Konzernbildungskontrolle: Rechtsformspezifische und rechtsformunabhängige Aspekte der Problematik eines konzernrechtlichen Präventivschutzes im Rahmen des Konzernierungsprozesses [1 ed.] 9783428483518, 9783428083510

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Schriften zum Wirtschaftsrecht Band 85

Konzernbildungskontrolle Rechtsformspezifische und rechtsformunabhängige Aspekte der Problematik eines konzernrechtlichen Präventivschutzes im Rahmen des Konzernierungsprozesses

Von Thomas Liebscher

Duncker & Humblot · Berlin

Thomas Liebscher · Konzernbildungskontrolle

Schriften zum Wirtschaftsrecht Band 85

Konzernbildungskontrolle Rechtsformspezifische und rechtsformunabhängige Aspekte der Problematik eines konzernrechtlichen Präventivschutzes im Rahmen des Konzernierungsprozesses

Von Thomas Liebscher

Duncker & Humblot · Berlin

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Liebscher, Thomas: Konzernbildungskontrolle : rechtsformspezifische und rechtsformunabhängige Aspekte der Problematik eines konzernrechtlichen Präventivschutzes im Rahmen des Konzernierungsprozesses / von Thomas Liebscher. Berlin : Duncker und Humblot, 1995 (Schriften zum Wirtschaftsrecht ; Bd. 85) Zugl.: Mannheim, Univ., Diss., 1994 ISBN 3-428-08351-2 NE: GT

Alle Rechte vorbehalten © 1995 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fotoprint: Color-Druck Dorfi GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-026X ISBN 3-428-08351-2 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier gemäß der ANSI-Norm für Bibliotheken

Vorwort Das Recht der Unternehmensverbindungen ist, wie keine andere gesellschaftsrechtliche Disziplin, Gegenstand heftiger Kontroversen. Für die Frage einer Konzernbildungskontrolle, der sich die vorliegende Arbeit widmet, gilt dies in besonderem Maße; in diesem Zusammenhang sei nur die Diskussion der berühmten Holzmüller-Entscheidung genannt. Zudem ist das Konzernrecht trotz oder gerade wegen der vielfältigen Kritik- und Ansatzpunkte nach wie vor im Fluß, was wiederum die Problematik eines konzernrechtlichen Präventivschutzes veranschaulicht, denn diese ist neben den Fragen des Ausbaus des konzernrechtlichen Bestandsschutzsystems und dem Problem eines Konzernverfassungsrecht die dritte rechtsfortbildende Entwicklungslinie der aktuellen Konzernrechtsdiskussion. Unter den zahllosen Stellungnahmen zu Fragen einer Vorverlagerung des konzernrechtlichen Schutzes auf den Zeitpunkt der Konzernbildung-finden sich nur vereinzelt Aussagen zu rechtsformübergreifenden Zusammenhängen; in der Regel wird die Konzernbildungsproblematik ausgehend von der Rechtsform der Konzernglieder erörtert. Auf der Ebene des herrschenden Unternehmens stehen aktienrechtliche, auf der unteren Konzernebene GmbH-rechtliche Fragestellungen im Vordergrund. Die vorliegende Abhandlung verfolgt das Ziel, die Fragen eines frühzeitigen konzernrechtlichen Präventivschutzes auf beiden Konzernebenen umfassend für Personengesellschaften, Gesellschaften mit beschränkter Haftung und Aktiengesellschaften darzustellen und aufzuzeigen, inwieweit sich allgemeine, von der Rechtsform der Konzernunternehmen unabhängige Aussagen treffen lassen. Atypisch verfaßte Gesellschaften werden in die Betrachtung mit einbezogen. Die Arbeit wurde im Sommersemester 1994 von der juristischen Fakulät Mannheim als Dissertation angenommen; sie berücksichtigt Rechtssprechung und Literatur im wesentlichen bis Herbst 1994. Mein besonderer Dank gilt meiner verehrten Lehrerin Frau Prof. Dr. Barbara Grunewald für die Erstellung des Erstgutachtens und fur die unzähligen Hinweise und Ratschläge. Danken möchte ich ferner Herrn Prof. Dr. Rolf Sack für die rasche Zweitbegutachtung der Arbeit. Mit Herrn Akademischen Direktor Dr. Fritz Staubach habe ich viele anregende Gespräche geführt, für die ich ihm sehr verbunden bin. Thomas Liebscher

Inhaltsübersicht 1. Kapitel: Einführung in die Problematik

1

§ 1 Einleitung A. Problemstellung und -abgrenzung B. Gang der Untersuchung

1 3 5

§ 2 Problemstellung A. Die Problematik der Unternehmenskonzentration B. Reaktionen der Rechtsordnung C. Konzernbildungskontrolle D. Zusammenfassung und Gang der weiteren Untersuchung 2. Kapitel: Konzernbildungskontrolle im herrschenden Unternehmen § 3 Grundlagen A. Konzernbildung aus Sicht der Obergesellschaft B. Der Kompetenzkonflikt hinsichtlich konzernbildender Maßnahmen C. Zusammenfassung der Ergebnisse D. Gang der weiteren Untersuchung

7 7 22 33 36 37 37 37 40 55 57

§ 4 Aktiengesellschaften A. Der Kompetenzkonflikt innerhalb der AG B. Zuständigkeit fur "Beteiligungsentscheidungen" C. Rechtsschutzfragen D. Zusammenfassung der Ergebnisse

61 62 65 103 108

§ 5 Personengesellschaften A. Der Kompetenzkonflikt innerhalb der PersG B. Zuständigkeit für "Beteiligungsentscheidungen" C. Rechtsschutzfragen D. Zusammenfassung der Ergebnisse

110 111 114 155 159

§ 6 Gesellschaften mit beschränkter Haftung A. Der Kompetenzkonflikt innerhalb der GmbH B. Zuständigkeit für "Beteiligungsentscheidungen" C. Rechtsschutzfragen D. Zusammenfassung der Ergebnisse

160 161 163 178 182

§ 7 Rechtsregeln für die Initiativgesellschaft

183

A. Übersicht über die Ergebnisse der Untersuchung B.Resümee 3. Kapitel: Konzernbildungskontrolle im abhängigen Unternehmen §8 Grundlagen A. Schutzlücken im überkommenen Konzernrecht

183 187 188 188 190

Vili

Inhaltsübersicht

Β. Minderheitenschutz bei Bildung einer Unternehmensgruppe C. Zusammenfassung der Ergebnisse D. Gang der weiteren Untersuchung

198 215 216

§ 9 Gesellschaften mit beschränkter Haftung A. Beherrschungsmittel im GmbH-Recht B. Konzernrechtlicher Präventivschutz im GmbH-Recht C. Rechtsschutzfragen D. Zusammenfassung der Ergebnisse

218 219 222 297 301

§ 10 Personengesellschaften A. Besonderheiten des Personengesellschafts-Konzernrechts B. Konzernrechtlicher Präventivschutz im Personengesellschaftsrecht C. Rechtsschutzfragen D. Zusammenfassung der Ergebnisse

303 303 311 340 342

§ 11 Aktiengesellschaften A. Beherrschungsmittel im Aktienrecht B. Konzernrechtlicher Präventivschutz im Aktienrecht C. Rechtsschutzfragen D. Zusammenfassung der Ergebnisse

344 344 349 393 395

§ 12 Rechtsregeln für die Zielgesellschaft A. Die Ergebnisse der Untersuchung B.Resümee

398 398 404

4. Kapitel: Schlußbetrachtung

406

§ 13 Zusammenfassung der Ergebnisse der Untersuchung A. Problemstellung und konzernrechtliche Grundlagen B. Grundsätze einer Konzernbildungskontrolle

406 406 410

§14 Resümee A. Rechtsformunabhängige Aspekte der Konzernbildungsproblematik B. Rechtsformspezifische Aspekte der Konzernbildungsproblematik

419 419 420

Schrifttumsverzeichnis

421

Stichwortverzeichnis

441

Inhaltsverzeichnis 1. Kapitel

Einführung in die Problematik § 1 Einleitung A. Problemstellung und -abgrenzung B. Gang der Untersuchung

1 3 5

§ 2 Problemstellung A. Die Problematik der Unternehmenskonzentration I. Unternehmenskonzentration II. Die Gefahren der Unternehmenskonzentration 1. Marktwirtschaft! iche Probleme 2. Gesellschaftsrechtliche Probleme a) Gefahren für die beherrschte Gesellschaft b) Gefahren fur die herrschende Gesellschaft III. Entstehung einer Unternehmensverbindung 1. Konzentrationsprozeß 2. Konzernrechtliche Grundbegriffe a) Abhängigkeit (§ 17 AktG) b) Konzern (§ 18 AktG) c) Qual ifizierte Beherrschung B. Reaktionen der Rechtsordnung I. Publizitäts-, Kapitalmarkt- und Wettbewerbsrecht II. Konzernrecht 1. Die kraft besonderen Rechtsakt legitimierte Konzernherrschaft a) Die aktienrechtliche Grundkonzeption (§§ 291 ff., 319 ff. AktG) b) Die legitimierte Konzernherrschaft bei GmbH's und PersG'en 2. Die faktische Konzernherrschaft a) Die aktienrechtliche Grundkonzeption (§§311 ff. AktG) b) Die faktische Konzernherrschaft bei GmbH's und PersG'en III. Zusammenfassung C. Konzernbildungskontrolle I. Bedeutung der Konzernbildung und ihre rechtliche Behandlung II. Konzernrechtlicher Präventivschutz D. Zusammenfassung und Gang der weiteren Untersuchung

7 7 7 10 10 10 11 13 13 14 15 16 20 21 22 23 24 24 25 27 30 30 31 32 33 33 34 36

Inhaltsverzeichnis

2. Kapitel Konzernbildungskontrolle im herrschenden Unternehmen § 3 Grundlagen A. Konzernbildung aus Sicht der Obergesellschaft I. Konzernbildende Maßnahmen II. Beteiligungszwecke B. Der Kompetenzkonflikt hinsichtlich konzernbildender Maßnahmen I. Ausgangspunkt II. Folgen der Konzernbildung 1. Vermögensverlagerung auf einen selbständigen Rechtsträger 2. Veränderung der gesellschaftsinternen Zuständigkeiten a) Änderung der Leitungs- und Kontrollbedingungen b) Mediatisierung des Gesellschaftereinflusses aa) Gewinnverwendung bb) Kapitalerhöhung in der Tochtergesellschaft cc) Sonstige Fälle 3. Sonstige Folgen der Konzernbildung III. Eintritt der Konzernierungsfolgen C. Zusammenfassung der Ergebnisse I. Verhältnis von Konzernbildungs- und Konzernleitungskontrolle II. Rechtliche Folgerungen D. Gang der weiteren Untersuchung I. Typische Ausgestaltung der Kompetenzordnung der Obergesellschaft II. Atypische Gesellschaften § 4 Aktiengesellschaften A. Der Kompetenzkonflikt innerhalb der AG I. Zuständigkeitsordnung II. Anknüpfungspunkte einer Gesellschafterzuständigkeit B. Zuständigkeit für "Beteiligungsentscheidungen11 I. Erforderlichkeit einer satzungsmäßigen Ermächtigung 1. Begriff und Bedeutung des Unternehmensgegenstandes 2. "Beteiligungsentscheidungen" als "faktische" Satzungsänderung a) Kapitalistische Beteiligungen b) Unternehmerische Beteiligungen c) Reichweite der Zustimmungspflicht 3. Zwischenergebnis II. Rechtslage bei Vorliegen einer Konzernermächtigungsklausel 1. Erforderlichkeit einer Zustimmung der Hauptversammlung a) Ausgangspunkt: Die Folgen konzernbildender Maßnahmen aa) Gesetzlicher Schutz bb) Möglichkeit einer Konzernleitungskontrolle cc) Zwischenergebnis b) Begründung einer ungeschriebenen Hauptversammlungskompetenz aa) Vorlagepflicht des Vorstandes (1) Uminterpretation des § 119 II AktG (2) Wohl der Gesellschaft (§121 AktG) bb) Analogie zu gesetzlich geregelten Strukturentscheidungen

37 37 38 39 40 40 41 42 43 44 46 47 48 52 52 53 55 55 56 57 58 58 61 62 62 64 65 65 65 66 67 68 71 72 73 73 74 74 76 77 77 78 78 79 80

Inhaltsverzeichnis

( 1 ) Lückenhaftigkeit des aktienrechtlichen Schutzkonzepts (2) Lückenschließung (a) Einzelanalogie (b) Gesamtanalogie c) Zwischenergebnis 2. Reichweite der Hauptversammlungskompetenz a) Ausgrenzung kapitalistischer "Beteiligungsentscheidungen" b) Relevanzschwelle für unternehmerische "Beteiligungsentscheidungen" c) Konzernfortbildungskontrolle d) Abdingbarkeit der Hauptversammlungszuständigkeit 3. Anforderungen an den Hauptversammlungsbeschluß a) Erforderliche Mehrheit aa) Mehrheitsentscheidung bb) Effizienz einer solchen Konzernbildungskontrolle b) Inhaltskontrolle des Mehrheitsbeschlusses aa) Anwendbarkeit der Grundsätze des materiellen Beschlußkontrolle bb) Kontrollmaßstab 4. Verhältnis von genereller und konkreter Konzernbildungskontrolle 5. Besonderheiten bei personal istischen Aktiengesellschaften a) Relevanzschwelle b) Kontrollmaßstab im Rahmen der Inhaltskontrolle c) Zwischenergebn is III. Ergebnis C. Rechtsschutzfragen I. Vollzug rechtswidriger "Beteiligungsentscheidungen" II. Prozessuale Durchsetzbarke it des Zustimmungsrechts 1. Anfechtung des Zustimmungsbeschlusses 2. Gesellschafterklage gegen Kompetenzüberschreitungen 3. Organklagen des Aufsichtsrates D. Zusammenfassung der Ergebnisse § 5 Personengesellschaften A. Der Kompetenzkonflikt innerhalb der PersG I. Geschäftsführungsbefugnis II. Kompetenzen der geschäftsführungsbefugten Gesellschafter 1. Gesetzliche Kompetenzordnung 2. Anderweitige gesellschaftsvertragliche Ausgestaltung B. Zuständigkeit für "Beteiligungsentscheidungen" I. Mitwirkungsrecht der Gesellschafter im gesetzlichen Regelfall 1. Gewöhnliche/außergewöhnliche Geschäftsführungsmaßnahme a) Unternehmerische Beteiligungen b) Kapitalistische Beteiligungen c) Zwischenergebnis 2. Grundlagenentscheidung a) Konzernbildende Maßnahmen als Grundlagenentscheidung b) Mögliche Einwände c) Zwischenergebnis 3. Ergebnis II. Grenzen einer anderweitigen gesellschaftsvertraglichen Regelung 1. Lösungsansätze 2. Zwingende Zuständigkeiten der Gesellschafterversammlung a) Ableitung zwingender Zuständigkeiten aus zwingenden Stimmrechten

80 82 82 84 86 86 86 87 89 91 91 91 92 93 95 96 97 99 100 101 102 102 103 103 103 104 105 105 108 108 110 111 112 112 113 114 114 115 115 116 117 119 119 119 121 123 123 123 124 125 126

XII

Inhaltsverzeichnis

aa) Unentziehbarer Kernbereich des Stimmrechts ( 1 ) Kernbereichslehre (2) Umfang zwingender Stimmrechte der Gesellschafter bb) Zwingende Zuständigkeiten als Summe zwingender Stimmrechte cc) Zwischenergebnis b) Ableitung zwingender Zuständigkeiten aus verbandsrechtlichen Prinzipien 3. Zulässigkeit eines Mehrheitsbeschlusses a) Bestimmtheitsgrundsatz aa) Anwendung auf "Beteiligungsentscheidungen" bb) Kritik am Bestimmtheitsgrundsatz b) Kernbereichslehre aa) Schutz individualrechtlicher Rechtspositionen bb) Einbeziehung von Strukturentscheidungen ( 1 ) Kriterium der "Zweckänderung" (2) Behandlung von Stukturmaßnahmen bei Publikumsgesellschaften cc) Zwischenergebnis c) Mehrheitserfordernisse für Strukturentscheidungen aa) Behandlung von "Beteiligungsentscheidungen" ( 1 ) Schutzbedürftigkeit der Minderheitsgesellschafter (2) Konzernleitungskontrolle als Schutzalternative bb) Reichweite der Zustimmungspflicht cc) Antizipierte Zustimmung d) Zwischenergebnis 4. Besonderheiten bei kapitalistischen PersG'en a) Bestimmtheitsgrundsatz b) Mehrheitsanforderungen bei Strukturentscheidungen c) Inhaltskontrolle des Mehrheitsbeschlusses III. Ergebnis C. Rechtsschutzfragen I. Vollzug rechtswidriger "Beteiligungsentscheidungen" II. Prozessuale Durchsetzbarkeit des Zustimmungsrechts 1. Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit eines Mehrheitsbeschlusses 2. Gesellschafterklage gegen Kompetenzüberschreitungen D. Zusammenfassung der Ergebnisse § 6 Gesellschaften mit beschränkter Haftung A. Der Kompetenzkonflikt innerhalb der GmbH I. Zuständigkeitsordnung II. Anderweitige gesellschaftsvertragliche Ausgestaltung B. Zuständigkeit ftlr "Beteiligungsentscheidungen" I. Gesetzlicher Regelfall 1. Erforderlichkeit einer satzungsmäßigen Ermächtigung 2. Ungewöhnliche Geschäfte 3. Zwischenergebnis II. Rechtslage im Falle einer anderweitigen gesell schaftsvertragliche Regelung 1. Erforderlichkeit einer Zustimmung der Gesellschafterversammlung a) "Beteiligungsentscheidungen11 als unternehmenspolitische Entscheidung b) Möglichkeit einer anderweitigen gesellschaftsvertraglichen Regelung c) Zwischenergebnis 2. Reichweite der Gesellschafterkompetenz 3. Anforderungen an den Beschluß der Gesellschafterversammlung a) Erforderliche Mehrheit

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Inhaltsverzeichnis

b) Inhaltskontrolle des Mehrheitsbeschlusses aa) Anwendbarkeit der Grundsätze der materiellen Beschlußkontrolle bb) Kontrollmaßstab 4. Besonderheiten bei kapitalistischen GmbH's III. Ergebnis C. Rechtsschutzfragen I. Vollzug rechtswidriger Beteiligungsentscheidungen II. Prozessuale Durchsetzbarke it des Zustimmungsrechts 1. Anfechtung des Zustimmungsbeschlusses 2. Gesellschafterklage gegen Kompetenzüberschreitungen D. Zusammenfassung der Ergebnisse § 7 Rechtsregeln für die Initiativgesellschaft A. Übersicht über die Ergebnisse der Untersuchung I.Grundlagen II. Kontrolle des Gruppenaufbaus 1. Aktiengesellschaften 2. Personengesellschaften 3. Gesellschaften mit beschränkter Haftung 4. Atypische Gesellschaften B.Resümee

173 173 174 177 178 178 179 179 179 180 182 183 183 183 184 184 185 185 186 187

3. Kapitel Konzernbildungskontrolle im abhängigen Unternehmen § 8 Grundlagen A. Schutzlücken im überkommenen Konzernrecht I. Das Vertragsprinzip als Ausgangspunkt II. Schwächen des konzernrechtlichen Schutzsystems 1. Nachteilsausgleich im faktischen Konzern a) Probleme im einfachen faktischen Konzern b) Die Problematik des qualifiziert-faktischen Konzerns 2. Abhängigkeitsbericht und Organhaftung III. Kritik am Ansatzpunkt des deutschen Konzernrechts B. Minderheitenschutz bei Bildung einer Unternehmensgruppe I. Ansatzpunkte eines Präventivschutzes II. Austritts- und Abfindungsmodell 1. Voraussetzungen eines Austrittsrechts a) Austrittsrecht gem. § 305 AktG (analog) b) Austrittsrecht aus wichtigem Grund aa) Anforderungen an den wichtigen Grund bb) Die Gruppen(fort)bildung als Austrittsgrund (1) Qualifiziert-faktischer Konzern (2) Abhängigkeitsbegründung und Bildung eines einfachen Konzerns c) Zwischenergebnis 2. Schwächen des Austrittsrechts 3. Ergebnis

188 190 190 191 192 193 194 196 197 198 199 200 200 200 201 203 205 206 207 209 209 211

XI

Inhaltsverzeichnis

III. Konsensmodell 1. Konzernbildung aus Sicht der Untergesellschaft 2. Ansatzpunkte einer Konzernbildungskontrolle 3. Ergebnis C. Zusammenfassung der Ergebnisse D. Gang der weiteren Untersuchung § 9 Gesellschaften mit beschränkter Haftung A. Beherrschungsmittel im GmbH-Recht I. Mehrheitsherrschaft II. Gesellschaftsvertragliche Sonderrechte III. Sonstige Fälle IV. Ergebnis B. Konzernrechtlicher Präventivschutz im GmbH-Recht I. Mitwirkungsrechte der Gesellschafter im Rahmen der Gruppen(fort)bildung 1. Zufällige Gesellschafterzuständigkeit a) Herrschaftsbegründung aa) Kapitalerhöhung mit Bezugsrechtsausschluß bb) Schaffung gesellschaftsvertraglicher Sonderrechte b) Aufnahmen einer anderweitigen unternehmerischen Betätigung c) Ergebnis 2. Beabsichtigte Gesellschafterzuständigkeit a) Verhinderung der Herrschaftsbegründung aa) Erschwerung der Anteilsübertragung (1) Vinkulierung der Geschäftsanteile und Abtretungsausschluß (2) Statutarische Vorkaufsrechte (3) Einziehung des Geschäftsanteils (Amortisation) und Abtretungspflicht (4) Zwischenergebnis bb) Stimmrechtsregelungen ( 1 ) Höchststimmrechte (2) Mehrfachstimmrechte (3) Sonstige Stimmrechtsregelungen (4) Zwischenergebnis cc) Gesellschaftsvertragliche Stimmbindungsverbote dd) Zusammenfassung b) Verhinderung eines anderweitigen unternehmerischen Engagements aa) Gesellschaftsvertragliche Wettbewerbsverbote bb) Ausschlußrechte cc) Zusammenfassung c) Nachträgliche Einführung von Schutzklauseln d) Ergebnis 3. Generelle Gesellschafterzuständigkeit a) Abhängigkeitsbegründung aa) Konzernrechtliches Wettbewerbsverbot (1) Grundlagen eines solchen Konkurrenzverbots (a) Besondere Gefahren der Herrschaft eines Konkurrenten (b) Anwendbarkeit der Rechtssprechungsgrundsätze auf GmbH's (c) Zwischenergebnis (2) Umfang des Wettbewerbsverbots (3) Zwischenergebnis bb) Generelles Abhängigkeitsbegründungsverbot (1) Treuepflicht im Rahmen der schlichten Abhängigkeitsbegründung

211 211 212 214 215 216 218 219 220 220 221 222 222 223 224 224 224 225 225 228 228 229 230 230 231 232 233 233 233 234 234 236 236 237 237 238 239 240 241 242 242 245 245 246 247 251 251 252 254 254 256

Inhaltsverzeichnis

(a) Informationspflichten des potentiell herrschenden Unternehmens (b) Rücksichtnahmepflichten beim Anteilshandel (c) Abhängigkeitsgefahren (2) Zwischenergebnis cc) Ergebnis b) Einfache faktische Konzernierung aa) Zustimmungsbedürftigkeit der Konzernbildung ( 1 ) Folgen der Konzernierung (2) Fiktive Konzerneingliederung gem. § 18 I, 3 AktG bb) Konzernfortbildungskontrolle cc) Konzernunterwerfungsklausel dd) Ergebnis c) Qualifiziert-faktische Konzernierung aa) Folgen qualifizierter Beherrschung bb) Behandlung des qualifiziert-faktischen Konzerns (1) Unzulässigkeit des qualifiziert-faktischen Konzerns (2) Rechtsfolgen des "Verbots" qualifiziert-faktischer Konzernierung (a) Legitimation versus Sanktion (b) Gesellschafterschutz im qualifiziert-faktischen Konzern cc) Ergebnis d) Zusammenfassung 4. Überblick über die Gesellschafterzuständigkeiten II. Anforderungen an den Gesellschafterbeschluß 1. Formelle Anforderungen a) Beschlußmehrheiten aa) Einfache Mehrheit bb) Qualifizierte Mehrheit cc) Einstimmige Beschlußfassung b) Stimmverbote c) Ergebnis 2. Materielle Anforderungen a) Anwendbarkeit der Grundsätze der materiellen Beschlußkontrolle aa) Richtigkeitsgewähr eines Außenseiterbeschlusses bb) Grundsätze der Süssen-Entscheidung cc) Zwischenergebnis b) Kontrollmaßstab 3. Zusammenfassung III. Besonderheiten bei kapitalistischen GmbH's 1. Mitwirkungsrechte der Gesellschafter im Rahmen der Gruppen(fort)bildung a) Konzernrechtl iches Wettbewerbsverbot b) Konzernierungsverbot c) Zwischenergebnis 2. Anforderungen an den Gesellschafterbeschluß a) Formelle Anforderungen b) Materielle Anforderungen 3. Ergebnis IV. Endergebnis C. Rechtsschutzfragen I. Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche II. Vorgehen gegen "Konzernierungsbeschlüsse" 1. Unwirksamkeit des "Konzernierungsbeschlusses" 2. Anfechtung des "Konzernierungsbeschlusses" D. Zusammenfassung der Ergebnisse

256 257 258 259 260 260 260 260 264 264 265 266 266 267 267 268 269 269 271 273 274 274 275 275 275 276 279 279 281 283 283 283 284 285 287 287 290 290 290 291 293 294 294 294 295 296 297 297 298 299 300 300 301

XVI

Inhaltsverzeichnis

§ 10 Personengesellschaften Α. Besonderheiten des Personengesellschafts-Konzernrechts I. Beherrschungsmittel im Personengesellschaftsrecht 1. Gesetzlicher Regelfall 2. Anderweitige Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrages 3. Ergebnis II. Unterscheidung nach Konzernierungsgraden 1. Ausgangspunkt 2. Leitungsmacht des herrschenden Unternehmens 3. Ergebnis B. Konzernrechtlicher Präventivschutz im Personengesellschaftsrecht I. Mitwirkungsrechte der Gesellschafter im Rahmen der Gruppen(fort)bildung 1. Zufällige Gesellschafterzuständigkeit a) Herrschaftsbegründung aa) Veränderung der gesellschaftsvertraglichen Ordnung bb) Anteilsübertragung b) Aufnahmen einer anderweitigen unternehmerischen Betätigung c) Zwischenergebnis 2. Beabsichtigte Gesellschafterzuständigkeit 3. Generelle Gesellschafterzuständigkeit a) Abhängigkeitsbegründung aa) Konzernrechtliches Wettbewerbsverbot bb) Generelles Abhängigkeitsbegründungsverbot cc) Zwischenergebnis b) Einfache Konzernierung aa) Zustimmungsbedürftigkeit der Konzernbildung bb) Konzernfortbildungskontrolle c) Qualifizierte Beherrschung d) Zusammenfassung 4. Überblick über die Gesellschafterzuständigkeiten II. Grenzen einer anderweitigen gesellschaftsvertraglichen Regelung 1. Ausschluß des Mitwirkungsrechts der Gesellschafterversammlung a) Qualifizierte Konzernierung b) Einfache Konzernierung 2. Zulässigkeit eines Mehrheitsbeschlusses a) Kernbereichslehre und Bestimmtheitsgrundsatz b) Behandlung von Strukturentscheidungen aa) Qualifizierte Konzernierung bb) Einfache Konzernierung cc) Zwischenergebnis 3. Zusammenfassung III. Besonderheiten bei kapitalistischen PersG'en 1. Mitwirkungsrechte der Gesellschafter im Rahmen der Guppen(fort)bildung a) Zufällige und beabsichtigte Gesellschafterzuständigkeiten b) Generelle Gesellschafterzuständigkeit c) Zwischenergebnis 2. Grenzen einer anderweitigen gesellschaftsvertraglichen Regelung a) Zulässigkeit von Mehrheitsbeschlüssen b) Ausschluß des Mitwirkungsrechts der Gesellschafterversammlung 3. Ergebnis IV. Endergebnis C. Rechtsschutzfragen

303 303 303 303 305 307 308 308 309 311 311 312 313 313 313 313 315 316 317 318 320 320 321 322 322 323 324 325 325 326 326 327 327 327 328 329 330 331 331 333 334 334 334 334 336 337 337 337 338 339 340 340

Inhaltsverzeichnis

I. Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche II. Sonstige Rechtsbehelfe D. Zusammenfassung der Ergebnisse § 11 Aktiengesellschaften A. Beherrschungsmittel im Aktienrecht I. Mehrheitsherrschaft II. Statutarische Sonderrechte III. Sonstige Fälle IV. Ergebnis B. Konzernrechtlicher Präventivschutz im Aktienrecht I. Mitwirkungsrechte der Gesellschafter im Rahmen der Gruppen(fort)bildung 1. Zufällige Gesellschafterzuständigkeit a) Herrschaftsbegründung aa) Kapitalerhöhung mit Bezugsrechtsausschluß bb) Herrschaftsbegründende Satzungsgestaltungen b) Aufnahme einer anderweitigen unternehmerischen Betätigung c) Ergebnis 2. Beabsichtigte Gesellschafterzuständigkeit a) Verhinderung einer Herrschaftsbegründung aa) Erschwerung der Aktienübertragung (1) Vinkulierte Namensaktien (§ 68 II AktG) (2) Vorkaufsrechte (3) Zwischenergebnis bb) Stimmrechtsregelungen (1) Mehrfachstimmrechte (§ 12 II AktG) (2) Höchststimmrechte (§ 134 AktG) (3) Sonstige Stimmrechtsregelungen (4) Zwischenergebnis cc) Zusammenfassung b) Verhinderung eines anderweitigen unternehmerischen Engagements aa) Statutarische Wettbewerbsverbote bb) Ausschlußrechte cc) Zwangseinziehung von Aktien (§ 237 AktG) dd) Zusammenfassung c) Nachträgliche Einführung von Schutzklauseln d) Ergebnis 3. Generelle Gesellschafterzuständigkeit a) Abhängigkeitsbegründung und einfache Konzernierung b) Qualifiziert-faktische Konzernierung aa) Unzulässigkeit des qualifiziert-faktischen Konzerns bb) Rechtsfolgen des Verbots qualifiziert-faktischer Konzernierung ( 1 ) Legitimation versus Sanktion (2) Gesellschafterschutz im qualifiziert-faktischen Konzern cc) Ergebnis c) Zusammenfassung 4. Überblick über die Gesellschafterzuständigkeiten II. Anforderungen an den Gesellschafterbeschluß 1. Formel le Anforderungen a) Beschlußmehrheiten b) Stimmverbote c) Ergebnis

2 Liebscher

341 341 342 344 344 345 345 346 348 349 349 349 350 350 350 351 351 352 352 352 353 354 354 355 355 355 358 358 359 359 359 360 361 363 363 364 365 366 369 370 371 371 372 374 375 375 376 376 377 378 378

XVIII

Inhaltsverzeichnis

2. Materielle Anforderungen a) Anwendbarkeit der Grundsätze der materiellen Beschlußkontrolle b) Kontrollmaßstab c) Ergebnis 3. Entscheidungen anderer Gesellschaftsorgane im Rahmen der Gruppenbildung 4. Zusammenfassung III. Besonderheiten bei personalistischen AG'en 1. Mitwirkungsrechte der Gesellschafter im Rahmen der Gruppen(fort)bildung a) Zufällige Gesellschafterzuständigkeit b) Beabsichtigte Gesellschafterzuständigkeit c) Generelle Gesellschafterzuständigkeit 2. Anforderungen an den Gesellschafterbeschluß a) Formelle Anforderungen b) Materielle Anforderungen 3. Ergebnis IV. Endergebnis C. Rechtsschutzfragen I. Vorgehen gegen "Konzernierungsbeschlüsse" II. Vorgehen gegen Maßnahmen anderer Gesellschaftsorgane III. Ansprüche gegen das herrschende Unternehmen D. Zusammenfassung der Ergebnisse § 12 Rechtsregeln für die Zielgesellschaft A. Die Ergebnisse der Untersuchung I. Grundlagen II. Kontrolle des Gruppenaufbaus 1. Gesellschaften mit beschränkter Haftung 2. Personengesellschaften 3. Aktiengesellschaften 4. Atypische Gesellschaften B. Resümee

378 379 381 383 383 385 385 385 386 386 388 390 390 391 392 392 393 393 394 395 395 398 398 398 399 400 401 402 403 404

4. Kapitel Schlußbetrachtung § 13 Zusammenfassung der Ergebnisse der Untersuchung A. Problemstellung und konzernrechtliche Grundlagen I. Grundprobleme einer Gruppenbildung II. Traditionelle konzernrechtliche Lösungsansätze B. Grundsätze einer Konzernbildungskontrolle I. Aktiengesellschaften 1. Herrschende Gesellschaft 2. Abhängige Gesellschaft II. Gesellschaften mit beschränkter Haftung 1. Herrschende Gesellschaft 2. Abhängige Gesellschaft III. Personengesellschaften

406 406 406 408 410 411 411 412 412 413 413 414

Inhaltsverzeichnis

1. Herrschende Gesellschaft 2. Abhängige Gesellschaft IV. Atypische Gesellschaften 1. Herrschende Gesellschaft 2. Abhängige Gesellschaft

415 415 416 416 417 § 14 Resümee

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A. Rechtsformunabhängige Aspekte der Konzernbildungsproblematik

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B. Rechtsformspezifische Aspekte der Konzernbildungsproblematik

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Schrifttumsverzeichnis

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Stichwortverzeichnis

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Abkürzungen Es werden in der Arbeit nur solche Abkürzungen verwandt, die allgemein bekannt sind oder sich aus Kirchner, Hildebert: Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache, 3.Auflage, Berlin-New York 1983 oder aus dem DUDEN, Rechtschreibung der deutschen Sprache, 20.Auflage, MannheimWien-Zürich 1991 ergeben.

1. Kapitel

Einführung in die Problematik § 1 Einleitung Das Konzernrecht, als Recht der Unternehmensverbindungen im weitesten Sinne, bildete in den vergangenen Jahren einen, wenn nicht gar den Schwerpunkt der gesellschaftsrechtlichen Diskussion in Judikatur und Schrifttum. Das liegt zum einen an der Praxisrelevanz der Materie. Obwohl keine repräsentativen statistischen Untersuchungen neueren Datums existieren, so steht doch fest, daß inzwischen ein Großteil der bundesdeutschen Gesellschaften konzernverbunden ist In Anbetracht dieses Befundes und der hinter solchen Verbindungen stehenden wirtschaftlichen und finanziellen Interessen kann man unschwer das Konfliktpotential des Konzernrechts erahnen. Zum anderen bietet das kodifizierte Konzernrecht keine abschließende Lösung der aus der Entstehung eines Unternehmensverbundes resultierenden Probleme: Einerseits existiert eine Kodifikation nur für die Aktiengesellschaft (AG) (vgl. §§ 15 ff., 291 ff. AktG) - es werden also nur Unternehmensverbindungen erfaßt, an denen wenigstens eine AG beteiligt ist, so daß die Aufgabe, ein Konzernrecht für Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbH's), Personengesellschaften (PersG'en) und sonstige Gesellschaften zu entwickeln, weitgehend Rechtsprechung und Rechtswissenschaft zugefallen ist. Andererseits wird auch die gesetzliche Regelung des Aktienkonzernrechts, welche auch der Ausgestaltung des von Justiz und Lehre entwickelten Konzernrechts für Gesellschaften anderer Rechtsform zugrunde liegt, als ergänzungsbedürftig, teilweise gar als gänzlich verfehlt, empfunden. Ein weiterer Grund für diese Schwerpunktbildung ist im Regelungsgegenstand des Konzernrechts selbst zu erblicken: Gegenstand des Konzernrechts ist es, den gesellschaftsrechtlichen Problemen, welche die Verbindung mehrerer

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Schätzungen zufolge sind ca. 75% aller AG'en und ca. 40 bis 50% aller GmbH's konzerngebunden: Vgl. Emmerich/Sonnenschein (KonzemR) § 1 III 2 d, S.17, m.w.N.

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.Kap.: Einführung in die Problematik

selbständiger Unternehmen zu einer neuen wirtschaftlichen Einheit aufwirft, zu begegnen. Diese Konflikte lassen sich mit dem traditionellen Gesellschaftsrecht und seinen auf autonome Gesellschaften zugeschnittenen Schutzmechanismen nicht angemessen bewältigen. Insbesondere soll den Strukturänderungen Rechnung getragen werden, welche aus der Eingliederung einer vormals unabhängigen Gesellschaft in einen Unternehmensverbund resultieren. Im Zentrum der Betrachtung stehen die Glieder der Unternehmensverbindung, denn die neue wirtschaftliche Einheit der "verbundenen Unternehmen" ist reine Organisationsform, der selbst Rechtsform und Rechtsfähigkeit, die jeweils seinen Teilen den Konzernunternehmen - zukommt, fehlt 2 , wobei der Schwerpunkt auf dem Schutz der Minderheitsgesellschafter und Gläubiger der bereits abhängigen Gesellschaft liegt. Nach traditionellem Verständnis ist das Konzernrecht vor allem Schutzrecht zugunsten der abhängigen Gesellschaft und ihrer Gläubiger. Andererseits wird durch die Integration einer Gesellschaft in eine Unternehmensgruppe, ungeachtet der rechtlichen Eigenständigkeit der Gruppenglieder, eine neue Einheit geschaffen, die im Wettbewerb als solche in Erscheinung tritt und operiert 3 . Dieses Auftreten als Einheit kann auch rechtlich nicht ohne Folgen bleiben, sowohl im Hinblick auf das Außenverhältnis zu anderen, ausserhalb des Verbundes stehenden Unternehmen, als auch hinsichtlich des Innenverhältnisses zwischen den Konzerngliedern, sowie innerhalb der Gliedunternehmen selbst, namentlich bezüglich des Verhältnisses zwischen den Organen der einzelnen Konzernunternehmen. Dieses "Spannungsverhältnis zwischen Einheit und Vielheit" ist das charakteristische Merkmal, aber auch ein Grundproblem des Konzernrechts, denn es erfordert, das Konzernrecht nicht allein als ein der Konzernherrschaft entgegenarbeitendes Schutzrecht für abhängige Gesellschaften, sondern auch als Organisationsrecht zu begreifen 4 . Ein so verstandenes Konzernrecht erstreckt sich auf Herstellung, Ausübung und Beendigung konzernrechtlicher Herrschaftsmacht und betrachtet nicht allein die Auswirkungen des Herrschaftsverhältnisses auf das abhängige Unternehmen, sondern hat auch das herrschende Unternehmen im Blick.

2 RGZ 115, 246, 253; 149, 305, 311 (Iduna); BAGE 27, 359, 362 ff.; Emmerich/Sonnenschein (KonzernR) § 4 I 2; S.80 f.; Krieger in MHdb./AG § 68 Rn.66, jew. m.w.N. 3 So wird der Konzern vielfach als "polykorporales Unternehmen" bezeichnet: Vgl. Bälz in FSRaiser S.287, 320; ders. in Nörr (Hrsg.): 40 Jahre Bundesrepublik - 40 Jahre Rechtsentwicklung S. 177, 225 ff.; ders. in AG 1992, 277, 300 ff.; Raiser (Kap.gesften) § 50 Rn.l, S.533. 4 Vgl. zu dem organisationsrechtlichen Ansatz die zahlreichen Arbeiten von Lutter, Schneider, Hommelhoff und Timm (sog. konzernrechtliche Schule); besonders deutlich z.B.: Lutter in ZGR 1987, 324, 330 ff., 344 ff.; ders. in FS-Stimpel S.825, 826 ff.; Schneider in ZGR 1984, 497, 508; ders. in BB 1986, 1993, 1994 ff.

§ 1 Einleitung

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Α. Problemstellung und -abgrenzung Entsprechend der dargestellten Hauptprobleme des Konzernrechts - nämlich der als unzureichend empfundenen Verwirklichung des Schutzanliegens und des Versuchs, den Konzern als Organisationseinheit mit eigenen Rechtsregeln zu erfassen - können heute im wesentlichen drei rechtsfortbildende Entwicklungslinien des Konzernrechts unterschieden werden 5 : Bei der herrschenden Gesellschaft stehen Fragen der inneren Organisation eines Konzerns im Vordergrund. Die neue wirtschaftliche Einheit soll nicht mehr, wie ausgehend vom Schutzgedanken, "von unten" betrachtet werden, sondern "von oben", d.h. der Konzern wird als Organisationseinheit von dort betrachtet, wo Konzernherrschaft ausgeübt wird. Untersucht werden hierbei vor allem die Auswirkungen der Entstehung einer Unternehmensgruppe auf die Kompetenzverteilung zwischen den Organen der Konzernspitze, wobei es primär um die Frage geht, ob die Bildung, Erweiterung und Umorganisation des Konzerns in den Zuständigkeitsbereich der Gesellschafterversammlung der Muttergesellschaft fallen 6 . Daneben wird überlegt, ob dem Leitungsorgan des herrschenden Unternehmens eine Konzernleitungspflicht obliegt und wenn ja, welche Konsequenzen sich hieraus ergeben 7 . Diese Entwicklungslinie läßt sich schlag wortartig mit "Entwicklung eines Konzern Verfassungsrechts" umschreiben, wobei der wichtigste Aspekt, die Frage nach einer Konzernbildungs- und -leitungskontrolle auf der Ebene des herrschenden Unternehmens ist.

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Mecke (Konzernstruktur und Aktionärsentscheid) S.26 f.; Schneider in Mestmäcker/Behrens (Hrsg.): Das Gesellschaftsrecht der Konzerne S.563 ff. 6 Grd.legend: Lutter in DB 1973, Beilage Nr.21 zu Heft 46; ders. in FS-Barz S.199 ff; ders. in FS-Westermann S.347 ff; Schneider in O.Schmidt (Hrsg.): Der GmbH-Konzern S.78, 80 f., 95 ff; eingehend: Hommelhoff (Konzernleitungspflicht); Timm (AG als Konzernspitze); zuletzt Mecke (Konzernstruktur und Aktionärsentscheid). 7 So ist heute weitgehend anerkannt, daß das Geschäftsführungsorgan des herrschenden Unternehmens gegenüber der eigenen Gesellschaft zur Konzernleitung verpflichtet ist: So insbes. Hommelhoff (Konzernleitungspflicht) S.35 f., 41 ff, 265 ff; vgl. auch Emmerich in NJW 1983, 269 f.; Kropff in ZGR 1984, 112, 115 f.; Rittner in AcP 183 (1983), 295, 301 ff; Semler (Überwachungsaufgaben des Aufsichtsrates) S.107 ff; Timm (AG als Konzernspitze) S.95 ff; zurückhaltender Koppensteiner in KK Vorbem. § 291 AktG Rn.30; ders. in AG 1983, 230, 231. Umstritten ist dabei jedoch die erforderliche Leitungsintensität: Während Hommelhoff a.a.O. S.76 ff, 424 f. eine umfassende Konzernleitungspflicht befürwortet, werden überwiegend dezentrale Konzernstrukturen fur ausreichend gehalten: Vgl. Grunewald in ZHR 146 (1982), 649, 650; Kropff a.a.O. S.123 ff; Rittner a.a.O. S.301 ff Gegenüber der abhängigen Gesellschaft besteht hingegen selbst im Vertragskonzern keine Konzernleitungspflicht: Vgl. Geßler in ders./Hefermehl § 308 AktG Rn.61 f.; Koppensteiner a.a.O. § 308 AktG Rn.41; Krieger in MHdb./AG § 69 Rn.32; § 70 Rn.104; Würdiger in GK (3.Aufl.) § 308 AktG Anm. 4 - a.A. Schneider in BB 1981, 249, 258; anscheinend auch K.Schmidt (GesftsR) § 17 I 2 b, S.403.

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1 Kap.: Einführung in die Problematik

Demgegenüber geht es bei der Untergesellschaft vornehmlich um die Verbesserung des Schutzes einer abhängigen AG bzw. um die Entwicklung eines Schutzrechtes für abhängige Gesellschaften anderer Rechtsform: Dieses Ziel kann zum einen dadurch verwirklicht werden, daß das gesetzliche Ausgleichssystem des Aktienkonzernrechts und die darauf fußenden Schutzsysteme für abhängige Gesellschaften anderer Rechtform effektiviert werden, d.h. daß der Schutz der Gläubiger und Gesellschafter des bereits abhängigen Unternehmens ausgebaut wird. Vergröbernd kann man dies als "Effektivierung des Bestandsschutzes" bezeichnen 8 . Demgegenüber ist inzwischen vor allem durch eine Reihe grundlegender Gerichtsentscheidungen 9 die Frage in den Mittelpunkt der konzernrechtlichen Diskussion getreten, ob der konzernrechtliche Schutz nicht schon früher als bisher üblich einsetzen soll, d.h. ob man den konzernrechtlichen Schutz nicht nach vorn zur Entstehung des Abhängigkeits- oder Konzernverhältnisses verlagern kann. Es stellt sich also die Frage, wie weit das geltende Recht Präventivschutz auch davor gewährt, daß sich ein Gesellschafter zum herrschenden Unternehmen aufwirft oder die Gesellschaft in einen Konzern einbezieht, respektive ob eine Konzernbildungskontrolle, vor allem durch Beteiligung der Gesellschafter des abhängigen Unternehmens an der Entscheidung über die Begründung der Abhängigkeits- oder Konzernlage stattzufinden h a t 1 0 . Die vorliegende Arbeit möchte vor allem den letzten Entwicklungsstrang der neueren Konzernrechtsdiskussion aufgreifen. Grundüberlegung ist, daß das Konzernrecht als Organisations- und Schutzrecht aufzufassen ist und die jeweiligen Auswirkungen entstehender, entstandener oder beendeter Konzernherrschaft auf das abhängige und das herrschende Unternehmen im Blick hat. Aufbau, Ausübung und Beendigung von Gruppenherrschaft sind so gesehen eigene Kategorien des Konzernrechts mit jeweils eigenen Regelungsaspekten. Gerade dem Zeitpunkt der Konzernbildung als erstem Schritt in die Unternehmensverbindung kommt besondere Bedeutung zu, weshalb dieser Augenblick vielfach als der "archimedische Punkt" des Konzernrechts bezeichnet wird 1 1 . Insoweit kann man eine Parallele zur Entstehung einer Gesellschaft ziehen, bei der die 8

Diese Problem war auch Hauptthema der wirtschaftsrechtlichen Abteilung des 59. deutschen Juristentages 1992 in Hannover: Vgl. die Gutachten von Hommelhoff und Druey; siehe hierzu und zu den Ergebnissen der Diskussion Lutter in DB 1992, 2429 ff.; K.Schmidt in JZ 1992, 856 ff.; Timm in NJW 1992, 2185 ff. 9 Insbes. BGHZ 80, 69 ff. (Süssen); 82, 188 ff. (Hoesch/Hoogevens); 83, 122 ff. (Holzmüller); 89, 162 ff. (Heumann/Ogilvy); OLG Hamm in NJW 1987, 1030 ff. (Banning). 10 Zus.fassend Emmerich/Sonnenschein (KonzernR) § 4 VI, S.97 ff.; Raiser (Kap.gesften) § 52, S.557 ff., insbes. S.560 ff., jew. m.w.N. 11 Behrens in ZGR 1975, 433, 440 f.; Hirte (Bezugsrechtsausschuß und Konzernbildung) S.146; Kropff m FS-Goerdeler S.259, 262; Lutter/Timm in NJW 1982, 409, 411; Timm (AG als Konzernspitze) S.71; Wiedemann in ZGR 1978, 477, 487; ders. (Unternehmensgruppe) S.41.

§ 1 Einleitung

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Gesellschaftgründung auch andere Verhaltensregeln der Beteiligten erfordert, als eine spätere werbende Tätigkeit der entstandenen Gesellschaft. Entsprechendes gilt für die Entstehung einer organisatorischen Verbindung mehrerer rechtlicher eigenständiger Unternehmen. Mit anderen Worten: Der Lebenssachverhalt eines Unternehmensverbundes wird vor allem durch die zeitliche Zäsur zwischen Konzernbildung und Konzernführung, d.h. zwischen Gruppenaufbau und anschließender Gruppenherrschaft strukturiert 12 . Ziel der Untersuchung ist es, das Problemfeld der Entstehung eines Unternehmensverbundes umfassend darzustellen und Realisierungsmöglichkeiten eines konzernrechtlichen Präventivschutzes aufzuzeigen. Im Rahmen der hier zu untersuchenden Problematik der Konzernbildungskontrolle geht es also um die Frage nach den Entstehungsvoraussetzungen verbundener Unternehmen auf der Ebene der abhängigen und der herrschenden Gesellschaft, wobei die bisher ergangene Rechtsprechung sowie der Meinungsstand in der Literatur die Grundlage der Arbeit bilden. Den Schwerpunkt bilden hierbei die Probleme des Schutzes der Gesellschafter einer in einen Unternehmensverbund eintretenden Gesellschaft, wobei es ausschließlich um Unterordnungsverbindungen geht. Probleme des Gleichordnungskonzerns und Fragen des Gläubigerschutzes werden höchstens am Rande gestreift. Ferner sollen die Fragenkreise einer Konzernleitungskontrolle oder gar einer Konzernleitungspflicht sowie die Versuche eines Ausbaus des konzernrechtlichen Bestandsschutzes nicht vertiefend behandelt werden. Diese Aspekte werden nur berücksichtigt, soweit sie Berührungspunkte zu der hier in Rede stehenden Problematik aufweisen.

B. Gang der Untersuchung Im Rahmen dieser Arbeit werden zunächst die allgemeine Problematik der Unternehmenskonzentration und in allgemeiner Form die Reaktionen der Rechtsordnung hierauf dargestellt. Hierbei soll deutlich werden, daß es sich bei der Unternehmenskonzentration regelmäßig um einen dynamischen Prozeß handelt, wobei dem Zeitpunkt der Abhängigkeits- und Konzernbegründung maßgebende Bedeutung zukommt. Demgegenüber berücksichtigt das traditionelle Konzernrecht die Unterscheidung zwischen Konzernbildung und Konzernführung nicht hinreichend, da es vornehmlich die entstandene Unternehmensverbindung regelt. Hieran anschließend soll aufgezeigt werden, daß die Interessen der Gesellschafter der beteiligten Unternehmen im Rahmen des Konzernierungsprozesses 12 So sehr anschaulich: Wiedemann (Unternehmensgruppe) S.40 f.; vgl. auch Schneider in Hommelhoff, u.a. (Hrsg): Entwicklungen im GmbH-Konzernrecht S.121, 122.

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.Kap.: Einführung in die Problematik

gerade wegen des statischen Ansatzes des überkommenen Konzernrechts mit Hilfe der konventionellen Schutzinstrumente nicht hinreichend geschützt werden. Aus diesem Grunde bildet die Frage, inwieweit ein angemessener Schutz der Interessen der Gesellschafter von abhängiger und herrschender Gesellschaft durch eine Beteiligung derselben an der Entscheidung über den ersten Schritt in den Unternehmensverbund (Konzern im weiteren Sinne) möglich ist, den Schwerpunkt dieser Arbeit, wobei allerdings insbesondere für den Fall, daß ein Schutz in der angedeuteten Art nicht möglich ist, alternative Schutzmöglichkeiten erörtert werden. Ziel der Erörterungen ist es aufzuzeigen, ob und, wenn ja, wie sich ein konzernrechtlicher Präventivschutz auf der Grundlage des geltenden Rechts verwirklichen läßt: Hierbei ist jedoch grundlegend, zwischen der Konzernbildungskontrolle auf der Ebene der herrschenden und der abhängigen Gesellschaft zu unterscheiden, da hier völlig differente Fragestellungen bestehen: Bei der Obergesellschaft stehen Fragen der konzernierungsbedingten Änderung der Unternehmensstruktur und vor allem des Kompetenzgefüges zwischen den Organen der herrschenden Gesellschaft in Rede, wohingegen im Rahmen der Untergesellschaft aufgrund der Konzernierung ein Interessenkonflikt zwischen den Gesellschaftern der abhängigen Gesellschaft entsteht, den es zu lösen gilt. Angesichts des rechtsformspezifischen Ansatzes des deutschen Konzernrechts ist darüber hinaus zwischen den Rechtsformen, in denen die beteiligten Unternehmen geführt werden (PersG, GmbH, AG), zu differenzieren 1 3 . Atypisch verfaßte Gesellschaften der entsprechenden Rechtsformen werden jedoch berücksichtigt, so daß stets zu fragen sein wird, inwieweit sich Abweichungen hinsichtlich der Beurteilung der Konzernbildungsproblematik ergeben, wenn das herrschende oder das abhängige Unternehmen eine Struktur aufweist, die erheblich von der Normalstruktur einer Gesellschaft der entsprechenden Rechtsform abweicht. Die so gewonnenen Ergebnisse sollen dann in einem letzten Schritt zusammengefaßt und daraufhin untersucht werden, ob trotz des rechtsformspezifischen Ansatzes des Konzernrechts rechtsformübergreifende Zusammenhänge hinsichtlich der Frage nach einem konzernrechtlichen Präventivschutz bestehen, d.h. ob sich allgemeingültige Prinzipien unabhängig von der Rechtsform der beteiligten Unternehmen ableiten lassen.

13 Die Darstellung beschränkt sich auf die Rechtslage bei den genannten Gesellschaftstypen. Vgl. zur eG: Beuthin in Mestmäcker/Behrens (Hrsg.): Das Gesellschaftsrecht der Konzerne, S. 133 ff.; Emmerich in AG 1991, 303, 310 f. Zus.fassend zum Konzernrecht der eingetragenen Genossenschaft, des Vereins und der Stiftung ders ./Sonnenschein (KonzernR) § 29, S.513 ff.

§ 2 Problemstellung Die allgemeine Problematik und die Grundlagen des als Schutzrecht zugunsten der bereits abhängigen Gesellschaft begriffenen Konzernrechts bilden den Hintergrund zu der hier zu untersuchenden Rechtsfrage, weshalb zunächst auf das allgemeine Problem der Unternehmenskonzentration und die Reaktionen der Rechtsordnung hierauf eingegangen werden soll.

A. Die Problematik der Unternehmenskonzentration Das Phänomen der Entstehung von Konzernen im weiteren Sinne ist Bestandteil der in allen marktwirtschaftlich orientierten Industrienationen zu beobachtenden Tendenz zur Unternehmenskonzentration. Die Unternehmenskonzentration gilt als eine typische Erscheinung der modernen "kapitalistischen" Gesellschaft denn wo vom Staat weitgehend unabhängige Unternehmen im Wettbewerb miteinander stehen, gehört es zu den alltäglichen, systemimmanenten Erscheinungen, daß einzelne Anbieter nicht konkurrenzfähig sind und entweder aus dem Markt ausscheiden oder sich mit anderen Unternehmen verbinden, um sich am Markt zu behaupten.

I. Unternehmenskonzentration Unter Unternehmenskonzentration versteht man dementsprechend den volkswirtschaftlichen Prozeß, der zur Entstehung immer größerer wirtschaftlicher Einheiten und damit zu einer Verringerung der selbständig am Markt operierenden Unternehmen fuhrt, hauptsächlich durch Zusammenschluß bisher selbständiger Marktanbieter, wobei hier die Beteiligung an bzw. die Übernahme von anderen Unternehmen im Vordergrund steht 2 . Der Konzentrationsprozeß in der Wirtschaft hat, wie jede gesellschaftliche Entwicklung, vielfältige Ursachen. Der Hauptgrund fur diesen Trend dürfte in der immer härter werdenden Konkurrenz zwischen den Wirtschaftsunternehmen zu sehen sein, die zu einer

1 2

Emmerich/Sonnenschein Emmerich/Sonnenschein

(KonzernR) § 1 II 1, S.4; Raiser (Kap.gesfìen) § 50 Rn.5, S.535. (KonzernR) § 1 III 1, SM ; Kubier (GesfitsR) § 28 I 2, S.359.

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.Kap.: Einfhrung in die Problematik

ständigen Verbesserung der Betriebsorganisation (Optimierung der Kostenlage, rationeller Großfertigung, eigenen Vertriebssystemen, steter Qualitätsverbesserung, u.ä.) zwingen, wozu größere Unternehmenseinheiten grundsätzlich, aber nicht stets, besser in der Lage sind. Solche Großunternehmen sind ferner, wenn sie gleichzeitig in verschiedenen Branchen tätig sind (Diversifikation), unabhängiger von Konjunkturschwankungen und Strukturkrisen. Soweit Konzerne grenzüberschreitend tätig sind, können sie darüber hinaus die Vorteile der verschiedenen nationalen Rechtsordnungen nutzen. Weiterhin stellt der Erwerb von Beteiligungen an anderen Unternehmen eine gewinnversprechende Kapitalanlage dar. Letztendlich bildet der in der freien Marktwirtschaft bestehende Innovations- und Investitionsdruck den gesamtwirtschaftlichen Hintergrund der Unternehmenskonzentration 3 . Diese Konzentrationsimpulse führen dazu, daß Unternehmen mit anderen organisatorische Verbindungen eingehen, um im Wettbewerb besser bestehen zu können. Diese Zusammenarbeit kann verschiedenster Natur und Intensität sein. Die lockerste Kooperationsform ist die Abstimmung der Verhaltensweisen mehrerer Unternehmen. Die Bildung eines solchen Kartells ist jedoch grundsätzlich unzulässig (vgl. §§ 1 f f , 15 f f , 25 GWB) 4 und hat zudem den entscheidenden Nachteil, daß der Bewegungsspielraum aller Beteiligten durch die Leistungsgrenze des leistungsschwächsten Partners, der noch mit Gewinn arbeiten können muß, eingeengt ist 5 . Stärkste Form des Zusammenwirkens ist die Verschmelzung (§§ 339 ff. AktG). Durch eine solche Fusion werden zwei oder mehrere Gesellschaften derart vereinigt, daß nur noch eine fortbesteht, während das eingebundene Unternehmen aufhört zu existieren (§ 376 IV, 1 AktG). Infolge der Verschmelzung entsteht ein Einheitsunternehmen; die bisher rechtlich selbständigen Teile werden zu unselbständigen Betriebsabteilungen eines Unternehmens 6 . Möglich ist weiter die Verbindung mehrerer selbständiger Unternehmen zu einer planvoll zusammenwirkenden Wirtschaftseinheit, d.h. die Bildung eines Konzerns im weiteren Sinne. Dies ist die bedeutendste Form der Zusammenarbeit mehrerer Unternehmen, da die beteiligten Gesellschaften einerseits (im Gegensatz zum Kartell) regelmäßig einer einheitlichen Leitung unterstehen, andererseits (anders als beim Zusammenschluß im Wege der Fusion) rechtlich selbständig bleiben, so daß die Vorteile der Konzentration mit denen rechtlich

3 Grunewald in JA 1992, 11; Kubier (GesftsR) § 28 I 1, S.358; Theisen (Konzern) S.135; Zöllner in JUS 1968, 297, 302. 4 Vgl. zum Kartellverbot: Rittner (WirtschaftsR) § 15, S.276 ff.; Theisen (Konzern) S.488, jew. m.w.N. 5 So sehr anschaulich: Kubier (GesftsR) § 28 I 2, S.358. 6 Vgl. zur Verschmelzung: Raiser (Kap.gesften) § 48, S.518 ff., m.w.N.

§ 2 Problemstellung

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eigenständiger Unternehmen verbunden werden können 7 . Betriebswirtschaftlich gesehen ist diese Organisationsform, insbesondere wegen ihrer Flexibilität, die eine differenzierte Reaktion auf die unterschiedlichen Wettbewerbsverhältnisse auf den Märkten erlaubt, besonders leistungsfähig 8 . Auch im Rahmen der Verbindung mehrerer selbständiger Unternehmen sind Stufen unterschiedlicher Verbindungsintensität zu unterscheiden: Denkbar ist zum einen die Beeinflussung eines anderen Unternehmens mittels Beteiligungserwerb, d.h. das Ziel, das Marktverhalten mehrerer Unternehmen zu harmonisieren, kann dadurch erreicht werden, daß ein Unternehmen an einem anderen eine Kapitalbeteiligung erwirbt oder daß die Unternehmen durch wechselseitige Beteiligungen miteinander verflochten werden. Eine solche Beteiligung eines Unternehmens an einem anderen erlaubt es, wenn sie groß genug ist, im Wege der Stimmrechtsausübung in der Gesellschafterversammlung der Zielgesellschaft entscheidenden Einfluß auf die Führung dieses Unternehmens auszuüben, vor allem durch Besetzung der Verwaltungsposten (vgl. §§ 101 I AktG, 46 Nr.5, 52 GmbHG) 9 . Zu einer solchen faktischen Unternehmensverbindung kann es auch durch die Gründung einer Tochtergesellschaft kommen (Ausgliederung), d.h. wenn ein Teil der geschäftlichen Aktivitäten des Unternehmens auf eine zu diesem Zwecke gegründete Gesellschaft übertragen wird. Die Zusammenfassung von mehreren rechtlich selbständigen Unternehmen zu einem Konzern kann auch auf Grundlage eines Unternehmensvertrages (§§291 ff. AktG) erfolgen, insbesondere durch Abschluß eines Beherrschungsvertrages, aufgrund dessen die eine Gesellschaft der anderen Weisungen erteilen darf, oder eines Gewinnabführungsvertrages, wonach das eine Unternehmen seine Gewinne an ein anderes abzuführen hat. Eine noch engere Kooperation ermöglicht die Eingliederung (§§ 319 ff. AktG). Durch sie wird das eingegliederte Unternehmen vollständig in die Geschäftspolitik der Hauptgesellschaft integriert; es bleibt zwar rechtlich selbständig, füngiert aber im Verhältnis zur Obergesellschaft wie eine Betriebsabteilung. Wirtschaftlich kommt die Eingliederung einer Fusion nahe 1 0 . Es ergibt sich somit ein System unterschiedlich enger Formen des Zusammenwirkens von Unternehmen: Kartell, Konzern (faktischer Konzern, Vertragskonzern, Eingliederung), Fusion, wobei die Verbindung rechtlich selbstän-

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Emmerich/Sonnenschein (KonzernR) § 4 I 1, S.79 f.; Grauer (Konzernbildungskontrolle) S.8 f.; Rasch (KonzernR) S.50 ff.; Rittner in ZGR 1990, 203, 216 f. 8 Schneider in BB 1986, 1993; Theisen (Konzern) S.135. 9 Emmerich/Sonnenschein (KonzernR) § 3 II 3 a, S.62 f.; Zöllner in JUS 1968, 297, 300. 10 Emmerich/Sonnenschein (KonzernR) § 7 I, S. 143 f.; Hopt/Hehl (GesftsR) Rn. 1209.

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.Kap.: Einfhrung in die Problematik

diger Unternehmen zu einem Konzern (im weiteren Sinne) die weitaus wichtigste Form der Kooperation von Unternehmen ist.

I I . Die Gefahren der Unternehmenskonzentration Der Zusammenschluß bisher selbständig an Markt operierender Unternehmen hat aber nicht nur Vorteile, sondern er beschwört auch schwerwiegende Gefahren herauf

1. Marktwirtschaftliche

Probleme

Wie dargelegt, kommt es infolge der Unternehmenskonzentration zu einer Verringerung der im Wettbewerb miteinander stehenden Unternehmen und zur Entstehung immer größerer wirtschaftlicher Einheiten. Dem Vorteil, daß die miteinander kooperierenden Unternehmen im Wettbewerb besser bestehen können, steht der gravierende Nachteil gegenüber, daß sich oligopolistische und monopolistische Strukturen herausbilden, welche die marktwirtschaftliche Ordnung als solche in Frage stellen. Die Konzentration wirtschaftlicher Macht in den Händen eines oder einer geringen Zahl von Unternehmen führt, insbesondere wenn eine marktbeherrschende Stellung entsteht, zu einer Einschränkung im Extremfall gar zur Aufhebung des Wettbewerbs. Ferner ist nicht zwingend gesagt, daß das Größenwachstum der Unternehmen stets zu einer Optimierung der Produktion und Rentabilität führt. Die Chance zu einer optimalen Betriebsorganisation schwindet ab einer gewissen Unternehmensgröße, vor allem wenn das Unternehmen branchenübergreifend tätig i s t 1 1 .

2. Gesellschaftsrechtliche

Probleme

Das traditionelle Gesellschaftsrecht ist auf unabhängige Gesellschaften zugeschnitten; idealtypisch konkurrieren im Wirtschaftsleben Gesellschaften, deren Organe autonom über die Geschäftpolitik ihres Unternehmens entscheiden, so daß vor allem die Verbindung von mehreren rechtlich eigenständigen Unter-

11 Vgl. zu den Nachteilen der Konzentration: Emmerich/Sonnenschein (KonzernR) § 1 III 3 b, S. 19 f.; Raiser (Kap.gesften) § 50 Rn.8, S.536 f.; vgl. auch Bälz in Nörr (Hrsg.): 40 Jahre Bundesrepublik - 40 Jahre Rechtsentwicklung S.177, 186 ff.; Kübler/Schmidt (Gesfts.recht und Konzentration) S. 16 ff.

§ 2 Problemstellung

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nehmen zu einer Unternehmensgruppe, d.h. die Bildung eines Konzerns im weiteren Sinne, erhebliche gesellschaftsrechtliche Probleme aufwirft.

a) Gefahren fur die beherrschte Gesellschaft Das herrschende Unternehmen in einem Konzern ist ein Wirtschaftsunternehmen, welches selbst unmittelbar am Markt aktiv ist. Daneben wird es, zumindest im Falle eines faktischen Konzerns, infolge der Konzernierung zum maßgebenden Gesellschafter der abhängigen Gesellschaft. Aus einem solchen unternehmerischen Doppelengagement des maßgebenden Teilhabers einer Gesellschaft resultiert ein Interessenskonflikt zwischen den Gesellschaftern der Untergesellschaft, denn womöglich wird das herrschende Unternehmen seinen Einfluß zum Nachteil der beherrschten Gesellschaft nutzen und so vor allem die Vermögensinteressen der übrigen (außenstehenden) Gesellschafter verletzen, z.B. deren Gewinnbezugsrecht. Zwar besteht diese Gefahr grundsätzlich auch bei einer Mehrheitsherrschaft eines sog. "Privatgesellschafters", d.h. eines Gesellschafters, der sich außerhalb des "eigenen" Unternehmens nicht unternehmerisch betätigt, jedoch ist die Abhängigkeit von einem sog. "Unternehmensgesellschafter" potentiell gefährlicher, weil mit seiner Existenz die idealiter vorhandene Interesseneinheit zwischen den Teilhabern aufs Spiel gesetzt wird (sog. Konzernkonflikt) 1 2 . Es besteht die Gefahr, daß der Konzernherr seine Macht nicht im gemeinsamen Interesse aller Anteilseigner, sondern nach Maßgabe seiner eigenen, außerhalb der Gesellschaft betriebenen unternehmerischen Sonderinteressen ausübt. Die Unternehmensleitung der abhängigen Gesellschaft ist also fremdbestimmt: Die Obergesellschaft betreibt ihre Konzernpolitik und bezieht die abhängige Gesellschaft mittels Ausübung ihrer Herrschaftsmacht in diese Politik mit ein. Entscheidungsmaßstab der Geschäftsführung der beherrschten Gesellschaft ist nicht mehr deren Gesellschaftsinteresse, sondern das vom Konzernherrn vorgegebene Konzerninteresse. Auch wenn die Obergesellschaft nicht stets beabsichtigt, die Tochtergesellschaft auszuplündern oder zu schädigen, sondern im Normalfall daran interessiert ist, diese zu erhalten und zu fördern, so wird dennoch durch die Konzernbildung aus einem autonomen Marktanbieter ein fremdbestimmter Teil eines Unternehmensverbundes. Die Minderheitsgesellschafter sind dann nicht mehr ohne weiteres in der Lage, eine nur den Interessen der Muttergesellschaft dienende Geschäftsführung und Gewinnverwen12 Grd.legend: BGHZ 69, 334, 336 ff. (VEBA/Gelsenberg); 80, 69, 72 f. (Süssen); vgl. auch Bälz in AG 1992, 277, 281 f.; Emmerich/Sonnenschein (KonzernR) § 1 III 4 b, S.21 ff.; Hommelhoff (Gutachten) S.ll; Krieger in MHdb./AG § 68 Rn.5 ff.; Wiedemann (Unternehmensgruppe) S.39; ders. (GesftsR) § 6 IV 2 a, S.347 ff.; § 8 I 1, S.405 ff.

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.Kap.: Einfhrung in die Problematik

dung zu verhindern. Hauptanliegen des vornehmlich als Schutzrecht verstandenen Konzernrechts ist es, diesen auf der Ebene der abhängigen Gesellschaft entstehenden Interessenkonflikt zu lösen. Den Gläubigern des abhängigen, in den Unternehmensverbund integrierten Unternehmens haftet (sofern es sich um eine Kapitalgesellschaft handelt) auf den ersten B l i c k allein das Vermögen der Untergesellschaft. Das Vermögen des herrschenden Unternehmens ist ihnen als Haftungsmasse entzogen, da ihr Schuldner allein die Tochtergesellschaft ist, denn trotz der Konzernierung bleiben die verbundenen Unternehmen j a rechtlich eigenständig. Den Gläubigern droht daher die Gefahr, daß das ihnen haftende Vermögen der abhängigen Gesellschaft ausgehöhlt oder sonstwie infolge der Einflußnahme des herrschenden Unternehmens geschmälert w i r d 1 3 . Dieses haftungsrechtliche Problem soll i m folgenden nicht vertieft behandelt werden; im Rahmen dieser Untersuchung geht es allein u m die Auswirkungen der Konzernierung auf die beteiligten Gesellschaften und deren Gesellschafter 1 4 .

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Vgl. die Begrdg. RegE zum AktG 1965 abgedruckt bei Kropff (AktG 1965) S.373ff; Emmerich/Sonnenschein (KonzernR) § 1 III 4 b, S.21 ff; Grunewald in JA 1992, 11; Koppensteiner in Rowedder Anh. § 52 GmbHG Rn. 1. 14 Vgl. zu der haftungsrechtlichen Problematik, insbes. zu der Frage einer unmittelbaren Haftung des herrschenden Unternehmens gegenüber den Gläubigern der Untergesellschaft im sog. "qualifiziert-faktischen Konzern": BGHZ 95, 330, 345 ff. (Autokran); 107, 7, 15 ff. (Tiefbau); 115, 187, 192 ff. (Video); 116, 37 ff. (Stromlieferung) und jüngst BGHZ 122, 123 ff. (TBB). Hiernach kann sich eine Ausfallhaftung der Obergesellschaft für Verbindlichkeiten einer qualifiziertfaktisch konzernierten Tochtergesellschaft gem. §§ 302 f. AktG analog ergeben. In der Literatur wird diese Rechtsprechung im Ansatz, d.h. vor allem in Hinblick auf die Anwendung vertragskonzernrechtlicher Haftungsregeln im Wege der Analogie, überwiegend gebilligt: Vgl. Emmerich in Scholz Anh. Konzernrecht Rn.216 ff; Emmerich/Sonnenschein (KonzernR) § 20 IV 4 b, S.408 ff; § 24 III 4, S.454 ff; Krieger in MHdb./AG § 69 Rn.17 ff; Raiser (Kap.gesften) § 53 Rn.46 ff, S.594 ff; KSchmidt (GesftsR) § 31 IV 4 a, S.806 f.; § 39 III 3 b, S.1015 f., jew. m.w.N. - a.A. Koppensteiner in KK Vorbem. § 311 AktG Rn.24; ders. in Ulmer (Hrsg.): Probleme des Konzernrechts S.87, 90 ff; ders. in Rowedder Anh. § 52 GmbHG Rn.61b a.E., der für eine extensive Auslegung des § 317 AktG eintritt. Abgesehen von diesem Ausgangspunkt sind alle Einzelheiten heftig umstritten. Schon über die Frage, wann ein qualifiziert-faktischer Konzern vorliegt, besteht keine Einigkeit, was vor allem daran liegt, daß die Auseinandersetzung um den qualifiziert-faktischen Konzern ganz im Zeichen der angesprochenen Haftungsproblematik steht. Endgültig unsicheres Terrain betritt man, wenn man sich der Frage nach den Voraussetzungen einer Haftung des herrschenden Unternehmens entsprechend §§ 302 f. AktG zuwendet. Die Auseinandersetzung um die Haftungsvoraussetzungen ist von dem Gegensatz zwischen den Modellen der Konzernzustands- und der Konzernverschuldenshaftung geprägt. Im Kern geht es um die Frage, ob für die Bejahung einer Verlustübernahmepflicht des Konzernherrn das bloße Vorliegen einer bestimmten Leitungsintensität genügt (Zustands- oder Strukturhaftung) oder ob noch eine schuldhafte Schädigung der abhängigen Gesellschaft hinzukommen muß (Verschuldenshaftung). Im ersteren Sinne etwa: Emmerich a.a.O. Rn.219 ff; ders. in AG 1987, 1, 5 f.; ders. in GmbHR 1987, 213, 217ff; ders./Sonnenschein

§ 2 Problemstellung

13

b) Gefahren für die herrschende Gesellschaft Gesellschaftsrechtliche Probleme entstehen im Zuge der Verbindung mehrerer rechtlich selbständiger Unternehmen auch auf der Ebene des herrschenden Unternehmens. Dies mag bei oberflächlicher Betrachtung überraschen, wird jedoch deutlich, wenn man sich vergegenwärtigt, daß auch bei der Obergesellschaft konzernierungsbedingte Strukturveränderungen vor allem im Hinblick auf das Kompetenzgefuge zwischen den Organen der Gesellschaft eintreten, denn das herrschende Unternehmen nimmt seine Rechte gegenüber der abhängigen Gesellschaft mit Hilfe seiner Geschäftsfuhrungsorgane wahr. Darüber hinaus wird Beteiligungsverwaltung traditionell als Aufgabe der Geschäftsführung der Obergesellschaft angesehen. Die Verwaltung des Konzernherrn (vgl. §§76 ff. AktG, 35 ff. GmbHG) könnte somit, da sie die Rechte der Muttergesellschaft gegenüber der Tochtergesellschaft wahrnimmt, alle Entscheidungen auf der Ebene der Untergesellschaft treffen. Trotz etwaiger schwerwiegender Rückwirkungen dieser Tochtermaßnahmen auf die Muttergesellschaft blieben die Gesellschafter der Konzernobergesellschaft von einem Einfluß hierauf ausgeschlossen. Jede Unternehmensverbindung führt mithin zu einem Kompetenzkonflikt zwischen der Verwaltung des herrschenden Unternehmens und der Gesellschafterversammlung der Obergesellschaft 1 5 .

I I I . Entstehung einer Unternehmensverbindung Im folgenden soll der Weg einer selbständigen Gesellschaft hin zum Teil eines Unternehmensverbundes nachgezeichnet werden. Ziel ist es, das Verhält-

a.a.O. § 20 IV 4 b bb, S.409 f.; § 24 III 4 f., S.464 f.; Krieger a.a.O. Rn.18; Raiser a.a.O. Rn.46; Wiedemann (Unternehmensgruppe) S.81 ff.; Zöllner in Baumbach/Hueck Anh. Konzernrecht Rn.30a - a.A. Kort (Beherrschungs- und Gewinnabfxihrungsverträge im GmbHR) S.37 ff.; Lutter in ZGR 1982, 244, 263 ff.; ders. in ZIP 1985, 1425, 1429 ff.; ders. in Hommelhoff, u.a. (Hrsg): Entwicklungen im GmbH-Konzernrecht S.192, 206 ff.; ders./Hommelhoff Anh. § 13 GmbHG Rn.16, 21 ff.; Timm in NJW 1987, 977, 980 ff., jew. m.w.N. In der Rechtsprechung des BGH ist diesbezüglich keine klare Linie zu erkennen; sie schwankte offenbar zwischen den beiden Haftungsmodellen und versuchte lange, einen vermittelnden Standpunkt einzunehmen: Vgl. hierzu Stimpel in ZGR 1991, 144, 145 ff.; ders. in Hommelhoff, u.a. (Hrsg.): Heidelberger Konzernrechtstage S.5 ff. Jüngst im TBB-Urteil hat sich die Rechtsprechung dem Modell der Konzernverschuldenshaftung angenähert. Zus.fassend zur Entwicklung der Rspr.: Emmerich/Sonnenschein a.a.O. § 24 III 4 b, S.455 ff. 15 Grd.legend Lutter in DB 1973, Beilage Nr.21 zu Heft 46, ders. in FS-Barz S.199 ff., ders. in FS-Westermann S.347 ff., Schneider in O.Schmidt (Hrsg.): Der GmbH-Konzern S.78, 80 f.; vgl. auch Emmerich/Sonnenschein (KonzernR) § 1 III 4 c, S.23 ff., Hopt/Hehl (GesftsR) Rn.1224, Koppensteiner in KK Vorbem. § 15 AktG Rn.5; Vorbem. § 291 AktG Rn.16 f.; Kubier (GesftsR) §281 6 c, S.361 f.

3 Liebscher

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1 .Kap.: Einführung in die Problematik

nis der dargestellten Kooperationsformen zu klären sowie den entscheidenden Zeitpunkt im Rahmen der Unternehmenskonzentration herauszuarbeiten.

1. Konzentrationsprozeß Einen zwingend vorgegebenen Weg im Rahmen der Unternehmenskonzentration gibt es nicht, abgesehen davon, daß die Obergesellschaft regelmäßig eine hinreichend große Beteiligung an der zu beherrschenden oder zu fusionierenden Gesellschaft erwerben muß 1 6 : Eine Eingliederung ist gem. §§ 319 I, 320 I AktG nur bei einer mindestens 95%igen Beteiligung des Hauptunternehmens an der einzugliedernden AG möglich. Demgegenüber setzen ein Unternehmensvertrag und eine Verschmelzung zwar nicht zwingend voraus, daß die beteiligten Unternehmen durch Beteiligungen miteinander verbunden sind, jedoch kommen diese in der Praxis kaum vor, wenn nicht zugleich eine maßgebliche Beteiligung der Obergesellschaft an dem beherrschten oder zu fusionierenden Unternehmen vorliegt, da die Hauptversammlung der Untergesellschaft der Begründung des Vertragskonzerns, bzw. der Verschmelzung mit qualifizierter Mehrheit zustimmen muß (vgl. §§ 293 I, 340c I, II AktG) und regelmässig für diese Strukturänderungen aus Sicht der abhängigen oder zu verschmelzenden Gesellschaft bzw. ihrer (Minderheits)Gesellschafter kein zwingendes Bedürfnis besteht; diese Maßnahmen dienen vielmehr zumeist der Absicherung der Herrschaft des herrschenden bzw. übernehmenden Unternehmens. Der Abschluß eines Konzernvertrages i.S.d. §§ 291 ff. AktG oder eine Verschmelzung erfolgen daher i.d.R. nur neben einer beherrschenden Beteiligung der herrschenden bzw. übernehmenden Gesellschaft an dem abhängigen oder zu fusionierenden Unternehmen 1 7 . Dementsprechend ist Ausgangspunkt einer organisatorischen Verbindung von mehreren Unternehmen zumeist der Erwerb einer Beteiligung an dem in den Unternehmensverbund oder in die Hauptgesellschaft zu integrierenden Unternehmen (abhängige Gesellschaft), die die Ausübung der Kontrolle über diese Gesellschaft durch den Erwerber (herrschendes Unternehmen) gestattet (sog. Kontrollakquisition) 1 8 . Ein solcher Anteilserwerb ermöglicht es, die Geschäftstätigkeit des "erworbenen Unternehmens" am Interesse des Erwerbers auszurichten und es so der einheitlichen Leitung des herrschenden Unternehmens zu unterwerfen.

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Reul (Pfl. zur Gleichbehandlung) S.277; Wiedemann (Unternehmensgruppe) S.41. Lutter/Timm in NJW 1982, 409, 412 f.; Timm in ZGR 1987, 403, 426; Zöllner in JuS 1968, 297, 300. Vgl. zur Konzernverschmelzung: Günther in AG 1968, 98 ff.; Immenga in BB 1970, 629, 631 ff. 18 K.Schmidt (GesftsR) § 17 I 3 a, S.405; Reul (Pfl. zur Gleichbehandlung) S.277; Schneider in Hommelhoff, u.a (Hrsg.): Entwicklungen im GmbH-Konzernrecht S.121, 124. 17

§ 2 Problemstellung

15

Dieser faktischen Konzernierung folgt gelegentlich die Absicherung der Einflußnahme des herrschenden Unternehmens durch Abschluß eines Unternehmensvertrages, wodurch ein Vertragskonzern entsteht. Die Einbeziehung in den Verbund kann gar bis zur Eingliederung oder Verschmelzung führen, jedoch kommt es meist nur zur faktischen Konzernierung, allenfalls zur Begründung eines Vertragskonzerns. Dies liegt vor allem daran, daß zur faktischen Beherrschung grundsätzlich der Erwerb einer Mehrheitsbeteiligung genügt, oftmals angesichts der traditionell niedrigen Präsenz in der Gesellschafterversammlung (insbesondere von Publikumsgesellschaften) - sogar eine niedrigere Beteiligung ausreicht, wohingegen im übrigen hohe Mehrheitsanforderungen bestehen (vgl. §§ 293 I, 319 I, 320 I, 340c I, II AktG); damit reduziert sich der zur Beherrschung notwendige Kapitaleinsatz entsprechend 1 9 . Die Unternehmenskonzentration ist daher kein plötzlich auftretendes Ereignis, welches eine neue wirtschaftliche Einheit mit einem Schlag begründet, sondern ein sich stufenweise vollziehender Prozeß, der regelmäßig mit dem Erwerb von Anteilen an einem Unternehmen durch ein anderes beginnt und über verschiedene dezentrale Verbundsformen bis hin zur Schaffung eines auch rechtlich einheitlichen Unternehmens fuhren kann, aber nicht muß. Daher stehen die dargestellten Kooperationsformen nicht isoliert nebeneinander, sondern sind mit Ausnahme des nur ausnahmsweise zulässigen Kartells Stufen im Rahmen des Konzentrationsprozesses in der Wirtschaft. Die Unternehmenskonzentration ist demnach als dynamische Entwicklung zu verstehen, in der meist verschiedene Phasen unterschiedlich intensiver Unternehmensverbindungen (Kontrollerlangung, Ausübung von Herrschaftsmacht, vertragliche Absicherung der Herrschaft, Eingliederung und ggf. Schaffung eines Einheitsunternehmens aus den Gliedern der Unternehmensgruppe im Wege der Verschmelzung) durchlaufen werden 2 0 .

2. Konzernrechtliche

Grundbegriffe

Zur Schaffung einer organisatorischen Verbindung mehrerer Unternehmen ist also der Erwerb einer maßgeblichen Beteiligung an der in den Unternehmensverbund zu integrierenden Gesellschaft erforderlich, aber auch ausreichend. Am Anfang der Entwicklung steht also regelmäßig die (faktische) Kon-

19 Kubier (GesftsR) § 28 I 2 c, S.359; Raiser (Kap.gesften) § 50 Rn.7, S.536; Wiedemann (GesftsR) § 8 I 1, S.407 a.E. 20 Vgl. zum Prozeßcharakter der Unternehmenskonzentration: Monopolkommision 7.Hauptgutachten 1986/87 Tz.815; siehe auch Behrens in ZGR 1975, 433, 440; Immenga in FS-Fischer S.297, 303 f.; Lutter/Timm in NJW 1982, 409, 412 f.; Timm in ZGR 1987, 403, 423 ff.; ders. (AG als Konzernspitze) S.57 ff.; Wiedemann in ZGR 1978, 477, 486 f.

3*

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1 .Kap.: Einführung in die Problematik

zernierung. Ist es einmal zu dem Erwerb einer hinreichenden Beteiligung an dem (dann) abhängigen Unternehmen gekommen, so kann sie daran anschliessend peu à peu immer stärker der Herrschaft der Obergesellschaft unterworfen werden. Dem Moment der Bildung einer Unternehmensverbindung kommt also ganz entscheidende Bedeutung zu, denn er ist Ausgangspunkt der weiteren Entwicklung im Rahmen des Konzentrationsprozesses. Dieser Zeitpunkt soll entsprechend der konzernrechtlichen Terminologie näher charakterisiert werden. Das AktG definiert in den §§ 15-19 AktG verschiedene Tatbestände der Verbindung rechtlich selbständiger Unternehmen. Die Regelung geht von dem Begriff der "verbundenen Unternehmen" aus (§ 15 AktG). Hiernach ist das verbundene Unternehmen die zusammenfassende Bezeichnung aller im AktG geregelter Unternehmensverbindungen, wozu im Mehrheitsbesitz stehende Unternehmen (§ 16 AktG), abhängiges und herrschendes Unternehmen (§ 17 AktG), Konzernunternehmen (§ 18 AktG), wechselseitig beteiligte Unternehmen (§§ 19, 328 AktG) 2 1 und die Vertragsteile eines Unternehmensvertrages (§§ 15, 291 f. AktG) zählen. Da die Begriffsbestimmungen der §§ 15 ff. AktG rechtsformneutral formuliert sind, also nicht darauf abstellen in welcher Rechtsform die Glieder des Unternehmensverbundes organisiert sind, ist davon auszugehen, daß diese Vorschriften über den Anwendungsbereich des AktG hinaus - quasi als allgemeiner Teil des Konzernrechts - Geltung beanspruchen 2 2 .

a) Abhängigkeit (§ 17 AktG) Dem Begriff der Abhängigkeit kommt allgemein im Konzernrecht zentrale Bedeutung zu, vor allem da die Rechtsbehelfe zum Schutz der Untergesellschaft im faktischen Konzern schon an diesen Tatbestand anknüpfen (vgl. §§ 311 f f AktG). Dasselbe gilt im Hinblick auf die hier in Rede stehende Rechtsfrage: Ein autonomes Unternehmen durchläuft im Rahmen des Konzernierungsprozesses meist zunächst die Stufe der faktisch konzernierten Gesell21

Unternehmensverbindungen i.S.d. § 19 AktG bleiben im folgenden außer Betracht. Das Hauptproblem wechselseitiger Beteiligungen liegt in der Gefahr einer Umgehung der Kapitalaufbringungs- und -erhaltungsregeln (vgl. §§ 56 I, 57 I, 71 ff. AktG, 30, 33 GmbHG): Vgl. RGZ 149, 305, 307 ff. (Iduna); LG Mainz in AG 1991, 30, 31 ff. (Asko/Massa); Emmerich/Sonnenschein (KonzernR) § 5, S.120 ff.; Kübler (GesftsR) § 28 III, S.366 f., jew. m.w.N. Das AktG kennt zwei Formen wechselseitiger Beteiligungen: Die qualifizierte, bei der zugleich eine Abhängigkeitsbeziehung (§ 17 AktG) bzw. eine Mehrheitsbeteiligung (§ 16 AktG) vorliegt und die Rechtsfolgen dieser Konzernformen gelten (vgl. § 19 II-IV AktG), sowie die einfache wechselseitige Beteiligung, bei der gem. § 328 AktG Besonderheiten bestehen. 22 Emmerich in Scholz Anh. Konzernrecht Rn.25; Koppensteiner in Rowedder Anh. § 52 GmbHG Rn.6; Krieger in MHdb./AG § 68 Rn.2; Ulmer in GK Anh. § 105 HGB Rn.2, jew. m.w.N.

§ 2 Problemstellung

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schaft als erste Phase der entstehenden Unternehmensgruppe. Gerade der Moment der Bildung einer faktischen Unternehmensverbindung steht im Mittelpunkt dieser Untersuchung. Nach § 17 AktG ist ein Unternehmen abhängig, wenn ein anderes Unternehmen auf dieses beherrschenden Einfluß ausüben kann. Es genügt die bloße Möglichkeit der Einflußnahme; von dieser Möglichkeit muß nicht Gebrauch gemacht werden 2 3 . Wird eine solche Einflußnahmemöglichkeit begründet, ist der erste Schritt zur Einbeziehung der abhängigen Gesellschaft in die vom Konzernherrn definierte Konzernpolitik getan: Ob, wann und wie dieser Einfluß geltend gemacht wird, liegt von nun an allein in den Händen des herrschenden Unternehmens. Zunächst einmal muß den Beteiligten Unternehmensqualität im konzernrechtlichen Sinne zukommen, denn der konzernrechtliche Unternehmensbegriff eröffnet die Anwendbarkeit des Konzernrechts. Die §§ 15 ff. AktG beschreiben nur bestimmte Kategorien solcher Unternehmen, ohne den Unternehmensbegriff als solchen zu definieren 2 4 . Aufgrund dessen war der Unternehmensbegriff im Hinblick auf die Unternehmensqualität des "herrschenden" Gesellschafters lange umstritten. Heute hat sich eine an Sinn und Zweck des Konzernrechts orientierte Betrachtung durchgesetzt: Als herrschendes' Unternehmen i.S.d. Konzernrechts ist jeder Gesellschafter der abhängigen Gesellschaft anzusehen, bei dem zu seiner Gesellschaftsbeteiligung wirtschaftliche Interessenbindungen hinzukommen, die stark genug sind, die ernste Besorgnis zu begründen, er könne seinen Einfluß zur Verfolgung gesellschaftsfremder Ziele einsetzen 2 5 . Aus einem solchen unternehmerischen Doppelengagement des maßgebenden Teilhabers resultiert die beschriebene typische Konfliktlage, der das Konzernrecht begegnen will, nämlich die Gefahr, daß dieser seinen Einfluß zur Verfolgung eigener unternehmerischer Interessen auf Kosten der abhängi23 BGHZ 62, 193, 201 (Seitz); Emmerich/Sonnenschein (KonzernR) § 3 II 2, 3, S.61 ff.; Koppensteiner in KK § 17 AktG Rn.15 (allgem. M.); enger hingegen RGZ 167, 40, 48 ff. (Thega) zu § 15 AktG 1937. 24 Der Gesetzgeber hat von einer Definition des Unternehmensbegriffes "angesichts der großen praktischen Schwierigkeiten" ausdrücklich abgesehen: Vgl. Begrdg.RegE zum AktG 1965 abgedruckt bei Kropff (AktG 1965) S.27. 25 Sog. teleologischer Unternehmensbegriff (h.M.): Vgl. BGHZ 69, 334, 337 (Veba/Gelsenberg); 74, 359, 365 (WAZ); 80, 69, 72 (Süssen); 85, 84, 90 f. (ADAC); 95, 330, 337 (Autokran); 115, 187, 190 (Video); OLG Köln in WM 1990, 1993, 1995; OLG Düsseldorf in AG 1991, 106, 108 (st. Rspr.); siehe auch Emmerich/Sonnenschein (KonzernR) § 2 III 4 a, S.47; Κ Schmidt (GesftsR) § 31 II 1, S.785 ff.; Würdiger (Aktien- und KonzernR) § 53, S.248 ff., jew. m.w.N. Demgegenüber knüpfte die sog. "institutionelle Theorie" an den Kaufmannsbegriff des HGB an: Vgl. z.B. Miegel (Unternehmensbegriff des AktG) S.l 13 ff. - Die sog. "funktionelle Theorie" stellte auf die unternehmerische Planung und Gestaltung der Geschäftspolitik ab: Vgl. z.B. Rasch (KonzernR) S.36 ff. Zus.fassend zum Diskussionsstand: Emmerich/Sonnenschein a.a.O. § 2 III, S.44 ff.; Koppensteiner in KK § 15 AktG Rn.6 ff.; Krieger in MHdb/AG § 68 Rn.6 ff.

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.Kap.: Einführung in die Problematik

gen Gesellschaft einsetzt; auf die Rechtsform des Subjekts, dessen Unternehmenseigenschaft in Rede steht, kommt es nicht an 2 6 . Die Rechte und Pflichten eines Gesellschafters, der nicht Unternehmen im konzernrechtlichen Sinne ist (Privatgesellschafter), richten sich demgegenüber nach allgemeinem Gesellschaftsrecht. Da der Begriff des Unternehmens nach Sinn und Zweck des Konzernrechts zu bestimmen ist, ist der Unternehmenscharakter der abhängigen Gesellschaft anders abzugrenzen als seitens des herrschenden Unternehmens. Als abhängiges Unternehmen kommt grundsätzlich jede Personenvereinigung (PersG, GmbH, AG, eG,...) in Betracht 2 7 . Ein beherrschender Einfluß i.S.d. § 17 AktG ist anzunehmen, wenn dem beherrschenden Unternehmen langfristig Mittel zur Verfügung stehen, um die Geschäftsleitung des abhängigen Unternehmens dazu zu bewegen, den Willen des herrschenden Unternehmens zu befolgen, d.h. wenn diese einem fremdunternehmerischen Willen unterworfen ist 2 8 . Ein solcher beherrschender Einfluß kann auf den verschiedensten, prinzipiell auch rein tatsächlichen Umständen beruhen 2 9 . Es ist aber zu bedenken, daß die konzernrechtlichen Schutzvorschriften die abhängige Gesellschaft nur vor einer gesellschaftsrechtlichen Einflußnahme schützen sollen, nicht jedoch vor rein marktwirtschaftlichen Gefahren. Daher setzt Abhängigkeit stets eine gesellschaftsrechtlich bedingte Einflußnahmemöglichkeit voraus 3 0 . So genügt es beispielsweise nicht, wenn ein Unternehmen seine marktbeherrschende Stellung oder langfristige Liefer- und Kreditbeziehungen zu Einflußnahmen auf die Geschäftsleitung eines anderen Unternehmens ausnutzt. Solche Eingriffe in den Wettbewerb unterfallen dem Wettbewerbs- und nicht dem Konzernrecht 3 1 . Herrschendes Unternehmen ist aufgrund dessen stets ein Gesellschafter der Untergesellschaft, der an dieser nicht unerheblich beteiligt ist. Gerade diese Beteiligung muß ihm die Möglichkeit zur Herrschaft über die abhängige Gesellschaft vermitteln.

26 BGHZ 69, 334, 338 (Veba/Gelsenberg); Emmerich/Sonnenschein (KonzernR) § 2 III 3, S.46 f.; Koppensteiner in KK § 15 AkzG Rn.30 ff 27 Geßler in ders./Hefermehl § 15 AktG Rn.59; Koppensteiner in KK § 15 AktG Rn.53; Raiser (Kap.gesften) § 51 Rn.3, S.541, jew. m.w.N. (allgem. M.). 28 BGHZ 62, 193, 197 ff. (Seitz); enger hingegen RGZ 167, 40, 48 ff. (Thega). 29 RGZ 167, 40, 49 f. (Thega); BGHZ 62, 193, 199 (Seitz); 69, 334, 347 (Veba/Gelsenberg). 30 BGHZ 90, 381, 395 (BUM); BGH in DB 1984, 1188, 1190; Koppensteiner in KK § 17 AktG Rn.30 ff.; Raiser (Kap.gesfìen) § 51 Rn.13, S.545 f.; Sura (Fremdeinfluß und Abh.keit) S.54 ff.; Wiedemann (Unternehmensgruppe) S.49; Würdiger in GK (3.Aufl.) § 17 AktG Anm.8 - a.A. Baumbach/Hueck § 17 AktG Rn.2; Dierdorf (Herrschaft und Abh.keit) S.152 ff.; v.Godin/Wilhelmi § 17 AktG Anm.2; Werner (Akt.rechtl. Abh.keitstatbestand) S.140 ff. 31 Emmerich/Sonnenschein (KonzernR) § 3 II 4 e, S.67 f.; Koppensteiner in FS-Stimpel S.811, 812 ff.; Krieger in MHdb./AG § 68 Rn.40; Raiser (Kap.gesften) § 51 Rn.20, S.549; Würdiger in GK (3.Aufl.) § 17 AktG Anm.8; weiter Lutter in FS-Steindorf S.125, 132 ff.

§ 2 Problemstellung

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Eine solche beherrschende Einflußnahmemöglichkeit wird im Falle einer Mehrheitsbeteiligung eines Unternehmens an einem anderen vermutet (vgl. § 17 II AktG i.V.m. § 16 AktG), da der Mehrheitsgesellschafter regelmäßig maßgebenden Einfluß auf die Personalpolitik der beherrschten Gesellschaft auszuüben vermag, so daß sich die Geschäftsfiihrungsorgane der abhängigen Gesellschaft im Zweifel - schon im Interesse ihrer eigenen Wiederwahl - nach den Weisungen des herrschenden Unternehmens richten 3 2 . Abhängigkeit setzt jedoch nicht zwingend eine Mehrheitsbeteiligung i.S.d. § 16 AktG voraus. Sie kann vielmehr auch durch eine Minderheitsbeteiligung begründet werden, sofern diese durch weitere rechtliche oder tatsächliche - hier auch rein wirtschaftliche - Umstände (wie z.B. Stimmbindungsverträge, personelle Verflechtungen zwischen den Leitungsorganen der beteiligten Unternehmen, satzungsmäßige Sonderrechte, Leistungsaustauschverträge, u.ä.) derart verstärkt wird, daß sie dem Unternehmensgesellschafter den nötigen Einfluß sichern. Jedoch müssen derartige Umstände nicht gesellschaftsrechtlicher Natur gerade die aus der Beteiligung folgenden Einwirkungsmöglichkeiten auf die Geschäftsführung der Untergesellschaft verstärken 3 3 . Entscheidend im Rahmen des Abhängigkeitstatbestandes ist also, daß die Muttergesellschaft Einfluß auf das Management des Tochterunternehmens nehmen kann, wobei dieser stets gesellschaftsrechtlich, d.h. durch eine Beteiligung vermittelt oder bedingt sein muß. Zu beachten ist, daß hinsichtlich dieser gesellschaftsrechtlich bedingten Einflußnahmemöglichkeit durchaus rechtsformspezifische Besonderheiten der einzelnen Gesellschaftstypen, in denen die abhängige Gesellschaft betrieben wird, bestehen 3 4 . Hinsichtlich der Entstehung einer solchen Abhängigkeitslage sind im wesentlichen folgende Fallgestaltungen denkbar 3 5 : - Ein Gesellschafter der Untergesellschaft, der noch andere Unternehmen besitzt oder betreibt, erwirbt die Anteils- oder Stimmrechtsmehrheit in der Gesellschaft oder vermag aufgrund sonstiger Umstände i.V.m. seiner (Minder32 Emmerich/Sonnenschein (KonzernR) § 3 II 3 a, S.62 f.; Geßler in Geßler/Hefermehl § 17 AktG Rn.30; Koppensteiner in KK § 17 AktG Rn.19; Raiser (Kap.gesften) § 51 Rn.13, S.545 f. Zur Widerlegung der Abhängigkeitsvermutung ist der Abschluß eines sog. Entherrschungsvertrages möglich, der darauf gerichtet ist, das mit Mehrheit beteiligte Unternehmen daran zu hindern, seine Stimmrechtsmacht insbes. zur Einflußnahme auf die Besetzung der Unternehmensverwaltung einzusetzen: Vgl. LG Mainz in AG 1991, 30, 32 (Asko/Massa); Krieger in MHdb./AG § 68 Rn.58; Raiser a.a.O. Rn.24 f., S.550 f.; zuletzt Hentzen in ZHR 157 (1993), 65 ff. 33 BGHZ 90, 381, 397 (BUM); BGH in NJW 1984, 1893, 1896 f.; Krieger in MHdb./AG § 68 Rn.40; Sura (Fremdeinfluß und Abh.keit) S.57 f.; Westermann in ZIP 1982, 379, 385 ff. 34 Zus.fassend: Emmerich/Sonnenschein (KonzernR) § 3 II 5, S.68 ff.; Koppensteiner in KK § 17 AktG Rn.67 ff.; KSchmidt (GesftsR) § 17 II, S.410 ff. Auf die Frage nach den rechtsformspezifischen Besonderheiten des Abhängigkeitstatbestandes wird unten im Zusammenhang mit der Frage nach einer Konzernbildungskontrolle auf der Ebene der abhängigen Gesellschaft zurückzukommen sein. 35 Vgl. Emmerich in Scholz Anh. Konzernrecht Rn.106; Koppensteiner in Rowedder Anh. § 52 GmbHG Rn. 25; Wiedemann (Unternehmensgruppe) S.42 f.

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.Kap.: Einführung in die Problematik

heits)Beteiligung, maßgeblichen Einfluß auf die Geschicke der Gesellschaft zu nehmen, bzw. mehrere Unternehmensgesellschafter schließen sich zusammen, um die Gesellschaft unter ihre gemeinsame Kontrolle zu bringen. - Ein solcher Unternehmensgesellschafter tritt der Gesellschaft nachträglich bei. - Ein Gesellschafter, der maßgeblichen Einfluß hat, wird durch Aufnahme einer weiteren unternehmerischen Tätigkeit zum Unternehmensgesellschafter. - Die Ausgliederung von Unternehmensteilen aus dem (dann) herrschenden Unternehmen auf eine zu diesem Zwecke gegründete Tochtergesellschaft.

b) Konzern (§ 18 AktG) Ein Konzern (im engeren Sinne) liegt gem. § 18 AktG vor, wenn ein oder mehrere Unternehmen unter der einheitlichen Leitung eines anderen Unternehmens zusammengefaßt sind. Das Gesetz setzt nicht zwingend voraus, daß zugleich ein Abhängigkeitsverhältnis i.S.d. § 17 AktG vorliegt. Fehlt eine Abhängigkeitsbeziehung zwischen den unter einheitlicher Leitung zusammengefaßten Unternehmen, so spricht man von einem Gleichordnungskonzern (§ 18 II AktG) 3 6 . Besteht eine solche hingegen, wie im Regelfall, so bezeichnet man diese Unternehmensgruppe als Unterordnungskonzern (§18 1 AktG). Letztere Konzernbeziehung ist im folgenden primär von Interesse, da die Ausübung der durch die Beteiligung und ggf. sonstige Umstände begründeten Herrschaftsgewalt i.d.R. die nächste Stufe des hier betrachteten Konzernierungsprozesses ist. Demnach bilden herrschendes und beherrschtes Unternehmen einen Unterordnungskonzern, wenn der Herrschende seinen Einfluß auf die Untergesellschaft derart ausübt, daß er beide Unternehmen unter seiner einheitlichen Leitung zusammenfaßt. Was unter "einheitlicher Leitung" i.d.S. zu verstehen ist, hat der Gesetzgeber bewußt offen gelassen 3 7 und wird daher kontrovers diskutiert: Nach dem engeren Konzernbegriff wird auf das Wesen des Konzerns als Wirtschaftseinheit abgestellt und hieraus gefolgert, daß die Konzernleitung Einfluß auf die zentralen unternehmerischen Bereiche der Untergesellschaft insbesondere die Finanzpolitik nehmen müsse 3 8 . Dem ist insoweit zuzustimmen, als einerseits nicht je-

36 Ein solcher Gleichordnungskonzern stellt regelmäßig eine GbR dar: Vgl. Emmerich/Sonnenschein (KonzernR) § 4 III 2, S.88 f.; Geßler in ders./Hefermehl § 18 AktG Rn.37; Koppensteiner in KK § 18 AktGRn.7. 37 Begrdg. RegEzum AktG 1965 abgedruckt bei Kropff (AktG 1965) S.33. 38 So stellen z.B. Koppensteiner in KK § 18 AktG Rn.17 ff.; ders. in Rowedder Anh. § 52 GmbHG Rn.15; Möhring in FS-Westermann S.427, 438 f.; Slongo (Begriff der einheitl. Leitung) S.131, 139 ff. im Rahmen des § 18 AktG auf eine "konzernweite Finanzplanung" ab.

§ 2 Problemstellung

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de Ausübung der durch die Abhängigkeitsbegründung geschaffenen Einwirkungsmöglichkeit auf die Untergesellschaft genügt und andererseits bei einer solchen konzernweiten Finanzplanung in jedem Fall von einer einheitlichen Leitung auszugehen ist 3 9 . Jedoch dürfte auch die Wahrnehmung der unternehmerischen Leitungsfunktionen in anderen grundsätzlichen Fragen der Unternehmenspolitik bzw. eine teilweise Koordination der Unternehmenstätigkeiten genügen (sog. weiter Konzernbegriff), sofern den Konzernunternehmen hierdurch eine eigenständige Planung und Entscheidung weitgehend unmöglich gemacht wird 4 0 . Diese Interpretation des § 18 AktG wird am besten der Vielgestaltigkeit möglicher Einflußnahmen des herrschenden Unternehmens auf die Geschäftspolitik der Tochtergesellschaft gerecht. Unerheblich sind die Mittel, mit denen die Steuerung der Unternehmensgruppe bewirkt wird (z.B. personelle Verflechtungen, Weisungen, Ratschläge, u.ä.) 4 1 . Da der Nachweis einheitlicher Leitung allein schon aufgrund der Schwierigkeiten bei der Begriffsbestimmung außerordentlich schwierig ist, wird eine Konzernlage gem. § 18 I 2, 3 AktG bei Abhängigkeit i.S.d. § 17 AktG widerlegbar, bei Vorliegen eines Beherrschungsvertrages (§ 291 AktG) oder im Falle einer Eingliederung gar unwiderlegbar vermutet 4 2 .

c) Qualifizierte Beherrschung Abhängigkeit besteht hiernach ganz allgemein, wenn das herrschende Unternehmen in der Lage ist, die Untergesellschaft zu beherrschen. Schon diese begründet die latente Gefahr, daß das herrschende Unternehmen von seinem Einfluß zum Nachteil der Untergesellschaft Gebrauch macht. Diese abstrakte Gefährdungslage (sog. Konzernkonflikt) verschärft sich, wenn die Obergesellschaft die verbundenen Unternehmen unter seiner einheitlichen Leitung zusammenfaßt; es seinen Einfluß also tatsächlich und planmäßig ausübt (Konzern i.S.d. § 18 AktG). Die Leitungsdichte kann derart intensiv sein, daß dem abhängigen Unternehmen praktisch kein Autonomiebereich mehr verbleibt. Zu einer solchen dauern-

39

Vgl. LG Mainz in AG 1991, 30, 31 (Asko/Massa). LG Köln in AG 1985, 252, 253 (JVG); Dierdorf (Herrschaft und Abh.keit) S.70 ff.; Emmerich/Sonnenschein (KonzernR) § 4 II 1, 2, S.82 ff.; Geßler in ders./Hefermehl § 18 AktG Rn.34; Krieger in MHdb./AG § 68 Rn.68; Raiser (Kap.gesften) § 51 Rn.29, S.553 f.; Würdiger (Aktienund KonzernR) § 55 IV 1 d, S.260 f. 41 Geßler in ders./Hefermehl § 18 AktG Rn.27; Koppensteiner in KK § 18 AktG Rn.26 ff., jew. m.w.N. 42 Vgl. zu den Vermutungsregeln des § 18 I 2, 3 AktG: Emmerich/Sonnenschein (KonzernR) § 4 V, S.95 ff.; Koppensteiner in KK § 18 AktG Rn.30 ff. 40

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.Kap.: Einführung in die Problematik

den und umfassenden organisatorischen Integration der abhängigen Gesellschaft in eine Unternehmensgruppe kommt es regelmäßig bei Abschluß eines Beherrschungsvertrages (Vertragskonzern), jedoch kann sie auch auf einer herrschenden Einfluß vermittelnden Beteiligung basieren (sog. qualifiziert-faktischer Konzern). Bei einer solchen Leitungsdichte wird die Autonomie der Untergesellschaft im Kern berührt und deren Eigeninteresse nachhaltig beeinträchtigt. Mit anderen Worten: Mit steigender Intensität der konzernstiftenden Ausübung der Leitungsmacht wachsen die Gefahren, denen das Konzernrecht begegnen will 4 3 . Unabhängig von der rechtlichen Grundlage der Konzernherrschaft kann man demnach je nach Dichte der Ausübung der Herrschaftsgewalt zwischen einfacher und qualifizierter Beherrschung unterscheiden 4 4 . Eine einfache Beherrschung i.d.S. liegt bei bloßer Abhängigkeit bzw. einem Konzern i.S.d. § 18 AktG vor, in dem sich der Konzernherr auf die Begründung dezentraler Leitungsstrukturen beschränkt. Eine qualifizierte Beherrschung ist hingegen bei Abschluß eines Beherrschungsvertrages bzw. einer faktischen Konzernherrschaft anzunehmen, welche in ihrer Einflußintensität der Herrschaft bei Vorliegen eines Vertragskonzerns entspricht. Der sog. qualifiziert-faktische Konzern wird also im folgenden als Zustand umfassender Beherrschung ohne unternehmensvertragliche Grundlage aufgefaßt; ihn kennzeichnen zentralistische Leitungsstrukturen. Mit dieser Feststellung ist keine Aussage über eventuelle Rechtsfolgen, die an diesen Zustand anknüpfen, verbunden, sondern es geht um eine terminologische Klarstellung. Soweit es um rechtliche Folgen einer derartigen Leitungsintensität geht, ist es durchaus möglich, daß darüber hinaus weitere Merkmale, beispielsweise eine nachhaltige Schädigung der Untergesellschaft, erfüllt sein müssen 4 5 .

B. Reaktionen der Rechtsordnung Die aus der Begründung einer Unternehmensverbindung resultierenden Konflikte, insbesondere die widerstreitenden Interessen innerhalb der beteiligten

43 Sehr anschaulich: Hommelhoff (Gutachten) SM; K.Schmidt (GesftsR) § 17 I 4, S.408 f.; § 31 IV 4, S.805 f. 44 K.Schmidt (GesftsR) § 17 I 4, S.408 f.; Ulmer in AG 1986, 123, 126 f. 45 Eine allgemeingültige Definition dieser Leitungsdichte ist bislang noch nicht gelungen. Vgl. zum Meinungsstand: Assmann in FS-100 Jahre GmbHG S.657, 698 ff.; Emmerich in Scholz Anh. Konzernrecht Rn.194 ff.; ders./Sonnenschein (KonzernR) § 20 IV 2, S.391 ff; § 24 III 2, S. 446 ff; Raiser (Kap.gesften) § 53 Rn.39 ff, S.592 f.; K.Schmidt (GesftsR) § 39 III 3 c, S.1017 ff, jew. m.w.N.; siehe auch oben § 2 A II 2 a, S. 10 in Fn. 14 zum Zusammenhang zwischen den Schwierigkeiten bei der Definition des qualifiziert-faktischen Konzerns und den Haftungsproblemen im Falle einer umfassenden tatsächlichen Beherrschung der Untergesellschaft durch das herrschende Unternehmen.

§ 2 Problemstellung

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Gesellschaften, müssen einer angemessenen Lösung zugeführt werden. Dem Zeitpunkt der Entstehung der Unternehmensgruppe kommt, wie dargelegt, im Rahmen des Konzentrationsprozesses zentrale Bedeutung zu, so daß vornehmlich die rechtlichen Entstehungsvoraussetzungen eines (faktischen) Konzerns von Interesse sind. Neben dem eigentlichen Konzernrecht bestehen diesbezüglich Berührungspunkte zum Publizitäts-, Kapitalmarkt- und Wettbewerbsrecht.

I. Publizitäts-, Kapitalmarkt- und Wettbewerbsrecht Das Recht der Unternehmenspublizität (vgl. vor allem die §§ 238 f f , 264 ff. HGB, 286, 337 AktG, 42a GmbHG, 33 GenG und das PublG), dessen Hauptaufgabe darin besteht, die Beziehungen zwischen verbundenen Unternehmen offen zu legen, vermag es zwar, entstandene Unternehmensverflechtungen durchschaubarer zu machen, und erleichtert es, schädigende Einflußnahmen des herrschenden Unternehmens auf die abhängige Gesellschaft zu erkennen. Es kann aber höchstens Hilfsinstrument zum Interessenausgleich bei einer schon bestehenden Unternehmensverbindung sein 4 6 . Das Kapitalmarktrecht, welches vor allem den Erwerb von Kapitalanlagen über die Börse regelt, hat zwar, insbesondere weil der Erwerb von Beteiligungen an anderen Unternehmen ein wichtiges Mittel zum Aufbau von Unternehmensgruppen ist, starke Berührungspunkte zu der hier in Rede stehenden Problematik. Es leistet aber letztlich nur einen Beitrag zur Ordnung des Beteiligungserwerbs und gibt keine Antwort auf die skizzierten gesellschaftsrechtlichen Probleme. Gleichwohl kann das Kapitalmarktrecht zum Schutz börsennotierter Gesellschaften vor den Risiken einer Unternehmensverbindung während der Phase der Konzernentstehung beitragen. So wird beispielsweise das Ausführungsgesetz zur künftigen Richtlinie der EU über Übernahmeangebote ausreichenden Schutz gewähren, sofern der Erwerb der Anteilsmehrheit mit Hilfe öffentlicher Übernahmeangebote (sog. "take over bits") erfolgt 4 7 . Im Zentrum des Wettbewerbsrechts steht im Hinblick auf den Prozeß der Unternehmenskonzentration die Fusionskontrolle durch das Bundeskartellamt (vgl. § § 2 3 ff. GWB), die die Verhinderung von Unternehmenszusammenschlüssen, durch die eine marktbeherrschende Stellung eines Marktanbieters 46

Vgl. zum Recht der Konzernrechnungslegung: Emmerich/Sonnenschein (KonzernR) §§ 3032, S.528 ff. 47 Vgl. zum Entwurf der "13. EG-Richtlinie": Lutter (Europ. UnternehmensR) S.645 ff. Siehe zu den gesellschaftsrechtlichen Auswirkungen: ders. a.a.O. S.71; ferner Adams in AG 1990, 243, 249 f.; Assmann/Bozenhardt in dies., u.a. (Hrsg.): Übernahmeangebote S.l, 39 ff.; Baums in ZIP 1989, 1376, 1379 ff.; Grunewald in WM 1989, 1233, 1238; Hommelhoff in FS-Semler S.455 ff.; ders./Kleindiek in AG 1990, 106, 108 ff.; Mertens in AG 1990, 252, 257 f.

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.Kap.: Einführung in die Problematik

entsteht oder verstärkt wird, bezweckt (vgl. § 24 GWB). Als Zusammenschluß i.d.S. gelten u.a. die Fusion, Unternehmensverträge und die Bildung von faktischen Konzernen. Hierdurch können aber nur wettbewerbsrechtlich besonders problematische Unternehmenszusammenschlüsse verhindert werden, so daß von der Fusionskontrolle zwar eine Entlastungsfunktion für das Konzernrecht ausgeht, jedoch kann und will das Wettbewerbsrecht die aufgezeigten gesellschaftsrechtlichen Probleme nicht lösen 4 8 .

I I . Konzernrecht Ein kodifiziertes Konzernrecht existiert nur im AktG. Während die §§ 15 ff. AktG die wichtigsten konzernrechtlichen Grundbegriffe rechtsformunabhängig definieren, hat sich der Gesetzgeber des Konzernkonflikts in den §§291 f f , 311 ff. AktG angenommen und eine Sonderregelung für den Zusammenhang zwischen Einflußnahme auf eine abhängige AG und der Verantwortlichkeit des herrschenden Unternehmens geschaffen. Das Dritte Buch des AktG unternimmt den Versuch, die Unternehmensgruppe rechtlich zu erfassen, transparent zu machen und die außenstehenden Aktionäre und Gläubiger der Tochtergesellschaft angemessen vor den Konzerngefahren zu schützen 4 9 . Dabei differenziert das AktG, entsprechend der unterschiedlichen Intensität der Leitungsmacht der Obergesellschaft streng zwischen den Figuren des faktischen Konzerns (§§ 311 ff. AktG), des Vertragskonzerns (§§291 ff. AktG) und der Eingliederung (§§ 319 ff. AktG), wobei letztere eine aktienrechtliche Sonderform legitimierter Konzernherrschaft ist. Daher ist das Grundkonzept des AktG, welches auch der Ausgestaltung des Konzernrechts für Gesellschaften anderer Rechtsform zugrunde liegt, besser durch die Unterscheidung zwischen durch besonderen Rechtsakt legitimierter und rein faktischer Konzernherrschaft zu charakterisieren.

1. Die kraft besonderen Rechtsakt legitimierte

Konzernherrschaft

Als Instrument, um ein Unternehmen der Leitung eines anderen Unternehmens zu unterwerfen, kommt zunächst die Übertragung der Leitungsmacht auf das herrschende Unternehmen durch besonderen Rechtsakt in Betracht.

48 Vgl. zur Fusionskontrolle: Rittner (WirtschaftsR) § 20, S.409 ff. Siehe zur rechtlichen Entwicklung innerhalb der EU: Emmerich in AG 1992, 417 ff.; Montag/Doms in WuW 1993, 5 ff. 49 Begrdg. RegE zum AktG 1965 abgedruckt bei Kropff (AktG 1965) S.373 ff.; siehe auch Wiedemann (GesftsR) § 6 IV 2 b aa, S.349 f.

§ 2 Problemstellung

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a) Die aktienrechtliche Grundkonzeption (§§291 ff., 319 ff. AktG) Im Falle der Eingliederung und bei Abschluß eines Beherrschungsvertrages wird die abhängige AG dem Willen und dem unternehmerischen Sonderinteresse des herrschenden Unternehmens unterworfen 5 0 . Gem. §§ 308, 323 I AktG werden die Vorschriften, die die Eigenverantwortlichkeit der Leitungsorgane des abhängigen Unternehmens gewährleisten sollen (insbesondere die §§76, 111 IV AktG), verdrängt, soweit das herrschende Unternehmen die Leitungsmacht wahrnimmt. Weiter wird die aktienrechtliche Vermögensbindung aufgehoben (§§ 291 III, 323 II AktG) und die Obergesellschaft kann als Aktionär der Untergesellschaft in deren Hauptversammlung (entgegen §§ 117, 243 II AktG) Konzerninteressen verfolgen, selbst wenn die Untergesellschaft hierdurch geschädigt wird (vgl. §§117 VII, 308 AktG). Der Beherrschungsvertrag bzw. die Eingliederung legalisieren mithin die umfassende Ausübung der Leitungsmacht über die beherrschte AG durch das herrschende Unternehmen 5 1 . Die Tochtergesellschaft wird zulässigerweise vollkommen auf das Konzerninteresse hin ausgerichtet. Wegen dieser die Struktur der Tochter-AG ändernden Wirkung sieht das AktG für die Eingliederung bzw. die Begründung eines Vertragskonzerns besondere Anforderungen vor. Die Eingliederung erfolgt gem. § 319 AktG durch einen Beschluß der Hauptversammlung der einzugliedernden AG, wobei dieser Beschluß jedoch angesichts des Erfordernisses des mindestens 95%igen Aktienbesitzes der Obergesellschaft reiner Formalakt ist (vgl. §§ 319, 320 AktG). Der Abschluß eines Beherrschungsvertrages setzt demgegenüber die Zustimmung der Hauptversammlung der eingebundenen AG mit qualifizierter Mehrheit voraus (§ 293 I 1 AktG), wobei der Mehrheitsaktionär, mit dem die Gesellschaft den Vertrag regelmäßig schließt, nicht vom Stimmrecht ausgeschlossen ist (arg. e contrario § 136 AktG) 5 2 . Diese Sonderregelungen haben mittelbar gläubiger- und minderheitsschützende Wirkung, da sie die Bildung einer derartigen Unternehmensverbindung erschweren. Außerdem fuhrt das Erfordernis eines Hauptversammlungsbe50 Vgl. die Übersichten bei Emmerich/Sonnenschein (KonzernR) § 8, S.155 ff.; Krieger in MHdb./AG § 70; Kubier (GesftsR) § 29, S.369 ff.; Raiser (Kap.gesften) § 54, S.597 ff.; KSchmidt (GesftsR) §31 III, S.794 ff. 51 Daher wird der Beherrschungsvertrag vielfach als "Organisationsvertrag" bezeichnet: Vgl. Kubier (GesftsR) § 29 I 2 b, S.370; KSchmidt (GesftsR) § 31 III 1 a, S.794 f.; Würdiger (Aktienund KonzernR) § 60 II 1, S.282; ders. in DB 1958, 1447 ff. und eine Anwendung der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft im Falle der Durchführung eines unwirksamen Beherrschungsvertrages befürwortet: Vgl. BGHZ 103, 1, 4 f.; BGH in WM 1988, 1525, 1530; Raiser (Kap.gesften) § 54 Rn.27, S.607 f.; K.Schmidt a.a.O. § 31 III 2 b, S.796 f.; Ulmer in BB 1989, 10, 15 ff.; krit. Kleindiek in ZIP 1988, 612, 618 f. 52 So sehr anschaulich: Grunewald in JA 1992, 11, 14.

26

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schlusses dazu, daß die Änderung des Tochterstatus publik gemacht wird (§§ 294, 319 IV AktG) und sämtliche Aktionäre über den geplanten Konzernverbund (zur Vorbereitung der Beschlußfassung) informiert werden (vgl. §§ 293 III, 2-6, IV, 320 II, III AktG). Ferner werden die Außenseiteraktionäre auf diesem Wege an der Entscheidung über die Konzern(fort)bildung beteiligt und sie können insbesondere über die Drohung einer Beschlußanfechtung für die Wahrung ihrer Interessen sorgen 5 3 . Da die Instrumente der Eingliederung und des Vertragskonzerns auch Maßnahmen zum Nachteil der abhängigen AG legalisieren, wodurch es zu einer Verletzung der Haftungsinteressen der Gläubiger 5 4 und der Vermögensinteressen der (Außenseiter)Aktionäre kommen kann, gewährt das AktG diesen besondere Schutzrechte. Die Eingliederungsvorschriften (§§ 319 ff. AktG) beruhen auf der Erwägung, daß ein Minderheitenschutz (weitgehend) entbehrlich ist, wenn sich (fast) alle Aktien der einzugliedernden Gesellschaft in der Hand der Obergesellschaft befinden. Minderheitsprobleme kommen lediglich bei der gem. § 320 AktG zulässigen Eingliederung durch Mehrheitsbeschluß in Betracht. Jedoch ordnet § 320 II AktG an, daß die Außenseiter gegen eine angemessene Abfindung aus der eingegliederten AG zwangsweise ausscheiden 5 5 ; als schutzwürdige Gruppe bleiben dann lediglich die Gläubiger der Untergesellschaft 5 6 . Im Rahmen des Vertragskonzerns versucht das Gesetz in den §§ 300 ff. AktG, den erforderlichen Schutz dadurch zu verwirklichen, daß es den Erhalt des Gesellschaftsvermögens der beherrschten AG sichert 5 7 ; hierdurch werden

53

30 ff.

Siehe insbes. Hommelhoff (Gutachten) S.32 f.; Koppensteiner in KK § 293 AktG Rn.18 ff.,

54 Der Schutz der Gläubiger ist im Zusammenhang dieser Untersuchung nicht von vorrangigem Interesse, weshalb alle primär gläubigerschützenden Regelungen nur kurz abgehandelt werden. 55 Gegen diese Regelung sind früher im Hinblick auf Art. 3 und 14 GG verfassungsrechtliche Bedenken erhoben worden: Vgl. hierzu BVerfGE 14, 263, 276 ff; Koppensteiner in KK Vorbem. §319 AktG Rn.7. 56 Zum Schutz der Altgläubiger ordnet das Gesetz an, daß die Hauptgesellschaft zur Sicherheitsleistung verpflichtet ist (§ 321 AktG); neuen Gläubigern gegenüber haftet diese als Gesamtschuldnerin neben der Untergesellschaft (§ 322 AktG). 57 So wird gem. § 300 AktG das Gesellschaftsvermögen bilanzmäßig gesichert, indem ein bestimmter Betrag alljährlich in die gesetzliche Rücklage (§ 150 II AktG) einzustellen ist, selbst wenn bei der eingebundenen AG kein Jahresüberschuß entsteht. Ergänzt wird diese Regelung durch die Pflicht des herrschenden Unternehmens, grds. jeden während der Vertragsdauer entstehenden Jahresfehlbetrag auszugleichen (§ 302 AktG). Auf diese Weise soll sichergestellt werden, daß es trotz nachteiliger Einflußnahmen der Obergesellschaft zu keiner Überschuldung der Untergesellschaft kommt. Dieser Anspruch auf Verlustausgleich kann von den Gläubigern der Tochtergesellschaft gepfändet werden - ein Haftungsdurchgriff besteht hingegen nicht. Erst bei Beendigung des Beherrschungsvertrages können die Gläubiger nach § 303 AktG Sicherheitsleistung vom herrschenden Unternehmen für die Schulden des abhängigen Unternehmens verlangen.

§ 2 Problemstellung

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primär die Gläubiger des abhängigen Unternehmens, mittelbar jedoch zugleich die außenstehenden Aktionäre geschützt 5 8 . Speziell zum Schutz der Minderheit sind zwei Möglichkeiten vorgesehen: Entweder verbleiben die Außenseiter in der Untergesellschafit und erhalten einen angemessenen Ausgleich (§ 304 AktG) oder sie scheiden gegen eine angemessene Abfindung aus dem Unternehmen aus (§ 305 A k t G ) 5 9 . Last not least bedürfen die Begründung eines Vertragskonzerns und die Eingliederung vor allem wegen der mit ihnen für das herrschende Unternehmen verbundenen Lasten, aber auch aufgrund ihrer die Struktur der Obergesellschaft ändernden Wirkung, der Zustimmung der Gesellschafterversammlung der Muttergesellschaft (vgl. §§ 293 II, 319 II AktG) 6 0 .

b) Die legitimierte Konzernherrschaft bei GmbH's und PersG'en Wie eingangs erwähnt, existiert kein kodifiziertes Konzernrecht fur GmbH's und PersG'en. Zwar wurde Anfang der 70er Jahre der Versuch einer Kodifikation des GmbH-Konzernrechts unternommen, jedoch stieß dieser Entwurf auf heftige Kritik und wurde zurückgestellt 6 1 . Die §§ 291 ff. AktG sind unmittelbar nicht anwendbar, außer wenn die jeweilige GmbH oder PersG im Rahmen eines Vertragskonzerns die Stellung der Obergesellschaft einnimmt und der andere Vertragsteil eine AG oder KGaA ist . Mangels einer Normierung scheidet eine Eingliederung einer GmbH oder PersG von vornherein aus 6 3 . Jedoch kann eine GmbH unstreitig auch als abhängiger Vertragsteil an Unternehmensverträgen beteiligt sein (arg. e §§ 17 KStG 1977, 1 MitbestErgG 1956). In der Praxis werden primär Gewinnabführungsverträge abgeschlossen, um in den Genuß des körperschaftssteuerrechtlichen Privilegs der Organschaft

58

Koppensteiner in KK Vorbem. § 300 AktG Rn.l, 8; Kubier (GesftsR) § 29 IV 1, S.374. Die Festlegung der Höhe des Ausgleichs bzw. der Abfindung gem. §§ 304, 305 AktG ist sehr schwierig und streitträchtig, da sie eine Abschätzung der Ertragsaussichten der eingebundenen AG erfordert: Vgl. hierzu Emmerich/Sonnenschein (KonzernR) § 17 II 3, 4, S 313 ff.; § 17 III 7, S.327 ff; Koppensteiner in KK § 304 Rn.20 ff.; § 305 AktG Rn.35 ff., jew. m.w.N. 60 Vgl. Emmerich/Sonnenschein (KonzernR) § 7 II 4, S.145; § 13 V 2, S.233 ff.; Raiser (Kap.gesften) § 54 Rn.l5, S.602; § 55 Rn.3 ff., S.638 ff. 61 Vgl. §§ 230-266 des RegE zum GmbHG 1972 in BT-DruckS VI, 3088; BR-DruckS 595/71. Vgl. zur Kritik an diesem Entwurf: Arbeitskreis GmbH-Reform S.45 ff.; zus.fassend: Emmerich in Scholz Anh. Konzernrecht Rn.23; Grauer (Konzernbildungskontrolle) S.l f.; Zöllner in Baumbach/Hueck Anh. Konzernrecht Rn.2. 62 Koppensteiner in KK Vorbem. § 291 AktG Rn.l 1; Martens in Schlegelberger Anh. § 105 HGB Rn.l; Ulmer in GK Anh. § 105 HGB Rn.2; Zöllner in Baumbach/Hueck Anh. Konzernrecht Rn.3. 63 Koppensteiner in KK Vorbem. § 319 AktG Rn.6. 59

28

.Kap.: Einfhrung in die Problematik

(§ 14 KStG 1977) zu kommen 6 4 . Beherrschungsverträge erscheinen demgegenüber entbehrlich, da der Mehrheitsgesellschafter dem Geschäftsführer ohnehin über die Gesellschafterversammlung unmittelbar Weisungen erteilen kann (vgl. §§ 37, 45, 46 GmbHG; sog. Primat der Gesellschafterversammlung) 6 5 , so daß ein solcher meist nur in Verbindung mit einem Gewinnabführungsvertrag geschlossen wird 6 6 . Wirksamkeitsvoraussetzungen und Rechtsfolgen eines Unternehmensvertrages mit einer GmbH sind heftig umstritten; allerdings ist mittlerweile ein erheblicher Teil der klärungsbedürftigen Fragen vor allem im Hinblick auf die Notwendigkeit einer Beurkundung und Registereintragung eines solchen Vertrages durch höchstrichterliche Rechtsprechung geklärt 6 7 . Im übrigen besteht Einigkeit nur insoweit, daß der Vertrag wegen seiner strukturändernden Wirkung nur mit Zustimmung der Gesellschafterversammlung der beteiligten GmbH's wirksam wird. Ist die GmbH herrschendes Unternehmen, so ist ein Gesellschafterbeschluß mit qualifizierter Mehrheit erforderlich (§ 293 II AktG ggf. analog) 6 8 . Im Falle einer GmbH als abhängigem Unternehmen wird überwiegend unter Hinweis auf die §§ 53 III GmbHG, 33 I, 2 BGB Einstimmigkeit bzw. die Zustimmung aller Gesellschafter zu dem Zustimmungsbeschluß gefordert 6 9 . Soweit man diese Auffassung teilt, bedarf es keines weiteren Schutzes zugunsten der Außenseiter, da diese ohne weiteres in der Lage sind, ihre Zustimmung von ausreichenden Sicherungen abhängig zu machen 7 0 . Hält man hingegen eine 64

Die §§ 14 ff. KStG 1977 gestatten i.R.e. sog. Organschaftsverhältnisses einen Gewinn- und Verlustausgleich zwischen den verbundenen Unternehmen, so daß Verluste einzelner Gliedunternehmen die Steuerlast der Gewinne anderer Unternehmen der Unternehmensgruppe mindern: Vgl. hierzu Tipke/Lang (SteuerR) § 11 D, S.419 ff.; Crezelius (SteuerR) § 15 III, S.257 ff. 65 BGHZ 31, 258, 278; Koppensteiner in Rowedder § 37 GmbHG Rn.25 ff.; Lutter/Homme Ihoff § 37 GmbHG Rn.17 ff.; Schneider in Scholz § 37 GmbHG Rn.30 ff., jew. m.w.N. 66 Trotzdem kann der Abschluß eines (isolierten) Beherrschungsvertrages, insbes. im Hinblick auf die Legitimation der Einflußnahme des herrschenden Unternehmens auf die Untergesellschaft sinnvoll sein: Vgl. hierzu Grunewald in JA 1992, 11, 16. 67 Vgl. BGHZ 105, 324 ff. (Supermarkt). 68 BGHZ 105, 324, 333 f. (Supermarkt); Emmerich in Scholz Anh. Konzernrecht Rn.264; Lutter/Homme Ihoff Anh. § 13 GmbHG Rn.48; Koppensteiner in Rowedder Anh. § 52 GmbHG Rn.43 (ganz. h.M.); tw. enger Lutter in DB 1973, Beilage Nr.21 zu Heft 46, S.12; Sonnenschein (Organschaft und KonzerngesftsR) S.377 f. - a.A. etwa Barz in Hachenburg (7.Aufl.) § 13 GmbHG Anh. II Rn.37; Gäbelein in GmbHR 1989, 502, 505. 69 Barz in Hachenburg (7.Aufl.) § 13 GmbHG Anh.II Rn.31, 36; Emmerich in Scholz Anh. Konzernrecht Rn.252 ff.; ders./Sonnenschein (KonzernR) § 25 IV 4 a, S.472 f.; Kort in ZIP 1989, 1309, 1311; Priester in Hommelhoff, u.a. (Hrsg): Entwicklungen im GmbH-Konzernrecht S.151, 160 ff.; K.Schmidt (GesftsR) § 38 III 2 a, S.989 f.; Ulmer in BB 1989, 10, 14 f.; Zöllner in Baumbach/Hueck Anh. Konzernrecht Rn.16; offengelassen in BGHZ 105, 324, 332 (Supermarkt). 70 Emmerich/Sonnenschein (KonzernR) § 25 IV 4 a, S.473 a.E.; Raiser (Kap.gesften) § 54 Rn.45, S.617.

§ 2 Problemstellung

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Mehrheitsentscheidung fur ausreichend 7 1 , sind besondere Schutzvorkehrungen zugunsten der Außenseiter erforderlich: Man könnte erwägen, daß zu Lasten des herrschenden Unternehmens das Stimmverbot des § 47 IV GmbHG eingreift, was allerdings zumeist unter Berufung auf den Charakter der Entscheidung als innergesellschaftlichen Organisationsakt verneint wird 7 2 . Vielmehr böte sich zum Schutz der Minderheit eine Analogie zu §§ 304, 305 AktG an 7 3 . Zur Wahrung der Vermögensinteressen der (Mit)Gesellschafter und der Haftungsinteressen der Gläubiger sind die §§ 300 ff. AktG analog anzuwenden 7 4 . Eine PersG kann unstreitig als herrschendes Unternehmen Partner eines Beherrschungsvertrages sein 7 5 . Komplizierter stellt sich die Rechtslage bei Unternehmensverträgen mit einer OHG/KG als abhängigem Unternehmen dar. Dies liegt darin begründet, daß strittig ist, ob ein solcher Unternehmensvertrag überhaupt rechtswirksam geschlossen werden kann. Hiergegen wird eingewandt, daß eine solche wirtschaftliche Selbstentmündigung mit dem Grundsatz der Selbstorganschaft und der persönlichen Haftung der Personengesellschafter unvereinbar und daher sittenwidrig sei (§ 138 I BGB) 7 6 . Jedoch wird inzwischen zu Recht überwiegend die Auffassung vertreten, daß einem Vertragskonzern unter Beteiligung einer Personengesellschaft keine prinzipiellen Bedenken entgegenstehen, sofern der herrschende Gesellschafter die anderen Mitgesellschafter im Innenverhältnis von der (fremdbestimmten) persönlichen Haftung freistellt 7 7 .

71

Für satzungsändernde Mehrheit: Heckschen in DB 1989, 29, 30; Lutter in Hommelhoff, u.a. (Hrsg.): Entwicklungen im GmbH-Konzernrecht S.192, 196 ff.; ders./Hommelhoff Anh. § 13 GmbHG Rn.42; Koppensteiner in Rowedder Anh. § 52 GmbHG Rn.40; zuletzt Grauer (Konzernbildungskontrolle) S.168 ff. - für 9 / 1 0 Mehrheit: Timm in BB 1981, 1491, 1493 ff. 72 Barz in Hachenburg (7.Aufl.) § 13 GmbHG Anh.II Rn.36; Grauer (Konzernbildungskontrolle) S.192 ff; Koppensteiner in Rowedder Anh. § 52 GmbHG Rn.40; Kort (Beherrschungs- und Gewinnabfuhrungsverträge im GmbHR) S.105 ff; Verhoeven (GmbH-KonzerninnenR) Rn.126 ff. (ganz h.M.) - a.A. Flume (Jur. Pers.) § 7 V, S.235 f.; Zöllner (Schranken mitgliedschaftl. Stimmrechtsmacht) S.250 ff; ders. in Baumbach/Hueck Anh. Konzernrecht Rn.l7. 73 Koppensteiner in Rowedder Anh. § 52 GmbHG Rn.41; Lutter/Homme Ihoff Anh. § 13 GmbHG Rn.44; vgl. auch Zöllner in Baumbach/Hueck Anh. Konzernrecht Rn.l8. 74 BGHZ 95, 330, 345 ff. (Autokran); 105, 168, 182 ff (HSW); 105, 324, 334 (Supermarkt); BAG in AG 1991, 274, 275; OLG Koblenz in WM 1991, 227, 229 f.; Emmerich in Scholz Anh. Konzernrecht Rn.309 ff; Koppensteiner in Rowedder Anh. § 52 GmbHG Rn.67 - tw. a.A. Verhoeven (GmbH-KonzerninnenR) Rn.412 ff; Zöllner in Baumbach/Hueck Anh. Konzernrecht Rn.27a. 75 Flume (PersG) § 14 X, S.255; Koppensteiner in KK Vorbem. § 291 AktG Rn.12; Raiser (Kap.gesften) § 54 Rn.12, S.601. 76 Emmerich in Heymann § 105 HGB Rn.121; ders./Sonnenschein (KonzernR; 3.Aufl.) § 27 III, S.406 ff; Flume (PersG) § 14 X, S.255 ff; Schneider in ZGR 1975, 253, 266 f.; ders. in ZGR 1980, 511, 517 ff; vgl. auch Reuter in ZHR 146 (1982), 1, 15 ff; ders. in AG 1986, 130, der einem solchen Vertrag nur schuldrechtlichen Charakter zugesteht.

4 Lieb scher

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.Kap.: Einführung in die Problematik

Allerdings ist regelmäßig, im Gegensatz zu den Kapitalgesellschaften, kein eigenständiger Beherrschungsvertrag erforderlich, um die Konzernherrschaft zu legitimieren. Vielmehr gewährt regelmäßig der Gesellschaftsvertrag der abhängigen Gesellschaft selbst dem herrschenden Unternehmen den beherrschenden Einfluß und nimmt insoweit den Charakter eines Beherrschungsvertrages an 7 8 ; maßgebend ist in diesem Zusammenhang allein die Legitimation der Leitung der PersG im Konzerninteresse. Zur Begründung eines so verstandenen PersG-Vertragskonzerns bedarf es nach einhelliger Auffassung der Zustimmung aller Gesellschafter der Untergesellschaft; Minderheitsschutzprobleme tauchen dann nicht auf 7 9 . Zum Schutz des Vermögens der Tochtergesellschaft wird analog §§ 302 f. AktG ein Verlustausgleich vom herrschenden Unternehmen geschuldet 8 0 .

2. Die faktische Konzernherrschaft Es ist aber auch möglich, daß ein Unternehmen ohne einen die Gesellschaftsstruktur ändernden Rechtsakt kraft tatsächlicher Herrschaftsmacht - regelmäßig einer Mehrheitsbeteiligung - geleitet wird (sog. faktischer Konzern).

a) Die aktienrechtliche Grundkonzeption (§§311 ff. AktG) In einem solchen Abhängigkeits- und Konzernverhältnis soll die unternehmerische Eigenständigkeit der abhängigen Gesellschaft nach der Konzeption der §§ 311 ff. AktG grundsätzlich nicht tangiert werden. Maßstab der Unter-

77 Vgl. insbes. Emmerich/Sonnenschein (KonzernR) § 27 III 1 b, S.503 f., die ihre a.A. inzwischen aufgegeben haben; siehe auch Baumgartl (Konzernbeherrschte PersG) S.43 ff., 59 ff; Bekker in Mestmäcker/Behrens (Hrsg.): Das Gesellschaftsrecht der Konzerne S.419, 448 ff.; Limmer in GmbHR 1992, 265, 267 f.; Mariens in Schlegelberger Anh. § 105 HGB Rn.31 ff.; Schießl (Beherrschte PersG) S.43 ff.; Stimpel in Ulmer (Hrsg.): Probleme des Konzernrechts S.l 1, 16 ff.; Ulmer in GK Anh. § 105 HGB Rn. 13 ff; 71 ff. 78 BGH in NJW 1980, 231, 232 (Gervais/Danone); Emmerich/Sonnenschein (KonzernR) § 27 III 1, S.502 ff.; Martens in Schlegelberger Anh. § 105 HGB Rn.37 f.; Raiser (Kap.gesften) § 54 Rn.10, S.600 f.; Ulmer in GK § 105 HGB Rn.68 ff. - a.A. Löfßer (Abh. PersG) S.22 ff., 40 ff, der einen organisationsrechtlichen Beherrschungsvertrag für generell unzulässig hält. 79 Vgl. etwa Emmerich in FS-Stimpel S.743, 748 ff.; Martens in Schlegelberger Anh. § 105 HGB Rn.36 ff.; Reuter in ZHR 146 (1982), 1, 18 f.; K.Schmidt (GesftsR) § 17 II 3 b, S.413; Ulmer in GK Anh. § 105 HGB Rn.58 ff., jew. m.w.N. 80 BGH in NJW 1980, 231 (Gervais/Danone); Emmerich/Sonnenschein (KonzernR) § 27 III 5, S.506; Martens in Schlegelberger Anh. § 105 HGB Rn.40; Ulmer in GK Anh. § 105 HGB Rn.71 ff., jew. m.w.N.

§ 2 Problemstellung

31

nehmensführung bleibt das Eigeninteresse des beherrschten Unternehmens; diesem bleibt der herrschende Unternehmensaktionär bei seinen Einflußnahmen auf die Geschäftsführung der Untergesellschaft (zumindest vermögensmäßig) verpflichtet. Dementsprechend verbietet § 311 I AktG dem herrschenden Unternehmen grundsätzlich, die abhängige Gesellschaft zu nachteiligen Rechtsgeschäften oder sonstigen Maßnahmen zu veranlassen. Allerdings weicht das Gesetz selbst dieses Verbot auf, indem es nachteilige Einflußnahmen zuläßt, sofern das herrschende Unternehmen die Nachteile bis zum Ende des jeweiligen Geschäftsjahres ausgleicht oder es der Tochtergesellschaft einen entsprechenden Rechtsanspruch einräumt (§311 II AktG) 8 1 . Die Gestattung zur Ausübung der Leitungsmacht im Konzerninteresse zum Schaden der beherrschten AG korrespondiert nach der Grundsatznorm der faktischen Konzernbeziehungen also mit der Pflicht zum Nachteilsausgleich 8 2 . Dieses auf Ausgleich einzelner nachteiliger Leitungsmaßnahmen angelegte Schutzsystem soll durch die Vorlage eines jährlich zu erstellenden Abhängigkeitsberichts, in dem die beherrschte Gesellschaft detailliert über ihre Beziehungen zu verbundenen Unternehmen Aufschluß geben muß (§§ 312 ff. AktG), und die persönliche Haftung der beteiligten Leitungsorgane bei Nichtdurchfiihrung des Ausgleichs (§§ 317 f. AktG) abgesichert werden.

b) Die faktische Konzernherrschaft bei GmbH's und PersG'en Ist das faktisch beherrschte Unternehmen eine GmbH oder PersG, so finden die §§311 ff. AktG weder unmittelbare noch analoge Anwendung 8 3 . Schutzregeln insbesondere zugunsten der Mitgesellschafter werden von Rechtsprechung und Schrifttum vielmehr aus allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Fi-

81

Diese Regelung beruht auf Kompromissen im Gesetzgebungsverfahren. So sah etwa § 284 des Referentenentwurfs von 1958 noch eine strikte Erfolgshaftung des herrschenden Unternehmens für nachteilige Weisungen vor: Vgl. zur Gesetzgebungsgeschichte Emmerich/Sonnenschein (KonzernR) § 19 III, S.370 ff.; Koppensteiner in KK Vorbem. § 311 AktG Rn.9; Kropff in Geßler/ Hefermehl Vorbem. §§ 311-318 AktG Rn.5 ff. 82 Aufgrund dieser Gesetzeskonstruktion war lange heftig umstritten, ob faktische Konzerne rechtmäßig sind. Heute hat sich die "salomonische" Formel durchgesetzt, daß das Gesetz sie zwar nicht legitimiere, aber doch dulde: Vgl. Emmerich/Sonnenschein (KonzernR; 4.Aufl.) § 19 V, S.329; Hommelhoff (Konzernleitungspflicht) S.109 ff.; Koppensteiner in KK Vorbem. § 311 Rn.5 ff.; Kropff in Geßler/Hefermehl § 311 AktG Rn.7 ff.; Raiser (Kap.gesften) § 53 Rn.3, S.572. 83 Vgl. zur GmbH: BGHZ 95, 330, 340 (Autokran); Koppensteiner in Rowedder Anh. § 52 GmbHG Rn.49, Lutter/Homme Ihoff Anh. § 13 GmbHG Rn.12; jew. m.w.N. (ganz h.M.) - a.A. Rowedder in Hommelhoff, u.a. (Hrsg.): Entwicklungen im GmbH-Konzernrecht S.20, 29 ff. Vgl. zur PersG: Baumgartl (Konzernbeherrschte PersG) S.61 ff.; Schiessl (Beherrschte PersG) S.61 ff., jew. m.w.N.

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.Kap.: Einführung in die Problematik

guren primär aus der mitgliedschaftlichen Treuepflicht des herrschenden Unternehmens abgeleitet 8 4 . Danach ist jede nachteilige Einflußnahme auf die Geschäftspolitik der abhängigen Gesellschaft treuwidrig und verpflichtet zum Schadensersatz, sofern nicht alle Mitgesellschafter der Maßnahme aktuell zugestimmt haben. Eine solche Pflichtverletzung kann auch nicht dadurch kompensiert werden, daß das herrschende Unternehmen entstandene Nachteile nachträglich wieder ausgleicht, da § 311 AktG, der eine Privilegierung der Obergesellschaft beinhaltet, unanwendbar ist. Dieser Ersatzanspruch steht der Gesellschaft zu; er kann jedoch von jedem Mitgesellschafter im Wege der actio pro socio geltend gemacht werden 8 5 . Eine eventuelle Minderung des Gesellschaftsvermögens wird also, ebenso wie bei der AG, ausgeglichen, so daß eigene Ansprüche der gefährdeten konzernrechtlichen Bezugsgruppen nicht notwendig erscheinen 8 6 .

I I I . Zusammenfassung Zentrales Instrument zur Befriedigung von Konzernkonflikten ist nach der Konzeption des Aktienkonzernrechts, welche auch Leitbild des GmbH- und PersG-Konzernrechts ist, die durch Abschluß eines Beherrschungsvertrages oder durch Vollzug einer Eingliederung legitimierte Leitungsmacht des herrschenden Unternehmens, d.h. die privatautonom herbeigeführte Strukturänderung. In diesem Falle ist die Ausübung der Konzerngewalt durch den Konzernherrn aufgrund des Zustimmungsbeschlusses der beteiligten Unternehmen und die daran anknüpfenden Rechtsfolgen gerechtfertigt. Während im Falle der durch besonderen Rechtsakt legitimierten Herrschaft das beherrschte Unternehmen dem Konzerninteresse des herrschenden Unternehmens untergeordnet wird, sollen im Rahmen rein tatsächlicher (Konzern)84 Grd.legend BGHZ 65, 15, 18 ff. (ITT); 95, 330, 340 (Autokran); BGH in NJW 1980, 231, 232 f. (Gervais/ Danone); Koppensteiner in Rowedder Anh. § 52 GmbHG Rn.49 ff.; Lutter/Homme Ihoff Anh. § 13 GmbHG Rn.12 ff., jew. m.w.N.; zuletzt Assmann in FS-100 Jahre GmbHG S.657, 665 ff.; Limmer (Haftungsverf. des faktischen GmbH-Konzerns) S.47 ff. 85 Vgl. hierzu Emmerich/Sonnenschein (KonzernR) § 24 II 2 d bb, S.443; § 27 II 1 b, S.500; Raiser (Kap.gesfìen) § 53 Rn.32 ff., S.587 ff. Speziell zur GmbH: Emmerich in Scholz Anh. Konzernrecht Rn.181 ff.; Koppensteiner in Rowedder Anh. § 52 GmbHG Rn.49; Lutter/Homme Ihoff Anh. § 13 GmbHG Rn.13; Zöllner in Baumbach/Hueck Anh. Konzernrecht Rn.8, jew. m.w.N. Speziell zur PersG: Martens in Schlegelberger Anh. § 105 HGB Rn.26 ff.; Ulmer in GK Anh. § 105 HGB Rn.45 ff.; jew. m.w.N. 86 Emmerich/Sonnenschein (KonzernR) § 24 II 3, S.444 f.; Raiser (Kap.gesften) § 53 Rn.36, S.589. Etwas anderes gilt jedoch im Hinblick auf den Gläubigerschutz bei einer Einmann-GmbH: Grd.legend Ulmer in ZHR 148 (1984), 391, 416 ff.; zus.fassend Emmerich in Scholz Anh. Konzernrecht Rn.166 ff.; Lutter/Homme Ihoff Anh. § 13 GmbHG Rn.27 f.; Zöllner in Baumbach/ Hueck Anh. Konzernrecht Rn.31a, 35.

§ 2 Problemstellung

33

Beherrschung der Einfluß des beherrschenden Unternehmensgesellschafters zurückgedrängt und die negativen Folgen der Herrschaft ausgeglichen werden. Die faktisch konzernierte Gesellschaft ist im wirtschaftlichen Ergebnis so zu stellen, wie sie stünde, wenn sie unabhängig wäre, so daß für einen gesonderten Gläubiger- und Außenseiterschutz kein Bedürfnis zu bestehen scheint.

C. Konzernbildungskontrolle Wie bereits ausgeführt, ist die Konzernierung eines Unternehmens regelmäßig ein sich phasenweise vollziehender Prozeß, der mit der Abhängigkeitsbegründung beginnt und in dessen Verlauf die mit Begründung der Beherrschungsmöglichkeit entstandene Unternehmensverbindung weiter fortgebildet wird. Dies geschieht zumeist derart, daß die Entscheidungszuständigkeiten immer stärker beim herrschenden Unternehmen konzentriert werden.

I. Bedeutung der Konzernbildung und ihre rechtliche Behandlung Der entscheidende Zeitpunkt im Rahmen dieses Konzernierungsprozesses ist der Übergang von der bisherigen Unabhängigkeit zur künftigen Abhängigkeit, also die Begründung einer Abhängigkeitslage i.S.d. § 17 AktG; denn hat die Zielgesellschaft erst einmal ihre Souveränität verloren - sei es durch Mehrheitsbeteiligung eines Unternehmensgesellschafters oder auf andere Weise -, bleibt ihr oftmals keine andere Möglichkeit, als sich den Interessen des herrschenden Unternehmens zu fugen und den eingeschlagenen Weg der Einbeziehung in die von diesem geleitete Unternehmensgruppe weiter zu beschreiten. Der entscheidende Gefahrenzeitpunkt innerhalb dieses Prozesses liegt also am Anfang der Entwicklung, in dem Moment, in dem die Gesellschaft potentiell ihre Eigenständigkeit verliert 8 7 . Das deutsche Konzernrecht wird sowohl dem Prozeßcharakter der Unternehmenskonzentration als auch der Bedeutung der Konzernentstehung nicht gerecht: Es läßt den ersten Schritt zur Begründung eines Unternehmensverbundes, nämlich die Abhängigkeitsbegründung, welche sich regelmäßig durch Anteilserwerb vollzieht - von den Mitteilungspflichten gem. §§20 ff. AktG einmal abgesehen -, ungeregelt 8 8 . Stattdessen greift das deutsche Konzernrecht 87 Lutter/Timm in NJW 1982, 409 ff.; Timm in ZGR 1987, 403, 424; Zöllner in Baumbach/ Hueck Anh. Konzernrecht Rn.l9. 88 Im Gegensatz zu ausländischen Rechtsordnungen (z.B. England, Frankreich oder die USA): Vgl. hierzu Druey (Gutachten) S.5 ff.; Koppensteiner in KK Vorbem. § 291 AktG Rn.49 ff.; Reul (Pfl. zur Gleichbehandlung) S.14 ff.; Wiedemann (Unternehmensgruppe) S.42, 58 f.

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.Kap.: Einführung in die Problematik

auf den folgenden Konzernierungsstufen und hier schwerpunktmäßig auf der letzten, der des Vertragskonzerns bzw. der Eingliederung, ein. Es regelt mithin nur spätere Maßnahmen des herrschenden Unternehmens zur Ausübung oder zur Verstärkung der Herrschaftsmacht, nicht jedoch die Begründung derselben. Im faktischen Konzern hingegen soll der Verwaltung der Untergesellschaft durch das Nachteilsausgleichssystem der Rücken gestärkt werden - eine Legitimation der Konzernherrschaft durch Beschluß der Gesellschafterversammlungen der beteiligten Unternehmen ist hingegen nicht vorgesehen; zu einer solchen kommt es, wenn überhaupt, erst später bei Abschluß eines Unternehmensvertrages oder bei Vollzug einer Eingliederung. Hierdurch kann eine wirksame Kontrolle des Konzernaufbaus jedoch nicht gewährleistet werden, da die Grundentscheidung über das Schicksal der Untergesellschaft längst gefallen ist 8 9 . Mit anderen Worten: Das geltende Konzernrecht ist statisch angelegt. Es geht ihm um die Regelung eines Zustandes, nämlich um das Verhältnis bereits "verbundener Unternehmen" (vgl. die Überschrift der §§291 ff. AktG) 9 0 .

I I . Konzernrechtlicher Präventivschutz Ein so verstandenes Konzernrecht nimmt im Grunde die Unternehmenskonzentration, namentlich die Entstehung von Konzernen im weiteren Sinne, mit all ihren Folgen für die konzernrechtlichen Bezugsgruppen, insbesondere die beteiligten Gesellschaften und ihre Gesellschafter, als unabänderlich hin und begegnet vornehmlich den gröbsten Mißbräuchen der Mehrheitsherrschaft im Konzern, vor allem einer konzernbedingten Vermögensaushöhlung. Die Mehrzahl verdeckter Schädigungen infolge konzernierungsbedingter Änderungen der Unternehmensstruktur und -organisation der Untergesellschaft droht sanktionslos zu bleiben. Weitgehend unbeachtet bleiben auch die Folgen der Konzernierung auf die Konzernspitze und die Kompetenzen ihrer Organe. Daher verfehlt das statisch angelegte Regelungskonzept des überkommenen Konzernrechts, welches sich auf Reparation der Beherrschungsfolgen, anstatt auf Prävention vor Entstehung einer Beherrschungslage stützt, zumindest soweit es die Frage nach den Entstehungsvoraussetzungen eines faktischen Konzerns offen läßt, den "archimedischen Punkt" des Konzernrechts - die Konzernbildung 9 1 .

89

So sehr anschaulich: Wiedemann (Unternehmensgruppe) S.45. Emmerich/Sonnenschein (KonzernR) § 4 VI 1 a, S.99 f.; Reul (Pfl. zur Gleichbehandlung) S.277 ff.; Wiedemann (Unternehmensgruppe) S.40 ff. 91 So sehr anschaulich: Emmerich in AG 1991, 303, 304 ; ders. in Scholz Anh. Konzernrecht Rn.90 ff.; ders./Sonnenschein (KonzernR) § 4 VI 1 a, S.99 f.; vgl. auch Wiedemann (Unternehmensgruppe) S.41, 45, m.w.N. 90

§ 2 Problemstellung

35

Aufgrund dessen drängt sich die Frage auf, ob und inwieweit sich auf der Grundlage des geltenden Rechts ein konzernrechtlicher Präventivschutz entwickeln läßt, d.h. insbesondere ob die "Gründung" eines faktischen Konzerns respektive die Abhängigkeitsbegründung - eine Beteiligung der Gesellschafter der beteiligten Gesellschaften erfordert. Die Vorteile einer solchen Konzernbildungskontrolle liegen auf der Hand: Falls es gelingt, die Unabhängigkeit der Zielgesellschaft im Vorfeld der Entstehung eines Unternehmensverbundes zu sichern, treten die Struktur- und Schutzprobleme des traditionellen Konzernrechts erst gar nicht auf; insoweit gilt: "Vorbeugen ist besser als heilen" 9 2 . Kann ein Unternehmen nicht ohne Mitwirkung der (Minderheits)Gesellschafter beherrscht werden, dann hätten es die Gesellschafter selbst in der Hand zu entscheiden, ob sie die mit der Konzernierung einhergehenden Gefahren um der Vorteile der Unternehmensverbindung willen in Kauf nehmen wollen, bzw. sie wären in der Lage, sich durch geeignete Vereinbarungen dagegen zu schützen, daß das herrschende Unternehmen seinen Einfluß zu ihrem Nachteil ausnutzt 9 3 . Auf der Ebene des (intendierten) Konzernherrn käme es bei einer Vorverlagerung des konzernrechtlichen Schutzes auf den Zeitpunkt der Entstehung des Verbundes i.V.m. einer fortdauernden Konzernleitungskontrolle durch die Gesellschafterversammlung im Rahmen eines bestehenden Konzernverhältnisses nicht zu den kompetenzrechtlichen Verwerfungen in der angedeuteten Form. Ein angemessener Schutz der Interessen der Gesellschafter des abhängigen und herrschenden Unternehmens wäre demnach durch eine Beteiligung derselben an der Entscheidung über den ersten Schritt in den Konzernverbund möglich. Die Gesellschafter könnten sich so selbst vor den Konzerngefahren schützen. Wer sich selbst vor Nachteilen zu bewahren vermag, den wiederum braucht die Rechtsordnung, nicht umfänglich zu schützen - es genügt dann ein Schutz vor groben Interessensverletzungen, wie ihn das konzernrechtliche Bestandsschutzsystem im bestehenden Konzernverhältnis zu leisten vermag. Hat es hingegen jemand nicht in der Hand, sich selbst zu schützen, sondern ist er den negativen Folgen einer Entwicklung weitgehend ausgeliefert, so muß die Rechtsordnung mehr leisten, um den erstrebten Interessenausgleich herbeizuführen. Mit anderen Worten: Gelingt eine Konzernbildungskontrolle, die diejenigen, die die Konzernierung vorantreiben, also das herrschende Unternehmen auf der Ebene der Untergesellschaft und vor allem die Geschäftsleitung auf der Ebene der Obergesellschaft, dazu zwingt, divergierende Interessen der (Mit)Gesellschafiter hinreichend zu berücksichtigen, so kann am bisherigen Konzept des kodifizierten bzw. richterrechtlichen Konzernrechts bedenkenlos

92 93

So sehr anschaulich: Emmerich in Scholz Anh. Konzernrecht Rn.90. So sehr anschaulich: Raiser (Kap.gesften) § 52 Rn.9, S.561 f.

36

.Kap.: Einführung in die Problematik

festgehalten werden. Das reaktive, auf Bestandsschutz angelegte Schutzsystem des traditionellen Konzernrechts würde um ein System der Konzerneingangskontrolle ergänzt, welches die vielfach behaupteten Schwächen des konzernrechtlichen (Bestands)Schutzsystems (weitgehend) kompensieren würde 9 4 .

D. Zusammenfassung und Gang der weiteren Untersuchung Die Konzernbildung als Teil der marktwirtschaftlichen Tendenz zur Unternehmenskonzentration ist ein sich in mehreren Phasen vollziehender Prozeß, eine dynamische Entwicklung, an deren Anfang regelmäßig die Begründung einer Abhängigkeitslage i.S.d. § 17 AktG steht. Bereits in diesem Zeitpunkt entstehen die typischen Gefahren der Verbindung mehrerer rechtlich eigenständiger Unternehmen zu einer neuen organisatorischen Einheit. Demgegenüber ist das traditionelle Konzernrecht statisch angelegt: Es trifft keine Regelungen hinsichtlich der Konzern(fort)bildung, abgesehen vom Übergang zum Vertragskonzern bzw. zur Eingliederung. Insbesondere sind keine besonderen Entstehungsvoraussetzungen bzw. eine Legitimation faktischer Konzernherrschaft, welche regelmäßig am Beginn des Konzentrationsprozesses steht, vorgesehen. Aufgrund dieses Defizits stellt sich die Frage nach einer Konzernbildungskontrolle in Form einer Mitwirkung der Gesellschafter der beteiligten Unternehmen an der Entscheidung über die Begründung der Abhängigkeits- und Konzernlage; eine solche (Mit)Entscheidungskompetenz hätte große Vorteile. Dieser Befund für sich genommen bedeutet jedoch noch nicht, daß die Lösung des deutschen Konzernrechts verfehlt oder ergänzungsbedürftig wäre. Wenn es ihm trotz dieses Ausgangspunktes gelingt, die dargestellten Konzernkonflikte befriedigend zu lösen, ist gegen dessen statischen Ansatz nichts einzuwenden und es bestünde kein Bedürfnis für eine Ergänzung des überkommenen Schutzsystems. Ein Mitentscheid der (Außenseiter)Gesellschafter wäre dann vielleicht trotzdem wünschenswert, aber nicht alle Wûnsçhe gehen in Erfüllung bzw. lassen sich verwirklichen. Dieser sehr menschliche Erfahrungssatz gilt auch fur das Recht. Interessieren soll demzufolge im folgenden, ob sich das Wünschenswerte auf Grundlage des geltenden Rechts verwirklichen läßt.

94

Emmerich in AG 1991, 303, 304; dersJSonnenschein (KonzernR) § 4 VI 1 a, S.99 f.

2. Kapitel

Konzernbildungskontrolle im herrschenden Unternehmen § 3 Grundlagen Das vom aktienrechtlichen Regelungskonzept ausgehende, als Schutzrecht zugunsten der abhängigen Gesellschaft konzipierte traditionelle Konzernrecht erfaßt bezüglich der Frage nach einer etwaigen Beteiligung der Gesellschafter des herrschenden Unternehmens an der Entscheidung über die Konzern(fort)bildung nur die letzte Stufe des Konzernierungsprozesses: Die Begründung eines Vertragskonzerns (vgl. § 293 II AktG) und die Eingliederung (vgl. § 319 II, 1 AktG) bedürfen wegen der mit ihnen verbundenen Belastungen (vgl. §§ 300 f f , 320 V, 321 f. AktG), aber auch aufgrund ihrer die Struktur der Obergesellschaft ändernden Wirkung, der Zustimmung der Gesellschafterversammlung der Muttergesellschaft. Im Falle der Verschmelzung zweier Gesellschaften ist ebenfalls gesetzlich eine Mitwirkung der Gesellschafter der aufnehmenden Gesellschaft erforderlich (vgl. § 340c AktG). Demgegenüber gibt das herkömmliche Recht der verbundenen Unternehmen, welches vorwiegend die Ordnung der existierenden Unternehmensverbindung als Regelungsziel ansieht, keine Antwort auf die Frage, ob auch die regelmäßig am Anfang des Konzentrationsprozesses stehende Begründung eines faktischen Herrschaftsverhältnisses eines Zustimmungsbeschlusses der Gesellschafterversammlung der (künftigen) Konzernspitze bedarf.

A. Konzernbildung aus Sicht der Obergesellschaft Beherrschender Einfluß auf ein anderes Unternehmen muß stets gesellschaftsrechtlich vermittelt sein, d.h. die Einflußnahmemöglichkeit des herrschenden Unternehmens muß auf einer Beteiligung an dem abhängigen Unternehmen beruhen (abgesehen von dem in der Praxis so gut wie nie vorkommenden Fall des Abschlusses eines Beherrschungsvertrages mit einem Nichtgesellschafter). Demzufolge setzt eine Konzernbildung aus Sicht der Obergesell-

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2.Kap.: Konzernbildungskontrolle im herrschenden Unternehmen

schafit immer eine Beteiligung derselben an einem anderen Unternehmen voraus, wobei diese Beteiligung beherrschenden Einfluß i.S.d. § 17 AktG vermitteln muß. Die konzernbildende Ausgangsentscheidung innerhalb der (zukünftigen) Konzernspitze stellt demnach stets eine "Beteiligungsentscheidung" 1 des nach der internen Kompetenzordnung hierfür zuständigen Gesellschaftsorgans dar.

I. Konzernbildende Maßnahmen Damit ist aber noch nicht viel ausgesagt. Offen ist zum einem, was der Inhalt jener "Beteiligungsentscheidung" ist. Entsprechend der dargestellten Situationen, in denen es zur Entstehung einer Abhängigkeitslage kommt, ergeben sich aus dem Blickwinkel des (künftig) herrschenden Unternehmens im wesentlichen zwei Wege zur Begründung einer faktischen Unternehmensverbindung: Einerseits der Erwerb einer hinreichend großen Beteiligung an einem anderen Unternehmen (Beteiligungserwerb) und andererseits die Gründung einer Tochtergesellschaft (Ausgliederung) 2 . In beiden Fällen geht es also um die Begründung einer Mehrheitsherrschaft über ein anderes Unternehmen und zwar entweder durch (Zu)Erwerb von Mitgliedschaftsrechten an einem bereits bestehenden Unternehmen oder durch Übernahme einer Beteiligung an einem vom herrschenden Unternehmen (mit)gegründeten Unternehmen. Neben diesen Hauptformen sind jedoch auch andere Situationen denkbar, in denen eine Gesellschaft zum herrschenden Unternehmensgesellschafter einer anderen Gesellschaft wird und zwar dann, wenn der aus einer Minderheitsbeteiligung fließende Einfluß derart verstärkt wird, daß es zur Abhängigkeit der Untergesellschaft kommt In diesem Zusammenhang ist beispielsweise der Fall des Zusammenschlusses mit anderen (Unternehmens)Gesellschaftern des (dann) abhängigen Unternehmens zwecks gemeinsamer Beherrschung desselben zu nennen (Poolbildung). All diesen konzernbildenden Maßnahmen ist gemeinsam, daß sie eine Entscheidung des herrschenden Unternehmens zur Schaffung einer gesicherten Einflußnahmemöglichkeit auf die (spätere) Tochtergesellschaft zum Inhalt haben; sonstige Gemeinsamkeiten scheinen allerdings auf den ersten Blick nicht zu bestehen.

1 Der Begriff "Beteiligungsentscheidung" wird im weiteren als Sammelbezeichnung für die von der Obergesellschaft zu treffende Ausgangsentscheidung zur Konzernbegründung verwandt. 2 Vgl. //o/wme/Aoj^Konzemleitungspflicht) S.400; Timm (AG als Konzernspitze) S.69; ders. in ZHR 153 (1989), 60, 66; Wiedemann (Unternehmensgruppe) S.42. 3 Siehe oben § 2 A III 2 a, S.19.

§ 3 Grundlagen

39

I I . Beteiligungszwecke Im Hinblick auf den Zweck des Erwerbs einer Beteiligung an einer anderen Gesellschaft ist zu unterscheiden: Ziel der Beteiligung kann allein eine Kapitalanlage sein (sog. kapitalistische Beteiligung). Bei dieser Art der Teilhabe handelt es sich nur um den Einsatz von Kapital in einem fremden Unternehmen. Der kapitalgebende Gesellschafter ist nicht Entscheidungsträger der Gesellschaft, denn der aus der Beteiligung fließende mittelbare Einfluß auf die unternehmerischen Entscheidungen der Tochtergesellschaft dient hier vornehmlich der Sicherung des einbezahlten Kapitals und der Maximierung des Gewinns. Die Obergesellschaft beschränkt sich also auf die Begründung einer Abhängigkeitslage i.S.d. § 17 AktG und bezweckt nicht, den Konzentrationsprozeß weiter voran zu treiben. Diese Form der Beteiligung ist hauptsächlich beim Anteilserwerb von Banken an Wirtschaftsunternehmen, aber auch bei Investitionen großer Wirtschaftsunternehmen an anderen, branchenfremden Unternehmen anzutreffen, denn bei diesen bestehen häufig hohe Liquiditätsreserven, und solche Kapitalanlagen versprechen häufig eine hohe Rendite 4 . Die Investition kann aber auch eingesetzt werden, um den eigenen unternehmerischen Tätigkeitsbereich des herrschenden Unternehmens zu erweitern (unternehmerische Beteiligung); d.h. die Obergesellschaft verfolgt mit der Begründung der Einflußnahmemöglichkeit das Ziel, künftig ihr Handlungsprogramm (auch) über die abhängige Gesellschaft zu verfolgen, indem die Beteiligung dazu eingesetzt wird, die Geschäftspolitik der verbundenen Gesellschaften und sonstige wesentliche Fragen ihrer Geschäftsführung aufeinander abzustimmen; sie will also einen Konzern i.S.d. § 18 AktG begründen, ggf. den Einfluß gar noch weiter intensivieren. Eine solche Form der Beteiligung wird regelmäßig beim Erwerb von Anteilen an Gesellschaften, die in der gleichen oder einer verwandten Branche (z.B. Zuliefererbetriebe) tätig sind, bezweckt. Zweck der Ausgliederung einer Unternehmensaktivität auf eine (100%ige) Tochtergesellschaft ist meist, die geschäftlichen Aktivitäten des Unternehmens neu zu organisieren, denn es kann durchaus betriebswirtschaftlich sinnvoll sein, nicht alle Unternehmenstätigkeiten in einem großen undurchschaubaren Einheitsunternehmen durchzuführen 5 . Ziel dieser konzernbildenden Maßnahme ist es also, das unternehmerische Handlungsprogramm des Unternehmens dezentral über Tochtergesellschaften zu verfolgen; es wird eine unternehmerische Beteiligung bezweckt.

4 5

Hommelhoff (Konzernleitungspflicht) S.52 f.; Koppensteiner in KK § 17 AktG Rn.32. Siehe oben § 2 A I, S.7; § 2 A II 1, S.10.

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2.Kap.: Konzernbildungskontrolle im herrschenden Unternehmen

B. Der Kompetenzkonflikt hinsichtlich konzernbildender Maßnahmen Es hat sich gezeigt, daß sehr verschiedenartige Entscheidungen auf der Ebene des künftigen Konzernherrn die Entstehung eines faktischen Unternehmensverbundes zur Folge haben können. Nicht geklärt ist, welches Organ der Obergesellschaft 6 diese eben skizzierte "Beteiligungsentscheidung" zu treffen hat. Damit ist die zentrale Frage der Konzernbildungsproblematik auf der Ebene der Muttergesellschaft angesprochen: das Problem der Entscheidungszuständigkeit für die Bildung einer Unternehmensgruppe.

I. Ausgangspunkt Unbestreitbar sind der Erwerb von Beteiligungen, die Gründung von Tochtergesellschaften sowie die Wahrnehmung als auch die Verstärkung bestehender Beteiligungsrechte Akte der Außenvertretung, die nach der formalen Kompetenzaufteilung in den Zuständigkeitsbereich des Vertretungsorgans des herrschenden Unternehmens fallen, selbst wenn hierdurch eine Unternehmensverbindung entsteht 7 . Hiermit ist aber nicht ausgesagt, daß das Vertretungsorgan der Obergesellschaft, welches regelmäßig zugleich Geschäftsführungsorgan ist, auch nach der internen Kompetenzordnung der Gesellschaft befugt ist, die Entscheidung zur Vornahme solcher Maßnahmen allein ohne Mitwirkung der anderen Gesellschaftsorgane insbesondere der Gesellschafterversammlung zu treffen. Lange ging man allerdings selbstverständlich davon aus, daß der Erwerb und die Verwaltung von Beteiligungen einer Gesellschaft an einem anderen Unternehmen in erster Linie Sache der geschäftsfuhrenden Organe des herrschenden Unternehmens sei, denn konzernbildende und -leitende Maßnahmen stellen sich bei oberflächlicher Betrachtung als reine Geschäfitsfuhrungsmaßnahmen dar. Die Konzernbildung ist nach traditioneller Auffassung als bloße Änderung der formalen Organisationsstruktur des Unternehmens einzustufen 8 . Dieser Ansatz hat zur Folge, daß die Gesellschafter der Obergesellschaft von jeglicher Mitwirkung ausgeschlossen und den Folgen des Aufbaus einer Unternehmensverbindung schutzlos ausgesetzt wären. Ausgehend von der 6 Die folgenden Ausführungen setzen rein sprachlich eine juristische Person als Obergesellschaft voraus. Die dargelegten konzernierungsbedingten Änderungen im Vermögens- und Zuständigkeitsgefiige der Obergesellschaft treten aber auch bei einer PersG als herrschendem Unternehmen auf. 7 So sehr anschaulich: Raiser (Kap.gesften) § 52 Rn.23, S.567. 8 Vgl. RGZ 115, 246, 250; BGH in WM 1977, 1221, 1223; LG Mainz in WM 1977, 904, 906; Kropff in FS-Geßler S.l 11, 119 f.; Luiter in FS-Barz S.199, 209; Mertens in AG 1978, 309, 311 f.; Wiedemann in GK (3.Aufl.) § 179 AktG Anm.7.

§ 3 Grundlagen

41

Annahme, daß jene Auswirkungen vor allem im Hinblick auf die Rechtsstellung der Gesellschafter im Vergleich zu ihren Rechten im unverbundenen Unternehmen sehr gravierend sind, wird die Einordnung konzernbildender Maßnahmen als reine Geschäftsführungsmaßnahmen, die in die genuine Zuständigkeit des Managements des (dann herrschenden) Unternehmens fallen, bestritten und gefordert, daß die Gesellschafter der Obergesellschaft an der Entscheidung über die Bildung eines (faktischen) Konzerns zu beteiligen seien 9 ; konzernbildende Maßnahmen werden als Strukturveränderung des herrschenden Unternehmens aufgefaßt, die eine Gesellschafterbeteiligung erfordert. Die Beantwortung der Frage nach der internen Entscheidungszuständigkeit für konzernbildende Maßnahmen hängt also vornehmlich davon ab, ob diese Entscheidung eine Geschäftsführungs- oder eine Strukturmaßnahme ist. Vergröbernd ausgedrückt ist das Geschäftsführungs- und Vertretungsorgan einer Gesellschaft für die laufende Verwaltung des Unternehmens und die Gesamtheit aller Mitglieder des Verbandes für alle grundlegenden, längerfristigen Angelegenheiten struktureller Natur zuständig, wobei jedoch rechtsformspezifische und statutarische Besonderheiten der inneren Ordnung der Obergesellschaft zu beachten sind 1 0 . Denn die Grobunterscheidung zwischen Strukturund Geschäftsführungsentscheidung deckt sich nicht ohne weiteres mit den Kompetenzbereichen von Gesellschaftergesamtheit und Geschäftsleitung: In der personalistischen Gesellschaft (PersG, GmbH) reicht die Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung weit ins Geschäftliche, wohingegen sich in der kapitalistischen Gesellschaft (AG) die Befugnisse der Verwaltung auch teilweise aufs Grundsätzliche erstrecken n , abgesehen davon, daß im Statut der Gesellschaft die Grenze zwischen Geschäftsführungsbereich und den der Gesamtheit der Gesellschafter obliegenden Entscheidungen möglicherweise anders bestimmt werden kann. Abzustellen ist demnach auf den Charakter der konzernbildenden Maßnahme einerseits und andererseits auf die gesetzliche und satzungsmäßige Kompetenzverteilung zwischen den Organen der Konzernspitze, wobei es letztlich auf die Rechtsform der Initiativgesellschaft ankommt.

I I . Folgen der Konzernbildung Bevor auf die rechtformabhängigen Aspekte der Problematik der Entscheidungszuständigkeit zur Konzernbildung auf der Ebene des herrschenden Unternehmens eingegangen werden kann, stellt sich daher die Vorfrage, ob konzern-

9

Exemplarisch etwa Timm (AG als Konzernspitze) S.128 ff.; ders. in AG 1980, 172, 175 ff. Vgl. etwa K.Schmidt (GesftsR) § 14 IV, S.341 ff.; Wiedemann (GesftsR) § 6 III, S.323 f., 11 So sehr anschaulich: Wiedemann (GesftsR) § 6 III, S.323.

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42

2.Kap.: Konzernbildungskontrolle im herrschenden Unternehmen

bildende Entscheidungen generell als reine Maßnahmen der laufenden Verwaltung einzuordnen sind oder ob die Annahme zutreffend ist, daß die Konzernbildung erhebliche Rückwirkungen auf die Vermögens- und Kompetenzordnung der Konzernspitze hat, so daß nicht ohne weiteres von einer Zuständigkeit der Geschäftsführungsorgane ausgegangen werden kann.

/. Vermögensverlagerung

auf einen selbständigen Rechtsträger

Obwohl sowohl die Ausgliederung unternehmerischer Aktivitäten als auch der Beteiligungserwerb (als wichtigste Formen konzernbildender Maßnahmen) die Entstehung eines faktischen Konzerns zur Folge haben, bestehen im Hinblick auf den Vergleich der Vermögenslage der Obergesellschaft vor und nach Vollzug dieser Maßnahmen doch Unterschiede. Im Falle der Ausgliederung gibt die Obergesellschaft einen vorhandenen, der Verwirklichung ihres Unternehmensgegenstandes dienenden Unternehmensteil auf und überträgt ihn auf eine von ihr (mit)gegründete Tochtergesellschaft. Es wird also ein Teil der unternehmerischen Substanz der Muttergesellschaft aus der direkten Verwaltung und Kontrolle des (dann) herrschenden Unternehmens herausgelöst und unterliegt von da an nur noch der mittelbaren Einwirkung der Konzernspitze. Demgegenüber stellt der Erwerb von Mitgliedschaftsrechten an einem anderen Unternehmen lediglich die Investition von eigenem oder fremden Kapital dar 1 2 . Der entscheidende Unterschied zwischen diesen Vorgängen scheint darin zu liegen, daß die Gesellschaft im Falle der Ausgliederung Sachmittel, die unmittelbar im Rahmen der unternehmerischen Tätigkeit eingesetzt wurden, verliert, wohingegen beim Beteiligungserwerb nur (liquide) Geldmittel in einer bestimmten Form eingesetzt werden Jedoch sind die Unterschiede in vermögensrechtlicher Hinsicht nicht so groß, wie es auf den ersten Blick scheinen mag. Auch wenn der Beteiligungserwerb vornehmlich Investitionscharakter hat, so macht es doch einen Unterschied, ob die vorhandene Liquidität innerhalb des von der Gesellschaft unmittelbar betriebenen Unternehmens oder extern in eine Beteiligung und damit in eine mittelbare Unternehmenstätigkeit investiert wird. Mit anderen Worten: Zwischen dem Einsatz von Finanzmitteln zur Expansion der eigenen unternehmerischen Betätigung und dem Einsatz zum Erwerb einer Beteiligung bestehen erhebliche Unterschiede; dagegen sind die Folgen einer Ausgliederung und eines Beteiligungserwerbs in vermögensrechtlicher Hinsicht weitgehend gleich, 12 Koppensteiner in KK Vorbem. § 291 AktG Rn.l7; Mecke (Konzernstruktur und Aktionärsentscheid) S.90 f. 13 Vgl. Koppensteiner in FS-Steindorff S.79, 81 f.; Kropff in ZGR 1984, 112, 129; Timm (AG als Konzernspitze) S.142.

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§ 3 Grundlagen

wenn auch nicht völlig identisch 1 4 . Beiden Formen des Konzernaufbaus ist gemeinsam, daß die Gesellschaft Teile ihrer Ressourcen nicht mehr innerhalb ihrer Organisation einsetzt, sondern daß Finanz- oder Sachmittel des Unternehmens in einer rechtlich eigenständigen Gesellschaft angelegt werden und sie somit nicht mehr dem direkten Zugriff der Obergesellschaft bzw. ihrer Organe unterliegen 1 5 . Die Konzernbildung bewirkt also im Regelfall eine Verlagerung von Vermögen des herrschenden Unternehmens in eine Beteiligung. Diese Vermögensverlagerung wird von Mecke als "auslösendes Moment" für den bei der Obergesellschaft bezüglich der Konzernbildung auftretenden Regelungsbedarf angesehen 1 6 . Demgegenüber läßt sich jedoch einwenden, daß der Aspekt der Vermögensverlagerung zwar anzeigt, daß konzernbildende Maßnahmen wichtige Entscheidungen auf der Ebene der künftigen Konzernspitze sind, sie aber letztlich nur einen "Aktiventausch" darstellen: Das in der Tochtergesellschaft angelegte Kapital befindet sich wirtschaftlich und rechtlich in Gestalt des Beteiligungswertes im Vermögen der Obergesellschaft und schlägt sich damit auch in deren Bilanz nieder. Gerade bei einer rein wirtschaftlichen Betrachtung ist es unerheblich, ob die Muttergesellschaft den konkreten Vermögensgegenstand direkt oder mittelbar über Anteile an der Tochtergesellschaft hält 1 7 . Daher kommt dem Aspekt der Verlagerung von Gesellschaftsvermögen in eine Beteiligung keine entscheidende Bedeutung hinsichtlich der Klassifizierung konzernbildender Maßnahmen zu.

2. Veränderung der gesellschaftsinternen

Zuständigkeiten

Jedoch darf aus dem Umstand, daß die durch die Konzernbildung bewirkte Vermögensverlagerung bilanzrechtlich lediglich einen Aktiventausch darstellt, und daraus, daß die Obergesellschaft ihr Handlungsprogramm auch nach der Entstehung des Unternehmensverbundes, wenn auch (teilweise) mittelbar über

14 Bedenkt man den Fall, daß die Unternehmensleitung vorhandene Betriebsanlagen veräußert, um den Erlös in einer Beteiligung anzulegen, wird die Vergleichbarkeit von Ausgliederung und Beteiligungserwerb noch deutlicher: Vgl. Koppensteiner in KK Vorbem. § 291 AktG Rn.26; ausführlich hierzu Hirte (Bezugsrechtsausschuß und Konzernbildung) S. 163 f. 15 Koppensteiner in KK Vorbem. § 291 AktG Rn.26; Mecke (Konzernstruktur und Aktionärsentscheid) S.90 f. 16 Mecke (Konzernstruktur und Aktionärsentscheid) S.91, 104 f., allerdings mit der Einschränkung, daß dieser Aspekt das "ob" des Regelungsbedarfs umschreibe. Als zweiten Aspekt, welcher das "wie" betreffe, nennt er die Veränderung der Aufgaben und Zuständigkeiten der Organe der herrschenden Gesellschaft. 17 So insbes. Beusch in FS-Werner S.l, 6; Ebenroth (Konzernbildungs- und -leitungskontrolle) S.39; ders. in AG 1988, 1,3 f.

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2.Kap.: Konzernbildungskontrolle im herrschenden Unternehmen

das abhängige Unternehmen, weiter verfolgen kann, nicht gefolgert werden, daß die Begründung des Abhängigkeits- und Konzernverhältnisses eben doch nur eine schlicht verwaltende Geschäftsführungsmaßnahme ohne strukturellen Charakter sei. Aus Sicht des herrschenden Unternehmens bzw. seiner Unternehmensleitung mögen diese Vorgänge reine Finanzmodalität sein - aus dem Blickwinkel der anderen Organe, insbesondere der Mitgliederversammlung, kann dies jedoch einen einschneidenden Organisationsakt darstellen, vor allem im Hinblick darauf, daß sich möglicherweise der Einfluß der Gesellschaftsorgane der Muttergesellschaft auf das ausgelagerte Vermögen verändert 1 8 . Die Frage nach den konzernierungsbedingten Vermögensverschiebungen innerhalb des herrschenden Unternehmens ist also strikt zu trennen von der sich hieran anschließenden Problematik der Folgewirkungen derselben auf die Obergesellschaft bzw. die Kompetenzen ihrer Organe.

a) Änderung der Leitungs- und Kontrollbedingungen Folge der Entstehung einer Abhängigkeitslage ist vor allem, daß die Obergesellschaft ihr Handlungsprogramm von nun an (teilweise auch) mittelbar über eine Tochtergesellschaft verfolgen kann, indem sie die aus der Beteiligung an der Untergesellschaft fließende Einflußnahmemöglichkeit dazu nutzt, um die Geschäftstätigkeit der verbundenen Unternehmen zu koordinieren. Jedoch sind die Einflußmöglichkeiten im Unternehmensverbund nicht mit denen identisch, die gegenüber einer rechtlich unselbständigen Betriebsabteilung zur Verfügung stehen, d.h. die bestünden, wenn die Ausgliederung bzw. der Beteiligungserwerb unterblieben wäre und die entsprechenden Betriebsmittel unmittelbar in der Muttergesellschaft eingesetzt würden. Im Gegensatz zum eigenen Unternehmen und seinen Betriebsabteilungen unterliegt der Einfluß auf die Untergesellschaft rechtlichen und tatsächlichen Beschränkungen. So wird die Leitungmacht der beherrschenden Gesellschaft im faktischen Konzern dadurch begrenzt, daß das beherrschte Unternehmen grundsätzlich nur solchen Weisungen zu folgen braucht, die im eigenen Interesse der Untergesellschaft liegen, es sich aber nicht auf das Konzerninteresse hin auszurichten braucht (vgl. § 311 AktG) 1 9 . Selbst wenn vom herrschenden Unternehmen eine straff einheitliche Leitung der faktisch konzernierten Gesellschaft angestrebt wird, muß es die rechtliche Autonomie der Tochtergesellschaft beachten. Ferner kann die Ziel18 So sehr anschaulich: Wiedemann (Unternehmensgruppe) S.53; zust. Mecke (Konzernstruktur und Aktionärsentscheid) S.104 f. - a.A. Martens in ZHR 147 (1983), 377, 383, der konzernbildende Maßnahmen als "außergewöhnliche Kapitalinvestitionen" bezeichnet und ihnen auch nur insoweit EingrifTsqualität zugesteht. 19 Vgl. etwa Mecke (Konzernstruktur und Aktionärsentscheid) S.62; Schneider in ZHR 143 (1979), 485,518.

§ 3 Grundlagen

45

gesellschafìt vielfach auch aus tatsächlichen Gründen nicht umfassend beherrscht werden, z.B. weil ein mitbestimmter Aufsichtsrat besteht, weil auf die Interessen außenstehender Minderheitsgesellschafter der Untergesellschaft Rücksicht zu nehmen ist oder aufgrund der Geschäftsführerpersönlichkeiten des abhängigen Unternehmens 2 0 . Sogar gegenüber der vertraglich abhängigen Gesellschaft bestehen Schranken der Leitungsmacht (vgl. § 308 I, 2 a.E. AktG), die gegenüber Betriebsabteilungen des eigenen Unternehmens nicht bestehen 2 1 . Weiterhin ist zu bedenken, daß selbst bei der Begründung eines Vertragskonzerns oder dem Vollzug einer Eingliederung die beherrschte Gesellschaft ihre eigenen Organe mit zwingenden Mindestbefügnissen und Verantwortlichkeiten behält (sog. Teilautonomie des Tochtermanagements) 2 2 - ganz abgesehen von der heftig in Streit stehenden Frage, ob solche zentralistische Leitungsstrukturen ohne beherrschungsvertragliche Grundlage überhaupt zulässig sind 2 3 . Festzuhalten ist, daß der Geschäftsführung der Tochtergesellschaft unabhängig vom Beherrschungsmittel faktisch Freiräume verbleiben, in die das herrschende Unternehmen nicht lenkend eingreifen kann, denn die Geschäftsleitung des abhängigen Unternehmens ist selbst Träger unternehmerischer Entscheidungsautonomie. Bezogen auf den Aufgabenbereich der Geschäftsleitung des herrschenden Unternehmens fuhrt die Entstehung einer Unternehmensgruppe somit zu einem teilweisen Verlust von Leitungsmöglichkeiten. Zwischen der Leitung eines Einheitsunternehmens und der Leitung eines Unternehmensverbundes besteht mithin ein rechtsqualitativer Unterschied, da die Einflußmöglichkeiten der Konzernspitze de facto und de jure reduziert sind 2 4 . Die Geschäftsleitung des herrschenden Unternehmens unterliegt der Kontrolle durch die (Mit)Gesellschafter bzw. andere Gesellschaftsorgane. Gegenstand der Überwachung sind die Leitungs- und Führungsentscheidungen des Managements 2 5 . Bei Bestehen einer (faktischen) Konzernbeziehung ändern sich je-

20

Ausführlich hierzu Wiedemann (Unternehmensgruppe) S. 12 f.; zust. Mecke (Konzernstruktur und Aktionärsentscheid) S.60 f. 21 Lutter in FS-Stimpel S.825, 838 f. 22 Hommelhoff (Konzern 1 e itungspfli cht) S.192 f.; Kropff in ZGR 1984, 112, 118; Mecke (Konzernstruktur und Aktionärsentscheid) S.61 f.; Schwark in ZHR 142 (1978), 203, 223 ff.; krit. Huber inZHR 152(1988), 123, 130 f. 23 Auf diese Streitfrage wird im Zusammenhang mit der Erörterung der Konzernbildungsproblematik auf der unteren Konzernebene noch zurückzukommen sein; siehe unten 3.Kapitel. 24 So sehr anschaulich: Mecke (Konzernstruktur und Aktionärsentscheid) S.62; siehe auch Hommelhoff (Konzernleitungspflicht) S.299 ff; Kropff in ZGR 1984, 112, 118 f.; Lutter in FSStimpel S.825, 838 f.; Wiedemann (Unternehmensgruppe) S.12 f. 25 Die Überwachung der Geschäftsführung wird bei einer PersG allein durch die Gesellschafter wahrgenommen (vgl. §§ 117, 118, 166 HGB). Gleiches gilt grds. bei einer GmbH (vgl. §§ 37 I, 46 Nr.5, 51a GmbHG), wohingegen bei einer AG die Gesellschafter nur alljährlich über die Entla-

5 Liebscher

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2.Kap.: Konzernbildungskontrolle im herrschenden Unternehmen

ne Kontroll- und Mitwirkungsmöglichkeiten. Auf den ersten Blick scheinen sie sich zu erweitern, da in sie die gesamte Konzerngeschäftsfiihrung der Verwaltung einbezogen wird. Sie erstreckt sich auf deren Aktivitäten bei der Wahrnehmung von Beteiligungsrechten oder der Befugnisse aus Unternehmensverträgen, insbesondere auf die Frage, ob und wie das Management die Konzerninteressen der Konzernspitze wahrnimmt 2 6 . Jedoch bleibt allein die Verwaltung des herrschenden Unternehmens Überwachungsadressat - die Kontrollbefiignisse erstrecken sich namentlich nicht auf die Geschäftsfuhrungsorgane anderer Konzerngesellschaften 2 7 . Aufgrund der partiellen Tochterautonomie entsteht mithin im Vergleich zum Einheitsunternehmen eine Grauzone die nicht (mehr) der vollen Überwachung durch das zuständige Kontrollorgan unterliegt. Dadurch daß sich die Leitungsbedingungen der Geschäftsleitung der Obergesellschaft infolge der Konzernierung verändern, ändern sich gleichzeitig die Bedingungen der Überwachung derselben, d.h. aufgrund der rechtlichen Selbständigkeit der Untergesellschaft werden der Gesellschafterversammlung und ggf. dem Aufsichtrat sonst zustehende Kontroll- und Überwachungsmöglichkeiten genommen 2 8 .

b) Mediatisierung des Gesellschaftereinflusses Der Aufbau einer Unternehmensgruppe verändert neben den Leitungs- und Kontrollbedingungen in einer weiteren Hinsicht das Kompetenzgefüge der nunmehr als Konzernspitze fungierenden Gesellschaft. Da das herrschende Unternehmen seine Rechte gegenüber der abhängigen Gesellschaft mit Hilfe seiner Geschäftsführungsorgane wahrnimmt, kann die Verwaltung des Konzernherrn womöglich Entscheidungen auf der Ebene der Untergesellschaft treffen, welche im Falle eines Einheitsunternehmens in den Kompetenzbereich eines anderen Gesellschaftsorgans namentlich der Gesellschafterversammlung gefallen wären. Jede Unternehmensverbindung, vor allem die Ausgliederung von Tochtergesellschaften, droht mithin zu einem Machtzuwachs des Managements des herrschenden Unternehmens und zu einer Schmälerung der Rechte der Gestung des Managements zu befinden haben (vgl. § 120 AktG) und ein eigenes Kontrollorgan - der Aufsichtsrat - besteht (§111 AktG); ein solcher kann auch bei einer GmbH vorgesehen werden (vgl. § 52 GmbHG). 26 Hommelhoff (Konzemleitungspflicht) S.184 ff.; Koppensteiner in KK Vorbem. § 291 AktG Rn.31 ; Krieger in MHdb./AG § 69 Rn.36; Lutter/Krieger (Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats) S.50; Martens in ZHR 147 (1983), 377, 417 ff.; Semler (Überwachungaufgabe des Aufsichtsrates) S. 104 ff., 145 ff. 27 Koppensteiner in KK Vorbem. § 291 AktG Rn.31; Krieger in MHdb./AG § 69 Rn.36; Semler (Überwachungsaufgaben des Aufsichtrates) S.151 - a.A. Schneider in BB 1981, 249, 252. 28 Hommelhoff (Konzernleitungspflicht) S.195 f.; Kropff in ZGR 1984, 112, 116; Mecke (Konzernstruktur und Aktionärsentscheid) S.65.

