über Zahlungsdienste im Binnenmarkt (Abl. 2007 L 319/1); Überblick bei Lohmann/Koch, WM 2008, 57.

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lungsvorgängen zur Anwendung gelangen. Daher beschränkt sich die Richtlinie nicht auf grenzüberschreitende Zahlungen, sondern strebt eine flächendeckende Vereinheitlichung unter Einbeziehung des – die große Mehrheit der Zahlungsvorgänge ausmachenden – Inlandszahlungsverkehrs an. Der Grundsatz abschließender Vollharmonisierung (Art. 86 PSD) schließlich soll verhindern, dass es durch Aufsatteln zusätzlicher nationaler Bestimmungen im Rahmen der Richtlinienumsetzung (sog. Goldplating), wie sie oft aus verbraucherschützenden Motiven erfolgt, bei einer Segmentierung nationaler Zahlungsverkehrsmärkte verbleibt und dadurch die Schaffung einheitlicher Instrumente, Standardverfahren und Strukturen behindert wird.

II. Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie in das deutsche Recht 1. Umsetzungssystematik Die 96 Artikel der Zahlungsdiensterichtlinie verteilen sich auf sechs Titel. Titel I (Art. 1 ff.) regelt Gegenstand, Anwendungsbereich und Begriffsbestimmungen. Titel II (Art. 5 ff.) enthält im Wesentlichen das Aufsichtsrecht für die neu etablierte Kategorie sog. „Zahlungsinstitute“. Titel III (Art. 30 ff.) macht umfangreiche Vorgaben zur Transparenz der Vertragsbedingungen durch Informationspflichten der Zahlungsdienstleister gegenüber den Zahlungsdienstnutzern. Titel IV (Art. 51 ff.) beschreibt die Rechte und Pflichten der Beteiligten bei Erbringung und Nutzung von Zahlungsdiensten. Titel V und VI (Art. 84 ff.) regeln schließlich Durchführungsmaßnahmen, den Vollharmonisierungsansatz und Übergangsbestimmungen. In dem bereits angesprochenen Anhang zur Richtlinie werden die Zahlungsdienste nach Art. 4 Nr. 3 festgelegt. Der deutsche Gesetzgeber hat sich dazu entschieden, die Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie in zwei Gesetzen – gesondert nach aufsichtsrechtlichen und zivilrechtlichen Regelungsinhalten – vorzunehmen. Gegen die Umsetzung in einem einheitlichen neuen Zahlungsdienstegesetz sprach vor allem, dass damit von dem mit der Schuldrechtsmodernisierung eingeschlagenen Weg abgewichen worden wäre, zivilrechtliche Sondergesetze möglichst zu vermeiden und die wesentlichen Regelungen in das BGB aufzunehmen.8 8

Rühl, DStR 2009, 2256.

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Das Gesetz zur Umsetzung der aufsichtsrechtlichen Vorschriften der Zahlungsdiensterichtlinie (Zahlungsdiensteumsetzungsgesetz9) wurde vom Deutschen Bundestag am 26.3.2009 beschlossen. In seinem Hauptteil, dem neuen Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) ist in Umsetzung von Titel II der PSD ein Aufsichtsregime für die neu eingeführte Kategorie der Zahlungsinstitute geschaffen. Aufsichtsbehörde ist die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin). Einlagenkreditinstitute (Banken und Sparkassen) werden vom ZAG nicht erfasst. Für sie gelten weiterhin die Bestimmungen des KWG. Die Banklizenz nach dem KWG berechtigt Einlagenkreditinstitute auch künftig, Zahlungsdienstleistungen zu erbringen, es bedarf also keiner zusätzlichen Erlaubnis nach dem ZAG. Die Umsetzung der nach deutschem Rechtsverständnis zivilrechtlichen Regelungsinhalte insbesondere aus den Titeln 3 und 4 der PSD ist im Rahmen des Gesetzes zur Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie, des zivilrechtlichen Teils der Zahlungsdiensterichtlinie sowie zur Neuordnung der Vorschriften über das Widerrufs- und Rückgaberecht erfolgt, das vom Bundestag am 3. Juli 2009 verabschiedet wurde.10 Wesentliche Eckpunkte der Umsetzung sind folgende:  In das Geschäftsbesorgungsrecht des BGB wird ein neuer Untertitel 3 „Zahlungsdienste“ mit den §§ 675 c bis 675 z und 676 bis 676 c eingefügt. Dadurch wird das 1999/2002 im Zuge der Umsetzung der EUÜberweisungsrichtlinie in das BGB eingeführte Überweisungsrecht (§§ 675 bis 676 h BGB a.F.) ersetzt. Umfangreiche Details namentlich zu den Informationspflichten sind nunmehr im EGBGB geregelt, dessen siebter Teil mit Regelungen zur Durchführung des Bürgerlichen Gesetzbuches um einen Art. 248 (Informationspflichten bei der Erbringung von Zahlungsdienstleistungen) ergänzt worden ist (unter Aufhebung der korrespondierenden Regelungen der BGB-Informationspflichten-Verordnung).  Es soll ein möglichst umfassendes gesetzliches Leitbild für möglichst viele Zahlungssachverhalte geschaffen werden, so dass der Anwendungs9 BGBl. I 2009, 1506; dazu Schäfer-Lang, BKR 2009, 11; Koch/Reinicke, Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz – ZAG, 2009. 10 Eine Zuordnung der Regelungen der PSD zu den Umsetzungsbestimmungen des BGB findet sich bei Grundmann, WM 2009, 1109, 1111.

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bereich der neuen Vorschriften über den Anwendungsbereich der Zahlungsdiensterichtlinie hinausgehend grundsätzlich auch alle Auslandssachverhalte erfasst. Im Übrigen handelt es sich allerdings prinzipiell um eine 1:1-Umsetzung der Richtlinie entsprechend dem vorgegebenen Vollharmonisierungsansatz. Entsprechend dem Modell der Richtlinie folgt auch die nationale Umsetzung einem sog. „horizontalen“ Regelungsansatz, der nicht nach Zahlungsinstrumenten gliedert, sondern – zahlungsdienstübergreifende – einzelne Abwicklungsschritte regelt (z.B. Informationspflichten, Autorisierung von Zahlungsaufträgen, Ausführung von Zahlungsvorgängen, Ausführungsfristen und Wertstellung usw.). Die Regelungen haben dadurch ein notwendig höheres Abstraktionsniveau, was die Rechtsanwendung im Einzelfall erschweren mag, zumal nicht jeder Abwicklungsschritt jedes Zahlungsinstrument in gleicher Weise betrifft.11 Es handelt sich im Verhältnis zu Verbrauchern um halbseitig zwingendes Recht, von dem grundsätzlich nur zum Vorteil des Zahlungsdienstnutzers abgewichen werden darf (§ 675 e Abs. 1 BGB). Mit Inkrafttreten der Neuregelung zum 31.10.2009 hat diese auch auf bereits laufende Verträge Anwendung gefunden, allerdings mit Ausnahme der vorvertraglichen Informationspflichten (die daher bei Bestandskunden nicht nachgeholt werden mussten). Zahlungsvorgänge, mit deren Ausführung vor dem 31. Oktober 2009 begonnen wurde, konnten auch nach den bis dahin geltenden rechtlichen Bestimmungen abgewickelt werden (Art. 229 § 22 Abs. 1 EGBGB). 2. Einzelne Themenfelder

Entsprechend dem horizontalen Ansatz der gesetzlichen Regelung sollen im Folgenden der Anwendungsbereich der neuen Bestimmungen, der Zahlungsdienstevertrag, die Informationspflichten, Entgelte, die Autorisierung von Zahlungsaufträgen, die Ausführung von Zahlungsvorgängen, Ausführungsfristen und Wertstellung sowie Haftungsfragen und Finalität näher beleuchtet werden. 11 So stellen sich beispielsweise bestimmte Autorisierungsfragen im Kartengeschäft häufiger als bei anderen, „traditionellen“ Zahlungsinstrumenten.

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a) Anwendungsbereich aa) Sachlich Der sachliche Anwendungsbereich ergibt sich aus § 675 c BGB. Danach sind Geschäftsbesorgungsverträge erfasst, die die „Erbringung von Zahlungsdiensten“ zum Gegenstand haben. Was ein Zahlungsdienst ist, wird nicht im BGB erläutert, sondern ergibt sich aus einer Zusammenschau von § 1 Abs. 2 und 10 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes, auf das § 675 c Abs. 3 BGB verweist.12 bb) Räumlich Der räumliche Anwendungsbereich ist bewusst weiter gefasst als der der Zahlungsdiensterichtlinie. Letztere beschränkt sich grundsätzlich auf Zahlungsdienste, die innerhalb der Gemeinschaft erbracht werden (Art. 2 PSD). Demgegenüber gelten die neuen Vorschriften des BGB prinzipiell für alle Auslandssachverhalte, sofern nach den Regeln des Internationalen Privatrechts deutsches Recht zur Anwendung gelangt, weil insoweit ein gesetzliches Leitbild für sämtliche erfassten Zahlungsinstrumente geschaffen werden soll.13 Hiervon sind allerdings sogleich in mehrfacher Hinsicht zahlreiche Ausnahmen vorgesehen, da naheliegenderweise Zahlungsvorgänge mit Drittstaatenbezug (d.h. mit Bezug zu Staaten außerhalb der EU und des Europäischen Wirtschaftsraumes) nicht den strengen Anforderungen des innereuropäischen Zahlungsverkehrs unterworfen werden können:  Bestimmte Regeln gelten von vornherein nicht für Drittstaatensachverhalte (wenn zumindest eines der Institute – des Zahlers und/oder des Zahlungsempfängers – nicht in der EU oder einem EWR-Staat ansässig ist oder die Zahlung nicht in einer EU- oder EWR-Währung erfolgt). Dabei handelt es sich um die Regeln über Informationspflichten (§ 675 d BGB i.V.m. Art. 248 EGBGB), das Entgeltabzugsverbot und Entgeltteilungsgebot (§ 675 q Abs. 1 und 3 BGB), die Ausführungsfristen (§ 675 s Abs. 1 BGB), die Bareinzahlung auf ein Konto (§ 675 t Abs. 2 BGB), den Erstattungsanspruch bei autorisierten „Pull“-Zahlungen (In12 Ausführlich Koch/Reinicke, Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz, S. 33 ff. 13 Begründung zum Regierungsentwurf zu Untertitel 3, BT-Drs. 16/11643, S. 155 f.

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kassozahlung, § 675 x Abs. 1 BGB), die Haftung bei „Push“-Zahlungen (Überweisungen, § 675 y Abs. 1 BGB) und die Verschuldenszurechnung bei Folgeansprüchen (§ 675 z Satz 3 BGB). Die praktische Umsetzung der angesprochenen Regelungen wäre in Drittstaatensachverhalten von vornherein unrealistisch – man denke etwa an die kurze Ausführungsfrist des § 675 s Abs. 1 BGB bei einer Überweisung in einen entlegenen Winkel des Globus. Sie können deshalb auch nicht als Leitbild im Rahmen einer etwaigen Inhaltskontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen herangezogen werden, weshalb das Gesetz diese Bestimmungen von vornherein für nicht anwendbar erklärt.  Die Regelungen in § 675 t Abs. 1 BGB zur Verfügbarkeit und Wertstellung von Zahlungsbeträgen gelten nicht für Zahlungen in Drittstaatenwährungen (z.B. US-Dollar) und sind ansonsten zwingend.  Im Übrigen besteht die Möglichkeit, bei Drittstaatensachverhalten auch zum Nachteil des Zahlungsdienstnutzers von den Vorschriften der §§ 675 c ff. BGB abzuweichen (§ 675 e Abs. 2 Satz 2 BGB).14 Die Abbedingung kann auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen erfolgen, die sich dann allerdings einer etwaigen Inhaltskontrolle mit Blick auf das gesetzliche Leitbild unterziehen müssen.15 cc) Persönlich Der persönliche Anwendungsbereich der neuen Regelungen umfasst als Zahlungsdienstnutzer einerseits Verbraucher, aber auch Unternehmer und institutionelle Kunden. Darin unterscheidet sich das neue Zahlungsdiensterecht etwa von der Verbraucherkreditrichtlinie und ihrer Umsetzung, die sich auf die Harmonisierung des Verbraucherdarlehensmarktes beschränkt und vornehmlich den Verbraucherschutz im Auge hat. Der Zahlungsdiensterichtlinie geht es hingegen um die Integration des Massenzahlungsverkehrs, an dem auch Unternehmen und öffentliche Hand teilnehmen. Es ist ein typischer Sachverhalt, dass auf der einen Seite einer Geschäftsbeziehung, in deren Rahmen eine Zahlungstransaktion erfolgt, ein Unternehmen und auf der an14 Eine Ausnahme hiervon gilt für § 675 t Abs. 1 Satz 1 und 2 sowie Abs. 3 BGB, die vom Gesetzgeber bei Zahlungen in Euro oder einer anderen EU- bzw. EWRWährung als zwingend betrachtet werden, Rückausnahme wiederum für § 675 t Abs. 1 Satz 3 bei Zahlungen in einer anderen EWR-Währung als Euro. 15 Palandt/Sprau, § 675 e Rn. 3.

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deren Seite ein Verbraucher als Kunde dieses Unternehmens stehen, beide wiederum in rechtlicher Beziehung zu ihrem jeweiligen Zahlungsdienstleister. Allerdings trägt das Gesetz der unterschiedlichen Schutzbedürftigkeit von Verbrauchern einerseits und Unternehmern sowie der öffentlichen Hand andererseits dadurch Rechnung, dass bestimmte Regelungen in Verträgen mit Kunden, die keine Verbraucher sind, abbedungen werden können (§ 675 e Abs. 4 BGB). Dabei geht es um die Informationspflichten (§ 675 d Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 BGB), Entgeltregelungen bei Nebenpflichten (§ 675 f Abs. 4 Satz 2 BGB), Änderung und Kündigung von Zahlungsdiensterahmenverträgen (§§ 675 g und h BGB), die Widerruflichkeit von Zahlungsaufträgen (§ 675 j Abs. 2 und § 675 p BGB), die Haftungsregeln der §§ 675 v bis 676 BGB sowie um die „Finalitätsfrist“ des § 676 b BGB. Darüber hinaus ergibt sich aus einem Umkehrschluss zu § 675 e Abs. 1 BGB („… davon in Vorschriften dieses Untertitels nicht zum Nachteil des Zahlungsdienstnutzers abgewichen werden“), dass eine Abweichung zum Vorteil des Zahlungsdienstnutzers möglich ist. Dies gilt für Unternehmer, wo es wegen der Abweichungsmöglichkeiten des § 675 e Abs. 2 BGB allerdings nur begrenzt Bedeutung erlangen kann,16 wie auch für Verbraucher. Ob eine abweichende Regelung für den Zahlungsdienstnutzer nachteilig oder ob sie zumindest neutral oder vorteilhaft für ihn ist, sollte auch unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Auswirkungen beurteilt werden. Dies gilt insbesondere für mehrdimensionale Beziehungen, sei es, dass weitere Personen betroffen sind, sei es, dass gegenläufige Wirkungen in einem komplexeren Sachverhalt eintreten: Wenn sich eine Abweichung zu Gunsten eines Zahlungsdienstnutzers unmittelbar oder mittelbar zu Lasten eines anderen auswirkt (beispielsweise wegen eines durch die Begünstigung des einen Nutzers verursachten Erstattungsanspruchs eines Zahlungsdienstleisters gegen einen anderen), handelt es sich in der Gesamtbetrachtung um eine nachteilige Abweichung, die nur bei besonderer gesetzlicher Gestattung zulässig ist.17 Hat eine von den gesetzlichen Vorschriften abweichende vertragliche Vereinbarung teils positive, teils nachteilige Wirkungen im Rahmen eines komplexe16 Ein Beispiel hierfür ist die Frage, ob von der Wertstellungsregelung des § 675 t Abs. 1 Satz 2 BGB gegenüber Unternehmen und der öffentlichen Hand abgewichen werden kann. 17 Palandt/Sprau, § 675 e Rn. 1.

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ren Sachverhalts mit einer Vielzahl von Zahlungsvorgängen, so sollte eine wirtschaftliche Gesamtbetrachtung möglich sein; zumindest wenn ein Unternehmen oder die öffentliche Hand in ihrer Abwägung der Vor- und Nachteile zu dem Ergebnis gelangt, dass die positiven Wirkungen der abweichenden Vereinbarung überwiegen, sollte dies im Rahmen der Anwendung des § 675 e Abs. 1 BGB im Zweifel als sachgerecht akzeptiert werden.18 b) Zahlungsdienstevertrag (§§ 675 f bis h BGB) aa) Begriff Dreh- und Angelpunkt der Rechtsbeziehungen ist der Zahlungsdienstevertrag (§§ 675 f ff. BGB). Es handelt sich ausweislich der Gesetzesbegründung um einen neuen Vertragstypus als Sonderform des Geschäftsbesorgungsvertrages (§ 675 c Abs. 1 BGB). Die abstrakte Qualifizierung als Dienstvertrag mit teilweise werkvertraglichem Charakter19 hilft wenig bei der Klärung konkreter Fragestellungen, da der Pflichtenstatus der Beteiligten und die Risikoverteilung zumeist in speziellen Vorschriften geregelt sind. Parteien eines Zahlungsdienstevertrages sind der Zahlungsdienstleister (also das Kreditinstitut oder Zahlungsinstitut) und der Zahlungsdienstnutzer. Zahlungsdienstnutzer ist nach der Legaldefinition des § 675 f Abs. 1 BGB eine Person, die einen Zahlungsdienst als Zahler, Zahlungsempfänger oder in beiden Eigenschaften in Anspruch nimmt. Inhalt eines Zahlungsdienstevertrages ist in erster Linie die Ausführung von Zahlungsvorgängen, d.h. nach der Legaldefinition des § 675 f Abs. 3 Satz 1 BGB jede Bereitstellung, Übermittlung oder Abhebung eines Geldbetrages. Handelt es sich um einen einzelnen Zahlungsvorgang, spricht das Gesetz vom Einzelzahlungsvertrag (§ 675 f Abs. 1 BGB). Verpflichtet sich der Zahlungsdienstleister, einzelne und aufeinander folgende Zahlungsvorgänge auszuführen, handelt es sich um einen Zahlungsdiensterahmenvertrag (§ 675 f Abs. 2 BGB). Des Weiteren kann ein Zahlungsdiensterahmenvertrag die Verpflichtung enthalten, ein Zahlungskonto zu führen. Nach § 1 Abs. 3 Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG), auf den § 675 c Abs. 3 BGB verweist, ist ein Zahlungskonto ein auf den Namen eines oder mehrerer Zah18 Beispiel hierfür ist die Wertstellungsregelung des § 675 t Abs. 1 Satz 2 BGB, dazu unten bei Fn. 54. 19 Rösler/Werner, BKR 2009, 1, 7

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lungsdienstnutzer lautendes und der Ausführung von Zahlungsvorgängen dienendes Konto, das die Forderungen und Verbindlichkeiten zwischen dem Zahlungsdienstnutzer und dem Zahlungsdienstleister innerhalb der Geschäftsbeziehung darstellt und für den Zahlungsdienstnutzer dessen jeweilige Forderung gegenüber dem Zahlungsdienstleister bestimmt. Demnach fallen auch Girokonten unter den Begriff des Zahlungskontos, der Girovertrag ist als Zahlungsdiensterahmenvertrag im Sinne des § 675 f Abs. 2 BGB einzuordnen, allerdings ergänzt um weitere Leistungen (wie z.B. Überziehungskredite, Scheck- und Wechselinkasso). Die Konzeption des Zahlungsdiensterahmenvertrages nach dem neuen Recht bedeutet zugleich die Aufgabe der durch das Überweisungsgesetz eingeführten Trilogie von Überweisungsvertrag, Zahlungsvertrag und Girovertrag.20 Die jeweiligen Zahlungsvorgänge im Rahmen eines Zahlungsdienstevertrages werden durch Zahlungsaufträge veranlasst und gerechtfertigt. § 675 f Abs. 3 Satz 2 BGB definiert den Zahlungsauftrag als „jeder Auftrag, den ein Zahler seinem Zahlungsdienstleister zur Ausführung eines Zahlungsvorganges entweder unmittelbar oder mittelbar über den Zahlungsempfänger erteilt“. Im Zusammenhang eines Zahlungsdiensterahmenvertrages ist der Zahlungsauftrag damit wie nach der Rechtslage vor dem Überweisungsgesetz geschäftsbesorgungsrechtliche Weisung (§ 665 BGB) und kein eigener Vertrag.21 Daraus folgt zugleich, dass bei Vorliegen der im Rahmenvertrag vereinbarten Voraussetzungen eine Verpflichtung zur Ausführung des Zahlungsauftrages besteht (§ 675 o Abs. 2 BGB). Die auf der früheren dogmatischen Basis eines eigenen Überweisungsvertrags geführte Diskussion, ob eine Bindung des Instituts im Sinne einer Ausführungspflicht besteht,22 hat sich damit erledigt. Der Zahlungsdienstevertrag als solcher kann formfrei abgeschlossen werden. Er ist jedoch von einem Geflecht an formbedürftigen Begleithandlungen umgeben (z.B. Textform für die Information gemäß Art. 248 § 3 EGBGB, Identifikationspflichten nach Steuerrecht und Geldwäscherecht), die in der Praxis regelmäßig zum schriftlichen Vertragsschluss führen. Einen Kontra20 Zu dieser – von der Umsetzung der Überweisungsrichtlinie nicht geforderten – Konzeption MünchKomm/Casper, BGB, 5. Aufl. 2009, vor § 676 a Rn. 14 ff. 21 Palandt/Sprau, § 675 f Rn. 17; Grundmann, WM 2009, 1109, 1112 f. 22 Vgl. Grundmann, in: Ebenroth/Boujong/Jost/Strohn, HGB, 2. Aufl. 2009, BankR II Rn. 35 ff.; MünchKomm/Casper, § 676 a Rn. 16.

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hierungszwang sieht das neue Zahlungsdiensterecht nicht vor. Er kann sich aber im Einzelfall aus anderen Vorschriften wie dem allgemeinen Gleichstellungsgesetz, dem Parteiengesetz oder gegenüber Sparkassen auf Grund landesrechtlicher Verpflichtungen23 ergeben. Entsprechend der Realität des Girogeschäfts stellt § 675 f Abs. 2 Satz 2 BGB ausdrücklich klar, dass ein Zahlungsdiensterahmenvertrag auch Bestandteil eines sonstigen Vertrages sein oder mit einem anderen Vertrag zusammenhängen kann. Die Gesetzesbegründung nennt hier das Kreditgeschäft (Überziehungskredit) sowie das Scheck- und Wechselinkasso. Im Schrifttum findet sich für diesen Fall die Auffassung, dass ein gemischter Vertrag vorliegen könne, dessen Schwerpunkt bei den Zahlungsdiensten liege, und dass auf solche zusätzlichen Vereinbarungen die Bestimmungen über den Zahlungsdiensterahmenvertrag, etwa zur Kündigung oder Vertragsänderung, Anwendung finden.24 Dieses Verständnis steht allerdings in Gegensatz zum Wortlaut des § 675 f Abs. 2 Satz 2 BGB, der gerade nicht davon spricht, dass ein anderer Vertrag Bestandteil eines Zahlungsdiensterahmenvertrages sein könne, sondern umgekehrt den Zahlungsdiensterahmenvertrag als Bestandteil eines anderen Vertrages oder als selbständigen Vertrag, der lediglich mit einem anderen Vertrag zusammenhängt, bezeichnet. Ein Übergreifen der Regelungen für den Zahlungsdiensterahmenvertrag auf andere Rechtsmaterien und Bankgeschäfte dürfte hiermit schwerlich vereinbar sein. Auch die Zahlungsdiensterichtlinie enthält in ihrem Erwägungsgrund 13 ausdrücklich einen Vorbehalt für die Anwendung der gemeinschaftlichen oder nationalen Rechtsvorschriften über den Verbraucherkredit. Daraus wird man folgern können, dass im Rahmen eines umfassenderen, traditionellen Giroverhältnisses zwar die Abwicklung der Zahlungsvorgänge nebst spezifisch hierauf bezogener Kontoführung in den Anwendungsbereich der neuen Vorschriften fällt, dass jedoch der eingeräumte oder geduldete Überziehungskredit, über das Konto abgewickelte Scheck- und Wechselinkassi oder eine etwaige Guthabenverzinsung auf dem Girokonto nicht vom 23 Die Sparkassenrechte der meisten Bundesländer normieren die prinzipielle Pflicht einer kommunalen Sparkasse, für natürliche Personen in ihrem Trägergebiet Konten auf Guthabenbasis zu führen, so beispielsweise § 5 Abs. 2 SpkG NW. Die Durchsetzung einer solchen öffentlich-rechtlichen Verpflichtung müsste ggfs. über die Sparkassenaufsicht erfolgen, nicht im Zivilrechtswege. 24 So wohl Palandt/Sprau, § 675 f Nr. 11, § 675 g Rn. 9.

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neuen Zahlungsdiensterecht erfasst werden, sondern nur den allgemeinen oder speziellen (etwa verbraucherkreditrechtlichen) Vorschriften unterliegen.25 Allerdings können die zusätzlichen Bankdienstleistungen mit dem Zahlungsdienstevertrag derart verbunden sein, dass sie dessen Schicksal teilen (§ 139 BGB), was letztlich Auslegungsfrage ist. bb) Änderung von Zahlungsdiensteverträgen § 675 g BGB erlaubt ein vereinfachtes Verfahren für vom Zahlungsdienstleister gewünschte Änderungen eines Zahlungsdiensterahmenvertrages: Nach § 675 g Abs. 1 BGB muss zunächst die beabsichtigte Änderung spätestens zwei Monate vor dem vorgeschlagenen Zeitpunkt ihres Wirksamwerdens dem Zahlungsdienstnutzer angeboten werden. Dies muss durch Mitteilung in Textform (Bezugnahme auf Art. 248 § 3 EGBGB) erfolgen. Eine solche Mitteilung/Angebot erfordert eine Abkehr von bislang in der Praxis geübten Verfahrensweisen. Nicht ausreichend sind beispielsweise der bloße Hinweis auf dem Kontoauszug oder in einem Schreiben an den Kunden, dass die geänderten Vertragsbedingungen am Schalter zur Mitnahme ausliegen, dem Kunden auf Wunsch zugeschickt werden oder über den Internetauftritt der Bank abrufbar seien. Erforderlich ist vielmehr eine aktive Übermittlung der vollständigen Vertragsänderung an den Kunden, sei es durch persönliche Aushändigung im Präsenzgespräch, die Zusendung des gesamten Änderungspakets per Brief oder die Übermittlung der Änderungen per Email an den Kunden, der diesen Kommunikationsweg vereinbart hat. Lediglich eine textlich kurze Änderung kann auf dem Kontoauszug über den Kontoauszugsdrucker (KAD) dem Kunden in dem Moment mitgeteilt werden, in dem dieser den Kontoauszug zieht. § 675 g Abs. 2 BGB ermöglicht es, die Zustimmung des Kunden auf das Angebot des Zahlungsdienstleisters durch eine Zustimmungsfiktion zu ersetzen. Damit wird den Bedürfnissen des Massenverkehrs Rechnung getragen und ein in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Banken und Sparkassen seit langem enthaltener Mechanismus aufgegriffen, allerdings in einzelnen Bedingungen verschärft:

25 Koch, Umsetzung des zivilrechtlichen Teils der Zahlungsdiensterichtlinie, 2009, S. 50.

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Voraussetzung ist eine Vereinbarung, dass das Schweigen des Zahlungsdienstnutzers auf das Angebot als Zustimmung gewertet werden darf, wenn der Nutzer dem Zahlungsdienstleister nicht seine Ablehnung des Vorschlags vor dem Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Änderung angezeigt hat (was wegen des Angebotszeitraums nach Absatz 1 eine Frist für den Kunden von mindestens zwei Monaten, je nach Inkrafttreten der Änderung aber auch länger, bedeuten kann). Der Zahlungsdienstleister muss seinen Kunden ferner auf diese Rechtsfolge seines Schweigens hinweisen sowie auch auf dessen Recht zur fristlosen Kündigung des Zahlungsdiensterahmenvertrages. Der Zahlungsdienstnutzer hat also drei Möglichkeiten: Er kann den vorgeschlagenen Änderungen durch Schweigen zustimmen, er kann das Vertragsverhältnis kostenfrei und fristlos kündigen oder er kann den Änderungen widersprechen und damit den bisherigen Vertragszustand aufrechterhalten. Im letzteren Fall dürfte der Zahlungsdienstleister allerdings seinerseits eine Kündigung nach § 675 h Abs. 2 BGB anstreben. Der dargestellte Mechanismus gilt für sämtliche Inhalte eines Zahlungsdiensterahmenvertrages, mithin auch für die Änderung von Entgelten bei Zahlungsdiensten. Der Änderungsmechanismus des § 675 g Abs. 1 und 2 BGB hat Anpassungen in den AGB-Banken und AGB-Sparkassen sowie den einschlägigen Sonderbedingungen mit Zahlungsverkehrsbezug und den Preis- und Leistungsverzeichnissen veranlasst. Die Komplexität der einschlägigen Geschäftsbedingungen hat sich dabei nicht unerheblich erhöht. Im Wesentlichen: Es ist nunmehr allgemein – d.h. über die Anwendung auf Zahlungsdiensteverträge hinaus – vorgesehen (Nr. 1 Abs. 2 AGB-Banken, Nr. 2 AGBSparkassen), dass Änderungen der Allgemeinen Geschäftsbedingungen und der Sonderbedingungen dem Kunden spätestens zwei Monate vor dem vorgeschlagenen Zeitpunkt ihres Wirksamwerdens in Textform bzw. der jeweils gesetzlich zugelassenen Form angeboten werden. Wenn der Kunde seine Ablehnung nicht vor dem genannten Zeitpunkt anzeigt, gilt seine Zustimmung als erteilt, hierauf wird ihn der Zahlungsdienstleister besonders hinweisen. Das im § 675 g Abs. 2 Satz 2 BGB vorgesehene fristlose Kündigungsrecht des Kunden bleibt allerdings – entsprechend dem beschränkten Anwendungsbereich der gesetzlichen Regelung – auf die Änderung von Bedingungen zu Zahlungsdiensten beschränkt.

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Eine komplexe Differenzierung findet sich bei den Entgelten (Nr. 12 AGB-Banken, Nr. 17 AGB-Sparkassen): Die Änderung sämtlicher Entgelte für Zahlungsdienste gegenüber Verbrauchern folgt grundsätzlich dem neuen Änderungsmechanismus des § 675 g Abs. 1 und 2 BGB mit dem Sonderkündigungsrecht nach § 675 g Abs. 2 Satz 2 BGB, ebenso die Änderung der Entgelte für typischerweise dauerhaft in Anspruch genommene Leistungen wie Konto- und Depotführung, auch soweit es nicht um die Erbringung von Zahlungsdiensten geht, weil insoweit vorsorglich von einer Leitbildfunktion des § 675 g Abs. 1 und 2 BGB auch hinsichtlich des Sonderkündigungsrechtes ausgegangen wird. Bei einer Änderung sonstiger Entgelte, die weder Zahlungsdienste noch Dauerleistungen betreffen, ist das Entgelt maßgeblich, das sich im Zeitpunkt der Inanspruchnahme der Leistung aus dem Preis- und Leistungsverzeichnis bzw. dem Preisaushang der Bank oder Sparkasse ergibt.26 cc) Kündigung eines Zahlungsdiensterahmenvertrags § 675 h BGB regelt die ordentliche Kündigung eines Zahlungsdiensterahmenvertrages. Nach Absatz 1 kann der Zahlungsdienstnutzer den Vertrag jederzeit fristlos kündigen, es sei denn, dass eine Kündigungsfrist von maximal einem Monat vereinbart wurde. Der Zahlungsdienstleister kann nach § 675 h Abs. 2 BGB den Rahmenvertrag nur kündigen, wenn dieser nicht befristet, sondern auf unbestimmte Zeit geschlossen ist, das Kündigungsrecht im Vertrag vereinbart wurde und diese Vereinbarung eine Kündigungsfrist von mindestens zwei Monaten vorsieht. Eine inhaltliche Rechtfertigung der Kündigung durch den Zahlungsdienstleister, etwa ein besonderer Kündigungsgrund wird nicht gefordert. Gleichwohl kann aus anderen Gründen, beispielsweise wegen eines etwaigen Kontrahierungszwanges27 oder im Rahmen einer Interessenabwägung nach § 242 BGB die ordentliche Kündigungsmöglichkeit im Einzelfall ausgeschlossen sein.28

26 Detaillierte Darstellung bei Koch, Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie, S. 56 ff. 27 S. oben Fn. 23. 28 Palandt/Sprau, § 675 h Rn. 3.

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Das Recht zur außerordentlichen Kündigung ist in der Zahlungsdiensterichtlinie nicht harmonisiert, die Möglichkeit hierzu nach nationalem Recht wird vorausgesetzt. Es gilt insoweit § 314 BGB. Bei der Anpassung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen wurde in Bezug auf die Kündigung die Kündigungsfrist entsprechend dem neuen Recht von sechs Wochen auf zwei Monate verlängert (Nr. 19 Abs. 1 AGB-Banken, Nr. 26 Abs. 1 AGB-Sparkassen). Sollte im Einzelfall die Anpassung der AGB fehlgeschlagen sein, so wären die Voraussetzungen für eine ordentliche Kündigung nach § 675 h Abs. 2 BGB nicht gegeben. Dies dürfte allerdings nicht dazu führen, dass mangels wirksamer Vereinbarung eines ordentlichen Kündigungsrechtes der Vertrag unendlich würde. In einem solchen Fall wird man dem Zahlungsdienstleister gestatten müssen, dem Kunden die Umstellung der AGB auf eine dem neuen Recht entsprechende Fassung anzubieten und, wenn der Kunde dies ablehnen sollte, der Bank das Recht zu einer fristlosen Kündigung einräumen. c) Informationspflichten (§ 675 d BGB i.V.m. Art. 248 EGBGB) Zentraler Bestandteil in der Konzeption der Zahlungsdiensterichtlinie wie auch bei der nationalen Umsetzung ist ein enormes Konvolut an Informationspflichten. Diese sind nicht im Bürgerlichen Gesetzbuch, sondern aufgrund Verweisung in § 675 d Abs. 1 BGB in Art. 248 §§ 1 bis 19 EGBGB geregelt. Es lassen sich vorvertragliche und vertragliche Informationen sowie Einzelzahlungsverträge und Zahlungsdiensterahmenverträge unterscheiden. Hervorzuheben sind insbesondere die vorvertraglichen Informationen zum Zahlungsdiensterahmenvertrag nach Art. 248 § 4 EGBGB. Dabei geht es um Informationen zum Zahlungsdienstleister (Name, Adresse, zuständige Aufsichtsbehörde), zur Nutzung des Zahlungsdienstes (wesentliche Merkmale, Informationen oder Kundenkennungen für die ordnungsgemäße Ausführung, Zustimmung und Widerrufsmöglichkeiten, Zugangszeitpunkt, Ausführungsfrist, Verfügungsgrenzen), zu Entgelten, zur Kommunikation zwischen Bank und Kunde, zu Schutz- und Abhilfemaßnahmen gegen Missbrauch, zur Änderung und Kündigung des Rahmenvertrages sowie über außergerichtliche Rechtsbehelfe. In der Praxis werden diese Informationen von der Bank oder Sparkasse den Kunden typischerweise in einem Paket mehrerer, aufeinander abgestimmter Regelungswerke gegeben, bestehend beispielsweise aus dem Kontoeröffnungsvordruck, den Allgemeinen Ge-

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schäftsbedingungen, einschlägigen Sonderbedingungen (z.B. zum Überweisungsverkehr, zum Lastschriftverkehr, für die Kundenkarte, für das OnlineBanking) und Auszügen aus dem Preis- und Leistungsverzeichnis. Das Gesetz beschränkt sich auch nicht darauf, nur den Inhalt der Informationen zu beschreiben, sondern gibt auch die Art und Weise der Informationsvermittlung vor. Zwei Arten der Informationsübermittlung sind zu unterscheiden: „Mitteilung“ bzw. „Übermittlung“ einerseits, „Zugänglichmachen“ andererseits.29 Die Mitteilung fordert ein eigenes Tätigwerden des Zahlungsdienstleisters, vergleichbar einer Bringschuld, zu dem jeweils geforderten Zeitpunkt von sich aus den Zahlungsdienstnutzer zu informieren, ohne dass letzterer die Informationen ausdrücklich anfordern muss. Das Zugänglich machen hingegen belässt es bei der Bereitstellung der Information durch den Zahlungsdienstleister, deren Abruf der Zahlungsdienstnutzer im Sinne einer Holschuld aktiv betreiben muss. Bei Zahlungsdiensterahmenverträgen muss der Zahlungsdienstleister dem Zahlungsdienstnutzer die in Art. 248 §§ 4 bis 9 EGBGB genannten Informationen und Vertragsbedingungen in Textform mitteilen (Art. 248 § 3 EGBGB). Dies wird etwa bei einer Kontoeröffnung in der Regel durch Aushändigung des oben beschriebenen Bedingungskonvoluts erfolgen. Bei Einzelzahlungsverträgen außerhalb eines Zahlungsdiensterahmenvertrages geht der Gesetzgeber lebensnah davon aus, dass es sich in der Regel um Geschäfte in Anwesenheit beider Vertragsparteien handelt, und deshalb das Zugänglichmachen ausreicht (Art. 248 § 12 EGBGB). Insoweit genügt Auslage oder Aushang in den Geschäftsräumlichkeiten. Als vertragliche Informationspflichten im Rahmen eines Zahlungsdiensterahmenvertrages sind insbesondere die Informationen an den Zahler über einzelne Zahlungsvorgänge von besonderer praktischer Bedeutung, etwa bei einer Abbuchung vom Zahlungskonto, zur Belastung des Zahlungsbetrages und zu einem etwaigen Entgelt für die Ausführung des Zahlungsvorganges sowie zur Wertstellung. Nach Art. 248 § 7 EGB müssen diese Informationen „nach Belastung des Kontos mit dem Zahlungsbetrag eines einzelnen Zahlungsvorgangs… unverzüglich“ mitgeteilt werden. Der damit verbundene bürokratische Aufwand – Mitteilung nach jedem einzelnen Zahlungsvorgang

29 Näher dazu in der Gesetzesbegründung zu § 675 d Abs. 1 BGB, BT-Drs. 16/11643, S. 100.

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– wäre indes unangemessen und praxisfern, so dass das Gesetz die Möglichkeit zu einer abweichenden Vereinbarung eröffnet (Art. 248 § 10 EGBGB): Danach kann eine abweichende Häufigkeit der Informationsvermittlung – allerdings zumindest einmal monatlich – wie auch eine von der Mitteilung abweichende Form oder ein abweichendes Verfahren vereinbart werden. In diesem Sinne ist in etwa in den Bedingungen für den Überweisungsverkehr vorgesehen, dass der Kunde mindestens einmal monatlich über die Ausführung von Überweisungen auf dem für Kontoinformationen vereinbarten Weg unterrichtet wird (Nr. 1.6 Abs. 3 der Überweisungsbedingungen). Dieser Informationsweg wird im Kontoeröffnungsvordruck präzisiert (Beispiel: Abruf durch den Kunden am Kontoauszugsdrucker). d) Entgelte (§ 675 f Abs. 4 BGB) aa) Hauptleistung Gemäß § 675 f Abs. 4 Satz 1 muss der Zahlungsdienstnutzer als seine Hauptleistung das für die Erbringung des Zahlungsdienstes vereinbarte Entgelt an den Zahlungsdienstleister erbringen. Soweit das Gesetz keinen Erfolgseintritt fordert, also eine reine Dienstleistung vorliegt, wird das Entgelt auch für eine letztlich erfolglose Bemühung geschuldet. Die Höhe des Hauptleistungsentgeltes unterliegt grundsätzlich der Vereinbarung der Vertragsparteien. Zu beachten ist allerdings das Preisgleichheitsgebot der EUPreis-Verordnung hinsichtlich inländischer und grenzüberschreitender Zahlungsdienste. Gemäß § 675 q Abs. 1 BGB dürfen Entgelte vom Zahlungsbetrag zu Lasten des Zahlers nicht abgezogen werden, der Zahlungsbetrag muss ungekürzt beim Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers eintreffen. Dieser darf nach § 675 q Abs. 2 BGB ihm zustehende Entgelte vor Erteilung der Gutschrift abziehen, wenn dies mit dem Zahlungsempfänger vereinbart wurde. bb) Bepreisung von Nebenpflichten Für die Erfüllung von Nebenpflichten darf nach § 675 f Abs. 4 Satz 2 BGB grundsätzlich kein Entgelt berechnet werden, es sei denn, dass das Gesetz eine abweichende Vereinbarung ausdrücklich zulässt und eine solche mit dem Kunden auch getroffen wurde. Die Anwendungsfälle betreffen die Information über die berechtigte Ablehnung der Ausführung eines Zahlungsauftrages (§ 675 o Abs. 1 Satz 4 BGB), die Bearbeitung eines Widerrufs nach

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Ablauf der gesetzlichen Widerrufsfrist (§ 675 p Abs. 4 Satz 3 BGB) sowie die Wiederbeschaffung eines Zahlungsbetrages nach fehlerhafter Ausführung auf Grund falscher Kundenkennung (§ 675 y Abs. 3 BGB). In dem Zusammenhang ist weiter zu nennen § 675 d Abs. 3 BGB, der für die Unterrichtung des Zahlungsdienstleisters eine Entgeltvereinbarung zulässt, wenn es sich um eine überschießende Information (hinsichtlich Zahl, Inhalt oder Kommunikationsmittel) auf Verlangen des Zahlungsdienstnutzers handelt. Der Anwendungsbereich dieser Bepreisungsmöglichkeiten wie auch die zulässige Höhe eines etwaigen Entgeltes werden die Rechtsprechung noch beschäftigen. So muss nach § 675 f Abs. 4 Satz 2 BGB (ebenso § 675 d Abs. 3 Satz 2 BGB) das Entgelt „angemessen und kostenbasiert“ sein. Nach der Gesetzesbegründung30 bedeutet dies, dass sich das vereinbarte Entgelt an den „gewöhnlich für die Erfüllung der spezifischen Nebenpflicht anfallenden ‚Kosten‘ orientieren“ müsse. Für einen – neben einem Entgelt – geltend zu machenden Ersatz von Fremdaufwendungen, die in diesem Zusammenhang entstanden sind, sei kein Raum. Diese Fremdkosten müssten in das Hauptleistungsentgelt oder das spezifische Entgelt für die Nebenpflicht einbezogen werden. Diese Ausführungen in der Begründung des Regierungsentwurfs vermögen in der Sache nicht zu überzeugen. Sicherlich kann der Zahlungsdienstleister nicht seine eigenen allgemeinen Geschäftsunkosten als Aufwendung geltend machen. Ebenso wenig kann er Auslagenersatz fordern, wenn er die Fremdkosten bereits – sei es, dass sie ihm konkret bekannt waren, sei es, dass er mit einem typisierenden Durchschnittssatz arbeitet – in das Entgelt eingerechnet hat. Ihn zu einer entsprechenden Kalkulation zu zwingen, erscheint allerdings nicht gerechtfertigt, zumal § 675 c Abs. 1 BGB die Vorschrift des § 670 BGB über den Aufwendungsersatz explizit in Bezug nimmt und es sich hierbei um eine typprägende Vorschrift für das Geschäftsbesorgungsrecht handelt.31 Des Weiteren kann die grundsätzliche Frage aufgeworfen werden, ob die nunmehr vom Gesetz explizit zugelassene Entgelterhebung für die Erfüllung einzelner gesetzlich auferlegter Pflichten der einschlägigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Inhaltskontrolle von Entgeltklauseln den Boden entziehe. Bekanntlich geht der BGH in ständiger Judikatur davon aus, dass

30 BT-Drs. 16/11643, S. 103. 31 Für Auslagenersatz bei Drittleistungen auch Palandt/Sprau, § 675 f Rn. 19.

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für die Erfüllung gesetzlicher oder unselbständiger vertraglicher Nebenpflichten kein Entgelt berechnet werden dürfe.32 Diese Judikatur wird nicht selten kritisiert, weil sie nicht veranlassungsgerecht sei, vielmehr Sonderaufwand, der von einzelnen Personen verursacht werde, auf die gesamte Kundschaft umlege und dadurch sinnvolle Verhaltensanreize unterbinde. Das neue Recht enthält insoweit in der Tat ein zum Teil abweichendes Leitbild.33 Von einem grundsätzlichen Prämissenwechsel durch den Gesetzgeber wird man allerdings wohl nicht sprechen können, geht dieser in § 675 f Abs. 4 Satz 2 doch immer noch davon aus, dass jedenfalls im Grundsatz eine Bepreisung der Erfüllung gesetzlicher Nebenpflichten – auch außerhalb Allgemeiner Geschäftsbedingungen – nicht möglich ist. Auch sind die Fallgruppen, in denen das Gesetz eine Entgelterhebung zulassen will, keineswegs homogen: Bei der Bearbeitung eines Widerrufs nach Ablauf der gesetzlichen Widerrufsfrist (§ 675 b Abs. 4 Satz 3 BGB) wie auch bei zusätzlichen Informationen auf Verlangen des Zahlungsdienstnutzers (§ 675 d Abs. 3 BGB) handelt es sich um Leistungen, die gerade über den gesetzlichen Pflichtenstandard hinausgehen. Lediglich bei der Information für die berechtigte Ablehnung der Ausführung eines Zahlungsauftrages (§ 675 o Abs. 1 Satz 4 BGB) und wohl auch beim Bemühen um die Wiederbeschaffung eines Zahlungsbetrages nach fehlerhafter Ausführung auf Grund einer vom Zahlungsdienstnutzer angegebenen falschen Kundenkennung (§ 675 y Abs. 3 BGB) handelt es sich um die Ausführung gesetzlicher Pflichten, die – ausnahmsweise – ein Entgelt, genauer: eine Entgeltvereinbarung gestatten. cc) Insbesondere: Benachrichtigung über die Ablehnung der Ausführung einer Einzugsermächtigungslastschrift Wenn also auch ein allgemeiner, über die Beispielsfälle hinausgehender Prämissenwechsel (noch) nicht feststellbar ist, so rechtfertigt sich immerhin in einer konkreten Fallgruppe – nämlich der Benachrichtigung des Zahlungsschuldners über die Ablehnung der Ausführung einer Einzugsermächtigungslastschrift – die in bisherigen Stellungnahmen in Rechtsprechung und Schrifttum unterschiedlich beantwortete Frage nach der Möglichkeit, hierfür 32 BGH, WM 2009, 1077, 1079. 33 Grundmann, WM 2009, 1157, 1159. Grundsätzliche Kritik am BGH durch Bitter, ZBB 2007, 241 ff.

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nunmehr in Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs34 ein Entgelt vereinbaren zu dürfen.35 Die Fragestellung ist von nicht unerheblicher wirtschaftlicher Bedeutung, einmal wegen der weiten Verbreitung der Einzugsermächtigungs-Lastschrift, zum anderen weil Fälle fehlender Deckung auf dem Schuldnerkonto keineswegs selten sind und durch die geforderte Information des Kontoinhabers jeweils Aufwand auslösen. Das rechtliche Problem besteht darin, dass § 675 o Abs. 1 Satz 1 und Satz 4 BGB die Unterrichtung und die darauf bezogene Entgeltvereinbarung an die Ablehnung der Ausführung eines Zahlungsauftrages knüpft. Nach der Legaldefinition des § 675 f Abs. 3 Satz 2 ist Zahlungsauftrag der Auftrag, den ein Zahler seinem Zahlungsdienstleister erteilt. Zwar kann dies auch mittelbar über den Zahlungsempfänger erfolgen. Daran fehlt es jedoch im Einzugsermächtigungs-Lastschriftverfahren, wenn man weiterhin der in jahrzehntelanger höchstrichterlicher Rechtsprechung gefestigten rechtlichen Deutung dieses Verfahrens folgt: Nach der sog. Genehmigungstheorie des Bundesgerichtshofes beschränkt sich nämlich die Einzugsermächtigung, die der Schuldner seinem Gläubiger erteilt, auf das Valutaverhältnis und enthält gerade keinen Auftrag an die Bank des Schuldners zur Kontobelastung, die Autorisierung erfolgt vielmehr erst im Nachhinein durch Genehmigung.36 Die EU-Kommission sieht dieses rechtliche Verständnis der Einzugsermächtigung allerdings kritisch und soll mit der Einleitung eines Vertragsverletzungsverfahrens gedroht haben. Auch wenn § 675 o Abs. 1 Satz 4 BGB damit – wenn man an der Genehmigungstheorie weiter festhält – bei formaler Betrachtung unmittelbar nicht Anwendung findet, so spricht doch vieles für eine Analogie. Es ist nämlich kein sachlicher Grund erkennbar, warum das vom Gesetzgeber – entgegen der bisherigen Rechtsprechung des BGH – über die Unterrichtung für die Ablehnung von Zahlungsaufträgen zugelassene Entgelt zwar bei der unter34 BGHZ 146, 377, 382 ff. 35 Ablehnend Nobbe, Sittenwidrigkeit von Entgelten und Leistungsbestimmungsrechten der Banken, Manuskript für die WM-Tagung zum Bankrecht (30.9./ 1.10.2009), S. 14; Meckel, jurisPR-BKR 12/2009 Anm. III 9.3; dagegen halten eine Entgeltvereinbarung für zulässig Palandt/Sprau, § 675 o Rn. 4; Grundmann, WM 2009, 1157, 1159; aus der erstinstanzlichen Rechtsprechung LG Osnabrück vom 23.12.2009 (7 O 2902/09 und 7 O 2905/09). 36 Statt vieler BankR-Hdb/van Gelder, § 57 Rn. 31 ff.; kritisch MünchKomm/ Casper, vor § 676 h Rn. 39 f.

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bliebenen Ausführung von Lastschriften im Abbuchungsauftragsverfahren oder von SEPA-Lastschriften zugelassen sein soll, für Lastschriften im Einzugsermächtigungsverfahren jedoch gerade nicht. Die Interessenlage ist vergleichbar: Auch bei der Einzugsermächtigungslastschrift hat der Zahlungspflichtige den Zahlungsvorgang ausgelöst. Denn ohne seine Einzugsermächtigung hätte der Zahlungsempfänger seinen Lastschriftinkassoauftrag nicht erteilt. Die rechtliche Qualifikation der Einzugsermächtigung ist, wie der in der Vergangenheit heftig geführte Streit zwischen der Genehmigungstheorie und der sog. Ermächtigungstheorie zeigt, nicht frei von einer gewissen Beliebigkeit, so dass Schlussfolgerungen für einzelne Fragestellungen nicht rein formal an bestimmte Theorien geknüpft werden sollten. Die Lastschriftrückgabe mangels Deckung ist ein solcher Fall. Nicht nur bei der Abbuchungsauftrags- oder der SEPA-Lastschrift, sondern auch bei der Einzugsermächtigungs-Lastschrift hat der Zahlungspflichtige ein Interesse daran, über die Nichtausführung informiert zu werden, um etwaige nachteilige Folgen aus der Nichtbegleichung seiner Schuld abwenden zu können. Gerade deshalb hatte ja der BGH37 eine Unterrichtungspflicht der Zahlstelle bei Nichtausführung angenommen. Für den damit verbundenen Aufwand spielt es keine Rolle, ob eine solche Verpflichtung aus expliziter gesetzlicher Regelung (wie jetzt § 675 o Abs. 1 Satz 1 BGB) oder aus allgemeinen gesetzlichen Nebenpflichten (§ 666 oder § 242 BGB) bzw. aus dem Girovertrag hergeleitet wird. Deshalb erscheint es nicht gerechtfertigt, die Möglichkeit einer Entgeltvereinbarung für die Unterrichtung oder die Nichteinlösung für eine bestimmte Lastschriftart auszuschließen und sie für andere – in der Interessenlage ähnlich strukturierte – Lastschrifttypen zuzulassen. Gegen die Vergleichbarkeit der Sachverhalte kann auch nicht angeführt werden, der Lastschriftschuldner könne bei Lastschriften im Einzugsermächtigungsverfahren nicht absehen, wann und in welcher Höhe sein Konto belastet werde, so dass er im Vergleich zu anderen Zahlungsdiensten benachteiligt sei und es aus diesem Grunde nicht gerechtfertigt wäre, ihn ggfs. mit einem Benachrichtigungsentgelt zu belasten. Denn der BGH38 hat entschieden, dass der Lastschrifteinreicher fünf Tage vorab den Einzug anzukündigen hat, wenn Belastungstag und Belastungshöhe nicht bekannt sind. Daher kann ein Zahlungspflichtiger von

37 NJW 1989, 1671. 38 NJW 2003, 1237.

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der Lastschrift nicht überrascht werden und hat rechtzeitig die Möglichkeit, für Deckung auf seinem Konto zu sorgen. Macht er hiervon keinen Gebrauch, ist die Situation vergleichbar mit anderen Sachverhalten, die unmittelbar von § 675 o Abs. 1 Satz 4 BGB erfasst werden, und es ist gerechtfertigt, den Zahlungspflichtigen über das Entgelt an dem für die Zahlstelle mit der Benachrichtigung verbundenen Aufwand zu beteiligen. Wer die hier befürwortete analoge Anwendung des § 675 o Abs. 1 Satz 4 BGB auf die Einzugsermächtigungs-Lastschrift ablehnt, dürfte im Übrigen gleichwohl nicht zur Unzulässigkeit einer Entgeltvereinbarung gelangen. Dies folgt aus dem Vollharmonisierungsansatz der Zahlungsdiensterichtlinie (Art. 86 Abs. 1 PSD), nach dem die Mitgliedstaaten keine anderen als die in dieser Richtlinie festgelegten Bestimmungen beibehalten oder einführen dürfen. Lehnt man eine vergleichbare Interessenlage ab, so wäre in Art. 65 PSD (die durch § 675 o BGB umgesetzt wird) eine abschließende Bestimmung der Pflichtenlage im Hinblick auf Benachrichtungspflichten bei abgelehnten Kontobelastungen zu sehen. Danach würde der Gesetzgeber eine Benachrichtigungspflicht nur dort für gerechtfertigt halten, wo der Kunde zuvor einen Zahlungsauftrag erteilt hat, mit dessen Ausführung er grundsätzlich rechnen darf, so dass er ein legitimes Interesse an einer unverzüglichen Information über die Nichtausführung des Auftrags hat. Wo es aber in einem solchen Zahlungsauftrag fehlt, dürfte der Kunde – so die dann konsequente Argumentation – von vornherein nicht die Ausführung von Zahlungen durch seine Bank erwarten, so dass er auch kein schutzwürdiges Interesse an einer unverzüglichen Unterrichtung über die Nichtausführung einer Lastschrift habe. Bei Einzugsermächtigungslastschriften wäre die Annahme einer Benachrichtigungspflicht – entgegen der bisherigen Rechtsprechung des BGH – bei dieser Betrachtungsweise durch den Vollharmonisierungsansatz der Richtlinie gesperrt. Fehlt es an einer Benachrichtigungspflicht, so wäre eine gleichwohl erfolgende Benachrichtigung oder – dem vorangehend – die Eingehung der Verpflichtung zur Benachrichtigung – freiwillig und würde damit eine echte Zusatzleistung gegenüber dem Lastschriftschuldner darstellen. Sie könnte deshalb ohne die Beschränkung durch § 675 f Abs. 2 BGB als eine entgeltpflichtige Zusatzleistung bepreist werden – und zwar sogar über eine kostenbasierte Berechnung hinaus. Nach allem sprechen gute Argumente dafür, auch bei Einzugsermächtigungslastschriften die Benachrichtigung über die Ablehnung der Kontobelastung als Entgelttatbestand ausgestalten zu können. Als Begründung dürfte

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vorzugsweise auf eine Analogie zu § 675 o Abs. 1 Satz 1 und 4 BGB zurückzugreifen sein. e) Autorisierung von Zahlungsvorgängen (§§ 675 j ff. BGB) Als Autorisierung bezeichnet das Gesetz in § 675 j Abs. 1 Satz 1 BGB die Zustimmung des Zahlers zu einem Zahlungsvorgang. Diese Zustimmung kann zeitlich zuvor durch Einwilligung, aber bei entsprechender Vereinbarung zwischen dem Zahler und seinem Zahlungsdienstleister auch nach Ausführung im Wege der Genehmigung erteilt werden (§ 675 j Abs. 1 Satz 2 BGB). Die letztgenannte Variante – nachträgliche Autorisierung durch Genehmigung – ist insbesondere auf Drängen Deutschlands in die Zahlungsdiensterichtlinie aufgenommen worden, um das nationale Einzugsermächtigungs-Lastschriftverfahren und seine rechtliche Einordnung im Wege der sog. Genehmigungstheorie beibehalten zu können.39 Vor diesem Hintergrund überrascht die aktuelle Kritik der EU-Kommission an der rechtlichen Konstruktion der Einzugsermächtigung. Die Kommission ist der Auffassung, dass nach dem Verständnis der Zahlungsdiensterichtlinie eine Einzugsermächtigung zugleich auch eine über den Zahlungsempfänger weitergeleitete Einwilligung zur Kontobelastung enthalten müsse und dass sich das deutsche Einzugsermächtigungsverfahren entsprechend deuten lasse. Damit würde die bereits beerdigte Ermächtigungstheorie ihre Wiederauferstehung erleben. Die Positionierung der EU-Kommission dürfte allerdings weniger rechtsdogmatisch, als vielmehr politisch motiviert sein. Das politische Ziel ist eine möglichst baldige und flächendeckende Umstellung auf die neuen SEPA-Zahlungsverfahren, darunter auch die SEPA-Lastschrift, die seit November 2009 angeboten werden kann. Das rechtlich stark reduzierte Verständnis der Einzugsermächtigung in Deutschland stellt hierbei zweifellos ein Hindernis dar, weil die zahllosen Einzugsermächtigungen nicht ohne Weiteres auf SEPALastschriftmandate (die nicht nur dem Zahlungsempfänger, sondern zusätzlich über diesen auch der Schuldnerbank zu erteilen sind) umgestellt werden können. Eine gesetzliche Erleichterung der Umstellung, wie sie im Gesetzge39 Vgl. Gesetzesbegründung, BT-Drs. 16/111643, S. 105 f. Zur Einordnung der verschiedenen Lastschrifttypen in das neue Recht sei auf den Beitrag von Hartmann in diesem Band S. 61 ff. verwiesen. Speziell zum Einzugsermächtigungs-Lastschriftverfahren nach Richtlinienumsetzung Laitenberger, NJW 2010, 192 ff.

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bungsverfahren von verschiedenen Seiten vorgeschlagen worden ist,40 könnte hier vermutlich rasch für Beruhigung sorgen. Folge eines autorisierten Zahlungsvorganges ist ein Aufwendungsersatzanspruch des Zahlungsdienstleisters des Zahlers, wie sich nicht nur aus einem Umkehrschluss zu § 675 o Satz 1 BGB, sondern auch aus den in § 675 c BGB in Bezug genommenen allgemeinen geschäftsbesorgungsrechtlichen Bestimmungen (§ 670 BGB) ergibt. Hinsichtlich der Art und Weise der Autorisierung kann zwischen Zahler und seinem Zahlungsdienstleister insbesondere der Einsatz bestimmter Zahlungsauthentifizierungsinstrumente vereinbart werden (§ 675 j Abs. 1 Satz 4 BGB). Damit ist jedes personalisierte Instrument oder Verfahren gemeint, das zwischen Zahlungsdienstnutzer und Zahlungsdienstleister für die Erteilung von Zahlungsaufträgen vereinbart und vom Zahlungsdienstnutzer zur Erteilung eines Zahlungsauftrages eingesetzt wird (§ 1 Abs. 5 ZAG). Da der Einsatz eines solchen Instruments bezweckt, die Ausführung eines Zahlungsvorganges einem bestimmten Nutzer durch möglichst formalisierte Verfahren, Kommunikationswege und persönliche Merkmale zuzuordnen, gelten hierfür beiderseitige Sorgfaltspflichten (§ 675 l und m BGB). Des Weiteren können vertraglich Limite vereinbart werden (§ 675 k Abs. 1 BGB)41. Ferner kann der Zahlungsdienstleister mit seinem Kunden die Sperrung des Authentifizierungsinstruments bei Vorliegen sachlicher Gründe im Interesse der Sicherheit des Instruments vereinbaren (§ 675 k Abs. 2 BGB). Umgekehrt muss der Zahlungsdienstnutzer nach § 675 m Abs. 1 Nr. 3 BGB für den Nutzer einen Sperrannahmedienst einrichten und unterhalten. f) Ausführung von Zahlungsvorgängen (§§ 675 n ff. BGB) aa) Zugang Die Wirksamkeit eines Zahlungsauftrages tritt ein mit dem Zugang beim Zahlungsdienstleister des Zahlers (§ 675 n Abs. 1 Satz 1 BGB). Dieser Zeitpunkt ist wichtig für die Ausführungsfrist und für die Unwiderruflichkeit eines Zahlungsauftrages: Nach § 675 s Abs. 1 Satz 1 beginnt die Ausführungsfrist für einen Zahlungsvorgang mit dem „Zugangszeitpunkt des Zah40 So etwa Nr. 23 der Stellungnahme des Bundesrates, BT-Drs. 16/11643, S. 159 f. 41 Rein interne Limite ohne entsprechende Vereinbarung mit dem Kunden reichen insoweit nicht aus.