§ 3 Grundlagen

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sellschafìter der Obergesellschaft zu führen 2 9 , wobei sich dann die soeben angesprochene Verminderung von Kontrollmöglichkeiten hinsichtlich geschäftlicher Entscheidungen auf unteren Konzernebenen verschärfend auswirkt.

aa) Gewinnverwendung Dies wird besonders augenscheinlich, wenn man die Rechte der Anteilseigner im Hinblick auf die Gewinnausschüttung vor und nach dem Vollzug einer Ausgliederung von Unternehmensteilen auf eine 100%ige Tochtergesellschaft vergleicht. Über die Verwendung des Geschäftsgewinns beschließen (teilweise) die Gesellschafter (§§ 58 II, 174 AktG, 29 GmbHG). Im Falle einer 100%igen Tochtergesellschaft heißt dies, daß die Muttergesellschaft als Alleingesellschafterin der Tochter vertreten durch ihr Geschäftsführungsorgan (vgl. § § 7 6 ff. AktG, 35 ff. GmbHG) über die Verwendung der Gewinne der Untergesellschaft entscheidet, wohingegen die Gesellschafter der Obergesellschaft über die Gewinnverwendung entschieden hätten, wenn der Gewinn unmittelbar im herrschenden Unternehmen erwirtschaftet worden wäre, d.h. wenn die in Rede stehende Unternehmensaktivität nicht ausgegliedert worden wäre. Infolge der Konzernierung kommt es also bezüglich der Entscheidungskompetenz über die Gewinnverwendung zu einer Verschiebung des gesellschaftsinternen Kompetenzgefiiges 3 0 . Dies hat auch praktisch erhebliche Auswirkungen: Aufgrund der Ausgliederung droht bei entsprechender Rücklagenbildung in der Untergesellschaft das Gewinnbezugsrecht der Gesellschafter des herrschenden Unternehmens zu einer "leeren Hülse" zu verkommen. Zwar wird teilweise eingewandt, daß in den letzten Jahren keine Fälle bekannt geworden seien, in denen es die Geschäftsleitung des Mutterunternehmens unternommen habe, ihre Gesellschafter auszuhungern. Daher habe die Auseinandersetzung über die Gewinnthesaurierung in der Praxis nicht die Bedeutung, die die Theorie ihr beimesse 3 1 . Allerdings gewinnt das Management infolge der Ausgliederung zumindest theoretisch die Macht, den der Obergesellschaft zufließenden und unter den Anteilseignern derselben verteilbaren Gewinn zu steuern; über diese Gefahrdungslage darf 29

Emmerich/Sonnenschein (KonzernR) § 1 III 4 c, S.23 ff.; Hopt/Hehl (GesftsR) Rn.1224. BGHZ 83, 122, 136 f. (Holzmüller); Geßler in FS-Meilicke S.18, 23 f.; Gollnick (Gewinnverwendung im Konzern) S.32 ff; ders. in JA 1992, 18, 19 f.; Hoffmann-Becking in MHdb./AG § 46 Rn.9; Hübner in FS- Stimpel S.791, 798; Koppensteiner in KK Vorbem. § 291 AktG Rn.33; Lutter in FS-Westermann S.347, 361 ff.; ders. in FS-Stimpel S.825, 852; ders. in KK § 58 AktG Rn.38; Raiser § 53 Rn.17, S.579 f.; Timm (AG als Konzernspitze) S.90 f., 168, 175; Westermann in FS-Pleyer S.421, 437 ff. 31 So Ebenroth (Konzernbildungs- und -leitungskontrolle) S.43; Thomas in ZGR 1985, 365, 383; Werner in FS-Stimpel S.935, 946. 30

5•

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2.Kap.: Konzernbildungskontrolle im herrschenden Unternehmen

nicht durch empirische Befunde hinweggetäuscht werden 3 2 . A n Schärfe gew i n n t dieser Befund, wenn man sich vergegenwärtigt, daß bezüglich der Gewinnverwendung zudem ein Interessenskonflikt zwischen Verwaltung und Gesellschaftern besteht: Die Kapitalgeber erstreben eine möglichst hohe Dividende, wohingegen die Verwaltung aus unternehmenspolitischen Gründen an einer Rückstellung etwaiger Gewinne interessiert ist 3 3 . Die Gefahr einer umfassenden Gewinnthesaurierung ist mehr als ein theoretisches "Glasperlenspiel" 3 4 .

bb) Kapitalerhöhung in der Tochtergesellschaft A l s weiteres Beispiel der durch die Konzernbildung bedingten Verlagerung von Kompetenzen der Gesellschafterversammlung der Obergesellschaft auf deren Geschäftsleitung w i r d insbesondere der Fall einer Kapitalerhöhung in der Tochtergesellschaft genannt. Über Kapitalerhöhungsmaßnahmen entscheidet in der unverbundenen Gesellschaft die Gesellschafterversammlung (vgl. §§ 55 I I G m b H G , 119 I Nr.6, 182 I A k t G ) . A u f die neuen Geschäftsanteile steht jedem Gesellschafter entsprechend seiner Beteiligungsquote ein Bezugsrecht zu

32 Abgesehen davon, daß die Geschäftsleitungen der Konzernspitzen durchaus die im Unternehmensverbund bestehenden Möglichkeiten zu einer im Vergleich mit der unverbundenen Gesellschaft größeren Rücklagenbildung nutzen; vgl. die Untersuchung von Linnhoff/Pellens in ZfbF 1987, 987, 996 ff.; zust. Gollnick in JA 1992, 18, 21: Vgl. auch schweiz.BGE 105 II (1979), 114 (Togal). 33 Gollnick (Gewinnverwendung im Konzern) S.32 ff; ders. in JA 1992, 18, 19; Raiser (Kap.gesften) § 18 Rn.10, S.212; Müller in FS-Busse v.Colbe S.257, 258. 34 Die Gewinnverwendungsprobematik wird vornehmlich im Hinblick auf eine AG (vgl. § 58 AktG) als Konzernspitze diskutiert: Geßler in FS-Meilicke S.18, 26 f.; ders. in AG 1985, 257, 261 f.; Götz in AG 1984, 85, 93 f.; Gollnick (Gewinnverwendung im Konzern) S.120 ff, 133 ff, 157 ff; Kohl (Kompetenz zur Bildung von Gewinnrücklagen) S.191 ff. vertreten, daß § 58 II AktG insoweit lückenhaft sei und bei einer Konzernobergesellschaft mit der Maßgabe anzuwenden sei, daß bei Konzerngesellschaften gebildete Rücklagen auf die von der Verwaltung in Gewinnrücklagen des herrschenden Unternehmens eingestellten Beträge anzurechnen seien. Einen ähnlichen Ansatz vertreten Beckmann in DB 1989, 940, 941 f.; Lutter in FS-Westermann S.347, 363 f.; ders. in FS-Goerdeler S.327, 338 ff; ders. in KK § 58 AktG Rn.38 ff; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/ Hefermehl § 58 AktG Rn.8, die aus dem Grundgedanken des § 58 AktG eine Pflicht der Verwaltung herleiten, die Bildung von Rücklagen auf unteren Konzernebenen im Jahresabschluß der Obergesellschaft angemessen zu berücksichtigen - a.A. Beusch in FS-Goerdeler S.25, 33 f.; Ebenroth (Konzernbildungs- und -leitungskontrolle) S.42 ff; Goerdeler in WPg 1986, 229, 235 f.; Thomas in ZGR 1985, 365, 377 ff; Werner in FS-Stimpel S.935, 941 ff; ders in AG 1990, 1, 10 ff; Westermann in FS-Pleyer S.421, 437 ff, die jede Korrektur des § 58 II AktG in seiner Anwendung auf die Gewinnverwendung einer Konzernobergeseilschaft für unzulässig und unnötig halten. Zus.fassend zum Meinungsstand: Emmerich/Sonnenschein (KonzernR) § 4 VI 6 b, S. 118 f.; Hoffmann-Becking in MHdb./AG § 46 Rn.ll ff; Koppensteiner in KK Vorbem. § 291 AktG Rn.33.

§ 3 Grundlagen

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(§ 186 AktG) 3 5 . Wird nun nicht das Kapital der Muttergesellschaft erhöht, sondern das einer untergeordneten Konzerngesellschaft, so wird diese Entscheidung von der Geschäftsleitung des Konzernherrn getroffen. Gemessen am Einheitsunternehmen verlieren die Gesellschafter der Konzernspitze also die Befugnis, über Kapitalerhöhungen zu beschließen. Ein Bezugsrecht stünde allein der Obergesellschaft zu, denn nur diese ist Gesellschafterin des Tochterunternehmens, nicht aber deren Gesellschafter. Über die Ausübung des Bezugsrechts oder eventuell gar über dessen Ausschluß (§ 186 III AktG) hätte wiederum allein das Management des herrschenden Unternehmens zu befinden, so daß auch insoweit eine Schmälerung der Gesellschafterrechte eintritt. Gravierender als diese Kompetenzeinbuße werden jedoch vom BGH andere Folgen der Kapitalerhöhung in einer Tochtergesellschaft empfunden: Gerade Kapitalerhöhungen in einer durch Ausgliederung wesentlicher Betriebsteile entstandenen Tochtergesellschaft würden die besondere Gefahr in sich bergen, "daß die Mitgliedschaft ... [der Gesellschafter der Konzernspitze] beeinträchtigt, der Wert ihrer Beteiligung verwässert und ihre Bezugsrechte ausgehöhlt werden" - den Gesellschaftern entgehe zudem "die Chance, ihre Beteiligung qualitativ und wertmäßig dadurch zu verbessern, daß sie selbst weiteres Kapital in 'ihrem' Unternehmen anlegen" 3 6 . Der BGH sieht also in den mangelnden Mitwirkungsmöglichkeiten der Anteilseigner der Konzernobergesellschaft an Kapitalmaßnahmen in dem Tochterunternehmen eine mögliche Gefährdung von deren Anteilsrechten (§ 186 AktG), und zwar auch dann, wenn die Verwaltung der Obergesellschaft das Bezugsrecht für das herrschende Unternehmen voll ausüben will. Die Entstehung dieser Gefährdungslage ist unmittelbare Folge der Konzernbildung. Begründet wird diese Sichtweise mit dem Hinweis, daß "der Obergesellschaft Betriebsmittel, die ... [die Gesellschafter] dort investiert haben, entzogen und einem anderen Rechtsträger mit der Folge zugeführt [werden], daß sich Schwergewicht und Risiken des Kapitaleinsatzes sowie die entsprechenden Machtbefugnisse der Verwaltung noch stärker in die Tochtergesellschaft verlagern". Weiterhin wachse "quantitativ auch die Möglichkeit,

35 Strittig ist, ob auch den GmbH-Gesellschaftern entsprechend § 186 AktG ein Bezugsrecht zusteht: Überwiegend wird dies inzwischen bejaht: Vgl. Lutter/Hommelhoff § 55 GmbHG Rn.7 ff.; Priester in Scholz § 55 GmbHG Rn.41 ff.; Raiser (Kap.gesften) § 39 Rn.4, S.464; K.Schmidt (GesftsR) § 37 V 1 a ee, S.973 f.; Wiedemann (GesftsR) § 8 III 2 b, S.448; Zöllner in Baumbach/ Hueck § 55 GmbHG Rn.13 ff. - a.A. Meyer-Landrut in ders./Miller/Niehus § 55 GmbHG Rn.19, der ein Bezugsrecht nur bejaht, wenn es in der Satzung oder im Erhöhungsbeschluß vorgesehen ist. Ebenso Ulmer in Hachenburg (7.Aufl.) § 55 GmbHG Rn.44 ff., der seine Auffassung jedoch mittlerweile aufgegeben bzw. erheblich eingeschränkt hat: ders. a.a.O. (8.Aufl.) Rn.39 ff; vgl. auch Roth § 55 GmbHG Anm.3.3; Zimmermann in Rowedder § 55 GmbHG Rn.30, die aber unter Rückgriff auf Aspekte des Minderheitenschutzes (Gleichbehandlungsgrundsatz; Treuepflicht) zu ähnlichen Ergebnissen, wie denen der h.M., gelangen. 36 BGHZ 83, 122, 139, 142 (Holzmüller).

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2.Kap.: Konzernbildungskontrolle im herrschenden Unternehmen

durch spätere Anteilsveräußerungen fremde Gesellschafter [in die Untergesellschaft] aufzunehmen" 3 7 . Dieser Argumentation ist jedoch entgegenzuhalten, daß bei den in Rede stehenden Maßnahmen der Konzernleitung die Mitgliedschaftsrechte der Gesellschafter nicht stets tangiert werden und es sich dann um einen rein konzerninternen Finanzierungsvorgang handelt: Wird das Kapital der Tochtergesellschaft aus deren Gesellschaftsmitteln erhöht (sog. nominelle Kapitalerhöhung; §§ 207 ff. AktG, 1 ff. KapErhG), so findet lediglich ein Aktiventausch auf der unteren Konzernebene statt - liquide Finanzmittel der Untergesellschaft werden im Eigenkapital umgewandelt. Dies hat keinerlei Einfluß auf die Rechte der Gesellschafter der Konzernspitze aus § 186 AktG (analog), denn die neuen Anteile am Tochterunternehmen stehen (entsprechend ihrer bisherigen Anteilquote) der Muttergesellschaft zu (§ 212 AktG) und fallen in deren Gesellschaftsvermögen, an dem wiederum deren Gesellschafter beteiligt sind 3 8 . Im Falle einer effektiven Kapitalerhöhung (§§ 182 ff. AktG, 55 ff. GmbHG) ist zu unterscheiden: Wenn die Muttergesellschaft die Tochterkapitalerhöhung, wie im Regelfall, voll selbst übernimmt, dann zeigt sich, daß ein zusätzlicher Außenfinanzierungsbedarf nicht besteht. Denn falls die Kapitalerhöhung aus liquiden Finanzmitteln der Gesellschaft finanziert wird, findet lediglich eine Vermögensverschiebung innerhalb des Gesellschaftsvermögens (in welches ja auch der Beteiligungswert fällt) der Muttergesellschaft statt; der rechnerische Wert des Anteilsbesitzes der Gesellschafter am Gesamtkonzern bleibt aber gleich. Sollte demgegenüber zur Finanzierung der Übernahme der neuen Tochteranteile zusätzliches Eigenkapital erforderlich sein, so wird das herrschende Unternehmen sein eigenes Grundkapital erhöhen und daran seine Gesellschafter beteiligen (§ 186 AktG). Das Bezugsrecht der Gesellschafter wird also entgegen der Auffassung des BGH nicht beeinträchtigt, sofern die Kapitalerhöhung vom Konzernherrn voll übernommen wird 3 9 . Soll das Bezugsrecht der Obergesellschaft hingegen nicht ausgeübt oder gar gem. § 186 III AktG ausgeschlossen werden, so ist der Sichtweise des BGH zuzustimmen. In einem solchen Fall werden nämlich im Zuge der Kapitalerhöhung die neuen Tochteranteile regelmäßig einem außerhalb des Konzernver37 BGHZ 83, 122, 143 (Holzmüller); zust. Hirte (Bezugsrechtsausschluß und Konzernbildung) S.175 ff.; Mecke (Konzernstruktur und Aktionärsentscheid) S.96 ff.; Rehbinder in ZGR 1983, 92, 102. 38 Ebenroth (Konzernbildungs- und -leitungskontrolle) S.40 ff.; ders. in AG 1988, 1, 3 f. 39 Grd.legend Semler in BB 1983, 1566, 1572; zust. Ebenroth (Konzernbildungs- und -leitungskontrolle) S.40 f.; Heinsius in ZGR 1984, 383, 400 f.; Koppensteiner in KK Vorbem. § 291 AktG Rn.44; Krieger in MHdb./AG § 69 Rn.46; Sünner in AG 1983, 169, 172; Werner in ZHR 147 (1983), 429, 452 f.; ebenso schon vor der Holzmüller-Entscheidung Lutter in FS-Westermann S.347, 364 ff.; Timm (AG als Konzernspitze) S.172 ff.; ders. in AG 1980, 172, 183 ff.

§ 3 Grundlagen

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bundes stehenden Dritten zugewandt, so daß sich die Beteiligungsquote der Obergesellschaft verringert und die Konzernspitze bestehende mittelbare Leitungsmöglichkeiten verliert. Dies hat unmittelbar Rückwirkungen auf die Stellung der Gesellschafter des herrschenden Unternehmens: Zum einen verringern sich deren mittelbare Kontrollmöglichkeiten. Andererseits, und das ist entscheidend, wird deren Beteiligung verwässert, denn sie partizipieren nicht - auch nicht mittelbar über ihren Anteil am Gesellschaftsvermögen des Mutterunternehmens - an der durch die Kapitalerhöhung bewirkten Wertsteigerung des Tochterunternehmens; sie gehen mithin der Chance verlustig, einen ihrer bisherigen Beteiligungsquote (am Gesamtkonzern) entsprechenden Einfluß zu erhalten. Es werden also in der Tat nicht nur die Mitverwaltungsrechte, sondern auch die anteiligen Vermögensrechte der Gesellschafter der Konzernspitze berührt 4 0 . Hinsichtlich der Möglichkeit einer Kapitalerhöhung in der Untergesellschaft treten die gleichen kompetenzrechtlichen Verwerfungen ein, wie bezüglich der Gewinnverwendung. Zugleich droht eine Verletzung der Mitgliedschaftsrechte der Anteilseigner der Konzernobergesellschaft im Hinblick auf ihr Bezugsrecht gem. § 186 AktG (ggf. analog), wenn die Obergesellschaft ihr Recht auf Zuweisung neuer Tochteranteile nicht wahrnimmt oder wahrnehmen kann 4 1 . Demgegenüber kommt es bei Wahrnehmung des Bezugsrechts des herrschenden Unternehmens nur zu einer weiteren Verlagerung von Gesellschaftsvermögen in die Tochter.

40 Heinsius in ZGR 1984, 383, 403; Lutter in FS-Stimpel S.825, 854; ders. in FS-Fleck S.169 ff.; Martens in ZHR 147 (1983), 377, 411 ff.; Semler in BB 1983, 1566, 1572 f.; Timm (AG als Konzernspitze) S.172 ff.; einschränkend Koppensteiner in KK Vorbem. § 291 AktG Rn.45 - a.A. Ebenroth (Konzernbildungs- und -leitungskontrolle) S.40 ff.; Götz in AG 1984, 85, 87 f.; Werner in ZHR 147 (1983), 429, 448, 452. 41 Die Problematik der Kapitalerhöhung in der Tochter wird primär im Hinblick auf die Frage diskutiert, wieweit Maßnahmen der Konzernleitung im herrschenden Unternehmen dessen Gesellschafterversammlung vorgelegt werden müssen. Die Rspr. bejaht eine solche Konzernleitungskontrolle filr sämtliche für die Rechtstellung der Gesellschafter der Obergesellschaft bedeutsamen (Grund)Entscheidungen auf unteren Konzernebenen: So BGHZ 83, 122, 138 ff. (Holzmüller); siehe für Österreich öst.OGH in GesRZ 1984, 217 ff.; zust. etwa Großfeld/Brondics in JZ 1982, 589, 591 f.; Hirte (Bezugsrechtsausschluß und Konzernbildung) S.176 ff.; Rehbinder ZGR 1983, 92, 99 ff.; enger Koppensteiner in KK Vorbem. § 291 AktG Rn.43 ff. - a.A. u.a. Beusch in FS-Wemer S.l, 5 ff.; Götz in AG 1984, 85, 91 f.; Heinsius ZGR 1984, 383, 400 ff.; Sünner in AG 1983, 169, 172 f.; Werner in ZHR 147 (1983), 429, 450 ff.; ebenso Martens ZHR 147 (1983), 377, 413 f., der das Bezugsrecht der Gesellschafter der Konzernspitze "konzerndimensional" erweitern will und Semler in BB 1983, 1566, 1573, der zur Lösung der Kapitalerhöhungsproblematik eine entsprechende Anwendung der Regeln über Teilgewinnabftihrungsverträge vorschlägt.

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2.Kap.: Konzernbildungskontrolle im herrschenden Unternehmen

cc) Sonstige Fälle Streng genommen tritt ein Kompetenzverlust stets dann ein, wenn für die auf der Ebene der Untergesellschaft anstehende Entscheidung im unverbundenen Unternehmen die Gesellschafterversammlung der Obergesellschaft zuständig gewesen wäre. Dies heißt jedoch nicht, daß in all diesen Fällen neben der Kompetenzeinbuße als solcher folgenschwere Rückwirkungen im Hinblick auf die Rechtsstellung der Gesellschafter der Konzernspitze eintreten. Als weitere Fälle, in denen es neben der Schmälerung der Gesellschafterrechte zu gravierenden weiteren Auswirkungen kommt, werden vor allem die Übertragung wesenlicher Teile des Tochtervermögens auf Außenstehende (§ 361 AktG), der Abschluß von Unternehmensverträgen (§§291 ff. AktG) durch die Tochter mit Dritten sowie die Auflösung der Untergesellschaft (§§ 119 I Nr.8, 262 I Nr.2 AktG, 60 I Nr.2 GmbHG) genannt 4 2 .

3. Sonstige Folgen der Konzernbildung Mithin gehen also in gleichem Maße, in dem unternehmerische Aktivitäten des herrschenden Unternehmens auf Tochtergesellschaften verlagert werden, Entscheidungszuständigkeiten der Gesellschafter der Konzernspitze, welche diesen im unverbundenen Einheitsunternehmen zustünden, an das Management derselben verloren. Diese Kompetenzverschiebung geht vor allem zu Lasten der Minderheitsgesellschafter der Konzernobergesellschaft. Denn insbesondere bei etablierten Mehrheitsverhältnissen innerhalb des herrschenden Unternehmens wächst infolge der Entstehung einer Unternehmensgruppe nicht nur die Macht der Unternehmensverwaltung, sondern auch der (mittelbare) Einfluß eines etwaigen Mehrheitsgesellschafters bzw. einer ggf. bestehenden Mehrheitsgruppe. Denn diese bestimmt die Geschäftsleitung (§§ 101 I AktG, 46 Nr.5, 52 GmbHG) und partizipiert so an deren Einflußgewinn. Es können demnach durch die Konzernentstehung innerhalb der Obergesellschaft bestehende Mehrheits-/Minderheitskonflikte verschärft werden 4 3 . Weiterhin sind mit der Entstehung des Konzernverhältnisses für die Obergesellschaft erhebliche Haftungsrisiken (Verlustausgleichspflicht gem. §§ 302 f. AktG analog im sog. qualifiziert-faktischen Konzern; Nachteilsausgleichs-

42

Zus.fassend Koppensteiner in KK Vorbem. § 291 AktG Rn.35 ff.; Krieger in MHdb./AG § 69 Rn.42 ff; Raiser (Kap.gesfìen) § 53 Rn.14 f., S.578, die zugleich umfassend den Meinungsstand bezüglich der Frage wiedergeben, welche der Entscheidungen, die im unverbundenen Unternehmen der Gesellschafterversammlung der Obergesellschaft zustehen, einer Konzernleitungskontrolle unterliegen können. 43 Hübner in FS-Stimpel S.791; Sonntag (Konzernbildungs- und -leitungskontrolle) S.198.

§ 3 Grundlagen

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pflicht gem. § 311 AktG bzw. Haftung fur treuwidrige, schädigende Einzelmaßnahmen im faktischen Konzern) verbunden 4 4 . Nach der überkommenen Auffassung, daß die Geschäftsleitung der Obergesellschaft die Beteiligungsrechte des Konzernherrn frei wahrnehmen kann, könnte diese zudem die Machtverhältnisse in der Untergesellschaft beliebig verändern, indem sie die Beteiligung (teilweise) an Dritte veräußert, und damit in die Machtstrukturen innerhalb des Gesamtkonzerns eingreifen, denn infolge einer solchen Anteilsveräußerung verlieren die Obergesellschaft und ihre Organe, ebenso wie im Falle der NichtWahrnehmung des Bezugsrechts bei einer effektiven Kapitalerhöhung, an Einfluß. Zudem besteht das Risiko einer Beeinträchtigung des Vermögens der Obergesellschaft, vor allem wenn die Einräumung der Drittbeteiligung zu unangemessenen Bedingungen erfolgt 4 5 .

I I I . Eintritt der Konzernierungsfolgen Im Hinblick auf den Prozeßcharakter der Entstehung einer Unternehmensverbindung bleibt zu klären, in welchem Zeitpunkt die dargestellten Vermögensund Kompetenzverschiebungen in der Obergesellschaft eintreten. Die vermögensmäßigen Auswirkungen sind unmittelbare Folge des Beteiligungserwerbs bzw. der Ausgliederung; sie treten also unmittelbar mit Begründung des Herrschaftsverhältnisses ein. Auch die dargestellten Haftungsgefahren treten bereits mit Entstehung einer Abhängigkeitslage i.S.d. § 17 AktG ein, denn der Anspruch auf Nachteilausgleich gem. § 311 AktG bzw. die Haftung fur treuwidrige, schädigende Einzelmaßnahmen im faktischen Konzern knüpfen nicht erst an ein Konzernverhältnis i.S.d. § 18 AktG an 4 6 . Fraglich ist, ob dies auch für die Änderung der Leitungs- und Kontrollbedingungen bzw. fur die Mediatisierung des Einflusses der Anteilseigner gilt. Teilweise wird vertreten, daß der eigentlich strukturändernde Tatbestand erst die Bildung eines Konzerns i.S.d. § 18 AktG sei. Erst mit planmäßiger Ausübung der aus der Beteiligung fließenden Einflußnahmemöglichkeiten würde sich das Kompetenzgefuge des herrschenden Unternehmens tiefgreifend ändern, denn

44 Emmerich/Sonnenschein (KonzernR; 4.Aufl.) § 4 VI 1 a bb, S.91 a.E.; siehe oben § 2 A II 2 a, S.10 in Fn.14; § 2 Β II 2, S.24 ff. 45 Lutter in FS-Westermann S.347, 365 f.; ders. in AcP 180 (1980), 84, 139 ff.; zust. Hirte (Bezugsrechtsausschluß und Konzernbildung) S.182 ff.; Timm (AG als Konzernspitze) S.141.; vgl. auch den Fall LG Frankfurt a.M. in ZIP 1993, 830 ff. (Homblower-Fischer AG). 46 Siehe oben § 2 A III 2 a, S.16.

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2.Kap.: Konzernbildungskontrolle im herrschenden Unternehmen

durch die Herstellung einheitlicher Leitung wird die unternehmerische Tätigkeit der Obergesellschaft funktionell ausgedehnt 47 . Meines Erachtens ist dieser Ansatz nicht richtig: Die Bedingungen von Leitung und Kontrolle ändern sich bereits mit Vollzug der konzernbildenden Maßnahme, denn ab diesem Zeitpunkt ist das ausgelagerte Vermögen dem unmittelbaren Zugriff der Obergesellschaft bzw. ihrer Organe entzogen. Das gleiche gilt für die beschriebenen Mediatisierungseffekte. Die vom Management der Konzernspitze beeinflußbaren Organe der Untergesellschaft sind von nun an die Entscheidungsträger hinsichtlich der ausgelagerten Unternehmensressourcen. Die Verwaltung der Obergesellschaft kann diesbezüglich alle Entscheidungen beeinflussen, auch die, für die im Einheitsunternehmen die Gesellschafterversammlung des herrschenden Unternehmens zuständig gewesen wäre. Ob, wann und wie sie dies tut, ist im Zeitpunkt der Abhängigkeitsbegründung zwar noch ungewiß, sicher ist aber, daß die Gesellschafterversammlung der Obergesellschaft diese Entscheidungen nicht mehr treffen kann. Mit anderen Worten: Zwar ist es im Zeitpunkt der Herrschaftsbegründung offen, ob sich schwerwiegende Folgen der Mediatisierung des Gesellschaftereinflusses zeigen; insoweit werden die Rechte der Gesellschafter der Obergesellschaft z.B. im Rahmen der Gewinnverwendung oder von Kapitalerhöhungsmaßnahmen nur abstrakt gefährdet. Der Verlust an Einfluß läßt sich aber schon in diesem Zeitpunkt nicht leugnen, abgesehen davon, daß es bereits bei einer punktuellen, nicht konzernbegründenden Ausübung der durch die Abhängigkeitsbegründung gewonnenen Einflußnahmemöglichkeiten zu einer Verwirklichung der dargestellten Konzerngefahren kommen kann. Demgegenüber basiert obige Auffassung auf einer Gleichsetzung der planmäßigen Wahrnehmung der infolge der Herrschaftsbegründung veränderten Leitungsmöglichkeiten und der daraus resultierenden konkreten Gefährdung der Gesellschafter der Obergesellschafter mit dem strukturändernden Tatbestand. Zwar ist im Falle der einheitlichen Leitung der Unternehmensgruppe durch die Geschäftsleitung der Konzernspitze offensichtlich, daß das Kompetenzgefüge der Obergesellschaft tiefgreifend verändert ist, inhaltlich modifiziert wurden die Kompetenzen der Organe des Konzernherrn, wie gezeigt, aber schon vorher. Insoweit ist auch der Aussage von Mecke nicht zuzustimmen, daß sich erst im Konzern i.S.d. § 18 AktG die Organaufgaben und -kompetenzen in der Obergesellschaft "rechtsqualitativ" verändern 4 8 . In ihrer Qualität ändern sich diese bei Herrschaftsbegründung i.S.d. § 17 AktG; die Konzernbil-

47 Mecke (Konzernstruktur und Aktionärsentscheid) S.122 f.; ähnlich Hommelhoff (Konzernleitungspflicht) S.400 ff.; Schneider in FS-Bärmann S.873, 881 ff.; ders. in ZHR 143 (1979), 485, 517. 48 Mecke (Konzernstruktur und Aktionärsentscheid) S.122.

§ 3 Grundlagen

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dung bewirkt demgegenüber lediglich eine quantitative Steigerung der mit der qualitativen Umgestaltung des Kompetenzgefüges einhergehenden Risiken.

C. Zusammenfassung der Ergebnisse Wie gezeigt, bewirkt die Begründung eines Abhängigkeits- und Konzernverhältnisses schwerwiegende Änderungen der Vermögens- und Kompetenzordnung des herrschenden Unternehmens, wobei den rein vermögensmäßigen Folgen nach der hier vertretenen Auffassung kein entscheidendes Gewicht beigemessen wird, sondern vielmehr auf die hierdurch bewirkten Verwerfungen im Kompetenzgefüge der Obergesellschaft abzustellen ist. Diese sind einschneidend: Die gesellschaftsinternen Zuständigkeiten verlagern sich infolge der Herrschaftsbegründung weg von der Gesellschafterversammlung hin zum Management der Konzernspitze. Die Machtbalance zwischen den Organen der Konzernspitze wird also nachhaltig gestört. Dies hat vornehmlich im Rahmen der Gewinnverwendung und bei Kapitalerhöhungsmaßnahmen weittragende Auswirkungen insbesondere im Hinblick auf die Stellung der Minderheitsgesellschafter. Auf diese im Zuge der Entstehung einer Unternehmensverbindung auftretenden Probleme muß die Rechtsordnung eine interessengerechte Antwort bieten.

I. Verhältnis von Konzernbildungs- und Konzernleitungskontrolle Aus Sicht der (Minderheits)Gesellschafter des herrschenden Unternehmens ergeben sich dabei grundsätzlich zwei Schutzmöglichkeiten: Ansatzpunkt könnte zum einen die Herrschaftsbegründung, d.h. die Entscheidung über die Begründung der Abhängigkeits- und Konzernlage sein. In der Zustimmung der Gesellschafter zur Konzernierung läge die Zustimmung zur folgenden Veränderung der Gesellschafterrechte in der Abhängigkeits- und Konzernlage (Konzernbildungskontrolle). Es könnten sich jedoch auch die Rechte der Gesellschafter im Konzern in die Konzernunternehmen hinein verlängern (Konzernleitungskontrolle) 4 9 . In welchem Verhältnis diese beiden denkbaren Schutzmöglichkeiten zueinander stehen, d.h. ob sie einander ausschließen oder ergänzen, wird unter49

Zus.fassend hierzu: Emmerich/Sonnenschein (KonzernR) § 4 VI 5, S. 116 ff. Vgl. zur AG: Koppensteiner in KK Vorbem. § 291 AktG Rn.35 ff.; Krieger in MHdb./AG § 69 Rn.42 ff. Vgl. zur GmbH: Emmerich in Scholz Anh. Konzernrecht Rn.l25 ff.; Koppensteiner in Rowedder Anh. § 52 GmbHG Rn.57. Vgl. zur PersG: Martens in Schlegelberger Anh. § 105 HGB Rn.14 ff.; Ulmer in GK Anh. § 105 HGB Rn.84.

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2.Kap.: Konzernbildungskontrolle im herrschenden Unternehmen

schiedlich beurteilt. Soweit eine präventive Kontrolle der Konzernentstehung für möglich gehalten wird, wird überwiegend davon ausgegangen, daß sich Konzernbildungs- und anschließende Konzernleitungskontrolle ergänzen bzw. daß sogar ein tendenzieller Vorrang eines Präventivschutzes besteht 5 0 . Andere hingegen bestreiten die Notwendigkeit oder zumindest einen Vorrang einer Konzernbildungskontrolle und halten eine partielle Ausweitung der Mitwirkungsrechte der Gesellschafterversammlung der Konzernobergesellschaft im bestehenden Konzernverhältnis für ausreichend, um einen hinreichenden Interessenausgleich herbeizuführen 5 1 , wobei diese Einwände vornehmlich Einzelaspekte der Problematik des herrschenden Unternehmens im Konzern betreffen und zudem auf rechtsformspezifischen Erwägungen beruhen. Deshalb soll dieser Frage hier (noch) nicht näher nachgegangen werden. Jedenfalls läßt sich die grundsätzliche Möglichkeit einer präventiven Kontrolle der Konzernbildung nicht generell mit dem Hinweis auf eine denkbare Konzernleitungskontrolle ausschließen, denn eine Lösung aller im Konzern eingetretenen Verwerfungen durch eine ständige Verlängerung von Gesellschafterkompetenzen in die Konzerngesellschaften erscheint aus tatsächlichen Gründen als gar nicht möglich; man denke nur an die (Teil)Autonomie der Tochtergesellschaft 5 2 . Abgesehen davon, daß eine totale Kontrolle der Konzernleitung, insbesondere bei weniger gewichtigen Entscheidungen (z.B. bei einer Änderung der Firma oder Verlegung des Sitzes der Untergesellschaft; vgl. §§ 23 III Nr.l AktG, 3 I Nr.l GmbHG), für die im unverbundenen Unternehmen die Gesellschafter zuständig gewesen wären, nicht gerade erstrebenswert ist.

II. Rechtliche Folgerungen In bezug auf die eingangs aufgeworfene Vorfrage, ob konzernbildende Maßnahmen generell zur reinen Geschäftsführung zählen, läßt sich festhalten, daß eine solch pauschale Charakterisierung abzulehnen ist und somit nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden kann, daß die Entscheidung zur Schaffung einer Unternehmensverbindung von den Geschäftsführungsorganen des (dann) beherrschenden Unternehmens ohne Mitwirkung von deren Gesellschafterversammlung getroffen werden kann. Vielmehr gilt, daß aufgrund der Tatsache,

50 Vgl. insbes. Hommelhoff in Druey (Hrsg.): Das St.Gallener Konzernrechtsgespräch S.107, 115 f.; Lutter in FS-Stimpel S.825, 848 f.; Rehbinder in FS-Coing S.423, 427 ff.; Schneider in ZHR 143 (1979), 485, 491 f. Vgl. zur GmbH etwa: Emmerich in Scholz Anh. Konzernrecht Rn. 131 ; Janzen (Konzernbildungskontrolle) S. 169 ff. 51 So z.B. zur PersG: Heck (PersG'en im Konzern) S.56 ff. Zur AG: Martens in ZHR 147 (1983), S.377, 403, 409; Westermann in FS-Pleyer S.421, 435 f. 52 Hübner in FS-Stimpel S.791, 796; Lutter in FS-Stimpel S.825, 848 f.; Rehbinder in FS-Coing S.423, 427 ff; ders. in ZGR 1983, 92, 99.

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§ 3 Grundlagen

daß die Konzernbildung das Kompetenzgefuge der Obergesellschaft empfindlich stört, die Entscheidung, eine Unternehmensverbindung einzugehen, auch strukturellen Charakter trägt. Der Vollzug konzernbildender Maßnahmen, d.h. die Bildung einer Unternehmensgruppe, ist aus Sicht der Obergesellschaft ein janusköpfiger Vorgang, denn insoweit spielen drei Aspekte eine Rolle 5 3 : - Aus Sicht der Geschäftsleitung stellt er sich als reine Änderung des Finanzund Organisationsgefüges des (dann) herrschenden Unternehmens dar, welche wie andere Rücklagen- und Investitionsentscheidungen auch in ihren Zuständigkeitsbereich zu fallen scheint (Geschäftsfiihrungsaspekt). - Andererseits wird hierdurch eine Veränderung der Organaufgaben und -kompetenzen bewirkt (struktureller Aspekt). - Last not least kommt es zu einer Gefährdung der Vermögens- und Mitgliedschaftsrechte der Gesellschafter der Konzernspitze (Schutzaspekt). Alle drei Aspekte sind zu beachten, wenn im weiteren ausgehend von der Rechtsform der Muttergesellschaft versucht wird, die Entscheidungszuständigkeit für die Begründung einer Abhängigkeits- und Konzernlage umfassend zu erörtern. Hierbei wird und darf keine pauschale Klassifizierung konzernbildender Maßnahmen zugrunde gelegt werden - eine solche ist auch nicht Ergebnis der bisherigen Erörterungen. An dieser Stelle steht lediglich fest, daß nicht undifferenziert von einer Zuständigkeit der Geschäftsleitung des herrschenden Unternehmens ausgegangen werden darf. Da die Abgrenzung der Entscheidungen, die der Geschäftsleitung oder der Gesamtheit der Teilhaber obliegen, von der gesetzlichen und statutarischen Gesellschaftsordnung abhängig ist, verbietet sich der Gegenschluß, daß generell alle Gesellschafter für konzernbildende Vorhaben zuständig seien.

D. Gang der weiteren Untersuchung Daher soll im folgenden das Problem der Entscheidungszuständigkeit für den Aufbau einer Unternehmensgruppe, d.h. für die Begründung einer Abhängigkeits· und Konzernlage i.S.d. §§ 17, 18 AktG, unter Beachtung der rechtsformspezifischen und statutarischen Besonderheiten der inneren Ordnung der jeweiligen Muttergesellschaft untersucht werden. Die bisherigen und folgenden Ausführungen sind an einer (künftigen) Konzernobergesellschaft orientiert, die sich auch unmittelbar als Produktions-, Handels- oder Dienstleistungsunternehmen am Markt betätigt. Die Sonderproblematik einer reinen Holding-Gesellschaft, d.h. eines Unternehmens, welches ausschließlich Beteiligungen verwaltet, ohne

53

Vgl. zu den ersten beiden Aspekten: Wiedemann (GesftsR) § 6 III, S.323.

(Unternehmensgruppe) S.52 f.; ders.

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2.Kap.: Konzernbildungskontrolle im herrschenden Unternehmen

selbst am Markt unternehmerisch tätig zu sein, wird aus der weiteren Betrachtung weitgehend ausgeklammert, denn namentlich der Erwerb von Beteiligungen bewirkt bei solchen Gesellschaften nicht die dargestellten Änderungen vor allem der gesellschaftsinternen Vermögens- und Kompetenzordnung.

I. Typische Ausgestaltung der Kompetenzordnung der Obergesellschaft Ansatzpunkt der Erörterungen ist die gesetzliche Zuständigkeitsordnung der jeweiligen Obergesellschaft. Die gesetzlichen Kompetenzordnungen des herrschenden Unternehmens sind jeweils entsprechend der Rechtsform, in der die Muttergesellschaft betrieben wird, ausgestaltet, wobei jedoch zu berücksichtigen ist, daß dieser inneren Ordnung ein bestimmtes gesetzlich vorausgesetztes Idealbild einer Gesellschaft der entsprechenden Rechtsform zugrunde liegt; d.h. die Binnenstruktur der Gesellschaft wird einem idealisierten, rechtsformspezifischen Erscheinungsbild angepaßt. Daher soll im Rahmen der weiteren Untersuchung zunächst die Rechtslage bei einer AG, welche der Prototyp einer kapitalistisch strukturierten Publikumsgesellschaft ist, und die bei einer PersG, welche nach dem gesetzlichen Modell eine personalistisch verfaßte Arbeits- und Haftungsgemeinschaft darstellt, eingegangen werden. Erst im Anschluß hieran soll die Lage bei einer GmbH, welche als kleine Kapitalgesellschaft eine Zwischenstellung zwischen den beiden Polen PersG und AG einnimmt, diskutiert werden.

II. Atypische Gesellschaften Bei dieser Analyse ist zweierlei zu berücksichtigen. Angesichts der weitgehenden gesellschaftsvertraglichen Gestaltungsfreiheit bei PersG'en und GmbH's kann die reale Kompetenzverteilung innerhalb der Gesellschaft erheblich von der gesetzlichen Kompetenzordnung abweichen, so daß auch solche Fallgestaltungen in die Betrachtung mit einzubeziehen sind, wobei dann insbesondere nach den Grenzen einer solchen anderweitigen statutarischen Gestaltung zu fragen sein wird. Bei der AG bestehen solche Möglichkeiten in Anbetracht des § 23 V AktG (Satzungsstrenge der AG) hingegen nicht. Bislang wurde stets vorausgesetzt, daß die Realstruktur des (künftig) herrschenden Unternehmens mit der gesetzlich unterstellten Struktur der Rechtsform, in der die (potentielle) Konzernobergesellschaft organisiert ist, übereinstimmt. Jedoch muß dem nicht immer so sein: Oftmals besteht die Situation, daß die Gesellschaftsgründer zur Organisation ihrer Betätigung eine Rechts-

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form wählen 5 4 , die ihrer gesetzlich unterstellten Struktur nach gar nicht paßt, welche aber den Gründern aus anderen Gründen zur Erreichung ihrer gemeinsamen Ziele geeigneter erscheint als die eigentlich naheliegende Rechtsform 5 5 , und sie dann die gesellschaftsvertragliche Ordnung der gewählten Rechtsform an ihre konkreten Bedürfnisse anpassen. Dieselbe Fallgestaltung kann entstehen, wenn eine ursprünglich der gesetzlich vorgegebenen Struktur entsprechende Gesellschaft durch tatsächliche und/oder rechtliche Änderungen, wie Modifikationen der Beteiligungsstruktur oder des Gesellschaftsvertrages, in ihrer Grundstruktur verändert wird. Soweit keine zwingenden gesetzlichen Vorschriften entgegenstehen 5 6 , was eher selten der Fall ist, können solche atypischen Gesellschaften ohne weiteres gebildet werden 5 7 . Klassisches Beispiel hierfür ist die Publikums-KG, bei der eine Gesamthandsgemeinschaft durch eine entsprechende Vertragsgestaltung korporationsrechtlich ausgestaltet wird und die Mitgliedschaft der Anleger, ähnlich wie bei einer AG, lediglich als Finanzanlage d i e n t 5 8 . Auch neben dieser Form ist die Bildung einer kapitalistischen PersG denkbar; so sind als weitere Beispiele hierfür kapitalistisch verfaßte Familien-KG's oder auch Publikums-GbR's zu nennen 5 9 . Die innere Ordnung einer GmbH als im Ansatz kapitalistisch strukturierter Gesellschaft, welche jedoch in ihrer gesetzlichen Ausgestaltung auch stark personalistische Elemente enthält 6 0 , kann ebenfalls weitgehend privatautonom ausgestaltet werden, so daß die Gesellschaft eindeutig personalistisch ausgestaltet werden kann; eine solche Annäherung an die PersG findet sich gerade im mittelständischen Bereich sehr häufig, so daß die GmbH, zumindest in ihrer typischen Erscheinungsform, dem personalistischen Strukturtypus zuzu-

54 Im Recht der Personenverbände herrscht Rechtsformenzwang (sog. numerus clausus der Rechtsformen), d.h. jede gegründete Gesellschaft muß einer derjenigen Rechtsformen zugehören, deren Organisation und Haftungsverfassung vom objektiven Recht geordnet sind und deren gesetzliche Mindestvoraussetzungen erfüllen: So sehr anschaulich: K.Schmidt (GesftsR) § 5 II 1, S.84 f.; vgl. auch Hueck (GesftsR) § 1 III, S.5. 55 In diesem Zusammenhang sind namentlich, steuerrechtliche Erwägungen zu nennen: Hierzu ausfuhrlich Kubier (GesftsR) § 19 1 2 b und c, S.274; aber es können auch andere Gründe eine maßgebende Rolle spielen: Vgl. die Übersichten bei Hueck (GesftsR) § 4 III, S.33 ff.; K.Schmidt (GesftsR) § 5 II 2 b, S.87 f. 56 Vgl. zu Fällen, in denen ausnahmsweise ein Rechtsformenzwang besteht: Hueck (GesftsR) § 4 III 1 b und c, S.34; Kühler (GesftsR) § 5 I, S.35; K.Schmidt (GesftsR) § 5 II 3, S.88 ff. 57 Die Idee des Typenzwangs, wonach z.B. eine Kapitalgesellschaft & Co. unzulässig sein soll, ist inzwischen überholt: Zus.fassend hierzu K.Schmidt (GesftsR) § 5 III 1 c, S.98 f. 58 Vgl. zu den Strukturmerkmalen einer Publikums-KG: BGHZ 64, 238, 241; BGH in NJW 1973, 1604, 1605; Martens in Schlegelberger § 161 HGB Rn.128. 59 Vgl. die Fälle BGHZ 85, 350, 356 ff.; BGH in NJW 1982, 877 ff. und 2495 f.; in NJW 1983, 2498 f. 60 Hierzu grundlegend Immenga (Personalist. Kap.gesft) S.72 ff.

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2.Kap.: Konzernbildungskontrolle im herrschenden Unternehmen

rechnen i s t 6 1 . Jedoch kann eine GmbH bei einer entsprechenden Ausgestaltung der Beteiligungsstruktur und/oder des Organisationsgefüges ohne weiteres auch eine kapitalistische Realstruktur erhalten; in der Rechtswirklichkeit zeigen sich vielfach Mischformen 6 2 . Umgekehrt kann eine AG, trotz der Satzungsstrenge gem. § 23 V AktG, auch personalistisch verfaßt sein, d.h. auch bei einer AG kann das reale Erscheinungsbild der gesellschaftlichen Ordnung die Person des Aktionärs im Verhältnis zu seiner Kapitalbeteiligung in den Vordergrund treten lassen 6 3 . Wenn eine Gesellschaft in ihrer Realstruktur vom gesetzlichen Idealtypus erheblich abweicht, so kann dies bei der Lösung von Rechtsfragen, welche an die Gesellschaftsstruktur anknüpfen, nicht folgenlos bleiben 6 4 . Daher ist im Rahmen der Analyse der Konzernbildungsproblematik auf der Ebene der Konzernspitze, besonderes Augenmerk auf strukturelle Erwägungen zu legen und, sofern solche für die Beurteilung maßgebend sind, auch auf strukturuntypische Gesellschaften einzugehen. Hieraus ergeben sich einige Darstellungsschwierigkeiten: Der Untersuchung wird grundsätzlich der jeweils gesetzlich unterstellte Idealtypus der Rechtsform, in der die Obergesellschaft organisiert ist, zugrunde gelegt. Basierend auf dieser Grundannahme wird die Entscheidungskompetenz fur konzernbildende Maßnahmen im gesetzlichen Regelfall und im Falle einer gesellschaftsvertraglichen Modifikation dieser Binnenordnung diskutiert. Soweit sich bei atypisch verfaßten Gesellschaften der entsprechenden Rechtsform Abweichungen ergeben, wird hierauf im Anschluß an die Rechtslage im Idealfall eingegangen. Soweit Aussagen zu untypisch strukturierten Gesellschaften nicht ohne Rückgriff auf die Rechtslage bei anderen Rechtsformen, welche ihrer gesetzlich unterstellten Struktur nach der jeweiligen atypisch verfaßten Gesellschaft ähnlich sind, getroffen werden können, werden eventuelle Unterschiede zur idealtypischen Gesellschaft nur angedeutet und konkrete Fragestellungen im Zusammenhang mit der strukturidentischen anderen Rechtsform mitbehandelt.

61 Hueck in Baumbach/ders. Einl. GmbHG Rn.l7; Kubier (GesftsR) § 17 I 2 a, S.229; KSchmidt (GesftsR) § 33 III 2 d, S.826; Ulmer in Hachenburg Einl. GmbHG Rn.7; Westermann in Scholz Einl. GmbHG Rn.2, jew. m.w.N. 62 Rittner in Rowedder Einl. GmbHG Rn.48; Roth Einl. GmbHG Anm.l. 63 Vgl. AIbach/Corte/Friedewald/Lutter/Richter (Deregulierung des AktR) S.36ff.; Friedewald (Personalist. AG) S.8 ff.; Seibert in ZIP 1994, 247 ff. - a.A. noch Jmmenga (Personalist. Kap.gesft) S.17 f., der glaubt, daß allein die GmbH zur personalistischen Ausgestaltung geeignet sei. 64 So sehr anschaulich: KSchmidt (GesftsR) § 3 II 1, S.42 f.; § 5 II 4 c, S.95 f., der dies als das "Problem typusgerechter Rechtsanwendung bezeichnet".

§ 4 Aktiengesellschaften Die Problematik der gesellschaftsinternen Entscheidungszuständigkeit für "Beteiligungsentscheidungen" w i r d vornehmlich unter aktienrechtlichen Gesichtspunkten diskutiert. Dies liegt vor allem daran, daß der B G H vor gut zehn Jahren in dem mittlerweile berühmt gewordenen Holzmüller-Urteil für den Fall der Ausgliederung von Unternehmensaktivitäten aus einer A G auf eine 100%ige Tochtergesellschaft erstmals ausdrücklich eine Konzernbildungs- und -leitungskontrolle auf der Ebene des herrschenden Unternehmens anerkannt und zudem den Aktionären der Muttergesellschaft Einzelklagerechte zur Durchsetzung ihrer Rechte im Rahmen der Begründung und Ausübung beherrschenden Einflusses ihrer Gesellschaft über diese Tochter zugebilligt h a t 1 . Diese Entscheidung rief eine ungeheure - überwiegend ablehnende 2 , aber auch zustimmende 3 - Resonanz i m gesellschaftsrechtlichen Schrifttum hervor.

1

BGHZ 83, 122 ff. (Holzmüller; teilweise als "Seehafen-Entscheidung" bezeichnet); OLG Köln in AG 1992, 238, 239 f. (Winterthur/Nordstern); LG Stuttgart in WM 1992, 58, 61 f.; LG Frankfurt a.M. in ZIP 1993, 830, 832 ff. (Hornblower-Fischer AG); ebenso für Österreich öst.OHG in GesRZ 1984, 217 f.; vgl. auch RG in HoldheimsMS 11 (1902), 266 = 12 (1903), 197, 200, welches, allerdings noch unter der Geltung des Aktienrechts des HGB, Vorstand und Aufsichtrat einer AG gem. § 253 II HGB (heute § 121 I AktG) für verpflichtet hielt, die Generalversammlung einzuberufen, wenn ein wichtiges, riskantes und deshalb die Interessen der Aktionäre besonders tangierendes Geschäft zur Entscheidung anstand. 2 Ablehnend etwa: Beusch in FS-Werner S.l, 3 ff; Ebenroth (Konzernbildungs- und »leitungskontrolle) S.24 ff; ders. in AG 1988, 1, 2 ff; ders./Daum in DB 1991, 1105, 1107 ff; Götz in AG 1984, 85 ff; Heinsius in ZGR 1984, 383, 399 ff; Kallmeyer in DB 1989, 2009 f.; Koppensteiner in KK Vorbem. § 291 AktG Rn.21; Kropff m ZGR 1984, 112, 122 f.; Martens in ZHR 147 (1983), 377, 380 ff; Semler in BB 1983, 1566, 1570 ff; Sünner in AG 1983, 169 ff; Ulmer (Richterrechtl. Entwicklungen im GesftsR) S.44, 49; Werner in ZHR 147 (1983), 429, 437 ff; ders. in GK § 121 AktG Rn.20 ff; Westermann in ZGR 1984, 352, 363; zurückhaltender ders. in FS-Pleyer S.421, 422 ff. 3 Zustimmend etwa: Brandes in WM 1984, 289, 293 f.; Emmerich in JUS 1982, 700 f.; ders. in AG 1991, 303, 307; dersJSonnenschein (KonzernR) § 4 VI 4 c, S.l 15; Geßler in FS-Stimpel S.771, 772 ff; Geuting in EWiR § 119 AktG Nr.l,93; Grossfeld/Brondics in JZ 1982, 589 ff; Hirte (Bezugsrechtsausschluß und Konzernbildung) S.162 ff; Hommelhoff in ZHR 151 (1987), 493, 506 f.; Hübner in FS-Stimpel S.791, 792 ff; Hüffer § 119 AktG Rn.18; Lutter in FS-Stimpel S.825, 840 ff; ders. in FS-Fleck S.169 ff; ders. in Druey (Hrsg.): Das St.Gallener Konzernrechtsgespräch S.225 ff; ders. in ZHR 151 (1987), 444, 452 ff; Mecke (Konzernstruktur und Aktionärsentscheid) S.161 ff; Raiser (Kap.gesften) § 52 Rn.27, S.569 f.; Rehbinder in ZGR 1983, 92, 98 f.; Timm in ZHR 153 (1989), 60, 65 ff; ders. in AG 1989, 103 ff; ders. in EWiR § 361 AktG Nr.l, 93; Vollmer in AG 1991, 94 ff; Wiedemann (Unternehmensgruppe) S.50 ff.

6 Liebscher

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2.Kap.: Konzernbildungskontrolle im herrschenden Unternehmen

Die Diskussion dauert bis heute an; nach wie vor wird die Richtigkeit dieser Entscheidung angezweifelt und viele Folgeprobleme sind, selbst unter denjenigen, die ihr im Ergebnis zustimmen, umstritten. Auf der Grundlage der kontroversen Diskussion der Grundsätze der Holzmüller-Entscheidung soll im folgenden versucht werden zu klären, ob die Bildung einer Unternehmensgruppe der Mitwirkung der Aktionäre einer (künftig) herrschenden AG bedarf.

A. Der Kompetenzkonflikt innerhalb der AG Ausgangspunkt der Überlegungen zur Entscheidungszuständigkeit für "Beteiligungsentscheidungen" in einer AG ist das aktienrechtliche Organisationsstatut der AG. Das deutsche Aktienrecht orientiert sich am Leitbild der Publikumsgesellschaft. Vor allem die Vorschriften über die Organisation der AG und ihre Führungsstruktur, aber auch die Regelungen über die Konzernierung zeigen, daß die AG primär die Rechtsform für Großunternehmen mit erheblichem Kapitalbedarf ist, welche anonyme Geldgeber auf dem Kapitalmarkt wirbt und diesen als Gegenleistung für ihre Einlage eine Beteiligung an dem Unternehmen in Form einer Mitinhaberschaft anbietet 4 . Diese Mitgliedschaft wird in der Aktienurkunde verbrieft; sie ist frei veräußerlich und vererbbar. Die Anteilseigner erfüllen i.d.R. nur die Funktion der Kapitalgeber; auf die Person des einzelnen Aktionärs und seine Fähigkeiten kommt es nicht an. Vielmehr sind die Gesellschafter beliebig austauschbar. Ausgehend von diesem gesetzgeberischen Leitbild einer Publikums- und Börsengesellschaft geht das Gesetz von einer strikten Zuständigkeitsverteilung auf die Organe der Gesellschaft Vorstand, Aufsichtsrat und Hauptversammlung - aus.

I. Zuständigkeitsordnung Die vom AktG vorgesehene Abgrenzung der Aufgaben und Zuständigkeiten der Gesellschaftsorgane der AG läßt sich wie folgt umreißen: Der Vorstand ist Geschäftsführungs- und Vertretungsorgan der Gesellschaft (§§ 77, 78 AktG). Er hat die Aufgabe, die Gesellschaft eigenverantwortlich zu leiten (§ 76 I AktG), wobei der Handlungsrahmen durch den satzungsmäßig definierten Gegenstand des Unternehmens begrenzt wird (§§ 82 II, 23 III Nr.2 AktG). Durch

4 Eckardt in Geßler/Hefermehl Vorbem. § 1 AktG Rn.4; Friedewald (Personalist. AG) S.3; Raiser (Kap.gesften) § 4 Rn.l 1, S.12; K.Schmidt (GesftsR) § 26 III 1, S.646 ff.; Wiedemann (GesftsR) § 6 II 2, S.319 a.E.; Zöllner in KK Einl. AktG Rn.90,jew. m.w.N.

§ 4 Aktiengesellschaften

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die Übertragung eigenverantwortlicher Leitungsmacht an das Geschäftsfuhrungs- und Vertretungsorgan unterscheidet sich die AG grundlegend von den anderen Rechtsformen, namentlich der GmbH, denn hierdurch wird dem Vorstand die Befugnis übertragen, die Richtlinien der Unternehmenspolitik festzulegen und geschäftliche Initiative zu ergreifen, d.h. er darf und muß die eigentlichen unternehmerischen Funktionen der Gesellschaft wahrnehmen 5 . Hierdurch soll der Vorstand befähigt werden, das Unternehmen allein unter Berücksichtigung des Unternehmensinteresses und damit im idealtypischen Interesse aller Anteilseigner zu führen. Der Aufsichtsrat ist demgegenüber in erster Linie Kontrollorgan. Neben der Überwachung der Geschäftsführung des Vorstandes (§1111 AktG) obliegt ihm das Recht, die Vorstandsmitglieder zu bestellen und abzuberufen (§ 84 AktG). Geschäftsfuhrend kann der Aufsichtsrat nicht tätig werden (§ 111 IV, 1 AktG), jedoch kann die Satzung oder er selbst bestimmen, daß ihm der Vorstand bestimmte Geschäfte zur Zustimmung vorlegen muß (§ 111 IV, 2 AktG). Die Kapitaleigner üben ihre Rechte in Angelegenheiten der AG in der Hauptversammlung aus (§118 AktG). Welche Rechte dies sind, ist im AktG kasuistisch aufgezählt (Enumerationsprinzip): § 119 I AktG bestimmt, daß die Aktionäre nur in den gesetzlich oder satzungsmäßig ausdrücklich bestimmten Fällen zur Mitwirkung befugt sind. Die Kompetenzen der Hauptversammlung kann man in drei Fallgruppen unterteilen 6 : Zum einen gibt es eine Reihe regelmäßig wiederkehrender Organisationsbefugnisse (vgl. §§ 101, 120, 163 und 58 II, 174 AktG). Zur zweiten Gruppe zählen die Grundlagenzuständigkeiten, welche eindeutig den Schwerpunkt der Kompetenzen der Anteileigner bilden. Hierzu zählen vor allem die Satzungsänderungen (§ 179 AktG), namentlich die Befugnis, den Rahmen der unternehmerischen Tätigkeit der Gesellschaft zu bestimmen (vgl. § 23 III Nr.2 AktG). Daneben kann man zu dieser Gruppe die Befugnis rechnen, über Kapitalmaßnahmen (§§ 182 ff. AktG) und Unternehmensverträge (§§ 291 ff. AktG) sowie über die Übertragung des Vermögens (§§ 259 ff. AktG), die Umwandlung (§§ 362 ff. AktG), die Verschmelzung (§§ 339 ff. AktG), die Eingliederung (§§ 319 ff. AktG) und die Auflösung (§§ 262 ff. AktG) der Gesellschaft zu entscheiden. Die dritte Gruppe der Hauptversammlungszuständigkeiten wird unscharf als "Sonderfälle" bezeichnet (etwa §§ 103, 119 II, 142 AktG). Einer dieser "Sonderfälle" ist das Recht der Gesellschafter, über Fragen der Geschäftsführung zu entscheiden, sofern der Vorstand ihr diese zur Entscheidung

5

Hefermehl in Geßler/ders. § 76 AktG Rn.12 ff.; Mertens in KK § 76 AktG Rn.10 ff.; Raiser (Kap.gesften) § 14 Rn.l, S.86; Wiesner in MHdb./AG § 19 Rn.9 ff. 6 Lutter in FS-Stimpel S.825, 837; Raiser (Kap.gesften) § 16 Rn.2 ff., S.157 ff.; Zöllner in KK (l.Aufl.) § 119 AktG Rn.13 ff.; zust. Grunewald in AG 1990, 133 f. 6*

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2.Kap.: Konzernbildungskontrolle im herrschenden Unternehmen

vorlegt (§ 119 II AktG). Hieraus folgt, daß den Aktionären prinzipiell kein Recht zusteht, in den eigenverantwortlichen Leitungsbereich des Vorstandes in Geschäftsführungsfragen einzugreifen, außer sie werden vom Vorstand angerufen.

I I . Anknüpfungspunkte einer Gesellschafterzuständigkeit Hiernach oblägen "Beteiligungsentscheidungen" der eigenverantwortlichen Leitungsmacht des Vorstandes, es sei denn im Katalog der gesetzlichen Aufgabenzuweisungen an die Hauptversammlung ließe sich eine Grundlage für eine Entscheidungszuständigkeit der Aktionäre finden. Als unmittelbare Kompetenzzuweisung kämen zunächst die gesetzlichen Mitwirkungsrechte der Aktionäre im Rahmen des Konzernierungsprozesses (vgl. §§ 293 II, 319 11,1, 340c AktG) in Betracht, die aber bei der Begründung einer rein faktischen Konzernbeziehung nicht einschlägig sind. In Anbetracht der vermögensmäßigen Folgen des Vollzuges konzernbildender Maßnahmen könnte jedoch die Regelung des § 361 AktG einschlägig sein, wonach bei Übertragung des Gesellschaftsvermögens der Veräußerungsvertrag der Zustimmung der Hauptversammlung mit qualifizierter Mehrheit bedarf. Jedoch erfaßt § 361 AktG nur die Veräußerung des (im wesentlichen) ganzen Vermögens der AG, da diese Kompetenzzuweisung die Aktionäre vornehmlich dagegen schützen soll, daß die Verwaltung der Gesellschaft die Existenzgrundlage entzieht. Dagegen soll die Vorschrift nicht eingreifen, wenn den Unternehmen noch Vermögen verbleibt, welches eine Fortsetzung der Unternehmenstätigkeit erlaubt 7 , was bei einer intendierten Bildung einer Unternehmensverbindung im Wege der Ausgliederung, des Beteiligungserwerbs oder in sonstiger Weise regelmäßig der Fall ist. Berührungspunkte bestehen zwar auch zu den Kompetenzen der Gesellschafter im Rahmen der Gewinnverwendung und von Kapitalerhöhungsmaßnahmen 8 , jedoch werden diese Rechte der Gesellschafter infolge der Herrschaftsbegründung nur gefährdet, so daß eine unmittelbare Anwendung der entsprechenden Kompetenzvorschriften insbesondere zur Begründung einer Entscheidungszuständigkeit für Konzernbildungsmaßnahmen ausscheidet. Jedoch könnte die beabsichtigte Begründung einer Unternehmensgruppe die in § 179 AktG verankerte Satzungsänderungskompetenz der Kapitaleigner tangieren. Dies wäre dann der Fall, wenn die Ausgliederung einer Unternehmens7

BGHZ 83, 122, 128 f. (Holzmüller); BGH in DB 1982, 421 ff.; Kraft ff.; Kropff in Geßler/Hefermehl § 361 AktG Rn.14. 8 Siehe oben § 3 Β II 2 b aa und bb, S.47 ff.

in KK § 361 AktG Rn.9

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aktivität auf eine Tochtergesellschaft oder der vergleichbare Vorgang der Bildung einer Unternehmensgruppe mittels Beteiligungserwerbs nicht von der Satzungsbestimmung über den Gegenstand des Unternehmens gedeckt wäre. Dann würde eine vom Vorstand vollzogene Konzernbildung einen Kompetenzübergriff bedeuten, denn der Unternehmensgegenstand kann nur durch Beschluß der Aktionärs Versammlung mit qualifizierter Mehrheit geändert oder erweitert werden (§§ 179, 23 III Nr.2 AktG) 9 .

B. Zuständigkeit für " Beteiligungsentscheidungen" Der Kompetenzkonflikt innerhalb einer AG stellt sich demnach so dar: Ausgehend vom gesetzlichen Modell der Entscheidungszuständigkeit innerhalb einer AG käme eine unmittelbare Kompetenz der Hauptversammlung nur dann in Betracht, wenn der Vollzug einer konzernbildenden Maßnahme eine "faktische" Änderung des in der Satzung festgelegten Unternehmensgegenstandes der AG bewirken würde. Im übrigen müßte, mangels gesetzlicher Kompetenzzuweisung, die Entscheidung nach der Systematik des aktienrechtlichen Zuständigkeitsgefiiges der Unternehmensleitung zufallen, es sei denn, daß aufgrund der dargestellten konzernierungsbedingten Verwerfungen innerhalb der Vermögens-, Haftungs- und Kompetenzordnung der Obergesellschaft generell eine präventive Konzernbildungskontrolle der konkreten Beteiligungsmaßnahme stattzufinden hätte.

I. Erforderlichkeit einer satzungsmäßigen Ermächtigung Die Prüfung, ob "Beteiligungsentscheidungen" einer Mitwirkung der Aktionäre bedürfen, hat also stets bei der Satzung und dem darin definierten Unternehmensgegenstand anzusetzen 1 0 .

1. Begriff und Bedeutung des Unternehmensgegenstandes Der Unternehmensgegenstand umschreibt die geschäftliche Tätigkeit, welche die Gesellschaft zu betreiben beabsichtigt wobei diese, wie sich aus der

9 Man spricht in diesem Zusammenhang untechnisch von einer "faktischen Satzungsänderung": Bungeroth in Geßler/Hefermehl § 179 AktG Rn.93; Wiesner in MHdb./AG § 9 Rn.16 f.; Zöllner in KK§ 179 AktG Rn.l09. 10 So sehr anschaulich: Emmerich/Sonnenschein (KonzernR) § 4 VI 4 c, S.l 15. 11 BayOLG in NJW 1976, 1694 f.; Wiesner in MHdb./AG § 9 Rn.9, m.w.N.

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2.Kap.: Konzernbildungskontrolle im herrschenden Unternehmen

Textfassung des § 23 III Nr.2 AktG ergibt, hinreichend konkret individualisiert sein muß; es muß der Schwerpunkt der Geschäftstätigkeit der Gesellschaft für den Rechtsverkehr erkennbar sein 1 2 . Zu beachten ist, daß die gesetzliche Forderung nach einem hinreichend konkret umschriebenen Unternehmensgegenstand nicht nur dazu dient, die interessierten Verkehrskreise über das Betätigungsfeld der Gesellschaft zu informieren, sondern auch einen Schutz der Aktionäre bezweckt, denn der Unternehmensgegenstand begrenzt im Innenverhältnis die Geschäftsführungsbefugnis des Vorstandes (§ 82 II AktG). Dadurch sollen die Aktionäre davor geschützt werden, daß der Vorstand das ihm anvertraute Kapital in einem anderen als dem in der Satzung vorgesehenen Tätigkeitsbereich verwendet, denn letzterer hat entscheidende Bedeutung für die Anlageentscheidung der Aktionäre 1 3 . Mit anderen Worten: Der Vorstand darf zwar eigenverantwortlich mit dem ihm anvertrauten Kapital im Rahmen des Betätigungsfeldes der AG am Markt agieren, er darf diesen Rahmen aber weder selbständig bestimmen (so § 23 III Nr.2 AktG) noch eigenmächtig ändern (so §17911 AktG) 1 4 .

2. "Beteiligungsentscheidungerl"als

"faktische"Satzungsänderung

Dementsprechend ist es dem Vorstand untersagt, sich außerhalb des satzungsmäßig vorgegebenen Tätigkeitsgebietes, d.h. vor allem branchenfremd, zu betätigen. Er ist an den unternehmensgegenständlich definierten Tätigkeitsbereich gebunden, und zwar sowohl hinsichtlich der unmittelbaren Betätigung des Unternehmens, als auch bezüglich einer mittelbaren Zweckverfolgung über Tochtergesellschaften, so daß der Unternehmensgegenstand der Zielgesellschaft dem der als Konzernspitze füngierenden AG entsprechen muß

12 BGH in BB 1981, 450 f.; vgl. auch jüngst BayObLG in GmbHR 1994, 705 f. (jew. für eine GmbH); Eckardt in Geßler/Hefermehl § 23 AktG Rn.60, m.w.N. 13 So sehr anschaulich: Geßler in FS-Stimpel S.771, 782; vgl auch BGH in BB 1981, 450 f.; OLG Frankfurt in DB 1987, 38; Mecke (Konzernstruktur und Aktionärsentscheid) S.146; Wiesner in MHdb./AG § 9 Rn.13. 14 Hommelhoff (Konzernleitungspflicht) S.65 f.; Mecke (Konzernstruktur und Aktionärsentscheid) S.145; Timm (AG als Konzernspitze) S.23 ff. 15 RGZ 115, 246, 250 f.; OLG Hamburg in ZIP 1980, 1000, 1006 f. (Holzmüller); Hommelhoff (Konzernleitungspflicht) S.271; Koppensteiner in KK Vorbem. § 291 AktG Rn.24 f.; Mecke (Konzernstruktur und Aktionärsentscheid) S.145 f.; Rehbinder in FS-Coing S.423, 430; Semler (Überwachungsaufgaben des Aufsichtsrates) S.166 f.; Timm (AG als Konzernspitze) S.100 ff.; Wiedemann (GesftsR) § 6 III 1 b, S.328 f.; ders. in GK (3.Aufl.) § 179 AktG Anm.7. Nicht eindeutig geklärt ist, ab welcher Beteiligungshöhe eine Gegenständsänderung anzunehmen ist. Als maßgebliche Kriterien werden der Erwerb einer beherrschenden Einfluß oder mittelbare unternehmerische Betätigung ermöglichenden Beteiligung genannt: Vgl. etwa OLG Hamburg a.a.O.; Timm a.a.O.

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Hierdurch ist der Aktionär aber nur davor geschützt, daß sich die AG an branchenfremden Unternehmen ohne entsprechende Änderung des Handlungsprogramms durch die Aktionärs Versammlung beteiligt. Offen ist, ob auch andere "Beteiligungsentscheidungen" einer generellen Kontrolle durch die Gesellschafter in Form der Gegenstandsbestimmung unterliegen. Diesbezüglich ist entsprechend der dargestellten Beteiligungszwecke 1 6 zu unterscheiden:

a) Kapitalistische Beteiligungen Man könnte geneigt sein, kapitalistische Beteiligungen, ausgehend von ihrer Charakterisierung als reine Finanz- und Anlageentscheidung, generell dem vom Vorstand eigenverantwortlich wahrzunehmenden Geschäfitsfuhrungsbereich zuzurechnen 1 7 . Eine solche Einordnung wäre aber nur dann richtig, wenn eine solche Investition von Gesellschaftsvermögen zu Anlagezwecken regelmäßig vom Unternehmensgegenstand, wie er in der Satzung der AG niedergelegt ist, gedeckt wäre. Der bloße Hinweis auf den Anlagecharakter solcher kapitalistischer Beteiligungen genügt nicht, um eine alleinige Zuständigkeit des Vorstandes für solche Maßnahmen zu begründen, denn mit einer solchen Begründung würde die gesetzliche Regelung des § 82 II AktG überspielt, die die Akzessorietät der eigenverantwortlichen Leitungsmacht des Vorstandes von der im Unternehmensgegenstand manifestierten Anlageentscheidung der Aktionäre zum Ausdruck bringt. Vielmehr gilt, daß ein Erwerb kapitalistischer Beteiligungen nur dann vom Unternehmensgegenstand einer sich aktiv am Markt betätigenden AG gedeckt ist, wenn er sich als Annex der dem Unternehmensgegenstand entsprechenden unternehmerischen Geschäftstätigkeit der Gesellschaft darstellt, also bei kurzfristigen Anlagen, welche beispielsweise der Finanzvorsorge oder der Überbrückung fehlender Expansionsmöglichkeiten dienen. Denn betätigt sich die Gesellschaft als Produktions-, Handels- oder Dienstleistungsunternehmen, so schließt dies die längerfristige Investition von wesentlichen Teilen des Gesellschaftsvermögens in Finanzanlagen aus, da eine solche Geldanlage nicht dazu dient, den Gesellschaftszweck (Erwirtschaftung von Gewinn) im unmittelbaren Tätigkeitsfeld des Unternehmens zu verwirklichen. Stattdessen werden hierdurch dem Unternehmen Finanzmittel zur Realisierung seines unternehmerischen Handlungsprogramms entzogen und nur Beteiligungsvermögen verwal-

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Siehe oben § 3 A II, S.39. Vgl. Rittner in AcP 183 (1983), 295, 301; siehe auch Heck (PersG'en im Konzern) S.43 ff.; Schneider in FS-Bärmann S.873, 879 ff.; ders. in ZHR 143 (1979), 485, 516 allerdings unter personengesellschaftsrechtlichem Blickwinkel. 17

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2.Kap.: Konzernbildungskontrolle im herrschenden Unternehmen

tet 1 8 . Deutlich wird dies, wenn man sich vergegenwärtigt, daß sich ein Unternehmer, der sich in einer bestimmten Branche engagieren will, mit dieser persönlich befassen wird, um die Marktchancen seines Unternehmens richtig beurteilen und nutzen zu können. Erwirbt dieser hingegen lediglich eine kapitalistische Beteiligung an einem anderen Unternehmen, so ist für diese Anlageentscheidung vornehmlich die Ertragslage dieses Unternehmens und nicht so sehr die Branche, in der es tätig ist, von Interesse, denn hier kommt es dem Investor entscheidend auf die Rendite und das Risiko der Beteiligung an 1 9 . Ein solches "Rentnerdasein" ist demnach im Regelfall nicht vom Unternehmensgegenstand einer sich aktiv am Markt betätigenden Gesellschaft gedeckt. Die Verwaltung einer Kapitalanlage an einem anderen Unternehmen ist gemessen an einer unternehmerischen Betätigung innerhalb des eigenen Unternehmens eine anderweitige Tätigkeitsart, so daß die Entscheidung zu längerfristigen kapitalistischen Beteiligungen eine "faktische Satzungsänderung" bewirkt, die nur zulässig ist, wenn die Hauptversammlung sie mit qualifizierter Mehrheit billigt oder gebilligt hat, indem sie den Unternehmensgegenstand von vornherein oder später entsprechend erweitert.

b) Unternehmerische Beteiligungen Die Frage, ob auch die Begründung unternehmerischer Beteiligungen den Unternehmensgegenstand der AG als (künftiger) Konzernobergesellschaft ändern würde, sofern die Satzung eine solche mittelbare Zweckverfolgung nicht ausdrücklich als zum Tätigkeitsbereich des Unternehmens gehörig ausweist, wird meist in Anlehung an den in der Holzmüller-Entscheidung zu entscheidenden Sachverhalt ausgehend vom Fall der Ausgliederung diskutiert 2 0 . Entsprechend diesem Ansatzpunkt wird dann der Fall der Ausgliederung unter dem Gesichtspunkt der (Teil)Aufgabe des statutarischen Unternehmensgegenstandes als zustimmungsbedürftige Satzungsänderung aufgefaßt 2 1 . Dieser Begründungsansatz ist jedoch nicht ganz überzeugend: Wird eine Unternehmens-

18

So sehr anschaulich: Mecke (Konzernstruktur und Aktionärsentscheid) S.146 f., der vornehmlich auf die bilanzielle Behandlung solcher kapitalistischer Beteiligungen abstellt; vgl. auch Götz in AG 1984, 85, 90; Hommelhoff (Konzernleitungspflicht) S.45 ff.; Koppensteiner in KK Vorbem. § 291 AktG Rn.25; Krieger in MHdb./AG § 69 Rn.4; Rehbinder in ZHR 147 (1983), 464, 467; Semler (Überwachungsaufgaben des Aufsichtsrates) S.l07 ff.; Timm (AG als Konzernspitze) S.96 f.; Zöllner in KK § 179 AktG Rn.120; zweifelnd Rittner in AcP 183 (1983) 295, 301 a.A. etwa Janzen (Konzernbildungskontrolle) S.280 ff. 19 Beispiel nach Hommelhoff (Konzernleitungspflicht) S.46 f. 20 Vgl. die Darstellung des Problems bei Koppensteiner in KK Vorbem. § 291 AktG Rn.17 ff. 21 Vgl. hierzu etwa OLG Hamburg in ZIP 1980, 1000, 1006 f. (Holzmüller); Mertens in AG 1978, 309, 310 ff.; Timm in AG 1980, 172, 178.

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tätigkeit auf eine Tochtergesellschaft übertragen, so agiert die neue wirtschaftliche Einheit bestehend aus herrschender Mutter und beherrschter Tochter im gleichen Geschäftsfeld wie das ursprüngliche Einheitsunternehmen, da die Tochtergesellschaft in derselben Branche tätig bleibt wie die Muttergesellschaft. Aus Sicht der Obergesellschaft wurde also keine Unternehmensbetätigung aufgegeben, sondern sie wurde unter veränderten Bedingungen fortgesetzt 2 2 . Die korrekte Fragestellung lautet also, ob diese Änderung der Unternehmensstruktur, d.h. die künftige Betätigung der AG als Konzernspitze, eine Änderung des satzungsmäßig vorgegebenen Handlungsprogramms derselben darstellt. Dieser Ansatzpunkt erlaubt es, alle Fälle der unternehmerischen Beteiligung unabhängig davon, ob sie mittels Ausgliederung, Beteiligungserwerb oder in sonstiger Weise begründet werden, einheitlich zu beurteilen und entspricht dem Befund, daß zwischen den einzelnen konzernbildenden Maßnahmen keine wesentlichen Unterschiede bestehen 2 3 . Zu fragen ist demnach, ob die mittelbare unternehmerische Betätigung über abhängige Tochtergesellschaften noch von Unternehmensgegenstand einer sich sonst unmittelbar unternehmerisch betätigenden AG gedeckt ist. Wie dargelegt, ist bei der Begründung einer unternehmerischen Beteiligung stets beabsichtigt, aus den verbundenen Unternehmen einen Konzern i.S.d. § 18 AktG zu bilden 2 4 . Infolge der (intendierten) Begründung eines Konzernverhältnisses wird eine neue wirtschaftliche Einheit geschaffen und beide verbundenen Unternehmen, abhängiges wie herrschendes, werden trotz fortbestehender rechtlicher Eigenständigkeit zum Teil der Konzernorganisation. Dies stellt sich nicht nur für die Untergesellschaft als erhebliche Änderung der Unternehmensstruktur dar, sondern auch für die Obergesellschaft. Durch die Herstellung einheitlicher Leitung wird die unternehmerische Tätigkeit der Leitungsmacht ausübenden AG funktionell ausgedehnt, denn die Muttergesellschaft verfolgt ihren Gesellschaftszweck von nun an auch über die Tochtergesellschaft; deren wirtschaftliche Erträge sollen, zumindest über das Gewinnbezugsrecht des herrschenden Unternehmens (vgl. §§ 29 GmbHG, 174 AktG), auch der Konzernspitze zugute kommen. Mittelbare Zweckverwirklichung über eine Tochtergesellschaft ist aber nicht mit einer unmittelbaren Zweckverfolgung innerhalb eines Einheitsunternehmens gleichzusetzen, denn durch die (intendierte) Konzernbildung wird die Obergesellschaft von einem Produktions-,

22 OLG Hamburg in ZIP 1980, 1000, 1006 f. (Holzmüller); Rehbinder in FS-Coing S.423, 433. Für eine GmbH: Koppensteiner in Rowedder Anh. § 52 GmbHG Rn.33; Sonntag (Konzernbildungs- und -leitungskon-trolle) S.213 f. 23 Siehe oben § 3 Β II l,S.42f. 24 Siehe oben § 3 A II, S.39.

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2.Kap.: Konzernbildungskontrolle im herrschenden Unternehmen

Handels- oder Dienstleistungsunternehmen in eine geschäftsleitende (Teil)Holding umgewandelt 25 . Bestätigung findet diese Sichtweise, wenn man sich den Schutzzweck der §§23 III Nr.2, 179 AktG einerseits und die Folgen konzernbildender Maßnahmen andererseits vergegenwärtigt. Vergleicht man die unternehmerische Betätigung der AG und vor allem den Einfluß der Organe der Gesellschaft hierauf vor und nach der Entstehung einer Abhängigkeits- und Konzernlage, so ergeben sich, wie dargelegt, ganz entscheidende Unterschiede, die gleichfalls die Auffassung nahelegen, daß eine mittelbare Unternehmensfuhrung nicht mehr von der ursprünglichen Anlageentscheidung der Aktionäre gedeckt ist. Durch eine Konzernbildung ändert sich dementsprechend der Inhalt der von der Gesellschaft betriebenen unternehmerischen Tätigkeit. Der Unternehmensgegenstand der AG muß daher eine Betätigung gerade als Konzern erlauben; dazu bedarf es einer sog. Konzern(ermächtigungs)klausel in der Satzung 2 6 . Hiergegen läßt sich nicht einwenden, daß der Unternehmensgegenstand nur die Festlegung der Waren- bzw. Dienstleistungsart, aber nicht die rechtliche oder betriebswirtschaftliche Organisation der Gesellschaft betreffe. Denn bei dieser Betrachtungsweise wird verkannt, daß mittelbare und unmittelbare Unternehmensführung etwas rechtsqualitativ Verschiedenes sind 2 7 . Diesem Ergebnis widerspricht auch nicht, wie teilweise behauptet, die gesetzliche Wertung der §§ 292 I Nr.3, 293 II, 361 AktG, wonach nur die Verpachtung und die Veräußerung des gesamten Betriebes der Gesellschaft einer Hauptversammlungskompetenz unterstellt werden. Denn in den genannten Vorschriften wird eine zwingende ad hoc-Kontrolle der entsprechenden Vorgänge angeordnet, wohingegen es hier um eine generalisierende ex ante-Kontrolle g e h t 2 8 .

25 Rehbinder in FS-Coing S.423, 429 ff.; ders. in ZGR 1983, 93, 96 ff.; Timm (AG als Konzernspitze) S.89 ff.; ders. in AG 1980, 172, 179 ff. - a.A. für eine PersG: Heck (PersG'en im Konzern) S.59 ff., dessen Einwände jedoch auf einer Verwechslung von Unternehmenszweck (Erwirtschaftung von Gewinn) und Unternehmensgegenstand (Festlegung des geschäftlichen Handlungsprogramms der Gesellschaft) beruhen. 26 OLG Köln in AG 1992, 238, 239 (Winterthur/Nordstern); Heinsius in ZGR 1984, 383, 405 ff; Koppensteiner in KK Vorbem. § 291 AktG Rn.l8, 26; Kraft in KK (l.Aufl.) § 23 AktG Rn.28; Kropff m ZGR 1984, 112, 130 f.; Rehbinder in FS-Coing S.423, 433 ff.; Timm (AG als Konzernspitze) S.87 ff., 128 ff.; ders. in AG 1980, 172, 179 ff.; Wiedemann in ZGR 1975, 385, 416; ders. (GesftsR) § 6 III 1 b, S.329; Zöllner in KK § 179 AktG Rn.121; einschränkend Janzen (Konzernbildungskontrolle) S.300 ff.; offengelassen in BGHZ 83, 122, 130 f. (Holzmüller) - a.A. Barz in GK (3.Aufl.) § 23 AktG Anm.ll; Götz in AG 1984, 85, 90 f.; Hommelhoff (Konzernleitungspflicht) S.273 ff; Mertens in in KK § 76 AktG Rn.51 \ Säcker in FS-Lukes S.547, 548 in Fn.3. 27 So sehr anschaulich: Koppensteiner in KK Vorbem. § 291 AktG Rn.26 - a.A. Götz in AG 1984, 85,90. 28 So sehr anschaulich: Koppensteiner in KK Vorbem. § 291 AktG Rn.l8 - a.A. Götz in AG 1984, 85, 90; Werner in ZHR 147 (1983), 429, 443; Westermann in ZGR 1984, 352, 362 f.

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Demnach bedürfen auch unternehmerische "Beteiligungsentscheidungen" einer satzungsmäßigen Grundlage. Zwar liegt die "Beteiligungsentscheidung" im Vorfeld der beabsichtigten Konzernbildung, und es ist als Zwischenschritt neben dem Vollzug einer Ausgliederung, eines Beteiligungserwerbs oder einer sonstigen konzernbildenen Maßnahme, welche zunächst nur zur Begründung einer Abhängigkeitslage i.S.d. § 17 AktG führen, noch erforderlich, daß beide verbundenen Unternehmen einer einheitlichen Leitung unterworfen werden, jedoch reduziert sich dieser zeitliche Unterschied angesichts der Unwiderlegbarkeit der Konzernvermutung des § 18 I, 3 AktG auf eine "logische Sekunde". Ferner treten die Verwerfungen in der inneren Ordnung der AG bereits im Augenblick der Abhängigkeitsbegründung ein, und auch hier können sich die weitergehenden Gefahren der Konzernierung bereits realisieren 2 9 , abgesehen davon, daß der Zeitpunkt der Abhängigkeitsbegründung sehr viel leichter festgestellt werden kann, als der der Bildung eines Konzerns i.S.d. § 18 AktG, so daß ein Anknüpfen an den früheren Zeitpunkt der Entstehung einer Unternehmensverbindung auch aus Gründen der Rechtssicherheit geboten ist.

c) Reichweite der Zustimmungspflicht Demnach stellt die Entscheidung zur Begründung einer langfristigen kapitalistischen bzw. einer unternehmerischen Beteiligung regelmäßig eine Erschliessung im Bereich des Unternehmensgegenstandes der (künftig) herrschenden Gesellschaft dar, die vom Vorstand nur dann allein getroffen werden darf, wenn diese Betätigungsform in der Satzung gem. §§ 23 III Nr.2, 179 AktG vorgesehen ist. Bedürfen hiernach grundsätzlich alle Beteiligungen einer satzungsmäßigen Grundlage, so ist zu überlegen, ob hiervon im Interesse der Flexibilität der Unternehmensführung in Bagatellfällen eine Ausnahme zu machen ist, d.h. ob konzernbildenden Maßnahmen, welche gemessen am Gesamtbild des von der AG betriebenen Unternehmens absolut untergeordnete Bedeutung haben, von dem Erfordernis einer satzungsmäßigen Ermächtigung der Unternehmensleitung auszunehmen sind. Für einen solchen Bagatellvorbehalt läßt sich vor allem anführen, daß die nach der hier vertretenen Auffassung erforderliche entsprechende Ausgestaltung der Satzung den Vorstand in seiner unternehmerischen Entscheidungsfreiheit einengt, so daß der Geschäftsführung die Möglichkeit genommen wird, schnell und flexibel am Markt zu operieren, falls eine statutarische Konzerner-

29

Siehe oben § 3 Β III, S.53 ff.

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2.Kap.: Konzernbildungskontrolle im herrschenden Unternehmen

mächtigung fehlt 3 0 . Demgegenüber ist jedoch zu bedenken, daß ein solcher Bagatellvorbehalt erhebliche Rechtsunsicherheiten in sich birgt 3 1 und die strukturellen Änderungen des gesellschaftlichen Handlungsprogramms auch bei geringfügigen Beteiligungen eintreten. Jedoch wiegen meines Erachtens diese Einwände nicht so schwer: Bei Bagatellbeteiligungen sind die strukturellen Rückwirkungen auf die Obergesellschaft so gering, daß die Forderung nach einer Satzungsermächtigung in diesen Fällen auf eine sinnlose Formalie hinaus liefe, da keine vernünftigen Erwägungen ersichtlich sind, warum die Aktionäre solche Bagatellmaßnahmen nicht billigen sollten. Wäre das Management gezwungen, diese Entscheidung trotzdem bis zur Abhaltung einer Hauptversammlung, also mindestens einen Monat (§ 123 I AktG) - in der Praxis jedoch erheblich länger - zurückzustellen, so entspräche dies eher der legendären "Forderung nach dem Gruß des Hut's auf der Stange", als einem angemessenen Ausgleich divergierender Interessen, welche schließlich das Zivilrecht erstrebt. In Bagatellfällen ist daher eine Ausnahme zu machen; eventuelle Rechtsunsicherheiten erscheinen hinnehmbar 3 2 .

3. Zwischenergebnis Unabhängig von Art und Zweck der Beteiligung bedürfen konzernbildende Maßnahmen einer satzungsmäßigen Ermächtigung, da bei Vollzug der Beteiligungsentscheidung der statutarische Unternehmensgegenstand faktisch geändert wird, sofern die Bildung einer Unternehmensgruppe nicht ausdrücklich in der Satzung zugelassen ist 3 3 . Etwas anderes gilt im Falle einer kapitalistischen Beteiligung, sofern sich diese als bloßer Annex der unternehmerischen Betätigung des Unternehmens darstellt, und bei Bagatellbeteiligungen. Nicht ganz eindeutig geklärt ist, ob und inwieweit die Satzung die Ermächtigung einschränken kann 3 4 . Darüber hinaus gilt, daß Satzungsklauseln, die zu Ausglie30

Koppensteiner in KK Vorbem. § 291 AktG Rn.19; Martens in ZHR 147 (1983), 347, 389 f.; Timm (AG als Konzernspitze) S.122 ff.; ders. in AG 1980, 172, 178; Zöllner in KK § 179 AktG Rn.121. 31 Koppensteiner in KK Vorbem. § 291 AktG Rn.19; Kropff in ZGR 1984, 112, 132; Rittner in AcP 183 (1983), 295,303. 32 Krieger in MHdb./AG § 69 Rn.4; Rehbinder in FS-Coing S.423, 432; Timm (AG als Konzernspitze) S.122 ff.; ders. in AG 1980, 172, 178; Zöllner in KK § 179 AktG Rn.121 - a.A. Koppensteiner in KK Vorbem. § 291 AktG Rn.19, 26. 33 Beispiele für typische Konzernklauseln bei Koppensteiner in KK Vorbem. § 291 AktG Rn.27; vgl. auch BGHZ 83, 122, 123 (Holzmüller); BGH in WM 1983, 334 f. 34 Einen gewissen Regelungsspielraum bejahen: Grunewald in AG 1990, 133, 134 f.; Heinsius in ZGR 1984, 383, 407; Koppensteiner in KK Vorbem. § 291 AktG Rn.20; Krieger in MHdb./AG § 69 Rn.5. Hingegen dürfte es zu weit gehen, die Zustimmung der Hauptversammlung im Rahmen der Umschreibung des Unternehmensgegenstandes vorzuschreiben: Grunewald a.a.O.; Krieger a.a.O. - a.A. Martens in ZHR 147 (1983), 377, 392 f.; Werner in ZHR 147 (1983), 429, 441.

§ 4 Aktiengesellschaften

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derungen oder zum Beteiligungserwerb ermächtigen, regelmäßig eng auszulegen sind 3 5 ; der Inhalt der Ermächtigungsklausel muß die beabsichtigte konkrete Konzernbildungsmaßnahme decken.

II. Rechtslage bei Vorliegen einer Konzernermächtigungsklausel Demnach findet bei einer AG eine generelle Konzernbildungskontrolle dergestalt statt, daß der Vorstand erhebliche "Beteiligungsentscheidungen" nur dann allein treffen kann, wenn die Satzung im Rahmen der Umschreibung des Unternehmensgegenstandes eine Klausel enthält, die die konkret in Aussicht genommene konzernbildende Maßnahme deckt. Andernfalls muß zuvor die Satzung durch die Hauptversammlung mit qualifizierter Mehrheit gem. § 179 AktG geändert werden. Jedoch hat der BGH in der Holzmüller-Entscheidung die Frage nach der Erforderlichkeit einer statutarischen Konzernklausel offengelassen, da seiner Auffassung nach in jedem Fall zu dem konkreten Vorgang der Ausgliederung eine gesonderte Zustimmung der Hauptversammlung erforderlich sei 3 6 . Es fragt sich, ob dieser Ansatz richtig ist, und, wenn ja, welche Anforderungen an diesen Zustimmungsbeschluß zu stellen sind. Zu berücksichtigen ist, daß nach der hier vertretenen Auffassung, wenn den Grundsätzen des BGH zumindest im Ergebnis zuzustimmen ist, nicht nur Ausgliederungsmaßnahmen, sondern auch der Erwerb unternehmerischer Beteiligungen an einem bestehenden Unternehmen zustimmungsbedürftig wären.

1. Erforderlichkeit

einer Zustimmung der Hauptversammlung

Nach der gesetzlichen Zuständigkeitsordnung der AG scheint fur eine solche Kompetenz der Aktionärsversammlung kein Raum zu bestehen. Nach dem Wortlaut des § 119 I AktG kann die Hauptversammlung nur in den im Gesetz oder in der Satzung vorgesehenen Fällen in Angelegenheiten der Gesellschaft beschließen. "Beteiligungsentscheidungen" werden jedoch nicht von speziellen gesetzlichen Kompetenzzuweisungen erfaßt, so daß sich die Frage stellt, ob es neben den gesetzlich oder satzungsmäßig der Hauptversammlung zugewiesenen Fällen noch ungeschriebene Hauptversammlungskompetenzen gibt, nach denen die in Rede stehende Entscheidung doch nicht in den Zuständigkeitsbereich des Vorstandes fällt. 35

Emmerich/Sonnenschein (KonzernR) § 4 VI 4 c, S.l 15; Koppensteiner in KK Vorbem. § 291 AktG Rn.27; Rehbinder in FS-Coing S.428, 434 ff.; Timm (AG als Konzernspitze) S.131. 36 BGHZ 83, 122, 130 f. (Holzmüller).

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2.Kap.: Konzernbildungskontrolle im herrschenden Unternehmen

a) Ausgangspunkt: Die Folgen konzernbildender Maßnahmen Die Gegner einer präventiven Kontrolle der konkreten "Beteiligungsentscheidung" sind bemüht, bereits nachzuweisen, daß gar kein Schutzbedürfnis zugunsten der Aktionäre der Obergesellschaft besteht 3 7 . Diesen Einwänden ist jedoch eine klare Absage zu erteilen. Wie oben nachgewiesen wurde, kommt es infolge der Bildung einer Unternehmensgruppe zu Verschiebungen im Kompetenzgefüge der Konzernspitze, mit der eine Gefährdung der Minderheitsgesellschafter, insbesondere im Rahmen der Gewinnverwendung und von Kapitalmaßnahmen in der Untergesellschaft, einhergeht. Wie dargelegt, kommt es im Zuge der Bildung einer Unternehmensgruppe zu Verwerfungen in der Vermögens·, Haftungs- und Kompetenzordnung der als Obergesellschaft fungierenden AG. Aufgrund dieser strukturellen Folgewirkungen der Bildung einer Unternehmensgruppe, insbesondere des hierdurch bewirkten Machtzuwachses zugunsten der Geschäftsleitung und der hinter ihr stehenden Mehrheit, ist es zweifelhaft, ob der Vorstand diese Änderungen wirklich ohne konkrete Legitimation durch die Anteilseigner herbeifuhren kann. Wenn dem so wäre, entstünde für die Verwaltung womöglich ein "Freiraum, um hinter dem harmlosen Türschild 'Beteiligungsverwaltung' unkontrollierte Selbstverwaltung zu betreiben" 3 8 , bzw. der Mehrheitsaktionär gewänne eventuell die Macht, seinen eigenen mittelbaren Einfluß zu Lasten der übrigen Kapitalgeber weiter auszubauen bzw. letztere ihrer Kontroll- und Mitwirkungsmöglichkeiten zu berauben.

aa) Gesetzlicher Schutz Ist demnach das Schutzbedürfnis nicht zu leugnen, so wird eingewandt, daß sich ein angemessener Schutz der gefährdeten Interessen der Aktionäre anderweitig erreichen ließe: Im Rahmen der satzungsmäßigen Umschreibung des Unternehmensgegenstandes könnte die Verfolgung des Gesellschaftszwecks über abhängige Tochtergesellschaften als nicht zur dem Vorstand obliegenden Geschäftsführung gehörig gekennzeichnet werden. Angesichts dieser Tatsache ließe sich wie folgt argumentieren: Hätten die Gesellschafter stattdessen eine Konzerneröffnungsklausel in die Satzung aufgenommen, so zeige dies, daß sie sich mit dieser Frage befaßt und einer konkreten präventiven Konzernbildungskontrolle eine Absage erteilt haben. Das gleiche gälte für die Möglichkeit, ent-

37

So insbes. Ebenroth (Konzernbildungs- und -leitungskontrolle) S.38 ff.; ders. in AG 1988, 1, 3 ff.; Götz in AG 1984, 85, 89 ff.; Werner in ZHR 147 (1983), 429, 440 ff. 38 So sehr anschaulich: Wiedemann (Unternehmensgruppe) S.53; siehe auch oben § 3 Β II 2, S.43 ff.

§ 4 Aktiengesellschaften

75

sprechende Maßnahmen über § 111 IV AktG an die Zustimmung des Aufsichtsrates zu binden. Die Aktionäre könnten sich also selbst schützen, und selbst wenn sie dies versäumt hätten, verbliebe ihnen immer noch die Möglichkeit, dem Management das Vertrauen zu entziehen und so für dessen Ablösung zu sorgen, sei es infolge einer unmittelbaren Abberufung des Vorstandes durch den Aufsichtsrat angesichts des Vertrauensentzuges (vgl. § 84 III, 2 a.E. AktG), sei es über den Umweg der Neubesetzung des Aufsichtsrates (§ 103 AktG i.V.m. einer dann folgenden Ablösung der Vorstandsmitglieder gem. § 84 III AktG durch den neugewählten Aufsichtsrat) 39 . Diese Argumentation vermag jedoch nicht zu überzeugen: Was die angeblich effektive Selbstschutzmöglichkeit im Rahmen der Festlegung des Unternehmensgegenstandes in der Satzung angeht, so darf nicht verkannt werden, daß es mittlerweile üblich geworden ist, das Handlungsprogramm des Unternehmens sehr weit und umfassend zu bestimmen, so daß eine entsprechende Konzernermächtigung heute Routinebestandteil der meisten Satzungen ist 4 0 . Diese routinemäßige weite Gegenstandsbestimmung steht der Annahme entgegen, daß hier die Gründer bzw. die Hauptversammlung in Falle einer späteren Satzungsänderung eine bewußte Nichtregelung einer Konzernbildungskontrolle vereinbart hätten. Gegen einen bewußten Ausschluß eines Präventivschutzes spricht auch, daß im Zeitpunkt einer solchen Festlegung i.d.R. nicht klar ist, in welcher Form und an welchen anderen Gesellschaften später unternehmerische Beteiligungen erworben werden oder welche Teile des Unternehmens auf eine (100%ige) Tochtergesellschaft übertragen werden sollen, so daß die an der Satzungsgestaltung Beteiligten gar nicht abschätzen können, welche Auswirkungen insbesondere auf die Kompetenzordnung und weitergehenden Aktionärsrechte solche späteren konzernbildenden Maßnahmen haben können. Die Forderung nach einer hinreichend bestimmten Textgestaltung der Beteiligungsklausel i.V.m. einer engen Auslegung derselben vermag die begrenzte Schutzwirkung des Erfordernisses einer statutarischen Ermächtigung nicht entscheidend zu erhöhen, denn im Unternehmensgegenstand wird nur der grobe Rahmen des unternehmerischen Handlungsprogramms der AG abgesteckt. Daher ist die generelle Konzernbildungskontrolle in der dargestellten Form viel zu grobmaschig, um einen effektiven Schutz insbesondere der (Minderheits)Aktionäre gewährleisten zu können; die Forderung nach einer hinreichend be-

39

So insbes. Heinsius in ZGR 1984, 383, 405 ff.; Werner in ZHR 147 (1983), 429, 440 ff. Geßler in FS-Stimpel S.771, 782; Krieger in MHdb./AG § 69 Rn.4; Kropff m ZGR 1984, 112, 131; Mecke (Konzernstruktur und Aktionärsentscheid) S.l50; Rehbinder in FS-Coing S.423, 434; Timm (AG als Konzernspitze) S.88. 40

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2.Kap.: Konzernbildungskontrolle im herrschenden Unternehmen

stimmten Konzernermächtigungsklausel ist mithin eine bloße, leicht zu umgehende Formalie 4 1 . Auch die Möglichkeit eines "Mißtrauensvotums" der Hauptversammlung gegen die Geschäftsleitung ist ein stumpfes Schwert. Zum einen wirkt ein solches erst langfristig, vor allem wenn Vorstand und Aufsichtsrat zusammenwirken, und zum anderen wird der Mehrheitsaktionär regelmäßig die "Beteiligungsentscheidung" befürworten, denn er partizipiert mittelbar an dem Machtzuwachs der Verwaltung 4 2 . Aus den angegebenen Gründen ist auch eine Zustimmungspflicht des Aufsichtrates gem. § 111 IV AktG zu konzernbildenden Maßnahmen des Vorstandes nicht geeignet, um einen angemessenen Schutz der gefährdeten Aktionärsinteressen zu gewährleisten 4 3 . Der gesetzliche Schutz ist unzureichend.

bb) Möglichkeit einer Konzernleitungskontrolle Teilweise wird jedoch behauptet, daß die Möglichkeit einer effektiven Kontrolle der Konzernleitung einen angemessenen Schutz der Interessen der (Minderheits)Aktionäre gewährleisten würde 4 4 . Diese Überlegungen vermögen jedoch bei einer AG als Konzernspitze nicht durchzugreifen, denn ein Ausgleich aller konzernierungsbedingten Verwerfungen im Kompetenzgefuge der als Konzernspitze fungierenden AG durch eine ständige Verlängerung von Hauptversammlungskompetenzen ist nicht möglich 4 5 . Bei einer AG als Obergesellschaft kommt hinzu, daß das starre Kompetenzgefüge der AG einer effektiven Konzernleitungskontrolle erhebliche Widerstände entgegensetzt. So ist die Minderung der Rechte der Aktionäre beispielsweise im Falle der Gewinnverwendung praktisch unausweichlich und endgültig 4 6 . Eine Konzernleitungskontrolle stellt mitnichten eine gleichwertige Schutzalternative gegenüber einer Konzernbildungskontrolle dar.

41

So sehr anschaulich: Mecke (Konzernstruktur und Aktionärsentscheid) S.150 ff. Siehe oben § 3 Β II 3, S.52 f. 43 Vgl. LG Stuttgart in WM 1992, 58, 61 f., das eine statutarische Ermächtigung des Vorstandes, den Geschäftsbetrieb der AG in eine Tochtergesellschaft auszugliedern, selbst dann für rechtswidrig hält, wenn die Satzungsbestimmung gem. § 111 IV AktG die Zustimmung des Aufsichtsrates zu entsprechenden Maßnahmen anordnet. 44 Martens in ZHR 147 (1983), 377, 403, 409; Westermann in FS-Pleyer S.412, 435 f. 45 Siehe oben § 3 C I, S.55 f. 46 So sehr anschaulich: Lutter in FS-Stimpel S.825, 848. 42

§ 4 Aktiengesellschaften

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cc) Zwischenergebnis Ausgangspunkt der Überlegungen zu einer Kontrolle der konkreten Entscheidung über Konzernbildungsmaßnahmen bei einer AG ist der Kompetenzverlust der Aktionäre (struktureller Aspekt) und die Gefährdung ihrer Rechte im bestehenden Konzernverhältnis (Schutzaspekt). Ein effektiver Schutz der Gesellschafter der Mutter-AG vor diesen Folgen der Entstehung einer Unternehmensgruppe ist mit den bestehenden gesetzlichen Schutzmechanismen ebensowenig zu bewerkstelligen, wie mit einer Konzernleitungskontrolle.

b) Begründung einer ungeschriebenen Hauptversammlungskompetenz Dieses Schutzbedürfnis allein vermag es jedoch in Anbetracht der eindeutigen Aussage des § 119 I AktG nicht, eine Kompetenz der Hauptversammlung zur Entscheidung über die Begründung eines Herrschaftsverhältnisses zu begründen. Eine Kompetenznorm, die besagt, daß den Gesellschaftern eine Entscheidung automatisch obläge, wenn diese eine Aushöhlung ihrer Mitwirkungsrechte und eine Gefährdung ihrer Rechte bewirkt, gibt es nicht. Wenn hingegen für ein Zustimmungsrecht der Hauptversammlung ein hinreichender gesetzlicher Anknüpfungspunkt bestünde, ließe sich der Schutz der Minderheitsaktionäre erheblich verbessern. Für ein solches ungeschriebenes Mitwirkungsrecht der Gesellschafter einer AG sind rechtsmethodisch zwei Begründungsansätze denkbar: Einerseits ließe sich, ausgehend von der Annahme, daß "Beteiligungsentscheidungen" an sich Geschäftsführungsmaßnahmen seien, argumentieren, daß diese bei hinreichender Bedeutung für die Struktur der Gesellschaft und die Rechtstellung der Aktionäre vom Vorstand der Hauptversammlung vorgelegt werden müßten. Dieser Begründungsansatz geht davon aus, daß der Hauptversammlung eine Entscheidungsbefugnis über den Umweg einer Vorlagepflicht des Vorstandes zufiele. Hingegen erscheint es aber auch vertretbar, eine Kompetenz der Hauptversammlung im Wege der Analogie zu einzelnen oder mehreren gesetzlich der Hauptversammlung zugewiesenen Strukturentscheidungen zu begründen. In diesem Falle wären "Beteiligungsentscheidungen" aufgrund der beschriebenen Folgen der Gruppenbildung keine der eigenverantwortlichen Leitungsmacht des Vorstandes unterliegenden Geschäftsführungsmaßnahmen und es ergäbe sich eine unmittelbare Zuständigkeit der Aktionäre in Anlehnung an gesetzliche Kompetenznormen, d.h. die Hauptversammlung wäre, obwohl eine ausdrückliche Kompetenzzuweisung für den Fall der Konzernbildung fehlt, gleichwohl für diese Entschließung zuständig.

7 Liebscher

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2.Kap.: Konzernbildungskontrolle im herrschenden Unternehmen

aa) Vorlagepflicht des Vorstandes Es stellt sich demnach die Frage, ob es die genannten Begründungsansätze vermögen, die "gesetzliche Hürde" des § 119 I AktG zu nehmen. Dies wäre beispielsweise dann der Fall, wenn die Annahme zutreffend wäre, daß "Beteiligungsentscheidungen" Geschäftsführungsmaßnahmen sind, die wegen ihrer Bedeutung und Folgen der Aktionärsversammlung vorzulegen sind.

(1) Uminterpretation

des §119 II AktG

Nach der Rechtsprechung des BGH kann "bei schwerwiegenden Eingriffen in die Rechte und Interessen der Aktionäre, wie z.B. der Ausgliederung einer Betriebsabteilung, die den wertvollsten Teil des Gesellschaftsvermögens bildet, auf eine Tochtergesellschaft, ... der Vorstand ausnahmsweise nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet sein, gem. § 119 II AktG eine Entscheidung der Hauptversammlung herbeizuführen." Der BGH deutet § 119 II AktG, wonach bei unbefangener Betrachtung die Einschaltung der Hauptversammlung im freien Ermessen des Vorstandes liegt, in eine Vorlagepflicht um, d.h. das Vorlageermessen des Vorstandes reduziert sich für solche Entscheidungen, "die derart tief in die Interessen der Aktionäre eingreifen, daß der Vorstand vernünftigerweise nicht annehmen kann, daß er diese in eigener Verantwortung treffen könne" auf N u l l 4 7 . Dieser Begründungsansatz wird zu Recht beinahe einhellig abgelehnt 4 8 . Schon der Wortlaut des § 119 II AktG zeigt, daß es sich hier nicht um eine gebundene Ermessensentscheidung handelt, denn es heißt nicht "der Vorstand kann vorlegen", sondern "die Hauptversammlung kann nur entscheiden, wenn es der Vorstand verlangt". Aber auch die ratio legis des § 119 II AktG widerspricht der Argumentation des BGH, denn die Vorlagemöglichkeit wurde den Vorstand zumindest in erster Linie, wenn nicht gar ausschließlich, im eigenen

47

BGHZ 83, 122, 130 ff. (Holzmüller). Ebenroth (Konzernbildungs- und -leitungskontrolle) S.34 ff.; ders. in AG 1988, 1, 3; Emmerich/Sonnenschein (KonzernR) § 4 VI 4 c, S.l 15; Flume (Jur. Pers.) § 8 V 4, S.310 f.; Geßler in FS-Stimpel S.771, 773 ff.; Heinsius in ZGR 1984, 383, 393 ff.; Hirte (Bezugsrechtsausschluß und Konzernbildung) S.160 ff.; Hommelhoff in ZHR 151 (1987), 493, 507; Hopt/Hehl (GesftsR) Rn.1243 f.; Hübner in FS-Stimpel S.791, 794 f.; Koppensteiner in KK Vorbem. § 291 AktG Rn.21; Krieger in MHdb./AG § 69 Rn.6; Martens in ZHR 147 (1983), 377, 383 ff.; Mecke (Konzemstruktur und Aktionärsentscheid) S.152 f.; Rehbinder in ZGR 1983, 92, 97 f.; K.Schmidt (GesftsR) § 28 V 2, S.730 ff.; Werner in ZHR 147 (1983), 429, 437 ff.; Westermann in ZGR 1984, 352, 364 ff.; Wiedemann (Unternehmensgruppe) S.52 - a.A. nur Grossfeld/Brondics in JZ 1982, 589, 591; Hüffer § 119 AktG Rn.l8; Vollmer in AG 1991, 94, 100, die dem BGH auch in der Begründung zustimmen. 48

§ 4 Aktiengesellschaften

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Interesse eingeräumt: § 119 II AktG hat vornehmlich eine haftungsrechtliche Funktion; dem Vorstand soll die Möglichkeit eröffnet werden, sich durch die Billigung einer anstehenden Maßnahme durch die Hauptversammlung eventueller Haftungsrisiken zu entledigen (vgl. § 93 IV, 1 A k t G ) 4 9 . Dieser Befund wird durch die Entstehungsgeschichte der Vorschrift untermauert. Denn § 103 II AktG 1937 der wortgleiche Vorläufer von § 119 II AktG sollte klarstellen, daß die Aktionärsversammlung, die bis dato alle grundlegenden, gewichtigen Fragen zu entscheiden hatte, künftig in Geschäftsführungsfragen nicht mehr zuständig sein soll 5 0 . § 119 II AktG kann nicht von einem Vorlagerecht in eine Vorlagepflicht umgedeutet werden.

(2) Wohl der Gesellschaft (§ 121 AktG) Eine Vorlagepflicht des Vorstandes kann sich allenfalls aus § 121 I AktG ergeben 5 1 . Gem. § 121 I AktG besteht eine Pflicht des Vorstandes zur Einberufung der Gesellschafterversammlung, wenn das Wohl der Gesellschaft die Einberufung erfordert, d.h. im Gegensatz zu § 119 II AktG stellt die Einberufungsentscheidung gem. § 121 AktG eine gebundene Ermessensentscheidung des für die Einberufung zuständigen Gesellschaftsorgans dar 5 2 . Bei "Beteiligungsentscheidungen" müßte hiernach das Gesellschaftswohl eine Einschaltung der Aktionärsversammlung notwendig machen. Dies wird namentlich von Geßler bejaht und damit begründet, daß "grundlegende Entscheidungen, die tief in die Mitgliedsrechte der Aktionäre und deren im Anteilseigentum verkörperten Vermögensinteressen eingreifen ... das Wohl der Gesellschaft, verstanden als Interesse der Gesellschaft ...[berühren]". Bei solchen Beteiligungsentscheidungen würde "es sich um Strukturmaßnahmen [handeln], bei denen es immer um 'das Wohl der Gesellschaft' g e h t " 5 3 . Dieser Argumentation wird entgegengehalten, daß sie widersprüchlich sei, denn einerseits betone sie den strukturellen Charakter der in Rede stehenden Maßnahme, andererseits werde die Kompetenz der Hauptversammlung mit ei49

So insbes. Martens in ZHR 147 (1983), 377, 383 ff; krit. hierzu Geßler in FS-Stimpel S.771,

775.

50

Vgl. die Begrdg. zum AktG 1937 abgedruckt bei Matthes (AktienR) S.192; siehe auch Geßler in FS-Stimpel S.771, 773 ff.; Hommelhoff (Konzernleitungspflicht) S.87 ff.; Martens in ZHR 147 (1983), 377, 383 ff.; Mecke (Konzernstruktur und Aktionärsentscheid) S.153. 51 Geßler in FS-Stimpel S.771, 776 ff.; vgl. auch Janzen (Konzernbildungskontrolle) S.343 ff.; Semler in MHdb./AG § 35 Rn.l; Wank in ZGR 1988, 314, 326; Wiedemann (Unternehmensgruppe) S.52. 52 Vgl. etwa Eckardt in Geßler/Hefermehl § 121 AktG Rn.6 ff.; Werner in GK § 121 AktG Rn.l5 ff. 53 Geßler in FS-Stimpel S.771, 778. *

80

2.Kap.: Konzernbildungskontrolle im herrschenden Unternehmen

ner Norm begründet, welche ausnahmsweise den Aktionären die Beschlußfassung über Geschäftsführungsmaßnahmen erlaubt. Dies widerspreche der Konzeption des AktG, welches Geschäftsführungs- und Organisationsakte strikt trennt 5 4 . Jedoch ist die Geßler vorgeworfene Inkonsequenz nicht so groß, wie obige Einwände glauben machen wollen, denn die Maßnahmen zur Begründung einer Unternehmensverbindung haben auch organisatorischen Charakter (Geschäftsführungsaspekt) 5 5 . Gegen die Begründung eines Mitwirkungsrechts der Aktionäre über § 121 AktG spricht vielmehr ein anderer Gesichtspunkt: § 121 AktG benennt als Entscheidungsmaßstab für die Vorlagepflicht das Wohl der Gesellschaft, wohingegen es hier neben den reinen Verwerfungen in der Vermögens-, Haftungs- und Kompetenzordnung primär um die Abwehr von Gefahren für die Aktionäre, also das Wohl der (Minderheits)Gesellschafter geht - letztes ist mit ersterem nicht ohne weiteres gleichzusetzen. Der dargestellten Kritik ist also insoweit zuzustimmen, als es bei der Problematik der Entscheidungszuständigkeit für Konzernbildungsmaßnahmen wirklich primär um Strukturänderungen und Schutzprobleme geht und daher die Begründung einer ungeschriebenen Hauptversammlungskompetenz tatsächlich nur aus Normen hergeleitet werden kann, die vergleichbare Sachverhalte regeln, also Strukturentscheidungen, die die Rechte der Aktionäre berühren.

bb) Analogie zu gesetzlich geregelten Strukturentscheidungen Zutreffender gesetzlicher Anknüpfungspunkt sind hiernach die der Hauptversammlung zugewiesenen Strukturentscheidungen. Ein solches ungeschriebenes Mitwirkungsrecht der Aktionäre läßt sich nur dann im Wege der Analogie zu diesen Vorschriften begründen, sofern zum einen eine gesetzliche Regelungslücke besteht und zudem die im Gesetz angesprochenen Sachverhalte mit der hier in Rede stehenden Strukturänderung hinreichend vergleichbar sind.

(1) Lückenhaftigkeit

des aktienrechtlichen

Schutzkonzepts

Gegen eine Lösung des Problems der Entscheidungszuständigkeit für konzernbildende Maßnahmen im Wege der Analogie wird jedoch vorgebracht, daß es gerade an einer ausfüllungsfähigen Gesetzeslücke fehlen würde, denn den gesetzlichen Regelungen des Betriebspachtvertrages (§§ 292 I Nr.3, 293 II 54

Wiedemann (Unternehmensgruppe) S.52; Mecke (Konzernstruktur und Aktionärsentscheid) S.154. 55 Siehe oben § 3 C II, S.56 f.

§ 4 Aktiengesellschaften

81

AktG) und der Vermögensübertragung (§ 361 AktG) sei die Wertung zu entnehmen, daß einzig in Fällen, in denen das Vermögen der AG als ganzes von einer strukturellen Entscheidung betroffen ist, die Hauptversammlung zur Entscheidung berufen sei 5 6 ; bei Konzernbildungsmaßnahmen ist dem gerade nicht so. Typischerweise wird die (künftige) Obergesellschaft nur in eine Teilholding umgewandelt, denn die mittelbare Unternehmensbetätigung soll sich nur auf einen Teilbereich des Unternehmens erstrecken. Insoweit gilt jedoch, daß zumindest § 361 AktG eine solche Wertung nicht zu entnehmen ist, da § 361 AktG vornehmlich vermögensrechtlich ausgerichtet ist. Gerade die in § 361 AktG betonte Änderung der Vermögensstruktur der Gesellschaft steht angesichts der strukturellen Folgen von "Beteiligungsentscheidungen" bei der hier betrachteten Problematik im Hintergrund 5 7 . Entscheidend gegen die Annahme einer abschließenden gesetzlichen Behandlung der Konzernbildungsproblematik spricht jedoch, daß sowohl § 361 AktG als auch §§ 292 I Nr.3, 293 II AktG Umgehungen der Fusionsvorschriften (§§ 339 ff. AktG) verhindern sollen 5 8 , d.h. beide Vorschriften sollen Regelungen, mit denen der Verschmelzung vergleichbare Wirkungen erzielt werden, den gleichen Bindungen unterwerfen, wie sie für die Fusion bestehen. Eine Negativregelung im obigen Sinne beinhalten sie hingegen nicht. Ferner könnte man den Einwand erheben, daß der Gesetzgeber, indem er nur spätere Maßnahmen der Verstärkung bereits bestehender Herrschaftsmacht gesetzlich geregelt und nur in diesen Fällen eine Mitwirkung der Hauptversammlung der Obergesellschaft angeordnet hat (vgl. §§ 293 II, 319 II, 340c AktG), den Vorgang des Konzernaufbaus dem Management des künftig herrschenden Unternehmens überlassen habe. Jedoch verkennt das AktG 1965 die Bedeutung und Tragweite konzernbildender Maßnahmen: Hier liegt also kein bewußtes Unterlassen des Gesetzgebers vor; vielmehr waren die hier analysierten Fragestellungen Anfang der 60er Jahre noch gänzlich unbekannt. Die Kompetenzordnung des AktG ist insoweit lückenhaft.

56 Werner in ZHR 147 (1983), 429, 443; Westermann in ZGR 1984, 352, 362 f.; ders. in FSPleyer S.421, 431 ff.; Götz in AG 1984, 85, 91. 57 Siehe oben § 3 Β II 1, S.42 f. 58 So sehr anschaulich: Mecke (Konzernstruktur und Aktionärsentscheid) S.l71 ff.; vgl. zu § 361 AktG auch Begrdg RegE zum AktG 1965 abgedruckt bei Kropff (AktG 1965) S.472; Hommelhoff (Konzemleitungspflicht) S.98 f.; Kraft in KK § 361 AktG Rn.3; Kropff in Geßler/Hefermehl § 361 AktG Rn.2 ff.; K.Schmidt in FS-Heinsius S.715, 721.

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2.Kap.: Konzernbildungskontrolle im herrschenden Unternehmen

(2) Lückenschließung Diese Regelungslücke erlaubt es, rechtsfortbildend ein Schutzkonzept zugunsten der gefährdeten (Minderheits)Gesellschafter zu entwickeln. Die einzige effektive Schutzmöglichkeit ist ein Mitwirkungsrecht der Aktionäre an der konzernbildenden Ausgangsentscheidung. Einer Lückenschließung im Wege der Analogie steht nichts entgegen. Voraussetzung für die Schließung der im Regelungskonzept des AktG bestehenden Regelungslücke für Konzernbildungsmaßnahmen im Wege der Analogie ist eine hinreichende Vergleichbarkeit der durch die Bildung einer Unternehmensgruppe bewirkten Verwerfungen mit den Folgen von denjenigen Strukturänderungen, die kraft gesetzlicher Anordnung in den Kompetenzbereich der Hauptversammlung fallen, wobei entweder einzelne oder alle gesetzliche Strukturentscheidungen als Analogiegrundlage herangezogen werden könnten.

(a) Einzelanalogie Zunächst könnte man erwägen, einzelne gesetzliche Kompetenzzuweisungen als Analogiegrundlage heranzuziehen. Wie dargelegt, liegt der Schwerpunkt der Kompetenzen der Aktionärsversammlung bei den Grundlagen- und Strukturentscheidungen (vgl. § 119 I AktG). Diese gesetzlich den Aktionären zugewiesenen Entscheidungen betreffen überwiegend Vermögensaspekte (vgl. §§ 182 f f , 359 ff. AktG) oder grundlegende Modifikationen der Organisationsstruktur der Gesellschaft (vgl. §§ 262 ff., 291 ff., 319 ff., 339 ff., 362 ff. AktG). Die Entscheidung zur Bildung einer Unternehmensgruppe, insbesondere eines Konzerns i.S.d. § 18 AktG, weist unverkennbar Berührungspunkte zu diesen gesetzlichen Kompetenznormen auf: Als Folge der Begründung eines Herrschaftsverhältnisses ändert sich die Vermögensstruktur der Gesellschaft und im bestehenden Konzernverhältnisses bestehen Gefahren für die Gesellschafter der Konzernspitze im Rahmen von Kapitalmaßnahmen in der Tochtergesellschaft und bei der Übertragung von Mitgliedschaftsrechten an Dritte. Insoweit stehen konzernbildende Maßnahmen den vermögensmäßigen Strukturentscheidungen nahe. Aufgrund dessen schlägt Timm zur Lösung des Problems der Entscheidungszuständigkeit für "Beteiligungsentscheidungen" eine erweiternde Auslegung des § 361 AktG vor 5 9 : Der Anwendungsbereich dieser Vorschrift, der sich nach der Fassung des Gesetzes 59 Timm (AG als Konzernspitze) S. 116; ders. in AG 1980, 172, 176 f.; ähnlich K.Schmidt (GesftsR) § 30 V 3, S.777 ff. - a.A. etwa BGHZ 83, 122, 129 (Holzmüller); Hübner in FS-Stimpel S.791, 792 f.; Kraft in KK § 361 AktG Rn.10 f.; Kropff in Geßler/Hefermehl § 361 AktG Rn.10, 15, jew. m.w.N.

§ 4 Aktiengesellschaften

83

allein auf die Übertragung des gesamten Gesellschaftsvermögens erstreckt, sei auf vergleichbare Entscheidungen, wie wesentliche "Beteiligungsentscheidungen", auszuweiten, denn der Schutzzweck des § 361 AktG erschöpfe sich nicht allein im Schutz der Vermögensstruktur der Gesellschaft, sondern beziehe sich zugleich im Interesse der Aktionäre auf die Struktur der Gesellschaft. Dieser Auslegung des § 361 AktG ist jedoch nicht zu folgen: Zum einen schützt § 361 AktG, wie dargelegt, tatsächlich primär die Vermögensstruktur der Gesellschaft, und zum anderen bilden gerade die vermögensmäßigen Folgen von Konzernbildungsmaßnahmen nicht den Schwerpunkt der konzernierungsbedingten Verwerfungen, so daß § 361 AktG der unrichtige Ausgangspunkt zur Herleitung einer ungeschriebenen Hauptversammlungskompetenz ist. Auch eine allein auf die §§ 182 ff. AktG gestütze Analogie kommt nicht in Betracht: Zwar bestehen Gefahren für die Obergesellschaft bzw. ihre Gesellschafter im Zuge späterer Kapitalmaßnahmen in den Tochtergesellschaften; diese sind aber in Zeitpunkt der "Beteiligungsentscheidung" nicht faßbar, da insoweit die Entwicklung offen ist. Fest steht nach Vollzug konzernbildender Maßnahmen nur, daß die Hauptversammlung Zuständigkeiten gem. §§ 182 ff. AktG, die im Einheitsunternehmen bestanden hätten, an die Geschäftsleitung verloren hat, nicht jedoch, ob die "verlorenen Kompetenzen" von der Unternehmensleitung wahrgenommen werden. Dies sieht auch Hirte, er hält jedoch diese Kompetenzverluste für hinreichend vergleichbar mit dem in § 202 AktG (genehmigtes Kapital) geregelten Sachverhalt. Im Falle des § 202 AktG überträgt die Hauptversammlung die grundsätzlich ihr zustehende Kompetenz, Kapitalmaßnahmen zu beschließen (vgl. § 182 AktG), auf den Vorstand, wobei diese Kompetenzübertragung jedoch nur eingeschränkt möglich ist (vgl. §§ 202, 204 AktG). Dieser Sachverhalt entspreche "Beteiligungsentscheidungen", wo auch (faktisch) Kompetenzen auf die Geschäftsleitung übertragen würden 6 0 . Jedoch ist diese Argumentation verfehlt: Zwar dokumentiert § 202 AktG, daß Änderungen der gesetzlichen Kompetenzordnung regelmäßig einer statutarischen Ermächtigung bedürfen, und legt Grenzen dieser ex ante-Ermächtigung fest - insoweit vermag das Argument aus § 202 AktG den Befund zu stützen, daß die Bildung einer Unternehmensgruppe einer satzungsmäßigen Grundlage bedarf -, jedoch beinhaltet § 202 AktG gerade keine ad hoc-Zuständigkeit der Aktionäre, und um eine solche geht es ja hier. Eine solche könnte sich nur im Umkehrschluß zu § 202 AktG für Maßnahmen ergeben, die jenseits der Grenzen des §§ 202, 204 AktG liegen. Eine solche Kompetenzbegründung würde aber voraussetzen, daß der hier diskutierte Sachverhalt insgesamt den Kapital-

60

Hirte (Bezugsrechtsausschluß und Konzernbildung) S.179 ff.

84

2.Kap.: Konzernbildungskontrolle im herrschenden Unternehmen

maßnahmen gem. §§182 ff. AktG weitgehend entspricht, was gerade nicht der Fall i s t 6 1 . Gravierender als die vermögensmäßigen Folgen konzernbildender Maßnahmen sind die kompetenzmäßigen Machtverschiebungen infolge der Entstehung eines faktischen Konzerns. Solche Veränderungen liegen auch den Kompetenzzuweisungen der §§ 293 II, 319 II, 1, 340c AktG zugrunde, weshalb die Begründung eines ungeschriebenen Mitwirkungsrechts der Hauptversammlung teilweise auf diese Vorschriften gestützt wird 6 2 . Jedoch trifft auch dieser Ansatz nicht den Kern des Problems. Die Schwierigkeit jeder Einzelanalogie liegt darin, daß sie eine Lösung des Problems in Anlehung an Normen suchen muß, welche zwar einen Teilbereich der hier zur Debatte stehenden Problematik erfassen, die aber nicht mit allen Dimensionen derselben identisch sind. Dies zwingt dazu, den Schwerpunkt entweder auf die angesprochenen Vermögens- oder Kompetenz- bzw. Schutzaspekte zu legen, ohne zu erkennen, daß diese eine untrennbare Einheit bilden. Die korrekte Fragestellung muß daher nicht lauten, ob diese Folgen genau denjenigen entsprechen, die einer bestimmten Kompetenznorm zugrunde liegen, sondern ob aus dem Organisationsstatut der AG eine Kompetenzverteilung dergestalt folgt, daß strukturelle Entscheidungen mit derart weitragenden Konsequenzen namentlich für die Rechtstellung der Aktionäre generell nur nach einer ad hoc-Legitimation durch die Hauptversammlung zulässig sind 6 3 . Es hat also eine Abgrenzung dergestalt stattzufinden, ob Maßnahmen, deren Folgen weit über die reine Organisation der Gesellschaft hinaus gehen, in den autonomen Kompetenzbereich der Verwaltung fallen oder nicht.

(b) Gesamtanalogie Dementsprechend ist zur Begründung einer Zuständigkeit der Hauptversammlung für "Beteiligungsentscheidungen" nur eine Gesamtanalogie zu den Vorschriften, die eine Zuständigkeit der Aktionärsversammlung in Strukturangelegenheiten begründen (insbesondere §§ 119 I, 179, 293 II, 319 II, 340c AktG), möglich 6 4 . Die strukturellen Folgen konzernbildender Maßnahmen le-

61

Siehe oben § 3 Β II 1, S.42 f. Hommelhoff (Konzernleitungspflicht) S.377 ff.; Hübner in FS-Stimpel S.791, 795 ff.; Wiedemann (Unternehmensgruppe) S.55; siehe auch oben § 3, S.37. 63 So sehr anschaulich: Wiedemann (Unternehmensgruppe) S.54 f.; vgl. auch Lutter in FS-Stimpel S.825, 840. 64 Lutter in FS-Stimpel S.825, 840 ff.; ders. in FS-Fleck S.l69 fi.; Mertens in KK § 76 AktG Rn.52; Raiser (Kap.gesfìen) § 52 Rn.27, S.569 f.; Rehbinder in ZGR 1983, 92, 98 f.; Timm in ZHR 153 (1989), 60, 68 ff.; Wiedemann (Unternehmensgruppe) S.50 ff. 62

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gen eine Kompetenzbegründung im Wege einer solchen Gesamtanalogie nahe. Maßgebend ist jedoch eine weitere Überlegung. Die gesetzlichen Kompetenzzuweisungen, die hier als Vergleichspunkt herangezogen wurden, sind in ihrem Sinn und Zweck mit der Regelung des §§ 23 III Nr.2, 179 AktG teilidentisch 6 5 . Durch die Festlegung des Unternehmensgegenstandes geben die Gesellschafter der Gesellschaft ein bestimmtes Handlungsprogramm vor. Damit wird das Geschehen innerhalb der Gesellschaft verbindlich auf die Verwirklichung dieses Programms festgelegt; dieses darf der Vorstand nicht eigenmächtig ändern. Geschützt werden soll hierdurch die Anlageentscheidung der Gründer und der später beitretenden Aktionäre, denn diese erbringen ihre Einlage zwecks Finanzierung der Unternehmenstätigkeit der AG. Auch die hier als Rieht- und Vergleichslinie herangezogenen Vorschriften sollen in ihrem Kern letztlich die Anlageentscheidung des Aktionärs schützen. Dieser soll sich nicht in einer, infolge von Maßnahmen des Managements in ihrer Gesamtprägung veränderten, anderen Gesellschaft wiederfinden als der, an der er sich ursprünglich beteiligen wollte. Der Unterschied zwischen der Gesellschafterkompetenz gem. §§ 23 III Nr.3, 179 AktG zur Festlegung des Unternehmensgegenstandes und den als Analogiegrundlage herangezogenen Vorschriften besteht darin, daß bei ersterer eine generalisierende ex ante-Kontrolle potentieller Änderungen des unternehmerischen Handlungsprogramms stattfindet, wohingegen letztere zwingend eine ad hoc-Kontrolle schwerwiegender, die Mitgliedschaftsrechte in besonderem Masse berührender Strukturentscheidungen anordnen 6 6 . Wenn sich aber die Folgen der Konzernbildung nicht in einer Modifikation des unternehmerischen Handlungsprogramms (struktureller Aspekt) erschöpfen, sondern die Anlageentscheidung der Aktionäre in einer den als Vergleichsbasis herangezogenen Kompetenznormen vergleichbaren Weise beeinträchtigt wird, und dies ist angesichts der beschriebenen weitergehenden Gefährdung der Aktionäre der Fall, so unterliegen die Vorgänge der Begründung einer faktischen Konzernlage eben nicht nur einer ex ante-, sondern einer ad hoc-Kontrolle, d.h. dem Legitimationsbedürfnis solcher Maßnahmen ist durch eine satzungsmäßige Konzernklausel nicht Genüge getan. Dies wird besonders deutlich, wenn man sich die begrenzte Schutzwirkung sog. Konzernermächtigungsklauseln vor Augen führt.

65 Vgl. auch den ähnlichen Begründungsansatz von Mecke (Konzernstruktur und Aktionärsentscheid) S.179 ff. 66 Vgl. Koppensteiner in KK Vorbem. § 291 AktG Rn.18.

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2.Kap.: Konzernbildungskontrolle im herrschenden Unternehmen

c) Zwischenergebnis Der Holzmüller-Entscheidung des BGH ist im Ergebnis, nicht aber in der Begründung zuzustimmen. Der konkrete Vorgang der Schaffung einer Unternehmensgruppe im Wege der Ausgliederung, des Beteiligungserwerbs oder in sonstiger Weise unterliegt einer präventiven Konzernbildungskontrolle, da diese Entscheidung auch bei Vorliegen einer satzungsmäßigen Konzernklausel in den Kompetenzbereich der Aktionärs Versammlung fällt. Dies folgt aus einer Analogie zu den zur Zuständigkeit der Hauptversammlung zählenden Strukturentscheidungen, insbesondere den Vorschriften der §§ 119 1, 179, 293 II, 319 11,1, 340c AktG. Der Vorstand darf demnach "Beteiligungsentscheidungen" nicht aus eigener Machtvollkommenheit treffen.

2. Reichweite der Hauptversammlungskompetenz Unbeantwortet geblieben ist bislang die Frage, ob schlechterdings jede "Beteiligungsentscheidung" einer Einschaltung der Hauptversammlung bedarf.

a) Ausgrenzung kapitalistischer "Beteiligungsentscheidungen" Dies ist zu verneinen. Zunächst einmal sind kapitalistische "Beteiligungsentscheidungen" von vornherein auszunehmen. Hier kommt der Aspekt zum Tragen, daß trotz der strukturellen Auswirkungen dieser Maßnahmen kapitalistische Beteiligungen im wesentlichen reine Finanzanlagen darstellen. Ausgehend von den drei Aspekten, welche beim Vollzug konzernbildender Maßnahmen eine Rolle spielen, kommt dem Schutzaspekt hier keine hinreichende Bedeutung zu, denn der Gesichtspunkt des Minderheitenschutzes kommt erst bei Zusammenfassung der verbundenen Unternehmen unter der einheitlichen Leitung des herrschenden Unternehmens i.S.d. § 18 AktG voll zum Tragen, da erst hier eine konkrete Gefährdung der Mitgliedschaftsrechte der Gesellschafter der Muttergesellschaft eintritt; eine solche Konzernbildung wird beim Erwerb von Beteiligungen zu reinen Anlagezwecken gerade nicht erstrebt. Zwar kann es grundsätzlich schon bei Bestehen einer bloßen Abhängigkeitslage i.S.d. § 17 AktG, wie sie auch im Zuge kapitalistischer Beteiligungen entsteht, zur Verwirklichung der dargestellten Gefahren für die (Minderheits)Gesellschafiter kommen, aber es ist zu bedenken, daß bei kapitalistischen Beteiligungen die Ausnutzung der bestehenden Einwirkungsmöglichkeiten auf Tochterentscheidungen primär der Kapitalsicherung und Gewinnmaximierung dienen. Im Regelfall besteht mithin kein Interessenkonflikt zwischen den Aktionären und der Geschäftsleitung im Hinblick auf das in einer kapitalistischen Beteiligung an-

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gelegte Vermögen, so daß es an einer hinreichenden Vergleichbarkeit mit den der Hauptversammlung gesetzlich zugewiesenen Strukturmaßnahmen fehlt.

b) Relevanzschwelle für unternehmerische "Beteiligungsentscheidungen" Aber auch bei unternehmerischen "Beteiligungsentscheidungen" sollte man Maßnahmen, welche gemessen am unternehmerischen Gesamtprogramm der jeweiligen AG nicht von "wesentlicher" Bedeutung sind, von der Zustimmungspflicht ausnehmen. Im Interesse einer flexiblen Unternehmensführung und zwecks Vermeidung einer Überlastung der Hauptversammlung ist eine solche Ausgrenzung "unwesentlicher" Fälle erforderlich; insoweit gilt das gleiche, wie im Rahmen der satzungsmäßigen Ermächtigung für "Beteiligungsentscheidungen", wo ein Bagatellvorbehalt bejaht wurde 6 7 . Jedoch sollten im Rahmen der konkreten Konzernbildungskontrolle nicht bloß Bagatellfälle von der Zustimmungspflicht ausgenommen werden, vielmehr ist hier, nicht zuletzt angesichts der generellen Billigung solcher Entscheidungen kraft statutarischer Erweiterung des Unternehmensgegenstandes, der Spielraum des Managements größer. Zu bedenken ist in diesem Zusammenhang weiterhin, daß tragende Erwägung für die Bejahung der Annahme einer ungeschriebenen Hauptversammlungskompetenz die konkrete Gefährdung der Rechte der Gesellschafter im bestehenden Konzernverhältnis ist. Diese besteht zwar unabhängig von der Größenordnung der mittelbaren Unternehmenstätigkeit im Verhältnis zur übrigen unmittelbaren geschäftlichen Betätigung der Gesellschaft, jedoch sinkt die Quantität der Gefährdung der Anlageentscheidung bei "unwesentlichen" Beteiligungen unter die Schwelle, an der diese Gefahrdung mit den Gefahren, welche den als Analogiebasis dienenden Vorschriften zugrunde liegen, hinreichend vergleichbar wäre. Keine Einigkeit besteht jedoch im Hinblick auf die Frage, wann eine unternehmerische "Beteiligungsentscheidung" "unwesentlich" i.d.S. ist. Der BGH stellt für den von ihm entschiedenen Fall der Ausgliederung darauf ab, daß die Maßnahme in ihren Auswirkungen dem Fall der Vermögensübertragung (§ 361 AktG) oder des Abschlusses eines Unternehmensvertrages (§§ 291 ff. AktG) nahe kommt. Dies bejaht er für eine Ausgliederungsmaßnahme, von der ca. 60% der Aktiva der AG betroffen waren. Daneben stellt der BGH darauf ab, daß sich die Ausgliederung im Kernbereich der Unternehmenstätigkeit abspielte, den wertvollsten Betriebsteil betraf und die Unternehmensstruktur grundlegend änderte 6 8 . All diese Kriterien zeichnen sich geradezu durch ihre Unbe-

67 68

Siehe oben § 4 Β I 2 c, S.71 f. BGHZ 83, 122, 131 f. (Holzmüller).

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2.Kap.: Konzernbildungskontrolle im herrschenden Unternehmen

stimmtheit aus. Gerade im Hinblick auf diese Vagheit und die daraus resultierenden Rechtsunsicherheiten wurde die Holzmüller-Entscheidung heftig angefeindet 6 9 . Soweit sich diese Kritik auf die Befürchtung stützt, daß nach den Grundsätzen der Holzmüller-Entscheidung der dem Vorstand obliegende Geschäftsführungsbereich verletzt werden könnte, indem bedeutsame Geschäftsführungsmaßnahmen, z.B. größere Investitionsentscheidungen, künftig zustimmungspflichtig sein könnten 7 0 , so verkennt sie allerdings den eindeutigen konzernrechtsspezifischen Bezug der Diskussion um eine Konzernbildungskontrolle auf der Ebene des herrschenden Unternehmens, in deren Kontext das Holzmüller-Urteil steht. Im übrigen sind die Bedenken jedoch berechtigt; der nach der hier vertretenen Auffassung befürwortete Präventivschutz muß justiziabel sein und Aktionäre und Geschäftsleitung müssen beurteilen können, wann eine Einschaltung der Hauptversammlung erforderlich ist und wann nicht. Aufgrund dieser Rechtssicherheitserwägungen wird in der Literatur versucht, die Relevanzschwelle anhand von festen Grenzwerten zu ermitteln 7 1 , wobei es jedoch auch Stimmen gibt, die eine qualitative Abgrenzung nach ähnlichen Maßstäben, wie denen des BGH, befürworten 7 2 . Meines Erachtens ist es unerläßlich, schon im Interesse einer rechtssicheren Handhabung der ungeschriebenen Hauptversammlungskompetenzen im Rahmen der Konzernbildung, die Grenze zumindest als Faustregel anhand quantitativer Merkmale zu ziehen. Wie eingangs erwähnt, geht es hier auch darum, dem Vorstand einen gewissen Spielraum für unternehmenspolitisch notwendige und die Rechte der Gesellschafter nicht erheblich berührende Beteiligungsmaßnahmen zu gewähren, sowie darum zu verhindern, daß die Hauptversammlung unnötigerweise mit Entscheidungen überfrachtet wird, bei denen kein Le-

69 Vgl. Beusch in FS-Werner S.l, 5; Heinsius in ZGR 1984, 383, 390 ff.; Martens in ZHR 147 (1983), 377, 382; Semler in BB 1983, 1566, 1571 f.; Werner in ZHR 147 (1983), 429, 433 ff.; ders. in GK § 121 AktG Rn.21; Westermann in ZGR 1983, 352, 366 f. 70 So insbes. Heinsius in ZGR 1984, 383, 390 ff.; Werner in ZHR 147 (1983), 429, 433 ff. 71 Vgl. etwa Lutter in FS-Barz S.199, 214; ders. in FS-Stimpel S.825, 850; ders. in FS-Fleck S.l69, 180, der 20-25% der bilanzmäßigen Aktiva oder 10% der Bilanzsumme oder des Umsatzes als "wesentliche" Beteiligungen ansieht; ähnlich Emmerich/Sonnenschein (KonzernR) § 4 VI 4 c, S.l 15; Geuting in EWiR § 119 AktG Nr.l, 93; Hirte (Bezugsrechtsausschluß und Konzernbildung) S.180 ff.; Timm in EWiR § 361 AktG Nr.l, 93 - Geßler in FS-Stimpel S.771, 787, stellt auf 10% des Eigenkapitals als Bezugsgröße ab; ähnlich LG Frankfurt a.M. in ZIP 1993, 830, 832 (Hornblower-Fischer AG); Kropff in FS-Geßler S.l 11, 124. Anders etwa Wiedemann (Unternehmensgruppe) S.56 f., der auf die zu § 23 II Nr.l GWB entwickelten Abgrenzungskriterien zurückgreifen will; hiergegen Ebenroth (Konzernbildungs- und -leitungskontrolle) S.47 f., der auf den andersartigen Schutzzweck des Kartellrechts verweist. 72 So insbes. Mecke (Konzernstruktur und Aktionärsentscheid) S.192 ff., nach dem eine Hauptversammlungszuständigkeit stets gegeben sei, wenn infolge konzernbezogener Maßnahmen das charakteristische Gepräge des konkreten Unternehmens spürbar verändert würde.

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gitimationsbedürfnis besteht 7 3 . Geeignete Bezugspunkte zur Feststellung der Bedeutung der "Beteiligungsentscheidung" sind kumulativ die Vermögens- und Ertragslage des Unternehmens; gemessen hieran muß die unternehmerische Beteiligung "unwesentlich" sein 7 4 , d.h. in dem ausgegliederten Unternehmensteil darf kein erheblicher Teil des Gesamtumsatzes erzielt werden bzw. die Ausgliederung oder der Beteiligungserwerb dürfen nur einen unerheblichen Teil des Gesellschaftsvermögens betreffen. Die Erheblichkeit ist ab einer Größenordnung von ca. 25% des Umsatzes oder des Gesamtwertes des Gesellschaftsvermögens zu bejahen. Diese Grenzziehung hat zwar etwas Willkürliches, findet aber in der Regelung der §§ 19 ff. AktG eine gewisse gesetzliche Stütze 7 5 . Ferner bietet diese Grenzziehung einen verläßlichen Anhaltspunkt und bringt die widerstreitenden Interessen von Unternehmensführung und Anteilseignern angemessen in Ausgleich. In besonderen Fällen, etwa bei Ausgliederungen auf Gemeinschaftsunternehmen oder wenn im Zuge einer Ausgliederungsmaßnahme von vornherein eine Drittbeteiligung beabsichtigt ist, wird man die Relevanzschwelle erheblich niedriger ansetzen müssen 7 6 . Einzelmaßnahmen, zwischen denen ein zeitlicher und wirtschaftlicher Zusammenhang besteht, muß man zusammenrechnen 7 7 .

c) Konzernfortbildungskontrolle Der Zeitpunkt des Vollzugs konzernbildender Maßnahmen ist nicht mit dem Augenblick der Bildung eines Konzerns i.S.d. § 18 AktG identisch. Trotzdem bedarf die der "Beteiligungsentscheidung" zeitlich nachfolgende Entscheidung zur Eingliederung der Tochtergesellschaft in einen von der AG geführten Konzern keiner neuerlichen Billigung durch die Hauptversammlung. Wenn der Vorstand dazu übergeht, den Einfluß auf die Untergesellschaft, welcher aus der von der Aktionärsversammlung gebilligten Beteiligung fließt, planmäßig auszuüben, so fällt diese Entscheidung in den vom Vorstand eigenverantwortlich wahrzunehmenden Geschäftsführungsbereich. Denn die Billigung einer unter-

73 Vgl. etwa Beusch in FS-Werner S.l, 7 ff; Heinsius in ZGR 1984, 383, 395 f.; Raiser (Kap.gesften) § 16 Rn.13, S. 160; Semler in BB 1983, 1566, 1571 f.; Westermann in FS-Pleyer S.421, 424. 74 Vgl. LG Frankfurt a.M. in ZIP 1993, 830, 832 (Hornblower-Fischer AG); Geßler in FS-Stimpel S.771, 787; Lutter in FS-Stimpel S.825, 850; ders. in FS-Fleck S.l69, 180. 75 Emmerich/Sonnenschein (KonzernR) § 4 VI 4 c, S.l 15. 76 Vgl. LG Frankfurt a.M. in ZIP 1993* 830, 832 (Hornblower-Fischer AG), fur den Fall der Drittbeteiligung; Lutter in FS-Fleck S.l69, 179 f., für den Fall der Ausgliederung auf Gemeinschaftsunternehmen; zust. Krieger in MHdb./AG § 69 Rn.6. 77 Krieger in MHdb./AG § 69 Rn.6; Lutter in FS-Barz S.199, 215; ähnlich Hirte (Bezugsrechtsausschluß und Konzernbildung) S.181 f., der jedoch alle Einzelmaßnahmen der vergangenen 5 Jahre addieren will.

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2.Kap.: Konzernbildungskontrolle im herrschenden Unternehmen

nehmerischen Beteiligung beinhaltet auch die Gestattung der Ausübung der so gewonnenen Einflußnahmemöglichkeiten. Für eine Kompetenzbegründung zugunsten der Gesellschafterversammlung für den Übergang von schlichter Abhängigkeit zu einer Konzernlage im Wege der Analogie zu den gesetzlich angesprochenen Strukturentscheidungen ist kein Raum. Dies vor allem deshalb, weil die eigentlich gravierende Entscheidung im Zusammenhang mit der Ausgliederung bzw. dem konzernermöglichenden Beteiligungserwerb fällt; mit Ausübung einheitlicher Leitungsmacht sind keine entscheidenden Einbrüche in die Rechtstellung der Aktionäre mehr verbunden, sondern es steigern sich lediglich die mit der Bildung einer Unternehmensgruppe verbundenen Gefahren 7 8 . Etwas anderes kann nur gelten, wenn das Management dazu übergeht, eine ursprünglich kapitalistische Beteiligung zur einheitlichen Leitung der Untergesellschaft einzusetzen. Emmerich erwägt zudem eine Konzernfortbildungskontrolle für den Fall, daß die Grenze zum sog. qualifiziert-faktischen Konzern überschritten wird, wenn also die faktische Herrschaftsmacht des herrschenden Unternehmens derart umfassend ausgeübt wird, daß der Tochtergesellschaft kein Autonomiebereich mehr verbleibt, so daß die Leitungsdichte der in einem Vertragskonzern bestehenden entspricht. In diesem Falle sei eine Zuständigkeit der Hauptversammlung gem. § 293 II AktG analog denkbar 7 9 , sofern nicht der "Beteiligungsbeschluß" auch eine qualifizierte Beherrschung deckt. Letzteres wäre insbesondere bei Ausgliederungsmaßnahmen auf eine 100%ige Tochtergesellschaft denkbar, da hier typischerweise die Tochter umfassend beherrscht werden soll. Ob dem zu folgen ist, ist jedoch mehr als fragwürdig. Schon der Tatbestand des qualifiziert-faktischen Konzerns ist in der Praxis außerordentlich schwierig feststellbar, ganz abgesehen von der Frage, ob eine umfassende Beherrschung der Zielgesellschaft ohne unternehmensvertragliche Grundlage überhaupt statthaft ist. Ohne diese heftig umstrittene Frage vertiefen zu wollen, ist meines Er-

78 So insbes. Koppensteiner in KK Vorbem. § 291 AktG Rn.29, allerdings im Hinblick auf die Frage, ob die Bildung eines Konzerns mit einer Beteiligungsgesellschaft einer weiteren satzungsmäßigen Grundlage bedarf - a.A. Hommelhoff (Konzernleitungspflicht) S.378 ff., der ausgehend von der Annahme, daß eine Pflicht des Vorstandes der Obergesellschaft zur intensiven Konzernleitung bestünde, eine dezentrale Konzernleitung nur für zulässig hält, sofern die Hauptversammlung der Konzernspitze die Leitungsintensität reduziert (sog. Konzernierungserklärung); hiergegen: Götz in AG 1984, 85, 90 f.; Koppensteiner a.a.O. Vorbem. § 311 AktG AktG Rn.29 ff.; ders. in AG 1983, 230, 231 f.; Kropff in ZGR 1984, 112, 120 ff.; Rehbinder in ZHR 147 (1983), 464, 469 f.; Rittner in AcP 183 (1983), 285, 306 f.; Westermann in ZGR 1984, 352, 354. 79 So insbes. Emmerich in AG 1991, 303, 307, der das Erfordernis einer neuerlichen Zustimmung im wesentlichen damit begründet, daß mit einer solchen qualifizierten Konzernbildung erhebliche Haftungsgefahren (vgl. §§ 302 f. AktG analog) verbunden sind [siehe hierzu oben § 2 A II 2 a, S. 12 f. in Fn.14]. Vgl. zur GmbH: ders. in Scholz Anh. Konzernrecht Rn.122; Koppensteiner in Rowedder Anh. § 52 GmbHG Rn.38.

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achtens auf der oberen Konzernebene keine Konzernfortbildungskontrolle im Falle einer (intendierten) umfassenden Herrschaftsausübung erforderlich. Zur Begründung ist nicht nur auf die fehlende Justiziabilität einer solchen Hauptversammlungszuständigkeit zu verweisen, sondern auch darauf, daß die Frage, wie eine einmal begründete unternehmerische Beteiligung gehalten wird, zu den dem Vorstand zugewiesenen autonom wahrzunehmenden Leitungsaufgaben zählt. Nur die Frage des "Ob" der Schaffung einer solchen wesentlichen mittelbaren unternehmerischen Betätigung ist der Hauptversammlung prinzipiell zugewiesen. Eventuelle Haftungsrisiken im Rahmen der Herrschaftsausübung sind zu den den unternehmerischen Entscheidungen der Geschäftsleitung innewohnenden Gefahren zu rechnen, welche im Einzelfall höchstens Regreßansprüche gegen das Management zu begründen vermögen, nicht aber generelle Gesellschafterzuständigkeiten.

d) Abdingbarkeit der Hauptversammlungszuständigkeit Bleibt zu fragen, ob die generelle Zuständigkeit der Hauptversammlung zur Beschlußfassung über wesentliche unternehmerische "Beteiligungsentscheidungen" durch eine entsprechende Regelung in der Satzung der AG abbedungen werden kann. Dies ist im Hinblick auf die Satzungsstrenge der AG (§ 23 V AktG) zu verneinen; fur ungeschriebene Hauptversammlungszuständigkeiten hat prinzipiell das gleiche zu gelten, wie für gesetzlich ausdrücklich normierte. Dem Mitwirkungsrecht der Aktionäre im Rahmen konzernbildender Maßnahmen ist zwingender Charakter beizumessen 8 0 .

3. Anforderungen

an den Hauptversammlungsbeschluß

Ungeklärt ist noch, welche formellen und inhaltlichen Anforderungen an den Zustimmungsbeschluß der Aktionärs Versammlung zu stellen sind.

a) Erforderliche Mehrheit So ist zunächst zu fragen, mit welcher Mehrheit die Hauptversammlung zustimmen muß, um wesentliche unternehmerische Beteiligungen zu legitimieren.

80 Vgl. LG Stuttgart in WM 1992, 58, 61 f.; Grunewald in AG 1990, 133, 134; Hermanns (Unverzichtbare Mitverw.Rechte) S.125; Lutter in FS-Stimpel S.825, 847; Martens in ZHR 147 (1983), 377, 390 ff.; Wiedemann (Unternehmensgruppe) S.57.

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2.Kap.: Konzernbildungskontrolle im herrschenden Unternehmen

aa) Mehrheitsentscheidung Der BGH hat, ausgehend von der Annahme, daß sich das Mitwirkungsrecht der Gesellschafter aus einer Vorlagepflicht des Vorstandes gem. § 119 II AktG ergebe, eine einfache Mehrheit fur ausreichend gehalten 8 1 . Demgegenüber verlangt das überwiegende Schrifttum, basierend auf der Charakterisierung wesentlicher unternehmerischer "Beteiligungsentscheidungen" als Strukturentscheidung, welche den gesetzlich der Hauptversammlung zugewiesenen strukturellen Maßnahmen vergleichbar ist, eine satzungsändernde Mehrheit 8 2 . Es stützt sich darauf, daß es der strukturelle Charakter konzernbildender Maßnahmen und die mit diesen einhergehenden Gefahren rechtfertigen, sowohl eine Zuständigkeit der Hauptversammlung, als auch das Erfordernis eines qualifizierten Mehrheitsquorums zu begründen. Jedoch werden mit dieser Begründung zwei Hürden mit einem Schritt genommen: Nämlich einmal die des § 119 I AktG, wonach die Hauptversammlung nur in den gesetzlich oder statutarisch ausdrücklich bestimmten Fällen zur Beschlußfassung befugt ist, und zum anderen die des § 133 I AktG, wonach Beschlüsse der Aktionärs Versammlung nur der einfachen Stimmenmehrheit bedürfen, soweit nicht von Gesetz oder Satzung eine größere Mehrheit bestimmt worden ist. Insoweit ist der herrschenden Meinung nicht zu folgen, denn für das Erfordernis einer qualifizierten Mehrheit ist eine besondere Begründung vonnöten. Zwar ließe sich argumentieren, daß bei einer Vielzahl von Beschlüssen von besonderen Gewicht eine Mehrheit von 3 / 4 des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals erforderlich ist, u.a. bei denen, die oben als Analogiegrundlage herangezogen wurden 8 3 . Jedoch darf nicht übersehen werden, daß in den gesetzlich angesprochenen Strukturentscheidungen die Anlageentscheidung der Aktionäre stets in besonders eklatanter Weise gefährdet wird. Aus diesem Grunde werden diese Maßnahmen der Zuständigkeit der Hauptversammlung als Grundorgan der AG unterstellt und zugleich durch das Erfordernis einer qualifizierten Mehrheit die (Minderheits)Gesellschafter besonders geschützt. Im Falle der Bildung einer Unternehmensgruppe reicht die Gefahrdung der Anlageentscheidung der Aktionäre an diese gesetzlich geregelten Fälle heran, deckt sich mit ihr aber nicht vollständig. Diesem (etwas) geringerem Grad an Gefährung muß auch ein geringeres Maß an Schutz entsprechen. Mit anderen Worten: Weil die mit der Begründung wesentlicher unternehmerischer

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BGHZ 83, 122, 131 f. (Holzmüller), als obiter dictum (vgl. BGH a.a.O., S.140). Emmerich/Sonnenschein § 4 VI 4 c, S.l 15; Hübner in FS-Stimpel S.791, 797; Krieger MHdb./AG § 69 Rn.8; Lutter in FS-Fleck S.169, 181 ff.; Mecke (Konzernstruktur und Aktionärsentscheid) S.196; Mertens in KK § 76 AktG Rn.52; Raiser (Kap.gesften) § 52 Rn.27, S.569 f. 83 Vgl. die Zusammenstellung von denjenigen Beschlußgegenständen, bei denen eine 3 / 4 -Kapitalmehrheit erforderlich ist, bei Semler in MHdb./AG § 39 Rn.23. 82

in

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Beteiligungen einhergehende Strukturänderung denen nahekommt, die gesetzlich der Kompetenz der Gesellschafter unterstellt werden, unterliegt sie der Kompetenz der Hauptversammlung, weil sie aber keinen Fall der gesetzlich angesprochenen Strukturänderungen darstellt und im Gefährdungsgrad mit diesen auch nicht vollkommen identisch ist, bleibt es beim Grundsatz der einfachen Stimmenmehrheit.

bb) Effizienz einer solchen Konzernbildungskontrolle Gerade weil nach den hier entwickelten Grundsätzen der Minderheitenschutz ein wichtiger Aspekt der Konzernbildungsproblematik ist, ließe sich gegen das hier befürwortete Erfordernis einer einfachen Stimmenmehrheit einwenden, daß das Ziel der Verbesserung des Schutzes der Minderheitsaktionäre hierdurch nicht zu erreichen sei, eine konkrete Konzernbildungskontrolle in der vorgeschlagenen Form mithin in Anbetracht der Tatsache, daß der Mehrheitsaktionär der künftigen Konzernobergesellschaft konzernbildende Maßnahmen zumeist ohnehin billigt bzw. diese oftmals mit ihm im Vorfeld abgesprochen sind, eine sinn- und nutzlose Formalie sei 8 4 . Jedoch vermögen diese Einwände aus zweierlei Gründen nicht durchzugreifen: Bei der Frage nach der Entscheidungszuständigkeit für konzernbildende Maßnahmen geht es letztlich darum, die divergierenden Interessen des Vorstandes bzw. der hinter diesem stehenden Mehrheit und die der Minderheitsaktionäre in einen angemessenen Ausgleich zu bringen. Einerseits soll der Schutz letzterer verbessert werden, aber auf der anderen Seite dürfen die Leitungsbefugnisse des Vorstandes bzw. die Rechte der Aktionärsmehrheit nicht über Gebühr verkürzt werden. Konzernbildungsmaßnahmen liegen zwar auch in einer kapitalistisch verfaßten Gesellschaft jenseits der Grenze der Eigenmächtigkeit der Unternehmensleitung und bedürfen daher der Legitimation, jedoch stellen solche Entscheidungen trotz ihres strukturellen Charakters regelmäßig auch ökonomisch sinnvolle Änderungen der Unternehmensorganisation dar. Es geht vorliegend also darum, einerseits den Schutz der Minderheit zu verbessern, andererseits aber keinen Schutz im Übermaß zu gewähren. Gerade in einer körperschaftlich verfaßten, kapitalistisch strukturierten Gesellschaft, wie der AG, wo die Beteiligung des Gesellschafters i.d.R. vornehmlich Anlagezwecken und der Gewinnerzielung dient, nicht aber der mitunternehmerischen Einflußnahme 8 5 , dürfen Schutzerwägungen nicht überbewertet werden. Sie dürfen na-

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Vgl. Ebenroth (Konzernbildungs- und -leitungskontrolle) S.34; ders. in AG 1988, 1, 4 f.; Martens in ZHR 147 (1983), 377, 400 ff.; Semler in BB 1983, 1566, 1572; Westermann in ZGR 1984,352,379. 85 Vgl. hierzu Wiedemann (GesftsR) § 2 I 3 b, S.103 ff. 8 Liebscher

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2.Kap.: Konzernbildungskontrolle im herrschenden Unternehmen

mentlich nicht dazu führen, daß eine relativ kleine Minderheit wichtige Entscheidungen blockieren kann, es sei denn das Recht zur Entscheidungsblockade ist unerläßlich, um die Minderheitsinteressen überhaupt zur Geltung zu bringen, was hier nicht der Fall ist. Weiterhin ist zu bedenken, daß der Schutz der Minderheitsaktionäre, auch wenn man nur eine Zustimmung der Gesellschafterversammlung mit einfacher Mehrheit verlangt, entscheidend verbessert wird; denn es ist nicht etwa so, daß der Hauptversammlungsbeschluß dann eine bloße Formalie ohne Auswirkungen auf die anstehende "Beteiligungsentscheidung" wäre. Die Funktionen des Hauptversammlungsbeschlusses erschöpfen sich nicht nur in der formalen Legitimation des Vorstandshandelns durch den Mehrheitsaktionär 8 6 : So wird die Maßnahme hierdurch nach außen und innen publik gemacht (vgl. §§ 124 I, 131 I, IV AktG), vor allem da entsprechend § 124 II, 2 AktG bei der Einberufung der Hauptversammlung der wesentliche Inhalt der zustimmungspflichtigen Maßnahme bekanntzumachen ist 8 7 . Die Entscheidung kann also nicht mehr innerhalb der Geschäftsleitung oder zwischen dieser und dem Mehrheitsaktionär ausgekungelt werden. Darüber hinaus ist der Vorstand entsprechend §§186 IV, 1, 340a AktG verpflichtet, in einem schriftlichen Bericht ausführlich die Gründe der beabsichtigten Maßnahme darzulegen 8 8 . Hierdurch wird die Informationslage der (Minderheits)Aktionäre entscheidend verbessert, indem diese die Möglichkeit haben, Auskunft über die konkreten "Beteiligungsentscheidung", die Entscheidungsgründe und die Konditionen, zu denen Betriebsteile ausgegliedert oder maßgebende Beteiligungen erworben werden, zu erhalten, wodurch sie in die Lage versetzt werden, ihre Rechte innerhalb eines bestehenden Herrschaftsverhältnisses besser zu wahren (Konzernleitungskontrolle). Ferner besteht die Möglichkeit, den Zustimmungsbeschluß anzufechten und so eine gerichtliche Überprüfung (zumindest des Beschlußverfahrens) herbeizuführen. Vor allem die Drohung einer Beschlußanfechtung wird diejenigen, die eine Konzernbildung vorantreiben wollen, dazu veranlassen, einen möglichst breiten Konsens für die anstehende Entscheidung zu suchen 8 9 . Weiterhin kann die Satzung die Beschlußfassung über Konzernbildungsmaßnahmen erschweren: So kann vor allem eine höhere Stimmenmehrheit oder gar eine qualifizierte Ka-

86 Allein schon durch die Mitwirkung der Hauptversammlung wird die Qualität der Entscheidungsfindung erheblich verbessert: Vgl. Timm in ZHR 153 (1989), 60, 68 f.; ders. in AG 1989, 103, 104; zust. Mecke (Konzernstruktur und Aktionärsentscheid) S.131 ff. 87 Vgl. Krieger in MHdb./AG § 69 Rn.8; Lutter in FS-Fleck S.l69, 176. 88 Vgl. Hirte (Bezugsrechtsausschluß und Konzernbildung) S.202 f.; Krieger in MHdb./AG § 69 Rn.8; Lutter in FS-Fleck S.l69, 176 f. 89 Vgl. etwa Hommelhoff (Konzernleitungspflicht) S.340 f.; Mecke (Konzernstruktur und Aktionärsentscheid) S.132; Wiedemann (GesftsR) § 6 IV 3, S.353 f.

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pitalmehrheit für diesen Beschlußgegenstand angeordnet werden 9 0 ; es werden demnach die Chancen eines Selbstschutzes der Gesellschafter verbessert. Dem BGH ist also, wenn auch mit anderer Begründung, zuzustimmen. Es genügt, wenn die Hauptversammung mit einfacher Mehrheit über die konkrete Konzernbildungsmaßnahme beschließt, sofern die Satzung eine Konzernklausel enthält.

b) Inhaltskontrolle des Mehrheitsbeschlusses Fraglich ist weiterhin, ob der Zustimmungsbeschluß der Hauptversammlung einer materiellen Inhaltskontrolle, nach den vom BGH für Bezugsrechtsausschlüsse entwickelten Grundsätzen, unterliegt. Hiernach genügt es für einen Bezugsrechtsausschluß nicht, daß dieser von der Hauptversammlung mit der erforderlichen Mehrheit gebilligt wird, sondern es muß zusätzlich hinzukommen, daß der Ausschluß durch sachliche Gründe im Interesse der Gesellschaft gerechtfertigt erscheint. Der Beschluß ist, am Grundsatz des Verhältnismäßigkeit zu messen, so daß er nur zulässig ist, wenn er geeignet und erforderlich ist, um das mit dem Bezugsrechtsausschluß verfolgte Ziel zu erreichen, und die Vorteile dieser Maßnahme für die Gesellschaft in Abwägung mit den damit verbundenen Nachteilen für die Gesellschafter überwiegen 9 1 . Diese Judikatur wird, trotz einiger Unsicherheiten in Einzelfragen, im Schrifttum überwiegend gebilligt 9 2 . Dogmatisch wird diese vom BGH entwik-

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Barz in GK (3.Aufl.) § 133 AktG Anm.8; Eckardt in Geßler/Hefermehl § 133 AktG Rn.49 ff.; Semler in MHdb./AG § 39 Rn.25; Zöllner in KK (l.Aufl.) § 133 AktG Rn.85 f., 89 f. 91 BGHZ 71, 40, 46 ff. (Kali & Salz); 83, 319, 320 ff. (Holzmann) - a.A. noch BGHZ 70, 117, 119 ff. (Mannesmann). 92 Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl § 186 AktG Rn.104 ff.; Hirte (Bezugsrechtsausschluß und Konzernbildung) S.20 ff.; Hüffer in Geßler/Hefermehl § 243 AktG Rn.40 ff., insbes. 51 ff.; ders. § 186 AktG Rn.25 ff.; Krieger in MHdb./AG § 56 Rn.62 ff.; Lutter in KK § 186 AktG Rn.59 ff.; ders. in ZGR 1979, 401, 402 ff.; ders. ZGR 1981, 171, 173 ff.; Martens in GmbHR 1984, 265, 287 f.; Raiser (Kap.gesften) § 16 Rn.127 ff., S.196 ff.; ders. in ZHR 151 (1987), 422, 430 ff.; K.Schmidt (GesftsR) § 29 III 2 d, S.753 ff.; Schockenhoff (Gesftsinteresse und Gl.behdlg.) S.26 f.; ders. in AG 1994, 45, 46; Semler in MHdb./AG § 41 Rn.37 ff.; Timm in JZ 1980, 665, 667 ff.; ders. in ZGR 1987, 403, 408 ff.; ders. in WM 1991, 481, 485 ff. - a.A. noch Baumbach/Hueck § 186 AktG Rn.15; v.Godin/Wilhelmi § 186 AktG Rn.8. Insbesondere im Hinblick aufsog, räuberische Anfechtungsklagen wird die erwähnte Judikatur in jüngster Zeit teilweise kritischer beurteilt und eine Verringerung der Kontrolldichte im Rahmen der materiellen Beschlußkontrolle gefordert: Vgl. etwa Heinsius in FS-Kellermann S.l 15, 129 ff; Kallmeyer in AG 1993, 249, 251; Martens in ZIP 1992, 1677, 1687 ff.; Werner in FS-Semler S.419, 423 ff. Diese Kritik hat mittlerweile zu einer Gesetzesänderung gefuhrt: Vgl. die Neuregelung des § 186 III AktG i.R.d. Gesetzes fur kleine AG'en und zur Deregulierung des Aktienrechts (BT-DruckS XII/6721; BR-DruckS 583/ 94), in dem diese Vorschrift dahingehend ergänzt wurde, daß ein Bezugsrechtsausschluß insbes.

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2.Kap.: Konzernbildungskontrolle im herrschenden Unternehmen

kelte materielle Beschlußkontrolle als Ausfluß der mittlerweile weitgehend anerkannten besonderen Treuebindungen zwischen den Aktionären, welche vor allem das Verhältnis zwischen Mehrheits- und Minderheitsaktionär prägen 9 3 , angesehen 9 4 . N o c h nicht abschließend geklärt ist, welche Beschlußgegenstände neben den Bezugsrechtsausschlüssen dieser Inhaltskontrolle unterliegen und wie der Beurteilungsmaßstab der Verhältnismäßigkeit inhaltlich präzisiert werden kann.

aa) Anwendbarkeit der Grundsätze der materiellen Beschlußkontrolle I m Vordringen ist die Auffassung, daß grundsätzlich alle Hauptversammlungsbeschlüsse einer materiellen Beschlußkontrolle im obigen Sinne unterliegen, m i t denen ein E i n g r i f f in die Mitgliedschaftsrechte der Aktionäre namentlich der Minderheitsgesellschafter verbunden i s t 9 5 , es sei denn, daß das Gesetz selbst die erforderliche Abwägung der widerstreitenden Belange von Gesellschaftern und Gesellschaft vorgenommen hat (sog. gesetzlich vorgeprägte Beschlußsituationen) 9 6 .

dann zulässig ist, wenn der Ausgabepreis der neuen Aktien den Börsenpreis nicht wesentlich unterschreitet und die Kapitalerhöhung 10% des Grundkapitals nicht übersteigt. 93 BGHZ 103, 184, 194 f. (Linotype); Henze in FS-Kellermann S.141, 144 ff.; Hüffer in FSSteindorff S.59, 62 ff.; Lutter in JZ 1976, 225, 228 f.; ders. in AcP 180 (1980), 84, 85 ff.; ders. in ZHR 153 (1989), 446, 452 ff.; Raiser (Kap.gesften) § 12 Rn.30 ff., S.196 ff.; Timm in WM 1991, 481, 482 f.; Wiedemann (GesftsR) § 8 II 3, S.431 ff.; ders. in FS-Heinsius S.949, 950 f., 960 ff.; Zöllner in KK (1 .Aufl.) § 243 AktG Rn. 189 ff. 94 Raiser (Kap.gesften) § 16 Rn.128, S.197; K.Schmidt (GesftsR) § 20 IV, S.481 ff.; § 28 I 4, S.671 f.; Timm in ZGR 1987, 403, 408 f.; Wiedemann (GesftsR) § 8 II 3, S.431 ff.; Zöllner in KK (l.Aufl.) § 243 AktG Rn.195 ff.; ders. (Schranken mitgliedschaftl. Stimmrechtsmacht) S.349 ff.; ähnlich Hüffer in Geßler/Hefermehl § 243 AktG Rn.49 f., der auf das Kriterium des institutionellen Rechtsmißbrauchs abstellt; der h.M. zust. jetzt offenbar ders. § 243 AktG Rn.24 ff., insbes. Rn.27 - a.A. RGZ 158, 248, 252 ff.; BGHZ 18, 350, 365; Baumbach/Hueck Vor § 54 Rn.ll; v.Godin/Wilhelmi § 1 AktG Anm.3; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl Vorbem. § 53a AktG Rn.22; Hueck (GesftsR) § 26 IV 1, S.262 ff.; Meyer-Landrut in GK (3.Aufl.) § 1 AktG Anm.34. 95 Hirte (Bezugsrechtsausschluß und Konzernbildung) S.l38 ff.; Hüffer in Geßler/Hefermehl § 243 AktG Rn.55; ders. § 243 AktG Rn.27; Krieger in MHdb./AG § 69 Rn.7; Martens in GmbHR 1984, 265, 270; Raiser (Kap.gesften) § 16 Rn.128, S.197; Timm in ZGR 1987, 407, 410 ff.; Wiedemann in FS-Heinsius S.949, 960 ff. 96 BGHZ 76, 352, 353 f.; 103, 184, 189 ff. (Linotype); Hirte (Bezugsrechtsausschluß und Konzernbildung) S.129 ff., 140 ff.; Hüffer § 243 AktG Rn.24; Raiser (Kap.gesften) § 16 Rn.128 f., S.197 f.; KSchmidt (GesftsR) § 21 II 3 a, S.504; Timm in ZGR 1987, 403, 410 f. - Teilweise wird erwogen alle strukturändernden Beschlüsse, für die gesetzlich eine qualifizierte Mehrheit vorgeschrieben ist, von der Beschlußkontrolle freizustellen, da das qualifizierte Mehrheitsquorum einen gesetzlichen Kompromiß zwischen den divergierenden Interessen von Mehrheit und Minderheit darstelle: Vgl. Kort in ZIP 1990, 294, 297; Lutter in ZGR 1981, 171, 174 ff.; Timm a.a.O. S.421 ff. - a.A. Wiedemann in FS-Heinsius S.949, 961 f.

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Diesem Ansatzpunkt ist zuzustimmen, denn die Interessenlage ist in solchen Fällen mit der bei einem Bezugsrechtsausschluß durch eine Mehrheitsentscheidung bestehenden vergleichbar. Entsprechend diesen Kriterien bedarf also auch der mehrheitliche "Beteiligungsbeschluß" einer Inhaltskontrolle nach den obigen Grundsätzen, denn im Zuge der Umsetzung dieses Beschlusses wird die Stellung der (Minderheits)Gesellschafiter, ihr Einfluß auf das Unternehmen und ihre Chance auf Beteiligung am Unternehmensertrag verschlechtert und es besteht keine entgegenstehende gesetzliche Interessenabwägung 9 7 . Eine solche gerichtliche Inhaltskontrolle ist auch sinnvoll. Denn zum einen ermöglicht sie es, den durch das Erfordernis eines Zustimmungsbeschlusses gewonnen Präventivschutz zu effektivieren, so daß obigen Einwänden gegen eine schlichte Mehrheitsentscheidung endgültig der Boden entzogen ist. Zum anderen wird jedoch auch die Möglichkeit eröffnet, dem Umstand Rechnung zu tragen, daß bei den in Rede stehenden Entscheidungen organisationsrechtliche Aspekte eine Rolle spielen. Die Sachkontrolle ermöglicht es, einen flexiblen Ausgleich der divergierenden Interessen zu finden; sie stellt einen Mittelweg zwischen unbegrenzter Mehrheitsherrschaft und einer durch absolute oder hohe Mehrheitserfordernisse bewirkten Entscheidungsblockade dar 9 8 . Bei sachgerechter Festlegung des Kontrollmaßstabes läßt sich gegen die Anwendung der Grundsätze der materiellen Beschlußkontrolle auch nicht einwenden, daß dies dazu führen würde, daß das "Konzernrecht zum Konzernverhinderungsrecht" werde 9 9 .

bb) Kontrollmaßstab Dies setzt natürlich voraus, daß der Inhaltskontrolle ein Maßstab zugrunde gelegt wird, der den besonderen Aspekten der "Beteiligungsentscheidung" angemessen Rechnung zu tragen vermag. Hinsichtlich des Kontrollmaßstabes gilt zunächst eine allgemeine Abstufung. Da die Verwerfung eines Beschlusses im Rahmen der materiellen Beschlußkontrolle ein Unterfall der Treuepflichtverletzung ist, besteht bei personalistischen Gesellschaften eine strengere Bindung als bei kapitalistischen, wie der regelmäßig publikumsoffenen AG, denn bei letzterer Gesellschaftsform sind die Loyalitätspflichten zwischen den Mitgliedern des Verbandes angesichts der Tatsache, daß der Zusammenschluß in der

97 Hirte (Bezugsrechtsausschluß und Konzernbildung) S.l62 ff.; Krieger in MHdb./AG § 69 Rn.7; Wiedemann (Unternehmensgruppe) S.57 - a.A. Koppensteiner in KK Vorbem. § 291 AktG Rn.21; Timm in ZHR 153 (1989), 60, 68 f. 98 Hirte (Bezugsrechtsausschluß und Konzernbildung) S.140; Timm in ZGR 1987, 403, 405 f. 99 So aber Westermann in ZGR 1984, 352, 379; vgl. auch Semler in BB 1983, 1566, 1570; Werner in ZHR 147 (1983), 429, 436.

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2.Kap.: Konzernbildungskontrolle im herrschenden Unternehmen

Gesellschaft gerade nicht auf wechselseitigem Vertrauen beruht, schwächer ausgeprägt als in einer Mitunternehmergesellschaft. Die Reichweite der Treuepflicht hängt demnach nicht so sehr von der Rechtsform, in der die jeweils betrachtete Gesellschaft betrieben wird, sondern vielmehr primär von der Realstruktur des Verbandes ab 1 0 ° . Weiterhin ist zu bedenken, daß innerhalb eines Verbandes eine Abstufung der Treuebindungen anhand des Maßes an Einfluß stattzufinden hat, denn die Treuepflicht ist vor allem Schranke zur Begrenzung der Mehrheitsherrschaft; tragender Rechtsgrund ftir sie ist letztlich die Notwendigkeit einer Kontrolle der aus der Mitgliedschaft folgenden Möglichkeit, auf gesellschaftsbezogene Rechte und Pflichten der anderen Mitglieder einzuwirken. Dementsprechend unterliegt der Großaktionär oder eine stabile Mehrheitsgruppe, welche in der Lage ist, maßgeblichen Einfluß auf die Unternehmensführung auszuüben und die Minderheitsaktionäre zu überspielen, einer stärkeren Treuebindung als ein einzelner Kleinaktionär 1 0 1 . Im Hinblick auf eine Inhaltskontrolle des "Beteiligungsbeschlusses" folgt hieraus, daß bei einer dem Regeltypus entsprechenden, kapitalistisch verfaßten AG an die den Beschluß tragenden sachlichen Erwägungen keine überspannten Anforderungen gestellt werden dürfen. Darüber hinaus muß das organisationsrechtliche Element der Entscheidung (Geschäftsführungsaspekt) angemessen berücksichtigt werden. Daher genügt es regelmäßig, wenn die Begründung einer unternehmerischen Beteiligung nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen ökonomisch sinnvoll ist, um sowohl die Geeignetheit als auch die Erforderlichkeit der Entscheidung i.S.d. Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu bejahen, was angesichts der Vorteile einer dezentralen Unternehmensorganisation zumeist der Fall sein wird; d.h. Geeignetheit und Erforderlichkeit der "Beteiligungsentscheidung" sind indiziert, so daß sie regelmäßig vom Gericht nicht geprüft werden müssen. Der Schwerpunkt der Beschlußkontrolle liegt demgegenüber auf der Frage, ob die Interessen der Minderheitsgesellschafter unangemessen beeinträchtigt werden. Dies ist der Fall, wenn der "Beteiligungsbeschluß" einen Mißbrauch der Mehrheitsmacht zur Entrechtung der Minderheit darstellt 1 0 2 . Obwohl im

100 Henze in FS-Kellermann S.141, 150 ff.; Lutter in AcP 180 (1980), 84, 102 ff; ders. in ZHR 153 (1989), 446, 452 ff.; Timm in ZGR 1987, 403, 409; Wiedemann in DB 1993, 141, 144; Zöllner (Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht) S.349 ff. 101 Henze in FS-Kellermann S.141, 144 f., 151 f.; Raiser (Kap.gesften) § 12 Rn.30 ff., S.65 ff.; Timm in ZGR 1987, 403, 409 f.; ders. in WM 1991, 481, 482 f.; Wiedemann in FS-Heinsius S.949, 960 ff.; ders. in DB 1993, 141, 143 f. Zus.fassend zum Umfang gesellschaftsrechtlicher Treuepflichten im Aktienrecht: Raiser a.a.O.; K.Schmidt (GesftsR) § 20 IV, S.481 ff., Wiedemann (GesftsR) § 8 II 3, S.431 ff., jew. m.w.N. 102 Vgl. etwa Schneider in Hommelhoff, u.a. (Hrsg): Entwicklungen im GmbH-Konzernrecht S. 121, 129, der allerdings eine solche Mißbrauchskontrolle nicht als materielle Beschlußkontrolle

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Rahmen des Kontrollmaßstabes entscheidend auf den Mißbrauchsaspekt abzuheben ist, ist dieser weiter als der Maßstab des § 138 I BGB bzw. des von der Judikatur sehr restriktiv gehandhabten Anfechtungsrechts gem. § 243 II AktG 1 0 3 . So wird man stets dann eine "unverhältnismäßige" Maßnahme annehmen müssen, wenn aufgrund der Begleitumstände anzunehmen ist, daß die "Beteiligungsentscheidung" nicht dazu dient, die Verwirklichung des unternehmerischen Handlungsprogramms der AG zu verbessern, sondern eine Stärkung des Einflusses von Management und/oder Mehrheitsaktionär bezweckt. Die Annahme eines solchen Falles liegt beispielsweise dann nahe, wenn es zu Ausgliederungsmaßnahmen im Zusammenhang mit einem dauernden Streit zwischen einem Aktionär oder einer Aktionärsgruppe und der Geschäftsleitung bzw. dem Mehrheitsaktionär kommt, so daß der Verdacht besteht, daß die Maßnahme dazu dienen soll, die opponierenden Aktionäre ihres Einflusses und ihrer Kontrollmöglichkeiten zu berauben 1 0 4 . Ein solcher Mißbrauchsfall kann ferner dann vorliegen, wenn die "Beteiligungsentscheidung" bestimmte Personen ohne ersichtlichen (sachlichen) Grund begünstigt. Dies ist beispielsweise dann der Fall, wenn im Zuge von Ausgliederungen unangemessene Konditionen vereinbart werden und/oder bestimmte Dritte, vor allem leitende Angestellte und Organmitglieder der Obergesellschaft bzw. des Tochterunternehmens oder der Mehrheitsaktionär des herrschenden Unternehmens, an der Tochter beteiligt werden sollen 1 0 5 .

4. Verhältnis von genereller und konkreter Konzernbildungskontrolle Auch bei Bestehen einer satzungsmäßigen Ermächtigung zur mittelbaren Zweckverfolgung über abhängige Tochtergesellschaften darf der Vorstand wesentliche "Beteiligungsentscheidungen" nicht alleine treffen. Vielmehr obliegen diese der Kompetenz der Hauptversammlung, die das Handeln der Geschäftsleitung legitimieren muß. Ungeklärt ist bislang, in welchem Verhältnis die generelle Konzernbildungskontrolle in Form einer entsprechenden Bestimmung des Unternehmensgegenstandes und der konkrete Präventivschutz für den Fall wesentlicher unternehmerischer "Beteiligungsentscheidungen" stehen, d.h. ob auffaßt; siehe auch Hüffer 180.

in Geßler/Hefermehl § 243 AktG Rn.54 f.; Lutter in ZGR 1981, 171,

103 Vgl. zur Bedeutung des § 243 II AktG neben § 243 I AktG in der Variante des Mehrheitsmißbrauchs: Hüffer in Geßler/Hefermehl § 243 AktG Rn.l 12; ders. § 243 AktG Rn.31. 104 Vgl. den BGHZ 83, 122 ff. (Holzmüller) zugrunde liegenden Sachverhalt. 105 Vgl. z.B. den Fall LG Frankfurt a.M. in ZIP 1993, 830 ff. (Hornblower-Fischer AG), in dem eine Ausgliederungsmaßnahme mehrheitlich gebilligt wurde, bei der der von der Tochtergesellschaft zu entrichtende Kaufpreis jahrelang ohne Sicherheiten gestundet und zudem leitende Angestellte und Organmitglieder der Tochter im Rahmen einer "Mitarbeiterbeteiligung" an dem Tochterunternehmen beteiligt werden sollten; siehe hierzu Timm in EWiR § 361 AktG Nr.l, 93.

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2.Kap.: Konzernbildungskontrolle im herrschenden Unternehmen

immer ein gesonderter, der Erweiterung des unternehmerischen Handlungsprogramms der Gesellschaft nachfolgender "Beteiligungsbeschluß" mit einfacher Mehrheit erforderlich ist. Dem ist nicht so, sofern die Satzung der AG im Hinblick auf eine konkret anstehende Konzernbildungsmaßnahme geändert wird. In diesem Falle beinhaltet die Satzungsänderung mit qualifizierter Mehrheit zugleich die Billigung der sich anschließenden konkreten konzernbildenden Maßnahme, soweit diese alsbald vollzogen wird, denn es wäre unsinnig, wenn man angesichts der konkreten Absicht, welche hinter der Satzungsänderung steht, eine gesonderte Beschlußfassung über das konkreten "Beteiligungsprojekt" fordern würde 1 0 6 . In dem vom BGH in der Holzmüller-Entscheidung entschiedenen Sachverhalt erfolgte eine entsprechende Satzungsänderung ein halbes Jahr vor der angegriffenen konkreten Ausgliederungsmaßnahme, so daß der BGH die Frage hätte prüfen müssen, ob die Satzungsänderung auch eine Zustimmung hierzu beinhaltet 1 0 7 . Allerdings sind dann im Rahmen der Satzungsänderung die dargestellten materiellen Bindungen einzuhalten. Werden diese verletzt, bleibt zwar die Satzungsänderung als solche hiervon unberührt, jedoch kann die hierin liegende Zustimmung zur Ausgliederung bestimmter Unternehmensaktivitäten bzw. zum Erwerb einer Beteiligung isoliert angegriffen werden.

5. Besonderheiten beipersonalistischen Aktiengesellschaften Eingangs wurde erwähnt, daß die AG abweichend von dem idealtypischen Vorstellungsbild einer Börsen- und Publikumsgesellschaft auch auf einen kleinen überschaubaren Aktionärskreis zugeschnitten sein kann, der in die Unternehmensfuhrung oder in sonstiger Weise in das Unternehmensgeschehen in sehr viel größerem Maße eingebunden ist als im gesetzlichen Idealfall. Solche personalistischen AG'en sind vorwiegend im mittelständischen Bereich der Wirtschaft anzutreffen 1 0 8 . Charakteristisch für eine solche AG, in der die Person des einzelnen Anlegers gegenüber der bloßen Kapitalgeberfunktion in den Vordergrund tritt, sind im wesentlichen drei Merkmale: Ein kleiner, begrenzter Aktionärskreis, die unternehmerische Beteiligung der Aktionäre an der Unternehmensfuhrung sowie das Fehlen eines öffentlichen Aktienhandels, d.h. ein

106

Vgl. etwa für das GmbH-Recht: Binge (Gesfterklagen) S.98. Vgl. BGHZ 83, 122 ff. (Holzmüller). 108 Schätzungen zufolge dürften 10 bis 15% aller AG'en personal istisch strukturiert sein: Vgl. Friedewald (Personalist. AG) S.10 in Fn.8. 107

§ 4 Aktiengesellschaften

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geschlossener Gesellschafterkreis 1 0 9 . Entscheidend ist in diesem Zusammenhang die Gesamterscheinung der Gesellschaft; diese muß letztlich derart sein, daß die Gesellschaft hinsichtlich des Teilhaberkreises und deren Beziehungen untereinander und zur Gesellschaft (beinahe) ebensogut oder gar besser als OHG/KG oder strukturtypische GmbH organisiert sein könnte. Ausgehend von den bisherigen Untersuchungsergebnissen, wonach bei einer typischen kapitalistischen AG konzernbildende Maßnahmen, soweit sie nicht vom Unternehmensgegenstand der Gesellschaft gedeckt sind bzw. eine wesentliche strukturelle Entscheidung darstellen, einer Mitwirkung der Hauptversammlung bedürfen, stellt sich die Frage, inwieweit sich eine solche personalistische Realstruktur der AG hinsichtlich dieses Mitwirkungsrechts der Aktionäre an "Beteiligungsentscheidungen'1 auswirkt. In diesem Zusammenhang sind zwei Gesichtspunkte, welche prägend sind für den Unterschied zwischen kapitalistischer und personalistischer Gesellschaft, zu beachten:

a) Relevanzschwelle Kennzeichnend für die personalistische AG ist vor allem, daß sich die Aktionäre aktiv an der Unternehmensführung und -Verwaltung beteiligen. Solche unternehmerisch engagierte Aktionäre sind von den kompetenzmäßigen Folgewirkungen und den weitergehenden Gefahren einer Unternehmensverbindung sehr viel stärker betroffen als die reinen Anlageaktionäre in einer Publikumsgesellschaft 1 1 0 , denn solche Unternehmer-Aktionäre wirken aktiv im Unternehmen mit; häufig betätigen sie sich beruflich ausschließlich in der Gesellschaft und sind daher von strukturellen Gesellschaftsmaßnahmen nicht bloß in ihrer Anlageentscheidung, sondern auch und vor allem in ihrem persönlichen Lebensbereich betroffen. Deshalb kann den Erwägungen zum Schutz des eigenverantwortlich wahrzunehmenden, unternehmenspolitischen Leitungsspielraums des Vorstandes bei atypischen AG'en nicht das gleiche Gewicht beigemessen werden, wie im gesetzlichen Regelfall. Daher ist die Relevanzschwelle, ab der ein ungeschriebenes Mitwirkungsrecht der Aktionäre an unternehmerischen "Beteiligungsentscheidungen" anzunehmen ist, bei personalistischen AG'en erheblich niedriger anzusetzen, denn die Einschränkung der ungeschriebenen Hauptversammlungskompetenzen nach dem Kriterium der "Erheblich-

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AIbach/Corte/Friedewald/Lutter/Richter (Deregulierung des AktR) S.36 ff.; Friedewald (Personalist. AG) S.l5, Seibert in ZIP 1994, 247, 248; siehe auch Unternehmensrechtskommission Rn.985 ff. Vgl. zum personalistischen Prinzip: Immenga (Personalist. Kap.gesft) S.l5 ff. 110 Vgl. Beusch in FS-Werner S.l, 9 f.; Friedewald (Personalist. AG) S.150 ff., die der Holzmüller-Entscheidung zustimmen, soweit es sich um eine personalistische AG handelt; vgl. auch Zöllner in Baumbach/Hueck Anh. Konzernrecht Rn.38.

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2.Kap.: Konzernbildungskontrolle im herrschenden Unternehmen

keit" der anstehenden Maßnahme beruht letztlich auf einer wertenden Betrachtung, in welche der Rechtsgedanke des § 76 AktG entscheidend e i n f l i e ß t i n . Bei strukturuntypischen AG'en sind demnach nur geringfügige, bagatellmässige unternehmerische "Beteiligungsentscheidungen" von dem Mitwirkungsrecht der Aktionäre auszunehmen. Dies auch deshalb, weil Unternehmer-Aktionäre aufgrund ihrer Sachnähe und ihrem unternehmerischen Engagement innerhalb der Gesellschaft i.d.R. sehr viel besser befähigt sind, über unternehmenspolitische Maßnahmen zu entscheiden, als die reinen Anlagegesellschafter einer Publikums-AG 1 1 2 .

b) Kontrollmaßstab im Rahmen der Inhaltskontrolle Weiterhin ist zu beachten, daß die Treuepflichten, welche den dogmatischen Hintergrund der hier befürworteten (allerdings sehr eingeschränkten) materiellen Kontrolle des Beteiligungsbeschlusses bilden, in einer personalistischen Gesellschaft sehr viel stärker ausgeprägt sind als in einer kapitalistischen 1 1 3 . Dies gilt nicht nur für die ihrer Struktur nach typischerweise personalistisch verfaßte PersG und GmbH, sondern gleichermaßen fur atypische AG'en in der dargestellten Form. Denn aufgrund der Zusammenarbeit der Unternehmer-Aktionäre innerhalb der AG besteht idealiter ein echtes Vertrauensverhältnis zwischen den Aktionären, welches sich in einer intensiven mitgliedschaftlichen Treuepflicht niederschlägt. Daher ist bei atypischen AG'en im Rahmen der gerichtlichen Inhaltskontrolle des "Beteiligungsbeschlusses" ein sehr viel schärferer Kontrollmaßstab anzulegen als bei Publikums-AG's 1 1 4 .

c) Zwischenergebnis Abweichend von der Rechtslage bei der strukturtypischen AG besteht eine ungeschriebene Hauptversammlungszuständigkeit für alle unternehmerischen "Beteiligungsentscheidungen" mit Ausnahme von Bagatellerwerben. Der mit einfacher Mehrheit zu fassende "Beteiligungsbeschluß" unterliegt einer strengen Inhaltskontrolle, wenn die AG personalistisch verfaßt ist.

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Siehe oben § 4 Β II 2 b, S.87 f. So sehr anschaulich: Friedewald (Personalist. AG) S.l53. Vgl. zur grundlegenden Unterscheidung zwischen Unternehmer- und Anlagegesellschaftern: Wiedemann (GesftsR) § 2 I 3 b, S. 103 ff. 113 Siehe oben § 4 Β II 3 b bb, S.87 ff. 114 Auf Einzelheiten dieses strengeren Kontrollmaßstabes ist später im Zusammenhang mit der Rechtslage bei einer GmbH als Konzernspitze zurückzukommen. 1,2

§ 4 Aktiengesellschaften

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I I I . Ergebnis Die Entscheidungszuständigkeiten von Vorstand und Hauptversammlung für "Beteiligungsentscheidungen" stellen sich also wie folgt dar: Beinhaltet die Satzung der AG im Rahmen der Festlegung des Unternehmensgegenstandes keine Konzernklausel, so darf der Vorstand nur kurzfristige kapitalistische und bagatellmäßige unternehmerische Konzernbildungsmaßnahmen ohne Mitwirkung der Hauptversammlung vollziehen. Jenseits dieser Fälle bedarf es einer Satzungsänderung mit qualifizierter Mehrheit. Hingegen kann der Vorstand, sofern die Satzung eine Konzernklausel enthält, über kapitalistische Beteiligungen und unwesentliche unternehmerische Beteiligungen allein befinden. "Unwesentlichkeit" i.d.S. ist regelmäßig anzunehmen, wenn die mittelbare Unternehmensbetätigung weniger als 25% des Gesamtvermögens oder -Umsatzes der Mutter-AG ausmacht. Demgegenüber obliegen der Hauptversammlung stets alle darüber hinaus gehenden unternehmerischen "Beteiligungsentscheidungen". Grundlage dieser Aktionärszuständigkeit ist eine Analogie zu den Vorschriften der §§ 119 1, 179, 293 II, 319 II, 340c AktG. Der Zustimmungsbeschluß bedarf lediglich der einfachen Mehrheit der abgegebenen Stimmen (§ 133 I AktG) und unterliegt einer gerichtlichen Inhaltskontrolle, wobei die Beschlußkontrolle im wesentlichen eine Mißbrauchskontrolle darstellt. Ist die AG hingegen entgegen ihrer gesetzlich unterstellten Struktur personalistisch verfaßt, so ist jede unternehmerische "Beteiligungsentscheidung" mit Ausnahme von bagatellmäßigen Beteiligungen als "erheblich" anzusehen und der erforderliche Beschluß der Hauptversammlung unterliegt einer strengen Inhaltskontrolle.

C. Rechtsschutzfragen Die Kontrolle der Konzernbildung durch die Hauptversammlung der künftig als Obergesellschaft füngierenden AG ist nur dann effizient, wenn Verstöße gegen das präventive Mitwirkungsrecht der Aktionäre nicht sanktionslos bleiben und auch gerichtlich gegen sie vorgegangen werden kann.

I. Vollzug rechtswidriger "Beteiligungsentscheidungen" Ohne eine satzungsmäßige Ermächtigung dürfen konzernbildende Maßnahmen generell nicht durchgeführt werden. Bei wesentlichen unternehmerischen Beteiligungen ist zudem noch ein die konkrete "Beteiligungsentscheidung" bil-

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2.Kap.: Konzernbildungskontrolle im herrschenden Unternehmen

ligender Hauptversammlungsbeschluß erforderlich. Dem Vorstand ist es ohne entsprechende Legitimation nicht erlaubt, entsprechende Handlungen vorzunehmen; setzt er sich über diese interne Schranke der Geschäftsführungsbefugnis eigenmächtig hinweg, so handelt er kompetenzwidrig und die Vorstandsmitglieder sind zum Schadensersatz verpflichtet, wenn der Gesellschaft hierdurch ein Schaden entsteht und sie den Kompetenzverstoß zu vertreten haben (vgl. §§93 II, 1, 117 II AktG). Daneben können sich auch die Mitglieder des Aufsichtsrates schadensersatzpflichtig machen, vor allem wenn der Aufsichtsrat nicht gegen ein kompetenzwidriges Verhalten des Vorstandes einschreitet (§§ 116, 117 II AktG) 1 1 5 . Eine Minderheit von Aktionären, deren Anteile mindestens 10% des Grundkapitals der AG ausmachen, kann die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen Organmitglieder erzwingen (vgl. § 147 AktG). Zu beachten ist jedoch, daß das Mitwirkungsrecht der Hauptversammlung nur fur das Verhältnis zwischen den Organen bedeutsam ist. Die unbeschränkbare Vertretungsmacht des Vorstandes (vgl. § 82 I AktG) wird durch die Verletzung der Grenzen der Geschäftsführungsbefugnis grundsätzlich nicht tangiert 1 1 6 , so daß rechtswidrigerweise vollzogene entsprechende Rechtsgeschäfte regelmäßig wirksam sind 1 1 7 .

I I . Prozessuale Durchsetzbarkeit des Zustimmungsrechts Unbeantwortet blieb bislang die Frage, ob die Aktionäre ihr Mitwirkungsrecht an "Beteiligungsentscheidungen" gerichtlich durchsetzen können. Hierbei sind zwei denkbare Fallgestaltungen zu unterscheiden, denn die Rechte der Aktionäre können sowohl durch den Zustimmungsbeschluß der Hauptversammlung als auch durch eigenmächtige Maßnahmen der Geschäftsleitung verletzt werden.

115 116

m.w.N.

So insbes. Krieger in MHdb./AG § 69 Rn.9; vgl. auch Zöllner in KK § 179 AktG Rn.109 f. BGHZ 83, 122, 132 (Holzmüller); Koppensteiner in KK Vorbem. § 291 AktG Rn.22,

117 Etwas anderes kann nur in den Fällen des Mißbrauchs der Vertretungsmacht in Betracht kommen, so z.B. bei konzerninternen Geschäften, bei denen allen Beteiligten die Überschreitung der Geschäftsführungsbefugnis des Vorstandes bekannt ist. Ein solcher Fall könnte insbes. bei Gründung einer 100%igen Tochtergesellschaft anzunehmen sein, wobei ein solches Unternehmen jedoch dann nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft zu behandeln wäre: Vgl. etwa OLG Koblenz in NJW-RR 1991, 487, 488 (SAT 1); Emmerich in Scholz Anh. Konzernrecht Rn.132; Ulmer in GK Anh. § 105 HGB Rn.83 a.E.

§

engesellschaften

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1. Anfechtung des Zustimmungsbeschlusses Der die beabsichtigte konzernbildende Maßnahme billigende Hauptversammlungsbeschluß ist fehlerhaft, wenn das Beschlußverfahren nicht ordnungsgemäß durchgeführt wurde, insbesondere wenn den Aktionären in der Hauptversammlung nicht ordnungsgemäß Auskunft erteilt wurde (§ 133 AktG) 1 1 8 oder der der Hauptversammlung zu erstattende Bericht inhaltlich fehlerhaft ist 1 1 9 . Ferner ist der Beschluß fehlerhaft, wenn die materiellen Beschlußvoraussetzungen nicht eingehalten wurden. Im Hinblick auf die Rechtfertigung des Beschlusses im Rahmen der Inhaltskontrolle trägt die AG die Darlegungs- und Beweislast für die Tatsachen, die den Eingriff rechtfertigen können 1 2 0 , wobei diesem Element allerdings nur bei personalistischen AG'en Bedeutung z u k o m m t 1 2 1 . Der fehlerhafte Beschluß kann von jedem Aktionär, sofern die Voraussetzungen des § 245 Nr. 1 bis 3 AktG gegeben sind, aber auch vom Vorstand oder von Organmitgliedern (vgl. § 245 Nr.4 und 5 AktG) binnen eines Monats (vgl. § 246 I AktG) mittels Anfechtungsklage gegen die Gesellschaft (vgl. § 246 II AktG) angegriffen werden. Erhebt niemand rechtzeitig Klage, so ist der Beschluß trotz seiner Rechtswidrigkeit endgültig wirksam und vom Vorstand auszuführen (§ 83 II AktG), es sei denn ein Berufung auf den unanfechtbar gewordenen Beschluß ist rechtsmißbräuchlich 1 2 2 . Wird hingegen rechtzeitig Anfechtungsklage erhoben, so erklärt das Gericht den Beschluß für (ex tunc) nichtig (§ 241 Nr.5, 248 AktG).

2. Gesellschafterklage

gegen Kompetenzüberschreitungen

Zu fragen bleibt, ob die Aktionäre auch vorbeugend gegen den von der Geschäftsleitung beabsichtigten Vollzug einer "Beteiligungsentscheidung" vorgehen können, wenn die nach den hier entwickelten Grundsätzen erforderliche 118

Der Beschluß ist allerdings nur anfechtbar, wenn die Auskunft zu Unrecht verweigert worden ist (vgl. § 131 III AktG) und der Beschluß auf diesem Gesetzesverstoß beruht (§ 243 I, IV AktG); vgl. zu dieser Kausalitätsbeziehung: BGHZ 36, 121, 140; 86, 1, 3 ff.; BGH in WM 1987, 1065, 1066; Hüffer § 131 AktG Rn.44; Semler in MHdb./AG § 37 Rn.42 ff.; Zöllner in KK (l.Aufl.) § 131 AktG Rn.94. 119 Siehe oben § 4 Β II 3 a bb, S.94 (vgl. auch die Nachweise in Fn.88). 120 Hüffer in Geßler/Hefermehl § 243 AktG Rn.147; Lutter in ZGR 1979, 401, 412 ff.; ders. in ZHR 153 (1989), 446, 470, jew. m.w.N. Soweit bei typischen AG'en ein Mißbrauch der Mehrheitsmacht in Frage kommt, haben die überstimmten Gesellschafter ein mißbräuchliches Verhalten vorzutragen: Vgl. Schneider in Hommelhoff, u.a. (Hrsg.): Entwicklungen im GmbH-Konzernrecht S. 121, 129. 121 Siehe oben § 4 Β II 3 b bb, S.97 ff.; § 4 Β II 5 b, S.102. 122 BGHZ 101, 113, 121.

106

2.Kap.: Konzernbildungskontrolle im herrschenden Unternehmen

Zustimmung der Hauptversammlung nicht eingeholt wurde, bzw. ob sie verlangen können, daß rechtswidrige konzernbildende Maßnahmen rückabgewikkelt werden. Damit ist zum einen die grundsätzliche Frage aufgeworfen, ob ein einzelner Gesellschafter Unterlassung einer bevorstehenden rechtswidrigen Geschäftsführungsmaßnahme - der intendierte Vollzug der konzernbildenden Maßnahme stellt eine solche dar 1 2 3 - verlangen kann. Eine derartige Aktionärsklage wurde im deutschen Recht, im Gegensatz zu ausländischen Rechtsordnungen, lange schlechterdings abgelehnt. Das deutsche Aktienrecht mit seinen starren Kompetenzgeftige geht davon aus, daß Vorstand und Aufsichtsrat wechselseitig gegen pflichtwidrige Handlungen des jeweils anderen Organs einzuschreiten haben (vgl. §§ 78, 112 AktG i.V.m. § 147 AktG), so daß für ein Klagerecht einzelner Aktionäre kein Raum zu bestehen scheint. Dies auch deshalb, weil die Aktionäre ihre Rechte nach der Konzeption des AktG nicht einzeln, sondern nur gemeinsam in der Hauptversammlung ausüben und ein genereller Anspruch der Gesellschafter auf Verhinderung pflichtwidrigen Verhaltens der Gesellschaft bzw. ihrer Organe die laufende Geschäftsführung behindern würde 1 2 4 . Allerdings wird im jüngster Zeit auch in der Bundesrepublik eine Erweiterung der Klagerechte der Aktionäre gefordert 1 2 5 . Diese Forderung hat der BGH in der Holzmüller-Entscheidung aufgegriffen und eine allgemeine Aktionärsklage anerkannt 1 2 6 : Neben den im AktG geregelten Klagerechten der Aktionäre wurde die Zulässigkeit einer Feststellungsklage eines jeden Aktionärs gegen die Gesellschaft anerkannt, wenn rechtswidrig in die Mitgliedschaft des Gesellschafters eingegriffen wird. Daneben bejahte der BGH auch die grundsätzliche Zulässigkeit einer Leistungsklage eines Aktionärs gegen die AG, gerichtet auf Rückgängigmachung einer solchen kompetenzwidrig durchgeführten Maßnahme. Hiernach steht jedem Aktionär ein verbandsrechtlicher Anspruch darauf zu, daß die Gesellschaft seine Mitgliedschaftsrechte achtet und alles unterläßt, was diese Rechte in gesetz- oder satzungswidriger Weise beeinträchtigt. Es besteht hiernach also kein genereller Anspruch der Aktionäre gegen die anderen Gesellschaftsorgane auf rechtmäßige Erfüllung ihrer Pflichten, sondern nur dort können die Aktionäre gegen Maßnahmen von Vorstand und/ oder Aufsichtsrat vorgehen, wo ihre Mitgliedschaft bzw. exakter ihr Recht auf

123

Siehe oben § 3 Β I, S.40. Vgl. hierzu Raiser (Kap.gesften) § 12 Rn.16 ff., S.60 f. 125 Grd.legend Knobbe-Keuk in FS-Ballerstedt S.239 ff.; zust. Flume (Jur. Pers.) § 8 V 4, S.309 ff.; Lutter in AcP 180 (1980), 84, 132 ff.; Raiser (Kap.gesften) § 12 Rn.19 ff., S.61 ff.; K.Schmidt (GesftsR) § 21 V 3, S.537 ff.; Wiedemann (GesftsR) § 8 IV 1 c cc und dd, S.463 f.; ders. in DB 1993, 141, 145 f.; Wiesner in MHdb./AG § 18 Rn.4 ff. 126 BGHZ 83, 122, 133 ff. (Holzmüller). 124

§

engesellschaften

107

Entscheidungsteilhabe tangiert ist 1 2 7 . Die Aktionärsklage ist also auf Kompetenzüberschreitungen der Geschäftsleitung zu Lasten der Hauptversammlung, wie beispielsweise die Nichteinhaltung des Unternehmensgegenstandes durch den Vorstand oder die Verletzung des Mitwirkungsrechts der Aktionärsversammlung im Rahmen von wesentlichen unternehmerischen "Beteiligungsentscheidungen", beschränkt 1 2 8 . Es ist zu beachten, daß das Mitwirkungsrecht der Aktionäre an "Beteiligungsentscheidungen" nicht hinreichend geschützt wäre, wenn Verstöße gegen die Kompetenzordnung durch die Geschäftsleitung nur durch Schadensersatzansprüche sanktioniert wären, denn oftmals wird es bei solchen strukturellen Entscheidungen an einem meßbaren Schaden fehlen. Eine denkbare andere Lösung als die von BGH vorgeschlagene wäre, hier § 147 AktG analog anzuwenden, d.h. eine Aktionärsklage in der dargestellten Form abzulehnen und die Aktionäre auf das Klageerzwingungsverfahren zu verweisen. Diese Lösung hätte den Vorteil, daß sie sich besser in die aktienrechtliche Kompetenzordnung einpaßt, nach der Vorstand und Aufsichtsrat wechselseitig gegen rechtwidriges Handeln des jeweils anderen Organs einschreiten. Allerdings ist zu beachten, daß dann Minderheiten, deren Anteile weniger als 10% des Grundkapitals ausmachen, von einem effektiven Rechtschutz ausgeschlossen wären. Dies hätte empfindliche Rechtsschutzlücken zur Folge, weil Kompetenzmißbräuche in der dargestellten Form wohl häufig, wenn nicht gar typischerweise im Zusammenspiel von Vorstand, Aufsichtsrat und Mehrheitsaktionär geschehen werden, so daß letztere Rechtsschutzmöglichkeit abzulehnen ist. Vielmehr ist der Rechtsprechung des BGH zuzustimmen: Mit ihrer Begrenzung auf Kompetenzübergriffe der Verwaltung, die eine Verletzung der Mitgliedschaftsrechte der Aktionäre beinhalten, wird das Klagerecht der Aktionäre zudem in angemessener, mit der Kompetenzordnung des AktG harmonisierender Weise begrenzt, so daß hiergegen keine grundlegenden Einwände bestehen. Die Klage muß ohne unangemessene Verzögerung erhoben werden und es dürfen keine anderweitigen, ebenso effektiven aktienrechtlichen Rechtsbehelfe zur Verfugung stehen, um das Rechtsschutzbedürfnis der Aktionäre zu befriedigen. Darüber hinaus stellt der BGH die Klage unter den Vorbehalt, daß sie nicht rechtsmißbräuchlich unter Verletzung der vom Aktionär der Gesellschaft geschuldeten Rücksichtnahme ausgeübt werden darf 1 2 9 . In der Literatur wird

127

So sehr anschaulich: K.Schmidt (GesftsR) § 21 V 3 b, S.538; vgl. auch Grunewald in DB 1981, 407 ff., die den Gesellschaftern auch ein Klagerecht auf Vornahme oder Unterlassung einer einfachen Geschäftsftihrungsmaßnahme zugestehen will. 128 So sehr anschaulich: Wiesner in MHdb./AG § 18 Rn.7; vgl. auch KSchmidt (GesftsR) § 28 V 2 b, S.730 ff. 129 BGHZ 83, 122, 134 ff. (Holzmüller); zus.fassend hierzu Raiser (Kap.gesften) § 12 Rn.24, S.63; Wiesner in MHdb./AG § 18 Rn.8. Teilweise wird vorgeschlagen die Einmonatsfrist des

108

2.Kap.: Konzernbildungskontrolle im herrschenden Unternehmen

zur Begrenzung des Prozeßkostenrisikos für den klagenden Aktionär zudem eine analoge Anwendung des § 247 AktG vorgeschlagen 1 3 ° .

3. Organklagen des Aufsichtsrates Unterlassungs- und Beseitigungsklagen des Aufsichtsrates gem. § 112 AktG gegen rechtswidriges Vorstandshandeln sowie sonstige Leistungsklagen zur Erzwingung bestimmter Organhandlungen des Vorstandes werden von der bislang h.M. aus ähnlichen Gründen, wie im Falle der Gesellschafterklage, abgelehnt 1 3 Soweit es jedoch um Kompetenzüberschreitungen geht, wird man mit den bereits im Falle der Aktionärsklage vorgetragenen Argumenten entsprechende Organstreitigkeiten zulassen können 1 3 2 . Läßt man eine entsprechende Organklage des Aufsichtrates zu, so wird man die hier befürwortete Aktionärsklage als subsidiären Rechtsbehelf erachten müssen, d.h. soweit eine Klage des Aufsichtsrates möglich ist und dieser es nicht ablehnt, gegen den Vorstand einzuschreiten, fehlt für eine auf dasselbe Ziel gerichtete Gesellschafterklage das Rechtschutzbedürfhis.

D. Zusammenfassung der Ergebnisse Die Satzung der AG muß im Rahmen der Bestimmungen über den Unternehmensgegenstand regelmäßig eine sog. Konzerneröfftiungsklausel enthalten. Ohne eine solche Satzungsbestimmung ist der Unternehmensleitung generell, abgesehen von Bagatellfällen und kurzfristigen Finanzanlagen, die Bildung einer Unternehmensgruppe untersagt. Soll eine Unternehmensverbindung eingegangen werden, so muß zunächst die Satzung gem. § 179 AktG mit qualifizierter Mehrheit entsprechend geändert werden. Selbst wenn die Satzung eine Konzernklausel enthält, so bedürfen wesentliche unternehmerische Beteiligungsentscheidungen trotzdem einer gesonderten

§ 246 I AktG analog anzuwenden: Flume (Jur. Pers.) § 8 V 4, S.311 ff.; Großfeld/Brondics in JZ 1982, 589, 590 f. - a.A. Brandes in WM 1984, 289, 294; Rehbinder in ZGR 1983, 92, 107. 130 Großfeld in JZ 1981, 234, 236; Knobbe-Keuk in FS-Ballerstedt S.239, 254; Wiesner in MHdb./AG § 18 Rn.8. 131 Bork in ZGR 1989, 1, 20 ff; Mertens in KK Vorbem. § 76 AktG Rn.3 ff; Teichmann in FSMühl S.663, 664 ff, jew. m.w.N. 132 Hommelhoff in ZHR 143 (1979), 289 ff; ders./Timm in AG 1976, 330, 332 ff; tendenziell auch Raiser (Kap.gesflen) § 14 Rn.80 ff, S.l 14 f.; ders. in ZGR 1989, 44, 60 ff; offengelassen in BGHZ 106, 54, 59 ff, insbes. 62 (Opel); vgl. auch LG Köln in AG 1987, 25; LG Düsseldorf in AG 1988, 386 f. (betr. die gerichtliche Durchsetzung der Berichtspflicht gem. § 90 AktG).

§

engesellschaften

109

Billigung durch die Hauptversammlung (§§ 119 I, 179, 293 II, 319 II, 1, 340c AktG analog), wobei in die Bestimmung der "Erheblichkeit" der Maßnahme die Realstruktur des Verbandes einfließt; im gesetzlichen Regelfall ist sie erst dann zu bejahen, wenn von der konzernbildenden Maßnahme eine bestimmte Größenordnung des Gesamtunternehmens (ca. 25% des Gesamtvermögens oder -Umsatzes) betroffen ist. Bei einer "kleinen" AG hingegen sind nur bagatellmäßige "Beteiligungsentscheidungen" aus der ungeschriebenen Hauptversammlungszuständigkeit auszunehmen. Der Zustimmungsbeschluß der Hauptversammlung bedarf lediglich der einfachen Mehrheit der abgegebenen Stimmen (§ 133 I AktG). Er unterliegt im Falle einer strukturtypischen AG einer eingeschränkten Inhaltskontrolle; bei einer personalistisch verfaßten AG ist ein strengerer Maßstab anzulegen. Ohne Zustimmung der Hauptversammlung vollzogene konzernbildende Maßnahmen sind jedoch i.d.R. wirksam. Allerdings machen sich die Organmitglieder schadensersatzpflichtig, wenn sie sich kompetenzwidrig verhalten. Die einzelnen Aktionäre können gegen solche Kompetenzverstöße mit der richterrechtlich anerkannten Aktionärsklage vorgehen und von der Gesellschaft Unterlassung oder bei Vollzug der Maßnahme Rückgängigmachung derselben verlangen, sofern nicht der Aufsichtrat im Wege der Organklage entsprechend § 112 AktG gegen den Vorstand einschreitet. Wurde die Hauptversammlung eingeschaltet und die Konzernbildungsmaßnahme mehrheitlich gebilligt, so können die (Minderheits)Aktionäre diesen Zustimmungsbeschluß anfechten und so die Einhaltung der verfahrensmäßigen Vorschriften sowie der materiellen Beschlußvoraussetzungen gerichtlich überprüfen lassen.

9 Liebscher

§ 5 Personengesellschaften Die nachfolgenden Ausführungen beziehen sich sowohl auf Personenhandelsgesellschaften (OHG/KG) als auch auf BGB-Gesellschaften, wobei hier zunächst eine dem gesetzlichen Leitbild weitgehend entsprechende personalistisch ausgestaltete PersG zugrunde gelegt wird. Hiervon ausgehend soll im folgenden versucht werden zu klären, ob und, wenn ja, in welcher Form die Bildung einer Unternehmensgruppe einer Mitwirkung der Gesellschafter bedarf, wenn herrschendes Unternehmen eine PersG ist. Obwohl exakte statistische Angaben fehlen, finden sich PersG'en bei Unternehmensverbindungen primär auf der Seite der Obergesellschaft Insbesondere eine OHG/KG kann angesichts § 124 HGB ohne weiteres Gesellschafterin einer anderen Gesellschaft sein, so daß die herrschende Personenhandelsgesellschaft eine vertraute Erscheinung der Konzernpraxis ist. Die Attraktivität dieser Rechtsform als Konzernobergesellschaft erklärt sich vor allem aus dem Mitbestimmungs- 2 und Steuerrecht 3 . Ein weiterer Grund für die Häufigkeit der herrschenden PersG ist in der im Gegensatz zum Aktienrecht bestehenden weitgehenden gesellschaftsvertraglichen Gestaltungsfreiheit zu sehen, welche eine flexible Anpassung des Gesellschaftsstatuts an die Konzernlage erlaubt 4 . Nicht ganz so eindeutig ist die Situation bei einer BGB-Gesellschaft, denn die Gesellschaft des bürgerlichen Rechts (GbR) ist im Gegensatz zu den Personenhandelsgesellschaften nicht kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung als teilrechtsfähige Personengruppe anerkannt. Aufgrund der Tätsache, daß die GbR als solche nicht registerfahig ist, wird vor allem bestritten, daß sie Gesellschafterin einer anderen PersG sein kann 5 . Ferner ist strittig, ob sie sich an der

1

Emmerich/Sonnenschein (KonzernR) § 26 I, S.488; Ulmer in GK Anh. § 105 HGB Rn.4. PersG'en gehören nicht zu den gem. § 1 I Nr.l MitbestG mitbestimmungspflichtigen Unternehmen. Daher findet § 5 I MitbestG keine Anwendung, wonach in einem Unterordnungskonzern die Arbeitnehmer unterer Konzernebenen dem herrschenden Unternehmen zuzurechnen sind (zu beachten ist aber die Ausnahme gem. § 4 I MitbestG). 3 Insbesondere sind PersG'en gegenüber Kapitalgesellschaften bei der Vermögenssteuer (vgl. z.B. § 10 I Nr.l VStG) und bei der Besteuerung der Unternehmensgewinne (vgl. § 23 I KStG) in mehrfacher Hinsicht begünstigt: Heck (PersG'en im Konzern) S.15 ff.; Hönle in BB 1983, 1975 ff. 4 Heck (PersG'en im Konzern) S.22; vgl. z.B. auch Wiedemann in FS-Westermann S.585, 596 f. 5 Verneinend BGHZ 46, 291, 296; BGH in WM 1986, 1280 ff.; Hueck (GesftsR) § 13 I 3, S.94; Martens in Schlegelberger § 161 HGB Rn.33a; Ulmer in GK § 105 HGB Rn.96; ders. in MK 2

111

§ 5 Personengesellschaften

Gründung einer Kapitalgesellschaft beteiligen kann

6

. Jedoch kann eine GbR

unstreitig Anteile an einer Kapitalgesellschaft erwerben und k o m m t daher zumindest dann als herrschendes Unternehmen in Betracht, wenn infolge eines unternehmerischen Doppelengagements der GbR der konzernrechtsspezifische Interessenkonflikt entsteht 7 . Welche Bedeutung der GbR in der Konzernpraxis zukommt, ist weitgehend ungeklärt und hängt vor allem davon ab, unter welchen Voraussetzungen man bei einer Interessengemeinschaft meinschaftsunternehmen

9

8

oder einem Ge-

die als Leitungsorgan fungierende GbR selbst als

Unternehmen i m konzernrechtlichen Sinne ansieht, sowie von der Frage, wann eine Holding-GbR zum Unternehmen w i r d

10

.

A. Der Kompetenzkonflikt innerhalb der PersG Das Problem, daß sich infolge der Entstehung des Unternehmensverbundes die Vermögens- und Machtverhältnisse innerhalb der herrschenden Gesellschaft tiefgreifend ändern, besteht unabhängig von der Rechtsform, in der das

§ 705 BGB Rn.67, jew. m.w.N. - a.A. K.Schmidt (GesftsR) § 45 I 2, S.l078 ff.; ders. in Schlegelberger § 105 HGB Rn.68 ff., m.w.N. 6 Bejahend BGHZ 78, 311, 313 ff.; zus.fassend zum Meinungsstand: Emmerich in Scholz § 2 GmbHG Rn.50 ff.; Ulmer in Hachenburg § 2 GmbHG Rn.80, jew. m.w.N. 7 Vgl. etwa BGH in BB 1969, 735; Ruwe in DB 1988, 2037, 2042, m.w.N. 8 Eine Interessengemeinschaft stellt eine auf vertraglicher Grundlage basierende Gewinngemeinschaft rechtlich selbständiger Unternehmen dar. I.d.R. verfolgt diese keine von den Interessen der Mitglieder unabhängigen fremdbestimmten Unternehmenswillen. Anders ist dies aber, wenn sich ihre Mitglieder einer gemeinsamen unternehmerischen Leitung i.S.d. § 18 AktG unterstellen; in diesem Falle entsteht ein Vertragskonzern: Vgl. Fikentscher (Interessengemeinschaft) S.54, Ruwe in DB 1988, 2037, 2038. 9 Ein Gemeinschaftsunternehmen entsteht, wenn zwei oder mehrere Unternehmen eine Gesellschaft gründen oder erwerben mit den Zweck, Aufgaben zu ihrem gemeinsamen Nutzen ausführen zu lassen: Vgl. Emmerich/Sonnenschein (KonzernR) § 3 III, S.70 ff. Problematisch ist die in der Praxis häufig anzutreffende Fallgestaltung, daß die beteiligten Unternehmen ihr Vorgehen gegenüber dem Gemeinschaftsunternehmen koordinieren, indem sie sich zu einer GbR zusammenschließen, um Einfluß auf die gemeinsam betriebene Tochter auszuüben. In diesem Falle war lange strittig, wer als herrschendes Unternehmen anzusehen ist: Nach h.M. waren dies die Mütter des Gemeinschaftsunternehmens: BGHZ 62, 193, 195 ff. (Seitz); 74, 359, 363 ff. (WAZ); Emmerich/ Sonnenschein a.a.O.; Krieger in MHdb./AG § 68 Rn.50 ff.; Raiser (Kap.gesften) § 51 Rn.l7 ff., S.547 ff., jew. m.w.N. - nach a.A. das Koordinationsorgan, die GbR: Koppensteiner in ZHR 131 (1968), 289, 311 f., m.w.N.; ähnlich Ruwe in DB 1988, 2037, 2039 f.. Der Streit ist durch § 23 I, 2 2.Hs. GWB zugunsten der h.M. entschieden. 10 Eine Holding kommt als herrschendes Unternehmen in Betracht, wenn über die Verwaltung von Anteilen einer GmbH oder AG hinaus eine wirtschaftliche Betätigung der GbR (auch in Form des Haltens weiterer Anteile einer anderen Kapitalgesellschaft) stattfindet, da in diesem Falle der konzernrechtsspezifische Interessenkonflikt besteht: Baumbach/Hueck § 15 AktG Rn.5; Geßler in ders./Hefermehl § 15 AktG Rn.31 f.; Koppensteiner in KK § 15 AktG Rn.35; Ruwe in DB 1988, 2037, 2041 f., jew. m.w.N.

*

112

2.Kap.: Konzernbildungskontrolle im herrschenden Unternehmen

herrschende Unternehmen betrieben wird. Daher ist die Frage nach der Entscheidungszuständigkeit für konzernbildende Maßnahmen entscheidend für die Machtverteilung zwischen den Gesellschaftern der beherrschenden PersG. Zu beachten ist jedoch, daß sich der Kompetenzkonflikt bei einer PersG als Obergesellschaft anders darstellt als bei einer Kapitalgesellschaft. Dies liegt an der unterschiedlichen Struktur dieser Gesellschaftstypen. Während bei Kapitalgesellschaften die Kapitalbeteiligung im Vordergrund steht, hingegen die Person des einzelnen Gesellschafters in den Hintergrund tritt und die Geschäfte durch besondere Organe geführt werden (Prinzip der Fremdorganschaft), gibt es bei PersG keine strikte Trennung zwischen der Geschäftsleitung und der Gruppe der Teilhaber:

I. Geschäftsführungsbefugnis Organschaftliche Geschäftsfuhrungs- und Vertretungsbefugnisse stehen bei PersG'en nur den Gesellschaftern selbst zu (Prinzip der Selbstorganschaft; vgl. §§ 709 ff. BGB, 114, 125 HGB). Bei einer GbR üben diese Befugnisse grundsätzlich alle Gesellschafter gemeinschaftlich aus (Gesamtgeschäftsfuhrung; vgl. § 709 BGB), wohingegen bei einer OHG im Normalfall jeder Gesellschafter allein handeln kann (Einzelgeschäftsfuhrung; vgl. § 114 I HGB). Jedoch beteiligen sich i.d.R. nicht alle Gesellschafter an der Geschäftsleitung, sondern die Geschäftsführung wird einer begrenzten Zahl von Gesellschaftern übertragen, während die übrigen von ihr ausgeschlossen sind (§§710 BGB, 114 II HGB). Demgegenüber gibt es in der KG von vornherein zwei Arten von Gesellschaftern: Die unbeschränkt haftenden Komplementäre, die grundsätzlich zur Einzelgeschäftsführung befugt sind, und die nur mit ihrer Einlage haftenden Kommanditisten, die von Geschäftsführung und Vertretung ausgeschlossen sind (§§ 164, 170 HGB). Auch hier können die Geschäftsfuhrungs- und Vertretungsbefugnisse im Gesellschaftsvertrag abweichend ausgestaltet werden, allerdings mit der Einschränkung, daß organschaftliche Vertretungsmacht einem Kommanditisten nicht eingeräumt werden kann 1 Κ

I I . Kompetenzen der geschäftsfiihrungsbefugten Gesellschafter Im Hinblick auf die Entscheidung zum Aufbau einer Unternehmensgruppe ist demnach zu fragen, ob die geschäftsführenden Gesellschafter über diese Maßnahmen allein befinden dürfen oder ob die Gesellschafter insgesamt, also auch 11

BGHZ 41, 367, 368 f.; 51, 198, 200; Schilling in GK § 170 HGB Rn.4, m.w.N.

§ 5 Personengesellschaften

113

die nicht geschäftsführungsbefügten persönlich haftenden Gesellschafter und die Kommanditisten, hieran zu beteiligen sind:

1. Gesetzliche Kompetenzordnung Die geschäftsführenden OHG-Gesellschafter und die Komplementäre wären dann befugt, allein über die Ausgliederung, einen Beteiligungserwerb oder eine sonstige konzernbildende Maßnahmen zu befinden, wenn es sich hierbei lediglich um eine gewöhnliche Geschäftsführungsmaßnahme handeln würde. Demnach müßte es sich zum einen überhaupt um eine Entscheidung handeln, die dem Bereich der Geschäftsführung zuzurechnen ist. Es dürfte also kein sog. Grundlagengeschäft vorliegen, für das nach § 119 I HGB die Zustimmung aller Gesellschafter erforderlich ist. Zum anderen wäre erforderlich, daß diese Geschäftsführungsmaßnahme zum gewöhnlichen Betrieb des Handelsgewerbes der Gesellschaft zählt; außergewöhnliche Maßnahmen bedürfen nämlich nach §§ 116 II, 164 HGB eines Beschlusses sämtlicher Gesellschafter. Obwohl der Wortlaut des § 164 HGB eigentlich nur auf ein Widerspruchsrecht der Kommanditisten hindeutet, wird § 164 HGB heute dahingehend ausgelegt, daß den Kommanditisten ein Zustimmungsrecht zusteht, da ein bloßes Widerspruchsrecht mangels hinreichender Informationsmöglichkeiten (vgl. § 166 HGB) keinen ausreichenden Interessenschutz bieten würde 1 2 . Bei einer GbR hingegen steht den von der Geschäftsführung ausgeschlossenen Gesellschaftern im gesetzlichen Regelfall weder ein Zustimmungs- noch ein Widerspruchsrecht gegenüber Maßnahmen der Geschäftsführung zu. Das Widerspruchsrecht gem. § 711 BGB ist Teil der Geschäftsführungsbefugnis und daher im Falle des § 710, 2 BGB mit ausgeschlossen 1 3 . Daher käme eine Beteiligung aller, auch der nicht geschäfitsführungsbefugten Gesellschafter, an der "Beteiligungsentscheidung" in der Regel nur dann in Betracht, wenn diese keine Geschäftsführungsmaßnahme, sondern eine Grundlagenentscheidung darstellen würde 1 4 .

12 RGZ 158, 302, 305; BGHZ 65, 93, 100; 76, 160, 164 (st.Rspr.); Hueck (GesftsR) § 18 V 1, S.l50 f.; Martens in Schlegelberger § 164 HGB Rn.16, jew. m.w.N. (ganz h.M.). 13 Hueck (GesftsR) § 8 I 4 c, S.58; Ulmer in MK § 710 BGB Rn.6, jew. m.w.N. (h.M.). 14 Für die GbR ist die Geltung des Einstimmigkeitsprinzips zwar nicht entsprechend § 119 I HGB gesetzlich normiert, seine Anwendbarkeit ergibt sich aber aus deren Struktur als personalistische Gesellschaft: Vgl. Ulmer in MK § 709 BGB Rn.69; Westermann in Erman § 709 BGB Rn.18.

114

2.Kap.: Konzernbildungskontrolle im herrschenden Unternehmen

2. Anderweitige gesellschaftsvertragliche

Ausgestaltung

Im Personengesellschaftsrecht wurde weitgehend auf zwingende gesetzliche Regeln verzichtet. Dies gilt namentlich für die Organisationsstruktur der Gesellschaft, denn im Innenverhältnis herrscht Vertragsfreiheit; die Beteiligten können ihre Beziehungen zueinander grundsätzlich nach freiem Belieben regeln. So kann beispielsweise bei einer GbR eine der Rechtslage bei der OHG entsprechende Regelung, welche die Befugnis zur Geschäftsführung auf gewöhnliche Geschäfte beschränkt, vereinbart werden 1 5 . Eine solche Vereinbarung wird auch relativ häufig getroffen. Demgegenüber besteht bei einer Personenhandelsgesellschaft aber auch die Möglichkeit, daß die Rechtsbeziehungen der Gesellschafter abweichend von §§ 116 II, 164 HGB ausgestaltet werden und auch außergewöhnliche Geschäftsführungsmaßnahmen den geschäftsführenden Gesellschaftern überlassen bleiben. Eine Mitwirkung der Gesamtheit der Gesellschafter wäre dann nur im Falle eines sog. Grundlagengeschäfts erforderlich. Darüber hinaus kann im Gesellschaftsvertrag sogar vorgesehen sein, daß die Geschäftsführenden ermächtigt werden, außergewöhnliche Geschäftsführungsmaßnahmen und/oder Grundlagenfragen allein zu treffen, bzw. daß generell oder in bestimmten Fällen über solche Maßnahmen mit einfacher oder qualifizierter Mehrheit entschieden werden soll. Bei Einfuhrung des Mehrheitsprinzips wird zudem meist vereinbart, daß die Mehrheit entgegen § 119 II HGB nach Kapitalanteilen anstatt nach Köpfen zu berechnen i s t 1 6 .

B. Zuständigkeit für "Beteiligungsentscheidungen" Man kann demnach drei Fallgestaltungen unterscheiden, in denen sich die Frage stellt, ob und inwieweit die Gesellschafter an der Konzernbildungsentscheidung zu beteiligen sind: - Zum einen der Fall, daß sich die Geschäftsführungsbefugnis der geschäftsführungsberechtigten Gesellschafter auf gewöhnliche Geschäftsführungsmaßnahmen beschränkt. - Zweitens die Sachlage, daß die geschäftsführenden Gesellschafter alle Maßnahmen der Geschäftsführung alleine treffen können und eine Mitwirkung der Mitgesellschafter nur im Grundlagenbereich erforderlich ist. - Zuletzt die Situation, daß das Mitwirkungsrecht aller Gesellschafter ausgeschlossen oder derart eingeschränkt wird, daß eine mehrheitliche Beschluß15 16

Westermann in Erman § 709 BGB Rn.5; Ulmer in MK § 709 BGB Rn.24. Vgl. z.B. Wiedemann (GesftsR) § 8 I 1, S.406.

§ 5 Personengesellschaften

115

fassung über die in Rede stehenden Maßnahmen ausreichend ist. Hier stellt sich dann die Frage, ob eine solche gesellschaftsvertragliche Regelung zulässig ist. Im Rahmen dieser Fallgestaltung ist zu beachten, daß es möglich ist, daß mit einer solchen anderweitigen Ausgestaltung der gesellschaftsinternen Zuständigkeitsordnung eine Änderung der Realstruktur der Gesellschaft einhergeht, d.h. daß die Gesellschaft abweichend vom gesetzlich unterstellten personalistischen Gepräge eine von den Gesellschaftern gewollte kapitalistische Struktur erhält. Dieser Fall bleibt vorläufig außer Betracht.

I. Mitwirkungsrecht der Gesellschafter im gesetzlichen Regelfall In den beiden als erstes genannten Situationen entspricht die Ausgestaltung der gesellschaftsinternen Binnenordnung (weitgehend) dem dispositiven gesetzlichen Leitbild. Ist in diesem gesetzlichen Regelfall eine Zustimmung aller Gesellschafter zu der konzernbildenden Ausgangsentscheidung erforderlich, so wäre daran anschließend zu fragen, ob und inwieweit eine abweichende gesellschaftsvertragliche Regelung zulässig ist.

1. Gewöhnliche/außergewöhnliche

Geschäftsführungsmaßnahme

Die Frage nach einer etwaigen Beteiligung aller Gesellschafter einer PersG an der Entscheidung über die Begründung einer Abhängigkeits- oder Konzernlage läßt sich für die erste hier zur Debatte stehende Fallgestaltung dahingehend präzisieren, daß zu entscheiden ist, ob eine "Beteiligungsentscheidung" als gewöhnliche Geschäftsführungsmaßnahme den geschäftsführenden Gesellschaftern überlassen bleibt oder ob sie als außergewöhnliche Maßnahme oder Grundlagengeschäft einen Beschluß sämtlicher Gesellschafter erfordert. Daher wird im folgenden lediglich danach gefragt, ob konzernbildende Maßnahmen, unterstellt sie wären Geschäftsführungsmaßnahmen, zum normalen Betrieb des Unternehmens zählen würden oder nicht, d.h. es wird eine Negativabgrenzung vorgenommen, denn nur wenn eine gewöhnliche Handlung der Geschäftsführung gegeben ist, könnten die Geschäftsführenden hierüber allein entscheiden. Ungewöhnliche Geschäfte i.S.d. §§ 116 II, 164 HGB liegen vor, wenn sie nach Inhalt und Zweck über den Rahmen des bisherigen Geschäftsbetriebs hinausgehen oder durch ihre Bedeutung und die damit verbundenen Risiken Ausnahmecharakter haben, wobei für die Abgrenzung des gewöhnlichen vom ungewöhnlichen Geschäft jeweils die speziellen Verhältnisse der einzelnen Gesellschaft maßgebend sind. Zweck dieser Regelung ist es, den nicht geschäftsführenden Gesellschaftern im Geschäftsführungsbereich eine Restkompetenz

116

2.Kap.: Konzernbildungskontrolle im herrschenden Unternehmen

zu sichern 1 7 . Demgegenüber sind gewöhnliche Handlungen alle Maßnahmen, die zum Normal- und Routinebetrieb des konkreten Unternehmens gehören.

a) Unternehmerische Beteiligungen Unstreitig wird das Vorhaben grundsätzlich dann nicht als gewöhnliche Handlung i.S.d. §§ 116 II, 164 HGB angesehen, wenn eine unternehmerische Beteiligung erstrebt wird; das (dann) herrschende Unternehmen also beabsichtigt, das verbundene Unternehmen in einen von ihm geführten Konzern i.S.d. § 18 AktG einzugliedern. Dieser Sichtweise ist ohne weiteres zuzustimmen. Gemessen am Idealbild einer PersG, die ihre unternehmerischen Ziele innerhalb ihrer eigenen Organisation verfolgt, kann hier von einer gewöhnlichen Maßnahme der Geschäftsleitung keine Rede mehr sein, denn die intendierte mittelbare Unternehmensführung ist qualitativ etwas anderes als die Führung eines Einheitsunternehmens 1 8 . Dies gilt unabhängig von der Größenordnung der mittelbaren Zweckverfolgung gemessen am Umfang der sonstigen unmittelbaren geschäftlichen Betätigung des (künftig) herrschenden Unternehmens. Denn ungewöhnlich kann beispielsweise schon eine Maßnahme sein, die Interessenkollisionen von nicht unerheblicher Bedeutung begründet 1 9 ; die Möglichkeit solcher Gegensätze läßt sich hier in Anbetracht der im Falle einer Beherrschung eintretenden kompetenzmäßigen Verwerfungen auf der Ebene der (künftigen) Obergesellschaft schwerlich leugnen. Ferner werden die Rechte der Gesellschafter der als Konzernspitze füngierenden PersG im Falle der (hier beabsichtigten) Bildung eines Konzerns i.S.d. § 18 AktG auch dann konkret gefährdet, wenn nur eine bagatellmäßige unternehmerischen Beteiligung erstrebt wird. Rechtspolitische Erwägungen zugunsten einer größeren Flexibilität der Unternehmensleitung können in diesem Zusammenhang keinesfalls durchgreifen: Denn der Entscheidungsfreiraum der geschäftsführungsbefügten Gesellschafter ist von vornherein auf alltägliche Geschäfte reduziert. Aufgrund dieser Erwägungen wird man

17 RGZ 158, 302, 308; BGH in LM § 116 HGB Nr.l und 2; BGHZ 76, 160, 162 f.; Baumbach/ Duden/Hopt § 116 HGB Anm.2; K.Schmidt (GesftsR) § 47 V 1 c, S.l 148. 18 Vgl. OLG Frankfurt a.M. in AG 1988, 335, 338 (Sirenta); Bäh in Nörr (Hrsg.): 40 Jahre Bundesrepublik - 40 Jahre Rechtsentwicklung S.177, 206; Emmerich in FS-Stimpel S.743, 756 f.; ders. in AG 1991, 303, 310; ders. in Heymann § 116 HGB Rn.6; ders./Sonnenschein § 4 VI 4 a, S.l 13; Gerkeler (Pers.gesftl. Konzern) S.369 f.; Heck (PersG'en im Konzern) S.49 a.E.; Reuter in AG 1986, 130, 131; Schneider in ZHR 143 (1979), 485, 516 ff.; Ulmer in GK Anh. § 105 HGB Rn.83; ders. in BB 1989, 10, 12 f. 19 BGH in BB 1973, 212, 213; Baumbach/Duden/Hopt § 116 HGB Anm.l B; Martens in Schlegelberger § 116 HGB Rn.l 1 - a.A. Emmerich in Heymann § 116 HGB Rn.4.

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auch die Begründung bagatellmäßiger unternehmerischer Beteiligungen als ungewöhnliches Geschäft auffassen müssen.

b) Kapitalistische Beteiligungen Fraglich ist, ob sonstige Beteiligungsentscheidungen zu den gewöhnlichen Geschäften einer PersG zählen, d.h. ob die geschäftsführenden Gesellschafter die Entscheidung zum Erwerb einer kapitalistischen Beteiligung allein, ohne Mitwirkung der nichtgeschäftsfuhrungsbefugten Gesellschafter treffen dürfen. Überwiegend wird davon ausgegangen, daß jedweder Erwerb einer abhängigkeitsbegründenden Beteiligung nicht in die Zuständigkeit der geschäftsführenden Gesellschafter fällt 2 0 ; Schilling hält sogar den Erwerb einer Minderheitsbeteiligung fur eine außergewöhnliche Maßnahme 2 1 . Demgegenüber wird jedoch teilweise auch davon ausgegangen, daß kapitalistische Beteiligungen gewöhnliche Geschäftsführungsmaßnahmen seien 2 2 . Für eine (generelle) Einordnung von kapitalistischen Beteiligungsentscheidungen als gewöhnliche Geschäftsführungsmaßnahmen führt Schneider an, daß bei Fehlen einer einheitlichen Leitung keine Gefahren für die von der Geschäftsleitung ausgeschlossenen Gesellschafter entstünden, denn Vermögen könne zwischen den verbundenen Gesellschaften nicht verschoben und Mitverwaltungsrechte nicht ausgehöhlt werden; es handele sich um eine reine Investitionsentscheidung 2 3 . Allerdings ist zu bedenken, daß es hier gar nicht entscheidend um die Frage einer mit Strukturänderungen einhergehenden, hinreichend konkreten Gefährdung von Gesellschafterinteressen geht, sondern darum, was im Betrieb einer PersG normal ist. In diesem Zusammenhang ist insbesondere zu bedenken, daß der außergewöhnliche Charakter einer Handlung vor allem auch aus dem besonderen Risiko des Geschäfts folgt 2 4 . Da der maßgebliche Anknüpfungspunkt der konzernrechtlichen Haftung im sog. faktischen Konzern das Vorlie-

20 Emmerich/Sonnenschein (KonzernR) § 4 VI 4 a, S.l 13; Raiser (Kap.gesften) § 52 Rn.27 a.E., S.570; Ulmer in ders. (Hrsg.): Probleme des Konzernrechts S.26, 59; ders. in GK Anh. § 105 HGB Rn.83. 21 Schilling in GK § 164 HGB Rn.3 - Ob diese Annahme zutreffend ist, kann hier dahinstehen. 22 Vgl. Schneider in FS-Bärmann S.873, 879 ff.; ders. in ZHR 143 (1979), 485, 516 ff.; zust. Heck (PersG'en im Konzern) S.43 ff., der eine Differenzierung zwischen einer kapitalistischen Beteiligung an einem branchenzugehörigen und -fremden Unternehmen erwägt. Im Ergebnis sieht er jedoch beide Formen als gewöhnliche Geschäftsführungsmaßnahmen an. 23 Schneider in FS-Bärmann S.873, 879 ff.; ders. in BB 1975, 1353, 1358; ders. in ZHR 143 (1979), 485, 516 f.; zust. Heck (PersG'en im Konzern) S.47. 24 RGZ 158, 302, 308; BGH in LM § 116 HGB Nr.l; Martens in Schlegelberger § 116 HGB Rn.7, 11 ; Schilling in GK § 164 HGB Rn.3 a.E.

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2.Kap.: Konzernbildungskontrolle im herrschenden Unternehmen

gen einer Abhängigkeitslage i.S.d. § 17 AktG ist 2 5 , müßte man, selbst wenn man allein auf den Anlagecharakter einer kapitalistischen Beteiligung abstellt, angesichts der besonderen Haftungsgefahren für die Obergesellschaft ein aussergewöhnliches Geschäft i.S.d. §§ 116, 164 HGB bejahen. So erkennt auch Heck an, daß bereits mit der Begründung einer Abhängigkeitslage Rechtsfolgen für die Obergesellschaft insbesondere im Hinblick auf mögliche Haftungsgefahren verbunden sind; er bestreitet jedoch gleichwohl das außergewöhnliche Gepräge einer schlichten Abhängigkeitsbegründung: Bezüglich einer möglichen konzernrechtlichen Haftung führt er aus, daß der Erwerb einer kapitalistischen (Mehrheits)Beteiligung zwar die Möglichkeit einer Ausgleichspflicht begründet, diese Gefahr aber zu wenig konkret sei, um einen Beschluß aller Gesellschafter der PersG über die Abhängigkeitsbegründung erforderlich zu machen, denn es stehe ja gar nicht fest, ob es zu haftungsbegründenden nachteiligen Einwirkungen auf die Untergesellschaft komme 2 6 . Heck's Einwand, daß die Möglichkeit einer Haftung zu wenig konkret sei, ist jedoch nicht zuzustimmen: Charakteristikum eines Risikos ist ja gerade, daß ungewiß ist, ob und wann es sich realisiert; das Bestehen einer Gefahr genügt grundsätzlich, um ein außergewöhnliches Geschäft anzunehmen. Als einziges, womöglich durchgreifendes Gegenargument könnte man eventuell vorbringen, daß solche konzernrechtlichen Haftungsgefahren einer rein kapitalistischen (Mehrheits)Beteiligung ein völlig unwahrscheinliches, atypisches Risiko darstellen würden. Denn denkbare Einflußnahmen auf die Geschäftsleitung der Untergesellschaft dienen hier einzig der Kapitalsicherung und Gewinnmaximierung, so daß haftungsbegründende nachteilige Weisungen nicht zu befürchten seien. Jedoch würde bei einer solchen Betrachtung verkannt, daß auch bei nur zu Anlagezwecken begründeten Beteiligungen das herrschende Unternehmen (vereinzelt und punktuell) von seinen Einflußmitteln Gebrauch macht, insbesondere wenn grundlegende gewichtige Entscheidungen innerhalb der Untergesellschaft auf der Tagesordnung stehen. Hierbei ist derjenige, der die Rechte der beherrschenden PersG gegenüber der abhängigen Gesellschaft wahrnimmt, nie davor gefeit, unternehmerische Fehlentscheidungen zu treffen, die dann zu einer Haftung führen können. Hierbei handelt es sich um kein weithergeholtes, sondern um ein typisches, jeder unternehmerischen Entschließung innewohnendes Risiko. Selbst wenn man kapitalistische Beteiligungen als reine Anlageform betrachtet, so handelt es sich doch um eine riskante und damit ungewöhnliche Anlageform, da Haftungsgefahren bestehen, die bei anderen, gewöhnlichen Finanzan-

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Siehe oben § 2 A III 2 a, S.l7. Heck (PersG'en im Konzern) S.45 a.E.

§ 5 Personengesel I schaflen

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lagen nicht bestehen, so daß auch kapitalistische Beteiligungen stets eine ungewöhnliche Geschäftsführungsmaßnahme darstellen.

c) Zwischenergebnis Demnach ist jeder abhängigkeitsbegründende Beteiligungserwerb eine außergewöhnliche Maßnahme der Geschäftsführung i.S.d. §§ 116, 164 HGB, so daß generell eine Mitwirkung aller Gesellschafter an Konzernbildungsentscheidungen notwendig ist, sofern außergewöhnliche Geschäftsführungsmaßnahmen nicht kraft gesellschaftsvertraglicher Regelung oder gesetzlich, wie im Falle einer GbR, den Geschäftsführenden zugewiesen sind. Etwas anderes kann im Einzelfall gelten, wenn eine reine Holding-Gesellschaft in Rede steht 2 7 .

2. Grundlagenentscheidung Wenn die geschäftsführenden Gesellschafter alle Maßnahmen der Geschäftsführung, sowohl gewöhnliche als auch außergewöhnliche, allein treffen dürfen, dann wäre ein Mitwirkungsrecht der übrigen Gesellschafter an konzernbildenden Maßnahmen nur jenseits des Geschäftsführungsbereichs, also im Bereich der sog. Grundlagengeschäfte gegeben. Zur Geschäftsführung zählen alle Handlungen, die auf die Verfolgung des Gesellschaftszwecks gerichtet sind bzw. durch die das Gesellschaftsverhältnis ausgeführt wird 2 8 . Demgegenüber gehören hierzu nicht diejenigen Tätigkeiten, die die Grundlagen der Gesellschaft selbst oder die Beziehungen der Gesellschafter zueinander berühren. Solche Grundlagengeschäfte betreffen insbesondere die auf dem Gesellschaftsvertrag beruhenden Rechtsbeziehungen der Gesellschafter untereinander 2 9 .

a) Konzernbildende Maßnahmen als Grundlagenentscheidungen Entsprechend dieser Charakterisierung des allen Gesellschaftern gemeinsam vorbehaltenen Grundlagenbereichs ist zu fragen, ob "Beteiligungsentscheidun-

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Siehe oben § 3 D, S.57 f. Hueck (GesftsR) § 8 I 1, S.56; Kühler (GesftsR) § 6 III 1 a, S.52; § 7 II 5, S.73 f. RGZ 162, 370, 374; BGHZ 76, 160, 164; 76, 338, 342; Baumbach/Duden/Hopt § 116 HGB Anm.l C; Horn in Heymann § 164 HGB Rn.7; Hueck (GesftsR) § 8 I 1, S.56; Martens in Schlegelberger § 114 HGB Rn.5 ff.; Schilling in GK § 164 HGB Rn.5 ff. 28

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2.Kap.: Konzernbildungskontrolle im herrschenden Unternehmen

gen" Grundlagenentscheidungen darstellen 3 0 . Bei dem Vollzug einer "Beteiligungsentscheidung" wird, wie dargelegt, der Unternehmensgegenstand des herrschenden Unternehmens faktisch geändert: Im Falle der unternehmerischen Beteiligung wird die Obergesellschaft zur Teilholding; im Falle einer kapitalistischen Beteiligung, welche sich nicht als Annex der unternehmerischen Betätigung der Gesellschaft darstellt, nimmt das herrschende Unternehmen teilweise nur noch rein vermögensverwaltende Tätigkeiten wahr. Beides entspricht regelmäßig nicht mehr dem ursprünglichen Unternehmensgegenstand, der auf Gewinnerzielung im eigenen Geschäftsbetrieb gerichtet ist 3 1 . Zwar ist für eine PersG, anders als bei Kapitalgesellschaften (vgl. §§ 3 I GmbHG, 23 III AktG, 6 Nr.2 GenG), nicht gesetzlich vorgeschrieben, daß der Unternehmensgegenstand im Gesellschaftsvertrag niedergelegt werden muß, jedoch ist eine solche Festlegung in der Praxis üblich 3 2 . Dementsprechend bewirkt die Gruppenbildung auch bei einer herrschenden PersG eine "faktische Satzungsänderung" und unterliegt somit als Grundlagengeschäft einer grundsätzlich einstimmigen Beschlußfassung durch die Gesellschafterversammlung, wenn der Gesellschaftsvertrag eine Regelung über den gegenständlichen Bereich der von den Gesellschaftern beabsichtigten geschäftlichen Betätigung beinhaltet 33 . Fraglich ist, ob dies auch gilt, wenn im Gesellschaftsvertrag der Unternehmensgegenstand der PersG nicht definiert wurde. Die Frage, ob neben den formellen Änderungen des Gesellschaftsvertrages auch alle anderen Handlungen, die unmittelbar das innergesellschaftliche Leben betreffen, in den Grundlagenbereich fallen, vor allem wesentliche Struktur- und Organisationsänderungen, wird uneinheitlich beurteilt. Wenn man diesbezüglich einzig und allein auf das formelle Kriterium der Vertragsänderung abstellt, so würde es sich bei konzernbildenden Maßnahmen um Geschäftsführungsangelegenheiten handeln, wenn der Geschäftsbereich des Unternehmens nicht im Gesellschaftsvertrag niedergelegt wurde. Allerdings ist einer solch engen Interpretation des Grundlagenbereichs nicht zu folgen: Grundlagengeschäfte sind im Gegensatz zu reinen Geschäftsführungsmaßnahmen zu sehen, d.h. es sind eben solche Geschäfte, die das Gesellschaftsverhältnis nicht ausführen, sondern verändern. Funktion dieser Unter30 Weitgehende Einigkeit besteht hinsichtlich der Beurteilung der Begründung einer unternehmerischen Beteiligung im Wege der Ausgliederung eines Teilbereichs des Unternehmens in eine Tochtergesellschaft. Diese Entscheidung wird überwiegend dem Grundlagenbereich zugerechnet: Vgl. Horn in Heymann § 164 Rn.7; Martens in Schlegelberger § 114 Rn.5; Schilling in GK § 164 Rn.5. Hingegen wird der Grundlagencharakter des Erwerbs einer (Mehrheits)Beteiligung teilweise bestritten: So Horn a.a.O. a.E., allerdings ohne Begründung. 31 Siehe oben § 4 Β I 2, S.66 ff. 32 Wiedemann (GesftsR) § 6 III 2 a, S.332. 33 Im Ergebnis wie hier: Emmerich in AG 1991, 303, 310; ders./Sonnenschein (KonzernR) § 4 VI 4 a, S.l 13; Schneider in ZHR 143 (1979), 485, 516 ff.

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Scheidung ist es vor allem, den Kompetenzbereich der geschäftsführenden Gesellschafter einzugrenzen. Diese sollen die Grundlagen der Gesellschaft, insbesondere die gesellschaftsvertragliche Ordnung, nicht kraft eigener Machtvollkommenheit ändern können, denn bei einer PersG sollen alle Entscheidungen von wesentlicher Bedeutung für die Gesellschaft prinzipiell von allen Gesellschaftern gemeinsam getroffen werden, da die PersG eine Mitunternehmer- und Haftungsgemeinschaft darstellt, in der gerade wegen der grundsätzlich unbeschränkten persönlichen Haftung der Gesellschafter strukturelle Entscheidungen im Zweifel allen Teilhabern obliegen. Daher sind Geschäftsführungsmaßnahmen von Grundlagengeschäften nicht formal abzugrenzen, sondern materiell nach Inhalt und Folgen des Geschäfts 3 4 : Entscheidungen von ungewöhnlichem Gewicht, die sich auf die Gesellschaft als Ganzes auswirken, Haftungsgefahren heraufbeschwören, die im Normalbetrieb der Gesellschaft in ihrem Geschäftszweig nicht bestehen, und auf die Rechtsbeziehungen zwischen den Gesellschaftern einwirken, sind als Grundlagengeschäfte anzusehen, auch wenn sie formal die gesellschaftsvertraglichen Rechte nicht tangieren; insbesondere eine rein "faktische" Änderung der gesellschaftsvertraglichen Ordnung ist ausreichend, so daß, selbst wenn im Gesellschaftsvertrag eine konkrete Bestimmung des unternehmerischen Handlungsprogramms der PersG fehlt, hieraus nicht geschlossen werden kann, daß die geschäftsführenden Gesellschafter frei entscheiden könnten, wie die Gesellschaft ihren primären Gesellschaftszweck, nämlich die Erwirtschaftung von Gewinn, erreichen soll. Aus dem gesellschaftsvertraglich festgelegten Gesellschaftszweck und dem konkreten Gepräge der Unternehmenstätigkeit der Gesellschaft ergibt sich dann vielmehr eine konkludente Festlegung der Geschäftsführer auf eine bestimmte Art von Geschäften 3 5 . "Beteiligungsentscheidungen" sind also prinzipiell als Entschließungen, welche den Grundlagenbereich betreffen, aufzufassen.

b) Mögliche Einwände Gegen diese Sichtweise hat sich namentlich Heck gewandt. Seiner Auffassung nach stellt der Vollzug konzernbildender Maßnahmen generell kein Grundlagengeschäft dar, insbesondere weil im Personengesellschaftsrecht ohne weiteres eine Konzernleitungskontrolle zu realisieren sei 3 6 . Im Zusammen-

34 RGZ 162, 370, 374; v.Gamm in RGRK § 709 BGB Rn.2; Hadding in Soergel § 709 BGB Rn.l 1; Keßler in Staudinger Vorbem. §§ 709-715 Rn.7; Martens in Schlegelberger § 114 HGB Rn.7; Schilling in GK § 164 HGB Rn.5; Schneider in ZHR 143 (1979), 485, 518; unklar insoweit Ulmer in MK § 709 BGB Rn. 10 f. 35 Martens in Schlegelberger § 116 HGB Rn.5 a.E.; KSchmidt (GesftsR) § 4 II 3, S.57 ff.; Ulmer m GK§ 105 HGB Rn.21. 36 Heck (PersG'en im Konzern) S.56 ff.

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hang mit der Frage, ob eine Grundlagenentscheidung vorliegt, geht dieser Einwand jedoch fehl: Die Möglichkeit einer Konzernleitungskontrolle stellt den Charakter der "Beteiligungsentscheidung" als wesentliche Strukturentscheidung und als Modifikation des unternehmensgegenständlich fixierten Geschäftsbereichs der PersG in keiner Weise in Frage. Im Gegenteil, die Notwendigkeit einer solchen Kontrolle der späteren Beteiligungsverwaltung manifestiert die strukturelle Natur gerade der konzernbildenden Ausgangsentscheidung. So wendet sich Heck auch in einem seiner nächsten Argumentationsschritte gegen die Annahme einer faktischen Änderung des Unternehmensgegenstandes der künftig als Konzernspitze fungierenden PersG. Diese Einwände sind jedoch bereits an anderer Stelle widerlegt worden 3 7 . Letztendlich geht es ihm bei seinen Erwägungen darum, eine größtmögliche gesellschaftsvertragliche Gestaltungsfreiheit hinsichtlich des im gesetzlichen Regelfall gegebenen Zustimmungsrechts aller Gesellschafter zu "Beteiligungsentscheidungen" zu begründen 3 8 . Aus diesem Grunde will er das Zustimmungsrecht der Gesellschafter allenfalls auf §§ 116 II, 164 HGB stützen und vermengt die Fragen nach der Rechtslage im gesetzlichen Idealfall und nach der Abdingbarkeit dieser grundsätzlich bestehenden Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung zur einstimmigen Beschlußfassung über konzernbildende Maßnahmen. Heck's Einwände vermögen, zumindest in diesem Zusammenhang nicht durchzugreifen. Gegen die hier vertretene Auffassung, daß "Beteiligungsentscheidungen" als faktische Änderung des Unternehmensgegenstandes ein Grundlagengeschäft darstellen, ließe sich jedoch womöglich vorbringen, daß diese Betrachtungsweise auf einem unzulässigen Wertungstransfer aus den Kapitalgesellschaftsrecht beruhe. Ein solcher Einwand vermag jedoch nicht durchzugreifen: Ebenso wie der Verbandszweck - bei Wirtschaftsunternehmen die gemeinsame Erwirtschaftung von Gewinn - konstitutives Element eines jeden Verbandes ist, ist auch der Gegenstand der Verbandstätigkeit (Unternehmensgegenstand), d.h. die Fixierung des Tätigkeitsrahmens, innerhalb dessen der Gesellschaftszweck verwirklicht werden soll, bei jeder Personenvereinigung vorgegeben, unabhängig davon, ob dies gesetzlich normiert wurde oder nicht 3 9 . Die hier vertretene Auffassung basiert also nicht auf einem unzulässigen Wertungstransfer, vielmehr folgt sie aus einer allgemeinen Figur des Verbandsrechts.

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Siehe oben § 4 Β I 2 b aa, S.70 in Fn.25 a.E. Vgl. Heck (PersG'en im Konzern) S.50 ff., 62 a.E. K.Schmidt (GesftsR) § 4 III 3 b, S.59.

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c) Zwischenergebnis "Beteiligungsentscheidungen" stellen demnach regelmäßig ein Grundlagengeschäft dar, so daß die geschäftsfuhrenden Gesellschafter die Entscheidung zum Vollzug solcher konzernbildender Maßnahmen nicht ohne Mitwirkung der übrigen Gesellschafter treffen dürfen. Etwas anderes gilt nur bei kurzfristigen kapitalistischen und bagatellmäßigen unternehmerischen "Beteiligungsentscheidungen" 4 0 .

3. Ergebnis Ist die Obergesellschaft eine PersG, gilt im Hinblick auf die Zuständigkeit für die Begründung einer Abhängigkeits- und Konzernlage, daß diese Entscheidung als außergewöhnliche Maßnahme bzw. als Grundlagenentscheidung grundsätzlich die Zustimmung sämtlicher Gesellschafter erfordert.

I. Grenzen einer anderweitigen gesellschaftsvertraglichen Regelung Jedoch ist diese Kompetenzverteilung nicht zwingendes Recht, so daß sie durch abweichende Vereinbarungen im Gesellschaftsvertrag oder durch späteren Beschluß der Gesellschafter abbedungen werden kann (vgl. §§ 705 BGB, 109 HGB). Die Fragestellung hinsichtlich der Konzernbildungsproblematik auf der Ebene des herrschenden Unternehmens lautet im Personengesellschaftsrecht demnach anders als im Aktienrecht. Bei der AG als Obergesellschaft ging es um die Begründung einer ungeschriebenen Kompetenz der Hauptversammlung zur Beschlußfassung über "Beteiligungsentscheidungen" und hieran anschließend um die Frage, welche formellen und materiellen Anforderungen an eben diesen "Beteiligungsbeschluß" zu stellen sind, wohingegen bei einer herrschenden PersG eine solche Kompetenz der Gesellschafterversammlung grundsätzlich besteht und sich umgekehrt die Frage stellt, ob diese Zuständigkeit gänzlich abbedungen werden kann, bzw. inwieweit das im Personengesellschaftsrecht grundsätzlich vorgesehene Einstimmigkeitsprinzip aufrechtzuerhalten ist. Fraglich ist daher, ob und in welchem Umfang im Gesellschaftsvertrag vorgesehen werden kann, daß konzernbildende Maßnahmen doch den geschäftsfuhrenden Gesellschaftern überlassen bleiben sollen oder daß hierüber mehrheitlich zu entschieden ist.

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Siehe oben § 4 Β I 2 c, S.71 f.

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2.Kap.: Konzernbildungskontrolle im herrschenden Unternehmen

Damit ist die grundsätzliche Frage aufgeworfen, wie weit der Gesellschaftsvertrag Abweichungen vom gesetzlichen Leitbild des Kompetenzgefüges einer PersG und dem postulierten Prinzip der einstimmigen Beschlußfassung bei grundsätzlichen oder gewichtigen Entscheidungen zulassen kann. In diesem Zusammenhang ist zweierlei zu berücksichtigen: Durch solche Abänderungen wird das Machtgefüge innerhalb der Gesellschaft zugunsten der geschäftsfuhrenden bzw. an Kapital oder Zahl überlegenen Gesellschafter gegenüber dem gesetzlichen Leitbild verschoben. Da das Personengesellschaftsrecht ausgehend von der gesetzlich vorgesehenen Entscheidungskompetenz der Gesellschaftergesamtheit in allen wichtigen Fragen des gesellschaftlichen Lebens und dem Prinzip der einstimmigen Beschlußfassung innerhalb der Gesellschafterversammlung darüber hinaus keinen expliziten Minderheitenschutz kennt, wäre durch eine entsprechende Gestaltung des Gesellschaftsvertrages eine ungehemmte Mehrheitsherrschaft möglich. Daher ist man sich weitgehend einig, daß das gesetzliche Kompetenz- und Entscheidungsgefüge innerhalb der PersG nicht beliebig abgeändert werden kann.

1. Lösungsansätze Problematisch ist jedoch, wo unterhalb der Schwelle der Sittenwidrigkeit (§ 138 BGB) die Grenzen einer privatautonomen Ausgestaltung des Gesellschaftsverhältnisses verlaufen. Herkömmlicherweise wird diesbezüglich auf zwei Rechtsinstitute abgestellt, den sog. Bestimmtheitsgrundsatz und die sog. Kernbereichslehre. Allerdings wird die Berechtigung des Bestimmtheitsgrundsatzes jüngst zunehmend in Zweifel gezogen, und Inhalt und Umfang der Kernbereichslehre sind weitgehend ungeklärt. An den Anfang der Überlegungen zu der Abdingbarkeit der in der gesetzestypischen PersG bestehenden Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung zur einstimmigen Beschlußfassung über konzernbildende Maßnahmen möchte ich zwei Thesen stellen. Erstens, daß die herkömmlichen Mittel zur Begrenzung der gesellschaftsvertraglichen Gestaltungsfreiheit zur sachgerechten Erfassung der Problematik der Abbedingung von Mitwirkungs- und Zustimmungsrechten der Gesellschafter im Rahmen von strukturellen Entscheidungen, wie z.B. der "Beteiligungsentscheidung", ungeeignet sind, und zweitens, daß solche Strukturentscheidungen eine eigene Kategorie von Entscheidungszuständigkeiten der Gesellschafterversammlung der PersG sind, welche im Hinblick auf eine privatautonome Abänderung des gesetzlichen Kompetenz- und Mehrheitgefuges eigenen Regeln folgen, die sich aus eben diesem eigenständigen Charakter der Kategorie "Strukturentscheidung" ableiten lassen. Diese Thesen bedürfen der Begründung und Abgrenzung. Hierzu soll im weiteren wie folgt vorgegangen werden: Zunächst soll der Frage nachgegangen werden, ob und inwieweit die

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Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung zur Beschlußfassung über grundlegende Strukturentscheidungen gesellschaftsvertraglich gänzlich ausgeschlossen werden kann. Hieran anschließend ist zu klären, ob es Strukturentscheidungen gibt, bei denen zudem das Einstimmigkeitsprinzip aufrecht zu erhalten ist.

2. Zwingende Zuständigkeiten der Gesellschafterversammlung Dementsprechend soll zunächst untersucht werden, inwieweit das im gesetzlichen Regelfall bestehende Mitwirkungsrecht der Gesellschafter, genauer die grundsätzlich gegebene Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung zur Beschlußfassung über konzernbildende Maßnahmen, gesellschaftsvertraglich beseitigt werden kann. Ein solcher Ausschluß dieser Beschlußkompetenz ließe sich vor allem dadurch erreichen, daß die Geschäftsführer im Gesellschaftsvertrag ermächtigt werden, auch (bestimmte) Grundlagenentscheidungen zu treffen. Im Hinblick auf die hier betrachteten "Beteiligungsentscheidungen" wäre dies insbesondere durch eine entsprechende gesellschaftsvertragliche Erweiterung des Unternehmensgegenstandes möglich. Da die Unterscheidung zwischen den Bereichen der Geschäftsführung und dem der Grundlagenentscheidung nicht zwingendes Recht ist, ist eine solche Ausweitung des den geschäftsführenden Gesellschaftern obliegenden Geschäftsführungsbereichs grundsätzlich zulässig 4 1 . Allerdings ist eine solche Regelung nicht uneingeschränkt möglich, denn wenn dem so wäre, könnten die Geschäftsführer innerhalb der PersG zu jedweder Entscheidung ermächtigt werden, so daß die übrigen Gesellschafter von einer Mitwirkung in Angelegenheiten der Gesellschaft über die Ausübung ihres Stimmrechts in der Gesellschafterversammlung ausgeschlossen würden; sie würden sich durch eine solche Gestaltung also selbst entmündigen und das Schicksal ihres in die Gesellschaft investierten Kapitals bzw. ihrer Arbeitskraft voll in die Hände des Geschäftsführers legen und könnten zudem ihre persönliche Haftung für Gesellschaftsschulden in keiner Weise mehr kanalisieren. Eine solche "Unterwerfüngsklausel" wäre zumindest als "Knebelung" sittenwidrig (§ 138 BGB). Eine vollständige Selbstentmündigung der Gesellschafter durch eine generelle Ausweitung des Geschäftsführungsbereichs ist also nicht möglich; vielmehr muß der Gesellschafterversammlung ein Mindestbestand an Rechten erhalten bleiben.

41 BGHZ 76, 160, 164 f.; BGH in LM Nr.43 zu § 105 HGB; Martens in Schlegelberger § 114 HGB Rn.8.

10 Liebscher

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Unklar ist jedoch, wie diese Mindestrechte zu bestimmen sind. Prinzipiell gibt es zwei denkbare Ansatzpunkte, um den Umfang der Mindestkompetenzen der Gesellschafterversammlung zu bestimmen. Einerseits könnte man versuchen, ihn aus allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Prinzipien vor allem einem Vergleich mit den im Kapitalgesellschaftsrecht zwingend vorgegebenen Zuständigkeiten des jeweiligen Willensbildungsorgans der Gesellschaft abzuleiten, zum anderen wäre es denkbar, auf die individuellen (Stimm)Rechte der Gesellschafter abzustellen.

a) Ableitung zwingender Zuständigkeiten aus zwingenden Stimmrechten Als Anknüpfungspunkt zur Lösung des Problems der Zuständigkeitsverlagerung innerhalb der Gesellschaft käme hiernach zunächst das allen Gesellschaftern individuell zustehende Stimmrecht in Betracht. Denn wenn es gelänge, über einen solchen Ansatz die aufgeworfene Frage überzeugend zu beantworten, so bedürfte es keines Rückgriffs auf so vage Kriterien wie "allgemeine Prinzipien des Gesellschaftsrechts". Namentlich Hermanns vertritt, daß der Souveränitätsanspruch der Gesellschaftergesamtheit nicht mehr sei als die Summe der Souveränitätsansprüche der Einzelgesellschafter. Da das Stimmrecht typischerweise in der Gesellschafterversammlung ausgeübt wird, hätten allen Gesellschaftern zwingend zustehende Stimmrechte hinsichtlich bestimmter Beschlußgegenstände regelmäßig das zwingende Entscheidungsrecht der Gesellschafterversammlung zur Folge, so daß zwingende Stimmrechte die Ursache für eine zwingende Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung darstellen würden 4 2 . Zuständigkeitsprobleme, wie die Verlagerung von im gesetzlichen Regelfall der Gesellschafterversammlung zustehenden Entscheidungsbefugnissen auf die Geschäftsleitung, wären hiernach über die Figur des Stimmrechtsausschlusses zu lösen. Im Hinblick auf die hier in Rede stehende Problematik müßte man demnach wie folgt argumentieren: Wird der Bereich der den geschäftsführenden Gesellschaftern obliegenden Entscheidungen ausgeweitet, so bedeutet dies im Ergebnis, daß das den übrigen Gesellschaftern im gesetzlichen Regelfall zustehende Recht, an der Beschlußfassung über eben jenen Gegenstand innerhalb der Gesellschafterversammlung mitzuwirken, ausgeschlossen wird. Dieser Vorgang müßte also als Stimmrechtsausschluß aufgefaßt werden, so daß dann nach den Grenzen eines solchen Stimmrechtsausschlusses zu fragen wäre, d.h. danach,

42 So Hermanns (Unverzichtbare Mitverw.rechte) S.122 ff. in Anknüpfung an einen von Wiedemann (GesftsR) § 7 II 1 a, S.369 f.; ders. in FS-Westermann S.585, 595 f.; ders. in FS-Schilling S. 105, 111 ff. entwickelten Gedanken; ähnlich Röttger (Kernbereichslehre) S.149.

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wann zwingende Stimmrechte der einzelnen Gesellschafter bestehen 4 3 , die dann in ihrer Summe wiederum den Bereich zwingender Kompetenzen der Gesellschafterversammlung markieren.

aa) Unentziehbarer Kernbereich des Stimmrechts Folgt man dieser Argumentation, so wäre also im nächsten Schritt nach den Grenzen eines Stimmrechtsausschlusses zu fragen. Als Schranke eines solchen Stimmrechtsausschlusses wird üblicherweise der sog. "Kernbereich der Mitgliedschaft" genannt.

(1) Kernbereichslehre Unter dem Stichwort "Kernbereichslehre" wird seit den 50er Jahren eine weitgehende Einschränkung der Vertragsgestaltungsfreiheit im Personengesellschaftsrecht diskutiert. Nach dieser Rechtsfigur gibt es für jeden Gesellschafter einen Mindestbestand an mitgliedschaftlichen Rechten, in den auch der Gesellschaftsvertrag, gleichgültig auf welche Art und Weise, nicht eingreifen darf, d.h. gesellschaftsvertragliche Vereinbarungen, die die gesetzliche Ordnung der PersG ändern, erstrecken sich von vornherein nicht auf diesen Kernbereich individueller Gesellschafterrechte 4 4 . Allerdings wurde bisher kein Konsens über den Schutzbereich der Kernbereichslehre erzielt. Gegenstand der Kontroverse ist sowohl der Umfang der besonderem Schutz unterliegenden Rechtspositionen 4 5 als auch die Schutzintensität hinsichtlich kernbereichsrelevanter Rechte 4 6 . Zum besseren Verständnis dieser Rechtsfigur soll daher kurz auf die Ursprünge und Weiterentwicklung der Kernbereichslehre eingegangen werden.

43 Vgl. hierzu Martens in Schlegelberger § 114 HGB Rn.8; ebenso Röttger (Kernbereichslehre) S.82 ff., die ebenfalls im Hinblick auf Kompetenzverlagerungen auf den "Kernbereichsgedanken" und damit auf die Frage nach der Zulässigkeit von Stimmrechtsausschlüssen zurückgreifen. 44 Vgl. zur Kernbereichslehre: BGHZ 20, 363, 368 ff.; BGH in NJW 1985, 972 f. u. 974 f.; K.Schmidt (GesftsR) § 16 III 3 b, S.387 ff.; Martens in Schlegelberger § 119 HGB Rn.24 ff.; Ulmer in MK § 709 BGB Rn.77 f.; ders. in GK § 109 HGB Rn.36 ff.; Wiedemann (GesftsR) § 7 I 1 b, S.360 ff.; zus.fassend zuletzt Göbel (Mehrheitsentsch. in PersG'en) S.107 ff.; Löfßer in NJW 1989, 2656 ff.; Mecke in BB 1988, 2258, 2263 ff. 45 Umfassende Darstellung des Meinungsstandes bei Göbel (Mehrheitsentsch. in PersG'en) S.l 16 ff. 46 D.h. ob diese unverzichtbar, also ius cogens, unentziehbar, ergo einer Mehrheitsentscheidung nicht zugänglich oder nur stimmrechtsfest sind, d.h. ob nur das Mitwirkungsrecht des Gesellschafters an der kollektiven Willensbildung geschützt ist. Zus.fassend zum Meinungsstand: Hermanns (Unverzichtbare Mitverw.rechte) S.5 in Fn.10 bis 12. Zu beachten ist, daß die Fragen nach dem Umfang der kernbereichsrelevanten Rechte und nach der Schutzintensität eng miteinander zusam-

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2.Kap.: Konzernbildungskontrolle im herrschenden Unternehmen

Ausgangspunkt der Entwicklung der Kernbereichslehre war die Frage nach der Zulässigkeit einer Bestimmung im Gesellschaftsvertrag einer KG, wonach die Kommanditisten immer gemeinschaftlich durch eine Person vertreten werden sollten. Der BGH hielt eine solche Vertreterklausel für unzulässig und deutete sie in einen grundsätzlich zulässigen 4 7 Stimmrechtsausschluß um (§ 140 BGB); jedoch lebe das Stimmrecht des betroffenen Gesellschafters im "Kernbereich" seiner mitgliedschaftlichen Rechtsposition wieder auf. Nach der Rechtsprechung des BGH hatte die Kernbereichslehre also ursprünglich die Funktion, diejenigen Beschlußgegenstände zu bestimmen, bei denen das Stimmrecht des Gesellschafters im Ergebnis nicht ausgeschlossen werden kann; garantiert wäre hiernach nur die Mitwirkung des Gesellschafters an der Beschlußfassung, nicht hingegen seine Zustimmung zu der konkreten Änderung der gesellschaftlichen Ordnung. Als Beispiele für einen hiernach unzulässigen Stimmrechtsausschluß nennt das Gericht einige rechtsverkürzende oder pflichterhöhende Beschlußgegenstände 4 8 . Diese Rechtsprechung wurde im Schrifttum fast einhellig begrüßt 4 9 . Allerdings hat die Kernbereichslehre inzwischen einen Bedeutungswandel erfahren. Denn heute wird überwiegend in Anlehnung an §§ 35 BGB, 53 III GmbHG, wonach rechtsverkürzende und pflichterhöhende Gesellschafterbeschlüsse nur mit Zustimmung aller betroffener Gesellschafter zulässig sind, davon ausgegangen, daß die Rechte des Kernbereichs nicht nur stimmrechts-, sondern mehrheitsfest sind 5 0 . Der Kernbereichsbegriff wird demnach heute zumeist zur Bestimmung der Grenzen der Mehrheitsherrschaft verwandt. Daher ist diese Entwicklungslinie hier nicht von Interesse; auf sie ist zurückzukommen, wenn danach zu fragen ist, ob und inwieweit "Beteiligungsentscheidungen" dem Mehrheitsprinzip unterworfen werden können.

menhängen, denn je weiter man den Kreis besonderen Schutz unterliegender Rechte zieht, um so größer ist das Bedürfnis nach einer differenzierten, unterschiedliche Schutzintensitäten beinhaltenden Betrachtung: Vgl. Martens in Schlegelberger § 119 HGB Rn.24. 47 Vgl. schon BGHZ 14, 264, 269 ff.; siehe auch BGHZ 20, 363, 368 ff.; BGH in WM 1987, 689, 690; Baumbach/Duden/Hopt § 119 HGB Anm.2 D; v.Gamm in RGRK § 709 BGB Rn.6; Martens in Schlegelberger § 119 HGB Rn.25, 37; Röttger (Kernbereichslehre) S.148 ff.; Ulmer in MK § 709 BGB Rn.58; Westermann in Erman § 709 BGB Rn.25, jew. m.w.N. 48 So z.B. BGHZ 20, 363, 368 ff. 49 Vgl. die umfangreichen Nachweise bei Göbel (Mehrheitsentsch. in PersG'en) S.l 11 ff.; Röttger (Kernbereichslehre) S.6 in Fn.14. 50 BGH in NJW 1985, 972 f. u. 974 f.; Flume (PersG) § 14 III, S.217; ders. in FS-Rittner S.l 19, 126 f.; Göbel (Mehrheitsentsch. in PersG'en) S.178 ff.; Hennerkes/Binz in BB 1983, 713, 716; Hermanns (Unverzichtbare Mitverw:rechte) S.l 18 ff.; Horn in Heymann § 161 HGB Rn.56; Löffler in NJW 1989, 2656, 2657; Martens in Schlegelberger § 119 HGB Rn.24; § 161 HGB Rn.71; Röttger (Kernbereichslehre) S.98 f.; Schilling/Winter in FS-Stiefel S.665, 670; K.Schmidt (GesftsR) § 16 III 3 b bb, S.387; Ulmer in GK § 109 HGB Rn.37; ders. in MK § 709 BGB Rn.77; Wiedemann (GesftsR) § 7 I 1 b, S.362, jew. m.w.N. insbes. zum älteren Schrifttum.

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Jedoch wird der Kernbereichsbegriff in Rückbesinnung auf die Ursprünge dieser Rechtsfigur auch zur Umschreibung der Grenzen von Stimmrechtsauschlüssen verwandt. Das Stimmrecht des Gesellschafters kann hiernach nicht für solche Beschlußgegenstände ausgeschlossen werden, die den "Kernbereich" der Mitgliedschaft betreffen. Durch die Anerkennung eines solchen Kernbereichs des Stimmrechts soll vor allem ein über den Schutz des einzelnen Gesellschafters anläßlich pflichterhöhender oder rechtsverkürzender Beschlüsse hinausgehender Individualschutz erzielt werden 5 1 . Die Figur des stimmrechtsfesten Kernbereichs wird also in erster Linie zur Begrenzung der Reichweite eines sog. Stimmrechtsausschlusses verwandt, wobei man jedoch besser von einem freiwilligen Stimmrechtsverzicht reden sollte, denn der später nicht stimmberechtigte Gesellschafter wirkt ja an der Abfassung des Gesellschaftsvertrages bzw. der späteren Einführung eines solchen "Stimmrechtsausschlusses" mit, da es sich hierbei um eine rechtsverkürzende Maßnahme handelt, die nach h.M. eine Zustimmung des Betroffenen erfordert 52 .

(2) Umfang zwingender Stimmrechte der Gesellschafter Teilweise wird die Berechtigung dieser Rechtsfigur jedoch bereits im Ansatz in Zweifel gezogen, da kein Grund dafür ersichtlich sei, daß sich ein Gesellschafter nicht in freier Selbstbestimmung seines Stimmrechts begeben könne 5 3 . Unabhängig von diesen prinzipiellen Einwänden ist die eingangs dargelegte These Hermanns verfehlt. Denn will man diejenigen kernbereichsrelevanten Beschlußgegenstände bestimmen, bei denen das Stimmrecht des Gesellschafters nicht ausgeschlossen werden kann und die in ihrer Summe die zwingenden Zuständigkeiten der Gesellschafterversammlung ergeben sollen, so zeigt sich, daß dies ohne Rückgriff auf normative Wertungen des Kapitalgesellschaftsrechts, also letztlich allgemeine Prinzipien des Gesellschaftsrechts, überhaupt nicht möglich ist. Ist aber eine solche Konkretisierung mit Hilfe der individualrechtlichen Figur der Kernbereichslehre nicht möglich, sondern nur mit kollektivrechtlichen Kriterien, so liegt der Einwand nahe, daß sich der Schutz gruppenbezogener Rechte, wie dem Recht auf Teilhabe an der Willensbildung 51 BGHZ 20, 363, 369 f.; BGH in WM 1987, 689, 690; Schilling in GK § 163 HGB Rn.6; K.Schmidt (GesftsR) § 16 III 3 c, S.389 f.; Westermann in Erman § 709 BGB Rn.25; vgl. auch Göbel (Mehrheitsentsch. in PerG'en) S.l80; Röttger (Kernbereichslehre) S.l03 f. 52 In diesem Zusammenhang fällt jedoch auf, daß der Umfang der literarischen Behandlung sog. Stimmrechtsausschlüsse in keinem Verhältnis zur praktischen Relevanz dieser Frage steht; letztere ist gering. Dies legt den Verdacht nahe, daß es auch bei denjenigen, die dies nicht offen bekennen, letztendlich darum geht, über die Figur der Kernbereichslehre kompetenzielle Probleme im Personengesellschaftsrecht zu lösen. 53 Vgl. Menk (Verh.nis des Bestimmtheitsgrs. zur Kernbereichslehre) S.125 ff.; Zöllner in FS100 Jahre GmbHG S.85, 121 f.

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innerhalb des "Organs" Gesellschafterversammlung, primär als Reflex des Souveränitätsanspruchs der Gesellschaftergesamtheit als Gruppe darstellt und nicht umgekehrt. Betrachtet man den Meinungsstand, so bestätigt sich dies. Zwingende Stimmrechte werden zwar überwiegend im Bereich aller wesentlicher Grundlagenund Strukturentscheidungen befürwortet 5 4 . Zur Konkretisierung dieses stimmrechtsfesten Entscheidungsbereichs wird dann jedoch vielfach die Begründung dieser These herangezogen, sprich keine Inhaltsbestimmung vorgenommen 5 5 . Auch Hermanns gelingt keine nähere Bestimmung, vielmehr greift er sowohl im Rahmen der Begründung, indem er auf die Holzmüller-Entscheidung des BGH verweist, als auch bei der Festlegung des Inhalts des verzichtsresistenten Kernbereichs des Stimmrechts, wo er auf die in § 77 II RegE GmbHG 1971 genannten zwingenden Mindestzuständigkeiten der Gesellschafterversammlung 5 6 abstellt, auf körperschaftsrechtliche Wertungen zurück 5 7 . So leitet denn auch Wiedemann den Umfang zwingender Stimmrechte offen und konsequent aus dem Umfang zwingender Zuständigkeiten der Gesellschafterversammlung ab, wobei er letztere normativ in Anlehnung an § 77 II RegE GmbHG 1971 bestimmt 5 8 . Er geht also in genau entgegengesetzter Richtung wie Hermanns vor.

bb) Zwingende Zuständigkeiten als Summe zwingender Stimmrechte Ausgehend von der sog. Kernbereichslehre können die Mindestkompetenzen der Gesellschafterversammlung ohne Rüchgriff auf normative Wertungen demnach nicht bestimmt werden. Schon dies stellt Hermanns' These in Frage, daß

54 Vgl. Hermanns (Unverzichtbare Mitverw.rechte) S.122 ff.; Martens in Schlegelberger § 119 HGB Rn.29; K.Schmidt (GesftsR) § 16 III 3 c, S.390 a.E.; Westermann in Erman § 709 BGB Rn.25; Wiedemann (GesftsR) § 7 II 1 a, S.369 f. 55 Exemplarisch etwa Martens in Schlegelberger § 119 HGB Rn.29, der darauf abstellt, daß solche Beschlußgegenstände in ihrer Regelungswirkung derart bedeutsam seien, daß jeder Gesellschafter ein Recht auf Beteiligung an der Willensbildung habe. Im Bereich grundlegender Vertragsänderungen, die nicht zugleich individuelle Gesellschafterrechte tangieren, bestünde ein Bedürfnis, zumindest das Recht der einzelnen Gesellschafter an der kollektiven Willensbildung zu schützen, wobei diese Voraussetzung stets dann erfüllt sei, wenn durch eine Regelung die Gesellschaft strukturell verändert wird. Er spricht offen von einem "offenen Beurteilungsmaßstab"; ähnlich Hennerkes/Binz in BB 1983, 713, 716; Westermann in Erman § 709 BGB Rn.25, die eine allgemeingültige Definition der Grenzen eines zulässigen Einflußverzichts des Gesellschafters ftir unmöglich halten. 56 Vgl. RegE GmbHG 1971, BR-DruckS. 595/71, S.21. 57 Hermanns (Unverzichtbare Mitverw.rechte) S.125 und 126 f. 58 Wiedemann (GesftsR) § 7 II 1 a, S.369 f.

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die zwingenden Zuständigkeiten der Gesellschaftergesamtheit nichts weiter seien als die Summe zwingender Stimmrechte. Hervorzuheben ist noch ein weiterer Gesichtspunkt: Zutreffend ist, daß die Menge zwingender Stimmvorgaben nicht größer sein kann als die Menge zwingender Beschlußkompetenzen der Gesellschafterversammlung; sie kann allerdings durchaus kleiner sein als letztere Gruppe. Gerade im Bereich grundlegender Strukturentscheidungen innerhalb der Gesellschaft kann ein Bedürfiiis bestehen, die Gültigkeit eines "Stimmrechtsausschlusses" zu Lasten eines bestimmten Gesellschafters anzuerkennen, ohne daß zugleich an der zwingenden Grundlagenzuständigkeit der Gesellschafterversammlung zu zweifeln wäre, obwohl diese dann nicht mehr die Summe zwingender Mitwirkungsrechte aller Gesellschafter wäre: Gibt es etwa in der Gesellschaft einen maßgebenden Gesellschafter, der z.B. allein zur Geschäftsführung berechtigt ist, und sind im Gesellschaftsvertrag zudem (hinreichend konkretisiert) Mehrheitsbeschlüsse zugelassen, so wäre es denkbar, daß als Kompensation dieser einflußreichen Position eines Gesellschafters dessen Stimmrecht gerade hinsichtlich wesentlicher Strukturentscheidungen ausgeschlossen wird, damit er seine eigene Machtposition nicht selbst weiter auf Kosten der Mitgesellschafter vergrößern kann. Dementsprechend sind in die Frage nach der Zulässigkeit von Stimmrechtsausschlüssen Wertungen mit einzubeziehen, die im Rahmen der Überlegungen zu den zwingenden Kompetenzen der Gesellschaftergesamtheit keine Rolle spielen.

cc) Zwischenergebnis Dem individualrechtlichen Ansatz Hermanns ist nicht zuzustimmen. Er zwingt dazu, einen Vorgang, wie die Kompetenzverlagerung, der im Grunde eine Frage nach dem Verhältnis von "Leitungs- und kollektivem Willensbildungsorgan" ist, mit den Mitteln des Individualschutzes zu erfassen, wo es hier doch um alle Gesellschafter als Gruppe und die Entscheidungskompetenzen eben dieser Gruppe geht. Mit anderen Worten: In einem organisierten Verband verwirklichen sich gruppenbezogene Rechte eines einzelnen Mitglieds, wie das Recht auf Teilhabe an der kollektiven Willensbildung dieser Gruppe, in erster Linie im Kollektiv, so daß sich der Schutz der Einzelgesellschafter primär als Reflex des eigenständigen Souveränitätsanspruchs der Gesellschaftergesamtheit darstellt und nicht umgekehrt. Erst wenn dem Gruppenmitglied als solchem in Ungleichbehandlung zu anderen Mitgliedern Mitwirkungsrechte entzogen werden oder er auf sie verzichtet, ist eine Frage des Individual- und nicht mehr des Kollektivschutzes berührt. Inwieweit eine solche Ungleichbehandlung zulässig ist, ist eine Frage der Kernbereichslehre; Kompetenzfragen können über sie hingegen nicht befriedigend gelöst werden.

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b) Ableitung zwingender Zuständigkeiten aus verbandsrechtlichen Prinzipien Die Frage nach den zwingenden Zuständigkeiten der PersG ist demgemäß allein unter Bezugnahme auf normative Wertungen zu beantworten. Insoweit gilt, daß die zwingenden Hauptversammlungszuständigkeiten des Aktienrechts den Mindeststandard bilden, der auch in einer personalistischen Gesellschaft nicht unterschritten werden darf. Deutlich wird dies, wenn man sich den weitestgehenden Fall der privatautonomen Umgestaltung einer PersG vergegenwärtigt, den Fall der Publikums-KG. Hier wird eine PersG derart umgestaltet, daß sie sowohl in ihrer Binnenordnung als auch hinsichtlich ihrer Beteiligungsstruktur einer AG (weitgehend) entspricht, so daß man in diesem Falle offen auf aktienrechtliche Grundsätze im Wege der Analogie zurückgreifen kann 5 9 . Wenn in geringerem Umfang vom gesetzlichen Leitbild der PersG abgewichen wird, die in Rede stehende PersG also personalistisch verfaßte Arbeits- und Haftungsgemeinschaft bleibt, so können Abweichungen vom gesetzlichen Regelfall des Kompetenzgefüges wohl kaum in größeren Maße zulässig sein als im Extremfall der Publikums-KG, so daß die Mindeststandards des AktG erst recht anzuwenden sind. Bestätigt wird dies durch zwei weitere Aspekte: Zum einen kann man aus der Holzmüller-Entscheidung des BGH den Schluß ziehen, daß auch dieser die Zuständigkeit der Gesellschafter fur bestimmte wesentliche Grundlagengeschäfte zu den zwingenden Grundprinzipien des Gesellschaftsrechts zählt, über die sich der Gesellschaftsvertrag nicht mehr beliebig hinwegsetzen kann. Denn wenn er eine Entscheidungsbeteiligung der Gesellschafter in Grundsatzfragen sogar innerhalb des starren Organisationsgefuges der AG anerkennt, so läßt dies auch Rückschlüsse auf die Rechtslage bei personalistischen Gesellschaften zu 6 0 . Ein weiterer normativer Anknüpfungspunkt findet sich in dem Katalog zwingender Zuständigkeiten der Gesellschafterversammlung einer GmbH nach § 77 II RegE GmbHG 1971 6 1 . Diese Vorschrift wurde zwar nie Gesetz, jedoch legt diese beabsichtigte Regelung die Vermutung nahe, daß bei personalistischen Gesellschaften die genannten Grundlagenentscheidungen zwingend der Gesell-

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Vgl. Wiedemann (GesftsR) § 6 III 2 a aa, S.335. So die Interpretation von Emmerich in Scholz Anh. Konzernrecht Rn.l 17; ebenso Hermanns (Unverzichtbare Mitverw.rechte) S.125 - a.A Heck (PersG'en im Konzern) S.38 f., der behauptet, daß man einem Zirkelschluß unterläge, wenn man die Grundsätze der Holzmüller-Entscheidung auf das Personengesellschaftsrecht überträgt, denn der BGH nimmt in den Entscheidungsgründen auf seine Rechtsprechung zu PersG'en Bezug (vgl. BGHZ 83, 122, 137 f.; allerdings in Bezug auf die Möglichkeit einer Konzernleitungskontrolle). - Dieser Einwand ist jedoch nicht überzeugend: Wenn der BGH tatsächlich auf die Rechtslage bei der PersG Bezug nimmt, so bestätigt dies eher, daß er in diesem Zusammenhang von einem allgemeingültigen verbandsrechtlichen Prinzip ausgeht, welches rechtsformübergreifend Geltung beansprucht. 61 Vgl. RegE GmbHG 1971, BR-Drucks. 595/71, S.21. 60

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schaftergesamtheit zugewiesen sind und dieses bereits im geltenden Recht verankerte allgemeine Prinzip des Verbandsrechts in dem Entwurf lediglich gesetzlich konkretisiert werden sollte 6 2 . Dementsprechend obliegen zumindest alle wesentlichen Strukturentscheidungen, mit denen erhebliche Rückwirkungen auf die Rechtstellung der betroffenen Gesellschafter verbunden sind, zwingend der Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung. Wendet man diese Regel auf "Beteiligungsentscheidungen" an, so ergibt sich folgendes Bild: Die Entscheidung über die Ausgliederung wichtiger Aktivitäten der Gesellschaft in Tochtergesellschaften, über den Erwerb wesentlicher Beteiligungen und über die Eingliederung der Zielgesellschaft in einen von der Gesellschaft geführten Konzern obliegt stets zwingend der Gesamtheit der Gesellschafter und kann nicht auf die Geschäftsführer delegiert werden, denn solche Strukturveränderungen bedeuten stets einen schwerwiegenden Eingriff in die Mitverwaltungsrechte und das Gewinnbezugsrecht der Gesellschafter und können außerdem für sie mit erheblichen Risiken verbunden sein 6 3 . Auf die Größenordnung der erstrebten mittelbaren unternehmerischen Betätigung kommt es hierbei im Gegensatz zur typischen AG nicht an, denn die Begrenzung der ungeschriebenen Hauptversammlungszuständigkeiten im Falle einer typischen AG auf wesentliche unternehmerische "Beteiligungsentscheidungen" beruhte auf spezifisch aktienrechtlichen Erwägungen, die für personalistische Gesellschaften, wie die hier aufgezeigte Lösung der Konzernbildungsproblematik im Falle einer "kleinen" AG zeigt, keine Geltung beanspruchen; nur Bagatellfälle sind auszunehmen. Die Entscheidung zum Erwerb einer kapitalistischen Beteiligung kann demgegenüber im Gesellschaftsvertrag den geschäftsführenden Gesellschaftern übertragen werden 6 4 .

3. Zulässigkeit eines Mehrheitsbeschlusses Jedoch kann der Gesellschaftsvertrag bei Grundlagengeschäften auch Mehrheitsentscheidungen zulassen, so daß der Schutz der Gesellschafter vor grundlegenden Änderungen der gesellschaftlichen Ordnung, dem die Annahme einer zwingenden Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung über "Beteiligungsentscheidungen" zu beschließen dient, leer laufen könnte. Denn wenn der geschäftsführende Gesellschafter, zu dessen Gunsten sich das Machtgefüge inner-

62 So auch Wiedemann (GesftsR) § 6 III 2 a, S.332 f.; vgl. auch Weipert in MHdb./KG,StG § 10 KG Rn.62 ff., der das Problem des Minderheitenschutzes im PersG'en generell unter Rückgriff auf kapitalgesellschaftsrechtliche Prinzipien lösen will. 63 So sehr anschaulich: Emmerich in Scholz Anh. GmbH-Konzernrecht Rn.l 17; ders. in AG 1991, 303, 310; ders./Sonnenschein (KonzernR) § 4 VI 4 a, S.l 13. 64 Siehe oben § 4 Β II 2 a, S.86 f.; § 4 Β II 5 a, S.101 f.; § 5 Β I 2 c, S.123.

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2.Kap.: Konzernbildungskontrolle im herrschenden Unternehmen

halb der Gesellschaft in Zuge des Vollzuges konzernbildender Maßnahmen verschiebt, zugleich Mehrheitsgesellschafter ist oder er einer stabilen Mehrheitsgruppe angehört, könnte diese Mehrheit die Entscheidung letztlich allein herbeiführen, d.h. die Grundlagen der Gesellschaft nachhaltig zu ihren Gunsten verändern und so die Stellung der Minderheitsgesellschafter innerhalb der Gesellschaft entscheidend schwächen.

a) Bestimmtheitsgrundsatz Die Möglichkeit, anstelle des Einstimmigkeitsprinzips Mehrheitsbeschlüsse zuzulassen, wird von der Rechtsprechung - jedenfalls bei einer dem gesetzlichen Leitbild entsprechenden PersG - dadurch eingeschränkt, daß eine im Gesellschaftsvertrag vorgesehene Mehrheitsklausel einen konkreten Beschlußgegenstand nur dann erfaßt, wenn sich der der Mehrheitsentscheidung unterliegende Gegenstand hinlänglich konkret aus dem Klauseltext ergibt (sog. Bestimmtheitsgrundsatz) 6 5 , d.h. es muß hiernach aufgrund der Textfassung des Gesellschaftsvertrages zweifelsfrei gesichert sein, daß der in Rede stehende Beschluß nach dem Willen der Gesellschafter von der Mehrheitsklausel erfaßt sein soll. Hintergrund dieses Erfordernisses ist die Vorstellung, daß bei der Einführung der Mehrheitsherrschaft jeder Gesellschafter damit rechnen muß, überstimmt zu werden und sich so innerhalb der Gesellschaft nicht durchsetzen zu können; dies wird er typischerweise nur insoweit hinnehmen wollen, wie er dieses Risiko bei Vereinbarung der Klausel erkennen kann 6 6 . Die Rechtsprechung versucht also mittels Auslegung der Mehrheitsklausel, die Minderheitsgesellschafter gegen eine schrankenlose Unterwerfung unter die Mehrheitsherrschaft zu schützen, wobei sie nach der Bedeutung der jeweiligen Beschlußgegenstände differenziert 6 7 : Eine pauschale Mehrheitsklausel deckt nur Beschlüsse über laufende Geschäfte. Läßt die Klausel allgemein mehrheitliche Änderungen des Gesellschaftsvertrages zu, so werden nur gewöhnliche Vertragsänderungen erfaßt. Weitergehende Modifikationen werden nur erfaßt, wenn sich die Geltung der Mehrheitsklausel für diesen Beschlußgegenstand unzweideutig aus der gesellschaftsvertraglichen Regelung ergibt. Erstreckt sich die Mehrheitsbeschlüs-

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RGZ 91, 166, 167 f.; 151,321,327; 163,385, 391; BGHZ 8,35,41 f.; 20, 363,369; 48, 251, 253 ff.; 61, 303, 304 (st.Rspr.). 66 So sehr anschaulich: Westermann in Erman § 709 BGB Rn.30. 67 Vgl. hierzu RGZ 151, 321, 326 f.; BGHZ 8,35,41 f.; zuletzt BGH in ZIP 1985, 1137, 1138; zus.fassend Baumbach/Duden/Hopt § 119 HGB Anm.2 B; Martens in Schlegelberger § 119 HGB Rn.17.

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se zulassende Vertragsbestimmung hiernach nicht auf den zur Debatte stehenden Beschlußgegenstand, so bleibt es beim Einstimmigkeitsprinzip.

aa) Anwendung auf "Beteiligungsentscheidungen" Die Entscheidung zur Schaffung einer Unternehmensverbindung bewirkt eine "faktische Satzungsänderung", sofern es nicht nur um kurzfristige Beteiligungen zu Anlagezwecken geht, so daß eine pauschale Mehrheitsklausel grundsätzlich nicht ausreichend wäre. Zweifelhaft ist, ob entsprechend der unter dem Stichwort "Bestimmtheitsgrundsatz" zusammengefaßten Auslegungsregel eine gesellschaftsvertragliche Regelung genügen würde, die allgemein mehrheitliche Änderungen des Gesellschaftsvertrages zuläßt. Dies wäre nur dann der Fall, wenn dieser Beschlußgegenstand zu den gewöhnlichen, im gesellschaftlichen Leben regelmäßig wiederkehrenden Angelegenheiten zählen würde 6 8 . Höchstens kapitalistische Beteiligungen könnte man angesichts ihres Anlagecharakters hierzu rechnen (Geschäftsführungsaspekt). Die Entscheidung zum Erwerb einer unternehmerischen Beteiligung dürfte hingegen wohl kaum hierunter fallen, denn spätestens im Falle der Konzernbildung wird die rechtliche Ordnung der Obergesellschaft tiefgreifend geändert; außerdem werden hier vor allem die Interessen der Minderheitsgesellschafter konkret gefährdet, so daß der mit dem Bestimmtheitsgrundsatz verfolgte Schutzzweck voll zum Tragen kommt. Ein mehrheitlich gefaßter Zustimmungsbeschluß könnte deshalb allenfalls dort genügen, wo sich dem Gesellschaftsvertag unzweifelhaft entnehmen läßt, daß die Entscheidung zur Begründung einer unternehmerischen Beteiligung, insbesondere durch Ausgliederung von Unternehmensteilen auf ein Tochterunternehmen oder durch Erwerb einer Mehrheitsbeteiligung an einer anderen Gesellschaft, der Mehrheit übertragen werden soll 6 9 .

bb) Kritik am Bestimmtheitsgrundsatz Sofern der Gesellschaftsvertrag eine hinreichend konkrete Bestimmung enthält, die "Beteiligungsentscheidungen" dem Mehrheitsprinzip unterwirft, so

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Vgl. BGH in WM 1985, 1227, 1228; Schilling in GK § 164 HGB Rn.6. Vgl. Schilling in GK § 164 HGB Rn.5; siehe auch Horn in Heymann § 164 HGB Rn.7, der zumindest die Ausgliederung zu den ungewöhnlichen Vertragsänderungen i.S.d. Bestimmtheitsgrundsatzes zählt. 69

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2.Kap.: Konzernbildungskontrolle im herrschenden Unternehmen

wäre eine Mitwirkung aller Gesellschafter auch auf der Basis des Bestimmtheitsgrundsatz nicht erforderlich. Diese Situation besteht in der Praxis häufig, weil die Kautelarjurispudenz im Hinblick auf die Rechtsprechung zum Bestimmtheitsgrundsatz dazu übergegangen ist, die möglichen Gegenstände wesentlicher, vertragsändernder Mehrheitsbeschlüsse katalogmäßig im Gesellschaftsvertrag aufzulisten. Gerade hinsichtlich konzernbildender Maßnahmen sind solche Bestimmungen üblich 7 0 . Vor allem aus diesem Grunde ist der Bestimmtheitsgrundsatz in der neueren rechtswissenschaftlichen Literatur zunehmend auf Kritik gestoßen 7 1 : Da er rein formal auf eine hinreichend klare Textgestaltung abstellt, sei der hiermit bezweckte Minderheitenschutz allzu leicht durch eine entsprechende Vertragsgestaltung zu unterlaufen, so daß das Prinzip seine Warnfünktion nicht erfüllen könne. Andererseits berge der Bestimmtheitsgrundsatz die Gefahr in sich, daß im Interesse der Gesellschaft gebotene, von einer Mehrheit gewünschte Vertragsänderungen durch querulatorische Minderheitsgesellschafter blockiert werden. Die Kritiker der Rechtsprechung treten demgegenüber dafür ein, den Bestimmtheitsgrundsatz durch bewegliche Schranken der Mehrheitsherrschaft vor allem eine auf der gesellschaftlichen Treuepflicht basierenden Ausübungskontrolle zu ersetzen 7 2 . Demgegenüber stimmt jedoch auch ein gewichtiger Teil des Schrifttums den von der Rechtsprechung aufgestellten Grundsätzen zu 7 3 . Eine abschließende Stellungnahme zu dem Streit um den sog. Bestimmtheitsgrundsatz würde den Rahmen dieser Untersuchung sprengen und wäre auch (weitgehend) entbehrlich, wenn die Entscheidung zur Schaffung einer Unternehmensverbindung aus anderen Gründen, z.B. nach den Grundsätzen der Kernbereichslehre, nur einvernehmlich möglich wäre.

70 Siehe oben § 4 Β II 1 a aa, S.73; vgl. auch Ulmer in MK § 709 BGB Rn.74; Wiedemann (GesftsR) § 8 I 2 a, S.412. 71 Zus.fassend zuletzt Göbel (Mehrheitsentsch. in PerG'en) S.78 ff.; Marburger in ZGR 1989, 146, 149 ff.; Mecke in BB 1988, 2258 ff.; Weipert in MHdb./KG,StG § 10 KG Rn.48 ff. - Hennerkes/Binz in BB 1983, 713, 714 f.; zust. Mecke a.a.O. S.2262, bezeichnen daher den Bestimmtheitsgrundsatz als bloße "interlektuelle Hürde für die Verfasser des Gesellschaftsvertrages". 72 Brändel in FS-Stimpel S.95, 101 f.; Mecke in BB 1988, 2258, 2264 f.; Schilling in GK § 163 Rn.4; Ulmer in MK § 709 BGB Rn.85; ders. in GK § 105 HGB Rn.190; § 109 HGB Rn.41 ff.; Weipert in MHdb./KG,StG § 10 KG Rn.62 ff.; Winter in GesRZ 1986, 74 ff.; tendenziell auch Wiedemann (GesftsR) § 8 I 2 a, S.409 ff., insbes. S.412. 73 Baumbach/Duden/Hopt § 119 HGB Anm.2 B; Emmerich in Heymann § 119 HGB Rn.35; Göbel (Mehrheitsentsch. in PersG'en) S.167 ff.; Marburger in NJW 1984, 2252, 2255 ff.; ders. in ZGR 1989, 146, 149 ff.; Martens in Schlegelberger § 119 HGB Rn.18 ff.; K.Schmidt (GesftsR) § 16 II 2 c und d, S.373 ff.; Westermann in Erman § 709 BGB Rn.31.

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b) Kernbereichslehre Wie dargelegt, werden die zum Kernbereich der Mitgliedschaft zählenden Rechtspositionen heute überwiegend als mehrheitsfest angesehen, d.h. solche unentziehbaren Rechte können zwar grundsätzlich durch den Gesellschaftsvertrag eingeschränkt werden, sie können aber nicht einer Mehrheitsherrschaft unterworfen werden, da diesbezügliche Beschlüsse zwingend der Zustimmung des konkret betroffenen Gesellschafters bedürfen. Im Bereich unentziehbarer Gesellschafterrechte ist demnach ein Mehrheitsbeschluß möglich, so daß sie keinem absoluten Schutz unterliegen, jedoch muß der einzelne Gesellschafter, in dessen individuellen Rechte eingegriffen wird, diesen Beschluß billigen und kann somit, indem er seine Zustimmung verweigert, den Mehrheitsbeschluß blockieren; nur wenn etwa kraft gesellschaftsrechtlicher Treuepflicht eine Verpflichtung besteht, den Gesellschaftsvertrag an veränderte Verhältnisse anzupassen, muß der Gesellschafter auch gegen seinen Willen einen Eingriff in diese Position hinnehmen 7 4 . Sollten alle Gesellschafter der PersG von einer Maßnahme konkret-individuell betroffen sein, so gelangt man auf diesem Wege zum Erfordernis eines einstimmigen Beschlusses.

aa) Schutz individualrechtlicher Rechtspositionen Eine verbindliche Definition derjenigen Rechte, die nur mit Zustimmung aller betroffener Personengesellschafter entzogen werden können, ist bislang nicht gelungen. Der BGH betont (wenig konkret) die "Rechtstellung der Gesellschafter - . . . ihre rechtliche und vermögensmäßige Position in der Gesellschaft" 7 5 . In der Literatur wird angesichts dieser Unschärfe versucht, den Kernbereich anhand von Fallgruppen zu bestimmen 7 6 , wobei beispielsweise alle gesellschaftsvertraglich gewährten Sonderrechte als unentziehbar angesehen werden (vgl. § 35 BGB) 7 7 , aber auch pflichterhöhende Beschlüsse i.S.d. § 53 III GmbHG werden überwiegend als zustimmungsbedürftig angesehen 7 8 .

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So sehr anschaulich: K.Schmidt (GesftsR) § 16 III 3 b, S.387. BGH in NJW 1985, 972, 973. 76 Vgl. Lößer in NJW 1989, 2656, 2657 ff.; Röttger (Kernbereichslehre) S.l59 ff. 77 Vgl. Martens in Schlegelberger § 119 HGB Rn.27; Röttger (Kernbereichslehre) S.173, KSchmidt (GesftsR) § 16 III 3 b aa, S.387. 78 BGHZ 20, 363, 369; Hermanns (Unverzichtbare Mitverw.rechte) S.l 18 f.; Martens in Schlegelberger § 119 HGB Rn.27; K.Schmidt (GesftsR) § 16 III 3 b cc, S.388 f.; Schilling/Winter in FSStiefel S.665, 670; Ulmer in MK § 709 BGB Rn.78; Wiedemann (GesftsR) § 7 IV 1 a, S.393 ff. 75

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2.Kap.: Konzernbildungskontrolle im herrschenden Unternehmen

bb) Einbeziehung von Strukturentscheidungen Bis zu diesem Punkt scheint die Kernbereichslehre keinerlei Ertrag für die hier aufgeworfene Frage, ob und inwieweit die Entscheidung der Gesellschaftergesamtheit über konzernbildende Maßnahmen dem Mehrheitsprinzip unterworfen werden kann, zu bringen. Individuelle Gesellschafterrechte werden durch "Beteiligungsentscheidungen" nicht unmittelbar berührt, sondern höchstens durch die vermögensmäßigen und kompetenziellen Folgewirkungen gefährdet. Allerdings ist die Diskussion der Kernbereichslehre an dieser Stelle nicht stehen geblieben; vielmehr wird mittlerweile teilweise versucht, auch grundlegende strukturelle Umgestaltungen der Gesellschaft über die Kernbereichslehre zu erfassen. So sollen solche Strukturentscheidungen dem mehrheitsfesten Kernbereich der Mitgliedschaft des einzelnen Gesellschafters zugerechnet werden, die unmittelbar in die mitgliedschaftliche Stellung der betroffenen Gesellschafter eingreifen und nicht etwa nur die organisationsrechtlichen Verhältnisse der Gesellschaft tangieren, so daß die Gesellschafterminderheit der Mehrheit oder den geschäftsführenden Gesellschafter weitgehend schutzlos ausgeliefert wären 7 9 . Dies sei insbesondere im Falle einer sog. Zweckänderung anzunehmen, denn der gemeinsame Zweck zähle zu den konstituierenden Merkmalen der PersG; von einer Änderung sei jedes Mitglied schlechthin betroffen 8 0 .

(1) Kriterium

der "Zweckänderung"

Diese Ausweitung der Kernbereichslehre ist jedoch verfehlt. Um Mißverständnissen vorzubeugen: Meines Erachtens sollte man nicht den Gedanken, daß es Strukturentscheidungen gibt, die angesichts ihrer Regelungswirkung i.d.R. eines Konsenses aller Personengesellschafter bedürfen, in Frage stellen, jedoch ist das Rechtsinstitut der Kernbereichslehre der falsche Anknüpfungspunkt für die sachgerechte Erfassung von Strukturänderungen, denn sie orientiert sich begrifflich und sachlich an dem Fall des Entzugs von konkreten Individualrechten eines Einzelgesellschafters; wer Rechtsfragen über diese Figur zu lösen sucht, hat also stets die Fälle der §§ 35 BGB, 53 III GmbHG als Ausgangs· und Vergleichspunkt vor Augen. Betrachtet man Strukturentscheidun-

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Löffler in NJW 1989, 2656, 2657; Mecke in BB 1988, 2258, 2263 ff.; Ulmer in GK § 109 HGB Rn.38. 80 So sehr anschaulich: Löffler in NJW 1989, 2656, 2659; zust. Mecke in BB 1988, 2258, 2264; Ulmer in MK § 709 BGB Rn.78; ders. in GK § 109 HGB Rn.38; Westermann in Erman § 709 BGB Rn.33; Winter in GesRZ 1986, 74, 84 - a.A. Flume (PersG) § 14 III, S.216; Göbel (Mehrheitsentsch. in PersG'en) S.197; vgl. auch Martens in Schlegelberger § 119 HGB Rn.29.

§ 5 Personengesellschaften

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gen, so geht es hierbei jedoch nicht um einen Eingriff in eine konkrete Rechtsposition eines singulären Gesellschafters, sondern um die Änderung der Stellung aller Gesellschafter innerhalb der PersG. Eine Vielzahl von Rechten wird tangiert, d.h. in Inhalt und Tragweite geändert, ohne daß eine bestimmte individualisierbare Rechtsposition entzogen würde, wobei die Folgewirkungen solcher Strukturänderungen dann die verschiedenen Gesellschafter oftmals auch noch unterschiedlich trifft; ein oder mehrere Gesellschafter gewinnen auf Kosten der übrigen an Einfluß. Dieser Vorgang kann mit der Kernbereichslehre, die vornehmlich Mittel des Individualschutzes ist, nur schwer erfaßt werden. Will man Strukturänderungen doch dem Kernbereich der Mitgliedschaft zurechnen, so muß man auf solch nebulose Figuren wie die Zweckänderung zurückgreifen, wo dann eine hinreichende Vergleichbarkeit der Folgewirkung der Änderung der Gesellschaftschaftsstruktur auf die Stellung der Einzelgesellschafter mit dem Entzug einzelner Rechtspositionen gegeben sein soll. Im Rahmen dieser Zweckbestimmung kann man dann, je nach dem gewünschten Ergebnis, willkürlich verfahren; gerade im Rahmen von Konzernierungstatbeständen wird dies sehr deutlich: Vielfach wird die Einbeziehung einer abhängigen PersG in einen Konzernverbund als Zweckänderung bezeichnet und die Entscheidung der Personengesellschafter hierüber dem mehrheitsfesten Kernbereich zugerechnet, da die Selbständigkeit der Gesellschaft zum Gesellschaftszweck zählen würde 8 1 . Demgegenüber begründe es keine Zweckänderung, sondern lediglich eine Änderung des Unternehmensgegenstandes, welche nach überwiegender Auffassung nicht dem mehrheitsfesten Kernbereich an Rechten zugerechnet wird 8 2 , wenn die PersG als herrschendes Unternehmen ihr Unternehmensziel mittelbar über Tochtergesellschaften verfolgen will. Jedoch könnte man auf die Idee kommen, auch die unternehmerische Betätigung innerhalb eines Einheitsunternehmens zum Gesellschaftszweck zu erheben und so denjenigen Rechtspositionen zuzurechnen, die nach der Kernbereichslehre besonderem Schutz unterliegen. Eine solche Betrachtung ist natürlich unsinnig; das Beispiel soll lediglich zeigen, daß das Kriterium der Zweckänderung zur Bestimmung der Tragweite struktureller Folgewirkungen von Grundlagenentscheidungen ungeeignet und Produkt eines hier nicht passenden individualrechtlichen Ansatzes ist. Zweck des Zusammenschlusses der Gesellschafter ist bei den hier interessierenden Wirtschaftsunternehmen allein der gemeinsame 81 Heck (PersG'en im Konzern) S.160 f.; Kleindiek (Strukturvielfalt im PersG-Konzern) S.82; Löffler (Abh. PersG) S.33 ff., 76 ff.; ders. in NJW 1989, 2656, 2659; Low (Abh.keit der PersG) S.154; Martens in Schlegelberger Anh. § 105 HGB Rn.36 a.E.; Reuter in ZHR 146 (1982), 1, 18 f.; Ulmer in GK Anh. § 105 HGB Rn.60; einschränkend Schießl (Beherrschte PersG) S.33, der primär auf eine besonders strenge Anwendung des Bestimmtheitsgrundsatzes abstellt - a.A. Baumgartl (Konzernbeherrschte PersG) S.21 ff., 44; Stehle (Gesfter.schutz gg. fremdunternehmerischen Einfluß) S. 123 ff. 82 Löffler in NJW 1989, 2656, 2659; Göbel (Mehrheitsentsch. in PersG'en) S.198.

140

2.Kap.: Konzernbildungskontrolle im herrschenden Unternehmen

Betrieb eines Handelsgewerbes in Gewinnerzielungsabsicht. Die Absicht, Gewinne zu erzielen, kann man sowohl als Gesellschafter einer selbständigen als auch einer herrschenden oder abhängigen Gesellschaft haben 8 3 , weshalb es nicht möglich ist mit Hilfe des Kriteriums der Zweckänderung, die Auswirkungen von Strukturentscheidungen auf die Rechtsposition der Personengesellschafter zu umschreiben.

(2) Behandlung von Strukturmaßnahmen

bei Publikumsgesellschaften

Die hier vertretene Ausgrenzung von Strukturmaßnahmen aus dem Mitgliedschaftsschutz nach den Grundsätzen der Kernbereichslehre wird durch eine weitere Erwägung bestätigt. Der BGH wendet die Kernbereichslehre auch und gerade bei Publikumsgesellschaften an, denn dem Schutz des Einzelanlegers vor rechtsverkürzenden oder pflichterhöhenden Eingriffen in seine Mitgliedschaftsstellung kommt hier insbesondere im Hinblick auf die weitgehende Zulassung von Mehrheitsbeschlüssen bei dieser Ausgestaltung der Binnenordnung der PersG besondere Bedeutung zu 8 4 . Allerdings ist man, wenn man Strukturmaßnahmen bei der idealtypischen PersG in den Kernbereichsschutz miteinbezieht, gezwungen, gerade diese, im Falle der Publikumsgesellschaft aus dem Schutzbereich der Kernbereichslehre wieder herauszunehmen und so der besonderen Realstruktur dieser Erscheinungsform Rechnung zu tragen 8 5 . Wenn man den Anwendungsbereich der Kernbereichslehre hingegen auf diejenigen Fälle beschränkt, welche den in §§ 35 BGB, 53 III GmbHG geregelten Sachverhalten entsprechen oder ähnlich sind, so besteht kein Bedürfnis für eine weitgehende Relativierung des Mitgliedschaftsschutzes; höchstens en détail können sich geringfügige Abweichungen aufgrund der grundlegenden Unterscheidung zwischen Anlage- und Unternehmer-Gesellschaftern ergeben. Strukturentscheidungen innerhalb der Publikumsgesellschaft können bei einer von der Kernbereichslehre losgelösten Betrachtung sogar besser erfaßt werden, da man dann auf die bereits erfolgte Grundlagenentscheidung, daß die PersG eine körperschaftlich verfaßte Gesellschaft mit kapitalistischer Beteiligungsstruktur

83

So zutreffend Baumgartl (Konzernbeherrschte PersG) S.21 ff., 44; vgl. auch BGHZ 96, 245, 248 ff., wonach der Begriff des Vereinszwecks gem. § 33 1,2 BGB eng auszulegen ist. 84 BGH in NJW 1985, 972 f. und 974 f. 85 Vgl. Gerkeler (Pers.gesftl. Konzern) S.196 ff.; Löffler in NJW 1989, 2656, 2662; Mecke in ZHR 153 (1989), 35, 45 ff.; Röttger (Kernbereichslehre) S.172; Ulmer in GK § 109 HGB Rn.39 f.; ders. in MK § 709 BGB Rn.79; siehe auch BGHZ 85, 350, 365 ff zur Umwandlung einer körperschaftlich strukturierten KG mit großer Mitgliederzahl in eine Kapitalgesellschaft durch Mehrheitsbeschluß - a.A. Heck (PersG'en im Konzern) S.161 ff, der ausdrücklich auch im Falle einer als Zielgesellschaft fungierenden Publikums-PersG Konzernebene am Erfordernis der einstimmigen Beschlußfassung über die Konzernierung festhalten will.

§ 5 Personengesellschaften

141

sein soll, abstellen kann, die es dann erlaubt, hinsichtlich weitergehender struktureller Änderungen auf körperschaftsrechtliche Lösungsmodelle zurückzugreifen und eine entsprechende Mehrheitskompetenz anzuerkennen. cc) Zwischenergebnis Der Versuch, auch wesentliche Strukturentscheidungen über die Kernbereichslehre zu erfassen, ist abzulehnen, denn bei der Rechtsfigur des Kernbereichs der Mitgliedschaft geht es stets um den Schutz einzelner Gesellschafter vor dem Entzug konkreter begünstigender Rechtspositionen bzw. vor der Auferlegung erhöhter Pflichten, wohingegen bei Strukturmaßnahmen eine Änderung der Stellung aller Gesellschafter und damit einhergehend eine Verschiebung der Machtverhältnisse innerhalb der PersG eintritt.

c) Mehrheitserfordernisse fur Strukturentscheidungen Bleibt zu fragen, welche Mehrheitserfordernisse an struktuelle Grundlagenentscheidungen zu stellen sind, vor allem, ob sie durch eine hinreichend bestimmte Mehrheitsklausel im Gesellschaftsvertrag dem Mehrheitsprinzip unterworfen werden können. In diesem Zusammenhang ist ein zentraler Aspekt des Minderheitenschutzes in PersG'en, der den Lösungsansätzen von Bestimmtheitsgrundsatz und Kernbereichslehre gleichermaßen zugrunde liegt, hervorzuheben: Es ist zu beachten, daß vor allem der teilweise als Alternative zum Bestimmtheitsgrundsatz vorgeschlagenen Ausübungskontrolle i.S. einer materiellen Beschlußkontrolle, wie sie im Kapitalgesellschaftsrecht inzwischen weitgehend anerkannt ist 8 6 , im Recht der PersG'en nicht die gleiche Bedeutung zukommen kann: Der Mehrheitsbeschluß im GmbH- und Aktienrecht beruht auf gesetzlicher Kompetenzzuweisung, so daß sich der erforderliche Minderheitenschutz hier im wesentlichen auf die Kontrolle der Ausübung von Mehrheitsrechten konzentriert. Demgegenüber ist eine Mehrheitsentscheidung innerhalb einer PersG Ausdruck privatautonomer Kompetenzverleihung, so daß sie grundsätzlich eine größere Rechtfertigung in sich trägt und ein Bedürfnis für eine stringente Ausübungskontrolle nicht in gleichem Maße, wie im Kapitalgesellschaftsrecht, besteht. Dieses Bedürfnis fehlt jedoch nur solange, wie die spätere Mehrheitsentscheidung noch von dem in der Modifikation des gesetzlichen Entscheidungs-

86

Siehe oben § 4 Β II 3 b aa, S.96 f.

11 Liebscher

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2.Kap.: Konzernbildungskontrolle im herrschenden Unternehmen

gefüges liegenden Einverständnis aller Gesellschafter gedeckt ist 8 7 , d.h. soweit sich die Gesellschafter bei Einführung des Mehrheitsprinzips der Bedeutung und Tragweite der privatautonomen Umgestaltung des gesellschaftsinternen Entscheidungsmodus bewußt gewesen sind. Insoweit gilt, daß die Mehrheitsklausel im Hinblick auf die Reichweite der Geltung des Mehrheitsprinzips auszulegen ist und daß im Personengesellschaftsrecht der Gesellschafterschutz auf die Regelung der Mehrheitskompetenzen vorverlagert ist; hier liegt der entscheidende Gefährdungs- und dementsprechend auch der geeignete Schutzzeitpunkt. Daher sind die Schutzerwägungen, die bei der AG im Rahmen der Begründung einer Hauptversammlungskompetenz und der sich hieran anschliessenden materiellen Beschlußkontrolle angestellt wurden, im Personengesellschaftsrecht weitgehend Bestandteil der Kompetenzkontrolle, die herkömmlicherweise nach dem Bestimmtheitsgrundsatz bzw. der Kernbereichslehre vorgenommen wird 8 8 . Mit anderen Worten: Dem Grundgedanken der herkömmlichen Instrumente zur Begrenzung der Mehrheitsherrschaft im Personengesellschaftsrecht, daß man, je wichtiger der in Rede stehende Beschlußgegenstand für den Minderheitenschutz ist, um so eher geneigt ist, die gesellschaftsvertragliche Dispositionsbefugnis zu verneinen oder einzuschränken, ist zuzustimmen. Eine eingeschränkte Ausübungskontrolle kann demgegenüber erst dort in Betracht kommen, wo eine Entschließung überhaupt der Mehrheitskompetenz unterworfen werden kann. Diese zutreffenden Grundüberlegungen zur Eingrenzung des Geltungsbereichs gesellschaftsvertraglicher Mehrheitsklauseln können nun auch fur die sachgerechte Beurteilung von Strukturentscheidungen fruchtbar gemacht werden. Ausgangspunkt hat die Auslegung der entsprechenden Mehrheitsklausel zu sein. Es ist also stets zu fragen, ob die Gesellschafter beabsichtigten, das Mehrheitsprinzip nur für Fragen der laufenden Verwaltung einzuführen oder darüber hinaus auch für grundlegende Fragen des Gesellschaftslebens. Auslegungsgrundlage hat insbesondere der Gesellschaftsvertrag zu sein, wobei jedoch abweichend von der Auffassung des BGH auch Rückschlüsse aus dem Gesamtkontext des Vertragswerkes, aber auch aus sonstigen ergänzenden Nebenabreden oder Begleitumständen gezogen werden können. Der Bestimmt-

87 Vgl. zu dem Aspekt der antizipierten Zustimmungserklärung: Flume (PersG) § 14 III, S.219 f.; Martens in DB 1973, 413, 415; ders. in Schlegelberger § 119 HGB Rn.18ff.; Wiedemann (GesftsR) § 8 I 2 a, S.411 a.E., jew. m.w.N. - krit. Gerkeler (Pers.gesftl. Konzern) S.193 f.; Marburger in NJW 1984, 2252, 2254; K.Schmidt (GesftsR) § 16 II 2 c, S.373; Ulmer in MK § 709 BGB Rn.75, jew. m.w.N. 88 So insbes. Martens in Schlegelberger § 119 HGB Rn.31; ähnlich Röttger (Kernbereichslehre) S.53 - Diesen grundlegenden Unterschied zwischen Kapital- und Personengesellschaftsrecht übersieht beispielsweise Weipert in MHdb./KG,StG § 10 KG Rn.62 ff., der Problemen des Minderheitenschutzes in PersG'en generell unter Rückgriff auf kapitalgesellschaftsrechtliche Lösungsmodelle begegnen will.

§ 5 Personengesellschaften

143

heitsgrundsatz ist also aufzugeben, soweit er auf eine hinreichend klare Textgestaltung abstellt und so einen formalisierten Minderheitenschutz zu begründen sucht 8 9 . Soweit jedoch grundlegende Strukturentscheidungen, insbesondere solche bei denen unter Fortbestehen der Gesellschaft diese in ihrer Verfassung und/ oder Beteiligungsstruktur geändert wird, bzw. es zu erheblichen Verschiebungen des gesellschaftsinternen Machtgefüges kommt, in Rede stehen, kommt der Aspekt zum Tragen, daß der später ergehende Mehrheitsbeschluß von dem in der Mehrheitsklausel liegenden antizipierten Einverständnis der Gesellschafter zu dieser Entscheidung gedeckt sein muß, was typischerweise bei einer strukturtypischen PersG nicht der Fall ist. Dies gilt sowohl für den Fall einer pauschalen Mehrheitsklausel, als auch für eine Vertragsbestimmung, in der die spätere Strukturmaßnahme, also der Beschlußgegenstand, in generell-typisierender Weise umschrieben wird. Denn die Folgewirkungen solcher Erschliessungen sind im Zeitpunkt des Abschlusses des Gesellschaftsvertrages nicht kalkulierbar, so daß man sie auch nicht vorab billigen kann. In einer personalistisch strukturierten PersG kann man der Gesellschaftermehrheit demnach nicht die Macht einräumen, die Geschäftsgrundlage des Zusammenschlusses einseitig derart zu verändern, daß die Grundlagen des Gesellschaftsverhältnisses vor allem die Stellung der Mitgesellschafter breitflächig und tiefgreifend berührt sind; solche Entscheidungen sind vielmehr im gegenseitigen Einvernehmen zu treffen. Als Beispiele für solche Strukturentscheidungen, die hiernach praktisch einer Mehrheitsherrschaft nicht unterworfen werden können, sind insbesondere zwei Fälle zu nennen: Zum einen die Umwandlung einer idealtypischen PersG in eine Publikumsgesellschaft und andererseits wohl auch die Konzernierung einer abhängigen PersG, worauf noch zurückzukommen i s t 9 0 .

aa) Behandlung von "Beteiligungsentscheidungen" Fraglich ist jedoch, ob auch "Beteiligungsentscheidungen" auf der oberen Konzernebene derart gewichtige Strukturmaßnahmen sind, die nur einstimmig beschlossen werden können. Es ist in diesem Zusammenhang entscheidend darauf abzustellen, ob der zur Debatte stehenden Entscheidung eine derartige Bedeutung für den Minderheitenschutz zukommt, daß die Minderheit bei einer mehrheitlichen Beschlußfassung entrechtet zu werden droht. Denn dann ist es

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Vgl. etwa Ulmer in MK § 709 BGB Rn.76. Insoweit stimme ich also im Ergebnis mit der h.M. überein, die die Einbeziehung einer abhängigen PersG in einen Konzern (allerdings nach den Grundsätzen der Kernbereichslehre) als Maßnahme ansieht, die einer einstimmigen Beschlußfassung bedarf. Siehe oben § 5 Β II 3 b bb (1), S. 138 f. (vgl. auch die Nachweise in Fn.81). 90

1 *

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2.Kap.: Konzernbildungskontrolle im herrschenden Unternehmen

gerechtfertigt, das im gesetzlichen Regelfall bestehende Zustimmungsrecht aller Gesellschafter der gesellschaftsvertraglichen Disposition zu entziehen und als unabdingbar anzusehen.

(1) Schutzbedürftigkeit

der Minderheitsgesellschafter

In Anbetracht der Tatsache, daß die Gesellschafter der Obergesellschaft bei Entstehung eines Unternehmensverbundes umfangreiche Kompetenzen an die Unternehmensleitung verlieren, ihre weiteren Vermögens- und Mitverwaltungsrechte im bestehenden (Konzern)Verbund konkret gefährdet werden und all dies vornehmlich zu Lasten der Minderheitsgesellschafter geht, besteht ein hinreichendes Schutzbedürnis. Dies wird besonders deutlich, wenn man sich vergegenwärtigt, daß die Gesellschaftermehrheit, welche zumeist auch die Geschäftsführer stellt, ohne weiteres die Möglichkeit haben würde, ihren eigenen ohnehin schon maßgebenden Einfluß durch eine Gruppenbildung noch weiter auf Kosten der Minderheit zu vergrößern, wenn man es zuließe, daß über konzernbildende Maßnahmen mehrheitlich zu beschließen ist, d.h. die Gesellschafterminderheit würde ihren relativ geringen Einfluß auf die Geschicke der Gesellschaft zur Disposition der Mehrheit stellen. Gerade in einer Mitunternehmergesellschaft, d.h. einer Arbeits- und Haftungsgemeinschaft - eine solche Struktur ist bei den hier betrachteten PersG'en vorausgesetzt - kann das gesellschaftliche Kompetenzgefüge von einem Gesellschafter oder einer Gesellschaftergruppe nicht einseitig zu Lasten der übrigen verschoben werden, denn in diesem Fall gehört die persönliche Mitarbeit aller Teilhaber zu den konstitutiven Merkmalen der Gesellschaft, über die nicht weit im Vorfeld der eigentlichen Strukturänderung gesellschaftsvertraglich disponiert werden darf.

(2) Konzernleitungskontrolle

als Schutzalternative

Gleichwohl bestreitet Heck die Notwendigkeit einer zwingenden konkreten Konzernbildungskontrolle im Personengesellschaftsrecht, denn die Mitwirkungs- und Kontrollrechte der nicht geschäftsführungsberechtigten (Minderheits)Gesellschafter blieben trotz der Konzernbildung bestehen und diese würden einen effektiven Schutz der Minderheit gewährleisten. Seine Argumentation basiert im wesentlichen darauf, daß bei einer PersG eine effiziente Konzernleitungskontrolle möglich sei und aus diesem Grunde eine weitreichende zwingende Konzernbildungskontrolle "reiner Selbstzweck" wäre 9 1 .

91

Heck (PersG'en im Konzern) S.56 ff.

§ 5 Personengesellschaften

145

Es sei zugestanden, daß sich eine Kontrolle der Konzernleitung in einer PersG mit überschaubarem Mitgliederkreis und engen personalistischen Treuebindungen zwischen den Gesellschaftern sehr viel leichter verwirklichen läßt als in einer Kapitalgesellschaft. Trotzdem ist es zweifelhaft, ob eine umfassende Konzernleitungskontrolle, welche eine Kontrolle der Konzernbildung überflüssig macht, gelingen kann. Zwar ist man sich heute weitgehend einig, daß sämtliche Entscheidungen der geschäftsführenden Gesellschafter, die eine Tochtergesellschaft betreffen, der Sache nach zugleich Maßnahmen der Muttergesellschaft darstellen und dort erneut zu qualifizieren sind. Oftmals wird dann eine Mitwirkung aller Gesellschafter an der konkreten Maßnahme der Beteiligungsverwaltung erforderlich sein, weil diese eine Geschäftsführungsmaßnahme von außergewöhnlichem Gepräge i.S.d. §§ 116 II, 164 HGB darstellt oder da sie wegen ihrer Rückwirkungen auf die Muttergesellschaft gar eine Änderung des Gesellschaftsvertrages der Obergesellschaft erforderlich machen kann (§119 HGB) 9 2 . Insbesondere die problematischen Fälle der Gewinnverwendung und von Kapitalerhöhungsmaßnahmen in der Tochter dürften hiernach i.d.R. zustimmungspflichtige Maßnahmen sein 9 3 . Jedoch verbleibt angesichts der (Teil)Autonomie der Tochtergesellschaft ein Bereich, in dem trotz der grundsätzlich guten Ausgangsbedingungen für eine Konzernleitungskontrolle die Folgen der durch die Entstehung des Unternehmensverbundes entstandenen Kompetenzverschiebungen nicht voll kompensiert werden können; vor allem im Hinblick auf Informationsrechte .entsteht so ein Bereich, der der Kontrolle der Gesellschafter entzogen ist 9 4 , wodurch die Stellung der Minderheitsgesellschafter entscheidend geschwächt wird, denn ohne ausreichende Information können diese nicht beurteilen, ob eine bestimmte Maßnahme ihrer Mitwirkung bedarf und selbst wenn sie dies können, ist eine sachverständige Beschlußfassung über verbundsrelevante Maßnahmen ohne entsprechende Kenntnisse nicht möglich. Zwar haben die Gesellschafter gegen

92 BGH in WM 1973, 170, 172; OLG Koblenz in NJW-RR 1991, 487, 489 ff (SAT 1); Emmerich/Sonnenschein (KonzernR) § 4 VI 5 a, S.l 16; § 28 II 1, S.507 ff.; Lutter in FS-Barz S.199, 209; Martens in Schlegelberger Anh. § 105 HGB Rn.15 ff.; Schneider in FS-Bärmann S.873, 881 ff.; ders. in ZHR 143 (1979), 485, 496 ff.; ders. in BB 1980, 1057, 1058 ff.; ders. in BB 1981, 249, 251 f.; Ulmer in GK Anh. § 105 HGB Rn.84 f.; ders. in ders. (Hrsg.): Probleme des Konzernrechts S.26, 58 ff. 93 Vgl. schweiz.BGE 105 II (1979), 114 ff. (Togal); zus.fassend hierzu Emmerich/Sonnenschein (KonzernR) § 28 II 1, S.507 ff.; Martens in Schlegelberger Anh. § 105 HGB Rn.15 ff.; Ulmer in GK Anh. § 105 HGB Rn.84. 94 So besteht grds. kein Einsichts- und Auskunftsrecht hinsichtlich der Geschäftsunterlagen der Tochtergesellschaft: BGH in WM 1983, 910, 911; in WM 1984, 807, 808. Anders kann dies nur i.F.e. 100%igen Tochtergesellschaft sein: BGHZ 25, 115, 118 f.; BGH in NJW 1984, 2470 f.; in ZIP 1985, 800, 804; Emmerich in Heymann § 118 HGB Rn.15; Martens in Schlegelberger Anh. § 105 HGB Rn.20 ff.; Hepting in FS-Pleyer S.301, 302 - erheblich weiter scheinbar Emmerich/ Sonnenschein (KonzernR) § 28 III 2, S.510 f.

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2.Kap.: Konzernbildungskontrolle im herrschenden Unternehmen

die Geschäftsführer ihrer eigenen Gesellschaft einen Anspruch auf Information über die Rechtsbeziehungen der Obergesellschaft zu verbundenen Unternehmen, jedoch sind die Gesellschafter dann auf eine ordnungsgemäße Erfüllung dieser Verpflichtung durch diese angewiesen, wohingegen sie im unverbundenen Unternehmen die Chance gehabt hätten, sich diese Informationen durch Einsicht in die Geschäftspapiere selbst zu verschaffen (§§716 BGB, 118 HGB) oder zumindest die Richtigkeit der Angaben der Geschäftsleitung zu überprüfen (§ 166 HGB). Es ist also keineswegs so, wie Heck meint, daß durch eine Konzernleitungskontrolle alle Konzernierungsfolgen ausgeglichen werden könnten. Allerdings könnte man die verbleibenden Folgewirkungen, insbesondere weil die schlimmsten Gefahren durch die Mitwirkungsrechte der Gesellschafter an der Beteiligungsverwaltung abgemildert werden, als nicht gewichtig genug ansehen, um bereits die konzernbildende Ausgangsentscheidung einer zwingenden Mitwirkung aller Gesellschafter zu unterwerfen. Meines Erachtens wäre ein solcher Schluß verfehlt: Zum einen führt die Konzernbildung zu einer potentiellen Dauergefährdung der Minderheitsgesellschafter. Wenn sie nicht am Anfang der Entwicklung die Chance haben, dieser entgegenzuwirken, laufen sie Gefahr, dem "logistisch" überlegenen Management ständig hinterherlaufen zu müssen, um wenigstens im bestehenden Verbund ihre Rechte zu wahren, wobei sich dann denkbare Informationsdefizite erheblich zuungunsten der Minderheitsgesellschafter auswirken. Überspitzt ausgedrückt wären die Gesellschafter nach der von Heck vertretenen Auffassung gezwungen, mit der Geschäftsleitung "Hase und Igel" zu spielen, wobei letztere in der ungleich günstigeren Position des "Igels" wäre. Es macht eben einen erheblichen Unterschied, ob eine Strukturänderung, mit der konkrete Gefahren verbunden sind, präventiv kontrolliert werden kann, oder ob eine Chance besteht, ihre schlimmsten Folgen nachträglich abzumildern. Zum anderen besteht die Möglichkeit, daß der Gesellschaftsvertrag auch die Mitwirkungsrechte der Gesellschafter im Rahmen der Konzernleitung dem Mehrheitsprinzip unterwirft oder gar den geschäftsführenden Gesellschaftern überträgt, so daß man um die Frage des Schutzes konzernbezogener Mitwirkungsrechte der Gesellschafter einer als Konzernobergesellschaft fungierenden PersG auch nach Heck's Ansatz nicht herumkommt, denn zumindest in diesem Falle wäre eine Konzernleitungskontrolle ein stumpfes Schwert. Angesichts dieses Befundes läßt sich fragen: Wie groß ist die von Heck postulierte Effektivität der Konzernleitungskontrolle, wenn man ihre Wirksamkeit erst sicherstellen muß? Ist sie wirklich derart effektiv, daß sie es vermag, eine Konzernbildungskontrolle obsolet zu machen? Oder ist es nicht vielmehr so, daß man Konzernbildungs- und Konzernleitungskontrolle als sich ergänzende Rechte ansehen muß, welche beide nur gemeinsam einen hinreichenden Min-

§ 5 Personengesellschaften

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derheitenschutz vor den vor allem den Minderheitsgesellschaftern des herrschenden Unternehmens aufgrund der Entstehung der Unternehmensgruppe drohenden Gefahren sicherzustellen vermögen. Zu bedenken ist ferner, daß die Grundlage aller konzernbezogener Mitwirkungsrechte, unabhängig davon, ob sie sich auf die Bildung oder die Leitung des Verbundes beziehen, gleich ist; es ist die durch die Bildung der Unternehmensverbindung bewirkte Störung der gesellschaftlichen Vermögens- und Kompetenzordnung. Soll diese einmal (hinsichtlich konzernleitender Maßnahmen) relevant und ein anderes Mal (bezüglich konzernbildender Entscheidungen) unerheblich sein? Der für den Minderheitenschutz entscheidende Zeitpunkt ist die Konzernbildung, da hier die Gesellschafter durch die strukturelle Umgestaltung der Gesellschaft konkret gefährdet werden; dieser Gefahrdung muß schon hier und natürlich auch im Verlauf der weiteren Entwicklung entgegengewirkt werden. Das Gefährdungspotential der Gruppenbildung ist auch bei einer herrschenden PersG gemessen an den genannten Kriterien erheblich genug, um ein zwingendes Mitwirkungsrecht der Gesellschafter zu rechtfertigen.

bb) Reichweite der Zustimmungspflicht Bleibt zu fragen, ob jede "Beteiligungsentscheidung" zwingend einer einstimmigen Beschlußfassung unterliegt oder ob zumindest die Begründung einer kapitalistischen Beteiligung einer Mehrheitsentscheidung unterworfen werden kann. Letzteres ist der Fall. Denn eine Einschränkung der Vertragsgestaltungsfreiheit in der hier befürworteten Form ist nur dann gerechtfertigt, wenn dem in Rede stehenden Beschlußgegenstand neben seinem strukturellen Charakter eine hinreichende Bedeutung für den Minderheitenschutz zukommt. Dies ist bei kapitalistischen Beteiligungen aus den angegebenen Gründen nicht der Fall 9 5 . Lediglich unternehmerische "Beteiligungsentscheidungen" bedürfen angesichts der Gefahren der Bildung eines Konzerns i.S.d. § 18 AktG für die Gesellschafter der künftigen Konzernspitze einer einstimmigen Billigung durch die Gesellschafterversammlung; in Anbetracht des § 18 I, 3 AktG und aus Gründen der Rechtssicherheit ist allerdings in letzterem Falle die im Vorfeld der intendierten Konzernbildung liegende Begründung einer Abhängigkeitslage zustimmungspflichtig. Auch bagatellmäßige unternehmerische Beteiligungen sollten von dem Erfordernis einer zwingenden einstimmigen Beschlußfassung ausgenommen werden, um einen gewissen unternehmerischen Entscheidungsspielraum der Geschäftsleitung bei einer entsprechenden Gestaltung des Gesellschaftsvertrages

95

Siehe oben § 4 Β II 2 a, S.86 f.; § 5 Β II 2 b, S.132.

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2.Kap.: Konzernbildungskontrolle im herrschenden Unternehmen

zu erhalten und um bei unternehmerischen Beteiligungen, deren Folgewirkungen quantitativ geringfügig sind, querulatorische Entscheidungsblockaden vermeiden zu können. Anders als bei einer AG als Obergesellschaft sollte hingegen nicht nach der "Wesentlichkeit" der Beteiligung differenziert werden, da bei einer PersG kein allzu großer, schützenswerter Autonomiebereich zugunsten der Geschäftsleitung besteht. Auch bei einer PersG ist im Regelfall eine Konzernfortbildungskontrolle nicht erforderlich, denn auch hier beinhaltet die Billigung einer unternehmerischen Beteiligungsentscheidung die Gestattung der Ausübung der so gewonnenen Einflußnahmemöglichkeiten. So ist auch kein erneuter Beschluß der Gesellschafter notwendig, wenn die Grenze zum sog. qualifiziert-faktischen Konzern überschritten wird. Insoweit besteht kein grundlegender Unterschied zur Rechtslage bei der AG, welcher eine anderweitige Betrachtungsweise rechtfertigen würde 9 6 . Etwas anderes gilt nur, wenn sich der Zustimmungsbeschluß der Gesellschafter ausdrücklich nur auf die Begründung einer kapitalistischen Beteiligung bezieht; in diesem Falle erstreckt sich der Beschluß unzweideutig nicht auf die der Abhängigkeitsbegründung nachfolgende Konzerneingliederung, und diese bedarf einer eigenständigen Zustimmung der Gesellschafter.

cc) Antizipierte Zustimmung Zu fragen bleibt, welche Anforderungen an die nach der hier entwickelten Auffassung erforderliche Zustimmung der Gesellschafter zu der "Beteiligungsentscheidung" zu stellen sind. Meines Erachtens folgt aus der Zustimmungsbedürftigkeit von Strukturentscheidungen nicht, daß eine solche Maßnahme ausschließlich bei aktueller Zustimmung aller Gesellschafter zulässig ist; vielmehr kann ein solches Einverständnis auch antizipiert erklärt werden, wenn dieses vorweggenommene Einverständnis inhaltlich einer aktuellen Zustimmung gleichwertig ist 9 7 . Hiernach könnte ein solches vorab erklärtes Einverständnis der Gesellschafter auch in einer gesellschaftsvertraglichen Mehrheitsklausel liegen, sofern diese Ausmaß und Umfang bzw. Folgen des Eingriffs erkennen läßt 9 8 . Hinsichtlich konzernbildender Maßnahmen heißt das, daß diese vorab 96

Siehe oben § 4 Β II 2 c, S.89 ff.; so wie hier Koppensteiner in Rowedder Anh. § 52 GmbHG Rn.34; Lutter in Hommelhoff, u.a. (Hrsg.): Entwicklungen im GmbH-Konzernrecht S. 196, 216 a.A. Emmerich in Scholz Anh. Konzernrecht Rn.122; Martens in GmbHR 1984, 265, 268 f.; Schneider in ZGR 1980, 511, 524 f.; ders. in Hommelhoff, u.a. (Hrsg): Entwicklungen im GmbHKonzernrecht S. 121, 126 ff, die eine Konzernfortbildungskontrolle befürworten. 97 Wie hier auf Basis der Kernbereichslehre: Löffler in NJW 1989, 2656, 2661 f.; Mecke in BB 1988, 2258, 2263 f.; zust. ÄT/e/W/eÄ: (Strukturvielfalt im PersG-Konzern) S.83. 98 Vgl. Flume (PersG) § 14 III, S.219 f.; Hüffer in ZHR 151 (1987), 396, 408; Ulmer in MK § 709 BGB Rn.77 - a.A. Immenga ZGR 1974, 385, 425; Wiedemann (GesftsR) § 7 I 1 b, S.362.

§ 5 Personengesellschaften

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erklärte Billigung der Gruppenbildung sich auf eine konkrete "Beteiligungsentscheidung" beziehen muß. Es muß also bereits im Zeitpunkt der vorweggenommenen Zustimmung klar sein, an welcher Gesellschaft eine unternehmerische Beteiligung erworben werden soll oder welche Teilbereiche der Gesellschaft ausgegliedert werden sollen und wie die Beteiligungsstruktur in der Tochtergesellschaft aussehen wird, insbesondere ob und, wenn ja, welche aussenstehenden Dritten an dieser neben der PersG beteiligt sein werden. Ferner muß eindeutig festgelegt sein, in welcher Form der aus der Beteiligung fliessende Einfluß in der Folgezeit ausgeübt, d.h. wie intensiv die Untergesellschaft der Herrschaft der als herrschendem Unternehmen füngierenden PersG unterworfen werden soll. Hierdurch sollen die von der Geschäftsführung ausgeschlossenen Gesellschafter in die Lage versetzt werden, ihre Rechte auch im bestehenden Konzernverhältnis zu wahren (Konzernleitungskontrolle).

d) Zwischenergebnis Die Entscheidung über die Begründung einer Beteiligung, mit welcher bezweckt wird, die Untergesellschaft der einheitlichen Leitung der als herrschendem Unternehmen fungierenden PersG zu unterwerfen, bedarf bei einer strukturtypischen personalistischen PersG zwingend der Zustimmung aller Gesellschafter der (künftigen) Konzernspitze, selbst wenn der Gesellschaftsvertrag diese Entscheidung dem Mehrheitsprinzip unterwirft oder die geschäftsführenden Gesellschafter ermächtigt, diese Entscheidung zu treffen. Ein grundsätzlich mögliches antizipiertes Einverständnis der Gesellschafter zu der "Beteiligungsentscheidung" muß inhaltlich einer aktuellen Zustimmung entsprechen. Hingegen ist die Entscheidung nicht zwingend zustimmungspflichtig, wenn die Beteiligung nur als Kapitalanlage dienen soll oder wenn bloß eine bagatellmäßige unternehmerische Beteiligung erstrebt wird. Hier ist die Minderheit durch eine Erweiterung des Unternehmensgegenstandes im Gesellschaftsvertrag (generelle Konzernbildungskontrolle) ausreichend geschützt.

4. Besonderheiten bei kapitalistischen PersG'en PersG'en sind nach dem gesetzlichen Modell Arbeits- und Haftungsgemeinschaften. Diese personale Struktur wurde den bisherigen Erörterungen zugrunde gelegt und hiervon ausgehend aufgrund der Tatsache, daß ein UnternehmerGesellschafter im Gegensatz zu einem reinen Anlagegesellschafter, der allein erne Vermögensbeteiligung in das Unternehmen einbringt, von besonders gefährlichen strukturellen Entscheidungen innerhalb der Gesellschaft in seinem persönlichen Lebens- und Berufsbereich betroffen ist, ein weitreichender

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2.Kap.: Konzernbildungskontrolle im herrschenden Unternehmen

Schutz vor Folgen konzernbildender Maßnahmen befürwortet. Es wurde jedoch bereits erwähnt, daß es auch PersG'en gibt, die in ihrer Ausgestaltung ganz erheblich von diesem Idealbild abweichen. Den Extremfall stellt die sog. Publikums-KG dar. Dies ist eine KG, die durch eine entsprechende Vertragsgestaltung auf die Aufnahme einer großen Zahl, oftmals hunderter von Kommanditisten, angelegt ist Hier hat die KG die Aufgabe, die für ein Wirtschaftsunternehmen benötigten Finanzmittel durch die Kommanditisteneinlagen zu beschaffen. Die Anleger werden anonym auf dem Kapitalmarkt geworben und ohne Rücksicht auf ihre Person lediglich aufgrund ihres Kapitaleinsatzes an der Gesellschaft beteiligt. Die Gesellschaft selbst wird gesellschaftsvertraglich nach korporationsrechtlichen Prinzipien organisiert. So sind die Kommanditisten entgegen §§ 164, 166 HGB weitgehend von der Verwaltung und Kontrolle der Gesellschaft ausgeschlossen. Stattdessen wird vielfach ein Beirat oder Aufsichtrat gebildet 1 0 ° ; teilweise wird auch ein sog. Treuhandkommanditist zwischengeschaltet 1 0 1 . Die Komplementärstellung nimmt regelmäßig eine von den Initiatoren gegründete GmbH ein 1 0 2 ; es sind aber auch andere Gestaltungen denkbar 1 0 3 . Im Falle einer Publikums-KG wird also eine Gesamthandsgemeinschaft in ein körperschaftlich verfaßtes Kapitalsammelbecken verwandelt. Auch jenseits dieser Fallgestaltung ist es möglich, daß die Gesellschafter einer PersG durch eine privatautome Modifikation der weitgehend dispositiven gesetzlichen Ordnung ihrer Gesellschaft eine kapitalistische Struktur geben 1 0 4 . Hierzu eignet sich insbesondere die KG und grundsätzlich auch die GbR 1 0 5 . 99

Die Gesellschaftsverträge sind regelmäßig formularmäßig vorformuliert, weshalb die Rspr. sie einer strengen Inhaltskontrolle gem. § 242 BGB (nicht §§ 8 ff. AGBG; vgl. § 23 I AGBG) unterwift: Vgl. BGHZ 64, 238, 241 ff.; 102, 172, 177 ff.; 104, 50, 52 ff.; BGH in NJW 1978, 425 f.; in NJW 1982, 2495 f.; vgl. auch Horn in Heymann § 161 HGB Rn.160 ff.; Martens in Schlegelberger § 161 HGB Rn.138 ff.; Schilling in GK Anh. § 161 HGB Rn.21 ff. 100 BGHZ 69, 207, 220 ff.; zus.fassend Horn in Heymann § 161 HGB Rn.l81; Martens in Schlegelberger § 161 HGB Rn.l59; Riegger in MHdb./KG,StG § 8 KG Rn.l 1 ff.; Schilling in GK Anh. § 161 HGB Rn.40 ff. 101 In diesem Falle erfolgt die Beteiligung des Anlegers an der Publ.-KG nicht unmittelbar als Kommanditist, sondern mittelbar über einen Treuhänder, der dann (meist) als einziger Kommanditist der KG, die zahlreichen Kleinanlagen vermittelt. Dazu werden die Treugeber (Investoren) zumeist zu einer BGB-Innengesellschaft zusammengefaßt: Vgl. BGHZ 73, 294, 297 f.; 76, 127, 131 ff.; zus.fassend hierzu Horn in Hey mann § 161 HGB Rn.l 82; Martens in Schlegelberger § 161 HGB Rn.132; Schilling in GK Anh. § 161 HGB Rn.3. Zu beachten ist, daß der Anleger bei einer solchen Konstruktion nicht schlechter, aber auch nicht besser gestellt sein soll, als wenn er unmittelbar als Kommanditist an der KG beteiligt wäre: BGH in WM 1980, 401 ff. 102 Vgl. zu den Besonderheiten einer GmbH & Co. KG: Baumbach/Duden/Hopt Anh. nach § 177 a; Martens in Schlegelberger § 161 HGB Rn.89 ff.; Schilling in GK § 161 HGB Rn.29 ff.; KSchmidt in Scholz (7.Aufl.) Anh. § 45 GmbHG. 103 Vgl. hierzu Martens in Schlegelberger § 161 HGB Rn.129. 104 Siehe oben § 3 D II, S.58 f. 105 Insbes. deshalb eignet sich die GbR, da nach der Rspr. des BGH durch ein entsprechendes Auftreten der Gesellschaft im Rechtsverkehr die Haftung der Gesellschafter auf das Gesellschafts-

§ 5 Personengesellschaften

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Nicht ganz eindeutig geklärt ist, wie weit der Kreis atypischer PersG'en, die hier gesondert betrachtet werden sollen, jenseits des Extremfalls der allein als Kapitalsammelbecken fungierenden Publikums-Gesamthandsgemeinschaft zu ziehen ist. Wiedemann stellt darauf ab, daß die jeweilige PersG von ihren Kapitalgebern (meist Kommanditisten) beherrscht wird 1 0 6 . Dieses Abgrenzungskriterium spricht, wenn auch versteckt, die zutreffenden Merkmale einer atypischen PersG an, die schon im Rahmen der rechtlichen Würdigung einer reinen Publikumsgesellschaft maßgebend waren: Den überwiegenden Finanzanlagecharakter der Gesellschafterbeteiligung einerseits und die Institutionalisierung der Entscheidungsabläufe innerhalb der Gesellschaft. Beide Abgrenzungsmerkmale sind jedoch noch nicht geeignet, um hieran hinreichend bestimmt eine atypische Gesellschaftsstruktur, aus der dann eine abweichende Behandlung entsprechender Gesellschafter abgeleitet werden könnte, festzumachen. Zur Konkretisierung ist darauf abzustellen, daß die PersG den Charakter einer Arbeits- und Haftungsgemeinschaft verlieren muß. Dies setzt eine gewisse Größe des Mitgliederkreises voraus; auch die Öffnung des Beteiligtenkreises vor allem durch Begründung eines freien rechtsgeschäftlichen Mitgliedschaftswechsels ist ein wichtiger Anhaltspunkt, da in diesen Fällen der Zusammenschluß vielfach nicht mehr entscheidend auf wechselseitigem Vertrauen der Gesellschafter beruhen wird. Gerade bei Gesellschaften, die auf einen größeren, wechselnden Mitgliederbestand angelegt sind, ist eine Institutionalisierung der Entscheidungsabläufe im Innenverhältnis zum Erhalt der Handlungsfähigkeit der Gesellschaft notwendig. Zu fordern ist jedoch stets, daß nicht die persönliche Mitarbeit der Gesellschafter innerhalb der Gesellschaft im Vordergrund steht, sondern die Beteiligungen vornehmlich Anlagecharakter haben. Das Vorhandensein einzelner Unternehmer-Gesellschafter steht der Annahme einer atypischen PersG nicht entgegen, soweit diesen eine erhebliche Zahl von reinen Anlagegesellschaftern gegenüber steht und die Gesellschaft keine Mitunternehmergemeinschaft darstellt. Entscheidend ist demnach darauf abzustellen, daß die Größe des Mitgliederkreises und eine überwiegend kapitalistische Beteiligungsstruktur eine Verkörperschaftlichung der PersG bedingen. Die strukturellen Besonderheiten solcher kapitalistisch verfaßter PersG'en sind auch im Rahmen von "Beteiligungsentscheidungen" zu beachten. Denn hier sind die Gesellschafter den Auswirkungen des Aufbaus einer Unternehmensverbindung nicht in gleichem Maße ausgesetzt, wie im Falle einer aus wevermögen begrenzt werden kann: Vgl. RGZ 155, 75, 87; BGH in NJW 1979, 2304, 2306 (ftir eine Bauherrengemeinschaft); zus.fassend hierzu Thomas in Palandt § 714 BGB Rn.4; Ulmer in MK § 714 BGB Rn.32 ff., jew. m.w.N. Dagegen erscheint die OHG angesichts der zwingenden persönlichen Haftung aller Gesellschafter hierzu nicht so geeignet. 106 Wiedemann (GesftsR) § 2 I 3 b, S.l04.

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2.Kap.: Konzernbildungskontrolle im herrschenden Unternehmen

nigen Mitgliedern bestehenden Arbeits- und Haftungsgemeinschaft: So haben beispielsweise die Anleger einer Publikums-KG von vornherein, d.h. solange die Gesellschaft als Einheitsunternehmen betrieben wird, erheblich weniger Mitwirkungsrechte als Unternehmer-Gesellschafter, und die Interessengefährdung im bestehenden Konzernverhältnis ist im wesentlichen auf die Einlagenhaftung beschränkt 1 0 7 .

a) Bestimmtheitsgrundsatz Der BGH hat anerkannt, daß der Bestimmtheitsgrundsatz, der bei der Einfuhrung des Mehrheitsprinzips anstelle des gesetzlich vorgegebenen Einstimmigkeitsprinzips durch eine entsprechende Regelung im Gesellschaftsvertrag zu berücksichtigen sei und die Geltung der Mehrheitsklausel einschränkt, den Besonderheiten der Publikumsgesellschaft nicht ausreichend Rechnung trägt. Daher wurde die Anwendung dieses Grundsatzes bei Publikums-KG'en, aber auch bei anderen kapitalistisch verfaßten großen Gesamthandsgemeinschaften ohne reinen Kapitalanlagecharakter aufgegeben 1 0 8 . Der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist sogar die Tendenz zu entnehmen, daß in derartigen Fällen mehrheitliche Vertragsänderungen ohne besondere Mehrheitsklausel zuzulassen sind 1 0 9 . Diesem Ausgangspunkt ist zuzustimmen, denn im Rahmen der kapitalistischen Ausgestaltung der Verfassung solcher atypischer Gesellschaften ist es nicht nur üblich, sondern sogar im Interesse des Erhalts der Handlungsfähigkeit der Gesellschaft notwendig, daß das im gesetzlichen Regelfall geltende Einstimmigkeitsprinzip durch eine gesellschaftsvertragliche Mehrheitsklausel abbedungen wird, da die Herbeiführung eines einstimmigen Beschlusses, insbesondere im Falle einer Publikumsgesellschaft mit atomisierten Beteiligungen, infolge der großen, unüberschaubaren Zahl von Kleinanlegern nahezu ausgeschlossen ist 1 1 0 ; selbst im Interesse der Gesellschaft notwendige Beschlußfassungen könnten andernfalls endgültig oder auf unabsehbare Zeit blockiert werden. Bei einer strikten Geltung des Einstimmigkeitsgrundsatzes bzw. einer sehr eingeschränkten Auslegung von Mehrheitsklauseln nach den Auslegungsgrundsätzen des Bestimmtheitsgrundsatzes würde also die Gefahr bestehen, daß

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So sehr anschaulich: Picot in BB 1993, 13, 15. BGHZ 66, 82, 85 f.; 69, 160, 165 f.; 71, 53, 58 f.; 85, 350, 356 ff 109 So Ulmer in MK § 709 BGB Rn.79, m.w.N.; vgl. auch Stimpel in FS-Fischer S.771, 779 f. 110 Baumbach/Duden/Hopt Anh. § 177a HGB Anm. VIII 3 c; Horn in Heymann § 161 HGB Rn.99, 165; Picot in BB 1993, 13, 14; K.Schmidt (GesftsR) § 16 II 2 d, S.374 f.; § 57 II 2 c, S.1404 f.; Ulmer in MK § 709 BGB Rn.79; Westermann in Erman § 709 BGB Rn.31. 108

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die Gesellschaft bei allen grundlegenden Fragen handlungsunfähig wäre m . Neben diesem Befund rechtfertigt sich die Aufgabe des Bestimmtheitsgrundsatzes aus der körperschaftlichen, vor allem kapitalistischen Beteiligungsstruktur solcher atypischer PersG'en. Denn aus den oben angegebenen Gründen ist ein weitreichender Minderheitenschutz, wie ihn der Bestimmtheitsgrundsatz erstrebt, nur zugunsten der Unternehmergesellschafter einer personalistisch verfaßten PersG, nicht aber im Falle einer reinen Anlagebeteiligung erforderlich, da letzterenfalls durch Mehrheitsbeschlüsse nur in die Anlageentscheidung des Investors, nicht aber in seinen essentiellen Lebensbereich eingegriffen wird 1 1 2 . Hieraus folgt, daß, selbst wenn man die Rechtssprechung zum sog. Bestimmtheitsgrundsatz im Ansatz billigt, es der Anwendung dieses Grundsatzes um so weniger bedarf, je mehr sich die PersG in ihrem konkreten Erscheinungsbild vom gesetzlichen personalistischen Leitbild hin zu einer körperschaftlich verfaßten Gesellschaft mit kapitalistischer Beteiligungsstruktur entfernt. In diesen Fällen ist eine weitgehende Mehrheitskompetenz anzuerkennen, und der Schwerpunkt des Minderheitenschutzes verlagert sich hin zu einer Inhaltskontrolle der Ausübung solcher Mehrheitsrechte.

b) Mehrheitsanforderungen bei Strukturentscheidungen Aus derselben Erwägung heraus ist auch der Schutz der Minderheitsgesellschafter einer kapitalistischen PersG nach den hier vertretenen Grundsätzen schwächer ausgeprägt als im gesetzlichen Regelfall. Wie dargelegt, konzentriert sich der Minderheitenschutz im Personengesellschaftsrecht grundsätzlich auf den Zeitpunkt der Regelung der Mehrheitskompetenz; abzustellen ist im gesetzlichen Idealfall auf die Bedeutung des Beschlußgegenstandes für den Minderheitenschutz; dieses Schutzbedürfhis muß es rechtfertigen, den in Rede stehenden Beschlußgegenstand der gesellschaftsvertraglichen Disposition zu entziehen 1 1 3 . Demgegenüber ist im Körperschaftsrecht, und gleiches gilt auch für atypisch verfaßte PersG'en, auf die Kontrolle der Ausübung von Mehrheitsrechten abzustellen, d.h. gegen eine Mehrheitsentscheidung ist grundsätzlich nichts einzuwenden; stattdessen ist anläßlich einer konkreten Mehrheitsentscheidung zu fragen, ob hierdurch in unzulässiger Weise in die Rechte der überstimmten Minderheitsgesellschafter eingegriffen wird. Daher ist bei atypischen PersG'en 111 Martens in Schlegelberger § 161 HGB Rn.149 f.; Picot in BB 1993, 13, 14 f.; K.Schmidt (GesftsR) § 57 II 2 c, S.1404; Stimpel in FS-Fischer S.771, 778 f.; Wüst in ZHR 152 (1988), 215, 225, jew. m.w.N. 112 So sehr anschaulich: Picot in BB 1993, 13, 15. 113 Siehe oben § 5 Β II 3 c, S.141 ff.; tendenziell ähnlich Ulmer in MK § 709 BGB Rn.79.

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2.Kap.: Konzernbildungskontrolle im herrschenden Unternehmen

die Vertragsgestaltungsfreiheit bedeutend weiter, denn hier hat entweder anläßlich der Gründung oder der späteren Umwandlung der ursprünglich personalistischen Gesellschaft in eine strukturuntypische PersG eine allseits gebilligte Grundentscheidung zugunsten kapitalgesellschaftlicher Prinzipien stattgefunden, so daß "Beteiligungsentscheidungen" ohne weiteres der Mehrheitskompetenz unterworfen werden können, wobei dann allerdings angesichts der typischerweise umfassenden Einführung des Mehrheitsprinzips der spätere Mehrheitsbeschluß keine größere Rechtfertigung in sich trägt als im Kapitalgesellschaftsrecht. Allerdings dürfte es auch bei einer strukturuntypischen PersG zu weit gehen, das Mitwirkungsrecht der Minderheitsgesellschafter gänzlich abzubedingen und die Entscheidung über den Gruppenaufbau allein den geschäftsführenden Gesellschaftern oder anderen Organen zuzuweisen. In jedem Fall muß auch bei kapitalistischen PersG den Minderheitsgesellschaftern die Chance zur Mitwirkung an "Beteiligungsentscheidungen" erhalten bleiben, denn selbst bei einer AG besteht ein zwingendes Mitwirkungsrecht der Versammlung der Anteilseigner zum Schutze der Anlageentscheidung der Aktionäre 1 1 4 . Im Hinblick auf die Relevanzschwelle unternehmerischer "Beteiligungsentscheidungen" ist zu beachten, daß hier eine Abstufung dergestalt stattzufinden hat, wie weit sich die PersG in ihrem konkreten Erscheinungsbild einer AG annähert. Wenn ihr Organisationsgefüge körperschaftlich ausgestaltet ist und die Beteiligungen reinen Anlagecharakter haben, besteht, ebenso wie bei einer idealtypischen AG, ein zwingendes Mitwirkungsrecht nur, sofern der Konzernbildungsmaßnahme eine hinreichende Bedeutung gemessen an der übrigen unmittelbaren Geschäftsbetätigung der Gesellschaft zukommt; andernfalls muß entsprechend der Rechtslage bei einer personalistisch verfaßten AG die Gesellschafterversammlung immer eingeschaltet werden, außer in Bagatellfällen.

c) Inhaltskontrolle des Mehrheitsbeschlusses Bei kapitalistischen PersG'en sind die für eine dem gesetzlichen Modell entsprechende personalistische PersG bestehenden Grenzen der Vertragsgestaltungsfreiheit weitgehend unanwendbar. Jedoch ist auch hier ab einer bestimmten Relevanzschwelle zwingend ein "Beteiligungsbeschluß" der Gesellschafterversammlung erforderlich. Der Grenzwert, ab dem eine zwingende Zuständigkeit der Gesellschaftergesamtheit anzunehmen ist, hängt davon ab, ob die PersG ihrer Realstruktur nach eher einer typischen oder einer personalistischen AG entspricht.

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Siehe oben § 4 Β II 1 b bb (2) (b), S.84 f.

§ 5 Personengesellschaften

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Der Gesellschafterbeschluß, mit dem konzernbildende Maßnahmen legitimiert werden, unterliegt einer gerichtlichen Inhaltskontrolle, in die insbesondere einzufließen hat, wie weit sich die PersG in ihrer Zuständigkeitsordnung und Beteiligungsstruktur vom gesetzlichen Leitbild einer Arbeits- und Haftungsgemeinschaft entfernt. So unterliegt der "Beteiligungsbeschluß" in einer körperschaftlich organisierten Publikums-KG mit atomisierten Kommanditistenbeteiligungen lediglich einer Mißbrauchskontrolle nach den im gesetzlichen Idealfall einer AG geltenden Grundsätzen. Im übrigen gilt, daß der Kontrollmaßstab im wesentlichen davon abhängt, inwieweit die Gesellschafter lediglich als Kapitalgeber füngieren, d.h. bei einer körperschaftlich verfaßten PersG ohne reinen Kapitalanlagecharakter ist, ein strenger Kontrollmaßstab nach dem Vorbild der personalistischen AG anzulegen. Umgekehrt gilt, daß eine "Beteiligungsentscheidung" um so eher als zulässige Ausübung der Mehrheitsmacht anzusehen ist, je näher die PersG ihrer Realstruktur nach einer "klassischen" AG kommt.

I I I . Ergebnis Bei einer PersG als künftiger Obergesellschaft gilt im Hinblick auf die Entscheidungszuständigkeit für konzernbildende Maßnahmen, daß solche nach der gesetzlichen Zuständigkeitsordnung von OHG/KG stets einer Zustimmung aller Gesellschafter bedürfen, da diese ein außergewöhnliches Gepräge i.S.d. §§ 116 II, 164 HGB haben bzw. eine Grundlagenentscheidung darstellen. Dies gilt für alle "Beteiligungsentscheidungen". Der Gesellschaftsvertrag darf hiervon nur für kapitalistische und bagatellmäßige unternehmerische Beteiligungen abweichen. Für atypisch verfaßte PersG'en gelten diese engen Schranken der Begründung einer Mehrheitskompetenz hingegen nicht. Hier kann der Gesellschaftsvertrag zwar nicht das Mitwirkungsrecht der Gesellschafter gänzlich ausschließen, indem er die Entscheidungszuständigkeit für Beteiligungsmaßnahmen den geschäftsführenden Gesellschaftern überträgt, jedoch können solche Vorgänge zulässigerweise einer Mehrheitsentscheidung unterstellt werden. Dieser Mehrheitsbeschluß unterliegt einer gerichtlichen Inhaltskontrolle.

C. Rechtsschutzfragen Auch bei PersG'en stellt sich die Frage, inwieweit Verstöße gegen das Zustimmungserfordernis sanktioniert werden, bzw. ob und wie gerichtlich gegen sie vorgegangen werden kann.

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2.Kap.: Konzernbildungskontrolle im herrschenden Unternehmen

I. Vollzug rechtswidriger "Beteiligungsentscheidungen" Ohne die Zustimmung aller Gesellschafter dürfen konzernbildende Maßnahmen von den Geschäftsführenden nicht durchgeführt werden. Handeln diese kompetenzwidrig, machen sie sich schadenersatzpflichtig. Der Ersatzanspruch kann von jedem Gesellschafter im Wege der actio pro socio geltend gemacht werden 1 1 5 . Die unbeschränkte Vertretungmacht der OHG-Geschäftsführer und Komplementäre (§§ 126 II, 161 II HGB) wird durch die fehlende Zustimmung der Mitgesellschafter, außer in den Fällen des Mißbrauchs der Vertretungsmacht, nicht tangiert 1 1 6 . Anders ist dies in Anbetracht des § 714 BGB für eine GbR als Obergesellschaft, denn hier deckt sich im Zweifel der Umfang der Vertretungsmacht mit der Regelung der Geschäftsführungsbefugnis. Im Falle eines kompetenzwidrigen Vollzugs konzernbildender Maßnahmen greifen auch keine der teilweise vertretenen Ausnahmen 1 1 7 . Allerdings kommen bei Gründung einer 100%igen Tochtergesellschaft die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft zur Anwendung 1 1 8 .

I I . Prozessuale Durchsetzbarkeit des Zustimmungsrechts Hinsichtlich der Frage, ob die Gesellschafter ihr Zustimmungsrecht zu "Beteiligungsentscheidungen" gerichtlich durchsetzen können, stellt sich die Rechtslage bei einer PersG als herrschendem Unternehmen wie folgt dar:

115 RGZ 91, 34, 36; 158, 302, 313 f.; BGHZ 10,91, 101; 25, 47, 49 f.; 76, 160, 167 f.; BGH in WM 1985, 1227, 1228 (st.Rspr.). Umstritten ist, ob ein schuldhafter (vgl. § 708 BGB) Kompetenzverstoß allein ausreicht, um die gesellschaftsvertragliche Haftung gem pFV, § 705 BGB auszulösen: So BGH in WM 1988, 968, 970; Fischer in GK (l.Aufl.) § 116 HGB Rn.29; im Ansatz zustimmend Martens in Schlegelberger § 114 HGB Rn.36 f., der aber die Ergebnisse der Gegenmeinung im Wege der Berücksichtigung des Gesellschafterwillen als rechtmäßiges Alternativverhalten herbeiführen will - a.A. RGZ 158, 302, 312 ff.; Baumbach/Duden/Hopt § 114 HGB Anm.3 D; Hueck (GesftsR) § 8 I 7, S.59 f.; Ulmer in MK § 708 BGB Rn.10, die demgegenüber vertreten, daß das Verhalten der Geschäftsftihrenden nach den Vorschriften der Go A (§§ 677 ff. BGB) zu beurteilen sei, so daß hinsichtlich des Verschuldens auf den wirklichen oder mutmaßlichen Willen der Gesellschafter abzustellen wäre. 116 Siehe oben § 4 C I, S.l03 f. 117 Nach h.M. hat der Widerspruch gegen Geschäftsftlhrungsmaßnahmen gem. § 711 BGB im Interesse des Verkehrsschutzes keine Auswirkungen auf die Vertretungmacht, sofern er dem Geschäftsgegner unbekannt ist: BGHZ 16, 394, 396 ff; Hueck (GesftsR) § 8 II 1, S.60; Ulmer in MK §714 BGB Rn.ll, vertritt, daß auch sonstige Fälle pflichtwidrigen Geschäftsftlhrerhandelns, mit Ausnahme von die Grundlagen der Gesellschaft betreffenden Handlungen, keine Außenwirkung hätten; konzernbildende Maßnahmen fielen angesicht ihres Grundlagencharakters nicht hierunter. 118 Siehe oben § 4 C I, S.l04 in Fn.l 17.

§ 5 Personengesellschaften

1. Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit

157 eines Mehrheitsbeschlusses

Ein Mehrheitsbeschluß über die Begründung einer erheblichen unternehmerischen Beteiligung ist fehlerhaft, da regelmäßig die Zustimmung aller Gesellschafter erforderlich ist. Fehlerhafte Gesellschafterbeschlüsse sind jedoch, anders als im Kapitalgesellschaftsrecht, nicht lediglich anfechtbar, sondern i.d.R. nichtig. Soll im Klagewege nur die Unwirksamkeit des Beteiligungsbeschlusses gerügt werden, so ist Klage auf Feststellung der Beschlußunwirksamkeit zu erheben (§ 256 ZPO) 1 1 9 . Diese Feststellungsklage ist, außer wenn der Gesellschaftsvertrag besondere Fristen vorsieht, nicht fristgebunden; allerdings besteht die Möglichkeit einer Verwirkung des Klagerechts bei übermäßiger Verzögerung der Klageerhebung 1 2 0 . Die Klage ist gegen diejenigen Gesellschafter zu richten, welche die Unwirksamkeit des Beschlusses bestreiten 1 2 1 . Der die Nichtigkeit des Beschlusses behauptende Gesellschafter muß hierfür konkrete Gründe vortragen; im Falle von "Beteiligungsentscheidungen" genügt es, daß er vorträgt, daß eine wesentliche unternehmerische Beteiligung von der Geschäftsleitung erstrebt wird. Die Beweislast für die Wirksamkeit des Beschlusses trägt dann derjenige, der hieraus Rechte herleitet 1 2 2 , also im hier betrachteten Fall diejenigen Gesellschafter, die den Vollzug der konzernbildenden Maßnahme erstreben. Hierdurch wird effektiv verhindert, daß die Unternehmensleitung bzw. die hinter ihr stehenden Gesellschafter das bei unternehmerischen "Beteiligungsentscheidungen" bestehende Zustimmungsrecht der übrigen Gesellschafter unterlaufen, indem sie vorgeben, lediglich eine kapitalistische Beteiligung zu erstreben. Ferner besteht i.d.R. (analog § 18 I, 3 AktG) eine Vermutung dahingehend, daß konzernbildende Maßnahmen der Ausweitung des unternehmerischen Handlungsprogramms der Gesellschaft dienen und daher zwingend der Mitwirkung aller Gesellschafter unterliegen. Es ist Sache der geschäftsführenden Gesellschafter, diese Vermutung zu entkräften.

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RGZ 122, 266, 269 f.; 151, 321, 329; Baumbach/Duden/Hopt § 119 HGB Anm.3 E; Emmerich in Heymann § 119 HGB Rn.10 f.; Martens in Schlegelberger § 119 HGB Rn.13; Wiedemann (GesftsR) § 8 IV 2 a, S.465 f. 120 BGHZ 68, 212, 216; BGH in WM 1973, 100 ff.; in WM 1987, 1102 ff.; Emmerich in Heymann § 119 HGB Rn.l 1; vgl. aber auch K.Schmidt in FS-Stimpel S.217, 242 f., der nachzuweisen versucht, daß die zeitliche Begrenzung der Geltendmachung von Beschlußmängeln auf eine Anfechtbarkeit von GesellschafterbeschlUsses im Personengesellschaftsrecht hinausläuft. 121 BGH in WM 1968, 98 f.; in BB 1980, 121 f.; in WM 1983, 785 f.; Fischer in GK (l.Aufl.) § 119 HGB Rn.18; ausführlich zu weiteren Einzelheiten: Martens in Schlegelberger § 119 HGB Rn.13. 122 BGH in WM 1987, 927, 928; zust. Baumbach/Duden/Hopt § 119 HGB Anm.3 E. 12 Liebscher

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2.Kap.: Konzernbildungskontrolle im herrschenden Unternehmen

2. Gesellschafterklage

gegen Kompetenzüberschreitungen

Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche der Gesellschafter einer PersG im Falle eines kompetenzwidrigen Verhaltens der Geschäftsführenden werden überwiegend bejaht 1 2 3 . Zur Begründung wird auf die vergleichbare Entwicklung in Kapitalgesellschaftsrecht und darauf verwiesen, daß es sich bei den Abwehrklagen gegen rechtwidrige Eingriffe in die Mitgliedschaftsrechte der Gesellschafter um ein allgemeines gesellschaftsrechtliches Prinzip handeln würde, welches sich aus den anderen anerkannten Gesellschafterklagen (vgl. insbes. §§ 246, 249 AktG) ergebe 1 2 4 . Ferner wird auf die Begründung, mit der der BGH einen Anspruch auf Unterlassung bestimmter Geschäftsführungsmaßnahmen verneint hat, verwiesen: Der BGH hat in dieser Entscheidung auf die Eigenverantwortlichkeit der Geschäftsführenden in Geschäftsführungsfragen abgestellt 1 2 5 . Diese Argumentation erfaßt nicht die besondere Problematik von Kompetenzüberschreitungen durch die Geschäftsführenden, denn in diesem Falle liegt allenfalls rein äußerlich eine Geschäftsführungsmaßnahme vor; materiellrechtlich bewirkt die Maßnahme jedoch eine faktische Satzungsänderung. Hier besteht also kein schützenswerter Autonomiebereich zugunsten der geschäftsführenden Gesellschafter, sondern vielmehr wird durch die Geschäftsleitung in das Recht der Gesellschafter auf Entscheidungsteilhabe eingegriffen 1 2 6 . Daher ist der Annahme zuzustimmen, daß die Gesellschafter gegen kompetenzwidriges Verhalten der Geschäftsführenden im Klagewege vorgehen können; die Klage ist gegen die Gesellschaft zu richten und muß ohne unangemessene Verzögerung erhoben werden 1 2 7 . Im Falle einer klageweisen Geltendmachung des Zustimmungsrechts wegen der Ausnutzung einer ursprünglich nur zu Anlagezwecken erworbenen (kapitalistischen) Beteiligung zur Konzernbeherrschung gehen eventuelle Unsicherheiten bei der Feststellung, ob eine einheitliche Leitung i.S.d. § 18 AktG vorliegt, (analog § 18 1,3 AktG) zu Lasten der Geschäftsfuhrenden.