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lungsauftrags“. Gemäß § 675 p Abs. 1 kann ein Zahlungsauftrag grundsätzlich „nach dessen Zugang beim Zahlungsdienstleister des Zahlers“ nicht mehr widerrufen werden. Nach allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen (§ 130 BGB) kommt es bei Erklärungen unter Abwesenden für den Zugang darauf an, dass die Erklärung in den Machtbereich des Empfängers gelangt ist und dieser unter normalen Umständen die Möglichkeit hat, von ihr Kenntnis zu nehmen. Konkretisierend, zum Teil aber auch modifizierend gestattet das neue Zahlungsverkehrsrecht Vereinbarungen über Art und Weise sowie Zeitpunkt und Wirkungen des Zugangs eines Zahlungsauftrages, mit denen das angestrebte Ziel der Harmonisierung – eine möglichst automatisierte Auftragsbearbeitung – befördert werden soll. Dies gilt einmal für die Eingangsstelle von Zahlungsaufträgen. Hierzu sehen die von den kreditwirtschaftlichen Spitzenverbänden empfohlenen „Bedingungen für den Überweisungsverkehr“ vor, dass der Zugang eines Überweisungsauftrages „durch den Eingang des Auftrags in den dafür vorgesehenen Empfangsvorrichtungen der Sparkasse (z.B. mit Abgabe in den Geschäftsräumen oder Eingang auf dem Online-Banking-Server)“ erfolgt. Für beleghafte Überweisungen kann man hier auch spezielle Briefkästen für Überweisungsvordrucke nennen. Nur so kann sichergestellt werden, dass Aufträge nicht erst mühselig und fehleranfällig von einer für die Bearbeitung von Zahlungsvorgängen gar nicht zuständigen Stelle im Kreditinstitut an die dafür zuständige Stelle weitergeleitet werden müssen, bevor sie der eigentlichen Bearbeitung zugeführt werden können. Das zweite Themenfeld betrifft den Zeitpunkt des Zugangs und seiner Wirkungen. Im Einklang mit den allgemeinen zivilrechtlichen Grundsätzen (Möglichkeit der Kenntnisnahme unter normalen Umständen) sieht § 675 n Abs. 1 Satz 2 BGB klarstellend vor, dass – wenn der Zeitpunkt des Zugangs nicht auf einen Geschäftstag des Zahlungsdienstleisters fällt – der Zahlungsauftrag erst als am darauffolgenden Geschäftstag zugegangen gilt. Dabei ist Geschäftstag jeder Tag, an dem der an der Ausführung eines Zahlungsvorgangs beteiligte Zahlungsdienstleister den für die Ausführung von Zahlungsvorgängen erforderlichen Geschäftsbetrieb unterhält (§ 675 n Abs. 1 Satz 4 BGB). Die Geschäftstage werden typischerweise im Preis- und Leistungsverzeichnis des Instituts angegeben, wobei durchaus nach regionalen oder örtlichen Besonderheiten differenziert werden kann. Nach der Gesetzesbegründung ist die Unterhaltung des Geschäftsbetriebs der tatsächlich mit dem Zahler oder dem Zahlungsempfänger in Kontakt tretenden Stelle eines Zah-

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lungsdienstleisters maßgeblich. Dies bedeutet für einen Überweisungsauftrag, der an einem Sonntag beleghaft in den im Vorraum der Filiale hierfür angebrachten Briefkasten eingeworfen wird, dass der darin enthaltene Zahlungsauftrag erst am darauffolgenden Montag zugeht. Wenn ein Zahlungsauftrag an einem Geschäftstag in der dafür vorgesehenen Empfangsvorrichtung eingeht, ist nach der oben zitierten Nr. 1.4 Abs. 1 der Überweisungsbedingungen der Zugang bereits erfolgt, unabhängig davon, zu welcher Tageszeit dies geschah und ob an diesem Tag nach der Geschäftsorganisation noch eine Bearbeitung des Zahlungsauftrags erfolgen konnte (Beispiel: Einwurf in den Briefkasten oder Eingang auf dem OnlineBanking-Server am Freitag Abend um 23.00 Uhr). Hier kommt es also nicht darauf an, ob unter normalen Umständen die Möglichkeit bestand, von dem Auftrag Kenntnis zu nehmen, vielmehr ist durch die Vereinbarung in den Überweisungsbedingungen der Zugangszeitpunkt bei Geschäftstagen einheitlich auf den Eingang in der Empfangsvorrichtung festgelegt. Dies hat zur Folge, dass mit dem Eingang eines Überweisungsauftrages dieser nicht mehr widerrufen werden kann (§ 675 p Abs. 1 BGB). Dem Zahlungsdienstleister wird damit gestattet, mit der Bearbeitung der eingegangen Zahlungsaufträge beginnen zu können, ohne einen Abgleich auf möglicherweise noch bis zum nächsten Geschäftstag eingegangene oder eingehende Widerrufserklärungen vornehmen zu müssen. Hier zeigt sich erneut die Zielsetzung einer möglichst automatisierten Auftragsbearbeitung. Gleichwohl kann der Zahlungsdienstleister als zusätzlichen Kundenservice eine Widerrufsmöglichkeit auch nach dem Zugangszeitpunkt vereinbaren (§ 675 p Abs. 4 Satz 1 BGB). In den Überweisungsbedingungen ist in Nr. 1.5 Abs. 3 Satz 2 vorgesehen, dass eine solche Vereinbarung wirksam wird, wenn es dem Institut gelingt, die Ausführung der widerrufenen Überweisung zu verhindern oder den Überweisungsbetrag zurückzuerlangen; für die Bearbeitung eines solchen Widerrufs kann gemäß § 675 p Abs. 4 Satz 3 BGB i.V.m. Nr. 1.5 Abs. 3 Satz 3 der Überweisungsbedingungen ein im Preis- und Leistungsverzeichnis ausgewiesenes Entgelt verlangt werden. Auf diese Weise wird keine pauschale Verpflichtung zur Berücksichtigung verspäteter Widerrufe übernommen, sondern das Institut behält sich die Bearbeitung verspäteter Widerrufserklärungen im Einzelfall vor. Da eine solche Vereinbarung auf den Fall beschränkt ist, dass die Ausführung verhindert bzw. der Überweisungsbetrag tatsächlich zurückerlangt wird, kann allerdings auch nur im Erfolgsfalle das ausgewiesene Entgelt verlangt werden; reine

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Bemühungen des Instituts, die jedoch erfolglos geblieben sind, werden in Folge dieser Gestaltung der Bedingungswerke nicht bepreist.42 bb) Cut-off-Zeiten Von dem dargestellten frühen Zugangszeitpunkt an Geschäftstagen gibt es allerdings wiederum eine Ausnahme bei den Zugangswirkungen, und zwar für den Beginn der Ausführungsfrist. Nach § 675 n Abs. 1 Satz 3 BGB kann der Zahlungsdienstleister nämlich festlegen, dass Zahlungsaufträge, die nach einem bestimmten Zeitpunkt nahe am Ende eines Geschäftstags zugehen, für die Zwecke des § 675 s Abs. 1 BGB (Ausführungsfrist) als am darauffolgenden Geschäftstag zugegangen gelten. Von dieser Möglichkeit ist in Nr. 1.4 Abs. 3 der Überweisungsbedingungen Gebrauch gemacht. Diese Regelung ist erforderlich, um es den Zahlungsdienstleistern zu ermöglichen, geschäftstäglich ihr Rechnungswesen abzuschließen und den Tagesausweis zu erstellen. Auch im Online-Banking müssen Zahlungsaufträge seitens des Zahlungsdienstleisters nicht rund um die Uhr bearbeitet werden. Maßgeblicher Bezugszeitpunkt sind die üblichen Schließzeiten für den physischen Publikumsverkehr, die je nach Standort unterschiedlich bestimmt werden können. Die Bearbeitung von Zahlungsaufträgen darf bereits vor diesem Zeitpunkt eingestellt werden. Diese „Cut-off-Zeit“ wird nach den Überweisungsbedingungen entweder an der Empfangsvorrichtung oder im Preis- und Leistungsverzeichnis angegeben. Die Wirkung sei an folgendem Beispiel verdeutlicht: Die Filiale schließt Freitags um 17.00 Uhr. Als Cut-off-Zeit ist 15.00 Uhr im Preis- und Leistungsverzeichnis festgelegt. Ein Überweisungsauftrag, der in der Filiale um 16.00 Uhr in die zuständige Empfangsvorrichtung eingeworfen oder einem Mitarbeiter persönlich übergeben wird, geht zwar an diesem Tage zu, auch geschieht dies noch während der physischen Geschäftszeiten, doch gilt er im Hinblick auf die festgesetzte Bearbeitungszeit erst als am nächsten Geschäftstag – also am darauffolgenden Montag – zugegangen, soweit es um den Beginn der Ausführungsfrist geht. Der Ausschluss des Widerrufs aller-

42 Damit bleiben die Überweisungsbedingungen hinter den Gestaltungsmöglichkeiten des Gesetzes zurück, das in § 675 p Abs. 4 Satz 3 BGB die Vereinbarung eines Entgeltes „für die Bearbeitung eines solchen Widerrufs“ ermöglicht, ohne einen Erfolgseintritt in Form der Rückerlangung des Zahlungsbetrages zu verlangen.

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dings wird hiervon nicht berührt, der Überweisungsauftrag ist mit seinem Eingang in der Filiale unwiderruflich. cc) Bearbeitung nach Kundenkennung Die wohl umstrittenste Änderung durch das neue Recht, die auch in den Medien ein lebhaftes Echo gefunden hat, betrifft die Ausführung eines Zahlungsvorganges an Hand sog. Kundenkennungen. Nach § 675 r Abs. 1 BGB sind die beteiligten Zahlungsdienstleister berechtigt, einen Zahlungsvorgang ausschließlich an Hand der von dem Zahlungsdienstnutzer angegebenen Kundenkennung auszuführen. Geschieht dies, so gilt der Zahlungsauftrag im Hinblick auf den durch die Kundenkennung bezeichneten Zahlungsempfänger als ordnungsgemäß ausgeführt. Ersatzansprüche gegen den Zahlungsdienstleister scheiden in diesem Fall konsequenterweise gemäß § 675 y Abs. 3 Satz 1, 675 z Satz 5 BGB aus. Als Kundenkennung bezeichnet das Gesetz in § 675 r Abs. 2 BGB „eine Abfolge aus Buchstaben, Zahlen oder Symbolen, die dem Zahlungsdienstnutzer vom Zahlungsdienstleister mitgeteilt wird und die der Zahlungsdienstnutzer angeben muss, damit der andere am Zahlungsvorgang beteiligte Zahlungsdienstnutzer oder dessen Zahlungskonto zweifelsfrei ermittelt werden kann“. Die dargestellten Regelungen sind die konsequente Umsetzung der Vorgabe aus Art. 74 der PSD. Dem EU-Gesetzgeber geht es dabei um eine vollständig automatisierte Bearbeitung von Zahlungsvorgängen ohne manuelle Eingriffe, die Verzögerungen bewirken, und die Realisierung der angestrebten ambitioniert kurzen Ausführungsfristen in Frage stellen könnten.43 Die inhaltliche Kritik an der Neuregelung gründet in erster Linie auf der Befürchtung, dass bereits ein kleines Versehen eines Verbrauchers bei der Angabe der Kundenkennung des Zahlungsempfängers erhebliche nachteilige Folgen bis zum Verlust des Zahlungsbetrages haben könne. Die daraus in Teilen des Schrifttums abgeleiteten Vorschläge, mit denen solchen Konsequenzen entgegengewirkt werden soll, umfassen ein restriktives Verständnis von Kundenkennungen und eine Pflicht zu kompensierenden Kontrollmaßnahmen, wie der Fortsetzung eines Kontonummer-Namensabgleiches auf

43 Siehe Begründung des Regierungsentwurfs zu § 675 r Abs. 1 BGB, BT-Drs. 16/11643, S. 110.

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Seiten der Empfängerbank oder einem Prüfziffernsystem bei der Ausgestaltung der Kundenkennungen.44 Festzuhalten ist zunächst, dass die Neuregelung von der früheren Rechtslage konzeptionell abweicht. Nach früherem Recht war prinzipiell die namentliche Empfängerbezeichnung für die Ausführung eines Überweisungsauftrages maßgeblich und setzte sich bei abweichender Kontobezeichnung durch. Eine Ausnahme hiervon hat die Rechtsprechung lediglich gegenüber Unternehmenskunden bei Überweisungen im Datenträgeraustauschverfahren (DTA) anerkannt, weil hier der Kunde von den Vorteilen einer rationellen Abwicklung selbst profitiere und deshalb auch den Risiken dieses Verfahrens ausgesetzt werden dürfe. Dagegen gilt nach der Neuregelung eine ausschließlich an Hand der Kundenkennung ausgeführte Zahlung in sämtlichen Fällen als ordnungsgemäß erbracht, auch im Verhältnis zu Verbrauchern, wenn deren Zahlung nicht den gewünschten Empfänger erreicht hat. In einem solchen Fall müsste der Überweisende in der Tat befürchten, von seinem Gläubiger im Valutaverhältnis erneut in Anspruch genommen zu werden, und sähe sich zugleich mit der Schwierigkeit konfrontiert, den aus seiner Sicht fehlgegangenen Überweisungsbetrag vom tatsächlichen Empfänger wieder zurückzuerlangen. Insoweit sieht § 675 y Abs. 3 Satz 2 BGB vor, dass der Zahler von seinem Zahlungsdienstleister verlangen kann, dass dieser sich im Rahmen seiner Möglichkeiten darum bemüht, den Zahlungsbetrag wieder zu erlangen (wofür der Zahlungsdienstleister ein Entgelt vereinbaren darf – § 675 y Abs. 3 Satz 4 BGB). Dies setzt allerdings voraus, dass Empfängerbank und tatsächlicher Empfänger sich kooperativ verhalten, da der Zahler sonst nicht einmal weiß, wem gegenüber er seinen Bereicherungsanspruch geltend machen soll. Hier stellt sich u.a. die Frage, ob die Empfängerbank durch Bankgeheimnis oder Datenschutzrecht gehindert ist, die klare Bezeichnung des tatsächlichen Empfängers herauszugeben.45 Solche Schwierigkeiten zu vermeiden, die – wenn sie über seltene Einzelfälle hinausgehen – das System insgesamt in Misskredit bringen könnten, ist sicherlich ein berechtigtes Anliegen. Dies darf allerdings nicht dazu führen, durch eine übermäßig restriktive Auslegung und Anwendung der gesetzlichen Neuregelung diese gewissermaßen zu neutralisieren und das angestrebte 44 Rauhut, ZBB 2009, 3243 ff.; Franck/Massari, WM 2009, 1117, 1120; Palandt/Sprau, § 675 Rn. 2 ff.; dagegen Meckel, jurisPR-BKR, Anm. III 12.2 ff. 45 Datenschutzbehörden haben dies in einer ersten Reaktion kritisch hinterfragt.

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Rationalisierungsziel zu beeinträchtigen. So überzeugt es nicht, das Vorliegen einer Kundenkennung im Sinne des Gesetzes deshalb in Zweifel zu ziehen, weil hieraus Risiken für den Zahler resultieren könnten.46 Nicht nur die für SEPA-Überweisungen genutzte International Bank Account Number (IBAN) ist eine Kundenkennung, die das Gesetz explizit im Auge hat,47 sondern auch die nationale Kombination von Kontonummer und Bankleitzahl, wie in Nr. 1.2 der Überweisungsbedingungen ausdrücklich festgelegt. In beiden Fällen handelt es sich um die von § 675 r Abs. 2 BGB geforderte „Abfolge aus Buchstaben, Zahlen oder Symbolen“, die dazu dient, dass „der andere am Zahlungsvorgang beteiligte Zahlungsdienstnutzer oder dessen Zahlungskonto zweifelsfrei ermittelt werden kann“. Die geforderte zweifelsfreie Ermittlung ist solange sichergestellt, wie dieselbe Abfolge nicht mehreren Personen oder Konten zugeordnet ist. Dass bei – sei es auch versehentlicher48  Angabe einer anderen Abfolge von Buchstaben, Zahlen oder Symbolen auch eine andere Person bzw. ein anderes Konto bezeichnet ist, ist gerade die denklogische Folge aus dem Identifizierungszweck der Kundenkennung und kann deshalb nicht als Argument herangezogen werden, ihr Vorliegen zu verneinen.49 Auch die Vorstellung, dass der Abgleich von Kontonummer bzw. Kundenkennung und Empfängername bis auf Weiteres fortgeführt werden müsse, wäre verfehlt, widerspricht sie doch der klaren Zielsetzung des Gesetzes.50 Der Gesetzgeber hat vielmehr das diskutierte Anliegen in § 675 r Abs. 3 BGB adressiert: Danach muss der Zahlungsdienstleister des Zahlers, wenn eine von seinem Kunden angegebene Kennung für ihn erkennbar keinem Zahlungsempfänger oder keinem Zahlungskonto zuzuordnen ist, seinen Kunden unverzüglich hierüber unterrichten und ihm ggfs. den Zahlungsbetrag wieder herausgeben. Nach der Gesetzesbegründung ist die Unmöglichkeit der Zuordnung einer Zahlung für den Zahlungsdienstleister des Zahlers erkenn-

46 Ansatzweise Palandt/Sprau, BGB, § 675 r Rn. 2. 47 So ausdrücklich die Begründung des Regierungsentwurfs zu § 675 r Abs. 2 BGB, BT-Drs. 16/11643, S. 110. 48 Systematisierung systematischer möglicher Irrtumsfälle bei Scheibengruber/ Breidenstein, WM 2009, 1393 ff. 49 Meckel, jurisPR-BKR 01/2010 Anm. III 12.2. 50 So explizit die Begründung des Regierungsentwurfs zu § 675 r Abs. 1 BGB, BT-Drs. 16/11643, S. 110.

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bar, wenn sie das Ergebnis einer technisch möglichen, automatisierten Überprüfung ist; ein manuelles Eingreifen kann nicht verlangt werden. Hier geht es mithin darum, das Fehlleitungsrisiko für den Überweisenden durch eine Plausibilitätsprüfung der Kundenkennung seitens der Überweisungsbank zu verringern. Dies geschieht in der Praxis vorzugsweise durch Einsatz einer Prüfziffer, die bezweckt, dass Tippfehler, Zahlendreher usw. als solche erkannt werden und die Zahlung dann unterbleibt. So ist für die IBAN eine zweistellige Prüfziffer vorgesehen, an Hand derer die Überweisungsbank die Plausibilität der Nummer bestimmen und den Vorgang notfalls blockieren kann. Für die nationale Kundenkennung von Bankleitzahl und Kontonummer gibt es bislang kein einheitliches Prüfzifferverfahren, sondern eine größere Zahl an Verfahren mit allerdings vergleichbarer Prüflogik.51 Wenn dem überweisenden Institut das von der jeweiligen Empfängerbank verwendete Prüfzifferverfahren bekannt ist, kann es die Angaben seines Kunden zur Kundenkennung des Empfängers vergleichbar dem Prüfverfahren bei der IBAN kontrollieren. Eine solche Verpflichtung zur Offenlegung der Prüfmethode ist in den noch geltenden bisherigen Interbankenvereinbarungen der deutschen Kreditwirtschaft (insbesondere im Überweisungsabkommen) bislang noch nicht vorgesehen, soll aber bei der aktuell laufenden Überarbeitung der Übereinkommen aufgenommen werden. Damit wäre dann auch für den Zeitraum, in dem nationale Kontonummer und Bankleitzahl noch relevant sind, die vom Gesetz angestrebte Plausibilitätsprüfung verwirklicht. Die dargestellten Befürchtungen dürfen sich daher in der Praxis nicht realisieren. g) Ausführungsfrist (§ 675 s BGB) Die deutliche Verkürzung der Ausführungsfristen bei Zahlungsvorgängen ist ein zentrales Anliegen der Zahlungsdiensterichtlinie. Die zukünftige Regel lautet: Die Frist für die Ausführung eines Zahlungsvorganges (Eingang beim Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers) beträgt nach § 675 s Abs. 1 Satz 1 BGB nur einen Geschäftstag („D+1“). Diese kurze Frist gilt, wie eingangs ausgeführt, nicht für Drittstaatensachverhalte (§ 675 e Abs. 1 BGB). Ferner gilt bis Ende 2011 ein Übergangszeitraum, für den der Zahler und sein 51 Überblick über die Prüfverfahren auf der Internetseite der Deutschen Bundesbank.

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Zahlungsdienstleister eine Frist von bis zu drei Geschäftstagen vereinbaren können. Für beleghafte Aufträge kann, auch nach Ablauf der Übergangsfrist, ein zusätzlicher Geschäftstag vereinbart werden (insoweit also „D+2“). Von diesen Verlängerungsmöglichkeiten wird von den Instituten gemäß Nr. 2.2.1 der Überweisungsbedingungen in Verbindung mit den jeweiligen Preis- und Leistungsverzeichnissen Gebrauch gemacht. Eine Verpflichtung zur Bewirkung der Zahlung „baldmöglichst“, wie sie früher in § 676 a Abs. 2 Satz 1 BGB-alt normiert war, ist heute nicht mehr explizit vorgesehen. Vor dem Hintergrund der ohnehin sehr knappen Fristsetzung „D+1“ konnte der Gesetzgeber darauf auch verzichten. Gleichwohl bleibt es für die Fälle, in denen längere Fristen gelten – so etwa während der Übergangszeit bis Ende 2011 oder für Drittstaatensachverhalte , nach allgemeinen geschäftsbesorgungsrechtlichen Grundsätzen dabei, dass die Zahlungen baldmöglichst bewirkt werden sollen.52 h) Verfügbarkeit und Wertstellung (§ 675 t BGB) Es ist zwischen Zahlungseingängen und Kontobelastungen zu unterscheiden. aa) Eingehende Beträge Bei eingehenden Zahlungen ist zwischen dem Zurverfügungstellen des Zahlungsbetrages (§ 675 t Abs. 1 Satz 1 und 3 BGB) und der Wertstellung (Valutierung § 675 t Abs. 1 Satz 2 BGB) zu differenzieren. Die Verfügbarkeit muss unverzüglich, d.h. gemäß § 121 BGB ohne schuldhaftes Zögern, nach Eingang auf dem Konto des Empfängerinstituts hergestellt werden. Dieser Anspruch auf Gutschrift53 wird nach dem Vorbild der früheren Regelung (§ 676 g Abs. 1 Satz 1 a.F.) spätestens am folgenden Geschäftstag zu erfüllen sein. Die Wertstellung, also der Zeitpunkt, an dem der eingegangene Betrag zinswirksam zu behandeln ist, muss am Eingangstag der Zahlung auf dem Konto des Zahlungsdienstleisters des Empfängers erfolgen, kann also dem Buchungstag zeitlich vorangehen. 52 So etwa ausdrücklich für Überweisungen in Drittstaatenwährungen sowie in Drittstaaten, Nr. 3.2 der Überweisungsbedingungen. 53 Die Regierungsbegründung spricht hier unzutreffenderweise von einem „Anspruch aus der Gutschrift“.

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Abweichende Vereinbarungen sind prinzipiell nicht zugelassen, auch dann nicht, wenn der Zahlungsdienstnutzer kein Verbraucher ist (§ 675 e Abs. 4 BGB). Dies ist bei Unternehmen und institutionellen Kunden häufig nicht interessengerecht: So sind öffentliche Kassen beispielsweise vielfach daran interessiert, statt eines gesondert erhobenen Entgeltes für die Erbringung von Zahlungsdiensten eine günstigere Wertstellungsregelung zu treffen. Ein weiteres Beispiel betrifft Sammellastschriften, bei denen der unternehmerische Lastschrifteinreicher in der Regel eine Sammelgutschriftbuchung mit dann notwendig pauschalierter Durchschnittswertstellung für den Mittelzufluss aus allen Einzellastschriften wünscht, statt eine Vielzahl von Einzelbuchungen. Hier wird man, um zu praxisnahen Ergebnissen gerade im Interesse der Zahlungsdienstnutzer zu gelangen, annehmen dürfen, dass die angestrebte Abweichung von § 675 t Abs. 1 BGB als eine für die Unternehmenskunden vorteilhafte Regelung nach § 675 e Abs. 1 BGB zulässig ist.54 bb) Kontobelastung Bei Kontobelastungen gilt für die Wertstellung das Mittelabflussprinzip (§ 675 t Abs. 3 BGB): Der Belastungsbetrag darf nicht vor dem Zeitpunkt valutiert werden, an dem das Zahlungskonto mit dem Zahlungsbetrag belastet wird. Dass auch solche eigentlich klaren Regelungen in der Praxis Anwendungsprobleme bereiten können, zeigt die Frage der Wertstellung bei Abhebungen mit einer Debitkarte (Girocard, der früheren ec-Karte) am Geldautomaten des eigenen Instituts am Wochenende. Die förmliche Belastungsbuchung auf dem Girokonto erfolgt hier erst am darauffolgenden Montag als dem nächsten Geschäftstag, tatsächlich sind die Mittel allerdings am Automaten mit der Bargeldauszahlung bereits ein bis zwei Tage zuvor abgeflossen. Welcher Zeitpunkt ist hier maßgeblich: der der Belastungsbuchung oder derjenige der Bargeldauszahlung? Jedenfalls dann, wenn – wie in der Praxis nicht selten – der am Automaten abgehobene Betrag im Vorgriff auf die spätere Belastungsbuchung bereits auf dem Konto „reserviert“ wird, d.h. für anderweitige Verfügung gesperrt ist, wird man von einer „Belastung des Zahlungskontos mit dem Zahlungsbetrag“ im Sinne von § 675 t Abs. 3 BGB sprechen können, so dass hier im Ergebnis der Zeitpunkt des tatsächlichen 54 Palandt/Sprau, § 675 t Rn. 8.

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Mittelabflusses durch Auszahlung am Automaten der zutreffende Wertstellungstermin ist. i)

Haftung (§§ 675 u ff. BGB)

Das dritte Unterkapitel „Haftung“ ist wie folgt gegliedert: Die §§ 675 u bis w BGB betreffen die Risikoverteilung bei nicht autorisierten Zahlungsvorgängen (incl. Beweisfragen), § 675 x BGB befasst sich mit Widersprüchen gegen autorisierte Inkassovorgänge, § 675 y BGB behandelt insbesondere die Erstattung belasteter Beträge bei Nicht- oder Schlechterfüllung der Leistungspflicht des Zahlungsdienstleisters, während § 675 z BGB sich mit dem Ersatz von Folge- oder Begleitschäden befasst. aa) Risikoverteilung bei nichtautorisierten Zahlungsvorgängen (1) Bei unautorisierter Zahlung erlangt der Zahlungsdienstleister des Zahlers keinen Aufwendungsersatzanspruch (§ 675 u BGB). Dies entspricht geltendem Recht und folgt bereits aus der allgemeinen Regel des § 670 BGB, auf den § 675 c BGB Bezug nimmt. (2) Bei missbräuchlicher Nutzung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments (z.B. Debitkarte mit PIN, Online-Banking mit PIN/TAN) kann eine Haftung des Zahlungsdienstnutzers in Betracht kommen. Dabei ist zu differenzieren:  Bis zur Abgabe einer Sperrnachricht (Anzeige an den Zahlungsdienstleister über Verlust oder missbräuchliche Nutzung des Instruments) haftet der Zahler - verschuldensunabhängig bis zu Euro 150 bei Verlust, Diebstahl oder sonstigem Abhandenkommen; - bis zu Euro 150 bei sonstiger missbräuchlicher Verwendung und nicht sicherer Aufbewahrung der Sicherheitsmerkmale; - auf vollen Schadensersatz bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit.  Nach Abgabe der Sperrnachricht besteht keine Haftung des Zahlers, sofern keine betrügerische Absicht vorlag; der Anzeige steht es gleich, wenn diese vom Zahlungsdienstleister entgegen seiner Verpflichtung aus § 675 m BGB vereitelt wurde.

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Diese Haftungsverteilung ist abschließend. Der Zahlungsdienstleister kann allerdings auf Ersatzansprüche verzichten, was hinsichtlich des Haftungsbetrages von bis zu 150 Euro teilweise praktiziert wird. Mit Geschäftskunden können höhere Haftungsgrenzen vereinbart werden (§ 675 e Abs. 4 BGB), was sich in der Praxis auch empfiehlt, da etwa im Verfahren der Datenfernübertragung betraglich deutlich höhere Missbrauchsrisiken bestehen. (3) Hinweise zur Beweislastverteilung bei streitiger Autorisierung, hilfsweise strittigen Haftungsvoraussetzungen nach § 675 v BGB (Vorliegen von Sorgfaltspflichtverletzungen oder betrügerischer Absicht) enthält § 675 w BGB. Im Streitfalle muss der Zahlungsdienstleister zunächst zweierlei nachweisen (§ 675 w Satz 1 BGB): Zum einen, dass eine Authentifizierung erfolgt ist, d.h. dass die Nutzung eines bestimmten Authentifizierungsinstruments an Hand eines ordnungsgemäß durchgeführten Verfahrens überprüft wurde (§ 675 w Satz 2 BGB, beispielsweise Überprüfung von Kontonummer und PIN bei Automatenabhebung oder von Kundenkennung, PIN und TAN beim Online-Banking). Zum zweiten, dass der Zahlungsvorgang ordnungsgemäß aufgezeichnet, verbucht und nicht durch eine Störung beeinträchtigt wurde. Dies allein reicht allerdings nicht immer aus, um nachzuweisen, dass der Zahler den Vorgang autorisiert oder dass er in betrügerischer Absicht gehandelt, eine oder mehrere Pflichten gemäß § 675 l BGB verletzt oder vorsätzlich oder grob fahrlässig gegen eine oder mehrere Bedingungen für die Ausgabe und Nutzung des Authentifizierungsinstruments verstoßen hat. Nach der Gesetzesbegründung soll vermieden werden, dass ohne Ansehen des Einzelfalles allein technische Vorgänge wie die Aufzeichnung des Einsatzes eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments einschließlich der Authentifizierung selbst ausreichen, einen Aufwendungsersatz- oder Schadensersatzanspruch des Dienstleisters zu begründen. Der Zahlungsdienstnutzer soll die Möglichkeit haben, mit einem substantiierten und glaubhaften Vortrag über den Geschehensablauf darzulegen, dass ein Diebstahl oder eine missbräuchliche Verwendung des Authentifizierungsinstruments vorgelegen hat und ggfs. wie der Dieb oder missbräuchliche Verwender Zugang zu den personalisierten Sicherheitsmerkmalen bekommen haben kann.55 Demgemäß wird bei Vorlie55 Regierungsbegründung zu § 675 w BGB, BT-Drs. 16/11643, S. 114.

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gen der beiden oben genannten Voraussetzungen oftmals der erste Anschein für eine Autorisierung oder Pflichtverletzung sprechen.56 Für dieses Verständnis spricht insbesondere die Entwicklung, die der ursprüngliche Kommissionsvorschlag aus dem Dezember 2005 (KOM (2005) 603 endg., dort Art. 48) im weiteren Verlauf des europäischen Gesetzgebungsverfahrens genommen hat. Sah der Vorschlag der Kommission noch eine sehr detaillierte Beweislastverteilung vor, fand diese jedoch weder die Zustimmung der Mehrheit der Mitgliedstaaten noch des Europäischen Parlaments. Letztendlich blieb es als Kompromissformel bei den Mindestanforderungen, wie sie in Art. 59 der Zahlungsdiensterichtlinie niedergelegt sind, die nur noch Teile des Kommissionsvorschlages enthalten und im Übrigen die bestehenden nationalen Beweislastverteilungsgrundsätze unberührt lassen sollen (Erwägungsgrund 33 der Richtlinie).57 Dem entsprechend werden laut Gesetzesbegründung keine grundlegenden Änderungen gegenüber der bisherigen Praxis der Gerichte im Fall von Kartenmissbräuchen erwartet.58 bb) Widerspruch bei autorisierten Zahlungsvorgängen (§ 675 x BGB) Bei einem Zahlungsvorgang der über den Zahlungsempfänger ausgelöst wurde (Lastschrift, Kartenzahlung), hat der Zahler innerhalb einer Ausschlussfrist von acht Wochen ab dem Zeitpunkt der Belastung (§ 675 x Abs. 4 BGB) unter bestimmten, vertraglich gestaltbaren Voraussetzungen einen Anspruch auf Erstattung des belasteten Zahlungsbetrages. Die Bedeutung der Vorschrift liegt vornehmlich darin, die verschiedenen Lastschriftmodelle (SEPA-Lastschrift, nationales Abbuchungsauftragsverfahren, nationales Einzugsermächtigungsverfahren) abzubilden.59 Nach § 675 x Abs. 1 BGB setzt der Erstattungsanspruch voraus, dass bei der Autorisierung kein genauer Zahlungsbetrag angegeben wurde und der tatsächliche Zahlungsbetrag unter Berücksichtigung des bisherigen Ausgabeverhaltens, der Bedingungen des Zahlungsdiensterahmenvertrages und der Umstände des Einzelfalles unerwartet hoch ausgefallen ist. Hiermit sollen vor allem Blanko-Kreditkartenverfügungen erfasst werden, etwa wenn bei Hotel56 Rühl, DStR 2009, 2256, 2259; a.A. Franck/Massari, WM 2009, 1117, 1126. 57 Für den weiterhin möglichen Anscheinsbeweis auch Lohmann/Koch, WM 2008, 57, 63. 58 BT-Drs. 16/11643, S. 114. 59 Dazu näher der Beitrag von Hartmann in diesem Tagungsband (S. 61 ff.).

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buchungen oder Autovermietungen Leerformulare unterzeichnet werden.60 Auf Einzugsermächtigungslastschriften, die nach der Genehmigungstheorie nachträglich durch den Zahler unmittelbar gegenüber seinem Zahlungsdienstleister autorisiert werden, findet diese Widerspruchsmöglichkeit keine Anwendung (§ 675 x Abs. 6 BGB); das ergibt sich allerdings auch schon daraus, dass bei der Genehmigung einer Lastschrift der hierdurch autorisierte Betrag bekannt ist. Bei der Einzugsermächtigungslastschrift ergibt sich die Widerspruchsmöglichkeit vielmehr aus der zunächst noch fehlenden Autorisierung; ist diese aber erst einmal erfolgt, ist ein Widerspruch nicht mehr möglich. Nach § 675 x Abs. 2 kann bei autorisierten Lastschriften ein weitergehender Erstattungsanspruch vereinbart werden. Diese Bestimmung dient der Umsetzung der Widerspruchsmöglichkeit, die die europäische Kreditwirtschaft im Rule Book für das SEPA-Lastschriftverfahren vorgesehen hat. Hierdurch soll ein der Widerspruchsmöglichkeit im deutschen Einzugsermächtigungsverfahren vergleichbarer Schutz für den Lastschriftschuldner geschaffen werden, obwohl die SEPA-Lastschrift entsprechend dem ihr zugrundeliegenden Modell des Doppelmandates eine autorisierte Zahlung beinhaltet. § 675 x Abs. 3 wiederum ermöglicht es, das nationale Abbuchungsauftrags-Lastschriftverfahren abzubilden, bei dem die Autorisierung unmittelbar zwischen dem Zahler und seinem Zahlungsdienstleister erfolgt. Hier kann eine Erstattungsmöglichkeit vertraglich ausgeschlossen werden, so dass der Vorgang zu einem früheren Zeitpunkt endgültig wird. cc) Haftung bei nicht erfolgter oder fehlerhafter Ausführung (§ 675 y BGB) § 675 y BGB regelt bei nicht erfolgter oder fehlerhafter Ausführung (z.B. Kürzung des Zahlungsbetrages, Verspätung oder Fehlleitung) verschuldensunabhängige Ansprüche der Nutzer gegen ihren jeweiligen Zahlungsdienstleister, die den Zahlungsbetrag selbst betreffen. Unterscheiden lassen sich Ansprüche des Zahlers und solches des Zahlungsempfängers.

60 Vgl. BT-Drs. 16/11643, S. 115.

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(1) Hinsichtlich der Ansprüche des Zahlers kann wiederum unterschieden werden zwischen solchen Zahlungsvorgängen die vom Zahler ausgelöst worden sind (insbesondere Überweisung), und solchen, die über den Zahlungsempfänger ausgelöst wurden (z.B. Kartenzahlung). Wird ein Zahlungsvorgang vom Zahler ausgelöst, kann dieser nach § 675 y Abs. 1 Satz 1 BGB von seinem Zahlungsdienstleister bei unterbliebener oder fehlerhafter Ausführung des Zahlungsauftrages die unverzügliche und ungekürzte Erstattung des Zahlungsbetrages fordern. Ein solcher Erstattungsanspruch besteht auch bei Zahlungsvorgängen, die formal über den Zahlungsempfänger ausgelöst worden sind (Karten- oder Lastschriftzahlungen), wenn der Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers nachweist, dass er seine Übermittlungspflichten erfüllt hat (§ 675 y Abs. 2 Satz 2 BGB). Allerdings bedarf diese Rechtsfolge bei lediglich „fehlerhafter“ Ausführung einer Einschränkung: Soweit etwa bei verspäteter Gutschrift auf dem Empfängerkonto die Ausführung deshalb zwar fehlerhaft war, der Zahlungserfolg aber im Ergebnis gleichwohl eingetreten ist, würde die formale Erstattung des Zahlungsbetrages an den Zahler diesen unberechtigt bereichern; der Wortlaut der Vorschrift bedarf hier einer Einschränkung aus Treu und Glauben.61 Sind entgegen § 675 q Abs. 1 BGB durch den Zahlungsdienstleister des Zahlers oder eine an dem Zahlungsvorgang beteiligte zwischengeschaltete Stelle Entgelte vom Zahlungsbetrag abgezogen worden, so muss der Zahlungsdienstleister des Zahlers diese dem Zahlungsempfänger unverzüglich übermitteln (§ 675 y Abs. 1 Satz 3 BGB). Diese Einstandspflicht der Überweisungsbank für zwischengeschaltete Institute wird durch direkte Ausgleichsansprüche der Zahlerbank gegen den anderen Zahlungsdienstleister oder die zwischengeschaltete Stelle kompensiert (§ 676 a BGB). Die genannten Ansprüche des Zahlers entfallen, wenn sein Zahlungsdienstleister nachweisen kann, dass der Zahlungsbetrag rechtzeitig und ungekürzt beim Zahlungsdienstleister des Empfängers eingegangen ist. Dann nämlich ist der Vorgang in die Empfängersphäre eingetreten und es gelangt § 675 t BGB zur Anwendung, wonach dem Zahlungsempfänger der eingegangene Zahlungsbetrag durch seinen Dienstleister unverzüglich verfügbar zu machen ist.

61 Palandt/Sprau, § 675 y Rn. 3.

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(2) Bei Inkassovorgängen ist die Haftung des Zahlungsdienstleisters des Zahlungsempfängers diesem gegenüber grundsätzlich auf die Übermittlung des Zahlungsauftrags an die Zahlstelle (§ 675 y Abs. 2 Satz 1 BGB) sowie auf die Herausgabe eingegangener Beträge nach § 675 t BGB beschränkt. Soweit ein unzulässiger Abzug von Entgelten entgegen § 675 q Abs. 1 und 2 erfolgt ist, haftet das Empfängerinstitut gemäß § 675 y Abs. 2 Satz 3 BGB hierfür allerdings unabhängig davon, wer den Abzug in der Zahlungskette vorgenommen hat. Für Ausgleich sorgt dann wiederum der Anspruch nach § 676 a BGB gegen die in der Zahlungskette verantwortliche vorgeschaltete Stelle.62 dd) Haftung für Folgeschäden (§ 675 z BGB) Die in §§ 675 u und 675 y geregelten Ansprüche eines Zahlungsdienstnutzers sind gemäß § 675 z Satz 1 BGB abschließend. Dies betrifft insbesondere die Erstattung des Zahlungsbetrages selbst, ferner für Zinsen und Entgelte im Sinne von § 675 y Abs. 4 BGB, die der Zahlungsdienstleister im Zusammenhang mit der nicht erfolgten oder fehlerhaften Ausführung des Zahlungsvorganges in Rechnung gestellt oder mit denen er das Zahlungskonto belastet hat. Insoweit sind Ersatzansprüche nach anderen Vorschriften ausgeschlossen. Darüber hinaus gehender Schadensersatz ist hingegen nicht harmonisiert. Insoweit sind weitergehende Ansprüche nach den allgemeinen schuldrechtlichen Bestimmungen, namentlich aus § 280 Abs. 1 BGB auf Ersatz von Folgeschäden (wie z.B. entgangener Gewinn oder das Haftungsinteresse wegen Verzugshaftung aus dem Valutaverhältnis) denkbar. Eine solche Haftung kann vertraglich auf Euro 12.500 begrenzt werden, ausgenommen bei Vorsatz und grober Fahrlässigkeit, dem Zinsschaden und für besonders übernommene Gefahren (§ 675 z Satz 2 BGB). Zwischengeschaltete Stellen werden insoweit zu Erfüllungsgehilfen des Zahlungsdienstleisters erklärt, dessen Kunde die Zahlung angestoßen hat (§ 675 z Satz 3 BGB). Auch hier besteht 62 Unzulässige Abzüge vom Zahlungsbetrag werden also von beiden Seiten der Zahlungskette bekämpft: Durch die Übermittlungspflicht des Zahlungsdienstleisters des Zahlers an den Empfänger nach § 675 y Abs. 1 Satz 3 BGB sowie durch die Verpflichtung der Empfängerbank zur Verfügbarmachung für den Empfänger auch vor Empfang des Gegenwertes nach § 675 y Abs. 2 Satz 3 BGB.

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wiederum ein Regressanspruch des haftenden Zahlungsdienstleisters gegen die zwischengeschaltete Stelle, die den Fehler verursacht hat (§ 676 a BGB). Wenn allerdings der Zahlungsdienstnutzer die zwischengeschaltete Stelle vorgegeben hat, ist deren Fehler seiner Sphäre zuzuordnen, so dass sein eigener Zahlungsdienstleister nicht haftet, der Nutzer dann allerdings gegen die fehlerhaft handelnde Zwischenstelle einen Durchgriffsanspruch erlangt (§ 675 z Satz 4 BGB). j)

„Finalität“ (§ 676 b BGB)

Eine bemerkenswerte Neuregelung enthält schließlich § 676 b Abs. 2 BGB, der Art. 58 PSD umsetzt. Ansprüche und Einwendungen des Zahlungsdienstnutzers gegen seinen Zahlungsdienstleister nach dem Unterkapitel 3 über die Haftung sind danach ausgeschlossen, wenn der Nutzer seinen Dienstleister nicht spätestens 13 Monate nach dem Tag der Belastung mit einem nicht autorisierten oder fehlerhaft ausgeführten Zahlungsvorgang hiervon unterrichtet hat (§ 676 Abs. 2 Satz 1 BGB). Dies bedeutet, dass der Kunde nach Fristablauf keine Korrektur unberechtigter Belastungsbuchungen durch den Zahlungsdienstleister mehr erwirken kann, Buchungen werden spätestens mit Ablauf der Frist als materiell genehmigt behandelt.63 Es kommt weder auf ein schuldhaftes Verhalten des Kunden an, noch wird überhaupt Kenntnis von der Fehlerhaftigkeit der Belastungsbuchung gefordert.64 Die 13-monatige Ausschlussfrist beginnt mit dem Tag der Belastung auf dem Kundenkonto, allerdings nur unter der Voraussetzung, dass das Institut seine Informationspflichten nach Art. 248 §§ 7, 10 oder § 14 EGBGB nachgekommen ist. Ist dies nicht der Fall, beginnt der Fristlauf erst am Tage der ordnungsgemäßen Unterrichtung. Ein Beispiel: Wenn das Institut mit seinem Kunden gemäß Art. 248 § 10 EGBGB die Unterrichtung über Kontovorgänge durch Zusendung eines Monatsauszuges („mindestens einmal monatlich“) vereinbart hat und dieser Berichtsabstand nicht überschritten wird, hat die Bank ihre Informationspflicht erfüllt, so dass die Frist mit dem Tag der in dem Auszug enthaltenen Belastungsbuchung beginnt; erfolgt die Information durch den Monatsauszug hingegen unter Überschreitung der Monatsfrist zu

63 Vgl. BT-Drs. 16/11643, S. 119. 64 Meckel, jurisPR-BKR 2/2010 Anm. III 21.2.

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spät, ist der Zeitpunkt des Zugangs des Auszuges, also der konkreten Information, für den Fristbeginn maßgeblich. Im Schrifttum wird kritisch diskutiert, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang neben § 676 b BGB noch Raum für die diversen etablierten Hinweispflichten und Genehmigungsfiktionen nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Kreditwirtschaft ist, insbesondere, ob § 676 b Abs. 2 BGB ein gesetzliches Leitbild enthält, das zu Lasten des Kunden nicht verschärft werden dürfe.65 Man wird in der Argumentation differenzieren müssen:  Nr. 11 Abs. 4 AGB Banken bzw. Nr. 20 Abs. 1 lit. g AGB Sparkassen, die – mit unterschiedlichen Formulierungen – eine Obliegenheit (oder Verpflichtung) zur unverzüglichen Überprüfung von Auszügen, Abrechnungen, Aufstellungen usw. und zur unverzüglichen Erhebung etwaiger Einwendungen festlegen, erfordern ein Verschulden des Kunden („unverzüglich“) und sehen auch keine dem § 676 b Abs. 2 BGB vergleichbare pauschale Rechtsfolge vor. Der Regelungsgegenstand ist mithin nicht vergleichbar, die AGB-Klausel ohnehin nur Ausdruck allgemeiner Mitwirkungspflichten aus § 254 und 242 BGB, so dass kein Wertungs- oder Anwendungskonflikt besteht.66  Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Kreditwirtschaft sehen für den Fall, dass der Kunde nicht binnen sechs Wochen Einwendungen wegen Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit eines Rechnungsabschlusses erhebt, die Genehmigung des Abschlusses vor (Nr. 7 Abs. 2 AGB Banken, Nr. 7 Abs. 3 AGB Sparkassen). Diese Genehmigungsfiktion erfasst jedoch nur den durch Verrechnung ermittelten Abschlusssaldo, der damit als anerkannt gilt, nicht jedoch die im Rechnungsabschluss enthaltenen einzelnen Belastungsbuchungen. Demgegenüber betrifft § 676 b Abs. 2 BGB die einzelnen Zahlungsvorgänge. Mithin besteht auch insoweit keine Überschneidung, die Regelungsgegenstände sind verschieden.  Eine thematische Parallele besteht am ehesten bei der Genehmigungsfiktion für Belastungsbuchungen aus Einzugsermächtigungslastschriften. Nach der mittlerweile aus den AGB Banken und Sparkassen in die Sonderbedingungen für Zahlungen mittels Lastschrift im Einzugsermächtigungs- und Abbuchungsauftragsverfahren verlagerten Regelung gilt eine 65 Kritisch insoweit Palandt/Sprau, § 676 b Nr. 4. 66 Im Ergebnis ebenso Meckel, jurisPR-BKR/2/2010, Anm. III 21.6.

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im Abschlusssaldo enthaltene Belastungsbuchung aus einer Einzugsermächtigungslastschrift spätestens dann als genehmigt, wenn der Kontoinhaber nach Erteilung des Rechnungsabschlusses der Belastung nicht binnen sechs Wochen widerspricht (Nr. 2.4 der Sonderbedingungen für den Lastschriftverkehr). Hier geht es, wie bei § 676 b Abs. 2 BGB, um die Endgültigkeit konkreter Belastungsbuchungen. Gleichwohl wäre es nicht gerechtfertigt, die dargestellte Genehmigungsfiktion, die vor Ablauf einer 13-Monatsfrist eintritt, als unbillig zu kassieren, denn es bestehen auch wesentliche Unterschiede zwischen beiden Regelungen: So wird der Kunde nach den Lastschriftbedingungen auf die Genehmigungswirkung seines Schweigens bei Erteilung des Rechnungsabschlusses jeweils besonders hingewiesen. Vor allem aber beschränkt sich die Genehmigungsfiktion im Einzugsermächtigungs-Lastschriftverkehr auf Belastungsbuchungen aus Lastschriften, für die dem Zahlungsempfänger eine Einzugsermächtigung erteilt wurde. Der Kunde hat hier also – auch wenn dies noch nicht als Zustimmung zur Kontobelastung angesehen werden kann – immerhin den Anlass für den Lastschrifteinzug und die Kontobelastung gesetzt, während § 676 b Abs. 2 BGB jegliche unberechtigte Kontobelastung erfasst. Die Wirkung der gesetzlichen Neuregelung zielt gerade auf eine Finalität solcher Lastschriftabbuchungen, bei denen keine Einzugsermächtigung erteilt wurde. Auch hier kommt es also hinsichtlich der Zwecksetzung der Regelungen letztlich nicht zu einer Überschneidung. Auch die Gesetzesbegründung geht demgemäß von dem Fortbestand der Genehmigungsfiktion im Einzugsermächtigungsverfahren aus.67 Eine vorgezogene „Finalität“ durch die in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen und Sonderbedingungen getroffenen Regelungen ist daher weiterhin zulässig. 3. Umsetzung der Änderungen in der Bankpraxis Der vorstehende Überblick hat gezeigt, dass vieles von dem, was sich an praktischen Verhaltensweisen und rechtlichen Erklärungen in der Vergangenheit im deutschen Zahlungsverkehr entwickelt hat, in die Erarbeitung der 67 Regierungsbegründung zu § 675 j Abs. 1 BGB, BT-Drs. 16/11643, S. 105 f.

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Richtlinie auf EU-Ebene eingeflossen ist und sich deshalb auch im nationalen Umsetzungsgesetz wiederfindet. Gleichwohl bestand und besteht in einigen Fällen grundlegender inhaltlicher Anpassungsbedarf. Außerdem zwingt die Regelungstechnik der Richtlinie und dementsprechend des Umsetzungsgesetzes zu einer Vielzahl von Anpassungen in den Bedingungswerken der Kreditwirtschaft. Denn das Gesetz ermöglicht viele Rechtsfolgen nicht aus sich heraus, sondern beschränkt sich darauf, entsprechende Vereinbarungen zwischen Zahlungsdienstnutzer und Zahlungsdienstleister zuzulassen.68 Schließlich bieten sich trotz des grundsätzlich zwingenden Charakters der gesetzlichen Regelungen vielfältige vertragliche Gestaltungsmöglichkeiten und -notwendigkeiten in Zahlungsdiensteverträgen an, beispielsweise:  In Drittstaatensachverhalten (§ 675 e Abs. 2 BGB)  Wenn der Zahlungsdienstnutzer Verbraucher ist: - Änderungen von Vertragsbedingungen einschließlich Entgelten mit Zustimmungsfiktion (§ 675 g Abs. 2 BGB) - Ordentliche Kündigung durch den Zahlungsdienstleister (§ 675 h Abs. 2 BGB) - Häufigkeit, Form und Verfahren nachträglicher Informationspflichten (§ 675 d Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 248 § 10 EGBGB) - Entgelt für Erbringung zusätzlicher/häufigerer Informationen, z.B. Ersatzkontoauszug (§ 675 d Abs. 3 BGB) - Art und Weise der Zustimmung zu einem Zahlungsvorgang, z.B. nachträglich als Genehmigung oder mit Authentifizierungsinstrument (§ 675 j Abs. 1 BGB) - Verfügungslimit (§ 675 k Abs. 1 BGB) - Cut-Off-Zeiten (§ 675 n Abs. 1 Satz 3 BGB) - Entgelt für Unterrichtung über berechtigte Ablehnung eines Zahlungsauftrages (§ 675 o Abs. 1 Satz 4 BGB) - Weitergehende Widerruflichkeit eines Zahlungsauftrages nebst Bearbeitungsentgelt (§ 670 b Abs. 4 BGB)

68 Als Beispiel sei auf die ordentliche Kündigung eines Zahlungsdienstrahmenvertrages durch den Zahlungsdienstleister verwiesen, die lediglich dann möglich ist, wenn das Kündigungsrecht als solches wie auch die zweimonatige Frist explizit vereinbart worden sind.

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Verlängerung der Ausführungsfristen bis zum 1.1.2012 sowie für Aufträge in Papierform (§ 675 s BGB) - Erstattungsrecht bei autorisierten Zahlungsvorgängen (§ 675 x Abs. 2, 3 BGB) - Entgelt für Bemühen um Wiederbeschaffung eines Zahlungsbetrages wegen fehlerhafter Kundenkennung (§ 675 y Abs. 3 BGB) - Beschränkung der Haftung für Folgeschäden auf Euro 12.500 (§ 675 z Abs. 2 BGB).  Weitere Abweichungsmöglichkeiten, wenn Zahlungsdienstnutzer ein Unternehmer ist (§ 675 e Abs. 4 BGB): - Weitergehende Vereinbarung von Entgelten für die Erfüllung von Nebenpflichten (§ 675 f Abs. 4 Satz 2 BGB) - Abweichende Kündigungsregelungen - Erweiterung der Haftung des Zahlers bei missbräuchlicher Nutzung des Zahlungsinstruments über Euro 150 hinaus - Von § 675 w BGB abweichender Nachweis der Autorisierung - Verkürzung der Ausschlussfrist des § 676 b BGB. Diese und weitere Regelungen waren in die Kundenbedingungen aufzunehmen (AGB Banken und Sparkassen, Preis- und Leistungsverzeichnisse, ecBedingungen, Lastschrift-Inkasso-Vereinbarungen, Überweisungsbedingungen, Bedingungen für das Lastschriftverfahren (neu), Datenträgeraustausch (DTA)-Bedingungen, Datenfernübertragung (DFÜ)-Bedingungen, OnlineBanking-Bedingungen). Weiterer Anpassungsbedarf bestand bei zahlungsverkehrsrelevanten Vordrucken, Musterverträgen, Musterinformationen, Kontoauszügen etc. Aus all dem ergibt sich ein umfangreiches Paket an Regelungswerken, das zum einen die rechtlichen Beziehungen zwischen der Bank oder Sparkasse und dem Kunden in Ergänzung oder Modifizierung der gesetzlichen Vorschriften normiert und zugleich die geforderten umfänglichen vorvertraglichen Informationen nach Art. 248 EGBGB bereit stellt (vielfach als „Starterpaket“ bezeichnet). Hinzu kommen noch Auszüge aus dem Preis- und Leistungsverzeichnis des jeweiligen Instituts, auf das in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen und Sonderbedingungen vielfach Bezug genommen wird, sowie, gewissermaßen als Rahmen, der vom Kunden bei der Neueröffnung einer Geschäftsverbindung auszufüllende Kontoeröffnungsvordruck, der auf das Starterpaket Bezug nimmt.

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Da nach der Übergangsvorschrift des Art. 229 § 22 EGBGB das neue Recht mit seinem Inkrafttreten am 31.10.2009 auf laufende Zahlungsdiensteverträge Anwendung fand, mussten die Änderungen auch in laufende Kundenbeziehungen implementiert werden. Dies ist vor Inkrafttreten der gesetzlichen Neuregelung nach dem Änderungsmechanismus für Allgemeine Geschäftsbedingungen auf der Grundlage der damals gültigen AGB Banken und AGB Sparkassen überwiegend durch umfangreiche Versendungsaktionen an alle Girokunden erfolgt (Genehmigungsfiktion nach Nr. 1 Abs. 2 AGB Banken und Nr. 2 AGB Sparkassen a.F.).69 Neben den Kundenbedingungen waren und sind auch die Interbankenabkommen (z.B. Überweisungsabkommen, Lastschriftabkommen, Clearingabkommen, DTA- und DFÜ-Abkommen) anzupassen, wenngleich hier der Änderungsbedarf insgesamt geringer ist. Diese Arbeiten sind zum Teil noch nicht abgeschlossen.70

III. Fazit Insgesamt hat der deutsche Gesetzgeber ein bemerkenswertes und dogmatisch ganz überwiegend stimmiges Regelwerk zur Umsetzung der EU-Zahlungsdiensterichtlinie beschlossen. Der Umsetzungsaufwand in der Kreditwirtschaft war – und ist immer noch – gewaltig. Vor diesem Hintergrund mag es gestattet sein, dass ein Praktiker folgende Formulierung aus dem Vorblatt zum Regierungsentwurf als – zurückhaltend formuliert – unbefriedigend empfindet: „Allerdings werden überwiegend Pflichten gesetzlich niedergeschrieben, deren Erfüllung in einem ordnungsgemäß geführten Geschäfts-

69 Bemerkenswert ist, dass gerade aus der Politik zum Teil heftige Kritik an dem Umfang der den Kunden übermittelten Unterlagen erfolgte. Diese Maßnahme war allerdings nichts anderes als die konsequente Umsetzung dessen, was der europäische und nationale Gesetzgeber von den Instituten verlangen, nämlich umfängliche Information der Kunden. Auch die inhaltliche wie sprachliche Komplexität mancher Regelungen ist keine Willkür der Kreditwirtschaft, sondern Konsequenz aus Systematik und Formulierung des Gesetzes. 70 Das gilt etwa für die Beratungen zum Überweisungsabkommen, wo der Umgang mit Prüfverfahren bei Kundenkennungen in Ablösung des bisherigen Kontonummer-Namensabgleichs einer Regelung zuzuführen ist.

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betrieb ohnehin zu erwarten wäre, weshalb die Mehrbelastung nicht beziffert werden kann.“

Es wird Zeit, dass die Abschätzung der Bürokratiekosten einer realitätsnäheren Methodik folgt. Dann wächst auch die Chance, dass Kunden – und Politiker – sich nicht mehr darüber zu beschweren brauchen, mit dicken Stapeln an Papieren und Informationen „erschlagen“ zu werden.

Rechtliche Aspekte des neuen SEPA-Lastschriftverfahrens Wulf Hartmann, Bundesverband deutscher Banken e.V., Berlin

I.

Entstehungsgeschichte der SEPA-Lastschrift ..................................................62

II.

Charakteristika der SEPA-Lastschrift ..............................................................66

III.

Verfahrensablauf der SEPA-Lastschrift...........................................................67 1. Vier-Ecken-Modell....................................................................................67 2. Phase der Mandatserteilung.......................................................................68 3. Phase des Lastschrifteinzugs .....................................................................70 4. Phase des Zahlungsvorgangs.....................................................................72 5. Lastschriftrückgabe seitens der Zahlstelle.................................................72

IV. Vertragsverhältnisse beim SEPA-Lastschriftverfahren....................................73 1. Interbankenverhältnis – SEPA-Lastregelwerke.........................................73 a) Regelwerk des EPC als multilateraler Vertrag und Beitrittsverfahren ................................................................................73 b) Inhalt des Regelwerks.........................................................................75 aa) Kapitel 1 – Allgemeines .............................................................76 bb) Kapitel 2 – Anwendungsbereich.................................................76 cc) Kapitel 3 – Verfahrensbeteiligte .................................................76 dd) Kapitel 4 – Verfahrensregeln......................................................76 ee) Kapitel 5 – Rechtliche Bestimmungen .......................................78 ff) Kapitel 6 – Verfahrensverwaltung ..............................................81 gg) Anhänge im Regelwerk ..............................................................81 2. Verhältnis Inkassostelle/Zahlungsempfänger – Lastschriftinkasso ...........83 a) Lastschriftinkasso als Zahlungsdienst ................................................83 b) Inkassovereinbarung...........................................................................84 c) Inkassobedingungen ...........................................................................85 3. Verhältnis Zahlstelle/Zahler – Lastschriftzahlung.....................................87 a) Zahlung von Lastschriften als Zahlungsdienst ...................................87 b) Lastschriftbedingungen ......................................................................88 V.

Die SEPA-Lastschriftverfahren im Lichte des neuen Zahlungsrechts .............91 1. SEPA-Lastschriftmandat und Autorisierung .............................................91 2. Widerruflichkeit des SEPA-Lastschriftmandats bzw. der Zustimmung ..............................................................................................94 3. Einzug der Lastschrift via Inkassostelle ....................................................95 4. Ausführung des Zahlungsvorgangs durch Zahlstelle.................................97

Wulf Hartmann

62

5. Rückerstattungsrecht des Zahlers bei autorisierten Zahlungen .................98 a) Allgemein ...........................................................................................98 b) SEPA-Basislastschrift.........................................................................99 c) SEPA-Firmenlastschrift....................................................................101 6. Haftung der Zahlstelle gegenüber dem Zahler ........................................102 7. Haftung der Inkassostelle gegenüber dem Zahlungsempfänger ..............104 VI. Vergleich der SEPA-Lastschriftverfahren mit dem Einzugsermächtigungs- und Abbuchungsauftragslastschriftverfahren in Deutschland....................................................................................................105

I.

Entstehungsgeschichte der SEPA-Lastschrift1

In allen Mitgliedstaaten der Europäischen Union werden im Rahmen des Zahlungsverkehrs neben Überweisungen, Scheckzahlungen, und Kartentransaktionen auch Lastschriften getätigt. Allerdings ist die Relevanz der Lastschrift von Land zu Land sehr unterschiedlich. Während beispielsweise in Deutschland, Österreich, Spanien oder den Niederlanden fast ebenso viele Lastschriften wie Überweisungen vorkommen, ist in anderen Ländern (z.B. Belgien, Finnland, Polen) die Lastschrift nur von untergeordneter Bedeutung. In Deutschland liegt der Lastschriftanteil am gesamten bargeldlosen Zahlungsverkehr sogar bei etwa 40%. Einen Überblick vermittelt die folgende Abbildung 12.

1

2

Literatur zur SEPA-Lastschrift: Lohmann, Die grenzüberschreitende Lastschrift – Rechtsfragen auf dem Weg zu einem europäischen Lastschriftverfahren, Dissertation Universität Leipzig von 2007, Band 180 der Schriftenreihe des Instituts für deutsches und internationales Recht des Spar-, Giro- und Kreditwesens an der Johannes Gutenberg-Universität Mainz, Berlin 2008; Lohmann, Die SEPA-Lastschrift in Bankrecht und Bankpraxis (BuB) Rn. 20/78 ff. Quelle: Europäische Zentralbank: Blue Book. Payment and security settlement systems in the European Union, Zahlen für 2008 gemäß Tabelle 7.2 .

Rechtliche Aspekte des neuen SEPA-Lastschriftverfahrens Überweisung

Lastschrift

Kartenzahlung

E-Geld

63 Scheck

Sonstiges

Belgien Bulgarien Dänemark Deutschland Estland Finnland Frankreich Griechenland Großbritanni Irland Italien Lettland Litauen Luxemburg Malta Niederlande Österreich Polen Portugal Rumänien Schweden Slowakei Slowenien Spanien Ungarn Zypern Euro13 EU27 0%

20%

40%

60%

80%

100%

Abbildung 1

Zudem sind die Lastschriftverfahren länderspezifisch ausgestaltet. Keines gleicht völlig dem anderen.3 Das liegt zum einen an den jeweiligen Eigenheiten des nationalen Rechts durch Gesetz und Rechtsprechung. So findet sich das deutsche Einzugsermächtigungslastschriftverfahren mit seiner von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unterstützten „Genehmigungstheorie“4 in keinem anderen EU-Mitgliedstaat in gleicher Weise wieder. Zum anderen liegt es an der jeweiligen Zahlungsverkehrskultur in dem jeweiligen Land, insbesondere an dem Grad der Automatisierung und Prüfungsdichte bei der Lastschriftabwicklung. So ist das deutsche Einzugsermächtigungslastschriftverfahren sehr effektiv und schlank gehalten. Es ist daher tauglich für den Massenzahlungsverkehr mit Millionen von Transaktionen pro Tag. 3 4

Vgl. hierzu Wand, WM 1995, 2165 ff. Vgl. BGH WM 2000, 1577 ff. m.w.N.

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64

Die Berechtigung des Lastschrifteinzugs wird dabei erst dann geprüft, wenn der Lastschriftschuldner der Zahlung widerspricht mit dem Hinweis, er habe dem Lastschriftgläubiger keine Einzugsermächtigung erteilt. In anderen Ländern, wie z.B. Italien, wird die Lastschrift auf dem Konto des Lastschriftschuldners nur nach Zustimmung dessen Konto belastet. Ein erheblich aufwändigeres Verfahren, so dass der Lastschriftanteil in Italien mit etwa 10% im Verhältnis zu Deutschland mit etwa 40% deutlich geringer ist. Schon Anfang der 90er Jahre des letzten Jahrhunderts hatten die europäischen Spitzenverbände des Kreditgewerbes den Versuch unternommen, ein europäisches Lastschriftverfahren zu entwickeln, was aber an den aufgezeigten nationalen Unterschieden scheiterte.5 Keine der nationalen Kreditwirtschaften war damals bereit, ihre gut funktionierenden nationalen Verfahren unter Aufgabe von deren Eigenheiten in einem neuen europäischen Lastschriftverfahren zu verschmelzen. Auch sah man damals keinen Weg, die rechtlichen Unterschiede in den nationalen Rechtsordnungen überbrücken zu können. Mit der Einführung des Euro ist jedoch verstärkter Handlungsbedarf zur Schaffung eines paneuropäischen Lastschriftverfahrens entstanden. Die neue einheitliche europäische Währung hat die Erwartung bei den EU-Bürgern geweckt, dass auch der bargeldlose Zahlungsverkehr innerhalb des EUBinnenmarkts genauso schnell, effektiv und kostengünstig wird, wie der Zahlungsverkehr innerhalb des eigenen Landes. Hierzu gehört auch ein europataugliches Lastschriftverfahren. Gerade in Deutschland wird von Unternehmen und Verbrauchern die Lastschrift als sehr bequemes Zahlungsverfahren geschätzt. Sowohl die europäische Kreditwirtschaft als auch die europäische Politik, vor allem der Europäische Kommission, haben deshalb ab 2002 das Projekt eines einheitlichen Euro-Zahlungsverkehrsraums, der Single Euro Payments Area (SEPA), verfolgt. Ein wesentlicher Baustein des SEPAProjekts ist das SEPA-Lastschriftverfahren, das am 2. November 2009 gestartet ist und bereits zum Auftakt von über 2.600 Kreditinstituten in Europa unterstützt wird. Dabei haben in bemerkenswerter Weise europäischer Gesetzgeber und europäische Kreditwirtschaft an einem Strang gezogen, um geeignete Grundlagen für die SEPA-Lastschrift zu schaffen: 5

Vgl. hierzu Wand, WM 1995, 2165 ff.

Rechtliche Aspekte des neuen SEPA-Lastschriftverfahrens

65

 Kodifikation Eine Voraussetzung für die Etablierung des neuen SEPA-Lastschriftverfahrens ist die Schaffung eines einheitlichen Rechtsrahmens für dieses Zahlungsinstrument im Kunde-Bank-Verhältnis gewesen, um die bisherigen Hindernisse für eine pan-europäische Lastschrift in den jeweiligen nationalen Rechtsordnungen der EU-Mitgliedstaaten zu überbrücken. Das Europäische Parlament und der Rat haben mit der Richtlinie 2007/46/EG über Zahlungsdienste im Binnenmarkt (EU-Zahlungsdiensterichtlinie)6 die erforderlichen Vorgaben geschaffen, um die nationalen Rechtsvorschriften zum 1. November 2009 derart anzupassen, dass SEPA-Lastschriften von allen Rechtsordnungen unterstützt und nicht etwa behindert werden.  Selbstregulierung Die europäische Kreditwirtschaft hat unter Berücksichtigung der für Lastschriftzahlungen von der EU-Zahlungsdiensterichtlinie gesetzten Rahmenbedingungen im European Payments Council (EPC) die Verfahrensregeln für die SEPA-Lastschrift im Interbankenverhältnis geschaffen. Das EPC ist eine Organisation nach belgischem Recht mit Sitz in Brüssel, die von der europäischen Kreditwirtschaft gegründet worden ist. Aufgabe und Ziel des EPC ist es, den bargeldlosen Zahlungsverkehr in Euro im EU-Binnenmarkt effektiver, schneller und kostengünstiger auszugestalten. Vergleichbar zu der Selbstregulierung im Interbankenverhältnis in Deutschland durch die Spitzenverbände des deutschen Kreditgewerbes – organisiert im Zentralen Kreditausschuss – und der Deutschen Bundesbank mittels Zahlungsverkehrsabkommen, hat das EPC die maßgeblichen Regelwerke zum SEPA-Lastschriftverfahren aufgestellt. Genauso wie in Deutschland sind diese Verfahrensregeln in Arbeitsgruppen von Zahlungsverkehrsexperten der Banken und der kreditwirtschaftlichen Verbände entwickelt und sodann vom EPC Plenum beschlossen worden. Das EPC-Plenum setzt sich aus den EPC-Mitgliedern zusammen, etwa 60 Banken aus ganz Europa und den drei europäischen Spitzenverbänden der Kreditwirtschaft.