123 Grunewald (Gesellschafterklage) S.29 ff., 53 f.; Martens in Schlegelberger § 116 HGB Rn.22; Raiser ZHR 153 (1989), 1, 32; K.Schmidt (GesftsR) § 21 V 3, S.537 ff. 124 So insbes. Martens in Schlegelberger § 116 HGB Rn.22; K.Schmidt in FS-Stimpel S.217, 221 ff.; ders. (GesftsR) § 21 V, S.481 ff.; siehe auch oben § 4 C II 2; S.84 ff. 125 BGHZ 76, 160, 168; krit. hierzu Grunewald in DB 1981, 407 ff.; dies. (Gesellschafterklage) S.30 f.; Lutter in AcP 180 (1980), 83, 139 f. 126 So sehr anschaulich: Martens in Schlegelberger § 116 HGB Rn.22; ähnlich Grunewald (Gesellschafterklage) S.29 ff. 127 Siehe oben § 4 C II 2, S.107. Strittig ist, ob es sich bei dieser Klage um einen Fall der actio pro socio handelt: So Grunewald (Gesellschafterklage) S.31; Martens in Schlegelberger § 116 HGB Rn.22 - a.A. K.Schmidt (GesftsR) § 21 V 3 a und d, S.537, 539; Zöllner in ZGR 1988, 392, 421 ff.

§ 5 Personengesellschaften

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D. Zusammenfassung der Ergebnisse Die Bildung einer Unternehmensgruppe bedarf regelmäßig als außergewöhnliche Geschäftsführungsmaßnahme bzw. Grundlagengeschäft der Mitwirkung aller Gesellschafter, wenn herrschendes Unternehmen eine PersG ist. Dieses Mitwirkungsrecht kann regelmäßig nicht abbedungen oder dem Mehrheitsprinzip unterworfen werden. Etwas anderes gilt nur, wenn der Gesellschaftsvertrag eine andererweitige Regelung trifft und sich diese Vertragsklausel auf kapitalistische oder bagatellmäßige unternehmerische Beteiligungen bezieht. In diesen Fällen können die Geschäftsfuhrenden zu derartigen Entscheidungen ermächtigt oder diesbezüglich Mehrheitsbeschlüsse zugelassen werden. Die der konkreten konzernbildenden Maßnahme nachfolgende Bildung eines Konzerns i.S.d. § 18 AktG bedarf hingegen regelmäßig keiner neuerlichen Mitwirkung der Gesellschafter. Ist die PersG kapitalistisch verfaßt, so gelten die Einschränkungen der Vertragsgestaltungsfreiheit hingegen nicht. Vielmehr können anstelle des Einstimmigkeitsprinzips ohne weiteres Mehrheitsentscheidungen angeordnet werden, welche dann einer gerichtlichen Ausübungskontrolle unterliegen. In diesem Falle entspricht die Rechtslage weitgehend der Situation bei einer AG, wobei hinsichtlich der konkreten Ausgestaltung der Konzernbildungskontrolle stets zu berücksichtigen ist, ob die atypische PersG ihrer Realstruktur nach eher einer "klassischen" oder einer strukturuntypischen AG entspricht. Eine gänzliche Abbedingung des Rechts der Gesellschafterversammlung zumindest über wesentliche "Beteiligungsentscheidungen" zu beschließen, ist hingegen auch bei völlig atypischen PersG'en nicht möglich. Wird seitens der geschäftsführenden Gesellschafter gegen dieses Mitwirkungsrecht verstoßen, so sind entsprechende Handlungen im Außenverhältnis bei einer OHG/KG grundsätzlich wirksam und die übergangenen Gesellschafter darauf angewiesen, sich gesellschaftsintern gegen die fraglichen Maßnahmen der Geschäftsführenden zu wehren. Neben Schadensersatzansprüchen gegen die Gesellschafter kommt hierzu namentlich eine Klage der Gesellschafter auf Unterlassung oder Rückgängigmachung entsprechender Handlungen in Betracht. Hingegen sind kompetenzwidrige Maßnahmen bei einer GbR regelmässig im Außen Verhältnis unwirksam.

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§ 6 Gesellschaften mit beschränkter Haftung Bei der GmbH ist, die Besonderheit zu berücksichtigen, daß sie eine Zwischenstellung zwischen PersG und AG einnimmt. Einerseits ist sie, wie die AG, eine juristische Person (§13 1 GmbHG) mit körperschaftlicher Verfassung. Andererseits ist sie ebenso wie die PersG nicht als Publikumsgesellschaft konzipiert, sondern idealtypisch auf kleinere bis mittlere Unternehmen mit geringem Kapitalbedarf und einer beschränkten, überschaubaren Zahl von Gesellschaftern zugeschnitten. Sie stellt im Regelfall eine Mitunternehmergesellschaft dar, in der die Gesellschafter nicht nur ihren Vermögensbeitrag erbringen, sondern auf die Geschäftspolitik der Gesellschaft aktiv-gestaltend Einfluß nehmen (vgl. §§ 37 I, 45 GmbHG). Aus diesem Grunde wird die GmbH überwiegend dem personalistischen Strukturtypus zugerechnet \ zumindest dann, wenn die Geschäftsanteile, wie im Regelfall, vinkuliert sind (vgl. § 15 V GmbHG) 2 . Diesen strukturellen Besonderheiten - körperschaftliche Verfassung und typischerweise personalistische Realstruktur - ist im folgenden besondere Beachtung zu schenken, wenn, ausgehend von der gesetzlichen Kompetenzordnung, die Frage nach der Entscheidungszuständigkeit für "Beteiligungsentscheidungen" geklärt werden soll. Denn aufgrund dieser strukturellen Eigenheiten der GmbH sind die dargestellten aktien- und personengesellschafitskonzernrechtlichen Diskussionsansätze auf die Ausgestaltung einer Konzernbildungskontrolle bei einer GmbH als Obergesellschaft nicht blind übertragbar 3 . Es darf aber nicht übersehen werden, daß die GmbH angesichts der gesellschaftsvertraglichen Gestaltungsfreiheit auch atypisch verfaßt sein kann, d.h. daß die Beteiligung der Gesellschafter vorwiegend Anlagezwecken dient und nicht auf eine Mitwirkung an der Unternehmensführung zielt. Im folgenden

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Siehe oben § 3 D II, S.59. Grd.legend Immenga (Personalist. Kap.gesft) S.l5 ff; siehe auch Friedewald (Personalist. AG) S.14 ff.; Lutter/Timm in NJW 1982, 409, 419; Unternehmensrechtskommission Rn.985 ff. Vgl. zur Anteilsvinkulierung gem. § 15 V GmbHG und ihrer Bedeutung: Lutter/Homme Ihoff § 15 GmbHG Rn.l7; Rowedder in ders. § 15 GmbHG Rn.92; Zutt in Hachenburg § 15 GmbHG Rn.98. Vgl. auch Fischer in GmbHR 1953, 131, 135, der bei stark personalistisch strukturierten GmbH's auch ohne ausdrückliche Satzungsregelung einen Zustimmungsvorbehalt annimmt; teilweise zustimmend Winter in Scholz § 15 GmbHG Rn.82 - a.A Zutt a.a.O, m.w.N. 3 Vgl. etwa Emmerich in Scholz Anh. Konzernrecht Rn.l 15; Sonntag (Konzembildungs- und -leitungskontrolle) S.206 f. 2

§ 6 Gesellschaften mit beschränkter Haftung

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wird jedoch von der typischen Gesellschaftsstruktur der GmbH ausgegangen und auf kapitalistische GmbH's nur eingegangen, soweit etwaige Strukturunterschiede zu einer abweichenden Beurteilung der Konzernbildungsproblematik fuhren.

A. Der Kompetenzkonflikt innerhalb der GmbH Bei einer GmbH besteht im Prinzip die gleiche Fragestellung, wie bei einer AG oder einer PersG als künftiger Konzernobergesellschaft, nämlich ob und, wenn ja, wie die Gesellschafter der GmbH an der Entscheidung über die Bildung einer Unternehmensgruppe in Anbetracht der hierdurch bewirkten schwerwiegenden Änderungen der Gesellschaftsstruktur und den damit einhergehenden Gefahren vor allem für die Minderheitsgesellschafter zu beteiligen sind.

I. Zuständigkeitsordnung Die GmbH hat notwendigerweise zwei Organe: Den oder die Geschäftsführer (§§ 6, 35 ff. GmbHG) und die Gesellschafterversammlung (§§ 45, 48 GmbHG). Ein Aufsichtsrat ist hingegen nicht zwingend erforderlich, jedoch kann seine Bildung im Gesellschaftsvertrag vorgesehen werden (vgl. § 52 GmbHG). Anstelle eines Aufsichtsrates wird oftmals ein Gesellschafterausschuß, Verwaltungsrat oder Beirat im Gesellschaftsvertrag vorgesehen, der vornehmlich als Beratungsgremium wirkt 4 . Bei GmbH's, die dem Mitbestimmungsrecht unterliegen, ist ein obligatorischer Aufsichtsrat vorgeschrieben (§§ 77 I BetrVG 1952, 1 I, 6 I MitbestG, 1 MitbestErgG, 1, 3 I MontanmitbestG) 5 . Die Geschäftsführer sind das Geschäftsführungs- und Vertretungsorgan der GmbH, so daß der Vollzug konzernbildender Maßnahmen und die Verwaltung

4

Vgl. hierzu Raiser (Kap.gesften) § 31 Rn.l, S.366; § 34 Rn.3 ff., S.421 ff.; Schilling in Hachenburg § 45 GmbHG Rn.18 ff.; K.Schmidt in Scholz § 45 GmbHG Rn.13; Zöllner in Baumbach/Hueck § 45 GmbHG Rn.12 ff. Zu beachten ist, daß es sich bei einem solchen durch die Satzung geschaffenen Organ funktionell auch um einen Aufsichtsrat handeln kann; entscheidend ist insoweit die Kompetenz zur Überwachung der Geschäftsleitung: Vgl. Lutter/Homme Ihoff § 52 GmbHG Rn.4. 5 Im Falle eines fakultativen Aufsichtsrates kann der Gesellschaftsvertrag auch seine Zuständigkeiten und sein Verfahren regeln; das AktG gilt nur hilfsweise (§ 52 I GmbHG). Bei den obligatorischen Aufsichtsrat verweisen die Mitbestimmungsgesetze, soweit sie die jeweiligen Fragen nicht selbst regeln, auf das AktG (vgl. §§ 77 I BetrVG 1952, 6 II, 25 I Nr.2 MitbestG, 3 II MontanmitbestG); ausführlich hierzu Raiser (Kap.gesften) §§ 34, 35, S.420 ff.

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2.Kap.: Konzernbildungskontrolle im herrschenden Unternehmen

bestehender Beteiligungen der Gesellschaft an anderen Unternehmen als Akte der Außenvertretung von diesen wahrgenommen werden 6 . Hinsichtlich der im Vorfeld zu diesen Maßnahmen liegenden "Beteiligungsentscheidung" geht es hingegen um die Frage, wie weit die Geschäftsführungsbefugnis der Geschäftsleitung in diesem Zusammenhang reicht. Zunächst einmal gilt, ebenso wie bei der AG, daß die Geschäftsführer an den in der Satzung festgelegten Unternehmensgegenstand (vgl. § 3 I Nr.2 GmbHG) gebunden sind, d.h. sie dürfen keine Aktivitäten entfalten, die jenseits des statutarisch vorgegebenen Handlungsprogramms der Gesellschaft liegen. Im übrigen ist zu beachten, daß sich das Zuständigkeitsproblem bei der GmbH grundlegend anders darstellt als bei der AG. Während der Vorstand der AG die Gesellschaft eigenverantwortlich leitet und ihm damit hinsichtlich der Unternehmenspolitik die "Richtlinienkompetenz" zufällt, ist bei einer GmbH die Gesellschafterversammlung das höchste Gesellschaftsorgan. Nach der gesetzlichen Kompetenzordnung obliegt ihr nicht nur die Finanz- und Personalhoheit, sondern auch die Überwachung der Geschäftsleitung (vgl. § 46 GmbHG). Der entscheidende Unterschied zur Zuständigkeitsverteilung innerhalb der AG besteht jedoch darin, daß die Geschäftsführer an die internen Beschränkungen durch den Gesellschaftsvertrag oder durch Gesellschafterbeschlüsse gebunden sind (§§ 37 I, 45 GmbHG). Die Gesellschafter sind somit für alle unternehmenspolitischen Entscheidungen zuständig. Sie können die interne Kompetenzverteilung im Rahmen der Satzung regeln und Entscheidungen an sich ziehen, indem sie dem Management Weisungen erteilen; solche Weisungen können auch Geschäftsführungsangelegenheiten beinhalten 1 . Ähnlich wie bei einer PersG (vgl. §§ 116 II, 164 HGB), fallen darüber hinaus Maßnahmen, die wegen ihrer Bedeutung und den damit einhergehenden Gefahren Ausnahmecharakter haben, in den Kompetenzbereich der Gesellschafterversammlung 8 . Dementsprechend besteht im gesetzlichen Regelfall eine umfassende Zuständigkeit der Gesellschafter für alle grundlegenden und gewichtigen unternehmerischen Entscheidungen. Den Geschäftsführern obliegen demgegenüber nur die

6 Siehe oben § 3 Β I, S.40; vgl. auch OLG Koblenz in NJW-RR 1991, 487, 488 (SAT 1); Emmerich in Scholz Anh. Konzernrecht Rn.l 18; ders./Sonnenschein (KonzernR) § 4 VI 4 b, S.l 13 f. 7 Sog. Grundsatz der Weisungsabhängigkeit: Vgl. BGHZ 31, 258, 278; Hueck (GesftsR) § 36 I 2 b, S.353 f.; Koppensteiner in Rowedder § 37 GmbHG Rn.25 ff.; Schneider in Scholz § 37 GmbHG Rn.30 ff., jew. m.w.N. 8 BGH in DB 1984, 661 f.; Koppensteiner in Rowedder § 37 GmbHG Rn.10 ff.; Lutter/Hommelhoff § 37 GmbHG Rn.10 f.; Mertens in Hachenburg (7.Aufl.) § 37 GmbHG Rn.4; Schneider in Scholz GmbHG Rn.12 ff., jew. m.w.N. - a.A. Eisenhardt in FS-Pfeiffer S.839, 842 ff.; Zitzmann (Vorlagepfl. des GmbH-Gesch.ftlhrers) S.85 ff., 90; Zöllner in Baumbach/Hueck § 37 GmbHG Rn.6.

§ 6 Gesellschaften mit beschränkter Haftung

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gewöhnlichen, die Verwaltung der Gesellschaft betreffenden Entscheidungen (sog. "Tagesgeschäft") 9 .

I I . Anderweitige gesellschaftsvertragliche Ausgestaltung Die Ausgestaltung der Verwaltungsrechte und der Organzuständigkeiten der Gesellschafter ist primär Gegenstand der Satzungsautonomie, d.h. der Gesellschaftsvertrag kann die gesetzliche Zuständigkeitsordnung der GmbH erheblich modifizieren und zwar kann einerseits die Gesellschafterversammlung noch weiter gestärkt werden, andererseits ist es aber auch denkbar, ihre Stellung zugunsten einer größeren Unabhängigkeit des Managements abzuschwächen 1 0 . In der Praxis wird von dieser Gestaltungsfreiheit in beträchtlichem Umfang Gebrauch gemacht, insbesondere dergestalt, daß dem Management ein größerer Freiraum für unternehmenspolitische Entscheidungen eingeräumt wird. Soweit im Rahmen der weiteren Untersuchung auf solche Änderungen der Zuständigkeitsordnung eingegangen wird, wird zunächst stets die Beibehaltung einer typischen personalistischen Realstruktur unterstellt.

B. Zuständigkeit für "Beteiligungsentscheidungen" Im gesetzlichen Regelfall, der hier zunächst betrachtet werden soll, ist zur Abgrenzung der Zuständigkeiten von Geschäftsführung und Gesellschafterversammlung im Bereich von "Beteiligungsentscheidungen" darauf abzustellen, ob ein außergewöhnliches Geschäft bzw. eine "faktische" Satzungsänderung, d.h. eine Betätigung außerhalb des statutarischen Unternehmensgegenstandes, vorliegt denn in diesen Fällen ist eine Mitwirkung der Gesellschafterversammlung an diesen Maßnahmen in jedem Fall erforderlich (vgl. §§ 3 I Nr.2, 53 GmbHG). Anschließend soll auf die Fallgestaltung eingegangen werden, daß eine mittelbare Unternehmensführung über abhängige Tochtergesellschaften bzw. der Erwerb kapitalistischer Beteiligungen kraft satzungsmäßiger Erweiterung des Unternehmensgegenstandes generell gestattet ist. Weiter ist, für den Fall einer

9 Vgl. Koppensteiner in Rowedder § 37 GmbHG Rn.6; Mertens in Hachenburg (7.Aufl.) § 37 GmbHG Rn.3; Schneider in Scholz § 37 GmbHG Rn.l 1, jew. m.w.N. 10 Sog. Grundsatz der Satzungsfreiheit: Vgl. Koppensteiner in Rowedder § 37 GmbHG Rn.l8 ff., 33; Raiser (Kap.gesften) § 31 Rn.3, S.366 f.; Schneider in Scholz § 37 GmbHG Rn.20; Zöllner in Baumbach/Hueck § 45 GmbHG Rn.5 ff., jew. m.w.N. 11 Emmerich in Scholz Anh. Konzernrecht Rn.l 18; Koppensteiner in Rowedder Anh. § 52 GmbHG Rn.30.

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2.Kap.: Konzernbildungskontrolle im herrschenden Unternehmen

abweichenden satzungsmäßigen Ausgestaltung der Zuständigkeitsordnung zu fragen, ob eine solche Modifikation der Kompetenzordnung zulässig ist und, wenn ja, wie dann ein Schutz der Minderheitsgesellschafter sichergestellt werden kann.

I. Gesetzlicher Regelfall Im gesetzlichen Regelfall muß zur Kompetenzabgrenzung im Bereich von "Beteiligungsentscheidungen" darauf abgestellt werden, ob diese Maßnahmen zum unternehmerischen Tagesgeschäft der GmbH zählen oder nicht.

1. Erforderlichkeit

einer satzungsmäßigen Ermächtigung

Wie dargelegt, ist bei der AG im Rahmen der Festlegung des Unternehmensgegenstandes eine sog. Konzernklausel erforderlich, welche die Bildung einer Unternehmensgruppe ausdrücklich gestattet, und zwar sowohl im Falle langfristiger kapitalistischer, als auch bei unternehmerischen Beteiligungen, sofern diese über bloße Bagatellbeteiligungen hinausgehen 1 2 , denn im ersten Fall nimmt die Gesellschaft teilweise nur noch eine vermögensverwaltende Tätigkeit wahr und im letzteren wird sie zur (Teil)Holding; beide Betätigungsformen sind regelmäßig vom statutarisch definierten Betätigungsfeld der Gesellschaft nicht gedeckt (vgl. § 3 I Nr.2 GmbHG). Dies gilt gleichermaßen für die GmbH: Wenn der Gesellschaftsvertrag keine Konzernermächtigungsklausel enthält, stellt jeder entsprechende Beteiligungserwerb durch die Geschäftsleitung eine "faktische" Satzungsänderung dar, die einer Billigung durch die Gesellschafterversammlung mit qualifizierter Mehrheit bedarf (vgl. §§ 53, 54 GmbHG) 1 3 .

12

Siehe oben § 4 Β I 2, 66 ff. Binge (Gesfterklagen) S.95 f.; Emmerich in Scholz Anh. Konzernrecht Rn.l 19; ders. in AG 1987, 1, 2 f.; ders. in AG 1991, 303, 308 f.; ders./Sonnenschein (KonzernR) § 4 VI 4 b, S.l 13 f.; Koppensteiner in Rowedder § 37 GmbHG Rn.14 f.; Anh. § 52 GmbHG Rn.32 f.; Raiser (Kap.gesften) § 52 Rn.23 ff., S.567 ff.; Sonntag (Konzernbildungs- und -leitungskontrolle) S.212 ff.; Zitzmann (Vorlagepfl. des GmbH-Gesch.fÜhrers) S.55 ff. - a.A. Lutter/Homme Ihoff § 37 GmbHG Rn.l 1, Priester in Scholz (7.Aufl.) § 53 GmbHG Rn.32 f., 115, 140, die konzernbildende Maßnahmen nur als außergewöhnliche Geschäftsftlhrungsmaßnahme ansehen, mit der Folge, daß ein Beschluß der Gesellschafterversammlung mit einfacher Mehrheit genügen würde; vgl. auch Schneider in Scholz § 37 GmbHG Rn.64 ff.; ders. in Hommelhoff, u.a (Hrsg.): Entwicklungen im GmbH-Konzernrecht S.121, 124 ff., der glaubt, daß sich das Problem der Konzerngründung nicht von dem Aspekt der Änderung des Unternehmensgegenstandes her entwickeln ließe, aber angesichts der strukturellen Folgewirkungen unternehmerischer "Beteiligungsentscheidungen" stets eine Beschlußfassung über das Konzernierungsvorhaben mit qualifizierter Mehrheit fordert. 13

§ 6 Gesellschaften mit beschränkter Haftung

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2. Ungewöhnliche Geschäfte Da die Gesellschafterversammlung der GmbH für die Festlegung der Unternehmenspolitik zuständig ist, stellt sich darüber hinaus die Frage, ob auch jenseits der Fälle der Satzungswidrigkeit des Vollzuges konzernbildender Maßnahmen ein Gesellschafterbeschluß notwendig ist, d.h. ob auch der Erwerb kapitalistischer Beteiligungen, die sich als Annex der unternehmerischen Betätigung der GmbH darstellen, und geringfügige unternehmerische Beteiligungen, ebenso wie bei einer PersG, im gesetzlichen Regelfall einer vorherigen Erlaubnis durch die Gesellschafter bedürfen. Dies wäre dann der Fall, wenn es sich bei solchen "Beteiligungsentscheidungen" um ungewöhnliche unternehmensleitende Maßnahmen handeln würde, denn derartige Entschließungen fallen nicht in den Zuständigkeitsbereich der Geschäftsleitung. Erforderlich ist bei solchen Geschäften vielmehr stets ein förmlicher Gesellschafterbeschluß; es genügt nicht, daß die Geschäftsführer die Zustimmung des Mehrheitsgesellschafters eingeholt haben, denn es müssen alle Gesellschafter die Möglichkeit haben, an der Entscheidung mitzuwirken 1 4 . Die Gesellschafter entscheiden über ungewöhnliche Maßnahmen grundsätzlich mit einfacher Mehrheit (§ 47 I GmbHG). Außergewöhnliche Geschäftsführungsmaßnahmen werden umschrieben als Geschäfte, die über die unternehmerische Routine hinausgehen und wegen ihrer Bedeutung und den mit ihnen verbunden Risiken Ausnahmecharakter haben 1 5 . Insoweit scheinen die Folgen sonstiger "Beteiligungsentscheidungen", ebenso wie im Personengesellschaftsrecht, zur Annahme eines ungewöhnlichen Geschäfts ausreichend zu sein, denn infolge jedweder Entscheidung, welche die Entstehung einer Unternehmensgruppe zur Folge hat, entstehen innerhalb der künftigen Obergesellschaft Kompetenzverschiebungen und besondere Haftungsgefahren 1 6 . Wann ein ungewöhnliches Geschäft i.d.S. vorliegt, läßt sich jedoch nicht ohne weiteres in Anlehnung an die §§ 116 II, 164 HGB bestimmen. Einerseits ist der Spielraum der Geschäftsführenden einer OHG/KG teilweise weiter, da zu berücksichtigen ist, daß Geschäftsführer der GmbH fremde Interessen zu wahren haben, während die Geschäftsführenden in einer PersG stets auch im eige14 BGH in GmbHR 1991, 197 f.; zust. Kort in ZIP 1991, 1274, 1275; Schneider in Scholz § 37 GmbHG Rn.12. 15 Vgl. BGH in DB 1984, 661 f.; Koppensteiner in Rowedder § 37 GmbHG Rn.ll; Lutter/ Hommelhoff § 37 GmbHG Rn.ll; Schneider in Scholz § 37 GmbHG Rn.15. Teilweise werden auch alle Geschäfte, die nicht mehr vom statutarisch festgelegten Unternehmensgegenstand gedeckt sind, zum Kreis der ungewöhnlichen Geschäfte gezählt: Vgl. Lutter/Homme Ihoff a.a.O.; Sonntag (Konzernbildungs- und -leitungskontrolle) S.206 - a.A. Kort in ZIP 1991, 1274, 1278; zust. Schneider in Scholz § 37 GmbHG Rn.13 in Fn.9, der zu Recht daraufhinweist, daß solche Maßnahmen nicht nur ungewöhnlich, sondern satzungswidrig sind. 16 Siehe oben § 3 Β III, S.53 ff.; § 5 Β I 1, S.l 15 ff.

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2.Kap.: Konzernbildungskontrolle im herrschenden Unternehmen

nen Interesse handeln 1 7 . Andererseits werden durch die im GmbH-Recht angeordnete Gesamtgeschäftsfiihrung (vgl. § 35 II, 2 GmbHG) die Gesellschafterinteressen bereits in gewissen Umfang geschützt. Daher darf der Kreis der einer vorherigen Billigung durch die Gesellschafterversammlung bedürfenden ungewöhnlichen Geschäfte nicht zu weit gezogen werden 1 8 , d.h. der Spielraum der Geschäftsführer einer GmbH im Rahmen von "Beteiligungsentscheidungen" ist weiter als bei einer PersG. Dies folgt nicht nur aus der dargelegten Akzentverschiebung gegenüber dem Personengesellschaftsrecht, sondern auch aus der Tatsache, daß bei der GmbH kein Bedürfnis für eine so weitgehende Eingrenzung der Geschäftsführungsbefugnis der Geschäftsführer besteht, denn die Gesellschafter können jedwede Entscheidung an sich ziehen, indem sie den Geschäftsführern Weisungen erteilt. Daher ist nur bei Geschäftsführungsmaßnahmen, welche die unternehmenspolitische Richtlinienkompetenz der Gesellschafterversammlung verletzen, eine zwingende ex ante-Kontrolle durch die Gesellschafter erforderlich, d.h. nur Entscheidungen, deren Auswirkungen an diese Grundsatzkompetenz heranreichen, bedürfen als außergewöhnliche Entschließungen eines vorherigen Zustimmungsbeschlusses. Bei kapitalistischen Beteiligungen, durch die nicht ein Teil der unternehmerischen Ressourcen der Gesellschaft langfristig gebunden werden, ist dies im Hinblick auf deren Anlagecharakter nicht der Fall; eine solche Investition stellt, ebenso wie anderweitige kurzzeitige Finanzanlagen, die unternehmenspolitische Richtlinienkompetenz der Gesellschaftergesamtheit nicht in Frage. Das gleiche gilt, wenn auch mit anderer Begründung, für unternehmerische Bagatellentscheidungen. Angesichts der quantitativ unerheblichen Folgewirkungen solcher geringfügiger Beteiligungserwerbe erscheint eine ex post-Kontrolle solcher Vorgänge durch Ausübung des Weisungsrechts der Gesellschafterversammlung als ausreichend, um einen Schutz vor eventuellen Eigenmächtigkeiten der Geschäftsführer zu gewährleisten.

3. Zwischenergebnis Soweit sich infolge des Vollzuges konzernbildender Maßnahmen der Unternehmensgegenstand der GmbH ändern würde (sog. "faktische Satzungsänderung"), bedürfen solche Maßnahmen einer Billigung durch die Gesellschafterversammlung mit qualifizierter Mehrheit.

17 So sehr anschaulich: Koppensteiner in Rowedder § 37 GmbHG Rn.l 1, unter Hinweis auf die Regelung der Bestellung eines Prokuristen oder Generalhandlungsbevollmächtigten (vgl. § 46 Nr.7 GmbHG). 18 Koppensteiner in Rowedder § 37 GmbHG Rn.ll; Lutter/Homme Ihoff § 37 GmbHG Rn.10; vgl. auch Zöllner in Baumbach/Hueck § 37 GmbHG Rn.6.

§ 6 Gesellschaften mit beschränkter Haftung

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Im übrigen ist eine Zustimmung der Gesellschafter nicht erforderlich, da geringfügige unternehmerische Beteiligungserwerbe und kurzfristige kapitalistische Anlagebeteiligungen die unternehmenspolitische Richtlinienkompetenz der Gesellschafterversammlung nicht zu verletzen drohen, so daß diese sich nicht als außergewöhnliche Geschäftsführungsmaßnahmen darstellen. Solche Entscheidungen können von den Geschäftsführern allein getroffen werden; jedoch können die Gesellschafter solche "Beteiligungsentscheidungen" an sich ziehen, indem sie den Geschäftsführern entsprechende Weisungen erteilen.

II. Rechtslage im Falle einer anderweitigen gesellschaftsvertraglichen Regelung Für den Fall, daß die Zuständigkeiten für "Beteiligungsentscheidungen" im Gesellschaftsvertrag abweichend von der gesetzlichen Kompetenzordnung ausgestaltet wurden, stellt sich die Frage, ob die Verwaltung nunmehr freie Hand beim Aufbau einer Unternehmensgruppe hat oder ob trotzdem eine Mitwirkung der Gesellschafterversammlung erforderlich ist.

1. Erforderlichkeit

einer Zustimmung der Gesellschafterversammlung

Es sind zwei Sachlagen denkbar, in denen die im gesetzlichen Regelfall bestehenden Zuständigkeiten kraft statutarischer Regelung modifiziert werden, nämlich einerseits die Fallgestaltung, daß der satzungsmäßige Unternehmensgegenstand in Form einer Konzernklausel erweitert wurde, und dann die Fälle, in denen (daneben) die Rechtsstellung der Unternehmensführung zu Lasten der Kompetenzen der Gesellschafterversammlung generell erweitert wurde, z.B. derart, daß die Geschäftsführer auch die Richtlinien der Unternehmenspolitik bestimmen dürfen. In letzerem Falle ist zu beachten, daß hier oftmals, vor allem wenn die GmbH auf einen schnellen, unproblematischen Wechsel der Zusammensetzung des Mitgliederkreises angelegt ist, eine von den Gesellschaftern beabsichtigte kapitalistische Ausgestaltung der GmbH anzunehmen ist. Diese Fallgestaltung bleibt vorläufig außer Betracht.

a) "Beteiligungsentscheidungen" als unternehmenspolitische Entscheidung In der Praxis setzen sich immer stärker sog. Konzernklauseln durch, wonach die Gesellschaft befügt ist, Tochtergesellschaften im Wege der Ausgliederung zu gründen oder Beteiligungen an bestehenden Unternehmen zu erwerben und diese Beteiligungsrechte derart auszuüben, daß die Untergesellschaft der ein-

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2.Kap.: Konzernbildungskontrolle im herrschenden Unternehmen

heitlichen Leitung der Gesellschaft unterworfen wird. Solche Kautelen sind zum Schutz der Minderheitsgesellschafter der (künftigen) Obergesellschaft restriktiv auszulegen, so daß in allen Zweifelsfällen trotz der Klausel zur Legalisierung der Maßnahme ein Beschluß der Gesellschafterversammlung mit satzngsändernder Mehrheit notwendig i s t 1 9 . Daneben wurde oben für den Bereich des Aktienrechts festgestellt, daß unternehmerische "Beteiligungsentscheidungen", mit denen erhebliche Folgewirkungen für die Gesellschaftsstruktur und die Rechtsstellung der Gesellschafter verbunden sind, trotz vorhandener Satzungsklausel in eine ungeschriebene Hauptversammlungskompetenz fallen bzw. daß für solche Entscheidungen im Falle einer beherrschenden PersG zwingend eine Zustimmung aller Gesellschafter erforderlich ist. Im Bereich des GmbH-Rechts stellt sich gleichermaßen die Frage, wie der Schutz der Gesellschafter im Bereich von unternehmerischen "Beteiligungsentscheidungen" sichergestellt werden kann. Einer Lösung, welche der im Personengesellschaftsrecht gefündenen entspricht, stehen allerdings die grundlegenden Strukturunterschiede zwischen Körperschaft und Gesamthand entgegen: Das Körperschaftsrecht ist, wie dargetan, vom Mehrheitsprinzip geprägt, wohingegen das Recht der Gesamthandsgesellschafiten vom Einstimmigkeitsprinzip ausgeht 20 . Demnach kann es hier nur darum gehen, ob es im GmbH-Recht, ebenso wie bei der AG, trotz Vorliegens einer Konzernklausel eines zustimmenden (Mehrheitsbeschlusses der Gesellschafterversammlung bedarf. Dies ist zu bejahen: Bei der GmbH sind die Gesellschafter für alle wichtigen unternehmenspolitischen Entscheidungen zuständig. Selbst wenn die Satzung eine Konzernklausel beinhaltet, bleiben insbesondere die Ausgliederung unternehmerischer Teilbereiche auf eine Tochtergesellschaft bzw. der Erwerb einer unternehmerischen (Mehrheits)Beteiligung grundlegende unternehmenspolitische Entscheidungen, denn mittelbare Unternehmensführung ist qualitativ etwas anderes als die Führung eines Einheitsunternehmens. Durch solche Konzernbildungsmaßnahmen wird die unternehmerische Zielrichtung der GmbH geändert und zudem in die Rechte der Gesellschafter eingegriffen. Daher bedürfen Ausgliederungen und unternehmerische Beteiligungserwerbe als außergewöhnliche Maßnahmen un-

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Siehe oben § 4 Β I 3, S.72 . Vgl. speziell zur GmbH: Binge (Gesfìerklagen) S.97 ff., 101 f.; Emmerich in Scholz Anh. Konzernrecht Rn.123; ders. in AG 1987, 1, 2 f.; ders. in AG 1991, 303, 309; ders./Sonnenschein (KonzernR) § 4 VI 4 b, S. 114. 20 Siehe oben § 5 Β II 3 c, S.141 ff.; vgl. auch Hüffer in Hachenburg § 45 GmbHG Rn.15.

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abhängig von ihrem satzungsändernden Charakter der Zustimmung der Gesellschafterversammlung 2 1 .

b) Möglichkeit einer anderweitigen gesellschaftsvertraglichen Regelung Mit Rücksicht auf die weitgehende gesellschaftsvertragliche Gestaltungsfreiheit bleibt zu fragen, ob es möglich ist, daß dieses satzungsunabhängige Mitwirkungsrecht der Gesellschafterversammlung durch eine satzungsmäßige Bestimmung abbedungen wird. Als entsprechende Satzungsregelung kommt zum einen eine Regelung in Betracht, durch die generell den Geschäftsführern die Kompetenz zur Festlegung der Unternehmenspolitik zugewiesen wird oder durch die expressis verbis das Mitwirkungsrecht der Gesellschafterversammlung für "Beteiligungsentscheidungen" ausgeschlossen wird. Der Vertragsgestaltungsfreiheit scheinen im GmbH-Recht auf den ersten Blick keine Grenzen gesetzt zu sein, da eine dem § 23 V AktG entsprechende Regelung fehlt. Gleichwohl bestehen Schranken der Satzungsautonomie vor allem bei Regelung der gesellschaftlichen Verwaltungsrechte und Organkompetenzen. Neben den als zwingend ausgestalteten Rechten (vgl. etwa § 51a GmbHG) und den Vorschriften, die unverzichtbare körperschafits- oder GmbHrechtliche Prinzipien beinhalten, muß der Gesellschaftergesamtheit vor allem das Recht verbleiben, über Satzungsänderungen und sonstige Grundlagenentscheidungen zu beschließen 2 2 . Ferner muß die Verfassung der GmbH insgesamt ein "ausgewogenes Ganzes" bilden, so daß im Hinblick auf die gegenüber der AG gefahrdetere Stellung des einzelnen Mitglieds (vgl. §§ 15, 24, 31 GmbHG) eine weitgehende Angleichung der inneren Ordnung der GmbH an die Verfassung der AG unzulässig ist 2 3 , wenn nicht zugleich die Beteiligungsstruktur und die Binnenordnung der Gesellschaft an aktienrechtliche Vorbilder angelehnt sind. Mit anderen Worten: Zwar kann die umfassende Zuständigkeit 21 Emmerich in Scholz Anh. Konzernrecht Rn.121, 123; ders. in AG 1987, 1, 2 f.; ders. in AG 1991, 303, 309; ders./Sonnenschein § 4 VI 4 b, S.l 14; Schneider in Hommelhoff, u.a. (Hrsg.): Entwicklungen im GmbH-Konzernrecht S. 121, 124 ff.; Sonntag (Konzernbildungs- und -leitungskontrolle) S.220 f.; wohl auch Lutter in Hommelhoff, u.a. (Hrsg.): Entwicklungen im GmbH-Konzernrecht S.193, 215 f.; Raiser (Kap.gesften) § 52 Rn.27, S.569 f.; ähnlich Janzen (Konzernbildungskontrolle) S.343 ff., die aus § 49 II GmbHG eine Pflicht der Geschäftsführer zur Einberufung der Gesellschafterversammlung herleitet - a.A. Ebenroth (Konzernbildungs- und -leitungskontrolle) S.53 f.; Koppensteiner in Rowedder Anh. § 52 GmbHG Rn.33 a.E.; Miller in MeyerLandrut/ders./Niehus §§ 35-38 GmbHG Rn.74 a.E. 22 RGZ 137, 305, 308; 169, 65, 80; BGHZ 43, 261, 264; OLG Düsseldorf in WM 1982, 649, 652; Lutter/Hommelhoff § 45 GmbHG Rn.6; Koppensteiner in Rowedder § 45 GmbHG Rn.9; Meyer-Landrut in ders./Miller/Niehus § 45 GmbHG Rn.6; K.Schmidt in Scholz (7.Aufl.) § 45 GmbHG Rn.8 ff.; Zöllner in Baumbach/Hueck § 45 GmbHG Rn.5. 23 So sehr anschaulich: Zöllner in Baumbach/Hueck § 45 GmbHG Rn.5.

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2.Kap.: Konzernbildungskontrolle im herrschenden Unternehmen

der Gesellschafter durch den Gesellschaftsvertrag weitgehend eingeschränkt werden, jedoch darf die Übertragung von Zuständigkeiten bei einer strukturtypischen GmbH niemals dazu führen, daß die Stellung der Gesellschafterversammlung als oberstes Gesellschaftsorgan in ihrem Kern oder auf Dauer in Frage gestellt wird 2 4 . Hinsichtlich der Gesellschafterzuständigkeit für "Beteiligungsentscheidungen" folgt hieraus, daß zumindest eine satzungsmäßige Regelung, nach der bei einer dem gesetzlichen Idealtypus entsprechenden GmbH den Geschäftsführern generell die Festlegung der Grundzüge der Unternehmenspolitik und damit auch die Entscheidung über den Aufbau von Unternehmensverbindungen obliegt, nicht möglich ist, denn hierdurch würde die Stellung der Gesellschafterversammlung als oberstem Organ der GmbH in Frage gestellt. Aber auch für den Fall, daß diese spezielle unternehmenspolitische Entscheidung der Entscheidungszuständigkeit der Gesellschafterversammlung durch eine konkrete Satzungsbestimmung entzogen werden soll, wird man dies wohl als unzulässig erachten müssen. Denn wenn schon die mit Konzernbildungsmaßnahmen auf der Ebene der künftigen Konzernobergesellschaft einhergehenden Gefahren in der kapitalistisch verfaßten AG ein zwingendes Mitwirkungsrecht der Gesellschafter begründen, so wird man dies erst recht für die im gesetzlichen Regelfall personalistisch strukturierte GmbH annehmen müssen 2 5 .

c) Zwischenergebnis Selbst wenn die Satzung der GmbH eine sog. Konzernklausel enthält, bedarf die konkrete Entschließung zum Vollzug einer Ausgliederung, eines erheblichen unternehmerischen Beteiligungserwerbs oder einer sonstigen konzernbildenden Maßnahme stets als grundlegendes unternehmenspolitisches und daher außergewöhnliches Geschäft der Mitwirkung der Gesellschafterversammlung. Diese Entscheidungskompetenz der Gesellschaftergesamtheit kann nicht durch anderweitige Satzungsgestaltungen umgangen oder ausgeschlossen werden; es besteht demnach eine zwingende Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung zur Beschlußfassung über konzernbildende Maßnahmen.

24 Hüffer in Hachenburg § 45 GmbHG Rn.15, 17; Lutter/Hommelhoff § 45 GmbHG Rn.6; Roth § 45 GmbHG Anm.2.1.1; K.Schmidt in Scholz (7.Aufl.) § 45 GmbHG Rn.10; krit. hierzu insbes. im Hinblick auf die begriffliche Unscharfe dieser Kriterien: Koppensteiner in Rowedder § 45 GmbHG Rn.9. 25 Vgl. insbes. Emmerich/Sonnenschein (KonzernR) § 4 VI 4 b, S.l 14 a.E.

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2. Reichweite der Gesellschafterkompetenz Zu klären bleibt die Reichweite dieser zwingenden Entscheidungszuständigkeit der Gesellschafterversammlung der GmbH, d.h. ob diese über jedwede "Beteiligungsentscheidung" zu beschließen hat und ob es einer neuerlichen Zustimmung bedarf, wenn ein zulässigerweise begründetes Herrschaftsverhältnis derartig intensiviert wird, daß die Untergesellschaft in einen von der GmbH geführten (qualifizierten) Konzern einbezogen wird. Ebenso wie bei einer AG und einer PersG, sind kapitalistische Beteiligungen wegen ihres Anlagecharakters von vornherein aus der zwingenden Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung auszunehmen 2 6 . Ferner sollte der Erwerb von geringfügigen unternehmerischen Beteiligungen ebenfalls nicht in die unabdingbare Beschlußkompetenz der Gesellschafterversammlung einbezogen werden, da andernfalls die Geschäftsführer in ihrer Bewegungsfreiheit am Markt zu großen Beschränkungen unterworfen wären. Gerade angesichts der bei der Einberufung der Gesellschafterversammlung einzuhaltenden Förmlichkeiten (vgl. §§ 48, 51 GmbHG) wären andernfalls die Nachteile, insbesondere der Flexibilitätsverlust der Unternehmenführung, grösser, als der hierdurch gewonnene Nutzen in Form einer Effektivierung der unternehmenspolitischen Richtlinienkompetenz der Gesellschaftergesamtheit. Bei der idealtypischen GmbH besteht jedoch kein (allzu großer) Autonomiebereich zugunsten der Geschäftsführer im Rahmen struktureller Entscheidungen, so daß hier, ebenso wie bei der PersG, lediglich Bagatellbeteiligungen von der Zustimmungspflicht der Gesellschafterversammlung auszunehmen sind 2 7 . Dies auch deshalb, weil der Verlust an Einfluß auf die Geschäftsleitung infolge der Konzernierung die Gesellschafter bei einer GmbH als Obergesellschaft erheblich stärker trifft als bei einer AG, bei der die Gesellschafter grundsätzlich nicht an Geschäftsführungsentscheidungen partizipieren 2 8 . Gehen die Geschäftsführer dazu über, die Untergesellschaft durch Ausübung der aus der Beteiligung fließenden Einflußnahmemöglichkeiten einheitlich zu leiten, so bedarf diese Entscheidung aus den oben angegebenen Gründen keines neuerlichen Gesellschafterbeschlusses, selbst wenn die Leitungsintensität derart erhöht wird, daß ein qualifiziert-faktischer Konzern entsteht 29 .

26

Siehe oben § 4 Β II 2 a, S.86 f.; § 5 Β II 3 c bb, S.147. Siehe oben § 5 Β II 3 c bb, S.147. 28 So sehr anschaulich: Zöllner in Baumbach/Hueck Anh. Konzernrecht Rn.38. 29 Siehe oben § 4 Β II 2 c, S.89 ff.; § 5 Β II 3 c bb, S.147 f. - a.A. etwa Emmerich in Scholz Anh. Konzernrecht Rn.122; Schneider in Hommelhoff, u.a. (Hrsg.): Entwicklungen im GmbHKonzernrecht S.121, 126 ff.; ebensofi//ige(Gesfterklagen) S.100 f., ftir den Fall einer qual.-fakt. Konzernierung. 27

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2.Kap.: Konzernbildungskontrolle im herrschenden Unternehmen

3. Anforderungen

an den Beschluß der Gesellschafterversammlung

Im Aktienrecht bedarf der Zustimmungsbeschluß der Hauptversammlung zu der konkreten Konzernbildungsmaßnahme der einfachen Stimmenmehrheit (§ 133 I AktG) und er unterliegt einer Inhaltskontrolle, welche vornehmlich eine Mißbrauchskontrolle darstellt. Demgegenüber ist bei einer PersG als (zukünftig) herrschendem Unternehmen stets die Zustimmung aller Teilhaber zu entsprechenden Handlungen der Geschäftsleitung erforderlich und daher eine Ausübungskontrolle im obigen Sinne grundsätzlich nicht erforderlich. Ausgehend von der Feststellung, daß trotz der Strukturähnlichkeit von GmbH und PersG die Konzernbildungsproblematik nicht in beiden Fällen vollkommen gleich gelöst werden kann, soll im folgenden geklärt werden, welcher Mehrheit der stets im Zuge aktuell anstehender konzernbildender Maßnahmen gebotene Beschluß der Gesellschafterversammlung der künftig als Konzernobergesellschaft füngierenden GmbH bedarf, sowie ob und, wenn ja, in welcher Form dieser Beschluß einer materiellen Beschlußkontrolle unterworfen ist.

a) Erforderliche Mehrheit Namentlich von Emmerich wird für den Zustimmungsbeschluß der Gesellschafterversammlung eine 3 / 4 -Mehrheit verlangt, selbst wenn die Satzung eine Konzernklausel enthält 3 0 . Er begründet dieses qualifizierte Mehrheiterfordernis damit, daß solche Grundlagen- und Strukturentscheidungen, wie der Aufbau einer Unternehmensverbindung, stets der qualifizierten Gesellschaftermehrheit vorbehalten seien; hieran könne eine noch so weit formulierte Konzernklausel nichts ändern 3 1 . Letztendlich basiert diese Auffassung darauf, daß aufgrund der begrenzten Schutzwirkung des Erfordernisses einer satzungsmässigen Ermächtigung zur Konzernbildung 3 2 in jedem Fall eine Beschlußfassung der Gesellschaftergesamtheit mit satzungsändernder Mehrheit sicherzustellen sei, da andernfalls namentlich die Minderheitsgesellschafter vor den mit der Begründung einer Unternehmensgruppe einhergehenden kompetenzmäßigen Verwerfungen und der Gefahrdung ihrer Rechte im bestehenden Konzernverhältnis nicht hinreichend geschützt wären. Für diesen Ansatz ließe sich weiter anführen, daß die Minderheitsgesellschafter einer GmbH aufgrund der personalen Struktur dieser Gesellschaft und ihren größeren Mitwirkungsmöglichkeiten im Vergleich zu den Aktionären einer AG umfassender zu schützen sei-

30 Emmerich in AG 1987, 1, 3; ders. in AG 1991, 303, 309; ders. in Scholz Anh. Konzernrecht Rn.123; ders./Sonnenschein § 4 VI 4 b, S.l 14 a.E. 31 Exemplarisch Emmerich in AG 1991, 303, 309. 32 Siehe oben § 4 Β II 1 a aa, S.74 ff.

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en als die Minderheitsaktionäre, so daß es nicht sachgerecht wäre, die für eine herrschende AG gefundenen Lösungen auf die GmbH zu übertragen 3 3 . Insoweit ist richtig, daß tatsächlich der strukturellen Vergleichbarkeit von GmbH und PersG angemessen Rechnung getragen werden muß und daß die GmbH-Gesellschafter in größerem Umfang zu schützen sind als die Aktionäre einer strukturtypischen AG. Jedoch darf man die generelle Billigung des Aufbaus von Unternehmensverbindungen durch eine Konzernklausel nicht einfach übergehen, wie Emmerich es tut. Vielmehr gilt, daß, wenn die Satzung die Begründung einer von der GmbH geführten Unternehmensgruppe generell gestattet, konzernbildende Maßnahmen nur noch als ungewöhnliche unternehmenspolitische Entscheidungen der Beschlußfassung der Gesellschafterversammlung unterliegen und nicht mehr als "faktische" Änderung des unternehmensgegenständlich fixierten Handlungsprogramms der Gesellschaft. Daher bewirkt eine Konzernklausel, daß "Beteiligungsentscheidungen" der Kompetenz der Gesellschaftermehrheit unterstellt werden. Der präventive Zustimmungsbeschluß ist mit der einfachen Mehrheit des § 47 I GmbHG zu fassen 3 4 . Der gegenüber der AG gebotene größere Schutz der Minderheitsgesellschafter ist in anderer Art und Weise sicherzustellen.

b) Inhaltskontrolle des Mehrheitsbeschlusses Hierfür bietet sich eine Inhaltskontrolle des Mehrheitsbeschlusses an, so daß zu fragen bleibt, ob und inwieweit der "Beteiligungsbeschluß" materiellen Bindungen unterliegt.

aa) Anwendbarkeit der Grundsätze der materiellen Beschlußkontrolle Dem nach der hier vertretenen Auffassung erforderlichen Zustimmungsbeschluß der Gesellschafterversammlung käme bei stabilen Mehrheitsverhältnissen innerhalb der GmbH lediglich eine beschränkte Schutzwirkung zu, insbesondere wenn die Satzung eine umfassende Konzernermächtigungsklausel enthält, sofern die mehrheitliche Billigung des Konzernaufbaus durch die Gesellschafter bzw. den Mehrheitsgesellschafter allein genügen würde, um diese Strukturmaßnahme zu rechtfertigen. Daher ist neben dem formellen Erfordernis eines mehrheitlich gefaßten Gesellschafterbeschlusses zusätzlich eine sachliche

33

Vgl. hierzu beispielsweise Lutter/Timm in NJW 1982, 409, 418. Binge (Gesfterklagen) S.98; Sonntag (Konzernbildungs- und -leitungskontrolle) S.235; vgl. auch Lutter/Homme Ihoff § 37 GmbHG Rn. 11 ; Priester in Scholz § 53 GmbHG Rn.l 15, 140. 34

13 Liebscher

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2.Kap.: Konzernbildungskontrolle im herrschenden Unternehmen

Rechtfertigung der konzernbildenden Maßnahme im Interesse der Gesellschaft zu fordern 3 5 . Hiergegen läßt sich nicht einwenden, daß der Gesellschaftermehrheit bei Entscheidungen im Rahmen der Geschäftsführung ein weiter Ermessensspielraum zustünde 3 6 . Hier geht es um eine grundlegende unternehmenspolitische Entscheidung, deren Folgewirkungen gerade bei der GmbH, bei der die Gesellschafterversammlung und damit letztlich der Mehrheitsgesellschafter umfassend auf die Geschäftsleitung einwirken kann, die Mehrheit zu Lasten der Minderheit stärken, so daß man Geschäftsführung und einfache Mehrheit nicht als berechtigt ansehen darf, diese Veränderungen ohne Rücksicht auf die widerstreitenden Belange der übrigen Gesellschafter durchzusetzen 3 7 . Der Aufbau einer Unternehmensgruppe muß demnach im Gesellschaftsinteresse der (künftig) herrschenden GmbH liegen und zudem erforderlich und verhältnismäßig sein 3 8 . Sofern der Gesellschaftsvertrag der GmbH im Hinblick auf ein konkretes Konzernierungsvorhaben geändert wird, d.h. zwecks Ermöglichung einer bestimmten unternehmerischen "Beteiligungsentscheidung" der Unternehmensgegenstand entsprechend erweitert wird, bedarf es zwar keiner eigenständigen Beschlußfassung über die Umsetzung dieser Entscheidung, jedoch sind die materiellen Bindungen dann im Rahmen der Satzungsänderung zu berücksichtigen 3 9 .

bb) Kontrollmaßstab Bezüglich des dieser Inhaltskontrolle zugrunde zu legenden Kontrollmaßstabes gilt jedoch, daß hier nicht unbesehen die für die AG entwickelten Kriterien übernommen werden können. Tragende Erwägung für die sehr eingeschränkte

35

Siehe oben § 4 Β II 3 b aa, S.96 f. (vgl. insbes. die Nachweise in Fn.96). Vgl. zur GmbH: Lutter in Hommelhoff, u.a. (Hrsg.): Entwicklungen im GmbH-Konzernrecht S.192, 214ff.; Sonntag (Konzernbildungs- und Konzernleitungskontrolle) S.240 f.; Zöllner in Baumbach/Hueck Anh. Konzernrecht Rn.38; ähnlich Emmerich/Sonnenschein § 4 VI 4 b und c, S.l 13 ff. (vgl. vor allem Fn.175), der eine qualifizierte Beschlußfassung fordert, da nur dann auf eine Inhaltskontrolle der Entscheidung verzichtet werden könnte; zurückhaltend Koppensteiner in Rowedder Anh. § 52 GmbHG Rn.35 - a.A. Schneider in Hommelhoff, u.a. (Hrsg.): Entwicklungen im GmbH-Konzernrecht S. 121, 129. 36 So aber Schneider in Hommelhoff, u.a. (Hrsg.): Entwicklungen im GmbH-Konzernrecht S. 121, 129. 37 Vgl. etwa Lutter in Hommelhoff, u.a. (Hrsg.): Entwicklungen im GmbH-Konzernrecht S. 192, 216; Sonntag (Konzernbildungs- und -leitungskontrolle) S.239 ff. 38 Vgl. allgemein zur Inhaltskontrolle von Mehrheitsbeschlüssen im GmbH-Recht: Koppensteiner in Rowedder § 47 GmbHG Rn.103 ff; KSchmidt in Scholz (7.Aufl.) § 45 GmbHG Rn.107 ff; Zöllner in Baumbach/Hueck Anh. § 47 GmbHG Rn.50 ff, jew. m.w.N. 39 Siehe oben § 4 Β II 4, S.99 f.

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inhaltliche Überprüfung des Hauptversammlungsbeschlusses, mit dem Konzernierungsmaßnahmen bei der AG gebilligt werden, ist, daß der sog. "Geschäftsführungsaspekt" solcher "Beteiligungsentscheidungen" bei der AG angesichts der dem Vorstand gem. § 76 AktG übertragenen eigenverantwortlichen Leitungsmacht in die Beurteilung der Sachgerechtigkeit der Entscheidung einfliessen muß. Dies auch deshalb, weil die Treuebindungen zwischen den Aktionären aufgrund der kapitalistischen Struktur der AG, welche den dogmatischen Anknüpfungspunkt der gerichtlichen Inhaltskontrolle bilden, bei dieser Gesellschaftsform generell schwächer ausgeprägt sind, als bei personalistischen Gesellschaften. Bei der AG steht der Gesellschaftermehrheit also, wenn schon die Verwaltung "Beteiligungsentscheidungen" nicht aus eigener Machtvollkommenheit treffen darf, ein weiter unternehmenspolitischer Ermessensspielraum zu. Beide Erwägungen treffen für die GmbH nicht zu: Sie ist ihrem Regeltypus nach eine personalistisch verfaßte Gesellschaft mit einer überragenden Stellung der Gesellschaftergesamtheit. Diese Strukturähnlichkeit mit der PersG gebietet es, die Minderheitsgesellschafter in sehr viel größerem Maße vor den negativen Auswirkungen von Konzernbildungsmaßnahmen zu schützen, als das bei der AG der Fall ist. Gegenüber der Rechtslage bei der AG kommt es demnach zu einer Schwerpunktverschiebung weg von der Anerkennung einer weitgehenden Mehrheitskompetenz hin zu einem umfassenden Schutz der Minderheit, die dazu führt, daß bei der GmbH der "Beteiligungsbeschluß" an weitaus schärferen Kriterien zu messen ist. So genügt der Hinweis auf die generelle ökonomische Vorteilhaftigkeit einer dezentralen Betriebsorganisation nicht, um regelmäßig die Erforderlichkeit der Begründung eines Herrschaftsverhältnisses im Wege der Ausgliederung oder des Beteiligungserwerbes zu bejahen. Insbesondere im Zuge von Ausgliederungsmaßnahmen ist vielmehr stets danach zu fragen, ob Alternativen zur Verfugung stehen, die die Kompetenzen und weitergehenden Mitgliedschaftsrechte der GmbH-Gesellschafter weniger beeinträchtigen bzw. gefährden; hierbei ist namentlich an die Möglichkeit einer anderweitigen internen Organisation des Einheitsunternehmens zu denken. Im Falle eines intendierten Beteiligungserwerbes ist gleichermaßen danach zu fragen, inwieweit anderweitige Vorgehensweisen in Betracht kommen, um den mit dem Geschäft verfolgten Zweck zu erreichen. Soweit es jedoch im Zuge der konzernbildenden Maßnahmen darum geht, durch die Ausgliederung eines mit besonderen Haftungsgefahren verbundenen Betriebsteils eine Risikotrennung herbeizufuhren oder durch Beteiligungserwerbe neue Absatzmärkte zu erschließen bzw. die Zulieferung von Rohstoffen oder Vorprodukten für die eigene Produktion zu sichern, werden wohl i.d.R. keine schonenderen Maßnahmen zur Erreichung dieser Ziele zur Verfügung 13*

176

2.Kap.: Konzernbildungskontrolle im herrschenden Unternehmen

stehen 4 0 . Allerdings ist im ersteren Falle zu beachten, daß Ausgliederungen zwecks Riskotrennung dann nicht zur Erreichung dieses Ziels geeignet sind, wenn das herrschende Unternehmen eine qualifiziert-faktische Beherrschung der Tochtergesellschaft bezweckt, da in diesem Falle eine konzernrechtliche Haftung der Obergesellschaft gem. § 302 AktG analog d r o h t 4 1 . Auch im Rahmen der Frage nach der "Angemessenheit" der Billigung des Aufbaus der Unternehmensverbindung sind strengere Maßstäbe anzulegen als bei der AG. Es ist vor allem nicht (negativ) danach zu fragen, ob die Entscheidung einen Versuch der Geschäftsleitung oder der hinter dieser stehenden Mehrheit darstellt, die Minderheit zu entrechten, sondern (positiv) darauf abzustellen, ob die Strukturmaßnahme aus zwingenden wirtschaftlichen Gründen notwendig ist, insbesondere um die GmbH als solche oder die Wettbewerbsfähigkeit der Gesellschaft zu erhalten. Hierbei ist es denkbar, vor allem wenn für die Konzernbildung zwar keine zwingenden Gründe sprechen, sie jedoch unabweislich von Vorteil ist, um die Marktstellung des Unternehmens zu sichern oder auszubauen, daß es erforderlich ist, den Minderheitsgesellschaftern irgendwelche Sicherungen oder auch einen Ausgleich in Geld zur Abmilderung der Konzernierungsfolgen anzubieten, um den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu wahren 4 2 . Abschließend ist zu fragen, ob dieser Präventivschutz mit den Ergebnissen harmoniert, welche im Rahmen dieser Untersuchung für AG'en und PersG'en gefunden wurden. Vergleicht man GmbH's und AG'en so gilt, daß bei der AG der Spielraum von Geschäftsführung und einfacher Gesellschaftermehrheit in unternehmenspolitischen Fragen sowohl nach der gesetzlich vorgegeben Verfassung des Unternehmens als auch im Falle der hier untersuchten "Beteiligungsentscheidungen" weiter ist als bei der GmbH. Zusammenfassend läßt sich sagen, daß sich der Konzernbildungsbeschluß bei der AG nur in Ausnahmefällen im Rahmen der Inhaltskontrolle als rechtswidrig erweisen wird, wohingegen dies bei der GmbH häufig anzunehmen ist. Angesichts dieser strengen materiellen Beschlußkontrolle besteht im Ergebnis auch kein Wertungswiderspruch zu der Rechtslage bei der ihrer gesetzlich unterstellten Realstruktur nach mit dieser vergleichbaren PersG: Bei der GmbH sind konzernbildende Maßnahmen oftmals nicht gegen den Willen opponierender Minderheiten durchsetzbar, es sei denn überwiegende Interessen der Gesellschaft gebieten den Gruppenaufbau oder mit der Schaffung einer unternehmerischen Beteiligung an einer anderen Gesellschaft sind unabweislich große Vorteile verbunden und eine Verwirklichung der dargelegten Risiken etwa im 40 41 42

Vgl. Sonntag (Konzernbildungs- und -leitungskontrolle) S.241. Siehe oben § 2 A II 2 a, S.12 in Fn.14. Vgl. Sonntag (Konzernbildungs- und -leitungskontrolle) S.241 a.E.

§ 6 Gesellschaften mit beschränkter Haftung

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Rahmen der Verwendung von Tochtergewinnen oder von Kapitalmaßnahmen in der Untergesellschaft ist durch entsprechende Nebenabreden zwischen den Gesellschaftern weitgehend ausgeschlossen. Umgekehrt kann sich bei einer PersG, sofern die Bildung einer Unternehmensgruppe zwingend erforderlich ist, um das Überleben der Gesellschaft zu sichern, die grundsätzlich auch die Minderheit treffende Treuepflicht zu einer Zustimmungspflicht zu der Strukturmaßnahme verdichten 4 3 , so daß die Rechtslage bei der GmbH nicht in Widerspruch zu der bei einer (künftig) herrschenden PersG bestehenden steht. Verbleibende Divergenzen erklären sich aus den grundlegenden Unterschieden hinsichtlich der gesetzlichen Ausgestaltung des Entscheidungsmodus innerhalb der Gesellschafterversammlung, nämlich des Einstimmigkeitsprinzips bei PersG'en und des Mehrheitsprinzips bei GmbH's, welche sich vor allem aus den unterschiedlichen Haftungsordnungen dieser Gesellschaftsformen erklären; da die Gesellschafter einer PersG prinzipiell mit ihrem Privatvermögen für Gesellschaftsverbindlichkeiten einzustehen haben, sind sie vor den Folgen struktureller Entscheidungen stärker zu schützen als GmbH-Gesellschafter (vgl. 13 I GmbHG). Die gleichen Maßstäbe, wie die hier für die GmbH entwickelten, gelten auch im Falle einer gerichtlichen Überprüfung der mehrheitlichen Billigung einer konzernbildenden Maßnahme durch die Gesamtheit der Gesellschafter einer personalistischen AG bzw. einer körperschaftlich verfaßten großen PersG ohne Kapitalanlagecharakter, da solche atypisch verfaßten Gesellschaften,· zumindest in ihrer (ideal)typischen Erscheinungsform, ihrer Realstruktur nach weitgehend der Verfassung der GmbH entsprechen 4 4 .

4. Besonderheiten bei kapitalistischen

GmbH's

Umgekehrt gilt, daß, wenn die GmbH ihrer Beteiligungsstruktur und ihrer gesellschaftsvertraglichen Zuständigkeitsordnung nach atypisch verfaßt ist, also wenn vor allem die Geschäftsanteile nicht gem. § 15 V GmbHG vinkuliert sind und der Entscheidungsspielraum der Geschäftsführer hauptsächlich in unternehmenspolitischen Fragen erheblich ausgeweitet wurde, hinsichtlich der Entscheidungszuständigkeiten für konzernbildende Maßnahmen, ebenso wie bei der AG bzw. bei Publikums-KG'en, "Beteiligungsentscheidungen" erst ab einem gewissen Schwellenwert einer Billigung durch die Gesellschafterversammlung bedürfen und der Zustimmungsbeschluß nur in beschränkten Umfang einer gerichtlichen Inhaltskontrolle unterliegt.

43 44

K.Schmidt (GesftsR) § 21 II 3 c, S.506; Zöllner (Anpassung von PersG-Verträgen) S.32 ff. Siehe oben § 4 Β II 5, S.100 ff.; § 5 Β II 4, S.149 ff.

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2.Kap.: Konzernbildungskontrolle im herrschenden Unternehmen

III. Ergebnis Auch bei der GmbH bedarf der Aufbau einer Unternehmensverbindung grundsätzlich einer satzungsmäßigen Grundlage in Form einer Konzernklausel im Rahmen der Festlegung des Unternehmensgegenstandes (vgl. § 3 I Nr.2 GmbHG). Enthält das Statut der GmbH keine entsprechende Bestimmung, so ist vor dem Vollzug entsprechender konzernbildender Maßnahmen ein satzungsändernder Gesellschafterbeschluß mit qualifizierter Mehrheit erforderlich (§§ 53, 54 GmbHG). Lediglich kurzfristige kapitalistische und bagatellmäßige unternehmerische Beteiligungen können die Geschäftsführer ohne Mitwirkung der Gesellschafterversammlung erwerben, wobei die Gesellschafterversammlung jedoch eine Weisung erteilen kann, die den Geschäftsführern solche Maßnahmen verbietet. Ist demgegenüber der Aufbau einer Unternehmensgruppe durch eine Konzernermächtigungsklausel generell gestattet, so können die Geschäftsführer über kapitalistische und bagatellmäßige unternehmerische Beteiligungsmaßnahmen allein befinden. Andere unternehmerische "Beteiligungsentscheidungen" fallen hingegen als ungewöhnliche, unternehmenspolitische Entschließungen in die Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung. Der im Rahmen dieser konkreten Konzernbildungskontolle erforderliche "Beteiligungsbeschluß" bedarf der einfachen Stimmenmehrheit (§ 47 I GmbHG) und unterliegt einer strengen materiellen Beschlußkontrolle, so daß trotz des Erfordernisses eines schlichten Mehrheitsbeschlusses solche konzernbildenden Maßnahmen oftmals nicht gegen den Willen einer opponierenden Minderheit durchsetzbar sind. Die Kompetenz der Gesellschafterversammlung, über konkret anstehende unternehmerische Konzernbildungsmaßnahmen zu beschließen, kann nicht durch anderweitige gesellschaftsvertragliche Gestaltungen beseitigt werden. Ist die GmbH kapitalistisch verfaßt, so bedarf es eines Beteiligungsbeschlusses der Gesellschafterversammlung nur, wenn der Konzernbildungsmaßnahme eine hinreichende Bedeutung zukommt. Der Beteiligungsbeschluß unterliegt lediglich einer Mißbrauchskontrolle, d.h. der Kontollmaßstab im Rahmen der Inhaltskontrolle ist entsprechend der Realstruktur des Verbandes abzumindern.

C. Rechtsschutzfragen Wird die Gesellschafterversammlung entgegen den hier entwickelten Grundsätze an "Beteiligungsentscheidungen" nicht beteiligt oder verstößt deren "Beteiligungsbeschluß" gegen das Erfordernis der sachlichen Rechtfertigung der Entscheidung im Interesse der Gesellschaft, so stellt sich die Rechtslage wie folgt dar:

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I. Vollzug rechtswidriger Beteiligungsentscheidungen Das Erfordernis eines zustimmenden Beschlusses der Gesellschafterversammlung zu Beteiligungsmaßnahmen hat grundsätzlich nur interne Wirkung, so daß entsprechende Handlungen der Geschäftsführer, außer in den Fälle des Mißbrauchs der Vertretungsmacht, stets wirksam sind (§ 37 II GmbHG). Jedoch machen sich die Geschäftsführer der Gesellschaft gegenüber schadensersatzpflichtig, sofern der Gesellschaft infolge des kompetenzwidrigen Vorgehens ein Schaden entsteht (vgl. § 43 II GmbHG) 4 5 . Ob entsprechende Ansprüche geltend gemacht werden, ist gem. § 46 Nr.8 GmbHG Sache der Gesamtheit der Gesellschafter. Die Minderheitsgesellschafter können nach der gesetzlichen Konstruktion des GmbHG lediglich eine Beschlußfassung der Gesellschafterversammlung über diese Frage erzwingen (vgl. § 50 GmbHG). Dies hätte jedoch zur Folge, daß entsprechende gesellschafitsschädigende Vorgehensweisen der Geschäftsführer sanktionslos blieben, sofern sie von der Gesellschaftermehrheit gedeckt werden und der Mehrheitsgesellschafter nicht selbst Geschäftsführer ist (vgl. § 47 IV GmbHG; Ausschluß des Stimmrechts wegen Befangenheit). Aus diesem Grunde wird mittlerweile im Schrifttum zunehmend eine Befügnis der einzelnen Gesellschafter zur Geltendmachung des Ersatzanspruchs der Gesellschaft im Wege der actio pro socio befürwortet 46 .

II. Prozessuale Durchsetzbarkeit des Zustimmungsrechts Darüber hinaus stellt sich, ebenso wie bei der AG und einer PersG als Obergesellschaft, die Frage, ob und, wenn ja, wie die Gesellschafter gegen ein kompetenzwidriges Handeln der Geschäftsführer oder einen rechtswidrigen "Beteiligungsbeschluß" vorgehen können.

1. Anfechtung des Zustimmungsbeschlusses Eine Rechtwidrigkeit des "Beteiligungsbeschlusses" kommt außer im Falle der Verletzung von Formvorschriften in Betracht, wenn die materiellen Schranken der Mehrheitsherrschaft nicht eingehalten werden. Wie gegen solche 45 Emmerich in Scholz Anh. Konzernrecht Rn.124; Koppensteiner in Rowedder § 43 GmbHG Rn.5 ff., insbes. Rn.13; Anh. § 52 GmbHG Rn.30, 36. 46 Zus.fassend zum Meinungsstand: Binge (Gesfìerklagen) S.130 ff.; Grunewald (Gesellschafterklage) S.76 ff.; Koppensteiner in Rowedder § 43 GmbHG Rn.42 f.; Meyer-Landrut in ders./ Miller/Niehus § 43 GmbHG Rn.l6; Schilling in Hachenburg (7.Aufl.) § 46 GmbHG Rn.38; K.Schmidt in Scholz (7.Aufl.) § 46 GmbHG Rn.161; Winter (Mitgliedschaftl. Treuebindungen) S.307 ff., jew. m.w.N.

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2.Kap.: Konzernbildungskontrolle im herrschenden Unternehmen

rechtswidrigen Beschlüsse der Gesellschafterversammlung vorgegangen werden kann, ist im GmbHG nicht geregelt. Jedoch werden nach heute allgemeiner Meinung die §§241 ff. AktG entsprechend angewandt, soweit nicht Besonderheiten der GmbH entgegenstehen 4 7 . Dementsprechend sind solche fehlerhaften Beschlüsses i.d.R. nur anfechtbar. Die Anfechtung erfolgt durch eine entsprechende Klage eines Gesellschafters gegen die Gesellschaft. Hinsichtlich der Anfechtungsbefugnis ist die Besonderheit zu beachten, daß Gesellschafterbeschlüsse bei der GmbH nicht protokolliert werden müssen, so daß § 245 Nr. 1 AktG nicht entsprechend angewandt werden kann. Anfechtungsbefugt ist daher nach ganz h.M. jeder Gesellschafter unabhängig davon, ob er an der Gesellschafterversammlung, in der der angegriffene Beschluß gefaßt wurde, teilgenommen hat, es sei denn, daß er dem Beschluß in Kenntnis des Mangels zugestimmt oder auf sein Anfechtungsrecht verzichtet hat 4 8 . Abweichungen ergeben sich darüber hinaus bei der Anfechtungsfrist: Die Monatsfrist des § 246 AktG wird allgemein angesichts der anderen Struktur der GmbH für zu kurz gehalten. Aus diesem Grunde hält die Rechtssprechung, welche vom Schrifttum überwiegend gebilligt wird, eine den Umständen nach angemessene Frist für maßgebend 4 9 . Im übrigen ist auf die Ausführungen zur Beschlußanfechtung bei der AG zu verweisen 5 0 .

2. Gesellschafterklage

gegen Kompetenzüberschreitungen

Zu klären bleibt, ob einzelne Gesellschafter im Klagewege gegen konzernbildende Handlungen der Geschäftsführung vorgehen können, wenn diese hierdurch in die Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung eingreift, indem sie ohne den nach der hier vertretenen Auffassung erforderlichen Gesellschafterbeschluß handelt. Für die AG hat der BGH richtigerweise einen solchen gesellschaftsrechtlichen Anspruch des Einzelgesellschafters auf Achtung seiner Mit-

47

RGZ 166, 129, 131; BGHZ 11, 231, 235 f.; 36, 207, 210 f.; 51, 209, 210 f.; 101, 113, 116 ff. (st. Rspr); Koppensteiner in Rowedder § 47 GmbHG Rn.96 ff.; Kubier (GesftsR) § 17 V 2 d, S.249; Lutter/Homme Ihoff Anh. § 47 GmbHG Rn.l; Raiser (Kapgesften) § 33 Rn.60, S.416; KSchmidt (GesftsR) § 36 III 4, S.913 ff.; Zöllner in Baumbach/Hueck Anh. § 47 GmbHG Rn.l ff., jew. m.w.N.; krit. Zöllner/Noack in ZGR 1989, 525, 532 ff. 48 Raiser (Kapgesften) § 33 Rn.63, S.417; ders. in Hachenburg Anh. § 47 GmbHG Rn.l52; KSchmidt in Scholz (7.Aufl.) § 45 GmbHG Rn.129, 139; Zöllner in Baumbach/Hueck Anh. § 47 GmbHG Rn.72 f. 49 RGZ 172, 76, 79; BGHZ 104, 66, 71 f.; 111, 224, 226 f.; KSchmidt in Scholz (7.Aufl.) § 45 GmbHG Rn.141 ff.; Zöllner in Baumbach/Hueck Anh. § 47 GmbHG Rn.78 ff., jew. m.w.N. 50 Siehe oben§4CII 1,S.105.

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gliedschaftsrechte, bzw. genauer auf Achtung seines Rechts auf Entscheidungsteilhabe bejaht 5 1 . Diese Grundsätze sind auf die Rechtslage bei der GmbH zu übertragen 5 2 , auch wenn hiergegen verschiedentlich rechtsformspezifische Einwände erhoben werden: So meint Raiser , daß für eine Gesellschafterklage bei der GmbH, zumindest soweit es um Unterlassungsansprüche der Gesellschafter geht, kein Raum sei, wenn die Gesellschafterversammlung gegenüber rechtswidrigen unternehmerischen Entscheidungen der Unternehmensleitung ihr Weisungsrecht ausüben kann 5 3 . Hinter diesem Einwand steht die Vorstellung, daß diejenigen Gesellschafter, die gegen die rechtswidrige Konzernbildungsmaßnahme opponieren, einen Beschluß der Gesellschafterversammlung darüber herbeiführen können, ob der Verwaltung eine Weisung erteilt wird, diese der Kompetenzordnung widersprechende Handlungsweise zu unterlassen. Falls eine entsprechende Weisung mehrheitlich abgelehnt wird, könnte der ablehnende Beschluß angefochten und so eine gerichtliche Überprüfüng herbeigeführt werden, so daß für eine Gesellschafterklage das Rechtschutzbedürfnis fehlen würde. Jedoch ist es zweifelhaft, ob mit dieser Begründung überzeugend die Zulässigkeit einer Gesellschafterklage im GmbH-Recht abgelehnt werden kann, denn dazu müßte ein solches Vorgehen einen wesentlich einfacheren und zumindest ebenso effektiven Weg zur Rechtsverwirklichung darstellen. Dem ist i.d.R. nicht so, da die eigenmächtige Geschäftsführungsentscheidung zumeist von dem Mehrheitsgesellschafter toleriert wird, so daß die Ablehnung der beabsichtigten Weisung durch die Gesellschafterversammlung oftmals von vornherein fest steht. Die Herbeiführung eines anfechtbaren Ablehnungsbeschlusses wäre demnach eine nutz- und sinnlose und zudem zeitraubende Formalie; gerade letzterer Aspekt ist von großer Bedeutung, denn bei rechtswidrigem Vorgehen der Geschäftsleitung besteht häufig dringender Handlungsbedarf, da gerade in Anbetracht der unbeschränkten Vertretungsmacht der Geschäftsführer im Falle weiterer zeitlicher Verzögerung die Gefahr besteht, daß vollendete Tatsachen geschaffen werden 5 4 . Demnach stellt sich die Rechtslage bei der GmbH nicht anders dar als bei der AG, so daß die einzelnen Gesellschafter klageweise Un51

Siehe oben§4CII 2, S.l 05 ff. OLG Koblenz in NJW-RR 1991, 487, 488 (SAT 1); Binge (Gesfterklagen) S.95 ff., 131 ff.; Emmerich in AG 1987, 1, 3; ders. in AG 1991, 303, 309; ders. in Scholz Anh. Konzernrecht Rn.124; Koppensteiner in Rowedder § 43 GmbHG Rn.49 f.; Anh. § 52 GmbHG Rn.36; Lutter in Hommelhoff, u.a. (Hrsg.): Entwicklungen im GmbH-Konzernrecht S.l92, 216; Sonntag (Konzernbildungs- und -leitungskontrolle) S.244 ff. 53 Raiser (Kap.gesften) § 27 Rn.19 ff., S.306 ff.; ders. in ZHR 153 (1989), 1, 31; vgl. auch Teichmann in FS-Mühl S.663, 673 ff., der auf die Gesetzesgeschichte verweist. 54 Koppensteiner in Rowedder Anh. § 52 GmbHG Rn.36; vgl. auch Lutter/Homme Ihoff Anh. § 47 GmbHG Rn.6; Roth § 43 GmbHG Anm.3.1.1; § 46 Anm.9.2; Zöllner in Baumbach/Hueck Anh. Konzernrecht Rn.38. 52

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2.Kap.: Konzernbildungskontrolle im herrschenden Unternehmen

terlassung oder Rückgängigmachung rechtswidrig vollzogener Konzernbildungsmaßnahmen verlangen können. Falls der Gesellschaftsvertrag die Bildung eines Aufsichtsrates vorsieht, wird man wohl, ebenso wie bei der AG, eine Organklage desselben gegen das rechtswidrige Vorgehen der Geschäftsführer bejahen können. Eine Gesellschafterklage wäre demgegenüber subsidiär 55 .

D. Zusammenfassung der Ergebnisse Der Vollzug konzernbildender Maßnahmen stellt auch bei der GmbH eine "faktische" Satzungsänderung dar, falls keine entsprechende statutarische Ermächtigung in Form einer Konzernklausel besteht. In diesem Falle bedarf es stets eines Beschlusses der Gesellschafterversammlung mit satzungsändernder Mehrheit, um entsprechende Handlungen zu legitimieren. Selbst wenn der Unternehmensgegenstand der GmbH dahingehend erweitert wurde, daß die Gesellschaft befugt ist, eine Unternehmensverbindung einzugehen, so fallen unternehmerische "Beteiligungsentscheidungen" als außergewöhnliche, unternehmenspolitische Entschließungen gleichwohl in die Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung. Der hiernach erforderliche Gesellschafterbeschluß anläßlich konkret anstehender Ausgliederungen, Beteiligungserwerbe oder ähnlicher Maßnahmen bedarf der einfachen Mehrheit (§ 47 I GmbHG) und unterliegt einer strengen materiellen Beschlußkontrolle. Ist die GmbH kapitalistisch verfaßt, so gilt im wesentlichen das gleiche, wie bei einer typischen AG bzw. Publikums-KG, d.h. eine zwingende Kompetenz der Gesellschafterversammlung zur Beschlußfassung über konzernbildende Maßnahmen kommt nur bei einer hinreichenden Relevanz der intendierten Maßnahme in Betracht und der Gesellschafterbeschluß unterliegt lediglich einer Mißbrauchskontrolle. Rechtwidrig vollzogene Konzernbildungsmaßnahmen sind regelmäßig wirksam. Entsteht der Gesellschaft durch solch ein kompetenzwidriges Geschäftsführerhandeln ein Schaden, so haften diese gem. § 43 GmbHG. Im übrigen können die Gesellschafter gegen nicht legitimierte Maßnahmen im Wege der Gesellschafterklage vorgehen, bzw. wenn ein entsprechender Beteiligungsbeschluß vorliegt, dieser jedoch unter Verstoß gegen formelle oder materielle Schranken zustande gekommen ist, diesen gem. §§241 ff. AktG analog anfechten.

55

Siehe oben § 4 C II 3, S.l08 f.

§ 7 Rechtsregeln für die Initiativgesellschaft Innerhalb einer zukünftig als herrschendes Unternehmen füngierenden Gesellschaft hat grundsätzlich eine Konzernbildungskontrolle stattzufinden. Dies gilt im Grundsatz für alle Gesellschaftsformen, wobei sich jedoch en détail erhebliche Abweichungen je nach Rechtsform und Realstruktur der zur Debatte stehenden Gesellschaft ergeben.

A. Übersicht über die Ergebnisse der Untersuchung Zusammenfassend stellt sich die Lösung der Problematik eines konzernrechtlichen Präventivschutzes auf der oberen Konzernebene wie folgt dar:

I. Grundlagen Im Rahmen des Aufbaus von Unternehmensverbindungen besteht in der künftigen Konzernspitze, soweit diese eine Personenvereinigung ist, ein Kompetenzkonflikt zwischen der Geschäftsleitung und der Gruppe der (übrigen) Gesellschafter. Die Entscheidungszuständigkeit für konzernbildende Maßnahmen scheint bei flüchtigem Hinsehen zum der Unternehmensverwaltung obliegenden Geschäftsführungsbereich zu zählen, denn solche Handlungsweisen stellen sich zunächst als bloße Änderungen des Finanz- und Organisationsgefüges des (dann) herrschenden Unternehmens dar (Geschäftsführungsaspekt). Jedoch sind mit solchen Entschließungen erhebliche Rückwirkungen auf die Vermögens- und Kompetenzordnung der (potentiellen) Obergesellschaft verbunden, wobei dem Aspekt der Vermögensverlagerung nach der hier vertretenen Auffassung kein entscheidendes Gewicht beizumessen ist. Um so gravierender sind die Folgen des Gruppenaufbaus auf das Zuständigkeitsgefüge der Obergesellschaft: Jede Unternehmensverbindung bewirkt einen Machtzuwachs des Managements auf Kosten der Gesellschaftergesamtheit, denn soweit, und das ist trotz der Überlegungen in Richtung einer Konzernleitungskontrolle in großem Maße der Fall, die Geschäftsleitung Entscheidungen auf der Ebene der Untergesellschaft treffen kann, welche im Falle eines Einheitsunternehmens in die Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung gefallen wären, gewinnt die

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2.Kap.: Konzernbildungskontrolle im herrschenden Unternehmen

Geschäftleitung Einfluß auf Maßnahmen, die im unverbundenen Unternehmen einer Mitwirkung der Gesellschafter bedurft hätten (struktureller Aspekt). Darüber hinaus kommt es infolge des Vollzuges konzernbildender Maßnahmen zu einer weitergehenden Gefährdung der (Minderheits)Gesellschafter; in diesem Zusammenhang sind insbesondere die Fälle der Gewinnverwendung und der Kapitalerhöhung in der Tochtergesellschaft unter Ausschluß des Bezugsrechts des herrschenden Unternehmens, aber auch die dem Management zuwachsende Möglichkeit, Drittbeteiligungen in der Untergesellschaft einzuräumen, zu nennen (Schutzaspekt). Aufgrund dieser Rückwirkungen des Gruppenaufbaus drängt sich die Frage auf, ob die konzernbildende Ausgangsentscheidung wirklich allein von der Geschäftsleitung der (künftigen) Obergesellschaft getroffen werden kann.

II. Kontrolle des Gruppenaufbaus Im Rahmen der Untersuchung der Entscheidungszuständigkeiten für die konzernbildende Ausgangsentscheidung innerhalb des herrschenden Unternehmens hat sich ergeben, daß die Begründung einer Unternehmensverbindung im Regelfall einer Mitwirkung der Gesellschaftergesamtheit bedarf. Zum einen bedürfen langfristige kapitalistische und unternehmerische Beteiligungen mit Ausnahme von bloßen Bagatellbeteiligungen stets einer satzungs- bzw. gesellschaftsvertraglichen Grundlage in Form einer entsprechenden Erweiterung des Unternehmensgegenstandes. Auch bei Vorliegen einer Konzernklausel darf die Geschäftsleitung der Obergesellschaft unternehmerische "Beteiligungsentscheidungen" wegen der gravierenden Folgewirkungen solcher Entschließungen meist nicht selbständig vollziehen; vielmehr müssen konkrete "Beteiligungsentscheidungen" regelmäßig von den Gesellschaftern legitimiert werden. Hinsichtlich dieses die Konzernbildungsmaßnahme billigenden "Beteiligungsbeschlusses" bestehen jedoch rechtsform- und typusbedingte Unterschiede:

1. Aktiengesellschaften Bei einer AG, welche nach dem gesetzgeberischen Leitbild eine Publikumsund Börsengesellschaft darstellt und deren Mitglieder sich vornehmlich als Anlagegesellschafter beteiligen, bedürfen angesichts der Wertung des § 76 AktG, wonach dem Vorstand die unternehmenspolitische Richtlinienkompetenz zugewiesen ist, grundsätzlich nur solche "Beteiligungsentscheidungen" eines Legitimationsbeschlusses der Hauptversammlung, von denen ca. 25% des Umsatzes oder des Gesamtvermögens der Gesellschaft betroffen sind. Nur wenn diese

§ 7 Rechtsregeln für die Initiativgesellschaft

185

Voraussetzung erfüllt ist, wird die Anlageentscheidung der Aktionäre in einer Weise beeinträchtigt, daß sie mit den anderen gesetzlich der Hauptversammlung zugewiesenen Strukturentscheidungen vergleichbar ist (§§ 119 I, 179, 293 II, 319 II, 1, 340c AktG analog). Dem Legitmationsbedürfnis solcher "erheblicher" Maßnahmen ist regelmässig Genüge getan, wenn diese mehrheitlich von der Hauptversammlung gebilligt werden. Dieser "Beteiligungsbeschluß" unterliegt zwar grundsätzlich einer Inhaltskontrolle; im Rahmen dieser damit ermöglichten gerichtlichen Überprüfung des Beschlusses soll jedoch lediglich verhindert werden, daß die (Aktionärs)Mehrheit im Zusammenspiel mit dem Management die Begründung einer Abhängigkeits- und Konzernlage dazu benutzt, ihren eigenen Einfluß auf Kosten der Minderheitsaktionäre zu vergrößern. Aus diesem Grunde werden entsprechende Entscheidungen mit Blick auf die unbestreitbaren Vorteile einer dezentralen Unternehmensorganisation bzw. einer Einflußnahme auf andere Gesellschaften zumeist rechtmäßig sein.

2. Personengesellschaften Demgegenüber sind "Beteiligungsentscheidungen" bei der PersG, welche grundsätzlich eine Mitunternehmergesellschaft darstellt, die auf der Person des einzelnen Gesellschafters, seinen Fähigkeiten, seinen Beziehungen zu der Gesellschaft und zu den Mitgesellschaftern aufbaut, nicht gegen den Willen opponierender Minderheitsgesellschafter durchsetzbar, da prinzipiell alle Gesellschafter dieser Strukturmaßnahme aktuell zustimmen müssen. Der Gesellschaftsvertrag kann dieses Mitwirkungsrecht grundsätzlich nicht abbedingen, d.h. weder können die Geschäftsführenden dazu ermächtigt werden, unternehmerische "Beteiligungsentscheidungen" zu treffen, noch können in diesem Zusammenhang Mehrheitsbeschlüsse angeordnet werden. Im Einzelfall kann jedoch die auch die Minderheit treffende Treuepflicht die Opposition einzelner Personengesellschafter überwinden und diese zur Zustimmung zu konzernbildenden Maßnahmen verpflichten. Eine Einschränkung dieses zwingenden Zustimmungsrechts aller Personengesellschafter nach der Größenordnung der mittelbaren unternehmerischen Betätigung der Gesellschaft, wie bei der AG, besteht grundsätzlich nicht; nur Bagatellbeteiligungen sind auszunehmen.

3. Gesellschaften mit beschränkter Haftung Ähnliches gilt bei der GmbH, sofern diese, wie im Regelfall, personalistisch strukturiert ist. Alle Maßnahmen, die zu der Begründung einer nicht nur bagatellmäßigen unternehmerischen Beteiligung führen, bedürfen einer Mitwirkung

186

2.Kap.: Konzernbildungskontrolle im herrschenden Unternehmen

der Gesellschafter der GmbH. Zwar ist hier nicht die aktuelle Zustimmung aller Gesellschafter zu der "Beteiligungsentscheidung" erforderlich, sondern es genügt ein Beschluß der Gesellschafterversammlung mit einfacher Mehrheit, jedoch unterliegt dieser einer strengen materiellen Beschlußkontrolle. Die Konzernbildungsmaßnahme muß das mildeste Mittel zur Erreichung des erstrebten Zwecks sein, d.h. es dürfen keine anderweitigen, die Mitwirkungs- und Beteiligungsrechte der Gesellschafter schonendere Alternativmaßnahmen zur Verfügung stehen, und selbst wenn keine Alternativen ersichtlich sind, sind die Vorteile eines Konzernaufbaus gegen die damit verbundenen Nachteile vor allem für die Minderheitsgesellschafter abzuwägen. Nur wenn erstere überwiegen, ist der "Beteiligungsbeschluß" rechtmäßig. In diese Abwägung hat namentlich einzufließen, daß die GmbH-Gesellschafter von den Folgen solcher Entscheidungen ungleich stärker betroffen sind als die Aktionäre einer AG, da ersteren in der unverbundenen Gesellschaft erheblich mehr Mitwirkungsrechte zustehen. Im Rahmen dieser Inhaltskontrolle wird sich der "Beteiligungsbeschluß" infolge dieser scharfen Kontrollkriterien häufig als rechtswidrig erweisen, es sei denn, alle Gesellschafter sind mit der Gruppenbildung einverstanden.

4. Atypische Gesellschaften Ist eine Gesellschaft atypisch verfaßt, d.h. weicht ihre Realstruktur von der gesetzlich der entsprechenden Rechtsform zugrunde gelegten Struktur erheblich ab, so kann dies hinsichtlich des Mitwirkungsrechts der Gesellschafter an konkreten "Beteiligungsentscheidungen" nicht ohne Folgen bleiben, denn die Frage nach einer konkreten Konzernbildungskontrolle knüpft ganz entscheidend an die Gesellschaftsstruktur des (künftig) herrschenden Unternehmens an. Aus diesem Grunde entspricht das Mitwirkungsrecht der Gesellschafter solcher strukturuntypischer Gesellschaften nicht der Lösung, welche ausgehend von der Rechtsform für dem gesetzlichen Idealtypus entsprechende Gesellschaften gefunden wurde. Vielmehr gilt, daß in diesem Falle die Rechtslage weitgehend derjenigen entspricht, welche bei einer Gesellschaft besteht, die ihrer gesetzlich unterstellten oder typischen Struktur nach der in Rede stehenden atypisch organisierten Gesellschaft ähnlich ist. Dementsprechend ist die Konzernbildung bei einer Publikums-PersG und einer eindeutig kapitalistischen GmbH ähnlich leicht möglich, wie bei einer AG. Umgekehrt unterliegen "Beteiligungsbeschlüsse" in einer eindeutig personalististisch verfaßten AG und einer körperschaftlich verfaßten PersG ebenso strengen Kontrollmaßstäben im Rahmen der materiellen Beschlußkontrolle, wie bei einer typisch verfaßten GmbH. Allerdings ist im Falle strukturuntypischer Gesellschaften zu beachten, daß diese im Regelfall nicht vollkommen atypisch verfaßt sein werden; zwischen dem Bereich strukturtypischer und völlig atypischer Gesellschaften besteht ein

§ 7 Rechtsregeln für die Initiativgesellschaft

187

weites Feld von Gesellschaften, welche zwar nicht gänzlich dem gesetzlich unterstellten Modell entsprechen, die sich aber auf der anderen Seite auch nicht so weit von diesem Leitbild entfernen, daß man sie einem anderen Strukturtypus zurechnen kann bzw. muß. Jedoch sind auch innerhalb dieser "Grauzone" solche nicht idealtypischen Elemente der Gesellschaft angemessen im Rahmen der "weichen Kriterien", d.h. der Relevanz der anstehenden Konzernbildungsmaßnahme und insbesondere im Hinblick auf die Inhaltskontrolle des "Beteiligungsbeschlusses", zu berücksichtigen.

B. Resümee Ausgehend von diesem Befünd läßt sich festhalten, daß sich hinter der Problematik der Entscheidungszuständigkeit für konzernbildende Maßnahmen ein allgemeines Prinzip verbirgt, welches sich wie folgt umschreiben läßt: In kapitalistisch verfaßten Gesellschaften bestehen präventive Mitwirkungsrechte der Gesellschafter nur, wenn die Maßnahme gemessen am Gesamtvermögen oder -umsatz der Initiativgesellschaft hinreichend bedeutsam ist, und solche Entschließungen unterliegen grundsätzlich der Mehrheitskompetenz, d.h. zwar darf die Unternehmensverwaltung erhebliche konzernierungsbedingte Strukturänderungen nicht autonom herbeiführen. Zur Legitimation der Maßnahme genügt jedoch grundsätzlich ein Mehrheitsbeschluß, der i.d.R. nur in Mißbrauchsfällen gerichtlich verworfen werden kann. Bei personalistischen Gesellschaften hingegen existieren entsprechende Mitwirkungsrechte der Gesellschafter an unternehmerischen "Beteiligungsentscheidungen" immer, außer in Bagatellfällen, und eine Mehrheitsentscheidung ist vielfach nicht ausreichend, um die Konzernierung zu legitimieren. Vielmehr ist es bei PersG'en stets, bei GmbH's oftmals, notwendig, daß alle Unternehmergesellschafter der Maßnahme aktuell zustimmen. Hier kann also die Mehrheit, selbst wenn es bei der GmbH grundsätzlich nur einer mehrheitlichen Entscheidung im Rahmen der Beschlußfassung über das Konzernierungsvorhaben bedarf, konzernbildende Maßnahmen nicht ohne weiteres gegen den Willen der Minderheit durchsetzen. Zwischen PersG'en und GmbH's besteht jedoch abgesehen davon, daß eine Gruppenbildung bei einer GmbH etwas leichter möglich ist, vor allem insoweit ein Unterschied, daß "Beteiligungsbeschlüsse" bei der GmbH, auch wenn sie rechtswidrig sind, bis zu einer Anfechtung durch einen Gesellschafter als wirksam zu behandeln sind, wohingegen umgekehrt bei einer PersG ohne Zustimmung aller Gesellschafter die Maßnahme überhaupt blokkiert ist; gegen eine etwaige treuwidrige Verweigerung der Zustimmung muß die Gesellschaft gerichtlich vorgehen.

3. Kapitel

Konzernbildungskontrolle im abhängigen Unternehmen § 8 Grundlagen Auf der Ebene des herrschenden Unternehmens ist eine Beteiligung der Gesellschafter an der Entscheidung über den Aufbau einer Unternehmensgruppe unabhängig von der Rechtsform, in der diese betrieben wird, also grundsätzlich erforderlich, auch wenn hinsichtlich der konkreten Ausgestaltung des konzernrechtlichen Präventivschutzes rechtsform- bzw. strukturspezifische Unterschiede bestehen. An diesen Befund schließt sich unmittelbar die Frage an, ob die Begründung einer Abhängigkeits- und Konzernlage auch einer Kontrolle durch die Gesellschafter des abhängigen Unternehmens unterliegt. Hierbei ist jedoch zu beachten, daß auf der unteren Konzernebene eine völlig andere Fragestellung besteht als auf der Ebene der künftigen Konzernspitze. Während es bei der Initiativgesellschaft darum ging zu klären, welches Gesellschaftsorgan des (potentiell) herrschenden Unternehmens nach der gesellschaftlichen Binnenordnung befugt ist, die konzernbildende Ausgangsentscheidung zu treffen, ist bei der Zielgesellschaft der infolge der Einbeziehung derselben in eine Unternehmensgruppe entstehende Interessenkonflikt zwischen deren Gesellschaftern zu lösen Soweit es um die Frage nach einer Konzernbildungskontrolle geht, kommt hinzu, daß die Initiative zum Gruppenaufbau von der (potentiellen) Obergesellschaft ausgeht, weshalb es auf der oberen Konzernebene leichter möglich war, Anknüpfungspunkte für einen konzernrechtlichen Präventivschutz im Form eines Mitentscheidungsrecht der Gesellschaftergesamtheit zu finden. Demgegenüber ist die Untergesellschaft im Rahmen des Gruppenaufbaus passiv, d.h. sie wird infolge von Maßnahmen des (künftig) herrschenden Unternehmens zur abhängigen Gesellschaft, ohne daß

1

Siehe oben § 2 A II 2 a, S.l 1 f.

§ 8 Grundlagen

189

sie - zumindest auf den ersten Blick - hierauf entscheidenden Einfluß hat, abgesehen von denkbaren Abwehrmaßnahmen gegen die Herrschaftsbegründung 2 . Weiterhin ist zu berücksichtigen, daß zugunsten der Untergesellschaft, zumindest soweit es um eine AG als Zielgesellschaft geht, anders als bei der Obergesellschaft, ein umfängliches gesetzliches Schutzsystem besteht, welches die konzernierungsbedingten Interessengegensätze weitgehend zu befriedigen sucht, so daß der Einwand naheliegt, daß es eines zusätzlichen Konzerneingangsschutz gar nicht bedürfe. Daher sind zunächst, zwei grundlegende Frage zu erörtern: Wie eingangs dargelegt, wird die Schutzkonzeption des traditionellen Konzenrechts, welche in den §§ 291 ff., 311 ff. AktG gesetzlich ausgestaltet wurde, als unzureichend empfunden, um der Gefährdung der konzernrechtlichen Bezugsgruppen auf der unteren Konzernebene angemessen entgegenzuwirken, was vor allem mit dem statischen Ansatz des überkommenen Konzernrechts begründet wird Diese Defizite bilden u.a. den Hintergrund für die Forderung nach einer Vorverlagerung des konzernrechtlichen Schutzes auf den Zeitpunkt der Entstehung der Unternehmensgruppe. Daher soll zunächst untersucht werden, ob diese Einwände zutreffend sind, d.h. ob das auf der Kodifikation im AktG fußende Schutzsystem für abhängige Gesellschaften tatsächlich das erstrebte Ziel verfehlt, die innerhalb der Untergesellschaft entstehenden Konzernkonflikte insbesondere im Falle einer faktischen Unternehmensverbindung zu befriedigen. Soweit dies zu bejahen ist, soll aufgezeigt werden, welche grundsätzlichen Möglichkeiten eines prophylaktischen Schutzes der Zielgesellschaft vor fremdunternehmerischen Einflüssen überhaupt bestehen, und daß der effektivste Schutz durch eine Mitwirkung der Gesellschafter der künftigen Untergesellschaft gewonnen werden kann. Angesichts der passiven Rolle der Zielgesellschaft im Rahmen des Gruppenaufbaus ist dann zu fragen, welche Realisierungsmöglichkeiten für einen solchen vorverlagerten Schutz zugunsten der konzernfreien Gesellschafter der künftigen Untergesellschaft existieren, d.h. wo Ansatzpunkte zur Begründung einer Gesellschafterzuständigkeit zur Beschlußfassung über Maßnahmen, die die Entstehung einer Abhängigkeits- und Konzernlage zur Folge haben, bestehen.

2

Vgl. zu der in den vergangenen Jahren umfänglich diskutierten Problematik von Abwehrmaßnahmen bei AG'en gegen "take over bits": Adams in AG 1990, 243 ff.; Assmann/Bozenhardt in dies., u.a. (Hrsg.): Übernahmeangebote S.l, 112 ff.; Otto in BB 1988, Beil. Nr.12 zu Heft 29; vgl. zur Schweiz Steinmann (Abwehrmaßnahmen zur Verhinderung unfreundl. Übernahmen) S.49 ff., jew. m.w.N. 3 Siehe oben § 2 C I, S.33 f. 14 Liebscher

190

.Kap.: Konzernbildungskontrolle im

h n e n Unternehmen

A. Schutzlücken im überkommenen Konzernrecht Das als Schutzrecht zugunsten der abhängigen Gesellschaft konzipierte Recht der verbundenen Unternehmen in der dargestellten Form 4 erweckt den Eindruck, daß es die aus der Verbindung mehrerer rechtlich eigenständiger Unternehmen resultierenden Interessenkonflikte zwischen dem herrschenden Unternehmensgesellschafter und den übrigen, außenstehenden Teilhabern angemessen zu bewältigen vermag. Nach dem Idealbild des Dritten Buchs des AktG, welches auch der Ausgestaltung des von Rechtspraxis und Rechtslehre entwikkelten GmbH- und PersG-Konzernrecht zugrunde liegt, kommt es entweder zu einer legitimierten Konzernherrschaft (Vertragskonzern, Eingliederung) mit umfangreichen Schutzmechanismen zugunsten der Minderheitsgesellschafter (§§ 304 f., 320 II AktG) oder zum (finanziellen) Ausgleich der Beherrschungsfolgen bei Fehlen eines solchen Legitimationsaktes (faktischer Konzern). Aufgrund dessen liegt, wie eingangs erwähnt, der Einwand nahe, daß es prinzipiell keines zusätzlichen Schutzes der außenstehenden Gesellschafter bedürfe. Jedoch weist das überkommene Konzernrecht im Hinblick auf die infolge der Konzernierung auf der Ebene der beherrschten Gesellschaft entstehenden Mehrheits-/Minderheitskonflikte Schutzlücken auf:

I. Das Vertragsprinzip als Ausgangspunkt Leitmodell des Aktienkonzernrechts ist die durch Rechtsakt legitimierte Konzernherrschaft. Konzerne sollen regelmäßig als Vertragskonzerne auf der Basis eines Beherrschungsvertrages organisiert werden 5 , was allein schon dadurch deutlich wird, daß das AktG den Vertragskonzern an die Spitze des Regelungskomplexes stellt. Ausgangspunkt der Regelung des deutschen Konzernrechts ist das Vertragsprinzip; für die Begründung von Konzernleitungsmacht wird die Mitwirkung der Gesellschafter der beteiligten Gesellschaften gefordert, durch die die Herrschaft legitimiert wird (§ 293 AktG), und mit Abschluß des Konzernvertrages werden zugleich zwingende Rechtsbehelfe zugunsten der konzernrechtlichen Bezugsgruppen verbunden. Die Entstehungsvoraussetzungen einer derartigen Konzernbeziehung und die Ausgleichsordnung der §§ 300 ff. AktG selbst begegnen keinen Bedenken; die entscheidende Schwäche dieses Grundkonzepts liegt vielmehr im Vertragsprin-

4 5

Siehe oben § 2 Β II, S.24 ff. Begrdg. RegE zum AktG 1965 abgedruckt bei Kropff (AktG 1965) S.374 f.

§ 8 Grundlagen

191

zip selbst, denn zur Vertragsfreiheit zählt auch die Abschlußfreiheit 6 . Der Vertragsschluß liegt somit im nicht nachprüfbaren Ermessen des herrschenden Unternehmens. Es kann allein bestimmen, ob und wann es den Vertragskonzern begründet und so zum einen die Mitgesellschafter an der Entscheidung über die Gruppen(fort)bildung beteiligt und zum anderen den außenstehenden Gesellschaftern die "Wohltaten" der §§ 300 ff. AktG zugute kommen läßt. Dieses Problem hat der Gesetzgeber durchaus gesehen; um dem Vertragsprinzip zur Geltung zu verhelfen, wollte er den faktischen Konzern mit seiner durch Abhängigkeitsbericht und Organhaftung abgestützten Ausgleichsordnung für schädigende Einzeleingriffe (§§ 311 ff. AktG) möglichst unattraktiv ausgestalten und so einen "sanften Zwang" zum Abschluß eines Unternehmensvertrages schaffen 7 . Er ging mithin davon aus, den faktischen Einfluß so geregelt zu haben, daß es für einen herrschenden Unternehmensgesellschafter zweckmäßig erscheint, seine Herrschaft auf vertraglicher Grundlage abzusichern und zu legitimieren. Der Vertragskonzern soll demgemäß den Regelfall darstellen, der faktische Konzern hingegen nur kurzes Durchgangsstadium auf dem Weg hin zu einer legitimierten Konzernherrschaft sein. Die konzernrechtliche Praxis zeigt aber, daß sich dieses Regel-Ausnahmeverhältnis ins Gegenteil verkehrt hat: Vertragskonzerne stellen gegenüber den Fällen faktischer Herrschaft die Ausnahme dar 8 . Es scheint, daß das Ziel, einen dem Schutz der konzernrechtlichen Bezugsgruppen im Vertragskonzern zumindest gleichwertigen Schutz bei Herrschaftsausübung kraft tatsächlicher Umstände zu schaffen, nicht erreicht wurde. Eine faktische Konzernherrschaft scheint attraktiver zu sein als die Begründung eines Vertragskonzerns, denn im Wirtschaftsleben entscheidet sich der Konzernherr stets für die ihm günstigste Organisation der Unternehmensgruppe 9 .

II. Schwächen des konzernrechtlichen Schutzsystems Die Gründe für diesen Befund sind vor allem in der Ausgestaltung des konzernrechtlichen Schutzsystems selbst zu erblicken. Unzweifelhaft ist die fakti-

6

Monopolkommission 7.Hauptgutachten 1986/87 Tz.842; vgl. auch Mecke (Konzernstruktur und Aktionärsentscheid) S.28; Reul (Pfl. zur Gleichbehandlung) S.282; Wiedemann (Unternehmensgruppe) S.58. 7 Begrdg. RegEzum AktG 1965 abgedruckt bei Kropff (AktG 1965) S.373 ff., 407, 418 ("Vertragszwang"); Emmerich/Sonnenschein (KonzernR) § 8 I 1 a, S.l56 f.; Immenga in RabelsZ 48 (1984), 48, 56 ff.; Lutter in SAG 1976, 152, 159; Koppensteiner in KK Vorbem. § 291 AktG Rn.57. 8 Vgl. die Zahlenangaben bei Wiedemann in Hopt (Hrsg.): Groups of companies S.21 ff. 9 So sehr anschaulich: Reul (Pfl. zur Gl.behandlung) S.278.

1 *

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.Kap.: Konzernbildungskontrolle im

h n e n Unternehmen

sehe Konzernherrschaft für das herrschende Unternehmen weniger aufwendig, denn dieses kann seine Konzerninteressen regelmäßig schon mittels seiner Mehrheit in der Gesellschafterversammlung durchsetzen und benötigt bei einer AG nicht die qualifizierte Mehrheit aus § 293 AktG bzw. bei einer GmbH oder PersG keinen einstimmigen Beschluß, wie von der h.M. für einen GmbH- bzw. PersG-Vertragskonzern gefordert, wodurch die Konzernbildung erheblich verbilligt wird 1 0 . Hinzu kommt, daß die rein faktische (Mehrheits)Herrschaft beinahe ebenso effektiv ist, wie ein vertraglich begründetes Weisungsrecht des Konzernherrn, denn der herrschende Unternehmensaktionär kann seine Konzerninteressen insbesondere aufgrund seiner Personalhoheit (arg. e §§ 84, 101, 103 AktG) regelmäßig auch ohne die Legitimation durch einen Beherrschungsvertrag durchsetzen Bei einer PersG oder GmbH bestehen vielfach gar direkte Einwirkungsmöglichkeiten des herrschenden Unternehmens auf die Geschäftsleitung, was später noch genauer ausgeführt wird. Diese Vorteile würden nur kompensiert, wenn die Rechnung des Gesetzgebers aufginge und dem Konzernherrn aus der faktischen Beherrschung unerträgliche Nachteile erwachsen würden.

1. Nachteilsausgleich im faktischen Konzern So fragt es sich zunächst, ob die dem herrschenden Unternehmen drohenden Ersatzansprüche für einzelne treuwidrige, schädigende Leitungsmaßnahmen bei einer PersG oder GmbH als Untergesellschaft bzw. der Nachteilausgleich gem. § 311 AktG im Falle einer abhängigen AG erheblich ungünstiger sind als die Verlustübernahmepflicht im Vertragskonzern gem. §§ 302 f. AktG ggf. analog (sog. Globalausgleich). Damit ist eines der Grundprobleme des Rechts der faktischen Konzernbeziehungen - die Effektivität des Einzelausgleichs im faktischen Konzern - angesprochen. Das Schutzsystem im faktischen Konzern beruht auf dem Gedanken, daß das beherrschte Unternehmen von seinen Leitungsorganen grundsätzlich im Eigeninteresse geführt wird und das herrschende Unternehmen sich auf einzelne identifizierbare Einflußnahmen beschränkt, deren ggf. nachteilige Folgen

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Siehe oben § 2 A III 1, S.l5 in Fn.19. Vgl. insbes. Wiedemann (Unternehmensgruppe) S.44, der die denkbaren Mechanismen der Einflußnahmen des herrschenden Unternehmens sehr anschaulich mit den Feuerleitern New Yorker Wohnblocks vergleicht, die es ermöglichen Verbindungen, unabhängig von der inneren Gebäudestruktur herzustellen. 11

§ 8 Grundlagen

193

dann zu kompensieren sind 1 2 . Dieser Ausgleichsmechanismus wird jedoch vielfach als weitgehend ineffektiv und unpraktikabel empfunden 1 3 .

a) Probleme im einfachen faktischen Konzern Die Schwierigkeiten beginnen bereits bei der Berechnung des Nachteilsausgleichs, denn diese hat anhand eines Vergleichs der infolge der Einflußnahme entstandenen Vermögenslage mit derjenigen Situation, die bestehen würde, wenn die in Rede stehende abhängige Gesellschaft unabhängig wäre, zu erfolgen. Eine solche Prognoseentscheidung nach dem Motto "was wäre wenn" ist schon generell, also selbst dann, wenn sich das herrschende Unternehmen auf eine vereinzelte, punktuelle Ausübung ihrer abhängigkeitsbedingten Einflußnahmemöglichkeiten beschränkt, schwer zu treffen. Diese Schwierigkeiten verschärfen sich, wenn die Obergesellschaft die verbundenen Unternehmen einheitlich leitet (§ 18 AktG). Vollends zur Makulatur wird die Bestimmung der hypothetischen Situation der Untergesellschaft bei Fehlen eines fremdunternehmerischen Einflusses, je länger die Konzernbeziehung andauert und je intensiver sie ausgestaltet ist, selbst wenn nicht die Schwelle zum qualifiziert-faktischen Konzern überschritten wird, da sich in einem solchen durchgeführten Konzernverhältnis die beherrschte Gesellschaft nicht mehr als konzernfrei rekonstruieren läßt und niemand sagen kann, ob sie dann günstiger stünde 1 4 ; in einem solchen Fall wäre wohl "würfeln gerechter". Ferner wären im Rahmen des § 311 AktG konzernierungsbedingte Vorteile, welche gleichfalls schwer zu bewerten sind, nachteilsmindernd zu berücksichtigen 1 5 . Hauptproblem des Haftungssystems im faktischen Konzerns ist allerdings, daß das Schutzsystem auf der Grundannahme basiert, daß das herrschende Unternehmen für die Untergesellschaft nur Nachteile durch einzelne, identifizierbare Rechtsgeschäfte oder Maßnahmen herbeiführt, d.h. daß die Eingriffe des Konzernherrn isolierbar und in ihren schädigenden Auswirkungen quantifizier-

12 Emmerich/Sonnenschein (KonzernR) § 20 II 1, S.379 f.; Koppensteiner in KK § 311 AktG Rn.l; Kubier (GesftsR) § 30 II, S.378 ff.; KSchmidt (GesftsR) § 31 IV 2, S.802 ff. 13 Zus.fassend zur Kritik: Emmerich/Sonnenschein (KonzernR) § 20 II-IV, S.379 ff.; Koppensteiner in KK § 311 AktG Rn.33 ff.; Kubier (GesftsR) § 30 II 3 b und c, S.380; Raiser (Kap.gesften) § 53 Rn.38 ff., S.590 f. 14 Decher (Personelle Verflechtungen) S.104; Emmerich in AG 1991, 303, 305; Krieger in MHdb./AG § 69 Rn.14; Lutter in ZGR 1982, 244, 265; Mestmäcker in FS-Kronstein S.128, 147; Reul (Pfl. zur Gl.behandlung) S.280; Reuter in ZHR 146 (1982), 1, 11 ff.; Wiedemann (Unternehmensgruppe) S.46. 15 Emmerich in AG 1991, 303, 305; Grunewald in JA 1992, 11, 15 f.

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.Kap.: Konzernbildungskontrolle im

h n e n Unternehmen

bar sind 1 6 . Eine Vielzahl von Eingriffen der Konzernspitze in die abhängige Gesellschaft sind jedoch einer solchen Bewertung ihrer Natur nach von vornherein nicht zugänglich. Dies gilt namentlich für strukturelle oder organisationstechnische Betriebsentscheidungen auf der Ebene der Untergesellschaft (z.B. firmeninterne Budgetierung, marktstrategische Entscheidungen bzgl. Produktpalette, Marketing, u.ä., Innovations- und Investitionspolitik, usw.) und für langfristige, konzernintegrative Maßnahmen (z.B. Abstimmung der Marktverhalten, Zusammenlegung von Forschungsabteilungen oder des Vertriebs, u.ä.), deren Auswirkungen nicht ohne weiteres feststellbar sind. Der Nachteilsausgleich gem. § 311 AktG bzw. die Ersatzansprüche für treuwidrige, schädigende Leitungsmaßnahmen können allein die klassischen, rechtsgeschäftlich vermittelten Konzerngefahren, wie Konzernverrechnungspreise und konzerninterne Kreditgeschäfte, erfassen, nicht jedoch Maßnahmen, die die konzernstrategische Ausrichtung des beherrschten Unternehmens zum Inhalt haben 1 7 . Das reaktiv angelegte deutsche Konzernrechtssystem kann dementsprechend nur nachweisbaren und bewertbaren Mißbräuchen der Mehrheitsherrschaft begegnen; es versagt bei einer sanften Ausbeutung der abhängigen Gesellschaft bzw. bei Änderungen der Unternehmenspolitik der Zielgesellschaft.

b) Die Problematik des qualifiziert-faktischen Konzerns Demgemäß bricht das Haftungssystem im faktischen Konzern endgültig "wie ein Kartenhaus in sich zusammen", wenn das herrschende Unternehmen die beherrschte Gesellschaft voll in die Konzernpolitik einbindet, d.h. wenn die Obergesellschaft die Geschäftsführung der abhängigen Gesellschaft dauernd und umfassend ausübt. In diesem Falle lassen sich einzelne Veranlassungen der Konzernspitze wegen der Dichte der Leitungsmacht nicht länger isolieren, geschweige denn in ihren nachteiligen Auswirkungen monetär quantifizieren. Überhaupt werden die Beziehungen zwischen den Konzernunternehmen hier undurchschaubar. Diese Situation wird allgemein als qualifiziert-faktischer Konzern bezeichnet; der Zusammenbruch des Haftungssystems der §§311 ff. AktG bzw. der Haftung für treuwidrige, schädigende Einzeleingriffe im GmbH- und PersG16

Hommelhoff (Konzernleitungspflicht) S.l 18 ff.; Kropff in Geßler/Hefermehl § 311 AktG Rn.19; Lutter in ZGR 1982, 244, 264 ff.; ders. in Hommelhoff, u.a. (Hrsg.): Entwicklungen im GmbH-Konzernrecht S.192, 207; KSchmidt (GesftsR) § 31 IV 4, S.805 ff., jew. m.w.N. 17 So sehr anschaulich: Reul (Pfl. zur Gl.behandlung) S.280 f.; vgl. auch Hoffmann-Becking in Ulmer (Hrsg.): Probleme des Konzernrechts S.68, 75 ff.; Hommelhoff (Konzernleitungspflicht) S. 133; ders. (Gutachten) S.13 f.; Koppensteiner in KK § 311 AktG Rn.21 ff.; Schefßer in AG 1990, 173, 176; Strohn (Verf. der AG im fakt. Konzern) S.99; siehe auch Monopolkommission 7.Hauptgutachten 1986/87 Tz.842.

§ 8 Grundlagen

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Konzern ist das typische Merkmal einer derartigen Konzernbeziehung 1 8 . Eine solche Konzernverbindung ist ferner durch die nachhaltige Beeinträchtigung des Eigeninteresses der Tochtergesellschaft, welches idealtypisch im faktischen Konzern den Maßstab der Unternehmensführung bilden soll 1 9 , zugunsten des vom herrschenden Unternehmen definierten Konzerninteresses gekennzeichnet, d.h. ebenso wie im Vertragskonzern, werden die Aktivitäten des qualifiziert abhängigen Unternehmens nicht mehr im gemeinsamen Interesse aller Gesellschafter gefuhrt, sondern primär, wenn nicht gar ausschließlich, im Interesse der Konzernpolitik des beherrschenden Unternehmensgesellschafters. Da in einem solchen Fall die Belange des abhängigen Unternehmens, insbesondere seine Vermögensinteressen, nachhaltig beeinträchtigt werden, ohne daß dieses Phänomen durch die Schutzmechanismen des faktischen Konzerns angemessen bewältigt werden kann, wird von Rechtsprechung und Rechtswissenschaft überwiegend eine (vorsichtige) analoge Anwendung der haftungsrechtlichen Regeln des Vertragskonzerns (§§ 302 f. AktG) befürwortet 2 0 . Für das herrschende Unternehmen bedeutet dies, daß es nach dem momentanen Diskussionsstand im Falle einer qualifiziert-faktischen Beherrschung allenfalls so gestellt wird, wie es bei Begründung eines Vertragskonzerns gestanden hätte, aber kein bißchen schlechter (sieht man mal von der eher theoretischen Möglichkeit einer Inanspruchnahme für einzelne isolierbare Nachteilszufügungen ab) 2 1 . Nach der neusten Rechtsprechung des BGH stünde das herrschende Unternehmen sogar erheblich günstiger, da hiernach erforderlich ist, daß das herrschende Unternehmen der Untergesellschaft nachweisbar Nachteile unter Mißachtung ihres Eigeninteresses zugefügt hat 2 2 . Im Hinblick auf die Haftungsfrage besteht mithin für einen herrschenden Unternehmensgesellschafter

18 BGHZ 95, 330, 344 (Autokran); 107, 1, 15 ff. (Tiefbau); 115, 187, 192 ff. (Video); Emmerich/Sonnenschein (KonzernR) § 20 IV 2, S.391 ff; Hommelhoff (Gutachten) S.13 f.; Krieger in MHdb./AG § 69 Rn.24; Raiser (Kap.gesften) § 53 Rn.38 ff, S.590 f.; K.Schmidt (GesftsR) § 31 IV 4, S.805 ff; siehe auch Monopolkommission 7.Hauptgutachten 1986/87 Tz.842. Das Versagen des Ausgleichssystems der § 311 ff. AktG, bzw. des Ausgleichs einzelner, treuwidriger Nachteilszufügungen wird als Abgrenzungskriterium insbes. hervorgehoben von: Emmerich/Sonnenschein a.a.O.; Hoffmann-Becking in Ulmer (Hrsg.): Probleme des Konzernrechts S.68, 75 ff; Hommelhoff (Konzernleitungspflicht) S.138 ff; Krieger a.a.O. Rn.26; KSchmidt in ZIP 1989, 545, 549 f.; Stein in ZGR 1988, 163, 189; siehe auch oben § 2 A III 2 c, S.22 (vgl. auch die Nachweise in Fn.45). 19 Siehe oben § 2 Β II 2 a, S.30 f. 20 Siehe oben § 2 A II 2 a, S. 12 in Fn.14. 21 So sehr anschaulich: Hommelhoff (Gutachten) S.40. 22 BGHZ 122, 123 ff. (TBB); vgl. hierzu Emmerich/Sonnenschein (KonzernR) § 24 III 4 b, S.455 ff; Ebenroth/Wilken in ZIP 1993, 558 ff; Kubier in NJW 1993, 1204 ff; Lutter in JZ 1993, 580 ff; K.Schmidt in ZIP 1993, 549 ff; Schneider in WM 1993, 782 ff; Westermann in ZIP 1993, 554 ff.

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.Kap.: Konzernbildungskontrolle im

h n e n Unternehmen

kein Anreiz, einen Vertragskonzern zu begründen; im Gegenteil er steht sich unter Umständen sogar besser, wenn er es nicht tut. Festzuhalten ist, daß das herrschende Unternehmen im sog. qualifiziert-faktischen Konzern nahezu alle Vorteile, welche auch ein Vertragskonzern bieten würde, für sich verbuchen kann, ohne die für letzteren vorgesehenen Voraussetzungen zu erfüllen und ohne den für die vertragliche Beherrschung zu entrichtenden "Preis" in Form des Außenseiterschutzes zu bezahlen 2 3 . Im Gegensatz zum Vertragskonzern fehlt es ferner an einem die umfassende Ausübung der Herrschaftsgewalt legitimierenden Gesellschafterbeschluß (Legitimationsdefizit). Diese Überlegungen sind nicht rechtsformspezifisch beschränkt. Die Haftungs- und Legitimationsprobleme stellen sich unabhängig von der Rechtsform, in der die Untergesellschaft betrieben wird. Allerdings bestehen hinsichtlich der Möglichkeit, die Zielgesellschaft derart umfassend zu beherrschen, erhebliche rechtsformspezifische Unterschiede, da bei den personalistischen Gesellschaften die Geschäftsleitung vielfach direkten Einflußnahmen des herrschenden Unternehmens ausgesetzt ist, bei AG'en hingegen angesichts der strikten Kompetenzordnung der Gesellschaft institutionelle Hemmnisse gegen eine qualifiziert-faktische Konzernherrschaft existieren.

2. Abhängigkeitsbericht

und Organhaftung

Bleibt zu fragen, ob wenigstens bei einer AG als Zielgesellschaft von der Verpflichtung zur Aufstellung des Abhängigkeitsberichts gem. §§ 312 ff. AktG die erhoffte Abschreckungswirkung ausgeht. Auch dies ist nicht der Fall, was wiederum in der gesetzlichen Ausgestaltung dieses Rechtsinstituts begründet liegt: Der Konzernherr kann auf die Wahl der Abschlußprüfer in der konzernabhängigen Gesellschaft über seine Mehrheit in der Hauptversammlung maßgeblichen Einfluß nehmen (arg. e §§ 318 I, 1 HGB, 133 I AktG) und somit dasjenige Organ bestimmen, dem die Prüfung des Berichts zugewiesen ist (vgl. § 313 I AktG), so daß zumindest der "böse Schein" besteht, daß keine unabhängige Prüfung stattfindet 2 4 . Noch gravierender wirkt sich die mangelnde Publizität des Abhängigkeitsberichts aus, denn weder den Gläubigern noch den Au-

23

So sehr anschaulich: Hommelhoff (Gutachten) S.40. Hommelhoff (Gutachten) S.65 f.; Koppensteiner in KK § 313 AktG Rn.3; Sura in ZHR 145 (1981), 432, 441; siehe auch Monopolkommission 7.Hauptgutachten 1986/87 Tz.842. Daher gibt es einen Vorschlag de lege ferenda die Abschlußprüfer gerichtlich oder durch Außenseiterbeschuß bestellen zu lassen: Dorait in ZGR 1991, 252, 267, 280; Koppensteiner in FS-Steindorff S.79, 108. 24

§ 8 Grundlagen

197

ßenseitera steht ein Einsichtsrecht zu 2 5 . Die jährliche Berichterstattung ist mithin eine weitgehend nutzlose Pflichtübung, die zwar lästig sein mag, von der aber keine Abschreckungswirkung ausgeht. Dies wird besonders augenscheinlich, wenn man sich demgegenüber die Vorteile einer rein faktischen Unternehmensverbindung vergegenwärtigt 26 . Auch der Haftungsandrohung gegen gesetzliche Vertreter des herrschenden Unternehmens gem. § 317 III AktG bei Verstößen gegen § 311 AktG, bzw. gegen Organmitglieder des abhängigen Unternehmens gem. § 318 AktG bei Verletzung der Berichts- und Prüfungspflicht gem. §§ 312, 314 AktG bzw. Ersatzpflichten der genannten Personen aus anderen Haftungsinstituten (z.B. §§ 93, 116 AktG, 43 GmbHG oder Ersatzpflichten wegen Verletzung der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht) kommt in der Praxis eine geringe Bedeutung zu, was wiederum in den Schwächen des Ausgleichssystems des Rechts der faktischen Konzernbeziehung begründet liegt, denn die Organhaftung kann nur bei nachweisbaren Übergriffen der Obergesellschaft zum Tragen kommen 2 7 .

III. Kritik am Ansatzpunkt des deutschen Konzernrechts Die Ausgestaltung des Rechts der faktischen Unternehmensverbindung ist mithin ungeeignet, das erstrebte Ziel zu erreichen, auf das herrschende Unternehmen Druck auszuüben, einen Unternehmensvertrag abzuschließen. Das traditionelle Konzernrecht vermag es demnach nicht, dem Vertragsprinzip Geltung zu verschaffen, und die angemessene Ausgleichordnung des Vertragskonzernrechts ist nutzlos, wenn die Begründung der Mitwirkungsrechte der Aussenseiter und die Entstehung der die konzernrechtlichen Bezugsgruppen schützenden Ansprüche gänzlich im Belieben des Konzernherrn l i e g t 2 8 . Erschwerend kommt hinzu, daß Maßstab der minderheitsschützenden Ansprüche aus §§ 304 f. AktG die Vermögens- und Ertragslage des abhängigen Unternehmens im Zeitpunkt des Vertragsschlusses ist (vgl. § 305 III, 2 AktG; Stichtagsprinzip), so daß das herrschende Unternehmen, welches diesen Zeit-

25 Nicht einmal im Prozeß können die gefährdeten konzernrechtlichen Bezugsgruppen in den Bericht Einsicht nehmen: OLG Düsseldorf in WM 1988, 1052, 1057; krit. hierzu Emmerich/Sonnenschein (KonzernR) § 21 I, II, S.411 ff. 26 So sehr anschaulich: Reul (Pfl. zur Gl.behandlung) S.281; vgl auch Emmerich/Sonnenschein (KonzernR) § 21 I, II, S.411 ff.; Koppensteiner in KK § 312 AktG Rn.2 ff., jew. m.w.N.; siehe auch Monopolkommission 7. Hauptgutachten 1986/87 Tz.842. 27 Vgl. etwa zum Aktienrecht: Emmerich/Sonnenschein (KonzernR) § 22 I, S.419 f.; Hüffer § 317 AktG Rn. 1 ; Koppensteiner in KK § 317 AktG Rn.4; § 318 AktG Rn.2. 28 Reul (Pfl. zur Gl.behandlung) S.282; Wiedemann (Unternehmensgruppe) S.58; siehe auch Monopolkommission 7.Hauptgutachten 1986/87 Tz.842.

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.Kap.: Konzernbildungskontrolle im

h n e n Unternehmen

punkt ja willkürlich bestimmen kann, bestrebt sein wird, den Unternehmensvertrag dann abzuschließen, wenn sich die Untergesellschaft in einer (relativ) schlechten wirtschaftlichen Lage befindet 2 9 . Darüber hinaus kommt es erfahrungsgemäß, wenn überhaupt, erst geraume Zeit nach dem Erwerb der abhängigkeitsbegründenden Beteiligung zum Abschluß eines Unternehmensvertrages, und dieser Vertragsschluß hat dann meist steuerrechtliche oder bilanzpolitische Gründe - in der Zwischenzeit wird der herrschende Unternehmensgesellschafter aber wohl kaum auf die Ausübung seiner Herrschaftsgewalt verzichten 3 0 . Hierdurch hervorgerufene etwaige Beeinträchtigungen des Vermögens oder der Ertragslage der Untergesellschaft wirken sich dann im Rahmen der Ansprüche aus §§ 304 f. AktG anspruchsmindernd aus. Daher ist das statisch angelegte Regelungskonzept des überkommenen Konzernrechts, welches sich auf Reparation statt auf Prävention stützt, lückenhaft und ergänzungsbedürftig, denn ein reaktives Schutzsystem kann im Rahmen eines fortschreitenden Prozesses, wie der Unternehmenskonzentration in der Wirtschaft 3 1 , nur dann effektiv sein, wenn es bestmöglich funktioniert. Dies ist, wie gezeigt, gerade nicht der Fall. Vor allem ein wirksamer Schutz der Aussenseiter kann nach Entstehung eines faktischen Unternehmensverbundes nicht mehr voll gewährleistet werden, obwohl diese bereits zu einer Gefährdung der Minderheit f ü h r t 3 2 .

B. Minderheitenschutz bei Bildung einer Unternehmensgruppe Ansatzpunkt für Schutzmechanismen muß daher auch auf der unteren Konzernebene, soweit dies mit dem geltenden Recht zu vereinbaren ist, bereits die Entstehung einer (faktischen) Unternehmensverbindung sein, d.h. die Begründung eines Abhängigkeits- und Konzernverhältnisses. Nur ein präventiver Schutz vor Erlangung der Konzernleitungsmacht durch einen Unternehmensgesellschafter vermag es, wirksam insbesondere die Interessen der außenstehenden Gesellschafter der Untergesellschaft zu wahren.

29

Lutter in SAG 1976, 152, 158; Reul (Pfl. zur Gl.behandlung) S.282; Wiedemann (Unternehmensgruppe) S.58. 30 Kühler/Schmidt (GesftsR und Konzentration) S.91; Reul (Pfl. zur Gl.behandlung) S.282; Wiedemann (Unternehmensgruppe) S.58; siehe auch Monopolkommission 7.Hauptgutachten 1986/ 87 Tz.843. 31 Siehe oben§2AIII l,S.14f. 32 Decher (Personelle Verflechtungen) S.l04; Emmerich/Sonnenschein (KonzernR) § 4 VI 1 a, S.99 f. - a.A. Assmann/Bozenhardt in dies., u.a. (Hrsg.): Übernahmeangebote S.l, 51 ff.

§ 8 Grundlagen

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I. Ansatzpunkte eines Präventivschutzes Für einen solchen vorbeugenden Schutz der Interessen der Außenseiter kommen grundsätzlich zwei Mittel in Betracht: Nämlich zum einen das Recht der nicht konzernzugehörigen Gesellschafter, die Gesellschaft gegen Abfindung zu verlassen (Austritts- oder Abfindungsmodell) und zum anderen eine Konzernbildungskontrolle durch die Beteiligung aller, gerade auch der außenstehenden Gesellschafter an dem Vorgang der Begründung eines fremdunternehmerischen Herrschaftsverhältnisses über "ihre" Gesellschaft (Konsensmodell) 3 3 . Demgegenüber ist der Versuch, das Schutzsystem für bereits abhängige bzw. konzernierte Gesellschaften zu effektivieren, nicht den präventiven Schutzmechanismen zuzurechnen, denn es besteht ein grundlegender Unterschied zwischen dem Prozeß der Gruppenbildung und den Problemen der Kontrolle der Gruppenführung. Im ersteren Falle geht es darum, Konzernkonflikte innerhalb der der Gruppenherrschaft unterworfenen Gesellschaft durch (Teil)Auseinandersetzung oder Konsens tunlichst erst gar nicht entstehen zu lassen, während es im letzteren Fall um die interessengerechte Beilegung bereits entstandener konzernierungsbedingter Konfliktlagen geht. Daher soll diesem Regelungsansatz im folgenden nur nachgegangen werden, soweit sich ein präventiver Schutzansatz nicht verwirklichen läßt. Festzuhalten bleibt, daß ein Schutz der Außenseiter vor fremdunternehmerischen Einflüssen grundsätzlich entweder im Wege eines Austritts- und Abfindungsrechts oder mittels eines Mitwirkungsrechts der konzernfreien Teilhaber an dem Vorgang, der eine Gruppenbildung zur Folge hat, denkbar ist. Diese beiden Schutzmöglichkeiten stehen nicht im Verhältnis der Exklusivität; sie können vielmehr nebeneinander eingreifen, bzw., falls sich ein Schutz in dem einen Sinne nicht verwirklichen läßt, ist es ohne weiteres möglich, daß das andere Institut eingreift. Entsprechend der Zielrichtung dieser Untersuchung ist vornehmlich von Interesse, inwieweit ein Zwang zur privatautonomen Konfliktbewältigung durch Konsens zwischen dem herrschenden Unternehmensgesellschafter und den übrigen nicht konzernzugehörigen Teilhabern der künftig abhängigen Gesellschaft anläßlich der Begründung oder Intensivierung eines Herrschaftsverhältnisses besteht. Trotzdem sollen im weiteren, bevor der Frage nach etwaigen Mitwirkungsrechten der nicht konzernfreien Gesellschafter der (künftigen) Untergesellschaft im Rahmen des Vorgangs der Gruppenbildung nachgegangen wird, kurz die Voraussetzungen und Konsequenzen eines Austritts- und Abfindungsrechts der Minderheitsgesellschafter behandelt werden. Ziel dieser Vor-

33

Reul (Pfl. zur Gl.behandlung) S.285 f.; Schießl (Beherrschte PersG) S.14 f.

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.Kap.: Konzernbildungskontrolle im

h n e n Unternehmen

gehensweise ist es nachzuweisen, daß das Konsensmodell den Interessen der Außenseiter besser gerecht wird als das Austritts- und Abfindungsmodell. Ferner soll gezeigt werden, daß Austrittsrechte, trotz der Gefahren einer Unternehmensverbindung, nicht ohne weiteres anläßlich der Gruppen(fort)bildung bestehen. Daher gebührt einer Konzernbildungskontrolle durch Mitwirkungsrechte der (künftigen) Außenseiter, trotz der grundsätzlichen kumulativen Anwendbarkeit der beiden genannten Schutzmöglichkeiten, der Vorrang.

II. Austritts- und Abfindungsmodell Können die außenstehenden Gesellschafter im Falle der Entstehung einer Unternehmensgruppe oder anläßlich ihrer weiteren Fortbildung aus der abhängigen Gesellschaft gegen eine dem Wert ihrer Beteiligung entsprechende Abfindung ausscheiden, so werden die konzernierungsbedingten, innergesellschaftlichen Konflikte (weitgehend) von vornherein vermieden. Die Vorteile einer solchen (Teil)Auseinandersetzung liegen auf der Hand: Infolge der Einbeziehung der Gesellschaft in eine Unternehmensverbindung verringern sich die Möglichkeiten der Minderheitsgesellschafter, auf die Geschäftsführung der nunmehr abhängigen Gesellschaft Einfluß zu nehmen und so über den Einsatz ihres in diese investierten Kapitals zu entscheiden, wobei erschwerend hinzukommt, daß gerade die Vermögensinteressen der Außenseiter im Falle einer fremdunternehmerischen (Mehrheits)Herrschafit gefährdet werden. Daher könnten die konzernfreien Gesellschafter daran interessiert sein, ihr in dem Gesellschaftsanteil gebundenes Vermögen zu liquidieren und eventuell anderweitig zu investieren 3 4 .

1. Voraussetzungen eines Austrittsrechts Das erstrebte Ausscheiden aus der abhängigen Gesellschaft ist natürlich nur möglich, wenn den Außenseiter-Gesellschaftern in Anbetracht der Gruppen(fort)bildung ein Austrittsrecht zusteht.

a) Austrittsrecht gem. § 305 AktG (analog) Gesetzlich normiert ist ein entsprechendes konzernrechtliches Austrittsrecht in § 305 AktG bei Bildung eines Vertragskonzerns unter Beteiligung einer 34

Vgl. Grauer (Konzernbildungskontrolle) S.62 f.; Martens in GmbHR 1984, 265, 266; Wiedemann (GesftsR) § 8 IV 3, S.468 ff.

§ 8 Grundlagen

201

AG 3 5 , wobei man erwägen kann, diese Vorschrift bei Entstehung eines GmbH- und, sofern man einen solchen für zulässig hält, eines PersG-Vertragskonzerns analog anzuwenden 3 6 . Gesetzliche Voraussetzung des § 305 AktG ist jedoch der Abschluß eines Unternehmensvertrages i.S.d. §§ 291 ff. AktG, wobei allerdings die erläuterten Schwächen des nach dem Leitbild des (Aktien)Konzernrechts erstrebten (sanften) Vertragszwangs dazu fuhren, daß die Entstehung dieses Anspruchs vom herrschenden Unternehmen frei bestimmt werden kann. Zur Behebung dieses Defizits ließe sich erwägen, § 305 AktG im qualifiziertfaktischen Konzern 3 7 oder gar noch früher bei Begründung einer einfachen faktischen Konzernlage 3 8 entsprechend anzuwenden. Der Vorteil einer solchen Ausweitung des Anwendungsbereichs dieser Norm bestünde vor allem darin, daß hierdurch ein unmittelbarer Abfindungsanspruch gegen das herrschende Unternehmen selbst begründet würde. Allerdings ist ein solcher Analogieschluß höchstens im Falle qualifiziert-faktischer Beherrschung denkbar, denn nur dann besteht eine hinreichende Vergleichbarkeit der Situation der abhängigen Gesellschaft und namentlich ihrer außenstehenden Gesellschafter mit der im Vertragskonzern bestehenden Lage 3 9 . Weitergehende Überlegungen sind nur de lege ferenda, aber nicht auf Grundlage des geltenden Rechts möglich.

b) Austrittsrecht aus wichtigem Grund Neben dem gesetzlich vorgesehenen Fall des § 305 AktG kennt das AktG keine Austrittsrechte. Der Gesetzgeber hielt ein solches Recht im Hinblick auf die freie Veräußerlichkeit der Aktie, welche die Mitgliedschaft des Aktionärs in der AG verkörpert, für nicht erforderlich. Darüber hinaus ist zu beachten, daß ein Austritt eines Aktionärs unter Abfindung aus dem Gesellschaftsvermögen mit den gesetzlichen Vorschriften über die Kapitalsicherung nur schwer vereinbar wäre 4 0 .

35 Hingegen begründet § 320 II AktG kein Austrittsrecht, sondern er bestimmt ein zwangsweises Ausscheiden der Minderheit bei einer Eingliederung durch Mehrheitsbeschluß gem. § 320 I AktG. 36 Siehe oben § 2 Β II 1 b, S.27 ff 37 So etwa Decher (Pers. Verflechtungen) S.l 17 f.; Emmerich/Sonnenschein (KonzernR) § 20 IV 3 b, S.407; Krieger in MHdb./AG § 69 Rn.22; Säcker in ZHR 151 (1987), 59, 64; Timm in NJW 1987, 977, 983 f. - a.A. Koppensteiner in KK Vorbem. § 311 AktG Rn.25. 38 Vgl. die Vorschläge de lege ferenda von Immenga in FS-Böhm S.253, 263 f; ders. in RabelsZ 48 (1984), 48, 59 ff.; Koppensteiner in ZGR 1973, 1, 19 f. 39 Ausführlich hierzu Reul (Pfl. zur Gl.behandlung) S.287 ff.; siehe auch oben § 2 A III 2 c, S.21 f. 40 So sehr anschaulich: Raiser (Kap.gesften) § 12 Rn.48, S.71 f.; § 19 Rn.l, S.215.

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.Kap.: Konzernbildungskontrolle im

h n e n Unternehmen

Demgegenüber muß der Personengesellschafter nicht um jeden Preis in der Gesellschaft verbleiben. Sofern das Vorliegen eines wichtigen Grundes ein Ausscheiden aus der PersG rechtfertigt, gewährt ihm § 723 I, 2 BGB im Falle einer GbR das Recht, das Gesellschaftsverhältnis zu kündigen, bzw. § 133 I HGB im Falle einer Personenhandelsgesellschaft einen Anspruch auf Auflösung der Gesellschaft durch richterliches Gestaltungsurteil. Hinsichtlich des gerichtlichen Auflösungsverfahrens ist zu beachten, daß § 133 HGB im Grundsatz zwar nicht zwingend ist, jedoch § 133 III HGB Vereinbarungen entgegensteht, durch welche der Auflösungsanspruch ausgeschlossen oder wesentlich erschwert werden soll. Hingegen verbietet § 133 III HGB nicht die in der Vertragspraxis häufige Ersetzung des Auflösungsrechts durch ein Recht zur fristlosen Kündigung 4 1 . Darüber hinaus kann der Gesellschaftsvertrag auch vorsehen, daß ein kündigender Gesellschafter aus der PersG ausscheidet und diese (entgegen § 131 HGB) mit den übrigen Gesellschaftern fortgesetzt wird 4 2 . Damit wird im Ergebnis bei einer PersG ein Austrittsrecht aus wichtigem Grund zugelassen 4 3 . Macht der Gesellschafter von diesem Austrittsrecht Gebrauch, so werden seine Vermögensinteressen durch die Ansprüche aus § 738 I, 2 BGB, insbesondere den Abfindungsanspruch, gewahrt. Der Abfindungsanspruch richtet sich gegen die Gesellschaft, nicht etwa gegen einen Mitgesellschafter, der ggf. den wichtigen Grund, welcher das Austrittsbegehren rechtfertigt, gesetzt h a t 4 4 . Das GmbHG sieht ein Austrittsrecht nur im Falle einer unbegrenzten Nachschußpflicht durch Preisgabe des Gesellschaftsanteils vor (§ 27 I, 1 GmbHG). Allerdings haben Judikatur und Schrifttum in Anlehnung an das Personengesellschaftsrecht dem GmbH-Gesellschafter ein Recht auf Austritt aus wichtigem Grund gegen volle Abfindung zuerkannt 45 . Schuldner des Abfindungsanspruchs ist die Gesellschaft 4 6 . Aufgrund dessen kollidiert das Austrittsbegeh41

BGHZ 31, 295, 300; Baumbach/Duden/Hopt § 133 HGB Anm.4; Hueck (GesftsR) § 17 I 5, S.141 f.; K.Schmidt in Schlegelberger § 133 HGB Rn.67, jew. m.w.N. 42 Emmerich in Heymann § 133 HGB Rn.21; Hueck (GesftsR) § 17 II, S.142 f.; K.Schmidt (GesftsR) § 52 I 1 c, S.1244 f.; ders. in Schlegelberger § 133 HGB Rn.67; Ulmer in GK (l.Aufl.) § 133 HGB Rn.77 ff., jew. m.w.N. 43 Vgl. K.Schmidt in Schlegelberger § 133 HGB Rn.67 a.E., der jedoch von einer "außerordentlichen Austrittskündigung" spricht; vgl. auch Schießl (Beherrschte PersG) S.l6. 44 BGH in WM 1972, 1399, 1400; K.Schmidt in Schlegelberger § 133 HGB Rn.43; Ulmer in GK (l .Aufl.) § 138 HGB Rn.33, jew. m.w.N. 45 RGZ 128, 1, 15 ff.; Becker (Austritt aus der GmbH) S.4 ff.; Rowedder in ders. § 34 GmbHG Rn.39 ff.; Röhricht in FS-Kellermann S.361 ff; Ulmer in Hachenburg Anh. § 34 GmbHG Rn.l ff.; Winter in Scholz § 15 GmbHG Rn.l 14 ff.; vgl. auch den RegEzum GmbHG 1972, BT-DruckS VI/ 3088; BR-DruckS 595/71, in dessen § 122 ein entsprechendes Austrittsrecht gegen Abfindung umfangreich geregelt werden sollte. 46 Vgl. hierzu und zu weiteren Einzelheiten des Abfindungsanspruchs: Hueck in Baumbach/ ders. Anh. § 34 GmbHG Rn.21; Lutter/Homme Ihoff § 34 GmbHG Rn.30; Roth § 60 GmbHG

§ 8 Grundlagen

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ren eines Gesellschafters im Grunde, ebenso wie bei der AG, mit dem Grundsatz der Kapitalerhaltung. Zu berücksichtigen ist aber, daß für den austrittswilligen GmbH-Gesellschafter angesichts des fehlenden Marktes für GmbH-Anteile oftmals nicht die Möglichkeit besteht, sich aus der GmbH anderweitig zu lösen. Ferner besteht im Regelfall eine enge persönliche Verbundenheit der GmbH-Gesellschafter untereinander, welche es gleichfalls gebietet, dem Gesellschafter im Falle einer tiefgreifenden Störung dieses wechselseitigen Vertrauensverhältnisses die Chance zu geben, sich aus der Gesellschaft zu lösen 4 7 . Nicht eindeutig geklärt ist, ob es hinsichtlich der Zulässigkeit des Austritts auf die Realstruktur der in Rede stehenden GmbH ankommt 4 8 . Die Beantwortung dieser Frage hängt vornehmlich davon ab, ob man zur Begründung des Austrittsrechts die Akzente stärker auf die Vergleichbarkeit der GmbH mit einer PersG legt oder ob man auf die mangelnde Fungibilität der Geschäftsanteile abstellt. Meines Erachtens ist der letztere Aspekt maßgebend 4 9 , wobei man aber strukturelle Erwägungen nicht vollends ausblenden sollte; solche Überlegungen müssen in die Beurteilung, ob der von dem Gesellschafter vorgetragene Austrittsgrund gewichtig genug ist, um ihm ein Ausscheiden zu gestatten, mit einfließen. Insoweit bestehen rechtsformspezifische Unterschiede zwischen dem Austritt aus wichtigem Grund aus einer PersG und dem aus einer GmbH. Ausgehend von diesen Erwägungen wird man auch bei einer stark personenbezogenen AG, deren Aktien nicht auf dem Kapitalmarkt gehandelt werden, einen Austritt eines Aktionärs aus wichtigem Grund anerkennen können 5 0 .

aa) Anforderungen an den wichtigen Grund Demnach kann ein Gesellschafter einer PersG bzw. einer GmbH und einer atypischen personalistischen AG aus wichtigem Grund aus der Gesellschaft

Anm.6.3.3.; Rowedder in ders. § 34 GmbHG Rn.61 ff.; Ulmer in Hachenburg Anh. § 34 GmbHG Rn.56 - a.A. Kort (Abschluß von Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträgen im GmbHRecht) S.34 f., der bei Konzernlagen versucht, die Haftung des herrschenden Unternehmens im Wege einer subsidiären Ausfallhaftung zu begründen; hiergegen: Grauer (Konzernbildungskontrolle) S.l 16 f. 47 Raiser (Kap.gesftsR) § 30 Rn.49 ff., S.359 ff.; Rowedder in ders. § 34 GmbHG Rn.39. 48 Herrschend ist wohl die Auffassung, daß es auf die Struktur der GmbH nicht ankommt: Vgl. Immenga (Personalist Kap.gesfì) S.304 f.; Rowedder in ders. § 34 GmbHG Rn.48; Ulmer in Hachenburg Anh. § 34 GmbHG Rn.44, jew. m.w.N.; einschränkend Winter in Scholz § 15 GmbHG Rn.l 19 - a.A. Hueck in Baumbach/ders. Anh. § 34 GmbHG Rn.16. 49 Vgl. auch Wiedemann (GesftsR) § 8 IV 3 a, S.469. 50 So sehr anschaulich: Raiser (Kap.gesften) § 12 Rn.48 a.E., S.72; vgl. auch Becker in ZGR 1986, 383 ff.; Friedewald (Personalist. AG) S.145 ff.; Grunewald {Ausschluß aus Gesft. und Verein) S.50 ff.

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.Kap.: Konzernbildungskontrolle im

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ausscheiden. Ein wichtiger Grund i.d.S. liegt vor, wenn einem Gesellschafter die Fortsetzung des Gesellschaftsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden kann 5 1 . Bei der PersG wird in diesem Zusammenhang meist betont, daß die Feststellung des zum Austritt berechtigenden wichtigen Grundes stets eine umfassende Abwägung aller Umstände des konkreten Falles voraussetzt 52 . Darüber hinaus ist bei der Beurteilung der Frage, ob einem Gesellschafter eine Fortsetzung des Gesellschaftsverhältnisses zugemutet werden kann, zu berücksichtigen, daß der Austritt als ultima ratio zu begreifen ist, d.h. der Austritt des Gesellschafters muß das äußerste Mittel sein, um einen anderweitig nicht beilegbaren gesellschaftsinternen Konflikt zu befriedigen, so daß der Gesellschafter unter Umständen zunächst weniger einschneidende Mittel zur Konfliktbeilegung wählen muß 5 3 . Hiernach ist ihm z.B. im Falle einer GmbH notfalls die Hinnahme finanzieller Opfer bei der Veräußerung des Geschäftsanteils 5 4 sowie die Ergreifüng von Maßnahmen zur Beseitigung etwaiger Austrittsgründe, wie beispielsweise die Erhebung von Anfechtungs- und Nichtigkeitsklagen 5 5 , zuzumuten. Darüber hinaus müssen bei einer Kapitalgesellschaft immer die GmbH-rechtlichen Kapitalerhaltungsvorschriften gewahrt bleiben; daher darf die Abfindung nur aus freien, nicht zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögenswerten der Gesellschaft geleistet wer-

51

Vgl. zur PersG: BGHZ 4, 108, 113; Baumbach/Duden/Hopt § 133 HGB Anm.3 A; Hueck (GesftsR) § 11 II 7 a bb, S.81; K.Schmidt in Schlegelberger § 133 HGB Rn.7; Ulmer in GK (l.Aufl.) § 133 HGB Rn.8 ff., jew. m.w.N. Vgl. zur GmbH: RGZ 128, 1, 17; BGHZ 9, 157, 161; Hueck in Baumbach/ders. Anh. § 34 GmbHG Rn.l 6; Lutter/Homme Ihoff § 34 GmbHG Rn.23, 29; Rowedder in ders. § 34 GmbHG Rn.47; Winter in Scholz § 15 GmbHG Rn.l 15, 119, jew. m.w.N. 52 Vgl. RGZ 51, 89, 91; OLG Nürnberg in WM 1958, 710, 713; Hueck (GesftsR) § 11 II 7 a bb, S.81; Keßler in Staudinger § 723 BGB Rn.65 f.; KSchmidt in Schlegelberger § 133 HGB Rn.8; Ulmer in GK (1 .Aufl.) § 133 HGB Rn.18. 53 Vgl. zur PersG: BGH in WM 1968, 430, 431 f.; Baumbach/Duden/Hopt § 133 HGB Anm.3 A; KSchmidt in Schlegelberger § 133 HGB Rn.9; Ulmer in GK (l.Aufl.) § 133 HGB Rn.20. Vgl. zur GmbH: Hueck in Baumbach/ders. Anh. § 34 GmbHG Rn.18; Meyer-Landrut in ders./Miller/ Niehus § 15 GmbHG Rn.40; Rowedder in ders. § 34 GmbHG Rn.46 f.; Roth § 60 GmbHG Anm.6.3.1.; Ulmer in Hachenburg Anh. § 34 GmbHG Rn.43 a.E.; Winter in Scholz § 15 GmbHG Rn.l 19. In diesem Zusammenhang darf jedoch nicht verkannt werden, daß zwischen dem Austritt aus einer PersG und dem aus einer GmbH gewisse, rechtsformbedingte Unterschiede bestehen, was zur Folge hat, daß die zum Austritt berechtigenden Gründe nicht völlig identisch sind. Dies schlägt sich u.a. darin nieder, daß das ultima-ratio Prinzip im GmbH-Recht stärker in den Vordergrund gerückt wird, wohingegen im Personengellschaftsrecht mehr auf die Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalls abgestellt wird: Exemplarisch etwa Rowedder a.a.O. einerseits und KSchmidt a.a.O. Rn.7 ff. andererseits; vgl. aber auch Schießl (Beherrschte PersG) S.l8 in Fn.12 a.E. Trotz dieser etwas unterschiedlichen Akzentsetzung wird im folgenden der Austritt aus beiden Gesellschaftsformen zusammen behandelt. Soweit strukturelle oder rechtsformspezifische Aspekte eine Rolle spielen, wird dies kenntlich gemacht. 54 RGZ 128, 1, 17; zust. Rowedder in ders. § 34 GmbHG Rn.46. 55 Hueck in Baumbach/ders. Anh. § 34 GmbHG Rn.18; Rowedder in ders. § 34 GmbHG Rn.46.

§ 8 Grundlagen

den (vgl. § 30 I G m b H G )

56

205

. Ferner können, wie angedeutet, strukturspezifi-

sche Erwägungen bei der Beurteilung der Frage, ob ein bestimmter Sachverhalt einen Austrittsgrund begründet, eine Rolle spielen. Ein wichtiger Grund i.d.S. kann etwa bei einer nachhaltigen Umgestaltung der Gesellschaftsstruktur bzw. einer wesentlichen Änderung der Grundlagen des Gesellschaftsverhältnisses vorliegen, sofern diese die Gesellschafterstellung des Austrittswilligen so erheblich tangieren, daß diesem ein Verbleiben in der Gesellschaft nicht zuzumuten i s t 5 7 .

bb) Die Gruppen(fort)bildung als Austrittsgrund Ausgehend von dieser Charakterisierung des zum Austritt berechtigenden wichtigen Grundes ist es durchaus denkbar, daß es einem Gesellschafter anläßlich der Entstehung oder Fortbildung einer Unternehmensverbindung unzumutbar ist, in der beherrschten Gesellschaft zu verbleiben, wobei jedoch zu klären wäre, ob eine solche Unzumutbarkeit bereits aus den (abstrakten) Gefahren einer Abhängigkeitslage i.S.d. § 17 A k t G 5 8 oder ob sie erst aus der Verdichtung dieser Gefahren im Falle der einheitlichen Leitung der verbundenen Unternehmen i.S.d. § 18 A k t G 5 9 , bzw. gar erst aus der nachhaltigen Bedrohung des Ei-

56

Rowedder in ders. § 34 GmbHG Rn.61; Wiedemann (GesftsR) § 7 IV 2 b, S.401 ff. Wenn die GmbH nicht in der Lage ist, den Abfindungsanspruch ohne Verstoß gegen § 30 I GmbHG zu erfüllen, so muß dem ausscheidenden Gesellschafter grds. ein Recht zur Auflösung der GmbH zugestanden werden (§ 61 I GmbHG): Vgl. Hueck in Baumbach/ders. Anh. § 34 GmbHG Rn.19, 21; Rowedder in ders. § 34 GmbHG Rn.46; Ulmer in Hachenburg Anh. § 34 GmbHG Rn.47 - Meines Erachtens sollten in diesem Falle jedoch aufgrund des Bestandsinteresses der Gesellschaft an die Gründe, welche dem Gesellschafter ein Verbleiben in der GmbH unzumutbar machen, erhöhte Anforderungen gestellt werden. 57 So für das GmbH-Recht: Becker (Austritt aus der GmbH) S.l 14 f.; Grauer (Konzernbildungskontrolle) S.l 13; Hueck in Baumbach/ders. Anh. § 34 GmbHG Rn.16; Lutter/Hommelhoff § 34 GmbHG Rn.29; Rowedder in ders. § 34 GmbHG Rn.47; Ulmer in Hachenburg Anh. § 34 GmbHG Rn.46; Wiedemann (GesftsR) § 8 IV 3 b, S.471 a.E.; Winter in Scholz § 15 GmbHG Rn.l 15, 119. Für die PersG hat dies erst recht zu gelten. 58 So für eine GmbH: Becker (Austritt aus der GmbH) S.132 ff.; Emmerich in Scholz Anh. Konzernrecht Rn. 180; ders./Sonnenschein (Konzernrecht) § 24 II 2 d cc, S.444; Flume (Jur. Person) § 4 IV, S.129; Immenga (Personalist. Kap.gesft) S.303 ff.; Sonntag (Konzernbildungs- und -leitungskontrolle) S.64 ff.; Verhoeven (GmbH-KonzerninnenR) Rn.351; unklar: Schilling in FSHefermehl S.383, 388; Wiedemann (Unternehmensgruppe) S.67 ff., da sie nicht klar zwischen Abhängigkeitsbegründung und Konzernbildung differenzieren - a.A. Grauer (Konzernbildungskontrolle) S.l 18 ff.; Koppensteiner in Rowedder Anh. § 52 GmbHG Rn.52a. 59 So für eine PersG: Baumgartl (Konzernbeherrschte PersG) S.130 ff.; Schießl (Beherrschte PersG) S.l5 ff.; Stehle (Gesflerschutz gegen fremdunternehmerischen Einfluß) S.192 ff. Für eine GmbH: Grauer (Konzernbildungskontrolle) S.130 ff.; Kort (Beherrschungs- und Gewinnabftlhrungsverträge im GmbHR) S.32 f.; Martens in GmbHR 1984, 265, 271; KSchmidt in GmbHR 1979, 121, 131 ff.; scheinbar auch Lutter/Hommelhoff Anh. § 13 GmbHG Rn.l 1. 15 Liebscher

206

.Kap.: Konzernbildungskontrolle im

h n e n Unternehmen

geninteresses der Untergesellschaft bei Schaffung eines qualifiziert-faktischen Konzerns 6 0 folgt.

(1) Qualifiziert-faktischer

Konzern

Unbestreitbar sollte im Grundsatz sein, daß die Begründung eines qualifiziert-faktischen Konzerns den außenstehenden Gesellschaftern ein Verbleiben in der beherrschten Gesellschaft unzumutbar macht, wenn man hier nicht gar eine Doppelanalogie zu § 305 AktG befürwortet, was meiner Meinung nach richtig wäre 6 1 . Aufgrund der breitflächigen Konzernintegration besteht hier die Gefahr einer sanktionslosen Schädigung der Untergesellschaft und damit der Vermögensinteressen der (Minderheits)Gesellschafter 6 2 . Bei derart undurchschaubaren, einer wirksamen Kontrolle nicht zugänglichen Verhältnissen kann von den Außenseitern nicht erwartet werden, daß sie den (aussichtslosen) Versuch unternehmen, gegen das herrschende Unternehmen bzw. dessen breitflächigen Einflußnahmen vorzugehen und die Beachtung des Eigeninteresses der Zielgesellschaft gegenüber dessen Konzerninteressen gerichtlich zu erzwingen. Uneingeschränkt kann dies jedoch nur dann gelten, wenn man das Austrittsrecht bei Begründung eines sog. qualifiziert-faktischen Konzerns auf eine Doppelanalogie zu § 305 AktG stützt. Wird hingegen auf ein Austrittsrecht aus wichtigem Grund abgestellt, so könnte dem Faktum der umfassenden Beherrschung, wenn man das ultima ratio-Prinzip ernst nimmt, nur indizielle Bedeutung zukommen. Demnach müßte stets geprüft werden, ob nicht anderweitige Möglichkeiten zur Wahrung der Außenseiterinteressen zur Verfügung stehen. Zwar dürfte es den Minderheitsgesellschaftern in Anbetracht der Unzulänglichkeiten des konzernrechtlichen Bestandsschutzsystems im Falle qualifizierter Beherrschung nicht zuzumuten sein, sie auf einen Abwehrkampf gegen das herrschende Unternehmen zu verweisen. Allerdings könnten beispielsweise 60 So Lutter/Timm in NJW 1982, 409, 414 a.E; Koppensteiner in Rowedder Anh. § 52 GmbHG Rn.59. 61 A.A. etwa Koppensteiner in Rowedder Anh. § 52 GmbHG Rn.59, Kort (Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge im GmbHR) S.32, die für eine GmbH unter Hinweis auf das Austrittsrecht aus wichtigem Grund betonen, daß es einer solchen Analogie nicht bedürfe. Dem ist m.E. nicht zu folgen: Der entscheidende Vorteil der hier vertretenen Lösung liegt darin, daß sich im Falle des § 305 AktG analog der Abfindungsanspruch unmittelbar gegen das herrschende Unternehmen richtet: Vgl. hierzu Lutter/Timm in NJW 1982, 409, 414. Ein solcher unmittelbarer Abfindungsanspruch gegen den Herrschenden ist vor allem deshalb gerechtfertigt, weil dieser infolge der qualifizierten Beherrschung der Untergesellschaft über das in dieser gebundene (fremde) Kapital weitgehend unkontrolliert verfügen kann. Denn eine solche Kontrolle ist nur gerechtfertigt, wenn der Kontrollierende selbst Eigner dieser Geschäftsanteile wird. 62 Siehe oben § 8 A II 1 b, S.194 ff.

§ 8 Grundlagen

207

Mitwirkungsrechte der übrigen Anteilseigner hinsichtlich dieser Konzernierungsform Austrittsrechte ausschließen, da dann die Chance bestünde, daß die Außenseiter-Gesellschafter ihre Schutzinteressen selbst gebührend durchsetzen 6 3 . Gleiches könnte man für den Fall erwägen, daß sich z.B. das herrschende Unternehmen bereit findet, die konzernierungsbedingten finanziellen Nachteile der übrigen Teilhaber auszugleichen. Ferner wäre es denkbar, daß ein eigentlich bestehendes Austrittsrecht aus Kapitalerhaltungsgesichtspunkten verneint werden müßte. Maßgebend wären, soweit man nur auf ein Austrittsrecht aus wichtigem Grund abstellt, in jedem Fall die Umstände des konkreten Einzelfalls.

(2) Abhängigkeitsbegründung

und Bildung eines einfachen Konzerns

Aus diesem Grunde ist es zweifelhaft, ob man jenseits des Extremfalls der Begründung eines qualifiziert-faktischen Konzerns für die Annahme eines Austrittsrechts aus wichtigem Grund pauschal auf die Art der Unternehmensverbindung, d.h auf den Konzernierungsgrad, abstellen kann 6 4 . So dürfte es im Hinblick auf das ultima ratio-Prinzip entschieden zu weit gehen, bei einer sog. isolierten Abhängigkeit i.S.d. § 17 AktG, bei der sich die Einflußnahmen des herrschenden Unternehmens punktuell vollziehen und nicht auf wesentliche unternehmerische Bereiche der Zielgesellschaft erstrecken, generell von einem wichtigen Austrittsgrund zu sprechen, da hier ersatzbegründende nachteilige Auswirkungen typischerweise isolier- und nachweisbar sind, so daß eine Abwehr derartiger Einflußnahmen durchaus zumutbar erscheint 6 5 . Im Einzelfall kann etwas anderes gelten, vor allem soweit es wiederholt zu nachteiligen Maßnahmen gekommen i s t 6 6 . Beginnt das herrschende Unternehmen die verbundenen Gesellschaften einheitlich zu leiten, d.h. koordiniert es seine Einflußnahmen derart, daß es zumindest in einem wesentlichen Unternehmensbereich die Unternehmensfunktionen der abhängigen Gesellschaft wahrnimmt, so büßt die Zielgesellschaft hinsicht-

63 Vgl. für eine PersG: Löffler (Abh. PersG) S.l 17 ff.; Martens in Schlegelberger Anh. § 105 HGB Rn.43; Ulmer in GK Anh. § 105 HGB Rn.77. Für eine GmbH: Emmerich/Sonnenschein (KonzernR; 4.Aufl.) § 24 II 2 b cc, S.379 a.E, allerdings für den Fall der Abhängigkeitsbegründung. 64 So sehr anschaulich: Schießt (Beherrschte PersG) S.l8, insbes. in Fn.12 a.E. 65 Grauer (Konzernbildungskontrolle) S.l20; Koppensteiner in Rowedder Anh. § 52 GmbHG Rn.52a; Schneider in Hommelhoff, u.a. (Hrsg.): Entwicklungen im GmbH-Konzernrecht S.121, 130 f. 66 Rowedder in ders. § 34 GmbHG Rn.47; K.Schmidt in Schlegelberger § 133 HGB Rn.l5 ff., insbes. Rn.23, jew. m.w.N.

15*

208

.Kap.: Konzernbildungskontrolle im

h n e n Unternehmen

lieh dieses vom herrschenden Unternehmen übernommenen Unternehmensbereichs ihre wirtschaftliche Autonomie ein und zugleich erhöht sich die abhängigkeitsbedingte Gefahr einer weitgehend an den Konzerninteressen des Herrschenden ausgerichteten Geschäftsführung der Untergesellschaft. Die Möglichkeiten eines Nachweises von Einflußnahmen des beherrschenden Unternehmensgesellschafters werden erschwert; eine wirksame Kontrolle der fremdunternehmerischem Einfluß unterliegenden Geschäftsleitung und die Abwehr von nachteiligen Weisungen sind nicht mehr ohne weiteres gewährleistet. Im einfachen faktischen Konzern wird also der Einsatz des von den übrigen Gesellschaftern investierten Kapitals teilweise fremdbestimmt, wobei schon hier die Schwächen des konzernrechtlichen Bestandsschutzsystems zum Tragen kommen (können). Aufgrund dessen ist es denkbar, daß es den konzernfreien Gesellschaftern nicht zuzumuten ist, sie auf einen Abwehrkampf gegen den Konzerneinfluß des herrschenden Unternehmens zu verweisen; es kommt aber auch hier stets auf die Umstände des konkreten Einzelfalls an. Von Bedeutung ist in diesem Zusammenhang vor allem, inwieweit die Außenseiter an dem Gruppenaufbau in Form einer Konzernbildungskontrolle beteiligt waren. Darüber hinaus sind stets die Struktur der Gesellschaft, das Verhältnis der Gesellschafter untereinander, insbesondere ob und inwieweit sie in der Gesellschaft bisher unternehmerisch tätig waren, sowie die Interessen und das bisherige Verhalten des herrschenden Unternehmens zu berücksichtigen 6 7 . Ferner können die Gründe, die zur Einbeziehung der Gesellschaft in den Konzern geführt haben, eine Rolle spielen 6 8 . Der Eingliederung der Gesellschaft in einen Konzern i.S.d. § 18 AktG kann also höchstens indizielle Bedeutung zukommen. Daher geht es nicht an, ein Austrittsrecht aus wichtigem Grund pauschal auch dann zu bejahen, wenn die Konzerneingliederung nur gem. § 18 I, 3 AktG fingiert wird 6 9 . Hierdurch und durch das Abstellen auf die Umstände des Einzelfalls entstehen zwar erhebliche Rechtsunsicherheiten, diese entspringen aber dem Wesen des Austrittsrechts als subsidiärem Rechtsbehelf und lassen sich nicht vermeiden, wenn man anerkennt, daß der Austritt gegen Abfindung nur äußerstes Mittel zur Konfliktbewältigung sein kann 7 0 .

67

So sehr anschaulich: Schießt (Beherrschte PersG) S.l8. Insbes. wenn das Unternehmen zu Sanierungszwecken in eine Unternehmensgruppe einbezogen wurde, könnten Abfindungsforderungen der nicht konzernzugehörigen Gesellschafter das angeschlagene Unternehmen weiter schwächen und so die Versuche zur Rettung des Unternehmens vereiteln: Vgl. hierzu Schießt (Beherrschte PersG) S.l8; ähnlich Raiser in ZGR 1980, 558, 565 f. 69 So aber insbes. Grauer (Konzernbildungskontrolle) S. 132 f. 70 Vgl. auch Wiedemann (GesftsR) § 8 IV 3 a, S.468, der in diesem Zusammenhang von einem "Notbehelf' spricht. 68

§ 8 Grundlagen

209

c) Zwischenergebnis Gesetzlich anerkannt ist ein Austrittsrecht der außenstehenden Gesellschafter im Rahmen des Konzentrationsprozesses nur bei Begründung eines Vertragskonzerns (§ 305 AktG ggf analog), wobei gute Gründe dafür sprechen, diesen Anspruch auf das Phänomen des qualifiziert-faktischen Konzerns zu erstrekken. Neben diesem Fall kann ein Austrittsrecht der Außenseiter im wesentlichen nur in geschlossenen Gesellschaften bei Vorliegen eines wichtigen Grundes in Betracht kommen. Ob die Konzern(fort)bildung einen Austrittsgrund i.d.S. darstellt, läßt sich nicht ohne weiteres anhand der Art der Unternehmensverbindung bestimmen; stets sind, die besonderen Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen, wobei hierbei vor allem danach zu fragen ist, inwieweit die (Minderheits)Gesellschafter an dem Vorgang der Gruppen(fort)bildung beteiligt waren. Allein hieran zeigt sich bereits der Vorrang der Konzernbildungskontrolle durch Mitwirkungsrechte der Außenstehenden vor einer eventuellen (Teil)Auseinandersetzung der Teilhaber. Der Grad der Konzernierung ist jedoch ein wichtiges Indiz im Rahmen der Frage, ob den konzernfreien Gesellschaftern ein Verbleiben in der (nunmehr) abhängigen Gesellschaft zugemutet werden kann oder nicht. Je stärker die Untergesellschaft in den Unternehmensverbund einbezogen wird, um so wahrscheinlicher ist das Vorliegen eines wichtigen Grundes; bereits die schlichte Abhängigkeit kann i.V.m. anderen gravierenden Umständen, etwa wiederholten Schädigungen der Zielgesellschaft durch den Konzernherrn, einen Austrittsgrund darstellen. Regelmäßig wird jedoch erst im Falle der Aufnahme einheitlicher Leitung den Außenseitern ein Festhalten an der Gesellschaftsbeteiligung nicht mehr zuzumuten sein, wobei auch hier weitere Umstände hinzutreten müssen und stets die Kapitalerhaltungsvorschriften zu wahren sind.

2. Schwächen des Austrittsrechts Bereits die bisherigen Ausführungen offenbaren sehr anschaulich die Schwächen eines Austrittsrechts gegen Abfindung als Mittel des konzernrechtlichen Präventivschutzes. Ein Rechtsbehelf, der als äußerstes Mittel zum Ausgleich anders nicht angemessen lösbarer gesellschaftsinterner Konflikte gedacht ist, ist als präventiver Schutzmechanismus in einem sich stufenweise vollziehenden Prozeß ungeeignet. Er taugt nicht zum frühzeitigen Beheben einer sich steigernden Gefährdungssituation. Im Gegenteil: Streng genommen gehört er ans Ende der Entwicklung: Dementsprechend wäre zunächst zu fragen, ob sich der konzernierungsbedingte Konflikt zwischen dem herrschenden Unternehmen

210

.Kap.: Konzernbildungskontrolle im

h n e n Unternehmen

und den übrigen Anteilseignern privatautonom beilegen läßt, was die Frage nach einem eventuellen Zwang zum Konsens mit einschließt. Geht dies nicht oder bestehen auch seitens der zu schützenden Minderheit Zwänge, welche diese dazu bewegen, der Gruppenbildung zuzustimmen, so müßte zunächst versucht werden, den Einfluß des Herrschenden mit rechtlichen Mitteln zurückzudrängen, und erst, wenn dies keinen Erfolg verspricht bzw. zu einem Dauerkonflikt führt, der die Gesellschaft zu lähmen droht, käme eine (Teil)Auseinandersetzung in Betracht. Aber auch andere Erwägungen lassen Zweifel an der Tauglichkeit und Effizienz eines Austrittsrechts gegen Abfindung als Schutzinstrument zugunsten der Außenseiter aufkommen. Der wohl wichtigste Einwand gegen ein Austrittsrechts gegen Abfindung ist, daß es nur den Interessen eines reinen Anlagegesellschafters gerecht zu werden vermag, nicht jedoch denen eines Unternehmergesellschafters. Denn der dem ausscheidenden Gesellschafter zustehende Abfindungsanspruch ist nur bei einer rein kapitalistischen Betrachtung ein wirkliches Äquivalent für dessen Mitgliedsstellung 7 1 . Einem Gesellschafter, der innerhalb der Gesellschaft bisher unternehmerisch tätig war, ist hingegen mit einem dem Wert seiner Beteiligung entsprechenden finanziellen Ausgleich nicht gedient, denn für ihn wiegt der Verlust des unternehmerischen Betätigungsfeldes schwerer als eine eventuelle finanzielle Einbuße 7 2 . Die Möglichkeit, eine anderweitige unternehmerische Existenz mit Hilfe der Abfindung aufzubauen, mildert diese Folgen nicht entscheidend ab, denn der ausscheidende Gesellschafter ist gezwungen, einen Teil seines Lebenswerkes, bei alten Familiengesellschaften gar das Ergebnis der Arbeit mehrerer Generationen, aufzugeben 7 3 . Dementsprechend ist das Recht zum Austritt aus der abhängigen Gesellschaft gegen Abfindung nur für solche außenstehenden Gesellschafter, welche sich an dieser aus reinen Kapitalanlagegesichtspunkten beteiligt haben, ein vollwertiger Ausgleich, hingegen nicht für Unternehmergesellschafter. Die Interessen der Außenseiter werden daher durch ein Austrittsrecht nur unzulänglich geschützt. Darüber hinaus ist stets zu beachten, daß ein solches Ausscheiden gegen Abfindung, soweit man nicht auf § 305 AktG analog abstellt, den In-

71

Hierbei ist jedoch stets zu bedenken, daß auch im Rahmen der Abfindung finanzielle Einbussen eintreten können, z.B. durch steuerliche Belastungen: Vgl. hierzu Schießt (Beherrschte PersG) S.22 ff. 72 So sehr auschaulich: Schießl (Beherrschte PersG) S.21 f.; vgl. auch Rowedder in Hommelhoff, u.a. (Hrsg.): Entwicklungen im GmbH-Konzernrecht S.20, 24; Sonntag (Konzernbildungsund -leitungskontrolle) S.66; siehe auch Unternehmensrechtskommission Rz.1685 ff. 73 So sehr anschaulich: Schießl (Beherrschte PersG) S.22; zust. Sonntag (Konzernbildungs- und -leitungskontrolle) S.66.

§ 8 Grundlagen

211

teressen der Gesellschaft selbst und auch ihrer Gläubiger zuwiderläuft, da die Gesellschaft hierdurch finanziell geschwächt wird 7 4 .

3. Ergebnis Demnach kommt ein Austrittsrecht im Rahmen der Entstehung oder Intensivierung einer Unternehmensverbindung nur als flankierender Rechtsbehelf insbesondere bei bestehenden Konzernen, in denen sich die Konzerngefahren bereits (teilweise) realisiert haben, in Betracht. Als Mittel eines frühzeitigen konzernrechtlichen Präventivschutzes sind Austrittsrechte hingegen angesichts ihres Charakters als Notbehelf ungeeignet.

III. Konsensmodell Ein wirksamer vorbeugender Schutz kann also nur dadurch erreicht werden, daß die Entstehung und/oder Fortbildung einer Unternehmensgruppe an die Zustimmung der Gesellschafter gebunden wird bzw. diese am Vorgang des Gruppenauf- oder -ausbaus zumindest mitwirken dürfen. Hierdurch würde mindestens die Chance einer privatautonomen Befriedigung der Konzernkonflikte geschaffen. Ein solcher Konsens zwischen den Gesellschaftern setzt jedoch, soweit sich das herrschende Unternehmen nicht freiwillig auf Konzernabreden einläßt, was es typischerweise nicht tun wird, die Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung der (künftigen) Untergesellschaft zur Beschlußfassung über entsprechende abhängigkeits- und konzernbegründende Vorgänge voraus 7 5 .

1. Konzernbildung aus Sicht der Untergesellschaft Oben wurde bereits angedeutet, daß die Zielgesellschaft im Rahmen der Schaffung einer Abhängigkeits- und Konzernlage regelmäßig keine aktive Rolle spielt. Vielmehr wird sie als Folge von "Beteiligungsentscheidungen" eines anderen, des (dann) herrschenden Unternehmens, zur abhängigen Gesellschaft. Sucht man nach Anknüpfungspunkten, um für diese Vorgänge ein Mitwirkungsrecht aller Gesellschafter der Zielgesellschaft zu begründen, so empfiehlt es sich, sich nochmals kurz die Entstehungstatbestände der Bildung einer Unternehmensgruppe vor Augen zu fuhren. Als wichtigste Fälle sind zu nennen:

74 75

So sehr anschaulich: Schießt (Beherrschte PersG) S.27. So sehr anschaulich: Wiedemann (Unternehmensgruppe) S.63.

212

.Kap.: Konzernbildungskontrolle im

h n e n Unternehmen

Die Ausgliederung von Unternehmensteilen aus dem herrschenden Unternehmen auf eine Tochtergesellschaft, der Kontrollerwerb oder -Wechsel vor allem durch (Zu)Erwerb eines Beteiligungspakets bzw. die anderweitige Begründung einer Beherrschungsmöglichkeit durch einen Unternehmensgesellschafter und die Neuqualifikation eines maßgebenden Gesellschafters als herrschendes Unternehmen im konzernrechtlichen Sinne infolge seiner aktiven Beteiligung an einem anderen Unternehmen 7 6 . Ferner ist in diesem Zusammenhang zu beachten, daß im Hinblick auf die Vorgänge, welche die Entstehung einer Unternehmensgruppe nach sich ziehen, rechtsformspezifische Unterschiede bestehen, denn die Beherrschungsmittel variieren je nach dem, in welcher Rechtsform die Zielgesellschaft betrieben wird. Betrachtet man nun diese Vorgänge aus Sicht der Untergesellschaft, so scheinen sie bzw. ihre Außenseiter-Gesellschafter hierauf keinen Einfluß zu haben: Die Ausgliederung ist eine organisatorische Entscheidung des herrschenden Unternehmens, der Mitgliederwechsel vollzieht sich bei nicht vinkulierten Anteilen außerhalb des Einflusses der (Mit)Gesellschafter und die Aufnahme einer anderweitigen unternehmerischen Betätigung scheint vollends zur Privatsphäre des Teilhabers zu gehören 7 7 . Gemeinsamkeiten bestehen auf den ersten Blick nur hinsichtlich der Folgen dieser "konzernbildenden Maßnahmen" der künftigen Obergesellschaft auf die Untergesellschaft: Diese wird zur beherrschten Gesellschaft und es kommt in dieser zu den beschriebenen Mehrheits-/Minderheitskonflikten.

2. Ansatzpunkte einer Konzernbildungskontrolle Will man nun ausgehend von diesem Schutzbedürfnis zugunsten der außenstehenden Gesellschafter der Untergesellschaft die Entstehung oder zumindest die Intensivierung von Unternehmensverbindungen durch Mitwirkungsrechte der Außenseiter an der Bildung von Abhängigkeits- und Konzernverhältnissen erschweren und so den Schutz dieser konzernrechtlichen Bezugsgruppe verbessern, so müssen die Anknüpfungspunkte des erstrebten Zwangs zum Konsens, d.h. einer möglichen Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung der (zukünftigen) Untergesellschaft, in diesem Zusammenhang geklärt werden. Eine solche Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung zur Beschlußfassung über Vorgänge, die zur Entstehung einer Unternehmensverbindung führen, kann sich prinzipiell auf drei Wegen ergeben 7 8 :

76 77 78

Siehe oben § 2 A III 2 a, S.19 f.; vgl. auch Wiedemann (Unternehmensgruppe) S.41. So sehr anschaulich: Wiedemann (Unternehmensgruppe) S.43. Vgl. zum folgenden: Wiedemann (Unternehmensgruppe) S.63.

§ 8 Grundlagen

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- Zum einen besteht die Möglichkeit, daß zufällig eine Gesellschafterzuständigkeit anläßlich des Gruppenaufbaus gegeben ist. Hierunter fallen Kompetenzen der Gesellschafterversammlung, die eigentlich andere Konflikte lösen sollen, die jedoch im konkreten Fall einer Gruppenbildung im Wege stehen können (zufällige Konzernbildungskontrolle). - Zweitens ist es denkbar, daß im Gesellschaftsvertrag für den Fall des Gruppenaufbaus Vorkehrungen getroffen wurden. Hier haben die Gesellschaftsgründer bzw. die Gesellschafter bei einer späteren Einführung entsprechender Schutzklauseln einen möglicherweise drohenden Selbständigkeitsverlust "ihrer" Gesellschaft bedacht und gegen die Schaffung einer fremdunternehmerischen Beherrschungslage durch entsprechende Vereinbarungen bewußt Hindernisse geschaffen (beabsichtigte Konzernbildungskontrolle). - Als letzte Möglichkeit zur Begründung einer Gesellschafterzuständigkeit könnte man daran denken, daß entweder die Abhängigkeitsbegründung oder die Intensivierung der Gruppenherrschaft generell einer Zustimmung der Gesellschafterversammlung bedürfe (generelle Konzernbildungskontrolle). Es wäre also zu fragen, ob die Erreichung einer bestimmten faktischen Konzernierungsstufe dazu führt, daß die Gruppenherrschaft durch einen Beschluß der Gesellschafterversammlung legitimiert werden muß. Fügt man die einzelnen Tatbestände der Entstehung einer Unternehmensverbindung in das beschriebene Koordinatensystem denkbarer zufälliger, beabsichtigter oder genereller Zuständigkeiten der Gesellschafterversammlung der Untergesellschaft zur Kontrolle der Konzernbildung ein, so zeigt sich, daß der Fall der Ausgliederung weitgehend unproblematisch ist. Denn sollten bei der (Aus)Gründung einer Tochtergesellschaft überhaupt konzernfreie Gesellschafter vorhanden sein, so wirken diese ja an der Ausgestaltung des Gesellschaftsverhältnisses, also auch an der Einräumung der beherrschenden Stellung eines außerhalb der Gesellschaft unternehmerisch tätigen Gründers, vollwertig mit; niemand kann die nicht zum herrschenden Unternehmen zählenden anderen Gründer dazu zwingen, sich an dieser als Untergesellschaft gegründeten Gesellschaft zu beteiligen. Mit anderen Worten: Wird von vornherein ein abhängiges Konzernunternehmen gegründet, so besteht stets Konsens über die abhängige Stellung dieser Gesellschaft, womit sich weitere Fragen des Minderheitenschutzes weitgehend erübrigen 7 9 , denn die konzernfreien Gründer können ihre Interessen ohne weiteres durch geeignete Vereinbarungen mit dem herrschenden Unternehmen schützen. Haben sie es versäumt, entsprechende Schutzklauseln in den Gesellschaftsvertrag aufzunehmen, so sind sie grundsätzlich, trotz aller Schwächen des konzernrechtlichen Bestandsschutzsystems, darauf zu ver-

79

Grauer (Konzernbildungskontrolle) S.71 f.; Lutter in Hommelhoff, u.a. (Hrsg.): Entwicklungen im GmbH-Konzernrecht S.192, 203.

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.Kap.: Konzernbildungskontrolle im

h n e n Unternehmen

weisen, den Abwehrkampf gegen etwaige schädigende Einflußnahmen der Konzernspitze aufzunehmen, bzw. soweit ihnen ein Verbleiben in der Gesellschaft nicht zuzumuten ist, aus ihr auszuscheiden. Wenn es sich um eine 100%ige Tochtergesellschaft handelt, besteht von vornherein kein Raum für eine Konzernbildungskontrolle, denn sie ist vor allem Instrument zum Schutze der Minderheit, und eine solche existiert in diesem Falle nicht. Entstehende Probleme des Gläubigerschutzes sind auf andere Weise zu lösen 8 0 . Aus diesen Gründen ist der Fall der Ausgliederung, welcher bei der Obergesellschaft den Schwerpunkt der Untersuchung bildete, im Rahmen der Konzernbildungsproblematik auf der unteren Konzernebene uninteressant und daher aus der weiteren Betrachtung herauszunehmen.

3. Ergebnis Obwohl die Untergesellschaft regelmäßig auf den Konzernierungsprozeß nicht aktiv einwirkt, sondern die Initiative zum Gruppenaufbau von der (künftigen) Obergesellschaft ausgeht, so ist es doch denkbar, daß der Begründung der Gruppenherrschaft gesellschaftsrechtliche Hindernisse im Wege stehen, welche eine Beschlußfassung der Gesellschafterversammlung der Zielgesellschaft hierüber erforderlich machen. Die im Rahmen der Konzernbildungsproblematik auf der Ebene des abhängigen Unternehmens zu klärende Fragestellung läßt sich dahingehend präzisieren, daß zu fragen ist, inwieweit die Herrschaftsbegründung durch (Zu)Erwerb einer abhängigkeitsbegründenden Beteiligungsquote oder in sonstiger Weise bzw. die Erlangung der Unternehmensqualität eines maßgebenden Gesellschafters durch Aufnahme einer anderweitigen unternehmerischen Betätigung zufällig einer Mitwirkung der Gesellschafterversammlung der (künftigen) Untergesellschaft bedarf bzw. inwieweit durch gesellschaftsvertragliche oder statutarische Regelungen eine solche Zuständigkeit der Gesamtheit der Gesellschafter geschaffen werden kann. Schließlich ist zu untersuchen, ob und, wenn ja, ab welchem Konzernierungsgrad für eine Gruppenherrschaft generell eine Legitimation durch die (Mit)Gesellschafter erforderlich ist. Ob sich solche Kompetenzen (zufälligerweise) ergeben, sie bewußt geschaffen werden können oder generell bestehen, hängt vor allem von der Rechtsform, aber auch von der Realstruktur des jeweils betrachteten Verbandes ab, denn sowohl hinsichtlich der Grundlagen des fremdunternehmerischen Einflusses als auch bezüglich etwaiger (Mit)Entscheidungsrechte der Gesellschafterversammlung sind rechtsformspezifische und strukturelle Besonderheiten der 80

Emmerich in Scholz Anh. Konzernrecht Rn. 113.

§ 8 Grundlagen

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inneren Ordnung der (künftigen) Tochtergesellschaft zu berücksichtigen 8 1 . Generelle Aussagen lassen sich allein im Hinblick auf den Fall der Ausgliederung treffen, denn dieser ist in Anbetracht der von den Gründern allseits gebilligten Gründung der Gesellschaft als abhängiges Konzernunternehmen von vornherein unproblematisch.

C. Zusammenfassung der Ergebnisse Die konzernierungsbedingten Konflikte zwischen dem Konzernherrn und den übrigen, konzernfreien Gesellschaftern der Untergesellschaft können mit den Instrumenten des traditionellen Konzernrechts nicht befriedigend gelöst werden. Das statisch angelegte konzernrechtliche Schutzsystem vermag es weder, die Untergesellschaft im Falle eines faktischen Konzerns wirkungsvoll vor einer Umstrukturierung im Sinne des Herrschenden zu bewahren, noch ist es in der Lage, einen (sanften) Druck auf den herrschenden Unternehmensgesellschafter auszuüben, einen Vertragskonzern zu begründen, und so die angemessene Ausgleichsordnung des Vertragskonzerns herbeizuführen. Die Ursache für diese Defizite ist vor allem darin zu erblicken, daß die auf der gesetzlichen Regelung des Aktienkonzernrechts basierende Ausgestaltung des Rechts der verbundenen Unternehmen dem fortschreitenden Konzernierungsprozeß ein statisches (Bestands)Schutzsystem entgegenstellt und dieses die faktische Konzernbeziehung als lockere Verbundsform mit vereinzelten, isolierbaren Eingriffen der Konzernspitze begreift, deren nachteiligen Wirkungen zu kompensieren sind. Demgegenüber ist es ohne weiteres möglich, daß der Konzernherr auch ohne die Legitimation durch einen Beherrschungsvertrag auf die Untergesellschaft umfassend Einfluß nimmt (sog. qualifiziert-faktischer Konzern) und selbst wenn er die Unternehmensleitung nicht vollständig an sich zieht, daß er deren Geschäftspolitik jenseits eindeutig schädigender Maßnahmen entsprechend seiner Konzernbedürfnisse beeinflußt. Beide Phänomene kann das überkommene Konzernrecht aus systemimmanenten Gründen nicht erfassen. Dies bildet den Hintergrund für die vielfach erhobene Forderung nach einer Vorverlagerung des konzernrechtlichen Schutzes auf den Zeitpunkt der Gruppenbildung oder zumindest den der Intensivierung der Konzernherrschaft. Ein solcher Präventivschutz läßt sich im Prinzip auf zweierlei Wegen realisieren: Zum einen durch Austritts- und Abfindungsrechte zugunsten der außenstehenden Minderheit, wobei diese Schutzalternative jedoch ein Notbehelf ist, der sich nicht dazu eignet, frühestmöglich in den Konzentrationsprozeß einzugreifen. Zudem werden Austritts- und Abfindungsrechte den Interessen der Außen-

81

Siehe oben § 2 A III 2 a, S.l8 ff. (vgl. auch die Nachweise in Fn.34); § 3 D, S.57 ff.

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.Kap.: Konzernbildungskontrolle im

h n e n Unternehmen

seiter, vor allem wenn diese in der Untergesellschaft unternehmerisch tätig waren, nur unzureichend gerecht. Aufgrund dessen läßt sich ein wirkungsvoller konzernrechtlicher Präventivschutz vor allem zugunsten von Unternehmer-Gesellschaftern nur durch eine Konzernbildungskontrolle in Form eines Mitentscheidungsrecht der außenstehenden Gesellschafter der (künftigen) Untergesellschaft an dem Vorgang der Gruppen(fort)bildung verwirklichen. Hierzu müßte eine entsprechende Kompetenz der Gesellschafterversammlung der Zielgesellschaft existieren; eine solche kann sich zufällig ergeben, bewußt geschaffen werden oder eventuell generell ab der Erreichung einer bestimmten Konzernierungsstufe bestehen, was letztlich von der Rechtsform oder Struktur der jeweiligen Gesellschaft abhängt.

D. Gang der weiteren Untersuchung Die Problematik der Konzernbildungskontrolle auf der Ebene der (künftig) abhängigen Gesellschaft wird im weiteren, ausgehend von der Rechtsform, in der die Zielgesellschaft betrieben wird, erörtert. Hierbei empfiehlt es sich, diese Fragestellung zunächst für den Fall einer PersG oder GmbH als (potentieller) Untergesellschaft zu analysieren. Denn einerseits besteht bei diesen Gesellschaftsformen mehr Raum für die Entwicklung und Begründung entsprechender Mitentscheidungsrechte der Gesamtheit der Teilhaber, da es ja gerade an einer Kodifikation des Rechts der Unternehmensverbindungen unter Beteiligung einer PersG oder GmbH fehlt, so daß präventive Schutzerwägungen nicht in ein gesetzlich vorgegebenes Regelungskonzept eingepaßt werden müssen. Weiterhin existieren bei einem nach dem gesetzlichen Leitbild (typischerweise) personalistisch verfaßten Verband von vornherein größere Kompetenzen der Gesellschafterversammlung als bei einer kapitalistischen Gesellschaft bzw. es ist bei einer solchen leichter möglich, Zuständigkeiten zur Kontrolle der Gruppenbildung durch eine entsprechende Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrages zu schaffen. Gerade der letztere Aspekt ist besonders hervorzuheben, denn es besteht weitgehend Übereinstimmung darüber, daß der Schutz selbständiger Gesellschaften gegen die Begründung eines fremdunternehmerischen Herrschaftsverhältnisses primär eine Aufgabe des Gesellschaftsvertrages bzw. der Satzung ist, in der die Gesellschafter auf verschiedener Weise gegen die Gefahr des Selbständigkeitsverlusts Vorkehrungen treffen können 8 2 . Insoweit ist die Ausgangslage bei einer PersG oder GmbH in Anbe-

82 Vgl. Monopolkommission 7.Hauptgutachten Tz.817, 860 ff.; siehe auch Emmerich in Scholz Anh. Konzernrecht Rn.l00; ders./Sonnenschein (KonzernR) § 4 VI 3 a, S.105; Raiser (Kap.gesften) § 52 Rn.10, S.562.

§ 8 Grundlagen

217

tracht der weitgehenden gesellschaftsvertraglichen Gestaltungsfreiheit erheblich günstiger als bei einer AG, wo für entsprechende Schutzklauseln angesichts der Satzungsstrenge (§ 23 V AktG) wenig Spielraum ist. Aus denselben Erwägungen heraus, läßt sich eine generelle Gesellschafterzuständigkeit zur Beschlußfassung über Vorgänge, die zum Auf- oder Ausbau einer Beherrschungslage führen, bei einer PersG oder GmbH eher begründen als bei einer AG. Daher soll im folgenden zunächst die Rechtslage bei einer GmbH und im Anschluß hieran die bei einer PersG erörtert werden, bevor dann die Chancen einer Verbesserung des Schutzes der Aktionäre im Rahmen der Entstehung oder Intensivierung einer Unternehmensverbindung durch präventiv wirkende Mitwirkungsrechte zu analysieren sind. Hierbei wird stets zu fragen sein, inwieweit im gesetzlichen Regelfall ohnehin eine Beschlußfassung über die Begründung eines Herrschaftsverhältnisses erforderlich ist und, sofern eine solche besteht, ob sie durch eine anderweitige Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrages bzw. der Satzung wieder beseitigt werden kann. Ferner ist zu fragen, ob es möglich ist, die Gesellschaft darüber hinaus durch entsprechende gesellschaftsvertragliche Schutzklauseln davor zu bewahren, unkontrolliert zu einer abhängigen Konzerntochter zu werden, sowie ob und, wenn ja, ab welchem Konzernierungsgrad eine generelle Gesellschafterzuständigkeit zur Legitimation der Konzernherrschaft existiert.

§ 9 Gesellschaften mit beschränkter Haftung Im Zentrum der Diskussion konzernrechtlicher Probleme auf der Ebene der abhängigen Gesellschaft stand in den vergangenen Jahren eindeutig das GmbH-Recht. Dies gilt ganz besonders für die Fragen des Gläubigerschutzes im qualifiziert-faktischen Konzern, die hier jedoch nicht von Interesse sind 1 . Aber auch die Problematik eines konzernrechtlichen Präventivschutzes wird schwerpunktmäßig unter GmbH-rechtlichen Vorzeichen diskutiert. Die Ursachen für diese Akzentsetzung sind vielgestaltig. Der wichtigste Grund dürfte wohl darin zu erblicken sein, daß die GmbH grundsätzlich derjenige Gesellschaftstyp ist, der sich am besten zur fremdunternehmerischen Beherrschung eignet 2 . Sie ist die ideale Rechtsform für eine abhängige Konzerntochter, denn der Herrschaftsbegründung stehen anders als bei einer PersG keine rechtsformbedingten Hindernisse entgegen und, im Gegensatz zur AG mit ihrem starren Kompetenzgefüge und dem in unternehmenspolitischen Fragen eigenverantwortlich agierenden Vorstand, ist der Geschäftsführer einer GmbH unmittelbaren Einflußnahmen einer fremdunternehmerisch dominierten Gesell schafterversammlung ausgesetzt und auch sonst, vor allem da er beliebig bestellt und wieder abberufen werden kann 3 , vom Wohlwollen des herrschenden Unternehmens abhängig. So verwundert es nicht, daß die wohl wichtigste Entscheidung des BGH zu Fragen eines Präventivschutzes auf der unteren Konzernebene eine GmbH betraf. In der Süssen-Entscheidung hat der BGH entschieden, daß bestimmte Ge-

1

Siehe oben § 2 A II 2 a, S. 12 in Fn.14. Vgl. Emmerich in O.Schmidt (Hrsg.): Der GmbH-Konzern S.3, 7; KSchmidt (GesftsR) § 17 II 2, S.411. 3 Nach § 38 I GmbHG ist eine Abberufung des Geschäftsführers jederzeit ohne Frist und Begründung zulässig. Es genügt ein Mehrheitsbeschluß der Gesellschafterversammlung (§ 46 Nr.5 GmbHG); letztlich kann der Mehrheitsgesellschafter im gesetzlichen Regelfall also die Person des Geschäftsführers frei bestimmen und ihn jederzeit, insbesondere wenn dieser sich seinem Willen nicht beugt, austauschen. Anders ist dies nur, wenn ein Sonderrecht eines Gesellschafters auf Geschäftsführung besteht. In diesem Falle ist eine Abberufung nur wirksam, wenn der Bevorrechtigte zustimmt (§ 35 BGB), es sei denn es liegt ein wichtiger Grund vor (vgl. § 38 II GmbHG): Vgl. hierzu RGZ 170, 368 ff.; BGH in GmbHGR 1983, 149, 150; Raiser (Kap.gesften) § 27 Rn.7, S.300 f.; § 32 Rn.45 ff., S.382 ff.; ders. in Hachenburg § 14 GmbHG Rn.24; Winter in Scholz § 14 GmbHG Rn.27, jew. m.w.N. 2

§

Gesellschaften mit beschränkter Haftung

219

sellschafterbeschlüsse, die dazu fuhren, daß die Gesellschaft in Abhängigkeit von einem Unternehmensgesellschafter gerät, einer gerichtlichen Inhaltskontrolle unterliegen. Der einen Konzernverbund tolerierende Gesellschafterbeschluß ist hiernach nur wirksam, wenn er ausnahmsweise durch die Interessen der Gesellschaft gerechtfertigt ist und keine weniger schwer in die Rechte der (Mit)Gesellschafter eingreifenden Alternativen zur Verfügung stehen 4 . Diese Entscheidung fand in der Literatur breite Zustimmung 5 , vor allem hinsichtlich der damit verbundenen Effektivierung von präventiven konzernrechtlichen Mitwirkungsrechten der Gesellschafterversammlung der Untergesellschaft im Rahmen des Konzentrationsprozesses. Allerdings sind noch längst nicht alle Fragen in diesem Zusammenhang restlos geklärt. Die zentrale Fragestellung der Konzernbildungsproblematik auf der unteren Konzernebene lautet demnach, wann im Rahmen der Gruppen(fort)bildung eine Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung zur Beschlußfassung über abhängigkeitsbegründende oder -verstärkende Vorgänge besteht und welche formellen und materiellen Beschlußanforderungen dann an einen solchen Gesellschafterbeschluß zu stellen sind, insbesondere ob den vom BGH in der SüssenEntscheidung aufgestellten Grundsätzen zuzustimmen ist.

A. Beherrschungsmittel im GmbH-Recht Will man die aufgeworfene Frage beantworten, inwieweit die Begründung eines beherrschenden Einflusses auf eine GmbH und/oder die Ausnutzung einer solchen Stellung zur (qualifiziert) einheitlichen Leitung der verbundenen Unternehmen einer Mitwirkung der Gesellschafterversammlung der Zielgesellschaft bedarf, so muß man sich zunächst einmal die Grundlagen einer solchen (Konzern)Abhängigkeit vergegenwärtigen. Denn hiervon hängen letztlich sowohl die Entstehungstatbestände eines Beherrschungsverhältnisses über eine GmbH als auch die Voraussetzungen ab, unter denen das herrschende Unternehmen auf die Geschäftsführung der Untergesellschaft (qualifiziert) Einfluß nehmen kann.

4 BGHZ 80, 69 ff. (Süssen); vgl. auch die ähnliche Entwicklung in Österreich: öst.OGH in GesRZ 1981, 44 f. 5 Vgl. etwa Emmerich in Scholz Anh. Konzernrecht Rn.97, 102; ders. in FS-Stimpel S.743, 748 f.; ders./Sonnenschein (KonzernR) § 4 VI 2 a, S.104; § 4 VI 3 c aa, S.108; Grauer (Konzernbildungskontrolle) S.77 ff., 87 ff.; Hirte (Bezugsrechtsausschluß und Konzernbildung) S.l55, 189 ff.; Janzen (Konzernbildungskontrolle) S.175 ff.; Lutter/Timm in NJW 1982, 409, 415; Koppensteiner in Rowedder Anh. § 52 GmbHG Rn.26; Raiser in FS-Stimpel S.855, 857 ff.; Sonntag (Konzernbildungs- und -leitungskontrolle) S.127 ff.; Timm in GmbHR 1981, 177 ff.

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I. Mehrheitsherrschaft Die wichtigste Grundlage der unternehmerischen Sonderinteressen dienenden Ausübung von Herrschaftsgewalt über eine Gesellschaft durch einen ihrer Gesellschafter ist eine Mehrheitsbeteiligung i.S.d. § 16 AktG, denn eine solche verschafft regelmäßig eine gesicherte Möglichkeit zur Besetzung der Organe der (dann) abhängigen Gesellschaft mit Personen, die sich im Zweifel, allein schon um ihre Wiederwahl nicht zu gefährden, nach den Wünschen, Anregungen und Weisungen des herrschenden Unternehmens richten werden 6 . Aus diesem Grunde knüpft § 17 II AktG an das Bestehen einer Mehrheitsbeteiligung die (widerlegbare) Vermutung, daß ein Abhängigkeitsverhältnis zwischen der Gesellschaft und ihren anderweitig unternehmerisch tätigen Mehrheitsgesellschafter besteht. Bei der GmbH ist demnach die Mehrheit der Anteile oder Stimmen in der Gesellschafterversammlung regelmäßig die Grundlage einer Abhängigkeit der Gesellschaft i.S.d. § 17 AktG, weil hier die vom Mehrheitsgesellschafter beherrschte Gesellschafterversammlung in jeder Beziehung das oberste Gesellschaftsorgan ist (sog. Omnipotenz der Gesellschafterversammlung), welches uneingeschränkt die Personalhoheit innerhalb der Gesellschaft ausübt und dem Management in allen Fragen der Geschäftsführung Weisungen erteilen kann (vgl. §§ 37, 38, 45, 46 Nr.5 GmbHG). Aus diesem Grund dürfte die Abhängigkeitsvermutung gem. § 17 II AktG im Falle einer Mehrheitsbeteiligung regelmäßig wohl kaum widerlegbar sein 7 . Dies gilt auch dann, wenn die Gesellschaft dem MitbestG 1976 unterliegt, denn trotz des Rechts des mitbestimmten Aufsichtsrates, die Geschäftsführer zu bestellen (§ 31 MitbestG 1976), bleibt es bei der Weisungsbefugnis der Gesellschafterversammlung 8 .

I I . Gesellschaftsvertragliche Sonderrechte Jedoch ist eine Mehrheitsbeteiligung nicht der einzige Weg, um ein Abhängigkeitsverhältnis über eine GmbH zu begründen. Denn im Gegensatz zur AG ist das Innenverhältnis der Gesellschafter untereinander durch weitgehende Satzungsautonomie (vgl. § 45 GmbHG) gekennzeichnet, so daß es möglich ist,

6 Vgl. hierzu Emmerich/Sonnenschein (KonzernR) § 3 II 4 a aa, S.65; Flume (Jur. Pers.) § 4 IV, S.l 19; siehe auch oben § 2 A III 2 a, S.l8 ff. 7 Emmerich/Sonnenschein (KonzernR) § 3 II 5 b, S.69; § 3 IV 2, S.76 f.; Koppensteiner in KK § 17 AktG Rn.82, 101; Richter in AG 1982, 261, 264. Vgl. zu den Anforderungen an eine Widerlegung der Abhängigkeitsvermutung und den Fällen, in denen eine solche ausnahmsweise in Betracht kommt: Grauer (Konzernbildungskontrolle) S.19 f.; Koppensteiner in Rowedder Anh. § 52 GmbHG Rn.ll. 8 Emmerich in Scholz Anh. Konzernrecht Rn.39; Koppensteiner in Rowedder Anh. § 52 GmbHG Rn.ll.

§

Gesellschaften mit beschränkter Haftung

221

daß aufgrund satzungsmäßiger Sonderrechte eines Gesellschafters - Unternehmensqualität im konzernrechtlichen Sinne vorausgesetzt - eine Beherrschungslage entsteht 9 . Als abhängigkeitsbegründende Sonderrechte kommen vor allem in Betracht 1 0 : Mehrfachstimmrechte 1 1 und Sonderrechte bezüglich der Bestellung und Abberufung der Geschäftsführer oder hinsichtlich des Weisungsrechts der Gesellschafterversammlung gegenüber den Geschäftsführern 1 2 .

I I I . Sonstige Fälle Daneben sind noch weitere Fälle denkbar, in denen eine Beherrschungslage jenseits einer Mehrheitsbeteiligung eines Gesellschafters entsteht. In diesem Zusammenhang ist, insbesondere die sog. Mehrmütterherrschaft (Poolbildung) zu nennen: Reicht der Einfluß eines einzelnen Gesellschafters nicht aus, um die Gesellschaft zu beherrschen, etwa weil er allein nicht über die erforderliche Anteils- oder Stimmrechtsmehrheit verfügt, so kann sich ein maßgebender Einfluß auf die Geschicke der Gesellschaft etwa dadurch ergeben, daß mehrere Gesellschafter zusammenwirken. Grundsätzliche Bedenken gegen die Möglichkeit einer solchen Abhängigkeit von mehreren Gesellschaftern bestehen nicht 1 3 , allerdings setzt sie zweierlei voraus: Allen Gesellschaftern, die sich zur gemeinsamen Beherrschung der Gesellschaft zusammengeschlossen haben, muß Unternehmensqualität im konzernrechtlichen Sinne zukommen und es muß stets eine sichere Grundlage für die gemeinsame Herrschaft gegeben sein, z.B. durch den Abschluß von Stimmbindungs- und Konsortialverträgen 1 4 . Ist nur ein Gesellschafter, der sich von anderen zwecks Bestimmung der Geschäftspolitik der Ziel-GmbH unterstützen läßt, außerhalb der Gesellschaft un9

Barz in Hachenburg (7.Aufl.) Anh. II zu § 13 GmbHG Rn.7; Baumann/Reiss in ZGR 1989, 157, 201 ff.; Emmerich in Scholz Anh. Konzernrecht Rn.47; ders./Sonnenschein (KonzernR) § 3 II 5 b, S.69; Koppensteiner in KK § 17 AktG Rn.67; Raiser (Kap.gesften) § 51 Rn.14, S.546. 10 Ausführlich zu den denkbaren abhängigkeitsbegründenden Gestaltungen des Gesellschaftsvertrages: Grauer (Konzernbildungskontolle) S.23 ff. 11 Solche Mehrfachstimmrechte führen zu einer Mehrheitsbeteiligung i.S.d. § 16 AktG, so daß dann gem. § 17 II AktG ein Abhängigkeitsverhältnis zu vermuten ist: Vgl. Grauer (Konzernbildungskontrolle) S.24. 12 Barz in Hachenburg (7.Aufl.) Anh. II zu § 13 GmbHG Rn.7; Emmerich in Scholz Anh. Konzernrecht Rn.47; Ihde (Fakt. GmbH-Konzern) S.51; Koppensteiner in Rowedder Anh. § 52 GmbHG Rn.10; Lutter/Hommelhoff Anh. § 13 GmbHG Rn.5. 13 Grd.legend BGHZ 62, 193, 196 ff. (Seitz); vgl. auch BGHZ 74, 359, 363 ff. (WAZ); 80, 69, 73 (Süssen); 95, 330, 349 (Autokran); BAGE 22, 477 ff; Emmerich in Scholz Anh. Konzernrecht Rn.49; Koppensteiner in KK § 17 AktG Rn.70; Krieger in MHdb./AG § 68 Rn.50ff; Werner (Akt.rechtl. Abh.keitstatbestand) S.183 ff; Würdiger in GK (3.Aufl.) § 17 AktG Rn.ll; § 18 AktG Rn.8. 14 Grauer (Konzernbildungskontrolle) S.28 f.; Emmerich/Sonnenschein (KonzernR) § 3 III 1, S.71 f.; Koppensteiner in KK § 17 AktG Rn.74. 16 Liebscher

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ternehmerisch tätig, so liegt kein Fall der Mehrmütterherrschaft vor. Jedoch besteht dann eventuell ein Abhängigkeitsverhältnis zu eben diesem einzelnen Unternehmensgesellschafter, denn ein solches kann auch auf der Basis einer Minderheitsbeteiligung entstehen, sofern die aus der Beteiligung an der Untergesellschaft fließenden Einflußnahmemöglichkeiten durch weitere rechtliche oder tatsächliche Umstände entsprechend verstärkt werden 1 5 . Demgemäß können im Einzelfall auch rein tatsächliche Umstände, die das gesellschaftsrechtlich vermittelte Einflußpotential eines Minderheitsgesellschafters hinreichend verstärken, ausreichen, um eine Beherrschungslage gem. § 17 AktG zu begründen.

IV. Ergebnis Die denkbaren Beherrschungsmittel im GmbH-Recht sind vielgestaltig. Der weitaus wichtigste Fall ist der der Mehrheitsherrschaft. Daneben kann eine Beherrschungslage aber auch durch gesellschaftsvertragliche Sonderrechte, das Zusammenwirken mehrerer Unternehmensgesellschafter zwecks gemeinsamer Beherrschung oder auch durch eine anderweitige rechtliche oder tatsächliche Verstärkung des gesellschaftsrechtlich vermittelten Einflusses entstehen. Im Falle der Entstehung einer Abhängigkeits- und Konzernlage ist der Einfluß des Unternehmensgesellschafters regelmäßig erheblich größer als im faktischen AG-Konzern, denn der Herrschende kann entweder über die von ihm dominierte Gesellschafterversammlung Einfluß auf die Entscheidungen der Geschäftsleitung nehmen oder er verfügt aufgrund von Sonderrechten hinsichtlich der Geschäftsführung sogar über die Macht, Maßnahmen, die seinen Konzerninteressen dienen, selbst zu treffen.

B. Konzernrechtlicher Präventivschutz im GmbH-Recht Ein konzernrechtlicher Präventivschutz zugunsten der (künftig) außenstehenden Minderheitsgesellschafter muß so früh wie möglich einsetzen und zugleich effektiv sein 1 6 . Ein solcher vorbeugender Schutz läßt sich am besten verwirklichen, wenn die Außenseiter am Vorgang der Gruppen(fort)bildung beteiligt werden, denn sie können dann ihre im Konzernverbund gefährdeten Interessen (weitgehend) selbst schützen. Deshalb soll im folgenden insbesondere geklärt

15

Siehe oben § 2 A III 2 a, S.l8. So sehr anschaulich: Emmerich in Scholz Anh. Konzernrecht Rn.96; ders./Sonnenschein (KonzernR) § 4 VI 1 a, S.l00; Wiedemann (Unternehmensgruppe) S.62. 16

§

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werden, inwieweit schon die Begründung faktischer Unternehmensverbindungen in die Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung fällt. Was die Effektivität eines solchen Schutzes durch Beschlußzuständigkeiten der Gesellschafterversammlung betrifft, so ist zu beachten, daß diese angesichts des im Kapitalgesellschaftsrecht geltenden Mehrheitsprinzips ganz entscheidend von den materiellen Voraussetzungen abhängt, unter denen die Schaffung konzernrechtlicher Leitungsmacht oder zumindest deren Intensivierung durch die Gesamtheit der Gesellschafter gebilligt werden kann.

I. Mitwirkungsrechte der Gesellschafter im Rahmen der Gruppen(fort)bildung Trotz der Mannigfaltigkeit von Vorgängen, die zur Begründung einer Herrschaftslage über eine GmbH führen, lassen sich die Entstehungstatbestände einer nachträglichen Abhängigkeitsbegründung auf zwei Grundtypen reduzieren, da es stets darum geht, daß die Gesellschaft ihre Selbständigkeit verliert und unter den beherrschenden Einfluß eines Unternehmensgesellschafter gerät 1 7 : Zum einen die Erlangung der Unternehmensqualität durch einen maßgebenden Gesellschafter und zum anderen die Herrschaftsbegründung durch einen (bereits) anderweitig unternehmerisch tätigen Teilhaber 1 8 . Die Frage, ob die Herrschaftsbegründung eines Gesellschafterbeschlusses bedarf, läßt sich prinzipiell nur ausgehend von der Art und Weise der Abhängigkeitsbegründung beantworten, wohingegen die Frage nach einer Kontrolle der Aufnahme anderweitiger unternehmerischer Tätigkeiten durch einen einflußreichen Teilhaber von den Beherrschungsmitteln, auf denen sein Einfluß beruht, unabhängig ist. Hiervon ausgehend soll im folgenden versucht werden zu klären, inwieweit die beiden dargestellten Vorgänge zufälligerweise nach allgemeinem Gesellschaftsrecht einer Kontrolle durch die (Mit)Gesellschafiter unterliegen bzw. ob durch entsprechende Regelungen im Gesellschaftsvertrag beabsichtigte Zuständigkeiten der Gesellschafterversammlung zur Beschlußfassung hierüber geschaffen werden können. Hieran anschließend bleibt zu fragen, ob eventuell eine Legitimation der Konzernherrschaft durch die Gesellschaftergesamtheit ab einem bestimmten Konzernierungsgrad generell notwendig erscheint.

17 Der Fall, daß die GmbH bereits als abhängiges Unternehmen gegründet wird, ist aus den angegebenen Gründen hinsichtlich eines Präventivschutz (weitgehend) unproblematisch; siehe oben § 8 Β III 2, S.212 ff. 18 Siehe oben § 8 Β III 1,S.211 f.

1 *

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/. Zufällige Gesellschafterzuständigkeit Dementsprechend ist zunächst zu fragen, inwieweit nach allgemeinem Gesellschaftsrecht Mitwirkungsrechte der Gesellschafterversammlung der (potentiell) abhängigen Gesellschaft im Rahmen der nachträglichen Herrschaftsbegründung oder der späteren Aufnahmen eines anderweitigen unternehmerischen Engagements durch einen einflußreichen Gesellschafter bestehen.

a) Herrschaftsbegründung Droht ein bereits anderweitig unternehmerisch tätiger Gesellschafter, die Herrschaft über die Gesellschaft zu erlangen, so haben die (Mit)Gesellschafter hierauf i.d.R. keinerlei Einfluß. Vor allem der wichtigste Weg der Herrschaftsbegründung im Wege des (Zu)Erwerbs von Mitgliedschaftsrechten ist dem Einfluß der Gesellschafterversammlung im gesetzlichen Regelfall entzogen (§15 1 GmbHG), denn hier beruht die Erlangung der Stimmen- oder Anteilsmehrheit fast immer auf einem gesellschaftsexternen Vorgang: Der Veräußerungs- bzw. Erwerbsentscheidung eines (künftigen) GmbH-Gesellschafters. Das gleiche gilt für die Begründung einer Mehrmütterherrschaft und für die Fälle der Verstärkung gesellschaftsrechtlich vermittelter Einflußnahmenmöglichkeiten durch sonstige tatsächliche Umstände. Zufällige Gesellschafterzuständigkeiten bestehen im Rahmen der Herrschaftsbegründung nur in zwei Fällen:

aa) Kapitalerhöhung mit Bezugsrechtsausschluß Zur Entstehung einer Abhängigkeitslage i.S.d. § 17 AktG kann es im Zuge einer Kapitalerhöhung nach § 55 GmbHG kommen, wenn das grundsätzlich jedem Gesellschafter zustehende Bezugsrecht auf die neuen Anteile nach dem Verhältnis seiner bisherigen Beteiligung (vgl. § 186 III AktG analog) 1 9 ausgeschlossen wird und diese einem Gesellschafter zugewandt werden, der hierdurch zum Mehrheitsgesellschafter und, sofern er außerhalb der Gesellschaft unternehmerisch tätig ist, zum herrschenden Unternehmen wird. Für einen solchen Bezugsrechtsausschluß ist jedoch ein Beschluß der Gesellschafterversammlung erforderlich 2 0 , so daß es auf diesem Wege nicht zu einer unkontrollierten Gruppenherrschaft kommen kann.

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Siehe oben § 3 Β II 2 b bb, S.49 (vgl. insbes. die Nachweise zum Meinungsstand in Fn.35). Lutter/Hommelhoff § 55 GmbHG Rn.9; Priester in Scholz (7.Aufl.) § 55 GmbHG Rn.59; Zöllner in Baumbach/Hueck § 55 GmbHG Rn.13, jew. m.w.N. 20

§

Gesellschaften mit beschränkter Haftung

225

bb) Schaffung gesellschaftsvertraglicher Sonderrechte Soll die Herrschaft eines Unternehmensgesellschafters durch die Einräumung von gesellschaftsvertraglichen Sonderrechten erfolgen, so ist dies in jedem Fall nur im Wege einer Satzungsänderung gem. § 53 GmbHG möglich 2 1 . In diesem Falle beruht die Schaffung einer Abhängigkeits- und Konzernlage also ebenfalls auf einem gesellschaftsinternen Vorgang, der eine Mitwirkung der Gesellschafterversammlung notwendig macht.

b) Aufnahme einer anderweitigen unternehmerischen Betätigung Der zweite grundsätzlich denkbare Weg, der zur Entstehung einer Unternehmensgruppe fuhrt, ist die Aufnahme einer anderweitigen unternehmerischen Betätigung durch einen Gesellschafter, der bereits über maßgebenden Einfluß innerhalb der Gesellschaft verfügt. Durch ein solches unternehmerisches Doppelengagement des maßgebenden Teilhabers wird dieser vom privaten (Mehrheits)Gesellschafter zum herrschenden Unternehmen und begründet den typischen Konzernkonflikt. Wie dargelegt, ist dieser Vorgang aus Sicht der Untergesellschaft schwer erfaßbar, da ein solches zusätzliches unternehmerisches Engagement auf den ersten Blick in die Privatsphäre des Gesellschafters fällt. Trotzdem könnte dieser Vorgang einer Kontrolle durch die Gesellschafterversammlung unterliegen, wenn im GmbH-Recht ein Wettbewerbsverbot bestünde, wie es in §§ 112 HGB, 88 AktG für persönlich haftende Gesellschafter einer OHG/KG bzw. für Vorstandsmitglieder einer AG normiert ist. Denn dann müßte ein Gesellschafter, der eine unternehmerische Betätigung, die einem solchen Wettbewerbsverbot unterfällt, aufnehmen will, zunächst durch einen Beschluß der Gesellschafterversammlung von diesem Verbot befreit werden. Solche gesetzlichen Wettbewerbsverbote sind im GmbHG nicht vorgesehen. Sie werden jedoch im GmbH-Recht seit längerem, vornehmlich hinsichtlich konzernrechtlicher Probleme, aber auch darüber hinaus, kontovers diskutiert. Dieser Debatte soll jedoch nicht in allen Details nachgegangen werden 2 2 : Im Rah-

21 Grauer (Konzernbildungskontrolle) S.25; Raiser in Hachenburg § 14 GmbHG Rn.21; ders. (Kap.gesften) § 27 Rn.7, S.300, jew. m.w.N. Auf die Frage, ob die für satzungsändernde Beschlüsse grds. erforderliche qualifizierte Mehrheit ausreichend ist oder ob die Zustimmung aller nicht bevorrechtigten Gesellschafter notwendig ist, ist andernorts zurückzukommen. 22 Vor allem die heftig umstrittenen Überlegungen, inwieweit alle Gesellschafter einer GmbH einem generellen Konkurrenzverbot unterliegen, werden hier ausgeblendet: Nach der bisher h.M. verlangt die Treuepflicht von einem nicht geschäftsführungsberechtigten Gesellschafter lediglich Geschäfte, die der Gesellschaft zukommen, nicht für sich persönlich auszunutzen und Kenntnisse, die er in seiner Eigenschaft als GmbH-Gesellschafter erworben hat, nicht eigennützig zu verwerten: Vgl. hierzu BGH in WM 1957, 1128, 1129; in GmbHR 1977, 43 f.; Hueck in Baumbach/ders.

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men zufalliger Gesellschafterzuständigkeiten anläßlich der Begründung konzernrechtlicher Einflußnahmemöglichkeiten geht es ausschließlich u m Kompetenzen der Gesellschafterversammlung, die eigentlich andere, nicht konzernbezogene Konflikte bewältigen sollen, aber einer Gruppenbildung i m konkreten Fall (eben zufälligerweise) im Wege stehen. Denkbare Wettbewerbsverbote, die ihre W i r k u n g speziell für den Fall des Eintretens des Konzernkonflikts entfalten, zählen hingegen systematisch zu eventuell bestehenden generellen Gesellschafterzuständigkeiten im Rahmen des Konzentrationsprozesses

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. Mit

anderen Worten: Soweit die Diskussion um Wettbewerbsverbote im G m b H Recht einen konzernrechtsspezifischen Bezug aufweist, w i r d hierauf später im Rahmen der Frage einer generellen Konzernbildungskontrolle einzugehen sein. Demgemäß beschränkt sich die Darstellung hier auf das mittlerweile anerkannte Wettbewerbsverbot für den Geschäftsführer einer G m b H 2 4 . Hierbei handelt es sich, ebenso wie in den Fällen der §§ 112 H G B , 88 A k t G , u m eine amts- und nicht um eine mitgliedschafitsbezogene Pflicht 2 5 , der jeder Geschäftsführer, auch der Gesellschafter-Geschäftsführer unterliegt 2 6 . Einem anderweitigen unternehmerischen Engagement eines Gesellschafters steht daher

§ 13 GmbHG Rn.29; Koppensteiner in Rowedder § 13 GmbHG Rn.14; Raiser (Kap.gesftsR) § 28 Rn.39, S.323; Roth § 13 GmbHG Anm.5.3.4, jew. m.w.N. - Demgegenüber wird teilweise angenommen, daß alle GmbH-Gesellschafter dann einem Wettbewerbsverbot unterliegen, wenn das Gesellschaftsverhältnis auf eine enge persönliche Bindung und/oder Zusammenarbeit angelegt ist: Vgl. Koppensteiner a.a.O.; Lutter in AcP 180 (1980), 84, 112 f.; dersJHommelhoff § 14 GmbHG Rn.12; Timm in GmbHR 1981, 177, 178 f.; Winter in Scholz § 14 GmbHG Rn.59; hiergegen etwa Ivens (Konkurrenzverbot für GmbH-Gesfter) S.l69 ff. - Schneider in Scholz § 43 GmbHG Rn.l26b, geht noch darüber hinaus und vertritt ein generelles Wettbewerbsverbot ftlr alle Gesellschafter einer GmbH ohne Unterschied, ob die Gesellschaft personal istisch oder kapitalistisch strukturiert ist. Seine Auffassung basiert auf der Annahme, daß der Gesellschafter durch das Wettbewerbsverbot daran gehindert werden soll, seine aus der Gesellschafterstellung erlangten Kenntnisse oder seinen durch die Beteiligung vermittelten Einfluß dazu zu verwenden, seine eigenen Geschäfte auf Kosten der Gesellschaft zufördern. Der Kommanditist unterliege gem. §§ 112, 165 HGB nur deshalb keinem Konkurrenzverbot, weil er über keine hinreichenden Informationen über die Gesellschaft verfüge (vgl. § 166 HGB); demgegenüber habe jeder GmbH-Gesellschafter im Regelfall gem. § 51a GmbHG ein umfassendes Informationsrecht; hiergegen ausführlich Winter (Mitgliedschaft). Treuebindungen) S.246 ff. 23 Vgl. oben § 8 Β III 2, S.212ff. 24 Grd.legend BGH in WM 1964, 1320, 1321; siehe auch BGHZ 49, 30, 31 a.E.; BGH in ZIP 1985, 1484 f.; Koppensteiner in Rowedder § 43 GmbHG Rn.17; Lutter/Hommelhoff Anh. § 6 GmbHG Rn.20; Mertens in Hachenburg (7.Aufl.) § 43 GmbHG Rn.41; Miller in Meyer-Landrut/ ders./Niehus §§ 35-38 GmbHG Rn.169; Roth § 6 GmbHG Anm.6.2; § 43 GmbHG Anm.2.3.1; Schneider in Scholz § 43 GmbHG Rn.l26 ff.; Zöllner in Baumbach/Hueck § 35 GmbHG Rn.22; ausführlich hierzu Salfeld(Wettbewerbsverbote im GmbHR) S.l82 ff. 25 Vgl. zu § 112 HGB: Wiedemann/Hirte in ZGR 1986, 163, 167; Hirte (Bezugsrechtsausschluß und Konzernbildung) S.192 f.; zust. Sonntag (Konzernbildungs- und -leitungskontrolle) S.73 - a.A. Burbach (Konzernabh. PersG) S.162 ff.; Wilhelm in DB 1986, 2113, 2217 f. 26 Grauer (Konzernbildungskontrolle) S.91; Raiser (Kap.gesften) § 28 Rn.39, S.323; Schneider in Scholz § 43 GmbHG Rn.126 a.E.

§

Gesellschaften mit beschränkter Haftung

227

ein Wettbewerbsverbot nur dann (zufällig) entgegen, wenn er zugleich Geschäftsführer der (künftig) beherrschten GmbH ist. Zu fragen bleibt, welche Betätigungen dieses amtsbezogene Wettbewerbsverbot einem Gesellschafter-Geschäftsführer verbietet, so daß dann für ein entsprechendes Engagement ein Dispens der Gesellschafterversammlung erforderlich ist. Wie bereits angedeutet, gründet sich das Wettbewerbsverbot für Geschäftsführer auf seine genauen, detaillierten Kenntnisse der Gesellschaftsinterna und der Geschäftsbeziehungen der GmbH. Eine Ausnutzung dieses Sonderwissens zur Entfaltung eigener geschäftlicher Tätigkeiten ist für die Gesellschaft besonders gefährlich; sie kann gar existenzgefahrdend sein. Außerdem hat der Geschäftsführer entsprechend § 88 AktG prinzipiell seine ganze Arbeitskraft der Gesellschaft zu widmen 2 7 . Der Geschäftsführer darf also seine Organstellung nicht zum Nachteil der GmbH ausnutzen und keine Geschäftschancen an sich ziehen; insoweit genügt bereits der böse Schein, wie er von einer Konkurrenztätigkeit ausgeht 2 8 . Im Ergebnis bedeutet dies, daß er im Geschäftszweig der Gesellschaft keine Geschäfte für eigene oder fremde Rechnung machen darf 2 9 . Daher darf er nicht in einem anderen Unternehmen desselben Geschäftszweigs als Geschäftsführer, Vorstandsmitglied oder in sonstiger leitender Stellung wirken 3 0 . Eine Tätigkeit im Geschäftsbereich der Gesellschaft ist darüber hinaus gegeben, wenn der Geschäftsführer an einer anderen Handelsgesellschaft eine Mehrheitsbeteiligung hält oder er auf diese anderweitig beherrschenden Einfluß ausüben kann 3 1 . Der für das Wettbewerbsverbot maßgebende Geschäftsbereich der GmbH wird primär durch deren satzungsmäßigen Unternehmensgegenstand (vgl. § 3 I Nr.2 GmbHG) bestimmt 3 2

27

Lutter/Hommelhoff Anh. § 6 GmbHG Rn.20 a.E.; Zöllner in Baumbach/Hueck § 35 GmbhG Rn.22. 28 BGH in ZIP 1985, 1484 ff.; in ZIP 1989, 1390, 1394; Lutter/Hommelhoff Anh. § 6 GmbHG Rn.20; Mertens in Hachenburg (7.Aufl.) § 43 GmbHG Rn.37 ff.; Roth § 43 GmbHG Anm.2.3.1; Schneider in Scholz § 43 GmbHG Rn.l26. 29 Exemplarisch etwa BGH in DB 1977, 158. 30 So sehr anschaulich: Schneider in Scholz § 43 GmbHG Rn.128. 31 So sehr anschaulich: Schneider in Scholz § 43 GmbHG Rn.129; vgl. auch Emmerich in Heymann § 112 HGB Rn.14; Martens in Schlegelberger § 165 HGB Rn.22; weiter Grauer (Konzernbildungskontrolle) S.97 f. 32 Hierüber besteht Einigkeit: Vgl. etwa BGH in DB 1984, 495, 496; Lutter/Hommelhoff Anh. § 6 GmbHG Rn.22. Schwierigkeiten bestehen nur, wenn die tatsächlich von der Gesellschaft ausgeübte Geschäftstätigkeit nicht mit dem satzungsmäßig bestimmten Unternehmensgegenstand übereinstimmt, sei es daß die Gesellschaft diesen nicht vollständig ausschöpft, sei es daß sie sich faktisch mit allseitiger Billigung jenseits dieser Grenze betätigt. Überwiegend wird auf den tatsächlichen Umfang der Geschäftstätigkeit abgestellt: Vgl. etwa Emmerich in Heymann § 112 HGB Rn.12; Grauer (Konzernbildungskontrolle) S.95 f.; Lutter/Hommelhoff a.a.O; Wiedemann/ Hirte in ZGR 1986, 163, 170 f. - a.A. Tillmann in FS-Felix S.510 ff., ders. (GeschäftsfÜhrerver-

228

.Kap.: Konzernbildungskontrolle im

h n e n Unternehmen

Ein Gesellschafter-Geschäftsführer unterliegt demnach einem amtsbezogenen Wettbewerbsverbot, welches der Aufnahme anderweitiger unternehmerischer Betätigungen entgegensteht, wenn dieser hierdurch in irgendeiner Form in Konkurrenz zu der GmbH, deren Organ er ist, tritt. Hierdurch wird ihm jedoch nicht untersagt, sich in einem anderen Bereich des Wirtschaftslebens als dem, in dem die GmbH ihre Aktivitäten entfaltet, geschäftlich zu betätigen, so daß die Gesellschaft in diesem Falle in Abhängigkeit von ihrem GesellschafterGeschäftsführer geraten kann.

c) Ergebnis Bei einer GmbH ist zufälligerweise anläßlich des Konzernaufbaus eine Mitwirkung der Gesellschafterversammlung erforderlich, wenn die Herrschaftsbegründung im Wege der Kapitalerhöhung mit Bezugsrechtsausschluß oder durch Schaffung gesellschaftsvertraglicher Sonderrechte erfolgen soll, bzw. wenn der maßgebende Gesellschafter zugleich Geschäftsführer der GmbH ist und eine Konkurrenztätigkeit aufzunehmen beabsichtigt. Jedoch darf keinesfalls verkannt werden, daß dies eher seltene Ausnahmefälle sind. Der normale Weg des Gruppenaufbaus mittels (Zu)Erwerb von Mitgliedschaftsrechten bzw. Aufnahme eines anderweitigen unternehmerischen Engagements eines (Mehrheits)Gesellschafiters, der sich auf die Lenkung der Geschäftsführung mit Hilfe von Weisungen und Ausübung der Personalhoheit beschränkt, wird hierdurch in keiner Weise behindert.

2. Beabsichtigte Gesellschafterzuständigkeit Um so dringlicher stellt sich die Frage, inwieweit die Gesellschafter vorsorglich Kautelen in die Satzung der GmbH aufnehmen können, die eine Abhängigkeitsbegründung erschweren 3 3 , denn der Schutz der Selbständigkeit der

trag der GmbH und GmbH & Co) Rn.69; Ulmer in GK § 112 HGB Rn.15; Winter (Mitgliedschaft!. Treuebindungen) S.253 f. 33 Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang, daß entsprechende Vereinbarungen auch außerhalb der Satzung in einem schuldrechtlichen Vertrag getroffen werden können (z.B. Konsortial-, Siimmbindungs- oder Interessenwahrungsverträge oder in Form von Vorkaufsrechten). Solche obligatorischen Nebenabreden können auch formal in die Satzung aufgenommen werden (sog. unechte Satzungsbestandteile). Das ändert aber nichts an ihrem nicht körperschaftlichen Charakter; maßgebend ist der durch Auslegung zu ermittelnde materielle Gehalt der Klausel: Vgl. hierzu RGZ 169, 65, 82 f.; BGHZ 38, 155, 161; zus.fassend Grauer (Konzernbildungskontrolle) S.73 ff., m.w.N. Soweit solche schuldrechtlichen Vereinbarungen, welche die Entstehung einer Abhängigkeitslage ausschließen, getroffen wurden und diese selbst keine Aufhebungsmöglichkeit vorsehen, ist eine Aufhebung der Klausel nur unter Mitwirkung aller Vertragsparteien (Aufhebungsvertrag;

§

Gesellschaften mit beschränkter Haftung

2

Gesellschaft ist, wie erwähnt, in erster Linie Aufgabe der Satzung. Wenn solche Klauseln die Begründung der Herrschaft eines Unternehmensgesellschafters entscheidend zu behindern vermögen, muß das (potentiell) herrschende Unternehmen, sofern in der Schutzklausel ein Befreiungsvorbehalt enthalten ist, von der Bindung befreit werden. Andernfalls muß die Satzung für den Fall einer geplanten oder bevorstehenden Abhängigkeitsbegründung geändert oder im Einzelfall durch "Satzungsdurchbrechung" Dispens erteilt werden 3 4 . Die Begründung eines Abhängigkeitsverhältnisses bedarf hier also eines Gesellschafterbeschlusses, so daß alle Gesellschafter an der Entscheidung, ob ihr Unternehmen von einem anderen abhängig werden soll oder nicht, zumindest mitwirken können 3 5 . Entsprechend den dargestellten Vorgängen, die zu einer Gruppenherrschaft führen, muß Ziel einer solchen präventiven Satzungsgestaltungen sein, eine Herrschaftsbegründung und/oder ein anderweitiges unternehmerisches Engagement eines maßgebenden Gesellschafters zu vereiteln, d.h. solche Vorgänge müssen aufgrund der Satzung unzulässig sein, es sei denn, die Gesellschafterversammlung billigt sie.

a) Verhinderung einer Herrschaftsbegründung Soll schon die Begründung einer gesicherten Einflußposition eines (ggf. bereits anderweitig unternehmerisch tätigen) Gesellschafters verhindert werden, so müssen entsprechende Satzungsklauseln zuvorderst den Aufbau einer Mehrheitsbeteiligung oder den Einfluß eines Mehrheitsgesellschafters auf die kollektive Willensbildung ausschließen, denn dies ist die wichtigste Herrschaftsgrundlage im GmbH-Recht. Hierfür kommen in erster Linie die Anteilsvinku-

§ 305 BGB) möglich, denn die Regeln der Satzungsänderung (§ 53 GmbHG) sind hier unanwendbar. Durch das Erfordernis des allseitigen Konsenses wird der erstrebte Minderheitenschutz geradezu in idealtypischerweise verwirklicht: Vgl. hierzu BGHZ a.a.O.; Emmerich in Scholz § 3 GmbHG Rn.61 ff., 73; Ulmer in Hachenburg § 3 GmbHG Rn.118; eingehend Grauer a.a.O. S.75 ff. Regelmäßig werden jedoch zur Realisierung des beabsichtigten Präventivschutzes körperschaftliche Kautelen gewählt, denn die rein schuldrechtlichen Schutzklauseln haben den Nachteil, daß im Falle eines vertragswidrigen Verhaltens lediglich Schadensersatzansprüche entstehen und im Zweifel eine Naturalrestitution (§ 249 BGB) durch den Vertragspartner nicht mehr möglich ist. 34 Emmerich in AG 1987, 1, 2; ders. in Scholz Anh. Konzernrecht Rn.l00; ders./Sonnenschein (KonzernR) § 4 VI 3 c aa, S. 107 f.; Grauer (Konzernbildungskontrolle) S.27; Koppensteiner in Rowedder Anh. § 52 GmbHG Rn.25 ff.; Lutter/Hommelhoff Anh. § 13 GmbHG Rn.ll; Lutter/ Timm in NJW 1982, 409, 416 ff.; Sonntag (Konzernbildungs- und -leitungskontrolle) S.53 f.; Zöllner in Baumbach/Hueck Anh. Konzernrecht Rn.20 f. Vgl. zum Fall der "Satzungsdurchbrechung" und den an einen entsprechenden Beschluß zu stellenden formellen Anforderungen: BGH in NJW 1993, 2246 ff.; Habersack in ZGR 1994, 354 ff., m.w.N. 35 So sehr anschaulich: Emmerich in Scholz Anh. Konzernrecht Rn.l00.

23

.Kap.: Konzernbildungskontrolle im

h n e n Unternehmen

lierung, die Vereinbarung von Vorkaufsrechten zugunsten der (potentiell aussenstehenden) Gesellschafter oder Stimmrechtsregelungen in Betracht. Als einzige Schutzalternative gegen die Schaffung eines gefestigten Einflusses auf die Geschäftsführung der (künftig) abhängigen Gesellschaft im Wege der Poolbildung bzw. der sonstigen Verstärkung der aus einer Minderheitsbeteiligung fließenden Einwirkungsmöglichkeiten durch rechtliche oder tatsächliche Umstände, ist ein gesellschaftsvertraglicher Ausschluß von Stimmbindungen zu erwägen; im übrigen können solche Abhängigkeitsbegründungen kaum durch noch so ausgefeilte Satzungsregelungen unterbunden werden. Die Herrschaftsbegründung durch gesellschaftsvertragliche Sonderrechte unterliegt bereits einer zufälligen Konzernbildungskontrolle und ist daher unproblematisch.

aa) Erschwerung der Anteilsübertragung Die GmbH-Anteile sind gem. § 15 I GmbHG frei veräußerbar, so daß regelmäßig kein Gesellschafter gehindert ist, seinen Geschäftsanteil auf einen Mitgesellschafter oder einen außenstehenden Dritten zu übertragen, selbst wenn der Erwerber hierdurch zum herrschenden Unternehmen wird 3 6 . Ein wirksamer Präventivschutz gegenüber dem Gruppenaufbau durch (Zu)Erwerb von Mitgliedschaftsrechten ließe sich daher dadurch erreichen, daß die Übertragbarkeit der Geschäftsanteile eingeschränkt bzw. gar ausgeschlossen wird oder die Gesellschafter zumindest die Person des Erwerbers beeinflussen können.

(1) Vinkulierung

der Geschäftsanteile und Abtretungsauschluß

Gem. § 15 GmbHG sind weitgehende Beschränkungen der Übertragbarkeit der Geschäftsanteile durch entsprechende Festlegungen in der Satzung erlaubt. Der Gesellschaftsvertrag kann hiernach die Wirksamkeit der Abtretung mit dinglicher Wirkung (in Ausnahme zu § 137, 1 BGB) 3 7 an bestimmte Voraussetzungen, vor allem die Genehmigung der Anteilsveräußerung durch die Gesellschafterversammlung, binden. In der Praxis wird von dieser Möglichkeit reger Gebrauch gemacht, denn die am Markt operierenden GmbH's sind zumeist stark personenbezogen, so daß die Gesellschafter ein entscheidendes Interesse daran haben, sich einen maßge36 Überlegungen, inwieweit im Rahmen der Anteilsübertragung Rücksichtnahmepflichten des Veräußerers aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht bestehen, sind hier (noch) nicht von Interesse, da sie in Richtung einer generellen Konzernbildungskontrolle weisen. 37 Hueck in Baumbach/ders. § 15 GmbHG Rn.36; Lutter/Hommelhoff § 15 GmbHG Rn.l7; Roth§ 15 GmbHG Anm.6.1.

§ 9 Gesellschaften mit beschränkter Haftung

231

benden Einfluß auf die Zusammensetzung des Mitgliederkreises zu sichern 3 8 . Im Rahmen der Vinkulierungsbestimmung wird dann die Entscheidung über die Zulässigkeit einer beabsichtigten Anteilsveräußerung häufig in das Ermessen jedes einzelnen Mitglieds gestellt, indem alle Gesellschafter der Abtretung der Geschäftsanteile zustimmen müssen, oder aber auch ein Mehrheitsbeschluß über diese Frage zugelassen, zumeist in Verbindung mit der Festlegung bestimmter Auswahlkriterien, die ein Erwerber erfüllen muß (z.B. Familienzugehörigkeit, kein anderweitiges unternehmerisches Engagement, u.ä.). Mit Hilfe solcher oder ähnlicher Regelungen wird erreicht, daß die (Minderheits)Gesellschafter der Begründung einer Mehrheitsherrschaft durch einen Unternehmensgesellschafter entgegenwirken können, wenn die Gesellschaft ihre Selbständigkeit durch die Veräußerung von GmbH-Anteilen zu verlieren d r o h t 3 9 . Weitgehende Übereinstimmung besteht in der Literatur darüber, daß der Gesellschaftsvertrag, zumindest soweit in der Satzung ein Austrittsrecht aus wichtigem Grund vorgesehen ist, auch einen Abtretungsausschluß beinhalten kann 4 0 . Wird die Verkehrsfähigkeit der GmbH-Anteile derart eingeschränkt, so ist die nachträgliche Entstehung einer Mehrheitsbeteiligung im Wege des rechtsgeschäftlichen Anteilserwerbs ausgeschlossen, außer es wird zuvor die Satzung der GmbH entsprechend geändert 41 .

(2) Statutarische

Vorkaufrechte

Als weitere Schutzvorkehrung gegen die Begründung einer fremdunternehmerischen Mehrheitsherrschaft, ist die Vereinbarung eines statutarischen Vorkaufrechts in die Betrachtung mit einzubeziehen 4 2 . Hierdurch wird die Über-

38 So sehr anschaulich: Lutter/Hommelhoff § 15 GmbHG Rn.l7; Rowedder in ders. § 15 GmbHG Rn.92. 39 Vgl. zu der präventiven Schutzwirkung einer solchen Klausel: Emmerich in AG 1987, 1, 2; ders. in Scholz Anh. Konzernrecht Rn.l00; ders./Sonnenschein (KonzernR) § 4 VI 3 c aa, S.l07 f.; Grauer (Konzernbildungskontrolle) S.26; Janzen (Konzernbildungskontrolle) S.l73; Koppensteiner in Rowedder Anh. § 52 GmbHG Rn.25; Lutter in Hommelhoff, u.a. (Hrsg.): Entwicklungen im GmbH-Konzernrecht S.192, 203; ders./Hommelhoff Anh. § 13 GmbHG Rn.ll; Lutter/ Timm in NJW 1982, 409, 417; Sonntag (Konzernbildungs- und -leitungskontrolle) S.55 f.; Verhoeven (GmbH-KonzerninnenR) Rn.59; Zöllner in Baumbach/Hueck Anh. Konzernrecht Rn.20 f. 40 RGZ 80, 175, 179; Dummler (Übernahme der GmbH) S.l50; Hueck in Baumbach/ders. § 15 GmbHG Rn.37 a.E.; Lutter/Hommelhoff § 15 GmbHG Rn.l; Roth § 15 GmbHG Anm.6.4; Rowedder in ders. § 15 GmbHG Rn.92; Winter in Scholz § 15 GmbHG Rn.l02; Zutt in Hachenburg § 15 GmbHG Rn.4. 41 Eingehend hierzu Sonntag (Konzernbildungs- und -leitungskontrolle) S.54 f. 42 Vgl. zur präventiven Wirkung eines solchen Vorkaufsrechts: Dummler (Übernahme der GmbH) S.l58 f.; Emmerich/Sonnenschein (KonzernR) § 4 VI 3 c aa, S.l07 f.; Grauer (Konzernbildungskontrolle) S.26; Janzen (Konzernbildungskontrolle) S.l73; Lutter/Timm in NJW 1982,

232

3.Kap.: Konzernbildungskontrolle im abhängigen Unternehmen

tragbarkeit der Geschäftsanteile zwar nicht beschränkt, jedoch die Möglichkeit eröffnet, eine unerwünschte (Mehrheits)Beteiligung abzuwehren, indem der Vorkaufsberechtigte, zumeist alle Gesellschafter pro rata ihrer Anteile am Stammkapital, anstelle des intendierten Erwerbers die Anteile erwirbt (vgl. §§ 504 ff. BGB entsprechend). Häufig werden solche Vorkaufs-, Ankaufs- oder Erwerbsrechte mit einer Vinkulierungsbestimmung i.S.d. § 15 V GmbHG gekoppelt 4 3 . Durch eine solche Vertragsgestaltung sollen die Interessen eines veräußerungswilligen Gesellschafters und das Interesse der übrigen GmbH-Gesellschafter an einer Kontrolle des Mitgliederkreises und der Beteiligungsverhältnisse angemessen in Ausgleich gebracht werden. Vor allem soll der Gefahr begegnet werden, daß es trotz der Vereinbarung eines Vorkaufsrechts zu einer unerwünschten Beteiligung kommt, etwa weil dem Vorkaufsberechtigten die finanziellen Mittel fehlen, um die zum Verkauf angebotenen GmbH-Anteile zu erwerben.

(3) Einziehung des Geschäftsanteils

(Amortisation)

und Abtretungspflicht

Die bisher aufgezeigten Schutzvorkehrungen wenden sich gegen die rechtsgeschäftliche Übertragung von GmbH-Anteilen. Es gibt aber auch andere Übergangsfälle, vor allem die erbrechtliche Rechtsnachfolge und den Fall der Verwertung des Geschäftsanteils im Rahmen einer Pfändung, in deren Zuge dann eine fremdunternehmerische Mehrheitsherrschaft entstehen kann. Um eine solche unerwünschte Rechtsnachfolge auszuschalten, kann im Gesellschaftsvertrag für diese Fälle die Einziehung des Geschäftsanteils (§ 34 II GmbHG) vorgesehen werden, wobei die Satzung hier auch die Kaduzierungsregeln (§§21 ff. GmbHG) für anwendbar erklären kann 4 4 . Weiterhin kann eine Abtretungspflicht des Anteilsinhabers oder -erwerbers vorgesehen werden, jedoch nicht der Ausschluß der gesetzlichen Übertragungstatbestände 4 5 . Diese Regelungen stellen Inhaltsbestimmungen des Geschäftsanteils dar und sind grundsätzlich zulässig 4 6 . Mit solchen Bestimmungen sind allerdings erhebliche finanzielle Belastungen für die GmbH oder einen Anteilserwerber verbunden,

409, 417; Raiser (Kap.gesften) § 52 Rn.10, S.562; Sonntag (Konzernbildungs- und -leitungskontrolle) S.56; Verhoeven (GmbH-KonzerninnenR) Rn.62. 43 Grauer (Konzernbildungskontrolle) S.26; Lutter/Hommelhoff § 15 GmbHG Rn.26; Sonntag (Konzernbildungs- und -leitungskontrolle) S.56. 44 Siehe etwa Lutter/Homme Ihoff § 34 GmbHG Rn.21. 45 Vgl. etwa Hueck in Baumbach/ders. § 15 GmbHG Rn.l2, 60; Lutter/HommeIhoff § 15 GmbHG Rn.39; Rowedder in ders. § 15 GmbHG Rn.62; Winter in Scholz § 15 GmbHG Rn.l79 ff.; Zutt in Hachenburg § 15 GmbHG Rn.5 f. 46 Vgl. hierzu Lutter/Hommelhoff § 15 GmbHG Rn.39; Roth § 15 GmbHG Anm.6.6; Westermann in Scholz § 34 GmbHG Rn.3 f.; Winter in Scholz § 15 GmbHG Rn.181 ff.

§

Gesellschaften mit beschränkter Haftung

23

insbesondere weil es in den in Rede stehenden Fällen regelmäßig um eine erhebliche Beteiligung g e h t 4 7 .

(4) Zwischenergebnis Der Aufbau einer fremdunternehmerischen Mehrheitsherrschaft mittels rechtsgeschäftlichen Anteilserwerbs läßt sich durch eine Anteilsvinkulierung gem. § 15 V GmbHG und die Vereinbarung eines statutarischen Vorkaufsrechts ohne weiteres be- oder verhindern. Gesetzliche Erwerbstatbestände hingegen lassen sich nicht ausschließen; allerdings kann fur diese Fälle die Einziehung des Geschäftsanteils oder eine Abtretungspflicht vorgesehen werden.

bb) Stimmrechtsregelungen Ziel der bisher erörterten satzungsmäßigen Vorkehrungen gegen die Begründung eines beherrschenden Einflusses über eine GmbH war es, die Entstehung einer Mehrheitsbeteiligung eines (Unternehmens)Gesellschafters zu verhindern bzw. einen solchen Anteilserwerb einer Kontrolle durch die Gesellschafterversammlung zu unterwerfen. Den gewünschten Effekt, einen bestimmenden Einfluß innerhalb der Gesellschafterversammlung zu vereiteln, kann man jedoch prinzipiell auch auf anderem Wege erreichen, nämlich indem der Erwerb einer Anteilsmehrheit zugelassen wird, jedoch die aus der Kapitalbeteiligung fließenden Stimmrechte beschnitten werden 4 8 . Hierdurch kann unabhängig von der kapitalmäßigen Beteiligung ein ausgewogenes Stimmrechtsverhältnis geschaffen und die Beteiligung der außenstehenden Minderheitsgesellschafter an den internen Entscheidungsprozessen der GmbH gesichert werden.

(1) Höchststimmrechte Die Stimmkraft eines Gesellschafters in der Gesellschafterversammlung richtet sich grundsätzlich nach der Höhe seiner Kapitalbeteiligung (vgl. § 47 II

47

Vgl. zu den Abfindungsansprüchen in den genannten Fällen und zur schwierigen, heftig umstrittenen Frage, inwieweit der Gesellschaftsvertrag anordnen kann, daß ein niedrigeres Entgelt als der Verkehrswert zu zahlen ist: Lutter/Hommelhoff § 34 GmbHG Rn.27; Rowedder in ders. § 34 GmbHG Rn.21 ff., 61 ff.; Roth § 34 GmbHG Anm.4.2. 48 So sehr anschaulich: Grauer (Konzernbildungskontrolle) S.26. Zu beachten ist aber, daß solche Stimmrechtsregelungen im Einzelfall schon zu einer Widerlegung der Abhängigkeitsvermutung des § 17 II AktG führen können: Emmerich in Scholz Anh. Konzernrecht Rn.38; Grauer a.a.O. S.22 f.

23

3.Kap.: Konzernbildungskontrolle im abhängigen Unternehmen

GmbHG), so daß der mehrheitlich beteiligte Gesellschafter automatisch auch über die Stimmenmehrheit in der Versammlung verfügt und so deren Entschließungen, insbesondere in Fragen der Geschäftsführung oder hinsichtlich der Person des Geschäftsführers, allein lenken kann. Jedoch kann die Satzung die einem Gesellschafter zustehenden Stimmrechte abweichend regeln, vor allem Höchststimmrechte vorsehen und so den Einfluß eines anteilsstarken Gesellschafters begrenzen. Auf diesem Wege kann, sofern die Stimmrechtshöchstgrenze nicht zu hoch festgelegt wird, verhindert werden, daß ein eventuell vorhandener Unternehmensgesellschafter die GmbH beherrschen kann, selbst wenn er über die Anteilsmehrheit verfügt, es sei denn, daß die Stimmrechtsbegrenzung zuvor durch einen Gesellschafterbeschluß beseitigt wird 4 9 .

(2) Mehrfachstimmrechte Der Einfluß eines mehrheitlich beteiligten Gesellschafters kann jedoch auch auf andere Art und Weise eingeengt werden, nämlich wenn nicht seine Stimmrechtsmacht beschnitten, sondern die Stimmkraft der übrigen, anteilsschwachen Mitgesellschafter aufgewertet wird, indem diesen etwa für den Fall einer anderweitigen unternehmerischen Betätigung eines maßgebenden Gesellschafters mehr Stimmrechte zugebilligt werden, als ihnen eigentlich nach Höhe ihrer Kapitalbeteiligung zustünden 5 0 . Solche Mehrfachstimmrechte sind im GmbHRecht grundsätzlich zulässig und unterliegen nicht den aktienrechtlichen Beschränkungen (vgl. § 12 II AktG) 5 1 .

(3) Sonstige Stimmrechtsregelungen Auch jenseits dieser Fälle kann der Gesellschaftsvertrag die Stimmkraft innerhalb der Gesellschafterversammlung abweichend von der gesetzlichen Regel ausgestalten. So können generell oder für bestimmte (gewichtige) Be-

49 Vgl. zu der präventiven Wirkung eines solchen Höchstimmrechts: Dummler (Übernahme der GmbH) S.l64 f.; Emmerich in AG 1987, 1, 2; ders. in Scholz Anh. Konzernrecht Rn.l00; Grauer (Konzernbildungskontrolle) S.26; Janzen (Konzernbildungskontrolle) S.l74; Lutter/Hommelhoff Anh. § 13 GmbHG Rn. 11 ; Lutter/Timm in NJW 1982, 409, 417; Koppensteiner in Rowedder Anh. § 52 GmbHG Rn.25; Sonntag (Konzernbildungs- und -leitungskontrolle) S.58; Zöllner in Baumbach/Hueck Anh. Konzernrecht Rn.21. 50 Vgl. zu der präventiven Schutzwirkung solcher Klauseln: Grauer (Konzernbildungskontrolle) S.26; Janzen (Konzernbildungskontrolle) S.l 74; Lutter/Hommelhoff Anh. § 13 GmbHG Rn. 11 ; Lutter/Timm in NJW 1982, 409, 417. 51 K.Schmidt in Scholz (7.Aufl.) § 47 GmbHG Rn.ll; Zöllner in Baumbach/Hueck § 47 GmbHG Rn.43 - a.A. für kapitalistische bzw. auf Mitgliederwechsel angelegte GmbH's: Reuter in MK § 32 BGB Rn.16; K.Schmidt (GesftsR) § 21 II, S.498 f.

§

23

Gesellschaften mit beschränkter Haftung

schlußgegenstände die A b s t i m m u n g nach Köpfen, erhöhte Mehrheitserfordernisse oder gar eine einstimmige Beschlußfassung vorgesehen werden (Stimmquotenklauseln) 5 2 . A u c h hierdurch kann j e nach Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrages weitgehend ausgeschlossen werden, daß ein Mehrheitsgesellschafter (zumindest in wichtigen Fragen) in der Gesellschaft nach Belieben "schalten und walten" kann 5 3 . Daneben kann ein beabsichtigter konzernrechtlicher Präventivschutz auch durch gesellschaftsvertragliche Stimmverbote oder Stimmrechtsausschlüsse erzielt werden. Das Gesetz schließt das Stimmrecht eines von einer Maßnahme der G m b H betroffenen Gesellschafters in vier speziell aufgeführten Fällen aus: Entlastung, Befreiung von einer Verbindlichkeit, Vornahme eines Rechtsgeschäfts und Rechtsstreitigkeiten (§ 47 I V G m b H G ) . Die gesetzliche Regelung ist Ausdruck eines allgemeinen Prinzips Anwendung kommen kann

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, welches auch in anderen Fällen zur

; jedoch spricht § 47 I V G m b H G kein allgemei-

nes Stimmverbot bei Vorliegen irgendeiner Interessenskollision aus

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. Aller-

dings können die Befangenheitstatbestände des G m b H G gesellschaftsvertraglich erweitert und ergänzt werden

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, z.B. durch Aufnahme spezieller Stimm-

52 Koppensteiner in Rowedder § 47 GmbHG Rn.14 f.; Lutter/Hommelhoff § 47 GmbHG Rn.4; Mayer in GmbHR 1990, 61, 62 ff.; Raiser (Kap.gesften) § 33 Rn.38, S.408; KSchmidt in Scholz (7.Aufl.) § 47 GmbHG Rn.9; Zöllner in Baumbach/Hueck § 47 GmbHG Rn.43. 53 Vgl. zu der präventiven Schutzwirkung solcher Klauseln: Grauer (Konzernbildungskontrolle) S.26 in Fn.83; Schneider in O.Schmidt (Hrsg.): Der GmbH-Konzern S.78, 89; Verhoeven (GmbH-KonzerninnenR) Rn.70 ff. 54 Die gesetzliche Regelung des § 47 IV GmbHG betrifft einige spezielle Fälle der Interessenkollision, d.h. Fallkonstellationen, in denen ein Gesellschafter unter dem Einfluß eines erheblichen, dem Verbandsinteresse eventuell zuwiderlaufenden Sonderinteresse steht, so daß zu befürchten ist, daß er sich bei der Abstimmung von eben diesen eigennützigen Erwägungen leiten lassen wird. Aus diesem Grunde wird sein Einfluß auf die kollektive Willensbildung in der betreffenden Situation suspendiert. Dieser Bestimmung liegt der Rechtsgedanke zugrunde, daß niemand "Richter in eigener Sache" sein soll und das Verbot des Insichgeschäfts (vgl. § 181 BGB): Vgl. BGHZ 97, 28, 33; Meyer-Landrut in ders./Miller/Niehus § 47 GmbHG Rn.35; Raiser (Kap.gesften) § 33 Rn.42, S.410; Roth § 47 GmbHG Anm.5.1.2; KSchmidt in Scholz (7.Aufl.) § 47 GmbHG Rn.l02, jew. m.w.N. - a.A. hinsichtlich des § 47 IV GmbHG zugrunde liegenden Rechtsgedankens Zöllner in Baumbach/Hueck § 47 GmbHG Rn.44. 55 So wird der Anwendungsbereich des § 47 IV GmbHG von Rechtsprechung und Literatur auf alle Fälle erweitert, in denen die Gesellschafterversammlung über Maßnahmen aus wichtigem Grund gegen einen Gesellschafter zu entscheiden hat: Zus.fassend hierzu Raiser (Kap.gesften) §33 Rn.48, S.411, m.w.N. 56 Koppensteiner in Rowedder § 47 GmbHG Rn.47; Roth § 47 GmbHG Anm.5.1.1; KSchmidt in Scholz (7.Aufl.) § 47 GmbHG Rn.101; Zöllner in Baumbach/Hueck § 47 GmbHG Rn.44. 57 BGHZ 92, 386, 395; BGH in WM 1977, 192, 193; Hüffer in Hachenburg § 47 GmbHG Rn.l87; Koppensteiner in Rowedder § 47 GmbHG Rn.68 a.E.; Meyer-Landrut in ders./Miller/ Niehus § 47 GmbHG Rn.33; K.Schmidt in Scholz (7.Aufl.) § 47 GmbHG Rn.l72; Zöllner in Baumbach/Hueck § 47 GmbHG Rn.73.

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3.Kap.: Konzernbildungskontrolle im abhängigen Unternehmen

verböte zu Lasten eines herrschenden Unternehmens 5 8 . Ferner kann das Stimmrecht in der GmbH davon abhängig gemacht werden, daß der jeweilige Gesellschafter nicht außerhalb der Gesellschaft unternehmerisch tätig ist 5 9 .

(4) Zwischenergebnis Statutarische Modifikationen der grundsätzlich aus einer Kapitalbeteiligung an einer GmbH fließenden Stimmrechte sind ebenfalls geeignet, die Begründung eines fremdunternehmerischen Herrschaftsverhältnisses zu verhindern. Besonders eignen sich Höchststimmrechte, da sie einerseits den Einfluß eines anteilsstarken Gesellschafters angemessen begrenzen und andererseits vom Normalstatut der GmbH nicht so erheblich abweichen, daß die Anwendung der Regelung im Einzelfall unpraktikabel erschiene. Demgegenüber erschweren die übrigen zur Diskussion gestellten Stimmrechtsregelungen das Abstimmungsverfahren in erheblichem Maße und können, wie z.B. erhöhte Mehrheitsanforderungen, die Flexibilität der Gesellschaft behindern. Gleichwohl sind auch sie als präventive Schutzvorkehrungen im Grundsatz geeignet.

cc) Gesellschaftsvertragliche Stimmbindungsverbote Es bleibt zu fragen, ob die Satzung Stimmbindungen verbieten kann, denn diese sind zum einen denkbare Grundlage der Begründung eines Abhängigkeitsverhältnisses durch Verstärkung des aus einer Minderheitsbeteiligung fließenden Einflusses und zum anderen bieten sie (theoretisch) die Chance, die meisten der bisher erörterten gesellschaftsvertraglichen Stimmrechtsregelungen zu umgehen. Überwiegend wird ein solches satzungsmäßiges Stimmbindungsverbot als Konkretisierung der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht zugelassen 6 0 , wobei jedoch noch einige Fragen, insbesondere hinsichtlich der Rechts-

58 Schneider in ZHR 150 (1986), 609, 618 f.; Sonntag (Konzernbildungs- und -leitungskontrolle) S.59 in Fn.104. 59 Immenga/Werner in GmbHR 1976, 53, 56; Lutter/Timm in NJW 1982, 409, 417; Sonntag (Konzernbildungs- und -leitungskontrolle) S.59. In diesem Zusammenhang ist zu beachten, daß in diesem Falle keine Ausdehnung des Anwendungsbereichs des § 47 IV GmbHG vorliegt, sondern ein Stimmrechtsauschluß: Vgl. K.Schmidt in Scholz (7.Aufl.) § 47 GmbHG Rn.l 1, 172 a.E. 60 Hüffer in Hachenburg § 47 GmbHG Rn.86; Koppensteiner in Rowedder § 47 GmbHG Rn.27; K.Schmidt in Scholz (7.Aufl.) § 47 GmbHG Rn.46; Zöllner in Baumbach/Hueck § 47 GmbHG Rn.78a.

§

Gesellschaften mit beschränkter Haftung

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folgen von Zuwiderhandlungen gegen das satzungsmäßige Verbot, nicht abschließend geklärt sind 6 1 .

dd) Zusammenfassung Bei der GmbH bestehen vielfältige Möglichkeiten, im Rahmen der Vertragsgestaltung einer unkontrollierten Herrschaftsbegründung vorzubeugen. Angesichts der Vielgestaltigkeit von Vorgängen, welche eine Beherrschung der Gesellschaft durch einen Fremdunternehmer nach sich ziehen können, empfiehlt es sich, die dargestellten Schutzvorkehrungen je nach den Interessen der Gesellschafter miteinander zu kombinieren. Hervorzuheben ist in diesem Zusammenhang die Aufnahme einer Vinkulierungsbestimmung i.S.d. § 15 GmbHG i.V.m. einem statutarischen Vorkaufsrecht und/oder die Einführung eines Höchststimmrechts.

b) Verhinderung eines anderweitigen unternehmerischen Engagements Bislang wurden Klauseln aufgezeigt, welche sich gegen die Begründung eines hinreichend gesicherten Einflusses innerhalb der Gesellschafterversammlung wenden und auf diesem Wege auch die Bildung eines Abhängigkeits- und Konzernverhältnisses (weitgehend) ausschließen. Der Entstehung des Konzernkonflikts kann aber auch dadurch vorgebeugt werden, daß im Rahmen der Ausgestaltung der Satzung versucht wird, ein anderweitiges unternehmerisches Engagement eines Gesellschafters zu verhindern. Eine solche Vertragsgestaltung kann auch eine sinnvolle Ergänzung der oben aufgezeigten Schutzmechanismen sein und neben dem Schutz der Selbständigkeit der Gesellschaft den Sinn haben, generell gesellschaftsfremde Einflüsse von der GmbH fern zu halten. Jedoch können solche ein fremdunternehmerisches Engagement abschliessende Kautelen auch alternativ zu den einer Herrschaftsbegründung entgegenstehenden Satzungsgestaltungen eingesetzt werden. Eine (Mehrheits)Herrschaft ist nicht schlechthin schädlich, denn solange nicht die Gefahr besteht, daß der maßgebende Gesellschafter seine Einflußnahmemöglichkeiten auf die GmbH dazu ausnutzt, die Gesellschaft unternehmerischen Sonderinteressen dienstbar

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Überwiegend wird wohl davon ausgegangen, daß eine unter Verstoß gegen das Stimmbindungsverbot gebundene Stimme nicht ungültig ist, sondern im Falle verbotswidriger Stimmbindungen nur Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche, im Einzelfall eventuell auch eine Ausschließung des in seinem Stimmverhalten gebundenen Gesellschafters in Betracht kommt: Vgl. hierzu etwa Hüffer in Hachenburg § 47 GmbHG Rn.86 a.E.; K.Schmidt in Scholz (7.Aufl.) § 47 GmbHG Rn.46, jew. m.w.N. 17 Liebscher

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3.Kap.: Konzernbildungskontrolle im abhängigen Unternehmen

zu machen, bleibt ja die idealtypische Interessenkonformität zwischen den Teilhabern erhalten. In der Praxis kommt es durchaus häufig vor, daß einem Gesellschafter eine einflußreiche Position gewährt wird, etwa weil die Mitgesellschafter auf die Beteiligung einer bestimmten Person wegen deren Fähigkeiten und Kenntnissen oder auch nur aufgrund ihrer Finanzkraft angewiesen sind und sie aufgrund dessen bereit sind, diesem Gesellschafter einem maßgebenden Einfluß innerhalb der Gesellschaft einzuräumen, solange sichergestellt ist, daß er diesen zum Nutzen aller einsetzt. Daher kann die Interessenlage der GmbHGesellschafter durchaus dahingehen, daß eine (Mehrheits)Herrschaft nicht schlechthin ausgeschlossen werden soll bzw. gar von vornherein besteht, andererseits aber angesichts der mit einer fremdunternehmerischen Herrschaft verbundenen Gefahren erstrebt wird, zumindest die Neuqualifikation eines einflußreichen Gesellschafters als herrschendes Unternehmen zu verhindern.

aa) Gesellschaftsvertragliche Wettbewerbsverbote Der erstrebte Schutz vor einem unternehmerischen Doppelengagement eines einflußreichen Gesellschafters kann vor allem durch gesellschaftsvertragliche Wettbewerbsverbote erzielt werden, wobei die Satzung auch über ein bloßes Konkurrenzverbot hinausgehen und jede unternehmerische Tätigkeit eines Teilhabers in und außerhalb des Geschäftszweigs der Gesellschaft verbieten kann (unternehmerischen Tätigkeitsverbot). Eine so weit gefaßte Schutzklausel vermag es, die Selbständigkeit der Gesellschaft umfassend zu schützen, denn es ist dann jedem Gesellschafter untersagt, gesellschaftsextern unternehmerische Interessen zu verfolgen und so die GmbH in Abhängigkeit zu bringen 6 2 . Eine solche Klausel eignet sich auch als präventive Vorkehrung gegen den Erwerb einer Beteiligung durch einen außenstehenden Dritten. Ein solcher Anteilserwerber unterliegt als Gesellschaftsfremder zwar nicht den gesellschaftsvertraglichen Bindungen, jedoch wird er mit Vollzug der Anteilsübertragung zum Mitgesellschafter, so daß er dann, falls ihm Unternehmensqualität im konzernrechtlichen Sinne zukommt oder er diese spätestens mit dem Beteiligungserwerb erlangt, dem satzungsmäßigen Verbot anderweitiger unternehmerischer 62

Vgl. zu der präventiven Schutzwirkung einer solchen Klausel: BGHZ 80, 69, 71 ff. (Süssen); Dummler (Übernahme der GmbH) S.l69; Emmerich in AG 1987, 1, 2; ders. in Scholz Anh. Konzernrecht Rn.l00; ders./Sonnenschein (KonzernR) § 4 VI 3 c aa, S.l07 f.; Grauer (Konzernbildungskontrolle) S.25; hens (Konkurrenzverbot des GmbH-Gesfters) S.l 11 ff.; Janzen (Konzernbildungskontrolle) S.l74; Koppensteiner in Rowedder Anh. § 52 GmbHG Rn.25; Lutter/Timm in NJW 1982, 409, 417; Lutter/Hommelhoff Anh. § 13 GmbHG Rn.ll; Raiser in FS-Stimpel S.855, 862 ff; ders. in ZHR 151 (1987), 428, 437; ders. (Kap.gesften) § 52 Rn.l 1; S.562; Sonntag (Konzernbildungs- und -leitungskontrolle) S.56 ff; Timm in GmbHR 1981, 177, 182ff; Verhoeven (GmbH-KonzerninnenR) Rn.67 ff; Zöllner in Baumbach/Hueck Anh. Konzernrecht Rn.21.

§ 9 Gesellschaften mit beschränkter Haftung

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Betätigung zuwider handelt. Auch insoweit stehen weitgefaßte statutarische Wettbewerbsverbote der Begründung einer Abhängigkeitslage entgegen und entfalten präventive Schutzwirkung 6 3 . Solche gesellschaftsvertragliche Beschränkungen können im Einzelfall allerdings gegen § 1 GWB oder Art. 85 EG-Vertrag verstoßen 6 4 . Jedoch gelten beide Vorschriften, welche die Nichtigkeit wettbewerbsverzerrender Abreden anordnen, nur, wenn durch eine solche Vereinbarung der Wettbewerb spürbar beeinflußt wird 6 5 . Haben kleinere und mittlere GmbH's solche Klauseln in ihre Satzung aufgenommen, kann von einer solchen Wirkung schon auf nationaler Ebene (vgl. § 1 GWB) i.d.R. keine Rede sein; dies gilt erst recht für den zwischenstaatlichen Handel innerhalb der EU (vgl. Art. 85 EG-Vertrag) 6 6 . Darüber hinaus findet das Kartellverbot des § 1 GWB, und entsprechendes hat auch für Art. 85 EG-Vertrag zu gelten, nach heute allgemeiner Meinung keine Anwendung, soweit gesellschaftsvertragliche Wettbewerbs- und Tätigke its verböte notwendig sind, um die Lebens- und Funktionsfähigkeit der Gesellschaft zu erhalten, namentlich wenn verhindert werden soll, daß ein Gesellschafter das Unternehmen von innen her zugunsten seiner eigenen außerhalb der Gesellschaft verfolgten unternehmerischen Sonderinteressen aushöhlt oder gar zerstört 6 7 . Daher sind solche Satzungsklauseln regelmäßig trotz § 1 GWB und Art. 85 EG-Vertrag wirksam. Auch ein Verstoß gegen § 138 BGB kommt i.d.R. nicht in Betracht, denn der Gesellschafter wird hierdurch nicht in seiner wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit unangemessen eingeschränkt; er hat es selbst in der Hand, ob er einer Gesellschaft beitreten will, in deren Satzung entsprechende Regelungen enthalten sind 6 8 .

bb) Ausschlußrechte Obwohl im GmbH-Recht eine dem § 140 HGB entsprechende Bestimmung fehlt, ist heute gleichwohl allgemein anerkannt, daß ein GmbH-Gesellschafter

63 So sehr anschaulich: Grauer (Konzernbildungskontrolle) S. 101 ; vgl. auch Sonntag (Konzernbildungs- und -leitungskontrolle) S.57. 64 Emmerich in Scholz § 3 GmbHG Rn.50a; Lutter/Homme Ihoff § 3 GmbHG Rn.37; Raiser (Kap.gesften) § 28 Rn.38, S.322 f.; Rittner in Rowedder § 3 GmbHG Rn.39; Roth § 3 GmbHG Anm.3.2.3. 65 BGHZ 68, 6, 10 ff.; BGH in NJW 1982, 938 f. 66 So sehr anschaulich: Lutter/Hommelhoff § 3 GmbHG Rn.37. 67 BGHZ 38, 306, 311 ff.; 70, 331, 334 ff; 104, 246, 251; BGH in WM 1984, 996, 997; in BB 1990, 11, 12; Emmerich in Scholz § 3 GmbHG Rn.50a; hens (Konkurrenzverbot des GmbHGesfters) S.l30 ff; Raiser (Kap.gesften) § 28 Rn.38, S.322 f.; Rittner in Rowedder § 3 GmbHG Rn.39; Sonntag (Konzernbildungs- und -leitungskontrolle) S.57. 68 So sehr anschaulich: Sonntag (Konzernbildungs- und -leitungskontrolle) S.58.

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.Kap.: Konzernbildungskontrolle im abhängigen Unternehmen

aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden kann, wenn in seiner Person ein wichtiger Grund vorliegt, der sein Verbleiben in der GmbH als nicht mehr tragbar erscheinen läßt, und ein milderes Mittel zur Konfliktlösung nicht zur Verfugung steht 6 9 . Darüber hinaus besteht Einigkeit dahingehend, daß die Satzung der GmbH den wichtigen Grund für einen Ausschluß erleichtern kann 7 0 . So kann in der Satzung z.B. ein Recht der Gesellschaft zum Ausschluß gegen Abfindung für den Fall der Aufnahme einer anderweitigen unternehmerischen Betätigung eines (einflußreichen) Gesellschafters vorgesehen werden und auf diese Art und Weise die Einbindung der GmbH in eine Unternehmensgruppe unmöglich gemacht werden 7 1 . Hingewiesen sei in diesem Zusammenhang noch auf die Möglichkeit, für den Fall eines anderweitigen unternehmerischen Engagements die Einziehung des Geschäftsanteils oder eine Abtretungspflicht vorzusehen. Zu berüchsichtigen ist jedoch, daß all diese Schutzvorkehrungen zur Folge haben, daß der Betroffene abgefunden werden muß, so daß diese Kautelen mit erheblichen finanziellen Belastungen verbunden sind 7 2 .

cc) Zusammenfassung Selbst wenn die Gesellschafter einem Mitgesellschafter eine maßgebende Stellung innerhalb der Gesellschaft eingeräumt haben, können sie die Entstehung einer Abhängigkeit von eben diesem Gesellschafter verhindern, vor allem indem sie in die Satzung ein weitgefaßtes Wettbewerbsverbot aufnehmen oder für den Fall eines unternehmerischen Doppelengagements dessen Ausschliessung aus der GmbH vorsehen. Solche Schutzklauseln können selbstverständlich auch als flankierende Maßnahmen neben herrschaftsausschließenden Vorkehrungen in die Satzung aufgenommen werden.

69 RGZ 169, 330, 334; BGHZ 9, 157, 158 ff.; 32, 17, 30 ff.; 80, 346, 349; BGH in GmbHR 1987, 302 f.; vgl. auch Grunewald (Ausschluß aus Gesft. und Verein) S.29 ff.; Raiser (Kap.gesften) § 30 Rn.56 ff., S.362 ff., jew. m.w.N. 70 Lutter/Hommelhoff § 34 GmbHG Rn.20 ff.; Meyer-Landrut in ders./Miller/Niehus § 15 GmbHG Rn.46; Rowedder in ders. § 34 GmbHG Rn.40 ff.; Winter in Scholz § 15 GmbHG Rn.152. 71 Vgl. zu der Präventivwirkung solcher Klauseln: Emmerich in Scholz Anh. Konzernrecht Rn.100; Grauer (Konzernbildungskontrolle) S.25 f.; Janzen (Konzernbildungskontrolle) S.174 f.; Lutter/Hommelhoff Anh. § 13 GmbHG Rn.l 1; Lutter/Timm in NJW 1982, 409, 417; Schneider in O.Schmidt (Hrsg.): Der GmbH-Konzern S.78, 89; Sonntag (Konzernbildungs- und -leitungskontrolle) S.59; Zöllner in Baumbach/Hueck Anh. Konzernrecht Rn.21. 72 Siehe oben § 9 Β I 2 a aa (3), S.232 f. Vgl. zum Abfindungsanspruch des ausgeschlossenen Gesellschafters und zu der schwierigen Frage, inwieweit dieser durch statutarische Regelungen beschränkt werden kann: Lutter/Hommelhoff § 34 GmbHG Rn.27 ff.; Meyer-Landrut in ders./ Miller/Niehus § 15 GmbHG Rn.45 ff.; Raiser (Kap.gesften) § 30 Rn.54, 62, S.361, 364; Roth § 66 GmbHG Anm.6.2.3; Rowedder in ders. § 34 GmbHG Rn.63 ff.; Ulmer in Hachenburg Anh. § 34 GmbHG Rn.65 ff.; Winter in Scholz § 15 GmbHG Rn.l53.

§

Gesellschaften mit beschränkter Haftung

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c) Nachträgliche Einführung von Schutzklauseln Es bestehen im GmbH-Recht demnach zahlreiche satzungsmäßige Selbstschutzmöglichkeiten. Ein Problem darf im Zusammenhang mit solchen Schutzklauseln jedoch nicht übersehen werden, nämlich daß sie nachträglich nicht ohne weiteres eingeführt werden können. Sollen solche Schutzklauseln, wie sie hier vorgestellt wurden, nachträglich eingeführt werden, so bedarf es grundsätzlich eines Gesellschafterbeschlusses mit qualifizierter Mehrheit, da hierzu eine Satzungsänderung notwendig ist (§ 53 I I G m b H G ) . Jedoch genügt dies vielfach nicht, da m i t der Einführung solcher Schutzkautelen oftmals ein Eing r i f f in die Individualsphäre der Gesellschafter oder eine Ungleichbehandlung verbunden ist und aus diesem Grunde eine Zustimmung aller betroffenen Gesellschafter erforderlich ist 7 3 . So bedarf die nachträgliche Einführung der Einziehbarkeit von Geschäftsanteilen 7 4 oder der Ausschluß bzw. die Einschränkung der freien Veräußerbarkeit des Geschäftsanteils der Zustimmung aller Gesellschafter 7 5 . Ähnliche Schranken gelten z.B. für die nachträgliche Einführung von Wettbewerbsverboten 7 6 , Mehrfach- 7 7 und Höchststimmrechten 7 8 .

73 Ausführlich hierzu: Priester in Scholz (7.Aufl.) § 53 GmbHG Rn.42 ff. und 55; siehe auch Koppensteiner in Rowedder § 45 GmbHG Rn.20. 74 BGHZ 9, 157, 160; BGH in GmbHR 1978, 131 f.; Koppensteiner in Rowedder § 45 GmbHG Rn.20; Lutter/Hommelhoff § 53 GmbHG Rn.22; Priester in Scholz (7.Aufl.) §' 53 GmbHG Rn.121; Raiser (Kap.gesften) § 33 Rn.37 a.E., S.408; Roth § 53 GmbHG Anm.4.1.3; Zöllner in Baumbach/Hueck § 53 GmbHG Rn.20 (ganz h.M.). 75 OLG Celle in GmbHR 1959, 113, 114; Lutter/Homme Ihoff § 15 GmbHG Rn.18; Priester in Scholz (7.Aufl.) § 53 GmbHG Rn.l54; Raiser (Kap.gesften) § 33 Rn.37 a.E.; Rowedder in ders. § 15 GmbHG Rn.94; Ulmer in Hachenburg § 53 GmbHG Rn.l24; Zimmermann in Rowedder § 53 GmbHG Rn.26; Zöllner in Baumbach/Hueck § 53 GmbHG Rn.18 (ganz. h.M.) - a.A. etwa Fette in GmbHR 1986, 73, 75; Meyer-Landrut in ders./Miller/Niehus § 53 GmbHG Rn.12; ebenso Lutter/Timm in NJW 1982, 409, 416, für den Fall, daß die nachträgliche Vinkulierung auf den Schutz der Selbständigkeit der Gesellschaft zielt; siehe auch Schilling/Zutt in Hachenburg (7.Aufl.) § 15 GmbHG Rn.l02; Zutt a.a.O. (8.Aufl.) hat seine abw. Auffassung mittlerweile aufgegeben. 76 Raiser (Kap.gesften) § 33 Rn.37 a.E., S.408. 77 Die nachträgliche Einführung von Mehrfachstimmrechten begründet ein Sonderrecht zugunsten der bevorrechtigten Gesellschafter und bedarf daher der Zustimmung aller Benachteiligten: Vgl. OLG Frankfurt a.M. GmbHR 1990, 79, 80; Hüffer in Hachenburg § 47 GmbHG Rn.90; Koppensteiner in Rowedder § 47 GmbHG Rn.14; Zöllner in Baumbach/Hueck § 47 GmbHG Rn.43. 78 Teilweise wird in Anbetracht der Wertung des § 134 I, 2 AktG eine nachträgliche Einführung solcher Höchststimmrechte durch (qualifizierten) Mehrheitsbeschluß zugelassen: Vgl. BGHZ 70, 117 ff. (Mannesmann); zust. Koppensteiner in Rowedder § 47 GmbHG Rn.l6; KSchmidt in Scholz (6.Aufl.) § 47 GmbHG Rn.l 1 - a.A. etwa Hüffer in Hachenburg § 47 GmbHG Rn.90 a.E.; Meyer-Landrut in ders./Miller/Niehus § 47 GmbHG Rn.ll; Zöllner in Baumbach/Hueck § 47 GmbHG Rn.43; ausführlich ders. (Schranken mitgliedschaftl. Stimmrechtsmacht) S.122 ff, nach denen Höchststimmrechte nur mit Zustimmung aller Gesellschafter nachträglich in die Satzung eingefügt werden können. Dem ist zuzustimmen, denn selbst wenn dem Aktienrecht eine Wertung zugunsten einer nachträglichen Einführbarkeit von Höchststimmrechten entnommen werden könnte, so heißt dies nicht, daß dieser Grundsatz auf das GmbH-Recht übertragen werden kann.

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3.Kap.: Konzernbildungskontrolle im abhängigen Unternehmen

d) Ergebnis Im Falle einer GmbH als (potentiell) abhängigem Unternehmen hat sich erwiesen, daß einem Gruppenaufbau zwar grundsätzlich nur wenige gesellschaftsrechtliche Hindernisse entgegenstehen, jedoch die Gesellschafter in vielfältiger Weise in der Satzung Vorsorge dagegen treffen können, daß ihre Gesellschaft gegen ihren Willen in Abhängigkeit von einem anderen Unternehmen geraten kann. Allerdings können solche Vorkehrungen regelmäßig nur im gegenseitigen Einvernehmen oder mit Zustimmung des von solchen Regelungen Betroffenen nachträglich in die Satzung aufgenommen werden. Die dargestellten Schutzklauseln bieten, sofern sie sinnvoll miteinander kombiniert werden, gegen einen späteren Selbständigkeitsverlust einen beinahe lückenlosen Schutz. Der erste Schritt in den Konzernverbund kann hiernach ohne weiteres an eine Mitwirkung der Gesamtheit der Teilhaber oder gar an eine Zustimmung jedes einzelnen Gesellschafters gebunden werden, so daß den Außenstehenden die Chance eröffnet wird, ihre im Konzern gefährdeten Interessen an der Schwelle zur Abhängigkeit zu wahren. Allerdings hängt die Effektivität dieser Selbstschutzmöglichkeit ganz entscheidend von den formellen und materiellen Voraussetzungen ab, unter denen von den dargestellten statutarischen Schutzklauseln Befreiung erteilt werden kann. Auf diese Problematik wird später zurückzukommen sein.

3. Generelle Gesellschafterzuständigkeit Problematischer sind die Fälle, in denen die Gesellschafter für den Fall eines drohenden Verlusts der Selbständigkeit "ihrer" Gesellschaft keine Vorsorge in Satzung getroffen haben, insbesondere weil ein nachträglicher statutarischer Selbständigkeitsschutz regelmäßig nicht durchsetzbar ist. Hier müßte nach den bisherigen Ausführungen eine unkontrollierte Gruppenbildung mit all ihren Gefahren für die außenstehenden Gesellschafter ohne weiteres möglich sein, so daß ein Schutz der durch die Abhängigkeits- und Konzernlage gefährdeteten Interessen der Außenseiter nur mit den (unzureichenden) Mitteln des konzernrechtlichen Bestandsschutzsystems oder durch Austrittsrechte aus wichtigem Grund sichergestellt werden könnte. Demnach müßte das herrschende Unternehmen zunächst für einzelne, schädigende Leitungsmaßnahmen in Anspruch genommen werden, was wiederum nur möglich ist, soweit solche individualisierbar und in ihren nachteiligen Auswirkungen monetär quantifizierbar sind.

Im Gegenteil: Angesichts der idealiter personalistischen Struktur der GmbH dürfte im Regelfall diese für Publikums- und Börsengesellschaften aufgestellte Wertung nicht auf die GmbH übertragbar sein.

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Gesellschaften mit beschränkter Haftung

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Erst wenn es bereits zu solchen Eingriffen gekommen ist oder deren Eintritt nahe bevorsteht, wäre an ein Austrittsrecht der außenstehenden (Minderheits)Gesellschafter zu denken 7 9 . Angesichts der dargelegten Schwächen der konzernrechtlichen Haftungsmechanismen und des Fehlens tauglicher Schutzalternativen wird seit längerem diskutiert, ob sich nicht zumindest ab einem gewissen Konzernierungsgrad aus allgemeinen GmbH-rechtlichen Rechtsinstituten ein genereller Präventivschutz gegen die nachträgliche Entstehung von Abhängigkeits- und Konzernverhältnissen ableiten läßt. Diese Überlegungen konzentrieren sich auf die Frage, inwieweit die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht allgemein oder in speziellen Ausprägungen der Begründung einer fremdunternehmerischen Herrschaftslage und/oder der (intensiven) Ausnutzung einer solchen einmal begründeten Herrschaftsposition entgegensteht, so daß dann eine Befreiung von dieser Bindung durch die Gesellschafterversammlung erforderlich wäre. Ausgangspunkt dieses Diskussionsansatzes ist, daß die Gruppen(fort)bildung stets von einem Gesellschafter der GmbH betrieben oder unterstützt wird. I.d.R. ist dies das künftig herrschende Unternehmen selbst: Im Falle der (qualifiziert) faktischen Konzernierung ist das offensichtlich, denn hier setzt die Obergesellschaft ihre Herrschaftsmittel gezielt ein, um die Untergesellschaft ihrer einheitlichen Leitung bzw. ihrer umfassenden Herrschaft zu unterstellen. Aber auch die Abhängigkeitsbegründung wird regelmäßig von dem (zukünftig) herrschenden Unternehmensgesellschafter aktiv vorangetrieben, sei es durch Aufnahme einer anderweitigen unternehmerischen Tätigkeit, sei es durch (Zu)Erwerb von Mitgliedschaftsrechten oder ähnliches (z.B. dem Zusammenschluß mit anderen Gesellschaftern zwecks gemeinsamer Beherrschung oder zur Verstärkung der eigenen Einflußposition), wobei oftmals an dem Vorgang des Herrschaftsaufbaus neben dem intendierten Konzernherrn noch andere Gesellschafter beteiligt sind. Selbst im Falle eines Mehrheitserwerbs durch einen Dritten, der zuvor nicht Gesellschafter der GmbH war (Kontrollwechsel), ist zumindest ein GmbH-Gesellschafter, nämlich derjenige, der seine Geschäftsanteile veräußert, an dem Vorgang, welcher zur Gruppenbildung führt, beteiligt. In diesem Zusammenhang ist ferner zu berücksichtigen, daß der Erwerber mit Vollzug der Anteilsübertragung Gesellschafter der GmbH wird und ab dann selbst gesellschaftsrechtlichen (Treue)Bindungen unterliegt 8 0 . Ist demnach meist das später herrschende Unternehmen, stets zumindest aber ein anderer Gesellschafter, an dem Vorgang der Begründung oder Intensivierung konzernrechtlicher Leitungsmacht beteiligt, so ist es denkbar, daß sich im Rahmen dieser Geschehnisse angesichts der im GmbH-Recht anerkannten Treuepflichten

79 80

Siehe oben § 8 Β II 1 b, S.201 ff. Siehe oben § 9 Β I 2 b aa, S.239 (vgl. auch die Nachweise in Fn.63).

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3.Kap.: Konzernbildungskontrolle im abhängigen Unternehmen

der Gesellschafter gegenüber der GmbH, aber auch den Mitgesellschaftern gegenüber, Handlungs-, Duldungs- oder Unterlassungspflichten der hieran beteiligten Gesellschafter ergeben, denn die Gesellschafter sind sowohl in der Ausübung ihrer mitgliedschaftlichen Rechte, als auch in ihrem sonstigen auf die GmbH bezogenen oder diese tangierenden Tun nicht völlig frei 8 1 . Daher könnten die Treuepflicht allgemein oder spezielle Erscheinungsformen dieses Rücksichtnahmegebots durchaus im Rahmen der Gruppen(fort)bildung Bedeutung erlangen und eventuell eine Mitwirkung der Gesellschafterversammlung an einzelnen Schritten des Konzernierungsprozesses notwendig machen. Daneben findet sich in der Literatur teilweise der Gedanke, daß der gesellschaftsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz durch die Entstehung einer Unternehmensverbindung verletzt werden könnte, denn das herrschende Unternehmen wird im Zuge der Abhängigkeitsbegründung in die Lage versetzt, seine Konzerninteressen auf Kosten der Untergesellschaft zu fördern 8 2 . Diesem Ansatz kommt jedoch meines Erachtens kein entscheidendes Gewicht zu, denn die Möglichkeit eines Machtmißbrauchs ist kein Problem einer sachlich nicht gerechtfertigten ungleichen Behandlung der Gesellschafter, sondern wirft Fragen der Loyalitäts- und Rücksichtnahmepflicht auf. Dies gilt zumindest, soweit nicht auch nachteilige Einflußnahmen gesetzlich gestattet (vgl. §§ 291 ff. AktG) oder zumindest privilegiert werden (vgl. § 311 AktG). Im folgenden soll demnach untersucht werden, ob und inwieweit aus Treuegesichtspunkten heraus eine generelle Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung zur Kontrolle von gruppenbildenden oder -intensivierenden Vorgängen besteht, wobei vor allem zu klären ist, inwieweit bereits die Abhängigkeitsbegründung generell einer Kontrolle unterliegt, denn schon ab diesem Zeitpunkt werden die Interessen der außenstehenden (Minderheits)Gesellschafter der Ziel-Gesellschaft gefährdet. Darüber hinaus wird jedoch, vor allem wenn sich ein solch frühzeitiger Schutz nicht oder nicht in allen Fällen realisieren läßt, nach einer Beteiligung der Gesellschafterversammlung im Rahmen der Intensivierung der Gruppenherrschaft zu fragen sein, denn mit jeder Konzernierungsstufe erhöhen sich die konzernierungsbedingten Gefahren für die Außenseiter, und diese sind zudem um so weniger in der Lage, eventuellen Machtmißbräuchen des herrschenden Unternehmens, d.h einer Verwirklichung der mit der Abhängigkeitsbegründung einhergehenden Gefahren, entgegenzuwirken. Daher ist im weiteren zwischen den Fällen der bloßen Abhängigkeit und denen der einfachen bzw. qualifizierten Konzernierung zu unterscheiden. Fragen des GmbH-rechtlichen Vertragskonzerns werden nur am Rande behandelt.

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So sehr anschaulich: Grauer (Konzernbildungskontrolle) S.86 f. So insbes. Löffler (Abh. PersG) S.77 f.; vgl. aber auch Grauer (Konzernbildungskontrolle) S.64 ff.; Heck (PersG'en im Konzern) S.161; Reul (Pfl. zur Gl.behdlg.) S.300 ff. 82

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a) Abhängigkeitsbegründung Wie schon mehrfach betont, wird der Zeitpunkt des ersten Selbständigkeitsverlusts, also der Übergang einer unabhängigen zur beherrschten GmbH i.S.d. § 17 AktG, als der entscheidende Einschnitt im Rahmen des Konzentrationsprozesses, als "archimedischer Punkt des Konzernrechts", angesehen. Daher ist der Frage, inwieweit bereits die Bildung eines solchen Abhängigkeitsverhältnisses einer präventiven Konzerneingangskontrolle unterliegt, besondere Aufmerksamkeit zu schenken. Zu beachten ist hierbei, daß in Anbetracht der Konzernvermutung des § 18 I, 3 AktG mit der Abhängigkeitsbegründung zumeist gleichzeitig eine Konzerneingliederung einhergeht. Hier soll allerdings aus den angegebenen Gründen zwischen den Fällen der Entstehung einer Abhängigkeitslage und denen der (unwiderlegbar vermuteten) Konzernbildung unterschieden werden, d.h. es soll zunächst die Fallgestaltung, daß mit dem Selbständigkeitsverlust keine Konzernierung i.S.d. § 18 I, 3 AktG verbunden ist, untersucht werden.

aa) Konzernrechtliches Wettbewerbsverbot Es wurde bereits nachgewiesen, daß für die (Gesellschafter-)Geschäftsführer einer GmbH ein amtsbezogenes Wettbewerbsverbot analog §§ 112 HGB, 88 AktG besteht; konzernrechtliche Aspekte spielten insoweit keine Rolle 8 3 . Daneben besteht die Möglichkeit, ein statutarisches Wettbewerbs- oder gar ein weitgefaßtes unternehmerisches Tätigkeitsverbot in den Gesellschaftsvertrag einzufügen, um z.B. jegliche gesellschaftsfremde Erwägung von der gesellschaftsinternen Willensbildung fern zu halten. Eine solche Vertragsklausel bindet jeden, auch die nicht geschäftsführenden GmbH-Gesellschafter. Es stellt sich nun die Frage, ob und, wenn ja, in welchen Fällen sich die Treuepflicht auch für einen nicht geschäftsführenden Gesellschafter einer GmbH zu einem gesetzlichen Wettbewerbsverbots verdichten kann, sofern die Satzung hierzu schweigt.

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So sehr anschaulich: Raiser in FS-Stimpel S.855, 856; siehe auch oben § 9 Β I 1 b, S.225 ff. Konzernrechtliche Erwägungen kommen i.R.d. amtsbezogenen Wettbewerbsverbots lediglich dann zum Tragen, wenn der GmbH-Geschäftsführer dieses Verbot mit Hilfe einer von ihm beherrschten Gesellschaft zu umgehen sucht. Hier wird diesem das Verhalten des von ihm abhängigen Unternehmens zugerechnet: Vgl. hierzu Kubier (GesftsR) § 23 II 2 a, S.322; III 2 a, S.324; Mertens in Hachenburg (7.Aufl.) Anh. I zu § 13 GmbHG Rn.49; Raiser a.a.O.; ders. (Kap.gesften) § 29 Rn.5 ff., S.329 ff.; Wiedemann (GesftsR) § 4 III 2 a bb, S.232 ff.

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3.Kap.: Konzernbildungskontrolle im abhängigen Unternehmen

(1) Grundlagen eines solchen Konkurrenzverbots Diese Frage ist erst nach der eingangs erwähnten Süssen-Entscheidung ins Blickfeld der gesellschaftsrechtlichen Diskussion getreten, denn man beschäftigt sich seitdem mit der Frage, wann im Rahmen des Konzentrationsprozesses Zuständigkeiten der Gesellschaftergesamtheit existieren, die eine inhaltliche Überprüfung des "Konzernierungsbeschlusses" nach den Rechtsprechungsgrundsätzen erlauben 8 4 . Beflügelt wurden diese Überlegungen durch die Heumann/Oglivy-Entscheidung des BGH 8 5 . In diesem Fall ging es um die Frage, ob bei einem Unternehmen - im konkreten Fall eine Werbeagentur -, welches in Form einer GmbH & Co KG betrieben wurde, ein Unternehmensgesellschafter, der mittelbar über eine von ihm beherrschte Holdinggesellschaft mehrheitlich sowohl am Kommanditkapital als auch am Stammkapital der Komplementär-GmbH beteiligt war, einem gesetzlichen Wettbewerbsverbot unterliegt. Konkreter Anlaß der zu entscheidenden Streitigkeit war die Aufnahme einer Konkurrenztätigkeit des besagten, über mittelbar beherrschenden Einfluß innerhalb der PersG verfügenden Gesellschafters. Dieser - ein weltweit arbeitendes Werbeunternehmen - hatte in Deutschland weitere Werbeunternehmen gegründet, wogegen sich die Minderheitsgesellschafter namens der KG im Wege der actio pro socio wandten. Ein statutarisches Wettbewerbsverbot bestand nicht. Während die Vorinstanzen noch ein Wettbewerbsverbot zu Lasten des maßgebenden Kommanditisten abgelehnt hatten 8 6 , bejahte der BGH unter analoger Anwendung des § 112 HGB ein satzungsunabhängiges Konkurrenzverbot. Zur Begründung dieser Ausweitung des Geltungsbereichs des § 112 HGB, welches zudem die gesetzliche Freistellung des Kommanditisten vom personengesellschafitsrechtlichen Wettbewerbsverbot gem. §§ 161, 165 HGB überspielt, führt der BGH aus, daß einen Gesellschafter, der über eine derart einflußreiche Position innerhalb der Gesellschaft verfüge, daß er deren Geschicke bestimmen könne, eine erhöhte Treuepflicht treffe. Gerade die Gründung eines Konkurrenzunternehmens berge für die (dann) abhängige Gesellschaft besondere Gefahren in sich, denn die Herrschaftsmöglichkeit könne jederzeit zu ihrem Nachteil ge- bzw. mißbraucht werden 8 7 . Dieser erhöhten Gefährdungslage muß nach Auffassung des BGH durch ein Wettbewerbsverbot für einen herrschenden Gesellschafter entgegengewirkt werden.

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Siehe oben § 9, S.218. BGHZ 89, 162 ff. (Heumann/Oglivy; teilweise auch als "Werbeagentur-Entscheidung" bezeichnet). 86 Vgl. OLG Frankfurt a.M. in ZIP 1982, 963, 964 (Heumann/Oglivy). 87 BGHZ 89, 162, 166 ff. (Heumann/Oglivy). 85

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Dieses Urteil des BGH wirft zunächst einmal zwei Fragen auf: Erstens, ob die Annahme zutreffend ist, daß es die besonderen Gefahren der Herrschaft eines Konkurrenten tatsächlich rechtfertigen, ein generelles satzungsunabhängiges Wettbewerbsverbot zu bejahen, und ob die vom BGH gewählte dogmatische Grundlage, nämlich eine Analogie zu § 112 HGB, zutreffend ist. Zweitens, ob und inwieweit diese für eine PersG entwickelten Grundsätze auf die GmbH übertragen werden können.

(a) Besondere Gefahren der Herrschaft eines Konkurrenten Schon die Abhängigkeit von einem Nichtkonkurrenten ist mit besonderen Gefahren für die beherrschte Gesellschaft verbunden, denn der fremdunternehmerisch tätige (Mehrheits)Gesellschafter kann ihr auf vielfältige Art und Weise Nachteile zufügen, etwa indem er sie zur Selbstschädigung im Rahmen von konzerninternen Rechtsgeschäften oder zur Unterlassung vorteilhafter Geschäftsaktivitäten veranlaßt 8 8 . Auch jenseits solcher Veranlassungen besteht die Möglichkeit, daß das herrschende Unternehmen seine gesellschaftsinternen Kenntnisse dazu ausnutzt, die Geschäftschancen der GmbH selbst wahrzunehmen oder anderen Konzernunternehmen zuzuschieben. Zudem kann es die Geschäftsbeziehungen der Untergesellschaft stören und deren Firmengeheimnisse verwerten 8 9 , wobei allerdings in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen ist, daß letztere Gefahren bei nichtkonkurrierenden Konzernunternehmen nicht zu hoch veranschlagt werden dürfen, denn - um ein an die berühmte VideoEntscheidung angelehntes Beispiel zu bilden - eine Wäscherei kann schwerlich mit Erfolg die Geschäftschancen einer Videothek wahrnehmen und umgekehrt. Diese Risiken, die schon mit jeder fremdunternehmerischen Herrschaft verbunden sind, potenzieren sich, wenn zwischen den verbundenen Unternehmen ein Wettbewerbsverhältnis besteht, d.h. bei einem konkurrierenden anderweitigen unternehmerischen Engagement des beherrschenden Gesellschafters. Denn hier hat es das herrschende Unternehmen in jedem Geschäftszweig, in dem sich die Untergesellschaft betätigt, ohne weiteres in der Hand, einem anderen verbundenen Konkurrenzunternehmen deren künftige Geschäftschancen und Gewinne zukommen zu lassen. Denn da die Konzernglieder zumindest teilweise das gleiche unternehmerische Betätigungsfeld haben, können Aufträge, Kunden und selbst ganze Teilbereiche des Geschäftsbetriebs wechselseitig verscho-

88 Siehe oben § 2 A II 2 a, S.l 1 ff; § 8 A II 1 a, S. 193 f.; vgl. auch Sülfeld (Wettbewerbsverbote im GesftsR) S.12 ff.; Sonntag (Konzernbildungs- und -leitungskontrolle) S.34 f. 89 Vgl. etwa BGHZ 80, 69, 73 ff. (Süssen); BGH in DB 1979, 1833, 1834 (Gervais-Danone); Grauer (Konzernbildungskontrolle) S.92; Löffler in NJW 1986, 223, 227; Timm in GmbHR 1981, 177, 178 ff.

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3.Kap.: Konzernbildungskontrolle im abhängigen Unternehmen

ben werden, beispielsweise mit dem Ergebnis, daß ein Unternehmen nur service- und beratungsintensive Kleinkunden betreut, das andere hingegen lukrative Großaufträge abwickelt. Mit anderen Worten: Es besteht hier die naheliegende Gefahr, daß der beherrschende Gesellschafter die lohnenden Geschäfte einem Konkurrenzunternehmen zukommen läßt, in dem er beispielsweise keine Minderheitsinteressen zu berücksichtigen hat oder auf andere Art und Weise die Verwendung der Unternehmensgewinne eher steuern bzw. den Gewinn besser abschöpfen kann als in der benachteiligten GmbH. Eine solche Vorgehensweise kann die Untergesellschaft im Endeffekt in eine existenzbedrohende Situation bringen oder zumindest dazu führen, daß sie selbständig nicht mehr lebensfähig i s t 9 0 . Zwar hat das herrschende Unternehmen i.d.R. nicht das Interesse, eines der Konzernunternehmen als Mitbewerber auszuschalten, aber ganz von der Hand weisen läßt sich diese Möglichkeit auch nicht. Schwerwiegender wirkt sich insoweit der Verdacht aus, daß die Beteiligung an einem Konkurrenzunternehmen eben der Ausschaltung eines lästigen Mitwerbers dienen könnte, wie die Entwicklung in den neuen Bundesländern zeigt: Dort ist der "böse Schein" des "Plattmachens potentieller Konkurrenz" durch Westinvestoren längst mehr als ein politischer Slogan; diese - nicht immer völlig zu Unrecht geäußerte Befürchtung - ist mittlerweile geeignet, bereits durch das bloße Faktum einer Konkurrenzbeteiligung die Vertrauensgrundlage zwischen Geschäftsleitung, (außenstehenden) Gesellschaftern und Belegschaft zu zerstören, ja gar das Vertrauen weiter Bevölkerungskreise in die marktwirtschaftliche Ordnung in Frage zu stellen. Zugegebenerweise sind ordnungspolitische Erwägungen gesellschaftsrechtlich, wenn überhaupt, nur bedingt verwertbar, jedoch zeigt dieses aktuelle Beispiel augenfällig, daß die Wettbewerbstätigkeit eines maßgebenden Gesellschafters ein höchst problematischer Vorgang ist und das Heumann/Oglivy-Urteil in die richtige Richtung weist. Zwei weitere Erwägungen stützen dieses Ergebnis: Zum einen darf nicht übersehen werden, daß die Vorschriften über die Ausübung von Herrschaftsmacht, also das aus der Treuepflicht folgende Verbot schädigender Leitungsmaßnahmen, im Falle eines Konkurrenzverhältnisses zwischen den verbundenen Unternehmen erst recht nicht ausreichen, um diesen Gefahrenzustand rechtlich zu kontrollieren, denn die unternehmerischen Dispositionen des herrschenden Unternehmens lassen sich hier typischerweise nicht genau abgrenzen und nachweisen, da die Geschäftschancen zwischen den verbundenen Konkur-

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Umfassend zu den Gefahren einer Abhängigkeit von einem Konkurrenten: Ivens (Konkurrenzverbot des GmbH-Gesfters) S.8 ff.; Sülfeld (Wettbewerbsverbote im GmbHR) S.8 ff.; Sonntüg (Konzernbildungs- und -leitungskontrolle) S.35 f.; Winter (Mitgliedschaftl. Treuebindungen) S.248 ff.

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renten weitgehend ohne direkte Eingriffe in die Geschäftsleitung der Untergesellschaft verschoben werden können 9 1 . Daneben ist zu bedenken, daß die Situation einer Unternehmensverbindung, bestehend aus zwei oder mehreren Konkurrenzunternehmen, selbst dann problematisch ist, wenn das herrschende Unternehmen keine Benachteiligung eines der in Wettbewerb stehenden Unternehmen erstrebt, denn die gleichzeitige Herrschaft über beide Konkurrenzunternehmen löst eine Treuepflicht des Herrschenden gegenüber beiden Unternehmen aus, den jeweiligen Unternehmenserfolg zu fördern. Diese doppelte Treuepflicht kann dieser aber nicht erfüllen, weil er jede Geschäftschance nur jeweils einem von ihnen zuweisen kann und er deshalb das andere insoweit zwingend benachteiligen muß 9 2 . Bei zu eng gefaßten konzernrechtlichen Haftungsgrenzen liefe die Obergesellschaft auf diesen Wege stets Gefahr, gegenüber einer Konzerntochter haften zu müssen; es bestünde also eine Dilemmafiktion nach dem Motto "Geld oder Leben". Wenn man hingegen ein generelles konzernrechtliches Wettbewerbsverbot befürwortet, von dem zunächst Befreiung erteilt werden muß, so hat man insoweit weniger Probleme, denn der Zustand der Abhängigkeit von einem Wettbewerber ist ja durch Beschluß der Gesellschafterversammlung gebilligt worden, womit der Obergesellschaft hinsichtlich der Geschäftschancenverteilung zwischen den Konzernunternehmen auch ein gewisses Ermessen eingeräumt wurde. Aufgrund dieser Erwägungen, insbesondere den besonderen Gefahren einer Beherrschung der Gesellschaft durch einen Konkurrenten, ist der Heumann/ Oglivy-Entscheidung des BGH im Ergebnis zuzustimmen. Ein maßgebender Gesellschafter, unabhängig davon, ob er persönlich haftet und/oder geschäftsführungsbefugt ist, also auch ein herrschender Kommanditist, unterliegt einem (konzernrechtlichen) Wettbewerbsverbot 93 . Der BGH vertritt allerdings die Auffassung, daß das konzernrechtliche Wettbewerbsverbot nicht eingreife, falls lediglich eine Finanzbeteiligung vorliege, 91

Vgl. Raiser in FS-Stimpel S.855, 859. Immenga (Personalist. Kap.gesft.) S.l56 ff.: Lutter/Timm in NJW 1982, 409, 411; Raiser in FS-Stimpel S.855, 859. 93 BGHZ 89, 162, 165 f. (Heumann/Oglivy); zust. Baumbach/Duden/Hopt § 165 HGB Anm.2 B; Baumgartl (Konzernbeherrschte PersG) S.30 f.; Burbach (Konzernabh. PersG) S.l52 ff.; Emmerich in FS-Stimpel S.743, 748 f.; ders. in Scholz Anh. Konzernrecht Rn.107; Grauer (Konzernbildungskontrolle) S.91 ff.; Janzen (Konzernbildungskontrolle) S.193 ff.; Koppensteiner in Rowedder Anh. § 52 GmbHG Rn.28; Löffler in NJW 1986, 223, 224 ff.; ders. (Abh. PersG) S.65 ff.; Lutter in ZHR 151 (1987), 444, 456 f.; ders./Timm in NJW 1982, 409, 418 f.; Martens in Schlegelberger § 165 HGB Rn.16 f.; Raiser in FS-Stimpel S.855, 856 ff.; ders. in ZHR 151 (1987), 422, 428 ff., 441 ff; Salfeld (Wettbewerbsverbote im GesftsR) S.84 ff; Schießl (Beherrschte PersG) S.37 ff; Schilling in GK § 165 HGB Rn.2; Sonntag (Konzernbildungs- und -leitungskontrolle) S.71 ff; Stehle (Gesfter.schutz gg. fremdunternehmerischen Einfluß) S.69 ff; Tiedchen in GmbHR 1993, 616, 619 ff; Timm in GmbHR 1981, 177 ff; Wiedemann/Hirte in ZGR 1986, 163, 166 ff. - a.A. Schneider in BB 1980, 1057, 1061. 92

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3.Kap.: Konzernbildungskontrolle im abhängigen Unternehmen

wobei das Gericht allerdings dem potentiell herrschenden Unternehmen die Beweislast dafür auferlegt, daß er bloßer Kapitalgeber sei 9 4 . Diese Einschränkung des Wettbewerbsverbots ist jedoch meines Erachtens verfehlt. Zum einen ist zu berücksichtigen, daß sich das herrschende Unternehmen auch im Falle einer kapitalistischen Beteiligung wohl kaum jeglicher Einflußnahme enthalten wird; vereinzelt und punktuell macht es regelmäßig seinen Einfluß geltend und es wird hierbei die Belange des Konkurrenzunternehmens nicht völlig außer acht lassen. Zum anderen verfügt der Herrschende als Mehrheitsgesellschafter naturgemäß über größere Kenntnisse der Geschäftsinterna als ein Minderheitsgesellschafter, da sich die Geschäftsleitung, zumindest in gewichtigen Fällen, mit der Gesellschaftermehrheit abstimmt, so daß die Gefahr einer Verwertung dieser Kenntnisse in dem konkurrierenden Konzernunternehmen größer ist als bei Abhängigkeit von einem Nichtkonkurrenten oder einem in Wettbewerb stehenden Minderheitsgesellschafter. Daher befreit nur die Widerlegung der Abhängigkeitsvermutung gem. § 17 II AktG von dem Wettbewerbsverbot 95 . Während die Annahme eines satzungsunabhängigen Wettbewerbsverbots für beherrschende Gesellschafter beinahe einhellig gebilligt wird, wird die vom BGH gewählte dogmatische Begründung, nämlich die Analogie zu § 112 HGB, teilweise in Zweifel gezogen und stattdessen dafür plädiert, dieses unmittelbar aus der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht abzuleiten 9 6 . Auch der BGH schwankte bei der Begründung des Wettbewerbsverbots zwischen diesen Alternativen, entschied sich dann aber für den im KG-Recht im Hinblick auf

94 BGHZ 89, 162, 167 (Heumann/Oglivy); zust. Koppensteiner in Rowedder Anh. § 52 GmbHG Rn.28; Raiser in FS-Stimpel S.855, 862 f. - a.A. Immenga in JZ 1984, 578, 579 f., der ein Wettbewerbsverbot nur bei faktischer Geschäftsführung durch den Mehrheitsgesellschafter annimmt. 95 So zutreffend Winter (Mitgliedschaft!. Treuebindungen) S.250; im Erg. zust. Grauer (Konzernbildungskontrolle) S.94 f. in Fn.125, der zwar der vom BGH zugelassenen Ausnahme vom Wettbewerbsverbot beim Nachweis eines reinen Finanzanlagecharakters formal zustimmt, an diesen Beweis aber so hohe Anforderungen stellen will, daß die Widerlegung der Abhängigkeitsvermutung des § 17 II AktG einfacher erscheine. 96 Emmerich in Scholz § 3 GmbHG Rn.50; § 13 GmbHG Rn.36 ff.; Anh. Konzernrecht Rn.l07; Grauer (Konzernbildungskontrolle) S.93; Hueck in Baumbach/ders. § 13 GmbHG Rn.29; Hirte (Bezugsrechtsausschluß und Konzernbildung) S.192 f.; Koppensteiner in Rowedder Anh. § 52 GmbHG Rn.28; Raiser in FS-Stimpel S.855, 864 f.; ders. in ZHR 151 (1987), 422, 428 f.; ders. in Hachenburg § 14 GmbHG Rn.64; Salfeld (Wettbewerbsverbote im Gesfìs-Recht) S.205 ff.; Sonntag (Konzernbildungs- und -leitungskontrolle) S.73 f.; Timm in GmbHR 1981, 177 ff.; Tillmann in GmbHR 1991, 26, 28; Wiedemann/Hirte in ZGR 1986, 163, 166 ff.; H.Winter in Scholz § 14 GmbHG Rn.59; M.Winter (Mitgliedschaftl. Treuebindungen) S.239 ff., 250 f. - a.A. l\ens (Konkurrenzverbot des GmbH-Gesfters.) S.l39; Lutter in Hommelhoff, u.a. (Hrsg.): Entwicklungen im GmbH-Konzernrecht S.193, 204; ders./Hommelhoff Anh. § 13 GmbHG Rn.ll; ders./Timm in NJW 1982, 409, 419; Schneider in Hommelhoff, u.a. (Hrsg.): Entwicklungen im GmbH-Konzernrecht S. 121, 129 ff.; Zöllner in Baumbach/Hueck Anh. Konzernrecht Rn.21, die wie die Rspr. eine Analogie zu § 112 HGB bejahen.

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§§ 161, 165 HGB naheliegenden Rückgriff auf § 112 HGB; er weist jedoch daraufhin, daß ein unmittelbar auf die Treuepflicht gestütztes Wettbewerbsverbot zum gleichen Ergebnis geführt hätte 9 7 . Soweit man diese Grundsätze auch im GmbH-Recht für anwendbar hält, worauf sogleich einzugehen ist, wird man das Wettbewerbsverbot in jedem Falle direkt auf die Treuepflicht stützen müssen, da hier ein Analogieschluß zu § 112 HGB angesichts der andersartigen Binnenstruktur und Haftungsordnung der Gesellschaft ausscheidet.

(b) Anwendbarkeit der Rechtsprechungsgrundsätze auf GmbH's Das Heumann/Oglivy-Urteil betraf eine PersG, so daß zu fragen bleibt, ob diese Grundsätze auf eine GmbH übertragbar sind. Die Urteilsgründe in besagter Entscheidung sind so allgemein gehalten, daß man sie grundsätzlich auch auf einen GmbH-Gesellschafter anwenden kann. Der BGH stellt bewußt und akzentuiert auf den Einfluß des Mehrheitsgesellschafters innerhalb der KG ab, obwohl es im konkreten Fall näher gelegen hätte, auf den maßgebenden Einfluß des Beklagten innerhalb der Komplementär-GmbH abzustellen, die ihm über das Weisungsrecht der Gesellschafterversammlung gegenüber dem GmbH-Geschäftsführer die Möglichkeit gibt, auch auf die Geschäftsleitung der GmbH & Co KG einzuwirken 9 8 . Aus diesem Grunde liegt die Vermutung nahe, daß die Entscheidungsgründe zumindest auf alle personenbezogenen Unternehmen, ohne Rücksicht auf die Rechtsform, in der die künftige Konzerntochter betrieben wird, erstreckt werden können 9 9 , denn die vom BGH ins Zentrum seiner Begründung gerückte Gefährlichkeit der Abhängigkeit von einem Konkurrenten besteht unabhängig von rechtsformspezifischen Erwägungen. Nur für kapitalistische GmbH's kann, angesichts der dort wesentlich schwächer ausgeprägten Treuebindungen, etwas anderes gelten, worauf zurückzukommen ist.

(c) Zwischenergebnis Festzuhalten ist, daß zumindest in typischen, personalistischen GmbH's ein aus der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht abgeleitetes Wettbewerbsverbot

97 BGHZ 89, 162, 165, 168 (Heumann/Oglivy); vgl zur Interpretation der Urteilsgründe: Grauer (Konzernbildungskontrolle) S.93; Löffler in NJW 1986, 223, 225; Raiser in FS-Stimpel S.855, 861 f., in Fn.22. 98 So sehr anschaulich: Raiser in FS-Stimpel S.855, 859; zust. Grauer (Konzernbildungskontrolle) S.93. 99 Grauer (Konzernbildungskontrolle) S.92 f.; Raiser in FS-Stimpel S.855, 858; Sonntag (Konzernbildungs- und -leitungskontrolle) S.72 ff.; Winter (Mitgliedschaftl. Treuebindungen) S.248 ff. (ganz h.M.).

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3.Kap.: Konzernbildungskontrolle im abhängigen Unternehmen

zu Lasten desjenigen GmbH-Gesellschafters, der die Geschicke der Gesellschaft aufgrund einer Mehrheitsbeteiligung oder sonstiger Umstände bestimmen kann, anzuerkennen ist. Dieses Ergebnis folgt konsequent aus den Grundsätzen der "Lehre von der Treuepflicht", wonach in Gesellschaften, die durch das enge persönliche Zusammenwirken der Gesellschafter und deren persönliche Mitarbeit innerhalb der Gesellschaft geprägt sind, eine umfängliche Treuebindung bei allen auf die Gesellschaft bezogenen Handlungen besteht und für einen einflußreichen Gesellschafter als Korrelat für seine größere Möglichkeit, auf mitgliedschaftliche Rechtspositionen der Mitgesellschafter einzuwirken, erhöhte Rücksichtnahme- und Loyalitätspflichten existieren.

(2) Umfang des Wettbewerbsverbots Klärungsbedürftig ist noch der Umfang dieses "konzernrechtlichen" Wettbewerbsverbots 1 0 0 in persönlicher und sachlicher Hinsicht: Dem Konkurrenzverbot unterliegt jeder Gesellschafter, der die Geschicke der GmbH bestimmen kann und in die Geschäftsführung der Gesellschaft lenkend eingreifen kann. Lediglich der Gesellschafter einer 100%igen Tochtergesellschaft unterliegt keinem Wettbewerbsverbot, denn hier gibt es keine schutzbedürftigen Minderheitsgesellschafter 1 0 1 . Probleme ergeben sich in diesem Zusammenhang jedoch im mehrstufigen Konzern, d.h. wenn das in Wettbewerb zu der künftigen Untergesellschaft stehende herrschende Unternehmen nicht selbst an der GmbH beteiligt ist, sondern eine von ihr beherrschte Tochtergesellschaft. Hier stellt sich die Frage, ob auch die Muttergesellschaft einem Wettbewerbsverbot unterliegt. Der BGH hat dies in der Heumann/Oglivy-Entscheidung bejaht, jedoch in diesem Zusammenhang auf den konkreten Fall abgestellt und auf verallgemeinerungsfähige Aussagen weitgehend verzichtet 1 0 2 . Im Schrifttum wird hingegen überwiegend davon ausgegangen, daß die aus dem Innenverhältnis der Enkelgesellschaft folgenden Treuebindungen, deren unmittelbarer Adressat die Tochtergesellschaft ist, generell im mehrstufigen Konzern auf die Muttergesellschaft

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Angesichts des eindeutigen konzernrechtsspezifischen Bezugs des in der Heumann/OglivyEntscheidung entwickelten Konkurrenzsverbots, wird diesbezüglich im folgenden von einem "konzernrechtlichen Wettbewerbsverbot" gesprochen. 101 Knobbe-Keuk in GmbHR 1992, 333, 335; Mertens/Cahn in FS-Heinsius S.545, 561; Schneider in Scholz § 43 GmbHG Rn.l38a; Spiegelberger in GmbHR 1992, 727, 735; Tiedchen in GmbHR 1993, 616, 618 f. - a.A. Tillmann in FS-Felix S.507, 520, allerdings ohne Begründung. 102 Vgl. BGHZ 89, 162, 165 ff. (Heumann/Oglivy); siehe auch die Urteilsinterpretation von Brandes in LM § 112 HGB Nr.4; Winter (Mitgliedschaft!. Treuebindungen) S.255.

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durchschlagen 1 0 3 . Dem wird man wohl zustimmen müssen, denn wenn man zur Begründung des Konkurrenzverbots auf die durch die Abhängigkeit i.S.d. § 17 AktG heraufbeschworenen Gefahren abstellt, so kommt man nicht umhin, auch mittelbar über Tochtergesellschaften herrschende Unternehmen zu erfassen. Denn im Ergebnis macht es keinen Unterschied, ob der Herrschende selbst Gesellschafter ist oder eine von ihm beherrschte Gesellschaft. Bestätigt wird diese Sichtweise durch das Gesetz selbst, denn § 17 AktG regelt auch den Fall der mittelbaren Abhängigkeit 1 0 4 . Das Wettbewerbsverbot hat demnach eine konzernweite Dimension 1 0 5 . Als Konkurrenzverbot untersagt dieses Wettbewerbsverbot dem herrschenden Unternehmen nur weitere unternehmerische Betätigungen im Geschäftszweig der Zielgesellschaft. Solche verbotenen Wettwerbshandlungen sind neben eigenen geschäftlichen Betätigungen auch die Übernahme von Leitungsfünktionen in und die mehrheitliche oder in sonstiger Weise maßgebende Beteiligung an einem Konkurrenzunternehmen. Dagegen wird der maßgebende Gesellschafter nicht daran gehindert, sich an einem Unternehmen zu beteiligen, das nicht in Konkurrenz zu der GmbH steht. Auf diese Art und Weise kann dieser dann zum herrschenden Konzernunternehmen werden 1 0 6 . Das auf der Treuepflicht basierende Wettbewerbsverbot würde in diesem Fall erst eingreifen, wenn das andere Unternehmen seine Geschäftstätigekeit erweitert oder verlagert und so zum Wettbewerber wird 1 0 7 .

103 Emmerich in FS-Stimpel S.743, 748 f.; Grunewald in BB 1981, 581, 586; Löffler in NJW 1986, 223, 226 f.; Reuter in AG 1986, 130, 131; K.Schmidt in ZIP 1986, 140, 149 in Fn.35; Stimpel in AG 1986, 117, 118 ff.; Wiedemann/Hirte in ZGR 1986, 163, 165; Winter (Mitgliedschaft!. Treuebindungen) S.255 ff.; einschränkend Martens in Schlegelberger § 165 HGB Rn.25, der einen Durchgriff nur bei Vorliegen eines qualifizierten Konzernverhältnisses bejaht - a.A. Schießl (Beherrschte PersG) S.94 ff, 98 f. 104 In der Begründung wie hier: Burbach (Konzernabh. PersG) S.l76; vgl. zur mittelbaren Abhängigkeit: Emmerich/Sonnenschein (KonzernR) § 3 I 3 d, S.64 f.; Koppensteiner in KK § 17 AktG Rn.l02; Krieger in MHdb./AG § 68 Rn.48 f.; Werner (Akt.rechtl. Abh.keitstatbestand) S.l80 ff. 105 Problematisch ist, ob Wettbewerbsverbote im Verhältnis mehrerer Schwestergesellschaften, die von demselben herrschenden Unternehmen abhängig sind, bestehen. Verneinend Tiedchen im GmbHR 1993, 616, 621 ff, mit der zutreffenden Begründung, daß die Befreiung der Konzernobergesellschaft von dem Wettbewerbsverbot auch eine etwaige Konkurrenz über deren andere Konzerntöchter erfaßt - a.A. Spiegelberger in GmbHR 1992, 727, 732. 106 Siehe oben § 9 Β I 1 b, S.225 ff; Winter (Mitgliedschaft!. Treuebindungen) S.254; Zöllner in Baumbach/ Hueck Anh. Konzernrecht Rn.21. Vgl. zur PersG: Martens in Schlegelberger § 165 HGB Rn.22 f., jew. m.w.N.; erheblich weiter Grauer (Konzernbildungskontrolle) S.97 f., der meint, daß es auf den Umfang der Beteiligung an dem konkurrierenden Unternehmen nicht ankomme, da die Gefahr einer Interessenkollission auch schon bei geringfügigen Beteiligungen bestehe. 107 Lutter/Timm in NJW 1982, 409, 419; Raiser in FS-Stimpel S.855, 864 in Fn.28.

18 Liebscher

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3.Kap.: Konzernbildungskontrolle im abhängigen Unternehmen

(3) Zwischenergebnis Im GmbH-Recht ist ein Wettbewerbsverbot für mehrheitlich beteiligte oder sonstwie hinreichend einflußreiche Gesellschafter anzuerkennen. Dies führt letztlich dazu, daß ein konzernrechtlicher Präventivschutz auch dann besteht, wenn statutarische Vorkehrungen gegen die Entstehung einer fremdunternehmerischen Beherrschungslage nicht getroffen wurden. Selbst ein zunächst aussenstehender Dritter, der die Kontrolle über die Gesellschaft im Wege des Anteilserwerbs erlangt, unterliegt mit Vollzug des Mitgliedschaftswechsels diesem Verbot 1 0 8 . Auf die Beherrschungsmittel, die dem Gesellschafter den entsprechenden Einfluß vermitteln, kommt es nicht an, d.h. das Konkurrenzverbot beruht allein auf der einflußreichen Position des betroffenen Gesellschafters. Es greift daher auch im Falle der Mehrmütterherrschaft ein, sofern einer der Unternehmensgesellschafter, welche ihre Einflußsphären zwecks gemeinsamer Beherrschung zusammenlegen, ein Konkurrent der GmbH ist. Das gleiche gilt bei einer Minderheitsbeteiligung, die durch sonstige Umstände entsprechend verstärkt wird 1 0 9 . Der hierdurch erzielte präventive Konzerneingangsschutz ist jedoch nicht lückenlos, denn die Entstehung einer Abhängigkeitslage wird nicht schlechthin unterbunden, sondern allein die Beherrschung durch einen Wettbewerber. Als Ergebnis läßt sich aber festhalten, daß bei einer GmbH als Zielgesellschaft in jedem Fall zu Lasten eines beherrschenden Gesellschafters ein gesellschaftsrechtliches Verbot einer maßgebenden Beteiligung an Konkurrenzunternehmen besteht, sofern die Gesellschafterversammlung keine Befreiung von dieser Bindung e r t e i l t 1 1 0 .

bb) Generelles Abhängigkeitsbegründungsverbot Sofern kein Wettbewerbsverhältnis zwischen dem herrschenden Unternehmensgesellschafter und der GmbH be- oder mit Bildung der Abhängigkeitslage entsteht, existiert nach den bisherigen Ausführungen keine Kompetenz der Gesellschafterversammlung zur Beschlußfassung über den abhängigkeitsbegründenden Vorgang. Jedoch wird im Schrifttum hiergegen teilweise generell ein 108

Siehe oben § 9 Β I 2 b aa, S.1238 f. A.A. Grauer (Konzernbildungskontrolle) S.l02, hinsichtlich der Entstehung einer Mehrmütterherrschaft. 110 Emmerich in Scholz Anh. Konzernrecht Rn.l07; Grauer (Konzernbildungskontrolle) S.l01 f.; Lutter in Hommelhoff, u.a. (Hrsg.): Entwicklungen im GmbH-Konzernrecht S.l93, 204; ders./ Timm in NJW 1982, 409, 419; Raiser in FS-Stimpel S.855, 864; Schneider in Hommelhoff, u.a. (Hrsg.): Entwicklungen im GmbH-Konzernrecht S.121, 130; Sonntag (Konzernbildungs- und -leitungskontrolle) S.78; Winter (Mitgliedschaft!. Treuebindungen) S.251. 109

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konzernrechtlicher Präventivschutz gewährt, indem versucht wird, direkt aus der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht die Notwendigkeit einer Vorverlagerung des konzernrechtlichen Schutzes auf den Zeitpunkt des ersten Selbständigkeitsverlusts abzuleiten l n . Diese sehr weitgehenden Auffassungen unterscheiden sich in Einzelheiten. Am weitesten geht Emmerich, der von einer generellen Pflicht aller GmbH-Gesellschafter als Ausfluß ihrer gegenseitigen Treuepflicht ausgeht, alles zu vermeiden, was die Autonomie der Gesellschaft beeinträchtigen könnte; jede Gesellschafteraktivität, die die GmbH zum abhängigen Teil einer Unternehmensverbindung zu machen droht, sei eine rechtswidrige Treuepflichtverletzung, solange die Gesellschafterversammlung der potentiellen Untergesellschaft diese Maßnahme nicht gebilligt hat 1 1 2 . Die Realstruktur der GmbH spielt hiernach anscheinend keine Rolle. Ganz ähnlich argumentieren auch Wiedemann und Sonntag, die davon ausgehen, daß in personalistisch strukturierten Mitunternehmergesellschaften die Unabhängigkeit der Gesellschaft die Geschäftsgrundlage des Zusammenschlusses sei und daher ein nachträglicher Autonomieverlust eines legitimierenden Gesellschafterbeschlusses bedürfe 1 1 3 . Hingegen tritt Martens dafür ein, daß jede Form der Abhängigkeitsbegründung einer sachlichen Rechtfertigung nach den Grundsätzen der Süssen-Entscheidung bedürfe, selbst wenn dieser kein Gesellschafterbeschluß der (künftig) als Konzerntochter fungierenden GmbH zugrunde liegt 1 1 4 . Auch Zöllner geht von einer Pflicht der Gesellschafter, die wirtschaftliche Autonomie der GmbH zu respektieren, aus und leitet hieraus zumindest in personalistischen Gesellschaften die Verpflichtung ab, daß der intendierte Konzernherr in Vorkehrungen (z.B. Stimmrechtsbeschränkungen) einzuwilligen habe, die die Ausübung der Leitungsmacht ausschließen 1 1 5 .

111 So insbes. Emmerich in AG 1987, 1, 2; ders. in Scholz Anh. Konzernrecht Rn.108 f.; ders./ Sonnenschein (KonzernR; 4.Aufl.) § 4 VI 3 c, S.97 f.; Martens in GmbHR 1984, 265, 269; Raiser (Kap.gesften) § 52 Rn.14, S.563 f.; Sonntag (Konzernbildungs- und -leitungskontrolle) S.79 ff.; Wiedemann (Unternehmensgruppe) S.61 ff; Zöllner in Baumbach/Hueck Anh. Konzernrecht Rn.22. Ähnlich für das PersG-Recht scheinbar Low (Abh.keit der PershandelsG) S.l54; Schilling in GK § 163 HGB Rn.7a; § 164 HGB Rn.5; K.Schmidt (GesftsR) § 43 III 3 a, S.1067. 1,2 Emmerich in AG 1987, 1, 2; ders. in Scholz Anh. Konzernrecht Rn.108; ders./Sonnenschein (KonzernR; 4.Aufl.) § 4 VI 3 c, S.97 f.; vorsichtigeres. a.a.O. (5.Aufl.) § 4 VI 3 c bb, S.108 f. 113 So insbes. Wiedemann (Unternehmensgruppe) S.64; zust. Raiser (Kap.gesften) § 52 Rn.14, S.563 f. in Fn.19; ebenso Sonntag (Konzernbildungs- und -leitungskontrolle) S.79 ff, 82, der in Abwägung der Konzerngefahren gegen die unternehmerische Betätigungsfreiheit zu einem generellen Abhängigkeitsbegründungsverbot aufgrund der Treuepflicht in personalistischen GmbH's gelangt. 114 Martens in GmbHR 1984, 265, 269. 115 Zöllner in Baumbach/Hueck Anh. Konzernrecht Rn.22.

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3.Kap.: Konzernbildungskontrolle im abhängigen Unternehmen

(1) Treuepflicht

im Rahmen der schlichten Abhängigkeitsbegründung

Bei allen Unterschieden dieser Ansatzpunkte im Detail ist Kern der Argumentation stets, daß die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht in Anbetracht der mit einer (Mehrheits)Herrschaft eines Unternehmensgesellschafters einhergehenden Gefahren für die Untergesellschaft und ihre (Minderheits)Gesellschafter ein generelles Abhängigkeitsbegründungsverbot notwendig machen würde. Es stellt sich daher die Frage, ob sich ein solcher Abhängigkeitsbegründungsschutz auf die Treuepflicht gründen läßt.

(a) Informationspflichten des potentiell herrschenden Unternehmens Weitgehende Einigkeit besteht darüber, daß aus der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht in jedem Fall für denjenigen Gesellschafter, der dabei ist, einen abhängigkeitsbegründenden Sachverhalt zu schaffen, eine Informationspflicht gegenüber den Mitgesellschaftern folgt, da in faktischen Unternehmensverbindungen die Außenseiter ihre Interessen nur wahren können, wenn sie über die Beziehungen des herrschenden Gesellschafters zu anderen Unternehmen unterrichtet sind 1 1 6 . Hieraus läßt sich jedoch nicht die generelle Notwendigkeit einer Abhängigkeitsbegründungskontrolle ableiten, denn Informationspflichten sollen die Außenseiter in die Lage versetzen, ihre Interessen im bestehenden Abhängigkeits- und Konzernverhältnis zu wahren, d.h. sie dienen primär der Abmilderung der Folgen einer einmal entstandenen Beherrschungslage und sie beinhalten einen geringfügigen Eingriff in die Rechtssphäre des potentiell herrschenden Unternehmens, wohingegen präventive Mitwirkungsrechte vornehmlich den Eintritt des Konzernkonflikts vereiteln sollen und darüber hinaus den künftig herrschenden Unternehmensgesellschafter empfindlich in seiner wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit einschränken. Von der Anerkennung konzernrechtlicher Auskunftsansprüche ist es also kein "kleiner Schritt" zur Annahme eines generellen Abhängigkeitsbegründungsverbots, wie es Emmerich behauptet117.

116

So tendenziell BGHZ 79, 337, 344 f.; vgl auch die h.M. im Schrifttum: Emmerich in Scholz Anh. Konzernrecht Rn.89; Grauer (Konzernbildungskontrolle) S.l08; Hirte (Bezugsrechtsausschluß und Konzernbildung) S.171, 202 f., 227 ff.; Koppensteiner in Rowedder Anh. § 52 GmbHG Rn.28b; Lutter/Timm in NJW 1982, 409, 419; Schilling in FS-Hefermehl S.383, 386 f.; KSchmidt in GmbHR 1979, 121, 132 f.; Schneider in O.Schmidt (Hrsg.): Der GmbH-Konzern S.78, 89 f.; Wiedemann (GesftsR) § 8 III 3 b, S.452 f.; Zöllner in Baumbach/Hueck Anh. Konzernrecht Rn.23. 117 Vgl. Emmerich in Scholz Anh. Konzernrecht Rn.108.

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(b) Rücksichtnahmepflichten beim Anteilshandel So erweist sich die Annahme eines aus der Treuepflicht folgenden Abhängigkeitsbegründungsverbots als sehr problematisch, sofern ein bislang außenstehender Dritter eine abhängigkeitsbegründende Beteiligung an der potentiell abhängigen GmbH erwerben will, da dieser zu diesem Zeitpunkt nicht Gesellschafter der GmbH ist und ihn daher erst mit Vollzug der Anteilsübertragung Treuepflichten treffen. Nimmt man das postulierte generelle Abhängigkeitsbegründungsverbot ernst, so müßte man in diesem Falle den veräußernden Gesellschafter in die Treuepflicht nehmen, d.h. man müßte argumentieren, daß ihn im Rahmen des Anteilshandels Rücksichtnahmepflichten treffen würden 1 1 8 . Jedoch müßte man in einem solchen Falle nachweisen, daß die Treuebindung des veräußernden Gesellschafters genauso groß ist, wie die des künftig herrschenden Gesellschafters, d.h. daß es gerechtfertigt ist, dessen Veräußerungsfreiheit in gleichem Maße zu begrenzen, wie die wirtschaftliche Betätigungsfreiheit des herrschenden Unternehmensgesellschafters. Ob dies der Fall ist, ist allerdings fragwürdig, denn die weitergehenden Konzerngefahren beruhen nicht auf der Veräußerungsentscheidung desjenigen Gesellschafters, der seine Anteile veräußern will, sondern auf dem unternehmerischen Doppelengagement des intendierten Erwerbers. Zwar ist anerkannt, daß das freie Übertragungsrecht gem. § 15 I GmbHG auch ohne satzungsmäßige Vinkulierungsbestimmung eingeschränkt sein kann, etwa wenn der potentielle Erwerber die konkrete Absicht hat, die Gesellschaft zu schädigen bzw. wenn die Person, die die Geschäftsanteile erwerben will, aus anderen vergleichbaren Gründen für die GmbH und die Mitgesellschafter unzumutbar ist 1 1 9 . Diesen Ausgangspunkt, welcher seltene Extremfälle betrifft, kann man jedoch nicht zu einer satzungsunabhängigen, konzernrechtlichen Vinkulierung der Geschäftsanteile erweitern. Die Zweifelhaftigkeit solch weitreichender Rücksichtnahmepflichten beim Anteilshandel wird auch deutlich, wenn man sich die Situation vergegenwärtigt, daß das künftig herrschende Unternehmen die zur Beherrschung notwendigen Anteile, z.B. im Rahmen eines Übernahmeangebots, von verschiedenen Gesellschaftern erwerben will, da dann zu fragen wäre, welcher Gesellschafter aufgrund der Treuepflicht einem Veräußerungsverbot unterliegen würde 1 2 0 .

1,8

So anscheinend Wiedemann (GesftsR) § 8 III 3, S.450 ff. Dieser geht zwar expressis verbis nur auf den Fall einer Übertragung der Mehrheitsbeteiligung ("Regierungswechsel") an einen Dritten, der die konkrete Absicht hat die Gesellschaft zu schädigen, ein, jedoch verweist er im Hinblick auf konzernrechtliche Probleme darauf, daß die Abhängigkeitsbegründung der archimedische Punkt des konzernrechtlichen Minderheitenschutzes sei. 119 Vgl. BGH in ZIP 1982, 309, 310 f.; Grauer (Konzernbildungskontrolle) S.109; Wiedemann (GesftsR) § 8 III 3, S.450 f. 120 Grauer (Konzernbildungskontrolle) S.109; vgl. auch Koppensteiner in Rowedder Anh. § 52 GmbHG Rn.28b; ders. in KK § 317 AktG Rn.13.

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3.Kap.: Konzernbildungskontrolle im abhängigen Unternehmen

Da gegen eine fremdunternehmerische Minderheitsbeteiligung des Erwerbers nichts einzuwenden ist, müßte man wohl denjenigen veräußerungswilligen Gesellschafter, der als letzter seine Anteile überträgt, für verpflichtet halten, von der Anteilsübertragung Abstand zu nehmen - eine wenig überzeugende Lösung nach dem Motto "den letzten beißen die Hunde". Dementsprechend bestehen auch im Falle einer infolge der Anteilsübertragung drohenden Abhängigkeit keine generellen Rücksichtnahmepflichten des veräußernden Gesellschafters. Ein aus der Treuepflicht abgeleitetes Abhängigkeitsbegründungsverbot könnte nur - nach dem Vorbild der oben für Wettbewerbsverbote befürworteten Lösung der Fälle der Begründung einer beherrschden Drittbeteiligung - an das künftig herrschende Unternehmen anknüpfen 1 2 1 .

(c) Abhängigkeitsgefahren Eine umfassende Konzernbildungskontrolle ließe sich höchstens mit den bereits mit jeder fremdunternehmerischen Beherrschungsmöglichkeit verbundenen Gefahren begründen. Für den Fall einer "isolierten" Abhängigkeit von einem Konkurrenzunternehmen wurde hier ein weitreichender Präventivschutz bejaht, denn dort sind die abhängigkeitsbedingten Risiken für die Untergesellschaft und ihre (Minderheits)Gesellschafter besonders groß, und Ersatzansprüche wegen nachteiliger Einflußnahmen sind vielfach nicht realisierbar, da solche Eingriffe hier besonders schwer nachzuweisen sind, so daß das konzernrechtliche Bestandsschutzsystem selbst im Falle einer Widerlegung der Konzernvermutung des § 18 I, 3 AktG zu versagen droht. Ist die Gesellschaft hingegen von einem nichtkonkurrierenden Unternehmen abhängig, ohne daß eine (unwiderlegt vermutete) Konzerneingliederung stattgefunden hat, so beschränkt sich die Obergesellschaft auf vereinzelte Einflußnahmen und diese sind regelmäßig, gerade weil es sich um punktuelle Eingriffe ohne umfassenden Leitungscharakter handelt, in ihren nachteiligen Folgen quantifizierbar. Es kommt also typischerweise nicht zum beschriebenen Kollaps des Haftungssystems im faktischen Konzern. Bei einer sachgerechten Anwendung der Auskunftsansprüche der (Außenseiter)Gesellschafter gem. § 51a GmbHG in der bestehenden Unternehmensverbindung erscheinen die konzernfreien Gesellschafter in diesem Falle ausreichend geschützt 1 2 2 . Das reine Bestehen einer abhängigkeitsbedingten Gefährdungslage ohne hinreichende Wahrscheinlichkeit einer Gefahrrealisierung rechtfertigt es nicht, aus der Treuepflicht ein ge-

121

Siehe oben § 9 Β I 2 b aa, S.238 f. Grauer (Konzernbildungskontrolle) S.l 08; Koppenste ine r in Rowedder Anh. § 52 GmbHG Rn.28b; Lutter in Hommelhoff, u.a. (Hrsg.): Entwicklungen im GmbH-Konzernrecht S.l92, 204; ders./Timm in NJW 1982, 409, 419. 122

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nerelles Abhängigkeitsbegründungsverbot abzuleiten, denn so weit reicht selbst in einer extrem personalistischen Gesellschaft die Treuepflicht n i c h t 1 2 3 . Auch die Erwägung Sonntags, daß aufgrund des weiten Konzernbegriffs der Übergang von schlichter Abhängigkeit zu einfacher Konzernierung fließend sei 1 2 4 , vermag in diesem Zusammenhang nicht durchzugreifen, denn hier geht es ja um Fälle, in denen die Konzernvermutung des § 18 1,3 AktG widerlegt wurde. Die Umstände, die eine solche Widerlegung rechtfertigen, sind ohne weiteres nachweisbar; das gleiche gilt fur deren späteres Fortfallen. Die von Sonntag im gleichen Zusammenhang zusätzlich ins Feld geführten ordnungspolitischen Gründe, nämlich die Eindämmung der Unternehmenskonzentration, bieten keine tragfähige Begründung für die Lösung gesellschaftsinterner Konfliktlagen; die Erschwerung des Konzentrationsprozesses kann also höchstens (erwünschter) Nebeneffekt einer aus gesellschaftsrechtlichen Gründen notwendigen Konzernbildungskontrolle sein, nicht jedoch Rechtsgrund für die Anerkennung eines solchen Präventivschutzes.

(2) Zwischenergebnis Demnach genügen die reinen Abhängigkeitsgefahren nicht, um aus der Treuepflicht eine Kompetenz der Gesellschafterversammlung zur Beschlußfassung über abhängigkeitsbegründende Vorgänge abzuleiten 1 2 5 . Das Erfordernis eines Konzernherrschaft legitimierenden Gesellschafterbeschlusses folgt vielmehr stets aus darüber hinaus gehenden Erwägungen, nämlich aus einem andauernden, erheblichen Interessenkonflikt zwischen dem herrschenden Unternehmen und den übrigen Gesellschaftern, der schädigende Einflußnahmen nahelegt, und der zugleich eintretenden Gefahr, daß die Folgen eben solcher Eingriffe mit Hilfe der Instrumente des konzernrechtlichen Bestandsschutzsystems nicht mehr kompensiert werden können. Erst wenn beides zusammen kommt, ist eine generelle Konzernbildungskontrolle gerechtfertigt.

123 Grauer (Konzernbildungskontrolle) S.l07; Koppensteiner in Hommelhoff, u.a. (Hrsg.): Entwicklungen im GmbH-Konzernrecht S.101, 105 f.; ders. in Rowedder Anh. § 52 GmbHG Rn.28b. 124 Sonntag (Konzernbildungs- und -leitungskontrolle) S.82; zum weiten Konzernbegriff siehe oben § 2 A III 2 b, S.20 f. (vgl. auch die Nachweise in Fn.40). 125 Vgl. Grauer (Konzernbildungskontrolle) S.102 ff.; Janzen (Konzernbildungskontrolle) S.191 f.; Koppensteiner in Rowedder Anh. § 52 GmbHG Rn.28b; ders. in Hommelhoff, u.a. (Hrsg.): Entwicklungen im GmbH-Konzernrecht S.101, 105 f.; Lutter in Hommelhoff, u.a. (Hrsg.): Entwicklungen im GmbH-Konzernrecht S.192, 204; ders./Timm in NJW 1982, 409, 419; Schneider in Hommelhoff, u.a. (Hrsg.): Entwicklungen im GmbH-Recht S.121, 130 f.; Wiedemann/Hirte in ZGR 1986, 163, 170 ff.; Winter (Mitgliedschaft!. Treuebindungen) S.251. Vgl. zum PersG-Recht: Martens in Schlegelberger Anh. § 105 HGB Rn.24; Ulmer in GK Anh. § 105 HGB Rn.40, 44, jew. m.w.N.

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3.Kap.: Konzernbildungskontrolle im abhängigen Unternehmen

cc) Ergebnis Zusammenfassend läßt sich festhalten, daß die Schaffung einer "isolierten" Abhängigkeit nur dann einem generellen präventiven Mitwirkungsrecht der Gesellschafterversammlung unterliegt, wenn die Beherrschung der Gesellschaft durch einen Unternehmensgesellschafter, der im Wettbewerb zu der (dann) abhängigen GmbH steht, in Rede steht.

b) Einfache faktische Konzernierung Für den Fall, daß die Obergesellschaft die abhängige GmbH durch Aufnahme einheitlicher Leitung in einen von ihr geführten Konzern i.S.d. § 18 AktG eingliedert, stellt sich nun die Frage, ob wenigstens diese Konzernierung eine generelle präventive Mitwirkung der Gesellschafterversammlung erfordert. Falls die Konzernbildung grundsätzlich einer solchen Legitimation bedarf, wäre zu untersuchen, ob ein solcher Gesellschafterbeschluß auch dann notwendig ist, wenn schon die Abhängigkeitsbegründung einer Zustimmung der Gesellschaftergesamtheit bedurft hatte, d.h. ob eine Konzernfortbildungskontrolle erforderlich ist.

aa) Zustimmungsbedürftigkeit der Konzernbildung Zunächst soll hier der Frage nachgegangen werden, inwieweit die Aufnahme einheitlicher Leitung i.S.d. § 18 I AktG durch das herrschende Unternehmen einem präventiven Konzerneingangsschutz in Form einer Beschlußfassung der Gesellschafterversammlung der Untergeschellschaft unterliegt.

(1) Folgen der Konzernierung Die Konzerngründung impliziert, daß der Konzernherr die Unternehmensfünktionen der Untergesellschaft zumindest in einem wesentlichen Bereich maßgebend beeinflußt, er seine durch die Herrschaftserlangung geschaffenen Einflußnahmenmöglichkeiten also gezielt und koordiniert einsetzt, um auf die Unternehmenspolitik und Geschäftsführung der abhängigen Gesellschaft Einfluß zu nehmen. Mit dieser planmäßigen Ausübung der Leitungsmacht erhöhen sich zwangsläufig die abhängigkeitsbedingten Gefahren für die Untergesellschaft und ihre Außenseitergesellschafter, nämlich die Befürchtung, daß die Obergesellschaft ihren Einfluß zum Nachteil der Untergesellschaft geltend macht und daß solche schädigenden Eingriffe nicht mit Hilfe des konzernrecht-

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liehen Bestandsschutzsystems kompensiert werden können 1 2 6 . Vornehmlich im personengesellschaftsrechtlichen Schrifttum wird versucht, diese Auswirkungen konzernstiftender einheitlicher Leitung noch schärfer zu fassen, indem behauptet wird, daß die Konzernierung notwendig zur Folge habe, daß das Gesellschaftsinteresse der abhängigen Gesellschaft als Richtschnur für die Unternehmensleitung durch das vom Konzernherrn definierte Konzerninteresse überlagert und verdrängt werde, was eine Änderung der Geschäftsgrundlagen der Konzerntochter hinsichtlich der Zielbestimmung der Gesellschaft und der daraus abgeleiteten Sorgfaltspflichten der Geschäftsleitung bewirken würde 1 2 7 . Korrekt ist an dieser Sichtweise, daß die abhängige Gesellschaft mit Aufnahme der einheitlichen Leitung erstmals im Rahmen des Konzentrationsprozesses Teile ihrer wirtschaftlichen Autonomie einbüßt, nämlich hinsichtlich des vom Herrschenden gesteuerten Unternehmensbereichs, so daß die Festlegung der Unternehmenspolitik teilweise auf diesen verlagert wird 1 2 8 . Zutreffend ist weiterhin, daß bezüglich des vom Fremdunternehmer übernommenen Geschäftsbereichs die Gefahr der Interessenvermengung immanent ist; dieser befindet sich in einem Dauerkonflikt, der für die Untergesellschaft mit erheblichen Risiken verbunden ist, denn in seine Überlegungen, welche ihn zu Einflußnahmen motivieren, können und werden stets seine Konzerninteressen mit einfliessen 1 2 9 . Trotzdem - insoweit ist der oben referierten Auffassung zu widersprechen - bleibt die Obergesellschaft bei all ihren Leitungsmaßnahmen an das Eigeninteresse der abhängigen GmbH gebunden und sie unterliegt einem aus der Treuepflicht abgeleiteten umfassenden Schädigungsverbot, so daß es seine gesellschaftsextern betriebenen Konzerninteressen nicht auf Kosten der Untergesellschaft fördern darf 1 3 ° . Vergegenwärtigt man sich diese beiden Ausgangspunkte, nämlich die naheliegende Möglichkeit, daß das herrschende Unternehmen seine Konzerninteres126

Siehe oben § 2 A III 2 b, S.20 f.; § 8 A II 1 a, S.193 f. So insbes. Ulmer in ders. (Hrsg.): Probleme des Konzernrechts S.26, 50; ders. in GK Anh. § 105 HGB Rn.33, 59; vgl. auch Löffler (Abh. PersG) S.17 ff.; Mestmäcker in FS-Kronstein S.128, 146; Reuter in ZHR 146 (1982), 1, 10 ff. Ähnlich für das GmbH-Recht: Lutter in Hommelhoff, u.a. (Hrsg.): Entwicklungen im GmbH-Konzernrecht S.192, 205; Zöllner in Baumbach/ Hueck Anh. Konzernrecht Rn.8. 128 Grauer (Konzernbildungskontrolle) S.l24; Sonntag (Konzernbildungs- und -leitungskontrolle) S.84. 129 Grauer (Konzernbildungskontrolle) S. 123 f.; Schneider in Hommelhoff, u.a. (Hrsg.): Entwicklungen im GmbH-Konzernrecht S. 121, 131. 130 BGHZ 65, 15, 18 ff. (ITT); 80, 69, 74 f. (Süssen); 89, 162, 166 f. (Heumann/Oglivy); BGH in DB 1979, 1833, 1834 (Gervais-Danone); Emmerich in Scholz Anh. Konzernrecht Rn.181 ff.; ders./Sonnenschein (KonzernR) § 24 II 2, S.440 ff.; Koppensteiner in Rowedder Anh. § 52 GmbHG Rn.49; Lutter/Homme Ihoff Anh. § 13 GmbHG Rn.13; Martens in GmbHR 1984, 265, 267 f.; Raiser in ZHR 151 (1987), 427, 429 f.; ders. (Kap.gesften) § 53 Rn.6, S.573 f.; § 53 Rn.32 ff., S.587 ff.; Zöllner in Baumbach/Hueck Anh. Konzernrecht Rn.8. 127

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3.Kap.: Konzernbildungskontrolle im abhängigen Unternehmen

sen dem Gesellschaftsinteresse der abhängigen GmbH voranstellt, und auf der anderen Seite das aus der Treuepflicht folgende Verbot eben einer solchen Vorgehensweise, so erkennt man, daß sich die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht zumindest in typischen, personalistisch strukturierten GmbH's zu einem Konzern ierungs verbot verdichten kann und aus diesem Grunde eine Zustimmung der Gesellschafterversammlung der potentiell konzernabhängigen GmbH zur Legitimation einer Konzernherrschaft erforderlich ist 1 3 D i e s ergibt sich aus zwei strukturellen Überlegungen: In personalistischen Gesellschaften, in denen die Gesellschafter durch enges Zusammenwirken verbunden und aufeinander angewiesen sind, sind die Treuebindungen naturgemäß stark ausgeprägt; es bestehen hier erhebliche Rücksichtnahmepflichten bei der Verfolgung eigener (eigennütziger) Interessen, so daß man an die aus der Treuepflicht abgeleiteten Verhaltenspflichten strenge Anforderungen stellen muß. Daher kann ein Gesellschafter durchaus verpflichtet sein, Handlungen zu unterlassen, die die Mitgesellschafter gefährden. Gerade diese durch die Gruppenbildung gefährdeten Interessen der Außenseiter sind in Gesellschaften personalistischen Zuschnitts besonders hoch zu veranschlagen, denn diese arbeiten in der Gesellschaft selbst mit, so daß sie nicht nur in reinen Vermögensinteressen, sondern auch in ihrem persönlichen Berufsbereich berührt sind. Diese beiden Gesichtspunkte, stark ausgeprägte Verhaltensbindungen des potentiell herrschenden Unternehmens einerseits und Hochwertigkeit der dem Gruppenaufbau entgegenstehenden Interessen andererseits, rechtfertigen es, aus der Treuepflicht ein grundsätzliches Konzern ierungs verbot abzuleiten. Als weiteres Argument für die Annahme eines präventiven Mitwirkungsrechts der Gesellschafterversammlung im Falle einer faktischen Konzernierung ist die Gefahr eines fließenden Übergangs vom einfachen zum qualifiziert-faktischen Konzern zu nennen 1 3 2 , denn eine derart ausgestaltete, intensive Konzernbeziehung hat zur Folge, daß das konzernrechtliche Bestandsschutzsystem endgültig seine Funktionstüchtigkeit einbüßt, und der Zeitpunkt des Übergangs zu einer umfassenden Beherrschung der GmbH durch den Unternehmensgesellschafter ist praktisch nicht greifbar. Gerade bei GmbH's ist eine qualifiziertfaktische Konzernierung der Zielgesellschaft durch das herrschende Unterneh-

131 Grauer (Konzernbildungskontrolle) S.l25 f.; Emmerich in AG 1987, 1, 2; ders. in Scholz Anh. Konzernrecht Rn.l 10 f.; ders./Sonnenschein (KonzernR) § 4 VI 3 c bb, S.l08 f.; Schneider in Hommelhoff, u.a. (Hrsg.): Entwicklungen im GmbH-Konzernrecht S.121, 131 f.; Sonntag (Konzernbildungs- und -leitungskontrolle) S.85; Wiedemann (Unternehmensgruppe) S.57 ff., 64 f.; Zöllner in Baumbach/Hueck Anh. Konzernrecht Rn.8; einschränkend: Flume (Jur. Pers.) § 4 IV, S.128 ff.; Hommelhoff (Konzernleitungspflicht) S.257 ff. - a.A. Binge (Gesfterklagen) S.103; Koppensteiner in Rowedder Anh. § 52 GmbHG Rn.29; ders. in Hommelhoff, u.a. (Hrsg.): Entwicklungen im GmbH-Konzern-recht S.101, 105 f.; Kropff m FS-Goerdeler S.259 ,262 f. 132 Grauer (Konzernbildungskontrolle) S.125; Sonntag (Konzernbildungs- und -leitungskontrolle) S.84 f.; vgl. auch Janzen (Konzernbildungskontrolle) S.91.

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men besonders naheliegend, denn diese vermag es, entweder direkt aufgrund geschäfitsführungsbezogener Sonderrechte oder indirekt über das Weisungsrecht der von ihm dominierten Gesellschafterversammlung lenkend in die Geschäftsführung einzugreifen und so die GmbH voll in die von ihm definierte Konzernpolitik einzubinden und seinen Konzerninteressen dienstbar zu machen. Diese weitreichenden Einflußnahmemöglichkeiten bestehen, anders als bei einer AG, wo die Verfassung der Gesellschafter einer umfassenden Beherrschung gewisse Widerstände entgegensetzt (vgl. §§ 76, 84, 119 II AktG), schon mit Erlangung der maßgebenden Stellung innerhalb der Gesellschaft durch den Fremdunternehmer. Es steht diesem also weitgehend frei, wie intensiv er die GmbH in den faktischen Konzernverbund einbindet; den außenstehenden Mitgesellschaftern kommt insoweit die Stellung hilfloser Statisten zu, die höchstens die Möglichkeit haben, mit den unzureichenden Mitteln des konzernrechtlichen Bestandsschutzsystems einen (aussichtslosen) Abwehrkampf aufzunehmen und so den Einfluß des Herrschenden einzudämmen. Gerade diese Gefährdungssituation spricht für den hier gewählten präventiven Ansatz, d.h für die Vorverlagerung des Gesellschafterschutzes zum Zeitpunkt der Konzernbildung. Einen abweichenden Ansatz zur Begründung einer Gesellschafterzuständigkeit verfolgt Janzen, die das zwingende Recht der GmbH-Gesellschafter gem. § 50 I GmbHG, eine Einberufung der Gesellschafterversammlung zu verlangen, für Zwecke der Konzernbildungskontrolle nutzbar machen will, d.h. im Falle der Konzernbildung könnten die Außenseiter auf diesem Wege eine Beschlußfassung über das Vorhaben herbeiführen und so für die Wahrung ihrer im Konzern gefährdeten Interessen sorgen Allerdings gebietet diese Schutzalternative keinen umfassenden Interessenschutz zugunsten der konzernfreien Minderheit, denn zum einen setzt ein solches Einberufungsverlangen eine mindestens 10%ige Minderheit voraus und zum anderen müßte die Initiative zur Beschlußfassung stets von den außenstehenden Gesellschaftern ausgehen, was insbesondere hinreichende Informationen über das Konzern ierungs vorhaben voraussetzt, an denen es häufig fehlen wird. Problematisch sind weiterhin die Rechtsfolgen einer solchen ex post-Verwerfung der Gruppenbildung, insbesondere weil der Gruppenaufbau regelmäßig auf gesellschaftsexternen Vorgängen beruhen wird (etwa einer Übertragung nicht vinkulierter Anteile oder der Aufnahme eines anderweitigen unternehmerischen Engagements durch einen einflußreichen Gesellschafter). Soll etwa die Zulässigkeit solcher Maßnahmen unter dem Vorbehalt stehen, daß die Außenseiter von dem Recht gem. § 50 I GmbHG keinen Gebrauch machen und, falls ja, wie lange soll dann dieser Vorbehalt wirken? Dieser Ansatz ist nicht überzeugend, so daß ein präven-

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Janzen (Konzernbildungskontrolle) S.207 ff.

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3.Kap.: Konzernbildungskontrolle im abhängigen Unternehmen

tiver Minderheitenschutz nur durch die hier befürwortete Annahme eines treuepflichtbedingten Konzernierungsverbots erzielt werden kann. Als Ergebnis läßt sich festhalten, daß sich zumindest in personalistischen Gesellschaften die grundsätzlich repressive Treuepflicht angesichts der Gefahren der Konzernbildung zu einem präventiven Konzernierungsverbot wandelt, von dem die Gesellschafterversammlung den herrschenden Unternehmensgesellschafter zunächst befreien muß.

(2) Fiktive Konzerneingliederung

gem. §181, 3 AktG

Diese generelle Gesellschafterzuständigkeit zur Beschlußfassung über die Konzernbildung besteht unabhängig davon, ob die Konzerneingliederung tatsächlich durch Aufnahme einheitlicher Leitung durch das herrschende Unternehmen erfolgt oder ob eine solche gem. § 18 I, 3 AktG fingiert wird. Jede andere Betrachtung würde unüberbrückbare Rechtsunsicherheiten schaffen. Denn der Zeitpunkt der reellen Leitungsaufnahme ist regelmäßig nicht greifbar. Ferner würde man andernfalls die gesetzliche Wertung des § 18 I, 3 AktG überspielen, wonach typischerweise mit der Abhängigkeitsbegründung auch die Konzerneingliederung einhergeht. Ferner hat das herrschende Unternehmen nur dann nicht die Macht, die Leitungsdichte willkürlich festzulegen, wenn die Konzernvermutung widerlegt wurde. Danach ist regelmäßig bereits im leicht feststellbaren Zeitpunkt des ersten Selbständigkeitsverlusts eine Mitwirkung der Gesellschafterversammlung erforderlich 1 3 4 . Etwas anderes gilt nur, wenn die potentielle Obergesellschaft im Zeitpunkt der Abhängigkeitsbegründung die Konzernvermutung des § 18 I, 3 AktG zu widerlegen vermag. Hier ist erst dann ein Gesellschafterbeschluß notwendig, wenn der Herrschende seinen Einfluß in konzernstiftender Weise geltend macht, d.h. die Umstände, die zur Widerlegung der Vermutung geführt haben, weggefallen sind. Rechtsunsicherheiten sind aus den angegebenen Gründen nicht zu befürchten 1 3 5 .

bb) Konzernfortbildungskontrolle Teilweise wird in der Literatur ein erneuter Zustimmungsbeschluß im Falle der tatsächlichen Konzernierung gefordert, auch wenn bereits die Abhängig-

134 Grauer (Konzernbildungskontrolle) S.129; siehe auch Janzen (Konzernbildungskontrolle) S.91. Vgl. zu PersG'en: BGHZ 89, 162, 167 (Heumann/Oglivy); Kleindiek (Strukturvielfalt im PersG-Konzern) S.258; Löffler (Abh. PersG) S.19 f.; Schießl (Beherrschte PersG) S.39 f.; Ulmer in ders. (Hrsg.): Probleme des Konzernrechts S.26, 50; ders. in GK Anh. § 105 HGB Rn.31, 59. 135 Siehe oben § 9 Β I 3 a bb (1) (c), S.258 f.

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keitsbegründung eines präventiven Zustimmungsbeschlusses bedurft hatte. Begründet wird diese Auffassung üblicherweise mit der konzernierungsbedingten Strukturänderung und den sich mit jedem Konzernierungsgrad erhöhenden Konzernrisiken 1 3 6 . Allerdings ist diesem Ansatz auf der Basis der hier vertretenen Meinung nicht zu folgen. In dem Beschluß, mit dem die Gesellschafter der Schaffung einer fremdunternehmerischen Beherrschungslage zugestimmt haben, liegt regelmäßig auch die Billigung der Eingliederung ihrer Gesellschaft in einen von dem Unternehmensgesellschafter geführten einfachen faktischen Konzern (vgl. § 18 I, 3 AktG) , 3 7 .

cc) Konzernunterwerfüngsklausel Noch nicht ausreichend diskutiert ist die Frage, ob in die Satzung der GmbH eine Klausel aufgenommen werden kann, wonach es auch ohne Konzernierungsbeschluß möglich ist, die Gesellschaft in einen von einem fremdunternehmerisch tätigen Gesellschafter geführten Konzern einzugliedern (sog. Konzernunterwerfungsklausel). Da eine GmbH auch von vornherein als abhängiges Unternehmen gegründet werden kann und angesichts der GmbH-rechtlichen Satzungsautonomie, wird man eine solche Satzungsgestaltung als zulässig erachten müssen 1 3 8 . Allerdings wird man im Falle der Begründung einer solchen latenten (Konzern)Abhängigkeit der GmbH im Gründungsstadium wohl fordern müssen, daß eine solche Vertragsbestimmung ein hinreichend konkretisiertes Konzernierungsvorhaben im Blick hat, d.h. daß fest steht, wer der potentielle Konzernherr ist, welche Befugnisse diesem zustehen und welche gesellschaftsfremden Erwägungen dieser in die GmbH hineintragen wird, so daß dieses antizipierte Einverständnis mit der Konzernbildung im wesentlichen einer aktuellen Zustimmung der Gesellschaftergesamtheit zu einem konkreten Konzernierungsvorhaben entsprechen muß. Denn hier wird die Gesellschaft als potentiell abhängiges Unternehmen gegründet, so daß im Ergebnis die gleichen Anforderungen an den Gründungsakt gestellt werden müssen, wie im Falle der Gründung eines aktuell abhängigen Unternehmens, bei dem kein Schutzbedürfhis 136 So insbes. Emmerich in AG 1987, 1, 2; ders. in AG 1991, 301, 308; ders. in Scholz Anh. Konzernrecht Rn.l 10 f.; ders./Sonnenschein (KonzernR) § 4 VI 3 c bb, S.l08 f.; Sonntag (Konzernbildungs- und -leitungskontrolle S.83 ff.; zust. auch Grauer (Konzernbildungskontrolle) S.128. 137 Grauer (Konzernbildungskontrolle) S.l29 f.; Koppensteiner in Rowedder Anh. § 52 GmbHG Rn.29; Raiser (Kap.gesften) § 52 Rn.21, S.566; Timm in ZGR 1987, 403, 432. 138 Grauer (Konzernbildungskontrolle) S.130; Hommelhoff (Konzernleitungspflicht) S.254 f.; Schneider in Hommelhoff, u.a. (Hrsg.): Entwicklungen im GmbH-Konzernrecht S. 121, 135; ders. in BB 1986, 1993, 1995.

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3.Kap.: Konzernbildungskontrolle im abhängigen Unternehmen

zugunsten der Gesellschafterminderheit besteht 1 3 9 . Darüber hinaus wird man fordern müssen, daß zwischen der Aufnahme der Konzernunterwerfungsklausel in die Satzung und der Verwirklichung des intendierten Gruppenaufbaus ein hinreichender zeitlicher Zusammenhang besteht und daß sich die von den Gesellschaftern dieser Klausel zugrunde gelegten Umstände nicht grundlegend geändert haben. Wird eine derartige Konzernunterwerfungsklausel nachträglich in die Satzung eingefügt, so müssen an diesen Gesellschafterbeschluß dieselben Anforderungen gestellt werden, wie im Falle der Beschlußfassung über ein konkretes Konzernierungsvorhaben, weil andernfalls der anläßlich der Konzernbildung erforderliche Minderheitenschutz unterlaufen werden könnte 1 4 0 . Dies wird im Ergebnis dazu führen, daß auch in diesem Falle eine solche Satzungsregelung nur im Hinblick auf einen hinreichend bestimmten Konzernierungsakt zulässig ist.

dd) Ergebnis Jedenfalls die Konzernbildung unterliegt aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht einer Konzernbildungskontrolle, d.h. ein herrschender Unternehmensgesellschafter darf die GmbH nicht seiner einheitlichen Leitung unterstellen, wenn die Ausübung der Konzernleitungsmacht nicht durch einen Beschluß der Gesellschafterversammlung legitimiert wurde. Aufgrund der Konzernvermutung des § 18 I, 3 AktG ist jedoch regelmäßig bereits für die Schaffung einer fremdunternehmerischen Beherrschungslage generell eine präventive Mitwirkung der Gesellschafterversammlung erforderlich. Eine Konzernfortbildungskontrolle bei tatsächlicher Wahrnehmung der Leitungsfünktionen hat nicht stattzufinden. Konzernunterwerfungsklauseln sind grundsätzlich zulässig, jedoch restriktiv zu handhaben.

c) Qualifiziert-faktische Konzernierung Fraglich ist, ob nicht wenigstens die Bildung eines qualifiziert-faktischen Konzerns einer neuerlichen Zustimmung der Gesellschafterversammlung bedarf.

139 140

Siehe oben § 8 Β III 2, S.212 ff.; vgl. auch Emmerich in AG 1991, 303, 306 f. So Grauer (Konzernbildungskontrolle) S.l30.

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Gesellschaften mit beschränkter Haftung

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aa) Folgen qualifizierter Beherrschung Wie erörtert, vermag es das konzernrechtliche Haftungssystem nicht, das Phänomen des qualifiziert-faktischen Konzerns angemessen zu bewältigen 1 4 1 . Ferner wird durch die andauernden und umfänglichen Einflußnahmen des herrschenden Unternehmens die wirtschaftliche Eigenständigkeit der Untergesellschaft in ihrem Kernbestand ausgehöhlt, indem deren Geschäftspolitik nun überwiegend, wenn nicht gar vollständig, auf das Konzern interesse hin ausgerichtet wird; das Eigeninteresse der abhängigen GmbH, welches idealtypischerweise im faktischen Konzern Maßstab der Unternehmensführung sein soll, wird von den gesellschaftsexternen Interessen des Herrschenden überwuchert und die Gesellschaft weitgehend der von ihm definierten Konzernpolitik dienstbar gemacht; es wird letzlich wie eine "Betriebsabteilung" geführt 1 4 2 . Es sei an dieser Stelle nochmals hervorgehoben, daß der qualifiziert-faktische Konzern eine Konzernierungsform ist, welche den Rahmen des faktischen Konzerns sprengt, indem das herrschende Unternehmen das abhängige Unternehmen leitet, als wenn dieses in einen Vertragskonzern eingebunden wäre, ohne daß es die für einen solchen Organschaftsvertrag bestehenden Voraussetzungen und Bindungen erfüllt hätte.

bb) Behandlung des qualifiziert-faktischen Konzerns Zu fragen ist jedoch, welche rechtlichen Folgerungen man aus diesem Befund ableiten kann oder gar muß, d.h. ob aus der Tatsache, daß das für den faktischen Konzern entwickelte Schutzsystem angesichts qualifiziert-faktischer Konzernlagen versagt, gefolgert werden kann, daß eine derartige Leitungsdichte unzulässig ist und, falls dies zu bejahen ist, welche Rechtsfolgen dann eine derartige, unzulässige umfassende Leitung auslöst.

141 Siehe oben § 8 A II 1 b, S.194 ff. Speziell zur qualifiziert beherrschten GmbH: Assmann in FS-100 Jahre GmbHG S.657 ff; Emmerich in Scholz Anh. Konzernrecht Rn.193ff; Lutter/Hommelhoff Anh. § 13 GmbHG Rn.16 ff, jew. m.w.N. 142 Diese beiden Formeln haben sich in den vergangenen Jahren zur Umschreibung des Tatbestandes und der Folgen einer qualifiziert-faktischen Beherrschung herausgebildet. Vgl. zum Kriterium der "nachhaltigen Beeinträchtigung des Eigeninteresses der abhängigen Gesellschaft": Arbeitskreis GmbH-Reform S.59 f., 67 f.; Kort (Beherrschungs- und Gewinnabfiihrungsverträge im GmbHR) S.43; Lutter in ZGR 1982, 244, 266 f.; ders. in ZIP 1985, 1425, 1429 ff; Timm in NJW 1987, 977, 981 f. Vgl. zum Kriterium der "Leitung der Untergesellschaft wie eine Betriebsabteilung": BGHZ 95, 330, 341, 344 (Autokran); Lutter/Hommelhoff Anh. § 13 GmbHG Rn.16; Priester in ZIP 1986, 137, 142; KSchmidt (GesftsR) § 39 III 3 a, S.1015; Stimpel in Hommelhoff, u.a. (Hrsg.): Entwicklungen im GmbH-Konzernrecht S.39, 44; Zöllner in Baumbach/Hueck Anh. Konzernrecht Rn.8.

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3.Kap.: Konzernbildungskontrolle im abhängigen Unternehmen

(1) Unzulässigkeit des qualifiziert-faktischen

Konzerns

Die wohl überwiegende Meinung geht von der Unzulässigkeit einer solch umfassenden Ausübung konzernrechtlicher Leitungsmacht aus 1 4 3 . Dem ist zuzustimmen, denn im Rahmen faktischer Konzernbeziehungen sind grundsätzlich nur dezentrale Leitungsstrukturen gestattet, da nur dann das konzernrechtliche Bestandsschutzsystem seine ihm zugedachte Funktion erfüllen kann, nicht jedoch eine stark zentralistische Konzernleitung. Eine solch umfassende Herrschaftsausübung, mit der eine nachhaltige Beeinträchtigung des Eigeninteresses der Untergesellschaft und die Gefahr sanktionsloser schädigender Einflußnahmen einhergeht, wird auch nicht durch den nach der hier vertretenen Auffassung erforderlichen "Konzernierungsbeschluß" gestattet. Eine umfassende Herrschaft über die Zielgesellschaft wird ausschließlich auf unternehmensvertraglicher Grundlage zugelassen, so daß im Rahmen der generellen Konzernbildungskontrolle nur eine Konzernleitung unter strikter Wahrung des Gesellschaftsinteresses der Untergesellschaft legalisiert wird. Gegen die These der Unzulässigkeit qualifiziert-faktischer Konzernherrschaft wird vor allem unter aktienrechtlichen Blickwinkel eingewandt, daß Schwierigkeiten hinsichtlich der Bestimmung der Rechtsfolgen dieses Verbots bestünden, die erhebliche Zweifel an der Richtigkeit diese Ausgangspunktes aufkommen ließen 1 4 4 , denn nicht nur der Tatbestand umfassender Herrschaftsausübung ist unbestimmt und schwer nachweisbar, sondern auch die Existenz und der Inhalt von Unterlassungs- und Beseitigungsansprüchen gegen ein verbotswidriges Verhalten der Konzernspitze seien zumindest bei AG'en zweifelhaft. Solche Zweifel können im GmbH-Recht jedoch nicht durchgreifen, vor allem da hier die Existenz entsprechender Ansprüche der Gesellschaft, die die Außenseiter 143

OLG Hamm in NJW 1987, 1030 ff. (Banning); Deilmann (Entstehung des qual. fakt. Konzerns) S.142 f.; Dorait in ZGR 1991, 252, 273 ff.; Emmerich in AG 1987, 1, 5; ders. in GmbHR 1987, 213, 218; ders. in AG 1991, 303, 308; ders. in Scholz Anh. Konzernrecht Rn.210; ders./ Sonnenschein (KonzernR) § 20 IV 3, S.404 ff.; § 24 III 3, S.452 ff.; Grauer (Konzernbildungskontrolle) S.135 ff.; Hommelhoff (Konzernleitungskontrolle) S.257 ff.; Kort (Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge im GmbHR) S.43 ff; ders. in ZGR 1987, 46, 58; Lutter in ZGR 1982, 244, 263 ff; ders. in ZIP 1985, 1425, 1429 ff; ders./Hommelhoff Anh. § 13 GmbHG Rn.20; Martens in GmbHR 1984, 265, 268 ff; Raiser (Kap.gesften) § 53 Rn.42, S.592 f.; Schilling in FS-Hefermehl S.383, 386; Sonntag (Konzernbildungs- und -leitungskontrolle) S.85 f.; Ulmer in ZHR 148 (1984), 391, 425; Zöllner in Baumbach/Hueck Anh. Konzernrecht Rn.l3a, 22; zweifelnd Kropff in FS-Goerdeler S.258,265 f. - a.A. Decher (Pers. Verflechtungen) S.105 ff; Janzen (Konzernbildungskontrolle) S.81 ff; Timm in NJW 1987, 977, 980, 982; vgl. auch Koppensteiner in Rowedder (l .Aufl.) Anh. § 52 GmbHG Rn.37, der seine abw. Auffassung jedoch inzwischen aufgegeben hat, jedoch gegen die Ableitbarkeit von Rechtsfolgen aus der Formel von der Unzulässigkeit qualifiziert-faktischer Beherrschung, nach wie vor Zweifel äußert: Vgl. ders. a.a.O. (2.Aufl.); ders. in KK § 311 AktG Rn.l04. 144 Decher (Pers. Verflechtungen) S.l06; Janzen (Konzernbildungskontrolle) S.81 ff; Koppensteiner in Rowedder Anh. § 52 GmbHG Rn.37; ders. in KK § 311 AktG Rn.l04.

§

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Gesellschaften mit beschränkter Haftung

im Wege der actio pro socio geltend machen können, angesichts der typischen personalen Struktur der GmbH nicht ernstlich in Zweifel gezogen werden kann 1 4 5 . Schwierigkeiten im Rahmen des praktischen Nachweises des Vorliegens einer qualifizierten Konzernierung und bei der Bestimmung des Inhalts entsprechender Abwehransprüche stellen die These von der Unzulässigkeit dieser Konzernierungsform nicht in Frage, sondern sind Produkt der allgemeinen Problematik der rechtlichen Bewältigung dieses Phänomens.

(2) Rechtsfolgen des "Verbots" qualifiziert-faktischer

Konzernierung

Ist es demnach zutreffend, daß ein qualifiziert-faktischer Konzern "unzulässig", genauer, es dem herrschenden Unternehmensgesellschafter verboten ist, stark zentralistische Leitungsstrukturen zu begründen und die Untergesellschaft umfassend, allein im Konzerninteresse zu leiten, so stellt sich die Frage nach den Rechtsfolgen dieses Verbots bei Zuwiderhandlungen.

(a) Legitimation versus Sanktion Die Frage, was unter der Unzulässigkeit des qualifiziert-faktischen Konzerns zu verstehen ist, ist weitgehend ungeklärt, wie überhaupt alle Einzelheiten im Zusammenhang mit diesem Phänomen in Streit stehen. In dem hier interessierenden Kontext läßt sich die zu untersuchende Fragestellung dahingehend präzisieren, ob eine qualifiziert-faktische Beherrschung durch einen Gesellschafterbeschluß legitimiert werden kann bzw. muß, es sich also um ein "Verbot qualifizierter Herrschaftsausübung mit Befreiungsvorbehalt" handelt (Konsensmodell) oder, ob es darum geht, den Einfluß des herrschenden Unternehmens auf das erträgliche, exakter, auf das mit den Rechtsregeln für faktische Konzernbeziehungen verträgliche Maß, zu reduzieren (Sanktionsmodell) 1 4 6 . Sprich, es ist zu klären, ob angesichts einer umfassenden Leitung der abhängigen GmbH durch das herrschende Unternehmen eine Konzernfortbildungskontrolle erforderlich und möglich ist oder nicht. Für ein Legitimationsmodell wird vor allem vorgebracht, daß hiermit der entscheidende Vorteil verbunden sei, daß die Chance eröffnet werde, den im qualifiziert-faktischen Konzern verschärften Konzernkonflikt privatautonom zu

145 Vgl. allgemein zu Unterlassungs- und Beseitigungsansprüchen im GmbH-Recht: Raiser (Kap.gesften) § 27 Rn.24, S.309; K.Schmidt (GesftsR) § 21 V, S.534 ff. 146 Vgl. zu diesem Modellen: Decher (Pers. Verflechtungen) S.l04 ff.; Emmerich/Sonnenschein (KonzernR) § 20 IV 3, S.404 ff.; § 24 III 3, S.452 ff.; Hommelhoff (Gutachten) S.5, 32 ff.; Lutter in ders. (Hrsg.): 25 Jahre AktG S.53, 74 f.

19 Liebscher

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3.Kap.: Konzernbildungskontrolle im abhängigen Unternehmen

bewältigen 1 4 7 . Diese Zielsetzung entspricht durchaus dem präventiven, auf Ausgleich der divergierenden Interessen innerhalb der Zielgesellschaft angelegten Anliegen dieser Arbeit. Jedoch wäre, wenn man den Übergang vom einfachen faktischen Konzern zur qualifizierten Beherrschungslage einem generellen Mitwirkungsrecht der Gesellschafterversammlung unterwerfen wollte, vor allem zweierlei zu klären: Nämlich welche Funktion ein solcher Gesellschafterbeschluß haben soll, d.h was Gegenstand der Legitimation qualifiziert-faktischer Herrschaft sein soll, und wie eine solche Konzernfortbildungskontrolle in das geltende Konzernrechtssystem eingepaßt werden kann, ohne die Grenzen zwischen faktischen und Vertragskonzernen völlig zu verwischen 1 4 8 . Beides kann nicht gelingen, denn das infolge umfassender Herrschaftsausübung gefährdete Eigeninteresse der abhängigen Gesellschaft markiert den Scheideweg zwischen Konzernen auf tatsächlicher und solchen auf unternehmensvertraglicher Grundlage. Sollte Gegenstand der Legalisierung qualifiziert-faktischer Konzerne etwa diese Gefährdung sein, wobei dann eine Realisierung dieser naheliegenden Gefahr nicht erfaßt wäre? Ferner wird von denjenigen, die Legitimationsmodelle bejahen, regelmäßig gefordert, daß die Tolerierung einer qualifiziert-faktischen Beherrschung den gleichen Voraussetzungen unterliegt, wie die Bildung eines Vertragskonzerns 1 4 9 , so daß beide konzernrechtlichen Kategorien letztlich völlig austauschbar wären; es gäbe sozusagen einen "kleinen" (qualifiziert-faktischen) und eine "großen" (echten) Vertragskonzern und für das herrschende Unternehmen bestünde kein Anreiz mehr, seine Herrschaft unternehmensvertraglich abzusichern 1 5 ° . Diese Einwände sprechen eindeutig gegen ein Legitimationsmodell. Ergänzend sei noch auf die Schwierigkeiten bei der Feststellung einer qualifiziert-faktischen Herrschaftslage hingewiesen, die eine Konzernfortbildungskontrolle undurchführbar erscheinen lassen.