6

Vgl. Abl. EU Nr. L 319 v. 5.12.2007, 1 ff.

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II. Charakteristika der SEPA-Lastschrift Wichtiges Kennzeichen der SEPA-Lastschrift ist, dass damit ausschließlich Zahlungen in Euro abgewickelt werden können. Zahlungen in anderen Währungen der EU-Mitgliedstaaten, wie zum Beispiel das britische Pfund Sterling, können nicht per SEPA-Lastschrift transferiert werden. Vom räumlichen Anwendungsbereich her ist zu beachten, dass die SEPA alle Mitglied7 staaten des Europäischen Wirtschaftsraums (EWR) umfasst. Aus Gründen des Bedarfs gehören zur SEPA – obwohl nicht EWR-Mitglied – auch die Schweiz und Monaco. Bislang ist der Einfachheit halber nur von „dem“ SEPA-Lastschriftverfahren gesprochen worden. Konkret handelt es sich aber um zwei Verfahren, die sich in den Verfahrensabläufen weitgehend ähneln, aber hinsichtlich der Endgültigkeit der Lastschriftzahlung deutlich voneinander unterscheiden:  SEPA-Basislastschrift Das SEPA-Basis-Lastschriftverfahren (SEPA Direct Debit – Core), geregelt im „SEPA Direct Debit Rulebook“ 8, ist ein vorrangig auf Verbraucher als Lastschriftschuldner ausgerichtetes Instrument, bei dem der Zahler noch binnen acht Wochen nach der Belastungsbuchung ohne Angaben von Gründen von seiner Bank als Zahlstelle die Rückerstattung des Lastschriftbetrags verlangen kann. Im Interbankenverhältnis wird diese „widersprochene“ Lastschrift entsprechend rückabgewickelt. Die SEPABasis-Lastschrift ähnelt damit von der Funktion her dem deutschen Einzugsermächtigungslastschriftverfahren, bei der der Zahler binnen einer Frist den Lastschriftvorgang durch Widerspruch wieder rückgängig machen kann.

7

8

Zum Europäischen Wirtschaftsraum gehören derzeit die EU-Staaten Belgien, Bulgarien, Dänemark, Deutschland, Estland, Finnland, Frankreich, Griechenland, Irland, Italien, Lettland, Litauen, Luxemburg, Malta, Niederlande, Österreich, Polen, Portugal, Rumänien, Schweden, Slowakei, Slowenien, Spanien, Tschechische Republik, Ungarn, Vereinigtes Königreich von Großbritannien und Nordirland sowie Zypern und die Staaten Island, Liechtenstein und Norwegen. Das Regelwerk kann auf der Interseite des EPC eingesehen werden.

Rechtliche Aspekte des neuen SEPA-Lastschriftverfahrens

67

 SEPA-Firmenlastschrift Wie der Name bereits sagt, ist die im „SEPA B2B Direct Debit Rulebook“ 9 geregelte SEPA-Firmenlastschrift ein Instrument, dass nur NichtVerbrauchern als Lastschriftschuldnern offensteht. Aufgrund des Bedürfnisses im Geschäftsverkehr zwischen Kaufleuten bzw. Unternehmen („B2B“) Lastschriftzahlungen möglichst schnell endgültig werden zu lassen, ist bei der SEPA-Firmenlastschrift kein Rückerstattungsrecht des Zahlers vorgesehen. Statt dessen ist eine obligatorische Bestätigung der Erteilung des SEPA-Firmenlastschrift-Mandats durch den Zahler vor der ersten Lastschriftbelastungsbuchung als Schutzmechanismus vorgesehen, um nichtautorisierte Abbuchungen vom Konto zu vermeiden. Die SEPAFirmenlastschrift hat in Bezug auf die Endgültigkeit des Zahlungsvorgangs eine vergleichbare Eigenschaft wie das Abbuchungsauftragslastschriftverfahren. Nach Einlösung der Abbuchungsauftragslastschrift durch die Zahlstelle kann der Zahler nicht mehr der Belastungsbuchung widersprechen.

III. Verfahrensablauf der SEPA-Lastschrift Zunächst soll der Verfahrensablauf der SEPA-Lastschrift dargestellt werden, um hierauf fußend dann die rechtliche Aspekte näher zu beleuchten (siehe hierzu IV. und V.). 1. Vier-Ecken-Modell Wichtig für das Verständnis ist zunächst, sich mit dem Vier-Ecken-Modell die allgemeingültige Grundstruktur eines herkömmlichen Lastschriftverfahrens deutlich zu machen. Der Gläubiger einer Geldforderung will diese aufgrund einer Vereinbarung mit dem Schuldner (Valutaverhältnis) per Lastschrift von dessen Bankkonto einziehen. Hierzu erteilt der Gläubiger als Zahlungsempfänger seiner Bank als Inkassostelle einen Lastschriftinkassoauftrag (Inkassoverhältnis), den diese an die Bank des Schuldners als Zahler weiterleitet (Interbankenverhältnis). Diese Zahlstelle belastet sodann das Zahler9

Das Regelwerk kann auf der Interseite des EPC eingesehen werden.

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68

konto (Deckungsverhältnis). Der Zahlungsfluss erfolgt in umgekehrter Reihenfolge, also von der Zahlstelle über die Inkassostelle zum Zahlungsempfänger. Dieser Verfahrensablauf ist in Abbildung 2 zusammengefasst. Struktur herkö herkömmliches LSLS-Verfahren Abbuchungsauftrag

Inkassostelle

Interbankenverhä Interbankenverhältnis Inkassoauftrag

Zahlstelle

Gutschrift

InkassoInkassoauftrag

ZahlungsZahlungsempf änger

BelastungsBelastungsbuchung

Gutschrift

DeckungsDeckungsverhä verhältnis

Forderung

Zahler Valutaverhä Valutaverhältnis

9

W. Hartmann, BdB

Abbildung 2

Die SEPA-Lastschrift bewegt sich ebenfalls in diesem Vier-Ecken-Modell10 und lässt sich in die Phasen der Mandatserteilung, des Lastschrifteinzugs und des Zahlungsvorgangs unterteilen. 2. Phase der Mandatserteilung Zunächst gibt es eine aus dem Valutaverhältnis stammende Geldforderung des Zahlungsempfängers gegen den Zahler, die per Lastschrift vom Zahlerkonto beglichen werden soll. Der Zahler erteilt dem Zahlungsempfänger hierbei ein – grundsätzlich schriftliches – Lastschriftmandat, je nach gewählter Verfahrensart ein „SEPA-Lastschriftmandat“ oder ein „SEPA-Firmenlastschriftmandat“.11 Bei beiden SEPA-Lastschriftverfahrensarten enthält dieses Mandat des Zahlers zwei Weisungen, nämlich die Ermächtigung des Zahlungsemp10 Vgl. Kapitel 3.2 der SEPA-Lastschriftregelwerke. 11 Vgl. Kapitel 4.1 der SEPA-Lastschriftregelwerke.

Rechtliche Aspekte des neuen SEPA-Lastschriftverfahrens

69

fängers zum Einzug von Lastschriften vom Zahlerkonto und die Weisung an die Zahlstelle zur Lastschrifteinlösung auf dem Zahlerkonto (Doppelweisung). Damit unterscheidet sich die Mandatserteilung deutlich vom Einzugsermächtigungslastschriftverfahren, bei dem – zumindest nach der von Hadding12 entwickelten und vom BGH13 übernommenen Genehmigungstheorie – ausschließlich eine Einzugsermächtigung des Zahlungsempfängers vorliegt und es an einer Weisung des Zahlers an die Zahlstelle vor Ausführung der Lastschriftzahlung fehlt.14 Das SEPA-Mandat ist auch nicht mit der Verfahrensweise im Abbuchungsauftragslastschriftverfahren vergleichbar. Zwar liegen beim Abbuchungsauftragslastschriftverfahren auch zwei Weisungen vor, nämlich die Ermächtigung des Zahlungsempfängers zur Abbuchung und der Abbuchungsauftrag an die Zahlstelle. Jedoch legt der Zahler den schriftlichen Abbuchungsauftrag unmittelbar der Zahlstelle vor, während beim SEPA-Lastschriftmandat beide Weisungen zunächst an den Zahlungsempfänger gehen und das Mandat-Original dort verbleibt, außer es wird von der Zahlstelle zur Überpüfung angefordert. Zur Veranschaulichung dieser ersten Phase dient Abbildung 3: SepaSepa-Mandat des Zahlers Inkassostelle

ZahlungsZahlungsempfä empfänger Mandat-Original

Zahlstelle

Weisung an Zahlstelle

Zahler

Einzugsermä Einzugsermächtigung an Zahlungsempfä Zahlungsempfänger W. Hartmann, BdB

Abbildung 3

12 Vgl. Hadding, WM 1978, 1366 (1367). 13 Vgl. BGH WM 2000, 1577 (1578); BGH WM 1989, 520 (521). 14 Kritisch dazu Burghardt, WM 2006, 1892 ff.

11

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70 3. Phase des Lastschrifteinzugs

Bevor der Zahlungsempfänger die erste SEPA-Lastschrift einzieht, ist er verpflichtet eine Einzugsnachricht an den Zahler zu leiten.15 Diese kann Gegenstand der üblichen Rechnungslegung sein. Damit soll der Zahler Kenntnis erhalten, zu welchem Zeitpunkt und in welcher Höhe der Lastschrifteinzug erfolgen wird, um rechtzeitig für Kontodeckung sorgen zu können. In der zweiten Phase – dem Lastschrifteinzug – wird das beim Zahlungsempfänger verbleibende SEPA-Lastschriftmandat-Original (im Abbildung 3 durch das Kästchen unterhalb des Zahlungsempfängers symbolisiert) – wie es das EPC-Regelwerk formuliert – zur Weiterleitung im Interbankenverhältnis „dematerialisiert“.16 Dieser Vorgang beinhaltet die Übernahme der Daten aus dem Mandat in den jeweiligen Lastschriftdatensatz, der vom Zahlungsempfänger noch mit dem maßgeblichen Lastschriftbetrag und dem Fälligkeitstag (debit date = „D“) konkretisiert wird. Der Zahlungsempfänger reicht bei der SEPA-Basislastschrift den Lastschriftdatensatz – bestehend aus Mandats- und Transaktionsdaten – beim Erst- bzw. Einmaleinzug spätestens sechs Bankgeschäftstage oder bei Folgeeinzügen spätestens drei Bankgeschäftstage vor dem Fälligkeitstag der Zahlung bei der Inkassostelle zum Einzug ein. Die Inkassostelle kann dann diesen Lastschriftdatensatz gemäß den Vorgaben des Regelwerks beim Erstbzw. Einmaleinzug spätestens fünf Interbankgeschäftstage („D-5“) oder bei Folgeeinzügen spätestens zwei Interbankgeschäftstage („D-2“) vor dem Fälligkeitstag der Zahlung der Zahlstelle vorlegen.17 Ein Interbankgeschäftstag (Inter-Bank Business Day) bestimmt sich gemäß dem Regelwerk nach dem „TARGET-Tag-Kalender“.18 Somit sind solche Tage keine Interbankgeschäftstage, die kein TARGET219-Geschäftstag sind. TARGET2 ist täglich 15 Vgl. Kapitel 4.6.4 PT-04.02 der SEPA-Lastschriftregelwerke. 16 Vgl. Kapitel 4.1, Kapitel 4.6.1 PT-01.03 und Kapitel 4.7.3 der SEPA-Lastschriftregelwerke. 17 Vgl. Kapitel 4.3.4 des SEPA-Basislastschriftregelwerks. 18 Vgl. Kapitel 4.3 der SEPA-Lastschriftregelwerke. 19 TARGET2 steht für Trans-European Automated Real-time Gross Settlement Express Transfer System. TARGET2 ist täglich außer samstags, sonntags, an Neujahr, am Karfreitag und Ostermontag, am 1. Mai sowie am 25. und 26. Dezember geöffnet.

Rechtliche Aspekte des neuen SEPA-Lastschriftverfahrens

71

außer samstags, sonntags, an Neujahr, am Karfreitag und Ostermontag, am 1. Mai sowie am 25. und 26. Dezember geöffnet. Bei der SEPA-Firmenlastschrift beträgt die Interbankenvorlagefrist lediglich einen Interbankengeschäftstag vor dem Fälligkeitstag der Zahlung,20 so dass der Zahlungsempfänger den Lastschriftdatensatz mindestens zwei Bankgeschäftstage vor dem Fälligkeitstag bei der Inkassostelle einreichen muss. Die Zahlstelle erreicht – bei beiden Verfahrensarten – somit ein Lastschriftdatensatz mit den relevanten Kontoverbindungsdaten von Zahlungsempfänger und Zahler, dem Lastschriftbetrag und dem Fälligkeitstag der Lastschriftzahlung. Dieser soll aufgrund der Übernahme der Daten aus dem Mandat des Zahlers auch die Weisung des Zahlers an die Zahlstelle repräsentieren. Abbildung 4 stellt die Einzugsphase bei der SEPA-Basislastschrift bildlich dar: Einzug der SEPASEPA-Lastschrift

Inkassostelle

„D-5“/“D-2“ Zahlstelle

„D-14“ 14“ bis „D-5“

ZahlungsZahlungsempfä empfänger

WZ

Zahler

Mandat-Original 12 W. Hartmann, BdB

Abbildung 4

20 Vgl. Kapitel 4.3.4 des SEPA-Firmenlastschriftregelwerks.

Wulf Hartmann

72 4. Phase des Zahlungsvorgangs

In der dritten Phase findet der eigentliche Zahlungsvorgang statt, also der Mittelfluss vom Zahler zum Zahlungsempfänger via Zahlstelle und Inkassostelle. Übersicht 5 verdeutlicht, dass alle Zahlungsvorgänge am – im Lastschriftdatensatz angegebenen Fälligkeitstag „D“ – stattfinden.21 Zahlungsvorgang „ D“ Inkassostelle

Zahlstelle

„ D“

„ D“ BelastungsBelastungsbuchung

ZahlungsZahlungsempf änger

Zahler

13 W. Hartmann, BdB

Abbildung 5

5. Lastschriftrückgabe seitens der Zahlstelle Da nicht jeder Lastschrifteinzug erfolgreich sein kann, sind für die Zahlstelle folgende Rückgabegründe („R-transactions“) im SEPA-Basis-Lastschriftverfahren22 vorgesehen:  Ablehnung der Zahlung vor Interbankenverrechnung („rejects“) aufgrund verfahrenstechnischer Gründe oder Gegenweisung des Zahlers;  Ablehnung der Zahlung nach Interbankenverrechnung befristet auf fünf Interbankgeschäftstage nach dem Fälligkeitstag der Lastschriftzahlung23 21 Vgl. Kapitel 4.3.1 der SEPA-Lastschriftregelwerke. 22 Vgl. Kapitel 4.4 des SEPA-Basislastschriftregelwerks. 23 Vgl. Kapitel 4.3.2 des SEPA-Basislastschriftregelwerks.

Rechtliche Aspekte des neuen SEPA-Lastschriftverfahrens

73

-

mangels Einlösungsmöglichkeit aufgrund fehlerhafter Daten oder fehlender Kontodeckung („returns“) oder - Gegenweisung des Zahlers („refusal“);  Rückabwicklung von autorisierten Zahlungen („refund“) befristet auf acht Wochen zuzüglich zwei Interbankgeschäftstage nach dem Fälligkeitstag (= Belastungstag), wenn der Zahler seinen Erstattungsanspruch nach § 675x BGB (Art. 62 EU-Zahlungsdiensterichtlinie) geltend macht;  Rückabwicklung von nicht-autorisierten Zahlungen („refund“) befristet auf 13 Monate. Beim SEPA-Firmenlastschriftverfahren sind für die Zahlstelle als Rückgabegründe nur der „reject“ vor Interbank-Settlement und der „return“ nach Settlement vorgesehen. Die „return“-Frist beträgt lediglich zwei Interbankengeschäftstage.24 Mangels Rückerstattungsanspruch des Zahlers gibt es keinen „refund“ von autorisierten Zahlungen. Nicht-autorisierte Zahlungen sind außerhalb des Verfahrens rückabzuwickeln.25

IV. Vertragsverhältnisse beim SEPA-Lastschriftverfahren Entsprechend dem unter III. dargestellten Vier-Ecken-Modell beim SEPALastschriftverfahren sollen nun die für die Lastschriftabwicklung maßgeblichen Vertragsverhältnisse zwischen Inkassostelle und Zahlstelle (Interbankenverhältnis), Zahlungsempfänger und Inkassostelle (Inkassoverhältnis) sowie Zahler und Zahlstelle (Deckungsverhältnis) näher betrachtet werden. 1. Interbankenverhältnis – SEPA-Lastregelwerke a) Regelwerk des EPC als multilateraler Vertrag und Beitrittsverfahren Wie bereits eingangs erwähnt, sind die Verfahrensregeln und Rechte und Pflichten der Verfahrensteilnehmer für beide SEPA-Lastschriftverfahren – SEPA-Basislastschrift und SEPA-Firmenlastschrift – jeweils in einem Regelwerk des EPC, dem „Rulebook“, dokumentiert, das belgischem Recht

24 Vgl. Kapitel 4.3.2. und 4.3.4 des SEPA-Firmenlastschriftregelwerks. 25 Vgl. Kapitel 4.4 des SEPA-Firmenlastschriftregelwerks.

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unterliegt.26 Hierbei handelt es sich um einen multilateralen Vertrag, der zwischen allen Verfahrensteilnehmern untereinander und mit dem EPC abgeschlossen wird.27 Hierzu muss der sogenannte Antragsteller (Applicant) eine vom Regelwerk in Anhang I vorgegebene formularmäßige Beitrittserklärung nebst einem Rechtsgutachten (legal opinion) zu seiner rechtlichen Handlungsfähigkeit beim EPC abgeben.28 Der Verfahrensverwaltungsausschuss des EPC (Scheme Management Committee) prüft sodann, ob der Antragsteller alle erforderlichen Erklärungen und Unterlagen (u.a. Nennung der für die Lastschriftabwicklung notwendigen Interbankkommunikationsadressen) eingereicht hat und ob er die im Regelwerk29 beschriebenen Beitrittsvoraussetzungen erfüllt. Nach diesen Beitrittsbedingungen muss der Antragsteller entweder seinen Sitz oder eine Niederlassung in einem der SEPA-Länder haben und nach dem dortigen Aufsichtsrecht über eine Zulassung als Zahlungsdienstleister im Sinne der EU-Zahlungsdiensterichtlinie verfügen bzw. im Falle der Schweiz eine Bankzulassung nach Schweizer Recht haben. Für einen in Deutschland ansässigen Antragsteller bedeutet dies, dass er ein Zahlungsdienstleister im Sinne des § 1 Abs. 1 ZAG sein und über die erforderliche Zulassung der Finanzdienstleistungsaufsicht – hier der BaFin – verfügen muss. Beitrittsfähig sind danach vor allem gemäß § 32 i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 KWG zugelassene Einlagenkreditinstitute, gemäß §§ 53 bis 53c KWG zugelassene Niederlassungen von ausländischen Banken und gemäß § 8 i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 5 ZAG zugelassene Zahlungsinstitute. Ferner können im Sinne der EU-Zahlungsdiensterichtlinie auch E-Geld-Institute (vgl. § 1 Abs. 1 Nr. 2 ZAG), öffentlich-rechtliche Gebietskörperschaften und Träger unmittelbarer Verwaltung des Bundes und der Länder (vgl. § 1 Abs. 1 Nr. 3 ZAG) sowie Zentralbanken (vgl. § 1 Abs. 1 Nr. 4 ZAG) beitrittsfähig sein,

26 Die Regelwerke können auf der Interseite des EPC eingesehen werden. 27 Vgl. Kapitel 5.5 der SEPA-Lastschriftregelwerke. 28 Zu den Einzelheiten vergleiche Kapitel 2.2 der Scheme Management Rules in Anhang IV des Regelwerks. Die legal opinion ist nach Kapitel 2.2.5 beizubringen und findet sich im sogenannten Beitrittspaket des EPC (SEPA Adherence Pack). 29 Vgl. Kapitel 5.4.

Rechtliche Aspekte des neuen SEPA-Lastschriftverfahrens

75

wobei diesbezüglich das Regelwerk voraussichtlich zum November 2010 noch an die entsprechenden Vorgaben in Artikel 1 Abs. 1 der EU-Zahlungsdiensterichtlinie angepasst werden wird. Hat das Scheme Management Committee des EPC die Erfüllung der Beitrittsvoraussetzungen durch den Antragsteller festgestellt, nimmt es ihn in die öffentlich zugängliche Liste der Verfahrensteilnehmer auf und teilt ihm dies mit.30 Somit ist die Beitrittserklärung des jeweiligen Antragstellers das Angebot zum Vertragsschluss, das gemäß dem Regelwerk vom EPC – auch mit Wirkung für die anderen Verfahrensteilnehmer – entgegen genommen und geprüft wird. Das EPC nimmt dieses Angebot vertragsrechtlich durch Veröffentlichung des Antragstellers in die Teilnehmerliste – wiederum auch mit Wirkung für alle anderen Verfahrensteilnehmer – an. Der multilaterale Vertrag kann somit fortlaufend auf neue Zahlungsdienstleister erweitert werden. Jeder Verfahrensteilnehmer kann das Vertragsverhältnis durch Kündigung beenden, wobei zentrale Annahmstelle für diese Erklärung wiederum das EPC und eine Kündigungsfrist von sechs Monaten zu beachten ist.31 Auch kann ein Verfahrensteilnehmer vom Vertrag ausgeschlossen werden, wenn er in schwerwiegender Weise gegen das Regelwerk verstoßen hat.32 Wiederum ist das EPC dann die für alle übrigen Verfahrensteilnehmer handelnde Stelle. b) Inhalt des Regelwerks Vom Inhalt und Umfang unterscheidet sich das Lastschriftregelwerk erheblich von deutschen Zahlungsverkehrsabkommen. Es ist kein Vertragstext der sich auf die wesentlichen rechtliche Punkte beschränkt und die verfahrenstechnischen Details in Anlagen dokumentiert. Vielmehr werden zur Herstellung eines gleichen Verständnisses unter den Verfahrensteilnehmern in den unterschiedlichen SEPA-Ländern mit der jeweiligen nationalen Zahlungsverkehrskultur alle Aspekte der SEPA-Lastschrift ausführlich dargestellt. Das Kernstück des Regelwerks bilden ausführliche Verfahrensablaufbeschreibungen. Das Regelwerk unterteilt sich in sechs Kapitel und Anhänge:

30 Vgl. Kapitel 5.6 der SEPA-Lastschriftregelwerke. 31 Vgl. Kapitel 5.11 der SEPA-Lastschriftregelwerke 32 Vgl. Kapitel 5.11 der Regelwerke i.V.m. Kapitel 2.3 und 2.4 der Scheme Management Rules als Anhang IV zu den Regelwerken.

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aa) Kapitel 1 – Allgemeines In Kapitel 1 werden Version und Ziele des EPC und des SEPA-Lastschriftverfahrens vorangestellt. Kapitel 1.4 betont sogleich den verbindlichen Charakter des Regelwerks für die Abwicklung von SEPA-Lastschriften im Interbankenverhältnis für alle Verfahrensteilnehmer. In Kapitel 1.7 werden die Vorteile der SEPA-Lastschrift für Zahlungsempfänger und Zahler beschrieben. bb) Kapitel 2 – Anwendungsbereich In Kapitel 2 wird der Anwendungsbereich des Verfahrens dargestellt. Danach betrifft das SEPA-Lastschriftverfahren nur Zahlungen in Euro innerhalb des SEPA-Gebiets, wozu die EU- und EWR-Mitgliedstaaten, die Schweiz und Monaco und die französischen exterritorialen Gebiete Mayotte und St. Pierre und Miquelon gehören. Hervorzuheben ist Kapitel 2.6, wonach für das Verfahren keine Betragslimite gelten, und Kapitel 2.7, nach dem jeder Verfahrensteilnehmer für SEPA-Lastschrifteinzüge von anderen Verfahrensteilnehmern erreichbar sein muss. cc) Kapitel 3 – Verfahrensbeteiligte In Kapitel 3 folgt die Beschreibung der Rollen von Zahlungsempfänger, dessen Bank (Inkassostelle), der Zahlerbank (Zahlstelle) und dem Zahler. In Kapitel 3.2 wird das „Vier-Ecken-Modell“ der Verfahrensbeteiligten dargestellt, wie es oben unter 2. bereits eingehend beschrieben worden ist. Rechtlich von besonderer Bedeutung ist Kapitel 3.3, wonach für das Regelwerk und die Beitrittsvereinbarung belgisches Recht gilt. Das SEPA-Mandat muss dagegen nicht unbedingt belgischem Recht, sondern kann auch einer anderen Rechtsordnung der SEPA-Länder unterliegen. Hintergrund ist, dass eine Rechtswahlvereinbarung belgischen Rechts gegenüber Verbrauchern aufgrund der verbraucherschützenden Regelung in Artikel 6 der Verordnung (EG) Nr. 593/2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I)33 nur sehr eingeschränkt möglich ist. dd) Kapitel 4 – Verfahrensregeln Für die Abwicklung von SEPA-Lastschriften enthält Kapitel 4 detaillierte Verfahrensregeln. So wird zunächst die Mandatserteilung (Kapitel 4.1) und 33 Vgl. Abl. EU Nr. L 177/6 v. 4.7.2008.

Rechtliche Aspekte des neuen SEPA-Lastschriftverfahrens

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der Lastschrifteinzug (Kapitel 4.2) allgemein erläutert, um sodann den Prozessfluss auf der Zeitachse darzustellen (Kapitel 4.3), der in der graphischen Übersicht 4 des Kapitel 4.3.4 auf einer Textseite zusammengefasst wird. Eine zentrale Aussage ist dabei, dass der Fälligkeitstag im Lastschriftdatensatz, der Abwicklungstag für den Zahlungsfluss und der Tag der Belastung auf dem Zahlerkonto immer auf denselben Tag fallen („Due Date, Settlement Date, and debit date are the same date“). In Kapitel 4.4 werden sodann die Rückabwicklungsgründe für Lastschriften im Einzelnen unter den Kategorien „refusal“, „returns“, „reversals“, „revocations“, „request for cancellation“ und „refund“ beschrieben. Aus Sicht des neuen Zahlungsrechts ist der „refund“ von besonderer Bedeutung, da damit Rückerstattungsansprüche des Zahlers nach Artikel 62 der EUZahlungsdiensterichtlinie bzw. § 675x BGB durch Lastschriftrückgaben im Interbankverhältnis abgewickelt werden können. Der Verfahrensprozess und die einzelnen Prozessschritte werden in den Kapiteln 4.5 und 4.6 ausführlich dargelegt. In Kapitel 4.7 folgen die Anforderungen an die Lastschriftdaten wiederum geordnet nach den einzelnen Prozessschritten. Dabei enthält Kapitel 4.7.2 das von der Lastschrifteinreicherseite zu befolgende Muster eines SEPA-Lastschriftmandats für das Basisverfahren bzw. SEPA-Firmenlastschriftmandats, bei dem der eigentliche Mandatstextinhalt und die zu verwendenden Datenfelder zwingend sind; lediglich bei der äußeren Gestaltung des Mandats ist der Verwender frei.34 Der Mandatstext kann in allen Sprachen der SEPALänder eingesetzt werden. Die vom EPC hierzu autorisierten Übersetzungen können auf der Internetseite des EPC abgerufen werden. Kapitel 4.7.3 definiert den von der Einreicherseite aus dem vom Zahler eingeholten Mandat zu erstellenden Datensatz („Dematerialised Mandate“), der dann in den jeweiligen Lastschriftdatensatz des Zahlungsempfängers einfließt, den der Zahlungsempfänger bei seiner Bank als Inkassostelle einreicht (vgl. Kapitel 4.7.4) und im Interbankenverhältnis weitergeleitet wird (vgl. Kapitel 4.7.5). Es schließen sich die Datensatzbeschreibungen für Fälle der Lastschriftrückabwicklung und der Mandatsanforderung an (vgl. Kapitel 4.7.6, 4.7.8 bis 4.7.12). In Kapitel 4.8 werden die Datenattribute bestimmt.

34 Vgl. auch Kapitel 5.5 der SEPA-Lastschriftregelwerke.

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ee) Kapitel 5 – Rechtliche Bestimmungen Während Kapitel 4 das verfahrenstechnische Herzstück ist, konzentrieren sich in Kapitel 5 die rechtlichen Bestimmungen. Dort werden im Einzelnen die Rechte und Pflichten der Verfahrensbeteiligten dokumentiert. In Kapitel 5.2 wird zum Ausdruck gebracht, dass das gesamte Regelwerk, also alle Kapitel inklusive Anlagen, rechtlich verbindlich ist und als multilateraler Vertrag von jedem Verfahrensteilnehmer zu befolgen ist. Verstärkt wird diese Aussage in Kapitel 5.15. Bei etwaigen inhaltlichen Widersprüchen in dem über 200 Seiten umfassenden Regelwerk gehen im Zweifel die Regelungen in Kapitel 5 den anderen Kapiteln des Regelwerks vor. Als Kernpflicht wird in Kapitel 5.3 die Erreichbarkeit jedes Verfahrensteilnehmers für SEPA-Lastschrifteinzüge nochmals festgelegt. Kapitel 5.4 listet die Voraussetzungen einer Verfahrensteilnehmerschaft auf. Die Aufnahme als Verfahrensteilnehmer wird in Kapitel 5.5 und 5.6 geregelt, die Beendigung der Teilnehmerschaft wird in Kapitel 5.11 normiert. Die im Einzelnen von der Zahlungsempfängerbank und der Zahlerbank einzuhaltenden Pflichten sind in Kapitel 5.7 und 5.8 dargestellt. Dabei ist hervorzuheben, dass der Verfahrensteilnehmer auch dafür Sorge tragen muss, dass er in den Verträgen mit seinem Kunden, also Zahlungsempfänger und Zahler, die erforderlichen Regelungen trifft, damit das SEPA-Lastschriftverfahren funktioniert. Die Kreditinstitute in Deutschland haben dies durch neue SEPA-Lastschrift-Bedingungen im Verhältnis Zahlstelle-Zahler und Lastschriftinkassobedingungen im Verhältnis Inkassostelle-Zahlungsempfänger umgesetzt. Diese sind tituliert als „Bedingungen für Zahlungen mittels Lastschrift im SEPA-Basislastschriftverfahren“ und „Bedingungen für Zahlungen mittels Lastschrift im SEPA-Firmenlastschriftverfahren“.35 Mit Kapitel 5.9 folgt eine Haftungsregelung für das Interbankenverhältnis. Von großer Bedeutung ist Kapitel 5.9.1, wonach die Inkassostelle verpflichtet ist, der Zahlstelle im Wege des „refund“ (vgl. dazu Kapitel 4.4) diejenigen Lastschriftbeträge zu erstatten, die die Zahlstelle ihrerseits dem Zahler zurückerstatten musste. So kann der Zahler bei unautorisierten Lastschrifteinzügen gemäß Artikel 60 EU-Zahlungsdiensterichtlinie bzw. § 675u BGB jederzeit die Gutschrift des zu Unrecht abgebuchten Lastschriftbetrages verlangen. Bei autorisierten SEPA-Basislastschrifteinzügen kann der Zahler 35 Vgl. hierzu die Ausführungen unter IV.2 und IV.3.

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seinen auf acht Wochen nach der Belastungsbuchung befristeten Rückerstattungsanspruch nach Artikel 62 EU-Zahlungsdiensterichtlinie bzw. § 675x BGB geltend machen. Ferner gibt es einen Rückerstattungsanspruch der Zahlstelle gegen die Inkassostelle in Gestalt des „return“, bei der die Zahlstelle mangels Kontodeckung die SEPA-Lastschrift nicht einlösen konnte. Bei der SEPA-Basislastschrift beträgt die „return“-Frist fünf Interbankengeschäftstage nach dem Fälligkeitstag, bei der SEPA-Firmenlastschrift beträgt die Frist zwei Interbankengeschäftstage. Sowohl beim „return“ als auch beim „refund“ handelt es sich gemäß den Regelwerken um eine verschuldensunabhängige Erstattungspflicht der Inkassostelle. Damit wird deutlich, dass die Inkassostelle – wie im deutschen Lastschriftverfahren36 – bei unautorisierten Lastschrifteinzügen ihres Kunden immer gegenüber der Zahlstelle haftet und die Inkassostelle nicht einlösbare Lastschriften wieder als Retoure aufnehmen muss. Das Lastschriftretourenrisiko trägt damit die Inkassostelle und nicht etwa die Zahlstelle. Kapitel 5.9.2 betrifft die Haftung für regelwerkwidriges Verhalten eines Verfahrensteilnehmers. Nach Kapitel 5.9.3 ist diese Haftung aber auf den Betrag des Lastschrifteinzugs zuzüglich einer Rückerstattungskompensation begrenzt, außer es liegt Vorsatz beim Schädiger vor. Gemäß Kapitel 5.9.4 ist eine Haftung bei höherer Gewalt ausgeschlossen. Kapitel 5.10 legt eine Haftungsfreistellung des EPC fest, außer das EPC handelt mit Schädigungsabsicht. Kapitel 5.12 bestimmt, dass alle Urheberrechte an dem Regelwerk beim EPC liegen. Kapitel 5.14 behandelt Ausgleichszahlungen für den Lastschrifteinzug im Interbankenverhältnis. Zunächst haben bilaterale Entgeltvereinbarungen zwischen den Verfahrensteilnehmern Vorrang. Fehlt jedoch eine solche Vereinbarung, gilt das „mulilateral balancing payment arrangement“, bei dem das EPC in vertragsrechtlich fragwürdiger Weise ein Dokument einbezieht, was dem Regelwerk nicht beigefügt ist, sondern im „EPC Extranet“ vorhanden sein soll. Die Bestimmung der Höhe des Intenbankenentgelts ist intensiv von der Generaldirektion Wettbewerb der Europäischen Kommission verfolgt worden. Mittlerweile sind die dabei diskutierten kartellrechtlichen Fragestellungen und auch die Festlegung des Interbankenengelts durch das EPC 36 Vgl. Abschnitt I Nummer 5 des Abkommens über den Lastschriftverkehr.

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zunächst bis Ende Oktober 2012 obsolet geworden. Denn Rat und Europäisches Parlament haben zur Unterstützung der Einführung der SEPALastschrift im Rahmen der Änderung der Verordnung 2560/2001 über grenzüberschreitende Zahlungen in Euro (EU-Preisverordnung) kurzerhand ein Interbankenentgelt festgesetzt. Artikel 6 der zum 1. November 2009 in Kraft getretenen Verordnung Nr. 924/2009 über grenzüberschreitende Zahlungen in der Gemeinschaft37 bestimmt, dass das mulitlaterale Interbankenengelt 0,088 Euro betragen darf. Mithin überlagert Artikel 6 der Verordnung als höherrangiges Recht Kapitel 5.14 des Regelwerks. Für grenzüberschreitende SEPA-Lastschriften beträgt das Interbankenentgelt somit 8,8 cent. Auf der Grundlage des Artikel 7 der Verordnung Nr. 924/2009 zu Interbankenentgelten bei Euro-Inlandslastschriften hat die deutsche Kreditwirtschaft mit dem zum 2. November 2009 in Kraft getretenen „Abkommen über die SEPAInlandslastschrift“ für die SEPA-Lastschriften innerhalb Deutschlands kein Hin-Entgelt für jede Lastschrift, sondern in Anknüpfung an Anlage 1 Nummer 2 des „Abkommens über den Lastschriftverkehr“ ein Rückgabeentgelt für Rücklastschriften festgelegt. Die Höhe des Rückgabeentgelts entspricht dem für nationale Lastschriftverfahren nach dem Lastschriftabkommen. In Kapitel 5.15 findet sich neben der Betonung der Rechtsverbindlichkeit der Verfahrensregeln in Absatz 5 auch eine Definition zum im Regelwerk verwendeten Begriff des „Banking Business Day“. Damit wird der Geschäftstagsdefinition in Artikel 4 Nr. 27 EU-Zahlungsdiensterichtlinie bzw. § 675n Abs. 1 Satz 3 BGB Rechnung getragen. Ferner wird in Kapitel 5.15 geregelt, dass die englische Fassung des Regelwerks rechtlich maßgeblich ist. Zu unterscheiden ist der „Banking Business Day“ vom „Inter-Bank Business Day“ nach Kapitel 4.3, der alle TARGET2-Arbeitstage umfasst. Kapitel 5.16 befasst sich mit der Relevanz der EU-Zahlungsdiensterichtlinie für die Verfahrensteilnehmer. In Absatz 1 wird für Verfahrensteilnehmer, die nicht in einem EU-/EWR-Mitgliedstaat beheimat sind (z.B. Schweiz), festgelegt, dass sie sich trotz fehlendem Umsetzungszwang der EU-Zahlungsdiensterichtlinie in ihrem Land im Einklang mit den zivilrechtlichen Vorgaben in Kapitel III und IV der EU-Zahlungsdiensterichtlinie verhalten müssen. Damit kommt zum Ausdruck, dass die für SEPA-Lastschriften maßgeblichen Regelungen der EU-Zahlungsrichtlinie – insbe37 Vgl. Abl. EU Nr. L 266/11 v. 9.10.2009.

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sondere Artikel 54, 62 und 63 – für alle Verfahrensteilnehmer die gemeinsame Geschäftsgrundlage sind. Dementsprechend soll sich nach Absatz 2 auch kein Verfahrensteilnehmer aus einem EU-/EWR-Mitgliedstaat oder einem sonstigen SEPA-Land darauf berufen dürfen, dass ihn sein nationales Recht daran hindere, den für SEPA-Lastschriften maßgeblichen Regelungen der EU-Zahlungsrichtlinie zu entsprechen. Mit Kapitel 5.17 wurde dem Umstand Rechnung getragen, dass auf der Lastschrifteinreicherseite das Bedürfnis besteht, Bestandskunden vom bisher genutzten nationalen Lastschriftverfahren auf das SEPA-Lastschriftverfahren zu migrieren. Hierzu soll Kapitel 5.17 eine Hilfestellung geben. Für Deutschland ist zu berücksichtigen, dass die bisherige Einzugsermächtigung eines Zahlers nicht kompatibel mit dem SEPA-Lastschriftmandat ist. Denn die Einzugsermächtigung umfasst – nach der Genehmigungstheorie des BGH38 – nur die Erlaubnis des Zahlers an den Zahlungsempfänger, Lastschriften einzuziehen, aber keine Weisung an die Zahlstelle zur Einlösung von Lastschriften. Das SEPA-Lastschriftmandat enthält dagegen sowohl die Einzugsermächtigung des Zahlungsempfängers als auch die Weisung zur Lastschrifteinlösung an die Zahlstelle. Deshalb muss grundsätzlich auch von Bestandskunden ein neues SEPA-Lastschriftmandat eingeholt werden, bevor das SEPA-Lastschriftverfahren vom Zahlungsempfänger genutzt wird. Eine von der Kreditwirtschaft und der Deutschen Bundesbank im Rahmen der Umsetzung der EU-Zahlungsdiensterichtlinie in nationales Recht geforderte gesetzliche Umstellungslösung, nach der der Zahler über die Umstellung unterrichtet worden wäre mit der Möglichkeit, dem zu widersprechen, ist der Deutsche Bundestag nicht gefolgt.39 ff) Kapitel 6 – Verfahrensverwaltung In Kapitel 6 werden Regeln zur Verfahrensverwaltung zunächst allgemein beschrieben, die in Anhang IV des Regelwerks in den über 40 Textseiten umfassenden „SEPA Scheme Management Rules“ konkretisiert werden. gg) Anhänge im Regelwerk Das Regelwerk umfasst insgesamt sieben Anhänge. 38 Vgl. dazu BGH WM 2000, 1577 (1578). 39 Vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages in BT-Drs. 16/13669 vom 1. Juli 2009, S. 4, 2. Absatz.

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Für den Beitritt und die Verfahrensverwaltung sind die Anhänge I und IV maßgeblich, die die Beitrittsvereinbarung und die „SEPA Scheme Management Rules“ (SMR) umfassen. Von besonderer Bedeutung ist der in den SMR in Kapitel 3 geregelte Mechanismus zur Änderung des Regelwerks. Danach kann jedermann eine Änderungsanfrage („change request“) dem EPC unterbreiten, die nach Konsultation der Verfahrensteilnehmer in einer Arbeitsgruppe des EPC, der SEPA Payment Schemes Working Group, bewertet wird. Unterstützt diese Arbeitsgruppe den Vorschlag, fließt dieser in einen Änderungsvorschlag („change proposal“) ein, über den dann die Mitgliederversammlung des EPC (EPC Plenum) befindet. Wird der „change proposal“ vom Plenum angenommen, wird dieser veröffentlicht und tritt sechs Monate später automatisch in Kraft. Dieser Anpassungsmechanismus unterscheidet sich vom Änderungsverfahren bei den deutschen Zahlungsverkehrsabkommen. Die kreditwirtschaftlichen Spitzenverbände im Zentralem Kreditausschuss und die Deutsche Bundesbank schließen nach eingehender Konsultation der Mitgliedsinstitute eine Änderungsvereinbarung zu dem betreffenden Abkommen, der die Institute sodann – zumeist unter Einbindung ihrer Verbände – zustimmen. Beim EPC-Regelwerk bedarf es hingegen keiner gesonderten Änderungsvereinbarung, sondern der Änderungsmechanismus ist bereits integraler Bestandteil des Regelwerks. Die Verfahrensteilnehmer sind durch das Konsultationsverfahren einbezogen und über das Quorum von zwei Drittel der Stimmen im EPC-Plenum in der Regel vor nicht sachgerechten Änderungen geschützt. Durch die Frist von sechs Monaten zwischen Veröffentlichung und Inkrafttreten bleibt genügend Anpassungszeit für den Verfahrensteilnehmer. Er könnte gemäß Kapitel 5.11 binnen dieser Frist auch seine Teilnahme an dem Verfahren aufkündigen. Sinn und Zweck des Änderungsmechanismus ist es, das SEPA-Lastschriftverfahren entsprechend den Bedürfnissen der Verfahrensteilnehmer und der Nutzer fortzuentwickeln und zu verbessern. Der Anhang II enthält Leitlinien für die Verfahrensteilnehmer zur Risikominimierung im Lastschriftverfahren. Damit soll insbesondere die Inkassoseite angehalten werden, nur solche Kunden zum Lastschrifteinzug zuzulassen, die über eine hinreichende Seriösität und Bonität verfügen, um missbräuchliche Lastschrifteinzüge von vornherein auszuschließen. Anhang III fasst die Änderungen gegenüber der Vorgänger-Version 3.3 des Regelwerks zusammen. Der Anhang V enthält zum besseren Verständnis für die Verfahrensteilnehmer Erläuterungen zu den Unterschieden zwischen

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dem SEPA-Basis- und dem SEPA-Firmenlastschriftverfahren. In Anhang ist eine Ablaufbeschreibung für die Rückabwicklung von unautorisierten Lastschrifteinzügen dargestellt. Die Anhänge VII und VIII regeln und beschreiben das elektronische SEPA-Lastschriftmandat („E-Mandate“) als gleichwertige Alternative zum schriftlichen Lastschriftmandat des Zahlers. Voraussetzung für die Nutzung des elektronischen Mandates ist aber, dass der Zahlungsdienstleister des Zahlers und der Zahler dieses technisch unterstützt. Denn der Zahler muss aufgrund der fehlenden Authentifizierung durch eine händische Unterschrift sein „e-mandate“ beispielsweise über das Online-Banking-Verfahren mittels seiner Authentifizierungsinstrumente (z.B. Online-Banking-PIN/TAN) bestätigen. 2. Verhältnis Inkassostelle/Zahlungsempfänger – Lastschriftinkasso a) Lastschriftinkasso als Zahlungsdienst Wie auch schon im deutschen Einzugsermächtigungs- und Abbuchungsauftragslastschriftverfahren kann nur derjenige Kunde eines Kreditinstituts SEPA-Lastschriften einziehen, der von dem Institut zu diesem Verfahren zugelassen worden ist. Hierzu schließen der Kunde als künftiger Lastschriftzahlungsempfänger und seine Bank (Inkassostelle) eine Inkassovereinbarung. Die kreditwirtschaftlichen Spitzenverbände im Zentralen Kreditausschuss haben hierzu unverbindliche Muster für eine solche „Vereinbarung über den Einzug von Forderungen durch Lastschriften (Lastschriftinkassovereinbarung)“ entwickelt, die durch „Bedingungen für den Lastschrifteinzug“ konkretisiert werden. Im Bereich der Sparkassenorganisation sind die Bedingungen integraler Bestandteil der Inkassovereinbarung. Diese Inkassovereinbarung nebst Bedingungen ist als Zahlungsdienstrahmenvertrag im Sinne des § 675f Abs. 2 BGB einzuordnen.40 Der Einzug von Lastschriften ist gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 2 ZAG ein Zahlungsdienst, da damit Zahlungsvorgänge ausgelöst werden. Nach § 675f Abs. 3 Satz 2 BGB ist ein „Zahlungsvorgang jede Bereitstellung, Übermittlung oder Abhebung eines Geldbetrags, unabhängig von der zugrunde liegenden Rechtsbeziehung 40 So wohl auch Grundmann, WM 2009, 1157 (1159); Sprau in Palandt, 69. Aufl. 2010, § 675f BGB Rn. 33.

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zwischen Zahler und Zahlungsempfänger“. Konsequenterweise wird u.a. in § 675s Abs. 2 und § 675y Abs. 2 BGB der Lastschrifteinzug ausdrücklich geregelt. Allerdings ist der Lastschriftinkassoauftrag kein „Zahlungsauftrag“ im Sinne des neuen Zahlungsrechts. Nach § 675f Abs. 3 Satz 2 BGB ist ein „Zahlungsauftrag jeder Auftrag, den ein Zahler seinem Zahlungsdienstleister zur Ausführung eines Zahlungsvorgangs entweder unmittelbar oder mittelbar über den Zahlungsempfänger erteilt“. Der Inkassoauftrag ist kein Auftrag des Zahlers, sondern ein Auftrag des Zahlungsempfängers an die Inkassostelle. Der Inkassoauftrag kann, obwohl er selber kein „Zahlungsauftrag“ ist, aber die Weiterleitung eines Zahlungsauftrags des Zahlers beinhalten, so bei der SEPA-Lastschrift. Demnach sind die konkret den Zahlungsauftrag betreffenden Rechtsvorschriften im neuen Zahlungsrecht für den Inkassoauftrag selber nicht relevant. Dagegen sind die Vorschriften bei der Inkassovereinbarung von Bedeutung, die nur an den Zahlungsvorgang anknüpfen. Nach dieser Leitlinie ist die Inkassovereinbarung nebst Bedingungen gestaltet worden. b) Inkassovereinbarung Die Inkassovereinbarung umfasst für alle Lastschriftverfahren gleichermaßen geltende Regelungen. So wird zunächst die Inkassoabrede getroffen, mit der der Kunde zum Lastschrifteinzug zugelassen wird. Der Kunde muss sich für alle Lastschriftverfahren verpflichten, wenn nicht anders mit der Bank vereinbart, Lastschriften nur dann zum Einzug einzureichen, wenn ihm hierzu eine schriftliche Ermächtigung des Zahlers vorliegt. Nach den SEPA-Lastschriftregelwerken muss vom Zahler grundsätzlich ein schriftliches SEPALastschriftmandat eingeholt werden.41 Eine anderweitige Vereinbarung zwischen Bank und Kunde käme in Betracht, wenn die Bank bei SEPA-Lastschriften eine elektronische Mandatserteilung („e-Mandate“) unterstützt.42 Im Weiteren wird der Lastschrifteinzug geregelt, wonach die SEPA-Lastschriftdatensätze elektronisch bei der Inkassostelle einzureichen sind. Die Bank schreibt Lastschrifteinzugsbeträge – bei einem Sammeleinzugsauftrag 41 Vgl. Kapitel 5.7 in Verbindung mit 4.1 der SEPA-Lastschriftregelwerke. 42 Vgl. Kapitel 5.7 in Verbindung mit 4.1 und Anhang VII der SEPA-Lastschriftregelwerke.

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den Gesamtbetrag – dem Konto des Kunden mit „Eingang vorbehalten“ gut (Vorbehaltsgutschrift). Diese Regelung ist bereits in Nr. 9 Abs. 1 Satz 1 AGB-Banken enthalten. Wegen ihrer großen Bedeutung wird sie in der Inkassovereinbarung wiederholt. c) Inkassobedingungen In den „Bedingungen für den Lastschrifteinzug“ werden nicht nur die Vorschriften des neuen Zahlungsrechts umgesetzt, sondern auch die nach Kapitel 5.7 der Lastschriftregelwerke für die beiden Verfahrensarten zwischen Inkassostelle und Zahlungsempfänger erforderlichen Vereinbarungen getroffen. Zunächst werden die wesentlichen Merkmale des SEPA-Lastschriftverfahrens beschrieben. Dabei erhält der Kunde auch Kenntnis darüber, dass der Zahler bei der SEPA-Basislastschrift einen achtwöchigen Erstattungsanspruch nach § 675x Abs. 1 BGB (bzw. Art. 62 der EU-Zahlungsdiensterichtlinie) hat. Dies ist für ihn im Hinblick auf die Endgültigkeit des Zahlungsvorgangs von besonderer Bedeutung, denn binnen dieser Frist hat er Rücklastschriften wieder aufzunehmen und die Bank kann die Eingangsvorbehaltsgutschrift von Lastschriftbeträgen rückgängig machen. Beim SEPA-Firmenlastschriftverfahren besteht ein solcher Erstattungsanspruch des Zahlers nicht, was im Abschnitt zu dieser Lastschriftart entsprechend dokumentiert ist. Sodann werden die beim SEPA-Lastschriftverfahren wegen ihrer Termingebundenheit wichtigen Einreichungsfristen bestimmt. Nur wenn die Inkassostelle die SEPA-Basislastschrift bei der Erst- bzw. Einmallastschrift fünf Interbankgeschäftstage oder bei der Folgelastschrift zwei Geschäftstage bzw. bei der SEPA-Firmenlastschrift einen Geschäftstag vor dem Fälligkeitstermin der Zahlung vorlegt,43 kann die Lastschriftzahlung zum vom Zahlungsempfänger vorgegebenen Fälligkeitstag bewirkt werden. Dementsprechend muss die Inkassostelle mit dem Zahlungsempfänger ihrerseits die für die jeweilige Lastschriftart maßgebliche Lastschrifteinreichungsfrist vereinbaren, damit die Zahlungsvorgänge tatsächlich termingerecht erfolgen können.

43 Vgl. hierzu Kapitel 4.3.4 der SEPA-Lastschriftregelwerke, insbesondere Abbildung 4 zu den Prozessabläufen.

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Besonders bedeutend ist die nach beiden SEPA-Lastschriftregelwerken44 erforderliche Verpflichtung des Zahlungsempfängers, den im Regelwerk vorgegebenen Mandatstext im SEPA-Lastschriftmandat für das Basisverfahren bzw. im SEPA-Firmenlastschriftmandat gegenüber dem Zahler in einer der Amtssprachen der SEPA-Länder einzusetzen.45 Im Gegensatz zu den nationalen Lastschriftverfahren (Einzugsermächtigung und Abbuchungsauftrag) ist diese in Umsetzung der SEPA-Lastschriftregelwerke aufgestellte Vorgabe für den Zahlungsempfänger verbindlich. Er darf nicht von den Textvorgaben abweichen, um eine EU-weit einheitliche Verwendung der Mandatstexte sicherzustellen. Die in den Bedingungen vorgegebenen Mandatstexte lauten: SEPA-Lastschriftmandat Ich ermächtige/Wir ermächtigen [Name des Zahlungsempfängers], Zahlungen von meinem/unserem) Konto mittels Lastschrift einzuziehen. Zugleich weise ich mein/weisen wir unseren Zahlungsdienstleister an, die von [Name des Zahlungsempfängers] auf mein/unser Konto gezogenen Lastschriften einzulösen. Hinweis: Ich kann/Wir können innerhalb von acht Wochen, beginnend mit dem Belastungsdatum, die Erstattung des belasteten Betrages verlangen. Es gelten dabei die mit meinem/unserem Zahlungsdienstleister vereinbarten Bedingungen. SEPA-Firmenlastschriftmandat Ich ermächtige/Wir ermächtigen [Name des Zahlungsempfängers], Zahlungen von meinem/unserem Konto mittels Lastschrift einzuziehen. Zugleich weise ich mein/weisen wir unseren Zahlungsdienstleister an, die von [Name des Zahlungsempfängers] auf mein/unser Konto gezogenen Lastschriften einzulösen. Hinweis: Dieses Lastschriftmandat dient nur dem Einzug von Lastschriften, die auf Konten von Unternehmen gezogen sind. Ich bin/Wir sind nicht berechtigt, nach der erfolgten Einlösung eine Erstattung des belasteten Betrages zu verlangen. Ich bin/Wir sind berechtigt, meinen/ unseren Zahlungsdienstleister bis zum Fälligkeitstag anzuweisen, Lastschriften nicht einzulösen.

Zusätzlich müssen gemäß den Vorgaben der Regelwerke folgende Angaben im Mandat enthalten sein:

44 Vgl. Kapitel 5.7 i.V.m. Kapitel 4.7.2 der SEPA-Lastschriftregelwerke. 45 Die vom European Payments Council autorisierten Übersetzungen des Mandatstextes können auf dessen Internetseite eingesehen werden.

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 Name des Zahlungsempfängers, seine Adresse und seine GläubigerIdentifikationsnummer (diese wird für in Deutschland ansässige Kunden von der Deutschen Bundesbank vergeben, siehe ),  Angabe, ob das Mandat für wiederkehrende Zahlungen oder eine einmalige Zahlung gegeben wird, sowie  Name, Adresse, Kontoverbindung und Unterschrift des Zahlers. Weiter muss die vom Zahlungsempfänger individuell vergebene Mandatsreferenz bereits im Mandat enthalten sein oder muss dem Zahler nachträglich bekannt gegeben werden. Sie bezeichnet in Verbindung mit der GläubigerIdentifikationsnummer das jeweilige Mandat eindeutig. Ferner wird gemäß § 675r Abs. 1 BGB die Maßgeblichkeit der Kundenkennung IBAN/BIC von Zahlungsempfänger und Zahler bei der Lastschriftabwicklung, die Art und Weise der Unterrichtung des Kunden gemäß Art. 248 § 10 EGBGB, die das Mandat des Zahlers betreffende Aufbewahrungsund Vorlagepflicht des Kunden laut SEPA-Lastschriftregelwerk, die Ausführung des Zahlungsvorgangs gemäß § 675s Abs. 2 BGB sowie die Erstattungs- und Haftungsansprüche des Kunden nach § 675y Abs. 2 und § 675z BGB geregelt. Zudem wird bestimmt, dass im Falle einer Rücklastschrift die Bank die Vorbehaltsgutschrift rückgängig macht, was inhaltlich Nr. 9 Abs. 1 Sätze 4 und 5 AGB-Banken entspricht. 3. Verhältnis Zahlstelle/Zahler – Lastschriftzahlung a) Zahlung von Lastschriften als Zahlungsdienst Zwischen der Zahlstelle und dem Zahler besteht ebenfalls ein Zahlungsdiensterahmenvertrag gemäß § 675f Abs. 2 BGB, denn die Zahlstelle führt aufgrund der von der Inkassostelle übermittelten Lastschriften des Zahlungsempfängers Zahlungsvorgänge für den Zahler zugunsten des Zahlungsempfängers aus. Anders als im Verhältnis Zahlungsempfänger-Inkassostelle liegt im Verhältnis Zahlstelle-Zahler bei der SEPA-Lastschrift ein Zahlungsauftrag des Zahlers gemäß § 675f Abs. 3 Satz 2 BGB vor. Der Zahlungsauftrag ist im SEPA-Lastschriftmandat enthalten und richtet sich an die Zahlstelle. Dieser wird – verkörpert im Lastschriftdatensatz – an die Zahlstelle mittelbar unter Einbeziehung von Zahlungsempfänger und Inkassostelle geleitet. Aus allem folgt, dass die Einlösung von SEPA-Lastschriften und die Übermittlung des

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Lastschriftbetrages durch die Zahlstelle an die Inkassostelle eine Zahlungsdienstleistung ist, die dem neuen Zahlungsrecht unterfällt. b) Lastschriftbedingungen Wegen des neuen Zahlungsrechts haben die im Zentralen Kreditausschuss zusammenwirkenden Spitzenverbände des Kreditgewerbes „Bedingungen für Zahlungen mittels Lastschrift im SEPA-Basislastschriftverfahren“ und „Bedingungen für Zahlungen mittels Lastschrift im SEPA-Firmenlastschriftverfahren“ entwickelt, um damit alle Informations- und Vertragsdokumentationspflichten nach § 675d Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 248 §§ 3 und 4 EGBGB umzusetzen.46 Zudem werden mit dem Bedingungswerk auch die Vorgaben zur Gestaltung der vertraglichen Beziehung zwischen Zahler und Zahlstelle gemäß Kapitel 5.8 der SEPA-Lastschriftregelwerke transformiert. In dem Bedingungswerk werden gemäß Art. 248 § 4 Nr. 2a EGBGB dem Zahler zunächst die wesentliche Merkmale des jeweiligen Verfahrens dargelegt. Dabei werden seine Erstattungsansprüche beim SEPA-Basislastschriftverfahren und die sofortige Endgültigkeit von SEPA-Firmenlastschriften als wesentliches Unterscheidungsmerkmal beider Verfahren herausgestellt. Sodann wird er auf die Maßgeblichkeit von IBAN/BIC als Kundenkennung bei der Ausführung von Lastschriftzahlungen gemäß § 675r Abs. 1 BGB hingewiesen. Daran schließen in der chronologischen Reihenfolge die einzelnen Prozessschritte der Lastschrifteinziehung und des Zahlungsvorgangs an. Dem Zahler wird zunächst Inhalt und Bedeutung des SEPA-Lastschriftmandats erläutert. Im Unterschied zum Inkassoverhältnis zwischen Zahlungsempfänger und Inkassostelle wird dem Zahler kein bestimmter Mandatstext vorgegeben (s.o.), sondern lediglich dessen rechtlich erforderlicher Inhalt beschrieben. Danach müssen im SEPA-Lastschriftmandat für das Basisverfahren bzw. dem SEPA-Firmenlastschriftmandat als Erklärung des Zahlers enthalten sein  die Ermächtigung des Zahlungsempfängers, Zahlungen vom Konto des Zahlers mittels SEPA-Lastschrift einzuziehen, und

46 Diese Bedingungswerke können u.a. auf der Internetseite des Bundesverbandes deutscher Banken im Kapitel Fachinformationen/Recht eingesehen werden: .

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 die Weisung an die Zahlstelle, die vom Zahlungsempfänger auf sein Konto gezogenen SEPA-Lastschriften einzulösen. Hintergrund ist, dass die SEPA-Lastschrift auf der Zahlstellenseite auch noch dann als mit einem SEPA-Lastschriftmandat ordnungsmäß autorisiert gelten soll, wenn zwar der verwendete Mandatstext vom exakten Wortlaut der Vorgaben aus dem SEPA-Lastschriftregelwerk abweicht, aber sinngemäß dessen erforderlicher Inhalt gleichwohl darin enthalten ist. Denn dem Zahler wäre es nicht zuzumuten gewesen, das ihm von Zahlungsempfängerseite vorgelegte SEPA-Lastschriftmandat exakt auf die Richtigkeit des Wortlauts hin überprüfen zu müssen. Ferner werden ihm unter Beachtung der Widerrufsregelung zum Zahlungsauftrag in § 675p BGB der Widerruf des SEPALastschriftmandats und die Möglichkeit der Zurückweisung einzelner SEPALastschriften dargelegt. Es schließt sich sodann eine Beschreibung des Einzugs der SEPALastschrift auf Grundlage des vom Zahler erteilten Mandats durch den Zahlungsempfänger an. Ohne dass der Zahler das SEPA-Lastschriftregelwerk gelesen haben muss, was ihm angesichts des Umfangs mit über 200 Seiten auch kaum zumutbar wäre, kann er damit den Einzugsvorgang in seinen Grundzügen nachvollziehen. Wichtig ist für ihn zu wissen, dass der konkrete Lastschriftbetrag und der Fälligkeitstermin der Lastschriftzahlung vom Zahlungsempfänger bestimmt wird. Die Klausel in den SEPA-BasislastschriftBedingungen dazu lautet:47 „Das vom Kunden erteilte SEPA-Lastschriftmandat verbleibt beim Zahlungsempfänger. Dieser übernimmt die Autorisierungsdaten und etwaige zusätzliche Angaben in den Datensatz zur Einziehung von SEPA-Basislastschriften. Der jeweilige Lastschriftbetrag wird vom Zahlungsempfänger angegeben.“

Darüber hinaus erfährt er, dass das von ihm erteilte Mandat nicht körperlich der Zahlstelle zugeht, sondern im Interbankenverhältnis der Datenaustausch ausschließlich elektronisch erfolgt. Dass gleichwohl der Zahlstelle die Weisung des Zahlers zur Einlösung zugeleitet wird, wird mit der Aussage unterstrichen, dass der vom Zahlungsempfänger erstellte Lastschriftdatensatz auch die im SEPA-Lastschriftmandat enthaltene Weisung des Zahlers an die

47 In den SEPA-Firmenlastschrift-Bedingungen ist die Klausel fast wortgleich.

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Zahlstelle zur Einlösung der jeweiligen SEPA-Lastschrift enthält. Die diesbezügliche Klausel in den SEPA-Basislastschrift-Bedingungen lautet:48 „Der Zahlungsempfänger übermittelt elektronisch den Datensatz zur Einziehung der SEPA-Basislastschrift unter Einschaltung seines Zahlungsdienstleisters an die Bank als Zahlstelle. Dieser Datensatz verkörpert auch die im SEPA-Lastschriftmandat enthaltene Weisung des Kunden an die Bank zur Einlösung der jeweiligen SEPA-Basislastschrift. Für den Zugang dieser Weisung verzichtet die Bank auf die für die Erteilung des SEPA-Lastschriftmandats vereinbarte Form.“

Als dritter Prozessschritt wird der Zahlungsvorgang aufgrund der SEPABasislastschrift dargestellt. In Umsetzung von § 675o BGB werden dabei auch die Ablehnungsgründe für die Einlösung der Lastschrift geregelt. So erfolgt keine Kontobelastung mit der Lastschrift, wenn der Bank eine Gegenweisung des Zahlers vorliegt, keine Deckung auf dem Zahlerkonto vorhanden ist oder bestimmte Angaben im Lastschriftdatensatz fehlen, die eine Verarbeitung und sichere Zuordnung des Zahlungsvorgangs unmöglich machen. Als Zeitspanne für die Einlösungsentscheidung wird an die geläufige 2Tages-Frist in Nr. 9 Abs. 2 AGB-Banken angeknüpft. Dementsprechend wird geregelt, dass SEPA-Basislastschriften eingelöst sind, wenn die Belastungsbuchung auf dem Konto des Kunden nicht spätestens am zweiten Geschäftstag der Bank nach ihrer Vornahme rückgängig gemacht wird. Von zentraler Bedeutung für das SEPA-Basislastschriftverfahren ist die Regelung über den auf acht Wochen nach der Belastungsbuchung befristeten Erstattungsanspruch des Kunden bei einer autorisierten Zahlung, die auf § 675x BGB bzw. Art. 62 und 63 EU-Zahlungsdiensterichtlinie und dem SEPA-Lastschriftregelwerk basiert. Dabei setzt der Erstattungsanspruch des Zahlers bezüglich einer SEPA-Basislastschrift nicht voraus, dass die Tatbestandsvoraussetzung eines unerwartet hohen Lastschriftbetrages gemäß § 675x Abs. 1 Nr. 2 BGB vorliegt. Vielmehr gilt nach Kapitel 1.7.2 letzter Punkt und Kapitel 4.3.4 zum „refund“49 das Prinzip, dass die Zahlstelle den Erstattungsanspruch des Zahlers auch ohne Angabe von Gründen erfüllt. Damit wird von der Möglichkeit des § 675x Abs. 2 BGB Gebrauch gemacht, mit dem Zahler zu vereinbaren, dass sein Erstattungsanspruch auch dann 48 In den SEPA-Firmenlastschrift-Bedingungen ist die Klausel fast wortgleich. 49 Die maßgebliche Passage lautet: „Refunds will be provided to the Debtor by the Debtor Bank on a no-questions-asked basis“.