147

Vgl. Binge (Gesfterklagen) S.103 f.; Emmerich in Scholz Anh. Konzernrecht Rn.210 f.; ders./Sonnenschein (KonzernR) § 24 III 3, S.453; Grauer (Konzernbildungskontrolle) S. 135 ff.; Sonntag (Konzernbildungs- und -leitungskontrolle) S.85 ff. 148 Vgl. Decher (Pers. Verflechtungen) S.l 11 ff; Hommelhoff (Gutachten) S.38 f.; Reul (Pfl. zur Gl.behdlg) S.288 ff; siehe auch Emmerich/Sonnenschein (KonzernR) § 20 IV 3 b, S.406; § 24 III 3 a, S.453. 149 Exemplarisch etwa Emmerich in Scholz Anh. Konzernrecht Rn.210; ders./Sonnenschein (KonzernR) § 24 III 3 a, S.452 f.; Sonntag (Konzernbildungs- und -leitungskontrolle) S.105 f. a.A. etwa Lutter in Hommelhoff, u.a. (Hrsg.): Entwicklungen im GmbH-Konzernrecht S.192, 205 in Fn.57, der einerseits für die Bildung eines Vertragskonzerns einen qualifizierten Mehrheitsbeschluß genügen läßt, andererseits für eine qualifiziert-faktische Konzernierung aber Einstimmigkeit verlangt; ähnlich ohne es ausdrücklich offen zu legen: Grauer (Konzernbildungskontrolle) S.137, 191 f. 150 So sehr anschaulich: Hommelhoff (Gutachten) S.38 f.; dies gestehen auch Emmerich/Sonnenschein (KonzernR) § 24 III 3 a, S.453 zu, die jedoch nichtsdestotrotz an einem Legitimationsmodell festhalten wollen.

§ 9 Gesellschaften mit beschränkter Haftung

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(b) Gesellschafterschutz im qualifiziert-faktischen Konzern Bleibt zu fragen, wie ein Gesellschafterschutz im qualifiziert-faktischen GmbH-Konzern sichergestellt werden kann. Ausgehend von dem hier befürworteten Sanktionsmodell besteht nur die Möglichkeit, den Einfluß des Herrschenden einzudämmen. Der Vorschlag des OLG Hamm in der sog. BanningEntscheidung, daß das herrschende Unternehmen verpflichtet sei, im Vorfeld einer entsprechenden Leitungsdichte in institutionelle Vorkehrungen einzuwilligen, welche eine umfassende Herrschaftsausübung unmöglich machen, etwa durch einen neutralen Minderheitsvertreter im Aufsichtsrat 1 5 läßt sich zumindest in einer typischen GmbH, wo ein Aufsichtsrat nicht zwingend gebildet werden muß und bei kleinen Gesellschaften regelmäßig auch nicht gebildet wird, nicht verwirklichen. Ferner läßt sich eine solche gerichtliche Kontrolle der Personalpolitik des herrschenden Unternehmens auch bei stark institutionalisierten GmbH's mit dem geltenden Recht nicht vereinbaren 1 5 2 . Als Schutzinstrumente kommen vielmehr zunächst Unterlassung- und Beseitigungsansprüche der GmbH gegen das herrschende Unternehmen wegen Verletzung der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht in Betracht, die die Außenseiter im Wege der actio pro socio geltend machen können 1 5 3 , wobei jedoch massive Probleme bestehen, solche Ansprüche an den Zustand einer qualifizierten Konzernierung anzuknüpfen, so daß diese Abwehrmittel primär bei nachweisbaren bevorstehenden oder bereits geschehenen Nachteilszufügungen Erfolg versprechen 1 5 4 . Zu denken ist ferner an eine analoge Anwendung der §§ 302 f. AktG zugunsten der abhängigen Gesellschaft, wobei solche Ansprüche wohl auch erst bei nachweisbaren Schädigungen in Betracht kommen 1 5 5 . Daneben können auch Schadensersatzansprüche gegen die Geschäftsleitung der GmbH in Betracht kommen (§§ 43, 52 GmbHG), da die passive Hinnahme oder aktive Unterstützung der qualifiziert-faktischen Konzernierung eine

151

OLG Hamm in NJW 1987, 1030 ff. (Banning). LG Mannheim in WM 1990, 760, 764 (SEN); Binge (Gesfterklagen) S.104; Decker (Pers. Verflechtungen) S.97 f., 106 f., 159 ff.; Deilmann (Entstehung eines qual.-fakt. Konzerns) S.100 ff; Fleck in EWiR § 311 AktG Nr. 1,87; Heinsius in WuB II A § 311 AktG Nr. 1,87; Hüffer § 18 AktG Rn.5; Koppensteiner in KK Vorbem. § 311 AktG Rn.27; Krieger in MHdb./AG § 69 Rn.30 a.E.; Kropff in FS-Goerdeler S.259, 266 ff; Mertens in AG 1987, 40; Raiser (Kap.gesften) § 52 Rn.19 a.E., S.565 f.; Reul (Pfl. zur Gl.behandlung) S.299 f.; KSchmidt (GesftsR) § 31 IV 4 b, S.807 f.; Timm in NJW 1987, 977, 978 ff. 153 Emmerich in Scholz Anh. Konzernrecht Rn.212; Grauer (Konzernbildungskontrolle) S.149 ff; Lutter/Hommelhoff Anh. § 13 GmbHG Rn.20; Raiser (Kap.gesften) § 53 Rn.43, S.593; Sonntag (Konzernbildungs- und -leitungskontrolle) S.l52 ff; Zöllner in Baumbach/Hueck Anh. Konzernrecht Rn.9. 154 Vgl. etwa Koppensteiner in KK § 311 AktG Rn.104; Krieger in MHdb./AG § 69 Rn.24 a.E. 155 Das Haftungsproblem wird, wie dargelegt, primär aus dem Blickwinkel des Gläubigerschutzes diskutiert: siehe hierzu ausführlich oben § 2 A II 2 a, S. 12 in Fn.14. 152

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3.Kap.: Konzernbildungskontrolle im abhängigen Unternehmen

Pflichtverletzung der Leitungsorgane darstellt 1 5 6 . Denkbar sind darüber hinaus Klagen der Mitgesellschafter auf Ausschluß des herrschenden Gesellschafters aus der Gesellschaft (§§ 117, 127, 133, 140 HGB, 61 GmbHG analog) oder auf Entzug der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis ( § 3 8 GmbHG) 1 5 7 . Ein Ausschluß eines Gesellschafters ist möglich, wenn in dessen Person ein wichtiger Grund vorliegt, der sein Verbleiben in der Gesellschaft nicht mehr tragbar erscheinen läßt, und eine anderweitige Konfliktbewältigung nicht möglich erscheint 1 5 8 , so daß dieses Instrument wohl nur bei nachweisbaren, erheblichen Schädigungen der qualifiziert beherrschten GmbH in Betracht kommt und zudem zu berücksichtigen ist, daß ein solcher Ausschluß in Anbetracht der dann notwendigen Abfindung des herrschenden Unternehmens mit erheblichen finanziellen Belastungen für die Zielgesellschaft verbunden ist 1 5 9 . An einen Entzug der Geschäftsführung- und Vertretungsmacht sind wohl etwas geringere Anforderungen zu stellen 1 6 0 , so daß eventuell schon die Tatsache einer unzulässigen Leitungsdichte genügen kann, wobei dann, wie stets, das Problem des Nachweises einer solchen Leitungsdichte besteht. Das wichtigste Instrument zum Schutz der Minderheit dürfte eine analoge Anwendung des § 305 AktG sein, d.h. das Recht der Außenseiter, angesichts der qualifiziert-faktischen Konzernierung "ihrer" Gesellschaft aus dieser gegen Abfindung durch das herrschende Unternehmen auszuscheiden 1 6 1 . In Anbetracht der erörterten Probleme, einen effektiven Schutz der Minderheit im qualifiziert-faktischen Konzern zu verwirklichen, sollte man bei der Anerkennung 156

Emmerich in Scholz Anh. Konzernrecht Rn.188; Lutter/Homme Ihoff Anh. § 13 GmbHG Rn.13; Raiser (Kap.gesften) § 53 Rn.44, S.593 f.; Sonntag (Konzernbildungs- und -leitungskontrolle) S.l 47 ff. 157 Vgl. Raiser (Kap.gesften) § 52 Rn.l7, S.564. 158 RGZ 169, 330, 334; BGHZ 9, 157, 179; 32, 17, 30 ff.; 80, 346, 349; Grunewald (Ausschluß aus Gesft. und Verein) S.29 ff.; Lutter/Hommelhoff § 34 GmbHG Rn.23 ff.; Raiser (Kap.gesften) § 30 Rn.56 ff., S.362 f.; Roth § 60 GmbHG Anm.6.2.1; Rowedder in ders. § 34 GmbHG Rn.43 ff.; Ulmer in Hachenburg Anh. § 34 GmbHG Rn.8 ff.; Winter in Scholz § 15 GmbHG Rn.l30 ff. a.A. Kort (Beherrschungs- und Gewinnabfiihrungsverträge) S.45, der im Hinblick auf das ultima ratio-Prinzip ein Ausschlußrecht gegenüber dem herrschenden Unternehmen auch im Falle einer qualifiziert-faktischen Konzernierung verneint. 159 Siehe oben § 9 Β I 2 a aa (3), S.232 f. 160 Lutter/Hommelhoff § 38 GmbHG Rn.19 ff.; Mertens in Hachenburg (7.Aufl.) § 38 GmbHG Rn.43 ff.; Raiser (Kap.gesften) § 32 Rn.47, S.383; Roth § 38 GmbHG Anm.3.2; Schneider in Scholz § 38 GmbHG Rn.43 ff. 161 Das Bestehen eines solchen Austrittsrechts ist heute weitgehend anerkannt: Deilmann (Entstehung eines qual.-fakt. Konzerns) S.166 f.; Emmerich in Scholz Anh. Konzernrecht Rn.213; Flume (Jur. Pers.) § 4 IV, S.130; Grauer (Konzernbildungskontrolle) S.144 ff., 157; Kort (Beherrschungs- und Gewinnabfiihrungsverträge im GmbHR) S.32 ff.; Raiser (Kap.gesften) § 53 Rn.45, S.594; Rehbinder in AG 1986, 85, 91 f.; KSchmidt (GesftsR) § 39 III 3 d, S.1019; Sonntag (Konzernbildungs- und -leitungskontrolle) S.l59 ff.; Wiedemann (Unternehmensgruppe) S.66 ff.; ders. (GesftsR) § 8 IV 3, S.468 ff.; vgl. auch Monopolkommission 7.Hauptgutachten 1986/87 Tz.866; siehe auch oben § 8 Β II 1 a, S.200 f.; § 8 Β II 1 b bb (1), S.206 f.

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Gesellschaften mit beschränkter Haftung

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entsprechender Austrittsrechte großzügig verfahren und im Zweifel, also wenn nicht vollkommen eindeutig feststeht, daß ein unzulässiger zentralistischer Konzernierungsgrad erreicht ist, einen Austritt zulassen. Strittig ist, ob alternativ auch ein angemessener Ausgleich gem. § 304 AktG analog gewährt werden kann 1 6 2 . Sofern man eine solche Dividendengarantie für möglich hält, gelten die für das Austrittsrecht befürworteten Beweiserleichterungen jedoch in Rahmen des Anspruchs gem. § 304 AktG analog nicht, denn hierfür muß die Minderung der jährlich den Gesellschaftern zufließenden Erträge infolge der umfassenden Beherrschung beziffert werden.

cc) Ergebnis Eine qualifiziert-faktische Konzernierung der Untergesellschaft ist dem Konzernherrn auch bei Legitimation der einfachen Konzernherrschaft nicht gestattet. Aus diesem Befund läßt sich jedoch nicht ableiten, daß eine Konzernfortbildungskontrolle in Form einer Legitimation dieser Konzernierungsform erforderlich ist; eine solche Kontrolle hat vielmehr erst beim Übergang zum Vertragskonzern stattzufinden. Der notwendige Schutz der Außenseiter ist durch ein Sanktionsmodell, sprich die Zurückdrängung des Einflusses des herrschenden Unternehmens zu bewerkstelligen, wobei in diesem Zusammenhang vor allem angesichts der Schwierigkeiten bei der Feststellung, wann ein unzulässiger Konzernierungsgrad erreicht ist, ein lückenloser Schutz nicht realisiert werden kann. Diese Schwächen offenbaren deutlich, daß die hier vorgeschlagene, frühzeitige Konzernbildungskontrolle erstens der richtige Ansatz zur Lösung konzernrechtlicher Probleme auf der Ebene der abhängigen Gesellschaft ist und daß zweitens dieses Mitwirkungsrecht der Außenseiter am Vorgang der Gruppenbildung effektiv ausgestaltet werden muß, um die Chance einer privatautonomen Konfliktbewältigung zu begründen. Wenn dies gelingt, besteht anläßlich der Entstehung der Abhängigkeits- und Konzernlage die Möglichkeit, Sicherungen gegen empfindliche Übergriffe der Obergesellschaft oder einen sonstigen Ausgleich der Beherrschungsfolgen vorzusehen. Die Gefahr einer unzu-

162

Bejahend etwa: Emmerich in Scholz Anh. Konzernrecht Rn.214; Flume (Jur. Pers.) § 4 IV, S.130; Grauer (Konzernbildungskontrolle) S.153 ff.; Konzen in RdA 1984, 65, 80 ff.; Säcker in ZHR 151 (1987), 59, 64; KSchmidt in GmbHR 1979, 121, 129 f.; Sonntag (Konzernbildungsund -leitungskontrolle) S.l62 f. - a.A. Deilmann (Entstehung des qual.-fakt. Konzerns) S.l67 f.; Koppensteiner in Rowedder Anh. § 52 GmbHG Rn.60; Kort (Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge im GmbHR) S.35 ff.; Raiser (Kap.gesften) § 53 Rn.45 a.E., S.594 - Zur Stärkung der Rechtsposition der Minderheit und insbes. um der Entstehung von 100%igen Tochtergesellschaften keinen Vorschub zu leisten, dürfte die Anerkennung eines solchen Abfindungsanspruchs wohl zu bejahen sein.

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3.Kap.: Konzernbildungskontrolle im abhängigen Unternehmen

lässigen umfassenden, intensiven Konzernleitung kann so wesentlich entschärft werden.

c) Zusammenfassung Die Abhängigkeitsbegründung i.S.d. § 17 AktG als solche unterliegt nur dann einer generellen Gesellschafterzuständigkeit, wenn die Herrschaft eines Konkurrenten droht, denn in diesem Falle greift ein auf der Treuepflicht basierendes konzernrechtliches Wettbewerbsverbot ein. Im übrigen ist dem herrschenden Unternehmen aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht erst die Konzerneingliederung der Zielgeschaft verboten. Allerdings wird angesichts der Konzernvermutung des § 18 I, 3 AktG regelmäßig bereits der erste Selbständigkeitsverlust eine Mitwirkung der Gesellschafterversammlung erfordern. Eine Konzernfortbildungskontrolle kommt hingegen erst beim Übergang zum Vertragskonzern in Betracht; im qualifiziert-faktischen Konzern ist demgegenüber kein Legitimations- sondern ein Sanktionsmodell zu verwirklichen.

4. Überblick über die Gesellschafterzuständigkeiten Der Gruppenaufbau unterliegt einer zufälligen Gesellschafterkompetenz, wenn die Bildung der Unternehmensgruppe im Wege der Kapitalerhöhung mit Bezugsrechtsausschluß, der Schaffung gesellschaftsvertraglicher Sonderrechte oder der Aufnahme einer konkurrierenden anderweitigen Geschäftstätigkeit eines Gesellschafter-Geschäftsführers erfolgt. Neben diesen seltenen Fällen einer zufälligen Behinderung der Konzernbildung können die Gesellschafter in der Satzung einen (beinahe) lückenlosen Selbständigkeitsschutz zugunsten "ihrer" GmbH installieren. Aus der Vielzahl geeignet erscheinender statutarischer Vorkehrungen sind vor allem die Aufnahme einer Vinkulierungsbestimmung i.S.d. § 15 V GmbHG mit einem satzungsmäßigen Vorkaufsrecht, die Einführung von Höchststimmrechten und die Vereinbarung eines weitreichenden gesellschaftsvertraglichen Wettbewerbsverbots hervorzuheben. Selbst wenn solche Schutzklauseln in dem Gesellschaftsstatut fehlen, so unterliegt zumindest in personalistischen GmbH's der Gruppenaufbau regelmäßig einer generellen Gesellschafterkompetenz, da hier bereits eine einfache Konzernierung legitimationsbedürftig ist, was angesichts § 18 I, 3 AktG regelmäßig dazu führt, daß die Abhängigkeitsbegründung einer Kontrolle unterliegt, bzw. daß zu Lasten eines Konkurrenten ein treuepflichtbedingtes Wettbewerbsverbot besteht.

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I I . Anforderungen an den Gesellschafterbeschluß Bislang wurde lediglich danach gefragt, wann im Rahmen der Gruppen(fort)bildung Kompetenzen der Gesellschafiterversammlung zur Beschlußfassung über konzernbildende Vorgänge bestehen. Offen geblieben ist, welche formellen und materiellen Anforderungen an einen solchen Beschluß zu stellen sind. Von eben diesen Beschlußvoraussetzungen hängt ganz entscheidend die Effizienz der präventiven Mitwirkungsrechte der Gesellschafterversammlung ab.

1. Formelle Anforderungen Zunächst einmal ist danach zu fragen, welche Beschlußmehrheiten für den letztlich Konzernherrschaft billigenden Gesellschafterbeschluß notwendig sind und ob das potentiell herrschende Unternehmen einem Stimmverbot gem. § 47 IV GmbHG unterliegt.

a) Beschlußmehrheiten Die erforderlichen Beschlußmehrheiten hängen zunächst einmal davon ab, ob die in Rede stehende Entschließung eine Satzungsänderung notwendig macht (§ 53 II GmbHG) oder ob für sie die einfache Beschlußmehrheit des § 47 I GmbHG ausreichend ist. Darüber hinaus ist stets zu erwägen, ob in diesem Zusammenhang nicht eine einstimmige Beschlußfassung zu erfolgen hat bzw. alle Gesellschafter dem zur Debatte stehenden Beschluß zustimmen müssen, denn im Einzelfall kann nach den Regelungen der §§ 53 III GmbHG, 33 I, 2, 35 BGB oder nach den Regeln über unentziehbare Mitgliedschaftsrechte, soweit man eine Anwendbarkeit der Kernbereichslehre im GmbH-Recht befürwortet, dies erforderlich sein 1 6 3 . Welche Mehrheitsanforderungen zu stellen sind bzw. ob gar Einstimmigkeit oder eine Zustimmung aller Gesellschafter notwendig ist, läßt sich letztlich nur ausgehend von der dem Beschluß zugrunde liegenden Gesellschafterzuständigkeit beantworten. Trotzdem soll im folgenden nicht jede einzelne Kompetenz der Gesellschafterversammlung im Rahmen des Konzernierungsprozesses gesondert betrachtet werden, sondern entsprechend den hier befürworteten Mehrheiten Gruppen gebildet werden, d.h. zunächst ist zu fragen, wann die einfache Mehrheit genügt bzw. wann es einer Satzungsänderung bedarf, und zuletzt muß

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Vgl. hierzu Priester in Scholz (7.Aufl.) § 53 GmbHG Rn.38 ff; Ulmer in Hachenburg § 53 GmbHG Rn.74 ff.; Winter (Mitgliedschaft!. Treuebindungen) S.137 ff.

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3.Kap.: Konzernbildungskontrolle im abhängigen Unternehmen

geprüft werden, ob es Fälle gibt, in denen eine mehrheitliche Beschlußfassung nicht ausreicht.

aa) Einfache Mehrheit Die einfache Mehrheit des § 47 I GmbHG wird nach dem bisherigen Diskussionsstand nur in seltenen Fällen als genügend angesehen. Im Rahmen der Konzernbildungsproblematik wird fast stets, unter Hinweis auf den strukturellen Charakter dieser Entscheidung, § 53 GmbHG (entsprechend) angewandt 1 6 4 , und zwar auch dann, wenn es nicht um eine aufgrund satzungsmäßiger Schutzklauseln notwendige Satzungsänderung oder -durchbrechung, sondern um den satzungsunabhängigen Präventivschutz geht. Nur in dem Fall, daß von einer statutarischen Schutzvorkehrung Dispens erteilt werden soll und die Satzung selbst eine Befreiungsmöglichkeit mit einfacher Mehrheit vorsieht, wäre hiernach ein einfacher Mehrheitsbeschluß ausreichend. Daneben wird teilweise auch dann auf § 47 I GmbHG, anstatt auf § 53 II GmbHG abgestellt, wenn die Satzung der GmbH eine Konzernöffnungsklausel enthält 1 6 5 . Zunächst gilt, daß die einfache Beschlußmehrheit natürlich ausreichend ist, wenn in einer satzungsmäßigen Schutzklausel ein entsprechender Befreiungstatbestand vorgesehen wurde, denn hier hat der Gesellschaftsvertrag selbst den von ihm begründeten Präventivschutz relativiert 1 6 6 . Fraglich ist jedoch, ob nicht auch bei den generellen, aus der Treuepflicht abgeleiteten Gesellschafterzuständigkeiten anläßlich der Gruppenbildung, also beim Erfordernis einer Befreiung des potentiellen Konzernherrn vom konzernrechtlichen Wettbewerbsverbot und von dem grundsätzlichen Konzernierungsverbot, die einfache Mehrheit des § 47 I GmbHG genügt. Die ganz h.M. verneint dies, wie dargelegt, und fordert einen die Herrschaftsbegründung bzw. die Konzernierung le-

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Exemplarisch etwa Emmerich in Scholz Anh. Konzernrecht Rn.l09; ders./Sonnenschein (KonzernR) § 4 VI 3 c bb, S.l08 f. 165 So Sonntag (Konzernbildungs- und -leitungskontrolle) S.99, 103. Nach dieser Auffassung bewirkt eine Konzernöffnungsklausel also - entgegen ihrem eindeutigen Wortlaut - nicht, daß es dem begünstigten Gesellschafter erlaubt ist, die GmbH in einen von ihm geführten Unternehmensverbund einzugliedern, sondern sie führt zu einer Abmilderung der an den "Konzernierungsbeschluß zu stellenden Mehrheitsanforderungen - Meines Erachtens ist diese (sinnverkehrende) Interpretation der sog. Konzernöffnungsklausel verfehlt. In diesen Fällen ist vielmehr zu fragen, welchen inhaltlichen Erfordernissen eine solche antizipierte Billigung eines Konzernierungsvorhabens genügen muß: Siehe oben § 9 Β I 3 b cc, S.265 f. 166 Vgl. BGH in NJW 1981, 1512, 1513 (Süssen; insoweit nicht in BGHZ 80, 69 ff. abgedruckt); Brandes in WM 1983, 286, 297; Emmerich in Scholz Anh. Konzernrecht Rn.l02; Koppensteiner in Rowedder Anh. § 52 GmbHG Rn.26; Sonntag (Konzernbildungs- und -leitungskontrolle) S.98.

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gitimierenden Gesellschafterbeschluß mit 3 / 4 -Mehrheit 1 6 7 . Teilweise wird gar Einstimmigkeit bzw. die Zustimmung aller Gesellschafter gefordert 1 6 8 . Zunächst zu der am weitesten gehenden Auffassung. Sonntag begründet das von ihm im Falle einfacher faktischer Konzernierung befürwortete Erfordernis einstimmiger Beschlußfassung damit, daß letztendlich nur auf diesem Wege ein effektiver Minderheitenschutz sichergestellt werden könne, denn nur dann wäre das herrschende Unternehmen gezwungen, einen echten Konsens mit den Aussenseitergesellschaftern zu suchen 1 6 9 . Diese reinen Schutzerwägungen überzeugen jedoch nicht. Zu berücksichtigen ist, daß von dem gesetzlich im GmbHRecht vorgesehen Mehrheitsprinzip nur dann zugunsten des Einstimmigkeitsprinzips abgewichen werden darf, wenn hierfür eine gesetzliche oder statutarische Grundlage gegeben ist, also vor allem ein Fall vorliegt, der mit den Fällen der §§ 53 III GmbHG, 33 I, 2, 35 BGB hinreichend vergleichbar ist 1 7 ° . Dementsprechend stellt Zöllner im wesentlichen darauf ab, daß die Konzernbildung eine Änderung des Gesellschaftszwecks beinhalten würde (vgl. § 33 I, 2 BGB) 1 7 1 . Dies ist aber, wie gezeigt, nicht der Fall; der Gesellschaftszweck wird bei richtigem Verständnis in keiner Weise durch eine faktische Konzernierung in Frage gestellt 1 7 2 , so daß für die Forderung nach Zustimmung aller Gesellschafter die Grundlage fehlt. Für die Abbedingung von aus der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht abgeleiteten, präventiven Verhaltensanforderungen ist demnach eine Mehrheitsentscheidung ausreichend. Dieses Ergebnis steht auch nicht in Widerspruch zur sonstigen Behandlung von Fällen der Befreiung von Treuebindungen. Zwar ist anzuerkennen, daß ein Dispens von einem konkreten Schädigungsverbot der Zustimmung aller Gesellschafter bedarf, aber gerade die Herbeiführung von Schäden für die beherrschte Gesellschaft werden durch einen "Konzernierungsbeschluß" nicht gestattet; die Obergesellschaft bleibt trotzdem auf das Eigenin-

167

Emmerich in Scholz Anh. Konzernrecht Rn.l09; ders. in AG 1987, 1, 2; ders./Sonnenschein (KonzernR) § 4 VI 3 c bb, S.108 f.; Grauer (Konzernbildungskontrolle) S.126 f.; Raiser (Kap.gesften) § 52 Rn.14, S.563; Wiedemann (Unternehmensgruppe) S.64 f.; ders./Hirte in ZGR 1986, 163, 172 f.; wohl auch zumindest für die Befreiung vom konzernrechtlichen Wettbewerbsverbot: Koppensteiner in Rowedder Anh. § 52 GmbHG Rn.28a; Schneider in Hommelhoff, u.a. (Hrsg.): Entwicklungen im GmbH-Konzernrecht S. 121, 132 f. 168 So insbes. Sonntag (Konzernbildungs- und -leitungskontrolle) S.103 ff.; Zöllner in Baumbach/Hueck Anh. Konzernrecht Rn.8, 10a; unklar Lutter in Hommelhoff, u.a. (Hrsg.): Entwicklungen im GmbH-Konzernrecht S.192, 205. 169 Sonntag (Konzernbildungs- und -leitungskontrolle) S.104. 170 So sehr anschaulich: Grauer (Konzernbildungskontrolle) S.127. 171 Zöllner in Baumbach/Hueck Anh. Konzernrecht Rn.8, 10a. 172 Siehe oben § 5 Β II 3 b bb, S.138 ff.

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3.Kap.: Konzernbildungskontrolle im abhängigen Unternehmen

teresse der Untergesellschaft verpflichtet und darf seine Konzerninteressen nicht auf deren Kosten fordern 1 7 3 . Auch die von der übrigen Literatur postulierte Notwendigkeit einer Gesellschafterentscheidung mit satzungsändernder Mehrheit überzeugt nicht. Dies schon allein deshalb, weil streng genommen für dieses Erfordernis keine tragfähige Begründung geliefert wird. Üblicherweise wird lediglich auf den strukturellen Charakter des anstehenden Beschlusses abgestellt. Auffallend ist jedoch, daß ein Wertungswiderspruch in der Argumentation entsteht, wenn man diese Auffassung zugrunde legt: Einerseits wird stets betont, daß die Sicherung der Unabhängigkeit vornehmlich die Aufgabe der Satzung sei. Letztendlich führt aber die oben referierte Meinung dazu, daß ein statutarischer Schutz zumindest in personalistischen GmbH's völlig überflüssig ist, denn es werden üblicherweise umfängliche generelle Gesellschafterzuständigkeiten befürwortet und an den hiernach notwendigen Gesellschafterbeschluß die gleichen Mehrheitsanforderungen gestellt, wie wenn die Satzung abhängigkeitsausschließende Kautelen enthielte. Welchen Sinn, so muß man fragen, sollen dann gesellschaftsvertragliche Schutzklauseln haben? Provokativ könnte man antworten, daß der einzige Sinn einer "Schutzklausel" hiernach darin bestünde, im Rahmen eines Dispens Vorbehalts die Mehrheitserfordernisse herabzusetzen. Gegen diese Einwände könnte man höchstens vorbringen, daß sich die Gesellschafter bei Aufnahme einer Schutzklausel mit Befreiungsmöglichkeit mit der Frage einer möglichen Abhängigkeit "ihrer" Gesellschaft befaßt hätten, wohingegen sie im Falle des Fehlens entsprechender Satzungsregelungen für diese problematische Situation blind gewesen seinen und deshalb zu ihren Gunsten ein größeres Schutzbedürfnis bestünde. Allerdings ist einer solchen Argumentation nicht zu folgen, denn man würde auf diesem Wege das Regel-Ausnahmeverhältnis der Konzerntauglichkeit der GmbH endgültig ins Gegenteil verkehren. Nach dem Gesetz ist die GmbH konzernoffen angelegt, denn die Gesellschafter sind grundsätzlich weder in ihrer wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit noch in ihrem Recht, Geschäftsanteile zu veräußern bzw. zu erwerben, beschränkt. Diese Grundstruktur kann jederzeit im Wege einer abweichenden Satzungsgestaltung beseitigt werden. Bejaht man, wie hier, auch bei Fehlen eines solchen beabsichtigten Präventivschutzes aufgrund der Treuepflicht Mitwirkungsrechte der Gesellschaftergesamtheit im Rahmen des Prozesses der Gruppenbildung, so stellen diese Bindungen Ausnahmen zu der grundsätzlichen Eignung der GmbH zur fremdunternehmerischen Beherrschung dar und gewähren als Ausnahmeregeln keinen ebenso großen Schutz, wie er bei Installation statutarischer Vorkehrungen gegen die Abhängigkeitsbegründung besteht.

173 So sehr anschaulich: Winter (Mitgliedschaftl. Treuebindungen) S.259; umfassend zur Abbedingung der Treuepflicht ders. a.a.O. S.190 ff., m.w.N.

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Gesellschaften mit beschränkter Haftung

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Daher genügt im Rahmen des satzungsunabhängigen Präventivschutzes die einfache Mehrheit des § 47 I GmbHG. Es ist demnach sinnvoll, wenn die Gesellschafter auch in personalistischen GmbH's die Treuepflichten durch abhängigkeitsausschließende Klauseln konkretisieren und damit dokumentieren, daß sie die mit Abhängigkeitsverhältnissen verbundenen Risiken zu vermeiden suchen.

bb) Qualifizierte Mehrheit Demgegnüber ist eine satzungsändernde Mehrheit vor allem dann erforderlich, wenn von einer satzungsmäßigen Schutzklausel ohne Dispensvorbehalt im Wege der Satzungsänderung oder -durchbrechung 1 7 4 Befreiung erteilt werden soll (§ 53 II GmbHG). Daneben ist ein qualifizierter Mehrheitsbeschluß notwendig, wenn die Gruppenbildung im Wege der Kapitalerhöhung mit Bezugsrechtsausschluß erfolgen soll 1 7 5 .

cc) Einstimmige Beschlußfassung Im Einzelfall kann anläßlich der Gruppen(fort)bildung jedoch auch eine einstimmige Beschlußfassung bzw. die gesonderte Zustimmung aller GmbH-Gesellschafter zu der die Konzernherrschaft billigenden Entscheidung notwendig sein. Dies ist beispielsweise dann der Fall, wenn durch die beabsichtigte Aufhebung einer Schutzklausel in ein einem Gesellschafter gewährtes Sonderrecht (beispielsweise Mehrfachstimmrechte zugunsten anteilsschwacher GmbH-Gesellschafter) eingegriffen wird, so daß der Betroffene gem. § 35 BGB analog zustimmen muß. Das gleiche gilt für den umgekehrten Fall, daß es durch Schaffung eines Sonderrechts zugunsten des (dann) Herrschenden zur Abhängigkeitsbegründung kommt, denn hierdurch wird die Rechtsposition der nicht bevorrechtigten Gesellschafter verschlechtert und so i.d.R. der Gleichbehandlungsgrundsatz in ungerechtfertigter Weise verletzt, so daß dieser Weg in die

174 Als Satzungsdurchbrechung bezeichnet man den Fall, daß die Gesellschafter durch Beschluß in einem konkreten Einzelfall von einer Satzungsbestimung abweichen, die Satzung im übrigen aber unverändert lassen, d.h. die statutarische Bindung im übrigen aufrechterhalten wollen. Eine solche Durchbrechung ist hinsichtlich der Beschlußanforderungen als Satzungänderung i.S.d. § 53 GmbHG zu behandeln: Vgl. etwa. Lutter/Hommelhoff § 53 GmbHG Rn.14; Priester in Scholz (7.Aufl.) § 53 GmbHG Rn.27; ders. in ZHR 151 (1987), 40 ff.; Ulmer in Hachenburg § 53 GmbHG Rn.30; Zimmermann in Rowedder § 53 GmbHG Rn.31; Zöllner in Baumbach/Hueck § 53 GmbHG Rn.23; unklar Meyer-Landrut in ders./Miller/Niehus § 53 GmbHG Rn.5 a.E. 175 Lutter/Hommelhoff § 55 GmbHG Rn.9; Priester in Scholz (7.Aufl.) § 55 GmbHG Rn.59; Raiser (Kap.gesften) § 39 Rn.6, S.465; Sonntag (Konzernbildungs- und -leitungskontrolle) S.98; Zöllner in Baumbach/Hueck § 55 GmbHG Rn.l 1 ff. (ganz h.M.) - a.A. Zimmermann in Rowedder § 55 GmbHG Rn.33.

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3.Kap.: Konzernbildungskontrolle im abhängigen Unternehmen

Abhängigkeit nur m i t B i l l i g u n g aller GmbH-Gesellschafter zulässig ist (§ 53 I I GmbHG)

176

.

Ergänzend ist daraufhinzuweisen, daß nach h.M. die Bildung eines Vertragskonzerns nur einvernehmlich vorgesehen werden kann, wobei dieses Erfordernis regelmäßig aus §§ 53 I I I G m b H G , 33 I, 2 B G B und aus einer Beeinträchtigung relativ unentziehbarer (Kernbereichs)Rechte (z.B. Mitverwaltungs-, Stimm- und Vermögensrechte) der Minderheitsgesellschafter infolge der vertraglichen Konzernierung hergeleitet w i r d 1 7 7 , denn hier darf das herrschende Unternehmen die abhängige Gesellschaft umfassend beherrschen und auch zu nachteiligen Maßnahmen veranlassen. Dem ist im Ergebnis, soweit personalistische GmbH's zur Debatte stehen, zu folgen; hinsichtlich der Begründung sind jedoch einige Akzentverschiebungen angebracht: Dogmatische Grundlage für das Einstimmigkeitserfordernis hinsichtlich der Bildung eines Vertragskonzerns ist eine Gesamtanalogie zu §§ 53 I I I G m b H G , 33 I, 2, 35 B G B 1 7 8 .

176 Grauer (Konzernbildungskontrolle) S.89 f.; Hueck in Baumbach/ders. § 14 GmbHG Rn.l7; Lutter/Timm in NJW 1982, 409, 418; Raiser in Hachenburg § 14 GmbHG Rn.21; ders. (Kap.gesften) § 27 Rn.7, S.300; Ulmer in Hachenburg § 53 GmbHG Rn.120; Winter in Scholz § 14 GmbHG Rn.20; Zimmermann in Rowedder § 53 GmbHG Rn.48 (unstr.). 177 Exemplarisch Sonntag (Konzernbildungs- und -leitungskontolle) S.l05 f., m.w.N. 178 Zur Begründung dieser These ist kurz auf die Auseinandersetzung um die Mehrheitserfordernisse für die Begründung eines GmbH-rechtlichen Vertragskonzerns einzugehen. Das Erfordernis eines einstimmigen Beschlusses zur vertraglichen Konzernierung wird von der Gegenmeinung, welche hierfür eine qualifizierte Mehrheit für ausreichend hält, üblicherweise wie folgt kritisiert: § 53 III GmbHG betreffe unmittelbar nur die Vermehrung von Leistungen, nicht jedoch die Verkürzung von Rechten der Gesellschafter, wie sie im Zuge der umfassenden Beherrschung droht: Vgl. etwa Fette in GmbHR 1986, 73, 74; Grauer (Konzernbildungskontrolle) S.177 ff.; Koppensteiner in Rowedder Anh. § 52 GmbHG Rn.40; Kort (Beherrschungs- und Gewinnabftihrungsverträge im GmbHR) S.l 14; Timm in AG 1982, 93, 100 f.; Verhoeven (GmbH-KonzerninnenR) Rn.395; Winter (Mitgliedschaftl. Treuebindungen) S.136 f. Im Hinblick auf § 33 I, 2 BGB wird einerseits auf dessen dispositiven Charakter (vgl. § 40 BGB) verwiesen: Vgl. Flume (Jur. Pers.) § 9 II, S.325; Koppensteiner a.a.O.; Kort a.a.O. S.l 13 f.; Wiedemann (GesftsR) § 3 I 3 a, S.l 56 f. Zudem wird - ganz auf der hier vertretenen Linie - bestritten, daß überhaupt eine Zweckänderung i.S.d. § 33 I, 2 BGB vorläge: Vgl. Beuthien in BB 1987, 6, 7 f.; Grauer a.a.O. S.174 ff.; [siehe auch oben § 5 Β II 3 b bb (1), S.l 38 ff.]. Ergänzend wird teilweise daraufhingewiesen, daß im Zuge der Bildung eines Vertragskonzerns auch keine Sonderrechte i.S.d. § 35 BGB geschaffen werden: Vgl. Grauer a.a.O. S.l75 f. Dem oben angesprochenen Kernbereichsargument wird auch dies entspricht der hier für PersG'en entwickelten Lösung - entgegengehalten, daß aus der Kernbereichslehre nur dann die Notwendigkeit einer Zustimmung aller betroffener Gesellschafter abgeleitet werden könne, sofern ein zum Kernbereich zählendes Recht unmittelbar tangiert würde, was hier nicht der Fall ist: Vgl. insbes. Winter a.a.O. S.138 ff.; zust. Grauer a.a.O. S.180 ff.; [siehe auch oben § 5 Β II 3 b bb, S.138 ff.]. Daneben wird noch auf § 20 II KapErhG verwiesen, wonach die Verschmelzung zweier GmbH's nur einer 3/4-Mehrheit bedarf und demnach der weniger gravierende Fall der Bildung eines Vertragskonzerns nicht strengeren Bindungen unterworfen werden dürfe: So insbes. Timm a.a.O; ders. in GmbHR 1987, 8, 11; ders. in ZGR 1987, 403, 430; ders. in GmbHR 1989, 11, 14; zust. Heckschen in DB 1989, 29, 30; Koppensteiner a.a.O.; vgl. auch Kort a.a.O. S.l 11 f., 120, der darüber hinaus auf die §§ 60 I Nr.2 GmbHG (Auflösung), 376

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Gesellschaften mit beschränkter Haftung

b) Stimmverbote Z u fragen bleibt, ob das potentiell herrschende Unternehmen an der Beschlußfassung über die intendierte Gruppenbildung mitwirken darf oder ob es gem. § 47 I V G m b H G von der Abstimmung ausgeschlossen ist. Diese Frage ist vor allem deshalb von Gewicht, w e i l bei stabilen Mehrheitsverhältnissen, insbesondere wenn der künftige Konzernherr bereits über eine erhebliche oder gar schon über eine mehrheitliche Beteiligung verfügt, der Präventivschutz leer laufen würde, denn der später Herrschende könnte so die Gruppenbildung selbst legitimieren. Die A n t w o r t auf diese Frage hängt letztlich davon ab, ob man die zur Debatte stehenden "Konzernierungsbeschlüsse"

als "individualrechtliche

Geschäfte"

oder als "Akte der körperschaftlichen Willensbildung" auffaßt, denn bei letzteren Beschlußgegenständen soll nach h.M. das Stimmverbot des § 47 I V , 2 G m b H G trotz einer etwaigen Interessenkollission nicht eingreifen

179

. Die A b -

AktG (Umwandlung) abstellt. - Diese Einwände sind im großen und ganzen, außer dem Argument aus § 20 KapErhG, zutreffend. Der behauptete Wertungswiderspruch zu dieser Vorschrift ist nicht existent, denn bei einer Verschmelzung bleiben die Gesellschafter der übertragenden Gesellschaft am neu entstehenden Einheitsunternehmen unternehmerisch beteiligt, da sie Anteile an der (selbständigen) aufnehmenden Gesellschaft erhalten, wohingegen sie beim Abschluß eines Unternehmensvertrages zu einem "Rentnerdasein" verdammt werden (vgl. §§ 304 f. AktG analog); so Fleck in ZGR 1988, 104, 134; Priester in Hommelhoff, u.a. (Hrsg.): Entwicklungen im GmbH-Konzernrecht S.151, 163; Sonntag (Konzernbildungs- und -leitungskontrolle) S.l 12 f.; Ulmer in BB 1989, 10, 14 f. Die von den Vertretern der Gegenmeinung befürwortete Konsequenz ihrer Erwägungen, daß zur Legitimation eines GmbH-Vertragskonzerns ein Gesellschafterbeschluß mit 3/4-Mehrheit genügt, ist allerdings gleichwohl verfehlt. Auch wenn sich eine umfassende Konzernierung nicht vollständig unter die gesetzlichen Normen der §§ 53 III GmbHG, 33 I, 2, 35 BGB subsumieren läßt und auch aus den Grundsätzen der Kernbereichslehre das Einstimmigkeitsprinzip nicht hergeleitet werden kann, so ändert dieser Befund nichts daran, daß der Regelungsinhalt all dieser Rechtsinstitute im Rahmen der Begründung eines Vertragskonzerns angesprochen ist: Das herrschende Unternehmen kann und wird die Untergesellschaft seinen Konzerninteressen dienstbar machen und auf deren Kosten (Sonder)Vorteile erlangen (vgl. § 35 BGB), wodurch die Mitgliedschaftsrechte der Außenseitergesellschafter verletzt werden (vgl. § 53 III GmbHG), und selbst wenn der Gesellschaftszweck einschränkend zu verstehen ist, so besteht doch die Möglichkeit, die GmbH von vornherein als abhängiges Unternehmen zu gründen, so daß, wenn dies nicht erfolgt ist, eine nachträgliche umfassende Konzerneingliederung, zumindest in personalistischen Gesellschaften die Grundlagen des Zusammenschlusses, d.h. den gesellschaftsinternen Grundkonsens, erheblich tangiert (vgl. § 33 I, 2 BGB). Darüber hinaus ist stets zu berücksichtigen, daß der Herrschende die aus der umfassenden Gruppenherrschaft fließenden Vorteile (abzüglich der Beherrschungskosten gem. §§ 300 ff. AktG analog) für sich allein verbuchen kann. Aus diesen Gründen ist bei einer personalistischen GmbH eine einstimmige Beschlußfassung zur Billigung intensiver Herrschaftsausübung analog §§ 53 III GmbHG, 33 I, 2, 35 BGB erforderlich. 179 RGZ 74, 276, 278; BGHZ 18, 205, 210; 48, 163, 167; 51, 209, 216 (st. Rspr.); Hüffer in Hachenburg § 47 GmbHG Rn.149; Koppensteiner in Rowedder § 47 GmbHG Rn.58; Lutter/Hommelhoff § 47 GmbHG Rn.24; Meyer-Landrut in ders./Miller/Niehus § 47 GmbHG Rn.45; Raiser

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3.Kap.: Konzernbildungskontrolle im abhängigen Unternehmen

grenzung von Privat- und Sozialakten bereitet im Einzelfall jedoch erhebliche, nicht überzeugend gelöste Schwierigkeiten. So hat etwa der BGH in der berühmten Süssen-Entscheidung ein Stimmverbot zu Lasten des Gesellschafters, zu dessen Gunsten Befreiung von dem Konkurrenzverbot erteilt werden sollte, befürwortet 1 8 ° . Demgegenüber sieht die Rechtsprechung die Zustimmung der Gesellschafterversammlung zur Veräußerung des Geschäftsanteils gem. § 15 V GmbHG als körperschaftlichen Akt an, so daß Veräußerer und Erwerber mitstimmen dürfen 1 8 1 . Insgesamt gesehen besteht keine einheitliche Linie, so daß man Gefahr läuft, bei Gesellschafterzuständigkeiten im Rahmen des Konzentrationsprozesses mal Stimmverbote zu bejahen, mal sie zu verneinen 1 8 2 . Diese Lösung ist nicht überzeugend, weshalb man meines Erachtens die Frage nach Stimmverboten bei konzernrelevanten Gesellschafterbeschlüssen einheitlich, orientiert an dem zugrunde liegenden Konzernkonflikt, beantworten sollte. Ausgangspunkt hat die Erkenntnis zu sein, daß die Abgrenzung von Individual- und Sozialakten nicht starr begrifflich durchgeführt werden kann, da in diesem Zusammenhang erhebliche Abgrenzungsschwierigkeiten existieren, und daß daher zur Lösung etwaiger Zweifelsfälle auf den Regelungszweck des Stimm Verbots abzustellen ist 1 8 3 . Infolge des Konzernierungsbeschlusses tritt der beschriebene Konzernkonflikt ein, denn bei fremdunternehmerischer Beherrschung der GmbH besteht stets eine Interessenkollision zwischen dem Verbandsinteresse der (künftigen) Untergesellschaft und den Sonderinteressen des potentiell herrschenden Unternehmens. Projiziert man diesen im Zuge der Beschlußfassung drohenden Konflikt auf die Frage nach dem Schwerpunkt des Gesellschafterbeschlusses, so liegt dieser nicht im mitgliedschaftlichen Bereich, so daß das Stimmverbot des § 47 IV, 2 GmbHG stets zu Lasten des künftigen

(Kap.gesften) § 33 Rn.50, S.412; K.Schmidt in Scholz (7.Aufl.) § 47 GmbHG Rn.l 10; Zöllner in Baumbach/Hueck § 47 GmbHG Rn.48. 180 BGH in NJW 1981, 1512, 1513 (Süssen; insoweit in BGHZ 80, 69 nicht abgedruckt); zust. Emmerich in Scholz Anh. Konzernrecht Rn.l02; Grauer (Konzernbildungskontrolle) S.81 f.; Raiser (Kap.gesften) § 52 Rn.10, S.562; Zöllner in Baumbach/Hueck § 47 GmbHG Rn.58. 181 BGHZ 48, 163, 166 f.; BGH in WM 1974, 372, 375 - a.A. Zöllner in Baumbach/Hueck § 47 GmbHG Rn. 58; ähnlich Raiser (Kap.gesften) § 52 Rn.10, S.562, der zumindest in konzernrechtlich relevanten Fällen § 47 IV GmbHG anwenden möchte; wohl auch Emmerich in Scholz Anh. Konzernrecht Rn.l02. 182 So beispielsweise Janzen (Konzernbildungskontrolle) S.181; Grauer (Konzernbildungskontrolle) S.81 f., die diese Konsequenz für nicht erheblich halten, da ohnehin nach den Grundsätzen der Süssen-Entscheidung die Notwendigkeit einer sachlichen Rechtfertigung der Gruppenbildung bestehe und diese Lösung einen wesentlich effektiveren und flexibleren Minderheitenschutz bieten würde - Hiergegen ist jedoch einzuwenden, daß beide Fragen nichts miteinander zu tun haben, d.h. daß formelle und materielle Anforderungen nebeneinander bestehen und unabhängig voneinander sind. 183 Vgl. Hüffer in Hachenburg § 47 GmbHG Rn.149 ff.; Koppensteiner in Rowedder § 47 GmbHG Rn.58; K.Schmidt in Scholz (7.Aufl.) § 47 GmbHG Rn.l 10; Zöllner in Baumbach/Hueck § 47 GmbHG Rn.48.

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Gesellschaften mit beschränkter Haftung

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Konzernherrn eingreift. Dies gilt unabhängig davon, ob der Beschluß mit einfacher oder satzungsändernder Mehrheit zu fassen i s t 1 8 4 . Dementsprechend greift das Stimmverbot des § 47 GmbHG immer ein, sofern keine einstimmige Billigung der Konzernherrschaft notwendig ist, es sei denn, daß Gegenstand der Beschlußfassung die Herrschaftsbegründung eines zur Zeit der Abstimmung außenstehenden Dritten betrifft 1 8 5 , denn im letzteren Falle wird keiner der an der Beschlußfassung mitwirkenden Gesellschafter zum herrschenden Unternehmen.

c) Ergebnis Sofern der Gesellschaftsvertrag keine Schutzklauseln beinhaltet oder in diesen ein entsprechender Befreiungsvorbehalt enthalten ist, bedarf der Gesellschafterbeschluß zur Legalisierung der Gruppenherrschaft lediglich der einfachen Mehrheit des § 47 I GmbHG, es sei denn aus anderen Gründen ist eine höhere Mehrheit oder gar Einstimmigkeit erforderlich. Das potentiell herrschende Unternehmen darf gem. § 47 IV GmbHG nicht an der Abstimmung mitwirken. Die Bildung eines Vertragskonzerns kann nur durch einen einstimmigen Beschluß erfolgen.

2. Materielle Anforderungen Unbeantwortet geblieben ist die einleitend gestellte Frage, ob der SüssenEntscheidung zuzustimmen ist und der die Entstehung einer Abhängigkeitsund Konzernlage legitimierende Gesellschafterbeschluß materiellen Zulässigkeitsvoraussetzungen unterworfen ist.

a) Anwendbarkeit der Grundsätze der materiellen Beschlußkontrolle Es wurde mehrfach betont, daß die Wirksamkeit des durch Entscheidungsrechte der Gesellschaftergesamtheit im Rahmen des Aufbau's einer Unternehmensverbindung erzielten Präventivschutzes ganz wesentlich von den Voraussetzungen abhängt, unter denen die Gesellschafterversammlung im Einzelfall die (umfassende) Herrschaft des Unternehmensgesellschafters legitimieren 184

Raiser (Kap.gesften) § 52 Rn.12, S.562; Sonntag (Konzernbildungs- und -leitungskontrolle) S.l 16 f.; Timm in GmbHR 1981, 177, 183; Winter (Mitgliedschaftl. Treuebindungen) S.259 f.; vgl. auch Meyer-Landrut in ders./Miller/Niehus § 47 GmbHG Rn.43. 185 Sonntag (Konzernbildungs- und -leitungskontrolle) S.l 17 f.

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3.Kap.: Konzernbildungskontrolle im abhängigen Unternehmen

kann. Der stärkste Präventivschutz verwirklicht sich, wenn der "Konzernierungsbeschluß", wie im Falle des Abschlusses eines Unternehmensvertrages, einstimmig gefaßt werden muß, da hier das Konsensprinzip vollständig realisiert wird.

aa) Richtigkeitsgewähr eines Außenseiterbeschlusses Im übrigen bleibt die Lage der Minderheitsgesellschafter jedoch prekär. Selbst wenn man mit der hier vertretenen Auffassung umfassende Stimmverbote des potentiell herrschenden Unternehmens gem. § 47 IV GmbHG befürwortet, so stellt ein solcher Stimmrechtsausschluß nicht sicher, daß die getroffene Entscheidung nicht doch primär den eigennützigen Interessen des künftig Herrschenden dient. Besonders deutlich wird dies, wenn man sich auf den im Süssen-Urteil entschiedenen Fall besinnt: Hier hatte sich der bestimmende Gesellschafter mit den Stimmen seiner Angehörigen von einem statutarischen Wettbewerbsverbot befreien lassen und so die GmbH zum abhängigen Unternehmen gemacht 1 8 6 . Aber auch jenseits verwandtschaftlicher Bindungen gewährleistet der hier befürwortete Außenseiterbeschluß nicht, daß das in Rede stehende Konzernierungsvorhaben auch im Interesse der dann abhängigen Gesellschaft liegt. Vor allem wenn das potentiell herrschende Unternehmen bereits Mehrheitsgesellschafter ist, können aufgrund der innergesellschaftlichen Machtverhältnisse Zwänge bestehen, welche die Minderheitsgesellschafter dazu bewegen können, sich dem Wunsch des künftig beherrschenden Unternehmensgesellschafters nach Eingehung einer Unternehmensverbindung zu beugen. Bezieht man in die Überlegung die Tatsache mit ein, daß solche Konzernierungsvorhaben oft im Zusammenhang mit Sanierungsbemühungen stehen, so zeigt sich, daß auch bei einem Außenseiterbeschluß Schutzlücken verbleiben, denn in einem solchen Falle lastet ein großer Druck auf den künftig Aussenstehenden, der Gruppenbildung zuzustimmen, obwohl eine solche eventuell nicht die einzige Chance ist, das angeschlagene Unternehmen zu retten. Stimmt die Minderheit in einer solchen Situation dem Gruppenaufbau zu, so verzichtet sie auf die Erhaltung und die eventuell erfolgversprechende Fortführung des Gesellschaftsunternehmens in Selbständigkeit und gewährt dem Herrschenden die Möglichkeit, auf Kosten dieses Unternehmens eigene unternehmerische Interessen zu verfolgen. Auch ohne solche Gesellschaftskrisen hängt der Erfolg der vom künftigen Konzernherrn betriebenen Begründung einer Abhängig-

186

Zu berücksichtigen ist, daß sich der Anwendungsbereich des § 47 IV GmbHG nicht generell auf dem betroffenen Gesellschafter nahestehende Personen, z.B. Angehörige, ausdehnen läßt: Vgl. BGHZ 56, 47, 54; 80, 69, 71 (Süssen); Raiser (Kap.gesften) § 33 Rn.56, S.414.

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Gesellschaften mit beschränkter Haftung

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keits- und Konzernlage letztendlich von seiner Argumentations- und Überzeugungskraft ab.

bb) Grundsätze der Süssen-Entscheidung Angesichts dieser Zusammenhänge hat der BGH den Konzernherrschaft tolerierenden Gesellschafterbeschluß materiellen Zulässigkeitsvoraussetzungen unterworfen. Hierbei stellte er ausdrücklich auf die mit der Abhängigkeitsbegründung verbundenen Gefahren für die Leistungs- und Wettbewerbsfähigkeit und damit für den Bestand des nun abhängigen Unternehmens ab. Aus diesen Gründen dürfe eine solche Entschließung nicht in das freie Ermessen der Gesellschaftermehrheit gestellt werden; vielmehr müsse ein Gesellschafterbeschluß, der eine Befreiung von einem Wettbewerbsverbot beinhaltet und deshalb die Gesellschaft in Abhängigkeit von einem Unternehmensgesellschafter bringt, aufgrund besonderer Umstände im Interesse der potentiell abhängigen GmbH sachlich gerechtfertigt sein. Der abhängigkeitsbegründende Gesellschafterbeschluß ist hiernach grundsätzlich rechtswidrig, es sei denn, daß er unter Abwägung der widerstreitenden Interessen sachlich geboten ist und keine weniger schwer in die Rechte der Mitgesellschafter eingreifenden Alternativen zur Verfügung stehen 1 8 7 . Das Urteil fügt sich bruchlos in die Grundsätze treuebedingter Bindungen des Abstimmungsverhaltens und in die Leitentscheidung des BGH zur Inhaltskontrolle von Mehrheitsentscheidungen ein 1 8 8 , weshalb ihm zuzustimmen i s t 1 8 9 . Offen geblieben ist in dem Urteil, ob diese materiellen Bindungen bei allen Entscheidungen der Gesellschaftergesamtheit, in deren Zuge diese zum abhängigen Part eines (Konzern)Verbundes wird, einzuhalten sind. Dies ist nachdrücklich zu befürworten, da die Urteilsgründe sehr allgemein gehalten sind und akzentuiert auf die Gefahren einer Unternehmensverbindung abstellen. Dementsprechend wird zu Recht davon ausgegangen, daß diese Grundsätze auch auf Gesellschafterbeschlüsse anzuwenden sind, die zur Abhängigkeit von einem nichtkonkurrierenden Unternehmen führen, denn im Hinblick auf die Abhängigkeits- und Konzerngefahren besteht insoweit kein qualitativer, sondern höchstens ein quantitativer Unterschied 1 9 0 . Auch die Art und Weise, wie es zur Herrschaftsbegründung kommt, wird für unerheblich gehalten; maßgebend ist allein, daß es im Zuge des Gesellschafterbeschlusses zur Gruppenbil-

187

BGHZ 80, 69, 74 f. (Süssen). BGHZ 71, 40, 45 ff. (Kali & Salz); siehe dazu oben § 4 Β II 3 b, S.76 ff. 189 So auch die ganz h.M.: siehe oben § 9, S.218 f. (vgl. insbes. die Nachweise in Fn.5). 190 Grauer (Konzernbildungskontrolle) S.87; Koppensteiner in Rowedder Anh. § 52 GmbHG Rn.26 a.E.; Lutter/Timm in NJW 1982, 409, 418; Raiser (Kap.gesften) § 52 Rn.18 a.E., S.564 f. 188

20 Liebscher

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3.Kap.: Konzernbildungskontrolle im abhängigen Unternehmen

dung k o m m t 1 9 1 . Der Süssen-Entscheidung läßt sich ein verallgemeinerungsfähiger Schutz der künftig abhängigen GmbH durch materielle Beschlußanforderungen entnehmen. Danach bedarf jeder Beschluß der Gesellschafterversammlung einer sachlichen Rechtfertigung, wenn die GmbH hierdurch in (Konzern)Abhängigkeit g e r ä t 1 9 2 . Teilweise wird allerdings die Notwendigkeit einer sachlichen Rechtfertigung abhängigkeitsbegründender oder konzernbildender Gesellschafterbeschlüsse dann verneint, wenn ein solcher Beschluß mit satzungsändernder Mehrheit zu fassen ist 1 9 3 . Dieser Auffassung ist jedoch nicht zu folgen, denn durch hohe Beschlußmehrheiten wird zwar die Gruppenbildung erschwert, d.h. das künftig herrschende Unternehmen muß mehr Gesellschafter auf seine Seite ziehen, jedoch gewährleistet auch ein solcher Beschluß nicht, daß die Entscheidung auch im Interesse der künftig abhängigen GmbH liegt. Darüber hinaus ist kein Grund dafür ersichtlich, daß die Begründung einer (Konzern)Abhängigkeit bei höheren Beschlußmehrheiten im Ergebnis leichter möglich sein soll, als bei Beschlüssen mit einfacher Mehrheit. Die Gegenmeinung führt zu Wertungswidersprüchen, so daß auch im Falle einer Beschlußfassung mit satzungsändernder Mehrheit der "Konzernierungsbeschluß" einer sachlichen Rechtfertigung im Interesse der künftigen Untergesellschaft bedarf 1 9 4 .

191

Grauer (Konzernbildungskontrolle) S.79 f.; Koppensteiner in Rowedder Anh. § 52 GmbHG

Rn.26. 192

Emmerich in AG 1987, 1, 2; ders. in FS-Stimpel S.743, 748; ders. in Scholz Anh. Konzernrecht Rn.101 f.; ders./Sonnenschein (KonzernR) § 4 VI 3 c bb, S.108 f.; Grauer (Konzernbildungskontrolle) S.80; Hirte (Bezugsrechtsausschluß und Konzernbildung) S.l89 ff., 200 ff.; Ivens (Konkurrenzverbot für GmbH-Gesfter) S.l 11; Janzen (Konzernbildungskontrolle) S.l78; Lutter in Hommelhoff, u.a. (Hrsg.): Entwicklungen im GmbH-Konzernrecht S.192, 204; ders. in ZHR 151 (1987), 444, 456 f.; ders./Hommelhoff Anh. § 13 GmbHG Rn.ll; Martens in GmbHR 1984, 265, 269; Priester in Scholz (7.Aufl.) § 53 GmbHG Rn.57; Raiser (Kap.gesften) § 52 Rn.l5, S.564; ders. in FS-Stimpel S.855, 859 ff.; ders. in ZHR 151 (1987), 422, 442; ders. in Hachenburg Anh. § 47 GmbHG Rn.123 ff., 128; Sonntag (Konzernbildungs- und -leitungskontrolle) S.129 ff.; Timm in GmbHR 1981, 177, 183 f.; Wiedemann (Unternehmensgruppe) S.59 f.; Winter (Mitgliedschaftl. Treuebindungen) S.270; Zweifel hinsichtlich der Effizienz einer gerichtlichen Inhaltskontrolle meldet Zöllner in Baumbach/Hueck Anh. Konzernrecht Rn.20 an - a.A. Schneider in Hommelhoff, u.a. (Hrsg.): Entwicklungen im GmbH-Konzernrecht S.121, 133, der "Konzernierungsbeschlüsse" nur einer Mißbrauchskontrolle unterwerfen will. 193 Ebenroth (Konzernbildungs- und -leitungskontrolle) S.54; Schneider in Hommelhoff, u.a. (Hrsg.): Entwicklungen im GmbH-Konzernrecht S.121, 128 f., 132; ähnlich Koppensteiner in Rowedder Anh. § 52 GmbHG Rn.27, der nur dann eine materielle Beschlußkontrolle bejaht, wenn die Satzungsänderung der Umgehung der Inhaltskontrolle dient, sie also im Hinblick auf ein bestimmtes Konzernierungsvorhaben erfolgt. 194 Emmerich in Scholz Anh. Konzernrecht Rn.101; Grauer (Konzernbildungskontrolle) S.87 ff.; Hüffer in Geßler/Hefermehl § 243 AktG Rn.53; Janzen (Konzernbildungskontrolle) S.180 f.; Sonntag (Konzernbildungs- und -leitungskontrolle) S.131; Winter (Mitgliedschaftl. Treuebindungen) S.l 66.

§ 9 Gesellschaften mit beschränkter Haftung

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Das gleiche gilt, wenn statutarische Schutzklauseln ohne konkreten Anlaß aufgehoben werden oder nachträglich eine Konzernunterwerfungsklausel in die Satzung aufgenommen werden soll, d.h. die Gesellschaft durch einen Gesellschafterbeschluß der Gefahr einer Abhängigkeitsbegründung ausgesetzt wird, also zumindest eine abstrakte Gefährdungslage geschaffen wird 1 9 5 . Höchstens im Rahmen des Kontrollmaßstabes ist es denkbar, daß an eine solche Aufhebung von Schutzkautelen im Wege der Satzungsänderung in Anbetracht der bloßen abstrakten Gefahr eines später leichter möglichen Selbständigkeitsverlusts mildere Anforderungen zu stellen sind.

cc) Zwischenergebnis Im Ergebnis unterliegen alle (potentiell) Gruppenherrschaft ermöglichenden Gesellschafterbeschlüsse einer richterlichen Inhaltskontrolle.

b) Kontrollmaßstab Der entsprechende Gesellschafterbeschluß ist also am Verhältnismäßigkeitsprinzip zu messen, so daß er nur rechtmäßig ist, wenn die Gruppenbildung zur Erreichung eines im Gesellschaftsinteresse liegenden Zwecks geeignet erscheint, erforderlich ist (Grundsatz des mildesten Mittels) und die mit diesem Verbund verbundenen Vorteile für die (dann) abhängige GmbH in Abwägung mit den damit einhergehenden Nachteilen und Gefahren überwiegen. Die Geeignetheit wird man angesichts der mit jeder Unternehmensgruppe verbundenen Synergieeffekte oftmals bejahen können. Insoweit ist primär zu fordern, daß die Initiatoren überhaupt Gründe vortragen, die die Einbeziehung der GmbH in einen von dem Unternehmensgesellschafter geführten (Konzern)Verbund vorteilhaft und damit mit dem Unternehmensinteresse der potentiell abhängigen GmbH vereinbar erscheinen lassen. Weiterhin darf keine die Interessen der Mitgesellschafter weniger tangierende Handlungsalternative zur Verfügung stehen, um das erstrebte Ziel zu erreichen. Diesem Kriterium kommt vor allem dann Bedeutung zu, wenn die Abhängigkeitsbegründung der Sanierung einer wirtschaftlich angeschlagenen GmbH dient. Hier ist also stets zu prüfen, ob die Gesellschaft nicht auch ohne Einbindung in einen faktischen Konzern aus der Krise geführt werden kann, etwa durch den Verkauf oder die Einstellung (kostenträchtiger) Geschäftsteile,

195

Dies gesteht auch Koppensteiner in Rowedder Anh. § 52 GmbHG Rn.27 a.E. zu, der im übrigen a.A. ist.

20*

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3.Kap.: Konzernbildungskontrolle im abhängigen Unternehmen

Kapitalerhöhungen, Gesellschafterdarlehen u.ä. Weiterhin gilt der Erforderlichkeit besonderes Augenmerk, wenn der Gesellschaft im Rahmen einer Kapitalerhöhung mit Bezugsrechtsausschluß dringend benötigte Finanzmittel zugeführt werden sollen, da hier vielfältige anderweitige Finanzierungsformen in Betracht kommen. Soll in diesem Zusammenhang oder durch einen anderen abhängigkeitsbegründenden Vorgang für eine erfolgversprechende Ausweitung der Geschäftstätigkeit ein anderes Unternehmen als (Mehrheits)Gesellschafter in die GmbH aufgenommen werden, so ist als Alternativmaßnahme insbesondere an den Erwerb dieses anderen Unternehmens durch die GmbH selbst oder an die Bildung eines Gemeinschaftsunternehmens zu denken 1 9 6 . Schließlich muß die zu beschließende konzernbildende Maßnahme angemessen, d.h. verhältnismäßig im engeren Sinne sein. Hiernach ist sie nur rechtmässig, wenn ein überwiegendes Gesellschaftsinteresse die Einbeziehung der GmbH in einen Konzern gerade trotz der damit einhergehenden Risiken für das (dann) abhängige Unternehmen und ihre außenstehenden Gesellschafter rechtfertigt, d.h. die für die Gruppenbildung vorgebrachten sachlichen Gründe müssen so schwerwiegend sein, daß sich die davon in ihrer Rechtsstellung betroffene Minderheit demgegenüber nicht darauf berufen kann, daß die hierdurch begründete spezifische Gefahrenlage unzumutbar sei 1 9 7 . Diese hohen Anforderungen werden nur selten erfüllt sein; als schwerwiegender Grund zur Rechtfertigung einer Konzerneingliederung kommt namentlich die Abwendung eines drohenden Konkurses in Betracht. Gewisse Abstriche hinsichtlich des Kontrollmaßstabes wird man wohl machen müssen, wenn die Satzung der Zielgesellschaft keine statutarischen Schutzklauseln beinhaltet oder solche Kautelen Dispensmöglichkeiten vorsehen, da hier umfassende (Treue)Pflichten zur Respektierung der Autonomie der GmbH nicht satzungsmäßig konkretisiert oder durch das Gesellschaftsstatut relativiert wurden. Hier können diese Anforderungen wohl auch in weniger gravierenden Fällen, in denen es um die Sicherung der Existenz- und Wettbewerbsfähigkeit der GmbH geht, erfüllt sein 1 9 8 . Teilweise wird vertreten, daß, selbst wenn die Abhängigkeitsbegründung sachlich gerechtfertigt ist, stets zu erwägen sei, ob dem herrschenden Unterneh196 BGHZ 80, 69, 75 (Süssen); Emmerich in Scholz Anh. Konzernrecht Rn.103; Raiser in FSStimpel S.855, 863; Sonntag (Konzernbildungs- und -leitungskontrolle) S.l32; Timm in GmbHR 1981, 177, 183 f.; Winter (Mitgliedschaftl. Treuebindungen) S.148. 197 So sehr anschaulich: Raiser in ZHR 151 (1987), 422, 438. 198 So kann ein solches dringendes Interesse an der Gruppenbildung beispielsweise dann zu bejahen sein, wenn hierdurch verhindert werden soll, daß ein Konkurrenzunternehmen durch ein weiteres finanzstarkes Großunternehmen erworben wird, so daß durch die Konzernbildung der Marktzutritt dieses dritten Unternehmens vereitelt werden soll: Vgl. BGHZ 80, 69, 75 (Süssen); Raiser in FS-Stimpel S.855, 863.

§

Gesellschaften mit beschränkter Haftung

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men in dem Beschluß nicht gesellschaftsvertragliche Bindungen auferlegt werden müßten, die die Minderheitsgesellschafter gegen etwaige schädigende Eingriffe des Herrschenden absichern 1 9 9 bzw. daß diesen analog § 304 AktG ein Ausgleichsanspruch zu gewähren sei 2 0 0 . Beide Überlegungen gehen in die falsche Richtung, denn im Falle der einfachen faktischen Konzernierung bleibt das herrschende Unternehmen bei all seinen Einflußnahmen auf das Eigeninteresse der abhängigen Gesellschaft verpflichtet; dieser Grundsatz muß nicht in der Satzung niedergelegt werden. Angesichts dieser Tatsache ist es keinesfalls gerechtfertigt, Regelungen des Vertragskonzernrechts im Wege der Analogie heranzuziehen. Ergänzend ist hinzuzufügen, daß kein Grund dafür ersichtlich ist, dem herrschenden Unternehmen zusätzliche statutarische Bindungen aufzuerlegen, wenn die hohen Rechtfertigungsanforderungen einer Gruppenbildung erfüllt sind. Vielmehr ist eine umgekehrte Argumentation zutreffend: Selbst wenn die konkret in Rede stehende gruppenbildende Maßnahme den hohen Angemessenheitsanforderungen nicht stand hält, ist es möglich, daß die Begründung einer (Konzern)Abhängigkeit sachlich gerechtfertigt erscheinen kann, wenn der Herrschende das Rechtfertigungsdefizit durch die Eingehung zusätzlicher Bindungen, welche die Untergesellschaft vor zukünftigen Schädigungen umfänglich schützen, oder durch die Gewährung von Ausgleichs- und Abfindungsansprüchen kompensiert, d.h. wenn er von sich aus eine Befriedigung des Konzernkonflikts anbietet 2 0 1 . Hierbei ist jedoch zu berücksichtigen, daß'hierdurch die Notwendigkeit einer sachlichen Rechtfertigung nicht in Frage gestellt werden darf, so daß man die Erfüllung der materiellen Beschlußvoraussetzungen aufgrund der Eingehung zusätzlicher Bindungen durch die (künftige) Obergesellschaft nur dann als erfüllt ansehen kann, wenn die vorgetragenen Gründe zur Rechtfertigung des Gruppenaufbaus bereits hinreichend gewichtig sind und nur die letzten Zweifel ausgeräumt werden sollen, ob diese im Unternehmensinteresse der künftig abhängigen GmbH liegenden Gründe das Interesse an der Beibehaltung der Selbständigkeit der Gesellschaft wirklich überwiegen. Diese Möglichkeit dürfte wohl primär dann in Betracht kommen, wenn kein oder ein relativierter gesellschaftsvertraglicher Selbständigkeitsschutz installiert wurde.

199

So insbes. Emmerich in Scholz Anh. Konzernrecht Rn.l03; Sonntag (Konzernbildungs- und -leitungskontrolle) S.l32; tendenziell auch Raiser in FS-Stimpel S.855, 863 a.E. 200 hens (Konkurrenzverbot des GmbH-Gesfters) S.l 13; Timm in GmbHR 1981, 177, 184; einschränkend Sonntag (Konzernbildungs- und -leitungskontrolle) S.l32 f. 201 Vgl. etwa auch Janzen (Konzernbildungskontrolle), S.190 f.; tendenziell auch BGHZ 80, 69, 75 (Süssen), der auf die Möglichkeit der Eingehung treuhänderischer Bindungen durch die Mehrheit verweist.

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3.Kap.: Konzernbildungskontrolle im abhängigen Unternehmen

3. Zusammenfassung Die im Rahmen der Gruppenbildung notwendigen Beschlüsse der Gesellschafterversammlung bedürfen meist der einfachen (§ 47 I GmbHG), sofern ein satzungsmäßiger Selbständigkeitsschutz installiert wurde, hingegen einer qualifizierten Mehrheit (§ 53 II GmbHG). In seltenen Fällen kann auch eine einvernehmliche Entschließung notwendig sein. Der potentielle Konzernherr darf an der Abstimmung nicht mitwirken (§ 47 IV, 2 GmbHG). Darüber hinaus unterliegt diese Entschließung stets einer materiellen Beschlußkontrolle, d.h. die beabsichtigte Integration der GmbH in einen von dem maßgebenden Unternehmensgesellschafter geführten Konzern muß eine im Interesse der Gesellschaft liegende, erforderliche und angemessene Lösung sein. Die dadurch begründeten Schranken der Gruppenbildung sind hoch zu veranschlagen, so daß der Konzernherrschaft tolerierende Beschluß, vor allem, wenn er statutarische Schutzklauseln beseitigen oder durchbrechen soll, aber auch in sonstigen Fällen, nur ausnahmsweise gerechtfertigt erscheint. Hierdurch wird für personalistische GmbH's ein effektiver Präventivschutz begründet, denn die (künftigen) Außenseiter können, dadurch, daß sie im Rahmen der Grundentscheidung, welche "ihre" Gesellschaft einer Abhängigkeit öffnet, mitwirken können, selbst für die Wahrung ihrer im Verbund gefährdeten Interessen sorgen. Wurde eine faktische Konzernierung von der Gesellschafterversammlung gebilligt, so ist das herrschende Unternehmen zur dezentralen Leitung der Untergesellschaft befugt, wobei es auf das Eigeninteresse der abhängigen GmbH verpflichtet bleibt und diese nicht schädigen darf. Die Bildung eines Vertragskonzerns bedarf der Zustimmung aller Gesellschaft

I I I . Besonderheiten bei kapitalistischen GmbH f s Der bisherigen Untersuchung wurde stets eine personalistische GmbH zugrunde gelegt und hiervon ausgehend die Gruppen(fort)bildung erheblichen Restriktionen unterworfen. Es fragt sich, ob es angebracht ist, diese Bindungen auch im Falle einer kapitalistisch strukturierten GmbH zu bejahen oder ob vielmehr davon auszugehen ist, daß eine solche Gesellschaft in größerem Maße der Begründung einer fremdunternehmerischen Herrschaft zu öffnen ist.

1. Mitwirkungsrechte

der Gesellschafter

im Rahmen der Gruppen(fort)bildung

Abweichungen von den dargestellten Grundsätzen könnten sich zunächst im Rahmen der hier befürworteten Mitwirkungsrechte der Gesellschafterversammlung ergeben. Im Hinblick auf zufällig bestehende oder satzungsmäßig ge-

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Gesellschaften mit beschränkter Haftung

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schaffene Zuständigkeiten der Gesellschaftergesamtheit im Zuge der Gruppenbildung bestehen im Prinzip keine Besonderheiten, außer daß bei rein kapitalistischen GmbH's gesellschaftsvertragliche Schutzklauseln typischerweise fehlen werden. So existieren i.d.R. keine Vinkulierungsbestimmungen, da ein offener Mitgliederkreis eines der typischen Merkmale kapitalistischer GmbH's ist. Größere Relevanz kommt der Realstruktur des in concreto betrachteten Verbandes hinsichtlich genereller Gesellschafterzuständigkeiten zu, d.h. bezüglich der Frage, ob es generell eines Konzernherrschaft tolerierenden Beschlusses der Gesellschafterversammlung bedarf.

a) Konzernrechtliches Wettbewerbsverbot Schon hinsichtlich des hier befürworteten konzernrechtlichen Wettbewerbsverbots zu Lasten eines im Innenverhältnis maßgebenden Gesellschafters stellt sich die Frage, ob dessen Geltung auf personalistische Gesellschaften zu beschränken ist. Für eine solche Betrachtung sprechen insbesondere die in einer Publikumsgesellschaft schwächer ausgeprägten Treuepflichten, denn bei Anlagegesellschaftern stehen hinsichtlich der Beteiligung an der Gesellschaft Vermögensinteressen im Vordergrund, während bei Unternehmergesellschaftern die Mitgliedschaft (teilweise) die Existenzgrundlage des Gesellschafters bildet 2 0 2 . Der von abhängigkeitsbegründenden Vorgängen betroffenen Minderheit wird hierdurch kein Unrecht angetan. Die Interessen der außenstehenden Anlagegesellschafter sind durch Austrittsrechte aus wichtigem Grund im Falle tatsächlich erfolgter oder unmittelbar bevorstehender schädigender Eingriffe des Herrschenden sicherzustellen, denn deren Vermögensinteressen werden hierdurch angemessen geschützt 2 0 3 . Gegen diesen Ansatz ließe sich jedoch einwenden, daß die Notwendigkeit eines präventiven Schutzes vor Wettbewerbstätigkeiten des maßgebenden Gesellschafters mit der spezifischen Struktur der GmbH und dem hieraus folgenden weitreichenden Einfluß des Herrschenden auf die Geschäftsführung sowie der durch die Konkurrenztätigkeit typischerweise erheblich erhöhten Gefahr einer illoyalen Ausnutzung dieser Stellung zu begründen sei; diese Risiken seien in einer kapitalistischen GmbH sogar größer als in einer strukturtypischen Gesellschaft, weil Anlagege-

202

Für eine entsprechende Begrenzung des konzernrechtlichen Wettbewerbs Verbots: Lutter/ Timm in NJW 1982, 409, 419 f.; Raiser in FS-Stimpel S.855, 864 f.; ders. (Kap.gesften) § 52 Rn.14, S.563; Sonntag (Konzernbildungs- und -leitungskontrolle) S.77 f.; Zöllner in Baumbach/ Hueck Anh. Konzernrecht Rn.21. 203 Siehe oben § 8 Β II 2, S.209 ff.; Raiser in FS-Stimpel S.855, 865; Sonntag (Konzernbildungs· und -leitungskontrolle) S.78; Wiedemann (Unternehmensgruppe) S.64 ff.

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3.Kap.: Konzernbildungskontrolle im abhängigen Unternehmen

sellschafter mangels entsprechender Sachkenntnisse zu einer effektiven Kontrolle typischerweise weniger in der Lage wären als im Unternehmen tätige Gesellschafter 2 0 4 . Das letzte Argument ist jedoch nicht stichhaltig, denn wenn ihm zu folgen wäre, müßte man auch und gerade bei einer AG einen Präventivschutz in der dargestellten Form gegenüber Konkurrenztätigkeiten befürworten, da dort idealtypischerweise nur solche Kleinanleger mit geringer Sachkenntnis beteiligt sind. Damit würde man sich aber in Widerspruch zur gesetzlichen Wertung der §§ 311 ff. AktG stellen, welche für die AG im Falle faktischer Konzernierung ein Bestandschutzsystem ohne generellen Präventivschutz vorsehen. Im übrigen sind die gegen die Ablehnung eines satzungsunabhängigen Wettbewerbsverbots vorgebrachten Argumente jedoch zutreffend. Im Unterschied zur AG, wo bereits aufgrund der strikten Kompetenzordnung, vor allem angesichts der starken Stellung des Vorstandes (§§ 76, 84, 119 II AktG), institutionelle Hindernisse gegen eine umfassende Herrschaftsausübung durch einen Mehrheitsgesellschafter bestehen, kann ein herrschender GmbH-Gesellschafter in die Geschäftsführung der Gesellschaft regelmäßig lenkend eingreifen und so selbst deren Geschäftspolitik auf seine Konzerninteressen abstimmen. Daher ist die Begrenzung des konzernrechtlichen Wettbewerbsverbots nur in ganz eindeutig rein kapitalistisch verfaßten Gesellschaften mit stark institutionalisierter Binnenordnung veranlaßt. Es ist insbesondere erforderlich, daß keine geschäftsführungsbezogenen Sonderrechte des herrschenden Unternehmens existieren bzw. dieses auch nicht selbst Geschäftsführer ist und auch das Weisungsrecht der Gesellschafterversammlung gegenüber der Geschäftsleitung abbedungen wurde, so daß die Konzernspitze ihre gesellschaftsfremden Sonderinteressen, ebenso wie bei einer AG, nur mittelbar über die Wahrnehmung der Personalhoheit durchsetzen kann. Regelmäßig wird zudem die Existenz eines fakultativen Aufsichtrates und eine eindeutig kapitalistische Beteiligungsstruktur notwendig sein, um ein satzungsunabhängiges Konkurrenzverbot zu verneinen. Das Vorhandensein einer auch erheblichen Zahl von Anlagegesellschaftern reicht i.d.R. nicht aus, wenn neben diesen mit Ausnahme des Herrschenden noch andere Unternehmer-Gesellschafter an der GmbH beteiligt sind. Eine überwiegend kapitalistische Beteiligungsstruktur der Zielgesellschaft kann jedoch im Einzelfall im Rahmen der materiellen Inhaltskontrolle des "Konzernierungsbeschlusses" Bedeutung erlangen. Hierdurch wird eine flexible Problemlösung ermöglicht.

204

So sehr anschaulich: Winter (Mitgliedschaftl. Treuebindungen) S.251 f.; zust. Grauer (Konzernbildungskontrolle) S.94; Riegger in BB 1983, 90, 91.

§ 9 Gesellschaften mit beschränkter Haftung

293

Hervorzuheben ist in diesem Zusammenhang, daß die hier befürwortete Beschränkung des satzungsunabhängigen Wettbewerbsverbots nur die Ausweitung dieses Verbots auf maßgebende Gesellschafter betrifft; am amtsbezogenen Wettbewerbsverbot für Gesellschafter-Geschäftsführer ist auch bei derartigen GmbH's ausdrücklich festzuhalten (vgl. insbesondere § 88 AktG).

b) Konzernierungsverbot Aus dem Dargelegten folgt, daß bei kapitalistischen, stark institutionalisierten GmbH's auch kein Konzernierungsverbot aus der Treuepflicht abgeleitet werden kann, denn die im Falle der einfachen faktischen Konzernierung befürwortete Gesellschafterzuständigkeit zur Legitimation einer derartigen Herrschaftsausübung beruht letztlich auf strukturellen Erwägungen 2 0 5 . Es stellt sich auch hier die Frage, ob man über reine Anlagegesellschaften mit entsprechender Binnenordnung hinaus auch andere atypische GmbH's aus der hier befürworteten Legitimationsbedürftigkeit der Konzernbildung herausnehmen muß. Eine geringe Zahl von rein kapitalmäßig beteiligten Gesellschaftern jedenfalls wird der Annahme einer umfassenden Konzernbildungskontrolle nicht entgegenstehen, denn in einer solchen GmbH sind die Treuepflichten trotzdem stark ausgeprägt; sie ist, wenn man sich vergegenwärtigt, daß auch das Personengesellschaftsrecht solche Gesellschaften - nämlich die KG - kennt, mit einer PersG hinreichend vergleichbar. Aber auch jenseits einer solchen Struktur ist eine weitgehende Einschränkung der Kompetenz der Gesellschafterversammlung, über konzernbildende Maßnahmen zu beschließen, nicht veranlaßt, da andernfalls unlösbare Abgrenzungsprobleme entstünden. Einer ungewöhnlichen Beteiligungsstruktur ist im Rahmen der (materiellen) Beschlußanforderungen Rechnung zu tragen. Der qualifiziert-faktische Konzern ist in jedem Fall eine unzulässige Konzernierungsform; dieser Befund ist von strukturellen Erwägungen völlig unabhängig, so daß auch bei rein kapitalistischen GmbH's die dargestellten Abwehransprüche bestehen, denn das Recht der faktischen Konzernbeziehungen gestattet lediglich dezentrale Leitungsstrukturen 2 0 6 .

205 Siehe oben § 9 Β I 3 b aa (1), S.260 ff.; wie hier Raiser (Kap.gesften) § 52 Rn.14, S.563; Sonntag (Konzernbildungs- und leitungskontrolle) S.85; Wiedemann (Unternehmensgruppe) S.64 f. - a.A. Grauer (Konzernbildungskontrolle) S.l26. 206 Siehe oben § 9 Β I 3 c bb (1), S.268 f. Während man dieses Verbot bei personalistischen Gesellschaften aus der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht ableiten kann und sollte, ist im Falle kapitalistischer Gesellschaften, namentlich bei AG'en, zur Begründung auf die gesetzliche Wertung der §§ 291 ff. AktG zurückzugreifen, wonach bei solchen Gesellschaften die Ausübung faktischer Konzernherrschaft grundsätzlich ohne entsprechende Legitimation der Gesellschafterge-

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3.Kap.: Konzernbildungskontrolle im abhängigen Unternehmen

c) Zwischenergebnis Strukturelle Besonderheiten ergeben sich nur im Rahmen der generellen Gesellschafterzuständigkeiten. Bei reinen Publikums-GmbH's mit stark institutionalisierter Kompetenzordnung besteht weder ein konzernrechtliches Wettbewerbsverbot zu Lasten maßgebender Gesellschafter noch ein allgemeines Konzernierungsverbot. Allerdings ist auch hier die Bildung eines qualifiziert-faktischen Konzerns unzulässig.

2. Anforderungen

an den Gesellschafterbeschluß

Bedarf es hiernach auch bei atypischen GmbH's meist eines "Konzernierungsbeschlusses", so ist vor allem zu fragen, inwieweit sich für solche nicht völlig atypisch strukturierten Gesellschaften Besonderheiten im Rahmen der Beschlußvoraussetzungen ergeben.

a) Formelle Anforderungen Bezüglich der formellen Beschlußanforderungen haben strukturelle Aspekte grundsätzlich keine Rolle gespielt, so daß solche Beschlüsse auch bei GmbH's mit kapitalistischem Einschlag prinzipiell mit einfacher Mehrheit zu fassen sind, außer es steht das Abweichen von einer statutarischen Schutzklausel ohne Befreiungsvorbehalt in Rede. Das herrschende Unternehmen ist vom Stimmrecht ausgeschlossen. Etwas anderes gilt jedoch für völlig atypische, institutionalisierte GmbH's hinsichtlich der Bildung eines Vertragskonzerns. Hier bedarf es keiner einstimmigen Beschlußfassung gem. §§ 53 III GmbHG, 33 I, 2, 35 BGB analog. Vielmehr ist hier in Anbetracht der Vergleichbarkeit der Gesellschaft in ihrer Beteiligungsstruktur und Verfassung mit einer idealtypischen AG die Vorschrift des § 293 I AktG als Analogiegrundlage heranzuziehen 2 0 7 . Auch ein Stimmverbot

samtheit möglich ist, die umfassende Beherrschung der abhängigen Gesellschaft jedoch grundsätzlich nur auf vertraglicher Grundlage zulässig ist: Vgl auch Emmerich/Sonnenschein (KonzernR) § 20 IV 3, S.404 ff.; Krieger in MHdb./AG § 69 Rn.24; Raiser (Kap.gesften) § 53 Rn.38, S.590 f. 207 Eine solche Analogie zum Aktienrecht setzt jedoch in jedem Fall voraus, daß man den aussenstehenden Gesellschaftern gem. § 305 AktG analog die Möglichkeit gewährt gegen Abfindung aus der qualifiziert-faktisch konzernierten GmbH auszuscheiden bzw. gem. § 304 AktG analog einen angemessenen Ausgleich zu verlangen, denn mangels Fungibilität der GmbH-Anteile würden andernfalls die (überstimmten) Außenseiter, trotz umfassender Leitung der Gesellschaft durch den

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29

des Herrschenden gem. § 47 IV, 2 GmbHG wird man in einem solchen Falle wohl, um Wertungswidersprüche mit der Rechtslage bei der AG zu vermeiden (vgl. § 136 AktG), verneinen müssen.

b) Materielle Anforderungen Im Rahmen der materiellen Inhaltskontrolle des "Konzernierungsbeschlusses" kommen endgültig strukturelle Besonderheiten der konkret betrachteten GmbH zum Tragen. Bei reinen Anlagegesellschaften mit institutionalisierter Binnenstruktur stellt sich zunächst die Frage, ob der mit qualifizierter Mehrheit zu fassende Gesellschafterbeschluß zur Legalisierung eines Vertragskonzerns überhaupt einer Inhaltskontrolle unterliegt. Da überwiegend eine Beschlußkontrolle in sog. gesetzlich vorgeprägten Beschlußsituationen, also wenn das Gesetz die Bewertung der anläßlich der Beschlußfassung widerstreitenden Belange vorweggenommen hat, wie dies in Hinblick auf §§ 304 f. AktG namentlich im Falle der Begründung eines Vertragskonzerns angenommen wird, verneint wird 2 0 8 , wird man diese Frage wohl angesichts der hier bevorzugten weitgehenden Angleichung an die Rechtslage bei der AG verneinen müssen. Steht demgegenüber im Falle einer rein kapitalistischen GmbH die seltene Situation der Aufhebung einer statutarischen Schutzklausel in Rede, ist eine Beschlußkontrolle angesichts des beabsichtigten Schutzes der Gesellschaft vor einer fremdunternehmerischen Herrschaft zu bejahen. In Anbetracht der vom gesetzlichen Idealfall erheblich abweichenden Realstruktur der Gesellschaft und des damit einhergehenden geringeren Grades an Loyalitäts- und Rücksichtnahmepflichten ist jedoch der Kontrollmaßstab erheblich abzumildern, denn die Inhaltskontrolle ist Ausfluß der Treuepflichten der Gesellschafter 2 0 9 . An die Inhaltskontrolle sind darüber hinaus auch dann abgeschwächte Anforderungen zu stellen, wenn die Zielgesellschaft keine rein kapitalistische, aber auch keine weitgehend personalistisch GmbH darstellt. Ein solcher kapitalisti-

Herrschenden und den damit verbundenen Risiken, an die abhängige GmbH gebunden und so letztlich der Willkür des herrschenden Unternehmens ausgesetzt. 208 Die h.M. hält eine sachliche Rechtfertigung des Beschlusses zur Bildung eines Vertragskonzerns generell für nicht erforderlich: Vgl. OLG Frankfurt a.M. in AG 1991, 208, 210; Hirte (Bezugsrechtsausschluß und Konzernbildung) S. 144 ff., 191; Hüffer in Geßler/Hefermehl § 243 AktG Rn.55; ders. § 293 AktG Rn.6 f.; Koppensteiner in KK § 293 AktG Rn.51; Krieger in MHdb./AG § 70 Rn.25; Lutter in ZGR 1981, 171, 180; Timm in ZGR 1987, 403, 427 f. - a.A. Emmerich in AG 1991, 303, 307; ders./Sonnenschein (KonzernR) § 13 V 1 d a.E., S.232; Wiedemann (GesftsR) § 8 III 2 a, S.444 ff.; siehe auch oben § 4 Β II 3 b aa, S.96 f. 209 Siehe oben § 4 Β II 3 b, S.95 ff. Auf Einzelheiten dieses entschärften Kontrollmaßstabes ist im Zusammenhang mit der Rechtslage bei einer strukturtypischen AG als Zielgesellschaft zurückzukommen.

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3.Kap.: Konzernbildungskontrolle im abhängigen Unternehmen

scher Einschlag der GmbH ist im Rahmen der materiellen Beschlußkontrolle zu berücksichtigen und zwar derart, daß an das vom potentiell herrschenden Unternehmen vorzutragende Unternehmensinteresse, welches das Konzernierungsvorhaben sachlich gerechtfertigt erscheinen lassen soll, nicht ganz so strengen Anforderungen zu stellen sind und eventuelle Nebenvereinbarungen der Gesellschafter zum Ausschluß nachteiliger Einflußnahmen oder zur Kompensation der Beherrschungsfolgen in größerem Maße geeignet erscheinen, eine Konzerneinbindung der GmbH zu rechtfertigen, sofern diese grundsätzlich auch für die (künftige) Untergesellschaft vorteilhaft ist, und diesen Vorteilen ein nicht unerhebliches Gewicht zukommt. Allgemeingültige Grundsätze lassen sich in diesem Zusammenhang schwer formulieren. In Krisensituationen wird die Konzernierung regelmäßig gerechtfertigt erscheinen, wenn hierdurch das angeschlagene Unternehmen aus der Krise geführt werden kann. Auch soweit es um die Erhaltung oder Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit der GmbH geht, dürfte dies häufiger der Fall sein. Allerdings wird trotz dieses entschärften Kontrollmaßstabes die Zulässigkeit der Gruppenbildung eher die Ausnahme bleiben, soweit die konkret betrachtete künftig konzernabhängige GmbH nur einen kapitalistischen Einschlag hat. Wenn sie hingegen auf einen größeren, wechselnden Mitgliederkreis zugeschnitten ist und die Beteiligungen überwiegend Anlagecharakter haben, ohne daß die gesellschaftsinterne Binnenordnung nach dem Vorbild der AG ausgestaltet wurde, dürfte der Kontrollmaßstab weiter abzuschwächen sein, so daß sich das Regel-Ausnahmeverhältnis umkehrt und die Gruppenbildung vielfach zulässig ist, soweit die formellen Beschlußanforderungen erfüllt sind.

3. Ergebnis Im Falle atypischer GmbH's als potentiell beherrschten Unternehmen ist zu unterscheiden: Gravierende Abweichungen von den für idealtypische, personalistische GmbH's entwickelten Grundsätzen sind nur im Falle einer reinen Publikumsgesellschaft mit stark institutionalisierter Binnenordnung angebracht. Hier bestehen keine generellen Gesellschafterzuständigkeiten im Rahmen des Konzernierungsprozesses. Erst beim Übergang zum Vertragskonzern ist ein Gesellschafterbeschluß notwendig; der entsprechende Beschluß bedarf hier gem. § 293 I AktG analog einer 3 / 4 -Mehrheit, wobei die Konzernspitze an der Beschlußfassung mitwirken darf. Die Entscheidung unterliegt dann keiner strengen Inhaltskontrolle, sondern nur einer Mißbrauchskontrolle. Im übrigen kommt einem nicht unwesentlichen Abweichen der Realstruktur der GmbH von der gesetzlich zugrunde gelegten Idealstruktur nur im Rahmen des bei der materiellen Beschlußkontrolle anzulegenden Kontrollmaßstabes Bedeutung zu; dieser Kontrollmaßstab ist der Realstruktur des Verbandes entspre-

§ 9 Gesellschaften mit beschränkter Haftung

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chend abzumildern, d.h. je weiter sich eine GmbH vom Ideal einer personalistischen Gesellschaft entfernt, desto eher ist eine Konzernierung zulässig.

IV. Endergebnis Da zufällige Gesellschafterzuständigkeiten, welche eine Konzernbildungskontrolle ermöglichen, nur extrem selten existieren, hingegen aber die umfassende Möglichkeit besteht, eine Gruppenbildung durch satzungsmäßige Vorkehrungen auszuschließen, ist die Begründung eines effektiven Konzerneingangsschutzes vornehmlich Aufgabe der Satzung. Besteht ein solcher statutarischer Präventivschutz so bedarf ein Gruppenherrschaft ermöglichender Beschluß regelmäßig einer satzungsändernden Mehrheit. Auf die Realstruktur des Verbandes kommt es hierbei nicht an; nur im Rahmen der grundsätzlich sehr strengen inhaltlichen Überprüfung des Außenseiterbeschlusses kann ein kapitalistischer Einschlag der jeweils betrachteten Gesellschaft eine Rolle spielen, wobei es hierbei entscheidend auf den Grad der Abweichung von der gesetzlich zugrunde gelegten Idealstruktur ankommt. Generell ist ein mehrheitlich zu fassender Gesellschafterbeschluß zur Legitimierung des Gruppenaufbaus notwendig, wenn Abhängigkeit von einem Konkurrenten droht oder wenn das herrschende Unternehmen die Bildung eines Konzerns i.S.d. § 18 AktG beabsichtigt. Nur reine Anlagegesellschaften, in denen einem Unternehmens-Gesellschafter kein direkter Einfluß auf die Geschäftsleitung offen steht, werden aus der generellen Konzernbildungskontrolle ausgenommen. Im übrigen sind strukturelle Eigenheiten der jeweiligen Gesellschaft im Rahmen der Inhaltskontrolle des "Konzernierungsbeschlusses" zu beachten. Auch bei rein kapitalistischen GmbH's ist es verboten, daß der Konzernherr ohne Abschluß eines Beherrschungsvertrages dazu übergeht, das abhängige Unternehmen wie eine Betriebsabteilung zu leiten. Der Abschluß eines Unternehmensvertrages muß i.d.R. einstimmig gebilligt werden (§§ 53 III GmbHG, 33 I, 2, 35 BGB analog), bei reinen Publikumsgesellschaften mit institutionalisierter Verfassung genügt die Mehrheit des § 293 I AktG analog.

C. Rechtsschutzfragen Der erörterte Konzerneingangsschutz ist nur dann voll gewährleistet, wenn die (künftigen) Außenseiter gegen abhängigkeitsbegründende Aktivitäten, die ohne einen diese Konzernherrschaft tolerierenden Gesellschafterbeschluß oder auf Grundlage eines rechtswidrigen "Konzernierungsbeschlusses" entfaltet wer-

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3.Kap.: Konzernbildungskontrolle im abhängigen Unternehmen

den, mit prozessualen Mitteln vorgehen und so die Einhaltung der präventiven Schutzmechanismen erzwingen können. Der bereits erörterte Rechtsschutz gegen die Schaffung einer qualifiziert-faktischen Beherrschungslage bleibt hierbei außer Betracht.

I. Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche Zunächst zu dem Fall, daß der künftigen Konzernherrschaft jegliche Grundlage fehlt, d.h. entsprechende Maßnahmen ohne oder gar gegen ein ablehnendes Votum der Gesellschafterversammlung vollzogen werden. Setzt sich ein Gesellschafter über statutarische oder treuepflichtbedingte Abhängigkeitsbegründungs- bzw. Konzernierungsverbote hinweg und will er ohne Legitimation durch die Gesellschaftergesamtheit einen entsprechenden Tatbestand schaffen, so folgt aus der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht ein Unterlassungsanspruch, wenn ein derartiger Eingriff unmittelbar bevorsteht 2 1 0 . Sind solche Maßnahmen bereits vollzogen, so kann vom herrschenden Unternehmen, welches die GmbH verbotswidrig in den Unternehmensverbund geführt hat, Schadensersatz verlangt werden, wobei dieser Anspruch primär auf Rückgängigmachung der Abhängigkeit bzw. (qualifizierten) Konzernierung gerichtet ist (§ 249 BGB; Grundsatz der Naturalrestitution). Mit anderen Worten: Die rechtswidrig getätigten Rechtsgeschäfte, die zur Abhängigkeit oder Konzerneingliederung geführt haben, sind grundsätzlich rückabzuwickeln, so daß der ursprüngliche Zustand wieder hergestellt werden muß 2 1 Κ Falls eine solche Rückabwicklung nicht möglich ist oder sie achtenswerten Interessen der hiervon Betroffenen widerspricht 2 1 2 , muß das herrschende Unternehmen die

210 Binge (Gesfterklagen) S.131 ff.; Emmerich in AG 1987, 1, 2, 4 f.; ders. in Scholz Anh. Konzernrecht Rn.l04, 187; Koppensteiner in Rowedder Anh. § 52 GmbHG Rn.49 a.E.; Lutter/Hommelhoff Anh. § 13 GmbHG Rn.14, 20; Raiser (Kap.gesften) § 52 Rn.17, S.564; § 53 Rn.43, S.593; Sonntag (Konzernbildungs- und -leitungskontrolle) S.138 ff., 143 ff, 153 f.; ähnlich Zöllner in Baumbach/Hueck Anh. Konzernrecht Rn.l3a; siehe auch oben § 9 Β I 3 c bb (2) (b), S.269. 211 Emmerich in AG 1987, 1, 4; ders. in Scholz Anh. Konzernrecht Rn.l04, 184 ff; Fleck in ZHR 149 (1985), 387, 415 ff; Lutter/Hommelhoff Anh. § 13 GmbHG Rn.14; Schneider in Hommelhoff, u.a. (Hrsg.): Entwicklungen im GmbH-Konzernrecht S.121, 129 ff; Sonntag (Konzernbildungs· und -leitungskontrolle) S.140 f.; 145 ff; 152 ff; Zöllner in Baumbach/Hueck Anh. Konzernrecht Rn.9. 212 Vor allem wenn die verbotswidrige Herrschaftsbegründung im Wege des (Zu)Erwerbs von Mitgliedschaftsrechten erfolgte, ist zu beachten, daß die aus der Treuepflicht folgenden Pflichten zu Lasten des (dann) Herrschenden größer sind als die Bindungen, denen der veräußernde Gesellschafter unterworfen ist [siehe oben § 9, Β I 3 a bb (1) (b), S.257 f.], so daß es unbillig wäre, wenn man die Beteiligten für verpflichtet hielte, die Anteilsübertragung als solche rückabzuwik-keln, denn Pflichten zur Beseitigung des rechtswidrig geschaffenen Zustandes treffen nur das (dann) herrschende Unternehmen.

§ 9 Gesellschaften mit beschränkter Haftung

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fremdunternehmerische Herrschaftslage anderweitig beseitigen, und zwar indem es entweder auf die Herrschaftsmöglichkeit oder auf das anderweitige unternehmerische Engagement verzichtet, d.h. es muß entweder (teilweise) die die Beherrschung ermöglichende Beteiligung an der Zielgesellschaft veräußern bzw. in herrschaftsausschließende statutarische Vorkehrungen einwilligen oder sich von dem Unternehmen, in dem er außerhalb der GmbH unternehmerische Interessen verfolgt, trennen. Ein Schadensersatzanspruch in Geld kommt nur in Betracht, wenn eine derartige Naturalrestitution nicht möglich ist (§ 251 BGB) oder nach Rückgängigmachung der fremdunternehmerischen Beherrschungslage herrschaftsbedingte Nachteile für die Untergesellschaft verbleiben. Daneben können auch Schadensersatzansprüche gegen die Geschäftsleitung der GmbH entstehen (§§ 43, 52 G m b H G ) 2 1 3 . Anspruchsinhaber dieser Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche ist in erster Linie die GmbH selbst. Jedoch stehen Unterlassungsansprüche auch jedem Mitgesellschafter zu, da durch nichtlegitimierte gruppenbildende Maßnahmen auch die einzelnen übergangenen Gesellschafter in ihren Rechten verletzt werden 2 1 4 . Schadensersatzansprüche der einzelnen Gesellschafter existieren nur, wenn diesen ein zusätzlicher über die Vermögenseinbußen der GmbH hinausgehender Schaden entstanden ist. Im übrigen können sie die Ansprüche der GmbH geltend machen 2 1 5 . Daneben können Klagen der Mitgesellschafter auf Ausschluß des herrschenden Unternehmens aus der Gesellschaft oder auf Entzug der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefügnis ( § 3 8 GmbHG) in Betracht kommen 2 1 6 .

I I . Vorgehen gegen "Konzernierungsbeschlüsse" Wurde das Konzernierungsvorhaben durch einen entsprechenden Gesellschafterbeschluß gebilligt, so fragt es sich, wie gegen derartige Beschlüsse gerichtlich vorgegangen werden kann.

213

Siehe oben § 9 Β I 3 c bb (2) (b), S.271 f. Emmerich in AG 1987, 1, 5; ders. in Scholz Anh. Konzernrecht Rn.104; Sonntag (Konzernbildungs- und -leitungskontrolle) S.l39, 154; Zöllner in Baumbach/Hueck Anh. Konzernrecht Rn.l3a. 215 Dies folgt nach h.M. aus einer entsprechenden Anwendung der §§ 309 IV, 317 IV, 319 IV AktG oder zumindest aus den Grundsätzen der actio pro socio: Vgl. Monopolkommission 7.Hauptgutachten 1986/87 Tz.864; Emmerich in Scholz Anh. Konzernrecht Rn.190 ff.; ders./Sonnenschein (KonzernR) § 24 II 2 d bb, S.443; Koppensteiner in Rowedder Anh. § 52 GmbHG Rn.52; Lutter/Hommelhoff Anh. § 13 GmbHG Rn.15; K.Schmidt in ZGR 1981, 455, 475; Sonntag (Konzernbildungs- und -leitungskontrolle) S.140 f., 154; Zöllner in Baumbach/Hueck Anh. Konzernrecht Rn.15; ders. in ZGR 1988, 392, 410 f. 216 Siehe oben § 9 Β I 3 c bb (2) (b), S.271 ff. 214

3 . K a p . :

Konzernbildungskontrolle im abhängigen Unternehmen

/. Unwirksamkeit

des "Konzernierungsbeschlusses"

Wenn ein Konzernherrschaft billigender Gesellschafterbeschluß noch der Zustimmung einzelner Gesellschafter bedarf, fehlt ihm eine Wirksamkeits- und nicht etwa nur eine Rechtsmäßigkeitsvoraussetzung, so daß der Beschluß bis zur Einholung der fehlenden Zustimmung schwebend unwirksam ist 2 1 7 . Wirksamkeit tritt erst mit Zustimmungserteilung ein bzw. der Beschluß ist endgültig unwirksam, wenn diese verweigert wird, es sei denn, der zustimmungsberechtigte Gesellschafter ist aufgrund seiner Treuepflicht zur Billigung der Entscheidung verpflichtet. Eine derartige Zustimmungsbedürftigkeit besteht im Rahmen des Konzentrationsprozesses, wenn die Herrschaftsbegründung über eine Aufhebung oder Schaffung von Sonderrechten erfolgt (§35 BGB), sowie wenn die Bildung eines Vertragskonzerns in Rede steht (§§ 53 III GmbHG, 33 I, 2, 35 BGB analog). Die Unwirksamkeit des entsprechenden "Konzernierungsbeschlusses" kann im Wege der Feststellungsklage gem. § 256 ZPO geltend gemacht werden 2 1 8 .

2. Anfechtung des "Konzernierungsbeschlusses" Soweit die Ausübung der Konzernherrschaft durch einen wirksamen Mehrheitsbeschluß gebilligt wurde, kommen Klagen auf Unterlassung und Beseitigung einer Abhänigkeits- und Konzernlage nicht in Betracht, selbst wenn der "Konzernierungsbeschluß" rechtswidrig sein sollte, solange nicht zuvor gegen den den Konzernverbund tolerierenden Beschluß gerichtlich vorgegangen wurde. Dementsprechend muß eine solche rechtswidrige Entschließung zunächst gem. §§ 246, 243 AktG analog angefochten werden 2 1 9 . Die Beschlußanfechtung kann sowohl auf formelle Rechtsverstöße, wie ein Zuwiderhandeln gegen Stimmverbote oder einen Streit über die erforderlichen Beschlußmehrheiten, als auch auf inhaltliche Mängel, insbesondere eine Verletzung der materiellen Beschlußvoraussetzungen, gestützt werden. Liegt ein Nichtigkeitsgrund vor, so ist Nichtigkeitsklage zu erheben (vgl. §§ 249, 241 AktG analog).

217

Vgl. hierzu umfassend Raiser in Hachenburg Anh. § 47 GmbHG Rn.21 ff.; K.Schmidt in Scholz (7.Aufl.) § 45 GmbHG Rn.53 ff. 218 BGHZ 15, 177, 181; Koppensteiner in Rowedder § 47 GmbHG Rn.72; Lutter/Hommelhoff Anh. § 47 GmbHG Rn.3; Raiser in Hachenburg Anh. § 47 GmbHG Rn.23; KSchmidt in Scholz (7.Aufl.) § 45 GmbHG Rn.59; Zöllner in Baumbach/Hueck Anh. § 47 GmbHG Rn.10; K.Schmidt a.a.O.; Zöllner a.a.O. wollen darüber hinaus die Nichtigkeitsklage gem. § 249 AktG analog gewähren. 219 Siehe zur Anfechtungsklage im GmbH-Recht oben § 6 C II 1, S.l79 f.

§ 9 Gesellschaften mit beschränkter Haftung

301

D. Zusammenfassung der Ergebnisse Das wichtigste Beherrschungsmittel im GmbH-Recht ist die Mehrheitsherrschaft. Daneben kommen aber noch andere Herrschaftsgrundlagen in Betracht, insbesondere geschäftsftihrungsbezogene Sonderrechte, aber auch eine anderweitige Verstärkung des mit der Beteiligung verbundenen Einflußpotentials. Grundvoraussetzung eines effektiven konzernrechtlichen Präventivschutzes ist das Bestehen von Mitwirkungsrechten der Gesellschafterversammlung im Rahmen der Gruppen(fort)bildung. Nach allgemeinem GmbH-Recht bestehen solche Gesellschafterzuständigkeiten in drei Fällen, nämlich wenn die Herrschaftsbegründung im Wege der Kapitalerhöhung mit Bezugsrechtsausschluß oder mittels Schaffung statutarischer Sonderrechte erfolgt bzw. wenn ein Gesellschafter-Geschäftsführer eine Konkurrenztätigkeit verfolgen will. Im übrigen besteht die umfassende Möglichkeit, die Gesellschaft durch satzungsmässige Vorkehrungen dagegen zu schützen, daß sie abhängiger Teil eines Unternehmensverbundes wird, wobei namentlich die Einführung einer Anteilsvinkulierung gem. § 15 V GmbHG ggf. i.V.m. einem Vorkaufsrecht, die Schaffung von Höchststimmrechten und die Begründung eines (weitgefaßten) Wettbewerbsverbots zu nennen sind. Solche Klauseln haben den großen Vorteil, daß es zu einer Aufhebung und damit zur Begründung einer Abhängigkeit der GmbH von einem fremden Unternehmen stets eines Gesellschafterbeschlusses mit qualifizierter Mehrheit bedarf, so daß die Gesellschafter entscheiden können, ob sie die mit der Fremdherrschaft einhergehenden Risiken um etwaiger Vorteile in Kauf nehmen wollen. Sieht die Satzung selbst eine Befreiungsmöglichkeit vor, so genügt für den erforderlichen Gesellschafterbeschluß die einfache Mehrheit gem. § 47 I GmbHG. Das potentiell herrschende Unternehmen darf an der Abstimmung über das Konzernierungsvorhaben nicht mitwirken (§ 47 IV GmbHG). Darüber hinaus unterliegt die Entscheidung strengen materiellen Beschlußvoraussetzungen, so daß sich die Begründung von Gruppenherrschaft vielfach als rechtswidrig erweisen wird. Ist die Zielgesellschaft eine kapitalistisch strukturierte GmbH, so ist der Kontrollmaßstab abzumildern. Fehlen statutarische Schutzklauseln so ist i.d.R. trotzdem eine Mitwirkung der Gesellschafterversammlung erforderlich, denn hier unterliegt ein maßgebender Gesellschafter einem konzernrechtlichen Wettbewerbs- und damit im Ergebnis einem Abhängigkeitsbegründungsverbot. Nichtkonkurrierenden Unternehmensgesellschaftern ist zumindest die Eingliederung der abhängigen GmbH in einen von ihm geführten Konzern untersagt, was angesichts des § 18 I, 3 AktG regelmäßig dazu führt, daß bereits die Abhängigkeitsbegründung von der Gesellschaftergesamtheit gebilligt werden muß. Der Gesellschafterbeschluß bedarf der einfachen Mehrheit, die potentielle Obergesellschaft unterliegt einem Stimmverbot und es hat eine, angesichts des Fehlens statutarischen Schut-

21 Liebscher

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3.Kap.: Konzernbildungskontrolle im abhängigen Unternehmen

zes jedoch etwas abgemilderte, Inhaltskontrolle stattzufinden. Für völlig atypische GmbH's gelten diese Bindungen nicht. Unabhängig von der Realstruktur der GmbH ist ein qualifiziert-faktischer Konzern generell unzulässig. Zur Begründung eines Vertragskonzerns ist bei personalistischen Gesellschaftern analog §§ 53 III GmbHG, 33 I, 2, 35 BGB die Zustimmung aller Gesellschafter notwendig; bei kapitalistischen, institutionell verfaßten GmbH's ist hingegen die qualifizierte Mehrheit des § 293 I AktG ausreichend. Gegen nicht legitimierte Konzernierungsvorhaben können sich die Außenseiter-Gesellschafter mit Unterlassungs- und Beseitigungsansprüchen wehren. Daneben kommen Schadensersatzansprüche in Betracht. Gegen unwirksame Gesellschafterbeschlüsse, mit denen die Konzernherrschaft legitimiert werden soll, steht die Feststellungsklage gem. § 256 ZPO zur Verfügung. Im übrigen müssen rechtswidrige Konzernierungsbeschlüsse gem. § 246 AktG analog angefochten werden, um das (potentiell) herrschende Unternehmen daran zu hindern, auf der Grundlage des rechtswidrigen Beschlusses die Konzernierung der GmbH zu betreiben. Zusammenfassend läßt sich sagen, daß regelmäßig ein effektiver konzernrechtlicher Präventivschutz besteht, wenn eine GmbH als Zielgesellschaft fungiert, der dazu fuhrt, daß eine GmbH nur in seltenen Fällen gegen den Widerstand der Mitgesellschafter in (Konzern)Abhängigkeit von einem Unternehmensgesellschafter geführt werden kann.

§ 10 Personengesellschaften PersG'en sind nach dem gesetzlichen Ideal, wie mehrfach betont, Arbeitsund Haftungsgemeinschaften mit einer geringen Zahl von Mitgliedern, welche sich prinzipiell ungefähr gleich stark gegenüberstehen, denn alle gewichtigen gesellschaftsinternen Entscheidungen sind der Gesamtheit der Gesellschafter zugewiesen und können von Gesetzes wegen nur im gegenseitigen Einvernehmen getroffen werden. Schon diese Tatsachen zeigen, daß die gesetzestypische PersG nicht konzernoffen angelegt ist, sondern die Einbindung der Gesellschaft in eine Unternehmensgruppe in einem auffälligen Spannungsverhältnis zu ihren Strukturmerkmalen und der Ausgestaltung ihrer inneren Ordnung steht.

A. Besonderheiten des Personengesellschafts-Konzernrechts Aufgrund dessen sind die kapitalgesellschaftsrechtlichen Kategorien des Konzernrechts vor allem hinsichtlich der in Frage kommenden Beherrschungmittel und der Unterscheidung nach Konzernierungsgraden nicht ohne weiteres auf das PersG-Konzernrecht übertragbar.

I. Beherrschungsmittel im Personengesellschaftsrecht Im folgenden wird zunächst von Interesse sein, wann überhaupt die Beherrschung einer PersG möglich ist, denn Abhängigkeit einer PersG von einem Unternehmensgesellschafter ist, wie angedeutet, nichts Selbstverständliches.

1. Gesetzlicher Regelfall Im Gegenteil: Im gesetzlichen Regelfall ist eine PersG (weitgehend) konzernresistent \ d.h. ein fremdunternehmerisch tätiger Gesellschafter kann diese nicht ohne weiteres unter seinen Einfluß bringen. Ein Abhängigkeitsverhältnis basiert, der Regelung der §§ 16, 17 II AktG entsprechend, regelmäßig auf einer

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21»

So Löffler

(Abh. PersG) S.12; vgl. auch K.Schmidt (GesftsR) § 17 II 3, S.412 f.

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3.Kap.: Konzernbildungskontrolle im abhängigen Unternehmen

Mehrheitsbeteiligung eines unternehmerische Sonderinteressen verfolgenden Gesellschafters. Bei den PersG'en existiert jedoch im gesetzlichen Regelfall, anders als im Kapitalgesellschaftsrecht, kein zwingender Zusammenhang zwischen Kapitalanteil, Stimmrecht und Entscheidungsgewalt, denn für alle Entscheidungen der Gesellschafter gilt prinzipiell das Einstimmigkeitsprinzip (§§ 709 I, 2 BGB, 119 1 HGB) und, selbst wenn gesellschaftsvertraglich Mehrheitsbeschlüsse zugelassen werden, ist die Mehrheit grundsätzlich nach der Zahl der Gesellschafter zu berechnen (§ 119 II HGB). Eine "Mehrheitsbeteiligung" reicht daher bei einer dem gesetzlichen Leitbild entsprechenden PersG nicht aus, um beherrschenden Einfluß eines Unternehmensgesellschafters zu vermitteln 2 , weshalb die Vermutungsregel des § 17 II AktG überwiegend im PersG-Konzernrecht für unanwendbar gehalten wird 3 . Als Grundlage einer gesicherten, gesellschaftsrechtlich vermittelten Einflußnahmemöglichkeit auf die Geschäftsführung einer PersG i.S.d. § 17 AktG könnte daher im gesetzlichen Regelfall - Unternehmensqualität im konzernrechtlichen Sinne vorausgesetzt - höchstens die mit der Stellung als persönlich haftender Gesellschafter verbundene Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis in Betracht kommen 4 . Jedoch bestehen zu dieser Position idealtypisch erhebliche Gegengewichte, welche den Einfluß eines geschäftsführenden Unternehmensgesellschafters weitgehend kompensieren: Ist er nicht der einzige geschäftsführungsberechtigte Gesellschafter, so kann ihm diese Stellung allein keinen beherrschenden Einfluß vermitteln, denn alle anderen Mitgeschäftsführer können gem. §§ 711, 1 BGB, 115 1 2.Hs. HGB seinen Maßnahmen widersprechen, so daß er verpflich2 Bei PersG'en kann es im gesetzlichen Regelfall schon begrifflich keine Mehrheitsbeteiligung geben, da der Kapitalanteil lediglich eine Rechnungsgröße darstellt, die den Wert der jeweiligen Beteiligung des Gesellschafters am Gesellschaftsvermögen ausdrückt. Der Beteiligungswert ist beispielsweise im Falle der Gewinnverteilung (§§ 120 ff. HGB) von Bedeutung. Geschäftsanteile, aus denen sich Stimmrechte im Rahmen von Entschließungen der Gesellschaftergesamtheit ergeben, gibt es hingegen im Rahmen des gesetzlichen Normalstatuts bei PersG'en nicht: Vgl. Heck (PersG'en im Konzern) S.109 f.; Koppensteiner in KK § 16 AktG Rn.13; Schießl (Beherrschte PersG) S.7 f.; Würdiger in GK (3.Aufl.) § 16 AktG Anm.i 1. 3 Baumgartl (Konzernbeherrschte PersG) S.6; Emmerich in FS-Stimpel S.743, 744 f.; ders. in Heymann § 105 HGB Rn.l 12; ders./Sonnenschein (KonzernR) § 26 IV 1, S.491 f.; Gerkeler (Pers.gesfl. Konzern) S.137 ff.; Kleindiek (Strukturvielfalt im PersG-Konzern) S.5 f.; Martens in Schlegelberger Anh. § 105 HGB Rn.ll; Schneider in BB 1975, 1353, 1354; ders. in ZGR 1975, 253, 276 ff.; Ulmer in ders. (Hrsg): Probleme des Konzernrechts S.26, 34 f.; ders. in GK Anh. § 105 HGB Rn.28 - a.A. Baumbach/Hueck § 16 AktG Rn.3; Koppensteiner in KK § 17 AktG Rn.79 f., die von einer Widerlegung der Abhängigkeitsvermutung im Falle einer dem gesetzlichen Idealbild entsprechenden PersG ausgehen; siehe auch Löffler (Abh. PersG) S.10 ff., 19, der § 17 II AktG (allenfalls) bei einer PersG mit weitgehend kapitalistischer Realstruktur für anwendbar hält. 4 Burbach (Konzernabh. Pers.handelsG) S.l00; Löffler (Abh. PersG) S.12; Low (Abh.keit der Pers.handelsG) S.62; Schießl (Beherrschte PersG) S.10 f.; Ulmer in ders. (Hrsg.): Probleme des Konzernrechts S.26, 37 f.

§ 10 Personengesellschaften

305

tet ist, die in Rede stehende Geschäftsfiihrungsentscheidung zu unterlassen. Auch ein Ausschluß dieses Widerspruchsrechts genügt regelmäßig nicht, um eine gesicherte Herrschaftsposition zu begründen. Denn einem widerstrebenden Mitgeschäftsführer stehen noch andere Möglichkeiten zur Verfügung, um den Unternehmensgesellschafter daran zu hindern, seinen Willen innerhalb der Gesellschaft dauerhaft durchzusetzen 5 , insbesondere da dieser selbst zur Geschäftsführung berechtigt ist und so selbst, unabhängig vom Willen des Unternehmensgesellschafiters, Geschäftsführungsmaßnahmen treffen kann. Ferner ist zu berücksichtigen, daß zur Vornahme von ungewöhnlichen Geschäften gem. §§ 116, 164 HGB die Zustimmung aller Gesellschafter erforderlich ist, so daß auch insoweit die Gesellschaft nicht dem Willen des Unternehmensgesellschafters unterworfen ist. Aus diesem Grunde genügt es grundsätzlich auch nicht, wenn das herrschende Unternehmen als einziger Gesellschafter geschäfitsführungsbefugt ist. Zur Beherrschung der Gesellschaft ist in diesem Falle vielmehr erforderlich, daß sich der Einfluß des herrschenden Unternehmens auch auf den Bereich der betriebsungewöhnlichen Geschäftsführungsmaßnahmen erstreckt 6 , was nur dann denkbar ist, wenn die Binnenordnung der Gesellschaft abweichend vom gesetzlichen Leitbild ausgestaltet wurde. Es ist angesichts der personengesellschaftsrechtlichen Hemmnisse nur in Ausnahmefällen denkbar, daß ein Unternehmensgesellschafter überhaupt eine gefestigte Einflußnahmemöglichkeit i.S.d. § 17 AktG zu erlangen vermag, solange die innere Ordnung der PersG nicht abweichend vom gesetzlichen Modell ausgestaltet wurde. Eine Abhängigkeit der PersG ist jedoch auch ohne gesellschaftsvertragliche Modifikation der gesetzestypischen Binnenordnung dann denkbar, wenn die generell mit der Gesellschafterstellung verbundenen Einflußnahmemöglichkeiten auf die Geschäftsführung ausnahmsweise durch weitere rechtliche oder tatsächliche Umstände derart verstärkt werden, daß ein Unternehmensgesellschafter eine gesicherte Herrschaftsstellung erlangt 7 .

2. Anderweitige Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrages Anders ist dies jedoch, wenn die Binnenordnung der Gesellschaft durch entsprechende Vereinbarungen im Gesellschaftsvertrag abweichend vom dispositi5 Burbach (Konzernabh. Pers.handelsG) S.101; Martens in Schlegelberger Anh. § 105 HGB Rn.ll; Schießl (Beherrschte PersG) S. 10. 6 Martens in Schlegelberger Anh. § 105 HGB Rn.l 1 a.E.; Stehle (Gesfter.schutz gg. fremdunternehmerischen Einfluß) S.59 f.; Zöllner in ZGR 1977, 319, 334 a.E.; scheinbar auch Löffler (Abh. PersG) S.ll f. - a.A. Baumgartl (Beherrschte PersG) S.l6; Burbach (Konzernabh. Pers.handelsG) S.101 f.; Gerkeler (Pers.gesftl. Konzern) S.138 ff.; Low (Abh.keit der Pers.handelsG) S.62; Schießl (Beherrschte PersG) S.l 1, 64 in Fn.5; Schneider in ZGR 1977, 335, 346 f. 7 Siehe oben § 2 A III 2 a, S.18 ff.; vgl. auch Schießl (Beherrschte PersG) S.10.

3.Kap.: Konzernbildungskontrolle im abhängigen Unternehmen

ven Gesetzesrecht ausgestaltet wurde, z.B. indem Mehrheitsbeschlüsse zugelassen werden und außerdem nach Kapitalanteilen anstatt nach Köpfen abgestimmt wird; in dieser Situation ist eine Mehrheitsherrschaft eines fremdunternehmerisch tätigen Gesellschafters denkbar 8 . Bei einer solchen Ausgestaltung des Gesellschaftsverhältnisses hat die Abhängigkeitsvermutung des § 17 II AktG auch im Personengesellschaftsrecht ihre Berechtigung. Wichtigstes Beherrschungsmittel neben der vom gesetzlichen Leitbild abweichenden Ausgestaltung des Abstimmungsmodus ist die alleinige Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis eines Unternehmensgesellschafters 9 , sofern sich das Geschäftsführungsrecht auch auf außergewöhnliche Geschäftsführungsmaßnahmen erstreckt bzw. über solche Entscheidungen mehrheitlich Beschluß gefaßt wird und der Unternehmensgesellschafter auch die Gesellschafterversammlung beherrscht. Daneben sind aber auch andere Vereinbarungen dazu geeignet, ein Abhängigkeitsverhältnis zu begründen, z.B. ein Sonderrecht eines Unternehmensgesellschafters zur Entziehung der Geschäftsfühungs- und Vertretungsmacht oder ein gesellschaftsvertraglich begründetes Weisungsrecht eines Gesellschafters gegenüber dem Geschäftsführenden 1 0 . Als eigentliche Quelle der Abhängigkeit erweist sich daher bei PersG'en anders als bei Kapitalgesellschaften (beinahe) immer der Gesellschaftsvertrag, d.h. die Gesellschafter können die Machtverhältnisse innerhalb der Gesellschaft weitgehend privatautonom ausgestalten und auf diesem Wege einem Unternehmensgesellschafter beherrschenden Einfluß auf die PersG sichern bzw. überhaupt die Chance einer solchen Beherrschungsmöglichkeit schaffen oder auch die Entstehung eines Abhängigkeits- und Konzernverhältnisses weitgehend ausschließen n .

8 Emmerich in FS-Stimpel S.743, 745; ders./Sonnenschein (KonzernR) § 3 II 5 c, S.69 f.; § 26 IV 1, S.491 f.; Gerkeler (Pers.gesftl. Konzern) S.144; Heck (PersG'en im Konzern) S.l 10 f.; Martens in Schlegelberger Anh. § 105 HGB Rn.ll; Stehle (Gesfter.schutz gg. fremdunternehmerischen Einfluß) S.57 ff.; Ulmer in GK Anh. § 105 HGB Rn.28. 9 Kleindiek (Strukturvielfalt im PersG-Konzern) S.6; Koppensteiner in KK § 17 AktG Rn.68; Schießl (Beherrschte PersG) S.10 f. Vgl. zur Abhängigkeit einer KG von einem Kommanditisten durch Einräumung eines Weisungsrechts in Geschäftsfuhrungsfragen oder Übertragung rechtsgeschäftlicher Vertretungsmacht: BGHZ 17, 392, 394; 51, 198, 201; Kleindiek a.a.O.; Löffler (Abh. PersG) S.12 f.; Schießl (Beherrschte PersG) S.l 1 f. 10 Zus.fassend zu den denkbaren Beherrschungsmitteln: Burbach (Konzernabh. Pers.handelsG) S.lOOff. 11 Baumgartl (Konzernbeherrschte PersG) S.l5 ff., 78 ff.; Emmerich in FS-Stimpel S.743, 745; ders. in Heymann § 105 HGB Rn.l 12; ders./Sonnenschein (KonzernR) § 3 II 5 c, S.69 f.; Heck (PersG'en im Konzern) S.l 10 ff.; Kleindiek (Strukturvielfalt im PersG-Konzern) S.5 ff.; Löffler (Abh. PersG) S.10 ff.; Koppensteiner in KK § 17 AktG Rn.68; Martens in Schlegelberger Anh. § 105 HGB Rn.10 a.E.; Schießl (Beherrschte PersG) S.8 ff.; Schneider in ZGR 1975, 253, 276 ff.; Ulmer in GK Anh. § 105 HGB Rn.28.

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3. Ergebnis Das Personengesellschaftsrecht bietet im gesetzlichen Regelfall angesichts des Einstimmigkeitsprinzips und der Beteiligung aller Gesellschafter an der Geschäftsführung einen (fast) umfassenden Schutz gegen die Begründung einer Abhängigkeits- und Konzernlage. Erst wenn die innere Ordnung der PersG erheblich abgeändert wird, beispielsweise durch Einführung des Mehrheitsprizips, die Abbedingung der Mitwirkungsrechte der übrigen Gesellschafter in Geschäftsführungsfragen oder die Schaffung von Sonderrechten, ist es möglich, eine PersG zu beherrschen. Grundlage einer beherrschenden Stellung eines Unternehmensgesellschafters ist daher im Personengesellschaftsrecht i.d.R. eine entsprechende Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrages der Zielgesellschaft. Allerdings kommt eine solche, die Entstehung von Abhängigkeits- und Konzernlagen begünstigende Gestaltung der gesellschaftlichen Binnenordnung keineswegs selten vor; gerade Mehrheitsentscheidungen werden im Interesse einer flexiblen Unternehmensführung häufig, bei einer GmbH & Co. KG gar regelmäßig vorgesehen 1 2 . Hat ein Gesellschafter erst einmal eine beherrschende Stellung innerhalb der PersG erlangt, so ist seine Leitungsmacht oftmals, vor allem wenn er selbst alleiniger Geschäftsführer ist oder er über geschäftsführungsbezogene Sonderrechte verfügt, umfassender als sie selbst im Vertragskonzern der AG je sein könnte. Denn das Personengesellschaftsrecht kennt, im Gegensatz zum Aktienrecht, keine strenge Kompetenzverteilung auf verschiedene Gesellschaftsorgane, welche nur mittelbare Einflußnahmen auf die Geschäftsführung erlaubt. Vielmehr kann das herrschende Unternehmen, sofern es zugleich die Geschäfte der abhängigen PersG führt oder es direkt auf die Geschäftsführung einwirken kann, Maßnahmen, die seinen Konzerninteressen dienen, unmittelbar selbst vornehmen, ohne irgendwelche Weisungen erteilen zu müssen 1 3 . Selbst wenn ein derartiger direkter Einfluß auf die Geschäftsführung nicht existiert, besteht bei entsprechender Modifikation der gesellschaftsinternen Binnenordnung, ebenso wie bei der GmbH, für ein herrschendes Unternehmen die Möglichkeit, über die von ihm dominierte Gesellschafterversammlung lenkend in die Geschäftsführung einzugreifen.

12 Vgl. die empirische Untersuchung von Horst (Gesch. führung, Vertretung und Beschlußfassung bei Pers.handelsG'en) S.218 ff., 523 ff. 13 So sehr anschaulich: Baumgartl (Konzernbeherrschte PersG) S. 19; Gerkeler (Pers.gesftl. Konzern) S.155 f.; Huber in ZHR 152 (1988), 1, 22; Löffler (Abh. PersG) S.13; Low (Abh.keit der Pers.handelsG) S.l 19 f.

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3.Kap.: Konzernbildungskontrolle im abhängigen Unternehmen

II. Unterscheidung nach Konzernierungsgraden Bei einer Kapitalgesellschaft als (Konzern)Herrschaft unterworfenem Unternehmen wird üblicherweise zwischen faktischen und Vertragskonzernen und innerhalb der auf Ausübung tatsächlicher Herrschaftsmacht basierenden Unternehmensverbindungen zwischen den Fällen der schlichten Abhängigkeit und denen der einfachen bzw. qualifiziert-faktischen Konzernierung unterschieden. Ob diese Kategorien ohne weiteres auch für das Personengesellschaftsrecht übernommen werden können, ist jedoch zweifelhaft. Vor allem vor dem Hintergrund der unmittelbaren Einwirkungsmöglichkeiten des herrschenden Unternehmens auf die Geschäftsführung der beherrschten PersG wird überwiegend davon ausgegangen, daß es hier nur zwei relevante Verbundsformen gibt: Einerseits die konzernfreie Abhängigkeit und andererseits die Fälle der (Vertrags)Konzernbildung 1 4 . Demgegenüber hat jüngst Kleindiek dafür plädiert, auch für den PersG-Konzern stärker zwischen verschiedenen Konzernierungsstufen zu unterscheiden 1 5 . Daher stellt sich die Frage, inwieweit auch im Personengesellschaftsrecht zwischen verschiedenen Konzernierungsgraden unterschieden werden kann bzw. muß.

1. Ausgangspunkt Eingangs wurde dargelegt, daß Unternehmensverträgen der in §§ 291 ff. AktG angesprochen Art im Personengesellschaftsrecht keine eigenständige Bedeutung zukommt, denn regelmäßig gewährt der Gesellschaftsvertrag der abhängigen PersG selbst dem herrschenden Unternehmen die einflußreiche Position und nimmt insoweit den Charakter eines Beherrschungsvertrages an 1 6 . Diese oben nicht näher begründete Erkenntnis folgt aus der Tatsache, daß in einer abhängigen PersG die Herrschaftsmacht eines Unternehmensgesellschafters regelmäßig auf seinem gesellschaftsvertraglich begründeten Einfluß auf die Geschäftsführung der Gesellschaft beruht. Er hat i.d.R. entweder selbst die Geschäftsführungsbefugnis inne oder er kann, etwa mittels gesellschaftsvertraglicher Sonderrechte, bestimmenden Einfluß auf die Geschäftsführenden nehmen. Auch die prinzipiell mögliche Begründung einer Mehrheitsherrschaft gründet sich auf eine entsprechende privatautonome Ausgestaltung des Gesellschafts-

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Baumgartl (Konzernbeherrschte PersG) S.60 ff., 70 ff.; Emmerich/Sonnenschein (KonzernR) § 26 V 2, S.492 f.; Löffler (Abh. PersG) S.l7 ff., 52 ff., 164 f.; Martens in Schlegelberger Anh. § 105 HGB Rn.23, 31 ff; Reuter in ZHR 146 (1982), 1, 9 ff; Ulmer in GK Anh. § 105 HGB Rn.33, 36, 59. 15 Kleindiek (Strukturvielfalt im PersG-Konzern) S.17 ff, 67 ff, 315 ff; vgl. auch Emmerich in FS-Stimpel S.743, 750 ff. 16 Siehe oben § 2 Β II 1 b bb, S.29 f. (vgl. auch die Nachweise in Fn.78).

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Verhältnisses. Mit anderen Worten: Die Machtverhältnisse innerhalb der PersG unterliegen der privatautonomen Gestaltungsmacht der Gesellschafter, weshalb es grundsätzlich keines die gesellschaftsinterne Kompetenzordnung überlagernden Unternehmensvertrages zur Begründung umfassender Leitungsmöglichkeiten bedarf und die Figur eines "faktischen" Konzerns im kapitalgesellschaftsrechtlichen Sinne im Personengesellschaftsrecht bereits begrifflich verfehlt ist 1 7 . Hinzu kommt, daß bei PersG'en nach h.M. jede Form der einheitlichen Leitung (Konzernbildung i.S.d. § 18 AktG) einer Billigung durch alle Gesellschafter bedarf 1 8 . Beides scheint in der Tat, zumindest bei oberflächlicher Betrachtung, dafür zu sprechen, daß das Personengesellschaftsrecht nur zwei konzern-rechtliche Verbundsformen kennt.

2. Leitungsmacht des herrschenden Unternehmens Die Schlußfolgerung der h.M., daß bei PersG'en lediglich zwischen abhängigen und konzernierten PersG'en zu unterscheiden sei und nach weiteren Konzernierungsgraden nicht differenziert werden könne, ist jedoch nicht zwingend. Vielmehr kann man innerhalb der Gruppe konzernierter PersG'en durchaus zwischen einfach und qualifiziert beherrschten Tochtergesellschaften unterscheiden, denn der grundlegende Unterschied zwischen dem Grad der Unterwerfung unter den fremdunternehmerischen Willen der Obergesellschaft darf auch bei PersG'en, unabhängig von den Voraussetzungen, die zur Begründung einer Konzernherrschaft erfüllt sein müssen, nicht überspielt werden 1 9 . Der Gegenmeinung liegt die Vorstellung zugrunde, daß die Überlagerung oder Verdrängung des Gesellschaftsinteresses der Untergesellschaft das charakteristische Merkmal jeder Konzernbeziehung i.S.d. § 18 AktG sei 2 0 ; Grundlage dieses Ansatzes ist also die Interpretation des Konzerntatbestandes als Zustand qualifizierter Beherrschung. Gegenüber dieser Gedankenführung ist jedoch auf das allgemeine konzernrechtliche Prinzip zu verweisen, daß das herrschende Unternehmen sein Einflußpotential sowohl im Falle schlichter Abhängigkeit als auch bei (einfacher) Konzernierung der Zielgesellschaft nur unter strikter Wahrung des Eigeninteresses des abhängigen Unternehmens nutzen darf. Erst im Falle einer (legalisierten) qualifizierten Beherrschung ist es zuläs-

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So sehr anschaulich: Kleindiek (Strukturvielfalt im PersG-Konzern) S.20. So die Begründung von Emmerich/Sonnenschein (KonzernR) § 26 V 2 a, S.492; Himer in GK Anh. § 105 HGB Rn.36; siehe auch oben § 5 Β II 3 b bb (1), S.138 ff. (vgl. auch die Nachweise in Fn.78). 19 Siehe oben § 2 A III 2 c, S.21 f. 20 So insbes. Ulmer in ders. (Hrsg.): Probleme des Konzernrechts S.26, 50; ders. in GK Anh. § 105 HGB Rn.33, 59; siehe auch oben § 9 Β I 3 b aa (1), S.261 (vgl. die Nachweise in Fn.129). 18

3.Kap.: Konzernbildungskontrolle im abhängigen Unternehmen

sig, daß der Herrschende die abhängige Gesellschaft (voll) in die von ihm definierte Konzernpolitik einbindet und so diese seinen Konzerninteressen dienstbar macht 2 1 . Selbst wenn jede Konzernierung einer PersG einer Zustimmung aller Gesellschafter bedürfte, was im weiteren noch genauer zu untersuchen ist, so ist damit noch lange nicht entschieden, ob die Obergesellschaft diese auch qualifiziert, d.h. unter Mißachtung von deren Eigeninteresse leiten darf; vielmehr müßte dann der Konzernierungsbeschluß selbst den Umfang zulässiger Eingriffe in die Geschäftspolitik der Zielgesellschaft festlegen, also bestimmen, ob eine einfache oder qualifizierte Beherrschung gestattet ist. Zwei weitere Erwägungen stützen dieses Ergebnis: Auch bei PersG'en besteht prinzipiell die Möglichkeit einer Mehrheitsherrschaft, wenn das Gesellschaftsverhältnis entsprechend ausgestaltet ist, so daß ein Mehrheitsgesellschafter diesen mittelbaren Einfluß auf die Geschäftsführung durchaus in konzernstiftender Art und Weise nutzen kann, ohne daß damit zugleich die Möglichkeit bestehen muß, die PersG umfassend beherrschen zu können, denn eventuell begründet die privatautonom modifizierte Binnenordnung der PersG ja auch institutionelle Hindernisse gegen eine intensive Konzernleitung. Die hier befürwortete Differenzierung zwischen verschiedenen Konzernierungsgraden ist also mehr als reine "Prinzipienreiterei", sondern durchaus auch durch bestimmte Fallgestaltungen angezeigt. Darüber hinaus stützt ein Vergleich mit Wirkungsweise und Funktionen des GmbH-rechtlichen Beherrschungsvertrages die hier befürwortete Lösung: Ein maßgebender GmbH-Gesellschafter kann ähnlich einem einflußreichen Personengesellschafter über das Weisungsrecht der Gesellschafterversammlung in die Geschäftsführung der Gesellschaft lenkend eingreifen. Bei solchen Eingriffen unterliegt er jedoch einem umfassenden Schädigungsverbot, welches erst bei Begründung eines Vertragskonzerns, also im Falle zulässiger qualifizierter Beherrschung aufgehoben wird. Erst in diesem Falle kann die GmbH also zulässigerweise den Sonderinteressen des herrschenden und der mit diesem verbundenen Unternehmen dienstbar gemacht werden. Gerade die umfassende Konzernherrschaft legitimierende Wirkung der durch die Mitgesellschafter regelmäßig einvernehmlich gebilligten qualifizierten Beherrschung bewirkt also den entscheidenden Interessenumbruch innerhalb der Untergesellschaft 2 2 ; diesen inhaltlichen Unterschied zwischen einfa-

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So sehr anschaulich: Kleindiek (Strukturvielfalt im PersG-Konzern) S.37 ff.; ähnlich Gerkeler (Pers.gesftl. Konzern) S.l64 ff.; siehe auch oben § 2 Β II, III, S.24 ff. 22 So sehr anschaulich: Kleindiek (Strukturvielfalt im PersG-Konzern) S.23 ff. Siehe zu dieser Funktion des GmbH-rechtlichen Beherrschungsvertrages oben § 8 A II 1 b, S.194 ff.; vgl. auch BGH in AG 1992, 192, 194 (Siemens); Baumgartl (Konzernbeherrschte PersG) S.56 ff.; Burbach (Konzemabh. Pers.handelsG) S.l 19 ff.; Emmerich in Scholz Anh. Konzernrecht Rn.237; ders./ Sonnenschein (KonzernR) § 25 IV 1, S.469 f.; Hommelhoff (Konzernleitungspflicht) S.259; Kort (Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge im GmbHR) S.45 ff.; Kropff m FS-Semler S.517, 527 ff.; Lutter/Timm in NJW 1982, 409, 412 a.E.; Paschke in ZHR 152 (1988), 263, 272 ff.; Prie-

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cher und qualifizierter Beherrschung muß man auch im Personengesellschaftsrecht angemessen würdigen.

3. Ergebnis Daher ist im folgenden, ebenso wie bei der GmbH, nach Konzernierungsgraden zu differenzieren. Unterschieden werden muß zwischen den Fällen der reinen Abhängigkeit und denen der einfachen und qualifizierten Beherrschung, wobei letzterer Fall als personengesellschaftsrechtlicher Vertragskonzern aufzufassen ist und demnach hier nicht von primärem Interesse ist.

B. Konzernrechtlicher Präventivschutz im Personcngesellschaftsrecht Ausgehend von dem Anliegen dieser Arbeit, den Schutz der Gesellschafter einer in einen Unternehmensverbund als abhängigen Part eintretenden Gesellschaft durch präventive Mitwirkungsrechte zu verbessern, ist auch hier zunächst, nach den Zuständigkeiten der Gesellschaftergesamtheit im Rahmen der Entstehung und Intensivierung von Gruppenherrschaft zu fragen. Wenn solche Kompetenzen im Rahmen der Gruppen(fort)bildung bestehen, so ist für den entsprechenden Beschluß der Gesellschafterversammlung grundsätzlich Einstimmigkeit erforderlich. Die damit im Regelfall notwendige Zustimmung aller Gesellschafter zu dem abhängigkeitsbegründenden oder -intensivierenden Vorgang verwirklicht die stärkste denkbare Form eines Präventivschutzes, da es zu einem erzwungenen Konsens über den (Konzern)Verbund k o m m t 2 3 . Jedoch ist es bei PersG'en im Grundsatz ohne weiteres möglich, daß eventuell gegebene zufällige oder generelle Gesellschafterzuständigkeiten anläßlich der Entstehung oder Vertiefung des Konzernkonflikts gesellschaftsvertraglich gänzlich beseitigt werden bzw. daß anstelle des Einstimmigkeitsprinzip Mehrheitsbeschlüsse zugelassen werden. Hieraus folgt, daß sich die Konzernbildungsproblematik im Personengesellschaftsrecht grundlegend anders darstellt als im Kapitalgesellschaftsrecht: Während es bei der GmbH darum ging, ihre prinzipielle Konzernoffenheit durch Schutzklauseln oder treuepflichtbedingte Verbote der Ausnutzung einer maßgebenden Gesellschafterstellung zu beseitigen und die Effektivität des dadurch begründeten Präventivschutzes

ster in Hommelhoff, u.a. (Hrsg.): Entwicklungen im GmbH-Konzernrecht S.l51, 157 f.; Olmer in ZHR 148 (1984), 391,410; Zöllner in ZGR 1992, 173, 186 ff. 23 So sehr anschaulich: Löffler (Abh. PersG) S.64; Reuter in ZHR 146 (1982), 1, 18 f.

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3.Kap.: Konzernbildungskontrolle im abhängigen Unternehmen

durch formelle und insbesondere materielle Beschlußanforderungen sicherzustellen, heißt konzernrechtlicher Präventivschutz bei den PersG'en, soweit sich entsprechende Zuständigkeiten der Gesellschafterversammlung im Rahmen des Konzernierungsprozesses begründen lassen, in erster Linie Verhinderung einer gesellschaftsvertraglichen Abbedingung von entsprechenden Mitwirkungsrechten der Gesellschaftergesamtheit und Sicherung des Einstimmigkeitsprinzips anläßlich der Beschlußfassung über das intendierte Konzernierungvorhaben 2 4 . Daher stellt sich im Anschluß an die Untersuchung, inwieweit ein Beschluß der Gesellschaftergesamtheit zur Tolerierung der Unternehmensverbindung notwendig ist, die Frage nach den Grenzen einer anderweitigen gesellschaftsvertraglichen Regelung der diesbezüglichen Kompetenzen der Gesellschafterversammlung bzw. vor allem der im Rahmen eines solchen "Konzernierungsbeschlusses" erforderlichen Zustimmung aller Gesellschafter. Allerdings läßt sich eine solche strikte Trennung zwischen der Erörterung eventueller Gesellschafterzuständigkeiten anläßlich der Gruppen(fort)bildung und der Frage nach einer Abdingbarkeit entsprechender Mitwirkungsrechte nicht voll verwirklichen, vor allem weil sich im gesetzlichen Regelfall bereits umfängliche zufällige Kompetenzen der Gesellschaftergesamtheit ergeben und sich dementsprechend die Problematik einer eventuell notwendigen generellen Konzern(fort)bildungskontrolle erst bei erheblicher gesellschaftsvertraglicher Modifikation der gesetzlichen Binnenordnung der PersG in voller Schärfe zeigt. Angesichts der weitgehenden gesellschaftsvertraglichen Gestaltungsfreiheit können darüber hinaus keine ernst zu nehmenden Zweifel daran aufkommen, daß Zuständigkeiten der Gesellschafterversammlung im Rahmen des Gruppenaufbaus, die sich aus allgemeinem Gesellschaftsrecht ergeben, abdingbar sind. Daher soll lediglich die Abdingbarkeit genereller Mitwirkungsrechte bzw. die Zulässigkeit von diesbezüglichen Mehrheitsentscheidungen gesondert behandelt wird; im übrigen wird auf diese Frage im Rahmen der allgemeinen Untersuchung entsprechender Mitwirkungsrechte anläßlich der Gruppenbildung mitbehandelt.

I. Mitwirkungsrechte der Gesellschafter im Rahmen der Gruppen(fort)bildung Mitwirkungsrechte der Gesellschaftergesamtheit können sich im Rahmen des Konzernierungsprozesses zufälligerweise oder generell ergeben oder beabsichtigt durch Aufnahme entsprechender gesellschaftsvertraglicher Vorkehrungen geschaffen werden.

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So sehr anschaulich: Löffler

(Abh. PersG) S.64 f.

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1. Zufällige Gesellschafterzuständigkeit Die Tatsache, daß eine Abhängigkeit einer PersG (fast) ausschließlich dann denkbar ist, wenn der Gesellschaftsvertrag die Gesellschaft beherrschenden Einflüssen geöffnet hat, zeigt, daß schon die Begründung einer Abhängigkeitslage i.S.d. § 17 AktG, welche meistens Vorstufe zur Bildung eines Konzerns i.S.d. § 18 AktG ist, bzw. mit der in Anbetracht der Regelung des § 18 I, 3 AktG eine Konzernbildung meistens einhergeht, oftmals nur unter Mitwirkung aller Personengesellschafter möglich ist. Mit anderen Worten: Im Personengesellschaftsrecht liegt anders als im Falle einer GmbH der Schwerpunkt etwaiger Mitwirkungsrechte der Mitgesellschafter eher im Bereich der zufälligen, nach allgemeinem Gesellschaftsrecht bestehenden Zuständigkeiten im Rahmen der Begründung einer Abhängigkeits- und Konzernlage.

a) Herrschaftsbegründung Entsprechend der dargestellten Grundtypen von Entstehungstatbeständen einer Abhängigkeitslage, soll zunächst der Fall der nachträglichen Herrschaftsbegründung betrachtet werden.

aa) Veränderung der gesellschaftsvertraglichen Ordnung Da die Beherrschung einer PersG (fast) ausnahmslos erst möglich ist, wenn der Gesellschaftsvertrag eine solche zuläßt, wird ein Abhängigkeitsverhältnis häufig dadurch entstehen, daß sich die Machtverhältnisse innerhalb der Gesellschaft im Zuge einer Änderung des Gesellschaftsvertrages zugunsten eines Unternehmensgesellschafters verschieben, beispielsweise indem das Mehrheitsprinzip eingeführt und zukünftig nach Kapitalanteilen abgestimmt werden soll, so daß dem Hauptkapitalgeber von nun an die Beschlußmehrheit in der Gesellschafterversammlung zufällt oder indem herrschaftsbegründende Sonderrechte geschaffen werden. Soweit es auf diesem Wege zur Entstehung einer Abhängigkeitslage kommt, ist dieser Vorgang hinsichtlich eines Präventivschutzes zugunsten der künftigen Außenseiter unproblematisch, denn eine entsprechende Vertragsänderung ist grundsätzlich nur im allseitigen Einvernehmen möglich.

bb) Anteilsübertragung Zu einer unkontrollierten Gruppenbildung kann es dementsprechend nur dann kommen, wenn der Gesellschaftsvertrag seiner Ausgestaltung nach die

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3.Kap.: Konzernbildungskontrolle im abhängigen Unternehmen

Gesellschaft für beherrschende Einflüsse geöffnet hat, ohne daß diese Vertragsgestaltung im Hinblick auf einen konkreten abhängigkeitsbegründenden Vorgang geschaffen wurde. Das heißt aber nicht, daß dann regelmäßig keine Mitwirkung der (Mit)Gesellschafter hieran erforderlich wäre: Wenn etwa der Gesellschaftsvertrag Mehrheitsbeschlüsse zuläßt und bestimmt, daß nach Kapitalanteilen abgestimmt werden soll, so ist die Begründung einer Mehrheitsherrschaft eines Unternehmensgesellschafters durch (Zu)Erwerb von Mitgliedschaftsrechten im Wege der Anteilsübertragung denkbar. Allerdings ist ein solcher Mitgliedschaftswechsel bei einer PersG nicht mit einer solchen Selbstverständlichkeit, wie im GmbH-Recht, möglich. Eine Gesellschafternachfolge unter Lebenden stellt bei einer PersG im Prinzip den Austritt mit gleichzeitigen Neueintritt eines Gesellschafters dar und kann auch rechtlich so vollzogen werden (sog. Doppelvertrag). Der Eintritt des neuen Gesellschafters bedarf dann eines Aufnahmevertrages mit allen Gesellschaftern der PersG 2 5 . Die Mitgliedschaft kann aber auch unmittelbar vom ausscheidenden auf den eintretenden Gesellschafter durch ein (gesellschaftsrechtliches) Verfügungsgeschäft übertragen werden (vgl. § 413 BGB) 2 6 . Wichtig in dem hier zur Debatte stehenden Zusammenhang ist, daß ein solcher Mitgliedschaftswechsel jedoch grundsätzlich nicht ohne Mitwirkung der Mitgesellschafter möglich ist, d.h. daß die Mitgliedschaft in einer PersG regelmäßig kein frei übertragbares Recht ist. Vielmehr gilt, daß der Gesellschafterwechsel, da er die personelle Zusammensetzung des Gesellschafterkreises verändert und somit unmittelbar die Beziehungen zwischen den Gesellschaftern berührt, welche ja regelmäßig durch enge persönliche Verbundenheit gekennzeichnet sind, die Zustimmung aller Gesellschafter erfordert, so daß auch dieser Vorgang hinsichtlich eines (konzernrechtlichen) Präventivschutzes unproblematisch i s t 2 7 . Jedoch kann die Zustimmung zur Anteilsübertragung auch im voraus vor allem auch generell oder in einem bestimmten Rahmen bzw. unter bestimmten Voraussetzungen bereits im Gesellschaftsvertrag erteilt werden 2 8 . Auf diesem

25 RGZ 83, 312, 314 f.; 128, 172, 176; BGHZ 44, 229, 231; Hueck (GesftsR) § 10 III 1, S.75; K.Schmidt in Schlegelberger § 105 HGB Rn.182; Ulmer in MK § 719 BGB Rn.13 ff., jew. m.w.N. 26 BGHZ 13, 179, 181 ff.; 44, 229, 231; 81, 82, 84; Hueck (GesftsR) § 10 III 2, S.75 f.; Kühler (GesftsR) § 6 IV 4 c, S.64; K.Schmidt in Schlegelberger § 105 HGB Rn.184 ff.; ders. (GesftsR) § 45 III 3, S.l090 f.; Ulmer in MK § 719 BGB Rn.19 ff., jew. m.w.N. 27 BGHZ 13, 179, 181; 24, 106, 114; 77, 392, 394; 81, 82, 84; BGH in WM 1986, 832, 833; Baumbach/Duden/Hopt § 124 HGB Anm.2 B; Emmerich in Heymann § 109 HGB Rn.33; Hueck (GesftsR) § 10 III 2, S.76; K.Schmidt in Schlegelberger § 105 HGB Rn.l86; ders. (GesftsR) § 45 III 2 b, S.1089; Ulmer in GK § 105 HGB Rn.306 ff.; vgl. im Kontext mit der Konzernbildungsproblematik Low (Abh.keit der Pers.handelsG) S. 170 ff.; Schießl (Beherrschte PersG) S.36 f. 28 Ausführlich hierzu Hueck (GesftsR) § 10 III 2, S.76; KSchmidt in Schlegelberger § 105 HGB Rn.l 86, 191, 194 (ganz h.M.) - a.A. im Hinblick auf konzernrechtlich relevante Tatbestände Schießl (Beherrschte PersG) S.36 f., der fur eine restriktive Auslegung solcher Klauseln plädiert

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Wege kann erreicht werden, daß die Geschäftsanteile an der PersG frei übertragen werden können. Zusammenfassend stellt sich die Rechtslage hinsichtlich einer Anteilsübertragung im Personengesellschaftsrecht im Gegensatz zur GmbH so dar: Während die Übertragung des GmbH-Geschäftsanteils prinzipiell frei ist und nur durch satzungsmäßige Regelung von einer Mitwirkung der Gesellschafterversammlung abhängig gemacht werden kann (vgl. § 15 I, V GmbHG), ist die Verfügung über einen OHG- bzw. KG-Anteil grundsätzlich von der Zustimmung aller Mitgesellschafter abhängig, wobei jedoch der Gesellschaftsvertrag die Zustimmung entbehrlich machen und anderweitige Erfordernisse, beispielsweise eine Zustimmung durch Mehrheitsentscheidung, aufstellen kann; zum Schutz der Personengesellschafter ist also der Anteil von Gesetzes wegen vinkuliert.

b) Aufnahme einer anderweitigen unternehmerischen Betätigung Ist es hingegen nach den oben dargestellten Grundsätzen zur Entstehung einer Beherrschungslage zugunsten eines sog. Privatgesellschafters gekommen, so kann die PersG durch einen gesellschaftsexternen Akt in Abhängigkeit gebracht werden: Die Aufnahme einer anderweitigen unternehmerischen Tätigkeit durch den maßgebenden Gesellschafter. Allerdings unterliegt auch dieser Vorgang oftmals einer Kontrolle durch die Mitgesellschafter, denn die §§ 112, 161 II HGB erlauben einem unbeschränkt persönlich haftenden Gesellschafter, nur mit Zustimmung der übrigen Gesellschafter in Wettbewerb zu der PersG zu treten. Die Norm des § 112 HGB ist, wie bereits erörtert, eine gesetzliche Konkretisierung der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht, weshalb auch der geschäftsführende Gesellschafter einer GbR einem Konkurrenzverbot unterliegt 2 9 . Hingegen erstreckt sich das Wettbewerbsverbot nach dem Gesetzeswortlaut nicht auf einen Kommanditisten (§ 165 HGB). Ein Gesellschafter, der dem gesetzlichen Verbot des § 112 HGB unterliegt, bedarf demnach, wenn er eine dieser Bindung zuwiderlaufende Tätigkeit aufzunehmen beabsichtigt, einer Befreiung von dieser Beschränkung seiner wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit durch die Mitgesellschafter. Verboten sind neben der Teilnahme an einer gleichartigen Handelsgesellschaft mit persönlicher Haftung jegliche Geschäfte im Handelzweig der PersG: und meint, daß eine Klausel, welche die Anteilsübertragung generell gestatte, angesichts der Gefahren einer Abhängigkeitslage i.S.d. § 17 AktG die Begründung einer solchen Lage nicht erlaube, sondern daß der Gesellschaftsvertrag expressis verbis auch diesen Fall der freien Übertragbarkeit der Geschäftsanteile unterstellen müsse. 29 Hadding in Soergel § 705 BGB Rn.73; Keßler in Staudinger Vorbem. § 705 BGB Rn.62; Ulmer in MK § 705 BGB Rn.l83, 186, 194 ff.

3.Kap.: Konzernbildungskontrolle im abhängigen Unternehmen

Der Begriff "Geschäfte" ist weit zu verstehen und umfaßt auch die Tätigkeit als Leitungsorgan in einer GmbH oder AG, die Geschäfte im Handelszweig der PersG tätigt bzw. eine sonstige leitende Tätigkeit in einer solchen Gesellschaft 3 0 sowie die maßgebende Beteiligung an einem Konkurrenzunternehmen, gleich welcher Rechtsform 3 1 , so daß die wichtigsten Entstehungstatbestände von Unternehmensverbindungen in den Anwendungsbereich des Wettbewerbsverbots fallen und letzteres somit taugliches Instrument eines konzernrechtlichen Präventivschutzes ist, sofern sich das intendierte anderweitige unternehmerische Engagement des (potentiellen) Unternehmensgesellschafters auf ein Konkurrenzunternehmen bezieht 3 2 . § 112 HGB bietet jedoch keinen Schutz vor der Entstehung einer fremdunternehmerischen Beherrschungslage, wenn das (künftig) herrschende Unternehmen beabsichtigt, sich auf einem Dritten Markt zu betätigen, d.h. wenn Ziel des unternehmerischen Doppelengagements eine Betätigung in einem oder eine maßgebende Beteiligung an einem Unternehmen ist, welches nicht in Wettbewerb zu der PersG steht 3 3 . Das Verbot des § 112 HGB ist darüber hinaus abdingbar, so daß ihm auch insofern lediglich eine eingeschränkte Schutzwirkung zukommt 3 4 .

c) Zwischenergebnis Die Herrschaftsbegründung über eine PersG erfordert regelmäßig die Mitwirkung aller Gesellschafter; im gesetzlichen Regelfall ist demnach eine unkontrollierte Schaffung einer Beherrschungslage nicht möglich. Nur wenn die gesellschaftsvertragliche Ordnung die PersG beherrschenden Einflüssen öffnet, kann es nachträglich zur Entstehung einer Abhängigkeitslage kommen, wobei dann aber eine Herrschaftserlangung durch (Zu)Erwerb von Mitgliedschaftsrechten prinzipiell ebenfalls der Zustimmung der Mitgesellschafter unterliegt. 30 BGH in WM 1972, 1229, 1230, bzgl. einer Betätigung als Handelsvertreter; Baumbach/Duden/Hopt § 112 HGB Anm.l B; Martens in Schlegelberger § 112 HGB Rn.10; Ulmer in GK § 112 HGB Rn.23. 31 BGHZ 89, 162, 169 f. (Heumann/Oglivy); OLG Nürnberg in BB 1981, 452; Martens in Schlegelberger § 112 HGB Rn.9; Ulmer in GK § 112 HGB Rn.25. 32 Siehe zu weiteren Einzelheiten des Umfangs des Wettbewerbsverbots oben § 9 Β I 1 b, S.225 ff. 33 Vgl. zu § 112 HGB als Mittel eines konzernrechtlichen Präventivschutzes: Baumgartl (Konzernbeherrschte PersG) S.29 ff.; Burbach (Konzernabh. Pers.handelsG) S.l52 ff.; Emmerich in AG 1991, 303, 309; ders./Sonnenschein (KonzernR) § 4 VI 2 b bb, S.107; § 26 V 1, S.493 f.; Kleindiek (Strukturvielfalt im PersG-Konzern) S.254 f.; Löffler (Abh. PersG) S.65 ff.; Low (Abh.keit der Pers.handelsG) S.143 f.; Martens in Schlegelberger Anh. § 105 HGB Rn.24; Schießl (Beherrschte PersG) S.37 ff.; Ulmer in GK Anh. § 105 HGB Rn.41 f. 34 Baumbach/Duden/Hopt § 112 HGB Anm.2 A; Emmerich in Heymann § 112 HGB Rn.16; Martens in Schlegelberger § 112 HGB Rn.26; Schießl (Beherrschte PersG) S.39; Ulmer in GK § 112 HGB Rn.31.

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Keinen Präventivschutz gegen einen nachträglichen Selbständigkeitsverlust bietet das Personengesellschaftsrecht i.d.R. nur dann, wenn neben der eine Herrschaft ermöglichenden Vertragsgestaltung auch der Mitgliedschaftswechsel kraft gesellschaftsvertraglicher Regelung frei gestellt wird. Im übrigen ist eine Beherrschung i.S.d. § 17 AktG nur denkbar, wenn das mit der Beteiligung an der PersG verbundene Einflußpotential eines fremdunternehmerisch tätigen Gesellschafters durch rechtliche oder tatsächliche Umstände verstärkt wird. Existiert bereits eine maßgebende Stellung eines Personengesellschafters, ist vielfach trotzdem eine Mitwirkung der Mitgesellschafter im Rahmen der Begründung einer Abhängigkeitslage i.S.d. § 17 AktG notwendig. Denn persönlich haftende Gesellschafter einer OHG/KG und geschäftsführende Gesellschafter einer GbR unterliegen einem gesetzlichen (vgl. § 112 HGB) bzw. aus der Treuepflicht abgeleiteten Konkurrenzverbot, so daß die Aufnahme eines unternehmerischen Engagements in einem Unternehmen, welches in Wettbewerb zu der PersG steht, im gesetzlichen Regelfall ohne entsprechenden Dispens der Mitgesellschafter unzulässig ist. Insgesamt hat sich gezeigt, daß der Begründung einer fremdunternehmerischen Beherrschungslage nach allgemeinem Personengesellschaftsrecht erheblich größere Widerstände begegnen als bei einer GmbH, denn i.d.R. muß die Gesellschafterversamlung stets an diesem Vorgang mitwirken.

2. Beabsichtigte Gesellschafterzuständigkeit Selbst wenn sich die PersG fremdunternehmerischen Einflüssen geöffnet und vor allem den Mitgliedschaftswechsel von Restriktionen frei gestellt hat, heißt das nicht, daß die Gesellschafter sich nicht vor einem Selbständigkeitsverlust "ihrer" Gesellschaft schützen könnten. Diese können angesichts der im Innenverhältnis herrschenden Vertragsfreiheit in vielfältiger Weise Vorsorge dagegen treffen, daß die PersG später in Abhängigkeit von einem Unternehmensgesellschafter gerät. Die wichtigsten Mittel für einen solchen beabsichtigten, gesellschaftsvertraglichen Präventivschutz sind Zustimmungsvorbehalte für die Abtretung von Geschäftsanteilen, weitgefaßte Wettbewerbs- bzw. unternehmerische Tätigkeitsverbote und Ausschlußklauseln gegenüber fremdunternehmerisch tätigen Gesellschaftern 3 5 . Ob hingegen Stimmrechtsbeschränkungen 35

Siehe ausführlich zu der Funktionsweise solcher Schutzkautelen oben § 9 Β I 2, S.228 ff.; vgl. auch Emmerich in AG 1991, 303, 309 f.; ders./Sonnenschein (KonzernR) § 4 VI 2 b aa, S. 106; Gerkeler (Pers.gesftl. Konzern) S.312 ff.; speziell zu einer gesellschaftsvertraglichen Erweiterung des Wettbewerbsverbots gem. § 112 HGB: BGHZ 37, 381, 384; Baumbach/Duden/ Hopt § 112 HGB Anm.2 A; Martens in Schlegelberger § 112 HGB Rn.29 f.; Stehle (Gesfter.schutz gg. fremdunternehmerischen Einfluß) S.86 f.; Ulmer in GK § 112 HGB Rn.34.

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Liebscher

3.Kap.: Konzernbildungskontrolle im abhängigen Unternehmen

bzw. -ausschlüsse möglich sind, ist auf der Basis der Kernbereichslehre in der bisher überwiegend vertretenen Form, soweit es um sog. kernbereichsrelevante Mitwirkungsrechte geht, zweifelhaft, meines Erachtens jedoch zu bejahen, wenn der Einfluß eines herrschenden Unternehmensgesellschafters auf bestimmte zentrale Unternehmensbereiche zur Sicherung des Eigeninteresses einer beherrschten PersG ausgeschlossen werden s o l l 3 6 . Soweit solche Schutzklauseln in den Gesellschaftsvertrag aufgenommen wurden, ist es möglich, die PersG trotz Begründung einer prinzipiellen fremdunternehmerischen Beherrschbarkeit durch den Gesellschaftsvertrag (beinahe) lückenlos vor einer Einbeziehung in eine Unternehmensgruppe zu schützen, da ein (potentiell) herrschendes Unternehmen stets von solchen Bindungen befreit werden muß, bevor es die Gesellschaft zur abhängigen Konzerntochter machen kann, so daß die (künftig) außenstehenden Gesellschafter in die Lage versetzt werden, selbst für den Erhalt der Selbständigkeit "ihrer" Gesellschaft oder gegebenenfalls für die Wahrung ihrer Interessen im entstehenden Unternehmensverbund zu sorgen 3 7 .

3. Generelle Gesellschafterzuständigkeit Die Ausgangsbedingungen einer effektiven Konzernbildungskontrolle sind im Personengesellschaftsrecht ausgesprochen günstig. Jedoch verbleiben Situationen, in denen es zu einer unkontrollierten Gruppenbildung kommen kann, namentlich wenn es die Gesellschafter bei einer fremdunternehmerische Beherrschung ermöglichenden Vertragsgestaltung versäumt haben, gesellschaftsvertragliche Vorkehrungen gegen die Enstehung des Konzernkonflikts vorzusehen. Hervorzuheben sind zwei in der Praxis nicht selten auftretende Fallgestaltungen, in denen es bei Fehlen entsprechender Schutzklauseln zur kontrollfreien Entstehung einer Abhängigkeitslage kommen kann: Nämlich die Situation, daß ein Gesellschafter ein weiteres unternehmerisches Engagement erstrebt, mit dem er nicht in Wettbewerb zu der PersG tritt, und die Begründung eines unternehmerischen Doppelengagements durch einen beherrschenden Kommanditisten. Eher selten kommt es zur fremdunternehmerischen Beherrschung einer PersG durch tatsächliche oder rechtliche Verstärkung der mit der Gesellschafterstellung verbundenen Einflußnahmemöglichkeiten; diese Art der Abhängigkeitsbegründung unterliegt keiner zufälligen Konzernbildungskontrolle und kann auch schwer durch ausgefeilte Schutzkautelen kontrolliert wer-

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Siehe oben § 5 Β II 2 a bb, S.130 f. So sehr anschaulich: Emmerich/Sonnenschein oben § 9 Β I 2 d, S.242. 37

(KonzernR) § 4 VI 3 b aa, S.l06; siehe auch

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den 3 8 . Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, daß die bisher erörterten zufälligen Gesellschafterzuständigkeiten gesellschaftsvertraglich beseitigt werden können, so daß es auch insoweit nach den bisherigen Erörterungen zu einer kontollfreien Abhängigkeitsbegründung kommen kann. Ist es einmal zur Begründung einer Abhängigkeitslage gekommen, scheinen zumindest auf den ersten Blick auch keine Schranken gegen die intensive Ausnutzung der beherrschenden Stellung durch den Unternehmensgesellschafter mit allen damit verbundenen Risiken für das abhängige Unternehmen zu bestehen. Daher stellt sich auch bei einer PersG die Frage, inwieweit die Gruppen(fort)bildung generell einer Mitwirkung der Mitgesellschafter bedarf. Als dogmatischer Anknüpfungspunkt einer solchen generellen Konzernbildungskontrolle kommt grundsätzlich wiederum die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht allgemein oder in speziellen Erscheinungsformen in Betracht. Soweit man allerdings aufgrund der strukturellen Folgewirkungen der Begründung fremdunternehmerischer Leitungsmacht oder zumindest aufgrund der konzernstiftenden Ausübung solcher Einflußnahmemöglichkeiten ab einem bestimmten Konzernierungsgrad eine generelle Gesellschafterzuständigkeit zur Beschlußfassung über konzernbildende oder -intensivierende Vorgänge für erforderlich hält, dürfte es dogmatisch naheliegender sein, dieses Mitwirkungsrecht der Gesellschaftergesamtheit auf die Annahme eines Grundlagengeschäfts zu stützen, denn wenn man eine fremdunternehmerische Beherrschung oder zumindest die (intensive) Ausnutzung entsprechender Einwirkungsmöglichkeiten für generell zustimmungsbedürftig hält, so hätte man diesbezüglich auf die strukturellen Folgewirkungen bzw. die damit verbundenen Gefahren für die Mitgesellschafter und somit letztlich auf die Grundlagen des Gesellschaftsverhältnisses abzustellen. Eines Rückgriffs auf die gesellschaftsrechtliche Loyalitäts- und Rücksichtnahmepflicht bedarf es dann n i c h t 3 9 . Im Rahmen der Untersuchung, ob anläßlich der Gruppen(fort)bildung generell eine Konzernbildungskontrolle stattzufinden hat, ist wiederum nach Konzernierungsgraden zu differenzieren, wobei jedoch die oben dargelegten personengesellschaftsrechtlichen Besonderheiten hinsichtlich der denkbaren Verbundsformen und der dogmatischen Grundlage solcher Mitwirkungsrechte zu beachten sind. Vor allem muß berücksichtigt werden, daß die Fälle der qualifizierten Beherrschung, welche nach der hier vertretenen Auffassung den Über-

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Siehe oben § 9 Β I 2 a, S.225 f. Siehe zur Defintion eines sog. Grundlagengeschäfts oben § 5 Β I 2, S.l 19. Vgl. zum Grundlagencharakter konzernintegrativer Maßnahmen etwa Horn in Heymann § 164 HGB Rn.7; Kle Indiek (Strukturvielfalt im PersG-Recht) S.257; Limmer in GmbHR 1992, 265, 269; Schießl (Beherrschte PersG) S.27; Schilling in GK § 164 HGB Rn.5; ähnlich Gerkeler (Pers.gesftl. Konzern) S. 190 ff. 39

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3.Kap.: Konzernbildungskontrolle im abhängigen Unternehmen

gang zum personengesellschafitsrechtlichen Vertragskonzern markieren, hier nicht von primärem Interesse sind.

a) Abhängigkeitsbegründung Zu überlegen ist zunächst, inwieweit bereits die Begründung einer schlichten Abhängigkeitslage die Billigung durch die Gesellschafitergesamtheit erfordert, selbst wenn der Vorgang, der zur Entstehung einer solchen Beherrschungslage fuhrt, nicht zufälligerweise oder aufgrund entsprechender gesellschaftsvertraglicher Schutzklauseln einer solchen Legitimation bedarf.

aa) Konzernrechtliches Wettbewerbsverbot Nach der bereits umfassend erörterten Heumann/Oglivy-Entscheidung des BGH kann entgegen §§ 112, 165 HGB auch für einen Kommanditisten ein Wettbewerbsverbot bestehen, sofern dieser die Geschicke der PersG bestimmen kann, d.h. wenn dieser im Innenverhältnis eine Machtstellung inne hat, wie üblicherweise nur ein Komplementär. Dieser Entscheidung ist aus den dargelegten Gründen, insbesondere aufgrund konzernrechtlicher Erwägungen, zuzustimmen. Grundlage dieses Wettbewerbsverbots ist die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht, auch wenn dem BGH zuzugeben ist, daß im KG-Recht eine Analogie zu § 112 HGB nicht fernliegend ist. Entgegen der Auffassung der Rechtsprechung befreit das Vorliegen einer reinen Finanzbeteiligung nicht von dieser Bindung 4 0 . Ein treuepflichtbedingtes Wettbewerbsverbot trifft mithin jeden Kommanditisten, der über beherrschenden Einfluß in der Gesellschaft verfügt; auf die Grundlagen dieser beherrschenden Position kommt es nicht an, so daß ein derartiger beherrschender Gesellschaftereinfluß sowohl auf gesellschaftsvertraglichen Sonderrechten, namentlich einem Weisungsrecht gegenüber den geschäftsführenden Gesellschaftern, als auch auf einer mehrheitlichen Beteiligung des Kommanditisten am Kapital der KG beruhen kann, sofern umfänglich Mehrheitsentscheidungen vorgesehen sind 4 1 . Darüber hinaus trifft das Wettbewerbsverbot im mehrstufigen Konzern auch die Konzernspitze, wenn sich die Muttergesellschafter einer an der in Rede stehenden PersG beteiligten Konzerntochter bedient, um in die Zielgesellschaft hineinregieren zu können 4 2 .

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Vgl. BGHZ 89, 162, 167 (Heumann/Oglivy); siehe hierzu oben § 9 Β I 3 a aa (1) (a), S.249 f. Horn in Heymann § 165 HGB Rn.4; Martens in Schlegelberger § 165 HGB Rn.16 f.; Schilling in GK § 165 HGB Rn.2. 42 BGHZ 89, 162, 165 (Heumann/Oglivy); siehe hierzu oben § 9 I 3 a aa (2), S.252 f. (vgl. auch die Nachweise in Fn.102). 41

§ 10 Personengesellschaften

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Zu beachten ist, daß das Konkurrenzverbot dem maßgebenden Kommanditisten nur ein anderweitiges Engagement im Handelszweig der (künftig) abhängigen PersG verbietet; im übrigen steht es der Entstehung einer Abhängigkeitslage nicht entgegen. Sprich: Abhängigkeitsverhältnisse ohne Wettbewerbscharakter können hiernach unkontrolliert entstehen. Ferner kann auch dieses Konkurrenzverbot grundsätzlich gesellschaftsvertraglich abbedungen werden 4 3 , weshalb ihm keine absolute Schutzwirkung zukommt.

bb) Generelles Abhängigkeitsbegründungsverbot Auch im Personengesellschaftsrecht wird teilweise davon ausgegangen, daß die Abhängigkeitsbegründung ein eigener Zustimmungstatbestand sei, d.h. daß es einem Gesellschafter zumindest im Falle einer strukturtypischen PersG verboten sei, diese in Abhängigkeit zu bringen, und daher die Entstehung einer fremdunternehmerischen Beherrschungslage nur mit Billigung der Gesellschaftergesamtheit zulässig i s t 4 4 . Ein solches generelles Abhängigkeitsbegründungsverbot wurde bereits im GmbH-Recht abgelehnt, da die reinen Abhängigkeitsgefahren zu gering sind, um aus der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht ein solches Verbot abzuleiten 4 5 . Für eine PersG als Zielgesellschaft gilt nichts anderes; weder aus dem Umfang der Treuepflicht, welche in stark personalistischen Gesellschaften unabhängig von der Rechtsform, in der diese betrieben werden, gleich stark ausgeprägt ist, noch aus dem Aspekt, daß in PersG'en Vorgänge, welche die Grundlagen des Gesellschaftsverhältnisses, d.h. die Beziehungen der Gesellschafter untereinander berühren, im Regelfall der Gesellschafterversammlung zugewiesen sind, läßt sich ein solches Verbot herleiten. Vor allem die Grundlagen des Gesellschaftsverhältnisses werden nicht tangiert, solange ein Unternehmensgesellschafter von seinen Herrschaftsmöglichkeiten nur vereinzelt Gebrauch macht, denn die wirtschaftliche Selbständigkeit und die ursprüngliche Struktur der Gesellschaft bleiben erhalten 4 6 und den Mitgesellschaftern verbleiben aufgrund der geringen Gefährdungsdichte hinreichende Möglichkeiten, vereinzelte nachteilige Eingriffe des Herrschenden mit den allgemeinen gesell-

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Schilling in GK § 165 HGB Rn.3; siehe ai^ch oben § 10 Β I 1 b, S.315 f. So insbes. Emmerich in FS-Stimpel S.743, 749; Low (Abh.keit der Pers.handelsG) S.l54 f.; Schilling in GK § 163 HGB Rn.7a; § 164 HGB Rn.5; K.Schmidt (GesftsR) § 43 III 3 a, S.1067 f.; scheinbar auch Raiser (Kap.gesften) § 52 Rn.14 a.E., S.563 f.; vgl auch Emmerich/Sonnenschein (KonzernR; 4.Aufl.) § 4 VI 3 c, S.97 f., die ihre Auffassung jedoch zwischenzeitlich aufgegeben haben: Vgl. dies. a.a.Ò (5.Aufl.) § 4 VI 3 b bb, S.107; § 26 V 1, S.493 f.; siehe auch Emmerich in AG 1991,303,309. 45 Siehe oben § 9 Β I 3 a bb, S.254 ff. 46 So sehr anschaulich: Schießl (Beherrschte PersG) S.39. 44

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3.Kap.: Konzernbildungskontrolle im abhängigen Unternehmen

schaftsrechtlichen Instrumentarien, insbesondere dem aus der Treupflicht abgeleiteten Schädigungsverbot, abzuwehren 4 7 . Zur Begründung dieses Ergebnisses läßt sich ferner die gesetzliche Regelung des § 112 HGB heranziehen, denn hiernach wird prinzipiell nur dann eine präventive Kontrolle anderweitiger unternehmerischer Betätigungen eines Personengesellschafters angeordnet, wenn zwischen dem Tätigkeitsbereich des potentiell abhängigen Unternehmens und dem gesellschaftsfremden unternehmerischen Engagement des (künftig) herrschenden Unternehmens ein Wettbewerbszusammenhang besteht 48 .

cc) Zwischenergebnis Eine Abhängigkeitsbegründungskontrolle kommt auch im Personengesellschaftsrecht grundsätzlich nur dann in Betracht, wenn die Schaffung einer fremdunternehmerischen Beherrschungslage zufällig oder beabsichtigt aufgrund entsprechender Schutzklauseln eine Beschlußfassung der Gesellschafterversammlung erforderlich macht. Lediglich in dem Sonderfall, daß Abhängigkeit von einem Konkurrenzunternehmen droht, bedarf die Schaffung einer schlichten Abhängigkeitslage außerhalb des Anwendungsbereichs des § 112 HGB eines Gesellschafterbeschlusses.

b) Einfache Konzernierung Existiert mithin kein generelles Abhängigkeitsbegründungsverbot, so schließt dies nicht aus, daß eventuell die Eingliederung der abhängigen PersG in einen von ihrem maßgebenden Gesellschafter geführten Konzern generell von der Gesellschaftergesamtheit toleriert werden muß, wobei, wenn dies zu bejahen ist, klärungsbedürftig wäre, ob dies auch dann gilt, wenn bereits die Abhängigkeitsbegründung nach den dargestellten Grundsätzen zustimmungsbedürftig war.

47 Martens in Schlegelberger Anh. § 105 HGB,Rn.24, 26 f.; Ulmer in ders. (Hrsg.): Probleme des Konzernrechts S.26, 45 f.; ders. in GK Anh. § 105 HGB Rn.40, 45 ff.; vgl. zum Schädigungsverbot auch Baumbach/Duden/Hopt Einl. vor § 105 HGB Anm.5 B a; Emmerich in Heymann § 105 HGB Rn.l 14. 48 Burbach (Konzernabh. Pers.handelsG) S.391, 407 ff.; Emmerich in AG 1991, 303, 309; Emmerich/Sonnenschein (KonzernR) § 26 V 1, S.493; Kleindiek (Strukturvielfalt im PersG-Konzern) S.255 f.; Löffler (Abh. PersG) S.155 ff.; Martens in Schlegelberger Anh. § 105 HGB Rn.24; Schießl (Beherrschte PersG) S.39; Ulmer in ders. (Hrsg.): Probleme des Konzernrechts S.26, 45 f.; ders. in GK Anh. § 105 HGB Rn.38 ff.

§ 10 Personengesellschaften

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aa) Zustimmungsbedürftigkeit der Konzernbildung Die Aufnahme einheitlicher Leitung bedarf nach allgemeiner Meinung, wie mehrfach angedeutet, eines die Ausübung von Konzernherrschaft legitimierenden Gesellschafterbeschlusses, wobei diese Auffassung jedoch auf der Grundannahme basiert, daß das charakteristische Merkmal jeder Konzernleitung die Prädominanz des Konzerninteresses sei und eine solche umfassende Einbindung der abhängigen PersG in die Konzernpolitik des herrschenden Unternehmens eine Zweckänderung beinhalten würde. Die Selbständigkeit der Gesellschaft zählt hiernach zu deren Gesellschaftszweck, so daß es eines vertragsändernden Gesellschafterbeschlusses bedürfte, um die Eingliederung einer PersG in einen Konzern i.S.d. § 18 AktG zu legalisieren. Beiden Prämissen ist nach dem hier vertretenen Ansatz zu widersprechen: Auch bei PersG'en ist zwischen den Fällen einfacher und qualifizierter Beherrschung zu differenzieren; nur in letzterem Falle darf der Herrschende seinen gesellschaftsextern betriebenen unternehmerischen Interessen Vorrang vor den widerstreitenden Eigeninteresse der Zielgesellschaft gewähren und, selbst wenn eine solche qualifizierte Konzerneinbindung erstrebt wird, so läßt dies den Zweck des Zusammenschlusses der Gesellschafter unberührt 4 9 , so daß sich die Frage stellt, inwieweit gleichwohl die Konzerneingliederung in jedem Fall eines diese Beherrschungsform tolerierenden Gesellschafterbeschlusses bedarf. Trotz der hier vertretenen Abweichungen von den Grundannahmen der im Personengesellschaftsrecht vorherrschenden Meinung ist dieser im Ergebnis, wenn auch mit anderer Begründung, zuzustimmen: Auch wenn die Konzernierung den Gesellschaftszweck generell unberührt läßt und erst im Falle qualifizierter einheitlicher Leitung der verbundenen Unternehmen der entscheidende Interessenumbruch innerhalb der beherrschten Gesellschaft eintritt, so muß man doch angesichts der mit der konzernstiftenden Ausübung von abhängigkeitsbedingten Einflußnahmemöglichkeiten verbundenen Gefahren die Konzernbildung als Grundlagengeschäft auffassen. Denn durch die Begründung eines Konzernverbundes wird das Eigeninteresse der Zielgesellschaft nachhaltig bedroht; es besteht stets die Gefahr, daß das herrschende Unternehmen bei seinen Eingriffen seiner Verpflichtung auf das Gesellschaftsinteresse der konzernabhängigen PersG zuwider handelt und seine Konzerninteressen voranstellt, vor allem da in Anbetracht der Lenkungsmöglichkeiten eines herrschenden Unternehmens hinsichtlich der Geschäftsführung stets zu befürchten ist, daß der Herrschende die Gesellschaft qualifiziert leitet. Auch das konzernrechtliche Bestandsschutzsystem vermag es nicht, einen effektiven Schutz der gefährdeten Interessen der abhängigen PersG und ihrer Außenseiter zu gewährleisten. Das

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Siehe oben § 5 Β II 3 b bb (1), S.138 ff. (vgl. insbes. die Nachweise in Fn.81).

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3.Kap.: Konzernbildungskontrolle im abhängigen Unternehmen

idealiter bestehende wechselseitige Vertrauen der Personengesellschafter, welches in einer strukturtypischen PersG die Geschäftsgrundlage des Gesellschaftsverhältnisses bildet, wird also angesichts der Konzernierung durch berechtigtes Mißtrauen gegenüber jeder Handlung des Herrschenden und der fremdunternehmerisch beeinflußten Geschäftsleitung verdrängt, denn die aussenstehenden Gesellschafter müssen stets befürchten, daß "ihrer" Gesellschaft hierdurch nicht kompensationsfähige Nachteile zugefügt werden; durch die Konzernbildung sind also die Grundlagen einer gedeihlichen Zusammenarbeit der Gesellschafter in der PersG berührt. Daher stellt die intendierte Konzerneingliederung der PersG stets ein Grundlagengeschäft dar, so daß die Konzerneingliederung einer (abhängigen) PersG generell eines diese Verbundform billigenden Beschlusses der Gesellschafterversammlung bedarf 5 0 . Dies gilt unabhängig davon, ob die PersG tatsächlich von der Obergesellschaft einheitlich geleitet wird oder ob eine derartige Leitungsintensität gem. § 18 I, 3 AktG vermutet wird, so daß regelmäßig bereits im Zeitpunkt des ersten Selbständigkeitsverlusts eine Zustimmung der (Mit)Gesellschafler zu diesem Vorgang notwendig ist 5 1 .

bb) Konzernfortbildungskontrolle Demgegenüber bedarf eine tatsächliche Konzerneingliederung, die einer von den (Mit)Gesellschaftern gebilligten Abhängigkeitsbegründung nachfolgt, keiner neuerlichen Zustimmung. Denn in der Zustimmung der Gesellschafter zur Schaffung fremdunternehmerischer Einwirkungsmöglichkeiten liegt auch die Gestattung der Ausübung dieses Einflusses unter Achtung des Eigeninteresses der abhängigen PersG 5 2 . Dies setzt allerdings voraus, daß im Rahmen des die Abhängigkeitsbegründung gestattenden Gesellschafterbeschlusses die an einen "Konzernierungsbeschluß" zu stellenden Anforderungen einzuhalten sind, denn andernfalls würde, da bereits die Entstehung einer Abhängigkeitslage einer Kontrolle unterliegt, der konzernrechtliche Präventivschutz verwässert. Sofern Konzernherrschaft billigende Gesellschafterbeschlüsse bestimmten Anforderungen unterliegen, was im folgenden noch eingehend untersucht werden soll, gilt demnach dasselbe für Beschlüsse, die, aus welchen Gründen auch immer,

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Ebenso Kleindiek (Strukturvielfalt im PersG-Konzern) S.256 ff. So insbes. BGHZ 89, 162, 167 (Heumann/Oglivy); Kleindiek (Strukturvielfalt im PersGKonzern) S.258; Löfßer (Abh. PersG) S.19 f.; Schießl (Beherrschte PersG) S.39 f.; Ulmer in ders. (Hrsg.): Probleme des Konzernrechts S.26, 50; ders. in GK Anh. § 105 HGB Rn.31, 59 a.E.; siehe auch oben § 9 Β I 3 b aa (2), S.264 f. (vgl. auch die Nachweise in Fn. 134). 52 Siehe oben § 9 Β I 3 b bb, S.264 f. (vgl. die Nachweise in Fn.136 f.) - a.A. Kleindiek (Strukturvielfalt im PersG-Konzern) S.258; anscheinend auch K.Schmidt (GesftsR) § 43 III 3 a, S.1068. 51

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im Rahmen der Schaffung einer Abhängigkeitslage erforderlich sind. Etwas anderes gilt nur, wenn anläßlich der Abhängigkeitsbegründung ausdrücklich nur die reine fremdunternehmerische Herrschaft gebilligt wurde, eine Ausübung dieses Einflußpotentials zur einheitlichen Leitung der verbundenen Unternehmen jedoch untersagt wurde und diesbezüglich Sicherungen vereinbart wurden, die zu einer Widerlegung der Konzernvermutung des § 181,3 AktG führen.

c) Qualifizierte Beherrschung Eine generelle Konzernfortbildungskontrolle hat erst dann stattzufinden, wenn das herrschende Unternehmen die PersG unter Mißachtung von deren Eigeninteresse leitet, d.h. die Gesellschaft nicht mehr im gemeinsamen Interesse aller Gesellschafter betrieben werden soll, sondern ihre Geschäftspolitik umfassend auf die Bedürfnisse des Konzerns abgestimmt wird. Der Fall einer solchen qualifizierten Beherrschung kennzeichnet den Übergang zum personengesellschaftsrechtlichen Vertragskonzern. Die Begründung eines so verstandenen Vertragskonzerns tangiert augenscheinlich die Grundlagen des Gesellschaftsverhältnisses, so daß sie grundsätzlich nur mit Zustimmung aller Gesellschafter zulässig ist 5 3 .

d) Zusammenfassung Hinsichtlich genereller Gesellschafterzuständigkeiten anläßlich der Gruppen(fort)bildung ergibt sich dasselbe Bild, wie bei einer GmbH als (potentieller) Untergesellschaft: Generell besteht ein Mitwirkungsrecht der Gesellschaftergesamtheit nur, wenn das herrschende Unternehmen die Zielgesellschaft in einen von ihm geleiteten Konzern einbezieht, wobei jedoch infolge der Konzernvermutung des § 18 I, 3 AktG regelmäßig bereits die Gruppenbildung, d.h. die Schaffung einer Abhängigkeitslage zustimmungspflichtig sein wird. Ein generelles Abhängigkeitsbegründungsverbot besteht hingegen, abgesehen von dem Fall der drohenden Herrschaft eines Wettbewerbers nicht, so daß präventive Mitwirkungsrechte der Gesellschaftergesamtheit nicht bestehen, wenn die an die Abhängigkeit i.S.d. § 17 AktG anknüpfende Konzernvermutung widerlegt wird. Eine Konzernfortbildungskontrolle hat erst bei Bildung eines PersG-Vertragskonzerns stattzufinden.

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Siehe oben § 2 Β II 1 b bb, S.29 f. (vgl. auch die Nachweise in Fn.79).

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3.Kap.: Konzernbildungskontrolle im abhängigen Unternehmen

4. Überblick über die Gesellschafterzuständigkeiten Anders als im GmbH-Recht wird die Gruppenbildung oftmals schon nach allgemeinen Personengesellschaftsrecht eine Mitwirkung der Gesellschaftergesamtheit erfordern, insbesondere weil die PersG ihrer Struktur nach prinzipiell konzernresistent ist und eine Beherrschung erst dann möglich erscheint, wenn die Binnenordnung der PersG stark abweichend vom gesetzlichen Leitbild ausgestaltet wurde, sowie aufgrund der Tatsache, daß ein freier Mitgliedschaftswechsel im Personengesellschaftsrecht grundsätzlich nicht vorgesehen ist und für alle persönlich haftende Gesellschafter ein gesetzliches Wettbewerbsverbot existiert (§ 112 HGB). Selbst wenn die Grundvoraussetzungen für einen unkontrollierten Aufbau einer fremdunternehmerischen Beherrschungslage im Gesellschaftsvertrag geschaffen wurden oder der abhängigkeitsbegründende Vorgang ausnahmsweise keiner generellen Gesellschafterzuständigkeit unterliegt, besteht die Möglichkeit, (beinahe) lückenlose gesellschaftsvertragliche Vorkehrungen gegen einen nachträglichen Selbständigkeitsverlust zu schaffen. Fehlt auch eine solche Vorsorge gegen die Entstehung des Konzernkonflikts im Gesellschaftsvertrag, bedarf die einheitliche Leitung einer PersG trotzdem generell der Zustimmung der (Mit)Gesellschafter, denn sowohl die qualifizierte als auch die einfache Konzernierung stellt ein Grundlagengeschäft dar.