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gegeben ist, wenn die Voraussetzung des unerwartet hohen Betrages nach § 675x Abs. 1 Nr. 2 BGB nicht gegeben ist. Die entsprechende Klausel in den SEPA-Basislastschriftbedingungen lautet wie folgt: „Der Kunde kann bei einer autorisierten Zahlung aufgrund einer SEPA-Basislastschrift binnen einer Frist von acht Wochen ab dem Zeitpunkt der Belastungsbuchung auf seinem Konto von der Bank ohne Angabe von Gründen die Erstattung des belasteten Lastschriftbetrages verlangen. Etwaige Zahlungsansprüche des Zahlungsempfängers gegen den Kunden bleiben hiervon unberührt.“

In den Bedingungen für SEPA-Firmenlastschrift wird dagegen der Erstattungsanspruch des Zahlers gemäß den Vorgaben des SEPA-Firmenlastschriftregelwerks gegenüber Nicht-Verbrauchern gemäß § 675e Abs. 4 BGB mit folgender Klausel abbedungen: „Der Kunde kann bei einer autorisierten Zahlung aufgrund einer SEPA-Firmenlastschrift von der Bank keine Erstattung des seinem Konto belasteten Lastschriftbetrages verlangen; Ansprüche aus § 675x BGB sind ausgeschlossen.“

In den Lastschriftbedingungen wird im letzten Teil gemäß den Vorgaben des neuen Zahlungsrechts die Haftungssituation gemäß §§ 675u, 675y, 675z und 676b BGB wiedergegeben.

V. Die SEPA-Lastschriftverfahren im Lichte des neuen Zahlungsrechts In den vorhergehenden Ausführungen sind zwar schon Punkte angesprochen worden, die den Einfluss des aus der EU-Zahlungsdiensterichtlinie resultierenden neuen Zahlungsrechts in §§ 675c bis 676c BGB und Artikel 248 EGBGB betreffen. Zur Abrundung sollen im Folgenden einzelne Aspekte der SEPA-Lastschrift mit dem neuen Zahlungsrecht abgeglichen werden. 1. SEPA-Lastschriftmandat und Autorisierung Nach § 675j Abs. 1 Satz 1 BGB ist die Lastschriftzahlung als Zahlungsvorgang nur dann gegenüber dem Zahler wirksam, wenn er diesem zugestimmt hat. Liegt keine Zustimmung des Zahlers vor, muss die Zahlstelle gemäß § 675u BGB die Lastschriftbelastungbuchung auf dem Konto des Zahlers wieder rückgängig machen.

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Gemäß § 675j Abs. 3 BGB sind die Art und Weise der Zustimmung zu vereinbaren. In den bereits oben dargestellten Lastschriftbedingungen zwischen Zahler und Zahlstelle wird das SEPA-Lastschriftmandat als Mittel der Zustimmung vereinbart. In dem Lastschriftmandat ist entsprechend dem SEPA-Lastschriftregelwerk neben der Einzugsermächtigung an den Zahlungsempfänger auch die Weisung des Zahlers an die Bank als Zahlstelle enthalten, die vom Zahlungsempfänger auf sein Konto gezogenen SEPABasislastschriften einzulösen (Doppelweisung).50 Dass im Mandat nicht der genaue Lastschriftbetrag ausgewiesen ist, ist für das Vorliegen einer Autorisierung unerheblich. Das ergibt sich aus § 675x Abs. 1 Nr. 1 BGB, wonach eine Autorisierung auch dann vorliegt, wenn der genaue Betrag nicht vom Zahler angegeben wurde.51 Denn Sinn und Zweck der Erstattungsregelung in § 675x BGB ist es gerade, bei autorisierten Zahlungen ohne Betragsangabe durch den Zahler diesen vor überhöhten Lastschrifteinzügen zu schützen. Nun könnte eingewandt werden, dass die Zustimmung nach § 675j Abs. 1 BGB im SEPA-Lastschriftmandat in der ursprünglichen Papierform die Zahlstelle gar nicht vor der Lastschrift erreicht, da das Original des Mandats beim Zahlungsempfänger verbleibt und er dies nur im Reklamationsfall der Zahlstelle zur Verfügung stellen muss. Hierbei ist einzubeziehen, dass das SEPA-Lastschrift-Mandat zugleich ein Zahlungsauftrag des Zahlers an die Zahlstelle ist, der gemäß § 675f Abs. 3 Satz 2 BGB wie bei der SEPALastschrift mittelbar über den Zahlungsempfänger erteilt werden kann. Der Zahlungsempfänger fungiert hierbei als Erklärungsbote des Zahlers.52 Dabei kann auch in Verbindung mit § 675j Abs. 1 Satz 3 BGB zwischen Zahler und Zahlstelle vereinbart werden, dass der Zahlungsauftrag in dematerialisierter Form als Datensatz über die Kette Zahlungsempfänger und Inkassostelle an die Zahlstelle geleitet werden kann und der Datensatz auch die Weisung aus dem Mandat verkörpert.53 Dies wird bei Heranziehung des Wortlauts von

50 Vgl. auch Begründung des Regierungsentwurfs auf Seite 106 zu § 675j Abs. 1 BGB in BT-Drs 16/11643; Rösler/Werner, BKR 2009, 1 (8); Grundmann, WM 2009, 1157 (1158), Sprau (oben Fn. 40), § 675f BGB Rn. 40. 51 So auch Sprau (oben Fn. 40), § 675j BGB Rn. 4. 52 So auch Lohmann in BuB 20/102; ausführlich dazu Lohmann, Die grenzüberschreitende Lastschrift (Fn. 1), § 5, S. 136 ff.; Sprau (oben Fn. 40), § 675f BGB Rn. 40 und § 675j BGB Rn. 9. 53 Vgl. auch Burghardt, WM 2006, 1892 (1894).

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Artikel 54 EU-Zahlungsdiensterichtlinie noch deutlicher. Nach Artikel 41 Abs. 2 Satz 1 kann „die Zustimmung zur Ausführung eines oder mehrerer Zahlungsvorgänge … in der zwischen dem Zahler und seinem Zahlungsdienstleister vereinbarten Form erteilt“ werden. Artikel 41 Abs. 4 der Richtlinie unterstreicht dies, in dem „das Verfahren für die Erteilung der Zustimmung … zwischen dem Zahler und dem Zahlungsdienstleister vereinbart“ wird. Aus allem folgt eine weitgehende Gestaltungsfreiheit der Parteien. Deshalb heißt die maßgebliche Passage in den im ZKA entwickelten SEPALastschriftbedingungen wie folgt: „Der Zahlungsempfänger übermittelt elektronisch den Datensatz zur Einziehung der SEPA-Basislastschrift unter Einschaltung seines Zahlungsdienstleisters an die Bank als Zahlstelle. Dieser Datensatz verkörpert auch die im SEPA-Lastschriftmandat enthaltene Weisung des Kunden an die Bank zur Einlösung der jeweiligen SEPA-Basislastschrift“.

Aus dieser Klausel wird deutlich, dass die Weisung des Zahlers auch nach der Dematerialisierung ihren Charakter als Weisung behält, auch wenn der Datensatz – anders als das Originalmandat – keinen Weisungstext selber enthält. Jedoch ergibt sich aus der gesamten Gestaltung des Verfahrens,54 dass der Lastschriftdatensatz, der bei der Zahlstelle des Zahlers eintrifft, dessen im Mandat enthaltene Weisung repräsentiert.55 Ist später streitig, ob die elektronisch übermittelte Weisung des Zahlers echt ist, kann gemäß dem Lastschriftregelwerk das Institut des Zahlers über die Inkassostelle das Original der Autorisierung anfordern, um den Sachverhalt überprüfen zu können.56 Insofern sind Weiterleitung der Weisung und Überprüfbarkeit der Echtheit der Weisung voneinander zu trennen – letztere ist keine Voraussetzung für das Vorliegen einer Weisung, sondern lediglich eine Beweisfrage. Um dem möglichen Einwand zu begegnen, dass die zunächst mit dem Zahler vereinbarte Schriftform des Mandats auch einen Eingang der Weisung

54 Vgl. hierzu insbesondere die Prozessschritte zum Lastschrifteinzug in Kapitel 4.6.1 PT 01.03 und Kapitel 4.6.4 PT 04.03, PT 04.05, PT 04.07 und PT 04.09 der SEPA-Lastschriftregelwerke. 55 So auch Lohmann in BuB 20/102, Burghardt, WM 2006, 1892 (1894); auch die Begründung des Regierungsentwurfs geht von einer vorautorisierten Zahlung aus, vgl. Seite 115 zu § 675x Abs. 2 BGB in BT-Drs. 16/11643. 56 Vgl. auch Burghardt, WM 2006, 1892 (1894).

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in Schriftform bei der Zahlstelle bedeute, ist in den SEPA-Lastschriftbedingungen noch ein ausdrücklicher Verzicht der Zahlstelle auf die Schriftform der Weisung aus dem Mandat aufgenommen worden.57 Der maßgebliche Satz lautet: „Für den Zugang dieser Weisung verzichtet die Bank auf die für die Erteilung des SEPA-Lastschriftmandats vereinbarte Form.“

Zum Umfang der Autorisierung ist anzumerken, dass die im Mandat enthaltene Weisung an die Zahlstelle alle Lastschriften erfasst, die der Zahlstelle von dem im Mandat bezeichneten Zahlungsempfänger vorgelegt werden. Eine Beschränkung auf im Valutaverhältnis berechtigte Lastschriften erfolgt nicht.58 Der Passus zum Valutaverhältnis ist in dem in Kapitel 4.7.2 des SEPA-Lastschriftregelwerks enthaltenen Beispielformular bewusst räumlich vom eigentlichen Mandat getrennt und die Unterschrift des Zahlers deckt nur das Mandat bestehend aus der Doppelweisung und die obligatorischen Datenfelder selber ab. 2. Widerruflichkeit des SEPA-Lastschriftmandats bzw. der Zustimmung Da in dem SEPA-Lastschriftmandat auch ein Zahlungsauftrag enthalten ist (s.o.), ist auch die Regelung zur Widerruflichkeit in § 675p BGB von Bedeutung. Für Lastschriften gilt § 675p Abs. 2 Satz 2 BGB, wonach der Zahler den Zahlungsauftrag unbeschadet seiner Erstattungsrechte aus § 675x BGB bis zum Ende des Geschäftstags vor dem vereinbarten Fälligkeitstag widerrufen kann. Gegenüber der bisherigen Rechtslage wird die Beachtlichkeit einer Gegenweisung damit einen Tag vorverlagert.59 Folglich hat die Zahlstelle den noch vor dem Fälligkeitstag einer SEPA-Lastschrift bei ihr eintreffenden Widerruf ihres Kunden als Zahler zu beachten. Hat der Zahler ein Mandat für wiederkehrende Lastschriften erteilt, dann ist der Widerruf grundsätzlich für alle nachfolgenden Lastschriften zu beachten.60 Soweit der 57 Näher dazu Lohmann in BuB 20/103; ausführlich dazu Lohmann, Die grenzüberschreitende Lastschrift (Fn. 1), § 5, S. 167 ff. 58 Lohmann in BuB 20/104. 59 Vgl. Lohmann in BuB 20/106, Begründung des Regierungsentwurfs auf S. 109 zu § 675p BGB in BT-Drs. 16/11643. 60 Begründung des Regierungsentwurfs auf S. 106 zu § 675j Abs. 2 BGB in BTDrs. 16/11643.

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Widerruf des Zahlers nicht eindeutig ist, müsste die Zahlstelle durch Rückfrage beim Zahler in Erfahrung bringen, ob er mit dem Widerruf lediglich verhindern wollte, dass eine einzelne SEPA-Basislastschrift nicht bezahlt werden soll, oder ob er damit die Weisung an die Zahlstelle aus dem SEPALastschriftmandat generell widerruft und alle nachfolgenden Lastschriften nicht mehr eingelöst werden sollen. Am Fälligkeitstag oder auch später kann ein Widerruf von der Zahlstelle nach § 675p Abs. 4 Satz 2 BGB nur umgesetzt werden, wenn Zahler und Zahlstelle dies vereinbart haben und auch der Zahlungsempfänger damit einverstanden ist. Für die SEPA-Basislastschrift ist dieser Fall aber rein theoretisch. Der Widerruf dürfte grundsätzlich als Erstattungsverlangen nach § 675x BGB umzudeuten sein, weil der Zahler die Zahlung nicht möchte und eine etwa schon erfolgte Lastschrift auf seinem Konto rückgängig machen möchte. Bei der SEPA-Firmenlastschrift, bei der der Erstattungsanspruch des Zahlers nach § 675x BGB gemäß § 675e Abs. 4 BGB abbedungen ist, kommt hingegen § 675p Abs. 4 Satz 2 BGB Bedeutung zu. Nur mit Einverständnis des Zahlungsempfängers kann die Zahlung am Fälligkeitstag noch angehalten oder rückabgewickelt werden. 3. Einzug der Lastschrift via Inkassostelle Wie oben bereits ausgeführt, stellt auch die Vereinbarung über den Einzug von SEPA-Lastschriften einen Zahlungsdiensterahmenvertrag dar.61 Für den Inkassovorgang sind somit alle Regelungen zu Zahlungsvorgängen im neuen Zahlungsrecht relevant. Dies bedeutet vor allem, dass die Inkassostelle gemäß § 675s Abs. 2 BGB zur Übermittlung des vom Zahlungsempfänger eingelieferten, in der SEPA-Lastschrift enthaltenen Zahlungsauftrags an den Dienstleister des Zahlers verpflichtet ist.62 Dabei ist die zwischen der Inkassostelle und dem Zahlungsempfänger vereinbarte Ausführungsfrist zu wahren. § 675s Abs. 2 Satz 3 BGB betont, dass im Falle einer Lastschrift der Zahlungsauftrag so rechtzeitig zu übermitteln ist, dass die Verrechnung an dem vom Zahlungsempfänger mitgeteilten Fälligkeitstag ermöglicht wird.

61 Vgl. auch Sprau (oben Fn. 40), § 675f BGB Rn. 33. 62 Vgl. Grundmann, WM 2009, 1157 (1159); Sprau (oben Fn. 40), § 675s BGB Rn. 4.

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Diesen Grundsatz bilden die von der Kreditwirtschaft entwickelten Lastschriftinkassobedingungen ab. Für den Lastschrifteinreicher als Zahlungsempfänger ist jedoch die Vereinbarung der Einreichungsfristen von größerer praktischer Bedeutung, deren Mindestvorlauffristen sich aus den SEPA-Regelwerken ergeben. Denn nur wenn der Zahlungsempfänger bei der SEPA-Basislastschrift eine Erst- bzw. Einmallastschrift mindestens sechs Geschäftstage oder eine wiederkehrende Lastschrift mindestens drei Geschäftstage bzw. bei der SEPA-Firmenlastschrift mindestens zwei Geschäftstage vor der Fälligkeit der Lastschriftzahlung der Inkassostelle einreicht, ist diese nach dem SEPA-Basis- bzw. SEPA-Firmenlastschriftregelwerk in der Lage, die Lastschriften im Interbankenverhältnis bei der Zahlstelle rechtzeitig vor dem Fälligkeitstag vorzulegen. Weiter ist die Inkassostelle nach § 675t Abs. 1 Satz 2 BGB gegenüber dem Lastschrifteinreicher verpflichtet, für ihn eingehende Zahlungsbeträge aus SEPA-Lastschriften unverzüglich verfügbar zu machen, nachdem diese auf dem Konto der Inkassostelle eingegangen sind.63 Dieser Tag ist gemäß § 675t Abs. 1 Satz 2 BGB auch der Wertstellungstag für die Kontogutschrift. Da nach den Lastschriftregelwerken am in der Lastschrift angegebenen Fälligkeitstag auch die Verrechnung im Interbankenverhältnis zu erfolgen hat und damit die Inkassostelle den Zahlungsbetrag am Fälligkeitstag von der Seite der Zahlstelle auf ihrem Konto gutgeschrieben erhält, muss sie dem Zahlungsempfänger diesen Geldbetrag unverzüglich zur Verfügung stellen. Sollte eine Kontogutschrift aufgrund des Ablaufs eines Buchungsschnitts erst am Folgegeschäftstag möglich sein, dann wäre die Gutschrift aber mit dem Mittelzuflusstag – dem Fälligkeitstag der Lastschrift – Wert zu stellen. Unabhängig von § 675t Abs. 1 BGB kann die Inkassostelle dem Konto des Zahlungsempfängers auch schon vor dem Mittelzufluss den Lastschriftbetrag mit dem Vorbehalt der Einlösung bzw. des Eingangs im Sinne der Nr. 9 Abs. 1 AGB-Banken gutschreiben. Dieser Vorbehalt fiele mit der Endgültigkeit des Zahlungsvorgangs weg. Bei der SEPA-Basislastschrift ist die Zahlung erst nach Ablauf der Rückerstattungsfrist nach § 675x BGB final. Bei der SEPA-Firmenlastschrift tritt die Endgültigkeit mit Ablauf der „return“Frist von zwei Geschäftstagen ein, binnen derer die Zahlstelle die SEPA63 Vgl. Sprau (oben Fn. 40), § 675t BGB Rn. 4.

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Firmenlastschrift noch mangels Einlösung im Interbankenverhältnis retournieren kann.64 4. Ausführung des Zahlungsvorgangs durch Zahlstelle Für die Zahlstelle des Zahlers als Lastschriftschuldner enthält das neue Zahlungsrecht ebenfalls bestimmte Vorgaben. Von zentraler Bedeutung ist die Ausführungspflicht hinsichtlich eingehender autorisierter SEPA-Lastschriften als Zahlungsauftrag des Zahlers nach § 675s Abs. 1 BGB. Dadurch, dass die SEPA-Lastschrift bei Vorliegen eines SEPA-Lastschriftmandats auch immer einen Zahlungsauftrag des Zahlers beinhaltet (s.o.), ist es nicht in das Belieben der Zahlstelle gestellt, die Lastschriftzahlung zu bewirken oder nicht. Vielmehr hat sie gegenüber dem Zahler eine Ausführungspflicht der ihr zugehenden Zahlungsaufträge. Dabei ist für die Berechnung der Ausführungsfrist nach § 675s Abs. 1 BGB die Regelung in § 675n Abs. 2 Satz 1 BGB maßgeblich.65 Zugangstag für den Zahlungsauftrag in der SEPALastschrift ist damit nicht der tatsächliche Eingangszeitpunkt der SEPALastschriftdaten bei der Zahlstelle, sondern der in der Lastschrift angegebene Fälligkeitstag. Diese auf Artikel 54 der EU-Zahlungsdiensterichtlinie basierende Vorschrift ist gerade zur Ermöglichung der SEPA-Lastschrift geschaffen worden, um die in den SEPA-Regelwerken festgelegten Vorlagefristen bei der Zahlstelle von fünf bzw. zwei Geschäftstagen vor Fälligkeit der Zahlung bei der SEPA-Basislastschrift oder einem Geschäftstag vor dem Fälligkeitstermin der SEPA-Firmenlastschrift sowie den Mittelfluss im Interbankenverhältnis am Fälligkeitstag einzubeziehen. Insofern ist die Ausführungsfrist von einem Geschäftstag nach Zugangstag für die SEPA-Lastschrift gemäß § 675s Abs. 1 BGB von keiner praktischen Bedeutung, da der Mittelfluss am Fälligkeitstag erfolgt. Für die Wertstellung ausgehender Zahlungen im Verhältnis Zahlstelle und Zahler ist § 675t Abs. 3 BGB relevant. Danach hat die Wertstellung der Lastschrift am Tag der Belastung des Zahlerkontos zu erfolgen. Die Ausführungspflicht eingehender SEPA-Lastschriften, die auf einem Mandat des Zahlers beruhen, besteht für die Zahlstelle nach § 675o Abs. 2 64 Vgl. Kapitel 6.6.4 PT 04.10 und PT 04.11 des SEPA-Firmenlastschriftregelwerks. 65 Vgl. auch Sprau (oben Fn. 40), § 675f BGB Rn. 40.

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BGB nur dann nicht, wenn die Zahlstelle mit dem Zahler Ablehnungsgründe vereinbart hat. In den von der Kreditwirtschaft eingesetzten SEPA-Lastschriftbedingungen sind deshalb besondere Ablehnungsgründe definiert worden. Danach erfolgt eine Kontobelastung nicht oder wird – anknüpfend an die Einlösungsfrist in Nr. 9 Abs. 2 AGB-Banken – spätestens am zweiten Geschäftstag nach ihrer Vornahme rückgängig gemacht, wenn der Bank ein Widerruf des SEPA-Lastschriftmandats oder eine Zurückweisung der Lastschrift des Kunden rechtzeitig im Sinne des § 675p Abs. 2 Satz 2 BGB zugegangen ist, der Kunde über kein für die Einlösung der Lastschrift ausreichendes Guthaben auf seinem Konto oder über keinen ausreichenden Kredit verfügt. Ferner kann eine Zurückweisung aus verarbeitungstechnischen Gründen erfolgen, wenn die im Lastschriftdatensatz angegebene IBAN des Zahlungspflichtigen keinem Konto des Kunden bei der Bank zuzuordnen ist oder die Lastschrift nicht von der Bank verarbeitbar ist. Die Nichtverarbeitbarkeit kann daraus resultieren, dass im Lastschriftdatensatz eine Gläubigeridentifikationsnummer fehlt oder für die Bank erkennbar fehlerhaft ist, eine Mandatsreferenz fehlt, ein Ausstellungsdatum des Mandats fehlt oder kein Fälligkeitstag angegeben ist. Die zuletzt genannten Datendefizite sind für die Zahlstelle ein Indiz dafür, dass der Lastschrift ein diesbezügliches Mandat des Zahlers fehlen könnte. Deshalb soll die Lastschrift auf dem Zahlerkonto nur dann zugelassen werden, wenn bestimmte Mandatsdaten im Lastschriftdatensatz vorhanden sind. Über die Nichtausführung oder Rückgängigmachung der Belastungsbuchung oder die Ablehnung der Einlösung einer SEPA-Basislastschrift hat gemäß § 675o Abs. 1 BGB die Zahlstelle ihren Kunden unverzüglich, spätestens in der Frist des § 675s Abs. 1 BGB zu unterrichten. Dies kann auch auf dem für Kontoinformationen vereinbarten Weg geschehen. Dabei wird die Bank, soweit möglich, die Gründe sowie die Möglichkeiten angeben, wie Fehler, die zur Nichtausführung, Rückgängigmachung oder Ablehnung geführt haben, berichtigt werden können. 5. Rückerstattungsrecht des Zahlers bei autorisierten Zahlungen a) Allgemein Nach § 675x Abs. 1 BGB bzw. Artikel 62 der EU-Zahlungsdiensterichtlinie hat der Zahler gegen die Zahlstelle bei vorautorisierten Zahlungsvorgängen einen Anspruch auf Erstattung des von seinem Konto abgebuchten Betrages,

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wenn zum Zeitpunkt der Autorisierung der Zahler nicht den genauen Zahlungsbetrag angegeben hatte. Dieser Erstattungsanspruch ist gemäß Abs. 4 auf acht Wochen nach der Belastungsbuchung befristet. Die SEPA-Lastschrift fällt in den Anwendungsbereich dieser Norm, da der Zahler im SEPALastschriftmandat eine Weisung an die Zahlstelle zur Einlösung von SEPALastschriften richtet (s.o.), ohne dabei aber den konkreten Lastschriftbetrag zu bestimmen.66 Vielmehr wird der Lastschriftbetrag vom Zahlungsempfänger in den konkreten Lastschriftdatensatz zusammen mit dem Fälligkeitstermin eingesetzt. Damit wird auch der Schutzzweck der Norm, die man als Verlängerung des girovertraglichen Rechts auf Widerruf der Weisung deuten könnte,67 deutlich. Obwohl es sich – aufgrund der Weisung im Lastschrift-Mandat – um eine autorisierte Zahlung handelt, soll der Zahler aufgrund der Offenheit seiner Autorisierungserklärung vor von ihm nicht gewollten überhöhten Lastschrifteinzügen von seinem Konto geschützt werden. Denn der Lastschrifteinreicher könnte theoretisch das Lastschriftmandat für den Einzug unberechtigter Forderungen missbrauchen. Deshalb wird in § 675 Abs. 1 Nr. 2 BGB als zweite Voraussetzung für den Rückerstattungsanspruch des Zahlers geregelt, dass der Zahlungsbetrag unerwartet hoch ist. b) SEPA-Basislastschrift Das Regelwerk zum SEPA-Basislastschriftverfahren beinhaltet gemäß § 675x Abs. 1 BGB bzw. Artikel 62 der EU-Zahlungsdiensterichtlinie einen auf acht Wochen nach der Belastungsbuchung befristeten Erstattungsanspruch des Zahlers. Dabei setzt der Erstattungsanspruch des Zahlers bezüglich einer SEPA-Basislastschrift aber nicht voraus, dass die Tatbestandsvoraussetzung eines unerwartet hohen Lastschriftbetrages gemäß § 675x Abs. 1 Nr. 2 BGB vorliegt. Vielmehr gilt nach Kapitel 1.7.2 letzter Punkt und Kapitel 4.3.4 des SEPA-Basislastschriftregelwerks zum „refund“68 das Prinzip, dass die Zahlstelle den Erstattungsanspruch des Zahlers binnen der 8-Wochen-Frist auch 66 Vgl. Begründung des Regierungsentwurfs auf Seite 115 zu § 675x BGB in BTDrs. 16/11643; Sprau (oben Fn. 40), § 675x BGB Rn. 3. 67 Lohmann in BuB 20/107; kritisch zur Funktion und Einordnung Sprau (oben Fn. 40), § 675x BGB Rn. 7. 68 Die maßgebliche Passage lautet: „Refunds will be provided to the Debtor by the Debtor Bank on a no-questions-asked basis“.

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ohne Angabe von Gründen erfüllt. Damit wird von der Möglichkeit des § 675x Abs. 2 BGB bzw. Artikel 62 Abs. 1 letzter Unterabsatz der EU-Zahlungsdiensterichtlinie Gebrauch gemacht, mit dem Zahler zu vereinbaren, dass sein Erstattungsanspruch auch dann gegeben ist, wenn die Voraussetzung des unerwartet hohen Betrages nach § 675x Abs. 1 Nr. 2 BGB bzw. Artikel 62 Abs. 1 erster Unterabsatz b) der EU-Zahlungsdiensterichtlinie nicht gegeben ist.69 Diese aus Sicht des Zahlers großzügige Vereinbarung ist wirksam für alle am Lastschriftverfahren Beteiligten. Eine Vereinbarung zwischen Zahler und Zahlstelle nach § 675x Abs. 2 BGB entfaltet ihre Wirkung auch gegenüber dem Zahlungsempfänger,70 weil diese Norm im Unterschied zur Widerrufsregelung bei Lastschriften in § 675p Abs. 4 Satz 2 BGB gerade keine Zustimmung des Zahlungsempfängers erfordert. Selbst wenn man das Erfordernis der Zustimmung des Zahlungsempfängers annehmen würde, dann ist einzubeziehen, dass im SEPA-Basislastschriftregelwerk mit Kapitel 1.7.2 letzter Punkt und Kapitel 4.3.4 für alle Rechtsverhältnisse das Prinzip des vom Zahler nicht zu begründenden Erstattungsanspruchs hinterlegt ist. Deutlich wird dies auch am Text des SEPA-Lastschriftmandats, der nach Kapitel 5.7 der SEPA-Lastschriftregelwerke zwingend von der Lastschrifteinreicherseite zu verwenden ist. Dort ist der Hinweis enthalten, dass der Zahler ohne weitere Bedingungen einen achtwöchigen Erstattungsanspruch hat. Der Hinweistext lautet in der deutschen Übersetzung des Mandats wie folgt: „Ich kann/Wir können innerhalb von acht Wochen, beginnend mit dem Belastungsdatum, die Erstattung des belasteten Betrages verlangen. Es gelten dabei die mit meinem/unserem Zahlungsdienstleister vereinbarten Bedingungen.“

Ziel dieser für den Zahler vorteilhaften Regelungen war aus Sicht der deutschen Kreditwirtschaft die Schaffung einer höheren Akzeptanz der neuen SEPA-Basislastschrift beim Zahler. Denn er ist bei der deutschen Einzugsermächtigungslastschrift daran gewohnt, für mehrere Wochen nach der Belastungsbuchung dieser noch widersprechen zu können, wenn auch vor einem ganz anderen, den durchschnittlichen Kunden nicht interessierenden 69 Vgl. auch S. 115 der Begründung des Regierungsentwurfs zu § 675x Abs. 2 BGB in BT-Drs. 16/11643. 70 Vgl. hierzu auch die Begründung des Regierungsentwurfs zu § 675x Abs. 2 in BT-Drs. 16/11643, S. 115 (dort der zweite Absatz).

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rechtsdogmatischen Hintergrund.71 Auch belegt gerade das deutsche Einzugsermächtigungslastschriftverfahren, bei der der Zahler auch ohne Begründung gegenüber der Zahlstelle der Belastungsbuchung widersprechen kann, dass ein solches Verfahren gleichwohl gut funktioniert und aus Sicht des Valutaverhältnisses missbräuchliche Erstattungsansprüche in Anbetracht der Transaktionszahlen äußerst gering sind. Das Einzugsermächtigungslastschriftverfahren hat sich gerade deshalb als Massenzahlungsverfahren in über 40 Jahren bewährt, weil im Hinblick auf den Widerspruch des Zahlers keine aufwändigen Prüfungsprozesse vorgesehen sind, die das Verfahren schwerfällig und kostenintensiv machen würden. Aber auch im EPC war schnell das Bewusstsein entstanden, dass die SEPA-Lastschrift nur dann für Massenzahlungen tauglich ist, wenn aus dem Erstattungsanspruch des Kunden keine besonderen Prüf- und Nachfragepflichten im Interbankenverhältnis entstehen. Denn unter Einbeziehung des Prüfungsmechanismus in § 675x Abs. 5 BGB müsste ansonsten die Zahlstelle bei der Inkassostelle untersuchen, ob die Behauptung des Zahlers, der Lastschriftbetrag sei unerwartet hoch, überhaupt begründet ist. Die Inkassostelle hätte dann ihrerseits den Zahlungsempfänger dementsprechend um Stellungnahme bitten müssen. Ein solch aufwändiges Untersuchungsverfahren war auch nicht von der Lastschriftgläubigerseite gewünscht. Pragmatische Lösung ist somit der auf § 675x Abs. 2 BGB bzw. Artikel 62 Abs. 1 letzter Unterabsatz der EU-Zahlungsdiensterichtlinie basierende „no-question-asked refund“ wie er u.a. in Kapitel 1.7.2 e des SEPA-Basis-Lastschriftregelwerks statuiert wird. c) SEPA-Firmenlastschrift Bei der SEPA-Firmenlastschrift hat das EPC einen völlig anderen Weg eingeschlagen. Dieses Lastschriftverfahren, das prozessual weitgehend dem Basis-Verfahren gleicht, ist ausschließlich auf Nicht-Verbraucher als Zahler ausgerichtet. Mit diesen kann gemäß § 675e Abs. 4 BGB bzw. Artikel 51 Abs. 1 EU-Zahlungsdiensterichtlinie vereinbart werden, dass der Erstattungsanspruch nach § 675x BGB bzw. Artikel 62 EU-Zahlungsdiensterichtlinie für 71 Nach BGH WM 2000, 1577 kann der Zahler einer Einzugsermächtigungslastschrift solange ohne Angaben gegenüber der Zahlstelle widersprechen, bis er sie genehmigt hat.

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sie nicht gilt. Das SEPA-Firmenlastschriftverfahren zeichnet sich somit dadurch aus, dass der Zahler keine Rückerstattung der Lastschriftbelastungsbuchung von der Zahlstelle verlangen kann. Sofort stellt sich dabei die Frage, welcher Kundenkreis schon freiwillig auf ein solches für ihn vorteilhaftes Recht verzichtet. Gerade im Verhältnis von Unternehmen bzw. Kaufleuten besteht aber ein hohes tatsächliches Bedürfnis, dass die Lastschriftzahlung – wie bei der Überweisung – mit ihrer Durchführung umgehend endgültig ist und der Zahlungsempfänger den Zeitpunkt und die Höhe des Zahlungsflusses per Lastschrift steuern kann. Diesem speziellen Interesse, dem bislang nur das Abbuchungsauftragslastschriftverfahren entspricht, wird mit der SEPA-Firmenlastschrift Rechnung getragen. Als Sicherheitsmechanismus für den Zahler muss dieser aber der Zahlstelle die Erteilung eines SEPA-Firmenlastschriftmandats bestätigen.72 Erst dann schaltet die Zahlstelle das Konto des Zahlers für SEPA-Firmenlastschriften des vom Zahler benannten Zahlungsempfängers frei. In den SEPA-Firmenlastschriftbedingungen wird dementsprechend geregelt, dass der Kunde als Zahler seiner Bank die Erteilung des SEPA-Firmenlastschrift-Mandats unverzüglich zu bestätigen hat. Dabei hat er der Bank aus dem vom Zahlungsempfänger erteilten SEPA-Firmenlastschrift-Mandat die Bezeichnung des Zahlungsempfängers, die Gläubigeridentifikationsnummer des Zahlungsempfängers, die Mandatsreferenz, die Kennzeichnung als einmalige Zahlung oder wiederkehrende Zahlungen und das Datum der Unterschrift auf dem Mandat zuzuleiten. Hierzu kann der Kunde der Bank auch eine Kopie des SEPAFirmenlastschrift-Mandats übermitteln. 6. Haftung der Zahlstelle gegenüber dem Zahler Das neue Zahlungsrecht enthält mit §§ 675u bis 676b BGB spezifische Haftungsregeln, die auch für die SEPA-Lastschriftverfahren relevant sind. Erfolgt eine SEPA-Lastschriftbelastungsbuchung auf dem Zahlerkonto, ohne dass der Zahler dem Zahlungsempfänger hierzu ein SEPA-Lastschriftmandat erteilt hat, handelt es sich um einen nicht autorisierten Zahlungsvorgang, außer der Zahler genehmigt die Lastschriftzahlung nachträglich. Im Falle eines nicht autorisierten Zahlungsvorgangs hat die Zahlstelle dem

72 Vgl. Kapitel 4.5.1 PT 01.04 des SEPA-Firmenlastschriftregelwerks.

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Zahler gemäß § 675u BGB unverzüglich den abgebuchten Lastschriftbetrag wieder gut zu schreiben. Unverzüglich heißt dabei ohne schuldhaftes Zögern. Der Zahlstelle muss es dabei aber möglich sein, die Behauptung des Kunden, er habe kein Mandat erteilt, unter Einschaltung der Inkassostelle aufzuklären. Denn im Inkassoverhältnis ist der Zahlungsempfänger gemäß dem Lastschriftregelwerk und der Lastschriftinkassovereinbarung nebst Inkassobedingungen verpflichtet, auf Anforderung der Inkassostelle das Lastschriftmandat des Zahlers zum Nachweis vorzulegen, damit die Inkassostelle dieses wiederum an die Zahlstelle zur Überprüfung leiten kann. Insbesondere bei grenzüberschreitenden Sachverhalten dürfte es vertretbar sein, wenn dieser Nachforschungsvorgang einige Tage in Anspruch nimmt und erst nach Feststellung der fehlenden Autorisierung durch ein SEPA-Lastschriftmandat der Zahler den Lastschriftbetrag zurückerstattet erhält. Theoretisch kann es auch vorkommen, dass die Zahlstelle die Lastschriftzahlung entweder gar nicht bewirkt oder die Zahlung fehlgeleitet wird. In diesen Fällen hätte der Zahler einen Erstattungsanspruch nach § 675y Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB. Praktische Relevanz dürfte diesem Anspruch kaum zukommen, da die Ausführung der Lastschriftzahlung nach den vom Zahlungsempfänger im Lastschriftdatensatz vorgegebenen Daten erfolgt, die auch schon für den Lastschrifteinzug maßgeblich waren. Fehlläufer sind daher kaum vorstellbar. Kommt es zu einer verspäteten Ausführung, was angesichts der am Fälligkeitstag erfolgenden Verrechnung auch eher unwahrscheinlich erscheint, dann kann er den Verspätungsschaden nach § 280 BGB geltend machen. Gemäß der Gesetzesbegründung ist für Fälle der Verspätung nicht § 675y BGB maßgeblich, sondern es gilt das allgemeine Haftungsrecht.73 Die Haf73 Vgl. S. 117 (linke Spalte) des Regierungsentwurfs zu § 675y BGB in BT-Drs. 16/11643: „Im Falle eines fehlerhaft ausgeführten Zahlungsauftrags, bei dem der Zahlungsbetrag beim Zahlungsdienstleister des Zahlungsempfängers verspätet eingegangen ist und demzufolge dem Zahlungsempfänger auch erst verspätet verfügbar gemacht werden konnte, ist der Übermittlungserfolg – wenn auch verspätet – eingetreten. Eine Erstattung des Zahlungsbetrages durch den Zahlungsdienstleister des Zahlers erscheint nicht gerechtfertigt, da der Zahlungsempfänger den Betrag erhalten hat und der Zahlungsvorgang durch die beteiligten Zahlungsdienstleister daher nicht mehr rückabgewickelt werden kann. Der für diesen Fall vorgesehene bisherige pauschalierte Verzinsungsanspruch für verspätete Überweisungen (§ 676b Abs. 1) entfällt zukünftig. Die

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tung für solche Verspätungsschäden oder Folgeschäden können nach § 675z BGB gemäß Vereinbarung zwischen Zahlstelle und Zahler auf 12.500 Euro begrenzt werden, wie auch in den Lastschriftbedingungen der Kreditwirtschaft geregelt. Von besonderer Bedeutung für die Endgültigkeit von Zahlungsvorgängen im SEPA-Lastschriftverfahren ist der Ausschluss von Erstattungs- und Schadensersatzansprüchen oder Einwendungen nach Ablauf von 13 Monaten nach § 676b Abs. 2 BGB. Die Regelung basiert auf Artikel 58 der EU-Zahlungsdiensterichtlinie, mit der gerade im Hinblick auf die SEPA-Lastschrift eine EUweit einheitliche Finalitätsregelung aufgestellt worden ist. Selbst bei unautorisierten Zahlungsvorgängen können dann vom Zahler keine Ansprüche oder Einwendungen mehr geltend gemacht werden, um die Zahlungsvorgänge nicht rückabwickeln zu müssen.74 Gleichwohl kann der Zahler immer noch Ansprüche unmittelbar gegen den Zahlungsempfänger geltend machen, wenn er unberechtigt Lastschriften eingezogen haben sollte. Andernfalls hätten die Verfahrensteilnehmer der SEPA-Lastschrift mit ganz unterschiedlichen Rückgabefristen in den nationalen Rechtsordnungen bei unautorisierten Zahlungen operieren müssen. Konsequenterweise hat die 13-monatige Ausschlussfrist auch Eingang in das SEPA-Lastschriftregelwerk gefunden.75 7. Haftung der Inkassostelle gegenüber dem Zahlungsempfänger Auch im Verhältnis Inkassostelle und Zahlungsempfänger werden im neuen Zahlungsrecht Haftungsregelungen zur Nichtausführung und Fehlleitung des Zahlungsdiensterichtlinie sieht für diesen Fall keine Rechtsfolge vor. Im Falle verspäteter Zahlungsvorgänge wird daher nur noch ein (verschuldensabhängiger) Schadensersatzanspruch nach § 280 Abs. 1 in Verbindung mit § 675z BGB-E möglich sein.“ Sprau (oben Fn. 40), § 675y BGB Rn. 3 teilt diesen Ansatz der Gesetzesbegründung grundsätzlich, aber sieht die Rechtsfolge differenzierter. 74 So auch die Begründung im Regierungsentwurf zu § 676b BGB auf S. 119 in BT-Drs. 16/11643. 75 Vgl. Kapitel 4.4.3 und Kapitel 4.6.4 PT-04.20 des SEPA-Lastschriftregelwerks. Der maßgebliche Passus in Kapitel 4.4.3 lautet: „If the request for a Refund concerns an Unauthorised Transaction (see definition in section 4.4 under Refunds), a Debtor must present its claim to the Debtor Bank within 13 months of the debit date in accordance with Article 58 of the Payment Services Directive“.

Rechtliche Aspekte des neuen SEPA-Lastschriftverfahrens

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Inkassoauftrags (§ 675y Abs. 2 Satz 1 BGB) und zur verspäteten Ausführung des Inkassoauftrags und Folgeschäden (§ 675z BGB) getroffen. Dagegen sind die an den Zahlungsauftrag anknüpfenden Haftungsregelungen, wie z.B. § 675u BGB für den Inkassoauftrag nicht relevant, da der Inkassoauftrag kein Zahlungsauftrag des Zahlers ist.

VI. Vergleich der SEPA-Lastschriftverfahren mit dem Einzugsermächtigungs- und Abbuchungsauftragslastschriftverfahren in Deutschland Abschließend soll ein kurzer Vergleich zwischen wesentlichen Eigenschaften der deutschen Lastschriftverfahren – Einzugsermächtigungslastschrift und Abbuchungsauftragslastschrift – zu den neuen SEPA-Lastschriftverfahren gezogen werden, der in folgender Übersicht mündet. Lastschriftart

EinzugsAbbuchungsaufermächtigungs- tragslastschrift lastschrift

SEPASEPABasislastschrift Firmenlastschrift

Autorisierung durch

Genehmigung Einwilligung der Belastungs- direkt (= Abbuchung buchungsauftrag an Zahlstelle) bei Vorlage der bei Vorlage der Lastschrift bei Lastschrift bei Zahlstelle Zahlstelle bis zur Belastung/ bis zur Genehmigung Einlösung

Einwilligung indirekt (SEPA-Lastschriftmandat) am Fälligkeitstag laut Lastschriftdatensatz bis 8 Wochen nach Belastung

Einwilligung indirekt (SEPA-Firmenlastschriftmandat) am Fälligkeitstag laut Lastschriftdatensatz Kein Erstattungsrecht

13 Monate

13 Monate

13 Monate

national

SEPA-Raum

SEPA-Raum nur NichtVerbraucher

Zahlungsvorgang Erstattungsrecht Zahler

Haftung Zahl13 Monate stelle für unautorisierte Zahlungsvorgänge Anwendungsnational gebiet

Die Haftung bei fehlerhaften Zahlungsvorgängen – Anmerkungen aus der Sicht eines unbefangenen Kommentators Hartwig Sprau, Vizepräsident des Bayerischen Obersten Landesgerichts a.D., München

I.

Schwierigkeiten im Umgang mit dem neuen Recht .......................................108 1. Neue Begriffe mit hohem Abstraktionsniveau ........................................108 2. „Horizontaler Ansatz“ des neuen Rechts: Phasen einer Zahlung ............108 a) Einleitungsphase...............................................................................109 b) Autorisierungsphase .........................................................................109 c) Ausführungsphase ............................................................................110 d) Folgerungen......................................................................................110 3. Beschränkte Hilfe durch Definitionen.....................................................111 4. Der unbefangene Kommentator ..............................................................111

II.

Ausgewählte Probleme der Haftung bei Überweisungen...............................112 1. Einleitungsphase......................................................................................112 2. Autorisierungsphase ................................................................................113 a) Überblick ..........................................................................................113 b) Beweislast für die Autorisierung, § 675 w BGB n.F. .......................113 c) Ausschlussfrist für die Geltendmachung von Ansprüchen, § 676 b BGB n.F...............................................................................117 d) Schadensersatzanspruch des Zahlungsdienstleisters, § 675 v BGB n.F., Beweislastverteilung ..........................................118 3. Ausführungsphase ...................................................................................119 a) Überblick ..........................................................................................119 b) Insbesondere: die Haftung bei verspäteter Überweisung..................121 c) Haftung für fehlgeleitete Überweisungen, insbesondere bei Benutzung einer Kundenkennung.....................................................122

III.

Fazit................................................................................................................125

Der Untertitel meines heutigen Referats „Anmerkungen aus der Sicht eines unbefangenen Kommentators“ ist nicht ohne Hintergedanken gewählt. Leider kann ich Ihnen heute, nach mehrmonatiger Beschäf-

Hartwig Sprau

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tigung mit dem von Herrn Schürmann vorgestellten Gesetzentwurf, kaum mehr als Anmerkungen bieten.

I.

Schwierigkeiten im Umgang mit dem neuen Recht 1. Neue Begriffe mit hohem Abstraktionsniveau

Der Abschnitt über die Zahlungsdienste wird 28 neue Vorschriften in das BGB einfügen, die in verhältnismäßig wenigen Sätzen ein sehr umfangreiches Gebiet regeln sollen, das bisher weitgehend der Aufbereitung durch Wissenschaft und Praxis anhand der allgemeinen schuldrechtlichen Regeln überlassen war. Dabei bewegt sich der Gesetzgeber, selbstverständlich in Umsetzung der Zahlungsdiensterichtlinie, auf einem sehr hohen Abstraktionsniveau. Vertraute Begriffe, die das noch geltende Recht beherrschen, wie der der Überweisung aus den bisherigen §§ 676 a ff. BGB, oder der der Zahlungskarte aus § 676 h BGB, aber auch das zentrale Instrument unseres bargeldlosen Zahlungsverkehrs, der Girovertrag, kommen jedenfalls in den §§ 675 c–676c BGB n.F. nicht mehr vor. An ihre Stelle sind neue Begriffe getreten wie der Zahlungsdienstevertrag oder wahre Wortungetüme wie das Zahlungsauthentifizierungsinstrument. Sie kleben, wie sich dann bei näherer Prüfung herausstellt, keineswegs nur ein anderes Etikett auf altbekannte Gegenstände, sondern markieren durchaus Unterschiede. Andere Begriffe erhalten eine neue Bedeutung, z.B. der Zahlungsauftrag. Dem derzeitigen Recht nicht bekannte Begriffe treten neu hinzu, wie die der Kundenkennung oder des Kleinbetragsinstruments. 2. „Horizontaler Ansatz“ des neuen Rechts: Phasen einer Zahlung Diese Schwierigkeiten im Verständnis werden dadurch verstärkt, dass das neue Recht die verschiedenen Zahlungsdienstleistungen, wie wir sie kennen, insbesondere die Überweisung, die Lastschrift oder die verschiedenen Formen der Kartenzahlung, nicht jeweils getrennt regelt. Es ist vielmehr, wie Stefan Grundmann es formuliert, im Ansatz „horizontal“ gegliedert. Damit ist gemeint, dass die einzelnen Vorschriften, insbesondere was die Haftung der beteiligten Personen angeht, in der Regel einzelne Phasen einer Zahlung im Auge haben und insoweit abstrakt formuliert sind. Von der Einordnung der

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einzelnen Schritte eines konkreten Zahlungsverfahrens in diese Phasen hängt sehr oft die Anwendbarkeit einer Vorschrift ab. Dazu einige Beispiele: a) Einleitungsphase § 675 x Abs. 1 BGB n.F. statuiert einen Erstattungsanspruch des Zahlers, also desjenigen, der mit dem Zahlungsbetrag belastet wird, gegen sein Geldinstitut. § 675 f Abs. 3 BGB n.F. definiert den Zahlungsvorgang als die Bereitstellung, Übermittlung oder Abhebung eines Geldbetrags, also als das tatsächliche Ereignis des konkreten Geldflusses vom Zahler zum Zahlungsempfänger unabhängig von der zugrunde liegenden Rechtsbeziehung zwischen Zahler und Zahlungsempfänger. Ein solcher Geldfluss liegt jeder Zahlung zugrunde, gleichgültig ob sie auf einer Überweisung, einer Lastschrift oder einer Kartenzahlung beruht. § 675 x betrifft aber nur die Fälle, in denen der Zahlungsvorgang autorisiert war und, darauf kommt es mir hier an, vom oder über den Zahlungsempfänger ausgelöst wurde. Die Vorschrift stellt also darauf ab, durch wen und wie der Zahlungsvorgang eingeleitet wurde. Das ist z.B. bei der Überweisung der Zahler unmittelbar, bei der Lastschrift der Zahlungsempfänger unmittelbar und bei der Kartenzahlung in der Regel der Zahler über den Zahlungsempfänger, ausnahmsweise auch der Zahlungsempfänger. Betroffen ist hier die Einleitungsphase einer Zahlung. Die Unterscheidung zwischen einem Zahlungsvorgang, der unmittelbar durch den Zahler ausgelöst wird, und einem Vorgang, der durch den Zahlungsempfänger oder über ihn ausgelöst wird, findet sich auch an zahlreichen anderen Stellen der Neuregelung, z.B. in § 675 y BGB n.F. b) Autorisierungsphase Die §§ 675 u und 675 v BGB n.F. regeln die Haftung des Geldinstituts bzw. des Zahlers für einen nicht autorisierten Zahlungsvorgang. Unter Autorisierung versteht der Entwurf die Zustimmung des Zahlers, zu dem Zahlungsvorgang (vgl. § 675 j BGB n.F.). Die Art und Weise, wie diese Zustimmung zu erteilen ist, ist zwischen dem Zahler und seinem Geldinstitut zu vereinbaren, insbesondere kann dafür das bereits erwähnte Zahlungsauthentifizierungsinstrument eingesetzt werden (§ 675 j Abs. 1 Satz 3 und 4). § 675 u bzw. § 675 v BGB betreffen diese Autorisierungsphase. Sie greifen nur ein, wenn dem Geldfluss die Zustimmung des Zahlers fehlt, etwa weil seine Zahlungskarte unbefugt durch einen Dritten verwendet wurde.

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c) Ausführungsphase § 675 y BGB n.F. regelt die Haftung der eingeschalteten Geldinstitute bei nicht erfolgter oder fehlerhafter Ausführung. Betroffen ist hier die Ausführungsphase einer Zahlung. Die Vorschrift betrifft auch nur Zahlungsvorgänge, durch die ein Zahlungsauftrag ausgeführt wurde. Der Begriff des Zahlungsauftrags ist in § 675 f Abs. 3 BGB n.F. definiert. Danach ist Zahlungsauftrag jeder Auftrag, den der Zahler seinem Zahlungsdienstleister zur Ausführung eines Zahlungsvorgangs entweder unmittelbar oder mittelbar über den Zahlungsempfänger erteilt. Ein solcher Auftrag enthält stets auch die Autorisierung des Zahlungsvorgangs, also die Zustimmung des Zahlers. So liegt z.B. jeder Überweisung ein Zahlungsauftrag zugrunde, dagegen nicht einer Lastschrift im Einzugsermächtigungsverfahren. § 675 y ist also auf letztere nicht anwendbar. d) Folgerungen Die Beispiele zeigen, dass gerade die Haftungsvorschriften des neuen Rechts vielfach darauf abstellen, wie ein Zahlungsvorgang ausgelöst wurde, ob er autorisiert wurde und in welchem Abschnitt des Gesamtvorgangs sich der Fehler ereignet hat. Im Wesentlichen sind drei gesonderte Phasen einer Zahlung angesprochen:  Zum einen die Auslösung des Zahlungsvorgangs, also die Frage, durch wen und wie er eingeleitet wurde. Sie kann das Deckungsverhältnis zwischen dem Zahler und seiner Bank betreffen, aber auch das Inkassoverhältnis zwischen dem Zahlungsempfänger und seiner Bank.  Zum anderen die Autorisierung und der Zahlungsauftrag, die stets das Deckungsverhältnis des Zahlers zu seinem Geldinstitut betreffen.  Und schließlich die Ausführung der Zahlung, sei es im Verantwortungsbereich des Zahlers bis zum Eingang des Zahlungsbetrags beim Geldinstitut des Empfängers, sei es im Verantwortungsbereich des Empfängers vom Eingang des Betrags bei seinem Geldinstitut bis zur endgültigen Gutschrift auf seinem Konto. Es ist von erheblicher Bedeutung, bei der Frage der Haftung für mangelhafte Zahlungsvorgänge, ob Überweisungen, Lastschriften oder Kartenzahlungen, stets diese verschiedenen Phasen im Hinterkopf zu behalten.

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3. Beschränkte Hilfe durch Definitionen Die zahlreichen Definitionen im Gesetz sind bei der Arbeit zwar eine erhebliche Hilfe, beseitigen aber die Verständnisschwierigkeiten nur teilweise. Denn auch diese Definitionen sind abstrakt gehalten. Ihre Bedeutung wird erst klar, wenn man versucht, die einzelnen uns vertrauten Zahlungsmechanismen wie die Überweisung, die Lastschrift oder die verschiedenen Formen der Kartenzahlung den einzelnen Begriffen zuzuordnen und die Bedeutung dieser Zuordnung für den konkreten Vorgang zu erfassen. Das Verständnis der Definitionen wird nicht gerade dadurch erleichtert, dass sie sich teilweise nicht im BGB, sondern im ZAG und KWG finden und erst über § 675 c Abs. 3 BGB n.F. in das BGB integriert werden.

Nebenbei bemerkt werden dadurch, soweit ich sehe, dynamische Verweisungen begründet, ein in einem zentralen Gesetz wie dem BGB nicht ganz unproblematisches Verfahren. 4. Der unbefangene Kommentator Diese Ausgangssituation stellt den Kommentator, der nicht in die Erarbeitung der Richtlinie und des Gesetzentwurfs eingebunden war, vor eine Reihe von Problemen. Als ich vor einigen Monaten, die bisherigen Regelungen im Kopf, erstmals den Text des Entwurfs im Zusammenhang las und mich später mit den Details beschäftigte, fühlte ich mich ziemlich verloren. Und ich glaube, dass es sehr vielen Juristen, die sich erstmals mit dem neuen Recht befassen müssen oder, vielleicht auch mit einer gewissen Freude am Sezieren von Begriffen, befassen werden, ähnlich ergangen ist oder ergehen wird. Ich habe mich dann entschlossen, die Vorschriften zunächst einmal „beim Wort zu nehmen“, also von ihrem Wortlaut auszugehen. Daher der „unbefangene Kommentator“. Beim Versuch, die vorhandene Landschaft des Zahlungsverkehrs in Deutschland unter das Raster der Vorschriften zu bringen, ergaben sich sehr rasch eine Vielzahl von Problemen. Sie stellen sich zwangsläufig, wenn man einen konkreten, sei es auch alltäglichen Sachverhalt des Zahlungsverkehrs anhand des künftigen Rechts lösen will, oder dieses, wie es der Herr Vorsitzende an anderer Stelle einmal formuliert hat, auf die tatsächlichen Abläufe „herunterbrechen“ will. Auf diesem Weg möchte ich Sie heute ein Stück mitnehmen. Angesichts der beschränkten zur Verfügung stehenden Zeit muss ich mich, auch wenn ich nur die Haftung der

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Beteiligten ins Visier nehme, auf ein Zahlungsverfahren beschränken. Ich habe hierfür das einfachste und geläufigste Zahlungsverfahren ausgewählt, die Überweisung.

II. Ausgewählte Probleme der Haftung bei Überweisungen Die Überweisung beruht nach dem neuen Recht in aller Regel (wieder) auf einer Weisung des Zahlers an seinen Zahlungsdienstleister im Rahmen des Girovertrages, nunmehr insoweit Zahlungsdiensterahmenvertrag. Nehmen wir den ganz konventionellen Fall eines Zahlers, der eine solche Weisung zur Ausführung einer Überweisung erteilt, sei es, dass er ein von der Bank zur Verfügung gestelltes Formular ausfüllt und unterschreibt, sei es dass er dies über das Internet mittels PIN und TAN erledigt, sei es dass er den Auftrag bei seiner Bank über Telefonbanking erteilt. 1. Einleitungsphase Hier ist die Einleitungsphase einfach gestaltet: Die Weisung des Zahlers an seinen Zahlungsdienstleister, eine Überweisung auszuführen, ist zweifelsfrei ein Zahlungsauftrag. Die Verantwortung für dessen ordnungsgemäße Erteilung, d.h. in der vereinbarten Form und mit den für die Ausführung erforderlichen Informationen, liegt beim Zahler und zwar bis zum Zugang beim Zahlungsdienstleister. Wesentliche Unterschiede gegenüber dem bisher geltenden Rechtszustand sehe ich in dieser Phase nicht. Die Frage einer Haftung nach §§ 675 u ff. BGB n.F. stellt sich noch nicht, da diese Vorschriften die Einleitungsphase für Zahlungsaufträge, die der Zahler unmittelbar an seinen Zahlungsdienstleister erteilt, nicht regeln. Allenfalls könnte man fragen, ob dadurch wegen des abschließenden Charakters der Vorschriften auch andere Ansprüche ausgeschlossen sind, z.B. Ansprüche, wenn ein vereinbartes Verfahren wie das Onlinebanking aus technischen Gründen zeitweise nicht zur Verfügung steht. Das ist aber nicht der Fall, wie ein Blick auf die insoweit relevante Vorschrift des § 675 z BGB n.F. zeigt.

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2. Autorisierungsphase a) Überblick Die Autorisierung, also die Zustimmung des Zahlers zu dem Zahlungsvorgang, liegt im Zahlungsauftrag. Das ist ebenfalls unproblematisch, wenn der Zahler selbst wirksam gehandelt hat. Liegt hingegen in der Autorisierungsphase ein Mangel vor, z.B. weil der Auftrag durch einen Vertreter ohne Vertretungsmacht erteilt wurde, oder weil eine unbefugte Person das PIN-TAN-Verfahren genutzt hat, greifen die §§ 675 u und 675 v BGB n.F. ein. Das Ergebnis entspricht auf den ersten Blick weitgehend der geltenden Rechtslage. Diese besagt, dass die Bank in diesem Fall keinen Aufwendungsersatzanspruch gemäß § 670 BGB hat, mit dem er das Konto des Zahlers belasten könnte. Ihm können jedoch Schadensersatzansprüche zustehen, wenn der Zahler seinerseits durch eine Pflichtverletzung dazu beigetragen hat, dass eine unbefugte Person den Zahlungsauftrag erteilen konnte. Dementsprechend formuliert § 675 u Satz 1 BGB n.F., der künftig in diesem Fall einschlägig sein wird, dass der Zahler nicht zum Aufwendungsersatz verpflichtet ist. Nach Satz 2 hat die Bank, nach neuer Nomenklatur der Zahlungsdienstleister, eine bereits durchgeführte Belastungsbuchung zu berichtigen, und zwar einschließlich der Wertstellung. Andererseits gewährt § 675 v BGB n.F. dem Zahlungsdienstleister unter bestimmten Voraussetzungen einen Schadensersatzanspruch gegen den Zahler. Die Probleme zeigen sich erst bei näherer Analyse. Ich möchte dies an drei Problemfeldern, der Beweislast, dem Ausschluss des Anspruchs wegen Zeitablaufs und der Struktur des Schadensersatzanspruchs des Zahlungsdienstleisters, verdeutlichen. b) Beweislast für die Autorisierung, § 675 w BGB n.F. Erkennt der Zahler die Autorisierung nicht an oder verlangt er, eine entsprechende Belastungsbuchung zu stornieren, so stellt sich die Frage, wer die Autorisierung nachzuweisen hat. Dies ist nunmehr in § 675 w BGB n.F. ausdrücklich geregelt. Nach Satz 1 hat in jedem Fall, unabhängig davon wer Ansprüche geltend macht, der Zahlungsdienstleister zweierlei nachzuweisen:  dass der Zahlungsvorgang ordnungsgemäß aufgezeichnet und verbucht sowie nicht durch eine Störung beeinträchtigt wurde, und  dass eine Authentifizierung erfolgt ist.

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Anderenfalls gilt der Nachweis der Autorisierung als nicht geführt. Ist dieser Nachweis gelungen, sind damit lediglich die Mindestvoraussetzungen für den Nachweis der Autorisierung selbst erfüllt. Es ist nicht ausgeschlossen, dass dieser Nachweis im Einzelfall noch erschüttert werden kann. Die Frage lautet: Gilt diese Regel, wie es der Wortlaut nahelegt, für alle oben erwähnten Formen des Überweisungsauftrags? Oder nur, wie die Folgesätze 2 und 3, für die Autorisierung mittels eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments? Der erste Aspekt, die ordnungsgemäße Aufzeichnung und Verbuchung sowie der störungsfreie Ablauf, betrifft den technisch einwandfreien Verfahrensablauf. Darauf möchte ich an dieser Stelle nicht näher eingehen. Auch wenn die Formulierung eher auf den Einsatz eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments zugeschnitten sein mag, ist eine derartige Anforderung doch auch bei einem konventionellen Überweisungsauftrag auf Papier durchaus plausibel. Was aber ist eine Authentifizierung? Denn nur wenn dieser Begriff auf alle oben dargestellten Formen des Überweisungsauftrags passt, können wir § 675 w Satz 1 ohne Bedenken anwenden. Die Richtlinie versteht unter Authentifizierung jedes Verfahren, mit dessen Hilfe der Zahlungsdienstleister die Nutzung eines bestimmten Zahlungsinstruments, einschließlich seiner personalisierten Sicherheitsmerkmale, überprüfen kann. § 676 w Satz 2 formuliert dies nicht als Definition, aber inhaltlich nicht abweichend. Wir müssen also noch einen Schritt weiter gehen und uns fragen, ob unser Zahler ein Zahlungsinstrument verwendet hat. Damit sind wir bei einem Kernproblem. Was ist ein Zahlungsinstrument oder, wie es die gesetzliche Neuregelung nennt, Zahlungsauthentifizierungsinstrument? Die Definition findet sich in § 1 Abs. 5 ZAG: jedes personalisierte Instrument oder Verfahren, das zwischen dem Zahlungsdienstnutzer und dem Zahlungsdienstleister für die Erteilung von Zahlungsaufträgen vereinbart wird und das vom Zahlungsdienstnutzer eingesetzt wird, um einen Zahlungsauftrag zu erteilen. Die Verkörperung des Instruments in einer Karte o.ä. ist also nicht erforderlich. Ausgehend von dieser Beschreibung ist man zunächst geneigt anzunehmen, dass unser Zahler ein Zahlungsauthentifizierungsinstrument auch dann einsetzt, wenn er lediglich den Überweisungsvordruck ausfüllt und unterschreibt. Denn nach § 675 j Abs. 1 Satz 3 BGB n.F. sind Art und Weise

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der Zustimmung, also der Autorisierung, zwischen dem Zahler und seinem Zahlungsdienstleister zu vereinbaren. Und bei der Ausfüllung und Einreichung eines von der Bank zur Verfügung gestellten Überweisungsformulars handelt es sich wohl um ein solches zwischen Bank und Kunden vereinbartes Verfahren zur Erteilung eines Zahlungsauftrags (vgl. z.B. Nr. 11 Abs. 6 der derzeitigen AGB der Postbank), das der Zahler hier konkret zur Erteilung eines Zahlungsauftrags einsetzt. Auch kann man das Verfahren durchaus als personalisiert ansehen, weil eine Unterschrift gefordert wird, also ein doch wohl sehr persönliches Merkmal. Gleichwohl halte ich eine solche Einordnung nicht für zutreffend. Wie § 675 l BGB n.F. und andere Vorschriften des Entwurfs zeigen, geht der Gesetzgeber davon aus, dass ein Zahlungsauthentifizierungsinstrument mit personalisierten Sicherheitsmerkmalen ausgestattet ist, die dem Zahler von seinem Zahlungsdienstleister zugeteilt werden. Es handelt sich um nur dem Nutzer bekannte und/oder zugängliche Codes wie persönliche Identifikationsnummern (PIN), Transaktionsnummern (TAN), elektronische Signaturen oder Kenn- bzw. Passwörter (s.a. § 675 l, § 675 m n.F.). Nur soweit der Zahlungsdienstleister solche der sicheren Authentifizierung des Handelnden dienende Codes zur Verfügung stellt, sind die gesetzlich mit einem Zahlungsinstrument verbundenen Sicherheitsvorkehrungen gerechtfertigt: Der Zahlungsdienstleister hat bei ihrer Übermittlung an den Zahler besondere Vorsicht walten zu lassen. Umgekehrt hat der Zahler sie vor unbefugtem Zugriff zu schützen. Die Unterschrift als personalisierendes Element erfüllt diese Voraussetzungen nicht. Umgekehrt folgt daraus, dass unser Zahler, auch wenn er keine Zahlungskarte benutzt, ein Zahlungsauthentifizierungsinstrument einsetzt, z.B. wenn er für die Überweisung das Online-Banking verwendet und den Auftrag mittels PIN und TAN erteilt, oder wenn er vom Telefonbanking Gebrauch macht und sein persönliches Kennwort benutzt. Was folgt daraus für unseren Ausgangspunkt, die Beweislast bei der Überweisung und die Anwendung des § 675 w BGB n.F.? Bei Erteilung mittels Online- und Telefonbanking ist die Vorschrift zweifelsfrei anwendbar. Auf die Konsequenzen komme ich gleich zu sprechen. Wie aber steht es bei der Überweisung mittels Formular und Unterschrift? Das hängt davon ab, wie man den Begriff der Authentifizierung in Satz 1 der Vorschrift auslegt. Legt man die Definition der Richtlinie zugrunde, passt er

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eigentlich nur für die Erteilung des Zahlungsauftrags mittels eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments. Die Umsetzung in deutsches Recht lässt mehr Raum. § 675 w Satz 2 n.F. spricht nur davon, dass die Authentifizierung erfolgt ist, wenn der Zahlungsdienstleister die Nutzung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments ordnungsgemäß überprüft hat. Das lässt die Folgerung zu, dass die Authentifizierung auch auf anderem Wege erfolgen kann. Man könnte § 675 w Satz 1 n.F. also dahin verstehen, dass der Zahlungsdienstleister im Fall streitiger Autorisierung des Zahlungsvorgangs neben dessen ordnungsgemäßer Aufzeichnung und Verbuchung sowie störungsfreien Ausführung stets auch eine Authentifizierung nachweisen muss. Diese gilt gemäß Satz 2 als erfolgt, wenn der Vorgang durch den Einsatz eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments autorisiert wurde und die Überprüfung dieses Einsatzes in einem geeigneten Verfahren keine Auffälligkeiten ergeben hat. Wie die Authentifizierung in den anderen Fällen zu überprüfen ist, z.B. durch eine Unterschriftenkontrolle, lässt das Gesetz dann offen. Als Ergebnis lässt sich zunächst festhalten: Unser Zahlungsdienstleister muss, will er Aufwendungsersatz nach § 670 BGB beanspruchen, unabhängig von der Art, in der der Überweisungsauftrag erteilt wurde, jedenfalls die Voraussetzungen des § 675 w Satz 1 BGB n.F. darlegen und beweisen. Nur kurz noch zur Beweislast bei Auftragserteilung mit Hilfe eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments, d.h. mit Online- oder Telefonbanking. Hier ist gemäß § 675 w Satz 2 n.F. der Nachweis der Authentifizierung geführt, wenn der Zahlungsdienstleister den verfahrensmäßig ordnungsgemäßen Einsatz des Instruments überprüft hat, bevor er den Zahlungsvorgang ausführt, also z.B. das Einloggen des Zahlers im Netz anhand der erforderlichen Daten (i.d.R. Benutzername und PIN) und den Einsatz einer passenden TAN. Allerdings bedeutet dies nicht zwingend auch den Nachweis der Autorisierung – die strikte Unterscheidung der beiden wenn auch sehr ähnlich klingenden Begriffe sollte ja für uns Juristen keine Schwierigkeit sein. Dies ergibt sich aus § 675 w Satz 3 n.F. Die exakte Ermittlung der Beweislastverteilung bleibt dem Richter überlassen. § 675 w n.F. bildet hierfür nur einen Rahmen. Im Ergebnis kann nach meiner Meinung die bisherige Praxis beibehalten werden, wonach der technisch regelgerechte Einsatz von PIN und TAN einen Anscheinsbeweis zu begründen vermag. Der Zahler kann also einwenden, PIN und TAN seien missbräuchlich verwendet worden, muss

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aber insoweit den durch den regelgerechten Einsatz von PIN und TAN erzeugten Anschein entkräften. c) Ausschlussfrist für die Geltendmachung von Ansprüchen, § 676 b BGB n.F. Die in § 676 b BGB n.F. statuierte Ausschlussfrist beruht auf der nunmehr auch gesetzlich verankerten Pflicht des Zahlers, seinen Zahlungsdienstleister unverzüglich nach Feststellung eines nicht autorisierten oder fehlerhaft ausgeführten Zahlungsvorgangs zu unterrichten. Erfolgt innerhalb von 13 Monaten nach dem Tag der Buchung eines solchen Vorgangs keine Unterrichtung, sind Ansprüche nach §§ 675 u und 675 y BGB n.F. grundsätzlich ausgeschlossen. Nähere Einzelheiten erspare ich mir an dieser Stelle, vielmehr will ich ein grundlegenderes Problem ansprechen. Ob die Ausschlussfrist praktische Bedeutung erlangt, wird davon abhängen, wie man den Anwendungsbereich der Beweislastregel des § 675 w n.F. absteckt. Der Zahler erhält ja in der Regel schon wenige Wochen nach der Buchung einen Rechnungsabschluss und muss nach den banküblichen AGB binnen 6 Wochen Einwendungen gegen die Richtigkeit und Vollständigkeit des Abschlusses erheben. Anderenfalls gilt der Abschluss als genehmigt. Der Zahler kann das damit verbundene Schuldanerkenntnis zwar nach Bereicherungsgrundsätzen zurückfordern, trägt aber, wie z.B. Nr. 7 Abs. 2 der AGB-Banken in der bisherigen Fassung ausdrücklich bestimmt, dann die Beweislast für die Unrichtigkeit der von ihm angegriffenen Buchung. Meine Frage: Enthält eine solche Klausel eine von § 675 w n.F. abweichende Beweislastregelung? Sollte dies der Fall sein, wäre sie nach § 675 e Abs. 1 und 4 BGB n.F. zu Lasten eines Verbrauchers unwirksam. Man kann nun argumentieren, dass die Änderung der Beweislastverteilung nicht unmittelbar in den AGB angeordnet ist, sondern auf einer gesonderten Erklärung beruht, dem mit dem Schweigen des Kunden auf den Rechnungsabschluss verbundenen Anerkenntnis. Dennoch bleibt ein ungutes Gefühl. § 676 b BGB n.F. sieht ja eine ausdrückliche Ausschlussfrist vor, die letztlich ebenfalls auf einem Schweigen des Kunden beruht und durch die AGBKlausel vertraglich deutlich zum Nachteil des Kunden verkürzt wird. Letztlich werden die Gerichte, und das heißt hier der EuGH, die Frage zu entscheiden haben. Entscheiden sie sich gegen die Gültigkeit der derzeitigen

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AGB, hätte die Ausschlussfrist des § 676 b BGB n.F. künftig erhebliche Bedeutung. d) Schadensersatzanspruch des Zahlungsdienstleisters, § 675 v BGB n.F., Beweislastverteilung Hat der Zahlungsdienstleister im Grundsatz das Risiko der Autorisierung zu tragen, ist natürlich von besonderem Interesse, ob und unter welchen Voraussetzungen er seinerseits vom Zahler Ersatz des ihm entstandenen Schadens verlangen kann. § 675 v BGB n.F. gibt ihm einen solchen Anspruch, aber nur für den Fall, dass der Schaden auf der missbräuchlichen Verwendung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments beruht. Das kann z.B. bei einer Online-Überweisung unter Verwendung einer ausgespähten PIN oder TAN der Fall sein. Denn dann wird ein Zahlungsauthentifizierungsinstrument eingesetzt, wenn auch nur ein Verfahren mit ausschließlich personalisierten Sicherheitsmerkmalen und ohne Verkörperung in einer Karte. § 675 v Abs. 1 Satz 2 erstreckt den Anspruch aber ausdrücklich auf die Fälle, in denen der Schaden entstanden ist, weil der Zahler personalisierte Sicherheitsmerkmale nicht sicher aufbewahrt hat. Voraussetzung der Haftung ist allerdings grundsätzlich, dass PIN und TAN eingesetzt wurden, bevor der Zahler den Verlust dieser Kennzeichnungen dem Zahlungsdienstleister angezeigt hat (§ 675 l BGB n.F.), und der Zahlungsdienstleister dadurch in die Lage versetzt war, den Missbrauch durch Sperrung o.ä. zu verhindern (§ 675 v Abs. 3 BGB). Der Ersatzanspruch beläuft sich grundsätzlich auf 150 Euro und ist verschuldensunabhängig (§ 675 v Abs. 1). Den Ersatz des gesamten Schadens kann der Zahlungsdienstleister nur verlangen, wenn der Zahler den Einsatz von PIN und TAN durch Dritte in betrügerischer Absicht ermöglicht hat, oder wenn er ihn durch grob fahrlässige oder vorsätzliche Verletzung der ihm obliegenden Sicherungspflichten oder der für die Ausgabe und Nutzung dieser Sicherheitsmerkmale vereinbarten Bedingungen ermöglicht hat (§ 675 v Abs. 2). Nur hinweisen möchte ich in diesem Zusammenhang auf die bereits behandelte Beweislastregelung des § 675 w BGB n.F., die es auch in diesem Fall verbietet, allein aus der unbefugten Nutzung von PIN und TAN durch einen Dritten auf eine vorsätzliche oder grob fahrlässige Pflichtverletzung zu schließen.

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Es liegt auf der Hand, dass § 675 v BGB n.F. den Fall des durch missbräuchliche Verwendung eines Zahlungsauthentifizierungsinstruments entstandenen Schadens abschließend regelt und Ansprüche z.B. aus § 280 BGB ausscheiden, die wegen Verletzung der Pflichten zur sicheren Aufbewahrung solcher Instrumente in Betracht kämen. Anderenfalls würde die in der Vorschrift liegende Haftungsbegrenzung unterlaufen. Wie aber steht es in den Fällen, in denen der Zahler kein Zahlungsauthentifizierungsinstrument verwendet hat, aber gleichwohl schuldhaft zum Entstehen des nicht autorisierten Zahlungsvorgangs beigetragen hat, z.B. weil er Zahlungsvordrucke frei herumliegen ließ? Dann gilt zwar grundsätzlich § 280 BGB, man kann aber durchaus argumentieren, dass die Haftung in Analogie zu § 675 v BGB n.F. auf vorsätzliche oder grob fahrlässige Pflichtverletzungen beschränkt ist. Ich habe die Frage der Beweislast ausführlicher behandelt, weil sie anschaulich vor Augen führt, wie sehr die einzelnen Vorschriften der §§ 675 c ff. BGB n.F. miteinander verwoben sind, und wie akkurat man vorgehen muss, um im Einzelfall auf die relevanten Fragen zu stoßen und sie hoffentlich auch zutreffend zu beantworten. Für die Ausführungsphase werde ich auf eine derart genaue Darlegung verzichten und mich, schon aus Zeitgründen, mehr auf Hinweise und Ergebnisse beschränken. 3. Ausführungsphase a) Überblick Die Haftung der Zahlungsdienstleister in der Ausführungsphase, also in der Phase, in der der tatsächliche Zahlungsfluss zwischen dem Konto des Zahlers und dem des Empfängers stattfindet, ist für die Überweisung bisher in den §§ 676 a–e BGB sehr ausführlich geregelt. § 675 y BGB n.F., in Verbindung mit den allgemeiner gefassten Regelungen der §§ 675 z bis 676 c BGB n.F., fasst diese Regelungen knapper zusammen und sieht einige Änderungen vor. Es wird nicht mehr zwischen dem Überweisungsvertrag zwischen dem Zahler und seinem Kreditinstitut und dem Zahlungsvertrag zwischen Kreditinstituten unterschieden, vielmehr läuft die Überweisungskette, wie vor dem Inkrafttreten des Überweisungsgesetzes im Jahr 1999, nach dem Weisungsmodell innerhalb von Zahlungsdiensteverträgen ab, sofern nicht, wie heute in aller Regel, ein Zahlungssystem zwischengeschaltet ist. Derartige Systeme sind von der Anwendung der §§ 675 c ff. BGB n.F. ausgenommen. § 675 y

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BGB n.F. unterscheidet, wie bereits erwähnt, zwischen Zahlungsvorgängen, die durch den Zahler ausgelöst werden (Absatz 1) und solchen, die vom oder über den Zahlungsempfänger ausgelöst werden (Absatz 2). Für die Überweisung, mit der ich mich heute ausschließlich beschäftigen will, ist Absatz 1 maßgebend, da sie durch einen Zahlungsauftrag des Zahlers ausgelöst wird. Er regelt die Haftung des Zahlungsdienstleisters des Zahlers, und zwar für den Fall einer nicht erfolgten oder fehlerhaften Ausführung des Zahlungsauftrags. Was genau das bedeutet, sagt das Gesetz nicht. Aus Absatz 1 Satz 4 kann man aber folgern, dass darunter der rechtzeitige Eingang des vollständigen, d.h. insbesondere nicht um mögliche Entgelte gekürzten (vgl. § 675 q BGB n.F.) Zahlungsbetrags beim Zahlungsdienstleister des Empfängers zu verstehen ist. Denn nach dieser Vorschrift entfällt die Haftung des Zahlungsdienstleisters des Zahlers, wenn der Zahlungsbetrag rechtzeitig und ungekürzt dort eingegangen ist. Wie bisher wird man daher folgende Mängel des Zahlungsvorgangs unterscheiden können:  die nicht ausgeführte oder gescheiterte Überweisung, sei es, dass der Zahlungsvorgang von vornherein nicht in die Wege geleitet wird, sei es, dass er auf dem Weg zum Zahlungsdienstleister des Empfängers stecken bleibt, sei es, dass der Zahlungsbetrag an einen anderen als den im Auftrag genannten Empfänger geleitet wird,  die verspätete Überweisung, bei der der Zahlungsbetrag den Zahlungsdienstleister des Empfängers nicht innerhalb der gesetzlich für die Ausführung vorgesehenen Frist erreicht, und  die gekürzte Überweisung, bei der der im Zahlungsauftrag genannte Zahlungsbetrag dem Zahlungsdienstleister des Empfängers nur unvollständig zugeht. Die Folgen einer mangelhaften Ausführung ergeben sich im Grundsatz aus § 675 y Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB n.F. Danach kann der Zahler die unverzügliche und ungekürzte Erstattung des Zahlungsbetrags verlangen, im Fall einer Belastungsbuchung, wie bei § 675 u Satz 2 BGB n.F., deren Berichtigung, und zwar einschließlich der Wertstellung. Liegt der Mangel lediglich darin, dass auf dem Überweisungsweg entgegen § 675 q BGB n.F. der Zahlungsbetrag um Entgelte gekürzt wurde, hat der Zahlungsdienstleister den abgezogenen Betrag unverzüglich an den Empfänger zu übermitteln. Daraus ergeben sich eine Reihe von Fragen, von denen ich hier nur einige wenige behandeln kann.

Die Haftung bei fehlerhaften Zahlungsvorgängen

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b) Insbesondere: die Haftung bei verspäteter Überweisung Im Fall der verspäteten Überweisung sieht § 676 b BGB bisher im Grundsatz folgende Sanktionen vor:  der Zahlungsdienstleister des Zahlers hat diesem den Überweisungsbetrag für die Dauer der Verspätung zu verzinsen, und  der Zahler kann die Erstattung des Überweisungsbetrags verlangen, wenn die Überweisung nicht innerhalb einer Nachfrist von 14 Geschäftstagen nach einem Erstattungsverlangen des Zahlers bewirkt worden ist. Der Ablauf dieser Frist markiert gleichzeitig die Abgrenzung der verspäteten von der gescheiterten Überweisung. In § 675 y BGB n.F. findet sich weder eine Verzinsungspflicht noch eine Frist, ab der die Erstattung verlangt werden kann. Welche Folgerungen soll man daraus ziehen? Die Begründung des Gesetzentwurfs meint, wenn ich sie richtig verstehe, die Verspätung sei sanktionsfrei, wenn der Zahlungsbetrag nur überhaupt beim Zahlungsdienstleister des Empfängers eingegangen ist. Eine solche Lösung ist mit dem Gesetzeswortlaut nur schwer vereinbar und entspricht m.E. auch nicht der Interessenlage des Zahlers. Richtig ist sicher, dass nach der Neuregelung die generelle Verzinsungspflicht entfällt; der Zahler ist für die ihm insoweit entstehenden Nachteile auf die verschuldensabhängigen Ansprüche nach den allgemeinen schuldrechtlichen Bestimmungen (§§ 280, 286 BGB) angewiesen. Solche Ansprüche können, wie sich aus § 675 z BGB n.F. ergibt, zweifelsfrei neben § 675 y BGB n.F. geltend gemacht werden. Richtig ist sicher auch, dass es im Regelfall für den Zahler kaum sinnvoll sein wird, den Zahlungsbetrag zurückzuverlangen, wenn dieser den Empfänger zwar verspätet, aber letztlich doch erreicht. Der Zahler wird sich dann damit begnügen, eventuelle ihm durch die Verspätung entstandene Schäden im Rahmen der allgemeinen Vorschriften geltend zu machen. Das muss aber m.E. nicht bedeuten, dass ein Erstattungsanspruch ausgeschlossen ist. Zum einen ist nach neuem Recht eine Abgrenzung der verspäteten Überweisung von der nicht ausgeführten Überweisung nur schwer möglich. Die gesetzlich vorgesehene Nachfrist, deren Ablauf bisher die Grenze markierte, gibt es nicht mehr. Zum anderen kann der Zahler seine Verbindlichkeit auf anderem Weg erfüllt haben, weil er die Folgen der Säumnis, die im Valutaverhältnis auftreten könnten, nicht riskieren möchte. Dann hat er ein originäres Interesse

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Hartwig Sprau

an der Erstattung. Stellen Sie sich nur den Auftraggeber eines großen Bauvorhabens vor, der fristgerecht eine Sicherheit auf ein Sperrkonto leisten muss, da anderenfalls die Kündigung des Auftrags droht. Ihm ist nicht geholfen, wenn der Zahlungsbetrag zwar beim Empfänger eingeht, aber mit einer Verspätung von 14 Tagen, weil die Ausführung in einem Verrechnungssystem stecken geblieben war. Vielmehr wird der Auftraggeber den Zahlungseingang überwachen. Da ihm bei nicht rechtzeitigem Eingang der Widerruf des Zahlungsauftrags verwehrt ist (vgl. § 675 p BGB n.F.), wird er versuchen, seiner Verpflichtung alsbald anderweitig nachzukommen. Dann wird er die umgehende Stornierung der Belastung verlangen, auch wenn der Betrag inzwischen, wenn auch verspätet, beim Empfänger angekommen sein sollte. c) Haftung für fehlgeleitete Überweisungen, insbesondere bei Benutzung einer Kundenkennung Betrachten wir noch kurz die fehlgeleitete Überweisung. Insoweit enthält § 675 y Abs. 3 BGB n.F. eine sehr einschneidende Neuregelung. Sie betrifft das Risiko fehlerhafter Empfängerangaben im Zahlungsauftrag. Gibt der Zahler im Überweisungsauftrag den Empfänger namentlich an und nennt dazu eine fehlerhafte Kontonummer, so ist nach dem derzeit geltenden Recht für die Ausführung der Überweisung grundsätzlich die Namensangabe maßgebend. Dieser Grundsatz kann für den beleggebundenen Überweisungsverkehr nicht in AGB abbedungen werden. Nach verbreiteter Auffassung gilt dies zwar nicht für Überweisungen mittels Datenträgeraustausches, aber doch auch für das Onlinebanking mit Privatkunden. Dies beruht auf der Überlegung, dass die Eingabe einer zufallsbedingten Ziffernkombination wie der Kontonummer fehleranfällig ist und der Empfängername eine wesentlich sicherere Identifizierung ermöglicht. Demgegenüber haben, so die bisherige Argumentation, Gesichtspunkte der Rationalisierung und Beschleunigung des Zahlungsverkehrs zurückzutreten. Wer als Zahlungsdienstleister aus Rationalisierungsgründen auf eine Prüfung verzichtet, hat eben die haftungsrechtlichen Folgen zu tragen. Die Zahlungsdiensterichtlinie sieht das anders, jedenfalls für den Fall, dass der Zahler eine Kundenkennung benutzt, in der Richtlinie Kundenidentifikator genannt. Dann gilt gemäß Art. 74 der Richtlinie der Zahlungsauftrag im Hinblick auf den dadurch bezeichneten Empfänger als korrekt ausgeführt,

Die Haftung bei fehlerhaften Zahlungsvorgängen

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der Zahlungsdienstleister haftet nicht für die fehlerhafte oder nicht erfolgte Ausführung des Zahlungsvorgangs. § 675 r Abs. 1 BGB n.F. übersetzt dies wie folgt in das nationale Recht: „Die beteiligten Zahlungdienstleister sind berechtigt, einen Zahlungsvorgang ausschließlich anhand der von dem Zahlungsdienstnutzer angegebenen Kundenkennung auszuführen. Wird ein Zahlungsauftrag in Übereinstimmung mit dieser Kundenkennung ausgeführt, so gilt er im Hinblick auf den durch die Kundenkennung bezeichneten Zahlungsempfänger als ordnungsgemäß ausgeführt.“

Und § 675 y Abs. 3 BGB n.F. bestimmt: „Ansprüche des Zahlungsdienstnutzers gegen seinen Zahlungsdienstleister nach Abs. 1 Satz 1 und 2 ... bestehen nicht, soweit der Zahlungsauftrag in Übereinstimmung mit der vom Zahlungsdienstnutzer angegebenen fehlerhaften Kundenkennung ausgeführt wurde.“

Die Folgen für den Kunden sind gravierend. § 675 r BGB n.F. erklärt im Ergebnis sowohl im Deckungsverhältnis des Zahlers zu seinem Zahlungsdienstleister wie im Inkassoverhältnis des Empfängers zu seinem Zahlungsdienstleister die anhand der Kundenkennung ausgeführte Überweisung kraft gesetzlicher Fiktion als insoweit ordnungsgemäß. Auf den Empfängernamen, auch wenn er im Zahlungsauftrag angegeben ist, kommt es nicht mehr an. Damit scheiden Ansprüche des Zahlers nach §§ 667, 675 BGB ebenso aus wie Bereicherungsansprüche gegen die beteiligten Banken. Ob die Empfängerbank einen Bereicherungsanspruch gegen den tatsächlichen Empfänger hat und damit ein Stornorecht, ist zumindest zweifelhaft. Das hängt m.E. davon ab, ob man sie dem durch die Kundenkennung Bezeichneten gegenüber nicht nur für berechtigt, sondern auch für verpflichtet hält, die Gutschrift durchzuführen. Dafür könnte sprechen, dass auch diese Vorschrift einen Zahlungsvorgang darstellt, auf den § 675 r BGB n.F. anzuwenden ist. Dann bliebe lediglich der Bereicherungsanspruch des Zahlers gegen den tatsächlichen Zahlungsempfänger. Für dessen Durchsetzung wäre es unumgänglich, dass dem Zahler wenigstens der tatsächliche Ablauf der Zahlung und die persönlichen Daten des tatsächlichen Empfängers bekannt werden. Die Gesetzesbegründung äußert sich zu dem Problem insgesamt nur sehr vage (vgl. die Ausführungen zu § 675 y Abs. 3 BGB-E). Die Richtlinie selbst, und in Übereinstimmung mit ihr § 675 y Abs. 3 Satz 2 BGB n.F., geben dem bedauernswerten Zahler nur wenig Hilfestellung. Er kann von seinem Zahlungsdienstleister verlangen, dass dieser

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Hartwig Sprau

sich „im Rahmen seiner Möglichkeiten“ darum bemüht, den Zahlungsbetrag wiederzuerlangen. Das allein kann angesichts der geschilderten Situation nicht sehr hilfreich sein. Welche Möglichkeiten bestehen bei dieser Ausgangssituation? Zum einen muss man wohl fordern, dass Kundenkennungen Sicherheitsmechanismen wie Prüfziffern o.ä. aufweisen, die die mit dem Verschreiben etc. verbundenen Gefahren weitgehend ausschließen. Zum anderen sollte man über eine vertragliche Regelung in den AGB der Banken nachdenken, wonach dem Zahlungsdienstleister des Empfängers für den Fall einer Fehlleitung aufgrund fehlerhafter Kundenkennung ein Stornorecht eingeräumt wird. Wie angedeutet ergibt sich m.E. aus § 675 r BGB n.F. keine Verpflichtung des Zahlungsdienstleisters zu einer Gutschrift, so dass sich wohl auch ein Stornorecht begründen ließe. Schließlich könnte man dem Zahler vielleicht wenigstens über § 675 y Abs. 5 BGB n.F. weiterhelfen. Nach dieser Vorschrift hat der Zahlungsdienstleister des Zahlers im Fall einer fehlerhaften Überweisung auf Verlangen des Zahlers den Zahlungsvorgang nachzuvollziehen und den Zahler über das Ergebnis zu unterrichten. Man könnte immerhin argumentieren, dass § 675 y Abs. 3 BGB n.F. diesen Anspruch nicht ausdrücklich ausschließt. Von eminenter praktischer Bedeutung ist jedenfalls im vorliegenden Zusammenhang, was man als Kundenkennung ansehen darf und muss, insbesondere ob auch die gegenwärtig übliche Kombination aus Bankleitzahl und Kontonummer eine Kundenkennung darstellt. Dazu müssen wir auf die Definition in § 675 r Abs. 2 BGB n.F. zurückgreifen: Die Kundenkennung ist eine Abfolge aus Buchstaben, Zahlen oder Symbolen, die dem Zahlungsdienstnutzer vom Zahlungsdienstleister mitgeteilt wird und die der Zahlungsdienstnutzer angeben muss, damit der andere am Zahlungsvorgang beteiligte Zahlungsdienstnutzer oder dessen Zahlungskonto zweifelsfrei ermittelt werden kann. Ich muss gestehen, dass ich mit dieser Definition meine Probleme habe. Legt sie doch bei unvoreingenommenem Lesen die Annahme nahe, der Zahlungsdienstleister des Zahlers müsse diesem die Kundenkennung des Zahlungsempfängers mitteilen. Das kann wohl kaum gemeint sein. Vielmehr wird die Vorschrift dahin zu verstehen sein, dass der Zahlungsdienstleister dem Zahlungsdienstnutzer, der bei ihm ein Konto eröffnet, eine Kundenkennung zuteilen kann, die dieser anderen Personen mitteilt, wenn deren Zahlungen auf das eröffnete Konto erfolgen sollen. Diese Personen müssen dann die Kennung im Zahlungsauftrag an ihren Zahlungs-

Die Haftung bei fehlerhaften Zahlungsvorgängen

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dienstleister angeben, damit die Zahlung auf das gewünschte Konto erfolgen kann. Voraussetzung ist aber immer, dass der Zahlungsdienstleister die Kombination als Kundenkennung zuteilt, wie sich auch aus Art. 248 § 4 Abs. 1 Nr. 2 EGBGB n.F. ergibt. Man könnte ferner argumentieren, dass es sich um eine einheitliche Kennung handeln muss, nicht um zwei getrennte wie Kontonummer und Bankleitzahl. Angesichts der dargestellten, mit der Verwendung von Kundenkennungen verbundenen Gefahren ist jedenfalls die genannte Kombination als Kundenkennung wenig geeignet. Etwas anderes gilt für die im Rahmen von SEPA entwickelte IBAN (International Bank Account Nummer).

III. Fazit Zum Abschluss ein Fazit meiner bisherigen Bemühungen um eine Kommentierung der gesetzlichen Neuregelung des Zahlungsverkehrs: Meine Versuche, die konkret vorhandenen Zahlungsverfahren in das Gerüst der Neuregelung einzuordnen, haben mich mit zahlreichen Fragen und Problemen konfrontiert. Mit Hilfe der Gesetzesbegründung und anderer Materialien war sehr oft keine befriedigende Lösung zu finden. Inzwischen habe ich den Eindruck, dass wir wohl viel Zeit benötigen werden, bis die neuen Regeln dogmatisch sauber aufgearbeitet und in das vorhandene Gerüst des deutschen Schuldrechts eingebettet sind. Das ergibt sich aus der Komplexität der Materie, dem Umfang des erfassten Gebiets und dem langwierigen Verfahren bis zur Einschaltung des EuGH, der hier das letzte Wort hat. Ich bitte daher auch um Nachsicht, wenn mein heutiges Referat mehr darauf gerichtet war, Fragen aufzuzeigen und erste Lösungsansätze vorzuschlagen. Das Wort „Anmerkungen“ im Untertitel meines Referats sollte dies deutlich machen.

2. Abteilung: Finanzmarktkrise und Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie Moderation: Prof. Dr. Mathias Habersack, Universität Tübingen

Reform aufsichtsrechtlicher Rahmenbedingungen als Reaktion auf die Finanzmarktkrise* Arne Wittig, Banksyndikus, Deutsche Bank AG, Frankfurt am Main

I.

Einleitung .......................................................................................................130

II.

Strengere Auflagen für Verbriefungen...........................................................132 1. Risikoselbstbehalt beim Originator/Sponsor ...........................................135 2. Einheitliche Kreditvergabekriterien beim Originator/Sponsor/ ursprünglichem Kreditgeber....................................................................136 3. Transparenz durch den Originator/Sponsor.............................................137 4. Ausreichende Kenntnisse beim Erwerber................................................137 5. Beobachtung der verbrieften Forderungen durch den Erwerber..............138

III.

Europäische Aufsicht über Ratingagenturen ..................................................139 1. Anwendungsbereich ................................................................................140 2. Registrierung ...........................................................................................141 3. Aufsicht ...................................................................................................142 4. Anforderungen an die Ratingagenturen...................................................143 a) Unabhängigkeit.................................................................................143 b) Vermeidung von Interessenkonflikten..............................................143 c) Qualität des Rating ...........................................................................144 d) Transparenz ......................................................................................145 5. Drittland-Ratings .....................................................................................145

IV. Erhöhte Kapitalanforderungen für Kreditinstitute..........................................147 1. Befugnisse der BaFin gemäß § 10 Abs. 1b KWG in der Fassung des Gesetzes zur Stärkung der Finanzmarkt- und der Versicherungsaufsicht .............................................................................148 2. Voraussetzungen für die Anordnung zusätzlicher Eigenmittelanforderungen .......................................................................149 a) Risiken außerhalb der Solvabilitätsverordnung ................................149 b) Unzureichende Risikotragfähigkeit ..................................................150

*

Die Darstellung befindet sich auf dem Stand von Ende Januar 2010. Entwicklungen danach konnten nur noch vereinzelt in Fußnoten berücksichtigt werden.

Arne Wittig

130

c) Anti-zyklischer Eigenmittelpuffer ....................................................151 d) Besondere Geschäftssituation...........................................................151 V.

Vergütung ......................................................................................................152 1. Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung (VorstAG) ...........154 a) Zuständigkeitsregelungen .................................................................154 b) Inhaltliche Maßstäbe einer angemessenen Vergütung......................156 2. Aufsichtsrechtliche Vorgaben für die Vergütung in Finanzinstituten .....157 a) Zuständigkeitsregelungen .................................................................159 b) Inhaltliche Maßstäbe einer angemessenen Vergütung......................159 c) Weiterentwicklung durch das „Gesetz über die aufsichtsrechtlichen Anforderungen an die Vergütungssysteme von Instituten und Versicherungsunternehmen“...............................161

VI. Stärkung der Finanzaufsicht in Europa ..........................................................162 1. Europäischer Rat für Systemrisiken ........................................................164 a) Aufgabe ............................................................................................164 b) Organisation .....................................................................................165 c) Rechtliche Stellung...........................................................................166 2. Europäisches System für Finanzaufsicht.................................................167 a) Schaffung von drei Europäischen Aufsichtsbehörden ......................167 b) Aufgabenverteilung ..........................................................................168 c) Struktur und Organisation der Europäischen Aufsichtsbehörden und des ESFS....................................................................................170

I.

Einleitung

Die Ursachen der Finanzmarktkrise sind mittlerweile in einer Reihe von internationalen Studien ausführlich beschrieben. Dies sind, um nur einige wichtige zu nennen, die G-20 Erklärung aus dem November 20081, der Report der Group of Thirty vom Januar 20092, der sog. de Larosiere-Report einer von der EU-Kommission eingesetzten Expertengruppe aus dem Februar

1 2

G-20 Declaration, Summit on Financial Markets and the World Economy, 15. November 2008, . Group of Thirty, Financial Reform: A Framework for Financial Stability, 15. Januar 2009, .

Reform aufsichtsrechtlicher Rahmenbedingungen

131

20093 und die sog. Turner Review der britischen Aufsicht FSA vom März 20094. Danach gehören zu den Ursachen makroökonomische Rahmenbedingungen wie überreichlich vorhandene Liquidität und niedrige Zinssätze oder die daraus resultierende Blase im amerikanischen Immobilienmarkt. Ebenso haben die Verbriefungen von Kreditforderungen, insbesondere von Subprime Debt, dazu beigetragen. Auch waren Investoren auf der Suche nach immer höheren Renditen, und als Folge wurden Risiken nicht mehr angemessen bepreist. Zur Unterschätzung des Risikos bei der Suche nach hohen Erträgen haben auch die Ratingagenturen ihren Beitrag geleistet, vor allem indem sie bei Verbriefungen den Senior Tranches ein AAA-Rating gaben und damit den Eindruck erweckten, diese Wertpapiere seien so sicher wie Staatsanleihen. Schließlich wurden eigentlich untragbare Risiken auf der Suche nach Gewinn auch deshalb eingegangen, weil auf individueller Ebene die Anreize der Vergütungssysteme falsch gesetzt waren mit Belohnung durch hohe Bonuszahlungen für kurzfristige, aber höchst riskante Erfolge statt für langfristige Ertragssicherung. Diese Fehlentwicklungen insbesondere in der Finanzindustrie wurden dann auch nicht durch die Aufsichtsbehörden verhindert, weil zum einen die Aufsicht einzelner Institute im Vordergrund stand und dabei das systemische Gesamtrisiko außer Betracht blieb. Zum anderen konnte die einzelstaatliche Aufsicht globale Märkte und globale Institute nur unzureichend grenzüberschreitend regulieren. Versucht man, auf den Grund dieser Entwicklungen zu schauen, ist vielleicht die Analyse nicht verfehlt, dass Treiber insgesamt ein übersteigertes Streben nach Vermögensvermehrung bei fehlender Berücksichtigung der Risiken war. Dies gilt für die Erwerber immer größerer Häuser im US-Markt zu vermeintlich immer günstigeren Kreditkonditionen ebenso wie für die Kreditgeber, die im Gewinnstreben die Grundsätze risikobewusster Kreditvergabe außer Acht gelassen haben, weil die Erwerber der verbrieften Positionen das Risiko tragen sollten. Auch die Investoren in diese verbrieften Kreditforderungen haben sich treiben lassen vom Streben nach höherer Rendite 3

4

The High-Level Group on Financial Supervision in the EU, 25. Februar 2009 (sog. de Larosiere-Report), . FSA, The Turner Review: A Regulatory Response to the Global Banking Crisis, März 2009, .

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als bei einer Bundesanleihe bei scheinbar gleichem, durch die Ratingagenturen bestätigtem, geringen Kreditrisiko. Die Ratingagenturen haben all dem ihr Rating gegeben, um ihr profitables Geschäft mit den Emittenten auszuweiten. Und dahinter standen all’ die Menschen mit ihrem Streben nach einem höheren Bonus. Auch wenn dies vielleicht überzeichnet ist, so lässt sich dieses Streben nach Profit ohne Rücksicht auf Risiko als „Gier“ ansehen. Doch, ironisch, mit den berühmten Worten von Michael Douglas in seiner Rolle als Investmentbanker Gordon Gekko im Film Wall Street: „Greed is good“. Sicherlich nicht als Gier, aber als Streben nach Ertrag und Gewinn trägt dieser sehr menschliche Zug zum allgemeinen Wohlstand bei. Damit aus einem gesunden Gewinnstreben keine übersteigerte, rücksichtslose Gier wird, müssen aber entsprechende rechtliche Rahmenbedingungen, müssen Schranken gesetzt sein, und das Einhalten der Schranken muss beaufsichtigt werden. Dementsprechend sollen die folgenden Ausführungen davon handeln, welche neuen Grenzen der Gesetzgeber der „Gier“ setzen will, also welche regulatorische Antworten auf die Finanzkrise vorgesehen sind5.

II. Strengere Auflagen für Verbriefungen Als einer der unmittelbaren Gründe für die Finanzkrise werden die gewaltigen Investitionen in verbriefte Forderungen, insbesondere von US-amerikanischem Sub-prime Debt, angesehen, bei denen sich die aus der Verbriefung entstehenden strukturieren Wertpapiere6, z.B. Retail Mortgage Backed Securities (RMBS), ab dem Jahr 2007 als wesentlich weniger werthaltig erwiesen haben, als dies von den Investoren, auch im Vertrauen auf das Rating dieser Papiere, erwartet worden war7. Die Ursachen für die Enttäuschung der 5 6

7

Dazu im Überblick auch Möschel, Die Finanzkrise – Wie soll es weitergehen?, ZRP 2009, 129 ff. Zu strukturierten Wertpapieren und zur Verbriefung von Forderungen z.B. Frese/Kronat, Verbriefungen in Deutschland – Anmerkungen zum Rechtsrahmen, Kreditwesen 2008, 915 ff.; Zeising, Asset Backed Securities (ABS) – Grundlagen und neuere Entwicklungen, BKR 2007, 311 ff.; Früh, Asset Backed Securities/Securitization am Finanzplatz Deutschland, BB 1995, 105 ff. Eine ausführliche Analyse dazu bietet z.B. Hellwig, Brandbeschleuniger im Finanzsystem, MaxPlanckForschung 2009, 10 ff. Knapp zur Rolle der strukturierten Verbriefungen auch Möschel, ZRP 2009, 129, 130.

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Investmenterwartungen werden allgemein sowohl auf der Seite der „Vertreiber“ wie auch bei den Erwerbern dieser Wertpapiere gesehen. Die „Vertreiber“ dieser Wertpapiere müssen sich, vor allem soweit sie als Originator die verbrieften Kredite selbst vergeben haben, den Vorwurf gefallen lassen, insbesondere mit Sub-prime Debt Kreditforderungen über Verbriefungen in den Markt gegeben zu haben, die die Originators wegen des hohen Kreditrisikos so selbst nie auf die eigenen Bücher genommen hätten. Im Markt fanden sich z.B.  „Teaser Rate Hypotheken“ mit äußerst niedrigen Zinsen am Anfang und spätere Anpassung an den Marktzins,  „Interest Only“ oder „Balloon Hypotheken“, bei denen für die ersten Jahre nur Zinsen bezahlt werden müssen,  „Payment Option Hypotheken“, bei denen der Hypothekennehmer selbst über die monatliche Rückzahlung entscheidet und die Differenz der Hypothek zugeschlagen wird,  „Negative Equity Hypotheken“ mit Finanzierung über den Kaufpreis hinaus,  „Liar’s Mortgages“, bei denen die Angaben zum Einkommen nicht geprüft wurden, und  „NINJA Hypotheken“ für Hypothekennehmer mit No Income, No Job, (No) Assets. Die Erwerber trifft dagegen der Vorwurf, dass sie sich – zum Teil im blinden – Vertrauen auf das Rating der Verbriefung keine Gedanken über die Werthaltigkeit der zu Grunde liegenden Forderungen gemacht haben. Um dies zu adressieren, hatte die Europäische Kommission eine besondere Regelung für den Erwerb von verbrieften Forderungen durch Kreditinstitute als neuen Art. 122a der Richtlinie 2006/48/EG vorgeschlagen8. Diesen Vorschlag haben das Europäische Parlament in erster Lesung mit Änderungen am 6. Mai 20099) und der Rat der Europäischen Union am 27. 8

9

Vorschlag der Kommission für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Richtlinien 2006/48/EC and 2006/49/EC, v. 1.10. 2008, KOM(2008) 602. Standpunkt des Europäischen Parlaments festgelegt in erster Lesung am 6. Mai 2009 im Hinblick auf den Erlass der Richtlinie 2009/../EG des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Richtlinien 2006/48/EG, 2006/49/

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Juli 200910 angenommen. Diese und andere Änderungen sind mittlerweile als Richtlinie 2009/111/EG in Kraft getreten11 und müssen von den nationalen Gesetzgebern bis spätestens zum 31.10.2010 mit Wirkung zum 31.12.2010 umgesetzt werden12. Dabei sollen aber die neuen Regelungen für Verbriefungen gemäß Art. 122a Abs. 8 (neu) der Richtlinie 2006/48/EG zunächst nur für neue Verbriefungen gelten, die ab dem 1. Januar 2011 emittiert werden (sog. Grandfathering). Ab dem Jahr 2015 finden die Regelungen dann auch Anwendung für bestehende Verbriefungen, bei denen zugrunde liegende Forderungen nach diesem Datum neu hinzukommen oder andere ersetzen. Zielsetzung der europäischen Gesetzgebung13 ist zum einen, potenziellen Interessenkonflikten des Originator oder Sponsors oder ursprünglichen Kreditgebers bei Verbriefungen dadurch zu begegnen, dass der Originator/ Sponsor einen Teil der Risiken, die an Anleger weitergeben werden, behalten muss. Dazu sollen Kreditinstitute als Originator/Sponsor/ursprünglicher Kreditgeber verbriefter Forderungen einen wesentlichen Teil (mindestens 5%) der Risiken behalten müssen. Umgekehrt wird zum anderen Kreditinstituten als Anlegern auferlegt, dass sie die zugrundeliegenden Risiken und die komplexen strukturellen Merkmale des Produkts, das sie erwerben, in vollem Umfang beurteilen können und über die dazu erforderlichen detaillierten Informationen verfügen. Erfüllen die Kreditinstitute als Anleger diese Anforderungen nicht, müssen sie auf Anordnung der Aufsichtsbehörde die erworbenen Verbriefungen mit einem Risikogewicht von mindestens 250% und bis zu 1.250% der Berechnung der regulatorischen Kapitalanforderungen zu

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11

12 13

EG und 2007/64/EG hinsichtlich Zentralorganisationen zugeordneter Banken, bestimmter Eigenmittelbestandteile, Großkredite, Aufsichtsregelungen und Krisenmanagement, P6_TC1-COD(2008)0191, veröff. bei . Rat der Europäischen Union, Pressemitteilung vom 27. Juli 2009, . Richtlinie 2009/111/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 zur Änderung der Richtlinien 2006/48/EG, 2006/49/EG und 2007/64/EG hinsichtlich Zentralorganisationen zugeordneter Banken, bestimmter Eigenmittelbestandteile, Großkredite, Aufsichtsregelungen und Krisenmanagement, Abl. Nr. L 302 vom 17.11.2009, S. 97 ff. So Art. 4 der Richtlinie 2009/111/EG (oben Fn. 11). Siehe dazu Erwägungsgründe 24 ff. der Richtlinie 2009/111/EG (oben Fn. 11).

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Grunde legen14, also bis zu 100% mit Eigenkapital unterlegen. Umgekehrt können Kreditinstitute, die als Originator die neuen Anforderungen nicht erfüllen, die verbrieften Forderungen für die Berechnung der Eigenmittelanforderungen nicht mehr unberücksichtigt lassen15, d.h. für regulatorische Zwecke findet keine Kapitalentlastung statt. 1. Risikoselbstbehalt beim Originator/Sponsor Gem. Art. 122a Abs. 1 (neu) der Richtlinie 2006/48/EG sollen Kreditinstitute das Kreditrisiko einer Verbriefung grundsätzlich nur dann übernehmen, wenn der Originator/Sponsor/ursprüngliche Kreditgeber, also die Personen oder Unternehmen, die die ursprüngliche Vereinbarung mit dem Schuldner oder dem potenziellen Schuldner direkt ausgehandelt, strukturiert und dokumentiert haben, auf Dauer einen materiellen Nettoanteil („net economic interest“) von mindestens 5% an dieser Verbriefung selbst halten und sich dazu gegenüber dem investierenden Kreditinstitut ausdrücklich verpflichten. Dies soll den Originator/Sponsor zu sorgfältigem Verhalten bewegen 16), indem die Interessen des Originators oder Sponsors mit den Interessen des Anlegers in Einklang gebracht werden17. Dabei muss die vom Originator gehaltene Position dasselbe Risikoprofil aufweisen wie diejenige, die das investierende Kreditinstitut eingeht. Dazu verlangt Art. 122a Abs. 1 (neu) der Richtlinie 2006/48/EG, dass gehalten wird  ein Anteil von mindestens 5% des Nominalwerts einer jeden an die Anleger verkauften oder übertragenen Tranche oder  bei revolvierenden Forderungen mindestens 5% des Nominalwerts der verbrieften Forderungen oder  ein Anteil von nach dem Zufallsprinzip ausgewählten Forderungen, der mindestens 5% des Nominalwerts der verbrieften Forderungen entspricht, wenn diese Forderungen ansonsten verbrieft worden wären, sofern die 14 Art. 122a Abs. 5 (neu) der Richtlinie 2006/48/EG. 15 Art. 122a Abs. 6 (neu) der Richtlinie 2006/48/EG. 16 So als internationales Ziel bekräftigt in G 20 – Leaders’ Statement: The Pittsburgh Summit, S. 7, Abs. 12, . 17 Erwägungsgrund 24 der Richtlinie 2009/111/EG (oben Fn. 11).

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Zahl der potentiell verbrieften Forderungen bei der Origination mindestens 100 beträgt, oder  eine Erstverlusttranche und erforderlichenfalls weitere Tranchen, die das gleiche oder ein höheres Risikoprofil aufweisen und nicht früher fällig werden als die an die Anleger verkauften oder übertragenen Tranchen, so dass der insgesamt gehaltene Anteil mindestens 5% des Nominalwerts der verbrieften Forderungen entspricht. Zu diesem Selbstbehalt muss sich der Originator gegenüber dem investierenden Kreditinstitut ausdrücklich verpflichtet haben. Er darf sich auch nicht durch Absicherungen irgendwelcher Art von dem wirtschaftlichen Risiko entlasten. Ausgenommen von dieser Verpflichtung zum Selbstbehalt sind gemäß Art. 122a Abs. 3 (neu) der Richtlinie 2006/48/EG nur Verbriefungen, die ein besonders geringes Risiko darstellen, da die verbrieften Forderungen als besonders sicher angesehen werden können. Dieses sind Forderungen, die von bonitätsmäßig zweifelsfreien Schuldnern geschuldet oder garantiert sind, insbesondere von der öffentlichen Hand (Staaten, Zentralbanken, Gebietskörperschaften, etc.) oder besonders sicheren Kreditinstituten. 2. Einheitliche Kreditvergabekriterien beim Originator/Sponsor/ ursprünglichem Kreditgeber Kreditinstitute als Originator/Sponsor von Forderungen, die verbrieft werden sollen, werden durch Art. 122a Abs. 6 (neu) der Richtlinie 2006/48/EG zur Anwendung einheitlicher Kriterien bei der Kreditvergabe verpflichtet. Die Regelung sieht vor, dass Kreditinstitute dieselben soliden, klar definierten Kreditvergabekriterien anwenden für zu verbriefende Forderungen wie bei Forderungen, die sie selbst halten wollen. Zu diesem Zweck müssen die originierenden Kreditinstitute dieselben Verfahren für die Genehmigung und gegebenenfalls Änderung, Verlängerung und Refinanzierung von Krediten anwenden. Ebenso müssen die Kreditinstitute dieselben Analysestandards auch auf die Übernahme von Verbriefungsemissionen anwenden, die von Dritten erworben werden sollen, und zwar unabhängig davon, ob diese Übernahmen in ihrem Handelsbuch oder außerhalb ihres Handelsbuchs gehalten werden sollen.

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3. Transparenz durch den Originator/Sponsor Die aufgetretenen Unzulänglichkeiten im Markt für Verbriefungen sollen weiterhin dadurch verhindert werden, dass Art. 122a Abs. 7 (neu) der Richtlinie 2006/48/EG den Originator/Sponsor zur vollen Transparenz über die Verbriefung verpflichtet. Dazu muss der Originator/Sponsor zum einen dem Erwerber offenlegen, in welcher Höhe er sich gemäß den vorstehend erläuterten Regelungen verpflichtet hat, einen „net economic interest“ an der Verbriefung zu behalten. Zum anderen müssen die Sponsor-Kreditinstitute und die originierenden Kreditinstitute sicherstellen, dass künftige Anleger problemlosen Zugang zu allen wesentlichen einschlägigen Daten über Bonität und Entwicklung der einzelnen zugrundeliegenden Forderungen, der Cashflows und der Sicherheiten einer Verbriefungsposition sowie zu Informationen haben, die notwendig sind, um umfassende und fundierte Stresstests in Bezug auf die Cashflows und Besicherungswerte, die hinter den zugrundeliegenden Forderungen stehen, durchführen zu können. 4. Ausreichende Kenntnisse beim Erwerber Weiterhin nimmt Art. 122a Abs. 4 (neu) der Richtlinie 2006/48/EG auch den Erwerber in die Pflicht. Dazu ist vorgesehen, dass Kreditinstitute nur dann in verbrieften Forderungen investieren, wenn sie über ausreichende Kenntnisse verfügen für die Investitionen und interne Verfahren für die Analyse des Kreditrisikos. Kreditinstitute müssen sowohl vor der Investition und auch anschließend jederzeit nachweisbar für jede einzelnen Verbriefungsposition über umfassende und gründliche Kenntnis z.B. in folgenden Punkten verfügen:  Risikomerkmale der einzelnen Verbriefungsposition,  Risikomerkmale der Forderungen, die der Verbriefungsposition zugrunde liegen,  Ruf und erlittene Verluste bei früheren Verbriefungen der Originatoren/Sponsoren,  Methoden und Konzepte, nach denen die Besicherung der verbrieften Forderungen bewertet wird,  alle strukturellen Merkmale der Verbriefung, die wesentlichen Einfluss auf die Entwicklung der Verbriefungsposition des Kreditinstituts haben können.

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Zu den Anforderungen gehören auch gründliche Kenntnisse aller strukturellen Merkmale einer Verbriefungstransaktion, soweit diese die Entwicklung ihrer mit der Transaktion verknüpften Kreditrisiken wesentlich beeinflussen können, wie etwa vertragliche Wasserfall-Strukturen und damit verbundene Auslöserquoten („Trigger“), Bonitätsverbesserungen, Liquiditätsverbesserungen, Marktwert-Trigger und die geschäftsspezifische Definition des Ausfalls. Zum anderen müssen die Kreditinstitute förmliche Vorschriften und Verfahren umgesetzt haben, um diese Gesichtspunkte zu analysieren und schriftlich zu erfassen. Dazu gehört insbesondere auch, dass die Kreditinstitute vor der Investition und anschließend regelmäßig selbst geeignete Stresstests vornehmen müssen. Dabei können sie sich auf die von einer Ratingagentur entwickelten finanziellen Modelle nur dann stützen, wenn sie vor der Investition die Strukturierung der Modelle und die diesen zugrundeliegenden relevanten Annahmen mit der gebotenen Sorgfalt validiert haben und die Methoden, Annahmen und Ergebnisse verstanden haben. 5. Beobachtung der verbrieften Forderungen durch den Erwerber Die regulatorischen Anforderungen des Art. 122a Abs. 5 (neu) der Richtlinie 2006/48/EG beschränken sich nicht nur auf die Prüfung der verbrieften Forderungen bei ihrem Erwerb, sondern verlangen auch von dem Erwerber eine fortlaufende Beobachtung der erworbenen Positionen. Die Kreditinstitute sind verpflichtet, förmliche Verfahren einzurichten, um Informationen über die Entwicklung der Forderungen, die ihren Verbriefungspositionen zugrunde liegen, laufend und zeitnah zu verfolgen. Diese Beobachtung der zu Grunde liegenden Forderungen muss sich insbesondere erstrecken auf:  die Art der Forderungen,  den Prozentsatz der Kredite, die mehr als 30, 60 und 90 Tage überfällig sind,  die Ausfallquoten, Quote der vorzeitigen Rückzahlungen, unter Zwangsvollstreckung stehende Kredite, Art der Sicherheit und Belegung, Frequenzverteilung von Kreditpunktebewertungen und anderen Bonitätsbewertungen für die zugrundeliegenden Forderungen, sektorale und geografische Diversifizierung, Frequenzverteilung der Beleihungsquoten mit Bandbreiten, die eine angemessene Sensitivitätsanalyse erleichtern.

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Sind die zugrundeliegenden Forderungen selbst Verbriefungspositionen, gelten die Anforderungen in Bezug auf die Verfolgung von und den Zugriff auf Informationen für die Forderungen, die diesen Verbriefungspositionen zugrunde liegen.

III. Europäische Aufsicht über Ratingagenturen Nach weit verbreiteter Auffassung haben die Ratingagenturen erheblich zur Finanzkrise beigetragen. Ihnen wird vorgeworfen, dass sie das Kreditrisiko der strukturierten Kreditprodukte unterschätzt hätten. Die meisten SubprimeProdukte hätten die höchsten Ratings von den Ratingagenturen erhalten, womit die großen Risiken dieser Instrumente klar unterbewertet worden seien. Auch hätten die Ratingagenturen versagt, als es darum ging, die Ratings den sich verschlechternden Marktbedingungen unverzüglich anzupassen18. Deshalb hat die EU-Kommission am 12. November 2008 den Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über Ratingagenturen vorgelegt19. Dieser Verordnungsvorschlag bezieht zum einen den „Code of Conduct Fundamentals“ ein, den die Internationale Organisation der Wertpapieraufsichtsbehörden (IOSCO) Ende des Jahres 2004

18 Zum Ganzen Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Mitteilung vom 12. November 2008, KOM(2008) 704, Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über Ratingagenturen. Siehe auch Erwägungsgrund 10 der Verordnung (EG) Nr. 1060/2009 des europäischen Parlaments und des Rates über Ratingagenturen vom 16. September 2009, Abl. Nr. L 302 vom 17.11.2009, S. 1 ff. Zur Rolle der Ratingagenturen bei verbrieften Subprime-Forderungen auch Hellwig (oben Fn. 7), 10, 13. 19 Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Mitteilung vom 12. November 2008, KOM(2008) 704, Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über Ratingagenturen. Dazu detailliert Deipenbrock, „Mehr Licht“? – Der Vorschlag einer europäischen Verordnung über Ratingagenturen, WM 2009, 1165 ff. Im Überblick zur Regulierung von Ratingagenturen als Reaktion auf die Finanzkrise Möllers, Von Standards zum Recht – auf dem Weg zu einer Regulierung der Ratingagenturen in Europa und den USA, ZJS 2009, 227; ders., Regulierung von Ratingagenturen, Das neue europäische und amerikanische Recht – Wichtige Schritte oder viel Lärm und Nichts?, JZ 2009, 861 ff.

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erstmals formuliert und im Mai 2008 aktualisiert hat20. Zum anderen liegt dem Vorschlag der EU-Kommission eine Konsultation des Ausschusses der europäischen Wertpapierregulierungsbehörden („Committee of European Securities Regulators“ – CESR)21 zu Grunde. Der Verordnungsvorschlag wurde am 23. April 2009 durch das europäische Parlament und am 27. Juli 2009 durch den Rat der Europäischen Union22 verabschiedet und ist mit Veröffentlichung als Verordnung (EG) Nr. 1060/2009 des europäischen Parlaments und des Rates über Ratingagenturen vom 16. September 200923 europäisches Recht geworden24. 1. Anwendungsbereich Mit der Verordnung des Europäischen Parlaments und Rats über Ratingagenturen25 (im folgenden „Rating-Verordnung“) wird auf europäischer Ebene ein rechtsverbindliches Registrierungs- und Aufsichtssystem für Ratingagenturen eingeführt. Gemäß Art. 2 der Rating-Verordnung gelten die Regelungen für Ratings, die von in der Gemeinschaft registrierten Ratingagenturen abgegeben und der Öffentlichkeit bekanntgegeben oder an Abonnenten weitergegeben werden. Als Rating gilt dabei nach Art. 3 der Rating-Verordnung ein Bonitätsurteil in Bezug auf ein Unternehmen, einen Schuldtitel oder eine finanzielle Verbindlichkeit, eine Schuldverschreibung, eine Vorzugsaktie oder ein anderes Finanzinstrument oder den Emittenten derartiger Schuldtitel, finanzieller Verbindlichkeiten, Schuldverschreibungen, Vorzugsaktien oder anderer Finanzinstrumente, das anhand eines festgelegten und definierten Einstufungsverfahrens für Ratingkategorien abgegeben wird26. 20 IOSCO, Code of Conduct Fundamentals for Credit Rating Agencies, Dezember 2004. Ausführlich dazu Deipenbrock, BB 2005, 2085 und Deipenbrock, WM 2005, 261, 265 f. Zur Aktualisierung s. IOSCO, Media Release, IOSCO/MR/ 006/2008 v. 28.5.2008. 21 CESR, The role of credit agencies in structured finance, Consultation Paper, February 2008. 22 Rat der Europäischen Union, Pressemitteilung vom 27. Juli 2009 (oben Fn. 10). 23 Verordnung (EG) Nr. 1060/2009 des europäischen Parlaments und des Rates über Ratingagenturen vom 16. September 2009 (oben Fn. 18). 24 Dazu auch Bundesanstalt für Finanzaufsicht, BaFin-Journal 11/09, Ausgabe November 2009, S. 3 f. 25 Siehe oben Fn. 18. 26 Dazu auch Deipenbrock, WM 2009, 1165, 1170.

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Der Anwendungsbereich der Rating-Verordnung ist in Art. 2 Abs. 1 so gefasst, dass Ratingagenturen, die in der Europäischen Gemeinschaft registriert sind, von der Regelung erfasst werden. Ergänzend dazu sieht Art. 14 der Rating-Verordnung eine Pflicht zur Registrierung jedenfalls für alle Ratingagenturen vor, die ihren Sitz in der Europäischen Gemeinschaft haben. Ein darüber hinausgehender faktischer Zwang zur Registrierung wird damit erreicht, dass nach Art. 2 Abs. 3 der Rating-Verordnung eine Ratingagentur jedenfalls dann eine Registrierung beantragen muss, wenn sie als externe Ratingagentur (ECAI) gemäß Anhang VI Teil 2 der Richtlinie 2006/48/EG anerkannt sein will, wenn also die Ratings von Finanzinstituten für regulatorische Zwecke genutzt werden sollen. Korrespondierend dazu sieht Art. 4 Abs. 1 der Rating-Verordnung vor, dass Finanzinstitute und andere beaufsichtigte Institute für aufsichtsrechtliche Zwecke nur solche Ratings verwenden dürfen, die von Ratingagenturen mit einem Sitz in der Gemeinschaft und mit einer Registrierung erstellt worden sind. 2. Registrierung Die Rating-Verordnung verpflichtet in Art. 14 Ratingagenturen mit Sitz in der Europäischen Gemeinschaft zur Registrierung. Nach dem ursprünglichen Vorschlag der EU-Kommission sollte die Registrierung bei den zuständigen nationalen Behörden erfolgen, mittlerweile haben aber die EU-Kommission ebenso wie der Rat der Europäischen Union vorgeschlagen, den neu zu schaffenden Europäischen Aufsichtsbehörden, voraussichtlich der ESA als Nachfolger von CESR (dazu unten S. 167), die Befugnisse zur Zulassung und Überwachung zu übertragen27. Bis zur Schaffung der neuen Europäischen Aufsichtsbehörden ist der Antrag auf Registrierung gemäß Art. 15 der Rating-Verordnung an CESR zu richten. CESR übermittelt gemäß Art. 15 Abs. 5 der Rating-Verordnung den Antrag an die zuständige Behörde des europäischen Herkunftsmitgliedstaats, die den Antrag prüft und darüber nach Art. 16 der Rating-Verordnung entscheidet.

27 Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Mitteilung vom 27. Mai 2009, KOM(2009) 252, S. 11 f.; Rat der Europäischen Union, Schlussfolgerungen des Vorsitzes, Tagung vom 18./19. Juni 2009, 11225/09, v. 19.6.2009, S. 8, Nr. 20.

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Dazu hat mittlerweile das Bundesfinanzministerium den Referentenentwurf eines Ausführungsgesetzes zur EU-Ratingverordnung vorgelegt28). Danach ist vorgesehen, dass die Bundesanstalt für Finanzaufsicht (BaFin) gemäß der Neuregelung in § 17 WpHG-Neu zuständige Behörde für die Registrierung von Ratingagenturen in Deutschland wird. 3. Aufsicht Nach den Regelungen in Art. 24 der Rating-Verordnung unterliegen Ratingagenturen der Aufsicht der national zuständigen Behörden des europäischen Herkunftsmitgliedsstaats. Die Behörden können gemäß Art. 24 der RatingVerordnung insbesondere die Registrierung einer Ratingagentur widerrufen, ein zeitlich begrenztes, gemeinschaftsweites Verbot der Abgabe von Ratings aussprechen, gemeinschaftsweit die Verwendung von Ratings für aufsichtsrechtliche Zwecke untersagen und sonstige angemessene Maßnahmen ergreifen, um die Einhaltung der rechtlichen Anforderungen durch die Ratingagenturen sicherzustellen. In Deutschland werden die Aufgaben der Aufsicht über die Ratingagenturen nach dem Referentenentwurf eines Ausführungsgesetzes zur EURatingverordnung29 aufgrund der Neuregelung in § 17 WpHG-Neu der Bundesanstalt für Finanzaufsicht (BaFin) als zuständiger Behörde in Deutschland übertragen. Dazu soll der BaFin insbesondere, neben den unmittelbar aus der Rating-Verordnung erwachsenden Befugnissen und Aufgaben, in § 17 Abs. 4 WpHG-Neu die Ermächtigung eingeräumt werden, bei Ratingagenturen auch ohne besonderen Anlass Prüfungen vornehmen zu können. Außerdem sollen Verstöße gegen die Vorgabe der Rating-Verordnung gemäß § 39 Abs. 2b WpHG-Neu bei vorsätzlicher oder leichtfertiger Begehung als Ordnungswidrigkeiten geahndet werden können.

28 Entwurf für ein Ausführungsgesetz zur Verordnung (EG) Nr. 1060/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 über Ratingagenturen (Ausführungsgesetz zur EU-Ratingverordnung), . 29 Siehe vorige Fn.

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4. Anforderungen an die Ratingagenturen a) Unabhängigkeit Die Rating-Verordnung sieht eine Reihe von Regelungen vor, die die Unabhängigkeit des Ratings gewährleisten sollen. Dazu gehört nach Art. 6 der Rating-Verordnung i.V.m. Anhang I, Abschnitt A, Nr. 1 insbesondere, dass die Ratingagentur über ein Verwaltungs- oder Aufsichtsorgan verfügen muss, das für die Unabhängigkeit des Ratingverfahrens verantwortlich ist. Damit dieses Verwaltungs- oder Aufsichtsorgan diese Aufgabe zur Wahrung der Unabhängigkeit erfüllen kann, müssen mindestens ein Drittel, jedoch nicht weniger als zwei nicht-geschäftsführende Mitglieder des Verwaltungs- oder Aufsichtsorgans unabhängig sein. Die Vergütung dieser unabhängigen Mitglieder des Verwaltungs- oder Aufsichtsorgans darf nicht vom geschäftlichen Erfolg der Ratingagentur abhängen und ist so festzulegen, dass die Unabhängigkeit ihres Urteils gewährleistet ist. b) Vermeidung von Interessenkonflikten Wichtigste Anforderung der Rating-Verordnung an Ratingagenturen, um die Unabhängigkeit von Ratings zu gewährleisten, ist gemäß Art. 6 der RatingVerordnung, dass sie Interessenkonflikte vermeiden und/oder diese Konflikte, dort, wo sie unvermeidbar sind, angemessen handhaben. So müssen sie Interessenkonflikte vollständig, rechtzeitig, klar, präzise, spezifisch und sichtbar offenlegen und alle Umstände, die die Unabhängigkeit der Ratingagentur oder ihrer am Ratingprozess beteiligten Mitarbeiter gefährden können, zusammen mit den zu diesem Zweck getroffenen Schutzmaßnahmen aufzeichnen. Sie müssen auch ihre Tätigkeit auf das Rating und damit verbundene Geschäfte beschränken, zu denen keine beratenden Tätigkeiten zählen dürfen. Für strukturierte Finanzinstrumente gilt dabei insbesondere nach Anhang I, Abschn. B, Abs. 5 der Rating-Verordnung, dass bei der Ratingagentur die Ratinganalysten oder Personen, die Ratings genehmigen, weder formell noch informell Vorschläge unterbreiten oder Empfehlungen abgeben dürfen für die Konzeption strukturierter Finanzinstrumente, zu denen von der Ratingagentur ein Rating erwartet wird. Dieses soll den Interessenkonflikt verhindern, der in der Vergangenheit daraus entstand, dass die Ratingagen-

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turen Emittenten zuerst bei der Bündelung von Verbriefungen beraten und später diese Papiere mit den besten Noten bewertet hatten30. Die Ratingagenturen müssen desweiteren über angemessene interne Strategien und Verfahren verfügen, um am Rating beteiligte Mitarbeiter vor Interessenkonflikten zu schützen und jederzeit für das Rating- und Prüfverfahren Qualität, Integrität und Sorgfalt zu gewährleisten. In diesem Zusammenhang müssen Ratingagenturen genügend Mitarbeiter mit einschlägigen Kenntnissen und Erfahrungen für die Erstellung von Ratings zur Verfügung stellen und angemessene Rotationsverfahren für Analysten und Personen, die Ratings genehmigen, einführen. Schließlich muss sich die Vergütung der am Ratingverfahren beteiligten Mitarbeiter in erster Linie auf die Qualität, Korrektheit, Sorgfalt und Integrität ihrer Arbeit stützen c) Qualität des Rating Theoretisch stellen die Ratings der Ratingagenturen für die Anleger ein wirksames Mittel für die Bewertung und Handhabung des Kreditrisikos dar. Dazu müssen sie allerdings fundiert und qualitativ hochwertig sein. Um dieses zu erreichen, sieht die Rating-Verordnung einer Reihe von Regelungen vor, mit denen die Qualität des Ratings verbessert werden soll. So muss eine Ratingagentur z.B. nach Art. 8 Abs. 2 der Rating-Verordnung sicherstellen, dass für die von ihr erstellten und verbreiteten Ratings alle verfügbaren und nach ihrer Ratingmethode relevanten Informationen analysiert werden. Sie hat alle notwendigen Maßnahmen zu treffen, um zu gewährleisten, dass die ihrem Rating zugrunde liegenden Informationen von ausreichend guter Qualität sind und aus zuverlässigen Quellen stammen. Die Ratingagenturen müssen nach Art. 8 Abs. 5 der Rating-Verordnung auch ihre Ratings überwachen und laufend überprüfen, mindestens einmal pro Jahr sowie bei Bedarf, insbesondere dann, wenn wesentliche Änderungen eintreten, die Auswirkungen auf ein Rating haben könnten. Art. 8 Abs. 3 der Rating-Verordnung sieht vor, dass eine Ratingagentur Ratingmethoden anwenden muss, die streng, systematisch und beständig sind und einer Validierung unterliegen, die auf historischen Erfahrungswerten, insbesondere Rückvergleichen, beruht. 30 Bundesanstalt für Finanzaufsicht, BaFin-Journal 11/09, Ausgabe November 2009, S. 3, 4.