II. Grenzen einer anderweitigen gesellschaftsvertraglichen Regelung Für die dargestellten Gesellschafterzuständigkeiten im Rahmen des Konzernierungsprozesses gilt prinzipiell, daß sie durch anderweitige gesellschaftsvertragliche Vereinbarungen der Gesellschafter beseitigt werden, bzw. daß zumindest anstelle des grundsätzlich notwendigen Einvernehmens der Gesellschafter Mehrheitsentscheidungen treten können. Insbesondere die aus allgemeinem Gesellschaftsrecht abgeleiteten Mitwirkungsrechte der Mitgesellschafter unterliegen der gesellschaftsvertraglichen Dispositionsbefugnis. So kann z.B. die Zustimmung zur Übertragung von Geschäftsanteilen bereits antizipiert erteilt werden und so ein freier Mitgliedschaftswechsel ermöglicht werden, Wettbewerbsverbote können aufgehoben werden, die innere Ordnung der PersG kann derart verändert werden, daß es ein allein geschäfitsführungsbefugter Gesellschafter vermag, die Gesellschaft zu beherrschen, indem seine Geschäfitsführungsbefugnis auf außergewöhnliche Geschäftsführungsmaßnahmen oder gar bestimmte Grundlagengeschäfte erstreckt wird, etc. Zweifelhaft ist jedoch, ob auch die hier befürwortete generelle Zustimmungspflichtigkeit sowohl der qua-

§ 10 Personengesellschaften

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lifìzierten als auch der einfachen Konzernierung gesellschaftsvertraglich vollkommen beseitigt oder dem Mehrheitsprinzip unterworfen werden kann.

/. Ausschluß des Mitwirkungsrechts

der Gesellschafterversammlung

Zunächst soll die Fallgestaltung betrachtet werden, daß der Gesellschaftsvertrag der als Zielgesellschaft fungierenden PersG eine Konzernunterwerfungsklausel beinhaltet, d.h. eine Regelung, wonach die Begründung eines Abhängigkeitsverhältnisses und die Eingliederung der abhängigen PersG in einen Konzern generell von einem Präventivschutz freigestellt werden soll, so daß eine solche Gesellschaft kontrollfrei in eine Unternehmensverbindung einbezogen werden könnte. Es fragt sich, ob eine derartige Gestaltung des Gesellschaftsvertrages möglich ist.

a) Qualifizierte Konzernierung Ausgangspunkt der Überlegungen sind die oben befürworteten Kriterien, anhand derer der zwingende Kompetenzbereich der Gesellschafterversammlung einer PersG bestimmt wurde: Hiernach obliegen alle wesentlichen Strukturentscheidungen, mit denen erhebliche Rückwirkungen auf die Rechtstellung der betroffenen Gesellschafter verbunden sind, zwingend der Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung, wobei zur Konkretisierung dieses zwingenden Zuständigkeitsbereichs auf allgemeine verbandsrechtliche Prinzipien, namentlich die gesetzlichen Mindestkompetenzen des kollektiven Willensbildungsorgans einer Kapitalgesellschaft, zurückzugreifen ist 5 4 . Anküpfungspunkt sind hier § 293 I AktG und § 77 II Nr.8 RegE GmbHG 1971 5 5 , wonach die Begründung eines Vertragskonzerns einer zwingenden Mitwirkung der Haupt- bzw. Gesellschafterversammlung bedarf, so daß zumindest eine qualifizierte Konzernierung zwingend in die Kompetenz der Gesellschaftergesamtheit der PersG fällt.

b) Einfache Konzernierung Ähnliches gilt aber auch für die einfache Konzernierung einer PersG. Dies ergibt sich aus folgenden Überlegungen: Für das GmbH-Recht wurde für den Fall der Bildung eines einfachen Konzerns eine restriktive Handhabung von Konzernunterwerfungsklauseln befürwortet. Hiernach macht eine solche Be-

54 55

Siehe oben § 5 Β II 2 b, S.l32 f. Vgl. RegE GmbHG 1971, BR-Drucks. 595/71, S.21.

2

.Kap.: Konzernbildungskontrolle im abhängigen Unternehmen

Stimmung eine ad hoc-Kontrolle des konkreten Konzernierungsvorhabens nur dann entbehrlich, wenn die Klausel gerade im Hinblick auf diesen bestimmten konzernbildenden Vorgang in die Satzung aufgenommen wurde, ein zeitlicher Zusammenhang zur späteren Wahrnehmung des Rechts, die Gesellschaft in (Konzern)Abhängigkeit zu fuhren, besteht und darüber hinaus die Umstände, die der gesellschaftsvertraglichen Vereinbarung zugrunde gelegt wurden, sich nicht erheblich geändert haben 5 6 . Diese Grundsätze sind auf eine PersG zu übertragen, denn auch hier ist es möglich, daß die Gesellschaft als aktuell abhängiges Unternehmen gegründet wird, so daß im Gründungsstadium diesbezüglich eine gewisse Gestaltungsfreiheit anzuerkennen ist. Andererseits ist aber zu fordern, daß im Falle der Begründung einer potentiell oder latent abhängigen PersG an den Gründungsakt die gleichen Anforderungen gestellt werden, wie bei Gründung eines bereits abhängigen Unternehmens, denn nur dann besteht grundsätzlich kein Schutzbedürfnis zugunsten der künftigen Außenseiter 5 7 . Losgelöst von einem bestimmten und in der Klausel konkret benannten Fall hingegen, macht eine solche Konzernunterwerfüngsklausel eine ad hocBeschlußfassung über das Konzernierungsvorhaben nicht entbehrlich. Mit anderen Worten: Konzernunterwerfungsklauseln sind prinzipiell zulässig, jedoch derart einschränkend zu handhaben, daß regelmäßig eine Legitimation des konkret in Rede stehenden Konzernierungsvorhabens nur dann nicht notwendig ist, wenn das in der Klausel zum Ausdruck kommende antizipierte Einverständnis mit der Konzernbildung einer aktuellen Zustimmung der Mitgesellschafter entspricht.

2. Zulässigkeit eines Mehrheitsbeschlusses Im Ergebnis kann das Mitwirkungsrecht der Mitgesellschafter an dem Vorgang der Konzernbildung demnach nicht gänzlich abbedungen werden. Jedoch könnte der Gesellschaftsvertrag eventuell auch generell oder für diesen bestimmten Fall Mehrheitsentscheidungen zulassen, so daß hiernach zur Billigung einer Konzerneingliederung der PersG ein mehrheitlich gefaßter "Konzernierungsbeschluß" ausreichend wäre. Mit derartigen (weitgefaßten) Mehrheitsklauseln sind erhebliche Gefahren verbunden; namentlich ist darauf zu verweisen, daß das herrschende Unternehmen bei einer Mehrheitsbeteiligung und einer entsprechenden Ausgestaltung des Abstimmungsmodus, d.h. wenn bezüglich der Konzernierung der Gesellschaft Mehrheitsbeschlüsse vorgesehen werden, in der Lage wäre, die Konzernbildung selbst zu legitimieren, so daß die

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Siehe oben § 9 Β I 3 b bb, S.264 f. Vgl. auch Ulmer in GK Anh. § 105 HGB Rn.59, der den Aspekt einer Gründung der PersG als (konzern)abhängiges Unternehmen ebenfalls anspricht. 57

§ 10 Personengesellschaften

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Gefahr bestünde, daß der durch die Annahme zwingender Mitwirkungsrechte im Rahmen der Gruppen(fort)bildung gewonnene Präventivschutz leer laufen könnte.

a) Kernbereichslehre und Bestimmtheitsgrundsatz Die herkömmlicherweise diskutierten Schranken der Mehrheitsherrschaft, der Bestimmtheitsgrundsatz und die Kernbereichslehre, sind bereits umfassend erörtert worden, so daß hier nur kurz die bisher vorgeschlagenen Ansätze zur Lösung der Frage, ob im Rahmen des notwendigen "Konzernierungsbeschlusses" zur Legitimation der Konzernherrschaft Mehrheitsentscheidungen möglich sind, referiert werden sollen 5 8 . Die h.M. im Schrifttum geht davon aus, daß die Konzernierung einer PersG den Kernbereich der Mitgliedschaft der außenstehenden Gesellschafter berührt, so daß eine Klausel, welche das Mehrheitsprinzip für den "Konzernierungsbeschluß" anordne, unanwendbar sei 5 9 . Zur Begründung wird darauf verwiesen, daß die Konzernbildung eine Änderung des Gesellschaftszwecks der Untergesellschaft, der auf den Betrieb eines Handelsgewerbes in Unabhängigkeit von gesellschaftsextern verfolgten unternehmerischen Sonderinteressen eines maßgebenden Gesellschafters gerichtet sei, beinhalten würde 6 0 . Teilweise wird jedoch auch auf das Merkmal der Zweckänderung verzichtet und allein auf die (strukturellen) Folgewirkungen einer fremdunternehmerischen Leitung der PersG im Konzern interesse für die Stellung der außenstehenden Gesellschafter innerhalb der Gesellschaft verwiesen 6 1 . Löffler weist zudem darauf hin, daß die Konzernbildung schon deshalb der Zustimmung aller Gesellschafter bedürfe, weil auch der partielle Vorrang des Kon-

58

Siehe oben § 5 Β II 2 a aa (1), S.127 ff.; § 5 Β II 3 a, S.134 ff.; § 5 Β II 3 b, S.137 ff. Becker in Mestmäcker/Behrens (Hrsg.): Das Gesellschaftsrecht der Konzerne im internationalen Vergleich S.419, 448 ff.; Burbach (Konzernabh. PersG) S.407 ff.; Emmerich in FS-Stimpel S.743, 749 ff.; ders. in AG 1991, 303, 309; ders./Sonnenschein § 26 V 2, S.494; § 27 II 1 a aa, S.499; Gerkeler (Pers.gesftl. Konzern) S.194 ff.; Heck (PersG'en im Konzern) S.160 f.; Hennerkes/Binz in BB 1983, 713, 716; Kleindiek (Strukturvielfalt im PersG-Konzern) S.81 f., 256 ff.; Laule in FS-Semler S.541, 553 f.; Löffler (Abh. PersG) S.76 ff.; ders. in NJW 1989, 2656, 2659; Low (Abh.keit der Pers.handelsG) S.l54 f.; Martens in Schlegelberger Anh. § 105 HGB Rn.36 a.E.; Reuter in ZHR 146 (1982), 1, 18 f.; ders. in AG 1986, 130, 137; Ulmer in ders. (Hrsg.): Probleme des Konzernrechts S.26, 50 f.; ders. in GK Anh. § 105 HGB Rn.12, 58 ff.; anscheinend auch Raiser (Kap.gesften) § 52 Rn.14 a.E., S.564 - a.A. Stehle (Gesfter.schutz gg. fremdunternehmerischen Einfluß) S. 123 ff. 60 Exemplarisch etwa Heck (PersG'en im Konzern) S.160 f.; Löffler (Abh. PersG) S.41, 78; ders. in NJW 1989, 2656, 2659; Ulmer in MK § 709 BGB Rn.78. 61 Exemplarisch etwa Martens in Schlegelberger Anh. § 105 HGB Rn.36 a.E.; § 119 HGB Rn.29; vgl. auch Flume (PersG) § 14 III, S.216; Low (Abh.keit der Pers.handelsG) S.154 f. 59

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3.Kap.: Konzernbildungskontrolle im abhängigen Unternehmen

zerninteresses nur unter Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz begründet werden könne 6 2 . Demgegenüber stellt Schießl zur Begründung des Einstimmigkeitserfordernisses für die Legitimierung der Konzernbildung auf den Bestimmtheitsgrundsatz ab und vertritt, daß eine Klausel im Gesellschaftsvertrag, die die Einbindung der Gesellschaft in einen Konzern ausdrücklich durch Mehrheitsentscheidung zuläßt, regelmäßig nicht bestimmt genug sei, weil vor allem in einer allgemein gehaltenen Klausel eine antizipierte Zustimmung zu einem konkreten Konzernierungsvorhaben nicht gesehen werden könne 6 3 .

b) Behandlung von Strukturentscheidungen Demgegenüber sind auf der Basis der hier vertretenen Auffassung die herkömmlichen Instrumente zur Begrenzung der Reichweite gesellschaftsvertraglicher Mehrheitsklauseln und damit letztlich der Mehrheitsherrschaft im Personengesellschaftsrecht ungeeignet, um die Problematik der Abbedingung von Zustimmungsrechten der Gesellschafter im Rahmen struktureller Entscheidungen sachgerecht zu erfassen, denn der Bestimmtheitsgrundsatz ist angesichts der vorgebrachten weitgehend berechtigten Einwände gegen das Erfordernis einer hinreichend klaren Textgestaltung des Gesellschaftsvertrages aufzugeben und der Anwendungsbereich der Kernbereichslehre ist auf die Fälle der Pflichterhöhung bzw. des Entzugs konkreter begünstigender Rechtspositionen zu Lasten einzelner Gesellschafter zu beschränken 6 4 . Im Rahmen der Konzernbildungsproblematik auf der Ebene des potentiell abhängigen Unternehmens geht es primär um ein strukturelles, respektive kollektivrechtliches Problem, auch wenn zuzugeben ist, daß die Folgen der Konzerneingliederung die einzelnen konzernfreien Gesellschafter erheblich treffen. Zu berücksichtigen ist aber, daß den einzelnen Außenseitern keine individualisierbaren Rechtspositionen entzogen werden, sondern ihre Stellung innerhalb der Gesellschaft als Ganzes von der Konzernierung betroffen ist; es wird ein ganzes Bündel von Rechten und Pflichten, vor allem Mitwirkungs-, Informations- und Vermögensrechte, berührt. Sprich: Ein einzelner (Unternehmens)Gesellschafter gewinnt auf Kosten der übrigen an Einfluß und damit die Macht, die PersG seinen gesellschaftsextern betriebenen Sonderinteressen dienstbar zu machen. Nach der hier befürworteten Lösung ist hinsichtlich einer Klausel, welche für eine Strukturentscheidung eine mehrheitliche Beschlußfassung anordnet, dar-

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Löffler (Abh. PersG) S.77 f. Schießl (Beherrschte PersG) S.33 f. Siehe oben § 5 Β II 3 a bb, S.l35 ff.; § 5 Β II 3 b bb, S.138 ff.

§ 10 Personengesellschaften

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auf abzustellen, ob der in Rede stehenden Maßnahme eine derartige Bedeutung fur den Zusammenschluß der Gesellschafter zukommt, daß sie ihrer Natur nach einem antizipierten Einverständnis der Gesellschafter mit der späteren Grundlagenänderung in Form einer Mehrheitsklausel, welche pauschal eine mehrheitliche Beschlußfassung innerhalb der Gesellschafterversammlung vorschreibt oder den entsprechenden Beschlußgegenstand in allgemein-typisierender Weise umschreibt, nicht zugänglich ist. Diese Voraussetzung ist dann erfüllt, wenn durch eine solche Vertragsbestimmung der Gesellschaftermehrheit die Macht eingeräumt würde, die PersG grundlegend zu ihren Gunsten umzugestalten und so die Stellung der Mitgesellschafter innerhalb der Gesellschaft entscheidend zu schwächen. In diesem Falle sind die Auswirkungen einer solchen Strukturmaßnahme schlicht nicht kalkulierbar und aufgrund dessen keine antizipierte Zustimmung in Form einer solchen Mehrheitsklausel möglich. Es bleibt zu fragen, ob dies im Falle einer Konzernierung gegeben ist.

aa) Qualifizierte Konzernierung Die Begründung eines qualifizierten Konzernverbundes stellt offensichtlich eine derartige Strukturentscheidung dar, denn hier wird die Geschäftspolitik der abhängigen PersG auf die Bedürfnisse der Konzernpolitik des herrschenden Unternehmens abgestimmt und sowohl die wirtschaftliche Autonomie als auch das Eigeninteresse der Zielgesellschaft im Kern berührt, wobei diese Folgewirkungen zu Lasten der Außenseiter gehen: Die konzernfreien Gesellschafter sind infolge der qualifizierten Beherrschung zumindest wirtschaftlich keine Mitunternehmer mehr, denen die Früchte ihrer Mitarbeit in der Gesellschaft unmittelbar selbst zufließen, denn das herrschende Unternehmen hat dann die Macht, die in der Untergesellschaft erwirtschafteten Erträge abzuschöpfen. Daher bedarf die Legalisierung einer qualifizierten Beherrschungslage regelmäßig zwingend der Billigung aller Gesellschafter der Zielgesellschaft. Diese Ergebnis läßt sich alternativ auch auf die oben für den Abschluß eines Beherrschungsvertrages mit einer personalistisch strukturierten GmbH befürworteten Gesamtanalogie zu §§ 53 III GmbHG, 33 I, 2, 35 BGB stützen 6 5 .

bb) Einfache Konzernierung Es fragt sich, ob auch die einfache Konzernbildung, also der Fall, daß das Gesellschaftsinteresse der Untergesellschaft von dem Konzernherrn bei all seinen Leitungsmaßnahmen respektiert werden muß, zwingend die Zustimmung 65

Siehe oben § 9 Β II 1 a cc, S.280 f. in Fn.178.

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3.Kap.: Konzernbildungskontrolle im abhängigen Unternehmen

aller Gesellschafter voraussetzt oder ob zumindest diesbezüglich durch den Gesellschaftsvertrag Mehrheitsentscheidungen zugelassen werden können. Kleindiek, der ebenfalls zwischen den Fällen einfacher und qualifizierter Konzernierung unterscheidet, verneint auch in diesem Falle eine entsprechende Gestaltungsfreiheit der Gesellschafter. Zur Begründung verweist er darauf, daß das Eigeninteresse der Zielgesellschaft trotz der fortbestehenden Verpflichtung des Herrschenden, dieses zu achten und zu fördern, durch die Konzernbildung nachhaltig bedroht wird und deshalb ein zwingendes Einvernehmen der Gesellschafter zur Begründung des Konzernverbundes erforderlich sei, um den Aussenseitern die Macht zu verleihen, dem herrschenden Unternehmensgesellschafter wirksame Mechanismen zur Überwachung der von ihm dominierten Geschäftsführung abzutrotzen 6 6 . Beide Aspekte - die massive Gefahr einer unzulässigen Benachteiligung der Untergesellschaft und die Chance einer privatautonomen Effektivierung des (unzulänglichen) konzernrechtlichen Bestandsschutzsystems - sind zwar zutreffend, aber allein (noch) nicht geeignet, eine zwingende Geltung des Einstimmigkeitsprinzip zu rechtfertigen, denn ein effektiver Schutz ließe sich, wie der Vergleich mit der GmbH zeigt, auch anderweitig erzielen 6 7 . Ausgehend von der Überlegung, daß im Personengesellschaftsrecht im Gegensatz zu Kapitalgesellschaften der Gesellschafterschutz auf den Zeitpunkt der Regelung der Mehrheitskompetenzen vorverlagert ist und Schutzerwägungen betreffs Strukturentscheidungen hier weitgehend Bestandteil der Kompetenzkontrolle sind 6 8 , wird jedoch deutlich, daß auch eine einfachen Konzernierung nur einvernehmlich legitimiert werden kann. Letztlich sind auch die Folgen der Begründung eines solchen konkreten Gefährungstatbestandes nicht vorhersehbar, so daß die Entscheidung, eine derartige Situation zuzulassen, nicht in Form einer Mehrheitsklausel im Gesellschaftsvertrag vorweggenommen werden kann. Dies gilt nicht zuletzt deshalb, weil aufgrund der regelmäßig sehr starken Stellung des herrschenden Unternehmens die massive Gefahr besteht, daß dieses die Grenzen der zugelassenen einfachen Konzernierung überschreitet und die PersG doch umfassend leitet. Es bleibt aber noch eine Problematik zu klären: Nach den bisherigen Erörterungen ist die gesellschaftsvertragliche Gestaltungsfreiheit nur im Bereich der generellen Konzernbildungskontrolle eingeschränkt; hinsichtlich der zufälligerweise bestehenden oder beabsichtigt geschaffenen Zuständigkeiten hingegen können auch Mehrheitsbeschlüsse vorgesehen werden. Andererseits wurde oben die Notwendigkeit einer generellen Konzernfortbildungskontrolle im Fal-

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Kleindiek (Strukturvielfalt im PersG-Konzern) S.257. Siehe oben § 9 Β II, S.275 ff. Siehe oben § 5 Β II 3 c, S. 141 ff.

§ 10 Personengesellschaften

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le einfacher Konzernierung verneint, so daß es theoretisch denkbar wäre, daß durch die Anordnung von Mehrheitsentscheidungen hinsichtlich zufälliger oder beabsichtigter Gesellschafterzuständigkeiten anläßlich des Gruppenaufbaus das hier befürwortete Einstimmigkeitserfordernis für "Konzernierungsbeschlüsse" unterlaufen würde. Jedoch ist dies, wie oben angedeutet 6 9 , ein Scheinproblem, denn an einen solchen Gesellschafterbeschluß müssen die gleichen Anforderungen gestellt werden, wie an einen "Konzernierungsbeschluß", sofern man, wie hier, vertritt, daß die Billigung der Begründung einer fremdunternehmerischen Herrschaftslage regelmäßig auch die Ausübung dieses Einflusses unter Achtung des Eigeninteresses der abhängigen PersG beinhaltet, d.h. ein Beschluß, der die Abhängigkeitsbegründung erlaubt, ist dann als "Konzernierungsbeschluß" (vgl. § 18 I, 3 AktG) einstimmig zu fassen. Etwas anderes gilt nur, wenn eine einheitliche Leitung der abhängigen PersG ausdrücklich verboten bleiben soll und Sicherungen vereinbart werden, die zur Widerlegung der Konzernvermutung führen, denn dann ist eine Konzernfortbildungskontrolle erforderlich 7 0 .

cc) Zwischenergebnis Sowohl die Entschließung der Gesellschafterversammlung zur Begründung eines qualifizierten Konzernverbundes als auch die Schaffung eines einfachen Konzerns unterliegen zwingend einer einstimmigen Beschlußfassung. Demzufolge kann grundsätzlich jeder Gesellschafter der PersG eine intendierte Konzernbildung blockieren, indem er seine Zustimmung verweigert, es sei denn, daß er aus Treuepflichtgesichtspunkten verpflichtet ist, der Strukturänderung zuzustimmen, etwa weil nur durch die Einbeziehung der Gesellschaft in einen Verbund deren Überlebensfähigkeit gesichert werden kann 7 1 , was nur in extremen Ausnahmefällen anzunehmen sein dürfte. Soweit die Gesellschaft beherrschenden Einflüssen geöffnet und ein gesellschaftsvertraglicher Selbständigkeitsschutz nicht installiert wurde, so daß eine Billigung des Konzernierungsvorhabens allein aufgrund der hier befürworteten generellen Gesellschafterzuständigkeiten notwendig ist, dürfte eine treuepflichtbedingte Zustimmungspflicht eher anzunehmen sein, so daß statutarische Vorkehrungen gegen die Entstehung des Konzernkonflikts nicht völlig bedeutungslos sind. Allerdings ist zu berücksichtigen, daß ein solches Einverständnis mit der Konzernierung der PersG in Form einer gesellschaftsvertraglichen Mehrheitsklausel dann antizipiert erklärt werden kann, wenn eine solche vorweggenom69 70 71

Siehe oben § 10 Β I 3 b bb, S.324 f. Siehe oben § 9 Β I 3 b bb, S.254; § 10 Β I 3 b bb, S.324 f. Siehe oben §5 II 3 d,S. 149.

23 Liebscher

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3.Kap.: Konzernbildungskontrolle im abhängigen Unternehmen

mene Zustimmung inhaltlich einer aktuellen Billigung des Konzernverbundes weitgehend entspricht 7 2 . Die Anforderungen an ein solches vorweggenommenes Einverständnis dürften angesichts der späteren mehrheitlichen ad hoc-Beschlußfassung über das konkrete Konzernierungsvorhaben etwas milder sein als im Falle eines gänzlichen Ausschlusses entsprechender Mitwirkungsrechte der Mitgesellschafter in Form einer Konzernunterwerfüngsklausel.

3. Zusammenfassung Die dargestellten Zuständigkeiten der Gesellschafterversammlung im Rahmen der Gruppen(fort)bildung sind grundsätzlich abdingbar, d.h. sie können gänzlich beseitigt, bzw. es können Mehrheitsentscheidungen zugelassen werden. Jedoch besteht eine solche gesellschaftsvertragliche Gestaltungsfreiheit nicht hinsichtlich sog. "Konzernierungsbeschlüsse"; solche müssen stets einvernehmlich getroffen werden. In begrenztem Maße kann die erforderliche Zustimmung der Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag vorweggenommen werden, wobei jedoch ein solches antizipiertes Einverständnis einer aktuellen Zustimmung gleichwertig sein muß.

I I I . Besonderheiten bei kapitalistischen PersG'en Oben wurde bereits für eine weitgehende Sonderbehandlung atypischer PersG'en eingetreten, so daß sich die Frage stellt, inwieweit für solche PersG'en im Rahmen der Konzernbildungsproblematik auf der Ebene des abhängigen Unternehmens Besonderheiten gelten.

1. Mitwirkungsrechte

der Gesellschafter

im Rahmen der Gruppen(fort)bildung

Es ist zu überlegen, ob die strukturellen Eigenheiten solcher atypisch verfaßter PersG'en einen geringeren Umfang von Mitwirkungsrechten der Gesellschaftergesamtheit an gruppen(fort)bildenden Vorgängen bedingen.

a) Zufällige und beabsichtigte Gesellschafterzuständigkeiten Namentlich Publikums-KG'en sind dadurch gekennzeichnet, daß die innere Ordnung der PersG derart umgestaltet wird, daß die grundsätzliche Konzernre72

Siehe oben § 5 Β II 3 c cc, S.148 f.; § 10 Β II 1, S.327 ff.

§

Personengesellschaften

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sistenz der Gesellschaft weitgehend, wenn nicht gar vollständig, beseitigt wird. Es wird eine mit umfänglichen Kompetenzen ausgestattete Geschäftsleitung installiert und vor allem die Neuaufnahme von Anlegern 7 3 , aber auch der Mitgliedschaftswechsel, wird von Restriktionen freigestellt, denn andernfalls könnte die Gesellschaft ihre Funktion als Kapitalsammelbecken nicht erfüllen. Aufgrund dessen ist es denkbar, daß ein Kommanditist so viele Geschäftsanteile erwirbt, daß er die Gesellschaft mittelbar beherrschen kann. Größere konzernrechtliche Gefahren gehen von dem oder den Komplementären (regelmäßig eine GmbH) aus. Da die Initiatoren des als Publikums-KG betriebenen Unternehmens meist entweder selbst die Stellung des geschäftsführungsberechtigten Komplementärs einnehmen oder sie (maßgebend) an der Komplementär-GmbH beteiligt sind, wird der Gesellschaftsvertrag der PersG oft so ausgestaltet sein, daß auch andere personengesellschaftsrechtliche Widerstände (vgl. etwa § 112 HGB) gegen die Entstehung fremdunternehmerischer Beherrschungslagen abbedungen wurden, denn die Urheber haben typischerweise kein Interesse daran, eigene anderweitige unternehmerische Engagements zu erschweren. Auch gesellschaftsvertragliche Schutzklauseln gegen einen Selbständigkeitsverlust werden vielfach fehlen, so daß Abhängigkeitsund Konzernlagen oftmals kontrollfrei entstehen können, es sei denn, daß man auch hier generelle Mitwirkungsrechte der Gesellschaftergesamtheit hinsichtlich einer Konzernbildung anerkennt. Neben dem Extremfall der reinen Publikums-PersG gibt es eine nicht unerhebliche Zahl von PersG'en, deren innere Ordnung angesichts der Größe des Mitgliederkreises körperschaftlich ausgestaltet wurde und deren Beteiligungsstruktur sich durch eine größere Anzahl rein kapitalmäßig beteiligter Gesellschafter auszeichnet. Gerade die Ausgestaltung der inneren Ordnung einer derartigen PersG, namentlich des Entscheidungsmodus, der sich an kapitalgesellschaftsrechtliche Muster anlehnt, hat zur Folge, daß hier einer Herrschaftsbegründung erheblich geringere oder gar keine Hemmnisse im Wege stehen. Ferner ist hier ein Mitgliedschaftswechsel vielfach erheblich erleichert, so daß auch insoweit häufig keine zufälligen Gesellschafterzuständigkeiten der Schaffung einer Beherrschungslage im Wege stehen werden. Höchstens die Regelung des § 112 HGB kann hier einer Abhängigkeitsbegründung entgegenstehen, sofern das Wettbewerbsverbot nicht abbedungen wurde. Allgemeingültige Aussagen lassen sich diesbezüglich nicht treffen. Das gleiche gilt hinsichtlich 73 So werden etwa die Aufnahmeverträge mit den Kommanditisten i.d.R. durch den persönlich haftenden Gesellschafter namens der Mitgesellschafter oder durch die KG selbst oder einen Treuhänder im eigenen Namen mit Wirkung für alle Gesellschaft abgeschlossen: Vgl. BGH in WM 1976, 15 f.; in WM 1978, 136 f.; Baumbach/Duden/Hopt Anh. § 177a HGB Anm.VIII 2 A; Horn in Heymann § 161 HGB Rn.l89; Martens in Schlegelberger § 161 HGB Rn.l36; Schilling in GK Anh. § 161 HGB Rn.10.

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3.Kap.: Konzernbildungskontrolle im abhängigen Unternehmen

der Frage, inwieweit bei solchen Gesellschaften gesellschaftsvertragliche Vorkehrungen zum Schutz der Selbständigkeit der PersG vorhanden sein werden. Zu berücksichtigen ist jedoch, daß solchen Kautelen angesichts der erheblichen Umgestaltung der gesetzlich vorgegebenen Ordnung eine größere Bedeutung zukommt als im Falle einer dem gesetzlichen Modell weitgehend entsprechenden PersG.

b) Generelle Gesellschafterzuständigkeit Im Zusammenhang mit atypisch verfaßten GmbH's, die über eine rein kapitalistische Beteiligungsstruktur verfügen und deren innere Ordnung stark institutionalisiert ist, wurde dafür eingetreten, generelle Gesellschafterzuständigkeiten im Rahmen des Gruppenaufbaus von vornherein zu verneinen. Hintergrund dieser Überlegungen war, daß in Publikumsgesellschaften die Treuepflichten der Gesellschafter generell sehr viel schwächer ausgeprägt sind als in einer Mitunternehmergesellschaft, daß sich in solchen Gesellschaften die konzernierungsbedingte Gefährdung der Mitgesellschafter auf die drohende Verletzung reiner Vermögensinteressen beschränkt, welche durch die Anerkennung von Austrittsrechten aus wichtigem Grund gewahrt werden können, und daß zudem eine institutionalisierte Verfassung einer Verwirklichung der Konzerngefahren bereits erhebliche Widerstände entgegensetzt, so daß es eines Präventivschutzes nicht bedarf 7 4 . Es fragt sich, ob sich diese Gedanken auch auf reine Publikums-PersG'en übertragen lassen. Einer Anwendung dieser Grundsätze im Personengesellschaftsrecht steht jedoch die andersartige dogmatische Begründung der Notwendigkeit einer generellen Konzernbilungskontrolle, nämlich die Annahme eines Grundlagengeschäfts, entgegen. Zwar wurde der Grundlagencharakter einer einfachen Konzernierung im wesentlichen aus strukturellen Erwägungen hergeleitet, die so für eine reine Publikums-PersG keine Geltung beanspruchen, jedoch ist für die Abgrenzung des den Gesellschaftern insgesamt vorbehaltenen Grundlagenbereichs von der gesetzlich unterstellten Idealstruktur einer PersG auszugehen, und strukturelle Eigenheiten der in Rede stehenden Gesellschaft sind nicht zu berücksichtigen, da es sich hier um eine abstrakte Rechtsfrage handelt. Es ist somit davon auszugehen, daß bei PersG'en grundsätzlich unabhängig von deren Realstruktur eine generelle Konzernbildungskontrolle stattzufinden hat. Die Andersartigkeit der Gesellschaftsstruktur solcher PersG'en kann nur im Rahmen der Frage nach der Abdingbarkeit dieses generellen Zustimmungsrechts zu Grundlagenentscheidungen Bedeutung erlangen.

74

Siehe oben § 9 Β III 1 b, S.293 f.

§ 10 Personengesellschaften

3

c) Zwischenergebnis Hinsichtlich der Mitwirkungsrechte der Gesellschaftergesamtheit im Rahmen der Gruppen(fort)bildung ergeben sich bei atypischen PersG'en einige Akzentverschiebungen bezüglich zufälliger und beabsichtigter Gesellschafterzuständigkeiten. Im übrigen bestehen keine grundlegenden Unterschiede zur Rechtslage bei einer typischen, personalistischen PersG.

2. Grenzen einer anderweitigen gesellschaftsvertraglichen

Regelung

Eine vom gesetzlichen Ideal erheblich abweichende Realstruktur der in Rede stehenden PersG kann jedoch hinsichtlich der Frage Bedeutung erlangen, ob die grundsätzlich erforderliche Zustimmung aller Gesellschafter zu dem Vorgang der Konzernbildung gesellschaftsvertraglich ausgeschlossen werden kann oder ob zumindest Mehrheitsbeschlüsse in diesem Zusammenhang zuzulassen sind.

a) Zulässigkeit von Mehrheitsbeschlüssen Hiernach sind namentlich reine Publikums-KG'en von den für strukturtypische PersG'en befürworteten Beschränkungen der Vertragsgestaltüngsfreiheit freizustellen; dasselbe gilt jedoch auch für andere PersG'en, deren innere Ordnung aufgrund der Größe des Mitgliederkreises und der Beteiligungsstruktur weitgehend körperschaftlich ausgestaltet wurde. Diese Besonderheiten folgen aus dem Grundkonsens der Gesellschafter über die weitgehende Annäherung "ihrer" Gesellschaft an eine Kapitalgesellschaft, mit der eine Schwerpunktverlagerung weg von einer Kompetenzkontrolle hin zu einer weitgehenden Anerkennung von Mehrheitsentscheidungen in Verbindung mit einer inhaltlichen Kontrolle entsprechender mehrheitlich gefaßter Beschlüsse einhergeht. In diesem Falle sind Mehrheitsbeschlüsse also im Rahmen des "Konzernierungsbeschlusses", mit dem ein einfaches Konzernverhältnis gebilligt wird, zulässig, d.h. der Gesellschaftsvertrag kann vorsehen, daß Vorgänge, die zur Entstehung eines (unwiderlegt vermuteten) Konzernverbundes führen, mehrheitlich gebilligt werden können. Ein mehrheitlich gefaßter "Konzernierungsbeschluß" unterliegt einer gerichtlichen Inhaltskontrolle nach den oben festgelegten Grundsätzen, wobei in die Beschlußkontrolle insbesondere einzufließen hat, wie weit sich die konkret betrachtete PersG vom gesetzlichen Idealbild einer Arbeits- und Haftungsgemeinschaft entfernt hat, so daß vor allem bei reinen Anlagegesellschaften der Kontrollmaßstab erheblich milder ist als bei anderen atypischen PersG'en; im letz-

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3.Kap.: Konzernbildungskontrolle im abhängigen Unternehmen

teren Falle findet demnach im wesentlichen eine Mißbrauchskontrolle des "Konzernierungsbeschlusses" statt 7 5 . Hinsichtlich der Begründung eines personengesellschaftlichen Vertragskonzerns ist zu unterscheiden: Grundsätzlich dürfte auch bei atypisch verfaßten PersG'en eine Zustimmung aller Gesellschafter erforderlich sein (vgl. §§ 53 III GmbHG, 33 I, 2, 35 BGB analog), es sei denn, es geht um eine reine Publikumsgesellschaft mit an das Aktienrecht angelehnter Verfassung, bei der sich bei gesellschaftsvertraglicher Anordnung von Mehrheitsentscheidungen eine Analogie zu § 293 AktG anbietet 7 6 . Dieses Ergebnis entspricht weitgehend dem der h.M., die eine entsprechende Gestaltungsfreiheit im Regelfall ausgehend von der Kernbereichslehre verneint, aber Publikumsgesellschaften aus dem Schutz ausnimmt und für solche Gesellschaften trotz der angeblich zweckändernden Wirkung einer Konzernbildung kein Einstimmigkeitserfordernis für "Konzernierungsbeschlüsse" befürwortet 7 7 . Lediglich Heck tritt auch bei reinen Publikumsgesellschaften dafür ein, daß eine Konzernierung von jedem einzelnen Kleinanleger gebilligt werden muß 7 8 , was jedoch praktisch undurchführbar ist: Man stelle sich eine Publikums-KG mit hunderten Kommanditisten vor, bei der dann Konsens über die Konzerneingliederung erzielt werden müßte; angesichts der praktischen Unmöglichkeit einer solchen allseitigen Billigung des Vorhabens könnte eine solche Gesellschaft nie in einen Verbund eingegliedert werden und die Anleger wären (auch zu ihrem eigenen Nachteil) übermäßig geschützt.

b) Ausschluß des Mitwirkungsrechts der Gesellschafterversammlung Zu klären bleibt, ob die generellen Mitwirkungsrechte der Gesellschafter anläßlich der Bildung oder des Ausbaus einer Unternehmensverbindung auch gänzlich im Gesellschaftsvertrag einer atypischen PersG abbedungen werden können. Hinsichtlich einer qualifizierten Konzernierung wird man dies im Hin-

75

Siehe oben § 9 Β III 2 b, S.295 f. Siehe oben § 9 Β III 2 a, S.294 f.; exemplarisch etwa Gerkeler (Pers.gesftl. Konzern) S.206 f. 77 Vgl. etwa Gerkeler (Pers.gesftl. Konzern) S.196 ff; Löfßer (Abh. PersG) S.159 f.; tendenziell für eine Sonderbehandlung der Publikums-KG auch Baumgartl (Konzernbeherrschte PersG) S.89 f. Allgemein zu einer Einschränkung der Kernbereichslehre bei Publikums-KG'en: Löffer in NJW 1989, 2656, 2662; Martens in Schlegelberger § 161 HGB Rn.149 ff.; Mecke in ZHR 153 (1989), 35, 45 ff.; Röttger (Kernbereichslehre) S.172 f.; Ulmer in GK § 109 HGB Rn.39 f.; ders. in MK § 709 BGB Rn.79 - In Anbetracht dieser (notwendigen) Inkonsequenz ist diese Meinung massiven Einwänden ausgesetzt und es zeigt sich die Überlegenheit des hier vorgeschlagenen Lösungsweges: siehe oben § 5 Β II 3 b bb (2), S.140 f. 78 Heck (PersG'en im Konzern) S. 161 ff. 76

§ 10 Personengesellschaften

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blick auf §§ 293 AktG, 77 II Nr.8 RegE GmbHG auch bei reinen Anlagegesellschaften verneinen müssen. Bezüglich einer einfachen Konzernierung ist zu unterscheiden. Da man sich auf der Basis der hier vertretenen Auffassung an kapitalgesellschaftsrechtlichen Vorbildern zu orientieren hat, soweit man die Frage zwingender Zuständigkeiten der Gesellschafterversammlung einer PersG untersucht und generelle Zuständigkeiten des kollektiven Willensbildungsorgans einer AG und einer reinen Publikums-GmbH mit institutionalisierter Verfassung im Falle einfacher Konzernierung nicht bestehen 7 9 , dürfte bei einer PersG mit entsprechender Realstruktur und Binnenordnung auch ein gänzlicher Ausschluß entsprechender Mitwirkungsrechte möglich sein; eine entsprechende Konzernunterwerfungsklausel wäre also nicht extrem eng auszulegen. Jenseits des Extremfalls einer als reines Kapitalsammelbecken fungierenden KG mit atomisierter Kommanditistenbeteiligung und weitgehend körperschaftlicher Verfassung, die unmittelbare Einflußnahmen des herrschenden Unternehmens auf die Geschäftsführung ausschließt, ist eine so weitgehende Gestaltungsfreiheit hingegen nicht anzuerkennen, nicht zuletzt, da andernfalls unlösbare Abgrenzungsprobleme entstünden.

3. Ergebnis Ist die potentiell abhängige PersG atypisch verfaßt und strukturiert, so ist der gesellschaftsvertragliche Gestaltungsfreiraum hinsichtlich der generellen Legitimationsbedürftigkeit einer Konzernierung erheblich weiter als im Falle einer strukturtypischen Zielgesellschaft. Für den "Konzernierungsbeschluß" der Gesellschaftergesamtheit können grundsätzlich Mehrheitsbeschlüsse angeordnet werden, soweit lediglich eine einfache Konzernierung gebilligt werden soll, das herrschende Unternehmen also dem Eigeninteresse der Untergesellschaft verpflichtet bleibt. Im Falle einer reinen Anlagegesellschaft kann gar eine qualifizierte Konzernierung dem Mehrheitsprinzip unterworfen werden, wobei dann jedoch eine qualifizierte Mehrheit notwendig ist (§ 293 I AktG analog). Bei einer derartigen Publikumsgesellschaft kann darüber hinaus, soweit die gesellschaftsinterne Binnenordnung stark verkörperschaftlicht wurde, das generelle Mitwirkungsrecht der Gesellschafterversammlung bei einfacher Konzernbildung gänzlich abbedungen werden, so daß ein kontrollfreier Gruppenaufbau möglich wäre. Bei anderen atypisch verfaßten PersG'en ist hingegen eine derart weitgehende Gestaltungsfreiheit nicht anzuerkennen. Im Rahmen der Gruppen-

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Siehe oben § 9 Β III 1 b, S.293 f.

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3.Kap.: Konzernbildungskontrolle im abhängigen Unternehmen

(fort)bildung hiernach mögliche Mehrheitsbeschlüsse unterliegen einer materiellen Beschlußkontrolle, in die hinsichtlich des Kontrollmaßstabes insbesondere einzufließen hat, wie weit sich die PersG vom Idealbild einer Arbeits- und Haftungsgemeinschaft entfernt.

IV. Endergebnis Bei PersG'en bestehen regelmäßig umfangreiche zufällige Gesellschafterzuständigkeiten im Rahmen der Gruppenbildung. Wenn solche ausnahmsweise nicht eingreifen oder abbedungen wurden, besteht die Möglichkeit, umfassend beabsichtige Mitwirkungsrechte der Gesellschafter im Rahmen konzernbildender Vorgäng zu schaffen. Entsprechende Entschließungen sind regelmäßig im Einvernehmen zu treffen. Selbst wenn entsprechende Hindernisse abbedungen wurden und auf Schutzklauseln verzichtet wurde, wie das vor allem bei kapitalistischen PersG'en vielfach, wenn nicht sogar regelmäßig, der Fall ist, stehen die (künftigen) Außenseiter-Gesellschaft nicht schutzlos, denn die Eingliederung einer PersG in einen Konzern i.S.d. § 18 AktG stellt ein Grundlagengeschäft dar, so daß stets eine Konzernbildungskontrolle stattzufinden hat. Abweichende Satzungsgestaltungen sind prinzipiell nicht möglich, d.h. das Zustimmungsrecht der Personengesellschafter zu einer Konzernierung "ihrer" Gesellschaft ist unabdingbar. Es kann weder durch Konzernunterwerfungsklauseln ausgeschlossen werden, noch können i.d.R. in diesem Zusammenhang Mehrheitsentscheidungen zugelassen werden. Von diesen strengen Bindungen sind Ausnahmen nur im Falle einer stark atypisch verfaßten PersG zulässig. Bei reinen Publikumsgesellschaften mit institutionalisierter Verfassung können Mitwirkungsrechte hinsichtlich einer einfachen Konzernierung ganz ausgeschlossen und sogar für den Fall der Bildung eines PersG-Vertragskonzerns (qualifizierte) Mehrheitsbeschlüsse zugelassen werden. Bei anderen atypischen, großen PersG'en ist, eine so weitreichende Vertragsgestaltungsfreiheit allerdings nicht anzuerkennen; hier kann lediglich für den Fall der einfachen Konzernierung das Mehrheitsprinzip angeordnet werden, wobei dann der konkrete "Konzernierungsbeschluß" einer regelmäßig strengen Inhaltskontrolle unterliegt.

C. Rechtsschutzfragen Soll die PersG ohne die Konzernherrschaft legitimierende Zustimmung der Gesellschafter oder aufgrund eines rechtswidrigen Mehrheitsbeschlusses in

§ 10 Personengesellschaften

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(Konzern)Abhängigkeit geführt werden, so stellt sich die Frage, wie sich die übergangenen bzw. opponierenden Gesellschafter hiergegen wehren können.

I. Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche Wenn die erforderliche Legitimation der Konzernbildung fehlt, erwächst der beherrschten Gesellschaft ein Anspruch auf Unterlassung der einheitlichen Leitung sowie auf Rückgängigmachung etwaiger konzern integrati ver Maßnahmen; die Außenseiter können diesen Anspruch im Wege der actio pro socio geltend machen 8 0 . Das gleiche gilt für den Fall einer auf einem rechtswidrigen "Konzernierungsbeschluß" beruhenden Konzernierung, denn fehlerhafte Gesellschafterbeschlüsse sind im Personengesellschaftsrecht nicht bloß anfechtbar, sondern nichtig, so daß es eines klageweisen Vorgehens gegen den Beschluß nicht bedarf, um die genannten Ansprüche geltend machen zu können.

I I . Sonstige Rechtsbehelfe Ein mehrheitlich gefaßter "Konzernierungsbeschluß" kann vor allem deshalb rechtswidrig sein, weil ein Mehrheitsbeschluß trotz entsprechender Mehrheitsklausel im Gesellschaftsvertrag nach den hier entwickelten Grundsätzen unzulässig ist oder da eine mehrheitliche Beschlußfassung, soweit es sich um eine atypische PersG handelt, zwar möglich ist, aber die materiellen Bindungen verletzt wurden. Die Unwirksamkeit eines solchen Beschlusses kann im Wege der Feststellungsklage gem. § 256 ZPO gerichtlich geltend gemacht werden 8 1 . Ferner besteht die Möglichkeit, daß dem herrschenden Unternehmensgesellschafter auf Initiative der außenstehenden Geellschafter hin die Geschäftsführungs· und Vertretungsbefügnis entzogen wird (vgl. §§ 712, 715 BGB, 117, 127 HGB) oder daß er aus der Gesellschaft ausgeschlossen wird (vgl. §§ 737 BGB, 140, 142 HGB) 8 2 , denn die Mißachtung der Mitwirkungsrechte anderer Gesellschafter kann ein wichtiger Grund für eine solche Sanktion darstellen 8 3 .

80 Burbach (Konzernabh. Pers.handelsG) S.207 f.; Emmerich in FS-Stimpel S.743, 749, 754 a.E.; ders. in Heymann § 105 HGB Rn.l 16; ders./Sonnenschein (KonzernR) § 27 II 2 a, S.501; Kleindiek (Strukturvielfalt im PersG-Konzern) S.258; Löffler (Abh. PersG) S.139; Schießl (Beherrschte PersG) S.66 f.; Schneider in ZGR 1980, 511, 531; Ulmer in ders. (Hrsg.): Probleme des Konzernrechts S.26, 53; ders. in GK Anh. § 105 HGB Rn.67. 81 Siehe oben § 5 C II l,S.157f. 82 Vgl. hierzu etwa Kleindiek (Strukturvielfalt im PersG-Konzern) S.258; Löffler (Abh. PersG) S.140 f.; Martens in Schlegelberger Anh. § 105 HGB Rn.29, 43; Schießl (Beherrschte PersG) S.73

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3.Kap.: Konzernbildungskontrolle im abhängigen Unternehmen

D. Zusammenfassung der Ergebnisse PersG'en sind grundsätzlich konzernresistent. Erst wenn die gesetzliche Ordnung der Gesellschaft gesellschaftsvertraglich modifiziert wird, ist eine Beherrschung einer PersG und damit die Einbeziehung der Gesellschaft in eine Unternehmensverbindung möglich. Wichtigstes Beherrschungsmittel sind regelmäßig Sonderrechte eines Gesellschafters hinsichtlich der Geschäftsführung. Bei entsprechender Ausgestaltung des Gesellschaftsverhältnisses ist jedoch auch eine Mehrheitsherrschaft denkbar. Als eigentliche Quelle der Abhängigkeit erweist sich daher bei PersG'en der Gesellschaftsvertrag. Trotz dieses Zusammenhangs kann auch bei PersG'en nach dem Umfang der Leitungsmacht des herrschenden Unternehmens zwischen den Konzernierungsgraden der schlichten Abhängigkeit und denen der einfachen oder qualifizierten Konzernierung unterschieden werden. Die Ausgangsbedingungen einer Konzernbildungskontrolle sind im Personengesellschaftsrecht sehr günstig, denn es existieren umfangreiche zufällige Gesellschafterzuständigkeiten im Rahmen der Gruppenbildung, die jedoch gänzlich abbedungen werden können bzw. für die die Geltung des Mehrheitsprinzips angeordnet werden kann. Darüber hinaus besteht die Möglichkeit, die Selbständigkeit der Gesellschaft durch entsprechende gesellschaftsvertragliche Vorkehrungen, namentlich Zustimmungsvorbehalte für den Mitgliedschaftswechsel, unternehmerische Tätigkeitsverbote und Ausschlußklauseln gegenüber Unternehmensgesellschaftern, umfassend zu schützen. Selbst wenn zufällige Gesellschafterzuständigkeiten ausnahmsweise nicht eingreifen, steht die PersG nicht schutzlos. Denn maßgebende Kommanditisten und auch ein mittelbar herrschendes Unternehmen unterliegen einem treuepflichtbedingten konzernrechtlichen Wettbewerbsverbot. Darüber hinaus stellt eine (intendierte) Konzerneingliederung einer PersG, unabhängig von der geplanten Leitungsintensität, auch wenn der künftige Konzernherr kein Konkurrent ist, stets ein Grundlagengeschäft dar, so daß insoweit immer eine Konzernbildungskontrolle stattzufinden hat. Die Einbeziehung der Gesellschaft in einen Konzernverbund bedarf zwingend der Zustimmung aller Gesellschafter; anderweitige gesellschaftsvertragliche Regelungen, insbesondere die Gestattung von Mehrheitsbeschlüssen, sind grundsätzlich nicht möglich. Soweit die Abhängigkeitsbegründung als solche einem Gesellschafterbeschluß unterliegt, müssen die an einen "Konzernierungsbeschluß" zu stellenden Anforderungen

ff.; Ulmer in ders. (Hrsg.): Probleme des Konzernrechts S.25, 53; ders. in GK Anh. § 105 HGB Rn.67. 83 BGH in NJW 1984, 173, 174; Baumbach/Duden/Hopt § 117 HGB Anm.l C; Löffler (Abh. PersG) S.140.

§ 10 Personengesellschaften

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hier erfüllt sein, es sei denn es wird nur eine reine Abhängigkeitsbegründung gestattet. Der gesellschaftsvertragliche Gestaltungsfreiraum ist nur im Falle einer kapitalistischen PersG, d.h. einer Gesellschaft, deren Innenverhältnis aufgrund der Größe der Mitgliederkreises körperschaftlich und deren Beteiligungsstruktur (überwiegend) kapitalistisch ausgestaltet ist, erheblich größer. Hier sind im Rahmen der einfachen Konzernierung Mehrheitsentscheidungen möglich. Noch größer ist der Freiraum bei reinen Publikumsgesellschaften, sofern auch das Innenverhältnis nach dem Vorbild der AG ausgestaltet wurde, wo auch die umfassende einheitliche Leitung, d.h. die Bildung eines personengesellschaftlichen Vertragskonzerns, mit (qualifizierter) Mehrheit gebilligt und die einfache Konzernbildung von einer Kontrolle freigestellt werden kann. Soweit eine Abhängigkeits- und Konzernlage ohne wirksame Legitimation begründet wird, bestehen Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche, die von den Außenseitern im Wege der actio pro socio geltend gemacht werden können. Daneben kommen eine Entziehung der Geschäftsführungs- und Vertretungsmacht bzw. gar ein Ausschluß des herrschenden Unternehmens als Rechtsbehelfe zugunsten der außenstehenden Gesellschafter in Betracht. Das gleiche gilt, wenn der Herrschende, dem nur eine einfache Konzernierung gestattet wurde, die Gesellschaft umfassend leitet. Ferner ist an eine Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit eines "Konzernierungsbeschlusses" zu denken.

§11 Aktiengesellschaften Im folgenden soll die Frage geklärt werden, wann bei einer AG als (potentiell) abhängigem Unternehmen eine Konzern(fort)bildungskontrolle stattzufinden hat. Vorab sind einige aktienrechtliche Besonderheiten, die bereits erwähnt wurden und in diesem Zusammenhang wiederum Bedeutung erlangen, hervorzuheben: Die Entwicklung eines effektiven Präventivschutzes erweist sich bei AG'en als ausgesprochen schwierig, denn die AG ist Prototyp einer Publikumsgesellschaft, an der sich anonyme Kapitalgeber beteiligen, die der Gesellschaft über die Börse beitreten und diese auf demselben Wege wieder verlassen. Ausgehend von dieser idealtypischen Beteiligungsstruktur hat die AG ein starres Organisationsgefüge, welches durch eine strikte Abgrenzung der Kompetenzen der Gesellschaftsorgane und durch das Fehlen satzungsmäßiger Gestaltungsfreiheit gekennzeichnet ist (§ 23 V AktG; Prinzip der Satzungsstrenge), so daß insbesondere für beabsichtigte Schutzmechanismen von vornherein kein allzu großer Spielraum besteht. Ferner bedingt diese Struktur, daß die Beziehungen zwischen der Gesellschaft und den Aktionären bzw. zwischen den Aktionären untereinander nicht sehr intensiv ausgeprägt sind, was sich namentlich in einem erheblich geringeren Grad gesellschaftsrechtlicher Loyalitäts- und Rücksichtnahmepflichten niederschlägt. Darüber hinaus ist das Aktienkonzernrecht kodifiziert, so daß es zweifelhaft erscheint, ob und inwieweit sich rechtsfortbildend in das gesetzlich vorgegebene Schutzsystem, das statisch konzipiert ist, präventive Schutzerwägungen einpassen lassen. Diesen drei rechtsformspezifischen Charakteristika der AG ist bei den weiteren Überlegungen besondere Aufmerksamkeit zu schenken.

A. Beherrschungsmittel im Aktienrecht Die Entstehungstatbestände einer faktischen Unternehmensverbindung und der Umfang einer fremdunternehmerischen Leitung hängen letztlich von den Grundlagen einer (Konzern)Abhängigkeit ab, d.h. den Beherrschungsmitteln, mit denen ein Unternehmensgesellschafter auf die als Zielgesellschaft fungierende AG Einfluß nehmen kann. Bereits hier spielen aktienrechtliche Aspekte eine erhebliche Rolle:

§ 1

engesellschaften

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I. Mehrheitsherrschaft Ein Mehrheitsaktionär einer AG besitzt keinen unmittelbaren Einfluß auf die Geschäftspolitik der Gesellschaft und kann über die von ihm dominierte Hauptversammlung auch nicht lenkend in die Geschäftsführung der Gesellschaft durch den Vorstand eingreifen, da dieser das Unternehmen eigenverantwortlich, d.h. vor allem weisungsfrei, leitet (§§76, 111, 119 II AktG); der Einfluß eines maßgebend beteiligten Unternehmensaktionärs ist also geringer als der eines entsprechenden GmbH-Gesellschafters. Jedoch kann er über die Wahl eines ihm genehmen Aufsichtsrates (§ 101 AktG) die Zusammensetzung des Vorstandes beeinfussen (§ 84 AktG), so daß sich das Management insbesondere im Interesse seiner Wiederwahl im Zweifel nach den Vorstellungen des herrschenden Unternehmens richten wird. Mit anderen Worten: Ein Mehrheitsaktionär hat die Möglichkeit, die den Anteilseignern zustehenden Aufsichtsratssitze mit eigenen Leuten zu besetzen, die dann wiederum zu Vorstandsmitgiedern Personen wählen, die bereit sind, die Geschäftspolitik der Zielgesellschaft auf die Bedürfnisse des Gesamtkonzerns abzustimmen. Der Einfluß eines beherrschenden Aktionärs gründet sich demnach stets auf die Personalhoheit innerhalb der Gesellschaft, die regelmäßig mit einer Mehrheitsbeteiligung i.S.d. § 16 AktG verbunden ist (vgl. § 17 II AktG)

II. Statutarische Sonderrechte Grundlage der Abhängigkeit einer AG ist (beinahe) immer die aus einer erheblichen Beteiligung fließende mittelbare Einflußnahmemöglichkeit auf die Geschäftsführung im Wege der Besetzung der Verwaltungsposten, denn angesichts der Satzungsstrenge der AG (§ 23 V AktG) ist praktisch kein Raum für abhängigkeitsbegründende statutarische Sonderrechte eines Aktionärs hinsichtlich der Geschäftsführung der AG oder der Bestimmung der Organmitglieder 2 . Durch Satzungsbestimmungen kann die Position eines nicht mehrheitlich beteiligten Aktionärs nur durch Mehrstimmrechtsaktien (§ 12 II AktG) oder ein Entsendungsrecht zum Aufsichtsrat gem. § 101 II AktG verstärkt werden; an-

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Baumbach/Hueck § 17 AktG Rn.2; Emmerich/Sonnenschein (KonzernR) § 3 II 4 a aa, S.65; Geßler in ders./Hefermehl § 17 AktG Rn.25 ff., 46 ff.; Hüffer § 17 AktG Rn.9; Koppensteiner in KK § 17 AktG Rn.30 ff.; Raiser (Kap.gesften) § 51 Rn.13, S.545 f. 2 Emmerich/Sonnenschein (KonzernR) § 3 II 4 c, S.66; Geßler in ders./Hefermehl § 17 AktG Rn.52; Koppensteiner in KK § 17 AktG Rn.43; Krieger in MHdb./AG § 68 Rn.46; Würdiger in GK (3.Aufl.) § 17 AktG Anm.7.

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3.Kap.: Konzernbildungskontrolle im abhängigen Unternehmen

dere Formen sind nicht denkbar 3 . Hierbei ist aber zu berücksichtigen, daß Mehrstimmrechtsaktien grundsätzlich unzulässig sind (vgl. § 12 II, 1 AktG), so daß dieser Möglichkeit keine Bedeutung zukommt. Im Hinblick auf § 101 II AktG ist zu beachten, daß dieses Recht für sich genommen nicht ausreicht, um dem Entsendungsberechtigten beherrschenden Einfluß zu vermitteln, da es höchstens V 3 der Aufsichtsratsmitglieder betreffen kann, so daß hierdurch lediglich ein ohnehin gegebenes erhebliches Einflußpotential in abhängigkeitsbegründender Art und Weise verstärkt werden kann.

I I I . Sonstige Fälle Allerdings kann sich eine beherrschende Gesellschafterstellung auch in anderen Fällen auf eine Minderheitsbeteiligung gründen. So reicht eine Minderheitsbeteiligung zur Beherrschung einer AG namentlich dann aus, wenn der aus der Beteiligung fließende Einfluß durch andere Umstände derart verstärkt wird, daß eine gesicherte, dauernde Herrschaftsposition entsteht, was vor allem durch den Abschluß von Stimmbindungsverträgen möglich ist 4 . Ferner ist an die Möglichkeit einer Mehrmütterherrschaft zu denken 5 . Der Besitz einer Sperrminorität allein genügt hingegen nicht, um Abhängigkeit i.S.d. § 17 AktG zu begründen, da diese nur die Macht verleiht, bestimmte Entscheidungen zu blockieren, nicht hingegen die Möglichkeit eines steuern den Einflusses vermittelt Jedoch ist angesichts der traditionell niedrigen Hauptversammlungspräsenz in deutschen AG'en zu überlegen, ob vor allem bei Gesellschaften, bei denen sich ein Großteil der Aktien in Streubesitz befindet, auch eine qualifizierte Minderheitsbeteiligung ausreichen kann. Da es sich bei § 17 AktG um einen abstrakten Gefährdungstatbestand handelt, wird man dies wohl bejahen können, wobei jedoch zu beachten ist, daß die Abhängigkeitsvermutung gem. § 17 II AktG dann unanwendbar ist, so daß zur Feststellung einer

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Vgl. Baumbach/Hueck § 17 AktG Rn.2; Emmerich/Sonnenschein (KonzernR) § 3 II 4 c, S.66; Geßler in ders./Hefermehl § 17 AktG Rn.52; Koppensteiner in KK § 17 AktG Rn.43; Krieger in MHdb./AG § 68 Rn.46 a.É. - a.A. Werner (Akt.rechtl. Abh.keitstatbestand) S.163 f., der meint auch die Organisationsbefugnisse gem. §§ 77 I, 78 III, 111 IV, 2 AktG könnten abhängigkeitsbegründend eingesetzt werden. 4 Es kommt stets darauf an, daß es sich um keine Zufallsmehrheit handelt: Vgl. etwa Geßler in ders./Hefermehl § 17 AktG Rn.38 ff.; Koppensteiner in KK § 17 AktG Rn.35 ff.; Krieger in MHdb./AG § 68 Rn.40, 42 f., jew. m.w.N.; siehe auch oben § 9 λ III, S.221 f. 5 Siehe oben § 9 A III, S.221 f. Vgl. etwa Geßler in ders./Hefermehl § 17 AktG Rn.70 ff.; Hüffer § 17 AktG Rn.13 ff.; Koppensteiner in KK § 17 AktG Rn.70 ff., jew. m.w.N. 6 Hüffer § 17 AktG Rn.10; Koppensteiner in KK § 17 AktG Rn.38; Krieger in MHdb./AG § 68 Rn.43; Raiser (Kap.gesften) § 51 Rn.l5, S.546 f. - a.A. Werner/Peters in BB 1976, 393, 394 f.; dies, in AG 1978, 297, 299 ff.

§

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solchen Abhängigkeitslage zumindest gesicherte Erfahrungswerte über die Aktionärsvertretung in der Hauptversammlung vorhanden sein müssen 1 . Ein spezifisch aktienrechtliches Problem ergibt sich in diesem Zusammenhang aus dem Depotstimmrecht der Banken (vgl. § 135 AktG), denn da die Aktionäre erfahrungsgemäß nur selten von ihrem Weisungsrecht aus § 135 V AktG Gebrauch machen, stellt sich die Frage, ob ein Minderheitsaktionär dadurch, daß er von der das Depotstimmrecht ausübenden Bank unterstützt wird, als herrschendes Unternehmen anzusehen ist, bzw. ob eine selbst an der AG beteiligte Bank durch entsprechende Depotstimmrechte zur Konzernspitze werden kann. Angesichts der Weisungsmöglichkeiten der Auftraggeber gem. § 135 V AktG, der jederzeitigen Kündigungsmöglichkeit hinsichtlich des Auftrags und der Tatsache, daß sich die Bank bei der Stimmabgabe an dem (mutmaßlichen) Interesse des Vollmachtsgebers orientieren muß, wird eine solche Herrschaftsmöglichkeit überwiegend verneint 8 . Demgegenüber sollte jedoch wiederum beachtet werden, daß § 17 AktG ein abstrakter Gefährdungstatbestand ist, so daß bei entsprechenden Erfahrungswerten hinsichtlich der Ausübung des Weisungsrechts aus § 135 V AktG zumindest eine an der AG selbst beteiligte Bank als Obergesellschaft in Betracht kommen kann 9 . Im übrigen dürfte es wohl an einer gesicherten Herrschaftsgrundlage fehlen, wenn eine Bank gelegentlich oder auch regelmäßig einen bestimmten Unternehmensaktionär unterstützt 1 0 . Auf ein weiteres vor allem unter aktienrechtlichen Vorzeichen diskutiertes Problem sei noch kurz hingewiesen, nämlich die Frage, ob auch personelle Verflechtungen zwischen den Leitungsebenen verschiedener Unternehmen ausreichen, um ein Abhängigkeitsverhältnis zu begründen. Problematisch ist eine solche Fallgestaltung hauptsächlich deshalb, weil schwer festzustellen ist, inwieweit eine solche Personalunion auf der Leitungsebene dazu führt, daß die Unternehmensleitung der betrachteten Gesellschaft einem fremdunternehmeri-

7 Vgl. BGHZ 69, 334, 347 (VEBA/Gelsenberg); Baumbach/Hueck § 17 AktG Rn.2; Emmerich/Sonnenschein (KonzernR) § 3 II 4 a aa, S.65; Geßler in ders./Hefermehl § 17 AktG Rn.46; v.Godin/Wilhelmi § 17 AktG Anm.2; Hüffer § 17 AktG Rn.9 - a.A. Würdiger in GK (3.Aufl.) § 17 AktG Anm.5. 8 Geßler in ders./Hefermehl § 17 AktG Rn.49 f.; Hüffer § 17 AktG Rn.10 a.E.; Krieger in MHdb./AG § 68 Rn.43; Raiser (Kap.gesften) § 51 Rn.15, S.546 f. 9 Emmerich/Sonnenschein (KonzernR) § 3 II 4 a bb, S.65 f.; Koppensteiner in KK § 17 AktG Rn.42. 10 Etwas anderes kann jedoch gelten, wenn die Bank (unzulässigerweise) hinsichtlich der Depotstimmrechte Stimmbindungen eingegangen ist (vgl. § 135 VI AktG). Vgl. Koppensteiner in KK § 17 AktG Rn.41 - a.A. Werner (Akt.rechtl. Abh.keitstatbestand) S.211 f., der zwar bei einer Bankenunterstützung grds. von einer Zufallsmehrheit ausgeht, jedoch dann zum Nachweis einer Beherrschungslage an hierdurch etwa entstandene Einflußpositionen hinsichtlich der Unternehmensverwaltung zugunsten des unterstützten Aktionärs anknüpft.

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3.Kap.: Konzernbildungskontrolle im abhängigen Unternehmen

sehen Willen unterworfen ist, d.h. ob sich die gleichzeitig zur Unternehmensleitung eines anderen Unternehmens zählenden Organmitglieder gegenüber den anderen, "freien" Mitgliedern des jeweiligen Organs durchsetzen können n . Selbst wenn ein solcher Einfluß bestünde, wäre darüber hinaus stets zu fragen, ob es sich hierbei auch dann um einen gesellschaftsrechtlich vermittelten Einfluß handelt, wenn die als Teile einer Unternehmensverbindung in Betracht kommenden Gesellschaften nicht beteiligungsmäßig miteinander verbundenen wären, was zu verneinen ist, denn im Rahmen des Abhängigkeitstatbestandes müssen immer gesellschaftsrechtlich, d.h. durch eine Beteiligung, vermittelte Einflüsse verstärkt werden; andernfalls kommt dem Einflußnehmenden keine Unternehmensqualität im konzernrechtlichen Sinne zu 1 2 . Ferner bliebe man, auch wenn diese Voraussetzung erfüllt wäre, immer noch die Feststellung schuldig, welches Unternehmen eigentlich herrschend und welches abhängig ist, denn es fehlt in solchen Fällen vielfach an einer einseitigen Gefahrdungslage, wie sie den konzernrechtlichen Vorschriften zugrunde liegt, da die Organmitglieder aufgrund ihrer Doppelfunktion beiden Unternehmen gleichermaßen verpflichtet sind 1 3 . Daher sind pauschale Aussagen in diesem Zusammenhang nicht möglich, sondern es ist stets zu fragen, ob eventuell die aus einer (einseitigen) Beteiligung fließenden Einflußnahmemöglichkeiten durch die Personalunion auf der Leitungsebene derart verstärkt werden, daß die Voraussetzungen des § 17 AktG erfüllt sind 1 4 . Häufig dürfte die Annahmen eines Gleichordnungskonzerns i.S.d. § 18 II AktG näher liegen 1 5 .

IV. Ergebnis Die Basis einer gesicherten, dauerhaften Einflußnahmemöglichkeit ist im Aktienrecht regelmässig eine Mehrheitsbeteiligung (§§ 16, 17 II AktG). Allerdings kann eine solche Einflußposition auch aus einer Minderheitsbeteiligung folgen, wenn diese durch sonstige Umstände rechtlicher oder tatsächlicher Natur hinreichend verstärkt wird. Im Rahmen der Satzungsgestaltung ist es nahezu unmöglich, eine Beherrschungslage zu schaffen.

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So sehr anschaulich: Koppensteiner in KK § 17 AktG Rn.52. So sehr anschaulich: Krieger in MHdb./AG § 68 Rn.47; siehe auch oben § 2 A III 2 a, S.l6 f. 13 Dierdorf (Herrschaft und Abh.keit) S.204 f.; Emmerich/Sonnenschein (KonzernR) § 3 II 4 b, S.66; Koppensteiner in KK § 17 AktG Rn.52. 14 Dierdorf (Herrschaft und Abh.keit) S.196 ff.; Krieger in MHdb./AG § 68 Rn.47; Säcker in ZHR 151 (1987), 59, 66 - a.A. Geßler in ders./Hefermehl § 17 AktG Rn.57; Würdiger in GK (3. Aufl.) § 17 AktG Anm.7 a.E. 15 Emmerich/Sonnenschein (KonzernR) § 3 II 4 b, S.66; Koppensteiner in KK § 17 AktG Rn.52 a.E.; Krieger in MHdb./AG § 68 Rn.47. 12

§ 11 Aktiengesellschaften

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Im Aktienrecht existieren abgesehen von dem Fall einer Konzernierung auf unternehmensvertraglicher Grundlage (§§ 291 ff. AktG) keine unmittelbaren Einwirkungsmöglichkeiten eines bestimmenden Unternehmensaktionärs auf die Geschäftsleitung, sondern ein entsprechender Einfluß ergibt sich nur mittelbar über den Weg der (drohenden) Neubesetzung von Aufsichtsrat und Vorstand (§§ 84 I, III, 101 I, 103 I AktG). Die Möglichkeiten eines Mehrheitsaktionärs, in die Geschäftsführung der AG lenkend einzugreifen, sind aus diesem Grunde erheblich geringer als im GmbH-Recht; bereits die Verfassung der AG setzt einer (umfassenden) Beherrschung der Gesellschaft Widerstände entgegen.

B. Konzernrechtlicher Präventivschutz im Aktienrecht Die Entwicklung eines effektiven, frühzeitigen Präventivschutzes zugunsten der (künftig) außenstehenden Aktionäre im Rahmen des Konzernierungsprozesses erweist sich angesichts der aufgezeigten aktienrechtlichen Besonderheiten als sehr viel schwieriger als bei einer idealiter personalistischen Gesellschaft. Im weiteren soll versucht werden zu klären, inwieweit trotz dieser Schwierigkeiten Mitwirkungsrechte der Hauptversammlung bei Schaffung faktischer Herrschaftslagen bestehen, bzw. inwieweit sich solche Zuständigkeiten durch eine entsprechende Satzungsgestaltung begründen lassen und welche Anforderungen dann an einen solchen "Konzernierungsbeschluß" zu stellen sind. Auszugehen ist von der Normalstruktur der AG als Börsen- und Publikumsgesellschaft; atypisch verfaßte AG'en werden gesondert gewürdigt.

I. Mitwirkungsrechte der Gesellschafter im Rahmen der Gruppen(fort)bildung Zunächst soll wiederum aufgezeigt werden, inwieweit schon nach allgemeinem Aktienrecht entsprechende Hauptversammlungszuständigkeiten bestehen, bzw. welche statutarischen Vorkehrungen geeignet erscheinen, solche Kompetenzen zu begründen. Anschließend ist zu überlegen, ob eine Mitwirkung der Aktionäre an dem Vorgang der Gruppenbildung generell aus Gründen des Konzernrechts erforderlich erscheint.

/. Zufällige Gesellschafterzuständigkeit Das Aktienrecht legt der Begründung einer fremdunternehmerischen Herrschaft i.S.d. § 17 AktG kaum Hindernisse in den Weg; die AG ist als konzern24 Liebscher

3.Kap.: Konzernbildungskontrolle im abhängigen Unternehmen

offene Gesellschaft ausgestaltet, die grundsätzlich ohne weiteres von einem fremdunternehmerisch tätigen Mehrheitsaktionär beherrscht werden kann 1 6 .

a) Herrschaftsbegründung Schon die Herrschaftsbegründung, welche im Regelfall über den Erwerb einer Mehrheitsbeteiligung durch (Zu)Kauf von Aktien über die Börse erfolgt, steht praktisch außerhalb jeglichen Einflusses der Gesellschaft, denn die in den Aktien verkörperte Mitgliedschaft der Aktionäre ist grundsätzlich frei übertragbar; die AG könnte andernfalls ihre Funktion, auf dem Kapitalmarkt Investoren zu finden, nicht erfüllen. Zufällige Gesellschafterzuständigkeiten hinsichtlich der nachträglichen Herrschaftsbegründung bestehen nur in zwei seltenen Fällen:

aa) Kapitalerhöhung mit Bezugsrechtsausschluß Es wurde bereits aufgezeigt, daß es im Zuge einer Kapitalerhöhung mit Bezugsrechtsausschluß durch Zuweisung der neuen Aktien an einen Fremdunternehmer zur Entstehung einer Herrschaftslage kommen kann. Das Bezugsrecht der Aktionäre kann jedoch nur durch einen entsprechenden Hauptversammlungsbeschluß, der Bestandteil des Erhöhungsbeschlusses ist (vgl. §§ 182, 186 III, 1 AktG), ausgeschlossen werden, so daß in diesem Falle eine zufällige Konzernbildungskontrolle stattzufinden h a t 1 7 .

bb) Herrschaftsbegründende Satzungsgestaltungen Durch die Einführung von Mehrfachstimmrechten (§ 12 AktG) oder durch Aufnahme eines Entsendungsrechts gem. § 101 II AktG in die Satzung i.V.m. einer nicht unerheblichen Beteiligung kann es zur Begründung eines Abhängigkeitsverhältnisses kommen. Ein Entsendungsrecht gem. § 101 II AktG kann nachträglich im Wege der Satzungsänderung begründet werden 1 8 . Mehrfachstimmrechte hingegen können nur mit ministerieller Genehmigung geschaffen werden (§ 12 II, 2 AktG); selbst wenn eine solche Genehmigung (ausnahms16 So sehr anschaulich: Martens in GmbHR 1984, 265, 268; K.Schmidt (GesftsR) § 17 II 1, S.411. 17 Vgl. zu dieser konzernrechtlichen Dimension des § 186 III AktG etwa: Emmerich in AG 1991, 303, 305; ders./Sonnenschein (KonzernR) § 4 VI 3 d aa, S.l 10 f.; Hirte (Bezugsrechtsausschluß und Konzernbildung) S.189 ff.; Raiser (Kap.gesften) § 52 Rn.19, S.565. 18 Vgl. Baumbach/Hueck § 101 AktG Rn.9.

§ 11 Aktiengesellschaften

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weise) erteilt wurde, was in diesem Zusammenhang nahezu undenkbar ist, da man sich schwerlich Fälle vorstellen kann, in denen eine Herrschaftsbegründung durch Schaffung von Mehrfachstimmrechtsaktien zur Wahrung überwiegender gesamtwirtschaftlicher Belange erforderlich ist (§ 12 II, 2 AktG) 1 9 , macht die konkrete Einführung solcher Aktien eine Satzungsänderung notwendig 2 0 . In den seltenen Fällen einer abhängigkeitsbegründenden Satzungsgestaltung bestehen demnach schon nach allgemeinem Aktienrecht Mitwirkungsrechte der Hauptversammlung.

b) Aufnahme einer anderweitigen unternehmerischen Betätigung Ist der Mehrheitsaktionär ausnahmsweise selbst Vorstandsmitglied, so unterliegt er einem Wettbewerbsverbot, von dem er nur durch den Aufsichtsrat der AG befreit werden kann (§ 88 I AktG). Hiernach darf er ohne Einwilligung des Aufsichtsrates kein Handelsgewerbe betreiben, keine Geschäfte im Geschäftszweig der AG tätigen und nicht in leitender Stellung in einer anderen Handelsgesellschaft wirken. Im Falle einer Beteiligung eines Vorstandsmitglieds an einer anderen Gesellschaft greift das Wettbewerbsverbot prinzipiell nicht ein, außer er beherrscht diese Gesellschaft, d.h. es handelt sich um eine maßgebende Beteiligung 2 1 . Im übrigen bestehen für ein anderweitiges unternehmerisches Engagement eines Aktionärs keinerlei Schranken, und selbst in dem extrem seltenen Fall, daß § 88 AktG eingreift, bedarf es nach der gesetzlichen Regelung keiner Mitwirkung der Hauptversammlung, sondern für die Dispenserteilung ist der Aufsichtsrat zuständig.

c) Ergebnis Auf den ersten Blick scheinen gewisse Schranken gegen eine Abhängigkeitsbegründung zu bestehen. Es darf jedoch nicht verkannt werden, daß alle angesprochenen Fälle krasse Ausnahmen betreffen und im Regelfall der Entstehung einer Abhängigkeitslage nach allgemeinem Aktienrecht keine Hindernisse entgegenstehen, denn die absolute Mehrzahl der Fälle der nachträglichen Entste-

19 Vgl. zu den Genehmigungsvoraussetzungen im Rahmen des § 12 AktG: Baumbach/Hueck § 12 AktG Rn.5; Eckardt in Geßler/Hefermehl § 12 AktG Rn.45 ff.; Hüffer § 12 AktG Rn.9; Zöllner in KK § 12 AktG Rn. 17 ff. 20 Eckardt in Geßler/Hefermehl § 12 AktG Rn.40; Zöllner in KK § 12 AktG Rn.28. 21 Hefermehl in Geßler/ders. § 88 AktG Rn.15 a.E.; Meyer-Landrut in GK (3.Aufl.) § 88 AktG Anm.2.

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3.Kap.: Konzernbildungskontrolle im abhängigen Unternehmen

hung solcher Situationen erfolgt im Wege des (Zu)Erwerbs von Aktien durch einen Fremdunternehmer über die Börse oder durch Aufnahme eines anderweitigen unternehmerischen Engagements durch den Mehrheitsaktionär. Einzig die Fälle einer Kapitalerhöhung mit Bezugsrechtsausschluß haben eine gewisse praktische Relevanz.

2. Beabsichtigte Gesellschafterzuständigkeit Die Begründung eines effektiven konzernrechtlichen Präventivschutzes wird vornehmlich als Aufgabe der Satzungsgestaltung angesehen. Im GmbH-Recht existieren für einen solchen beabsichtigten Schutz der Unabhängigkeit der Gesellschaft umfangreiche Möglichkeiten, die ein beinahe lückenloses Netz von Mitwirkungsrechten der Gesellschafterversammlung im Rahmen der Gruppenbildung begründen können, wenn man sie sachgerecht miteinander kombiniert. Es fragt sich, ob auch im Aktienrecht gleichwertige Chancen für entsprechende statutarische Vorkehrungen gegen einen nachträglichen Selbständigkeitsverlust bestehen: Allerdings sind der Phantasie der Gesellschafter bzw. der Gesellschaftsgründer insoweit gem. § 23 V AktG enge Grenzen gesetzt. Als Mittel eines solchen absichtlich begründeten Schutzes kommen prinzipiell nur diejenigen Mittel in Betracht, die das AktG selbst zur Verfügung stellt. Eine darüber hinaus gehende Gestaltungsfreiheit besteht hingegen grundsätzlich nicht, so daß präziser nach den aktiengesetzlich vorgesehenen Mitteln zur Vereitelung einer Herrschaftsbegründung und/oder eines unternehmerischen Doppelengagements eines maßgebenden Aktionärs zu fragen ist.

a) Verhinderung einer Herrschaftsbegründung Da Grundlage der Herrschaft innerhalb einer AG fast stets der Erwerb der Aktienmehrheit ist, müßten entsprechende Satzungsklauseln primär an den Erwerbstatbestand anknüpfen oder den aus der Anteilsmehrheit fließenden Einfluß beschneiden.

aa) Erschwerung der Anteilsübertragung Die Aktien als Verkörperung der Mitgliedschaft sind grundsätzlich frei übertragbar und der Erwerb der Aktienmehrheit auf dem Kapitalmarkt ist der wichtigste Weg zur Herrschaftsbegründung innerhalb einer AG, so daß insbesondere durch Beeinflussung solcher Erwerbsvorgänge ein Präventivschutz erzielt werden kann.

§ 11 Aktiengesellschaften

(1) Vinkulierte

353

Namensaktien (§ 68 II AktG)

Die Ausgabe vinkulierter Namensaktien ist ein vom AktG selbst vorgesehenes Verfahren zur Aufrechterhaltung der Kontrolle der Gesellschaft über die Zusammensetzung ihres Aktionärskreises 2 2 . Gem. § 68 II AktG besteht die Möglichkeit, durch Satzungsregelung die Übertragung solcher Namensaktien an die Zustimmung eines Gesellschaftsorgans, regelmäßig des Vorstandes (§ 68 II, 2 AktG), aber auch des Aufsichtsrates oder der Hauptversammlung (§ 68 II, 3 AktG), zu binden 2 3 . Wird die Zustimmung zu der Anteilsübertragung verweigert, so ist das entsprechende Verfügungsgeschäft unwirksam; der intendierte Erwerber wird also nicht Aktionär und die entsprechenden Mitgliedschaftsrechte stehen weiterhin dem veräußerungswilligen Mitglied zu. Soweit bestimmte Rechtsgeschäfte keinen verfügenden Charakter haben, aber mit ihnen zwecks Umgehung der Vinkulierungsbestimmung ein ähnliches Ziel angestrebt wird, z.B. bei Vollmachten zur Stimmrechtsausübung oder Stimmbindungen, werden sie ausnahmsweise ebenfalls von der Vinkulierung erfaßt 2 4 , so daß eine Vinkulierungsklausel nicht ohne weiteres umgangen werden kann. Für die Ausgestaltung der Vinkulierung besteht weitgehende Gestaltungsfreiheit, und zwar nicht nur hinsichtlich der Bestimmung des für die Zustimmungserteilung zuständigen Organs, sondern auch bezüglich der Festlegung der Fälle, in denen eine Zustimmung erforderlich ist, und der Gründe, aufgrund derer die Anteilsübertragung untersagt werden darf, wobei jedoch Verschärfungen ausgeschlossen sind, durch die die Aktien praktisch unveräußerlich werden 2 5 . Auf weitere Einzelheiten ist später im Rahmen der Frage nach den Anforderungen, die an einen entsprecheden Beschluß, durch den die AG in Abhängigkeit gerät, zurückzukommen. Die Ausgabe vinkulierter Namensaktien ist demnach ein probates Mittel, um die Autonomie der AG zu schützen, denn hierdurch wird die Gesellschaft in die 22 Vgl. zu dieser und anderen Funktionen einer Vinkulierung: Hüffer § 68 AktG Rn.10; Raiser (Kap.gesften) § 12 Rn.53, S.73; K.Schmidt (GesftsR) § 26 IV 1 c, S.653 f.; Wiesner in MHdb./AG § 14 Rn.17. 23 Die Anordnung einer Hauptversammlungszuständigkeit i.R.d. § 68 II AktG wird angesichts der Schwerfälligkeit dieses Organs vielfach für unzweckmäßig gehalten: Vgl. Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl § 68 AktG Rn.120; K.Schmidt in FS-Beusch S.759, 767 f. 24 BGH in DB 1987, 424; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl § 68 AktG Rn.l59 f.; Hüffer § 68 AktG Rn.12; Lutter in KK § 68 AktG Rn.48 ff.; ders./Grunewald in AG 1991, 109, 111 ff.; ders./Schneider in ZGR 1975, 182, 186; Raiser (Kap.gesften) § 12 Rn.56 a.E., S.74; Wiesner in MHdb./AG § 14 Rn.34. 25 Baumbach/Hueck § 68 AktG Rn.10; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl § 68 AktG Rn.l02; Hüffer § 68 Rn.14; Raiser (Kap.gesften) § 12 Rn.54, S.73; Wiesner in MHdb./AG § 14 Rn.23, jew. m.w.N. - a.A. v.Godin/Wilhelmi § 68 AktG Anm.12; Lutter in KK § 68 AktG Rn.27, ders./Schneider in ZGR 1975,182, 185, nach denen die Übertragbarkeit der Aktien in bestimmten Fällen auch gänzlich ausgeschlossen werden kann.

3.Kap.: Konzernbildungskontrolle im abhängigen Unternehmen

Lage versetzt, auf die Zusammensetzung des Mitgliederkreises Einfluß zu nehmen und unerwünschte (Unternehmens)Aktionäre von der Gesellschaft fern zu halten oder zumindest zu verhindern, daß ein solcher Gesellschafter eine maßgebenden Einfluß vermittelnde Beteiligungsquote erlangt 2 6 . Jedoch ist zu bedenken, daß die Vinkulierung gem. § 68 II AktG trotz ihrer Eignung zur Begründung eines Präventivschutzes nicht unproblematisch ist, denn die Vinkulierung führt zu einer kapitalmarktfeindlichen Einschränkung der Aktienfungibilität. Aufgrund der eingeschränkten Veräußerbarkeit sind solche Aktien für Anleger von geringerem Interesse, was sich auf den Börsenkurs solcher Papiere auswirkt. Für Publikums- und Börsengesellschaften erweist sich die Vinkulierung daher als wirtschaftlich problematisches Abwehrinstrument, denn sie hat zur Folge, daß die primäre Aktienfunktion, das Unternehmen mit notwendigen Geldmitteln zu versorgen, nur unzulänglich erfüllt wird 2 7 .

(2) Vorkaufsrechte Angesichts § 23 V AktG kann die Satzung grundsätzlich, zumindest soweit es um eine strukturtypische AG geht, weder isoliert noch im Zusammenhang mit einer Vinkulierungsklausel ein statutarisches Vorkaufsrecht oder sonstige Erwerbsrechte und Andienungspflichten vorsehen; solche Vereinbarungen sind i.d.R. höchstens mit schuldrechtlicher Wirkung außerhalb der Satzung möglich, so daß sie nur solche Aktionäre binden, die Partner eines solchen obligatorischen Vertrages sind und wegen § 137 BGB pflichtwidrige Verfügungen nicht verhindern können 2 8 . Solchen Nebenabreden kommt daher im Aktienrecht eine untergeordnete Bedeutung zu und sie bieten keinen effektiven Schutz.

(3) Zwischenergebnis Als vorbeugende Schutzinstrumente im Rahmen der Satzungsgestaltung gegen die Entstehung einer Abhängigkeitslage im Wege des (Zu)Erwerbs von 26

Vgl. zur Vinkulierung als Mittel eines beabsichtigten konzernrechtlichen Präventivschutzes: Emmerich in AG 1991, 303, 304; ders./Sonnenschein (KonzernR) § 4 VI 3 d aa, S.l 10; Koppensteiner in KK Vorbem. § 311 AktG Rn.27; Krieger in MHdb./AG § 69 Rn.10; Lutter/Timm in NJW 1982, 409, 419; Raiser (Kap.gesften) § 52 Rn.19, S.565. 27 Vgl. zur grds. Börsenftlhigkeit vinkulierter Namensaktien: Hefermehl/Bungeroth in Geßler/ Hefermehl § 68 AktG Rn.161 ff., m.w.N. 28 Vgl. Barz in GK (3.Aufl.) § 68 AktG Anm.2 a.E.; Baumbach/Hueck § 68 AktG Rn.3 a.E.; v.Godin/Wilhelmi § 68 AktG Anm.9; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl § 54 AktG Rn.21; § 68 AktG Rn.68 f.; Lutter in KK § 68 AktG Rn.23; Wiesner in MHdb./AG § 14 Rn.18. Vgl. allgemein zu schuldrechtlichen Sondervereinbarungen zwischen Aktionären: Hefermehl/Bungeroth a.a.O. § 54 AktG Rn.26 ff.; Lutter a.a.O. § 54 AktG Rn.21 ff.

§ 11 Aktiengesellschaften

355

Aktien auf dem Kapitalmarkt kommt nur die Vinkulierung von Namensaktien in Betracht, wobei hiermit jedoch negative Rückwirkungen auf den Marktwert der Aktien verbunden sind. Vorkaufsrechte können nur in Form schuldrechtlicher Nebenabreden vorgesehen werden.

bb) Stimmrechtsregelungen Grundsätzlich gewährt jede Aktie das gleiche Stimmrecht (§§ 12 I, 1, 53a AktG; "one share - one vote"), so daß derjenige, der über die Aktienmehrheit verfügt, das Abstimmungsverhalten der Hauptversammlung lenken kann. Als Abwehrinstrument zur Verhinderung einer Mehrheitsherrschaft kommt demnach vor allem die Einführung von Aktien mit unterschiedlichen Stimmgewichten in Betracht, also entweder eine Aufwertung der Stimmrechtsmacht der Minderheitsaktionäre oder eine Abwertung der Stimmkraft des potentiell herrschenden Unternehmens.

(1) Mehrfachstimmrechte

(§ 12 II AktG)

Allerdings sind Mehrstimmrechtsaktien, wie erwähnt, grundsätzlich unzulässig (§ 12 II, 1 AktG) und können ministeriell nur ausnahmsweise im Interesse gesamtwirtschaftlicher Belange genehmigt werden (vgl. § 12 II, 2 AktG). Angesichts dieser hohen Anforderungen hat die Ausnahmeregelung bisher keine praktische Bedeutung erlangt 2 9 , denn das Gesetz will verhindern, daß jemand innerhalb der Gesellschaft über ein größeres Einflußpotential verfügt, als dies seiner kapitalmäßigen Beteiligung und damit seiner Beteiligung am Unternehmensrisiko entspricht. Mehrfachstimmrechtsaktien sind als satzungsmäßige Schutzvorkehrung ungeeignet 30 .

(2) Höchststimmrechte

(§ 134 AktG)

Gem. § 134 I, 2 AktG kann die Satzung das Stimmrecht durch Festsetzung von Höchststimmbeträgen oder von Abstuftingen beschränken. Durch ein solches Höchststimmrecht wird es dem (Groß)Aktionär verwehrt, sein Stimmrecht in voller Höhe seiner Kapitalquote (vgl. § 134 I, 1 AktG) auszuüben, wenn er

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Mehrfachstimmrechte sind praktisch nur noch bei kommunalen Energieversorgungsunternehmen anzutreffen: Vgl. Raiser (Kap.gesften) § 9 Rn.8, S.34; Semler in MHdb./AG § 38 Rn.5 a.E. Statistische Angaben bei Brandet in FS-Quack S.l75, 176. 30 So sehr anschaulich: Koppensteiner in KK Vorbem. § 311 AktG Rn.27.

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3.Kap.: Konzernbildungskontrolle im abhängigen Unternehmen

einen größeren Aktienanteil als die Höchststimmrechtsquote (meist 5 bis 10%) besitzt, d.h. das Stimmrecht des Aktionärs wird ab einer bestimmten Größenordnung der Beteiligung unabhängig von seiner Beteiligung auf eine bestimmte Anzahl von Stimmen begrenzt 3 1 . Es kann auf diesem Wege sogar die gesetzlich vorgesehene prinzipielle Anbindung des Stimmrechts an den Kapitalanteil beseitigt werden, indem in der Satzung bestimmt wird, daß Aktionäre stets nur eine Stimme haben, wodurch dann erreicht wird, daß im Ergebnis nach Köpfen abgestimmt wird 3 2 . Die Einfuhrung eines abgestuften Höchststimmrechts kann etwa dadurch erfolgen, daß Aktien bis zu einem bestimmten Nennbetrag das volle Stimmrecht gewähren, Aktienbesitz, der über einen festgeigten (höheren) Betrag hinaus geht, keine Stimmen vermittelt, und der zwischen dem ersten Nennbetrag und der Höchstquote liegende Aktienbesitz nur jeweils eine halbe Stimme h a t 3 3 . Derartige Stimmrechtsbeschränkungen können jedoch nicht für einzelne Aktionäre, beispielsweise ausländische Investoren, sondern nur für alle Aktionäre gleichmäßig festgesetzt werden (§ 134 I, 5 AktG); überwiegend wird es hingegen für zulässig gehalten, für einzelne Aktiengattungen ein Höchststimmrecht vorzusehen 3 4 . Zu beachten ist ferner, daß Stimmrechtsbeschränkungen nicht zum Tragen kommen, wenn das AktG eine Kapitalmehrheit vorschreibt (§ 134 I, 5 AktG), d.h. in denjenigen Fällen, in denen das Gesetz oder die Satzung für die Annahme eines Beschlußantrags neben der Stimmenmehrheit eine bestimmte Mehrheit des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals verlangt, besteht für einen kapitalmäßig erheblich beteiligten Aktionär trotz eines Höchststimmrechts die Möglichkeit, die Entscheidung zu blockieren 3 5 . In dem hier interessierenden Zusammenhang ist festzuhalten, daß Höchststimmrechte den Erwerb einer Stimmenmehrheit zugunsten eines maßgebend beteiligten Unternehmensgesellschafters unmöglich machen, so daß es dieser nicht vermag, insbesondere auf die personelle Zusammensetzung des Aufsichtsrates und damit mittelbar des Vorstandes Einfluß zu nehmen. Er kann also infolge des Höchststimmrechts nicht die Personalhoheit innerhalb der Gesellschaft ausüben und so ihre Organe dazu bewegen, die Geschäftspolitik der AG auf die Bedürfiiisse des Konzernganzen abzustimmen. Höchststimmrechte 31

Vgl. etwa die Beispiele bzgl. namhafter Firmen bei Raiser (Kap.gesften) § 16 Rn.64, S.l76. Barz in GK (3.Aufl.) § 134 AktG Anm.14; Baumbach/Hueck § 134 AktG Rn.8; Eckardt in Geßler/Hefermehl § 134 AktG Rn.ll; Semler in MHdb./AG § 38 Rn.6; Zöllner in KK (l.Aufl.) § 134 AktG Rn.28. 33 Beispiel nach Eckardt in Geßler/Hefermehl § 134 AktG Rn.l2. 34 Barz in GK (3.Aufl.) § 134 AktG Anm.14; Baumbach/Hueck § 134 AktG Rn.10; Eckardt in Geßler/Hefermehl § 134 AktG Rn.14; v.Godin/Wilhelmi § 134 AktG Rn.7; Hüffer § 134 AktG Rn.14; Semler in MHdb./AG § 38 Rn.9 a.E. - a.A. Zöllner in KK (l.Aufl.) § 134 AktG Rn.46. 35 Vgl. die Zusammenstellung entsprechender Tatbestände bei Zöllner in KK (l.Aufl.) § 133 AktG Rn.70. 32

§ 11 Aktiengesellschaften

357

sind also ein geeignetes Mittel, um die Autonomie der Gesellschaft zu schützen 3 6 . Dies auch deshalb, weil in der Satzung angeordnet werden kann, daß bestimmte Umgehungstatbestände ebenfalls erfaßt werden: Aktien im Drittbesitz, insbesondere solche, die für Rechnung des maßgebenden Aktionärs oder von mit ihm verbundenen (Konzern)Unternehmen gehalten werden, können ihm kraft statutarischer Regelung wie Eigenbesitz zugerechnet werden 3 7 . Abgestützt wird der Umgehungsschutz durch die Sanktionsvorschrift des § 405 III Nr.2, 3 AktG 3 8 . Bestehen solche Schutzkautelen, so kann es demnach nicht zur Begründung einer Beherrschungslage kommen, solange das Höchststimmrecht nicht zuvor beseitigt wird. Nicht verschwiegen werden soll, daß Höchststimmrechte, die gerade angesichts der Problematik feindlicher Übernahmen (sog. "take over bits") momentan eine Renaissance erleben, rechtspolitisch heftig umstritten sind. Als Zweck solcher Regelungen wird stets angegeben, daß dem Übergewicht eines (potentiellen) Großaktionärs entgegengewirkt, das Unternehmen gegen Überfremdung sowie Übernahmeversuche geschützt und der Charakter der AG als Publikumsgesellschaft erhalten werden soll. Zudem wird darauf verwiesen, daß Höchststimmrechten ein nicht zu verkennender Wert als Instrument zur Sicherung der Unabhängigkeit der Gesellschaft zukommt 3 9 . Hiergegen wird jedoch eingewandt, daß der Vorschlag zur Einführung von Höchststimmrechten regelmäßig vom Vorstand der AG ausgehe, der an einer solchen Regelung ein erhebliches persönliches Interesse habe, denn die Position der Unternehmensverwaltung innerhalb der Gesellschaft ist um so stärker, je größer der Aktionärskreis und je kleiner der (mittelbare) Einfluß eines einzelnen Aktionärs ist, so daß z.T. unterstellt wird, daß das Management mit der Einführung von Höchststimmrechten primär das Ziel verfolge, sich eine unabhängige Position zu verschaffen 4 0 .

36 Vgl. zur Bedeutung von Höchststimmrechten als Mittel eines konzernrechtlichen Präventivschutzes: Emmerich in AG 1991, 303, 304; ders./Sonnenschein (KonzernR) § 4 VI 3 d aa, S.l 10; Koppensteiner in KK Vorbem. § 311 AktG Rn.27; Krieger in MHdb./AG § 69 Rn.10; Lutter/ Timm in NJW 1982, 409, 415 f.; Raiser (Kap.gesften) § 52 Rn.19, S.565. 37 Kraft Gesetz findet hingegen keine Zurechnung statt: Baumbach/Hueck § 134 AktG Rn.9; Eckardt in Geßler/Hefermehl § 134 AktG Rn.16; v.Godin/Wilhelmi § 134 AktG Anm.9; Hüffer § 134 AktG Rn.9; Zöllner in KK (l.Aufl.) § 136 Rn.43. 38 Anderweitige Umgehungsmöglichkeiten z.B. im Wege der Bildung von Stimmrechtskonsortien existieren zwar: Vgl. etwa Koppensteiner in KK Vorbem. § 311 AktG Rn.27; Lutter/Schneider in ZGR 1975, 182, 193 ff. Solche Umgehungsmöglichkeiten werden jedoch in ihrer Bedeutung tw. überbewertet, denn hierin kann ein Treuepflichtverstoß gesehen werden: Vgl. Baums in AG 1990, 221, 225; Schneider in AG 1990, 56, 59 f. 39 Vgl. etwa Schneider in AG 1990, 56 ff.; ders. in FS-Rittner S.613, 615 ff.; Zöllner/Noack in AG 1991, 117, 118 ff., die Höchststimmrechte positiv bewerten. 40 Vgl. etwa Adams in AG 1990, 63, 77 f.; ders. in AG 1990, 243, 245 f.; Baums in AG 1990, 221, 222; Emmerich/Sonnenschein (KonzernR) § 4 VI 3 d aa, S.l 10 in Fn.147; Sünner in FSQuack S.457, 461 ff.; Zöllner in KK (l.Aufl.) § 134 AktG Rn.46.

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3.Kap.: Konzernbildungskontrolle im abhängigen Unternehmen

(3) Sonstige Stimmrechtsregelungen Die Satzung kann grundsätzlich die Beschlußfassung in der Hauptversammlung erschweren. So können anstelle der gesetzlich vorgesehenen einfachen oder qualifizierten Mehrheit strengere Mehrheitserfordernisse bis hin zum Einstimmigkeitserfordernis angeordnet und daneben noch weitere Anforderungen für das Zustandekommen eines Beschlusses aufgestellt werden (§§ 133 I, 179 II AktG), soweit das Gesetz nicht zwingend eine bestimmte Mehrheit für ausreichend erklärt (vgl. etwa §§ 103 II, 2, 113 I, 4 AktG) 4 1 . Hierdurch kann der mittelbare Einfluß eines Mehrheitsaktionärs empfindlich geschmälert werden, vor allem wenn solche Stimmquotenklauseln die Wahlen von Aufsichtsratsmitgliedern betreffen, freilich um den Preis, daß die Handlungsfähigkeit der Hauptversammlung erheblich eingeschränkt wird 4 2 . Statutarische Stimmrechtsausschlüsse sind demgegenüber nicht möglich (§ 23 V AktG), denn ein Ausschluß eines Aktionärs vom Stimmrecht ist nur in dem seltenen Fall des § 136 AktG vorgesehen 4 3 . Allerdings können Vorzugsaktien ohne Stimmrecht geschaffen werden (§§ 12 I, 2, 140 I AktG), so daß man daran denken könnte, daß zur Abwehr einer Abhängigkeitslage die Aktien des herrschenden Unternehmens in Vorzugsaktien umgewandelt werden könnten. Allerding bedarf eine solche, prinzipiell mögliche Umwandlung bestehender Aktien in stimmrechtlose Vorzugsaktien der Zustimmung aller betroffener Aktionäre, so daß ein derartiger Selbstschutz nicht möglich i s t 4 4 .

(4) Zwischenergebnis Bei der AG besteht die Möglichkeit, den mit einer Kapitalbeteiligung verbunden Einfluß durch Veränderung der Stimmgewichte oder Verschärfüng der Mehrheitserfordernisse für bestimmte Beschlußgegenstände zu beschneiden. Allerdings sind solche Modifikationen im Aktienrecht in erheblich geringerem

41 Eckardt in Geßler/Hefermehl § 133 AktG Rn.49; Raiser (Kap.gesften) § 16 Rn.59, S.175; Semler in MHdb./AG § 39 Rn.25; Zöllner in KK (l.Aufl.) § 133 AktG Rn.86. 42 Vgl. zu der präventiven Wirkung solcher Stimmquotenklauseln: Krieger in MHdb./AG § 69 Rn.10. 43 Baumbach/Hueck § 136 AktG Rn.2 a.E.; Eckardt in Geßler/Hefermehl § 136 AktG Rn.8; Hüffer § 136 AktG Rn.3 a.E.; Zöllner (Schranken mitgliedschaftl. Stimmrechtsmacht) S.179 f. 44 Ganz h.M.: Vgl. etwa BGHZ 70, 117, 122 (Mannesmann); Hefermehl in Geßler/ders. § 139 AktG Rn.14; Hüffer § 139 AktG Rn.12; Zöllner in KK (l.Aufl.) § 139 AktG Rn.22. Strittig ist, ob auch die von der Umwandlung nicht betroffenen Aktionäre, angesichts der an die Betroffenen zukünftig zu zahlenden Vorzugsdividende, zustimmen müssen (vgl. § 53a AktG): Bejahend etwa Baumbach/Hueck § 179 AktG Rn.10; Hüffer a.E. Rn.23; Zöllner a.a.O. Rn.23 - a.A. Barz in GK (3.Aufl.) § 139 AktG Anm.6; Hefermehl a.a.O.

§ 11 Aktiengesellschaften

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Maße zulässig als bei einer GmbH, insbesondere weil Mehrfachstimmrechte prinzipiell unzulässig und Stimmrechtsausschlüsse nicht möglich sind. Am besten eignen sich Höchststimmrechte, um der Entstehung einer Abhängigkeitslage entgegenzuwirken. Ihre rechtspolitische Berechtigung wird allerdings heftig in Zweifel gezogen.

cc) Zusammenfassung Knüpft man den Versuch, die Unabhängigkeit der AG durch satzungsmäßige Vorkehrungen zu schützen, an den Tatbestand der Herrschaftsbegründung an, so stehen hierfür im Aktienrecht im wesentlichen nur die Vinkulierung von Namensaktien (§ 68 AktG) und die Schaffung von Höchststimmrechten (§ 134 AktG) zur Verfügung.

b) Verhinderung eines anderweitigen unternehmerischen Engagements Zu fragen bleibt, ob statutarische Regelungen zur Verhinderung des Konzernkonflikts denkbar sind, die auf die Aufnahme eines anderweitigen unternehmerischen Engagements durch einen eventuell vorhandenen Mehrheitsaktionär abstellen.

aa) Statutarische Wettbewerbsverbote Ein Wettbewerbsverbot für Aktionäre nach dem Vorbild der §§ 112 HGB, 88 AktG kann nach wohl einhelliger Meinung nicht in der Satzung aufgenommen werden, geschweige denn ein unternehmerisches Tätigkeitsverbot, denn eine solche Regelung wird für unvereinbar mit dem Prinzip der Satzungsstrenge gehalten 4 5 . Der h.M. ist zuzustimmen, soweit es um eine idealtypische AG geht, denn Hintergrund der Vorschrift des § 23 V AktG ist letztlich die Verkehrsfähigkeit der Aktie. Da die AG als Publikums- und Börsengesellschaft konzipiert ist, soll sich jeder, auch ein künftiger, Aktionär darauf verlassen können, daß die Organisation der Gesellschaft weitgehend dem gesetzlich vorgegebenen Muster entspricht und die Satzung keine ungewöhnlichen Bestimmungen ent-

45 Vgl. Koppensteiner in KK Vorbem. § 311 AktG Rn.27. Im übrigen wird dies anscheinend für so selbstverständlich gehalten, daß eine solche Satzungsklausel üblicherweise weder im Rahmen der Diskussion einer Konzernbildungskontrolle, noch in der gängigen Kommentarliteratur zu §§ 23 V, 88 AktG ausdrücklich angesprochen wird.

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3.Kap.: Konzernbildungskontrolle im abhängigen Unternehmen

hält 4 6 . Legt man dies der Beantwortung der hier aufgeworfenen Frage nach der Zulässigkeit statutarischer Wettbewerbsverbote zugrunde und vergegenwärtigt man sich, daß die AG eine publikums- und auch konzernoffene Gesellschaft ist, so wird deutlich, daß das Prinzip der Satzungsstrenge i.d.R. der Aufnahme eines Konkurrenzverbots in die Satzung entgegensteht. Demnach kann die Satzung Aktionären nicht verbieten, sich außerhalb der AG unternehmerisch zu engagieren. In die unternehmerische Betätigungs- und Wettbewerbsfreiheit auch maßgebender Gesellschafter kann im Wege entsprechender satzungsmäßiger Regelungen nicht eingegriffen werden und es erweist sich, daß die AG fremdunternehmerischen Einflüssen sehr viel weiter offen steht als die GmbH. Für kleine, atypisch verfaßte AG'en kann allerdings etwas anderes gelten, worauf zurückzukommen ist.

bb) Ausschlußrechte In Anbetracht der Regelung des § 23 V AktG ist es ebenfalls höchst zweifelhaft, ob das AG-Statut nach dem Vorbild des § 140 HGB eine Bestimmung vorsehen kann, wonach ein Gesellschafter aus der AG ausgeschlossen werden kann, wenn in seiner Person ein bestimmter wichtiger Grund, etwa ein anderweitiges, womöglich konkurrierendes unternehmerisches Engagement, vorliegt. Solche Ausschlußrechte werden überwiegend unter Hinweis auf §§ 23 V, 54, 64, 237 AktG verneint 4 7 . Namentlich Becker vertritt insoweit eine abweichende Auffassung. Er entnimmt § 237 I, 2 AktG, welcher im Rahmen einer Kapitalherabsetzung die Möglichkeit eröffnet, Aktien zwangsweise einzuziehen und insoweit einen statutarischen Regelungsspielraum eröffnet, die Wertung, daß erne Satzungsregelung über den Ausschluß eines Gesellschafters prinzipiell zulässig sei 4 8 . Seiner Meinung nach stehen auch die Regelungen der §§ 64, 237 AktG nicht entgegen, denn diese enthielten angesichts der Folgewirkungen vor allem einer Kapitalherabsetzung, nämlich einer aktienrechtlich unerwünschten

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So sehr anschaulich: Eckardt in Geßler/Hefermehl § 23 AktG Rn.l06; vgl. auch Hüffer § 23 AktG Rn.34. 47 Vgl. BGHZ 18, 350, 365; Eckardt in Geßler/Hefermehl § 11 AktG Rn.39; Flume (Jur. Person) § 8 II, S.273; Kraft in KK § 11 Rn.33; Wiedemann (GesftsR) § 7 III 2 a aa, S.383, die diese Problematik allerdings unter dem Blickwinkel des Fehlens irgendwelcher statutarischer Regelungen diskutieren. 48 Becker in ZGR 1986, 383, 392 ff.; vgl. hierzu auch Friedewald (Personalist. AG) S.145 ff.; Grunewald (Ausschluß aus Gesft. und Verein) S.50 ff., 197 ff.; Lutter in KK § 237 AktG Rn.l 18 ff.; Raiser (Kap.gesften) § 12 Rn.48, S.71 f., die von der prinzipiellen Zulässigkeit eines Ausschlusses eines Aktionärs aus der AG aus wichtigem Grund auch ohne satzungsmäßige Regelung ausgehen.

§ 11 Aktiengesellschaften

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Herabsetzung des Grundkapitals der AG, keine abschließende Regelung des Ausschlußverfahrens 4 9 . Diese Annahme ist jedoch unzutreffend, denn der Regelungskomplex des Verlusts der Mitgliedschaft eines Aktionärs ist in §§ 64, 237 AktG sehr genau angesprochen; "strukturelle Schwächen" des § 237 AktG mögen rechtspolitisch bedauernswert sein, diese bieten aber keine Rechtfertigung für die Übergehung dieser Vorschrift. Dieses Ergebnis harmoniert mit dem Befund, daß in einer typischen AG angesichts der geringen Intensität von Treuepflichten ein Ausschluß eines Gesellschafters aus wichtigem Grund nicht in Betracht kommt 5 0 . Ausschlußrechte können zumindest in die Satzung einer kapitalistischen AG nicht aufgenommen werden.

cc) Zwangseinziehung von Aktien (§ 237 AktG) Unerwünschte Aktionäre können demnach im Regelfall nur unter den Voraussetzungen des § 237 AktG aus der AG ausgeschlossen werden. Diese Möglichkeit, die Gesellschaft gegen eine fremdunternehmerische Beherrschung zu schützen, hat allerdings bislang wenig Beachtung gefunden 5 1 , dabei sieht das AktG diese selbst vor und ermöglicht es, die Voraussetzungen, unter denen eine solche zwangsweise Einziehung der Aktien erfolgen soll, in der Satzung zu bestimmen (§ 237 I, 2, II, 2 AktG). Das Gesetz unterscheidet zwischen angeordneter und gestatteter Zwangseinziehung. Im ersteren Fall sieht die Satzung vor, daß eine Einziehung von Aktien bei Erfüllung bestimmter Voraussetzungen erfolgen muß, im letzteren gestattet die Satzung eine Zwangseinziehung, ohne das Verfahren detailiert zu regeln. Bei der angeordneten Zwangseinziehung muß das Statut die Umstände der Einziehung demnach so genau bestimmen, daß im Rahmen des Einziehungsverfahrens keinerlei Ermessensspielraum besteht (vgl. § 237 V I A k t G ) 5 2 , wohingegen bei der gestatteten Zwangseinziehung die Satzung die Einziehung, ohne Voraussetzungen zu benennen, in das Ermessen der Hauptversammlung stellen kann. Aufgrund dieser Unterschiede stehen einer angeordneten Zwangseinziehung im Einzelfall materielle Schran-

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Becker in ZGR 1986, 383, 396 f. Vgl. Friedewald (Personalist. AG) S.145 ff.; Raiser (Kap.gesften) § 12 Rn.48, S.72, die hinsichtlich des Ausschlusses/Austritts von Aktionären aus wichtigem Grund ausdrücklich auf eine personal istische Realstruktur der Gesellschaft abstellen. Siehe auch oben § 8 Β II 1 b, S.201 ff. 51 Lediglich Krieger in MHdb./AG § 69 Rn.10, weist in einem Nebensatz auf diese Möglichkeit hin. 52 Fehlt eine derart genaue Umschreibung der Einziehungsvoraussetzungen kommen die Regeln über die gestattete Zwangseinziehung zur Anwendung: Hüffer § 237 AktG Rn.10 a.E.; Krieger in MHdb./AG § 62 Rn.7; Lutter in KK § 237 AktG Rn.34 a.E. 50

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3.Kap.: Konzernbildungskontrolle im abhängigen Unternehmen

ken nach den Grundsätzen der Kali & Salz-Entscheidung des BGH 5 3 nicht entgegen, denn in diesem Fall steht die Mitgliedschaft der Aktionäre von vornherein unter dem Vorbehalt, daß bei Eintritt bestimmter Umstände eine Einziehung erfolgen muß 5 4 . Im Falle einer gestatteten Zwangseinziehung muß hingegen die Ausübung der Befugnis zur Einziehung im Interesse der Gesellschaft sachlich gerechtfertigt sein 5 5 . Hiernach ist es also prinzipiell möglich, daß die Satzung die Entstehung einer unerwünschten Situation dadurch abzuwehren sucht, daß eine Zwangseinziehung gem. § 237 AktG für solche Fälle vorgesehen wird. Diskutiert werden in diesem Zusammenhang namentlich die Fälle einer Pfändung von Aktien oder die Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen eines Aktionärs. Man kann jedoch auch andere Fälle, in denen die Aktien eines Aktionärs eingezogen werden sollen oder müssen, in der Satzung bestimmen, beispielsweise ein anderweitiges unternehmerisches Engagement eines maßgebenden Aktionärs 5 6 , bzw. im Rahmen einer gestatteten Zwangseinziehung die Einziehung allgemein bei Vorliegen eines wichtigen Grundes zulassen 5 7 . Allerdings sollte nicht verkannt werden, daß die Ausschließung eines fremdunternehmerisch tätigen Aktionärs im Rahmen einer Kapitalherabsetzung durch Zwangseinziehung stets mit einer gravierenden Schmälerung des Grundkapitals der AG und damit mit einer Schwächung ihrer wirtschaftlichen Potenz einhergeht, vor allem da im hier diskutierten Zusammenhang i.d.R. die Einziehung der Aktien des Mehrheitsaktionärs in Rede steht, so daß eine solche Abwehr zumeist einem "wirtschaftlichen Selbstmord" der AG gleichkommt. Aus diesem Grunde ist dieses Abwehrmittel, trotz seiner prinzipiellen Eignung zur Verhinderung einer Abhängigkeitslage, praktisch untauglich.

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BGHZ 71, 40 ff. (Kali & Salz); siehe hierzu auch oben § 4 Β II 3 b, S.95. Hüffer § 237 AktG Rn.l 1 a.E.; Krieger in MHdb./AG § 62 Rn.9; Lutter in KK § 237 AktG Rn.38. 55 Hüffer § 237 AktG Rn.l6; Krieger in MHdb./AG § 62 Rn.ll; Lutter in KK § 237 AktG Rn.47 - a.A. wohl Schilling in GK (3.Aufl.) § 237 AktG Anm.9. 56 Vgl. insbes. Friedewald (Personalist. AG) S.55 ff.; Krieger in MHdb./AG § 62 Rn.8; Lutter in KK § 237 AktG Rn.13, die hervorheben, daß Zweck einer solchen Kapitalherabsetzung unter Einziehung von Aktien eines bestimmten Aktionärs, vor allem die Entfernung unliebsamer Aktionäre sein kann; zurückhaltender Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl § 54 AktG Rn.21. 57 Vgl. hierzu Grunewald (Ausschluß aus Gesft. und Verein) S.52 ff., 197 ff.; Hüffer § 237 AktG Rn.15 a.E.; Lutter § 237 AktG Rn.50 f. Zu berücksichtigen ist jedoch, daß durch Regelungen i.R.d. § 237 AktG nicht das aktienrechtliche Nebenleistungsverbot gem. §§ 54, 55 AktG umgangen werden darf: Vgl. etwa Grunewald a.a.O.; Krieger in MHdb./AG § 62 Rn.8; Lutter a.a.O. Rn.39 f. 54

§ 11 Aktiengesellschaften

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dd) Zusammenfassung Die Zwangseinziehung gem. § 237 AktG ist die einzige statutarische Möglichkeit, um ein unerwünschtes unternehmerisches Doppelengagement eines maßgebenden Aktionärs einer strukturtypischen AG zu verhindern. Allerdings fuhrt der Vollzugs einer solchen Kapitalherabsetzung, zu einer gravierenden Schwächung der wirtschaftlichen Potenz der AG. Andere satzungsmäßige Gestaltungen sind angesichts der Satzungsstrenge der AG im Regelfall nicht möglich.

c) Nachträgliche Einführung von Schutzklauseln Bei der GmbH hat sich die nachträgliche Einführung von Schutzkautelen als sehr problematisch erwiesen, so daß sich die Frage stellt, inwieweit es bei einer AG möglich ist, die aufgezeigten Schutzvorkehrungen zu installieren, wenn solche Vorkehrungen in der Ursprungssatzung nicht vorgesehen wurden. Im jedem Fall ist eine Satzungsänderung gem. § 179 AktG notwendig, welche einer qualifizierten Mehrheitsentscheidung bedarf. Jedoch reicht eine solche Satzungsänderung nicht aus, um eine Vinkulierung nachträglich einzuführen oder zu verschärfen, da hier gem. § 180 II AktG alle betroffenen Aktionäre der nachträglichen Vinkulierung ihrer Aktien zustimmen müssen, so daß erhebliche Schwierigkeiten bestehen, eine Bestimmung gem. § 68 AktG durchzusetzen, wenn nicht schon im Gründungsstadium ausschließlich vinkulierte Namensaktien ausgegeben wurden. Auch die nachträgliche Begründung eines Rechts oder einer Pflicht zur Einziehung gem. § 237 AktG ist nachträglich für bereits vorhandene Aktien nur mit Zustimmung sämtlicher Betroffener möglich (§ 180 II AktG analog) 5 8 . Zu fragen bleibt, ob auch ein Höchststimmrecht nicht ohne weiteres im Wege der Satzungsänderung eingeführt werden kann. Die mit der Einführung von Höchststimmrechten einhergehende Begrenzung der Stimmkraft greift in das Stimmrecht solcher Aktionäre ein, die über die entsprechende Quote hinaus an der AG beteiligt sind, so daß ein solcher Eingriff womöglich der Zustimmung der betroffenen Aktionäre bedarf. Wenn dies erforderlich wäre, wäre es praktisch unmöglich ein Höchststimmrecht nachträglich in die Satzung einzufügen,

58 Baumbach/Hueck § 237 AktG Rn.2; v.Godin/Wilhemi § 237 AktG Anm.8; Hüffer § 237 AktG Rn.9; Schilling in GK (3.Aufl.) § 237 AktG Anm.10 - a.A. Krieger in MHdb./AG § 62 Rn.6, der davon ausgeht, daß im Interesse des Schutzes des Aktienverkehrs eine Regelung gem. § 237 AktG auch mit Zustimmung der Betroffenen nicht nachträglich eingeführt werden könnte; zust. Lutter in KK (l.Aufl.) § 237 AktG Rn.16, der seine Auffassung jedoch mittlerweile aufgegeben hat; vgl. ders. a.a.O. (2.Aufl.) Rn.29 f.

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3.Kap.: Konzernbildungskontrolle im abhängigen Unternehmen

denn die (Groß)Aktionäre werden einer solchen Minderung ihres Einflusses vernünftigerweise nie zustimmen. Obwohl die Schaffung solcher Stimmrechtsbeschränkungen die Aktionäre unterschiedlich trifft, indem sie die Kleinaktionäre unberührt läßt und die Großaktionäre ihres bisherigen Einflusses beraubt, wird überwiegend davon ausgegangen, daß solche Begrenzungen der Stimmkraft gegen den Willen der Betroffenen per Satzungsänderung geschaffen werden können 5 9 . Zur Begründung verweist der BGH darauf, daß ein solcher Eingriff in das Stimmrecht von der körperschaftlichen Verfassung der AG gedeckt sei 6 0 . Dem ist zuzustimmen, denn § 134 I, 2 AktG enthält keinerlei Begrenzung für eine derartige nachträgliche Begründung eines Höchststimmrechts und schließt als gesetzliche Spezialregelung einen Rückgriff auf allgemeine gesellschaftsrechtliche Grundsätze aus 6 1 . Etwas anderes gilt gem. § 179 III AktG nur, wenn das Höchststimmrecht nur für eine bestimmte Aktiengattung eingeführt werden soll 6 2 . Höchststimmrechten können demnach nachträglich relativ problemlos eingeführt werden. Dasselbe gilt für Stimmquotenklauseln; auch solche Bestimmungen können nachträglich im Wege der Satzungsänderung eingeführt werden (vgl. § 133 I, 2 AktG) 6 3 .

d) Ergebnis Schutzvorkehrungen in der Satzung der AG können in begrenztem Umfang die Entstehung des Konzernkonflikts verhindern. Am ehesten verspricht die Einführung eines Höchststimmrechts (§ 134 AktG) als Abwehrinstrument Erfolg. Eine solche Bestimmung kann nachträglich problemlos in die Satzung eingefügt werden, wobei man aber nicht verkennen sollte, daß hierdurch das Management gegenüber der Gruppe der Anteilseigner erheblich gestärkt wird. Erfolgversprechend ist weiterhin die Aufnahme von Vinkulierungsbestimmungen (§ 68 AktG). Die nachträgliche Umwandlung bestehender Aktien in vinkulierte Namensaktien ist jedoch praktisch unmöglich (§ 180 II AktG) und die Ausgabe solcher Aktien scheint für strukturtypische AG'en, also Publikumsund Börsengesellschaften, angesichts ihrer (kapitalmarktfeindlichen) Folgewirkungen nicht geeignet sein. Daneben kommen Stimmquotenklauseln (§ 133 I, 2 59

BGHZ 70, 117, 121 ff. (Mannesmann); OLG Celle in DB 1992, 1921, 1922 f.; Barz in GK (3.Aufl.) § 134 AktG Anm.14; Baumbach/Hueck § 134 AktG Rn.8; Eckardt in Geßler/Hefermehl § 134 AktG Rn.21; v.Godin/Wilhelmi § 134 AktG Anm.6; Hüffer § 134 AktG Rn.8; ders. in Geßler/Hefermehl § 243 AktG Rn.57; Raiser (Kap.gesften) § 16 Rn.65, S.l76 f.; Semler in MHdb./ AG § 38 Rn.l 1 - a.A. Immenga in AG 1976, 293; Zöllner in KK (l.Aufl.) § 134 AktG Rn.48. 60 BGHZ 70, 117, 121 (Mannesmann). 61 So sehr anschaulich: Hüffer § 134 AktG Rn.8; vgl. auch Raiser (Kap.gesften) § 16 Rn.65, S.l76 f.; Semler in MHdb./AG § 38 Rn.l 1. 62 Eckardt in Geßler/Hefermehl § 134 AktG Rn.23. 63 So ausdrücklich: Krieger in MHdb./AG § 69 Rn.10 in Fn.31.

§ 11 Aktiengesellschaften

365

AktG) und Regelungen über die Zwangseinziehung von Aktien (§ 237 AktG) als statutarische Instrumente eines konzernrechtlichen Präventivschutzes in Betracht. Den beiden letztgenannten Schutzmechanismen haften aber praktische Probleme an, die ihre Tauglichkeit im Rahmen eines satzungsmäßigen Unabhängigkeitsschutzes zweifelhaft erscheinen lassen. Die Chancen eines Selbstschutzes der AG gegen eine nachträgliche Entstehung einer Abhängigkeits- und Konzernlage sind demnach erheblich schlechter als bei den personenbezogenen Gesellschaften, also der OHG, KG und GmbH, wo angesichts der umfassenden Satzungsautonomie ein (fast) lückenloser Schutz gegen die Einbeziehung der Gesellschaft in einen Konzernverbund installiert werden kann.

3. Generelle Gesellschafterzuständigkeit Existiert keine satzungsmäßige Vorsorge in der dargestellten Form, so kann eine faktische Unternehmensverbindung unter Beteiligung einer AG als abhängigem Teil von wenigen Ausnahmen abgesehen unkontrolliert entstehen, so daß ein Schutz der Außenseiterinteressen nur gem. §§ 311 ff. AktG sichergestellt werden könnte, außer es bestünden generelle Zuständigkeiten der Hauptversammlung im Rahmen der Gruppen(fort)bildung zur Beschlußfassung über konzernbildende Vorgänge. Im GmbH-Recht wurden aus der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht, ausgehend von der Heumann/Oglivy-Entscheidung des BGH, umfangreiche generelle Mitwirkungsrechte der Gesellschaftergesamtheit im Rahmen der Gruppenbildung abgeleitet. Einem Konkurrenten ist es demnach schon aufgrund der besonderen Gefahren einer Unternehmensverbindung und der offensichtlichen Gefahr der Interessenvermengung im Falle der Begründung einer maßgebenden Wettbewerber-Beteiligung verboten, ein Abhängigkeitsverhältnis i.S.d. § 17 AktG zu begründen; er unterliegt einem aus der Treuepflicht abgeleiteten konzernrechtlichen Wettbewerbs verbot. Einem nicht im Wettbewerb mit der GmbH stehenden herrschenden Unternehmen ist zumindest die Einbeziehung der Zielgesellschaft in einen von ihm geleiteten Konzern verboten. Denn angesichts der Konzerngefahren und des stets bestehenden Risikos einer (unzulässigen) Intensivierung der Konzernbeziehung hin zum Konzernierungsgrad eines qualifiziert-faktischen Konzerns erstarken grundsätzlich repressive, bestandsschützende Rücksichtnahme- und Loyalitätspflichten zu einem (präventiven) Verbot 6 4 . Diese Grundsätze gelten namentlich für typische, personalistisch verfaßte GmbH's, wohingegen für atypische Gesellschaften dieser gene64

Siehe oben § 9 Β I 3, S.242 ff.

25 Liebscher

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3.Kap.: Konzernbildungskontrolle im abhängigen Unternehmen

relie Konzerneingangsschutz abgeschwächt bzw. teilweise ganz aufgegeben wurde. Als Maßstab wurde darauf abgestellt, wie weit sich die konkret betrachtete GmbH in ihrer Beteiligungsstruktur und der Ausgestaltung ihrer inneren Ordnung einer AG annähert 6 5 . Hintergrund dieser Überlegungen waren zwei Ansätze, die nun den Ausgangspunkt für die Beurteilung der Frage, inwieweit im Aktienrecht ein genereller Konzerneingangsschutz denkbar ist, bilden: Die Treuepflichten sind innerhalb eines kapitalistisch verfaßten Verbandes naturgemäß weitaus schwächer ausgeprägt, als in einer Mitunternehmergesellschaft. Ferner ist die Wertung der §§ 291 ff. AktG einerseits und der §§311 ff. AktG andererseits zu beachten, wonach das kodifikatorische Konzept des Aktienkonzernrechts eine klare Absage an einen Konzerneingangsschutz beinhaltet 6 6 . Denn das Recht der auf tatsächlicher Herrschaftsmacht beruhenden Unternehmensverbindung ist statisch, d.h. auf die Gewährung von Bestandsschutz angelegt, und zielt auf die Erhaltung der Eigenständigkeit der Untergesellschaft im bestehenden Verbund; das Vertragsprinzip wird expressis verbis nur für die Bildung einer Unternehmensgruppe auf Unternehmens vertraglicher Grundlage vorgesehen. Im Aktienrecht läßt sich die im folgenden zu untersuchende Rechtsfrage dahingehend präzisieren, daß zu fragen ist, ob trotz dieses präventiven Schutzerwägungen entgegenstehenden Ausgangspunktes ein Konzerneingangsschutz begründbar ist und, wenn dies grundsätzlich nicht der Fall ist, welche anderweitigen Möglichkeiten bestehen, den Schutz der Aktionäre vor den Gefahren einer Unternehmensverbindung zu verbessern. Legt man dies zugrunde, so scheinen bei einer (potentiell) abhängigen AG für die Gruppen(fort)bildung keinerlei Schranken bis zum Übergang zum Vertragskonzern zu bestehen.

a) Abhängigkeitsbegründung und einfache Konzernierung In der ersten Phase des Konzentrationsprozesses, d.h. im Rahmen der Vorgänge der Abhängigkeitsbegründung und der Bildung eines einfachen Konzerns, läßt sich ein genereller Konzerneingangsschutz in der Tat nicht verwirklichen. Zumindest bei kapitalistisch verfaßten, typischen AG'en ist es einem maßgebenden Aktionär weder verboten, sich im Tätigkeitsbereich der Gesellschaft anderweitig unternehmerisch zu betätigen, noch seinen mittelbaren Einfluß auf die Geschäftsleitung in konzernstiftender Art und Weise geltend zu machen, vor allem da sich aus der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht für An-

65

Siehe oben § 9 Β III 1 b, S.293 f. So sehr anschaulich: Timm in NJW 1987, 977, 978 f.; ders. in ZGR 1987, 403, 423; vgl. auch Stein in ZGR 1988, 163, 186 ff. 66

§ 11 Aktiengesellschaften

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lagegesellschafter weder ein Wettbewerbs- noch ein Konzern ierungs verbot ableiten l ä ß t 6 7 . Dieses Ergebnis ist letztendlich auch rechtspolitisch trotz der dargelegten Schwächen des konzernrechtlichen Bestandsschutzsystems 6 8 , nicht zu beanstanden: Kapitalistisch verfaßte Handelsgesellschaften, die anonyme Investoren auf dem Kapitalmarkt werben, sind bewußt konzernoffen angelegt, weil sie andernfalls ihre Funktion als Kapitalsammelbecken nicht erfüllen könnten, und aus dieser Offenheit auch für fremdunternehmerische Beteiligungen folgt letztlich, daß ein prophylaktischer Schutz gegen eine Konzernbeziehung schlechthin ausscheidet, es sei denn, daß der Weg in die Abhängigkeit über eine zufällig bestehende oder absichtlich geschaffene Beschlußfassung der Gesellschafterversammlung führt. Soweit sich ein solcher Präventivschutz weder aus dem Gesetz noch aus der Satzung ergibt, verlagert sich der Schutz der durch die Gruppenbildung gefährdeten konzernrechtlichen Bezugsgruppen notwendigerweise in die bestehende Unternehmensverbindung hinein. Die notwendige Konzernoffenheit der Publikumsgesellschaft kennzeichnet also letztlich den entscheidenden Unterschied zwischen der typischerweise kapitalistischen AG einerseits und der idealiter personalistischen GmbH und PersG andererseits und rechtfertigt es, die Frage nach einem frühzeitigen, effektiven konzernrechtlichen Präventivschutz unterschiedlich anzugehen. Dieser Unterschied soll nochmals deutlich hervorgehoben werden: Der Unternehmergesellschafter ist am Anfang einer Entwicklung zu schützen, indem ihm zumindest über das kollektive Willensbildungsorgan der Gesellschaft die Möglichkeit gegeben wird, dem Konzernierungsprozeß entgegenzuwirken und selbst zu entscheiden, ob er bereit ist, diesen gefährlichen Zustand zuzulassen, denn er wird in einem besonders sensiblen Bereich, seinem persönlichen Arbeits- und Berufsfeld, betroffen; die Unzulänglichkeiten des konzernrechtlichen Bestandsschutzsystems schlagen hier voll durch und lassen es für ihn unzumutbar erscheinen, die weitere Entwicklung abzuwarten. Vor allem die prinzipielle Konzernoffenheit der GmbH harmoniert im Falle einer personalistisch strukturierten Gesellschaft nicht mit deren Beteiligungsstruktur und der Bewertung der durch die Gruppenbildung gefährdeten Außenseiterinteressen, so daß eine generelle treuepflichtbedingte Konzerneingangskontrolle notwendig erscheint und die GmbH

67 BGHZ 119, 1, 7 (Asea-BBC); vgl. auch LG Mannheim in AG 1991, 29, 30 (SEN); Decker in DB 1990, 2005, 2006 f.; Emmerich/Sonnenschein (KonzernR) § 4 VI 3 d bb, S.l 11; Koppensteiner in KK Vorbem. § 311 AktG Rn.27 f.; Krieger in MHdb./AG § 69 Rn.12; Raiser (Kap.gesften) § 52 Rn.19, S.565; Schneider in AG 1990, 56, 61 f.; Stein in ZGR 1988, 163, 186 ff.; Timm in NJW 1987, 977, 978 f.; Wiedemann (Unternehmensgruppe) S.66 ff. - a.A. Salfeld (Wettbewerbsverbote im GesftsR) S.l78 ff., der vertritt, daß auch ein Mehrheitsaktionär einem treuepflichtbedingten Konkurrenzverbot unterliegt. 68 Siehe oben § 8 A II, S. 191 ff.

25*

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3.Kap.: Konzernbildungskontrolle im abhängigen Unternehmen

im Ergebnis weitgehend resistent gegen eine unkontrollierte fremdunternehmerische Herrschaft ist. Demgegenüber sind reine Anlage- und Spekulationsgesellschafter, namentlich die Aktionäre einer idealtypischen AG, zur Wahrung ihrer infolge der Gruppenbildung gefährdeten Vermögeninteressen darauf zu verweisen, daß ein Anlegerschutz in erster Linie durch institutionelle gesetzliche Vorkehrungen und den vermögensmäßigen Ausgleich der Beherrschungsfolgen zu verwirklichen ist. Mit anderen Worten: Es ist kein Präventiv-, sondern Bestandsschutz zu gewähren, wie ihn die §§311 ff. AktG realisieren sollen, wobei die dargestellten Schwächen des konzernrechtlichen Bestandsschutzsystems, solange diese Vorschriften prinzipiell funktionstüchtig sind, also im Falle dezentraler Leitungsstrukturen, hinnehmbar erscheinen. Den schwerwiegensten Gefahren für das Vermögen der abhängigen AG, insbesondere den rechtsgeschäftlich vermittelten Schädigungen durch das herrschende Unternehmen, kann hierdurch trotz der erörterten Unzulänglichkeiten wirksam begegnet werden, so daß die Interessen der Anleger letztendlich im wesentlichen gewahrt bleiben. Aufgrund dessen kann man entsprechende präventive Mitwirkungsrechte der Aktionäre auch nicht aus dem Grundgedanken der Holzmüller-Entscheidung 6 9 ableiten, wonach bei wesentlichen Grundlagen- und Strukturentscheidungen zum Schutz der ursprünglichen Anlageentscheidung der Aktionäre ungeschriebene Hauptversammlungszuständigkeiten in Betracht kommen können, denn solche Kompetenzen kommen nur als Ergänzung der aktienrechtlichen Kompetenzordnung, aber nicht als Durchbrechung derselben in Betracht 7 0 . Das Ergebnis, daß bei AG'en kein frühzeitiger Präventivschutz begründbar ist, harmoniert aber mit der Kompetenzordnung der AG: Das herrschende Unternehmen vermag es nicht, die Geschäftspolitik der als Zielgesellschaft fungierenden AG direkt zu beeinflussen, sondern es kann seine Ziele eher langfristig durch die Bestimmung der Personalpolitik durchsetzen. Der Vorstand der Tochtergesellschaft hat gegenüber der Aktionärsmehrheit trotz des durchaus effektiven mittelbaren Einflusses der Konzernspitze eine starke, auch institutionell abgesicherte Stellung. Ihm ist die Aufgabe zugewiesen, die AG eigenverantwortlich zu leiten; hieraus folgt, daß er auch darauf achten muß, daß die Konzernbeziehung nicht in unzulässigerweise zum Schaden der AG ausgestaltet wird und die einzelnen Organmitglieder haben, für die Erfüllung dieser Pflicht persönlich einzustehen (§§93, 116, 318 AktG), so daß auch die innere Ordnung der Zielgesellschaft selbst einer Verwirklichung der Konzerngefahren Widerstände entgegensetzt, welche zumindest am Anfang der Entwicklung hemmend wirken

69

BGHZ 83, 122 ff. (Holzmüller). Vgl. Decher (Pers. Verflechtungen) S.l 13 ff. - tw. a.A. K.Schmidt in FS-Beusch S.759, 768 ff.; auf diesen Ansatz ist andernorts zurückzukommen. 70

§ 11 Aktiengesellschaften

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und die AG vor einer rigorosen Dienstbarmachung für gesellschaftsfremde Konzerninteressen in gewissem Umfang schützt 7 1 . Ferner ist darauf zu verweisen, daß die Aktionäre angesichts der notwendigen Konzernoffenheit "ihrer" Gesellschaft stets mit einer fremdunternehmerischen Herrschaft rechnen müssen. Zudem verbleibt einem Aktionär bei einer strukturtypischen AG im Falle der Entstehung einer Unternehmensgruppe ohne weiteres die Chance, die Gesellschaft zu verlassen und seine Aktien an der Börse zu verkaufen; etwaige konzernierungsbedingte Kursverluste zählen zunächst einmal zum Spekulationsrisiko, mit dem derartige Finanzanlagen nun einmal (systemimmanent) behaftet sind. Derartige Probleme werden zudem künftig, falls der Vorschlag einer 13. gesellschaftsrechtlichen Richtlinie der EU zu Übernahmeangeboten umgesetzt wird, erheblich abgemildert werden 7 2 , wobei sich auch in diesem Kontext zeigt, daß prophylaktische Schutzansätze nach dem Vorbild der Rechtslage bei einer GmbH nicht angezeigt sind, denn auch nach dieser Regelung wird kein Präventivschutz durch Mitwirkungsrechte der Minderheitsgesellschafter gewährt, sondern ein Austritts- und Abfindungsmodell verwirklicht. Bei der AG ist demnach, zunächst einmal zugunsten der gefährdeten Außenseiter-Aktionäre, Bestandsschutz zu gewähren. Ein über die §§ 311 ff. AktG hinaus gehender Anlegerschutz kommt erst in Betracht, wenn ein solcher Schutz infolge von Maßnahmen des herrschenden Unternehmens nicht mehr gewährleistet ist.

b) Qualifiziert-faktische Konzernierung Fraglich ist, ob dies auch dann gilt, wenn das herrschende Unternehmen alle institutionellen Hemmnisse überwunden hat, d.h es ihm gelungen ist, die Unternehmensverwaltung durchgängig mit Personen zu besetzen, die sich seinen fremdunternehmerischen Zielen unterwerfen und demzufolge keine Garanten mehr für die Wahrung des Eigeninteresses der beherrschten AG sind, so daß er die Gesellschaft dauernd und umfassend wie eine Betriebsabteilung leiten kann.

71 Vgl. Assmann in JZ 1986, 881, 885 f.; Lutter in ZIP 1985, 1425, 1438; ders./Timm in AG 1982, 409; Stein in ZGR 1988, 163, 189 ff.; Stimpel in AG 1986, 117, 122; Säcker in ZHR 151 (1987), 59, 64; Strohn (Verf. der AG im fakt. Konzern) S.184 ff.; Timm in NJW 1987, 977, 980; vgl. auch Hüffer § 311 AktG Rn.48; Koppensteiner in KK § 311 AktG Rn.90 ff.; Krieger in MHdb./AG § 69 Rn.34 ff; Kropff in Geßler/Hefermehl § 311 AktG Rn.29 ff.; Seibert in ZIP 1994, 247, 248; zweifelnd Rowedder in Hommelhoff, u.a. (Hrsg.): Entwicklungen im GmbH-Konzernrecht S.20, 26 ff. - a.A. Salfeld(Wettbewerbsverbote im GesftsR) S.l80 ff. 72 Siehe oben § 2 Β I, S.23 f. (vgl. auch die Nachweise in Fn.47).

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3.Kap.: Konzernbildungskontrolle im abhängigen Unternehmen

aa) Unzulässigkeit des qualifiziert-faktischen Konzerns Wie erläutert, versagt im Falle einer derartigen qualifiziert-faktischen Konzernbeziehung das Ausgleichssystem der §§311 ff. AktG, denn hier lassen sich einzelne Eingriffe der Konzernspitze in die Geschäftsleitung angesichts der Leitungsdichte nicht mehr isolieren und die Folgewirkungen von Leitungsmaßnahmen sind einer Kompensation nicht mehr zugänglich, so daß ein Anlegerschutz mit den Mitteln des konzernrechtlichen Bestandsschutzsystems nicht mehr gewährleistet ist. Aus diesem Grunde wird auch im Aktienrecht vielfach vertreten, daß eine derart intensive Konzernbeziehung unzulässig sei 7 3 . Zur Begründung wird wiederum darauf verwiesen, daß das Recht der faktischen Konzernbeziehung nur dezentrale Leitungsstrukturen erlaube, denn wenn die §§311 ff. AktG das Phänomen qualifiziert-faktischer Beherrschung nicht sachgerecht zu erfassen vermögen, so zeige dies, daß das Gesetz eine umfassende Herrschaft über die abhängige AG nur auf der Basis eines Unternehmensvertrages gestatte 7 4 . Ferner wird teilweise darauf verwiesen, daß ein solcher Konzern nur unter Verstoß gegen § 76 AktG, der den Vorstand zur eigenverantwortlichen, am Eigeninteresse der Untergesellschaft orientierten Geschäftsleitung ermächtigt und verpflichtet, realisiert werden könne 7 5 . Insoweit ist richtig, daß zumindest die ernste Besorgnis besteht, daß dieser Verpflichtung angesichts der vom Konzernherrn verwirklichten Leitungsdichte nicht nachgekommen wird. Deutlich wird in diesem Zusammenhang vor allem aber etwas anderes, nämlich daß bei umfassender Beherrschung der AG die institutionellen, von der Verfassung der AG vorgegebenen Sicherungen, welche es im Vergleich mit der GmbH im Aktienrecht erschweren, daß der Mehrheitsaktionär die Gesellschaft umfassend für seine gesellschaftsfremden Ziele dienstbar macht, versagt haben. Der Vorstand nimmt die ihm zugewiesene Aufgabe, "Hüter des Gesellschaftinteresses" zu sein, nicht mehr (vollständig) wahr. Die gegen die These der Unzulässigkeit qualifiziert-faktischer Beherrschung vorgebrachten Einwände, insbesondere daß rechtstechnische Probleme im Rahmen der Verhinderung bzw. der Beseitigung der intensiven Konzernverbindung

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So OLG Hamm in NJW 1987, 1030 ff. (Banning); Emmerich/Sonnenschein (KonzernR) § 20 IV 3, S.404 ff.; Hommelhoff (Konzernleitungspflicht) S.109 ff., 123 ff.; Konzen in RdA 1984, 65, 66; Kort in ZGR 1987, 46, 59 f.; Krieger in MHdb./AG § 69 Rn.24; Kropff in Geßler/Hefermehl §311 AktG Rn.70; Raiser (Kap.gesften) § 53 Rn.38, S.590; KSchmidt (GesftsR) § 31 IV 4 a, S.805 ff.; Semler (Überwachungsaufgaben des Aufsichtsrates) S.127 f. Siehe auch oben § 8 A II 1 b, S.l84 ff. 74 Vgl. Emmerich/Sonnenschein (KonzernR) § 20 IV 3 a aa, S.404; Hommelhoff (Konzernleitungspflicht) S.109 ff., 123 ff.; Raiser (Kap.gesften) § 53 Rn.38, S.590; KSchmidt (GesftsR) § 31 IV 4 a, S.805 ff. 75 Vgl. Emmerich/Sonnenschein (KonzernR) § 20 IV 3, S.404 ff., insbes. 405, 407; KSchmidt (GesftsR) §31 IV 4 a, S.805 ff.

§ 11 Aktiengesellschaften

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bestünden, vermögen nicht durchzugreifen. Bezüglich der Schwierigkeiten bei der Tatbestandsbestimmung ist darauf zu verweisen, daß solche Probleme die Existenz eines verbotswidrigen Zustandes nicht in Frage stellen 7 6 . Auch der Behauptung, daß es im Aktienrecht keine geeigneten Sanktionen zur Durchsetzung dieses Verbots gäbe, ist zu widersprechen: Im Falle einer unzulässigen qualifiziert-faktischen Konzernierung bestehen schon auf der Grundlage des AktG zumindest Schadensersatzansprüche gegen Vorstand und Aufsichtsrat der abhängigen Gesellschaft gem. §§ 93, 116 AktG, denn wie dargelegt, ist dem Vorstand die Aufgabe zugewiesen, eine umfassende Beherrschung zu verhindern. Ist es trotzdem zur Entstehung eines derartigen Konzernierungsgrades gekommen, so hat er diese Pflicht offensichtlich verletzt und auch der Aufsichtsrat hat seine Überwachungsaufgaben unzulänglich erfüllt 1 1 . Daneben ist an eine Vielzahl weiterer Rechtsbehelfe zu denken, auf die noch zurückzukommen sein wird. Der Auffassung, die von der Unzulässigkeit des qualifiziert-faktischen Konzerns ausgeht, ist zuzustimmen.

bb) Rechtsfolgen des Verbots qualifiziert-faktischer Konzernierung Fraglich ist, welche rechtlichen Folgen mit einer unzulässigen umfassenden Beherrschung der Tochtergesellschaft durch die Konzernspitze verbunden sind.

(1) Legitimation versus Sanktion In diesem Zusammenhang stellt sich wiederum die Frage, ob ein derartiger Konzernierungsgrad legitimationsbedürftig und -fähig ist oder ob lediglich ein repressiver Schutz verwirklicht werden kann. Konsensmodelle werden für AG'en eher selten befürwortet 7 8 , denn letztendlich ließe sich eine derartige Konzernfortbildungskontrolle, wie dargelegt, nicht bruchlos in das gesetzliche System der §§ 291 ff., 311 ff. AktG einfügen. Dies schon deshalb, weil bei einer derartigen Betrachtung die gesetzliche Unterscheidung zwischen faktischen

76

Siehe oben § 9 Β I 3 c bb (1), S.268 f. So bezeichnet K.Schmidt (GesftsR) § 31 IV 4 a, S.807 etwaige Schadensersatzpflichten der Leitungsorgane der Zielgesellschaft als bestmöglichen Präventivschutz gegen die Entstehung derartiger Abhängigkeitsverhältnisse; vgl. auch Krieger in MHdb./AG § 69 Rn.23; Raiser (Kap.gesften) § 53 Rn.44, S.593 f. 78 Emmerich in AG 1991, 303, 306 f.; Hirte (Bezugsrechtsausschluß und Konzernbildung) S.191 ff.; Raiser (Kap.gesften) § 53 Rn.42, S.592 f.; K.Schmidt in GmbHR 1979, 121, 131; so auch Emmerich/Sonnenschein (KonzernR; 4.Aufl.) § 4 VI 3 d, S.99 f.; § 20 IV 3, S.345 ff.; vorsichtiger, im Erg. ablehnend: dies, a.a.0 (5.Aufl.) § 4 VI 3 d bb, S.l 12; § 20 IV 3, S.404 ff. 77

372

3.Kap.: Konzernbildungskontrolle im abhängigen Unternehmen

und Vertragskonzernen verwischt würde und die Legitimationswirkung eines solchen Hauptversammlungsbeschlusses nicht bestimmt werden kann 7 9 . Man könnte höchstens argumentieren, daß dadurch, daß bei AG'en eine frühzeitige Konzernbildungskontrolle im "archimedischen" Zeitpunkt des Konzernrechts nicht verwirklicht werden kann, zumindest bei der Umorganisation der Unternehmensgruppe eine präventive Kontrolle der Herrschaftsausübung stattzufinden habe, weil die AG nun völlig auf das herrschende Unternehmen hin ausgerichtet werde und eine solche Grundlagen- und Strukturentscheidung in die genuine Zuständigkeit der Hauptversammlung des abhängigen Konzernunternehmens falle 8 0 . Gleichwohl können solche Erwägungen die Zweifel an der Vereinbarkeit eines solchen Konsensmodells mit der aktienrechtlichen Ausgestaltung des Rechts der verbundenen Unternehmen nicht entkräften. Im Gegenteil: Der Gesetzgeber hat sich im Rahmen faktischer Konzernbeziehungen gegen jeden Präventivschutz entschieden, indem er für die Schaffung einer Abhängigkeits· und Konzernlage keinen Präventivschutz im Form einer Beschlußfassung über den gruppenbildenden Vorgang vorgesehen hat, so daß dies erst recht für die spätere Gruppenfortbildung zu gelten hat, abgesehen davon, daß der Übergang zu zentralen Leitungsstrukturen vielfach nicht greifbar ist 8 1 . Ein Konsensmodell ist auch bei AG'en weder realisierbar noch mit dem kodifizierten Konzernrecht vereinbar.

(2) Gesellschafterschutz

im qualifiziert-faktischen

Konzern

Auch die Realisierbarkeit eines Sanktionsmodells wird, wie eingangs erwähnt, in Zweifel gezogen, so daß zu klären ist, ob diese Einwände zutreffend sind oder ob auch im Aktienrecht Mittel zur Verfügung stehen, um den Einfluß eines herrschenden Unternehmens einzudämmen. Der Vorschlag des OLG Hamm, die Zusammensetzung des Aufsichtsrates, d.h. die Personalpolitik des herrschenden Unternehmens, einer gerichtlichen Kontrolle zu unterwerfen, ist aus den angegebenen Gründen nicht realisierbar, da für einen solchen prophylaktischen Schutz keine gesetzliche Grundlage besteht und überhaupt zweifelhaft ist, ob durch ein neutrales Aufsichtsratsmit-

79 Vgl. Decher (Pers. Verflechtungen) S.l 11 ff.; Emmerich/Sonnenschein (KonzernR) § 20 IV 3 b, S.406; Hommelhoff (Gutachten) S.32 ff.; Hüffer § 311 AktG Rn.ll a.E.; Reul (Pfl. zur Gl.behdlg.) S.288 ff.; siehe auch oben § 9 Β I 3 c bb (2) (a), S.269 ff. 80 Vgl. Emmerich in AG 1991, 303, 306 f.; ders./Sonnenschein (KonzernR; 4.Aufl.) § 20 IV 3 c, S.347 f. 81 Koppensteiner in KK Vorbem. § 311 AktG Rn.27; § 311 AktG Rn.104; Timm in NJW 1987, 977, 979 ff.; ders. in ZGR 1987, 403, 423 ff.; zurückhaltender Decher (Pers. Verflechtungen) S.l 12 f.

§ 11 Aktiengesellschaften

373

glied, nach Vorstellung des Gerichts eventuell ein Bankenvertreter, ein Außenseiterschutz verwirklicht werden kann 8 2 . Angesichts einer unzulässigen qualifizierten Beherrschung existieren zunächst, wie gesagt, Schadensersatzansprüche gegen die Leitungsorgane des abhängigen Unternehmens. Nimmt man die These der Unzulässigkeit dieser Konzernierungsform ernst, müßten jedoch darüber hinaus primär Abwehransprüche, die von den Aktionären geltend gemacht werden können, bestehen. Gerade die Existenz solcher Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche wird teilweise bestritten, obwohl der BGH eine solche Aktionärsklage in der berühmten Holzmüller-Entscheidung anerkannt hat 8 3 . Gegen die Ableitung von gerichtlich durchsetzbaren Abwehransprüchen gegen die Bildung eines qualifiziert-faktischen Konzerns könnte man vorbringen, daß ein eigener Anspruch der Aktionäre auf Unterlassung oder Rückgängigmachung eines rechtswidrigen Verhaltens der Gesellschaftsorgane nur bei Eingriffen in die Kompetenzen der Hauptversammlung diskutabel sei 8 4 . Allerdings steht ein solcher Kompetenzübergriff in dem hier betrachteten Zusammenhang in Rede, denn ohne förmliche Legitimation durch einen Beherrschungsvertrag, dem die Hauptversammlung zugestimmt hat, existiert keine ausreichende Grundlage für eine umfassende Beherrschung der AG, d.h. zentralistische Leitungsstrukturen sind nur aufgrund eines Unternehmensvertrages zulässig, so daß die Duldung oder aktive Unterstützung einer qualifiziert-faktischen Konzernierung durch die Geschäftsleitung in das Recht der außenstehenden Aktionäre auf Entscheidungsteilhabe gem. § 293 I AktG eingreift; entsprechende Abwehransprüche der Aktionäre sind also anzuerkennen 8 5 . Daneben kommt prinzipiell eine Organklage des Aufsichtsrates gegen den Vorstand in Betracht, eine Aktionärsklage ist demgegenüber subsidiär 8 6 ; allerdings ist in der Praxis kein Widerstand des vom herrschenden Unternehmen bestellten Aufsichtsrates gegen eine straffe Einbindung der AG in den Konzernverbund zu erwarten 8 7 . Solche Ansprüche können sich allerdings nur gegen konkrete Maßnahmen richten, von denen sich feststellen läßt, daß sie einen unzulässigen Konzernierungsgrad begründen, was praktisch nicht häufig nachweisbar sein wird 8 8 .

82 OLG Hamm in NJW 1987, 1030 ff. (Banning); siehe hierzu oben § 9 Β I 3 c bb (2) (b), S.271 (vgl. auch die Nachweise in Fn.152). 83 BGHZ 83, 122, 133 ff. (Holzmüller); siehe hierzu oben § 4 C II 2, S.105 ff. 84 Decher (Pers. Verflechtungen) S.107 a.E.; siehe auch oben § 4 C II 2, S.106 f. (vgl. auch die Nachweise in Fn.127 f.). 85 So sehr anschaulich: Krieger in MHdb./AG § 69 Rn.24. 86 Sieheoben§4CII3, S.l08. 87 Decher (Pers. Verflechtungen) S.l 08; Kropff in FS-Goerdeler S.259, 270; Wiedemann (Unternehmensgruppe) S.58, 62. 88 Koppensteiner in KK § 311 AktG Rn.l04; Krieger in MHdb./AG § 69 Rn.24 a.E.

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3.Kap.: Konzernbildungskontrolle im abhängigen Unternehmen

Auch gegen das herrschende Unternehmen selbst bestehen Schadensersatzansprüche, gestützt entweder auf § 317 I, 1 AktG oder unter dem Gesichtspunkt der Treuepflichtverletzung, so daß auch von ihm Beseitigung der zentralistischen Leitungsstrukturen verlangt werden kann (§ 249 BGB; Naturalrestitution). Diese Ansprüche können gem. §§317 IV, 309 IV AktG analog von den außenstehenden Gesellschaftern verfolgt werden 8 9 . Jedoch setzen auch solche Ansprüche voraus, daß der unzulässige Konzernierungsgrad nachweisbar ist. Ein pauschaler Verlustausgleich gem. §§ 302 f. AktG wird vom herrschenden Unternehmen entsprechend den Rechtsprechungsgrundsätzen zur Haftung im qualifiziert-faktischen Konzern nur im Falle nachweisbarer, erheblicher Schädigungen der Untergesellschaft geschuldet 90 . Angesichts der Beweisprobleme im Rahmen der bisher erörterten Rechtsbehelfe dürfte das Schwergewicht des Gesellschafterschutzes auf einer Analogie zu §§ 304 f. AktG liegen, wobei dem Recht, aus der AG gegen Abfindung auszuscheiden, die größte Bedeutung zukommt 9 1 . Ebenso wie im GmbH-Recht, sollte man hier keine überspannten Anforderungen an den Nachweis einer zum Austritt berechtigenden qualifizierten Unternehmensverbindung stellen 9 2 ; im Zweifel ist den Außenseiter-Aktionären ein Austrittsrecht zuzugestehen. Für eine Dividendengarantie analog § 304 AktG gelten, sofern man ein solches Recht überhaupt gewährt 9 3 , diese abgeschwächten Beweisanforderungen nicht, denn ein solcher pauschalierter Ausgleich erfordert eine exakte Bezifferung der Minderung des Dividendenanspruchs der Außenseiter 9 4 .

cc) Ergebnis Auch im Aktienrecht hat eine Konzernfortbildungskontrolle erst beim Übergang vom faktischen zum Vertragskonzern stattzufinden. Im Falle einer unzu-

89

Emmerich/Sonnenschein (KonzernR) § 20 IV 4 a, S.408; Raiser (Kap.gesften) § 53 Rn.44, S.593 f.; tendenziell ähnlich Hüffer § 317 ÀktG Rn.10; Koppensteiner in KK § 317 ÀktG Rn.21, die insoweit aber auf §§ 1004, 823 II BGB i.V.m. § 311 AktG abstellen - a.A. Hoffmann-Becking in Ulmer (Hrsg.): Probleme des Konzernrechts S.68, 84 ff.; Lutter in ders. (Hrsg.): 25 Jahre AktG S.53, 74 ff. 90 Siehe oben § 2 A II 2 a, S. 12 (vgl. auch die Nachweise in Fn. 14). 91 Vgl. etwa Decher (Pers. Verflechtungen) S.l 17 ff.; Emmerich/Sonnenschein (KonzernR) § 20 IV 3 b, S.407; Krieger in MHdb./AG § 69 Rn.22; Raiser (Kap.gesften) § 53 Rn.45, S.594; Säcker in ZHR 151 (1987), 59, 64; KSchmidt (GesftsR) § 39 III 3 d, S.l019; Timm in NJW 1987, 977, 983 f. - a.A. Wiedemann (Unternehmensgruppe) S.65 ff. 92 Siehe oben § 9 Β I 3 c bb (2) (b), S.271 ff. 93 Bejahend etwa Decher (Pers. Verflechtungen) S.l 18; Emmerich/Sonnenschein (KonzernR) § 20 IV 3 b, S.407 - a.A. Krieger in MHdb./AG § 69 Rn.22 a.E.; Raiser (Kap.gesften) § 53 Rn.45 a.E.; Wiedemann (Unternehmensgruppe) S.69. 94 Siehe oben § 9 Β I 3 c bb (2) (b), S.273.

§ 11 Aktiengesellschaften

375

lässigen qualifiziert-faktischen Konzernierung der Untergesellschaft durch die Konzernspitze existieren bereits de lege lata umfangreiche Abwehransprüche gegen die fremdunternehmerisch beeinflußte Geschäftsleitung bzw. gegen die Muttergesellschaft selbst, die jedoch mit praktischen Nachweisproblemen behaftet sind. Daher ist es unerläßlich, den Außenseitern zur Wahrung ihrer gefährdeten Vermögeninteressen analog § 305 AktG ein Austrittsrecht gegen Abfindung, welches sie dem Herrschenden gegenüber geltend machen können, zu gewähren und an den Nachweis einer qualifizierten Beherrschung bei Geltendmachung solcher Ansprüche abgemilderte Anforderungen zu stellen, d.h. auch in Zweifelsfallen ist ein Austrittsrecht zu bejahen. Für eventuell bestehende Ansprüche gem. § 304 AktG analog gelten diese Beweiserleichterungen jedoch nicht.

c) Zusammenfassung Eine generelle Konzern(fort)bildungskontrolle ist im Aktienrecht angesichts der gesetzlichen Grundentscheidung für ein reaktives Bestandsschutzsystem, nicht zu realisieren. Ein darüber hinaus gehender Präventivschutz ist bei Publikumsgesellschaften auch nicht angezeigt, denn Anlage- und Spekulationsaktionäre werden trotz der Schwächen der aktienkonzernrechtlichen Schutzmechanismen regelmäßig ausreichend geschützt. Namentlich das problematische Phänomen des qualifiziert-faktischen Konzerns kann im Falle einer AG als abhängigen Part einer faktischen Unternehmensgruppe nicht ohne weiteres entstehen, denn schon die stark institutionalisierte Verfassung der AG setzt einer solch ungehemmten Mehrheitsherrschaft erhebliche Widerstände entgegen. Überwindet das herrschende Unternehmen im Laufe der Zeit diese Hemmnisse und vermag es, die Untergesellschaft rechtswidrigerweise qualifiziert zu beherrschen, so existieren bereits de lege lata eine Vielzahl von Rechtsbehelfen zugunsten der Minderheitsgesellschafter, um den Einfluß des Herrschenden einzudämmen. Primäres Schutzinstrument im Falle einer umfassenden Herrschaftsausübung sind Austrittsrechte der Minderheit gem. § 305 AktG analog, die in Zweifelsfällen stets zu bejahen sind.

4. Überblick über die Gesellschafterzuständigkeiten Eine Konzernbildungskontrolle hat nach allgemeinem Aktienrecht nur in extrem seltenen Fällen stattzufinden, so etwa wenn die Herrschaftsbegründung im Wege der Begründung eines Entsendungsrechts gem. § 101 II AktG erfolgt oder ein maßgebender Gesellschafter Mitglied des Vorstandes ist und von daher einem Wettbewerbsverbot unterliegt. Im letzteren Falle ist der Aufsichtsrat

376

3.Kap.: Konzebildungskontrolle im abhängigen Unternehmen

das ftir die Dispenserteilung zuständige Organ. Ferner ist an die Fälle einer Abhängigkeitsbegründung im Rahmen einer Kapitalerhöhung mit Bezugsrechtsausschluß zu denken (§ 186 III AktG); diese haben eine gewisse praktische Relevanz. Auch Satzungsbestimmungen zur Verhinderung einer fremdunternehmerischen Beherrschungslage sind nur in begrenztem Umfang möglich. Zu denken ist insbesondere an die Ausgabe vinkulierter Namensaktien (§ 68 II AktG) und die Einführung von Höchststimmrechten (§ 134 AktG), wobei erstere Selbstschutzmöglichkeit nachträglich praktisch nicht eingeführt werden kann und wirtschaftlich nachteilhaft ist und gegen letztere rechtspolitische Bedenken bestehen. Trotzdem bieten beide Vorkehrungen im Regelfall gegen die Begründung einer Mehrheitsherrschaft einen effektiven prophylaktischen Schutz. Daneben bestehen in Anbetracht der Regelung des § 23 V AktG kaum Möglichkeiten einer fremdunternehmerische Einflüsse ausschließenden Satzungsgestaltung. Lediglich Stimmquotenklauseln und die Aufnahme eines Rechts oder einer Pflicht zur Zwangseinziehung bei Begründung des Konzernkonflikts (§ 237 AktG) kommen in Betracht, wobei jedoch beide Instrumente bedenklich sind: Erstere erschwert die Entscheidungsfindung in der Hauptversammlung empfindlich und letztere kommt angesichts der Abfindungsverpflichtung der AG gegenüber dem (potentiell) herrschenden Unternehmen einem "wirtschaftlichen Selbstmord" gleich.

I I . Anforderungen an den Gesellschafterbeschluß Fraglich ist, ob wenigstens in den Fällen, in denen ausnahmsweise eine Beschlußfassung über konzernbildende Vorgänge stattzufinden hat, ein effektiver Präventivschutz besteht oder ob das künftig herrschende Unternehmen diese Entscheidung selbst herbeiführen kann. Dies hängt namentlich von den formellen und materiellen Voraussetzungen ab, die an solche Gesellschafterbeschlüsse zu stellen sind. Soweit für die anstehende Entschließung die Mitwirkung des Vorstandes oder des Aufsichtrates notwendig ist (vgl. etwa §§ 68 II, 2, 3 1 .Alt., 88, 202, 203 II AktG), soll diese Fallgestaltung anschließend gesondert gewürdigt werden.

1. Formelle Anforderungen Zunächst fragt es sich, mit welcher Mehrheit solche ausnahmsweise erforderlichen "Konzernierungsbeschlüsse" zu fassen sind und ob das potentiell herrschende Unternehmen vom Stimmrecht ausgeschlossen ist.

§ 11 Aktiengesellschaften

377

a) Beschlußmehrheiten Die im konkreten Einzelfall erforderliche Beschlußmehrheit ergibt sich aus der Natur der anstehenden Entscheidung, d.h. es kommt darauf an, ob der Beschlußgegenstand zu den mit einfacher Mehrheit zu fassenden einfachen Gesellschafterbeschlüssen (§ 133 I AktG) oder zu den nach dem AktG einer qualifizierten Mehrheit vorbehaltenen Grundlagenentscheidungen zählt. Im Rahmen der erörterten Hauptversammlungszuständigkeiten genügt die einfache Mehrheit regelmäßig nur, soweit die Zustimmung zur Übertragung vinkulierter Aktien gem. § 68 II AktG in Rede steht 9 5 ; hier können aber auch höhere Mehrheitsanforderungen aufgestellt werden, allerdings mit der Einschränkung, daß die Satzung keinen einstimmigen Beschluß zur Billigung des Übertragungsvorgangs anordnen darf, denn die Übertragbarkeit der Aktien darf nicht völlig ausgeschlossen werden 9 6 . In den übrigen Fällen bedarf es im Regelfall einer qualifizierten Stimmen- und Kapitalmehrheit. Dies gilt namentlich für die Fälle des Bezugsrechtsausschlusses (vgl. § 186 III AktG). Einer Satzungsänderung (§ 179 AktG) bedarf es ferner etwa zur Aufhebung von Stimmquotenklauseln oder von Bestimmungen über die Zwangseinziehung von Aktien 9 7 sowie für die Begründung eines Entsendungsrechts gem. § 101 II AktG 9 8 . Die Aufhebung von in der Satzung vorgesehenen Höchststimmrechten kann ebenfalls im Wege der nachträglichen Änderung des AG-Statuts erfolgen; eine Zustimmung der Kleinaktionäre ist nicht notwendig, obwohl durch die Beseitigung des Höchststimmrechts das relative Gewicht ihrer Stimmen gemindert wird " . Zur Komplettierung des Bildes sei noch hinzugefügt, daß die Bildung eines Vertragskonzerns gem. § 293 I AktG die Zustimmung der Hauptversammlung mit qualifizierter Mehrheit voraussetzt. Satzungsmäßige Abweichungen von

95 Vgl. etwa Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl § 68 Rn.121. Die Aufhebung oder Erleichterung einer Vinkulierungsklausel ist im Wege einer Satzungsänderung möglich; § 180 II AktG ist nicht anwendbar, da die betroffenen Aktionäre hierdurch nicht belastet werden: Vgl. Barz in GK (3.Aufl.) § 68 AktG Anm.6; Hefermehl/Bungeroth a.a.O. Rn.95; Lutter in KK § 68 AktG Rn.25 a.E.; Wiesner in MHdb./AG § 14 Rn.19 a.E. 96 Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl § 68 AktG Rn.121; siehe auch oben § 11 Β I 2 a aa (1), S.353 (vgl. auch die Nachweise in Fn.25). 97 Vgl. etwa Lutter in KK § 237 AktG Rn.31 a.E. 98 Baumbach/Hueck § 101 AktG Rn.9; Geßler in ders./Hefermehl § 101 AktG Rn.59; Hüffer § 101 AktG Rn.8. Der umgekehrte Fall einer Aufhebung des Entsendungsrechts ist durch Satzungsänderung allein hingegen nicht möglich; erforderlich ist stets die Zustimmung des Betroffenen (vgl. § 35 BGB): Geßler a.a.O. Rn.61; Hüffer a.a.O. 99 Eckardt in Geßler/Hefermehl § 134 AktG Rn.22; Semler in MHdb./AG § 38 Rn.12; Zöllner in KK (l.Aufl.) § 134 AktG Rn.49.

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3.Kap.: Konzernbildungskontrolle im abhängigen Unternehmen

den gesetzlich vorgeschriebenen Beschlußmehrheiten sind nur in begrenztem Maße zulässig 1 0 ° .

b) Stimmverbote Das potentiell herrschende Unternehmen ist im Rahmen einer solchen Entschließung nicht gem. § 136 AktG vom Stimmrecht ausgeschlossen, denn diese Vorschrift beschränkt das Stimmverbot wegen eines möglichen Interessenswiderstreits ausdrücklich auf die in der Norm aufgeführten Fälle, bei denen das persönliche Interesse an dem Abstimmungsergebnis derart überwiegt, daß eine unbefangene Stimmabgabe ausscheidet 1 0 1 . Namentlich in den praktisch relevanten Fällen der Aufhebung eines Höchststimmrechts oder der Zustimmungserteilung zum Erwerb vinkulierter Namensaktien 1 0 2 darf der künftige Konzernherr an der Willensbildung mitwirken.

c) Ergebnis Sofern konzernbildende Vorgänge einer Billigung der Hauptversammlung bedürfen, ist i.d.R., außer im Falle der Vinkulierung, ein mit qualifizierter Mehrheit zu fassender Mehrheitsbeschluß erforderlich. Ein Stimmrechtsausschluß zu Lasten des künftig herrschenden Unternehmens existiert nicht.

2. Materielle Anforderungen Zu fragen bleibt, ob und, wenn ja, in welcher Form ein solcher Beschluß einer gerichtlichen Inhaltskontrolle unterliegt.

100 So sind Beschlußerleichterungen nicht ohne weiteres möglich. In einzelnen Fällen erlaubt das Gesetz, durch die Satzung das Erfordernis einer qualifizierten Kapitalmehrheit bis zur einfachen Mehrheit desselben herabzusetzen (siehe z.B. § 179 II AktG). Eine geringere als die gesetzlich vorgeschriebene Stimmenmehrheit ist hingegen nur zulässig, wenn das AktG dies ausdrücklich erlaubt (siehe z.B. § 103 I, 4 AktG): Vgl. hierzu etwa Semler in MHdb./AG § 39 Rn.26. Demgegenüber kann das Gesellschaftsstatut Beschlußerschwerungen insbes. höhere Mehrheitserfordernisse ohne weiteres vorschreiben (§ 133 I AktG): Siehe oben § 11 Β I 2 a bb (3), S.358 f. 101 Barz in GK (3.Aufl.) § 136 AktG Anm.l f.; Baumbach/Hueck § 136 AktG Rn.2; Eckardt in Geßler/Hefermehl § 136 AktG Rn.10 f.; Hüffer § 136 AktG Rn.17; Semler in MHdb./AG § 38 Rn.21 ; Zöllner in KK (l.Aufl.) § 136 AktG Rn.5. 102 So ausdrücklich Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl § 68 AktG Rn.122 a.E.; vgl. auch v.Godin/Wilhelmi § 68 AktG Anm.l 1; Lutter in KK § 68 AktG Rn.29; K.Schmidt in FSBeusch S.759,771 f.; Wiesner in MHdb./AG § 14 Rn.26 a.E. - a.A. Zöllner in KK (l.Aufl.) § 136 AktG Rn.29; ders. (Schranken migliedschaftl. Stimmrechtsmacht) S.245.

§ 11 Aktiengesellschaften

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a) Anwendbarkeit der Grundsätze der materiellen Beschlußkontrolle Ausgegangen werden soll im folgenden von dem Fall eines Bezugsrechtsausschlusses. Anschließend soll auf die sonstigen Fälle eingegangen werden, wobei für den Fall einer Befreiung von Veräußerungsbeschränkungen im Rahmen von Vinkulierungsbestimmungen einige Besonderheiten hervorzuheben sind. Sofern die Gruppenbildung über die Zuwendung neuer Aktien an das dann herrschende Unternehmen im Zusammenhang mit einer Kapitalerhöhung mit Bezugsrechtsausschluß erfolgt, ergibt sich das Erfordernis einer sachlichen Rechtfertigung der mit dem Kapitalerhöhungsbeschluß verbundenen Entscheidung zur Ausschließung des Bezugsrechts der Aktionäre bereits aus einer gefestigten, in der Literatur überwiegend gebilligten Rechtssprechung des BGH 1 0 3 . Jedoch wird dieser Rechtsgrundsatz auch im Aktienrecht mittlerweile vielfach auf alle Hauptversammlungsbeschlüsse erstreckt, mit denen ein Eingriff in die Mitgliedschaftsrechte der Aktionäre verbunden ist. Dies gilt namentlich für solche Entscheidungen, die geeignet sind, die Gesellschaft in Abhängigkeit zu bringen 1 0 4 . Dem ist zu folgen, und zwar auch für Beschlüsse, für die gesetzlich eine qualifizierte Mehrheit vorgeschrieben ist; auszunehmen sind lediglich sog. gesetzlich vorgeprägte Beschlußsituationen, bei denen das Gesetz selbst die erforderliche Abwägung der Belange von Mehrheit und Minderheit vorgenommen hat 1 0 5 . Die Zusammenschau der höchstrichterlichen Entscheidungen zur Frage einer materiellen Beschlußkontrolle zeigt, daß es hier nicht allein um die Effektivierung des Aktionärsschutzes im Zusammenhang mit Entscheidungen gem. § 186 III AktG geht, sondern um ein allgemeines gesellschaftsrechtliches Prinzip, welches besagt, daß Mehrheitsentscheidungen im Kapitalgesellschaftsrecht keine absolute Rechtfertigung in sich tragen, sondern daß sie stets auch der Förderung des Gesellschaftsinteresses und nicht bloß der Verfolgung eigennütziger Gesellschafterinteressen dienlich sein müssen. So kann nach der Rechtsprechung des BGH ein Bezugsrechtsausschluß gerade mit dem Ziel zulässig sein, die wirtschaftliche Autonomie des Unternehmens zu erhalten und fremdunternehmerische Einflüsse abzuwehren 1 0 6 . Betrachtet man zudem auf 103

BGHZ 71, 40, 45 ff. (Kali & Salz); 83, 319, 320 ff. (Holzmann); siehe auch oben § 4 Β II 3 b, S.95 (vgl. auch die Nachweise in Fn.80). 104 BGHZ 80, 69, 74 f. (Süssen); Emmerich in AG 1991, 303, 305; ders./Sonnenschein (KonzernR) § 4 VI 3 d aa, S.l 10 f.; Krieger in MHdb./AG § 69 Rn.l 1; Lutter/Timm in NJW 1982, 409, 415; Raiser (Kap.gesften) § 52 Rn.19, S.565; Timm in ZGR 1987, 403, 423 ff.; siehe auch oben § 4 Β II 3 b aa, S.96 f. (vgl. auch die Nachweise in Fn.92); § 9 Β II 2 a bb, S.285 ff. (vgl. die Nachweise in Fn.192). 105 Siehe oben § 4 Β II 3 b aa, S.96 f. (vgl. auch die Nachweise in Fn.92). 106 BGHZ 33, 175, 179 ff. (Minimax II); BGH in NJW 1993, 400 ff. (Bremer Bankverein); Emmerich/Sonnenschein (KonzernR) § 4 VI 3 d aa, S.l 11 in Fn.148; Hirte (Bezugsrechtsausschluß und Konzernbildung) S.43 ff.; Krieger in MHdb./AG § 69 Rn.10 a.E.; Lutter/Timm in NJW 1982,

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3.Kap.: Konzernbildungskontrolle im abhängigen Unternehmen

der einen Seite die mit einer Abhängigkeits- und Konzernlage verbundenen Gefahren und auf der anderen Seite, daß in den hier interessierenden Fällen die Gesellschaft regelmäßig bewußt gegen die Konzerngefahren abgeschüttet wurde, so bleibt nur die hier befürwortete Konsequenz, daß der Hauptversammlungsbeschluß, mit dem ein Konzernierungsvorhaben gebilligt wird, stets sachlich gerechtfertigt sein muß. Die Bildung eines Vertragskonzerns unterliegt demgegenüber als sog. gesetzlich vorgeprägte Beschlußsituation keiner Inhaltskontrolle 1 0 7 . Existiert in der Satzung eine Vinkulierungsbestimmung gem. § 68 II AktG, richten sich die Voraussetzungen der Zustimmungserteilung primär nach den Vorgaben der Satzung (§ 68 II, 4 AktG). Soweit die Satzung die Verweigerungsgründe abschließend regelt, kann die Zustimmung nur aus diesen Gründen verweigert werden. Der Entscheidungsspielraum des zuständigen Organs richtet sich hier allein nach der Satzung 1 0 8 . Enthält die Satzung keine entsprechenden Konkretisierungen, so entscheidet das zuständige Organ, hier die Hauptversammlung, nach pflichtgemäßem Ermessen. In diese Ermessensentscheidung haben namentlich die Interessen der Gesellschaft und die des veräußerungswilligen Aktionärs einzufließen 1 0 9 . Zweifelhaft ist, inwieweit Ermessensbeschränkungen durch das Erfordernis sachlicher Rechtfertigung der Entscheidung anzuerkennen sind. Die Notwendigkeit einer sachlichen Rechtfertigung der Versagung der Zustimmung wird zu Recht überwiegend abgelehnt, denn ein solches Erfordernis würde das durch die Vinkulierungsbestimmung begründete Regel-Ausnahmeverhältnis, nämlich die Einschränkung der Veräußerungsfreiheit der Aktionäre durch einen Erlaubnisvorbehalt, ins Gegenteil verkehren; es bestünde dann eine Erlaubnispflicht, außer, die Einschränkung der Veräußerungsfreiheit wäre zwingend im Interesse der Gesellschaft geboten n o . Umgekehrt kann diese Entscheidung jedoch einer 409, 415; Martens in FS-Fischer S.437, 439 ff.; Raiser (Kap.gesften) § 52 Rn.19, S.565 - a.A. Mestmäcker in BB 1961, 945, 946 ff; ebenso Lutter in KK (l.Aufl.) § 186 AktG Rn.54, der seine abweichende Auffassung zwischenzeitlich aufgegeben hat; ders. a.a.O. (2.Aufl.) Rn.71. 107 Siehe oben § 9 Β III 2 b, S.295 f. in Fn.208. 108 Hüffer § 68 AktG Rn.l5; Lutter in KK § 68 AktG Rn.27 a.E.; vgl auch Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl § 68 AktG Rn.127 f., die jedoch davon ausgehen, daß auch bei statutarischer Konkretisierung von Versagungsgründen ein Ermessensspielraum für das zur Entscheidung berufene Gesellschaftsorgan bestünde, da zwingende Versagungsgründe von der Satzung nicht festgelegt werden könnten. 109 Eine wiederholte Versagung der Zustimmung trotz wechselnder Erwerber oder auch eine Zustimmungserteilung zugunsten anderer Aktionäre unter vergleichbaren Bedingungen (§ 53a AktG) kann einen Anspruch auf Billigung der Übertragung begründen: Vgl. Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl § 68 AktG Rn.125; Hüffer § 68 AktG Rn.15; Lutter in KK § 68 AktG Rn.30; Wiesner in MHdb./AG § 14 Rn.27 f. 110 LG Aachen in AG 1992, 410, 411 f.; Hüffer § 68 AktG Rn.15; Lutter in AG 1992, 369, 372 f. - a.A. Immenga in AG 1992, 79, 82 f.

§ 11 Aktiengesellschaften

381

Inhaltskontrolle unterliegen: Die Erteilung der Zustimmung bedarf dann einer sachlichen Rechtfertigung im Interesse der Gesellschaft, wenn im konkreten Einzelfall der Zweck der Vinkulierung berührt ist, und dieser ist nicht zuletzt in der Abwehr von Abhängigkeit und der Verteidigung der wirtschaftlichen Selbständigkeit der AG zu erblicken, so daß in den hier interessierenden Fällen eine Beschlußkontrolle notwendig i s t 1 1 Κ

b) Kontrollmaßstab Der erforderliche Gesellschafterbeschluß zur Tolerierung eines Unternehmensverbundes muß also im Interesse der Gesellschaft sachlich gerechtfertigt sein. Fraglich ist, wie dieser Kontrollmaßstab zu konkretisieren ist, insbesondere ob sich Unterschiede je nach der konkreten, einer Gruppenbildung entgegenstehenden Gesellschafterzuständigkeit ergeben, d.h. ob es darauf ankommt, daß ein Bezugsrechtsausschluß oder ein sonstiger Fall in Rede steht. Ebenso wie im GmbH-Recht, sollte man an die Geeignetheit der durch den Beschluß bewirkten Konzernbildung keine überspannten Anforderungen stellen, sondern lediglich verlangen, daß diejenigen, die die Konzernierung vorantreiben, darlegen, warum und inwiefern sich die Bildung eines Unternehmensverbundes für die Zielgesellschaft günstig auswirkt und von daher auch in deren Gesellschaftsinteresse liegen könnte 1 1 2 . Auch hinsichtlich der Erforderlichkeit ergeben sich keine Akzentverschiebungen gegenüber der bereits erörterten Rechtslage bei einer GmbH. Dieses Kriterium ist namentlich dann besonders aufmerksam zu prüfen, wenn es um eine Kapitalerhöhung mit Bezugsrechtsausschluß oder die Bewältigung einer wirtschaftlichen Krise geht 1 1 3 . Der Frage nach anderweitigen Handlungsalternativen, die die Gesellschafter weniger tangieren, kommt auch und vor allem dann Bedeutung zu, wenn es um eine Sachkapitalerhöhung zwecks Vorbereitung eines Unternehmenszusammenschlusses, etwa durch Einbringung eines Betriebs oder von Beteiligungen, geht. Aus den gesetzlichen Regelungen der §§ 192 I I Nr.2, 343 I AktG ergibt sich, selbst wenn man Verschmelzungen und bedingte Kapitalerhöhungen für Entscheidungen hält, die als sog. gesetzlich vorgeprägte Beschlußsituationen keiner sachlichen Rechtfertigung im Gesellschaftsinteresse bedürfen, so daß in diesem Zusammenhang Kapitalerhöhungen ohne Bezugsrecht schrankenlos zulässig wären, nichts anderes. Denn in dem hier interessierenden Zusammenhang geht es zwar eventuell wirtschaftlich um

111 112 113

2

So sehr anschaulich: Lutter in AG 1992, 369, 374 f. Siehe oben § 9 Β II 2 b, S.287 f. Sieheoben§9BII2b, S.287.

Liebscher

382

3.Kap.: Konzernbildungskontrolle im abhängigen Unternehmen

einen mit den Fällen der §§ 192 II Nr.2, 343 I AktG vergleichbaren, rechtlich jedoch um einen völlig verschiedenen Vorgang 1 1 4 . Weiterhin muß das Interesse der Gesellschaft an der Erreichung des angestrebten Ziels, hier die Bildung einer Unternehmensgruppe, höher zu bewerten sein, als die mit dieser Maßnahme einhergehenden Gefahren für die Zielgesellschaft und ihre außenstehenden Aktionäre. Angesichts der Gefahren einer Unternehmensverbindung und der Schwächen der rechtlichen Bewältigung des Konzernkonflikts in den §§ 311 ff. AktG, stellt eine intendierte Gruppenbildung im Rahmen einer Kapitalerhöhung mit Bezugsrechtsausschluß eher selten eine solche angemessene Problembewältigung dar. Jedoch kann insbesondere ein Bezugsrechtsausschluß zum Zwecke der Sanierung der AG zulässig sein, wenn z.B. ein potentieller Geldgeber sein Engagement von einer Mehrheitsbeteiligung abhängig macht 1 1 5 . Zu berücksichtigen ist ferner, inwieweit infolge der Gruppenbildung entstehende Nachteile vor allem für die Minderheitsgesellschafter durch begleitende Maßnahmen, etwa die Eingehung zusätzlicher Bindungen durch den Herrschenden, kompensiert werden 1 1 6 ; insbesondere der Gedanke des OLG Hamm, einen oder mehrere neutrale Aufsichtsratsmitglieder zu bestellen 1 1 7 , kann hier, allerdings nur in Form eines freiwilligen Angebots des künftigen Konzernherrn, Bedeutung erlangen. Insgesamt wird man zumindest in Fällen, in denen das Bezugsrecht gem. § 186 III AktG zwecks Bildung einer Unternehmensgruppe ausgeschlossen werden soll, die Rechtfertigungsanforderungen hoch veranschlagen müssen, denn hier geht es stets um einen besonders sensiblen Bereich 1 1 8 . Im Rahmen der übrigen Hauptversammlungszuständigkeiten ist der Kontrollmaßstab hingegen angesichts der im Regelfall rein kapitalistischen Beteiligungsstruktur der AG und des geringeren Umfangs von Treuepflichten in Publikumsgesellschaften abzumildern, so daß an die den Beschluß tragenden sachlichen Erwägungen nicht ganz so hohe Anforderungen zu stellen sind. Im Rah-

114

Vgl. Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl § 183 AktG Rn.37 f.; Hüffer § 186 AktG Rn.34 a.E.; Lutter in KK § 186 AktG Rn.81 f.; ähnlich Hirte (Bezugsrechtsausschluß und Konzernbildung) S.70 ff.; Krieger in MHdb./AG § 56 Rn.66; Raiser (Kap.gesften) § 20 Rn.l 1, S.228 a.A. Timm (AG als Konzernspitze) S.81 ff.; ders. in ZGR 1987, 403, 428. 115 BGHZ 83, 319, 323 (Holzmann); LG Heidelberg in ZIP 1988, 1257, 1258; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/ Hefermehl § 186 AktG Rn.131; Hüffer § 186 AktG Rn.31; Krieger in MHdb./ AG § 56 Rn.64; Lutter in KK § 186 AktG Rn.70. 116 Vgl. etwa Hüffer § 186 AktG Rn.28; Lutter in KK § 186 AktG Rn.64. 117 OLG Hamm in NJW 1987, 1030 ff. (Banning). 118 Der durch § 186 III AktG bezweckte Schutz der Mitgliedschaft der Aktionäre vor einer "Verwässerung" ihrer Stellung innerhalb der Gesellschaft hat einen hohen Stellenwert. Nach Hirte (Bezugsrechtsausschluß und Konzernbildung) S.31 beinhaltet ein Bezugsrechtsausschluß gar einen "Gesellschafterausschluß auf Raten"; krit. zu dieser Interpretation: Timm in ZHR 153 (1989), 60, 67 f.

§ 11 Aktiengesellschaften

383

men der Beschlußkontrolle ist nicht positiv danach zu fragen, inwieweit die sachlichen Gründe, die für eine Gruppenbildung vorgebracht werden, etwaige Nachteile überwiegen, sondern es hat primär eine Mißbrauchskontrolle stattzufinden 1 1 9 , was vor allem bedeutet, daß negativ zu fragen ist, inwieweit die konzernierungsbedingten Nachteile es der (überstimmten) Minderheit unzumutbar erscheinen lassen, den den formellen Beschlußanforderungen genügenden "Konzernierungsbeschluß" hinzunehmen. Zur Abwendung oder Bewältigung einer wirtschaftlichen Krise ist eine Gruppenbildung, sofern sie erforderlich ist, regelmäßig zulässig. Auch in anderen Fällen, in denen es um die Sicherung der Existenz- und Wettbewerbsfähigkeit der AG geht, sind die materiellen Beschlußanforderungen vielfach erfüllt. Auch der Ausbau oder die Sicherung der Marktstellung der Zielgesellschaft kann genügen; entscheidend sind insoweit stets die Umstände des konkreten Einzelfalls. Zu nennen ist noch der grosse Spielraum für Kompensationsangebote des künftig herrschenden Unternehmens: Hier kann etwa die Zusicherung, das bisherige Management, welches das Vertrauen der Außenseiter genießt, beizubehalten, beispielsweise genügen, wenn gewichtige Gründe für eine Gruppenbildung sprechen. Umgekehrt kann der "Konzernierungsbeschluß" trotz erheblicher mit der Konzernbildung verbundener Vorteile rechtswidrig sein, wenn das künftig herrschende Unternehmen angesichts seines bisherigen Verhaltens innerhalb der AG oder gegenüber anderer Tochtergesellschaften keine Gewähr dafür bietet, daß es seinen Einfluß in einer Art und Weise geltend machen wird, die den §§311 ff. AktG entspricht, insbesondere wenn es eine qualifiziert-faktische Konzernleitung oder eine (sanfte) Ausbeutung der Zielgesellschaft erstrebt.

c) Ergebnis Eine strenge Inhaltskontrolle eines "Konzernierungsbeschlusses" hat dann stattzufinden, wenn eine Kapitalerhöhung mit Bezugsrechtsausschluß in Rede steht. Im übrigen unterliegt die Entschließung einer materiellen Beschlußkontrolle in Form einer Mißbrauchskontrolle.

3. Entscheidung anderer Gesellschaftsorgane

im Rahmen der Gruppenbildung

Soweit in Rahmen des Konzentrationsprozesses andere Gesellschaftsorgane, also Vorstand oder Aufsichtsrat, zur Entscheidung über gruppenbildende Vorgänge berufen sind, wie es z.B. im Rahmen des § 88 AktG vorgesehen oder bei Vinkulierungsbestimmungen möglich ist (vgl. § 68 II 2, 3 1 .Alt. AktG), stellt 119

26*

Siehe oben § 4 Β II 3 b bb, S.97 ff.

384

3.Kap.: Konzernbildungskontrolle im abhängigen Unternehmen

sich die Frage, wie in einem solchen Falle der erforderliche Schutz sichergestellt werden kann. Nach Lutter haben diese Organe die dargestellten Bindungen zu berücksichtigen, d.h. sie können ihre Zustimmung zur beabsichtigten Konzernbildung nicht nach Gutdünken erteilen, sondern sie müssen die Unabhängigkeit der AG verteidigen, soweit nicht sachliche Gründe für eine solche Einbeziehung der Gesellschaft in einen Unternehmensverbund sprechen 1 2 0 . Ähnlich argumentiert K.Schmidt, der jüngst dafür eingetreten ist, in den Fällen der Konzernbildung durch Übertragung vinkulierter Namensaktien, eine ungeschriebene Hauptversammlungszuständigkeit nach den Grundsätzen der Holzmüller-Entscheidung 1 2 1 anzunehmen, d.h. hiernach wäre stets eine Beschlußfassung der Aktionärs Versammlung hierüber notwendig, selbst wenn diese Entscheidung eigentlich statutarisch der Unternehmensverwaltung zugewiesen ist. Er begründet seine Auffassung mit der Bedeutung und Tragweite der Einbeziehung der AG in einen Unterordnungskonzern; hierbei handele es sich um eine wesentliche Strukturentscheidung, die, wenn sie schon statutarisch einer Entschließung eines Gesellschaftsorgans bedürfe, nur von den Anteilseignern getroffen werden könne 1 2 2 . Dem ist meines Erachtens zuzustimmen, denn wenn das Gesellschaftsstatut schon dokumentiert, daß es die Anteilsübertragung allgemein für so problematisch hält, daß dieser Vorgang einer Entscheidung eines Organs der AG erfordert, so wird deutlich, daß das Geschehen der Legitimation durch die Gruppe der Aktionäre bedarf, wenn anläßlich dieser Entscheidung auch noch der besonders kritische Konzernkonflikt entsteht. Es bedarf also in solchen Fällen, trotz der anderweitigen Kompetenzzuweisung im Rahmen des § 68 II AktG, stets einer Beschlußfassung der Hauptversammlung mit einfacher M e h r h e i t 1 2 3 . Dieser Gedanken ist auf alle anderen Fälle zu übertragen, in denen kraft Gesetz oder Satzung ein anderes Organ als die Hauptversammlung im Zuge konzernbildender Vorgänge zur Entscheidung berufen ist, also namentlich im Falle des § 88 AktG, aber auch bei einer Kapitalerhöhung im Wege des genehmigten Kapitals (§§ 202 ff. AktG), bei der der Vorstand gem. § 203 II AktG zur Entscheidung über den Ausschluß des Bezugsrechts der Aktionäre ermächtigt ist 1 2 4 .