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d) Transparenz Um zu gewährleisten, dass die internen Prozesse und Verfahren der Ratingagenturen hinreichend transparent sind, müssen sie nach der Rating-Verordnung bestimmte wichtige Informationen bekannt geben. Dazu gehören insbesondere nach Art. 8 der Rating-Verordnung die Offenlegung von Methoden, Modellen und grundlegenden Ratingannahmen und der allgemeinen Grundsätze für die Vergütung ihrer Mitarbeiter. Auch müssen Ratingagenturen regelmäßig Daten über historische Ausfallquoten von Ratingkategorien veröffentlichen und den zuständigen Behörden Unterlagen wie z.B. die Liste der 20 größten Kunden aufgeschlüsselt nach Umsatzerlösen übermitteln. Als Reaktion auf die Finanzkrise, zu deren Entstehung strukturierte Produkte sicherlich einen erheblichen Beitrag geleistet haben, ist besonders bemerkenswert die Regelung in Art. 10 Abs. 3 der Rating-Verordnung, wonach Ratingagenturen Ratings für strukturierte Finanzinstrumente durch die Verwendung eines zusätzlichen Symbols klar von den Kategorien unterscheiden müssen, die für die Ratings anderer Unternehmen, Finanzinstrumente oder finanzieller Verbindlichkeiten verwendet werden. Ergänzend sieht die Rating-Verordnung in Anhang I, Abschn. D., II., zusätzliche Pflichten für die Präsentation des Ratings strukturierter Finanzinstrumente vor, z.B.  die Offenlegung aller Ratinginformationen über Verluste sowie eine von der Ratingagentur durchgeführte Cashflow-Analyse oder eine CashflowAnalyse, auf die sie sich stützt, sowie Angaben zu einer erwarteten Änderung des Ratings;  Angaben zum Grad ihrer Prüfung im Hinblick auf die Basisfinanzinstrumente oder sonstigen Werte der strukturierten Finanzinstrumente. 5. Drittland-Ratings Neben den Ratings von registrierten Ratingagenturen mit Sitz in der Europäischen Gemeinschaft lässt die Rating-Verordnung auch zu, dass in Drittländern abgegebene Ratings für aufsichtsrechtliche Zwecke in der Gemeinschaft verwendet werden können, sofern die Anforderungen, die sie erfüllen, genauso streng sind wie die in der Rating-Verordnung vorgesehenen Anforderungen. Dazu führt die Rating-Verordnung in ihrem Art. 4 Abs. 3 ff. einen Übernahmemechanismus ein, mit dessen Hilfe in der Gemeinschaft ansässige und

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im Einklang mit der Rating-Verordnung registrierte Ratingagenturen in Drittländern abgegebene Ratings übernehmen können. Bei der Übernahme eines in einem Drittland abgegebenen Ratings sollten die Ratingagenturen feststellen und regelmäßig kontrollieren, ob bei der Abgabe dieses Ratings Bestimmungen eingehalten wurden, die ebenso streng sind wie die in dieser Verordnung vorgesehenen Anforderungen, und damit in der Praxis dasselbe Ziel und dieselben Wirkungen erreicht werden. Dabei geht der europäische Gesetzgeber davon aus, dass der Übernahmemechanismus für Ratingagenturen aus Drittstaaten relevant sein wird, die mit Ratingagenturen mit Sitz in der Gemeinschaft verbunden sind oder eng mit diesen zusammenarbeiten31. Entsprechend sieht Art. 4 Abs. 3 a) der Rating-Verordnung als Voraussetzung für die Übernahme vor, dass die der Abgabe der zu übernehmenden Ratings zugrunde liegenden Ratingtätigkeiten ganz oder teilweise entweder von der übernehmenden Ratingagentur selbst oder von einer derselben Gruppe angehörenden Ratingagenturen durchgeführt werden muss. Ergänzend ist ein Zertifizierungsmechanismus vorgesehen insbesondere für kleinere Ratingagenturen aus Drittländern ohne Vertretung oder Filiale in der Gemeinschaft, die keine systemrelevante Bedeutung für die finanzielle Stabilität oder Integrität in einem Mitgliedstaat oder mehreren Mitgliedstaaten haben32. Im einzelnen sieht dazu Art. 5 der Rating-Verordnung vor, dass Ratings von einer Ratingagentur mit Sitz außerhalb der Europäischen Union dann innerhalb der Europäischen Union für aufsichtsrechtliche Zwecke im Sinne von Art. 4 der Rating-Verordnung verwandt werden können, wenn verschiedene Voraussetzungen erfüllt sind, insbesondere wenn  die Ratingagentur in diesem Drittland zugelassen oder registriert ist und der Aufsicht in diesem Drittland unterliegt,  die Kommission eine Entscheidung über die Gleichwertigkeit angenommen hat, nach der der Regelungs- und Kontrollrahmen des betreffenden Drittlandes als den Anforderungen der Rating-Verordnung gleichwertig betrachtet werden kann,  die Drittland-Ratingagentur nach Maßgabe der Rating-Verordnung zertifiziert worden ist.

31 Erwägungsgrund 14 der Rating-Verordnung (oben Fn. 18). 32 Dazu Erwägungsgründe 14 u. 15 der Rating-Verordnung (oben Fn. 18).

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Die Zertifizierung der Drittland-Ratingagentur ist nach Art. 5 der RatingVerordnung bei CESR zu beantragen und erfolgt gemäß Art. 16 der RatingVerordnung in gleicher Weise wie die Registrierung von europäischen Ratingagenturen

IV. Erhöhte Kapitalanforderungen für Kreditinstitute Als einer der Gründe für die Finanzkrise wird allgemein auch angesehen, dass viele Kreditinstitute nicht über eine ausreichende Kapitalausstattung verfügten, um die von ihnen eingegangenen Risiken tragen zu können. So hat der Basler Ausschuss für Bankenaufsicht in einer Presseerklärung vom 12. März 2009 angekündigt, dass die Kapitalausstattung im gesamten Bankensystem gestärkt werden muss, damit dieses widerstandsfähiger wird in zukünftigen Wirtschafts- und Finanzkrisen33. Zuletzt ist dies beim G 20-Gipfeltreffen in Pittsburgh als globales Ziel bestätigt worden34. Dies soll durch eine Kombination von Maßnahmen erreicht werden, z.B. Vorgaben für den Aufbau von Eigenmittelpuffern als Vorsorge für Krisenzeiten, eine Stärkung der Qualität der Eigenmittel, eine verbesserte Risikoberücksichtigung bei den Kapitalanforderungen und ergänzende, nicht-risikobasierte Maßnahmen. Auch sollen die im Rahmen von Basel II festgelegten aufsichtsrechtlichen Minimalanforderungen an die Kapitalausstattung in 2010 überprüft werden, mit dem Ziel einer höheren und qualitativ besseren Kapitalausstattung. Allerdings hat der Basler Ausschuss für Bankenaufsicht dabei auch zur Kenntnis genommen, dass eine Erhöhung der Kapitalanforderungen in der gegenwärtigen Finanzkrise prozyklisch wirken könnte. Deshalb will der Basler Ausschuss für Bankenaufsicht die Minimalanforderungen für die Kapitalausstattung von Kreditinstituten in dieser Zeit der Wirtschafts- und Finanzkrise nicht anheben. Entsprechend hat auch das G 20-Gipfeltreffen in Pittsburgh beschlossen, neue Kapitalanforderungen erst dann einzuführen, wenn sich die Finanzmärkte erholt und die wirtschaftliche Erholung gesichert ist, voraussichtlich zum Ende 201235. Dies entspricht den Erkenntnissen von CEBS aus 33 Dazu und zum Folgenden: Basler Ausschuss für Bankenaufsicht, Presseerklärung vom 12. März 2009 . 34 G 20 – Leaders’ Statement: The Pittsburgh Summit (oben Fn. 16), S. 8, Abs. 13. 35 G 20 – Leaders’ Statement: The Pittsburgh Summit (oben Fn. 16), S. 8, Abs. 13.

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einem im Sommer 2009 durchgeführten Stresstest. Dieser kommt zum Ergebnis, dass selbst bei schlechterer wirtschaftlicher Entwicklung („adverse scenario“) die Banken in der gesamten EU zwar nochmals beinahe EUR 400 Milliarden aufgrund von Kreditausfällen und Handelsverlusten an Kapital einbüßen könnten, aber dennoch insgesamt eine Kernkapitalquote höher als 9%, also deutlich über der regulatorischen Mindestanforderung von 4%, einhalten könnten36. Danach besteht also kein aktueller Handlungsbedarf, die Kapitalanforderungen zu erhöhen. Dennoch sind in Deutschland am 29.7.2009 mit dem Gesetz zur Stärkung der Finanzmarkt- und der Versicherungsaufsicht bereits Änderungen des KWG in Kraft getreten, mit dem höhere Eigenmittelanforderungen für deutsche Kreditinstitute eingeführt werden sollen37. 1. Befugnisse der BaFin gemäß § 10 Abs. 1b KWG in der Fassung des Gesetzes zur Stärkung der Finanzmarkt- und der Versicherungsaufsicht § 10 Abs. 1b KWG in der Neufassung durch das Gesetz zur Stärkung der Finanzmarkt- und der Versicherungsaufsicht38 sieht eine Ermächtigung der BaFin vor anzuordnen, dass Institute Eigenmittelanforderungen einhalten müssen, die über die üblichen Anforderungen nach § 10 Abs. 1 S. 9 KWG in Verbindung mit der Solvabilitätsverordnung hinausgehen. Diese Regelung wird in der Finanzwirtschaft, auch wenn man grundsätzlich einer Überprüfung der bestehenden Eigenmittelanforderungen aufgeschlossen gegenüber-

36 Committee of European Banking Supervisors (CEBS), Presseerklärung vom 1.10.2009, . 37 Gesetz zur Stärkung der Finanzmarkt- und der Versicherungsaufsicht vom 29.7.2009, BGBl. I 2009, S. 2305. 38 Siehe vorige Fn.; dazu auch Bähr, Stärkung der Finanzmarkt- und Versicherungsaufsicht wirkt übereilt, VV 2009, 1401 ff. Zur Gesetzesentstehung Regierungsentwurf v. 27.4.2009, BT-Drucks. 16/12783, und Beschlussempfehlung und Bericht des Finanzausschusses v. 1.7.2009, BT-Drucks. 16/13684; zum Gesetz in der Entwurfsfassung auch Fischer/Lepper, Krisenbedingte Verschärfung der Befugnisse der BAFin, BB 2009, 962 f., mit allerdings nur kursorischen Ausführungen zu den Eigenkapitalregelungen auf S. 964 f., und Wolf, „Gut gedacht, schlecht gemacht“, VV 2009, 660 f.

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steht, aus zwei Gründen kritisch gesehen39: Zum einen greift damit der deutsche Gesetzgeber internationalen und europäischen Regulierungsvorhaben vor und schafft die Gefahr, dass bei später abweichenden Vorgaben der internationalen Regelungen das KWG erneut angepasst werden muss. Zum anderen birgt ein solcher nationaler Alleingang bis zur Verabschiedung international einheitliche Regelungen die Gefahr erheblicher Wettbewerbsnachteile für deutsche Kreditinstitute. Allerdings ist eine Befugnis der BaFin, für Sonderverhältnisse weitergehende Eigenmittelanforderungen festzusetzen, zumindest dem Buchstaben des Gesetzes nach nicht vollständig neu. § 10 Abs. 1b a) KWG erlaubte auch schon in seiner bisherigen Fassung eine solche Anordnung gegenüber Instituten, deren Risikostruktur nachteilig von der großen Mehrheit anderer Institute mit vergleichbaren Geschäftsfeldern abweicht. Die Bundesregierung meint allerdings, dass diese Regelung praktisch nicht anwendbar gewesen sei, da angesichts der heterogenen Risikostrukturen im Bankensektor der Nachweis solcher Sonderverhältnisse nur schwer gelingt40. 2. Voraussetzungen für die Anordnung zusätzlicher Eigenmittelanforderungen § 10 Abs. 1b KWG in der Fassung des Gesetzes zur Stärkung der Finanzmarkt- und der Versicherungsaufsicht nennt vier Fälle als Regelbeispiele („insbesondere“), in denen die BaFin jetzt weitergehende Eigenmittelanforderungen anordnen kann. a) Risiken außerhalb der Solvabilitätsverordnung Gemäß Nr. 1 von § 10 Abs. 1b KWG ist die BaFin berechtigt, weitergehende Eigenmittelanforderungen anzuordnen, um Risiken zu berücksichtigen, die nicht oder nicht in vollem Umfang Gegenstand der Solvabilitätsverordnung sind. Nach der Vorstellung des Gesetzgebers sollen dies z.B. Risikokonzentrationen im Kreditbereich und Zinsänderungsrisiken im Anlagebuch sein41. 39 Stellungnahme des Zentralen Kreditausschusses vom 9. April 2009 zum Gesetz zur Stärkung der Finanzmarkt- und der Versicherungsaufsicht. 40 So die Begr. zum RegE des Gesetzes zur Stärkung der Finanzmarkt- und der Versicherungsaufsicht (oben Fn. 38), S. 21. 41 Ebd.

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Nach Auffassung der Kreditwirtschaft ist gerade dieser Tatbestand im Hinblick auf gleiche Wettbewerbsbedingungen in Europa kritisch zu sehen42. Da die Solvabilitätsverordnung die europarechtlichen Vorgaben der Richtlinien 2006/48/EG (CRD) und 2006/49/EG (CAD) heute bereits vollumfänglich umsetzt, muss ein Eigenkapitalzuschlag auf der Grundlage von § 10 Abs. 1 b Nr. 1 KWG zwangsläufig über die europarechtlichen Vorgaben hinausgehen. Wenn dagegen die genannten EU-Richtlinien relevante Risiken nicht oder nicht ausreichend erfassen, bedarf es einer Anpassung dieser Richtlinienvorgaben, nicht jedoch der Schaffung nationaler Sonderregelungen. Dieses Vorgehen stellt klassisches „gold plating“ dar und steht damit im Widerspruch zum selbstformulierten Anspruch der Bundesregierung, sich bei der Umsetzung europarechtlicher Vorgaben auf eine 1:1- Umsetzung zu beschränken. b) Unzureichende Risikotragfähigkeit Mit den Änderungen des Kreditwesengesetzes können durch die BaFin höhere Eigenmittelanforderungen auch dann festgesetzt werden, wenn die Risikotragfähigkeit des Instituts nicht gewährleistet ist (§ 10 Abs. 1b Nr. 2 KWG). Zur Ermittlung und Sicherstellung der eigenen Risikotragfähigkeit ist ein Institut nach dem neu eingefügten § 25a Abs. 1 Satz 3 KWG als Bestandteil der ordnungsgemäßen Geschäftsorganisation verpflichtet. Nach Vorstellung des Gesetzgebers43 kann auf dieser Grundlage die BaFin bei nicht gewährleisteter Risikotragfähigkeit durch Androhung und ggf. Festsetzung höherer Eigenmittelanforderungen erreichen, dass bei der Beurteilung der Angemessenheit der Eigenmittelausstattung alle durch ein institutseigenes Risikomanagement identifizierten wesentlichen Risiken in ausreichender Weise einbezogen werden. Außerdem soll so die BaFin mittelbar Druck auf das Institut ausüben können, seine Geschäfte tatsächlich an den vorhandenen Risiken und dem vorhandenen internen Kapital auszurichten. Damit zielt § 10 Abs. 1b Satz 1 Nr. 2 KWG auf eine realistische Abbildung

42 Hierzu und zum Folgenden: Stellungnahme des Zentralen Kreditausschusses vom 9. April 2009 zum Gesetz zur Stärkung der Finanzmarkt- und der Versicherungsaufsicht. 43 So die Begr. zum RegE des Gesetzes zur Stärkung der Finanzmarkt- und der Versicherungsaufsicht (oben Fn. 38), S. 21.

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der tatsächlich bestehenden Risiken bei der Bemessung einer angemessenen Eigenmittelausstattung ab. c) Anti-zyklischer Eigenmittelpuffer Als Reaktion auf die Finanzkrise erscheint besonders bemerkenswert die in § 10 Abs. 1b Satz 1 Nr. 3 KWG geschaffene Ermächtigung an die BaFin, erhöhte Eigenmittelanforderungen anzuordnen, um den Aufbau eines zusätzlichen Eigenmittelpuffers für Perioden wirtschaftlichen Abschwungs sicherzustellen. Der Gesetzgeber verspricht sich davon, eine geringere Risikoanfälligkeit der Kreditinstitute zu erreichen, da auf diese Weise die mögliche zyklische Entwicklung der Eigenmittelausstattung eines Instituts berücksichtigt werden (Aufbau eines Puffers in einem günstigen wirtschaftlichen Umfeld für das Institut, Abbau des Puffers in einem ungünstigen wirtschaftlichen Umfeld)44. Während hinsichtlich des grundsätzlichen Anliegens, anti-zyklische Vorsorge zu treffen, in der internationalen Diskussion weitgehend Einigkeit besteht, bezweifelt die Kreditwirtschaft, dass die vorgesehene Regelung tatsächlich dazu beitragen kann, Systemkrisen zu verhindern45. Eine mögliche Regelung zum Aufbau von Reserven in Aufschwungphasen zur Abmilderung zyklischer oder prozyklischer Tendenzen muss per se auf alle beaufsichtigten Institute zur Anwendung gelangen. Dagegen handelt es sich bei der in § 10 Abs. 1 b Nr. 3 KWG neu geschaffenen Regelung um eine einzelinstitutsbezogene Norm, die dieses Ziel nicht erreichen kann. d) Besondere Geschäftssituation Schließlich ermächtigt § 10 Abs. 1b Satz 1 Nr. 4 KWG die BaFin zur Anordnung erhöhter Eigenmittelanforderungen, um einer besonderen Geschäftssituation des Instituts Rechnung zu tragen, etwa bei Aufnahme der Geschäftstätigkeit. Ein anderes Beispiel für eine solche besondere Geschäftssituation wäre nach Vorstellung des Gesetzgebers die erhebliche Umstruktu-

44 So die Begr. zum RegE des Gesetzes zur Stärkung der Finanzmarkt- und der Versicherungsaufsicht (oben Fn. 38), S. 19. 45 Hierzu und zum Folgenden: Stellungnahme des Zentralen Kreditausschusses vom 9. April 2009 zum Gesetz zur Stärkung der Finanzmarkt- und der Versicherungsaufsicht.

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rierung eines Kreditinstituts46. Dieses Regelungsanliegen erscheint im Grunde sinnvoll. Zweifelhaft bleibt aber, ob der Tatbestand mit der unbestimmten Terminologie „besondere Geschäftssituation“ tatsächlich eine den Bestimmtheitsanforderungen genügende Ermächtigungsgrundlage für entsprechende Eigenkapitalzuschläge liefert47.

V. Vergütung Die Insolvenz bzw. der Beinahezusammenbruch von Kreditinstituten in der Finanzkrise hat gezeigt, dass zumindest bei einzelnen Instituten der Finanzdienstleistungsbranche übermäßige Risiken eingegangen worden sind. Wie andere auch48, sieht z.B. die EU-Kommission in unangemessenen Vergütungspraktiken im Finanzdienstleistungssektor einen Grund für das Eingehen übermäßiger Risiken und der daraus entstandenen Verluste. Die gängigen Vergütungspraktiken hätten das Erzielen kurzfristiger Gewinne belohnt, ohne die damit verbundenen höheren potentiellen Verluste zu berücksichtigen, und wären damit mit einem effizienten und soliden Risikomanagement nicht vereinbar gewesen. Um dieses für die Zukunft zu verhindern, sind verschiedene Initiativen auf den Weg gebracht worden, die aufsichtsrechtlichen Regelungen für die Vergütungssysteme von Kreditinstituten zu verschärfen49. International haben sich dabei die G 20-Staaten zuletzt beim Gipfeltreffen in

46 So die Begr. zum RegE des Gesetzes zur Stärkung der Finanzmarkt- und der Versicherungsaufsicht (oben Fn. 38), S. 21. 47 So: Stellungnahme des Zentralen Kreditausschusses vom 9. April 2009 zum Gesetz zur Stärkung der Finanzmarkt- und der Versicherungsaufsicht. 48 Siehe dazu z.B. G 20 – Leaders’ Statement: The Pittsburgh Summit (oben Fn. 16), S. 8 f., Abs. 13; Begründung zum Fraktionsentwurf eines Gesetzes zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung (VorstAG), BT-Drucks. 16/12278 v. 17.3.2009, S. 1, Teil A. (Problem und Ziel); Referentenentwurf eines Gesetzes über die aufsichtsrechtlichen Anforderungen an die Vergütungssysteme von Instituten und Versicherungsunternehmen, S. 1, Teil A. (Problem und Ziel). 49 Siehe z.B. auch die Principles for Sound Compensation Practices des Financial Stability Board v. 2.4.2009, veröffentlicht bei ; FSB Principles for Sound Compensation Practices – Implementation Standards des Financial Stability Board v. 25.9.2009, veröffentlicht bei .

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Pittsburgh am 24./25.9.2009 darauf geeinigt, dass die Vergütung in der Finanzindustrie künftig ausgerichtet sein muss auf langfristige Wertschaffung, nicht auf übermäßige Risikobereitschaft50. Dazu sollen insbesondere gehören:  der Verzicht auf mehrjährige Bonusgarantien;  der Aufschub der Auszahlung großer Teile variabler Vergütung, leistungsabhängig und mit angemessenen Rückforderungsrechten, Zuteilung in Aktien und aktienähnlichen Instrumenten; vorausgesetzt, dass dies ausgerichtet ist auf langfristige Wertschaffung und im Einklang mit der Zeitachse der Risiken;  die Ausrichtung der Vergütung für das Management und andere Angestellte mit maßgeblichem Einfluss auf die Risikopositionen des Unternehmens an Leistung und Risiko;  eine Transparenz von Vergütungssystemen und Vergütungspolitik der Unternehmen durch Offenlegung;  die Beschränkung der variablen Vergütung auf einen Prozentsatz der Erträge, wenn anderenfalls eine gesunde Kapitalbasis nicht erhalten würde;  unabhängige Vergütungskommittees zur Überwachung der Vergütungspolitik. Dabei sollen die Regulatoren für die Aufsicht über die Vergütungssysteme und -strukturen der Finanzinstitute verantwortlich sein mit einem Blick sowohl auf die Instituts- als auch die Systemrisiken, und die Aufsicht soll, wenn dies zum Ausgleich zusätzlicher Risiken erforderlich ist, Gegenmaßnahmen, wie z.B. höhere Kapitalanforderungen, gegen diejenigen Institute anordnen, die keine angemessenen Vergütungsgrundsätze und -strukturen einführen. Auch soll die Aufsicht in die Lage versetzt werden, Vergütungssysteme anzupassen bei solchen Instituten, die insolvent werden oder Staatshilfe benötigen51.

50 Hierzu und zum Folgenden G 20 – Leaders’ Statement: The Pittsburgh Summit (oben Fn. 16), S. 8 f., Abs. 13. 51 G 20 – Leaders’ Statement: The Pittsburgh Summit (oben Fn. 16), S. 8 f., Abs. 13.

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Parallel zur internationalen Diskussion und teilweise schon im Vorgriff darauf52 hat der deutsche Gesetzgeber für die Vorstände von (börsennotierten) Aktiengesellschaften einen sehr ähnlichen Schluss als Lehre aus der Finanzmarktkrise gezogen, nämlich dass von kurzfristig ausgerichteten Vergütungsinstrumenten fehlerhafte Verhaltensanreize ausgehen können53. Als Reaktion darauf hat es der deutsche Gesetzgeber mit Änderungen insbesondere des Aktiengesetzes unternommen, die Anreize in der Vergütungsstruktur für Vorstandsmitglieder in Richtung einer nachhaltigen und auf Langfristigkeit ausgerichteten Unternehmensführung zu stärken. 1. Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung (VorstAG) Am 18.6.2009 hat der Deutsche Bundestag das Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung (VorstAG) in der vom Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages vorgeschlagenen Fassung verabschiedet54, das am 5.8. 2009 in Kraft getreten ist55. Die damit vorgenommenen Neuregelungen im Aktiengesetz betreffen zum einen die Zuständigkeit für die Festlegung der Vorstandsvergütung und treffen zum anderen nähere Bestimmungen zu den inhaltlichen Kriterien für eine angemessene Vorstandsvergütung56. a) Zuständigkeitsregelungen Hinsichtlich der Zuständigkeit ist aufgrund der Änderung von § 107 Abs. 3 S. 3 AktG durch das VorstAG nunmehr vorgesehen, dass die Festsetzung der 52 Zur Entstehungsgeschichte des Gesetzes zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung (VorstAG), insbesondere zu seinem Ursprung in der allgemeinen Vergütungsentwicklung bei Vorständen und zur Dynamik der Gesetzgebung aufgrund der Finanzmarktkrise, siehe Seibert, Das VorstAG – Regelungen zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung und zum Aufsichtsrat, WM 2009, 1489. 53 Siehe dazu Begründung zum Fraktionsentwurf eines Gesetzes zur Angemessenheit der VorstAG (oben Fn. 48), S. 1, Teil A. (Problem und Ziel). 54 Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses vom 17.6.2009, BT-Drucks. 16/ 13433. 55 Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung (VorstAG) v. 31.7.2009, BGBl I, S. 2509 ff. 56 Siehe dazu auch Seibert, WM 2009, 1489 ff.; Hoffmann-Becking/Krieger, Leitfaden zur Anwendung des Gesetzes zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung (VorstAG), NZG-Beilage 2009, 1 ff.; Fleischer, Das Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung (VorstAG), NZG 2009, 801 ff.

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Vorstandsvergütung dem Aufsichtsratsplenum vorbehalten ist. Damit kann die bisher übliche Praxis, die Regelung der Vergütung an einen Ausschuss zu delegieren, nicht mehr fortgesetzt werden, sondern sämtliche Mitglieder des Aufsichtsrats werden stärker in die Verantwortung genommen57. Diese Verantwortung wird auch dadurch betont, dass nach dem VorstAG nun in der allgemeinen Haftungsnorm des § 116 AktG ausdrücklich eine Haftung der Aufsichtsratsmitglieder für die Festsetzung einer unangemessenen Vergütung vorgesehen ist. Eine inhaltliche Änderung der Haftungsregeln ist damit nicht verbunden, vor allem da der noch im Gesetzentwurf des VorstAG enthaltene Mindestschadensersatz in der vom Bundestag verabschiedeten Fassung nicht mehr enthalten ist. Schon nach bisher geltender Rechtslage haftet aber ein Aufsichtsratsmitglied bei einem schuldhaften Verstoß gegen die Sorgfaltspflichten und damit auch im Falle einer unangemessenen Festsetzung der Vorstandsvergütung, §§ 93, 116 Satz 1 AktG. Der Gesetzgeber hielt aber die klarstellende Ergänzung58 für wichtig, da den Aufsichtsräten „derzeit offenbar nicht ausreichend bewusst“ sei, dass sie für Pflichtverstöße bei Vergütungsentscheidungen persönlich haften59. Zum anderen sieht § 120 AktG in seiner Neufassung aufgrund des VorstAG für börsennotierte Gesellschaften vor, dass die Hauptversammlung fakultativ, d.h. auf Vorschlag der Verwaltung oder auf Verlangen von Aktionären mit der erforderlichen Mindestbeteilung (gem. § 122 Abs. 2 AktG 5% oder EUR 500.000 Beteiligung am Grundkapital) zulässigerweise auch darüber beschließen kann, ob das bestehende System zur Vorstandsvergütung gebilligt wird oder nicht60. Durch diese ausdrückliche Hauptversammlungskompetenz soll den Aktionären ein Instrument zur Kontrolle des bestehenden Vergütungssystems an die Hand gegeben werden. Allerdings sind Hauptversammlungsbeschlüsse über die Billigung oder Missbilligung des Vergütungssystems rechtlich unverbindlich, da dem Gesetzgeber die rein tatsächliche Konsequenz einer Missbilligung mit ihrer erheblichen Öffentlichkeitswirk-

57 Dazu Seibert, WM 2009, 1489, 1491; Hoffmann-Becking/Krieger, NZG-Beilage 2009, 1, 8 ff. 58 Zur klarstellenden Funktion der Regelung Seibert, WM 2009, 1489, 1491. 59 Begründung zum Fraktionsentwurf eines Gesetzes zur Angemessenheit der VorstAG (oben Fn. 48), S. 6. 60 Dazu Hoffmann-Becking/Krieger, NZG-Beilage 2009, 1, 10 ff.

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samkeit angemessen und ausreichend erschien, um eine wirksame Kontrolle des Vergütungssystems durch die Hauptversammlung zu erreichen. b) Inhaltliche Maßstäbe einer angemessenen Vergütung Hinsichtlich der inhaltlichen Maßstäbe für die Vergütung von Vorstandsmitgliedern sieht § 87 Abs. 1 AktG in seiner Neufassung aufgrund des VorstAG über die schon bisher geltenden Kriterien (Aufgaben und Leistungen des Vorstandsmitglieds, Lage der Gesellschaft) weitere zu berücksichtigende Aspekte vor. Als Reaktion auf die Finanzkrise erscheint dabei vor allem von Bedeutung, dass die Vergütungsstruktur bei börsennotierten Gesellschaften auf eine nachhaltige Unternehmensentwicklung ausgerichtet sein muss. Dies zielt auf den langfristigen Erhalt des Unternehmens, wozu gesundes Wachstum und auskömmliche Erträge, die Vermeidung existenzgefährdender Risiken und die Eigenkapitalvorsorge für schlechte Zeiten ebenso gehören sollen wie die für den langfristigen Erfolg unerlässliche Beachtung der Interessen der verschiedenen Stakeholder61. Dazu fordert § 87 Abs. 1 AktG insbesondere, dass variable Vergütungsbestandteile eine mehrjährige Bemessungsgrundlage haben sollen. Außerdem soll der Aufsichtsrat für außerordentliche Entwicklungen eine Begrenzungsmöglichkeit vereinbaren. Dieser Aspekt der Nachhaltigkeit wird auch mit der Neufassung von § 87 Abs. 2 AktG betont, wonach der Aufsichtsrat die Bezüge eines Vorstandsmitglieds auf angemessener Höhe herabsetzen soll, wenn eine unveränderte Weitergewährung für die Gesellschaft unbillig wäre62. § 87 AktG in seiner Neufassung durch das „Gesetz zur Angemessenheit der Vorstandsvergütung“ (VorstAG) verlangt außerdem, dass die Gesamtbezüge des einzelnen Vorstandsmitglieds die übliche Vergütung nicht ohne besondere Gründe übersteigen. Für diese Beurteilung sind nach dem Willen des Gesetzgebers zum einen das Lohn- und Gehaltsgefüge im Unternehmen heranzuziehen (Vertikalität). Dabei solle darauf geachtet werden, dass die Vergütungsstaffelung im Unternehmen beim Vorstand nicht Maß und Bezug zu den Vergütungsgepflogenheiten und dem Vergütungssystem im Unternehmen im Übrigen verliere. Zum anderen wird damit die Branchen-, Grö61 Seibert, WM 2009, 1489, 1490. 62 Dazu detailliert Hoffmann-Becking/Krieger, NZG-Beilage 2009, 1, 4 ff.

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ßen- und Landesüblichkeit (horizontale Vergleichbarkeit) Maßstab einer angemessenen Vergütung. Dabei sollen Unternehmen derselben Branche, ähnlicher Größe und Komplexität in die Bemessung einbezogen werden; und Landesüblichkeit stellt nach dem Willen des Gesetzgebers auf die Üblichkeit im Geltungsbereich des Gesetzes, also in Deutschland, ab63. Das höhere Vergütungsniveau ausländischer Gesellschaften kann und muss aber dann als Maßstab dienen, wenn nach Branche und Größe vergleichbare Gesellschaften im Inland nicht vorhanden sind oder wenn die Mitglieder des Vorstands der deutschen Gesellschaft aufgrund ihrer Kompetenz und Berufserfahrung auch die Geschäftsführung einer vergleichbaren ausländischen Gesellschaft übernehmen könnten64. 2. Aufsichtsrechtliche Vorgaben für die Vergütung in Finanzinstituten Während die gesetzgeberischen Bemühungen zu strengeren Vorgaben für die Vergütung von Vorstandsmitgliedern in Aktiengesellschaften mit der Verabschiedung des VorstAG schon zu einem (vorläufigen?) Abschluss gekommen sind, befinden sich entsprechende Überlegungen zu aufsichtsrechtlichen Reaktionen auf die Finanzkrise noch viel stärker im Fluss. Für den deutschen Beobachter am wichtigsten sind dabei die Initiativen der EU-Kommission, nämlich einerseits eine bereits ausgesprochene „Empfehlung der Kommission zur Vergütungspolitik in Finanzdienstleistungssektor“ vom 30.4.200965 und zum anderen eine Initiative der Kommission zur Ergänzung der Eigenkapitalrichtlinie 2006/48/EG, zu der die Kommission am 19.4.2009 ein Konsultationspapier vorgelegt hat66. Dies ist mittlerweile in einen Vorschlag des Rates

63 Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses (oben Fn. 54), S. 15. 64 So auch Hoffmann-Becking/Krieger, NZG-Beilage 2009, 1; Fleischer, NZG 2009, 801, 802. 65 Empfehlung der Kommission vom 30.4.2009 zur Vergütungspolitik im Finanzdienstleistungssektor (2009/384/EG), Abl. Nr. L 120 vom 15.5.2009, S. 22; dazu Mitteilung der Kommission zur Begleitung der Empfehlung der Kommission zur Ergänzung der Empfehlungen 2004/913/EG und 2005/162/EG zur Regelung der Vergütung von Mitgliedern der Unternehmensleitung börsennotierter Gesellschaften und der Empfehlung der Kommission zur Vergütungspolitik im Finanzdienstleistungssektor, KOM(2009) 211 endg. vom 30.4.2009. 66 .

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der Europäischen Union vom 28. Oktober 2009 für eine „Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Richtlinien 2006/48/EG und 2006/49/EG im Hinblick auf die Eigenkapitalanforderungen für das Handelsbuch und Wiederverbriefungen und im Hinblick auf die aufsichtliche Überprüfung der Vergütungspolitik“ (CRD-Änderungsrichtlinie (CRD III)) gemündet67. Ergänzend dazu hatte die BaFin zunächst eine Neufassung der MaRisk veröffentlicht68, mit der durch Ergänzungen des Moduls AT 7.1 die Anforderungen an Vergütungssysteme von Kreditinstituten detailliert wurden. Ende 2009 sind an die Stelle dieser Regelungen detaillierte Vorgaben im BaFinRundschreiben 22/2009 (BA) getreten 69). Diese Vorgaben präzisieren das Verständnis und die Auslegung der gesetzlichen Anforderungen in § 25a Abs. 1 KWG an das angemessene und wirksame Risikomanagement der Institute. Künftig ist dann vorgesehen, diese Vorgaben mit einem „Gesetz über die aufsichtsrechtlichen Anforderungen an die Vergütungssysteme“70 durch Änderungen im Kreditwesengesetz und im Versicherungsaufsichtsgesetz auf eine gesetzliche Grundlage zu stellen. Im Gesamtansatz adressieren die aufsichtsrechtlichen Vorgaben ähnliche Themen wie die neuen aktienrechtlichen Regelungen des VorstAG. Sie sind allerdings mit ihrer Präzisierung im BaFin-Rundschreiben 22/2009 (BA) zum 67 Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Richtlinien 2006/48/EG und 2006/49/EG im Hinblick auf die Eigenkapitalanforderungen für Handelsbuch und Weiterverbriefungen und im Hinblick auf die aufsichtliche Überprüfung der Vergütungspolitik – Kompromisstext des Vorsitzes, Dokument Nr. 14732/09 des Rates der Europäischen Union, vom 28.10.2009, . 68 Rundschreiben 15/2009 (BA) – Mindestanforderungen an das Risikomanagement – MaRisk vom 14.8.2009, veröffentlicht bei . 69 Rundschreiben 22/2009 (BA) vom 21.12.2009 – Aufsichtsrechtliche Anforderungen an die Vergütungssysteme von Instituten, veröffentlicht bei . 70 Siehe dazu Referentenentwurf eines „Gesetz über die aufsichtsrechtlichen Anforderungen an die Vergütungssysteme“ vom 14.1.2010. Regierungsentwurf v. 12.2.2010, BR-Drucks. 74/10.

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einen wesentlich detaillierter. Zum anderen betreffen sie nicht nur die Vergütung der Geschäftsleitung, sondern das gesamte Vergütungssystem der Kreditinstitute. a) Zuständigkeitsregelungen Ebenso wie das VorstAG sehen die aufsichtsrechtlichen Vorgaben in ihrer Umsetzung durch das BaFin-Rundschreiben 22/2009 (BA) Regelungen zur Zuständigkeit für die Vergütungssysteme vor71. Danach muss der Aufsichtsrat (oder ein sonstiges entsprechendes Verwaltungsorgan) die Vergütung der Mitglieder der Geschäftsleitung festlegen, während die Geschäftsleitung für die Ausgestaltung angemessener Vergütungssysteme der Mitarbeiter verantwortlich ist. Darüber hinaus muss der Aufsichtsrat eines Instituts mindestens einmal jährlich über die Vergütungssysteme informiert werden, so dass er sich ein eigenes Urteil über deren Angemessenheit bilden kann72. Zusätzlich müssen Kreditinstitute einen Vergütungsausschuss einrichten73, der die Angemessenheit der Vergütungssysteme überwacht. In dem Vergütungsausschuss müssen Mitarbeiter der Personalabteilung, Mitarbeiter aus den geschäftsinitiierenden Organisationseinheiten sowie Mitarbeiter aus den Kontrolleinheiten vertreten sein (z.B. Markt, Handel, Marktfolge, Risikocontrolling oder Compliance-Funktion). Dieser Vergütungsausschuss hat mindestens einmal jährlich einen Bericht über die angemessene Ausgestaltung der Vergütungssysteme des Instituts zu verfassen und diesen der Geschäftsleitung und dem Verwaltungs- oder Aufsichtsorgan vorzulegen (Vergütungsbericht). b) Inhaltliche Maßstäbe einer angemessenen Vergütung Hinsichtlich der inhaltlichen Anforderungen an die Vergütungssysteme sehen die aufsichtsrechtlichen Vorgaben, wie das VorstAG, eine Ausrichtung auf die langfristigen Interessen des Finanzinstituts, z.B. seine nachhaltigen Wachstumsaussichten, vor. Als Grundsatz steht aber über allem, dass die Vergütungssysteme so ausgerichtet sein müssen, dass negative Anreize für

71 BaFin-Rundschreiben 22/2009 (BA) (oben Fn. 69), Nr. 3, Rz. 1. 72 BaFin-Rundschreiben 22/2009 (BA) (oben Fn. 69), Nr. 3, Rz. 5. 73 Dazu BaFin-Rundschreiben 22/2009 (BA) (oben Fn. 69), Nr. 4.2.

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die Geschäftsleiter und Mitarbeiter zur Eingehung unverhältnismäßig hoher Risikopositionen vermieden werden74. Besondere Anforderungen gelten dann insoweit für Geschäftsleiter und solche Mitarbeiter, die hohe Risikopositionen begründen können75. Für diesen Personenkreis sind zunächst garantierte Bonuszahlungen in der Regel unzulässig und allenfalls im Rahmen der Aufnahme eines Arbeitsverhältnisses und längstens für ein Jahr gestattet. Sodann müssen die fixe und die variable Vergütung in einem angemessenen Verhältnis zueinander stehen, so dass einerseits zwar keine signifikante Abhängigkeit von einer variablen Vergütung besteht, aber andererseits die variable Vergütung einen wirksamen Verhaltensanreiz setzen kann. Dazu sind bei der variablen Vergütung  neben dem Gesamterfolg des Instituts und dem Erfolgsbeitrag der Organisationseinheit, der der Mitarbeiter angehört, auch der individuelle Erfolgsbeitrag des Mitarbeiters zu berücksichtigen, soweit dies mit vertretbarem Aufwand bestimmbar ist;  der individuelle Erfolgsbeitrag auch anhand nicht-finanzieller Parameter, wie z. B. erlangten Qualifikationen, Kundenzufriedenheit und Beachtung der institutsinternen Regelwerke und Strategien, zu bestimmen;  für die Ermittlung des Gesamterfolgs des Instituts, des Erfolgsbeitrages der jeweiligen Organisationseinheit und, soweit dies mit vertretbarem Aufwand bestimmbar ist, des individuellen Erfolgsbeitrages insbesondere solche Parameter zu verwenden, die dem Ziel eines nachhaltigen Erfolges Rechnung tragen; dabei sind insbesondere eingegangene Risiken, deren Laufzeiten sowie Kapital- und Liquiditätskosten zu berücksichtigen, wobei die Laufzeiten der Risiken nicht zwingend nachgebildet werden müssen;  abhängig von der Stellung, den Aufgaben, der Höhe der variablen Vergütung sowie der Risikopositionen, die ein Mitarbeiter begründen kann, mindestens 40% der variablen Vergütung über einen Zurückbehaltungszeitraum von mindestens drei Jahren zu strecken, wobei dieser Vergütungsanteil abhängig von der Nachhaltigkeit des Erfolgsbeitrages anzupassen ist, nicht schneller als pro rata temporis ausgezahlt werden darf 74 BaFin-Rundschreiben 22/2009 (BA) (oben Fn. 69), Nr. 3, Rz. 2. 75 Dazu und zum Folgenden BaFin-Rundschreiben 22/2009 (BA) (oben Fn. 69), Nr. 4.1.

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und während des Zurückbehaltungszeitraumes lediglich ein Anspruch auf fehlerfreie Ermittlung der variablen Vergütung, nicht aber auf die variable Vergütung selbst bestehen darf;  abhängig von den Aufgaben und der Stellung in dem Institut mindestens 50% der zurückbehaltenen variablen Vergütung von einer nachhaltigen Wertentwicklung des Instituts abhängig zu machen;  auch individuelle negative Erfolgsbeiträge des Geschäftsleiters und Mitarbeiters, seiner Organisationseinheit und ein negativer Gesamterfolg des Instituts bei der Höhe der variablen Vergütung einschließlich der zurückbehaltenen Beträge widerzuspiegeln (Malus). c) Weiterentwicklung durch das „Gesetz über die aufsichtsrechtlichen Anforderungen an die Vergütungssysteme von Instituten und Versicherungsunternehmen“ Als Abschluss der Verschärfung von Anforderungen an die Vergütungssysteme in der Finanzwirtschaft plant dann der Gesetzgeber, mit dem „Gesetz über die aufsichtsrechtlichen Anforderungen an die Vergütungssysteme von Instituten und Versicherungsunternehmen“76 die Vorgaben der Aufsicht auf eine gesetzliche Grundlage zu stellen und dabei zugleich die vergütungsrelevanten Vorgaben in der CRD-Änderungsrichtlinie (CRD III)77 umzusetzen. Dazu soll zum einen in § 25 Abs. 5 KWG-Neu eine Verordnungsermächtigung für das Bundesfinanzministerium geschaffen werden, um dann auf deren Grundlage in Verordnungen die näheren Einzelheiten zur Ausgestaltung, Überwachung und Weiterentwicklung der Vergütungssysteme, einschließlich der Entscheidungsprozesse, der Zusammensetzung der Vergütung und der Ausgestaltung der Vergütungsparameter, der Leistungszeiträume,

76 Siehe dazu Referentenentwurf eines „Gesetz über die aufsichtsrechtlichen Anforderungen an die Vergütungssysteme“ vom 14.1.2010. 77 Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Richtlinien 2006/48/EG und 2006/49/EG im Hinblick auf die Eigenkapitalanforderungen für Handelsbuch und Weiterverbriefungen und im Hinblick auf die aufsichtliche Überprüfung der Vergütungspolitik – Kompromisstext des Vorsitzes, Dokument Nr. 14732/09 des Rates der Europäischen Union, vom 28.10.2009, .

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sowie hinsichtlich der Offenlegung der Ausgestaltung der Vergütungssysteme und der Zusammensetzung der Vergütung zu regeln. Zum anderen ist in § 45 Abs. 1 Nr. 4 KWG-Neu eine Befugnis für die Finanzmarkt- und Versicherungsaufsicht vorgesehen, im Falle der Unterschreitung oder drohenden Unterschreitung bestimmter aufsichtsrechtlicher Anforderungen die Auszahlung variabler Vergütungsbestandteile zu untersagen oder auf einen bestimmten Anteil des Jahresergebnisses zu beschränken. Hierdurch soll die Möglichkeit geschaffen werden, angesichts der wirtschaftlichen Situation eines Instituts oder Versicherungsunternehmens unangemessen hohe Bonuszahlungen zu unterbinden. Korrespondierend dazu wird den Instituten in § 45 Abs. 1 S. 5 KWG-Neu die Verpflichtung auferlegt, dieser Eingriffsbefugnis der Aufsicht in entsprechenden vertraglichen Vereinbarungen mit ihren Geschäftsleitern und Mitarbeitern Rechnung zu tragen. Noch weitergehend und verfassungsrechtlich unter dem Gesichtspunkt der grundrechtlich geschützten Vertragsautonomie höchst problematisch soll dann § 45 Abs. 1 S. 6 KWG-Neu sogar vorsehen, dass aus vertraglichen Vereinbarungen über die Gewährung variabler Vergütung, die einer Beschränkung der Auszahlung durch die Aufsicht entgegenstehen, keine Rechte hergeleitet werden können.

VI. Stärkung der Finanzaufsicht in Europa Ähnlich wie die US-amerikanische Regierung78 geht die Europäische Kommission davon aus, dass die Finanzkrise erhebliche Schwachstellen bei der Einzel- und Systemaufsicht offengelegt hat79. Die bestehenden Aufsichtsregelungen hätten die Krise weder verhindern noch steuern oder beilegen können. Grund dafür sei, dass die nationalen Aufsichtsmodelle mit der Integration und der internationalen Verknüpfung der heutigen Finanzmärkte mit vielen grenzüberschreitend tätigen Finanzinstituten nicht mehr Schritt halte. Auch habe die Krise gezeigt, dass es in hohem Maße an Zusammenarbeit,

78 US Department of the Treasury, Financial Regulatory Reform – A New Foundation: Rebuilding Financial Supervision and Regulation, White Paper, v. 17.6.2009, . 79 Dazu und zum Folgenden: Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Mitteilung vom 27. Mai 2009, KOM(2009) 252, S. 1.

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Koordinierung, Kohärenz und gegenseitigem Vertrauen zwischen den nationalen Aufsichtsbehörden fehle. Deshalb hatte die Kommission am 27. Mai 2009 im Anschluss an die Vorarbeiten der sog. de Larosiere-Gruppe einen umfassenden Vorschlag für die Stärkung der europäischen Finanzaufsicht unterbreitet. Dieser sieht zum einen die Schaffung eines neuartigen europäischen Gremiums für die Überwachung der Risiken im Finanzsystem vor. Zum anderen soll durch neue europäische Finanzaufsichtsbehörden die Zusammenarbeit und Koordinierung der nationalen Aufsichtsbehörden gestärkt werden80. Diese Vorschläge sind am 19. Juni 2009 von den EU-Staats- und Regierungschefs im Rat der Europäischen Union weitgehend gebilligt worden81, am 23. September 2009 hat die Kommission dazu konkrete Regelungsentwürfe angenommen82, und am 2. Dezember 2009 haben die Finanzminister im Rat der Europäischen Kommission (ECOFIN) dies in Kompromissvorschlägen83 weiter überarbeitet. Danach soll der verbesserte europäische Aufsichtsrahmen aus zwei neuen Säulen bestehen84:

80 Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Mitteilung vom 27. Mai 2009, KOM(2009) 252 81 Rat der Europäischen Union, Schlussfolgerungen des Vorsitzes, Tagung vom 18./19. Juni 2009, 11225/09, v. 19.6.2009. 82 Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über die gemeinschaftliche Finanzaufsicht auf Makroebene und zur Einsetzung eines Europäischen Ausschusses für Systemrisiken v. 23.9.2009, KOM(2009) 499 endg. – COD 2009/0140; Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates zur Einrichtung einer Europäischen Bankaufsichtsbehörde v. 23.9.2009, KOM(2009) 0501 endg. – COD 2009/0142; Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates zur Einrichtung einer Europäischen Aufsichtsbehörde für das Versicherungswesen und die betriebliche Altersversorgung v. 23.9.2009, KOM(2009) 0502 endg. – COD 2009/ 0143; Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates zur Einrichtung einer Europäischen Wertpapieraufsichtsbehörde v. 23.9. 2009, KOM(2009) 0503 endg. – COD 2009/0144. 83 Z.B. Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council establishing a European Banking Authority v. 2.12.2009, 2009/0142 (COD). 84 Dazu auch Hopt, Auf dem Weg zu einer neuen europäischen und internationalen Finanzmarktarchitektur, NZG 2009, 1401 ff., insbesondere 1404 ff.

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164 1. Europäischer Rat für Systemrisiken

Als neues unabhängiges Gremium wird gemäß dem Vorschlag für eine Verordnung über die gemeinschaftliche Finanzaufsicht auf Makroebene und zur Einsetzung eines Europäischen Ausschusses für Systemrisiken v. 23.9.200985 (im folgenden ESRB-Verordnungsentwurf) ein Europäischer Ausschuss für Systemrisiken (European Systemic Risk Board – ESRB) geschaffen. Der Vorschlag weist einige Parallelen zur Initiative der US-Regierung auf, für den US-amerikanischen Markt ein Financial Services Oversight Council zu schaffen86. Das ESRB soll auf der Grundlage von Artikel 95 EG-Vertrag (jetzt Artikel 114 VAEU) als Organ ohne Rechtspersönlichkeit eingesetzt und bei der Europäischen Zentralbank in Frankfurt angesiedelt werden87. Die Europäische Zentralbank soll das Sekretariat stellen und für die analytische, statistische, logistische und administrative Unterstützung des ESRB sorgen. Dabei hat das Sekretariat im Auftrag des ESRB insbesondere auch die für die Aufgabenerfüllung des ESRB erforderlichen Informationen zu erheben88. a) Aufgabe Gemäß Art. 3, 15 ff. ESRB-Verordnungsentwurf soll es Aufgabe des ESRB sein, potenzielle Risiken für die Finanzmarktstabilität, die sich aus makroökonomischen Entwicklungen und aus Entwicklungen innerhalb des Finanzsystems insgesamt ergeben, zu überwachen und zu bewerten („Aufsicht auf Makroebene”). Zu diesem Zweck soll der ESRB frühzeitig vor sich abzeichnenden systemweiten Risiken warnen und erforderlichenfalls Empfehlungen 85 Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über die gemeinschaftliche Finanzaufsicht auf Makroebene und zur Einsetzung eines Europäischen Ausschusses für Systemrisiken v. 23.9.2009, KOM(2009) 499 endg. – COD 2009/0140. 86 Siehe dazu US Department of the Treasury, Financial Regulatory Reform – A New Foundation: Rebuilding Financial Supervision and Regulation, White Paper, v. 17.6.2009, . 87 Dazu auch Hopt, NZG 2009, 1401, 1404 f. 88 Siehe dazu den Vorschlag der Europäischen Kommission für eine Entscheidung des Rates zur Übertragung besonderer Aufgaben im Zusammenhang mit der Funktionsweise des Europäischen Ausschusses für Systemrisiken auf die Europäische Zentralbank v. 23.9.2009, KOM(2009) 500 endg.

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zur Eindämmung dieser Risiken aussprechen. Damit soll nach Vorstellung der EU-Kommission der Anfälligkeit des Finanzsystems gegenüber zusammenhängenden, komplexen sektoralen und sektorübergreifenden Systemrisiken entgegengewirkt werden, die sich in der Finanzkrise als eine der größten Schwachstellen erwiesen hätten89. Dazu soll das ESRB insbesondere folgende Funktionen wahrnehmen:  Sammlung und Analyse sämtlicher Informationen, die für die Überwachung und Bewertung potenzieller Risiken für die Finanzstabilität, die aus makroökonomischen Entwicklungen und aus Entwicklungen innerhalb des Finanzsystems insgesamt resultieren, maßgeblich sind,  Ermittlung und rangmäßige Einordnung dieser Risiken,  Aussprechen von Risikowarnungen, wenn Risiken signifikant erscheinen,  bei Bedarf Abgabe von Empfehlungen für die in Reaktion auf die ermittelten Risiken zu treffenden Maßnahmen,  Überwachung der Folgemaßnahmen, die als Reaktion auf Warnungen und Empfehlungen getroffen werden müssen, und  wirkungsvolle Koordinierung mit dem IWF, dem FSB und Drittländern. b) Organisation Der ESRB soll gemäß Art. 4 der ESRB-Verordnung neben dem bereits erwähnten, von der Europäischen Zentralbank gestellten, Sekretariat aus Verwaltungsrat und Lenkungsausschuss bestehen. Der Verwaltungsrat fasst die Beschlüsse, die zur Erfüllung der dem ESRB übertragenen Aufgaben erforderlich sind. Der Lenkungsausschuss unterstützt den Entscheidungsprozess des ESRB, indem er zur Vorbereitung der Sitzungen des Verwaltungsrats beiträgt, die zu erörternden Unterlagen prüft und über die Fortschritte der laufenden Arbeiten des ESRB wacht. Das Sekretariat leistet dem ESRB analytische, statistische, administrative und logistische Unterstützung. Stimmberechtige Mitglieder des ESRB-Verwaltungsrats sollen nach Art. 5 der ESRB-Verordnung der Präsident sowie der Vizepräsident der Europäischen Zentralbank, die Zentralbankpräsidenten der 27 EU-Mitgliedstaaten, die drei Vorsitzenden der neu zu schaffenden Europäischen Aufsichtsbehörden und ein Mitglied der EU-Kommission sein. Zum anderen ist eine Teil89 Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Mitteilung vom 27. Mai 2009, KOM(2009) 252, S. 3.

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nahme der für die Institutsaufsicht zuständigen Behörden vorgesehen. Mitglieder des Verwaltungsrats sind daher auch je Mitgliedstaat ein hochrangiger Vertreter der zuständigen nationalen Aufsichtsbehörden, aber ohne Stimmrecht90. Geleitet wird das ESRB von seinem Vorsitzenden. Nach Vorstellung der EU-Kommission sollte der EZB-Präsident den Vorsitz des ESRB übernehmen. Auf Wunsch von Großbritannien hatten dann aber die EU-Staats- und Regierungschefs vorgeschlagen, dass der EZB-Rat den Vorsitzenden des ESRB wählt91, was jetzt so in Art. 5 des ESRB-Verordnungsentwurf vorgesehen ist, dass die Mitglieder des ESRB-Verwaltungsrats, die auch Mitglieder des Erweiterten Rats der EZB sind, aus ihren Reihen den Vorsitzenden und den stellvertretende Vorsitzenden des ESRB wählen. c) Rechtliche Stellung Nach Vorstellung der EU-Kommission und der ESRB-Verordnung hätte das ESRB keine Rechtsbefugnisse, wäre aber gegenüber Rat und Europäischem Parlament in vollem Umfang rechenschaftspflichtig. Dieser Pflicht würde er durch regelmäßige (zumindest halbjährliche) Berichte an beide Organe nachkommen. Wirken soll der ESRB aufgrund der hohen Qualität seiner Analysen und der Tatsache, dass alle Notenbankpräsidenten und Aufsichtsbehörden der EU sowie die Kommission an seinen Arbeiten beteiligt sind. Die EU-Kommission geht davon aus, dass so seine Warnungen/Empfehlungen erheblichen Einfluss auf die Adressaten ausüben können. Von den Adressaten würde erwartet, dass sie den Warnungen und Empfehlungen nachkommen, es sei denn, sie könnten das Gegenteil angemessen rechtfertigen. Damit soll für die Folgemaßnahmen der Grundsatz „comply or explain“ gelten. Der ESRB würde von Fall zu Fall gemäß Art. 18 der ESRB-Verordnung nach eigenem

90 Kritisch zu der großen Anzahl von Mitgliedern im Verwaltungsrat, da damit die Gefahr der Ineffizienz verbunden sei, Hopt, NZG 2009, 1401, 1405 und in Fußn. 41. 91 Rat der Europäischen Union, Schlussfolgerungen des Vorsitzes, Tagung vom 18./19. Juni 2009, 11225/09, v. 19.6.2009, S. 7, Nr. 19.

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Ermessen darüber entscheiden, ob eine Empfehlung vertraulich behandelt oder öffentlich gemacht werden sollte92. 2. Europäisches System für Finanzaufsicht Das neue Europäische System für Finanzaufsicht (European System of Financial Supervisors – ESFS) soll eine Weiterentwicklung und Stärkung der drei bestehenden Europäischen Ausschüsse der Aufsichtsbehörden sein. Diese sollen zusammen mit den nationalen Aufsichtsbehörden ein operationelles europäisches Netz mit geteilten und sich gegenseitig verstärkenden Zuständigkeiten bilden93. a) Schaffung von drei Europäischen Aufsichtsbehörden Für das ESFS sollen die drei Europäischen „Lamfalussy-/Stufe 3-Ausschüsse“, in denen die europäischen Aufsichtsbehörden zusammenarbeiten, nämlich  der Ausschuss der europäischen Bankenaufsichtsbehörden („Committee of European Banking Supervisors“ – CEBS),  der Ausschuss der europäischen Aufsichtsbehörden für das Versicherungswesen und die betriebliche Altersversorgung („Committee of European Insurance and Occupational Pensions Committee“ – CEIOPS) und  der Ausschuss der europäischen Wertpapierregulierungsbehörden („Committee of European Securities Regulators“ – CESR), durch drei neue Europäische Aufsichtsbehörden, die allesamt Rechtspersönlichkeit hätten, auf Grundlage von Art. 95 EU-Vertrag ersetzt werden. Im einzelnen ist dazu die Schaffung folgender Behörden vorgesehen:  Europäische Bankaufsichtsbehörde („European Banking Authority“/ EBA)94, 92 Zweifel daran, ob die Kompetenzen des ESRB ausreichen, Krisen zu verhindern, äußert Hopt, NZG 2009, 1401, 1405. 93 Dazu auch Hopt, NZG 2009, 1401, 1405 ff.; Stellungnahme der Europäischen Zentralbank vom 8.1.2010, Abl. Nr. C 13 vom 20.1.2010, S. 1. 94 Gemäß dem Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates zur Einrichtung einer Europäischen Bankaufsichtsbehörde (oben Fn. 82).

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 Europäische Aufsichtsbehörde für das Versicherungswesen und die betriebliche Altersversorgung („European Insurance and Occupational Pensions Authority“/EIOPA)95 und  Europäische Wertpapieraufsichtsbehörde („European Securities Authority“/ESA)96. Diese drei Behörden sollen nach Vorstellung der EU-Staats- und Regierungschefs ihren Sitz am bisherigen Sitz der drei Ausschüsse haben, also EBA in London, EIOPA in Frankfurt und ESA in Paris. b) Aufgabenverteilung Mit Schaffung des ESFS würde nach Vorstellung der EU-Kommission der Schwerpunkt der laufenden Beaufsichtigung nach wie vor bei den nationalen Aufsichtsbehörden liegen. Diese bleiben weiterhin für die Beaufsichtigung der einzelnen Institute zuständig. Die Europäischen Aufsichtsbehörden würden aber nicht nur alle Aufgaben der derzeitigen Aufsichtsausschüsse übernehmen, sondern darüber hinaus mit erweiterten Zuständigkeiten, definierten Rechtsbefugnissen und einer größeren Autorität ausgestattet sein. Sie sollen auch an der Ausarbeitung eines einheitlichen Satzes harmonisierter Vorschriften beteiligt sein, die Beaufsichtigung grenzübergreifend tätiger Institute durch die Entwicklung gemeinsamer Aufsichtsanforderungen und -ansätze verbessern und einen Beitrag zur möglichen Beilegung von Streitigkeiten zwischen den nationalen Aufsichtsbehörden leisten. Insbesondere sollen die neuen Europäischen Aufsichtsbehörden folgende Aufgaben erfüllen97:  Gewährleistung eines einheitlichen Satzes harmonisierter Vorschriften: Dazu sollen die Aufsichtsbehörden zum einen technische Standards erarbeiten, die mit Verabschiedung durch die Europäische Kommission im 95 Gemäß dem Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates zur Einrichtung einer Europäischen Aufsichtsbehörde für das Versicherungswesen und die betriebliche Altersversorgung (oben Fn. 82). 96 Gemäß dem Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates zur Einrichtung einer Europäischen Wertpapieraufsichtsbehörde (oben Fn. 82). 97 Dazu auch Hopt, NZG 2009, 1401, 1405 f.

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Rahmen europäischen Rechts verbindlich werden. Zum anderen sollen die neuen europäischen Aufsichtsbehörden Auslegungsleitlinien für die europäischen Rechtsvorschriften erlassen können, die zwar die nationalen Aufsichtsbehörden nicht rechtlich binden, aber eine Erklärungspflicht für die nationalen Aufsichtsbehörden begründen, falls sie der Auslegung nicht folgen wollen. Gewährleistung der konsistenten Anwendung der EU-Vorschriften: Die Europäischen Aufsichtsbehörden sollen bei Meinungsunterschieden zwischen nationalen Aufsichtsbehörden vermitteln und erforderlichenfalls die Angelegenheit durch Entscheidung regeln können. Außerdem sollen sie Sanktionen bei offensichtlichen Verstößen gegen das Gemeinschaftsrecht durch nationale Aufsichtsbehörden verhängen können. Gewährleistung einer gemeinsamen Aufsichtskultur und konsistenter Aufsichtspraktiken, z.B. durch gemeinsame Ausbildungsprogramme für die nationalen Aufsichtsbehörden. Volle Aufsichtsbefugnisse für bestimmte Einrichtungen, insbesondere für die Ratingagenturen und europäische Clearingstellen mit einer zentralen Gegenpartei. Gewährleistung eines koordinierten Vorgehens in Krisensituationen: Dazu sollen die neuen Europäischen Aufsichtsbehörden die Zusammenarbeit und den Informationsaustausch zwischen den nationalen Aufsichtsbehörden koordinieren und in Dringlichkeitssituationen auch Entscheidungen treffen, z.B. den Verbot von Leerverkäufen. Sammlung von Informationen bei der Aufsicht auf Mikro-/Institutsebene Wahrnehmung einer internationalen Rolle Sicherungsmaßnahmen

Daneben und vor allem bleiben weiterhin die nationalen Aufsichtsbehörden uneingeschränkt für die laufende Finanzaufsicht im eigenen Land zuständig. Dabei müssen sie aber die von den neuen Europäischen Aufsichtsbehörden gesetzten Aufsichtsstandards umsetzen, wenn diese von der Kommission angenommen worden sind. Die nationalen Aufsichtsbehörden sollen auch die Leitlinien und Empfehlungen der Europäischen Aufsichtsbehörden befolgen. Falls sie dies nicht tun, müssen sie die entsprechende Europäische Aufsichts-

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behörde über ihre Gründe unterrichten („Comply or Explain“)98. Im übrigen bleibt aber die grenzüberschreitende Zusammenarbeit der nationalen Aufsichtsbehörden horizontal und im Rahmen der etablierten Aufsichtskollegien99. c) Struktur und Organisation der Europäischen Aufsichtsbehörden und des ESFS Das ESFS würde die europäische Zusammenarbeit zwischen den nationalen Aufsichtsbehörden dadurch fördern, dass zum einen nach Vorstellung der EU-Kommission jede der neuen Europäischen Aufsichtsbehörden über ein Aufsichtsorgan verfügen soll, dass sich aus höchstrangigen Vertretern der jeweiligen nationalen Aufsichtsbehörden zusammensetzt100. Daneben sollen die neuen Behörden von einem Verwaltungsrat überwacht werden, der sich aus dem Vorsitzenden des Aufsichtsorgans, einem Vertreter der Europäischen Kommission und vier vom Aufsichtsorgan aus dem Kreis seiner Mitglieder gewählten Mitgliedern zusammensetzt101. Die Behörden werden dann durch Vorsitzende vertreten, die die Arbeiten des Aufsichtsorgans vorbereiten und bei den Sitzungen des Aufsichtsorgans und des Verwaltungsrats den Vorsitz führen. Die Vorsitzenden werden vom jeweiligen Aufsichtsorgan im Anschluss an ein offenes Auswahlverfahren aufgrund ihrer Verdienste, Kompetenzen, Kenntnisse sowie Erfahrungen ernannt102. Geleitet werden sollen

98 Siehe dazu beispielhaft Art. 8 des Vorschlags für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates zur Einrichtung einer Europäischen Bankaufsichtsbehörde (oben Fn. 82). 99 Kritisch dazu Hopt, NZG 2009, 1401, 1405. 100 Siehe dazu beispielhaft Art. 25 des Vorschlags für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates zur Einrichtung einer Europäischen Bankaufsichtsbehörde (oben Fn. 82). 101 Siehe dazu beispielhaft Art. 30 des Vorschlags für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates zur Einrichtung einer Europäischen Bankaufsichtsbehörde (oben Fn. 82). 102 Siehe dazu beispielhaft Art. 30 des Vorschlags für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates zur Einrichtung einer Europäischen Bankaufsichtsbehörde (oben Fn. 82).

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die neuen Europäischen Aufsichtsbehörden durch je einen Exekutivdirektor, der ebenfalls vom Aufsichtsorgan ernannt wird103. Die sektorübergreifende Zusammenarbeit der neuen Europäischen Aufsichtsbehörden im ESFS soll durch einen Lenkungsausschuss gewährleistet werden104. Dieser Gemeinsame Ausschuss der Europäischen Aufsichtsbehörden soll als Forum für die regelmäßige und enge Zusammenarbeit der drei neuen Europäischen Aufsichtsbehörden dienen und eine sektorübergreifende Abstimmung gewährleisten. Ihm werden die Vorsitzenden der drei Aufsichtsbehörden angehören. Zu seinen Sitzungen sollen auch die Exekutivdirektoren der Behörden sowie die Europäische Kommission und das ESRB geladen werden.

103 Siehe dazu beispielhaft Art. 36 des Vorschlags für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates zur Einrichtung einer Europäischen Bankaufsichtsbehörde (oben Fn. 82). 104 Dazu und zum Nachstehenden beispielhaft Art. 40 f. des Vorschlags für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates zur Einrichtung einer Europäischen Bankaufsichtsbehörde (oben Fn. 82).

Das neue Recht der Verbraucherkredite und der verbundenen Verträge* Professor Dr. Jan Schürnbrand, Universität Erlangen-Nürnberg

I.

Einleitung .......................................................................................................173

II.

Grundlinien der Reform .................................................................................174 1. Von der Mindest- zur Maximalharmonisierung ......................................174 2. Festhalten am Informationsmodell ..........................................................176 a) Grundlagen .......................................................................................176 b) Ebenen der Informationsversorgung.................................................177 c) Erläuterungspflicht ...........................................................................180 3. Kreditwürdigkeitsprüfung .......................................................................183

III.

Finanzierungsleasing......................................................................................186 1. Tatbestand ...............................................................................................186 2. Rechtsregime ...........................................................................................187

IV. Verbundene Verträge .....................................................................................189 1. Erweiterung des Anwendungsbereichs....................................................189 2. Verträge über Zusatzleistungen, Finanzierung des Erwerbs von Finanzinstrumenten ..........................................................................191 V.

Fazit und Ausblick .........................................................................................193

I.

Einleitung

Zwischen der Vorlage des ersten Entwurfs für eine neue Verbraucherkreditrichtlinie1 im Jahre 2002 und der unlängst erfolgten endgültigen Verabschie*

1

Der Beitrag befindet sich auf dem Stand vom 15.9.2009 (Manuskriptschluss). Richtlinie 2008/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2008 über Verbraucherkreditverträge und zur Aufhebung der Richtlinie 87/102/EWG des Rates, ABl. EG L 133/66 vom 22.5.2008.

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dung des deutschen Umsetzungsgesetzes2 sind nicht weniger als sieben Jahre vergangen. Nachdem der Rauch der rechtspolitischen Auseinandersetzungen verzogen ist,3 hat sich die Kreditwirtschaft nunmehr auf die Neuregelungen einzustellen, die zum 11. Juni 2010 in Kraft treten werden.4 Diese lassen zwar die Systematik des Gesetzes im Grundsatz unangetastet. Auf das allgemeine Darlehensrecht folgen nämlich in §§ 491 ff. BGB weiterhin und lediglich durch die Einfügung einer neuen Kapitelüberschrift deutlicher abgegrenzt die Vorschriften über das Verbraucherdarlehen, an die sich wiederum in den §§ 506 ff. BGB das Recht der sonstigen Finanzierungshilfen anschließt. Ergänzend sind künftig aber die umfänglichen Vorschriften des Art. 247 §§ 1 bis 17 EGBGB heranzuziehen, die der Entlastung des BGB dienen und in denen die vom Kreditgeber im Einzelnen zu wahrenden Informationspflichten aufgeführt sind.5 Insgesamt sind die Änderungen zu zahlreich, als dass sie hier erschöpfend behandelt werden könnten. Stattdessen muss es zuvörderst darum gehen, die wesentlichen Weichenstellungen der Reform zu erläutern (unter II.). Immerhin sollen aber im zweiten Teil des Beitrags noch der Finanzierungsleasingvertrag (III.) und das Recht der verbundenen Verträge (IV.) etwas genauer in den Blick genommen werden.

II. Grundlinien der Reform 1. Von der Mindest- zur Maximalharmonisierung Dem reformierten Verbraucherkreditrecht nähert man sich am zweckmäßigsten von der Richtlinie her. Dann fällt zunächst der Übergang von der 2

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5

Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie, des zivilrechtlichen Teils der Zahlungsdiensterichtlinie sowie zur Neuordnung der Vorschriften über das Widerrufs- und Rückgaberecht vom 29.7.2009, BGBl. I, S. 2355. Vgl. zum Entstehungsprozess der Richtlinie im Überblick MünchKommBGB/ Schürnbrand, 5. Aufl. 2008, Vor § 491 Rdn. 19 ff. Vgl. Art. 11 Abs. 1 des Umsetzungsgesetzes. Ursprünglich war das Inkrafttreten für den 31.10.2009 vorgesehen; davon hat der Gesetzgeber mit Blick auf eine drohende Überforderung der Kreditwirtschaft abgesehen, s. Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 16/13669, zu Art. 2 Nr. 2 und 2a sowie Art. 11 (gespaltenes Inkrafttreten); für Unzulässigkeit eines früheren Inkrafttretens Artz, GPR 2009, 171, 176 f. Krit. zu diesem Regelungsansatz Schirmbacher, BB 2009, 1088, 1091; rechtfertigend Ady/Paetz, WM 2009, 1061 f.

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Mindest- zur Maximal- oder Vollharmonisierung ins Auge.6 Die neue Richtlinie ist ihrem Art. 21 zufolge im Grundsatz eins zu eins umzusetzen, weder darf der Mitgliedstaat ihre Vorgaben unter- noch überschreiten. Mit diesem (von ihr seit einigen Jahren im Verbraucherschutzrecht konsequent verfolgten) Regelungsansatz will die Kommission zur Vollendung des Binnenmarkts beitragen.7 Bei näherem Hinsehen relativiert sich der erreichte Grad der Harmonisierung freilich deutlich. Die Richtlinie kann nämlich nur insofern abschließend sein, als sie überhaupt eine Regelung vorsieht.8 Es wirkt sich daher zunächst maßgeblich aus, dass infolge politischer Kompromisse der Anwendungsbereich der Richtlinie im Verhältnis zu früheren Entwürfen eng begrenzt ist; Realkredite und Kreditsicherheiten sind etwa gänzlich ausgespart. Weiterhin finden sich innerhalb des verbleibenden Anwendungsbereichs nur zu ausgewählten Problemkreisen materielle Vorgaben. Das Problem sittenwidrig überhöhter Zinsen blieb dabei ebenso ungeregelt wie die Folgen eines Verzugs des Kreditnehmers. Auch ist die Reichweite der abschließenden Wirkung bei zahlreichen Vorschriften überaus eng konzeptioniert. So liegt ein verbundenes Geschäft nach Art. 3 lit. n) nur vor, wenn der Kredit ausschließlich der Finanzierung des Liefervertrags dient. Dem steht jedoch ausweislich des Erwägungsgrunds 10 eine nationale Regelung nicht entgegen, die – wie § 358 Abs. 3 S. 1 BGB – eine teilweise Finanzierungsfunktion genügen lässt.9 Schließlich enthält die Richtlinie an nicht wenigen Stellen Öffnungsklauseln oder Aufträge an die Mitgliedstaaten, generalklauselartige Formulierungen zu konkretisieren. Insgesamt gesehen bleibt dem nationalen Gesetzgeber damit ein nicht unerheblicher Gestaltungsspielraum,

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Für eine terminologische Abgrenzung zwischen Maximal- und Vollharmonisierung s. Mülbert, ZHR 172 (2008), 170, 176 f.; krit. dazu Ellenberger, FS Nobbe, 2009, S. 523, 536 f. Vgl. Erwägungsgrund 9 der Verbraucherkredit-RiL; sowie zuletzt Art. 4 des Vorschlags der Kommission für eine Richtlinie über die Rechte der Verbraucher, s. dazu die Nachweise in Fn. 75. Näher zum Folgenden Ady/Paetz, WM 2009, 1061, 1062 ff.; Artz, GPR 2009, 171, 173 ff.; Gsell/Schellhase, JZ 2009, 20, 21 ff.; Riehm/Schreindorfer, GPR 2008, 244; Schürnbrand, ZBB 2008, 383, 384 f. Vgl. Rott, WM 2008, 1104, 1112; zum deutschen Recht MünchKommBGB/ Habersack, 5. Aufl. 2007, § 358 Rdn. 74.

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der wiederum dem Ziel der Schaffung eines einheitlichen europäischen Kreditraums entgegenläuft.10 2. Festhalten am Informationsmodell a) Grundlagen In der Sache ist die neue ebenso wie schon die alte Verbraucherkreditrichtlinie dem Informationsmodell verpflichtet.11 Sie setzt mithin vor allem darauf, die strukturelle Unterlegenheit des Verbrauchers gegenüber dem kreditgebenden Unternehmer durch die Versorgung mit Informationen über das Produkt zu kompensieren und ihm so eine eigenverantwortliche Entscheidung zu ermöglichen. Demgegenüber hatte die Kommission ursprünglich einen Grundsatz der verantwortungsvollen Kreditvergabe propagiert, dem zufolge der Kreditgeber denjenigen Kredittyp und Gesamtbetrag auszuwählen hat, der sich in Anbetracht der finanziellen Situation des Verbrauchers für diesen am besten eignet und ihn nicht überfordert.12 In der endgültig verabschiedeten Richtlinie findet sich dieser nur als allgemeiner Appell an die Mitgliedstaaten in Erwägungsgrund 26 wieder. Nach eingehenden rechtspolitischen Auseinandersetzungen beschränken sich die konkreten Regelungsvorgaben stattdessen auf die in Art. 5 Abs. 6 verankerte Pflicht zur Erläuterung der vorvertraglichen Informationen und die in Art. 8 vorgesehene Kreditwürdigkeitsprüfung.13

10 Ähnlich Hofmann, in: Riesenhuber, Perspektiven des Europäischen Schuldvertragsrechts, 2008, S. 71, 95. 11 Näher zu diesem Ackermann, ZEuP 2009, 230 ff.; Bülow/Artz, Verbraucherprivatrecht, 2. Aufl. 2008, Rdn. 24 ff.; Drexl, Die wirtschaftliche Selbstbestimmung des Verbrauchers, 1998, S. 26 ff.; Schön, FS Canaris, 2007, Band I, S. 1191, 1193 ff; Stürner, ebenda, S. 1489 ff.. 12 Vgl. Art. 6 Abs. 3, 9 des RiL-Vorschlags vom 11.9.2002, KOM (2002) 443 endg. = ZBB 2002, 437; zur Kritik Nobbe, ZBB 2008, 78, 80 ff.; Blaurock, FS Horn, 2006, S. 697, 707 ff.; Rohe, BKR 2003, 267, 271 f.; Franck, ZBB 2003, 334, 341 f.; Riesenhuber, ZBB 2003, 325, 328 ff. 13 Vgl. zur Erläuterungspflicht unten II 2 c, zur Kreditwürdigkeitsprüfung unten II.3.

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b) Ebenen der Informationsversorgung Die neue Verbraucherkreditrichtlinie hält aber nicht nur im Grundsatz am Informationsmodell fest, sondern vermehrt sowohl die Anlässe, aus denen dem Verbraucher Informationen zur Verfügung zu stellen sind, als auch deren Umfang nachhaltig. Das ist durchaus kritisch zu sehen. Die darin liegende Übertreibung, den Verbraucher einer von ihm regelmäßig nicht mehr zu verarbeitenden Flut von Papier auszusetzen, droht nämlich den an sich positiv zu würdigenden Ansatz dieses Regelungsmodells in Frage zu stellen.14 Im Einzelnen sind künftig vier Ebenen zu unterscheiden: Sofern er dort Zahlen nennt, hat der Kreditgeber nach § 6a PAngV erstens bereits in der Werbung den Vertragszinssatz (Sollzinssatz), den Nettodarlehensbetrag sowie den effektiven Jahreszins anzugeben und um ein repräsentatives Beispiel zu ergänzen. Damit sollen Lockvogelangebote verhindert werden.15 Sodann hat der Kreditgeber den Verbraucher zweitens gemäß § 491a Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 247 § 1 EGBGB rechtzeitig16 vor Vertragsschluss mit zahlreichen Informationen zu versorgen. Der Kunde soll seine Entscheidung, ob und, wenn ja, welches Kreditengagement er eingeht, auf einer fundierten Basis treffen und nicht genötigt sein, sich von einem erst nachträglich als unerwünscht erkannten Vertrag mit Hilfe des Widerrufsrechts lösen zu müssen.17 Die Richtlinie schreibt in diesem Zusammenhang die Verwendung des vielseitigen Formulars „Europäische Standardinformationen“ vor, welches einen gemeinschaftsweiten Vergleich von Kreditangeboten ermöglichen soll.18 Nutzt der Kreditgeber dieses, gelten seine Informationspflichten gemäß 14 Näher zum Problem des „information overload“ Faust, in: Schulze/v. Bar/ Schulte-Nölke, Der akademische Entwurf eines Gemeinsamen Referenzrahmens, 2008, S. 115, 131 ff.; Rehberg, in: Eger/Schäfer, Ökonomische Analyse der europäischen Zivilrechtsentwicklung, 2007, S. 284, 319 f.; vgl. zur Verbraucherkreditrichtlinie auch Reifner, VuR 2009, 3 f. 15 Vgl. Erwägungsgrund 18 der RiL sowie Begr. RegE, BT-Drucks. 16/1143, S. 143. 16 Näher zum Begriff Schürnbrand, ZBB 2008, 383, 386; Wittig/Wittig, ZInsO 2009, 633, 635 f.; zu Parallelen im WpHG und VVG, s. Fuchs, WpHG, 2009, § 31 Rdn. 122; Heidl, ZGS 2009, 158, 161. 17 Vgl. Erwägungsgrund 19 der RiL; krit. dazu Schürnbrand, ZBB 2008, 383, 386. 18 Ein gesondertes Formular („Europäische Verbraucherkreditinformation“) steht für Überziehungskredite und Umschuldungen zur Verfügung; für die von der Richtlinie nicht erfassten Immobiliarkredite hat der deutsche Gesetzgeber auf

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Art. 247 § 2 Abs. 3 S. 1 EGBGB als erfüllt. Wie schon bisher, hat weiterhin drittens der Vertrag selbst bestimmte Pflichtangaben zu enthalten. Das folgt nunmehr aus § 492 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 247 §§ 6 bis 13 EGBGB und beinhaltet über den bisherigen Katalog hinaus zahlreiche Hinweise und Belehrungen etwa auch zum Recht der vorzeitigen Rückzahlung und den Folgen ausbleibender Zahlungen. Dabei ergeben sich im Verhältnis zur vorvertraglichen Information zahlreiche Wiederholungen. Schließlich treffen den Darlehensgeber viertens Mitteilungspflichten im laufenden Vertrag. Angesprochen sind damit die durch das Risikobegrenzungsgesetz eingeführten und jetzt in §§ 493, 496 Abs. 2 BGB verankerten Vorgaben, den Verbraucher über Anschlusskonditionen und über einen Wechsel in der Person des Darlehensgebers aufzuklären.19 Informationen während des laufenden Vertragsverhältnisses sieht die Richtlinie indes nur für die Änderung des Sollzinssatzes (Art. 12) und den Fall der Abtretung (Art. 17) vor. Vor dem Hintergrund, dass die Richtlinie dem Grundsatz der Maximalharmonisierung verpflichtet ist und gerade die Informationspflichten im Zentrum der Rechtsangleichung standen, ist daher fraglich, ob die Vorschriften betreffend die Mitteilung von Anschlusskonditionen mit den Vorgaben des Gemeinschaftsrechts in Einklang stehen.20 Zwar gingen die Verfasser des Gesetzes davon aus; indes ist die dafür angeführte Begründung, das europäische Recht sei hinsichtlich der Informationspflichten während des Vertragsverhältnisses nicht abschließend,21 gewiss zu pauschal. Richtigerweise sind die Informationspflichten in der Richtlinie vielmehr insoweit abschließend geregelt, als sie lediglich den Abschluss des Darlehens als solchen voraussetzen. Nur soweit diese an besondere Umstände anknüpfen, kommt demzufolge eine Erweiterung durch rein nationale Tatbestände in Betracht. Ohne Weiteres fortgeführt werden kann daher die ständige Rechtsprechung des BGH, der zufolge ein Kreditinstitut seinen Kunden ausnahmsdas „Europäische Standardisierte Merkblatt“ zurückgegriffen, s. dazu Empfehlung der Kommission vom 1.3.2001, ABl. EG L 69/25 vom 10.3.2001; Hök, MDR 2002, 925. 19 Vgl. dazu Dörrie, ZBB 2008, 292, 296 ff.; Höche, FS Nobbe, 2009, S. 317, 326 ff.; Knops, VuR 2009, 286, 288 f.; Rohe, FS Schwark, 2009, S. 611, 615 f. 20 Sehr zurückhaltend Artz, ZGS 2009, 23, 29; ders., GPR 2009, 171, 175 f. 21 Begr. RegE, BT-Drucks. 16/11643, S. 80; erläuternd Ady/Paetz, WM 2009, 1061, 1062; mit ähnlicher Tendenz zu der im österreichischen Recht vorgesehenen Information per Schalteraushang B. Koch, ÖBA 2009, 98, 99.

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weise dann über die Risiken des finanzierten Geschäfts und die Zweckmäßigkeit der Kreditart aufzuklären hat, wenn es über einen konkreten Wissensvorsprung verfügt, seine Rolle als Kreditgeber überschreitet, einen besonderen Gefährdungstatbestand schafft oder eine Interessenkollision vorliegt.22 Diese besonderen Umstände gehen über den Tatbestand des Abschlusses eines Darlehensvertrags hinaus und werden von den Standardinformationen der Richtlinie nicht einmal im Ansatz abgedeckt.23 Auch wenn einiges dafür spricht, dass die Pflichten des § 493 BGB einen derartigen Bezug nicht aufweisen und daher mit den Vorgaben der Richtlinie nicht in Einklang stehen, kann die ihrem Wortlaut und ihrer Zielsetzung nach eindeutige Norm gleichwohl de lege lata selbst im Wege einer richtlinienkonformen Rechtsfortbildung nicht schlicht unangewendet bleiben. Die Darlehensgeber haben sie mit anderen Worten uneingeschränkt zu beachten. Zu einem anderen Ergebnis könnte man allenfalls unter Zugrundelegung des vom VIII. Zivilsenat im „Quelle“-Urteil entwickelten Rechtsfortbildungskonzepts gelangen.24 Wie an anderer Stelle ausführlich dargelegt, ist dieses jedoch schon im Ausgangspunkt abzulehnen.25

22 Zusammenfassend Siol, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 3. Aufl. 2007, § 44 Rdn. 20 ff.; Rong, Die Entwicklung der Aufklärungspflichen, insbesondere im Kreditrecht, 2009, S. 130 ff.; M. Tonner, in: Derleder/ Knops/Bamberger, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, 2. Aufl. 2009, § 4 Rdn. 44 ff. 23 So auch Herresthal, WM 2009, 1174, 1180; Riehm/Schreindorfer, GPR 2008, 244, 247. 24 BGHZ 179, 27 = WM 2009, 316; dem folgend BAG DB 2009, 1018, Tz. 64 ff. – Eine negative Unmittelbarwirkung im Sinne einer schlichten Nichtanwendung einer Richtlinie entgegenstehender nationaler Vorschriften lehnt der EuGH zu Recht ab, näher dazu Schürnbrand, JZ 2007, 910 f., anders jetzt aber Schlussantrag GA Bott, Rs. C-555/07, ZIP 2009, 1483, Tz. 57 ff. m. Anm. von Mörsdorf. 25 Schürnbrand, JZ 2007, 910, 913 ff.; ähnlich Höpfner/Rüthers, AcP 209 (2009), 1, 32 ff.; Freitag, EuR 2009, 796, 798 f.; Gsell, JZ 2009, 522, 523 ff.; Grosche/ Höft NJOZ 2009, 2294 ff.; deutlich zurückhaltender auch die bisherige Rspr. des XI. Zivilsenats s. etwa BGH NJW 2004, 154, 155; WM 2004, 2436, 2438; daneben OLG Stuttgart WM 2009, 1416, 1422; s. aber auch BGHZ 150, 248 = WM 2002, 1181 – „Heininger“; dagegen wiederum Herdegen, WM 2005, 1921; Franzen, JZ 2003, 321.

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c) Erläuterungspflicht Die Richtlinie selbst lässt es indessen nicht bei der bloßen Übermittlung von Standardinformationen bewenden. Vielmehr bestimmt ihr Art. 5 Abs. 6, dass der Kreditgeber dem Verbraucher im Vorfeld des Vertragsschlusses angemessene Erläuterungen gibt, gegebenenfalls durch Erläuterung der vorvertraglichen Informationen, der Hauptmerkmale der angebotenen Produkte und der möglichen spezifischen Auswirkungen der Produkte auf den Verbraucher einschließlich der Konsequenzen bei Zahlungsverzug, damit der Verbraucher in die Lage versetzt wird, zu beurteilen, ob der Vertrag seinen Bedürfnissen und seiner finanziellen Situation gerecht wird. Umfang und Gegenstand dieser Erläuterungspflicht bleiben dabei weitgehend im Dunklen.26 Es handelt sich erkennbar um eine im politischen Einigungsprozess gefundene Kompromissformel, in der sich sowohl die Anhänger des Prinzips der verantwortungsvollen Kreditvergabe als auch diejenigen wieder finden können sollten, die vom Leitbild eines mündigen Kreditnehmers ausgehen. Darüber hinaus eröffnet der folgende Satz 2 den Mitgliedstaaten ausdrücklich die Möglichkeit, die Art und Weise der Unterstützung sowie deren Umfang den besonderen Umständen und der Art des angebotenen Kredits anzupassen. Immerhin wird das Ziel der Erläuterung deutlich: In Abkehr von früheren Entwürfen geht es nicht darum, die Verantwortung für die Kreditaufnahme auf den Kreditgeber zu verlagern, sondern dem Verbraucher eine eigenverantwortliche Entscheidung zu ermöglichen. Daran eng anknüpfend verpflichtet § 491a Abs. 3 S. 1 BGB den Darlehensgeber, dem Darlehensnehmer vor Vertragsschluss angemessene Erläuterungen zu geben, damit der Darlehensnehmer in die Lage versetzt wird, zu beurteilen, ob der Vertrag dem von ihm verfolgten Zweck und seinen Vermögensverhältnissen gerecht wird. Hierzu sind nach S. 2 gegebenenfalls die vorvertraglichen Informationen, die Hauptmerkmale der vom Darlehensgeber angebotenen Verträge sowie ihre vertragstypischen Auswirkungen auf den Darlehensnehmer, einschließlich der Folgen bei Zahlungsverzug, zu erläutern. Mit dem Zusatz „gegebenenfalls“ wollte der Gesetzgeber klarstellen, dass die Vorschrift nicht abschließend ist, vielmehr die in der Rechtsprechung herausgearbeiteten besonderen Aufklärungspflichten unberührt bleiben

26 Ähnlich Herresthal, WM 2009, 1174, 1179.

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sollen.27 Das ist – wie schon hervorgehoben28 – europarechtlich unbedenklich und in der Sache geboten. Denn die Vorschrift des § 491a Abs. 3 BGB begründet lediglich eine rein produktbezogene Erläuterungspflicht. Das bedeutet zunächst, dass der Darlehensgeber dem Verbraucher allein durch Mitteilung von Tatsachen Klarheit über den Vertragsgegenstand zu verschaffen hat. Dagegen ist er nicht gehalten, diese Tatsachen im Sinne einer Beratung oder Empfehlung zu bewerten oder gar dem Verbraucher den für ihn optimal zugeschnittenen Vertrag nahezulegen.29 Damit einher geht weiterhin eine Konzentration auf das Produkt, die Person des Verbrauchers muss der Darlehensgeber hingegen nicht näher in den Blick nehmen. Das folgt schon aus dem Wortlaut des § 491a Abs. 3 S. 2 BGB, der gezielt nur eine Erläuterung der vertragstypischen, aber gerade nicht der spezifischen Auswirkungen auf den Darlehensnehmer vorschreibt. Vor allem aber hat der Gesetzgeber in bewusster Abkehr von der Fassung noch des Referentenentwurfs darauf verzichtet, den Kreditgeber zur Berücksichtigung der Vermögensverhältnisse des Verbrauchers und des von ihm mit dem Vertrag verfolgten Zwecks zu verpflichten.30 Die Beschränkung auf eine solche rein produktbezogene Erläuterungspflicht ist aus europarechtlicher Sicht von der den Mitgliedstaaten in Art. 5 Abs. 6 S. 2 der Richtlinie eingeräumten Konkretisierungsbefugnis gedeckt und erweist sich in der Sache als systematisch stimmige Ergänzung der allgemeinen Angabepflichten. So weiß durchaus nicht jeder Kunde etwas mit den Begriffen „effektiver Jahreszins“ oder „Annuität“ anzufangen und ist sich auch nicht über die Folgen eines Zahlungsverzugs im Klaren.31 Noch nicht beantwortet ist damit aber die Frage, wie individuell die Erläuterung ausgestaltet sein muss.32 Im Schrifttum sieht man Art. 5 Abs. 6 teilweise als Ausprägung des aus dem Anlagegeschäft bekannten „know your customer“27 Begr. RegE, BT-Drucks. 16/11643, S. 79. 28 Vgl. oben II 2 b. 29 Begr. RegE, BT-Drucks. 16/11643, S. 79; Wittig/Wittig, ZInsO 2009, 633, 639; s. zur Unterscheidung Hadding, FS Schimansky, 1999, S. 67, 72 ff.; Blaurock (oben Fn. 12), S. 697, 698; Grundmann, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl. 2009, BankR I Rdn. 114. 30 Abdruck in ZBB 2008, 355; krit. dazu Schürnbrand, ZBB 2008, 383, 389 f. 31 Schürnbrand, ZBB 2008, 383, 389. 32 Vgl. zum rechtspolitischen Grundsatzkonflikt Ackermann, ZEuP 2009, 230, 235 f.

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Prinzips, was eine an den persönlichen Bedürfnissen ausgerichtete Bestimmung des Umfangs der Erläuterungspflicht impliziert.33 Diese These findet einen gewissen Widerhall in Erwägungsgrund 27, der ausdrücklich von einer persönlichen Erläuterung spricht. Im eigentlichen Normtext fehlt jedoch ein entsprechender Hinweis. Dafür, dass im Gegenteil eine Standardisierung zulässig sein muss, spricht, dass andernfalls die mit der Einführung der „Europäischen Standardinformationen“ beabsichtigte Schaffung von Rechtssicherheit zu Gunsten der Kreditwirtschaft durch die Hintertür in Frage gestellt würde. Auch wäre die grenzüberschreitende Kreditvergabe, die die Richtlinie gerade erleichtern wollte, praktisch nur schwer zu bewerkstelligen. Aus Sicht des nationalen Rechts schließlich sind im Verbraucherkreditrecht keine dem § 31 Abs. 4 und 5 WpHG entsprechenden Explorationspflichten hinsichtlich des Wissensstandes des Verbrauchers vorgesehen. Im Ergebnis muss die Erläuterung somit weder persönlich erfolgen noch im Ausgangspunkt auf die individuellen Kenntnisse und Erfahrungen des Verbrauchers zugeschnitten sein.34 Dem das Bankgeschäft prägenden kleineren Konsumentenkredit allein angemessen ist vielmehr eine kostensparende Standardisierung.35 Es drängt sich damit eine Parallele zu den nach § 31 Abs. 3 WpHG im Anlagegeschäft zur Verfügung zu stellenden Basisinformationen auf, zu deren Erfüllung die Praxis bekanntlich auf eine Broschüre zurückgreift. Dabei kann es angeraten sein, nach Produktgruppen zu differenzieren. In jedem Fall steht der Anbieter vor der schwierigen Aufgabe, bei allem Bemühen um Vollständigkeit die schon durch die Standardinformationen auf eine harte Probe gestellte Aufnahmefähigkeit des Kunden nicht zu überfordern und dadurch den Aufklärungszweck zu verfehlen.36 Im Einzelfall können freilich Modifikationen geboten sein. Ist etwa aufgrund von Rückfragen erkennbar, dass der Verbraucher überfordert ist, oder handelt es sich 33 Hofmann (oben Fn. 10), S. 97; M. Tonner (oben Fn. 22), § 4 Rdn. 27 ff.; ähnlich Ady/Paetz, WM 2009, 1061, 1066 f.; Kulke, VuR 2009, 373, 379; zu der Schlussfolgerung Rott, WM 2008, 1104, 1109. 34 Vgl. Begr. RegE, BT-Drucks. 16/11643, S. 78 f.; B. Koch, ÖBA 2009, 98, 105; Herresthal, WM 2009, 1174, 1179. 35 Vgl. Wittig/Wittig, ZInsO 2009, 633, 639 sowie in ähnlichem Zusammenhang Nobbe, ZBB 2008, 78, 81. 36 Vgl. dazu unter dem Gesichtspunkt der Verständlichkeit Fuchs, WpHG, 2009, § 31 Rdn. 130; Koller, in: Assmann/Schneider, WpHG, 5. Aufl. 2009, § 31 Rdn. 31; zum „information overload“ nochmals die Nachweise in Fn. 14.

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um ein besonders komplexes oder innovatives Produkt, so ist dem gesondert Rechnung zu tragen. 3. Kreditwürdigkeitsprüfung Über das klassische Informationsmodell geht die Richtlinie insofern hinaus, als sie in ihrem Art. 8 vorschreibt, dass der Kreditgeber vor Abschluss des Kreditvertrags die Kreditwürdigkeit des Verbrauchers zu bewerten hat. Aus europarechtlicher Sicht muss diese Kreditwürdigkeitsprüfung nicht zwingend im Zivilrecht verankert werden. Vielmehr lässt die Richtlinie es abweichend von vorangehenden Entwürfen bei der allgemeinen Vorgabe des Art. 23 bewenden, der zufolge Sanktionen wirksam, verhältnismäßig und abschreckend zu sein haben. Dem kann auch durch das öffentliche Aufsichtsrecht Genüge getan werden.37 Jedenfalls aus rechtspolitischer Sicht erscheint dieser Ansatz auch vorzugswürdig, weil die Frage des „Ob“ der Kreditaufnahme zivilrechtlich dem Verantwortungsbereich des Kunden zugeordnet sein sollte. Den verfassungsrechtlich gebotenen Schutz eines menschenwürdigen Lebens gewährleisten die vollstreckungsrechtlichen Pfändungsfreigrenzen und das Rechtsinstitut der Restschuldbefreiung. Der deutsche Gesetzgeber hat im Ergebnis einen differenzierten Ansatz gewählt. Für das Darlehensrecht findet sich die Verpflichtung zur Prüfung der Kreditwürdigkeit im Aufsichtsrecht, genauer in § 18 Abs. 2 KWG und ergänzend für Zahlungsinstitute in § 2 Abs. 3 ZAG.38 Nur für den Bereich der entgeltlichen Finanzierungshilfen erfolgte die Umsetzung unter Hinweis auf die fehlende öffentliche Beaufsichtigung der Anbieter in § 509 BGB.39 Diese systematische Zweiteilung, vor allem aber auch die bewusste Anknüpfung an die seit jeher in § 18 KWG vorgesehene Prüfung der Kreditwürdigkeit bei 37 B. Koch, ÖBA 2009, 98, 106; Herresthal, WM 2009, 1174, 1176; a.A. Dehn, ÖBA 2009, 185, 195; Rott, Understanding EU Consumer Law, 2008, Rdn. 5.17; M. Tonner (oben Fn. 22), § 4 Rdn. 34. 38 Vgl. zum Anwendungsbereich des § 2 Abs. 3 ZAG Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 16/13699 zu Art. 8 Abs. 11; allgemein zum ZAG Schäfer/ Lang, BKR 2009, 11. 39 Begr. RegE, BT-Drucks. 16/11643, S. 96. Zwar sind nach § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 10 KWG nunmehr Finanzierungsleasingverträge erlaubnispflichtige Finanzdienstleistungsgeschäfte, s. Findeisen/Sabel, DB 2009, 801, Reschke, BKR 2009, 141, 144 ff., jedoch ist § 18 KWG nur auf Kreditinstitute anwendbar.

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Großkrediten, der eine Schutzwirkung zugunsten des Kunden unbestritten nicht zukommt,40 sprechen dafür, dass auch § 18 Abs. 2 KWG und § 2 Abs. 3 ZAG allein institutionellen Charakter aufweisen und nicht zugleich dem Anlegerschutz dienen.41 Wenngleich letzte Zweifel bleiben, bietet die (fehlende) Beaufsichtigung auch einen hinreichenden Sachgrund dafür, die damit einhergehende Ungleichbehandlung der verschiedenen Arten von Kreditverträgen zu rechtfertigen.42 Zivilrechtliche Sanktionen sollten mithin nur aus § 509 BGB abgeleitet werden. Eine Lücke bleibt allerdings. Der BGH hat nämlich zu Recht erst jüngst klargestellt, dass sich die §§ 491 ff. BGB keineswegs nur an Kreditinstitute richten, sondern dass auch die nur gelegentlich einer sonstigen unternehmerischen Tätigkeit erfolgte Darlehensvergabe erfasst wird.43 Für die Richtlinie gilt im Hinblick auf ihren Art. 3 lit. b) nichts anderes. Da solche Darlehensgeber aber nicht der Aufsicht unterliegen,44 wird man zur Vermeidung eines Umsetzungsdefizits die Vorschrift des § 509 BGB insoweit entsprechend anzuwenden haben. Der Kreditgeber hat also stets Feststellungen darüber zu treffen, ob der Verbraucher in der Lage sein wird, seinen Verbindlichkeiten aus dem Vertrag vollständig nachzukommen. Als Grundlage dafür können nach § 18 Abs. 2 S. 2 KWG und § 509 S. 2 BGB Auskünfte des Verbrauchers und erforderlichenfalls Auskünfte von Stellen dienen, die geschäftsmäßig entsprechende personenbezogene Daten vorhalten. Aus den schon im Zusammenhang mit der Erläuterungspflicht des § 491a Abs. 3 BGB angeführten Gründen ist dabei eine Standardisierung weithin zulässig, eine ins Einzelne gehende

40 Vgl. nur OLG Dresden WM 2003, 1802, 1806; Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Aufl. 2010, § 280 Rdn. 56; Siol (oben Fn. 22), § 44 Rdn. 15; MünchKommBGB/Berger, 5. Aufl. 2007, Vor § 488 Rdn. 70; Döser, in: Schwennicke/ Auerbach, KWG, 2009, § 18 Rdn. 44. 41 Näher dazu Schürnbrand, ZBB 2008, 383, 388 f.; Rösler/Werner, BKR 2009, 1, 3; Wittig/Wittig, ZInsO 2009, 633, 639; Herresthal, WM 2009, 1174, 1178; a.A. Ady/Paetz, WM 2009, 1061, 1067. Vgl. aus der Rechtsprechung zum Schutzgesetzcharakter von Vorschriften des KWG BGH WM 2005, 290; WM 2005, 1217; WM 2006, 1896; WM 2009, 1647. 42 a.A. Ady/Paetz, WM 2009, 1061, 1067. 43 BGH WM 2009, 262, Tz. 14 ff. 44 Vgl. zur Bagatellgrenze Schäfer, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 3. Aufl. 2008, § 1 Rdn. 21; Schwennicke, in: Schwennicke/Auerbach (oben Fn. 40), § 1 Rdn. 8.

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Ermittlung der persönlichen Lebensumstände dagegen nicht geboten.45 Im Vordergrund dürften regelmäßig eine SCHUFA-Abfrage und der Rückgriff auf schon vorhandene Unterlagen stehen; im Übrigen kann sich der Kreditgeber mangels entgegenstehender Anhaltspunkte auf die Angaben des Verbrauchers verlassen. Näher zu entfalten bleiben schließlich noch die zivilrechtlichen Folgen eines Verstoßes gegen die Pflicht zur Prüfung der Kreditwürdigkeit. Denn zwar lässt sich über die Reichweite des gebotenen Drittschutzes trefflich streiten; auch nach der hier vertretenen restriktiven Linie ist aber jedenfalls im Anwendungsbereich des § 509 BGB eine zivilrechtliche Sanktion vorzusehen.46 Gewiss zu weit ginge es, ein regelrechtes Verbot der Kreditvergabe zu statuieren.47 Zentrales Anliegen sowohl der Richtlinie wie auch des deutschen Umsetzungsgesetzes ist es nämlich, den Verbraucher in den Stand zu versetzen, selbst eine eigenverantwortliche Entscheidung über die Kreditaufnahme treffen zu können. Dem entspricht eine vorvertragliche Aufklärungs- oder Warnpflicht weitaus besser als ein Kontrahierungsverbot. Unterbleibt ein gebotener Hinweis schuldhaft, so hat der Verbraucher einen auf den Ersatz des negativen Interesses gerichteten Schadensersatzanspruch. Da die Aufklärungspflicht allein dazu dient, ihm eine sachgerechte Willensbildung zu ermöglichen, fehlt es an der haftungsbegründenden Kausalität, wenn der Verbraucher sich in Kenntnis seiner fehlenden Kreditwürdigkeit bewusst für den Vertragsschluss entscheidet. Zwar wird man angesichts der gesetzlichen Mitverantwortung des Kreditgebers insoweit einen strengen Maßstab anzulegen haben. Immerhin ist aber etwa demjenigen Verbraucher ein Anspruch zu versagen, dem bereits kurz zuvor der Abschluss eines vergleichbaren Vertrags andernorts unter Hinweis auf seine finanzielle Situation verweigert wurde. Jenseits solcher eindeutigen Fälle kommt aber regelmäßig weder ein gänzlicher Anspruchsausschluss noch auch nur eine Anspruchskürzung wegen Mitverschuldens in Betracht. Der Vorwurf, der Ver-

45 Herresthal, WM 2009, 1174, 1179; sowie oben II 2 b. 46 a.A. Palandt/Weidenkoff (oben Fn. 40), § 509 n.F. Rn. 1. 47 So auch Dehn, ÖBA 2009, 185, 195; Rott, WM 2008, 1104, 1109 f.; a.A. offenbar Hofmann (oben Fn. 10), S. 101.

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braucher hätte seine Lage auch selbst richtig einschätzen müssen, stünde nämlich im Widerspruch zum Grundgedanken der Aufklärungspflicht.48 Was den Umfang des zu ersetzenden Schadens angeht, so ist zu berücksichtigen, dass die Beeinträchtigung des Verbrauchers nicht unbedingt in ungünstigen Konditionen, sondern vielmehr in der Belastung mit einer von ihm nicht zu schulternden Verbindlichkeit liegt. Gerade vor dieser will das Gesetz ihn schützen. Das zu ersetzende negative Interesse umfasst daher nicht nur eine Befreiung von Zinsen und Kosten, sondern im Grundsatz eine Freistellung von der gesamten Zahlungsverbindlichkeit Zug um Zug gegen Herausgabe etwaig aus dem Geschäft erzielter Vermögensvorteile.49 Das mag im Bereich der Teilzahlungsgeschäfte und Finanzierungsleasingverträge wegen des bestimmungsgemäß vorhandenen Sachsubstrats noch zu hinnehmbaren Ergebnissen führen.50 Vorzugswürdig wäre es jedoch gewesen, im Gesetz nach dem Vorbild des § 494 BGB eine spezielle maßvolle Sanktion, etwa in Form einer teilweisen Kürzung der Ansprüche vorzusehen, die anders als der pauschale Ersatz des negativen Interesses für einen angemessenen Interessenausgleich sorgen könnte.51 Im Wege der Rechtsfortbildung hingegen dürften sich entsprechende Korrekturen nicht erzielen lassen.

III. Finanzierungsleasing 1. Tatbestand Das Recht der Finanzierungsleasingverträge als Paradigma der sonstigen entgeltlichen Finanzierungshilfe ist von der Reform aber keineswegs nur durch die Einführung der Kreditwürdigkeitsprüfung betroffen, sondern insgesamt grundlegend neu geordnet worden. Dabei kommt das neue Recht ganz ohne den Begriff Finanzierungsleasing aus. Allerdings werden in Absatz 2 des

48 Vgl. allgemein zum Mitverschulden im Zusammenhang mit Aufklärungspflichten Siol (oben Fn. 22), § 43 Rdn. 43; M. Tonner (oben Fn. 22), § 4 Rdn. 37; Staudinger/Schiemann, BGB, Neubearb. 2005, § 254 Rdn. 59. 49 Ebenso Hofmann (oben Fn. 10), S. 101; vgl. zur Vorteilsanrechnung BGH WM 2009, 540, 542; zurückhaltend dagegen Dehn, ÖBA 2009, 185, 195 Fn. 83. 50 Allgemein sehr krit. B. Koch, ÖBA 2009, 98, 106. 51 Vgl. zur Orientierung Art. 31 des RiL-Vorschlags 2002 (oben Fn. 12); krit. dazu Rott, BKR 2003, 851, 857.

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§ 506 BGB, der an die Stelle des § 499 BGB a.F. getreten ist, bestimmte Konstellationen benannt, in denen ein Vertrag über die entgeltliche Nutzung eines Gegenstands als entgeltliche Finanzierungshilfe gilt. Das betrifft nach dessen Nr. 1 zunächst den Fall, dass der Verbraucher zum Erwerb des Gegenstandes verpflichtet ist; nichts anderes gilt aber gemäß Nr. 2, wenn der Unternehmer vom Verbraucher den Erwerb des Gegenstands verlangen kann, ihm also ein Andienungsrecht zusteht. Damit vollzieht der deutsche Gesetzgeber eine Akzentverschiebung auf Ebene der Richtlinie nach. Während die alte Verbraucherkreditrichtlinie in ihrem Art. 2 Abs. 1 lit. b) zur Abgrenzung von reinen Gebrauchsüberlassungsverträgen darauf abstellte, ob „das Eigentum letzten Endes auf den Mieter übergeht“,52 nimmt Art. 2 Abs. 2 lit. d) der neuen Richtlinie diejenigen Leasingverträge von ihrem Anwendungsbereich aus, bei denen weder im Vertrag selbst noch in einem gesonderten Vertrag eine Verpflichtung zum Erwerb vorgesehen ist. Von einer solchen Verpflichtung ist auszugehen, wenn der Kreditgeber darüber einseitig entscheidet. Über die Vorgaben der Richtlinie hinaus sind die besonderen Schutzvorschriften schließlich nach § 506 Abs. 2 Nr. 3 BGB auch dann anwendbar, wenn der Verbraucher bei Beendigung des Vertrags für einen bestimmten Wert des Gegenstands einzustehen hat. Nach Auffassung des deutschen Gesetzgebers unterscheiden sich solche Verträge so deutlich vom Leitbild des Mietvertrags, dass eine Besserstellung gegenüber anderen entgeltlichen Finanzierungshilfen nicht gerechtfertigt sei.53 2. Rechtsregime Weiterhin unanwendbar sind die besonderen verbraucherschützenden Vorschriften auf Kleinfinanzierungen bis zu 200 Euro (§ 506 Abs. 4 S. 1 i.V.m. § 491 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Hierzu stellt § 506 Abs. 4 S. 2 BGB in Übereinstimmung mit der bislang herrschenden Meinung lediglich klar, dass auf den Anschaffungspreis abzustellen ist, für den der Unternehmer den Leasing-

52 Näher dazu Habersack, BB 2003, Beil. 6, S. 2 f.; Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht, 6. Aufl. 2006, § 500 Rdn. 36; MünchKommBGB/Schürnbrand (oben Fn. 3), § 500 Rdn. 10 f. 53 Begr. RegE, BT-Drucks. 16/11643, S. 92.

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gegenstand erworben hat.54 Entfallen ist dagegen die (partiell richtlinienwidrige55) Verweisvorschrift des § 500 BGB a.F., der zufolge für Finanzierungsleasingverträge nur ein Teil der Regeln des Verbraucherdarlehensrechts gelten sollte. Stattdessen finden nunmehr gemäß § 506 Abs. 1 S. 1 BGB die §§ 358 bis 359a sowie §§ 491a bis 502 BGB und damit alle Vorschriften des Verbraucherdarlehensrechts auf jegliche sonstige Finanzierungshilfe entsprechende Anwendung. Eine Ausnahme gilt allein für § 492 Abs. 4 BGB; Vollmachten, die zum Abschluss eines Leasingvertrags ermächtigen, sind mithin weiter formfrei. Ansonsten sind nunmehr stets alle aus dem Darlehensrecht geläufigen Pflichtangaben auch in den Finanzierungsleasingvertrag aufzunehmen. Formmängel sind jetzt der Heilung nach § 494 BGB zugänglich; die allgemeine Nichtigkeitsfolge des § 125 BGB wird verdrängt.56 Bemerkenswert ist noch, dass der Gesetzgeber ausdrücklich an dem Verweis auf §§ 358 ff. BGB festhält, obwohl der Verbraucher beim Finanzierungsleasing nur einen Vertrag schließt und der Tatbestand verbundener Verträge daher schon im Ausgangspunkt nicht einschlägig ist.57 Immerhin wird aber in der Regierungsbegründung hervorgehoben, dass es sich um eine Rechtsgrundverweisung handele und das Vorliegen zweier verbundener Verträge daher im Einzelfall festzustellen sei.58

54 Staudinger/Kessal-Wulf, BGB, Neubearb. 2004, § 500 Rdn. 12; MünchKommBGB/Schürnbrand (oben Fn. 3), § 500 Rdn. 3; Erman/Saenger, BGB, 12. Aufl. 2008, § 491 Rdn. 28. 55 Näher zum Problem Matusche-Beckmann, in: Martinek/Stoffels/WimmerLeonhardt, Handbuch des Leasingrechts, 2. Aufl. 2008, § 52 Rdn. 30 ff.; Peters, in: Lwowski/Peters/Münscher, Verbraucherdarlehensrecht, 3. Aufl. 2008, Rdn. 54 ff.; MünchKommBGB/Schürnbrand (oben Fn. 3), § 500 Rdn. 12. 56 Vgl. zum früheren Recht Staudinger/Kessal-Wulf (oben Fn. 54), § 500 Rdn. 12; Erman/Saenger (oben Fn. 54), § 500 Rdn. 3; Möller, in: Bamberger/Roth, BGB, 2. Aufl. 2007, § 500 Rdn. 17. 57 Vgl. mit unterschiedlichen Schlussfolgerungen MünchKommBGB/Habersack (oben Fn. 9), § 358 Rdn. 16, § 359 Rdn. 10; Möller, in: Bamberger/Roth (oben Fn. 56), § 500 Rdn. 19; Godefroid, Verbraucherkreditverträge, 3. Aufl. 2008, Teil 5 Rdn. 24 ff. 58 Begr. RegE, BT-Drucks. 16/11643, S. 91; dazu Bartels ZGS 2009, 544.

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IV. Verbundene Verträge 1. Erweiterung des Anwendungsbereichs Die alte Verbraucherkreditrichtlinie sah einen Widerrufsdurchgriff des Verbrauchers überhaupt nicht und einen Einwendungsdurchgriff nur unter der Voraussetzung vor, dass zwischen dem Kreditgeber und dem Lieferanten der Ware oder Dienstleistung eine exklusive Rahmenvereinbarung bestand.59 Art. 3 lit. n) der neuen Verbraucherkreditrichtlinie knüpft hingegen, was den Tatbestand der verbundenen Verträge angeht, eng an die Systematik des deutschen Rechts an. Dessen ungeachtet sind die §§ 358 ff. BGB künftig selbstverständlich im Lichte der ihrerseits autonom zu deutenden Richtlinienvorgaben auszulegen. Die Richtlinie geht zudem partiell über den bisherigen Rechtszustand hinaus. Diesem Umstand trägt der neue § 359a BGB Rechnung, der unter der Überschrift „Anwendungsbereich“ die deswegen erforderlichen Erweiterungen ebenso wie die schon bislang geläufigen Ausnahmen übersichtlich zusammenfasst.60 Zunächst ordnet § 359a Abs. 1 BGB die entsprechende Anwendung der Vorschriften über den Widerrufsdurchgriff an, wenn die Ware oder Dienstleistung des Unternehmers aus dem widerrufenen Vertrag in einem Verbraucherdarlehensvertrag genau angegeben ist. Dann nämlich ist nach der Richtlinie vom Vorliegen des für verbundene Verträge zentralen Merkmals der wirtschaftlichen Einheit auszugehen. Selbstverständlich in § 359a Abs. 1 BGB vorausgesetzt ist daher, dass daneben das andere Merkmal des § 358 Abs. 3 BGB erfüllt ist, das Darlehen also der Finanzierung der Ware oder Dienstleistung dient. Mit dem traditionellen deutschen Verständnis der wirtschaftlichen Einheit ist die Richtlinienvorgabe dagegen nicht in Einklang zu bringen ist. Demnach müssen die beiden Verträge über ein Zweck-MittelVerhältnis hinaus derart miteinander verbunden sein, dass ein Vertrag nicht ohne den anderen geschlossen worden wäre; die Verträge müssen sich mit

59 Vgl. deren Art. 11 Abs. 2 sowie dazu MünchKommBGB/Habersack (oben Fn. 9), § 359 Rdn. 5; Staudinger/Kessal-Wulf (oben Fn. 54), § 358 Rdn. 16 f. 60 Nach der Fassung des RegE (BT-Drucks. 16/11643) sollten die Modifikationen inhaltlich übereinstimmend einerseits in einem neuen § 358a BGB und andererseits in § 359 S. 2 BGB verankert werden; die jetzige Fassung geht auf die Stellungnahme des Bundesrats zurück, s. BT-Drucks. 16/11643, S. 153; Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 16/13669 zu den Nummern 10 bis 12a.

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anderen Worten wechselseitig bedingen.61 Die genaue Bezeichnung des zu finanzierenden Gegenstands und selbst eine entsprechende Zweckabrede indizieren aber für sich genommen weder eine Zusammenarbeit von Darlehensgeber und Lieferant noch eine sonstige den rechtlichen Durchgriff legitimierende Bezogenheit der Verträge aufeinander;62 solche Umstände können vielmehr auch bei einem „auf eigene Faust“ gesuchten Kredit begegnen. Es ist denn auch bezeichnend, dass im Richtlinientext ursprünglich das zusätzliche Erfordernis einer Absprache zwischen den Unternehmern vorgesehen war.63 Da ein solches den Tatbestand durchaus sachgerecht einschränkendes Kriterium aber keinen Eingang in die endgültige Fassung der Richtlinie gefunden hat, muss es auch hinsichtlich des § 359a Abs. 1 BGB bei einer wortlautgetreuen Auslegung bewenden. Für die somit erforderliche genaue Bezeichnung soll einerseits nach der Regierungsbegründung eine bloße Typenbeschreibung nicht genügen,64 andererseits dürfte die im Schrifttum erhobene Forderung nach einer sachenrechtlichen Bestimmtheit wohl zu weit gehen.65 Dessen ungeachtet stimmt es bedenklich, dass es der Darlehensgeber in der Hand hat, durch eine unverbindliche Formulierung des Verwendungszwecks den Verbundtatbestand zu vermeiden.66 Der Nachweis einer nach § 511 S. 2 BGB (= § 506 S. 2 a.F.) verbotenen Umgehung des Gesetzes wird sich in solchen Fällen kaum führen lassen. Allenfalls könnte man daran denken, aus dem Umstand, dass ein genau bezeichneter Gegenstand im Vertrag als Sicherheit benannt ist, auf eine entsprechende vertragliche Beschränkung zu schließen. Das ist aber deswegen problematisch, weil die Sicherheitenbestellung als eine von der Zweckbestimmung konstruktiv zu unterscheidende Abrede zu qualifizieren ist. Was schließlich die Rechtsfolgen angeht, so finden nach dem eindeutigen Wortlaut des § 359a Abs. 1 BGB allein die Vorschriften über den Widerrufs61 Vgl. nur BGH WM 2008, 967, Tz. 25 ff.; Palandt/Grüneberg (oben Fn. 40), § 358 Rdn. 12. 62 So zutreffend Bollenberger, ÖBA 2008, 782, 786; vgl. zur Irrelevanz von Zweckabreden MünchKommBGB/Habersack (oben Fn. 9), § 358 Rdn. 32; Godefroid (oben Fn. 57), Teil 2 Rdn. 515. 63 Näher zur Entwicklung Bollenberger, ÖBA 2008, 782, 787 ff. 64 Begr. RegE, BT-Drucks. 16/11643, S. 73. 65 So Rösler/Werner, BKR 2009, 1, 4. 66 Vgl. Dehn, ÖBA 2009, 185, 188; Derleder NJW 2009, 3195, 3200.

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durchgriff, nicht aber diejenigen betreffend den Einwendungsdurchgriff Anwendung. Nach Auffassung des Gesetzgebers birgt dieser für den Darlehensgeber ein unberechenbares Risiko, wenn er den Lieferanten nicht kennt, weil der Verbraucher sich erst nach Auszahlung des Darlehens für einen bestimmten Vertragspartner entscheidet.67 Dem ist in der Sache gewiss zuzustimmen, jedoch gewährt die Verbraucherkreditrichtlinie in ihrem Art. 15 Abs. 2 S. 1 bei allen verbundenen Verträgen im Sinne der Richtlinie einen Einwendungsdurchgriff. Die Mitgliedstaaten können laut Art. 15 Abs. 2 S. 2 lediglich bestimmen, in welchem Maße und unter welchen Bedingungen dem Verbraucher Rechtsmittel gegen den Darlehensnehmer zur Verfügung stehen. Wie sich nicht zuletzt aus Erwägungsgrund 38 ergibt, bezieht sich diese Konkretisierungsbefugnis indes allein auf die nähere Ausgestaltung des Einwendungsdurchgriffs, insbesondere auf die Frage, inwieweit dieser im Verhältnis zu Rechtsbehelfen gegenüber dem Lieferanten subsidiär ist. Ein völliger Verzicht auf den Einwendungsdurchgriff bei bestimmten Geschäften, die die Richtlinie als verbundene Verträge qualifiziert, ist davon hingegen nicht gedeckt. Da genau dies aber dem klaren Wortlaut und dem Regelungsplan des Gesetzgebers entspricht, hat es de lege lata bei diesem richtlinienwidrigen Zustand zu bewenden. Legt man freilich entgegen der hier vertretenen Position das im „Quelle“-Urteil des VIII. Zivilsenats entwickelte Rechtsfortbildungskonzept zugrunde, kommt demgegenüber eine analoge Anwendung des § 359 BGB in Betracht.68 2. Verträge über Zusatzleistungen, Finanzierung des Erwerbs von Finanzinstrumenten Der Anwendungsbereich der Vorschriften über verbundene Verträge wurde aber noch in weiterer Hinsicht modifiziert. So erstreckt sich der Widerruf nach § 359a Abs. 2 BGB künftig auf alle Verträge über Zusatzleistungen, die der Verbraucher in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Verbraucherdarlehensvertrag geschlossen hat. Unter Zusatzleistungen sind nach Art. 247 § 8 Abs. 1 EGBGB insbesondere Versicherungs- und Kontoführungsverträge zu verstehen. An einem Verbundgeschäft mangelt es insofern dann, wenn die Zusatzleistung nicht aus dem Vertrag finanziert wird. Im Übrigen ist derzeit 67 Begr. RegE, BT-Drucks. 16/11643, S. 73; krit. Kulke, VuR 2009, 373, 376. 68 Zum methodischen Problem bereits oben II 2 b mit Nachweisen in Fn. 24, 25.

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in der obergerichtlichen Rechtsprechung umstritten, ob die §§ 358 f. BGB auf einen Darlehensvertrag und den zu seiner Absicherung geschlossenen Vertrag über eine Restschuldversicherung Anwendung finden.69 Nach Art. 14 Abs. 4 der Verbraucherkreditrichtlinie ist eine Erstreckung des Widerrufs auf eine Nebenleistung demgegenüber unabhängig von der Finanzierungsfunktion geboten, sofern nur die Nebenleistung im Zusammenhang mit dem Kreditvertrag vom Kreditgeber oder von einem Dritten aufgrund einer Vereinbarung zwischen dem Dritten und dem Kreditgeber erbracht wird. Über diese Vorgabe geht § 359a Abs. 2 BGB insofern hinaus, als es im Falle der Erbringung der Zusatzleistung durch einen Dritten auf eine Abrede zwischen dem Kreditgeber und dem Dritten nicht ankommt. Widerruft der Verbraucher einen Darlehensvertrag, wird er vielmehr von allen damit direkt verknüpften Zusatzleistungen befreit.70 Vor dem Hintergrund der von der Richtlinie angestrebten Maximalharmonisierung ist diese Erweiterung aus europarechtlicher Sicht mit einem Fragezeichen zu versehen. Im Gegenzug wird der Anwendungsbereich des Rechts der verbundenen Geschäfte aber auch eingeschränkt. Während bislang gemäß § 491 Abs. 3 Nr. 2 BGB lediglich solche Verbraucherdarlehensverträge ausgenommen waren, die der Finanzierung des Erwerbs von Wertpapieren, Devisen, Derivaten oder Edelmetallen dienten,71 erstreckt § 359a Abs. 3 BGB diesen Tatbestand auf alle Finanzinstrumente im Sinne des § 1 Abs. 11 KWG.72 Das ist deswegen zu begrüßen, weil der Kunde bei allen Spekulationsgeschäften das Risiko von Preisschwankungen nicht durch Widerruf des Darlehensvertrags auf das Kreditinstitut überwälzen können sollte.

69 Dafür OLG Rostock NJW-RR 2005, 1416; OLG Schleswig NJW-RR 2007, 1347; LG Bonn BKR 2008, 78, 79 f.; Staudinger/Kessal-Wulf (oben Fn. 54), § 358 Rdn. 40; MünchKommBGB/Habersack (oben Fn. 9), § 358 Rdn. 12; a.A. OLG Oldenburg WM 2009, 796; OLG Köln WM 2009, 793; OLG Celle WM 2009, 1599, 1600 f.; Godefroid (oben Fn. 57), Teil 2 Rdn. 557; Freitag, ZIP 2009, 1297 ff. 70 Vgl. zum Kausalzusammenhang Begr. RegE, BT-Drucks. 16/11643, S. 73; Rösler/Werner, BKR 2009, 1, 4; für eine teleologische Reduktion von Art. 14 Abs. 4 RiL im Hinblick auf Restschuldversicherungen Freitag, ZIP 2009, 1297, 1301. 71 Näher MünchKommBGB/Schürnbrand (oben Fn. 3), § 491 Rdn. 98 ff.; Peters, in: Schimansky/Bunte/Lwowski (oben Fn. 22), § 81 Rdn. 137 ff. 72 Vgl. Begr. RegE, BT-Drucks. 16/11643, S. 72.

Das neue Recht der Verbraucherkredite und der verbundenen Verträge

193

V. Fazit und Ausblick Die Änderungen im Verbraucherkreditrecht sind ihrer Zahl nach gewichtig. Hier konnte immerhin erörtert werden, dass die Informationspflichten vervielfacht und der Anwendungsbereich des Widerrufsdurchgriffs erheblich erweitert wurde. Inwieweit die Reform zu substantiellen Verschiebungen im Verhältnis der Kreditinstitute zu ihren Kunden führt, wird aber vor allem davon abhängen, welches Gepräge die Rechtsprechung der Pflicht zur Erläuterung der vorvertraglichen Informationen und zur Prüfung der Kreditwürdigkeit gibt. Der Übergang von der Mindest- zur Maximalharmonisierung hingegen wird wohl wegen der gewählten Art der Ausgestaltung von geringerer praktischer Bedeutung sein als dies auf den ersten Blick zu vermuten ist. Im Übrigen hat man sich im Wirtschaftsrecht daran gewöhnt, dass die Analyse eines neuen Rechtszustandes lediglich den Charakter eines Zwischenberichts aufweist. So hat denn auch der Deutsche Bundestag gleichzeitig mit der Verabschiedung der Reform die Bundesregierung unter anderem aufgefordert, zeitnah einen Gesetzentwurf mit einem Muster für eine Information über das Widerrufsrecht bei Verbraucherkreditverträgen mit Gesetzlichkeitsfiktion in das Gesetzgebungsverfahren einzubringen,73 um – ebenso wie dies nunmehr bereits bei den anderen Widerrufsrechten geschehen ist – auch im Bereich des Verbraucherkreditrechts Rechtssicherheit für die beteiligten Kreise zu gewährleisten.74 Jedenfalls mittelbar betroffen sein wird das Verbraucherkreditrecht schließlich auch von der geplanten Richtlinie über die Rechte der Verbraucher, die das Recht der Haustür- und Fernabsatzgeschäfte sowie der Allgemeinen Geschäftsbedingungen neu ordnen soll.75

73 Vgl. nunmehr den Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Einführung einer Musterwiderrufsinformation für Verbraucherdarlehensverträge, zur Änderung der Vorschriften über das Widerrufsrecht bei Verbraucherdarlehensverträgen und zur Änderung des Darlehensvermittlungsrechts vom 24.3.2010, abrufbar unter . 74 Zur Reform des Widerrufsrechts Schirmbacher, BB 2009, 1088. 75 KOM (2008) 614 endg.; dazu Effer-Uhe/Watson, GPR 2009, 7; Micklitz/Reich, EuZW 2009, 279; Tettinger, ZGS 2009, 106; Tonner/Tamm, JZ 2009, 277; Zypries, ZEuP 2009, 225.

Der Verbraucherkredit zwischen Privatautonomie und Maximalharmonisierung Professor Dr. Kai-Oliver Knops, Universität Hamburg

I.

Zur Themenstellung .......................................................................................196

II.

Privatautonomie und Maximalharmonisierung ..............................................198 1. Binnenmarktharmonisierung und Nationalmarktregelung ......................199 a) Befugnis zur Binnenmarktregulierung..............................................200 aa) Kriterien für eine Binnenmarktregulierung...............................201 bb) Neuregulierung des Verbraucherkredits ...................................203 b) Ausgestaltung der Binnenmarktregulierung .....................................205 aa) Instrumente ...............................................................................205 bb) EG-Vertragsimmanente Schranke ............................................206 cc) Subsidiaritätsprinzip .................................................................208 c) Verhältnismäßigkeit der Vollharmonisierung im Verbraucherkredit.............................................................................210 2. Anwendungsbereich und Regelungsspielräume ......................................212 3. Nationale Vertragskontrolle im Anwendungsbereich..............................213 a) Grundsatz..........................................................................................213 b) Beispiele ...........................................................................................215 4. Ergebnis zu II. .........................................................................................217

III.

Selbstverantwortung und verantwortungsvolle Kreditvergabe ......................217 1. Eigenverantwortung im Verbraucherkredit .............................................218 2. Verantwortungsvolle Kreditvergabe........................................................219 a) Grundsatz..........................................................................................219 b) ECRC-Prinzipien verantwortlicher Kreditvergabe ...........................221 c) Elemente in der nationalen Umsetzung ............................................222 aa) Prüfung der Kreditwürdigkeit...................................................222 bb) Erläuterungspflicht ...................................................................224 3. Weitere Rechtsentwicklung.....................................................................225

IV. Informationsmodell und Verbraucherleitbild.................................................225 1. Informationsmodell und Sozialmodell ....................................................226

Um Verweise und einige Passagen, die aus Zeitgründen weggefallen waren, erweiterte Fassung, die auf dem Bankrechtstag 2009 vorgetragen wurde; die Vortragsform wurde im Wesentlichen beibehalten.

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2. Grenzen der Informationsverarbeitung....................................................227 3. Modifizierung des Verbraucherleitbildes ................................................228 4. Folgen......................................................................................................229 a) Informationsreduktion ......................................................................230 b) Vertragsabschluss- und Inhaltsvorgaben ..........................................230 V.

Zusammenfassung in Thesen .........................................................................231

I.

Zur Themenstellung

Der Verbraucherkredit ist ein Erfolgsmodell, das seine ökonomischen Grenzen offensichtlich noch lange nicht erreicht hat. Das Kreditvolumen von Konsumgütern betrug 2008 in Deutschland rund 224 Mrd. Euro und konnte damit gegenüber dem Vorjahr sogar noch leicht zulegen.1 Das diesbezügliche Haushaltskreditvolumen liegt bei uns im europäischen Vergleich leicht über dem Durchschnitt, zwar mehr als zehnfach über dem in Schweden,2 aber in einem Vergleich mit den USA nur bei etwas mehr als einem Viertel. Auch das Ausfallvolumen im Konsumentenkredit ist vergleichsweise niedrig. Es beträgt 7 Mrd. Euro, also zwischen 2 und 3 % des Gesamtvolumens und liegt damit um gut die Hälfte niedriger als in den USA oder im Vereinigten Königreich.3 Zugleich ist die private Überschuldung in Deutschland fast ein Drittel geringer als in den Vereinigten Staaten und liegt mit rund 10 % fast gleichauf mit Großbritannien. Nicht zu ignorieren ist allerdings die Tatsache, dass sich die Anzahl der überschuldeten Privathaushalte seit Jahren auf hohem Niveau bewegt, wobei die Schätzungen von gut 2,8 Millionen4 bis zu 4 Millionen reichen und die Quote der Privatinsolvenzen nach zwischenzeitlichem Rück1 2 3 4

Jahresbericht des Bankenfachverbandes, Finanzierung 2008, S. 15. Damit haben mehr als 20 % aller privaten Haushalte einen Privatkredit aufgenommen. Siehe die Angaben der Dresdner-Cetelem Kreditbank, bank und markt, Heft 5/ 2009, S. 5. Siehe die Angaben der Creditreform/CEG/microm, Atlas November 2008, bank und markt, Heft 5/2009, S. 5. Siehe den Schuldenreport der SCHUFA 2008, S. 7, wonach die Anzahl der überschuldeten Privathaushalte 2003 und 2007 – nach einem kurzzeitigen Anstieg auf 3,0 Millionen – 2,8 Millionen betrug (s. ).

Verbraucherkredit zwischen Privatautonomie und Maximalharmonisierung

197

gang in diesem Jahr offensichtlich wieder erheblich steigt.5 Damit zeigen sich auch überdeutlich die Gefahren, die unverantwortliche Kreditnahme wie Kreditvergabe zu erzeugen in der Lage ist. Demgegenüber stellt sich die Lage der Kreditbanken trotz der Finanz- und Wirtschaftskrise weit besser dar, in dem sie ihren Gewinn im Jahr 2008 gegenüber dem Vorjahr um 4,6 % gesteigert haben.6 Diese ökonomischen Kennzahlen sollte man im Hinterkopf behalten, wenn über die rechtliche Neuordnung des Konsumentenkredits diskutiert wird. Nach dem Vorschlag der Kommission aus dem Jahre 20027 für eine neue Verbraucherkreditrichtlinie wurde zunächst über Jahre auf europäischer Ebene, insbesondere in Deutschland um die endgültige Fassung der europarechtlichen Vorgabe für ein Konsumentenkreditrecht gerungen. Mit deutlich reduziertem Inhalt ist schließlich die Richtlinie 2008/48/EG vom 23. April 2008 des Europäischen Parlaments und des Rates über Verbraucherkreditverträge und zur Aufhebung der Richtlinie 87/102/EG8 unter maßgeblichem deutschem Einfluss zustande gekommen, die in allen Mitgliedstaaten spätestens bis zum 11.6.20109 in nationales Recht umzusetzen ist. Mit dem Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie, des zivilrechtlichen Teils der Zahlungsdiensterichtlinie sowie zur Neuordnung der Vorschriften über das Widerrufs- und Rückgaberecht vom 29. Juli 200910 ist der deutsche Gesetzgeber dem nachgekommen, womit die neuen Regelungen zum Abschluss, Widerruf und Beendigung der Verträge, der Rechtsfragen um die Berechnung und Änderung des Zinssatzes nebst einer bei vorzeitiger Zahlung zu leistenden Vorfälligkeitsentschädigung und anderer, zum Teil neuer Fragen, wie etwa zur Werbung im nationalen Recht geregelt werden und mit Inkrafttreten zum 11. Juni 2010 von Rechtsprechung und Literatur klein zu arbeiten sein werden. Die gravierendste Veränderung erfahren die nationalen Verbraucherkreditgesetze dabei durch den Wechsel von einer Minimal- zu einer Maxi5 Siehe den Bürgel Schuldenkompass unter . 6 Jahresbericht des Bankenfachverbandes, Finanzierung 2008, S. 9. 7 KOM(2002) 443 endg. v. 11.9.2002. 8 Abl. EU Nr. L 133/66 v. 22.5.2008. 9 Der zunächst in Art. 27 der Verbraucherkreditrichtlinie genannte 12.5.2010 ist durch ein Erratum der EU auf den genannten Tag korrigiert worden (s. Abl. EU Nr. L 207/14 v. 11.8.2009, S. 14.) 10 BGBl. I 2009, S. 2355.

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malharmonisierung, womit entgegenstehendes nationales Recht auch dann nicht mehr bestehen bleiben darf, wenn es ein höheres Verbraucherschutzniveau als die Richtlinie garantiert. Dieser Paradigmenwechsel lenkt den Blick auf die Zulässigkeit und Reichweite des Regelungsansatzes und der maximal harmonisierten Bereiche, um den möglichen nationalen Spielraum nicht nur bei der Umsetzung in die nationalen Gesetze, sondern auch bei deren Auslegung zu bestimmen. Eine weitere Neuerung bildet die legislative Verankerung des Prinzips der verantwortungsvollen Kreditvergabe – gerade in Zeiten der Finanzkrise und wirtschaftlichen Schieflage. In den Blick geraten zunehmend auch die ausufernden Informationspflichten, die Anbieter gegenüber Konsumenten nunmehr zu erfüllen haben und die kaum ein Durchschnittsverbraucher zu verarbeiten in der Lage ist, womit auch das Informationsmodell und Verbraucherleitbild zur Diskussion steht. Wie Sie der Ihnen vorliegenden Gliederung entnehmen können, will ich daher versuchen, diesen drei Fragestellungen spezifischer nachzugehen und hoffe, dass dies Ihren Erwartungen entspricht.

II. Privatautonomie und Maximalharmonisierung Beginnen wir mit dem Prinzip der Maximalharmonisierung, auch Vollharmonisierung genannt. Darunter ist begrifflich eine vollständige Rechtsangleichung in allen Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft zu verstehen. Mit der vorliegenden Richtlinie 2008/48/EG strebt die Europäische Union im Bereich des Konsumentenkredits eine solche an, womit die Vorgängerrichtlinie 87/102/EG mit Wirkung zum 12. Mai 2010 aufgehoben wird, die noch dem Prinzip der Minimalharmonisierung folgte. Dieser Wechsel wirft zahlreiche Fragen auf verschiedenen Ebenen auf, von denen ich hier die Befugnis zur Maximalregulierung, die Bestimmung des Anwendungsbereiches der Verbrauchkreditrichtlinie und die Zulässigkeit von (ergänzenden) nationalen Normen im Anwendungsbereich der neuen Richtlinie ansprechen möchte. Insgesamt bewegt sich die Diskussion im Rahmen von horizontaler11 und vertikaler12 Kohärenz und Legitimität,13 die in Deutschland wie in den ande11 D.h. auf europäischer Ebene selbst. 12 D.h. in dem Verhältnis zum Recht der Nationalstaaten. 13 Vgl. MünchKommBGB-Micklitz, 5. Aufl., Vor §§ 13, 14 BGB Rn. 31.

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ren Mitgliedstaaten erst am Anfang steht, aber bereits jetzt ein ganz erhebliches Spannungsverhältnis zu den verschiedenen Rechtstraditionen innerhalb der Gemeinschaft vermuten lässt, wenn nicht gar die Maximalharmonisierung das Gegenstück zum Rechtspluralismus bildet. 1. Binnenmarktharmonisierung und Nationalmarktregelung Nach Art. 3 Abs. 1 EGV ist die Tätigkeit der Gemeinschaft u.a. auf den Binnenmarkt, die Beseitigung der Hindernisse für den freien Waren-, Personen-, Dienstleistungs- und Kapitalverkehr zwischen den Mitgliedstaaten (lit c), auf die Angleichung der innerstaatlichen Rechtsvorschriften, soweit dies für das Funktionieren des Gemeinsamen Marktes erforderlich ist (lit h), und auf die Verbesserung des Verbraucherschutzes (lit t) gerichtet.14 Diese Aufgaben stehen gleichrangig nebeneinander, ohne dass der Schaffung des Binnenmarktes oder der Rechtsangleichung gegenüber dem Verbraucherschutz Vorrang zukommen würde. Unterhalb dieser Metaebene ist allerdings ein gewisses Rangverhältnis in Art. 153 EGV, der Regelung zum Verbraucherschutz selbst vorgesehen. Denn gemäß Art. 153 Abs. 1 EGV15 leistet die Gemeinschaft zwar zur Förderung der Interessen der Verbraucher und zur Gewährleistung eines hohen Verbraucherschutzniveaus u.a. einen Beitrag zum Schutz der wirtschaftlichen Interessen der Verbraucher sowie zur Förderung ihres Rechtes auf Information. Nach Abs. 4 i.V.m. Abs. 3 der Norm werden die einzelnen Mitgliedstaaten aber lediglich nicht daran gehindert, strengere Schutzmaßnahmen beizubehalten oder zu ergreifen, soweit es sich um Maßnahmen zur Unterstützung, Ergänzung und Überwachung der Politik der Mitgliedstaaten handelt. Nicht verwiesen wird in Art. 153 Abs. 4 EGV auf Maßnahmen nach Abs. 3 Buchstabe a), wo es um die Maßnahmen, also um Richtlinien und Verordnungen zur Verwirklichung des Binnenmarkts gemäß Art. 95 EGV geht. Wie auch bei anderen Richtlinien soll es sich bei der neuen Verbraucherkreditrichtlinie ausweislich ihrer Erwägungsgründe16 um eine solche Maß14 Konsolidierte Fassung des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, Abl. Nr. C 325 vom 24. Dezember 2002 . 15 Im Vertrag von Lissabon inhaltsgleich in Art. 169 EGV geregelt. 16 Siehe insbes. die Erwägungsgründe 7 ff.

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nahme handeln, also um eine Richtlinie, die primär auf die Verwirklichung eines gemeinsamen und einheitlichen Marktes für Konsumentenkredite abzielt. Eine Befugnis zur Beibehaltung oder Schaffung von Regeln, die den Verbraucher besser schützen als nach der Verbraucherkreditrichtlinie wäre daher für die Nationalstaaten nicht mehr gegeben.17 Dabei ist auf den ersten Blick erkennbar, dass mit Art. 95 EGV den Organen der EU selbst vorbehalten bleibt, zu bestimmen, ob Maßnahmen, namentlich Richtlinien primär zur Verwirklichung des Binnenmarkts dienen oder nicht. In jedem Fall wären damit höhere Schutzstandards in den Mitgliedstaaten bedroht und müssten bejahendenfalls nach strenger Lesart im Anwendungsbereich der Richtlinie schlichtweg beseitigt werden. Auch dürfte ein nationaler Gesetzgeber im Anwendungsbereich der Richtlinie keinerlei Maßnahmen mehr ergreifen, etwa um ganz kurzfristig aufgetretene Marktstörungen oder einen Missbrauch zu beseitigen, sondern müsste den langwierigen und steinigen Weg gehen, eine Änderung der Richtlinie herbeizuführen – mit ungewissem Ausgang. Dies verdeutlicht augenfällig die Problematik einer strikten Vorrangregelung, woran im Übrigen der Vertrag von Lissabon substantiell nichts ändert. In den Fokus rückt damit die Kompetenz der EU, die Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten anzugleichen, wie dies in den Art. 94 ff. EGV niedergelegt ist.18 Darin geht es zum einen um die Befugnis zur Regelung an sich, also das „ob“ und um die Reichweite und deren Inhalt, mithin um das „wie“ einer Angleichung. a) Befugnis zur Binnenmarktregulierung Gemäß den Artt. 94 und 95 EGV sind von der Befugnis zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten nur solche Maßnahmen erfasst, welche die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarktes zum Gegenstand haben.19 Den auch in anderen Bereichen beabsich17 Vgl. Kahl, EUV/EGV, 2007, Art. 94 EGV Rn. 4. 18 Umsetzungsmittel sind nach Art. 96 Satz 2 EGV nach erfolglosen Beratungen mit den Mitgliedstaaten primär die Richtlinien, sekundär alle sonstigen, im EGV vorgesehenen zweckdienlichen Maßnahmen. 19 Beibehalten werden können nach Art. 95 Abs. 3 EGV dann nur Normen, die in Bezug auf den Schutz der Arbeitsumwelt oder den Umweltschutz gerechtfertigt sind oder wichtige Erfordernisse im Sinne des Art. 30 betreffen, also aus

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tigten Wechsel von einer Minimal- zu einer Maximalharmonisierung stützt die Kommission offensichtlich auf die mit dem Tabak-Urteil begonnene Rechtsprechung des EuGH zu Art. 95 EGV.20 aa) Kriterien für eine Binnenmarktregulierung In einer Entscheidung aus dem Jahre 2000 hatte der EuGH21 noch zu der inhaltlich gleichen Vorgängernorm des Art. 100a EG-Vertrag entschieden, dass dieser Artikel zum einen angesichts seines Wortlautes und zum anderen wegen des im EG-Vertrag niedergelegten Grundsatzes, dass die Befugnisse der Gemeinschaft auf Einzelermächtigungen beruhen, dem Gemeinschaftsgesetzgeber keine allgemeine Kompetenz zur Regelung des Binnenmarktes gewährt. Vielmehr müsse ein auf dieser Grundlage erlassener Rechtsakt tatsächlich den Zweck haben, die Voraussetzungen für die Errichtung und das Funktionieren des Binnenmarktes zu verbessern. Die bloße Feststellung von Unterschieden zwischen den nationalen Vorschriften und die abstrakte Gefahr von Beeinträchtigungen der Grundfreiheiten oder daraus möglicherweise entstehende Wettbewerbsverzerrungen, genügten nicht. Vielmehr müsse festgestellt werden, ob mit dem Rechtsakt, dessen Gültigkeit in Frage steht, tatsächlich die vom Gemeinschaftsgesetzgeber angeführten Zwecke verfolgt werden. Alternativ könne Art. 95 EGV als Rechtsgrundlage herangezogen werden, um der Entstehung neuer Hindernisse für den Handel infolge einer heterogenen Entwicklung der nationalen Rechtsvorschriften vorzubeugen, wobei das Entstehen solcher Hindernisse jedoch wahrscheinlich sein und die fragliche Maßnahme ihre Vermeidung bezwecken muss. Wurde anhand dieser Kriterien bereits in der Literatur mit guten Gründen bezweifelt, ob der erste Entwurf zur umfassenden Neugestaltung der Verbraucherkreditrichtlinie vom September 200222 von der Kompetenz des

Gründen der öffentlichen Sittlichkeit, Ordnung und Sicherheit, zum Schutze der Gesundheit und des Lebens von Menschen, Tieren oder Pflanzen, des nationalen Kulturguts von künstlerischem, geschichtlichem oder archäologischem Wert oder des gewerblichen und kommerziellen Eigentums. Allerdings stehen selbst diese Normen nach Art. 95 Abs. 5 EGV unter dem Billigungsvorbehalt der Kommission. 20 Vgl. Micklitz/Reich, VuR 2007, 121, 128. 21 EuGH, Urt. v. 5.10.2000, C-376/98, Slg. 2000, I-8419. 22 ABIEG Nr. C 331/200.

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Art. 95 EGV gedeckt ist,23 stellt sich diese Frage auch hinsichtlich der jetzt in Kraft getretenen Fassung der Verbraucherkreditrichtlinie.24 Zu berücksichtigen ist dabei, dass der Europäische Gerichtshof zuletzt mit Urteil vom 10.2.200925 Gelegenheit hatte, die Kriterien zur Anwendung des Art. 95 EGV zu reformulieren. Danach kann der Gemeinschaftsgesetzgeber diese Norm insbesondere im Fall von Unterschieden zwischen den nationalen Regelungen heranziehen, wenn diese Unterschiede geeignet sind, die Grundfreiheiten zu beeinträchtigen oder Wettbewerbsverzerrungen zu verursachen und sich auf diese Weise unmittelbar auf das Funktionieren des Binnenmarkts auswirken.26 Nach wie vor könne Art. 95 EGV als Rechtsgrundlage herangezogen werden, um der Entstehung neuer Hindernisse für den Handel infolge einer uneinheitlichen Entwicklung der nationalen Rechtsvorschriften vorzubeugen. Dann aber muss zudem das Entstehen solcher Hindernisse wahrscheinlich sein und die fragliche Maßnahme ihre Vermeidung bezwecken.27 Der Gerichtshof betont, dass eine Richtlinie auf objektiven, gerichtlich nachprüfbaren Umständen gründen muss, zu denen insbesondere das Ziel und der Inhalt des Rechtsakts gehören.28 Insgesamt muss daher eine Richtlinie zur Zweckerreichung geeignet, erforderlich und verhältnismäßig im engeren Sinne sein, was bereits aus dem Subsidiaritätsprinzip29 folgt, auf das ich später noch kurz zu sprechen kommen möchte. 23 Eingehend Emmerich/Doehner, in: FS Derleder, 2005, S. 367 ff. 24 Allgemein kritisch zur Rechtsetzungsbefugnis der EU auch Canaris, in: Canaris/Zaccaria (Hrsg.), Die Umsetzung von zivilrechtlichen Richtlinien der Europäischen Gemeinschaft in Italien und Deutschland, 2002, S. 129, 136. 25 EuGH, Rs. C-301/06 betreffend der Kompetenz der EU zur Schaffung einer Richtlinie über die Vorratsspeicherung von Daten. 26 EuGH (oben Fn. 25), Rn. 64 unter Hinweis auf das Urteil vom 12. Dezember 2006, Deutschland/Parlament und Rat, C-380/03, Slg. 2006, I-11573, Rn. 37 und die dort angeführte Rechtsprechung. 27 EuGH (a.a.O.). 28 EuGH (oben Fn. 25), Rn. 60 unter Hinweis auf Urteil vom 23. Oktober 2007, Kommission/Rat, C-440/05, Slg. 2007, I-9097, Rn. 61 und die dort zitierte Rechtsprechung. 29 Bei diesem Prinzip geht es darum, ob überhaupt eine gemeinschaftsrechtliche Kompetenz zur Regelung bestimmter Sachverhalte besteht, innerhalb einer bestehenden Zuständigkeit vor allem um die Frage, ob und wie diese ausgeübt wird (vgl. Vogel, Verbrauchervertragsrecht und allgemeines Vertragsrecht, 2006, S. 60 m.w.N.).

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bb) Neuregulierung des Verbraucherkredits Bezogen auf eine Regelung des Verbraucherkredits in allen Mitgliedstaaten ergibt sich gegenüber vielen anderen Bereichen zunächst die Besonderheit, dass dieses Rechtsgebiet bekanntlich schon seit 1987 durch die Richtlinie 87/102/EWG nebst den Änderungen durch die Richtlinie 90/88/EWG30 aus dem Jahre 1990 und durch die Richtlinie 98/7/EG31 von 1998 geregelt ist. Nicht wenige Mitgliedstaaten haben die genannten Richtlinien 1:1 umgesetzt, einige Länder wie etwa Deutschland oder Österreich sind über die Mindestvorgaben partiell deutlich hinausgegangen. Europaweit betrachtet ist durch die Richtlinienvorgabe auf diesem Marktsegment ein Verbraucherschutzniveau entstanden, das offenbar – von Ausnahmen abgesehen – weit besser ist als vor der Mindestharmonisierung. Vollkommen unstreitig dürfte angesichts der Geltung dieser Regelungen und auch der in Deutschland weit davor reichenden Diskussion sein, dass der Kreditnehmer, der sich zu privaten Zwecken verschuldet, eines erhöhten gesetzgeberischen Schutzes bedarf.32 Gleichwohl muss sich auch die Schaffung einer neuen Richtlinie zum Verbraucherkredit an den genannten Kriterien des Art. 95 EGV messen lassen, insbesondere weil sie die bisherige Richtlinie 87/102/EWG außer Kraft setzt und substituieren will. Die Richtlinie greift zu ihrer Rechtfertigung in den Erwägungsgründen auf verschiedene, auch in anderem Zusammenhang33 verwendete Begründungsmuster zurück, namentlich eine starke Rechtsdivergenz in den Mitgliedstaaten, eine sich daraus ergebende Wettbewerbsverzerrung und eine Einschränkung der Nutzung grenzüberschreitender Darlehen.34 Zudem wird für die Neuregelung auf die geänderten Ver30 Richtlinie zur Änderung der Richtlinie 87/102/EWG zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit. 31 Richtlinie 98/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 1998 zur Änderung der Richtlinie 87/102/EWG zur Angleichung der Rechtsund Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit, Abl. Nr. L 101 vom 1.4.1998, S. 0017–0023. 32 Zur Rechtsentwicklung anschaulich MünchKommBGB-Schürnbrand, Vor § 491 Rn. 5 ff. 33 Vgl. Micklitz/Reich, VuR 2007, 121, 124 zum Grünbuch der Kommission zur Überprüfung des gemeinschaftlichen Besitzstandes im Verbraucherschutz vom 8.2.2007. 34 Siehe die Erwägungsgründe 3 und 4.

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hältnisse, namentlich auf neue Kreditformen und vor allem auf das Ziel eines funktionieren Binnenmarktes verwiesen.35 Wie auch im Grünbuch der Kommission zur Überprüfung des gemeinschaftlichen Besitzstandes im Verbraucherschutz vom 8.2.200736 wird der Verbraucher auf die Rolle eines grenzüberschreitenden Nachfragers festgelegt37 und das Verbrauchervertrauen zum zentralen Rechtfertigungsparameter.38 Über diese Wendung wird zusammen mit dem Binnenmarktargument jeder Rechtsbereich einer Harmonisierung zugänglich, nur vorausgesetzt, die betreffenden Waren und Dienstleistungen sind grenzüberschreitend verfügbar. Hintergrund der Harmonisierungsbestrebung sind offenbar auch hinsichtlich der Regelung des Verbraucherkredits die Ergebnisse der Eurobarometer Studie von 2004, wonach Verbraucher vor allem wegen Unterschieden in den mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen, – hinsichtlich der Rechtsdurchsetzung – vor grenzüberschreitenden Transaktionen zurückschreckten. Dies erstaunt insofern, als der Kommission spätestens ab Juni 2007 durch eine Studie zum Fernabsatz von Finanzdienstleistungen bekannt war, dass es tatsächlich nicht die rechtlichen Unterschiede zwischen den Mitgliedstaaten sind, die ernste Gründe für die bislang faktisch nicht vorhandene Nachfrage über die nationalstaatlichen Grenzen hinweg darstellen39 – was in der Literatur auch bereits vorher schon angenommen wurde.40 Dies ist umso beachtenswerter als nach Art. 95 Abs. 3 EGV die Kommission in ihren Vorschlägen im Bereich des Verbraucherschutzes nicht nur von einem hohen Schutzniveau auszugehen, sondern dabei insbesondere alle auf wissenschaftliche Ergebnisse gestützten neuen Entwicklungen zu berücksichtigen hat. Dies nährt die bereits von prominenter Seite geäußerte Vermutung, dass die 35 Siehe die Erwägungsgründe 5 bis 7. 36 KOM(2006) 744 endg. 37 Vgl. Wilhelmson, JCP 27 (2004), 317, 318; Rischkowsky, Europäische Verbraucherpolitik, 2007, S. 191. 38 Vgl. zum Grünbuch bereits Micklitz/Reich, VuR 2007, 121, 124. 39 Cross-border Financial Services – Legal Analysis and Consumer Information. Impact on the conclusion of cross-border financial service contracts between professionals and consumers of Directive 2002/65/EC concerning the distance marketing of consumer financial services, EU-Kommission DG SANCO/2006/ B4/034 (Final report ). 40 Siehe nur Micklitz/Reich, VuR 2007, 121, 124.

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angesonnenen Verbraucherinteressen zu einer europaweit einheitlichen Verrechtlichung missbraucht werden.41 b) Ausgestaltung der Binnenmarktregulierung Steht dergestalt die Begründung der neuen Verbraucherkreditrichtlinie auf eher schwachen Füßen, muss sich vor allem der Wechsel von der Mindestzur Vollharmonisierung an Art. 95 EGV messen lassen. aa) Instrumente Grundsätzlich kann sich die EU zur Rechtsangleichung in den Mitgliedstaaten wahlweise der Instrumente der Verordnungen oder der Richtlinien bedienen. Nach der Tabak-Rechtsprechung wurde teilweise angenommen, der EuGH stelle im Hinblick auf Art. 95 EGV die Berechtigung von Mindestharmonisierungsregeln allgemein in Frage.42 Zusammen mit der These, dass sich das Konzept der Minimalharmonisierung als binnenmarktschädlich herausgestellt habe,43 wird daraus teilweise gefordert, im Finanzdienstleistungssektor – ein hohes Verbraucherschutzniveau vorausgesetzt – keine strengeren Regelungen durch die Mitgliedstaaten mehr zuzulassen.44 Doch tatsächlich besteht auch nach der Tabak-Rechtsprechung des EuGH ein „Zwang“ zur Vollharmonisierung aus Kompetenzgründen nicht. Denn zum einen hat der EuGH bislang Mindestregelungen im eigentlichen Verbraucherrecht zu Recht nicht beanstandet, weil Vertragsregeln zum Verbraucherrecht primär nicht Produkt-, sondern Verkaufsmodalitäten betreffen.45 Zum

41 Siehe nur Wilhelmson, JCP 27 (2004), 317 ff. und abermals Micklitz/Reich, VuR 2007, 121, 124. 42 Roth, JZ 2001, 475, 477 ff.; ders., in: Ernst/Zimmermann, S. 225, 231 ff.; skeptisch Streinz, in: Everling/Roth, S. 9, 30. 43 So Heimann, Zwingender Verbraucherschutz und Grundfreiheiten im Bereich der Finanzdienstleistungen, 2005, S. 292 m.w.N.; vgl. auch Lemor, Liber Amicorum Winter, 2007, S. 93, 102 f. 44 Troberg, in: Grundmann, Systembildung, S. 443, 450; Sweerts, Euredia 2000, 5, 7; Heimann (vorige Fn.), S. 292. Umgekehrt werden etwa im Bereich der MiFiD nationale Regelverschärfungen als blockiert angesehen, weil diese Richtlinie auf eine Vollharmonisierung der mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen angelegt sei (s. etwa Mülbert WM 2007, 1149, 1157; ausführlich MünchKommBGBEkkenga, Effektengeschäft, Rn. 75 f., 295 ff.). 45 Micklitz/Reich, VuR 2007, 121, 128 m.w.N.

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anderen taucht in der neueren Rechtsprechung zum Kompetenzgebrauch nach Art. 95 EGV – wie dargelegt – ein Erfordernis zu einer bestimmten Harmonisierungsart nicht auf, womit es auch nach dem EuGH keine allgemeine Präferenz für die eine oder andere Form der Rechtsvereinheitlichung gibt. Ohne die generelle Diskussion über das Für und Wider einer Minimaloder Maximalharmonisierung aufzugreifen,46 bleibt deutlich zu machen, dass die Position der europäischen Organe hierzu schwankend ist. Hatte sich die Kommission noch 1986 unmissverständlich gegen eine Maximalharmonisierung ausgesprochen, präferiert sie heute diesen Ansatz.47 In noch engerem zeitlichen Zusammenhang steht der Wechsel in der Anschauung durch das Europäische Parlament. Dieses hatte noch 2004 einer Totalharmonisierung bei der grenzüberschreitenden Kreditvergabe eine klare Absage erteilt, billigte aber nur gut ein Jahr später den von der DG Sanco verfolgten Vollharmonisierungsansatz mit der neuen Verbraucherkreditrichtlinie. In der deutschen Literatur ist dieser Paradigmenwechsel zum Teil heftig kritisiert, teilweise aber auch – nolens volens – gebilligt worden. bb) EG-Vertragsimmanente Schranke Bislang nicht hinreichend beachtet wurde, dass die neue Richtlinie in einem bislang kaum geklärten Spannungsverhältnis zum EG-Vertrag steht. Nach Art. 153 Abs. 1 EGV gewährleistet die Gemeinschaft ein hohes Verbraucherschutzniveau und nicht lediglich ein ausreichendes, wie im achten Erwägungsgrund der Verbraucherkreditrichtlinie festgeschrieben ist. Die Absenkung von Standards ist nicht nur kein Beitrag zur Erreichung oder auch nur zur Gewährleistung eines hohen Niveaus, sondern gehört auch nicht zu den Aufgaben der EU. Vielmehr sind Maßnahmen, die die Gemeinschaft im Rahmen der Verwirklichung des Binnenmarktes nach Art. 95 EGV erlässt, nur insoweit überhaupt von dieser Ermächtigungsgrundlage gedeckt, als sie einen wirklichen Beitrag zur Erreichung der in Absatz 1 genannten Ziele leisten. § 153 Abs. 3 EGV bindet Maßnahmen nach Art. 95 EGV an die Ziele des 46 Siehe hierzu Howells, in: Grundmann/Stuyck (Hrsg.), An academic Green Paper on European Contract Law, 2002, S. 73 ff.; Reifner, in: FS Mayer, 2004, S. 159 ff.; Hondius, ERPL 2004, 855 ff.; Paisant/Reich, in: FS Stauder, 2006, S. 357 ff. 47 EU-Kommission, Verbraucherpolitische Strategie 2002-2006, KOM(2002) 208 endg.

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Absatzes 1 und entfaltet dadurch eine Sperrwirkung. Auf dem Gebiet des Verbraucherschutzes ist Art. 95 EGV damit auch nicht als alleinige Ermächtigung zur Ergreifung von Maßnahmen anzusehen. Denn eine Rechtsangleichung bezüglich der Verwirklichung des Binnenmarktes nach Art. 14 EGV steht gemäß Art. 95 Abs. 1 EGV unter dem Vorbehalt, – ich zitiere – „soweit in diesem Vertrag nichts anderes bestimmt ist“. Art. 153 EGV hingegen sieht einen derartigen Vorbehalt nicht vor, bestimmt vielmehr seinerseits die Maximen, unter denen eine Maßnahme nach Art. 95 EGV überhaupt ergriffen werden kann. Mithin begründet Art. 95 EGV zwar die Kompetenz zur Verwirklichung des Binnenmarktes etwa durch Erlass von Richtlinien, aber eben unter Maßgabe des EU-Vertrages. Auf den Gebieten zum Schutz der Gesundheit, der Sicherheit und der wirtschaftlichen Interessen der Verbraucher ist eine Maßnahme zur Verwirklichung des Binnenmarktes nach Art. 95 EGV mithin ausschließlich zulässig, wenn sie zur Förderung der Interessen der Verbraucher und zur Gewährleistung eines hohen Verbraucherschutzniveaus einen Beitrag leistet. Im Anwendungsbereich des Art. 153 EGV kommen damit für den hier interessierenden Zusammenhang nur zwei Maßnahmen in Betracht: Zur Erreichung eines hohen Verbraucherschutzniveaus können die EU-Organe etwa Richtlinien erlassen, die eine Mindestharmonisierung vorsehen. Verbraucher, deren Mitgliedstaaten dieses Schutzniveau bislang nicht vorsehen, werden damit besser geschützt. Wenn hingegen der betroffene Staat bereits ein gleich hohes oder höheres Niveau im Vergleich zu den Maßnahmen der EU gewährleistet, wird der Verbraucher durch Festschreibung eines Mindeststandards im eigenen Land zwar nicht besser gestellt und das innerstaatliche Niveau hebt sich nicht. Nimmt er jedoch im grenzüberschreitenden Verkehr eine Ware oder Dienstleistung in Anspruch, verbessert sich seine Lage, wie insgesamt das Verbraucherschutzniveau EU-weit betrachtet steigt. Als Maßnahme nach Art. 95 i.V.m. Art. 153 EGV bietet sich auf dem Gebiet des Verbraucherschutzes alternativ auch eine Vollharmonisierung an. Sie steht zunächst wie auch eine Mindestharmonisierung unter den Voraussetzungen der Erfüllung der oben genannten, durch den EuGH konkretisieren Kriterien. Inhaltlich – also der Sache nach – darf eine Maßnahme jedoch gemäß Art. 153 Abs. 1 EGV keine Verschlechterung für eine nicht unerhebliche Masse von Verbrauchern herbeiführen, sondern muss wenigstens den Status quo bewahren. Eine Vollharmonisierung ist somit an den höchsten Standard in einem der Mitgliedstaaten gebunden. Andernfalls wird Art. 153

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EGV und der eingangs genannte Art. 3 Abs. 1 EGV verletzt, mit der Folge, dass der EU keine Kompetenz zusteht, ein niedrigeres Verbraucherschutzniveau als das bereits Bestehende für verbindlich zu erklären. Das britische House of Lords hat in einem Gutachten bereits sieben konkrete Bereiche benannt, die durch eine Vollharmonisierung im Verbraucherkredit zum Nachteil des Verbrauchers geändert werden müssten. Ebenso würde sich durch die Vollharmonisierung die Rechtslage finnischer Konsumentenkreditnehmer erheblich verschlechtern. Nicht anders würde sich die neue Verbraucherkreditrichtlinie in Deutschland auswirken, wie nachfolgendes Beispiel zeigt: Nach § 489 Abs. 1 Nr. 2 BGB kann ein Verbraucher ein Festzinsdarlehen, das nicht durch ein Grund- oder Schiffspfandrecht gesichert ist, ganz oder teilweise nach dem Ablauf von sechs Monaten mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten kündigen. Eine Vorfälligkeitsentschädigung kann der Kreditgeber in diesem Fall nach allgemeiner Meinung nicht verlangen, da die Vertragsbeendigung gesetzlich vorgesehen ist und über den Zeitraum bis zum Wirksamwerden der Kündigung keine geschützte Zinserwartung zugunsten des Kreditgebers mehr besteht.48 Nach der neuen Verbraucherkreditrichtlinie hingegen kann der Kreditgeber nach Art. 16 Abs. 2 bei vorzeitiger Rückzahlung von herkömmlichen Festzinskrediten zwischen 200 und 75.000 Euro eine Entschädigung für die möglicherweise entstandenen, unmittelbar mit der vorzeitigen Rückzahlung des Kredits zusammenhängenden Kosten verlangen. Darin liegt ein klarer Nachteil gegenüber der bisherigen Rechtslage,49 zu dessen Anordnung – eine der Gewährleistung eines hohen Verbraucherschutzniveaus – dienenden Richtlinie nicht erlassen werden darf. cc) Subsidiaritätsprinzip Ein fast gleiches Ergebnis ergibt sich aus dem Grundsatz der Subsidiarität. Nach Art. 5 EGV darf die Gemeinschaft nur innerhalb der Grenzen des EG-

48 Knops, in: Derleder/Knops/Bamberger, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, 2. Aufl. 2009, § 14 Rn. 63; Einsele, Bank- und Kapitalmarktrecht, 2006, S. 78 m.w.N.; Hertel/Edelmann, Immobilienfinanzierung und Verbraucherschutz, 2007, S. 160; Knops/Stempel, ZfIR 2000, 769 f.; Hopt/Mülbert, WM 1990 SB 3, S. 18 (zu § 609a BGB a.F.). 49 Zu weiteren Nachteilen etwa Rösler/Werner, BKR 2009, 1, 2 für den Wohnungsbaubereich.

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Vertrages tätig werden, die ihr zugewiesen sind. Fällt ein Bereich nicht in ihre ausschließliche Zuständigkeit kann sie nur tätig werden, sofern und soweit die Ziele der in Betracht gezogenen Maßnahmen auf Ebene der Mitgliedstaaten nicht ausreichend erreicht werden können und daher wegen ihres Umfangs oder ihrer Wirkungen besser auf Gemeinschaftsebene erreicht werden können. Nach Art. 5 Satz 3 EGV dürfen die Maßnahmen der Gemeinschaft nicht über das für die Erreichung der Ziele dieses Vertrags erforderliche Maß hinausgehen.50 Zudem soll nach Ziff. 7 des Subsidiaritätsprotokolls vom 2.10.199751 den Mitgliedstaaten hinsichtlich Art und Umfang des Handelns der Gemeinschaft so viel Raum für nationale Entscheidungen bleiben, wie dies im Einklang mit dem Ziel der Maßnahme und den Anforderungen des Vertrags möglich ist, insbesondere bewährte nationale Regelungen sowie Struktur und Funktionsweise der Rechtssysteme der Mitgliedstaaten geachtet werden.52 Nachdem sich sowohl das BMJ53 als auch verschiedene Verbraucherschutzministerien der Länder54 hinsichtlich der Überarbeitung des Ver-

50 Nicht erfolgreich wurde in der Literatur der Versuch unternommen, dem Subsidiaritätsprinzip nach Art. 5 EGV jede Wirkung abzusprechen, wenn entweder behauptet wird, ihm käme keine über Art. 153 EGV hinausgehende Bedeutung zu (s. Grundmann, Europäisches Schuldvertragsrecht, 1. Teil, Rn. 131; Müller-Graff, NJW 1993, 13, 17), was angesichts des eben angesprochenen Normzusammenhangs zwischen Art. 153 und Art. 95 ebenso wenig überzeugend ist, wie dem Subsidiaritätsprinzip eine kompetenzrechtliche Beschränkung für die Privatrechtsvereinheitlichung rundweg abzusprechen (so Paschke, in: Paschke/Iliopoulos (Hrsg.), Europäisches Privatrecht, 1998, S. 9, 11 f.). Die neue Verbraucherkreditrichtlinie macht aber auch zugleich deutlich, dass es hinsichtlich der Verankerung des Subsidiaritätsgrundsatzes keine Präferenz weg von Art. 5 gibt. 51 Protokoll (Nr. 30) über die Anwendung der Grundsätze der Subsidiarität und der Verhältnismäßigkeit . 52 Hierauf weisen Micklitz/Reich, VuR 2007, 121, 128 zu Recht hin. 53 Vgl. die PM des BMJ v. 8.10.2008 „Zypries: EU darf deutschen Verbraucherschutz nicht aushöhlen!“ unter . 54 Vgl. die Rede der bayerischen Staatsministerin der Justiz und für Verbraucherschutz Beate Merk zum Fahrplan Verbraucherschutzpolitik 2009/2010 unter und die Stellungnahme des baden-württembergischen Verbraucherministers Peter Hauk unter

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braucher-Aquis gegen eine Vollharmonisierung auf niedrigem Niveau, vor allem aber gegen eine Absenkung deutscher Standards ausgesprochen haben, hat jüngst der Bundesrat auf seiner Sitzung vom 6.3.2009 im Beschlusswege gegen die Zulässigkeit einer Maximalharmonisierung deutlich Stellung bezogen.55 Neben einer Rüge zur Rechtssetzungskompetenz bei nicht hinreichender Zweckerreichung rügt der Bundesrat vor allem, dass eine Vollharmonisierung zu einer verordnungsgleichen Wirkung führe, die erhebliche Ausstrahlungseffekte auf die Zivilrechtsordnungen der Mitgliedstaaten haben werde und reklamiert die primäre Verantwortlichkeit sowohl für das Vertrags- und Schuldrecht als auch hinsichtlich des Verbraucherschutzes für die Mitgliedstaaten.56 In der Tat gehört der Verbraucherschutz gemäß Art. 153 EGV nicht zu den ausschließlichen Kompetenzen der EU, sondern ist insoweit lediglich auf die Förderung, Ergänzung und Koordinierung der Tätigkeit der Mitgliedstaaten beschränkt.57 Für die Rechtsangleichung nach den Artt. 94 und 95 EGV wird dies zwar bestritten.58 Doch dürfte klar sein, dass eine Binnenmarktharmonisierung ansonsten prinzipiell jeden Winkel des nationalen Rechts in einer Art Querschnittsmaterie erreichen könnte und daher vom Subsidiaritätsprinzip nichts mehr übrig lassen würde.59 Mithin ist durch die vorgesehene Vollharmonisierung im Verbraucherkredit auch das Subsidiaritätsprinzip nicht gewahrt. c) Verhältnismäßigkeit der Vollharmonisierung im Verbraucherkredit Zu prüfen ist schließlich, ob eine Vollharmonisierung für die Herstellung des Schutzes privater Kreditnehmer überhaupt verhältnismäßig ist.

55 56 57 58 59

. BR-Drs. 765/08. BR-Drs. 765/08, S. 3 f. Vgl. nur Streinz, Europarecht, 2. Aufl. 2001, S. 57. Vgl. die Schlussanträge des GA Fenelly v. 15.6.2000 zur Rechtssache C-376/98, Rn. 47 ff. Vgl. v. Bogdandy/Nettesheim, in: Grabitz/Hilf, Art. 3b EGV Rn. 30; a.A. Schwartz, EG-Kompetenzen für den Binnenmarkt, 1995, S. 5 ff.; Toth, CMLR (1992), 1079, 1094.

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Zur Begründung der Vollharmonisierung stützt sich die Richtlinie zunächst auf starke Unterschiede von Rechtsvorschriften hinsichtlich der Vergabe von Krediten an natürliche Personen im Allgemeinen und Verbraucherkrediten im Besonderen.60 Dies erstaunt umso mehr, als dass die Richtlinie 87/102/EWG nebst den zwei Ergänzungen den Mitgliedstaaten bereits ein festes Gefüge gerade hinsichtlich der Voraussetzungen bezüglich der Gewährung von Verbraucherkrediten vorgibt. Gerade auch im Zusammenspiel mit der Richtlinie zum Fernabsatz von Finanzdienstleistungen, die auch dem Prinzip der Vollharmonisierung folgt,61 sind gravierende Unterschiede nicht erkennbar. Dies führt sogleich zu der Erwägung der EU, insbesondere die über die bisherige Richtlinie hinausgehenden Bestimmungen führten zu Verzerrungen im Wettbewerb der Darlehensgeber. Insbesondere führe eine sich aus den nationalen Unterschieden ergebende Rechtslage zu einer eingeschränkten Möglichkeit des Verbrauchers, ein stetig steigendes Angebot von Krediten im grenzüberschreitenden Verkehr zu nutzen.62 Beide Behauptungen entsprechen offensichtlich nicht den tatsächlichen Gegebenheiten. Zum einen ist ein cross-border-Geschäft hinsichtlich Darlehen wie Finanzdienstleistungen in nennenswertem Umfang überhaupt nicht vorhanden. Zum anderen ergibt sich aus der bereits genannten, für die Kommission durchgeführten Studie gerade, dass beim Fernabsatz von Finanzdienstleistungen keiner der befragten Rechtsexperten der Mitgliedstaaten und keine der Banken- oder Verbrauchervertreter rechtliche Unterschiede oder gar entsprechende Probleme als einen entscheidenden Hinderungsgrund für grenzüberschreitende Finanzdienstleistungen identifiziert haben.63 Gerade im Bankbereich, speziell bei der Inanspruchnahme und Vergabe von Krediten spielt persönliches, subsidiär auch institutionelles Vertrauen in nationale Banken die wohl alles entscheidende Rolle. Sprachbarrieren, Unsicherheit über fremde Rechtskulturen und mögliche Durchsetzungsschwierigkeiten kommen hinzu,64 sind aber nur Nebenaspekte. Die Fakten sprechen 60 Siehe den Erwägungsgrund (3). 61 Siehe Reich/Micklitz, VUR 2007, 121, 122 u. Staudinger-Gsell, Eckpfeiler, 2008, S. 484 Fn. 22, 509. 62 Siehe den Erwägungsgrund (4). 63 Siehe . 64 Vgl. Danco, WM 2003, 853, 859; Siems, EuZW 2008, 454, 457; Schürnbrand, ZBB 2008, 383, 384.

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mithin offensichtlich gegen die Annahme der Kommission, nur eine vollständige Rechtsvereinheitlichung würde den Binnenmarkt herstellen und nicht einmal eine wirkliche Erleichterung schaffen. Nicht schlüssig ist schließlich die These, dass gerade die nationalen Bestimmungen, die strenger sind als die der Vorschriften der Richtlinie 87/102/EWG, zu einer Wettbewerbsverzerrung führen und private Kreditnehmer von der Wahrnehmung eines Angebots in einem anderen Mitgliedstaat geradezu abhalten würde. Dies ist schon für einen Nachfrager nicht überzeugend, der in einem anderen Staat besser geschützt wird als in seinem Heimatland. Vielmehr ist eine derartige Behauptung geeignet, das Prinzip der Mindestharmonisierung an und für sich zu desavouieren. 2. Anwendungsbereich und Regelungsspielräume Während Verordnungen unmittelbare Geltung in allen Teilen beanspruchen, sind die auf Gemeinschaftsebene erlassenen Richtlinien für die Mitgliedstaaten gemäß Art. 249 Abs. 3 EGV nur hinsichtlich der zu erreichenden Ziele verbindlich. In der Umsetzung ist es den innerstaatlichen Stellen überlassen, die Form und Mittel zu wählen, womit den Mitgliedstaaten hinreichender Spielraum für flexible Lösungen bleibt, die den Stil der jeweiligen Rechtsordnung respektieren.65 Die Vollharmonisierung reicht, soweit die Richtlinie harmonisierte Vorschriften enthält66 und bezieht sich tatsächlich nur auf denjenigen sachlichen Bereich, der durch die Richtlinie geregelt ist.67 Erforderlich ist mithin die präzise Erfassung und Abgrenzung des von der Richtlinie erfassten Bereiches. Auszugehen ist dabei von den Normen der Richtlinie, beginnend mit dem in der Richtlinie selbst angegebenen Geltungsbereich nach Art. 2, wohingegen nach der Richtlinie der Bereich der Harmonisierung nach den Begriffsbestimmungen, mithin nach Art. 3 vorzunehmen ist, was kaum logisch erscheint. So bleibt es etwa den Mitgliedstaaten unbenommen, Regeln jenseits des Geltungsbereichs der Richtlinie festzulegen,68 ohne dass darin eine Miss65 Hirte/Heinrich, in: Derleder/Knops/Bamberger (oben Fn. 48), § 73 Rn. 4. 66 Bülow, WM 2006, 1513; Reifner, in: Derleder/Knops/Bamberger (oben Fn. 48), § 15 Rn. 45. 67 Bülow, in: Bülow/Artz, Verbraucherkreditrecht, 6. Aufl. 2006, Einl. Rn. 25. 68 Siehe dazu auch den Erwägungsgrund 10.

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achtung oder gar ein Verstoß gegen die Richtlinie zu erblicken wäre. Der nationale deutsche Gesetzgeber hat etwa für die von der Richtlinie gemäß Art. 2 Abs. 2 lit. a. ausgenommenen Immobiliarverträge Regelungen geschaffen. Solche Verträge werden mithin in keiner Weise von dem Vollharmonisierungskonzept erfasst, also auch dann nicht, wenn für sie genau dieselben Regelungen vorgesehen werden, die der Richtlinie entsprechen. Eine Folge daraus ist etwa, dass dem EuGH keine Vorschrift zur Vorabentscheidung vorgelegt werden kann, wenn diese nicht in concreto einen Vertrag betrifft, der unter den bestimmenden Geltungsbereich der Richtlinie fällt. Außerhalb des sachlichen, persönlichen, zeitlichen etc. Geltungsbereiches der Richtlinie ist der Gesetzgeber mithin frei in der Gestaltung. Zudem kann er die in der Richtlinie an verschiedenen Stellen eröffneten Optionen nach seinem Gusto nutzen. Auch insoweit bleibt es bei einer partiellen Maximalharmonisierung, die einen vollkommenen einheitlichen Binnenmarkt nicht zu generieren vermag. Wenn aber die Richtlinie mit dem Konzept der vollen Harmonisierung das selbst gesteckte Ziel von vorneherein nicht erreichen kann, steht der Paradigmenwechsel selbst zur Disposition. 3. Nationale Vertragskontrolle im Anwendungsbereich Doch auch innerhalb des Geltungsbereichs der Richtlinie können Regeln und Besonderheiten der nationalen Rechtskultur Geltung behalten oder erlangen. a) Grundsatz Im Anwendungsbereich der Richtlinie sind Umsetzungsdefizite durch eine richtlinienkonforme Auslegung zu beheben, unter Umständen auch durch eine richtlinienkonforme Rechtsfortbildung.69 Teilweise wird vertreten, dass dies sogar gegen das Gesetz erfolgen soll.70 Doch müssen hier die Grenzen zwischen der Legislative und Judikative gewahrt bleiben. Verstößt etwa eine Umsetzungsnorm gegen einen Richtlinie, kann der Richter diese ebenso wenig unangewendet lassen wie er eine Norm, die wegen der Maximalharmonisierung an sich hätte gestrichen werden müssen, nicht einfach ignorieren darf. Ein Verstoß gegen die Umsetzung einer Richtlinie kann nur 69 Bultmann, JZ 2004, 1100, 1105; Bülow, in: Bülow/Artz (oben Fn. 67), Einl. Rn. 23. 70 Siehe Hergenröder, FS Zöllner, 1998, S. 1139, 1154.

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vom Europäischen Gerichtshof festgestellt werden; eine unzureichende Richtlinienkonformität führt allenfalls zu Amtshaftungsansprüchen gegenüber dem säumigen Mitgliedstaat.71 Zudem verbleibt es bei der Kompetenz des Gesetzgebers und der nationalen Gerichte auch in maximalharmonisierten Bereichen in das Vertragsgefüge einzugreifen, um unbillige Ergebnisse zu vermeiden, die entgegen den Geboten von Treu und Glauben ein erhebliches Missverhältnis der vertraglichen Rechte und Pflichten herbeiführen würden. Da das Verbraucherrecht „in bestimmte ökonomische Funktionsdefizite des Marktes eintritt“,72 und diese immer wieder an anderen Stellen aufreißen, ist zu erwarten, dass sich unter Umständen auch im Verbraucherkredit weiter Entwicklungen zeigen, die ein Eingreifen notwendig machen. Eine Maximalharmonisierung kann dies nicht hindern, weil ganz allgemein aus dem Grundsatz von Treu und Glauben eine immanente Grenze vertraglicher Gestaltungsmacht abzuleiten ist und daraus die Kompetenz zu richterlicher Inhaltskontrolle folgt.73 Für die Regelung von Treu und Glauben als allgemeines Rechtsprinzip besitzt die EU aber keine Kompetenz. Der Richter ist mithin auch dann befugt in privatrechtliche Vereinbarungen einzugreifen, wenn der Privatrechtsgesetzgeber seinen sich aus den Grundrechten ergebenden Schutzpflichten nicht nachgekommen ist.74 Grundrechte können eben in allen Bereichen des Rechts Geltung beanspruchen, auch im Vertragsrecht.75

71 BGH WM 2004, 2436; Staudinger-Kessal-Wulf, BGB, 13. Bearb. 2001, Einl. z. VerbrKrG Rn. 45 f. 72 Reich, Markt und Recht, 1977, S. 11. 73 Dieterich, RdA 1995, 129 (132); Coester-Waltjen, AcP 190 (1990), 1 ff. 74 Singer, JZ 1995, 1133 (1136); Canaris, AcP 184 (1984), 227 f. 75 Dieterich, RdA 1995, 129 (133). In der Handelsvertreterentscheidung des BVerfG (BVerfG, JZ 1990, 691, 692) heißt es demnach auch unmissverständlich: „Keine bürgerlichrechtliche Vorschrift darf im Widerspruch zu den Prinzipien stehen, die in den Grundrechten zum Ausdruck kommen. ... Wo es an einem annähernden Kräftegleichgewicht der Beteiligten fehlt, ist mit Mitteln des Vertragsrechts allein kein sachgerechter Ausgleich der Interessen zu gewährleisten.“ Folgerichtig behält sich das BVerfG denn auch vor, in die zivilgerichtliche Rechtsprechung einzugreifen, „wenn das Problem gestörter Vertragsparität gar nicht gesehen oder seine Lösung mit untauglichen Mitteln versucht wird“ (BVerfG, NJW 1994, 2750).

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b) Beispiele Dies soll zunächst an einem einfachen Beispiel hinsichtlich der Fernabsatzrichtlinie für Finanzdienstleistungen, die ebenfalls (partiell) dem Prinzip der Maximalharmonisierung folgt, verdeutlicht werden. Nach Art. 3 Abs. 1 Nr. 2 der Richtlinie 2002/65/EC schuldet der Unternehmer dem Verbraucher betreffend der Finanzdienstleistung gegebenenfalls einen Hinweis darauf, dass sich die Finanzdienstleistung auf Finanzinstrumente bezieht, die wegen ihrer spezifischen Merkmale oder der durchzuführenden Vorgänge mit speziellen Risiken behaftet sind oder deren Preis Schwankungen auf dem Finanzmarkt unterliegt, auf die der Anbieter keinen Einfluss hat, und einen Hinweis darauf, dass in der Vergangenheit erwirtschaftete Erträge kein Indikator für künftige Erträge sind. Gegebenenfalls heißt in diesem Zusammenhang, dass immer dann wenn Anlass besteht aufzuklären, der Verbraucher vom Unternehmer auch aufgeklärt werden muss. Der deutsche Gesetzgeber hat diese Bestimmung in § 1 Abs. 2 Nr. 2 BGB-InfoV nahezu wortgleich, jedenfalls ohne inhaltliche Änderungen umgesetzt. Eine Erweiterung der Richtlinienvorgabe ist mithin nicht zu erkennen. Allerdings bedeutet dies keineswegs, dass nach deutschem Recht nicht für bestimmte Produkte der Finanzdienstleistungsbranche auch spezifische, darüber hinausgehende Informationen vom Unternehmer an den Verbraucher erteilt werden müssen und zwar auch und gerade dann, wenn diese Produkte im Fernabsatz und zudem grenzüberschreitend vermarktet werden. Eine abschließende Aufzählung hierzu zu erstellen, ist unmöglich. Jeden Tag werden neue Finanzdienstleistungsprodukte entworfen und auf den Markt gebracht. Die Rechtsprechung entscheidet – geleitet vor allem durch den Grundsatz von Treu und Glauben und Anforderungen an Klarheit, Verständlichkeit und Transparenz – jeden Tag aufs Neue, bei welchen Produkten welche Anforderungen an die zu erteilenden Informationen zu stellen sind. Ein einheitliches oder gar feststehendes Schema gibt es nicht und kann es in einem flexiblen System auch nicht geben. So hat der Kreditgeber den Verbraucher nicht nur über die besonderen Risiken zu informieren, sondern generell bei besonderen Finanzierungsformen (ggf. erst nach Nachfrage) einen Vergleich über die Vor- und Nachteile der in Frage kommenden Finanzierungsmodelle anzustellen.76 Beispiels76 OLG Celle WM 1993, 2082, 2085; Siol, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 2. Aufl. 2001, § 44 Rn. 9; Tonner/Tonner, in: Derleder/

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weise hat eine Bank den Darlehensnehmer über belastende Besonderheiten des angebotenen Kredittyps im Vergleich zu einem normalen Ratenkredit zu informieren.77 Dies gilt insbesondere für die für einen Durchschnittskunden nicht zu durchschauenden Nachteile von Finanzierungen,78 wie bei der Kombination von Kreditvertrag und Lebensversicherung79 – bei anderen Kombinationen gelten entsprechende Grundsätze, abgestimmt auf deren Funktionsweise und Besonderheiten, wie bei Tilgungsaussetzungsmodellen unter Bausparabschluss80, Fondsbeteiligungen81 oder kontokorrentähnlichen Abreden, bei denen für den Kunden die wirkliche Belastung nicht mehr erkennbar ist.82 Im Unterschied zu der Richtlinie muss der Anbieter hier nach der herrschenden Auffassung in Literatur und Rechtsprechung nicht nur über Merkmale und Risiken des Produkts aufklären, sondern einen Vergleich mit herkömmlichen Produkten anstellen. Im deutschen Recht herrscht zudem Streit darüber, ob der Verbraucher unter Umständen mehrfach über sein Widerrufsrecht zu unterrichten ist. So kann es sein, dass der Verbraucher einmal nach § 312c Abs. 1 BGB i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 10 BGB-InfoV (Widerrufsrecht bei Fernabsatzverträgen), zum zweiten nach § 312 c Abs. 2 mit § 1 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1, Abs. 1 Nr. 10 BGBInfoV (Widerrufsrecht bei Finanzdienstleistungen) und zum dritten nach § 355 BGB (Widerrufsrecht bei Verbraucherverträgen) zu belehren ist.83 Dies widerspricht zwar augenscheinlich der Vorstellung, dass der Verbraucher nur einmal belehrt werden soll, ist aber zutreffend, wenn die dem Widerrufsrecht zugrunde liegenden Regelungen unterschiedlichen Zwecken dienen – wie dies im Fall Heininger, wo das gleichzeitige Bestehen des Widerrufsrecht nach der Verbraucherkredit-Richtlinie und Haustürgeschäfte-Richtlinie in Rede stand. Im deutlichen Gegensatz zu diesem flexiblen System steht Art. 2

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Knops/Bamberger, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, 1. Aufl. 2004, § 4 Rn. 48. BGH WM 1991, 179, 181. Siol, in: Schimansky/Bunte/Lwowski (oben Fn. 76), § 44 Rn. 41 ff.; Tonner/ Tonner, in: Derleder/Knops/Bamberger ((oben Fn. 48), § 4 Rn. 63 jew. m.w.N. Dazu im Einzelnen Knops, AcP 206 (2006), 867, 890 m.w.N. Vgl. Mayen, WM 1995, 913 f. Vgl. OLG München ZIP 2000, 2295, 2999. BGH WM 1991, 179 ff.; BGH WM 1990, 918, 919. Zum Streitstand MünchKommBGB-Wendehorst, 5. Aufl. 2007, § 312c Rn. 152 m.w.N.

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Abs. 3 der neuen Verbraucherkreditrichtlinie, womit in der Zusammenschau mit dem elften Erwägungsgrund den Mitgliedstaaten bei bestimmten Überziehungskrediten verboten wird, Informationspflichten entsprechend Art. 5 der Richtlinie vorzusehen, was kaum noch verständlich ist. 4. Ergebnis zu II. Angesichts dieser Sach- und Rechtslage ist daher mit deutlich mehr Selbstbewusstsein gegen einen vermeintlich allumfassenden Rechtsbefehl aus Brüssel oder Straßburg zu agieren. Art. 95 EGV deckt die Vollharmonisierung nicht und die neue Richtlinie zum Verbraucherkredit ist auch aus Subsidiaritätsgründen und wegen mangelnder Verhältnismäßigkeit insgesamt europarechtswidrig,84 worüber dem EuGH schnellstmöglich ein entsprechender Antrag zu unterbreiten ist.85 Bei Unzulässigkeit der Totalharmonisierung wäre der nationale Gesetzgeber zwar prinzipiell berechtigt, mit den neuen Vorschriften bisherige Schutzstandards abzusenken, aber lediglich bis zur Grenze der Richtlinie 87/102/EWG, die dann weiterhin Geltung beanspruchen könnte, wie auch die den Verbraucherkredit betreffenden Vorgaben aus Luxemburg. Dann wäre auch zu prüfen, ob die jetzigen Umsetzungsregelungen ins deutsche Recht dem in allen Details standhalten.

III. Selbstverantwortung und verantwortungsvolle Kreditvergabe Kommen wir nun zu einem Thema, das uns im Kreditsektor über die Richtlinie hinaus voraussichtlich noch lange beschäftigen wird, nämlich die Verantwortlichkeit im Verbraucherkredit.

84 Zum Ausgreifen der Rechtsprechung des EuGH in die dem europäischen Recht bislang verschlossenen Bereiche anschaulich Gamillscheg, FS Stoll, 2001, S. 23, 25 ff. 85 Wobei angesichts der Vorgaben des EG-Vertrages und der neueren Rechtsprechung des Gerichtshofes nicht gleich zu befürchten steht, dass die neue Richtlinie ohne weiteres gebilligt wird (so noch Emmerich/Doehner (oben Fn. 23), S. 367, 381 zum Vorentwurf der Richtlinie).

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1. Eigenverantwortung im Verbraucherkredit Nach dem dem BGB konzeptionell zugrunde liegenden liberalen Weltbild86 ist prinzipiell jede Partei für den Abschluss von Verträgen selbst verantwortlich. Das Prinzip der Eigenverantwortlichkeit wird dabei unmittelbar aus der Privatautonomie hergeleitet, nach der es dem Einzelnen frei steht, seine Angelegenheiten frei und ohne Zwang zu regeln, und er für die daraus resultierenden Folgen einzustehen hat. Es besteht daher keine allgemeine Pflicht, ungefragt alle Umstände zu offenbaren, die für eine Entschließung des anderen Teils von Bedeutung sein können; soweit dem Vertragspartner die für die Beurteilung notwendigen Informationen und Kenntnisse fehlen, ist ihm in der Regel zuzumuten, sich durch Rückfragen die Grundlage für eine sachgerechte Entscheidung zu verschaffen.87 Eine andere Beurteilung bedarf demnach eines besonderen Grundes – soweit man diesem Prinzip auch heute noch uneingeschränkt folgt. Anerkannt ist jedenfalls, dass selbst bei privatautonom gesetzten Verpflichtungstatbeständen Einschränkungen der Privatautonomie und Eigenverantwortung dort Platz greifen, wo eine strukturell bedingte Ungleichgewichtslage zwischen den Parteien bestand, wie diese Perspektive bereits durch das Bundesverfassungsgericht in der bekannten Handelsvertreter-Entscheidung88 geprägt wurde.89

86 Wieacker, Das Sozialmodell der klassischen Privatrechtsgesetzbücher und die Entwicklung der modernen Gesellschaft, 1953, S. 10 ff.; Kramer, Die Krise des liberalen Vertragsdenkens, 1974, S. 32. 87 Taupitz, Die zivilrechtliche Pflicht zur unaufgeforderten Offenbarung eigenen Fehlverhaltens, 1989, S. 29 m.w.N. Zur volkswirtschaftlichen Ineffizienz dieses Prinzips Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, S. 494, 498 ff. m.w.N. 88 BVerfG, JZ 1990, 691, 692. 89 Im Ergebnis ebenso Grundmann, Bankrechtstag 1998, S. 37, 55 f., der merkwürdigerweise nicht auf das vorgenannte Urteil des Bundesverfassungsgerichts, sondern auf spätere Autoren zur Grundlegung dieses Gedankens verweist, und jeden Hinweis auf Stimmen in der Literatur, die bereits damals eine Verantwortung der Bank bei der Kreditaufnahme (durch Kontoüberziehung) und für eine Verschuldung des Kunden gefordert hatten, tunlich vermeidet, statt dessen nur von „Stellungnahmen“ mit „diffuser Interessenabwägung“ oder „von mancher Seite vehement propagiert“ spricht.

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2. Verantwortungsvolle Kreditvergabe Unter dem Oberbegriff der verantwortlichen oder verantwortungsvollen Kreditvergabe90 lässt sich ganz allgemein gesprochen ein, auch wechselseitiges Verständnis des Kreditvertragsschlusses unter Beachtung, auch gegenseitiger und aktiver Rücksicht auf die Interessen und Rechtsgüter des anderen Teils verstehen. a) Grundsatz Nach dem ursprünglichen Richtlinienentwurf aus dem Jahre 200291 wurde darunter gemäß Art. 9 gefasst, dass der Kreditgeber bei Abschluss oder Erhöhung eines Kredit- oder Sicherungsvertrages zuvor unter Aufbietung aller ihm zu Gebote stehenden Mittel zu der Überzeugung gelangt ist, dass der Verbraucher und ggf. auch der Garant vernünftigerweise in der Lage sein werden, ihren vertraglichen Verpflichtungen nachzukommen. Die daran vor allem von Bankenseite92, aber auch aus dem Schrifttum93 geübte Kritik wurde kürzlich mit der Aufgabe des Leitbildes des mündigen Bürgers, der Objekt paternalistischer Zwangsfürsorge94 werde, die aufgrund des mit ihr verbundenden Aufwands die Kreditkosten für alle Kunden erhöhen würde, zusammengefasst.95 Solche harten Worte sind eher verwun90 Siehe dazu vor allem Reifner (oben Fn. 46), S. 159 ff. und Korczak, Verantwortungsvolle Kreditvergabe, 2005