120

Exemplarisch etwa Lutter in AG 1992, 369, 374 f., für den Fall der Zustimmung zur Übertragung vinkulierter Namensaktien. 121 BGHZ 83, 122 ff. (Holzmüller). 122 K.Schmidt in FS-Beusch S.759, 768 ff. 123 Siehe zum Mehrheitserfordernis oben § 4 Β II 3 a, S.81 f.; vgl. auch K.Schmidt in FSBeusch S.759, 772 ff. 124 Demgegenüber unterwirft die h.M. die Entscheidung des Vorstandes, das Bezugsrecht der Aktionäre auszuschließen, in den Fällen des § 203 II AktG den für reguläre Bezugsrechtsausschlüsse entwickelten strengen RechtfertigungsVoraussetzungen: Vgl. BGHZ 83, 319, 321 ff. (Holzmann); Hirte (Bezugsrechtsausschluß und Konzernbildung) S.120 ff; Hüffer § 203 AktG Rn.35; Krieger in MHdb./AG § 58 Rn.42; Lutter in KK § 203 AktG Rn.29.

§ 11 Aktiengesellschaften

385

Der hiernach erforderliche Hauptversammlungsbeschluß unterliegt einer gerichtlichen Inhaltskontrolle 1 2 5 .

4. Zusammenfassung Soweit bei einer AG überhaupt im Rahmen des Gruppenaufbaus Kompetenzen der Hauptversammlung zur Beschlußfassung über das intendierte Konzernierungsvorhaben bestehen, bedürfen solche Entscheidungen regelmäßig einer qualifizierten Mehrheit. Etwas anderes gilt i.d.R. für Entschießungen gem. § 68 II, 3 AktG und für die Fälle, in denen eine ungeschriebene Hauptversammlungszuständigkeit in Betracht kommt. Ein Stimmrechtsausschluß zu Lasten des potentiell herrschenden Unternehmens besteht nicht (§ 136 AktG). Die Entschließung unterliegt einer materiellen Beschlußkontrolle, in die Besonderheiten des Beschlußgegenstandes, aber auch strukturelle Erwägungen einfließen.

I I I . Besonderheiten bei personalistischen AG'en Eine AG kann abweichend von der gesetzlich unterstellten Struktur einer Börsen- und Publikumsgesellschaft ausgestaltet sein, d.h. es ist möglich, eine Mitunternehmergesellschaft in der Rechtsform der AG zu betreiben. Fraglich ist, inwieweit der Einbeziehung einer solchen "kleinen" AG in einen Konzernverbund größere Hindernisse entgegenstehen bzw. entgegengestellt werden können, als dies bei einer idealtypischen AG der Fall ist. Ausgangspunkt der Überlegungen hat zu sein, daß in einer solchen auf einen kleinen, überschaubaren und konstanten Aktionärskreis zugeschnittenen AG, in der die Aktionäre in erheblichem Maße in die Unternehmensführung und das sonstige Unternehmensgeschehen einbezogen sind, die gesellschaftsrechtlichen Loyalitäts- und Rücksichtnahmepflichten ebenso intensiv ausgeprägt sind, wie in einer personenbezogenen GmbH oder PersG 1 2 6 .

1. Mitwirkungsrechte

der Gesellschafter

im Rahmen der Gruppen(fort)bildung

In personalistischen Gesellschaften anderer Rechtsform ist der Aufbau einer Konzernbeziehung erheblich stärkeren Beschränkungen unterworfen, als dies bei einer AG regelmäßig der Fall ist. Zum einen ist der statutarische Gestaltungsspielraum für Schutzvorkehrungen größer und zum anderen existieren 125 126

Siehe hierzu oben § 11 Β II 2, S.378 ff.; vgl. auch K.Schmidt in FS-Beusch S.759, 775 f. Siehe oben § 3 D H, S.58; § 4 Β II 5, S. 100.

386

3.Kap.: Konzernbildungskontrolle im abhängigen Unternehmen

umfängliche generelle Gesellschafterzuständigkeiten zur Beschlußfassung über Vorgänge, die zur (Konzern)Abhängigkeit der Gesellschaft führen. Es fragt sich, ob sich ein derartiger Schutz wenigstens für "kleine AG'en" verwirklichen läßt.

a) Zufällige Gesellschafterzuständigkeit Bei atypisch verfaßten rem Umfang. Allerdings größere Bedeutung zu, häufiger von Aktionären

AG'en bestehen Zufallszuständigkeiten nicht in größekommt dem Wettbewerbsverbot gem. § 88 AktG eine da bei solchen AG'en Geschäftsführungsfunktionen wahrgenommen werden.

b) Beabsichtigte Gesellschafterzuständigkeit Hingegen sind die Ausgangsbedingungen für einen beabsichtigten statutarischen Präventivschutz etwas günstiger. So werden Vinkulierungsbestimmungen bei "kleinen" AG'en typischerweise in die Satzung aufgenommen, da ein geschlossener Mitgliederkreis eines der Charakteristika einer derartigen Gesellschaft darstellt 1 2 7 . Wirtschaftliche Bedenken bestehen hiergegen nicht, da die AG hier gerade keine Kapitalsammelfunktion erfüllen soll, sondern sie die Basis eines mitunternehmerischen Engagements der Aktionäre in der Gesellschaft bilden soll. Dementsprechend unterliegen hier auch Höchststimmrechte keinen rechtspolitischen Zweifeln. Auch der satzungsmäßige Gestaltungsspielraum hinsichtlich der Aufnahme von Vorkaufsrechten und Wettbewerbs- bzw. gar unternehmerischen Tätigkeitsverboten sowie im Hinblick auf die Begründung gesellschaftsvertraglicher Ausschlußrechte ist weiter. Dies folgt aus einem von der bisher h.M. abweichenden Interpretationsansatz zu § 23 V AktG. Diese Auffassung soll anhand des Beispiels statutarischer Wettbewerbsverbote erläutert werden. § 23 V AktG unterscheidet zwischen generell unzulässigen Satzungsabweichungen und grundsätzlich zulässigen Satzungsergänzungen, die nur dann ausgeschlossen sind, wenn das Gesetz eine abschließende Regelung enthält, so daß in diesem Zusammenhang zunächst die Frage zu beantworten ist, ob ein statutarisches Wettbewerbsverbot unter § 23 V, 1 AktG oder unter § 23 V, 2 AktG fällt. Namentlich Koppensteiner geht von einer unzulässigen Abweichung vom Gesetzesrecht aus. Hintergrund dieser Einordnung ist wohl, daß ergänzende Satzungsbestimmungen im Gegensatz zu abweichenden dann vorliegen sollen,

127

Siehe oben § 4 Β II 5, S.100.

§ 11 Aktiengesellschaften

387

wenn das Gesetz über die in der Satzung geregelte Frage nichts bestimmt 1 2 8 . Sprich: § 88 AktG, das Wettbewerbsverbot für Vorstandsmitglieder, wäre hiernach eine entgegenstehende Regelung. So eindeutig liegt der Fall aber nicht: Das AktG kennt zwar Wettbewerbsverbote nur für Vorstandsmitglieder, das heißt aber nicht, daß dieses Verbot nicht durch entsprechende statutarische Regelung erweitert werden könnte, denn eine generell unstatthafte Abweichung i.S.d. § 23 V AktG liegt bei richtigem Verständnis nur dann vor, wenn die Satzungsbestimmung dem Gesetz widerspricht, wenn diese also etwas anderes bestimmt, als das Gesetz detailiert und ausdrücklich anordnet 1 2 9 , was hier nicht der Fall ist, denn das Wettbewerbsverbot für Vorstandsmitglieder wird durch ein Konkurrenzverbot für Aktionäre nicht tangiert. Eine derartige restriktive Interpretation des § 23 V, 1 AktG ist deshalb erforderlich und sachgerecht, weil es nicht angeht, daß aus der Tatsache, daß das Gesetz einen bestimmten Gegenstand (womöglich an verdeckter Stelle) indirekt anspricht, der Schluß gezogen wird, daß keine Satzungsfreiheit besteht, denn bei entsprechender Argumentation findet man (fast) zu jeder Frage in irgendeiner Form eine Stellungnahme des AktG, so daß § 23 V, 2 AktG am Ende überflüssig wäre. Es steht hier also eine Satzungsergänzung i.S.d. § 23 V, 2 AktG in Rede, so daß zu fragen ist, ob das AktG die Frage von Wettbewerbsverboten abschliessend regelt. Ob eine Norm, hier § 88 AktG, eine abschießende Regelung enthält, ist durch Auslegung zu ermitteln 1 3 0 . § 88 AktG enthält zumindest eine Festlegung auf ein amtbezogenes Wettbewerbsverbot, wobei sich aus dieser Norm durchaus eine restriktive Tendenz hinsichtlich der Einschränkung der wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit von in der AG engagierten Personen ableiten läßt, vor allem da Aufsichtsratsmitglieder nicht erfaßt werden. Hiervon ausgehend könnte man argumentieren, daß arg. e maiore ad minus auch Aktionäre einem solchen Verbot nicht unterworfen werden könnten, ein mitgliedschaftsbezogenes Wettbewerbsverbot mithin ausgeschlossen sei. Zwingend ist diese Schlußfolgerung freilich nicht; eine eindeutige Absage an statutarische Gestaltungen solcher Verbote enthält § 88 AktG nicht. Fraglich ist demnach, was zu gelten hat, wenn sich der abschließende Charakter einer Norm nicht zweifelsfrei feststellen läßt. Namentlich Becker geht für den Fall, daß das Gesetz zu den satzungsmäßig zu regelnden Gegenstand weitgehend schweigt, von einem größeren Spielraum für eine privatautonome Regelung aus, denn andernfalls würde man die verfassungsrechtlich anerkannte 128

Barz in GK (3.Aufl.) § 23 AktG Anm.18; Eckardt in Geßler/Hefermehl § 23 AktG Rn.l 15; Kraft in KK § 23 AktG Rn.82, 85. 129 Becker in ZGR 1986, 383, 393 in Fn.30; vgl. auch Friedewald (Personalist. AG) S.l 15 ff. 130 Vgl. etwa Eckardt in Geßler/Hefermehl § 23 AktG Rn. 115 a.E.; Hüffer § 23 AktG Rn.37.

388

3.Kap.: Konzernbildungskontrolle im abhängigen Unternehmen

Satzungsautonomie bedenklich einschränken. Hiernach liegt im Zweifel keine abschließende Regelung und somit auch keine Begrenzung der Satzungsautonomie vor: "in dubio pro statuto" 1 3 D i e s e m Ansatz ist, soweit personalistische AG'en in Rede stehen, zuzustimmen: D.h. bei idealtypischen AG'en ist in "Zweifelsfallen" angesichts des Sinn und Zwecks des Gebots der Satzungsstrenge 1 3 2 eine abschließende Regelung anzunehmen, weshalb oben eine entsprechende satzungsmäßige Gestaltungsfreiheit verneint wurde. Umgekehrt gilt, daß bei "kleinen" AG'en im Rahmen des § 23 V, 2 AktG, also im Falle von Satzungsergänzungen, d.h. immer dann, wenn nicht ausdrücklich von aktiengesetzlichen Regelungen abgewichen wird, der Grundsatz "in dubio pro statuto" Platz greift 1 3 3 . Demnach können bei "kleinen" AG'en statutarische Wettbewerbsverbote begründet werden. Gleiches gilt für Satzungsregelungen, die Vorkaufs- oder Ausschlußrechte beinhalten 1 3 4 . Letztere Selbstschutzmöglichkeit ist jedoch in Anbetracht der wirtschaftlichen Folgen einer solchen Ausschließung nicht zu empfehlen. Als Ergebnis läßt sich festhalten, daß bei atypischen AG'en der satzungsmäßige Gestaltungsfreiraum erheblich weiter ist als sonst im Aktienrecht.

c) Generelle Gesellschafterzuständigkeit Nach dem hier gewählten Ansatz bestehen auch keine Bedenken, ein (konzernrechtliches) Wettbewerbsverbot für maßgebende Aktionäre einer kleinen AG, entsprechend den Grundsätzen der Heumann/Oglivy-Entscheidung 1 3 5 , selbst dann zu befürworten, wenn ein solches nicht in die Satzung der AG aufgenommen wurde, vor allem weil angesichts der ausgeprägten Treuebindungen zwischen Unternehmer-Gesellschaftern und der Folgewirkungen einer Konzernabhängigkeit für die einzelnen Außenseiter, die hierdurch in ihrem persönlichen Lebens- und Berufsbereich betroffen sind, eine tragfähige Basis für die Anerkennung eines solchen Verbots im Wege der Rechtsfortbildung be-

131

Becker in ZGR 1986, 383, 392 in Fn.30 a.E. Siehe oben § 11 Β I 2 b aa, S.359. 133 Vgl. insbesondere Seibert in ZIP 1994, 247, 248, der vor dem Hintergrund der Bemühungen de lege ferenda, das Aktienrecht für sog. "kleine AG'en" zu deregulieren, für eine einschränkende Auslegung des § 23 V AktG bei eben solchen atypischen Gesellschaften eintritt; tendenziell auch Friedewald (Personalist. AG) S.l 15 ff. Vgl. auch die Neuregelungen i.R.d. Gesetzes für kleine AG'en und zur Deregulierung des Aktienrechts: BT-DruckS XII/6721; BR-DruckS 583/94; siehe hierzu auch die Untersuchung von Albach/Corte/Friedewald/Lutter/Richter (Deregulierung des AktR) S.26 ff. 134 Siehe zur Rechtslage bei strukturtypischen AG'en oben § 11 Β I 2 a aa (2), S.354; § 11 Β I 2 b bb, S.360 f. 135 BGHZ 89, 162 ff. (Heumann/Oglivy). 132

§ 11 Aktiengesellschaften

389

steht 1 3 6 . Das am Bild einer AG als Börsen- und Publikumsgesellschaft orientierte Aktienkonzernrecht entfaltet insoweit keine Sperrwirkung; schon die Holzmüller-Entscheidung des BGH 1 3 7 macht deutlich, daß dieses keine unüberwindbare Hürde bildet. Einem Wettbewerber ist es hiernach generell verboten, eine "kleine" AG in seine Abhängigkeit zu bringen. Meines Erachtens kann und muß man darüber hinaus, ebenso wie im Falle einer idealtypischen GmbH oder PersG, auch ein treuepflichtbedingtes allgemeines Konzernierungsverbot für Aktionäre einer personalistischen AG befürworten, denn Mitunternehmergesellschafter sind, wie dargelegt, im Rahmen einer ihre gesellschaftsbezogenen Interessen gefährdenden Entwicklung durch präventive Mitwirkungsrechte zu schützen. Zwar sind die Chancen einer ungehemmten Herrschaft eines Mehrheitsaktionärs auch bei einer personalistischen AG angesichts der institutionellen Widerstände, die in der Verfassung der AG verankert sind, geringer als die eines herrschenden GmbH- oder Personengesellschafters, aber auszuschließen ist eine Realisierung der Konzerngefahren auch nicht. Entscheidend im Rahmen der Interessenbewertung sind die Hochwertigkeit der konzernierungsbedingt gefährdeten Außenseiterinteressen sowie die Unzulänglichkeiten der §§311 ff. AktG. Ferner sind die Auswirkungen einer Konzernbildung auf die Vertrauensgrundlage, d.h. auf das Zusammenwirken in einer Mitunternehmergemeinschaft, zu berücksichtigen; diese wird bereits mit Entstehung des Konzernkonflikts und nicht erst mit der (teilweisen) Realisierung der Konzerngefahren zerstört. Demgemäß bedarf die Einbeziehung einer personalistischen AG in einen Konzern stets eines die Konzernherrschaft legitimierenden Gesellschafterbeschlusses, wobei aufgrund der Konzernvermutung des § 18 I, 3 AktG regelmäßig bereits die Abhängigkeitsbegründung einer generellen prophylaktischen Kontrolle in Form einer Beschlußfassung der Hauptversammlung über das Konzernierungsvorhaben bedarf 1 3 8 . Eine Konzernfortbildungskontrolle hat hingegen erst beim Übergang zum Vertragskonzern stattzufinden. Im Falle einer unzulässigen qualifiziert-faktischen Konzernierung bestehen die erörterten Abwehrinstrumente, vor allem ein Austrittsrecht gem. § 305 AktG analog.

136 Emmerich/Sonnenschein (KonzernR) § 4 VI 3 d bb, S.l 11 f.; Friedewald (Personalist. AG'en) S.140 ff.; Krieger in MHdb./AG § 69 Rn.12 a.E.; Lutter/Timm in NJW 1982, 409, 419 f.; Raiser (Kap.gesften) § 52 Rn.20, S.566; Salfeld (Wettbewerbsverbote im GesftsR) S.l78ff.; Wiedemann (Unternehmensgruppe) S.64 f. 137 BGHZ 83, 122 ff. (Holzmüller). 138 Siehe oben § 9 Β I 3 b aa (2), S.264 f.

390

3.Kap.: Konzernbildungskontrolle im abhängigen Unternehmen

2. Anforderungen

an den Gesellschafterbeschluß

Hiernach bedarf es stets eines "Konzernierungsbeschlusses" zur Billigung einer faktischen Konzernbeziehung, wenn das potentiell abhängige Unternehmen eine "kleine" AG ist, so daß zu fragen ist, welche formellen und materiellen Beschlußanforderungen erfüllt sein müssen.

a) Formelle Anforderungen Keine Abweichungen ergeben sich hinsichtlich der bereits erörterten, auch bei strukturtypischen AG'en existierenden Zuständigkeiten. Soweit es um die Aufhebung eines nach der hier vertretenen Auffassung möglichen statutarischen Wettbewerbs- oder unternehmerischen Tätigkeitsverbots geht, bedarf es grundsätzlich einer Satzungsänderung, es sei denn, daß die Klausel selbst einen Dispensvorbehalt enthält. Die Beseitigung einer Ausschlußklausel ist selbstverständlich ebenfalls nur per Änderung des Gesellschaftsstatuts möglich. Für die hier befürworteten generellen Konzernierungsbeschlüsse hingegen genügt die einfache Mehrheit des § 133 I AktG. Aus der strukturellen Natur der anstehenden Entscheidung über die Einbeziehung der AG in einen Konzernverbund folgt nichts anderes, da andernfalls ein beabsichtigter Präventivschutz durch statutarische Vorkehrungen im Resultat weitgehend entbehrlich wäre. Der Schutz der Autonomie der Gesellschaft ist jedoch primär auch bei personalistischen Gesellschaften Aufgabe der Satzungsgestaltung, so daß zumindest zur Begründung hoher formeller Beschlußvoraussetzungen das Statut dokumentieren muß, daß die Entstehung einer fremdunternehmerischen Beherrschungslage nicht erwünscht ist 1 3 9 . Die Bildung eines Vertragskonzerns bedarf gem. § 293 I AktG eines Gesellschafterbeschlusses mit qualifizierter Mehrheit; eine Analogie zu §§ 53 III GmbHG, 33 I, 2, 35 BGB contra legem kommt nicht in Betracht. Ein Stimmverbot zu Lasten des künftig herrschenden Unternehmens wird man in Anbetracht der eindeutigen Aussage des § 136 AktG auch bei personalistischen AG'en wohl nicht befürworten können. Ingesamt zeigt sich, daß es nicht möglich ist, die Rechtslage bei derartigen AG'en völlig der im GmbHRecht bestehenden anzugleichen. Ein solches Stimm verbot kann allerdings entsprechend des hier gewählten Ansatzes zu § 23 V AktG bei "kleinen" AG'en statutarische vorgesehen werden.

139

Siehe oben § 9 Β II 1 a aa, S.276 ff.

§ 11 Aktiengesellschaften

391

b) Materielle Anforderungen Um so wichtiger ist es, den "Konzernierungsbeschluß" strengen materiellen Bindungen zu unterwerfen. Der Kontrollmaßstab ist nach dem Vorbild der GmbH prinzipiell streng zu handhaben, denn andernfalls könnte sich der potentielle Konzernherr womöglich selbst von den Bindungen befreien und der durch präventive Mitwirkungsrechte gewonnene Präventivschutz wäre weitgehend seiner Effektivität beraubt, so daß diese Anforderungen, wenn ein statutarischer Selbständigkeitsschutz existiert, nur in Ausnahmefällen erfüllt sein werden. Besteht kein solcher Schutz, ist der Kontrollmaßstab abzumildern. Jedoch sind die Anforderungen gleichwohl hoch zu veranschlagen, nicht zuletzt weil hier das künftig herrschende Unternehmen an der Abstimmung mitwirken darf. Bei personalistischen AG'en besteht mithin ein frühzeitiger, wirkungsvoller Präventivschutz, der die künftigen Außenseiter-Aktionäre in die Lage versetzt, ihre im bestehenden Konzern gefährdeten Interessen am Anfang der Entwicklung selbst zu schützen. Ein Problem bleibt noch zu erörtern. Legt man zugrunde, daß der Hauptversammlungsbeschluß zur Bildung eines Vertragskonzerns auch bei personalistischen AG'en lediglich mit qualifizierter Mehrheit zu fassen ist und zudem diese Entschließung als gesetzlich vorgeprägte Beschlußsituation keiner Inhaltskontrolle unterliegt, so ergibt sich für atypische AG'en ein "schiefes Bild", denn im Ergebnis wäre die Beherrschung auf unternehmensvertraglicher Grundlage, trotz der weiterreichenden Herrschaftsrechte des Konzernherrn im Vertragskonzern, leichter möglich als die faktische Beherrschung. Um diesen Wertungswiderspruch zu beheben, wird man nicht umhin kommen, auch den zur Billigung eines Vertragskonzerns erforderlichen Gesellschafterbeschluß im Falle personalistischer AG'en als abhängigen Part des Verbundes einer Inhaltskontrolle zu unterwerfen. Eine solche Betrachtung ist angesichts des fehlenden Anlagecharakters der Beteiligungen in derartigen AG'en auch interessengerecht, denn die prinzipiell angemessene Ausgleichsordnung der §§ 300 ff. AktG ist primär auf die Interessen von reinen Kapitalgebern zugeschnitten; sie schützt in vorbildlicher Form die Vermögensinteressen der konzernfreien Aktionäre. Nicht hingegen vermag sie es, die Folgen einer legitimierten umfassenden Konzernherrschaft, die auch das Recht zu eindeutig schädigenden Eingriffen umfaßt, für einen Unternehmer-Aktionär aufzuwiegen, denn der Herrschende kann immerhin auf das Berufs- und Arbeitsfeld eines solchen Gesellschafters intensiv einwirken. Bei einer "kleinen" AG unterliegt die Hauptversammlungsentschließung im Rahmen der Bildung eines Vertragskonzerns daher einer strengen Inhaltskontrolle, so daß insbesondere der Abschluß eines Beherrschungsvertrages nur

392

3.Kap.: Konzernbildungskontrolle im abhängigen Unternehmen

dann zulässig ist, wenn dieser der Verfolgung des Gesellschaftsinteresses der Untergesellschaft dient und keine schonenderen Alternativmaßnahmen zur Verfugung stehen 1 4 0 .

3. Ergebnis Ist das künftig abhängige Unternehmen eine "kleine", personalistische AG, so ergeben sich im Rahmen der Konzernbildungsproblematik erhebliche Abweichungen. Schon hinsichtlich abhängigkeitsausschließender Satzungsgestaltungen ist der Spielraum erheblich größer als bei idealtypischen AG'en: Die Satzung kann namentlich Wettbewerbs- und unternehmerische Tätigkeitsverbote, aber auch Vorkaufsrechte und Ausschlußklauseln nach dem Vorbild des § 140 HGB vorsehen. Im Zusammenhang mit einer solchen beabsichtigten Konzernbildungskontrolle bedürfen "Konzernierungsbeschlüsse" einer qualifizierten Mehrheit und sie unterliegen einer strengen Inhaltskontrolle. Daneben steht einer Abhängigkeit von einem Konkurrenten ein generelles, d.h. satzungsunabhängiges Wettbewerbsverbot entgegen und einem nicht in Wettbewerb zur AG stehenden maßgebenden Aktionär ist zumindest die Einbeziehung der Gesellschaft in einen von ihm geführten Konzern aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht verboten. Hauptversammlungsbeschlüsse zur Befreiung von solchen generellen Bindungen bedürfen der einfachen Mehrheit und unterliegen einer etwas abgemilderten materiellen Beschlußkontrolle. Stimmrechtsausschlüsse zu Lasten des künftig herrschenden Unternehmens existieren auch bei atypischen AG'en nicht (§ 136 AktG). Die Begründung eines Vertragskonzerns muß gem. § 293 I AktG mit qualifizierter Mehrheit von der Hauptversammlung legitimiert werden; die Entschließung bedarf, anders als bei einer dem gesetzlichen Leitbild entsprechenden AG, einer sachlichen Rechtfertigung im Interesse der Zielgesellschaft, denn diese Beschlußsituation ist angesichts der strukturellen Besonderheiten einer solchen Mitunternehmer-AG nicht als gesetzlich vorgeprägt anzusehen.

IV. Endergebnis Bei strukturtypischen AG'en stehen einer Gruppenbildung regelmäßig keine Zufallszuständigkeiten der Hauptversammlung entgegen und Gesellschafter-

140 Insoweit ist Emmerich in AG 1991, 303, 307; ders./Sonnenschein (KonzernR) § 13 V 1 d, S.232 zuzustimmen, der jedoch den Beschluß gem. § 293 I AktG stets einer Inhaltskontrolle unterwerfen will.

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kompetenzen können nur in begrenztem Maße und mit wirtschaftlichen und rechtspolitischen Bedenken geschaffen werden. Ebensowenig bedarf es im Idealfall einer generellen Konzernbildungskontrolle; eine solche ist weder mit dem geltenden Recht zu vereinbaren, noch erforderlich, da die gesetzliche Regelung faktischer Konzernbeziehungen gem. §§311 ff. AktG weitgehend ausreichend ist, um Anlage- und Spekulationsaktionäre zu schützen. Die Publikums· und Börsen-AG ist mithin konzernoffen angelegt und ein weitreichender prophylaktischer Schutz läßt sich für solche Gesellschaften nicht begründen. Existieren ausnahmsweise Gesellschafterzuständigkeiten anläßlich der Gruppenbildung, so bedürfen solche Entscheidungen meist einer qualifizierten Mehrheit und unterliegen regelmäßig einer abgeschwächten materiellen Beschlußkontrolle. Eine andere Würdigung ist jedoch bei Mitunternehmergesellschaften in der Rechtsform der AG angebracht. Hier ist ein der Rechtslage bei der strukturtypischen GmbH entsprechender Präventivschutz zu verwirklichen. D.h. zum einen, daß der Gestaltungsfreiraum für einen statutarischen Schutz hier erheblich weiter ist und solchen Regelungen keine Bedenken entgegenstehen. Darüber hinaus bestehen aufgrund der intensiv ausgeprägten Loyalitäts- und Rücksichtnahmepflichten umfängliche generelle Mitwirkungsrechte der künftigen Aussenseiter-Aktionäre an den Vorgängen, die zur Entstehung einer Abhängigkeits· und Konzernlage führen. Zur Legitimation solcher Maßnahmen muß ein Hauptversammlungsbeschluß gefaßt werden, und die Effektivität dieses Schutzes ist mittels einer materiellen Beschlußkontrolle sicherzustellen.

C. Rechtsschutzfragen Zuletzt ist die Frage nach möglichen Rechtsbehelfen zugunsten der Außenseiter-Aktionäre zu stellen, wenn gegen die hier aufgezeigten Bindungen im Rahmen der Gruppenbildung verstoßen wird. Rechtsschutzmöglichkeiten gegen eine unzulässige qualifiziert-faktische Konzernierung sind bereits erörtert worden, so daß diese Fragen ausgeklammert werden.

I. Vorgehen gegen "Konzernierungsbeschlüsse" Fehlerhafte "Konzernierungsbeschlüsse" können von jedem Aktionär, aber auch von den anderen Gesellschaftsorganen, unter den Voraussetzungen des § 245 AktG binnen eines Monats angefochten werden, woraufhin der Beschluß durch gerichtliches Urteil für nichtig erklärt wird. Anfechtungsgründe können sich sowohl aus Fehlern im Beschlußverfahren, als auch bei Verletzung der materiellen Beschlußvoraussetzungen ergeben. Wird nicht rechtzeitig An-

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3.Kap.: Konzernbildungskontrolle im abhängigen Unternehmen

fechtungsklage erhoben, so ist die Entschließung trotz Rechtswidrigkeit wirksam 1 4 1 . Durch eine solche Beschlußanfechtung werden die Interessen der opponierenden Gesellschafter regelmäßig gewahrt. Denn mangels wirksamer Satzungsänderung besteht beispielsweise ein Höchststimmrecht fort oder bei wirksamer Anfechtung eines Kapitalerhöhungsbeschlusses mit Bezugsrechtsausschluß fuhrt dies zur Unwirksamkeit des gesamten Kapitalerhöhungsbeschlusses 1 4 2 . Dasselbe gilt für die festgestellte Unwirksamkeit einer Zustimmung der Hauptversamlung zur Übertragung vinkulierter Namensaktien; einen solchen Beschluß darf der Vorstand nicht ausführen, so daß er die Zustimmung verweigern muß (§ 68 II, 2 AktG).

I I . Vorgehen gegen Maßnahmen anderer Gesellschaftsorgane Besondere Probleme ergeben sich im Rahmen des § 68 II, 2 AktG, wenn der Vorstand ohne oder entgegen einem ablehnenden Votum der Hauptversammlung die Zustimmung zur Anteilsübertragung erteilt oder erteilen will, denn der Vorstand ist allein zur Zustimmungserteilung nach außen zuständig. Aufgrund dieser Ausgestaltung ist die Erklärung des Vorstandes gem. § 68 II, 2 AktG, unabhängig davon, wie das intern hierfür zuständige Organ entschieden hat, wirksam 1 4 3 . Interne Kompetenzverstöße wirken sich also im Außen Verhältnis nicht aus, so daß ein Rechtsschutz gegen solche Maßnahmen nur möglich ist, wenn eine rechtswidrige Zustimmung durch den Vorstand droht: Hier kommt nach den Grundsätzen der Aktionärsklage 1 4 4 ein erzwingbarer Unterlassungsanspruch wegen Kompetenzüberschreitung in Betracht; dagegen scheidet ein Rechtsschutz aus, wenn die Zustimmung bereits erteilt wurde; es besteht dann lediglich die Möglichkeit von Ersatzansprüchen der AG gegen den Vorstand 1 4 5 . Die gleiche Problematik taucht bei einer genehmigten Kapitalerhöhung mit Ermächtigung des Vorstandes zum Bezugsrechtsausschluß (§§ 202, 203 II

141

Siehe oben § 4 C II 1, S.l05. Hefermehl/Bungeroth in Geßler/Hefermehl § 186 AktG Rn.88; Hüffer § 186 AktG Rn.42; Krieger in MHdb./AG § 56 Rn.73 a.E. 143 Begrdg. RegE zum AktG 1965 abgedruckt bei Kropff (AktG 1965) S.88; Barz in GK (3. Aufl.) § 68 AktG Anm.8; Baumbach/Hueck § 68 AktG Rn.8 a.E.; v.Godin/Wilhelmi § 68 AktG Anm.l 1; Hefermehl/Bungeroth in Geßler/ Hefermehl § 68 AktG Rn.133; Lutter in KK § 68 AktG Rn.37 (heute unstr.). 144 Siehe oben § 4 C II 2, S.l05 ff. 145 Baumbach/Hueck § 68 AktG Rn.8; Lutter in KK § 68 AktG Rn.37. 142

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AktG) auf, wenn der Vorstand von dieser Ermächtigung in rechtswidriger Weise Gebrauch macht, indem er das Bezugsrecht der Aktionäre ausschließt und die neuen Aktien jemandem zuweist, der hierdurch zum herrschenden Unternehmen wird, ohne daß die Hauptversammlung eingeschaltet wurde. Ist die Kapitalerhöhung trotz Rechtswidrigkeit des Bezugsrechtsausschlusses wirksam geworden (§§ 202, 203 I, 1, 189 AktG), scheidet meines Erachtens ein Rechtsschutz zugunsten der benachteiligten Aktionäre aus. Es besteht lediglich die Möglichkeit eines Regreßanspruches der AG gegen die Unternehmensleitung gem. §§ 93, 116 AktG. Solange die Kapitalerhöhung nicht wirksam wurde, können die Aktionäre die AG auf Unterlassung in Anspruch nehmen 1 4 6 .

I I I . Ansprüche gegen das herrschende Unternehmen Ansprüche gegen das (potentiell) herrschende Unternehmen bestehen hingegen bei einer strukturtypischen AG nicht. Dies ergibt sich schon aus dem Dargelegten, denn in den erörterten Fällen der §§68 II, 2, 202, 203 II AktG ist die Maßnahme, auch wenn sie gegen gesellschaftsinterne Verpflichtungen verstößt, im Außenverhältnis wirksam. Schwierige Rechtsschutzprobleme ergeben sich hinsichtlich des hier befürworteten treuepflichtbedingten Wettbewerbs- und Konzernierungsverbots für Aktionäre einer personalistischen AG. Hier wird man nicht umhin können, analog §§317 IV, 309 IV AktG Ansprüche der Außenseiter gegen das herrschende Unternehmen auf Unterlassung einer drohenden oder Beseitigung einer bestehenden Unternehmensverbindung entsprechend den GmbH-rechtlichen Grundsätzen anzuerkennen 1 4 7 , denn andernfalls wäre der hier befürwortete Präventivschutz weitgehend ineffektiv und damit letztlich wertlos.

D. Zusammenfassung der Ergebnisse Die Beherrschung einer AG ist prinzipiell nur auf Grundlage einer maßgebenden Beteiligung, regelmäßig einer Aktienmehrheit, möglich. Abhängigkeitsbegründende statutarische Sonderrechte kommen nicht in Betracht. Es ist aber aufgrund einer Minderheitsbeteiligung eine Herrschaft innerhalb der AG denkbar, wenn der mit der Beteiligung verknüpfte Einfluß durch andere Umstände entsprechend verstärkt wird, etwa durch ein Entsendungsrecht zum Auf146

Vgl. zum Ganzen: Hirte (Bezugsrechtsausschluß und Konzernbildung) S.207 f.; Hüffer § 203 AktG Rn.38 f.; Krieger in MHdb./AG § 58 Rn.45, 55; Lutter in KK § 203 AktG Rn.31, 44; § 204 AktG Rn.20 ff.; Raiser (Kap.gesften) § 20 Rn.l7 f. 147 Siehe oben § 9 Β I 3 c bb (2) (b), S.271 ff.; § 9 C I, S.298 f.; § 11 Β I 3 b bb (2), S.372 ff.

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3.Kap.: Konzernbildungskontrolle im abhängigen Unternehmen

sichtsrat gem. § 101 II AktG, Stimmbindungsverträge oder ähnliches. Im Aktienrecht besteht für das herrschende Unternehmen, abgesehen von dem Fall des Abschlusses eines Beherrschungsvertrages, keine Möglichkeit, direkt in die unternehmerischen Entscheidungen des Managements lenkend einzugreifen, sondern lediglich ein mittelbarer Einfluß auf die Geschäftsleitung über die Bestimmung der Personalpolitik. Bereits die Verfassung der AG setzt demnach einer (umfassenden) Herrschaftsausübung Schranken. Zufallszuständigkeiten der Hauptversammlung existieren im Rahmen des Gruppenaufbaus nur in sehr beschränktem Umfang. Der einzige praxisrelevante Fall ist die Zuweisung neuer Aktien an ein (dann) herrschendes Unternehmen im Wege der Kapitalerhöhung mit Bezugsrechtsausschluß (§§ 182, 186 III AktG). Zu denken ist ferner an die Einräumung eines Entsendungsrechts gem. § 101 II AktG an einen bereits einflußreichen Aktionär. Ist ein einflußreicher Aktionär Mitglied des Vorstandes, so unterliegt er gem. § 88 AktG einem Konkurrenzverbot. Auch ein satzungsmäßiger Selbständigkeitsschutz ist nur begrenzt möglich (§ 23 V AktG). Einen weitgehend effektiven Schutz gegen einen nachträglichen Selbständigkeitsverlust bieten Vinkulierungsbestimmungen gem. § 68 II AktG und Höchststimmrechte nach § 134 I AktG; beide Schutzalternativen erscheinen jedoch bei Publikumsgesellschaften bedenklich. In Frage kommen weiterhin Stimmquotenklauseln und Regelungen über die Zwangseinziehung von Aktien (§ 237 AktG); allerdings sind diese Kautelen noch stärkeren Zweifeln ausgesetzt. Sonstige abhängigkeitsausschließende Satzungsgestaltungen sind bei strukturtypischen AG'en nicht möglich. Bei "kleinen", personalistischen AG'en ist der statutarische Gestaltungsspielraum jedoch größer. Namentlich satzungsmäßige Wettbewerbs- bzw. gar unternehmerische Tätigkeitsverbote, Vorkaufsrechte und Ausschlußklauseln kommen als Schutzklauseln in Betracht. Eine generelle Konzernbildungskontrolle im Zeitpunkt der Entstehung einer Abhängigkeits- und Konzernlage ist bei einer idealtypischen AG nicht zu realisieren. Die gesetzliche Wertentscheidung für ein reaktives Bestandsschutzsystem darf nicht überspielt werden und das kodifizierte Aktienkonzernrecht basiert insoweit, trotz der viel beschworenen Schwächen der §§ 311 ff. AktG, auch auf einer sachlich zutreffenden Bewertung der angesichts des Konzernkonflikts widerstreitenden Interessen von Aktionärsmehrheit und der außenstehenden Minderheit, denn die Vermögensinteressen reiner Anlage- und Spekulationsaktionäre werden durch die gesetzliche Ausgleichsordnung hinreichend geschützt, auch wenn der Schutz partiell verbesserungsbedürftig ist. Eine andere Bewertung ist jedoch wiederum bei Mitunternehmergesellschaften in der Rechtsform der AG angebracht, da im Hinblick auf die Gefahren der Konzernbeziehung für das Berufs- und Arbeitsfeld solcher Aktionäre und der intensiven wechselseitigen Treuepflichten in einer solchen Gesellschaft diese Gesellschaf-

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ter generell am Anfang einer ihre berechtigten Interessen gefährdenden Entwicklung durch präventive Mitwirkungsrechte zu schützen sind. Die Schaffung zentalistischer Leitungsstrukturen ist dem herrschenden Unternehmen nur nach Abschluß eines Beherrschungsvertrages gestattet. Ein qualifiziert-faktischer Konzern stellt demgegenüber einen Unrechtstatbestand dar, dem mit aktienrechtlichen Abwehrmechanismen zu begegnen ist. Eine Konzernfortbildungskontrolle kommt erst beim Übergang zum Vertragskonzern in Betracht. Soweit Hauptversammlungszuständigkeiten im Rahmen der Konzernbildung zufällig bestehen oder bewußt geschaffen wurden, bedürfen solche Beschlüsse i.d.R. der qualifizierten Mehrheit. Generell bei "kleinen" AG'en erforderliche "Konzernierungsbeschlüsse" müssen hingegen nur mit einfacher Mehrheit gefaßt werden. Ein Stimmrechtsausschluß zu Lasten des potentiell herrschenden Unternehmens besteht nicht. Solche Entschließungen unterliegen einer gerichtlichen Inhaltskontrolle. Wird das Gebot einer sachlichen Rechtfertigung der Gruppenbildung im Rahmen eines Hauptversammlungsbeschlusses verletzt, so kann dieser gem. § 246 AktG angefochten werden. Setzt ein anderes Gesellschaftsorgan diese Entscheidung nach außen um und handelt es hierbei pflichtwidrig, so können Unterlassungsansprüche in Form der Aktionärsklage durchgesetzt werden, um zu verhindern, daß es zu einer ungerechtfertigten Konzernbildung kommt. Ist eine solche Entscheidung nach außen bereits umgesetzt, so scheidet ein repressiver gerichtlicher Rechtsschutz aus; die Maßnahme ist regelmäßig im Außenverhältnis wirksam. Namentlich Ansprüche gegen das dann herrschende Unternehmen scheiden aus. Etwas anderes gilt nur im Falle einer personalistischen AG, wenn generelle Hauptversammlungszuständigkeiten verletzt werden; hier können analog §§317 IV, 309 IV AktG Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche gegen das herrschende Unternehmen in Betracht kommen. Als Resultat läßt sich festhalten, daß i.d.R. bei AG'en kein Präventivschutz gegen eine nachträgliche Einbeziehung der Gesellschaft in einen Konzernverbund besteht. Die AG ist eine prinzipiell konzernoffene Gesellschaft und diese Offenheit für fremdunternehmerische Einflüsse kann nicht beseitigt werden. Bei "kleinen", personalistischen AG'en gilt etwas anderes.

2

Liebscher

§ 12 Rechtsregeln für die Zielgesellschaft Eine prophylaktische Kontrolle der beabsichtigten Einbeziehung eines Unternehmens in einen Konzernverbund durch eine Beschlußfassung des kollektiven Willensbildungsorgans über das Konzernierungsvorhaben hat bei personalistischen Gesellschaften stets, bei kapitalistischen hingegen i.d.R. nicht stattzufinden. Bezüglich der Ausgestaltung eines solchen Präventivschutzes im Einzelfall bestehen strukturelle und rechtsformspezifische Unterschiede.

A. Die Ergebnisse der Untersuchung Die wichtigsten Grundsätze der Lösung der Problematik eines konzernrechtlichen Präventivschutzes auf der Ebene des abhängigen Unternehmens lassen sich wie folgt zusammenfassen:

I. Grundlagen Das aktienrechtliche Konzernmodell, auf das im Grundsatz auch das Konzernrecht für Gesellschaften anderer Rechtsform aufbaut, unterscheidet zwischen faktischen Konzernen und solchen auf unternehmensvertraglicher Grundlage. Im ersteren Falle ist dem herrschenen Unternehmen nur eine betont dezentrale Leitung der verbundenen Gesellschaften erlaubt und das abhängige Unternehmen soll durch ein reaktives Bestandsschutzsystem vor den konzernierungsbedingten Gefahren geschützt werden. Im Vertragskonzern ist der Konzernspitze demgegenüber eine umfassende Beherrschung der Tochtergesellschaft gestattet, die auch die Veranlassung des Managements der Untergesellschaft zu eindeutig schädigenden Maßnahmen deckt und es wird eine weitgehend angemessene Ausgleichsordnung vorgesehen. Das Gesetz begreift den Vertragskonzern als Regelfall; der Ausgestaltung des Rechts der faktischen Unternehmensverbindung liegt die Vorstellung zugrunde, daß sie derart ungünstig sei, daß sie dem Vertragsprinzip zur Geltung verhelfe, indem sie das herrschende Unternehmen dazu veranlasse, alsbald seine Herrschaft auf der Basis eines Beherrschungsvertrages abzusichern und zu legitimieren. Letzteres ist, wie die konzernrechtliche Praxis zeigt, ein "frommer Wunsch" geblieben, denn Unternehmensgruppen sind i.d.R. faktische Konzerne, so daß das Schutzsystem für

§ 12 Rechtsregeln für die Zielgesellschaft

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Unternehmensverbindungen ohne unternehmensvertragliche Grundlage mehr leisten muß, als es nach der Intention des Gesetzgebers hätte leisten müssen: Das Recht des faktischen Konzerns basiert auf der Grundannahme, daß sich die Konzernspitze hier auf vereinzelte, isolierbare Eingriffe beschränkt, deren möglicherweise nachteilige Folgewirkungen dann bei AG'en gem. § 311 AktG oder bei GmbH's bzw. PersG'en aufgrund von treuepflichtbedingten Ersatzansprüchen auszugleichen sind. Jedoch kann die Obergesellschaft auch im Rahmen eines solchen faktischen Konzernverbundes die Untergesellschaft umfassend leiten; in diesem Falle versagt das konzernrechtliche Bestandsschutzsystem, denn angesichts der Leitungsdichte sind einzelne Leitungsmaßnahmen der Konzernspitze weder isolier- und nachweisbar, noch hinsichtlich ihrer kompensationsbedürftigen nachteiligen Auswirkungen monetär quantifizierbar. Ferner vermag es das Bestandsschutzsystem schon bei einer überwiegend dezentralen Konzernleitung nicht, die Folgen von fremdunternehmerisch veranlaßten Geschäftsführungsentscheidungen, die die konzernstrategische Ausrichtung der Zielgesellschaft auf die Bedürfnisse des Konzerns beinhalten, zu erfassen. In Anbetracht dieser systemimmanten Schwächen eines reaktiveri Schutzsystems im Rahmen des fortschreitenden Konzernierungsprozesses stellt sich die Frage, ob der konzernrechtliche Schutz nicht bereits auf Grundlage des geltenden Rechts nach vorn zum "archimedischen Punkt" des Konzernrechts, d.h. hin zum Zeitpunkt der Entstehung einer Abhängigkeits- und Konzernlage vorverlagert werden kann. Als präventive Schutzmechanismen kommen entweder Mitwirkungsrechte der (künftig) außenstehenden Gesellschafter an konzernbildenden Vorgängen oder Austrittsrechte in Betracht, wobei letztere Schutzalternative eher im Zuge der Fortentwicklung eines bestehenden Konzernverbundes oder bei gravierenden Machtmißbräuchen durch den Herrschenden in Frage kommt und nur den Interessen von Anlagegesellschaftern vollständig gerecht wird. Einem Konsensmodell gebührt der Vorrang. Entsprechende präventive Zuständigkeiten des kollektiven Willensbildungsorgans der Zielgesellschaft können zufällig aus allgemeinem Gesellschaftsrecht resultieren, bewußt durch statutarische Schutzvorkehrungen, die einen nachträglichen Selbständigkeitsverlust der Gesellschaft ausschließen, geschaffen werden oder sich generell aus konzernrechtlichen Erwägungen ergeben.

I I . Kontrolle des Gruppenaufbaus Die Begründung solcher präventiven Entscheidungszuständigkeiten ist primäre Aufgabe des Gesellschaftsvertrages oder der Satzung des als Zielgesellschaft füngierenden Unternehmens. Hinsichtlich des statutarischen Gestaltungsspielraums bestehen jedoch erhebliche rechtsform- und typusbedingte Un-

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3.Kap.: Konzernbildungskontrolle im abhängigen Unternehmen

terschiede. Fehlen solche abhängigkeitsausschließende Schutzkautelen, existieren bei personalistischen Gesellschaften, d.h. bei Mitunternehmer- und Familiengesellschaften, trotzdem regelmäßig präventive Mitwirkungsrechte. Anders ist dies bei Gesellschaften, die dem kapitalistischen Strukturtypus zuzurechnen sind, wenn zudem die Binnenordnung der Gesellschaft stark institutionalisiert ist. Auch insoweit verschieben sich die Akzente je nach Rechtsform und Realstruktur der in concreto betrachteten Gesellschaft.

1. Gesellschaften mit beschränkter Haftung Im GmbH-Recht folgen präventive Entscheidungszuständigkeiten der Gesellschafterversammlung nur in seltenen Fällen aus allgemeinem Gesellschaftsrecht. Hingegen ist es möglich, im Rahmen der Satzungsgestaltung einen (fast) lückenlosen Selbständigkeitsschutz zugunsten der GmbH zu installieren. Wurde keine derartige Vorsorge gegen die Entstehung des Konzernkonflikts getroffen, ist gleichwohl eine präventive Mitwirkung der (künftig) konzernfreien Mitgesellschafter am Vorgang des Gruppenaufbaus erforderlich, denn aus der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht ist ein Wettbewerbsverbot für maßgebende Gesellschafter abzuleiten, welche jede Form der Abhängigkeitsbegründung ausschließt, und im übrigen ist von einem treuepflichtbedingten Konzernierungsverbot auszugehen, das ebenfalls i.d.R. bereits der Schaffung einer Abhängigkeitslage i.S.d. § 17 AktG entgegensteht (§ 18 I, 3 AktG). Solche Kompetenzen der Gesellschafterversammlung im Rahmen des Gruppenaufbaus bieten einen effektiven Schutz vor der nachträglichen Einbeziehung der Gesellschaft in einen Konzernverbund, wobei jedoch je nach dem, ob ein statutarischer Schutz existiert oder nicht, die Schutzintensität variiert. Führt der Weg in die Abhängigkeit über die Beseitigung eines satzungsmäßigen Selbständigkeitsschutzes, so bedürfen "Konzernierungsbeschlüsse" regelmäßig einer qualifizierten Mehrheitsentscheidung (§ 53 GmbHG), die einer strengen Inhaltskontrolle unterliegt; das gleiche gilt typischerweise für Zufallszuständigkeiten. Ansonsten genügt i.d.R. die einfache Mehrheit des § 47 I GmbHG und der Kontrollmaßstab ist etwas abzuschwächen. Das potentiell herrschende Unternehmen unterliegt einem Stimmverbot gem. § 47 IV GmbHG, d.h. es ist ein Außerseiterbeschluß über das Konzernierungsvorhaben vonnöten. Die Begründung eines qualifiziert-faktischen Konzerns ist dem Herrschenden trotz der prinzipiellen Billigung des Unternehmensverbundes verboten. Es bestehen insoweit Abwehransprüche der GmbH, die von den Außenstehenden geltend gemacht werden können, und Austrittsrechte der konzernfreien Minderheitsgesellschafter. Eine Konzernfortbildungskontrolle hat nicht stattzufinden; eine solche ist erst beim Übergang zum Vertragskonzern notwendig. Die

§ 12 Rechtsregeln für die Zielgesellschaft

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Bildung eines GmbH-rechtlichen Vertragskonzerns bedarf gem. §§ 53 III GmbHG, 33 I, 2, 35 BGB analog einer einvernehmlichen Entschließung. Als Resultat zeigt sich, daß die strukturtypische GmbH, trotz ihrer bei oberflächlichen Betrachtung bestehenden Konzernoffenheit, nicht ohne weiteres gegen den Widerstand einer opponierenden Minderheit in (Konzern)Abhängigkeit gefuhrt werden kann.

2. Personengesellschaften PersG'en sind prinzipiell von vornherein konzernresistent, denn eine fremdunternehmerische Beherrschung ist hier erst nach entsprechender Umgestaltung der gesetzlichen Ordnung der Gesellschaft möglich, so daß i.d.R. bereits umfängliche Zufallszuständigkeiten der Gesellschaftergesamtheit einer Einbindung der Gesellschaft in einen Konzernverbund entgegenstehen. Selbst wenn die Binnenordnung der PersG derart modifiziert wurde, daß eine unkontrollierte Gruppenbildung überhaupt denkbar erscheint, kann der Gesellschaftsvertrag einen beinahe umfassenden Schutz gegen die nachträgliche Entstehung einer Unternehmensverbindung vorsehen. Fehlen auch solche Vorkehrungen, ist trotzdem die Gesellschafterversammlung zur Entscheidung über die intendierte Gruppenbildung berufen, denn eine Abhängigkeitsbegründung durch einen Konkurrenten oder die Konzerneingliederung durch einen anderen Gesellschafter stellt stets ein Grundlagengeschäft dar, so daß eine Konzernbildungskontrolle erforderlich ist. Dieser Schutz ist umfassend, denn nach dem gesetzlichen Modell können Gesellschafterentscheidungen stets nur im Einvernehmen getroffen werden und, da eine solche Begründung einer (Konzern)Abhängigkeit bei einer strukturtypischen PersG stets den nach der hier vertretenen Auffassung den Gesellschaftern zwingend vorbehaltenen Strukturbereich der Gesellschaft tangiert, kann der Gesellschaftsvertrag hiervon nicht abweichen, d.h. zumindest das präventive generelle Zustimmungsrecht der Personengesellschafter zu einer Konzerneingliederung ihrer Gesellschaft kann weder gänzlich abbedungen werden, noch einer Mehrheitsentscheidung zugänglich gemacht werden. Soweit die Abhängigkeitsbegründung als solche eine Beschlußfassung der Gesellschafter erfordert, muß diese Entscheidung im Einvernehmen getroffen werden, falls nicht lediglich eine reine Abhängigkeit gestattet wird. Eine qualifizierte Konzernierung, d.h. ein personengesellschaftsrechtlicher Vertragskonzern, kann ebenfalls nur mit Billigung aller Gesellschafter begründet werden. Falls eine solche Leitungsdichte nicht legitimiert wurde, ist eine umfassende Herrschaftsausübung unzulässig und es existieren entsprechende Abwehransprüche und Austrittsrechte (§ 305 AktG analog).

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3.Kap.: Konzernbildungskontrolle im abhängigen Unternehmen

PersG'en sind somit vollkommen konzernresistent. Demnach kann grundsätzlich jeder Personengesellschafter die Einbeziehung der Gesellschaft in eine Unternehmensgruppe verhindern. Etwas anderes gilt nur, wenn er aufgrund seiner Treuepflicht zur Zustimmung zur Konzernbildung verpflichtet ist. Im Regelfall kommt eine solche Verpflichtung nur extrem selten in Betracht. Wenn sich das Zustimmungsrecht der Gesellschafter aus einer generellen Gesellschafterzuständigkeit ergibt, dürfte eine solche Verpflichtung etwas eher anzunehmen sein; statutarische Schutzklauseln sind also nicht völlig überflüssig. Eine eventuell treuwidrig verweigerte Zustimmung muß von der Gesellschaft gerichtlich erzwungen werden.

3. Aktiengesellschaften Der Aufbau einer Unternehmensverbindung unterliegt nach allgemeinem Aktienrecht sehr selten einer Hauptversammlungszuständigkeit, und Satzungsgestaltungen, welche eine unkontrollierte Konzernbildung ausschließen, sind nur begrenzt möglich. Eine generelle Konzernbildungskontrolle kann bei AG'en, welche dem Idealbild einer Börsen- und Publikumsgesellschaft weitgehend entsprechen, ebenfalls nicht befürwortet werden, denn trotz der Unzulänglichkeiten des konzernrechtlichen Bestandsschutzsystems schließen die § § 3 1 1 ff. AktG eine solche Vorverlagerung des Schutzes aus, denn die Schwächen der gesetzlichen Ausgleichordnung erscheinen hinnehmbar, nicht zuletzt, weil bereits die Verfassung der AG einen gewissen Schutz vor einer ungehemmten Mehrheitsherrschaft bietet. Soweit ausnahmsweise eine präventive Mitwirkung der Hauptversammlung notwendig ist, bedürfen entsprechende Beschlüsse zumeist einer qualifizierten Mehrheit. Sie unterliegen einer gerichlichen Inhaltskontrolle, die sich jedoch im wesentlichen auf eine Mißbrauchskontrolle beschränkt, sofern nicht eine Kapitalerhöhung mit Bezugsrechtsausschluß in Rede steht, denn in diesem Falle unterliegt der Beschluß einer strengen Kontrolle. Der potentielle Konzernherr darf an der Abstimmung mitwirken. Die Umorganisation des Konzerns unterliegt erst bei Begründung eines Vertragskonzerns einer Hauptversammlungszuständigkeit (§ 293 I AktG). Eine qualifiziert-faktische Beherrschung ist unzulässig; diesem Phänomen ist mit Abwehransprüchen zu begegnen und es kommt ein Austritt der Minderheitsaktionäre gem. § 305 AktG analog in Betracht. Die AG ist konzernoffen angelegt; eine generelle Gruppenbildung ist nicht erforderlich und eine Kontrolle einer Konzernbildung läßt sich auch mittels statutarischer Schutzklauseln nicht ohne weiteres verwirklichen, vor allem weil den in Betracht kommenden satzungsmäßigen Vorkehrungen wirtschaftliche oder rechtspolitische Bedenken entgegenstehen.

§ 12 Rechtsregeln für die Zielgesellschaft

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4. Atypische Gesellschaften Soweit die in Rede stehende Zielgesellschaft atypisch verfaßt ist, d.h. sie sich vor allem in ihrer Beteiligungsstruktur, aber auch in der Ausgestaltung ihrer inneren Ordnung erheblich von der gesetzlich für eine Gesellschaft dieser Rechtsform vorausgesetzten Struktur unterscheidet, wirken sich diese Abweichungen erheblich im Rahmen der Lösung der Konzernbildungsproblematik aus. Entsprechend den gefundenen Ergebnissen, daß bei personalistischen Gesellschaften ein Präventivschutz prinzipiell notwendig ist und grundsätzlich strenge Anforderungen an hiernach erforderliche "Konzernierungsbeschlüsse" zu stellen sind, bei kapitalistisch verfaßten Gesellschaften hingegen eine Konzernbildungskontrolle nicht stattzufinden hat, sind solche atypischen Gesellschaften, entgegen den für Gesellschaften der entsprechenden Rechtsform entwickelten Lösungen nach dem Vorbild derjenigen Gesellschaftsform zu behandeln, die ihrer Struktur nach dem atypischen Verband entspricht. So gibt es atypisch verfaßte AG'en, bei denen ausnahmsweise präventive Schutzerwägungen Platz greifen, und GmbH's und PersG'en, die nicht weitgehend konzernresistent sind. Allerdings kommt eine solche abweichende Behandlung nur in Betracht, wenn die jeweilige Gesellschaft völlig atypisch verfaßt ist, d.h. die reale Beteiligungsstruktur und die innere Ausgestaltung der Verfassung der betrachteten Gesellschaft gravierend vom gesetzlichen Leitbild abweicht. Das gilt namentlich für strukturuntypische GmbH's. Hier ist eine Konzernbildungskontrolle nur dann entbehrlich, wenn die Gesellschaft letztendlich eine Publikumsgesellschaft mit einer an das Aktienrecht angelehnten inneren Ordnung ist. Zum einen müssen Treuepflichten sehr schwach ausgeprägt sein und zum anderen aufgrund der'Binnenstruktur der Gesellschaft direkte Eingriffe des Herrschenden in die Geschäftsführung ausscheiden, so daß nur ein mittelbarer Einfluß im Wege der Bestimmung der Personalpolitik besteht. Jenseits dieses Extremfalls sind kapitalistische Elemente solcher Gesellschaften anderweitig zu berücksichtigen, und zwar vor allem im Rahmen der flexibel handhabbaren gerichtlichen Inhaltskontrolle. Hier sind dann die Anforderungen abzumildern, so daß wirtschaftliche Erwägungen, insbesondere konzernierungsbedingte Synergieeffekte, aber auch von der künftigen Konzernspitze angebotene Sicherungen gegen eine umfassende Herrschaftsausübung in größerem Maße Bedeutung erlangen. Im Hinblick auf stark atypisch verfaßte PersG'en ist zu berücksichtigen, daß hier eine völlige Freistellung von einen frühzeitigen Präventivschutz nicht in Betracht kommt, sondern daß sich die Besonderheiten solcher Gesellschaften in einem größeren gesellschaftsvertraglichen Gestaltungsfreiraum niederschlagen: Ist die Gesellschaft auf einen größeren Beteiligtenkreis angelegt und haben die Beteiligungen (überwiegend) Anlagecharakter, können Mehrheitsbeschlüsse im

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3.Kap.: Konzernbildungskontrolle im abhängigen Unternehmen

Rahmen des "Konzernierungsbeschlusses" vorgesehen werden; ist die Zielgesellschaft gar eine reine Publikumsgesellschaft mit institutionalisierter Binnenordnung, können entsprechende Zuständigkeiten gar gänzlich abbedungen werden. Demgegenüber greifen im Aktienrecht präventive Schutzerwägungen von vornherein nur durch, wenn die betrachtete AG eine Mitunternehmergesellschaft darstellt. Hier ist der Spielraum für statutarische Schutzklauseln weiter und, selbst wenn ein solcher Selbstschutz nicht vorgesehen wurde, bestehen, ebenso wie bei der strukturtypischen GmbH bzw. PersG, umfangreiche generelle Gesellschafterzuständigkeiten. "Konzernierungsbeschlüsse" unterliegen zudem einer strengen materiellen Beschlußkontrolle.

B. Resümee Auch auf der Ebene der künftigen Konzerntochter hat sich erwiesen, daß in die Beurteilung der Frage, ob sich ein Präventivschutz zugunsten der künftig außenstehenden Gesellschafter verwirklichen läßt, strukturelle Besonderheiten der Zielgesellschaft namentlich hinsichtlich ihrer Realstruktur stärker einzubeziehen sind, als dies bisher üblich ist. Dies gilt nicht nur hinsichtlich der Frage, inwieweit sich bei der grundsätzlich konzernoffenen AG ein prophylaktischer Schutz gegen die Gefahren einer Konzernbeziehung zumindest für atypische Gesellschaften herleiten läßt, sondern auch für den umgekehrten Fall: PersG'en und GmbH's sind prinzipiell konzernresistent und es existieren im Regelfall umfangreiche Gesellschafterzuständigkeiten im Rahmen der Gruppenbildung. Es gibt jedoch auch Gesellschaften dieser Rechtsform, die konzernoffen angelegt sind. Die Lösung der Konzernbildungsproblematik auf der Ebene des abhängigen Unternehmens läßt sich auf ein allgemeines Prinzip zurückführen, welches sich vergröbernd mit Wiedemann wie folgt umschreiben läßt: In personalistischen Gesellschaften, d.h. Unternehmergemeinschaften, die auf die Mitarbeit und ein idealiter bestehendes wechselseitiges Vertrauensverhältnis zwischen den Gesellschaftern aufbauen, führt der Weg zur Begründung einer (Konzern)Abhängigkeit stets über einen Gesellschafterbeschluß, mit dem die einfache Gruppenherrschaft legitimiert werden muß, wobei diese "Statusänderung" zudem stets im Interesse der künftig abhängigen Gesellschaft sachlich gerechtfertigt erscheinen muß Auf die Rechtsform der Zielgesellschaft kommt es hierbei nicht entscheidend an; maßgebend ist vielmehr die Realstruktur des Verbandes. Jedoch ist die Rechtsform nicht völlig bedeutungslos, denn bei personalistischen Kapitalgesellschaften ist eine mehrheitliche Entscheidung

1

Wiedemann (Unternehmensgruppe) S.64 ff.

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über das Konzernierungsvorhaben möglich und die künftig außenstehende Minderheit muß sich gegen die Konzerneingliederung wehren, indem sie gegen rechtswidrige Konzernierungsbeschlüsse vorgeht, wohingegen bei PersG'en Einvernehmen über die Gruppenbildung zu erzielen ist; gegen eine treuwidrig versagte Zustimmung zu der Konzerneingliederung müssen hier die an der Begründung der Unternehmensverbindung Interessierten vorgehen. Umgekehrt findet bei Publikumsgesellschaften grundsätzlich keine präventive Konzernbildungskontrolle statt, sondern ein Gesellschafterschutz ist hier im Rahmen der weiteren Entwicklung, vor allem bei entsprechender Intensivierung der Leitungsdichte durch bestandsschützende Ausgleichs- und Abwehrinstrumente und bei undurchschaubaren Verhältnissen durch Austrittsrechte zu verwirklichen. Allerdings ist auch hier das Bild nicht völlig homogen, was wiederum in rechtsformspezifischen Besonderheiten begründet liegt. Ein völliger Verzicht auf einen Präventivschutz ist bei PersG'en und GmbH's nur angezeigt, wenn neben einer kapitalistischen Realstruktur auch die Binnenordnung weitgehend institutionalisiert ist. Im übrigen wirkt sich ein kapitalistischer Einschlag der Gesellschaft derart aus, daß an eine vom herrschenden Unternehmen betriebenen Konzerneingliederung geringere materielle Anforderungen zu stellen sind.

4. Kapitel

Schlußbetrachtung § 13 Zusammenfassung der Ergebnisse der Untersuchung Zuletzt sollen die wichtigsten Ergebnisse der Untersuchung zusammengefaßt werden, wobei insbesondere die rechtsformspezifischen und rechtsformunabhängigen Aspekte der Frage nach einem konzernrechtlichen Präventivschutz in Form eines Mitentscheidungsrechts der Gesellschafter der beteiligten Unternehmen an der konzernbildenden Ausgangsentscheidung hervorgehoben werden sollen.

A. Problemstellung und konzernrechtliche Grundlagen Die Grundprobleme einer Gruppenbildung und die konzernrechtlichen Grundlagen der Problembewältigung, insbesondere das Grundkonzept des traditionellen konzernrechtlichen Schutzsystems, sind weitgehend unabhängig von der Rechtsform, in der die (künftigen) Konzernglieder betrieben werden.

I. Grundprobleme einer Gruppenbildung Dies gilt zunächst einmal im Hinblick auf die Vorgänge, die aus dem Blickwinkel der potentiellen Konzernunternehmen die Entstehung einer Unternehmensgruppe zur Folge haben, und bezüglich der konzernierungsbedingten Konflikte innerhalb der künftigen Konzernunternehmen. Die Konzernbildungsproblematik ist Bestandteil der allgemeinen Tendenz zur Unternehmenskonzentration. Die Unternehmenskonzentration im allgemeinen und die Entstehung eines Konzernverbundes im besonderen stellen einen sich phasenweise vollziehenden Prozeß dar, der regelmäßig mit der Begründung einer fremdunternehmerischen Einflußmöglichkeit auf die Zielgesellschaft durch die Initiativgesellschaft beginnt und in dessen Verlauf diese einmal entstandene Unternehmensverbindung immer weiter fortgebildet wird.

§ 13 Zusammenfassung der Ergebnisse der Untersuchung

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Diese immer stärkere Einbeziehung der Tochtergesellschaft in den Verbund kann bis zur Schaffung eines Einheitsunternehmens aus den Konzerngliedern im Wege der Verschmelzung fuhren oder zumindest zur Begründung einer durch Rechtsakt legitimierten Konzernherrschaft (Vertragskonzern; Eingliederung). Jedoch kann die Konzernherrschaft über das abhängige Unternehmen auch ohne solche Maßnahmen auf der Grundlage von tatsächlichen Einflußmöglichkeiten der Muttergesellschaft intensiviert und so die Unternehmensverbindung fortgebildet werden; die weitaus meisten Konzerne sind derart organisiert. Dieser Befund ist abgesehen von dem oftmals größeren Einfluß, den ein herrschender Unternehmensgesellschafter in einer GmbH oder PersG bereits am Anfang der Entwicklung, also im Zeitpunkt der Entstehung der (faktischen) Abhängigkeits- und Konzernlage, gewinnt, rechtsformunabhängig. Der Zeitpunkt der Abhängigkeitsbegründung i.S.d. § 17 AktG ist der "archimedische" Zeitpunkt des Konzernrechts. Neben marktwirtschaftlichen Problemen begründet die Entstehung eines Konzernverbundes vor allem gesellschaftsrechtliche Konflikte innerhalb der (künftigen) Konzernunternehmen. Auf der Ebene der (potentiellen) Konzerntochter kommt es infolge konzernbildender Vorgänge zu einem Interessenkonflikt zwischen deren Gesellschaftern, denn dem (künftig) herrschenden Unternehmensgesellschafter fällt infolgedessen die Macht zu, die abhängige Gesellschaft seinen Konzerninteressen dienstbar zu machen und so die gesellschaftsbezogenen Interessen der konzernfreien Mitgesellschafter zu verletzen. Dieses Problem besteht unabhängig davon, ob die Tochtergesellschaft als PersG, GmbH oder AG organisiert ist; einzig hinsichtlich der Schärfe des Konzernkonflikts bestehen je nach dem rechtsformspezifischen Umfang der Leitungsmacht des Herrschenden, gewisse Unterschiede. Auf der Ebene der künftigen Konzernspitze kommt es infolge der Entstehung einer Herrschafts läge über eine andere Gesellschaft zu einer Machtverschiebung zugunsten der Geschäftsleitung auf Kosten der Gesellschaftergesamtheit, da dem Management durch die Gruppenbildung Entscheidungen zufallen, welche im unverbundenen Unternehmen der Gesellschaftergesamtheit zugestanden hätten, denn es nimmt die Rechte aus Beteiligungen der Obergesellschaft an anderen Unternehmen wahr, was insbesondere im Rahmen der Verwendung von Tochtergewinnen und von Kapitalmaßnahmen in Tochtergesellschaften zu einer erheblichen Gefährdung der Interessen der Gesellschafter führt. Ferner ist zu berücksichtigen, daß hierdurch auch etwaige Mehrheits-/Minderheitskonflikte innerhalb des als Konzernobergesellschaft füngierenden Unternehmens verschärft werden, da ein etwa vorhandener maßgebender Gesellschafter, der über erheblichen Einfluß auf die Personalpolitik der Gesellschaft verfügt, mittelbar am Machtzuwachs der Verwaltung partizipiert. Dies legt, vor allem weil

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4.Kap.: Schlußbetrachtung

die angesprochenen Verwerfungen im Kompetenzgefiige bereits im Zeitpunkt der Gruppenbildung entstehen, die Frage nahe, ob die Entscheidungszuständigkeit zur Begründung einer Unternehmensverbindung tatsächlich, wie es bei oberflächlicher Betrachtung der Fall zu sein scheint, allein der Geschäftsleitung obliegt. Auch dieses Problem ist von rechtsformspezifischen Erwägungen weitgehend unabhängig, abgesehen davon, daß bei personalistischen Gesellschaften der Kompetenzbereich der Gesellschafterversammlung prinzipiell weit ins Geschäftliche hinein reicht, so daß im gesetzlichen Regelfall vielfach entsprechende Mitwirkungsrechte der Gesellschaftergesamtheit im Rahmen von "Beteiligungsentscheidungen" bereits bestehen und sich die Frage stellt, ob der Zuständigkeitsbereich der Unternehmensverwaltung hierauf erstreckt werden kann. Ferner sind die Chancen einer (teilweise als Alternative zu einer Konzernbildungskontrolle vorgeschlagenen) Konzernleitungskontrolle bei personalistischen Gesellschaften besser als bei kapitalistischen.

I I . Traditionelle konzernrechtliche Lösungansätze Auch die Lösungsansätze des überkommenen Konzernrechts für die konzernierungsbedingten Probleme sind weitgehend unabhängig von rechtsformspezifischen Erwägungen. So definiert das AktG die konzernrechtlichen Grundbegriffe in den §§ 15 ff. AktG rechtsformunabhängig. Hierbei bestehen allerdings auch rechtsformbedingte Unterschiede etwa hinsichtlich der Mittel einer fremdunternehmerischen Beherrschung eines Unternehmens und des Umfangs der Leitungsmacht des Herrschenden. Während Herrschaftsgrundlage im Aktienrecht beinahe ausschließlich eine Mehrheitsbeteiligung i.S.d. § 16 AktG ist und die Verfassung der AG einer intensiven Herrschaftsausübung angesichts ihres starren Kompetenzgefüges und der Eigenverantwortlichkeit der Geschäftsleitung in Fragen der Geschäftsführung gewisse Widerstände entgegen bringt, besteht im GmbH- und Personengesellschaftsrecht die Möglichkeit einer abhängigkeitsbegründenden Vertragsgestaltung, insbesondere in Form geschäftsführungsbezogener Sonderrechte, und die Einflußnahmemöglichkeiten eines Unternehmensgesellschafters sind vielfach umfassend, denn entweder kann dieser die Geschäftsleitung angesichts der eben angesprochenen Sonderrechte direkt beeinfussen oder es besteht zumindest die Chance, über die fremdunternehmerisch dominierte Gesellschafterversammlung lenkend in die Geschäftspolitik der Gesellschaft einzugreifen. Auch die traditionelle Lösung konzernrechtlicher Probleme für Gesellschaften anderer Rechtsform orientiert sich an der aktienrechtlichen Kodifikation des Konzernrechts (§§ 291 ff., 311 ff. AktG). So liegt etwa die Unterscheidung zwischen den Fällen einer dezentralen faktischen Konzernierung und einer un-

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ternehmensvertraglich legitimierten Beherrschung auch dem GmbH- und PerGKonzernrecht zugrunde. Dem aktienrechtlichen Lösungsmodell kommt insoweit Leitbildfunktion zu. Dies gilt entgegen der h.M. auch für das Personengesellschaftsrecht; hier kann ebenfalls zwischen einfachen und qualifizierten Konzernbeziehungen differenziert werden, auch wenn es hier grundsätzlich keines die gesellschaftliche Kompetenzordnung überlagernden Unternehmensvertrages zur umfassenden Beherrschung der PersG bedarf. Das überkommene Konzernrechtskonzept sieht die durch Rechtsakt legitimierte Konzernherrschaft im Vertragskonzern als zentrales Instrument zur Befriedigung von Konzernkonflikten an. Durch eine solche privatautonom herbeigeführte Strukturänderung soll die umfassende Ausübung von Konzerngewalt legitimiert werden, während im Falle rein tatsächlicher (Konzern)Abhängigkeit die (vermögensmäßigen) Folgewirkungen einer fremdunternehmerischen Herrschaft gem. § 311 AktG bzw. unter dem Gesichtspunkt der Treuepflichtverletzung ausgeglichen und der Einfluß des Fremdunternehmers innerhalb der Gesellschaft zurückgedrängt werden sollen. Die Regelungskonzeption des überkommenen Konzernrechts ist hinsichtlich sog. faktischer Konzerne statisch, d.h. auf die Verwirklichung eines Bestandsschutzes angelegt. Präventive Schutzerwägungen, insbesondere eine Mitwirkung der Gesellschafter der künftigen Konzernglieder, sind grundsätzlich nur für den Übergang vom faktischen zum Vertragskonzern vorgesehen (§ 293 AktG), nicht jedoch für die Begründung von dezentral geleiteten Unternehmens Verbindungen. Diese Schutzkonzeption ist jedoch lückenhaft. So schweigt das traditionelle Konzernrecht zu den konzernrechtlichen Problemen auf der oberen Konzernebene und es erfaßt hinsichtlich der Frage nach einer Konzern(fort)bildungskontrolle nur die letzte Stufe des Konzernierungsprozesses (vgl. §§ 293 II, 319 II, 1,340c AktG). Auch auf der unteren Konzernebene wirkt sich der statische Ansatz des konzernrechtlichen Schutzsystems gravierend aus. Vor allem das selbstgesteckte Ziel des Bestandsschutzsystems, dem selbst postulierten Vertragsprinzip durch einen in einer ungünstigen Ausgestaltung des Rechts der faktischen Konzernbeziehung liegenden Zwang zum Abschluß eines Unternehmensvertrages zur Geltung zu verhelfen oder zumindest einen dem Recht des Vertragskonzerns gleichwertigen Schutz zu begründen, wird verfehlt. Denn das herrschende Unternehmen kann die Zielgesellschaft schon im faktischen Konzern umfassend leiten, insbesondere bei GmbH's und PersG'en, aber auch bei AG'en, und das Bestandsschutzsystem vermag es nicht, die abhängige Gesellschaft vor einer qualifiziert-faktischen Herrschaft zu bewahren, geschweige denn die Nachteile einer solchen intensiven Konzernleitung auszugleichen, so daß diese schon im einfachen Konzern keinen vollwertigen Vermögensschutz verwirklichen kann. Ein effektiver Schutz der gefährdeten Außenseiter kann nur durch präventive

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4.Kap.: Schlußbetrachtung

frühzeitige Mitwirkungsrechte der konzernfreien Mitgesellschafter im Rahmen konzernbildender Vorgänge gewährleistet werden. Ein Austrittsmodell gewährt demgegenüber keinen vollwertigen Interessenschutz, denn Austrittsrechte aus wichtigem Grund bzw. gem. § 305 AktG analog kommen im Zeitpunkt einer faktischen Konzernierung nur ausnahmsweise, d.h. vor allem bei einer teilweisen Realisierung der Konzerngefahren in Betracht, und hierdurch werden nur die Vermögensinteressen reiner Anlagegesellschafter vollwertig gewahrt; der Verlust des unternehmerischen Betätigungsfeldes eines Unternehmergesellschafters kann hierdurch nicht aufgewogen werden.

B. Grundsätze der Konzernbildungskontrolle Deshalb ist ein Schutz der (außenstehenden) Gesellschafter des künftig abhängigen bzw. herrschenden Unternehmens primär durch präventive Mitwirkungsrechte derselben im Rahmen konzernbildender Vorgänge zu verwirklichen, d.h. das traditionelle Konzernrechtssystem ist, soweit de lege lata möglich, durch ein System des Konzerneingangsschutzes zu ergänzen. Hierdurch wird die Chance einer frühzeitigen privatautonomen Bewältigung konzernierungsbedingter Gefahren und Interessenkonflikte geschaffen und die Schwächen der traditionellen Konzernrechtskonzeption werden erheblich abgemildert. Entsprechende präventive Mitwirkungsrechte der Gesellschafter der potentiellen Konzerntochter bzw. -mutter lassen sich nur aus einem rechtsformspezifischen Ansatz ableiten. Vollkommen unabhängig von der Rechtsform, in der die künftigen Gliedunternehmens organisiert sind, sind lediglich die Anknüpfungspunkte für einen solchen prophylaktischen Schutz: Auf der Ebene der Initiativgesellschaft ist stets von dem statutarisch definierten Unternehmensgegenstand auszugehen. Eine Gruppenbildung bedeutet für die künftige Konzernobergesellschaft, soweit deren Statut keine Konzernklausel enthält, stets eine "faktische" Satzungsänderung, da die Verwaltung kapitalistischer Beteiligungen bzw. eine mittelbare Zweckverfolgung über abhängige Tochtergesellschaften (unternehmerische Beteiligung) regelmäßig nicht vom satzungsmäßig definierten Betätigungsfeld eines sich aktiv am Markt betätigenden Unternehmens gedeckt ist. Soweit eine entsprechende Ermächtigungsklausel in der Satzung bzw. im Gesellschaftsvertrag fehlt, bedarf es stets einer Satzungsänderung. Dies gilt auch für PersG'en, bei denen eine entsprechende Festlegung im Gesellschaftsvertrag nicht gesetzlich vorgeschrieben ist, da sich hier, wenn eine entsprechende Festlegung fehlt, aus dem Umfang der konkret betriebenen Geschäftstätig-

§ 13 Zusammenfassung der Ergebnisse der Untersuchung

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keit eine gegenständliche Fixierung des Geschäftsbereichs ergibt, von dem die Geschäftsführenden nicht ohne weiteres abweichen dürfen. Auf der Ebene der Zielgesellschaft ist demgegenüber zunächst zu fragen, ob zufällig nach allgemeinen Gesellschaftsrecht entsprechende Gesellschafterzuständigkeiten existieren oder ob solche bewußt geschaffen wurden bzw. ob aus konzernrechtlichen Erwägungen heraus solche Kompetenzen generell zu befürworten sind, wobei stets zu beachten ist, daß der Schutz der Selbständigkeit der Zielgesellschaft stets primär eine Aufgabe der Satzung bzw. des Gesellschaftsvertrages ist.

I. Aktiengesellschaften Hauptsächlich angesichts der kapitalistischen Beteiligungsstruktur und der strikten Kompetenzordung der AG läßt sich ein konzernrechtlicher Präventivschutz im Aktienrecht am schwierigsten begründen: Eine Konzernbildungskontrolle hat auf der Ebene einer herrschenden AG nur unter sehr eingeschränkten Voraussetzungen und auf der unteren Konzernebene angesichts des gesetzliche Schutzsystems der §§ 311 ff. AktG, welches eine gesetzliche Wertentscheidung zugunsten eines Bestandsschutzsystems ohne Konzerneingangsschutz beinhaltet, regelmäßig nicht stattzufinden.

1. Herrschende Gesellschaft Soweit die Satzung der AG keine Konzernermächtigungsklausel enthält, setzt eine Gruppenbildung, d.h. die Ausgliederung von Unternehmensteilen und ein herrschaftsbegründender Beteiligungserwerb mit Ausnahme von Bagatellfällen eine Satzungsänderung voraus (§ 179 AktG). Auch wenn die fragliche Maßnahme formal von einer statutarischen Erweiterung des Unternehmensgegenstandes gedeckt ist (§ 23 III Nr.2 AktG), bedürfen konkrete unternehmerische "Beteiligungsentscheidungen" regelmäßig einer Legitimation durch die Hauptversammlung, soweit es sich um eine "erhebliche" Maßnahme handelt (§§ 119 I, 179, 293 II, 319 II, 1, 340c AktG analog). "Erheblichkeit" i.d.S. ist bei einer strukturtypischen AG zum Schutz der unternehmenspolitischen Richtlinienkompetenz des Vorstandes (vgl. § 76 AktG) erst dann anzunehmen, wenn die "Beteiligungsentscheidung" eine mittelbare Unternehmenstätigkeit betrifft, von der ca. 25% des Umsatzes oder der Gesamtvermögens der AG betroffen sind. Ein solcher "Beteiligungsbeschluß" ist mehrheitlich zu fassen (§ 133 I AktG) und er unterliegt einer materiellen Beschlußkontrolle, wobei der Kontrollmaßstab angesichts der kapitalistischen Struktur der AG erheblich abzumildern ist;

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4.Kap.: Schlußbetrachtung

er geht im wesentlichen um eine "Mißbrauchskontrolle", so daß eine Konzernbildung regelmäßig zulässig ist.

2. Abhängige Gesellschaft Ein konzernrechtlicher Präventivschutz zugunsten einer potentiell abhängigen AG ist nur ausnahmsweise angezeigt und rechtlich zu begründen, denn das geltende Aktienkonzernrecht ist allein darauf ausgerichtet, die konzernrechtlichen Bezugsgruppen vor den Gefahren einer bereits entstandenen Unternehmensverbindung zu schützen, so daß namentlich generelle Hauptversammlungszuständigkeiten anläßlich der Bildung eines faktischen Konzerns im gesetzlichen Regelfall nicht in Betracht kommen. Eine Konzernbildungskontrolle ist nur in den seltenen Fällen erforderlich, in denen zufälligerweise anläßlich der Gruppenbildung ein Mitwirkungsrecht der Aktionärsversammlung besteht oder wenn die Satzung abhängigkeitsausschließende Schutzkautelen beinhaltet, wobei im Hinblick auf § 23 V AktG ein solcher beabsichtigter Selbständigkeitsschutz nur begrenzt realisierbar ist. Als wichtigste Fälle einer aktienrechtlichen Konzerneingangsschutzes sind zu nennen: Die Herrschaftsbegründung im Wege der Kapitalerhöhung mit Bezugsrechtsausschluß (§ 186 III AktG), die Zustimmung zur Übertragung vinkulierter Namensaktien (§ 68 AktG) und die Aufhebung von Höchststimmrechten (§ 134 AktG), wobei die zuletzt genannten statutarischen Schutzkautelen bei gesetzestypischen AG'en nicht unproblematisch sind. Soweit ein "Konzernierungsbeschluß" ausnahmsweise notwendig ist, bedürfen entsprechende Beschlüsse regelmäßig einer qualifizierten Mehrheit und sie unterliegen grundsätzlich einer eingeschränkten (Mißbrauchs)Kontrolle, im Falle des § 186 III AktG hingegen einer strengen Inhaltkontrolle. Die Bildung eines Vertragskonzerns bedarf eines Hauptversammlungsbeschlusses mit 3 / 4 -Mehrheit (§ 293 I AktG). Einer qualifiziert-faktische Konzernierung ist mit Abwehr- und Austrittsrechten zu begegnen; ein Legitimationsmodell ist nicht zu befürworten.

I I . Gesellschaften mit beschränkter Haftung Demgegenüber sind die Chancen eines frühzeitigen prophylaktischen Schutzes im Falle einer GmbH auf beiden Konzernebenen sehr viel günstiger. So ist regelmäßig eine Beschlußfassung der Gesellschafterversammlung über das Konzernierungsvorhaben erforderlich. Zwar bedarf es i.d.R. keiner Zustimmung jedes einzelnen GmbH-Gesellschafters zu dem konzernbildenden Vor-

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gang, aber der Präventivschutz ist trotzdem effektiv ausgestaltet, da solche Beschlüsse im Regelfall einer strengen materiellen Beschlußkontrolle nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz unterliegen. Es ist allerdings Sache der von Konzernierungsmaßnahmen betroffenen Gesellschafter, sich gegen rechtswidrige Maßnahmen zu wehren.

1. Herrschende Gesellschaft Deckt der statutarisch definierte Unternehmensgegenstand (vgl. § 3 I Nr.2 GmbHG) den Konzernaufbau nicht, so ist eine Zustimmung der Gesellschafterversammlung mit qualifizierter Mehrheit (§ 53 GmbHG) notwendig, soweit es nicht um bagatellmäßige "Beteiligungsentscheidungen" geht. Bagatellfälle bedürfen keiner Legitimation, auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer außergewöhnlichen unternehmenspolitischen Entschließung. Enthält die Satzung der GmbH eine "Konzernermächtigungsklausel", so ist im konkreten Einzelfall, sofern es um unternehmerische "Beteiligungsentscheidungen" geht, ein Beschluß der Gesellschafterversammlung mit einfacher Mehrheit (§ 47 I GmbHG) vonnöten, da es sich hierbei stets um eine Entscheidung handelt, die die unternehmenspolitische Richtlinienkompetenz der Gesellschaftergesamtheit tangiert; dieses Mitwirkungsrecht ist unabdingbar. Hinsichtlich dieser Legitimationsbedürftigkeit von unternehmerischen "Beteiligungsentscheidungen" ist nicht nach der Relevanz der konzernbildenden Maßnahme zu differenzieren, sondern lediglich Bagatellfälle sind auszunehmen und der "Beteiligungsbeschluß" unterliegt einer strengen Inhaltskontrolle, die entsprechende Entscheidungen nicht selten als rechtswidrig erscheinen lassen wird, da etwaige Vorteile einer mittelbaren Zweckverfolgung über abhängige Konzerntöchter entstehende Nachteile für die Gesellschafter überwiegen müssen.

2. Abhängige Gesellschaft Auch auf der unteren Konzernebene existiert bei gesetzestypischen GmbH's regelmäßig ein konzernrechtlicher Präventivschutz. Zwar kommen auch hier Zufallszuständigkeiten eher selten in Betracht; neben den Bezugsrechtsausschlußfallen ist an eine Herrschaftsbegründung durch Schaffung geschäftsführungsbezogener Sonderechten und den Fall der Aufnahme eines anderweitigen unternehmerischen Engagements durch einen Gesellschaftergeschäftsführer zu denken. Allerdings besteht im GmbH-Recht die Möglichkeit, die Gesellschaft durch statutarische Schutzklauseln (beinahe) lückenlos vor der Entstehung des Konzernkonflikts zu bewahren; namentlich die Aufnahme von Vinkulierungsbestimmungen ggf. in Verbindung mit einem Vorkaufsrecht, die Einfügung

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4.Kap.: Schlußbetrachtung

von Höchststimmrechten oder gesellschaftsvertragliche Wettbewerbs- und unternehmerische Tätigkeitsverbote erscheinen als Schutzkautelen geeignet. Selbst wenn solche Vorkehrungen fehlen, hat unter dem Gesichtpunkt von treuepflichtbedingten Wettbewerbsverboten für maßgebende Gesellschafter und Konzernierungsverboten auch fur nicht konkurrierende Fremdunternehmer stets eine Konzernbildungskontrolle stattzufinden. Dieses generelle Mitwirkungsrecht ist im Ergebnis nicht ohne weiteres abdingbar, da sog. Konzernunterwerfiingsklauseln sehr restriktiv zu handhaben sind. Die Schutzintensität ist verschieden stark ausgeprägt, je nach dem, ob eine generelle Konzernbildungskontrolle in Rede steht oder nicht. Hinsichtlich genereller Kompetenzen der Gesellschafterversammlung im Rahmen des Konzernierungsprozesses bedürfen "Konzernierungsbeschlüsse" einer einfachen Mehrheit (§ 47 I GmbHG) und der Kontrollmaßstab der materiellen Beschlußkontrolle ist etwas abzumildern; er ist angesichts der personalen Struktur der Gesellschaft gleichwohl strenger als im Aktienrecht, d.h. es geht nicht bloß um eine Mißbrauchskontrolle. Im übrigen ist meist ein Beschluß mit qualifizierter Mehrheit (§ 53 GmbHG) erforderlich und die Entschließung unterliegt einer strengen Inhaltskontrolle, so daß stets zu fragen ist, inwieweit die Konzernierung derart vorteilhaft ist, daß sich die Minderkeitsgesellschafter demgegenüber nicht auf die konzernierungsbedingten Gefahren berufen können. Trotz Legitimation eines einfachen Konzerns bleibt eine qualifiziert-faktische Konzernierung unzulässig. Gegen eine solche intensive Beherrschung ohne unternehmensvertragliche Grundlage existieren wiederum Abwehransprüche und der Minderheit steht ein Austritt gem. § 305 AktG analog offen. Eine Konzernfortbildungkontrolle kommt erst bei Bildung eines Vertragskonzerns in Betracht, wobei ein derartiger Konzernierungsgrad einvernehmlich gebilligt werden muß (§§ 53 III GmbHG, 33 I, 2, 35 BGB analog).

I I I . Personengesellschaften Bei strukturtypischen PersG'en verwirklicht sich der stärkste denkbare Präventivschutz. Ebenso wie bei der GmbH, bedarf es sowohl auf der Ebene des künftig herrschenden als auch der des potentiell abhängigen Unternehmens stets einer Legitimation faktischer Konzernbeziehungen. Nach der hier vertretenen Auffassung, wonach Entschließungen stets einvernehmlich zu treffen sind, welche den den Gesellschaftern vorbehaltenen "Strukturbereich" betreffen, d.h. bei Strukturentscheidungen, denen eine derart entscheidende Bedeutung für den Zusammenschluß der Gesellschafter in der PersG zukommt, daß sie ihrer Natur nach einem im vorhinein erklärten Einverständnis der Gesellschafter mit der späteren Grundlagenänderung in Form einer Mehrheitsklausel

§ 13 Zusammenfassung der Ergebnisse der Untersuchung

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nicht zugänglich sind, ist regelmäßig die Zustimmung aller Gesellschafter zu dem Konzernierungsvorhaben notwendig. Demnach ist Konsens über konzernbildende Vorgänge zu erzielen, so daß grundsätzlich jeder Personengesellschafter eine Gruppenbildung verhindern kann, indem er seine Zustimmung verweigert, es sei denn, daß er aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht verpflichtet ist, der Strukturänderung zuzustimmen, was nur selten der Fall ist.

/. Herrschende Gesellschaft So stellt eine "Beteiligungsentscheidung" bei einer potentiell herrschenden PersG regelmäßig eine Grundlagenentscheidungen (§ 1191 HGB) dar, bzw. sie ist - dies gilt dann auch für bagatellmäßige Maßnahmen - eine außergewöhnliche Geschäftsführungsmaßnahmen (§§ 116 II, 164 HGB), so daß sie im gesetzlichen Regelfall einvernehmlich gebilligt werden muß. Der Gesellschaftsvertrag kann dieses Zustimmungsrecht der einzelnen Personengesellschafter nicht abbedingen, soweit unternehmerische "Beteiligungsentscheidungen in Rede stehen, außer es geht um Bagatellfälle, d.h. entsprechende Entschließungen können weder auf die Geschäftsführenden delegiert werden, noch können in diesem Kontext Mehrheitsbeschlüsse zugelassen werden. Gegen den Willen opponierender Gesellschafter können solche konzernbildenden Maßnahmen bei einer strukturtypischen PersG nur durchgesetzt werden, wenn diese insbesondere zur Erhaltung des Unternehmens eine treuepflichtbedingte Verpflichtung zur Zustimmung zu dieser Strukturmaßnahme trifft.

2. Abhängige Gesellschaft Eine PersG kann i.d.R. bereits nach ihrem Normalstatut nicht in Abhängigkeit von einem Unternehmensgesellschafter geraten; sie ist prinzipiell konzernresistent. Eine fremdunternehmerische Beherrschungslage kann vielmehr regelmäßig erst entstehen, wenn die gesetzliche Ordnung der PersG entsprechend modifiziert wurde, weshalb im Rahmen einer solchen Umgestaltung bereits in großem Maße Zufallszuständigkeiten der Gesellschaftergesamtheit im Rahmen konzernbildender Vorgänge bestehen. Neben den Fällen der Änderung der inneren Ordnung der PersG, insbesondere des Abstimmungsmodus, ist vor allem an die Schaffung geschäfitsführungsbezogener Sonderrechte, an die (antizipierte) Zustimmung zu einer Anteilsübertragung und an die Abbedingung des Wettbewerbsverbots gem. § 112 HGB zu denken. Selbst wenn aufgrund der Gestaltung des Gesellschaftsvertrages eine unkontrollierte Gruppenbildung prinzipiell möglich erscheint oder Zufallszuständigkeiten ausnahmsweise nicht entgegenstehen, besteht, ebenso wie bei der GmbH, die Chance eines (fast) lük-

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4.Kap.: Schlußbetrachtung

kenlosen gesellschaftsvertraglichen Selbständigkeitsschutzes. Fehlen auch solche Vorkehrungen, ist gleichwohl eine generelle Konzernbildungskontrolle erforderlich, da im Personengesellschaftsrecht ein treuepflichtbedingtes Wettbewerbsverbot für maßgebende Gesellschafter besteht und eine Konzerneingliederung - und zwar sowohl eine einfache als auch eine qualifizierte - als Grundlagengeschäft stets einer einvernehmlichen Tolerierung bedarf. Eine abweichende Vertragsgestaltung ist nicht möglich. Konzernunterwerfungsklauseln sind derart restriktiv zu handhaben, daß sie i.d.R. eine konkrete Billigung des Konzernierungsvorhabens nicht obsolet machen und auch Mehrheitsbeschlüsses können in diesem Zusammenhang nicht zugelassen werden. Eine Konzernbildung ist hiernach gegen den Widerstand opponierender Gesellschafter nur möglich, wenn die Gesellschafter aufgrund ihrer Treuepflicht zur Zustimmungserteilung verpflichtet sind; im Falle einer generellen Konzernbildungskontrolle, also wenn die PersG gesellschaftsvertraglich beherrschenden Einflüssen geöffnet wurde, ohne daß zugleich abhängigkeitsausschließende Schutzkautelen vorgesehen wurden, dürfte eine solche Verpflichtung etwas eher anzunehmen sein als in sonstigen Fällen.

IV. Atypische Gesellschaften Trotz des rechtsformspezifischen Ausgangspunktes im Rahmen der Beurteilung der Konzernbildungsproblematik bestehen auch hier rechtsformübergreifende Zusammenhänge, was im Rahmen der Behandlung atypischer Gesellschaften deutlich wird. Bei PersG'en und GmbH's mit kapitalistischer Beteiligungsstruktur besteht, wie bei der AG, kein bzw. lediglich ein abgeschwächter Präventivschutz, zumindest soweit auch die innere Ordnung dieser atypischen Gesellschaften derart institutionalisiert wurde, daß der Geschäftsleitung der Geschäftsführungsbereich zur weitgehend eigenverantwortlichen Wahrnehmung zugewiesen wurde und zudem ein Überwachungs- und Kontrollorgan existiert, welches diese sonst der Gesellschaftergesamtheit zustehende Aufgabe wahrnimmt. Umgekehrt gilt, daß bei AG'en, die eine Mitunternehmergemeinschaft darstellen, ein größerer Raum für präventive Schutzerwägungen besteht als bei idealtypischen AG'en.

1. Herrschende Gesellschaft Im Hinblick auf die Rechtsregeln für die Initiativgesellschaft fließen solche typus- und strukturbedingten Erwägungen in die "weichen" Kriterien der "Relevanz" der anstehenden Konzernbildungsmaßnahme und in den Kontrollmaß-

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stab hinsichtlich des "Beteiligungsbeschlusses" ein. Bei völlig untypischen GmbH's und reinen Publikums-PersG'en unterliegen dann nur solche Entschließungen einer zwingenden Konzernbildungskontrolle, von denen ein erheblicher Teil des Gesamtumsatzes oder des Gesamtvermögens des (dann) herrschenden Unternehmens betroffen ist, und der "Beteiligungsbeschluß" unterliegt nur einer Mißbrauchskontrolle. PersG'en mit kapitalistischem Einschlag, die auf einen größeren wechselnden Mitgliederkreis angelegt sind, folgen im wesentlichen GmbH-rechtlichen Regeln, d.h. Mehrheitsbeschlüsse können grundsätzlich angeordnet werden, wobei jedoch prinzipiell eine strenge materielle Beschlußkontrolle stattzufinden hat. Zugunsten der Aktionäre einer personalistischen AG besteht demgegenüber ein strengerer Präventivschutz als im Regelfall: Unternehmerische "Beteiligungsentscheidungen" mit Ausnahme reiner Bagatellfälle unterliegen einer Hauptversammlungszuständigkeit und der "Beteiligungsbeschluß" ist an strengen materiellen Kriterien zu messen, d.h er unterliegt nicht bloß einer Mißbrauchskontrolle.

2. Abhängige Gesellschaft Auch auf der Ebene der (künftigen) Untergesellschaft kommen typusbedingte Besonderheiten der in concreto betrachteten Gesellschaft zum Tragen. GmbH's mit einer rein kapitalistischen Beteiligungsstruktur und institutionalisierter Verfassung und entsprechende Publikums-PersG'en sind aus einer generellen Konzernbildungskontrolle herauszunehmen, d.h. hier existieren weder zwingende Mitwirkungsrechte der Gesellschafter im Rahmen der Schaffung einer faktischen Beherrschungslage aufgrund eines konzernrechtlichen Konkurrenzverbotes noch ein Konzernierungsverbot, da hier Rücksichtnahme- und Loyalitätspflichten angesichts des reinen Anlagecharakters der Beteiligungen nicht stark ausgeprägt sind und die innere Ordnung der Gesellschaft hier, ebenso wie im Aktienrecht, einer umfassenden Beherrschung der Zielgesellschaft durch den herrschenden Unternehmensgesellschafter bereits gewisse Widerstände entgegenbringt. Die Bildung eines Vertragskonzerns, d.h. die Legitimation einer umfassenden Beherrschung des abhängigen Unternehmens, auch zum Nachteil desselben, bedarf hier keiner einvernehmlichen Billigung, sondern es ist ein Beschluß mit qualifizierter Mehrheit ausreichend, bzw. ein solches Mehrheitserfordernis kann gesellschaftsvertraglich vorgesehen werden. Soweit solche Gesellschaften nur einen kapitalistischen Einschlag haben, kann zwar nicht auf eine generelle Legitimation faktischer Unternehmensverbindungen verzichtet werden, aber der Kontrollmaßstab der Inhaltskontrolle

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4.Kap.: Schlußbetrachtung

des "Konzernierungsbeschlusses" ist entsprechend abzumildern, d.h. je kapitalistischer die Beteiligungsstruktur der Zielgesellschaft ausgestaltet ist, desto mehr nähert sich der Kontrollmaßstab einer Mißbrauchskontrolle an. Soweit eine personalistische AG in Rede steht, ist der Spielraum für abhängigkeitsausschließende Satzungsgestaltungen erheblich weiter und, selbst wenn solche Kautelen fehlen, so bestehen, wie bei gesetzestypischen GmbH's oder PersG'en, umfangreiche generelle Hauptversammlungszuständigkeiten im Rahmen des Konzentrationsprozesses und etwaige Konzernierungsbeschlüsse unterliegen einer strengen Inhaltskontrolle. Eine einstimmige Beschlußfassung über die Bildung eines Vertragskonzerns läßt sich in diesem Falle zwar nicht begründen (vgl. § 293 I AktG), so daß man insoweit die Rechtslage bei solchen "kleinen" AG'en nicht vollkommen der im GmbH-Recht bestehenden angleichen kann, aber um Wertungswidersprüche zu vermeiden und um der besonderen Beteiligungsstruktur solcher atypischer AG'en gerecht zu werden, die ausgeprägte Treuepflichten zwischen den Aktionären bedingt, wird man auch die Konzernierung auf unternehmensvertraglicher Grundlage einer strengen Inhaltskontrolle unterwerfen müssen.

§ 14 Resümee Betrachtet man die Ergebnisse der Untersuchung der Konzernbildungsproblematik auf den verschiedenen Konzernebenen, so zeigt sich, daß hier sowohl rechtsformspezifische als auch rechtsformunabhängige Aspekte eine Rolle spielen, wobei letztere, obwohl man die Frage einer Mitwirkung der Gesellschaftergesamtheit im Rahmen des Konzentrationsprozesses stets ausgehend von der Rechtsform, in der die künftigen Konzernglieder betrieben werden, angehen muß, im Ergebnis erheblich stärker in den Vordergrund treten, als dies auf den ersten Blick den Anschein hat.

A. Rechtsformunabhängige Aspekte der Konzernbildungsproblematik Nicht nur die Grundprobleme, die mit der Entstehung einer Unternehmensgruppe für die beteiligten Gesellschaften, bzw. deren Gesellschafter verbunden sind, bestehen weitgehend unabhängig von der Rechtsform, in der Konzernober- und -Untergesellschaft organisiert sind, sondern auch die Lösungsmodelle für diese Problemstellung knüpfen nicht allein an die Gesellschaftsform, sondern auch an die Realstruktur des Verbandes an. So hat auf beiden Ebenen der entstehenden Unternehmensverbindung bei personalistischen Gesellschaften, d.h. bei Gesellschaften, die eine Mitunternehmergemeinschaft darstellen, bei denen also die einzelnen Gesellschafter in der Gesellschaft selbst mitarbeiten, so daß der Zusammenschluß in der Gesellschaft letztlich auf wechselseitigem Vertrauen beruht, stets eine Konzernbildungskontrolle stattzufinden, die dazu führt, daß angesichts der mit jeder Gruppenbildung verbunden Gefahren die Gesellschaft nicht ohne weiteres gegen den Willen einer opponierenden Minderheit zum abhängigen oder herrschenden Part einer solchen Unternehmensgruppe werden kann; in Anbetracht der größeren konzernierungsbedingten Gefahren für die Zielgesellschaft ist es auf dieser Konzernebene vielfach nicht möglich, die Gruppenbildung gegen Widerstände durchzusetzen. Innerhalb der Initiativgesellschaft ist dies demgegenüber etwas leichter möglich. Demgegenüber besteht in kapitalistischen Gesellschaften, also Personenvereinigungen die anonyme Anleger auf dem Kapitalmarkt werben, die sich nur

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4. Kap.: Schlußbetrachtung

vermögensmäßig an dem Unternehmen beteiligen, ohne sich aktiv an dem Unternehmensgeschehen zu beteiligen, regelmäßig kein bzw. nur ein sehr abgeschwächter Präventivschutz, so daß ein Konzernverbund, zumindest soweit er mehrheitlich von der Gesellschaftergesamtheit gebilligt wird, meist zulässig ist. Dies gilt prinzipiell sowohl für die obere als auch für die untere Konzernebene.

B. Rechtsformspezifische Aspekte der Konzernbildungsproblematik Auch wenn der Rechtsform von Initiativ- und Zielgesellschaft nicht die allein entscheidende Bedeutung zukommt, sondern im Konzernrecht im allgemeinen und hinsichtlich der Konzernbildungsproblematik im besonderen ein weiter Raum für eine rechtsformübergreifende Betrachtung besteht, so lassen sich Lösungsmodelle hinsichtlich konkreter konzernierungsbedingter Fragen nur aus einem rechtsformspezifischen Ansatz ableiten und en détail ergeben sich durchaus je nach dem, in welcher Rechtsform die Konzernglieder organisiert sind, Unterschiede. Dies wird beispielsweise erkennbar, wenn man die Fragestellungen einer Konzernbildungskontrolle bei Personen- und Kapitalgesellschaften miteinander vergleicht. Während bei Personengesellschaften bereits nach allgemeinem Gesellschaftsrecht umfängliche Zuständigkeiten der Gesellschafterversammlung bestehen und grundsätzlich eine Zustimmung der Gesellschafter erforderlich ist, so daß nach der Grenzen einer anderweitigen gesellschaftsvertraglichen Gestaltung zu fragen ist, müssen solche Mitwirkungsrechte bei Kapitalgesellschaften gesondert begründet werden und es sind dann die formellen und materiellen Anforderungen, die an einen Konzernierungsbeschluß zu stellen sind, zu klären. Unterschiede ergeben sich auch innerhalb der Kapitalgesellschaften, denn das GmbH-Recht ist von den Grundsätzen der Omnipotenz der Gesellschafterversammlung und der Satzungsfreiheit geprägt, so daß präventive Mitwirkungsrechte der Gesellschafterversammlung leicht zu begründen sind, wohingegen bei AG'en das Enummerationsprinzip hinsichtlich der Hauptversammlungskompetenzen und der Grundsatz der Satzungsstrenge der AG (§ 23 V AktG) zu beachten ist und sich zudem angesichts der Kodifikation des Aktienkonzernrechts Besonderheiten ergeben, die dazu führen, daß Schwierigkeiten bestehen, die Notwendigkeit einer Konzernbildungskontrolle zu begründen. Hervorzuheben ist in diesem Zusammenhang, daß gesellschaftsrechtliche Treuepflichten ausgehend von den der jeweiligen Rechtsform zugrunde liegenden Idealstruktur des Verbandes innerhalb der verschiedenen Gesellschaftstypen unterschiedlich stark ausgeprägts sind. Das Postulat einer typusgerechten Rechtsanwendung läßt sich also nur unter strenger Beachtung rechtsformspezifischer Besonderheiten verwirklichen.

Schrifttumsverzeichnis *} Adams, Michael: Höchststimmrechte, Mehrfachstimmrechte und sonstige wundersame Hindernisse auf dem Markt für Unternehmenskontrolle, in AG 1990, 63 ff. : Was spricht gegen eine unbehinderte Übertragbarkeit der im Unternehmen gebundenen Ressourcen durch ihre Eigentümer?, in AG 1990, 243 ff. Albach, HorstICorte, Chûsïmd Friedewald, RoWLutter, Marcus/Richter, Wolf: Deregulierung des Aktienrechts; Das Drei-Stufen-Modell: Entwurf zur Modifizierung des Aktienrechts im Hinblick auf personal istische Gesellschaftsstrukturen und einen erleichterten Börsenzugang, Gütersloh 1988. Arbeitskreis GmbH-Reform: Thesen und Vorschläge zur GmbH-Reform, Band 2: Kapital- und Haftungsfragen, Gründung von Einmann-Gesellschaften, Konzernrecht, Arbeitnehmerbeteiligungen, Heidelberg 1972. Assmanrt, Heinz-Dieter: Gläubigerschutz im faktischen GmbH-Konzern; zu den Strukturprinzipien eines GmbH-Konzernrechts im Anschluß an die Autokran-Entscheidung des BGH vom 16.Sept. 1985, in JZ 1986, 881 ff. : Der faktische GmbH-Konzern, in FS-100 Jahre GmbHG S.657 ff., Köln 1992. Assmann, Heinz-Dieter/Bozenhardt, Friedrich: Übernahmeangebote als Regelungsproblem zwischen gesellschaftsrechtlichen Normen und zivilrechtlich begründeten Verhaltensgeboten, in dies./Basaldua, Nathalie/Peltzer, Martin (Hrsg.): Übernahmeangebote S.l ff., BerlinNew York 1990. Bälz, Ulrich: Einheit und Vielheit im Konzern, in FS-Raiser S.287 ff., Tübingen 1974. : Verbundene Unternehmen; Konzernrecht als Speerspitze eines fortschrittlichen Gesellschaftsrechts?, in Nörr, Knut W. (Hrsg.): 40 Jahre Bundesrepublik - 40 Jahre Rechtsentwicklung S.l77 ff., Tübingen 1989. : Verbundenem Unternehmen, in AG 1992, 277 ff. Barz, Carl-Hans: Das 50:50 Gemeinschaftsunternehmen und das Konzernrecht, in FS-Kaufmann S.59 ff., Köln 1972. Baumann, Horst/Reiss, Wilhelm: Satzungsergänzende Vereinbarungen; Nebenverträge im Gesellschaftsrecht, in ZGR 1989, 157 ff Baumbach, AdoWDuden, Konrad///op/, Klaus-J.: Handelsgesetzbuch, 28.Auflage, München 1989 [zit. dies.].

*) Soweit verschiedene Auflagen eines Werkes verwandt werden, beziehen sich Zitate stets auf die letzte, aktuelle Auflage, es sei denn die Verwendung einer Vorauflage wird besonders kenntlich gemacht - Monographien werden entsprechend der angegebenen Stichworte zitiert.

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Baumbach, AdoWHueck, Alfred: Aktiengesetz; Kurzkommentar, 13.Auflage, München 1968 [zit. Bearb. in dies.]. : Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG), 15.Auflage, München 1988 [zit.: Bearb. in dies.]. Baumgartl, Michael: Die konzernbeherrschte Personengesellschaft, Köln-Berlin-Bonn-München 1986 [zit. ders. (Konzernbeherrschte PersG)]. Baums, Theodor: Übernahmeregeln in der Europäischen Gemeinschaft, in ZIP 1989, 1376 ff. : Höchststimmrechte, in AG 1990, 221 ff. Becker, Michael: Der Ausschluß aus der Aktiengesellschaft, in ZGR 1986, 383 ff. : Die Behandlung des Konzerns nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen im deutschen Recht, in Mestmäcker, Ernst-Joachim/Behrens, Peter (Hrsg.): Das Gesellschaftsrecht der Konzerne im internationalen Vergleich S.419 ff., Baden-Baden 1991. Beckmann, Ralph: Zur Rücklagenbildung im Konzern, in DB 1989, 940 ff. Behrens, Peter: Rechtspolitische Grundsatzfragen zu einer Europäischen Regelung für Übernahmeangebote, in ZGR 1975, 433 ff. Beusch, Karl: Die Aktiengesellschaft - eine Kommanditgesellschaft in der Gestalt einer juristischen Person?, in FS-Werner S.l ff, Berlin-New York 1984. : Rücklagenbildung im Konzern, in FS-Goerdeler S.25 ff, Düsseldorf 1987. Beuthien, Volker: Mehrheitsprinzip und Minderheitenschutz im Vereinsrecht; Grenzen der Mehrheitsherrschaft bei Vereinszweckänderung und Pflichtenmehrung, in BB 1987, 1 ff. : Die eingetragene Genossenschaft als verbundenes Unternehmen, in Mestmäcker, ErnstJoachim/Behrens, Peter (Hrsg.): Das Gesellschaftsrecht der Konzerne im internationalen Vergleich S.l33 ff, Baden-Baden 1991. Binge , Christoph: Gesellschafterklagen gegen Maßnahmen der Geschäftsführer in der GmbH, Köln-Berlin-Bonn-München 1994 [zit.: ders. (Gesfterklagen)]. Bork, Reinhard: Materiellrechtliche und prozeßrechtliche Probleme des Organstreits zwischen Vorstand und Aufsichtsrat einer AG, in ZGR 1989, 1 ff. Brändel, Oliver: Änderungen des Gesellschaftsvertrages durch Mehrheitsentscheidungen; der Bestimmtheitsgrundsatz im Wandel der Rechtsprechung, in FS-Stimpel S.95 ff, Berlin-New York 1985. : Mehrfachstimmrechtsaktien; ein in Vergessenheit geratenes Instrument zur Beherrschung und des Minderheitenschutzes, in FS-Quack S.175 ff, Berlin-New York 1991. Brandes, Helmut: Anmerkung zu BGH, Urteil vom 5.Dez.l983 - II ZR 242/82, in LM Nr.4 zu § 112 HGB. : Die Rechtsprechung der BGH zur GmbH, in WM 1983, 286 ff. : Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes auf dem Gebiet des Aktienrechts, in WM 1984, 289 ff. Burbach, Hans-Adolf: Das Recht der konzernabhängigen Personenhandelsgesellschaft, Frankfurt a.M.-Bern-New York-Paris 1989 [zit. ders. (Konzernabh. Pers.handelsG)].

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Crezelius, Georg: Steuerrecht II (Besonderer Teil); ein Studienbuch, München 1991 [zit. ders. (SteuerR)]. Decher, Christian E.: Personelle Verflechtungen im Aktienkonzern; Loyalitätskonflikt und qualifiziert-faktischer Konzern, Heidelberg 1990 [zit. ders. (Pers. Verflechtungen)]. : Die Zulässigkeit des qualifiziert-faktischen Aktienkonzerns, in DB 1990, 2005 ff. Deilmann, Barbara: Die Entstehung des qualifiziert-faktischen Konzerns, Berlin 1990 [zit. dies. (Entstehung des qual.-fakt. Konzerns)]. Dielmann, Heinrich-Josef: Die Beteiligung der öffentlichen Hand an Kapitalgesellschaften und die Anwendbarkeit des Rechts der verbundenen Unternehmen, Frankfurt a.M.-Bern 1977 [zit. ders. (Beteiligung der öffentl. Hand)]. Dierdorf Josef: Herrschaft und Abhängigkeit einer Aktiengesellschaft auf schuldvertraglicher und tatsächlicher Grundlage, Köln-Berlin-Bonn-München 1978 [zit. ders. (Herrschaft und Abh.keit)]. Dorait , Peter: Zur Entwicklung des österreichischen Konzernrechts, in ZGR 1991, 252 ff. Druey, Jean-Nicolas: Zentralisierter und dezentralisierter Konzern; ist die Differenzierung rechtlich wünschbar und realisierbar?, in ders. (Hrsg.): Das St.Gallener Konzernrechtsgespräch; Konzernrecht aus der Konzernwirklichkeit S.89 ff., Bern-Stuttgart 1988. : Empfiehlt es sich das Recht faktischer Unternehmensverbindungen - auch im Hinblick auf das Recht anderer EG-Staaten - neu zu regeln, Gutachten zum 59. Deutschen Juristentag in Hannover, München 1992 [zit. ders. (Gutachten)]. Dummler, Martin K.: Die Übernahme der GmbH; Takeover-Strategien und ihre Abwehr im Rahmen von M&A-Transaktionen, Konstanz 1993 [zit. ders. (Übernahme der GmbH)]. Ebenroth, Carsten-Thomas: Konzernbildungs- und Konzernleitungskontrolle; ein Beitrag zu den Kompetenzen von Vorstand und Hauptversammlung, Konstanz 1987 [zit. ders. (Konzernbildungs- und -leitungskontrolle)]. : Die Kompetenzen des Vorstandes und der Aktionärsschutz in der Konzernobergesellschaft, in AG 1988, 1 ff. Ebenroth, Carsten-Thomas/Daw/w, Thomas: Die Kompetenzen des Vorstandes einer AG bei der Durchführung und Abwehr unkoordinierter Übernahmen, in DB 1991, 1105 ff. Ebenroth, Carsten-Thomas/Wilken, Oliver: Beweislast und Gesellschafterhaftung im qualifizierten, faktischen GmbH-Konzern, in ZIP 1993, 558 ff. Ehlke, Michael: Konzerninduzierter Haftungsdurchgriff auf den GmbH-Gesellschafter?, in DB 1986, 523 ff. Eisenhardt, Ulrich: Zum Weisungsrecht der Gesellschafter in der nicht mitbestimmten GmbH, in FS-Pfeiffer S.839 ff., Köln-Berlin-Bonn-München 1988. Emmerich, Volker: Das GmbH-Konzernrecht, in Schmidt, Otto (Hrsg.): Der GmbH-Konzern; Gesellschaftsrecht, Rechnungslegung, Mitbestimmungsrecht, Kartellrecht, Steuerrecht S.3 ff., Köln 1976. : Anmerkung zu BGHZ 83, 122 ff. (Holzmüller), in JuS 1982, 700 f. : Buchbesprechung, in NJW 1983, 269 ff.

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: Das Konzernrecht der Personengesellschaften; Rückblick und Ausblick, in FS-Stimpel S.743 ff., Berlin-New York 1985. : Der heutige Stand der Lehre vom GmbH-Konzernrecht, in AG 1987, 1 ff. : Nachlese zum Autokran-Urteil des BGH zum GmbH-Konzernrecht, in GmbHR 1987,213 ff. : Konzernbildungskontrolle, in AG 1991, 303 ff. : Fusionskontrolle 1991/92, in AG 1992,417 ff. Emmerich, VolkerISonnenschein, Jürgen: Konzernrecht; Das Recht der verbundenen Unternehmen bei AG, GmbH, Personengesellschaften und Genossenschaften, 3., 4. und 5.Auflage, München 1989, 1990 und 1993 [zit. dies. (KonzernR)]. Erman, Walter: Handkommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch; Band 2, von Westermann, HarmPeter (Hrsg.), 9.Auflage, Münster 1993 [zit. Bearb. in ders.]. Fette, Kerstin: Mehrheitserfordernisse bei der nachträglichen Vinkulierung von GmbH-Geschäftsanteilen, in GmbHR 1986, 73 ff. Fikentscher, Wolfgang: Die Interessengemeinschaft; eine gesellschafts- und kartellrechtliche Untersuchung, Köln-Berlin-Bonn-München 1966 [zit. ders. (Interessengemeinschaft)]. Fischer, Robert: Das Recht der OHG als ergänzende Rechtsquelle zum GmbH-Gesetz, in GmbHR 1953, 131 ff. Fleck, Hans-Joachim: Die Drittanstellung des GmbH-Geschäftsführers, in ZHR 149 (1985), 387 ff. : Anmerkung zu OLG Hamm; Beschluß vom 3 .Nov. 1986 - 8U 59/86 (Banning), im EWiR §311 AktG Nr. 1,87. : Schuldrechtliche Verpflichtungen einer GmbH im Entscheidungsbereich der Gesellschafter, in ZGR 1988, 104 ff. Flume , Werner: Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Band 1, l.Teil: Die Personengesellschaft, Berlin-Heidelberg-New York 1977 [zit. ders. (PersG)]. : Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Band 1, 2.Teil: Die juristische Person, BerlinHeidelberg-New York-Tokio 1983 [zit. ders. (Jur. Pers.)]. : Die Problematik der Zustimmungspflicht des Gesellschafters einer Personengesellschaft zu Gesellschafterbeschlüssen und zur Änderung des Gesellschaftsvertrages, in FS-Rittner S.l 19 ff., München 1991. Friedewald, Rolf: Die personalistische Aktiengesellschaft, Köln-Berlin-Bonn-München 1991 [zit. ders. (Personalist. AG)]. Gäbelein, Wolfgang: Unternehmensverträge mit abhängiger GmbH, in GmbHR 1989, 502 ff Gerkeler, Klaus-Christian: Der personengesellschaftliche Konzern im Lichte des aktienrechtlichen Konzernmodells, Tübingen 1993 [zit. ders. (Pers.gesftl. Konzern)]. Geßler, Ernst: Einberufung und ungeschriebene Hauptversammlungszuständigkeiten, in FS-Stimpel S. 770 ff, Berlin-New York 1985. : Rücklagenbildung bei Gewinnabführungsverträgen, in FS-Meilicke S.l8 ff, Berlin-Heidelberg-New York-Tokio 1985. : Rücklagenbildung im Konzern, in AG 1985, 257 ff.

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Geßler, Ernst/Hefermehl, Wolfgang/Eckardt, Ulrich/Kropff setz, München 1973 ff. [zit. Bearb. in dies.].

Bruno: Kommentar zum Aktienge-

Geuting, Markus: Anmerkung zu OLG Köln; Urteil vom 24.Nov.1992 - 22 U 72/92 (Winterthur/ Nordstern), in EWiR § 119 AktG Nr. 1,93. Godin, Reinhard Frhr. vonJWilhelmi, Hans: Gesetz über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien (Aktiengesetz), 4.Auflage, Berlin-New York 1971 [zit. dies.]. Göbel, Reinhard: Mehrheitsentscheidungen in Personengesellschaften; Bestimmtheitsgrundsatz, materielle Beschlußkontrolle und Kernbereich der Mitgliedschaft, Frankfurt a.M. 1991 [zit. ders. (Mehrheitsentsch. in PersG'en)]. Goerdeler, Reinhard: Rücklagenbildung nach § 58 II AktG 1965 im Konzern, in WPg 1986,229 ff. Götz, Heinrich: Die Sicherung der Rechte der Aktionäre der Konzernobergesellschaft bei Konzernbildung und Konzernleitung; zugleich eine Besprechung der Holzmüller-Entscheidung, in AG 1984, 85 ff. Gollnick, Axel: Gewinnverwendung im Konzern, Köln-Berlin-Bonn-München 1991 [zit. ders. (Gewinnverwendung im Konzern)]. : Gewinnverwendung im Konzern, in JA 1992, 18 ff. Grauer, Wolfgang: Konzernbildungskontrolle im GmbH-Recht; Minderheitenschutz bei der Begründung der Abhängigkeit, der faktischen Konzernierung und dem Abschluß von Beherrschungs- und/oder Gewinnabflihrungsverträgen im GmbH-Konzernrecht, Konstanz 1991 [zit. ders. (Konzernbildungskontrolle)]. Großfeld, Bernhard: Anmerkung zu OLG Hamburg in JZ 1981, 231 (Holzmüller), in JZ 1981, 234 ff. Großfeld, Bernhard/Brondics, 1982, 589 ff.

Klaus: Die Aktionärsklage; nun auch im deutschen Recht, in JZ

Großkommentar zum AktG'. von Hopt, Klaus J ./Wiedemann, Herbert (Hrsg.), 3. und 4.Auflage, Berlin-New York 1970 ff. und 1993 ff. [zit. Bearb. in GK]. Großkommentar zum HGB, von Canaris, Claus-Wilhelm/Schilling, Wolfgang/Ulmer, Peter (Hrsg.), 3. und 4.Auflage, Berlin-New York 1967 ff. und 1983 ff. [zit. Bearb. in GK]. Grunewald, Barbara: Rechtsschutz gegen fehlerhafte Maßnahmen der Geschäftsführung, in DB 1981, 407 ff. : Haftung ftlr fehlerhafte Geschäftsführung in der GmbH & Co. KG, in BB 1981, 581 ff. : Buchbesprechung, in ZHR 146 (1982), 649 ff. : Der Ausschluß aus Gesellschaft und Verein, Köln-Berlin-Bonn-München 1986 [zit. dies. (Ausschluß aus Gesft. und Verein)]. : Die Gesellschafterklage in der Personengesellschaft und der GmbH, Tübingen 1990 [zit. dies. (Gesellschafterklage)]. : Was bringt der Vorschlag einer 13.EG-Richtlinie über Übernahmeangebote für das deutsche Recht, in WM 1989, 1233 ff. : Rückverlagerung von Entscheidungskompetenzen der Hauptversammlung auf den Vorstand, in AG 1990, 133 ff.

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: Einführung ins Konzernrecht, in JA 1992, 11 ff. Günther, Walter: Konzernverschmelzung und Schutz der außenstehenden Aktionäre, in AG 1968, 98 ff. Habersack, Mathias: Unwirksamkeit 'zuständigkeitsbegründender' Durchbrechungen der GmbHSatzung sowie darauf gerichteter schuldrechtlicher Nebenabreden, in ZGR 1994, 354 ff. Hachenburg, Max: Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG); Großkommentar, von Barz, Carl Hans, u.a. (Hrsg.), 7. und 8.Auflage, Berlin-New York 1975 ff. und 1990 ff. [zit. Bearb. in ders.]. Heck, Jan-Peter: Personengesellschaften im Konzern, Osnabrück 1986 [zit. ders. (PersG'en im Konzern)]. Heckschen, Heribert: Gelöste und ungelöste zivilrechtliche Fragen des GmbH-Konzernrechts, in DB 1989, 29 ff. Heinsius, Theodor: Organzuständigkeit bei Bildung, Erweiterung und Umorganisation des Konzerns, in ZGR 1984, 383 ff. : Anmerkung zu OLG Hamm; Beschluß vom 3.Nov.l986 - 8U 59/86 (Banning), in WuB II A §311 AktG 1,87. : Bezugsrechtsausschluß bei der Schaffung von genehmigten Kapital; genehmigtes Kapital II, in FS-Kellermann S.l 15 ff., Berlin-New York 1991. Henneckers, Brun-Hagen/Z?//iz, Mark: Abschied vom Bestimmtheitsgrundsatz, in BB 1983,713 ff. Hentzen, Matthias: Der Entherrschungsvertrag im Aktienrecht, in ZHR 157 (1993), 65 ff. Herne, Hartwig: Zur Treuepflicht unter den Aktionären, in FS-Kellermann S.141 ff., Berlin-New York 1991. Hepting, Reinhard: Die Personengesellschaft als Konzernobergesellschaft: Informationsrechte des außenstehenden Gesellschafters, in FS-Pleyer S.301 ff., Köln-Berlin-Bonn-München 1986. Hermanns, Marc: Unverzichtbare Mitverwaltungsrechte des Personengesellschafters; Vergleich zwischen deutschem, englischen und französischen Recht, Köln 1993 [zit. ders. (Unverzichtbare Mitverw.rechte)]. Heymann, Ernst: von Emmerich, Volker (Hrsg.): Kommentar zum Handelsgesetzbuch, BerlinNew York 1989 [zit. Bearb. in ders.]. Hirte, Heribert: Bezugsrechtsausschluß und Konzernbildung: Minderheitenschutz bei Eingriffen in die Beteiligungsstruktur der Aktiengesellschaft, Köln-Berlin-Bonn-München 1986 [zit. ders. (Bezugsrechtsausschluß und Konzernbildung)]. Hönle, Michael: Wahl der Unternehmensform im Konzernverbund unter steuerrechtlichen Gesichtspunkten, in BB 1983, 1975 ff. Hoffmann-Becking , Michael: Der qualifiziert-faktische AG-Konzern, in Ulmer, Peter (Hrsg.): Probleme des Konzernrechts, S.68 ff., Heidelberg 1989. Hommelhoff, Peter: Der aktienrechtliche Organstreit; Vorüberlegungen zu den Organkompetenzen und ihrer gerichtlichen Durchsetzung, in ZHR 143 (1979), 289 ff. : Die Konzernleitungspflicht: zentrale Aspekte eines Konzernverfassungsrechts, Köln-Berlin-Bonn-München 1982 [zit. ders. (Konzernleitungspflicht)].

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: 100 Bände BGHZ: Aktienrecht, in ZHR 151 (1987), 493 ff. — : Konzernmodelle und ihre Realisierung im Recht, in Druey, Jean-Nicolas (Hrsg.): Das St. Gallener Konzernrechtsgespräch; Konzernrecht aus der Konzernwirklichkeit, S.l07 ff., Bern-Stuttgart 1988. : Gesellschaftsformen als Organisationselemente im Konzernaufbau, in Mestmäcker, ErnstJoachim/Behrens, Peter (Hrsg.): Das Gesellschaftsrecht der Konzerne im internationalen Vergleich, S.91 ff., Baden-Baden 1991. : Empfiehlt es sich, das Recht faktischer Unternehmensverbindungen - auch im Hinblick auf das Recht anderer EG-Staaten - neu zu regeln, Gutachten zum 59. deutschen Juristentag in Hannover, München 1992 [zit. ders. (Gutachten)]. : Konzernpraxis nach Video, in DB 1992, 309 ff. : Konzerneingangsschutz durch Takeover-Recht?; eine Betrachtung zur europäischen Rechtspolitik, in FS-Semler S.455 ff., Berlin-New York 1993. Hommelhoff\ Peter/Kleindiek, Detlef: Takeover Richtlinie und europäisches Konzernrecht, in AG 1990, 106 ff. Hommelhoff Peter/Timm, Wolfram: Anmerkung zu LG Köln; Urteil vom 13.Juli.1976 - 3 Ο 121/ 76 (Feiten und Guilleaume-Fall), in AG 1976, 330 ff. Hopt, Klaus/Hehl, Günther: Gesellschaftsrecht, 3.Auflage, München 1987 [zit. dies. (GesftsR)]. Horst, Karl-Heinz: Geschäftsführung, Vertretung und Beschlußfassung bei Personenhandelsgesellschaften; eine empirische Untersuchung der Vertragspraxis, Frankfurt a.M.-Bern 1981 [zit. ders. (Gesch.führung, Vertretung und Beschlußfassung bei Pers.handelsG'en)]. Huber, Ulrich: Betriebsfiihrungsvertrag zwischen konzernverbundenen Unternehmen, in ZHR 152 (1988), 1 ff. Hübner, Ulrich: Die Ausgliederung von Unternehmensteilen in aktien- und aufsichtsrechtlicher Sicht, in FS-Stimpel S.791 ff., Berlin-New York 1985. Hueck, Götz: Gesellschaftsrecht, 19.Auflage, München 1991 [zit. ders. (GesftsR)]. Hüffer,

Uwe: 100 Bände BGHZ: Personengesellschaftsrecht, in ZHR 151 (1987), 396 ff.

: Zur gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht als richterrechtlicher Generalklausel, in FS-Steindorff S.59 ff., Berlin-New York 1990. : Aktiengesetz, München 1993 [zit. ders.]. Ihde, Jens: Der faktische GmbH-Konzern; Leitungsbefugnis und Verantwortlichkeit gegenüber der abhängigen GmbH und im faktischen GmbH-Konzern; Darstellung und Kritik des Entwurfs des GmbHG von 1973, Heidelberg 1974 [zit. ders. (Fakt. GmbH-Konzern)]. Immenga, Ulrich: Die personal istische Kapitalgesellschaft, Bad Homburg v.d.H. 1970 [zit. ders. (Personalist. Kap.gesft)]. : Unternehmensfusion und Aktionärsrechte, in BB 1970, 629 ff. : Die Minderheitsrechte des Kommanditisten, in ZGR 1974, 385 ff. : Der Preis der Konzernleitung, in FS-Böhm S.253 ff., Tübingen 1975.

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Schrifttumsverzeichnis

: Zulässigkeit einer nachträglichen Stimmrechtsbeschränkung; Anmerkung zum Urteil des OLG Düsseldorf zur Einführung einer Stimmrechtsbeschränkung bei der Mannesmann AG, in AG 1976, 293 ff. : Möglichkeiten einer Konzernregelung, in FS-Fischer S.297 ff., Berlin-New York 1979. : Abhängige Unternehmen und Konzerne im europäischen Gesellschaftsrecht, in RabelsZ 48 (1981), 48 ff. : Anmerkung zur Heumann/Oglivy-Entscheidung des BGH vom 5.Dez.l983, in JZ 1984, 578 ff. : Vertragliche Vinkulierung von Aktien?, in AG 1992, 79 ff. Immenga, Ulrich! Werner, GmbHR 1976, 53 ff.

Horst S.: Der Stimmrechtsausschluß des GmbH-Gesellschafters, in

hens, Michael: Das satzungsmäßige Konkurrenzverbot für GmbH-Gesellschafter; der Konflikt der Konkurrenzbeziehung und dessen Lösung durch einen satzungsmäßig geregelten Anspruch auf Unterlassung der Konkurrenzbeziehung unter Berücksichtigung der kartellrechtlichen Problematik, Hamburg 1986 [zit. ders. (Konkurrenzverbot für GmbH-Gesfter)]. Janzen, Christina: Konzernbildungskontrolle im faktischen GmbH-Konzern; eine Untersuchung unter besonderer Berücksichtigung der Figur des sogenannten 'qualifiziert-faktischen GmbH-Konzerns1, Münster-New York 1993 [zit. dies. (Konzernbildungskontrolle)]. Kallmeyer, Harald: Hauptversammlungskompetenzen in der AG; zugleich ein Beitrag zur Reform des Umwandlungsrechts, in DB 1989, 2009 f. : Bezugsrecht und Bezugsrechtsausschluß; Vorschlag für eine neue Bezugsrechtsdoktrien von AG und KGaA, in AG 1993, 249 ff. Kleindiek, Detlef: Fehlerhafte Unternehmensverträge im GmbH-Recht, in ZIP 1988, 618 ff. : Strukturvielfalt im Personengesellschaftskonzern; rechtsformspezifische und rechtsformübergreifende Aspekte des Konzernrechts, Köln-Berlin-Bonn-München 1991 [zit. ders. (Strukturvielfalt im PersG-Konzern)]. : Strukturkonzepte für den qualifiziert-faktischen GmbH-Konzern, in ZIP 1991, 1331 ff. Knobbe-Keuk, Brigitte: Das Klagerecht des Gesellschafters einer Kapitalgesellschaft wegen gesetzes- und satzungswidriger Maßnahmen der Geschäftsführung, in FS-Ballerstedt S.239 ff., Berlin 1975. — : Der Tatbestand der verdeckten Gewinnausschüttung und branchengleiche Tätigkeit des Gesellschafter-Geschäftsführers, in GmbHR 1992, 333 ff. Kölner Kommentar zum AktG, von Zöllner, Wolfgang (Hrsg.), 1. und 2.Auflage, Köln-BerlinBonn-München 1970 ff. und 1984 ff. [zit: Bearb. in KK]. Kohl, Reinhard: Die Kompetenz zur Bildung von Gewinnrücklagen im Aktienkonzern; eine Untersuchung unter Einschluß methodologischer und rechtshistorischer Aspekte, Berlin 1991 [zit. ders. (Kompetenz zur Bildung von Gewinnrücklagen)]. Konzen, Horst: Arbeitnehmerschutz im Konzern, in RdA 1984, 65 ff. Koppensteiner, Hans-Georg: Unternehmergemeinschaft im Konzerngesellschaftsrecht, in ZHR 131 (1968), 289 ff. : Buchbesprechung, in AG 1983, 230 ff.

Schrifltumsverzeichnis

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: Über wirtschaftliche Abhängigkeit, in FS-Stimpel S.811 ff., Berlin-New York 1985. : Über die Verlustausgleichspflicht im qualifizierten AG-Konzern, in Ulmer, Peter (Hrsg.): Probleme des Konzernrechts, S.87 ff., Heidelberg 1989. : Abhängige Aktiengesellschaft aus rechtspolitischer Sicht - eine Skizze, in FS-Steindorff S.79 ff, Berlin-New York 1990. Kort, Michael: Der Abschluß von Beherrschungs- und Gewinnabfiihrungsverträgen im GmbHRecht; Übergang vom faktischen zum Vertragskonzern, Köln 1986 [zit. ders. (Beherrschungs- und Gewinnabftlhrungsverträge im GmbHR)]. : Der private Großaktionär als Unternehmen, in DB 1986, 1909 ff. : Das Informationsrecht der Gesellschafter der Konzernobergesellschaft, in ZGR 1987, 46 ff. : Rechtsfortbildung im GmbH-Konzernrecht, in ZIP 1989, 1309 ff : Zur Treuepflicht des Aktionärs, in ZIP 1990, 294 ff. : Die Änderung der Unternehmenspolitik durch die GmbH-Geschäftsführer, in ZIP 1991, 1274 ff. Kropff.;

Bruno: Aktiengesetz 1965, Düsseldorf 1965 [zit. ders. (AktG 1965)].

: Über die Ausgliederung, in FS-Geßler S.l 11 ff, München 1971. : Zur Konzernleitungspflicht, in ZGR 1984, 112 ff. : Konzerneingangskontrolle bei der qualifiziert konzerngebundenen Aktiengesellschaft, in FS-Goerdeler S.259 ff, Düsseldorf 1987. : Grundzüge des Konzernrechts, in Lutter, Markus/Semler, Johannes (Hrsg.): Rechtsgrundlagen freiheitlicher Unternehmenswirtschaft; Unternehmensrecht, Arbeitsrecht, Wirtschaftsrecht, Finanzierungsrecht, Planung und Rechnungslegung S.71 ff, Köln 1991. : Der GmbH-rechtliche Beherrschungsvertrag; Voraussetzungen für den Vorrang von Konzerninteressen, in FS-Semler S.517 ff, Berlin-New York 1993. Kubier, Friedrich: Gesellschaftsrecht; Die privatrechtlichen Ordnungsstrukturen und Regelungsprobleme von Verbänden und Unternehmen, 3.Auflage, Heidelberg 1990 [zit. ders. (GesftsR)]. : Anmerkung zu BGH, Urteil vom 29.März. 1993 - II ZR 265/91 (TBB), in NJW 1993,1204 f. Kühler, Friedrich/Schmidt, Reinhard H.: Gesellschaftsrecht und Konzentration, Berlin 1988 [zit. dies. (Gesftsrecht und Konzentration)]. Laule, Gerhard: Der herrschende Kommanditist als unbeschränkt haftendes Unternehmen, in FSSemler S.541 ff, Berlin-New York 1993. Limmer, Peter: Die Haftungsverfassung des faktischen GmbH-Konzerns; haftungsrechtliche Konsequenzen von Konzernleitung und -organisation, Köln 1992 [zit. ders. (Haftungsverf. des fakt. GmbH-Konzerns)]. : Die Haftung im qualifiziert-faktischen Personengesellschaftskonzem, in GmbHR 1992,265 ff. Linnhoff Ulrich/Pellens, Bernhard: Ausschüttungspolitik deutscher Konzerne; eine empirische Untersuchung zur Ausschüttungspolitik deutscher Konzernobergeseilschaften, in ZfbF 1987, 987 ff

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Löffler, Joachim: Die Reichweite des gesetzlichen Wettbewerbsverbots in der Kommanditgesellschaft, in NJW 1986, 223 ff. : Die abhängige Personengesellschaft, Heidelberg 1988 [zit. ders. (Abh. PersG)]. : Der Kernbereich der Mitgliedschaft als Schranke für Mehrheitsbeschlüsse bei Personengesellschaften, in NJW 1989, 2656 ff. Low, Hans-Peter: Die Abhängigkeit der Personenhandelsgesellschaft; Voraussetzungen und Entstehungskontrolle, Mainz 1987 [zit. ders. (Abh.keit der Pers.handelsG)]. Lutter, Marcus: Die Rechte der Gesellschafter beim Abschluß fusionsähnlicher Unternehmensverbindungen, in DB 1973, Beilage Nr.21 zu Heft 46. : Teilfusionen im Gesellschaftsrecht, in FS-Barz S. 199 ff., Berlin-New York 1974. : Zur Binnenstruktur des Konzerns, in FS-Westermann S.347 ff., Karlsruhe 1974. : Zur Treuepflicht des Großaktionärs, in JZ 1976, 225 ff. : Das Konzernrecht der Bundesrepublik Deutschland; Ziel, Wirklichkeit und Bewährung, in SAG 1976, 152 ff. : Materielle und förmliche Erfordernisse eines Bezugsrechtsausschlusses; Besprechung der Entscheidung BGHZ 71,40 (Kali & Salz), in ZGR 1979, 401 ff. : Theorie der Mitgliedschaft; Prolegomena zu einem allgemeinen Teil des Konzernrechts, in AcP 180(1980), 84 ff. : Zur inhaltlichen Begründung von Mehrheitsentscheidungen; Besprechung der Entscheidung BGH in WM 1980, 378, in ZGR 1981, 171 ff. : Die zivilrechtliche Haftung der Unternehmensgruppe, in ZGR 1982, 244 ff. : Die Haftung des herrschenden Unternehmens im GmbH-Konzern, in ZIP 1985, 1425 ff. : Organzuständigkeit in Konzern, in FS-Stimpel S.825 ff, Berlin-New York 1985. : Das System des deutschen Konzernrechts, in Hommelhoff, Peter/Semler, Johannes/Doralt, Peter/Roth, Günther H. (Hrsg.): Entwicklungen im GmbH-Konzernrecht S.l96 ff, BerlinNew York 1986. : 100 Bände BGHZ: Konzernrecht, in ZHR 151 (1987), 444 ff. : Stand und Entwicklung des Gesellschaftsrechs in Europa, in ZGR 1987, 324 ff. : Zur Rücklagenbildung im Konzern, in FS-Goerdeler S.327 ff, Düsseldorf 1987. : Zur Vorbereitung und Durchführung von Grundlagenbeschlüssen in Aktiengesellschaften, in FS-Fleck S.l69 ff, Berlin-New York 1988. — : Zur Aufgabe eines Konzernrechts: Schutz vor Mißbrauch oder Organisationsrecht, in Druey, Jean-Nicolas (Hrsg.): Das St.Gallener Konzernrechtsgespräch; Konzernrecht aus der Konzernwirklichkeit, S.225 ff, Bern-Stuttgart 1988. — : Die Treuepflicht des Aktionärs, in ZHR 153 (1989), 446 ff. : Vermögensveräußerungen einer abhängigen AG; Haftungsrisiken beim 'asset-stripping', in FS-Steindorff S.125 ff, Berlin-New York 1990.

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: Europäisches Unternehmensrecht, 2.Auflage, Berlin-New York 1991 [zit. ders. (Europ. UnternehmensR)]. : Die Fortentwicklung des Aktienrechts durch die Rechtsprechung, in ders. (Hrsg.): 25 Jahre Aktiengesetz S.53 ff., Düsseldorf 1991. : Die Rechte und Pflichten des Vorstandes bei der Übertragung vinkulierter Namensaktien, in AG 1992, 369 ff. : Das Recht der faktischen Unternehmensverbindung und die Beschlüsse des 59. Deutschen Juristentages, in DB 1992, 2429 ff. : Anmerkung zu BGH; Urteil vom 29.März.l993 - II ZR 265/91 (TBB), in JZ 1993, 580 ff. Lutter, Markus/Grunewald, Barbara: Zur Umgehung von Vinkulierungsklauseln in Satzungen von Aktiengesellschaften und Gesellschaften mbH, in AG 1989, 109 ff. Lutter, Markus/ Homme Ihoff, Peter: GmbHG-Kommentar, 13.Auflage, Köln 1991 [zit. dies.]. Lutter, Maikus! Krieger, Gerd: Rechte und Pflichten des Aufsichtsrates, 3.Auflage, Freiburg i.Br. 1992 [zit. ders. (Rechte und Pfl. des Aufsichtsrates)]. Lutter, Markus/Schneider, Uwe H.: Die Beteiligung von Ausländern an inländischen Unternehmen; Möglichkeiten der Beschränkung nach geltendem Recht und Vorschläge de lege ferenda, in ZGR 1975, 182 ff. Lutter, Markus/7/mm, Wolfram: Konzernrechtlicher Präventivschutz im GmbH-Recht, in NJW 1982,409 ff. Marburger, Peter: Abschied vom Bestimmtheitsgrundsatz im Recht der Personengesellschaft, in NJW 1984, 2252 ff. : Zum 'Verzicht' auf den Bestimmtheitsgrundsatz in einer Personengesellschaft, in ZGR 1989, 146 ff. Martens, Klaus-Peter: Bestimmtheitsgrundsatz und Mehrheitskompetenzen im Recht der Personengesellschaften, in DB 1973, 413 ff. : Der Ausschluß des Bezugsrechts: BGHZ 33, 175; zum Interesse an wirtschaftlicher Selbständigkeit, in FS-Fischer S.437 ff, Berlin-New York 1979. : Die Entscheidungsautonomie des Vorstandes und die 'Basisdemokratie' in der Aktiengesellschaft, in ZHR 147 (1983), 377 ff. : Grundlagen des Konzernarbeitsrechts, in ZGR 1984, 417 ff. : Die GmbH und der Minderheitenschutz, in GmbHR 1984, 265 ff. : Der Ausschluß des Bezugsrechts, in ZIP 1992, 1677 ff. Matthes, Gottfried: Aktienrecht, Berlin 1937 [zit. ders. (AktR)]. Mayer, Dieter: Die Zulässigkeit von Stimmrechtsvereinbarungen, in GmbHR 1990, 61 ff. Mecke, Thomas: Vertragsändernde Mehrheitsbeschlüsse in OHG und KG, in BB 1988, 2258 ff. : Von der Personen- zur Kapitalgesellschaft; vertragsändernde Mehrheitsbeschlüsse in der OHG und KG am Beispiel der Umwandlung, in ZHR 153 (1989), 35 ff. : Konzernstruktur und Aktionärsentscheid, Baden-Baden 1992 [zit. ders. (Konzernstruktur und Aktionärsentscheid)].

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Menk, Renate: Das Verhältnis des Bestimmtheitsgrundsatz zur Kernbereichslehre im Recht der offenen Handelsgesellschaft, Hamburg 1975. Mertens, Hans-Joachim: Unternehmensgegenstand und Mitgliedschaftsrechte; Urteilsanmerkung zu LG Mainz vom 1 .Apr. 1977, in AG 1978, 309 ff. : Anmerkung zu OLG Hamm; Beschluß vom 3.Nov.l986 - 8U 59/86 (Banning), in AG 1987, 40. : Förderung von, Schutz vor, Zwang zu Übernahmeangeboten, in AG 1990, 252 ff. Mertens, Hans-Joachim/Cahn, Andreas: Wettbewerbsverbot und verdeckte Gewinnausschüttung im GmbH-Konzern, in FS-Heinsius S.545 ff., Berlin-New York 1991. Mestmäcker, Ernst-Joachim: Die aktienrechtliche Stellung der Verwaltung bei Kapitalerhöhungen, in BB 1961, 945 ff. — : Zur Systematik des Rechts der verbundenen Unternehmen im neuen AktG, in FS-Kronstein S. 128 ff., Karlsruhe 1967. Meyer-Landrut, Joachim/Miller, F. Georg/Niehus, Rudolf G.: GmbH-Gesetz einschließlich Rechnungslegung zum Einzel- sowie Konzernabschluß; Kommentar, Berlin-New York 1987 [zit. Bearb. in dies.]. Miegel, Meinhard: Der Unternehmensbegriff des AktG 1965; unter besonderer Berücksichtigung der allgemeinen Problematik des Unternehmensbegriffs, Bad Homburg-Berlin-Zürich 1970 [zit. ders. (Unternehmensbegrif!)]. Möhring, Phillipp: Vertraglicher Ausschluß von Abhängigkeit und Konzernvermutung, in FS-Westermann S.427 ff., Karlsruhe 1974. Monopolkommission·. 7.Hauptgutachten 1986/87, BT-DruckS. 11/2677. Montag, Frank/Doms, Rüdiger: Mehrheitsbeteiligungen im deutschen und EG-Kartellrecht, in WuW 1993, 5 ff. Müller, Eberhard: Zum Einfluß des Bilanzrichtlinien-Gesetzes auf Daten zur internen Steuerung von Unternehmen, in FS-Busse von Cölbe S.257 ff., Wiesbaden 1988. Münchner Handbuch des Gesellschaftsrechts: Band 2 (Kommanditgesellschaft, Stille Gesellschaft), von Riegger, Bodo/W^ipert, Lutz (Hrsg.), München 1991 [zit. Bearb. in MHdb./ KG, StG]. Münchner Handbuch des Gesellschaftsrechts: Band 4 (Aktiengesellschaft), von Hoffmann-Becking, Michael (Hrsg.), München 1988 [zit. Bearb. in MHdb./AG]. Münchner Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: Band 3, 2.Halbband (Schuldrecht, Besonderer Teil), von Rebmann, Kurt/Säcker, Franz-Jürgen (Hrsg.), 2.Auflage, München 1986 [zit. Bearb. in MK]. Otto, Hans-Jochen: Übernahmeversuche bei Aktiengesellschaften und Strategien der Abwehr, in DB 1988, Beilage Nr. 12 zu Heft 29. Palandt, Otto: Bürgerliches Gesetzbuch, von Bassenge, Peter, u.a. (Hrsg.), 53.Auflage, München 1994 [zit. Bearb. in Palandt]. Paschke, Marian: Die kommunalen Unternehmen im Lichte des GmbH-Konzernrechts, in ZHR 152(1988), 263 ff.

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Picot , Gerhard: Minderheitsrechte und Minderheitenschutz in der Personengesellschaft; unter besonderer Berücksichtigung der Publikums-KG, in BB 1993, 13 ff. Priester, Hans-Joachim: Bildung und Auflösung des GmbH-Vertragskonzerns, in Hommelhoff, Peter/Semler, Johannes/Doralt, Peter/Roth, Günther H. (Hrsg.): Entwicklungen im GmbHKonzernrecht S.l51 ff, Berlin-New York 1986. : Unbeschränkte Konzernhaftung des GmbH-Gesellschafters; Betrachtung zu einem Teilaspekt des BGH-Urteils vom 16.Sept.1984 - II ZR 275/84, in ZIP 1986, 137 ff. : Satzungsänderung und Satzungsdurchbrechung; Voraussetzungen und Grenzen satzungsdurchbrechender Beschlüsse, in ZHR 151 (1987), 40 ff. Raiser , Thomas: Beherrschungsvertrag im Recht der Personengesellschaft; Besprechung der Entscheidung des BGH vom 5.Feb.l979, in ZGR 1980, 558 ff. : Wettbewerbsverbote als Mittel des konzernrechtlichen Präventivschutzes, in FS-Stimpel S.855 ff, Berlin-New York 1985. : 100 Bände BGHZ: GmbH-Recht; Die Treuepflichten im GmbH-Recht als Beispiel der Rechtsfortbildung, in ZHR 151 (1987), 422 ff. : Das Recht der Gesellschafterklagen, in ZHR 153 (1989), 1 ff. : Klagebefugnisse einzelner Aufsichtsratsmitglieder, in ZGR 1989, 44 ff. : Recht der Kapitalgesellschaften; ein Handbuch fur Praxis und Wissenschaft, 2.Auflage, München 1992 [zit. ders. (Kap.gesften)]. Rasch, Harold: Deutsches Konzernrecht, 5.Auflage, Köln-Berlin-Bonn-München 1974 [zit. ders. (KonzernR)].

Regierungsentwurf eines Gesetzes über die Gesellschaften mit beschränkter Haftung 1972, BT DruckS VI/3088; in BR-DruckS 595/71 [zit. RegEzum GmbHG 1972]. Rehbinder, Eckard: Ausgründung und Erwerb von Tochtergesellschaften und Rechte der Aktionäre, in FS-Coing (Band 2) S.423 ff, München 1982. : Zum konzernrechtlichen Schutz der Aktionäre einer Obergesellschaft, in ZGR 1983, 92 ff. : Buchbesprechung, in ZHR 147 (1983), 464 ff. : Minderheiten- und Gläubigerschutz im faktischen GmbH-Konzern, in AG 1986, 85 ff. Reichgerichtsräte Kommentar (RGRK): Das Bürgerliche Gesetzbuch mit besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofes, herausgegeben von Mitgliedern des BGH, 12.Auflage, Berlin-New York 1978 ff. [zit. Bearb. in RGRK]. Reul, Jürgen: Die Pflicht zur Gleichbehandlung der Aktionäre bei privaten Kontrolltransaktionen; eine juristische und ökonomische Analyse, Tübingen 1991 [zit. ders. (Pfl. zur Gleichbehandlung)]. Reuter, Dieter: Die Personengesellschaft als abhängiges Unternehmen, in ZHR 146 (1982), 1 ff. : Ansätze eines Konzernrechts der Personengesellschaft in der höchstrichterlichen Rechtsprechung, in AG 1986, 130 ff. Richter, Bernd: Umgehung der Konzernvorschriften des Mitbestimmungsgesetzes 1976 durch Widerlegung der Abhängigkeits- und/oder der Konzernvermutung; einige empirische Befunde, in AG 1982, 261 ff.

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Riegger, Bodo: Unterliegt die Komplementär-GmbH dem gesetzlichen Wettbewerbsverbot?, in BB 1983, 90 ff. Rittner, Fritz: Konzernorganisation und Privatautonomie, in AcP 183 (1983), 295 ff : Wirtschaftsrecht, 2.Auflage, Heidelberg 1987 [zit. ders. (WirtschaftsR)]. : Gesellschaftsrecht und Unternehmenskonzentration; zu den Vorschlägen der Monopolkommission, in ZGR 1990, 202 ff. Röhricht, Volker: Zum Austrittsrecht des Gesellschafters aus der GmbH, in FS-Kellermann S.361 ff, Berlin-New York 1991. Röttger, Robert: Die Kernbereichslehre im Recht der Personenhandelsgesellschaften, Heidelberg 1989 [zit. ders. (Kernbereichslehre)]. Roth, Günther H.: Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG), 2.Auflage, München 1987. Rowedder, Heinz: Bestandschutz im faktischen Konzern, in Hommelhoff, Peter/Semler, Johannes/Doralt, Peter/Roth, Günther H. (Hrsg): Entwicklungen im GmbH-Konzernrecht S.20 ff, Berlin-New York 1986. : Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG); Kommentar, von dems. (Hrsg.), 2.Auflage, München 1990 [zit. Bearb. in ders.]. Ruwe, Wolfgang: Die BGB-Gesellschaft als Unternehmen i.S.d. Aktienkonzernrechts, in DB 1988, 2037 ff. Säcker, Franz-Jürgen: Zur Problematik von Mehrfachfiinktionen im Konzern, in ZHR 151 (1987), 59 ff. : Unternehmensgegenstand und Unternehmensinteresse, in FS-Lukes S.549 ff; Köln-BerlinBonn-München 1989. Salfeld, Rainer: Wettbewerbsverbote im Gesellschaftsrecht, Frankfurt a.M.-New York 1987 [zit. ders. (Wettbewerbsverböte im GesftsR)]. Schejfler, Hans-Eberhard: Zur Problematik der Konzernleitung, in FS-Goerdeler S.469 ff, Düsseldorf 1987. : Der qualifiziert-faktische Konzern; Versuch einer betriebswirtschaftlichen Definition, in AG 1990, 173 ff. Schießl, Maximilian: Die beherrschte Personengesellschaft, Köln 1985 [zit. ders. (Beherrschte PersG)]. Schilling, Wolfgang: Grundlagen eines GmbH-Konzernrechts, in FS-Hefermehl S.383 ff, München 1976. Schilling, Wolfgang/Winter, Martin: Einseitige Leistungsbestimmungsrechte im Gesellschaftsverträgen, in FS-Stiefel S.665 ff, München 1987. Schlegelberger, Franz: Handelsgesetzbuch, von Geßler, Ernst (Hrsg.), 2. Auflage, München 1992 [zit. Bearb. in ders.]. Schmidt, Karsten: Konzernrecht, Minderheitenschutz und GmbH-Innenrecht; zu einer Bestandsaufnahme zu einem inneren GmbH-Konzernrecht, in GmbHR 1979, 121 ff.

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: Abhängigkeit, faktischer Konzern, Nichtaktienkonzern und Divisionalisierung im Bericht der Unternehmensrechtskommission, in ZGR 1981, 455 ff. : Die Beschlußanfechtungsklage bei Vereinen und Personengesellschaften; ein Beitrag zur Institutionenbildung im Gesellschaftsrecht, in FS-Stimpel S.217 ff., Berlin-New York 1985. : Konzernhaftung und mitgliedschaftliche Haftung des privaten GmbH-Gesellschafters; Fragen und Thesen zu Priesters Analyse des BGH-Urteils vom 16.Sept.1985 - II ZR 275/84, in ZIP 1986, 146 ff. : Verlustausgleichspflicht und Konzernleitungshaftung im qualifiziert-faktischen Konzern; zum Stand der Konzernhaftung nach dem neuen Tiefbau-Urteil des BGH vom 20.Feb. 1989 - II ZR 167/88, in ZIP 1989, 545 ff. : Gesellschaftsrecht, 2.Auflage, Köln-Berlin-Bonn-München 1991 [zit. ders. (GesftsR)]. : Abhängigkeit und faktischer Konzern als Aufgabe der Rechtspolitik, in JZ 1992, 856 ff. : 'Konzernhaftung' nach dem TBB-Urteil; Versuch einer Orientierung, in ZIP 1993, 549 ff. : Aktionärs- und Gesellschafterzuständigkeiten bei der Freigabe vinkulierter Aktien und Geschäftsanteile; Kompetenzprobleme um § 68 AktG und § 15 V GmbHG, in FS-Beusch S.759 ff., Berlin-New York 1993. Schneider, Uwe Helmut: Die Personengesellschaft als verbundenes Unternehmen; Prolegomena zu einem Konzernrecht für Personengesellschaften, in ZGR 1975, 253 ff. : Die Auskunfts- und Kontrollrechte des Gesellschafters in der verbundenen Personengesellschaft, in BB 1975, 1353 ff. : Zur Wahrnehmung der Mitgliedschaftsrechte an Tochtergesellschaften einer Personengesellschaft, in FS-Bärmann S.873 ff., München 1975. : Die Mitverwaltungsrechte der Gesellschafter in der verbundenen GmbH; Überlegungen zu einer Binnenordnung im Konzern, in Schmidt, Otto (Hrsg.): Der GmbH-Konzern; Gesellschaftsrecht, Rechnungslegung, Mitbestimmungsrecht, Kartellrecht, Steuerrecht S.78 ff., Köln 1976. : GmbH und GmbH & Co. KG in der Mitbestimmung, in ZGR 1977, 335 ff. : Die Personengesellschaft als herrschendes Unternehmen im Konzern, in ZHR 143 (1979), 485 ff. : Die Personengesellschaft als Konzernunternehmen, in BB 1980, 1057 ff. : Konzernbildung, Konzernleitung und Verlustausgleich im Konzernrecht der Personengesellschaft; zugleich ein Beitrag zur Bedeutung des Gervais-Urteils für die Entwicklung des Konzernrechts, in ZGR 1980, 511 ff. : Konzernleitung als Rechtproblem; Überlegungen zu einem Konzernverfassungsrecht, in BB 1981, 249 ff. : Das Recht der Konzernfinanzierung, in ZGR 1984, 497 ff. : Stimmverbote im GmbH-Konzern, in ZHR 150 (1986), 609 ff. : Die vertragliche Ausgestaltung der Konzernverfassung; zur Anpassung der Gesellschaftsverträge, Geschäftsordnungen, Stimmbindungsverträge und Konsortialverträge an Konzernlagen, in BB 1986, 1993 ff.

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: Die Gründung von faktischen GmbH-Konzernen; Zuständigkeit und Finanzierung, in Hommelhoff, Peter/Semler, Johannes/Doralt, Peter/Roth, Günther H. (Hrsg.): Entwicklungen im GmbH-Konzernrecht S.121 ff., Berlin-New York 1986. : Gesetzliches Verbot für Stimmrechtsbeschränkungen bei der Aktiengesellschaft?; zugleich ein Beitrag zur statutarischen Konzerngründungsklausel bei der abhängigen AG, in AG 1990, 56 ff. : Stimmrechtsbeschränkungen im amerikanischen Aktien- und Kapitalmarktrecht, in FSRittner S.613 ff., München 1991. : Der Konzern als Rechtsform fur Unternehmen; zum Regelungsgegenstand eines Konzernverfassungsrechts, in Mestmäcker, Ernst-Joachim/Behrens, Peter (Hrsg.): Das Gesellschaftsrecht der Konzerne im internationalen Vergleich S.563 ff., Baden-Baden 1991. : Neues zum qualifiziert-faktischen GmbH-Konzern: Das TBB-Urteil, in WM 1993, 782 ff. Schockenhoff, Martin: Gesellschaftsinteresse und Gleichbehandlung beim Bezugsrechtsausschluß, Köln-Berlin-Bonn-München 1988 [zit. ders. (Gesfts.interesse und Gl.behandlung)]. : Der rechtmäßige Bezugsrechtsausschluß, in AG 1994, 45 ff. Scholz, Franz: von Crezelius, Georg/Emmerich, Volker, u.a. (Hrsg.), Kommentar zum GmbH-Gesetz, 7. und 8.Auflage, Köln 1986, 1992 [zit. Bearb. in ders.]. Schwark, Eberhard: Spartenorganisation in Großunternehmen und Unternehmensrecht, in ZHR 142(1978), 203 ff. : Die Haftung des herrschenden Unternehmens im qualifiziert-faktischen GmbH-Konzern, in JuS 1987, 443 ff. Schweda, Joachim: Abhängigkeit i.S.d. § 17 I AktG von mehreren Unternehmen, in DB 1974, 1993 ff. Seibert, Ulrich: Gesetzesentwurf: Kleine AG und Aktienrechtsderegulierung, in ZIP 1994, 247 ff. Semler, Johannes: Die Überwachungsaufgaben des Aufsichtsrates, Köln-Berlin-Bonn-München 1980 [zit. ders. (Überwachungsaufgaben des Aufsichtsrates)]. : Einschränkung der Verwaltungsbefugnisse in der Aktiengesellschaft, in BB 1983, 1566 ff. Slongo, Bruno: Der Begriff der einheitlichen Leitung als Bestandteil des Konzernbegriffs; betriebswirtschaftliche Analyse und Folgerungen für ein Konzernrecht de lege ferenda, Zürich 1980 [zit. ders. (Begriff der einheitl. Leitung)]. Soergel, Hans Th.: Bürgerliches Gesetzbuch mit Einfiihrungsgesetz und Nebengesetzen, Band 4 (Schuldrecht III), von Mühl, Otto (Red.), 11.Auflage, Stuttgart-Berlin-Köln-Mainz 1985 [zit. Bearb. in ders.]. Sonnenschein, Jürgen: Organschaft und Konzerngesellschaftsrecht unter Berücksichtigung des Wettbewerbsrechts und des Mitbestimmungsrechts, Baden-Baden 1976 [zit. ders. (Organschaft und KonzerngesftsR)]. Sonntag, Bernd: Konzernbildungs- und Konzernleitungskontrolle bei der GmbH, Frankfurt a.M.Bern-New York-Paris 1990 [zit. ders. (Konzernbildungs- und -leitungskontrolle)]. Spiegelberger, Sebastian: Das GmbH-Wettbewerbsverbot; ein Bumerang für den BFH, in GmbHR 1992, 727 ff.

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Staudinger, Julius von: Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen (§§ 652-740 BGB), von Amann, Hermann/Beitzke, Günther (Hrsg.), ^.Auflage, Berlin 1991 [zit. Bearb. in ders.]. Stehle, Hans-Joachim: Gesellschafterschutz gegen fremdunternehmerischen Einfluß in der Personenhandelsgesellschaft, Konstanz 1986 [zit. ders. (Gesfter.schutz gg. fremdunternehmerischen Einfluß)]. Steinmann, Markus: Präventive Abwehrmaßnahmen zur Verhinderung unfreundlicher Übernahmen mit Mitteln des AktG, Günsch 1989 [zit. ders. (Abwehrmaßnahmen zur Verhdrg. unfreundl. Übernahmen)]. Stimpel, Walter: Anlegerschutz durch Gesellschaftsrecht in der Publikums-Kommanditgesellschaft, in FS-Fischer S.771 ff., Berlin-New York 1979. : Kieler Symposium 1986: Konzernrecht; Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Innenhaftung des herrschenden Unternehmens im GmbH-Konzern, in AG 1986, 117 ff. : Bemerkungen zur BGH-Rechtsprechung zum Gläubigerschutz im faktischen GmbH-Konzern, in Hommelhoff, Peter/Semler, Johannes/Doralt, Peter/Roth, Günther H. (Hrsg.): Entwicklungen im GmbH-Konzernrecht S.39 ff., Berlin-New York 1986. : Rückblick auf das "Gervais"-Urteil, in Ulmer, Peter (Hrsg.): Probleme des Konzernrechts S.ll ff., Heidelberg 1989. : Autokran, Tiefbau, Video; Stand der Rechtsprechung, in ders./Hommelhoff, Peter/Ulmer, Peter (Hrsg.): Heidelberger Konzernrechtstage; Der qualifiziert-faktische Konzern S.5 ff, Köln 1992. Strohn, Lutz: Die Verfassung der AG im faktischen Konzern, Köln 1977 [zit. ders. (Verf. der AG)]. Sünner, Eckart: Aktionärsschutz und Aktienrecht; Anmerkung zur Seehafenentscheidung des BGH, in AG 1983, 169 ff. : Zur Abwehr feindlicher Unternehmensübernahmen in Deutschland, in FS-Quack S.457 ff., Berlin-New York 1991. Sura, Achim: Fremdeinfluß und Abhängigkeit im Aktienrecht, Konstanz 1980 [zit. ders. (Fremdeinfluß und Abh.keit)]. : Die Behandlung des Fremdeinflusses in Unternehmens-Verbindungen, in ZHR 145 (1981), 432 ff. Teichmann, Arndt: Strukturüberlegungen zum Streit zwischen Organen in der AG, in FS-Mühl S.663 ff., Stuttgart-Berlin-Köln-Mainz 1981. Theisen, Manuel-Rene: Der Konzern, Stuttgart 1991 [zit. ders. (Konzern)]. Thomas, Jürgen: Rücklagenbildung im Konzern, in ZGR 1985, 365 ff. Tiedchen, Susanne: Wettbewerbsverbote im GmbH-Konzern, in GmbHR 1993, 616 ff. Tillmann, Bert: Der Geschäftsführungsvertrag der GmbH und GmbH & Co. KG, 5.Auflage, Köln 1989 [zit. ders. (Geschäftsführungsvertrag)]. — : Konkurrierende Tätigkeit des beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführers; zivil- und steuerrechtliche Überlegungen, in FS-Felix S.507 ff., Köln 1989

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: Wettbewerbsverbot des Gesellschafter-Geschäftsführers einer GmbH; zivil- und steuerrechtliche Aspekte, in GmbHR 1991, 26 ff Timm, Wolfram: Die Aktiengesellschaft als Konzernspitze, Köln-Berlin-Bonn-München 1980 [zit. ders. (AG als Konzernspitze)]. : Hauptversammlungskompetenzen und Aktionärsrechte in der Konzernspitze, in AG 1980, 172 ff. : Der Mißbrauch des Auflösungsbeschlusses durch den Mehrheitsgesellschafter, in JZ 1980, 665 ff. : Der Abschluß des Ergebnisübernahmevertrages im GmbH-Recht, in BB 1981, 1491 ff. : Wettbewerbsverbot und 'Geschäftschancen'-Lehre im Recht der GmbH, in GmbHR 1981, 177 ff. — : Minderheitenschutz im GmbH-Verschmelzungsrecht, in AG 1982, 93 ff. : Geklärte und offene Fragen im Vertragskonzernrecht der GmbH; Anmerkungen zum Urteil des LG Bochum vom l.Juli 1986, in GmbHR 1987, 8 ff. : Zur Sachkontrolle von Mehrheitsentscheidungen im Kapitalgesellschaftsrecht, in ZGR 1987, 403 ff. : Grundfragen des 'qualifiziert'-faktischen Konzerns im Aktienrecht, in NJW 1987, 977 ff. : Unternehmensverträge im GmbH-Recht; eine Bestandsaufnahme im Anschluß an die Supermarkt-Entscheidung des BGH vom 24.Okt.1988, in GmbHR 1989, 11 ff. : Minderheitenschutz und unternehmerische Entscheidungsfreiheit im Mutterunternehmen, in ZHR 153 (1989), 60 ff. : Buchbesprechung, in AG 1989, 103 ff. : Treuepflichten im Aktienrecht, in WM 1991, 481 ff. : Das Recht der faktischen Unternehmensverbindung im Umbruch, in NJW 1992, 2185 ff. : Anmerkung zu LG Frankfurt a.M., Urteil vom lO.März 1993 - 3/140 25/92 (HornblowerFischer AG), in EWiR § 361 AktG Nr. 1,93. Tipke, Klaus/Lüwg, Joachim: Steuerrecht; ein systematischer Grundriß, 13.Auflage, Köln 1991 [zit. dies. (SteuerR)]. Ulmer, Peter: Der Gläubigerschutz im faktischen Konzern beim Fehlen von Minderheitsgesellschaftern, in ZHR 148 (1984), 391 ff. : Gläubigerschutz im 'qualifizierten' GmbH-Konzernrecht, in NJW 1986, 1579 ff. — : Verlustübernahmepflicht des herrschenden Unternehmens als konzernspezifischer Kapitalerhaltungsschutz, in AG 1986, 123 f. : Richterrechtliche Entwicklungen im Gesellschaftsrecht 1971 bis 1985; Schwerpunkte, Entwicklungslinien und kritische Würdigung, Heidelberg 1986 [zit. ders. (Richterrechtl. Entwicklungen im GesftsR)]. : Fehlerhafte Unternehmensverträge im GmbH-Recht, in BB 1989, 10 ff. : Grundstrukturen eines PersonengeselIschaftskonzernrecht, in ders. (Hrsg.): Probleme des Konzernrechts, S.26 ff., Heidelberg 1989.

Schrifttumsverzeichnis

Unternehmensrechtskommission'. Bericht über die Verhandlungen der Unternehmensrechtskommission, herausgegeben vom Bundesministerium der Justiz, Köln 1980. Verhoeven, Thomas: GmbH-Konzern innenrecht - Grundsatzfragen des geltenden Rechts, Bonn 1978 [zit. ders. (GmbH-KonzerninnenR)]. Vollmer, Lothar: Die Verteilung der Finanzierungskompetenzen bei der AG; ein ungelöstes Problem der aktienrechtlichen Finanzverfassung, in AG 1991, 94 ff. Wank, Rolf: Richterrechtliche Rechtsfortbildung und Verfassungsrecht, in ZGR 1988, 314 ff. Weimar, RobertJBartscher, Bruno: Treuhandanstalt und Konzernrecht, in ZIP 1991, 69 ff. Werner, Horst S.: Der aktienrechtliche Abhängigkeitstatbestand, Göttingen 1979 [zit. ders. (Akt.rechtl. Abh.keitstatbestand)]. Werner, Horst S ./Peters, Klaus: Zwei Probleme konzernrechtlicher Abhängigkeit am Beispiel der Deutschen Bank und Daimler Benz, in BB 1976, 393 ff. : Banken als herrschendes Unternehmen?; Überlegungen zu der Herrschaftsmöglichkeit von Kreditinstituten in faktischen Unternehmensverbindungen im Nichtbankensektor, in AG 1978, 297 ff. Werner, Winfried: Zuständigkeitsverlagerung in der Aktiengesellschaft durch Richterrecht?, ZHR 147(1983), 429 ff. : Gewinnverwendung in Konzern, in FS-Stimpel S.935 ff., Berlin-New York 1985. : Ausgewählte Fragen zum Aktienrecht; zum Erscheinen der 2.Auflage des Kölner Kommentars zum AktG, in AG 1990, 1 ff. : Zur Treuepflicht des Kleinaktionärs, in FS-Semler S.419 ff., Berlin-New York 1993. Westermann, Harm-Peter: Organzuständigkeit bei Bildung, Erweiterung und Umorganisation des Konzerns, in ZGR 1984, 352 ff. : Grundfragen zur Rechtsfortbildung im Aktienrecht, in FS-Pleyer S.421 ff., Köln-BerlinBonn-München 1986. : Das TBB-Urteil; ein Neuansatz bei der Haftung wegen qualifizierter-faktischer Konzernierung?, in ZIP 1993, 554 ff. Wiedemann, Herbert: Verbandssouveränität und Außenwirkung; Gedanken zur Errichtung eines Beirates, in FS-Schilling S.105 ff., Berlin-New York 1973. : Die Legitimationswirkung von Willenserklärungen im Recht der Personengesellschaft, in FS-Westermann S.585 ff., Karlsruhe 1974. : Grundfragen der Unternehmensverfassung, in ZGR 1975, 385 ff. : Das Abfindungsrecht; ein gesellschaftlicher Interessenausgleich, in ZGR 1978, 477 ff. : Gesellschaftsrecht, Band 1, München 1980 [zit. ders. (GesftsR)]. : Unternehmensgruppe im Privatrecht, Tübingen 1988 [zit. ders. (Unternehmensgruppe)]. : Zu den Treuepflichten im Gesellschaftsrecht, in FS-Heinsius S.849 ff., Berlin-New York 1991. : Entwicklungen im Kapitalgesellschaftsrecht, in DB 1993, 141 ff.

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Wiedemann , HerbertJHirte, Heribert: Die Konkretisierung der Pflichten des herrschenden Unternehmens, in ZGR 1986, 163 ff. Wilhelm, Jan: Konzernrecht und allgemeines Haftungsrecht, in DB 1986, 2113 ff. Winter, Martin: Vertragsändernde Mehrheitsbeschlüsse im Personengesellschaftsrecht, in GesRZ 1986, 74 ff. : Mitgliedschaftliche Treuebindungen im GmbH-Recht, München 1988 [zit. ders. (Mitgliedschaftl. Treuebindungen.)]. Würdiger, Hans: Betrachtungen zur Regelung des Konzernverfassungsrechts im Entwurf eines Aktiengesetzes, in DB 1958, 1447 ff. : Aktienrecht und das Recht der verbundenen Unternehmen, 4.Auflage, Heidelberg-Karlsruhe 1981 [zit. ders. (Aktien- und KonzernR)]. Wüst, Günther: Vom Präjudiz zur Prinzipienbildung bei der Publikums-KG; Wege werdenden Rechts, in ZHR 152 (1988), 215 ff. Zitzmann, Axel: Die Vorlagepflichten des GmbH-Geschäftsftihrers, Heidelberg 1991 [zit. ders. (Vorlagepflichten)]. Zöllner, Wolfgang: Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden, München-Berlin 1963 [zit. ders. (Schranken mitgliedschaftl. Stimmrechtsmacht)]. : Einführung in das Konzernrecht, in JuS 1968, 297 ff. : GmbH und GmbH & Co. KG in der Mitbestimmung, in ZGR 1977, 319 ff. : Die Anpassung von Personengesellschafts-Verträgen an veränderte Umstände, Karlsruhe 1979 [zit. ders. (Anpassung von PersG-Verträgen)]. : Die sogenannten Gesellschafterklagen im Kapitalgesellschaftsrecht, in ZGR 1988, 392 ff : Inhaltsfreiheit bei Gesellschaftsverträgen, in FS-100 Jahre GmbHG S.85 ff, Köln 1992. : Inhalt und Wirkung von Beherrschungsverträgen bei der GmbH, in ZGR 1992, 173 ff. Zöllner, WolfgangAVoac/:, Ulrich: Geltendmachung von Beschlußmängeln im GmbH-Recht, in ZGR 1989, 525 ff. : One Share - one vote?; Stimmrecht und Kapitalbeteiligung bei der Aktiengesellschaft, in AG 1991, 117 ff:

Stichwortverzeichnis Abhängige Aktiengesellschaft 344 ff. - Aktienrechtliche Zuständigkeiten der Hauptversammlung 349 ff. - Beherrschungsmittel 344 ff. ~ Besonderheiten bei personalistischen AG'en 385 ff. ~ Inhaltskontrolle eines "Konzernierungsbeschlusses" 378 ff. - Konzernfortbildungskontrolle 371 f., 389 - Konzernierungsverbot 366 ff., 388 ff. -- Konzernoffenheit 349 f., 367 f. - Konzernrechtliches Wettbewerbs verbot 366 ff., 388 ff. - Mehrheitsanforderungen für "Konzernierungsbeschlüsse" 377 f., 391 f. - Nachträgliche Einführung von Schutzklauseln 362 ff. - Personelle Verflechtungen 347 f. - Qualifiziert-faktischer Konzern 369 ff. ~ Rechtsschutzfragen 393 ff. - Statutarische Schutzklauseln 352 ff., 386 ff. - Stimmverbote des herrschenden Unternehmens 378, 390 f. Abhängige GmbH 218 ff. - Beherrschungsmittel 219 ff. - Besonderheiten bei kapitalistischen GmbH's 280 ff. - Gleichbehandlungsgrundsatz 244, 279 f. ~ GmbH-rechtliche Zuständigkeiten der Gesellschafterversammlung 224 ff. - Inhaltskontrolle eines "Konzernierungsbeschlusses" 283 ff., 292, 295 f. - Konzernfortbildungskontrolle 264 f., 269 ff. - Konzernierungsverbot 260 ff., 293 f. ~ Konzernrechtliches Wettbewerbsverbot 245 ff., 252 f., 269 f., 291 ff. - Konzernunterwerfungsklausel 265 f., 276, 287 - Mehrheitsanforderungen für "Konzernierungsbeschlüsse" 275 ff., 294 f. ~ Nachträgliche Einführung von Schutzklauseln 241 - Qualifiziert-faktischer Konzern 262 f., 266 ff.

- Rechtsschutzfragen 297 ff. - Statutarische Schutzklauseln 228 ff., 288, 291,294, 295 - Stimmverbote des herrschenden Unternehmens 281 ff., 294 f. - Treuepflicht 243 f., 256 ff., 261 f., 276 f., 288, 293 Abhängige Personengesellschaft 303 ff. - Beherrschungsmittel 303 ff. - Besonderheiten bei kapitalistischen PersG'en 334 ff. - Gesellschaftsvertragliche Schutzklauseln 228 ff., 335 - Grundlagenentscheidung 319, 323 f., 330 ff., 336 - Konzernfortbildungskontrolle 324 f., 332 f. - Konzernierungsverbot 321 f., 336 f. - Konzernrechtliches Wettbewerbs verbot 320 f., 336 f. - Konzernresistenz 303 ff., 334 f. - Konzernunterwerfungsklausel 327 ff. - Personengesellschaftsrechtliche Zuständigkeiten der Gesellschafterversammlung 313 ff., 334 - Rechtsschutzfragen 340 ff. - Unterscheidung zwischen Konzernierungsgraden 308 ff. - Zulässigkeit von Mehrheitsentscheidungen 328 ff, 337 f. - Zwingende Gesellschafterzuständigkeit 327 f., 338 f. Abhängigkeit 16 ff. - Aktiengesellschaften 344 ff. -Begriff 17, 18 ff. -Entstehung 19 f., 223 - Gesellschaften mit beschränkter Haftung 219 ff. - Personengesellschaften 303 ff. - Statutarische Sonderrechte 19, 220 f. -Qualifizierte 21 f. - Verstärkung eines gesellschaftsrechtlich vermittelten Einflusses 19, 221 f. -Vermutung 18 f., 220, 250, 304, 306 AG-Vertragskonzern 25 ff.

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Stichwortverzeichnis

-Abfindungsanspruch 27, 197 - Ausgleichsanspruch 27, 197 --Beherrschungsvertrag 9,21, 25 - Gewinnabführungsvertrag 9 - Inhaltskontrolle des Hauptversammlungsbeschlusses 96, 295,380, 391 - Rücklagenbildung 26 in Fn.57 - Verlustausgleich durch das herrschende Unternehmen 26 in Fn.57, 197 - Zustimmung der Hauptversammlung 25, 27, 63, 390 Aktiengesellschaften -Atypische 60, 100 f., 385 ff. - Aufsichtsrat 45 f., 63, 75, 108 - Ausschlußrechte 360 f. - Bezugsrecht 48 ff., 95 f., 350, 377, 379 f., 394 - Depotstimmrecht der Banken 347 - Entsendungsrecht zum Aufsichtsrat 345 f., 350,377 - Genehmigtes Kapital 91 f.,384, 394 f. - Geschäftsführung 62, 63 f. - Hauptversammlung 63 f., 77 ff. - Höchststimmrechte 355 ff., 363 f., 377, 386, 394 - Idealstruktur 58, 62, 344 - "Kleine" AG 95 in Fn.92, 100 ff., 388 in Fn.133 - Mehrfachstimmrechte 345, 350 f., 355 - Nebenleistungsverbot 362 in Fn.57 - Satzungsänderungen 63, 64 - Satzungsstrenge 58, 334, 352, 359, 386 ff. - Schuldrechtliche Sondervereinbarungen 354 in Fn.28 - Stimmquotenklauseln 358, 364, 377 - Treuepflichten 96, 97 f.. 102, 357 in Fn.38, 361, 366 f., 383, 385, 389 - Vinkulierte Namensaktien 353 f., 363, 377, 380 f., 386, 394 - Vorkaufsrechte 354, 386 -Vorstand 62 f., 75, 104 - Vorzugsaktien ohne Stimmrecht 358 - Wettbewerbsverbote 351, 359 f., 366 f., 383 f., 386 ff. - Zuständigkeitsordnung 62 ff. - Zwangseinziehung von Aktien 361 f., 363, 377 Aktionärsklage 61, 105 ff., 394 f. Anfechtungsklage -Aktiengesellschaften 105, 393 f. - Gesellschaften mit beschränkter Haftung 179 f., 300 - Räuberische 95 in Fn.92

Atypische Gesellschaften 58 ff., 100 ff., 149 ff., 177 fT., 290 ff., 334 ff., 385 ff. Austrittsrecht 200 ff. - Abfindungsanspruch 202, 203, 208 in Fn.68 - Gesellschaften mit beschränkter Haftung 202 f., 231,291 - Gruppenbildung 207 ff. -"Kleine" AG 203,361 in Fn.50 - Konzernrechtliches 200 f. - Qualifiziert-faktischer Konzern 201, 206 f., 272 f., 374 - Personengesellschaftsrecht 202 -Schwächen 209 ff. - Wichtiger Grund 201 ff., 203 ff. Banning-Entscheidung 4, 271, 370 in Fn.73, 372 f., 382 Bestimmtheitsgrundsatz 124, 134 ff., 142 f., 152 f., 329 f., 330 -Grundlagen 134 f. -Kritik 135 f. - Publikumsgesellschaften 152 f. "Beteiligungsentscheidung" des herrschenden Unternehmens 38 f. - Begriff 38 - Faktische Satzungsänderung 66 ff. - Kapitalistische Beteiligung 39 - Unternehmerische Beteiligung 39 Betriebspachtvertrag 70, 80 f. Eingliederung 9, 14, 24 ff., 63 Entherrschungsvertrag 19 in Fn.32, 220 in Fn.7 Faktischer AG-Konzern 30 f. -Abhängigkeitsbericht 31, 191, 196 f. - Mitteilungspflichten 33 - Nachteilausgleichspflicht des herrschenden Unternehmens 31, 192 ff. -Organhaftung 31, 191, 197 Faktischer GmbH-Konzern 31 f - Schadensersatzpflicht des herrschenden Unternehmens 32 Faktischer Konzern 9, 30 ff., 190 - Aktiengesellschaften 30 f. - Gesellschaften mit beschränkter Haftung 31 f., 260 ff. - Personengesellschaften 31 f. Faktischer PersonengeselIschaftkonzern 31 f. - Schadensersatzpflicht des herrschenden Unternehmens 32 Fehlerhafte Gesellschaft 25 in Fn.51, 104 in Fn.l 17 Folgen der Gruppenbildung für das abhängige Unternehmen 190 ff. - Schwächen des konzernrechtlichen (Be-

Stichwortverzeichnis

stands)Schutzsystems 191 ff. - Übergang zur qualifizierten Beherrschung 194 ff. - Vertragsprinzip 190 f., 197 f Folgen der Gruppenbildung für das herrschende Unternehmen 37 ff. - Änderung der Leitungs- und Kontrollbedingungen 44 ff. -Drittbeteiligungen 53,149 - Gewinnverwendung 47 ff., 54, 76 - Haftungsgefahren 52 f. - Informationsrechte 44, 145 f. - Kapitalerhöhung in der Tochtergesellschaft 48 ff., 51 in Fn.41,54 - Kompetenzverlagerung 43 ff. - Maßgebender Zeitpunkt 53 ff. - Mediatisierung des Gesellschaftereinflusses 44 ff., 53 f. - Vermögensverlagerung 42 f. Gemeinschaftunternehmen 111 in Fn.9, 288 Gesellschaften bürgerlichen Rechts 59, 110 f., 113, 150 in Fn.105 Gesellschaften mit beschränkter Haftung - Abberufung und Bestellung der Geschäftsführer 218 in Fn.3, 221 - Abtretungsausschluß 231, 241 - Abtretungspflicht 232 f. - Amortisation 232 f., 241 -Aufsichtsrat 161 - Auskunftsansprüche 258 f. - Ausschlußrechte 239 f. -Atypische 60, 160 - Bezugsrecht 49 in Fn.35, 224 , 279, 287 f. -Geschäftsführung 161,164 -Gesellschafterversammlung 162, 167 f., 220 - Gesellschaftsvertragliche Gestaltungsfreiheit 163, 220 f., 228 ff. - Höchststimmrechte 233 f., 241 -Idealstruktur 58, 160 - Mehrfachstimmrechte 221, 234, 241, 279 - Satzungsdurchbrechungen 279 in Fn.174 - Schuldrechtliche Vereinbarungen 228 f. in Fn.33 - Sonderrechte 218 in Fn.3, 220 f., 225, 241 in Fn.77, 279, 280 in Fn.178 - Stimmquotenklauseln 234 ff. - Stimmverbote 236 f. - Treuepflichten 243 f., 246 f., 250 f, 256 ff., 261 f., 276 f. - Vinkulierung 160, 177, 230 f., 291 - Vorkaufsrechte 231 f. - Wettbewerbsverbote 225 ff., 238 f., 241

-Zuständigkeitordnung 161 ff. Gesellschafterklage - Gesellschaften mit beschränkter Haftung 180 ff., 271 f., 298 f. - Personengesellschaften 156 ff, 341 GmbH-Vertragskonzern 27 ff. - Abfindungsanspruch 29 - Ausgleichsanspruch 29 - Beherrschungsverträge 28 - Gewinnabfiihrungsverträge 27 f. - Verlustausgleich 29 - Zustimmung der Gesellschafter 28 f., 280 in Fn.178, 294 Herrschende Aktiengesellschaft 61 ff. - Abdingbarkeit der ungeschriebenen Hauptversammlungszuständigkeit 91 -Bagatellbeteiligungen 71 - Besonderheiten bei kleinen Aktiengesellschaften 100 ff. - Berichtspflicht des Vorstandes 94, 105 - Einzelanalogie 82 ff. - Faktische Satzungsänderung 66 ff. - Inhaltskontrolle eines "Konzernierungsbeschlusses" 95 ff., 102 - Gesamtanalogie 82 ff. - Kapitalistische Beteiligungen 67 f., 86 f. - Kompetenzkonflikt 62 ff. - Konzernfortbildungskontrolle 89 ff. - Konzernklausel 70, 72 in Fn.33, 73, 76 in Fn.43, 85 - Mehrheitsanforderungen für "Konzernierungsbeschlüsse" 91 ff. -Rechtsschutzfragen 103 ff. - Ungeschriebene Hauptversammlungszuständigkeit 77 ff. - Unternehmerische Beteiligungen 68 ff., 87 ff. - Vorlagepflicht des Vorstandes 78 ff. Herrschende GmbH 160 ff. - Abdingbarkeit der Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung 167 ff. - Außergewöhnliche Geschaftsfilhrungsmaßnahmen 163, 165 f. -Bagatellbeteiligungen 164,171 - Besonderheiten bei kapitalistischen GmbH's 177 - Faktische Satzungsänderung 163, 164 f. - Inhaltskontrolle eines "Konzernierungsbeschlusses" 173 ff. - Kapitalistische Beteiligungen 164, 166, 171 -Kompetenzkonflikt 161 ff. - Konzernfortbildungskontrolle 171 -Konzernklausel 164,167

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Stichwortverzeichnis

~ Mehrheitsanforderungen für "Konzernierungsbeschlüsse" 172 f. --Rechtsschutzfragen 178 ff. -- Strukturentscheidungen 169 f. -- Unternehmerische Beteiligungen 164, 166 Herrschende Personengesellschaft 110 ff. - Außergewöhnliche Geschäftsführungsmaßnahmen 115 ff. --Bagatellbeteiligungen 123, 147 f., 154 - Besonderheiten bei Publikumsgesellschaften 149 ff. -- Faktische Änderung des Gesellschaftvertrages 120, 122, 125, 139 - Kapitalistische Beteiligungsentscheidungen 117 ff., 120, 133, 135, 147, 148 ~ Kompetenzkonflikt 111 ff --Konzernfortbildungskontrolle 148 --Konzernklausel 136 - Rechtsschutzfragen 155 ff. -- Unternehmerische Beteiligungsentscheidungen 116 f., 120, 133, 135, 147, 148, 154 -- Zulässigkeit von Mehrheitsbeschlüssen 133 ff., 141 ff., 152 ff. -- Zwingende Gesellschafterzuständigkeit 125 ff., 132 f. Heumann/Oglivy-Entscheidung 4, 246 ff., 251,252, 320 f., 365,388 Holding 57 f., 111 in Fn.10, 119 Holzmüller-Entscheidung 4, 49 ff., 61, 68, 73, 78 f., 86, 87 f., 92, 99 in Fn.104, 100, 106 f., 130, 132, 368,373,384,389 Hornblower-Fischer AG-Entscheidung 53 in Fn.45, 89 in Fn.76, 99 in Fn.105 Inhaltskontrolle von Gesellschafterbeschlüssen 95 ff., 218 f., 285 ff., 378 ff. - Abhängigkeitsbegründung 218 f. -- Aktiengesellschaften 95 ff., 105, 378 ff., 391 f. -- Bezugsrechtsausschlüsse 95 f., 378 ff. -- Gesellschaften mit beschränkter Haftung 173 ff., 283 ff. - Gesetzlich vorgeprägte Beschlußsituationen 96, 295, 379 f. -Grundsätze 95 - Kleine Aktiengesellschaften 102, 391 f. - Mißbrauchskontrolle 97 ff., 154, 177 f., 295 f., 338, 381 ff. - Personengesellschaften 136, 141, 154 f., 338 - Strenge Verhältnismäßigkeitsprüfung 102, 174 ff., 287 ff., 391 f. Interessengemeinschaft 111 in Fn.8 Kapitalmarktrecht 23

Kartell 8,239 Kernbereichslehre 124, 127 ff., 130, 137 ff., 142,318, 323, 329 f., 330 -Grundlagen 127 ff. - Publikumsgesellschaften 140 f., 338 in Fn.77 - Schutz individualrechtlicher Rechtspositionen 137 -Strukturentscheidungen 138 ff. Konzern 20 f. - Begriff 20 f. - Gleichordnungskonzern 5, 20, 348 - Unterordnungskonzern 20 - Vermutungen 21, 258 f., 264, 324, 325, 333 Konzernbildung 8 f., 15, 38, 211 f. - Ausgliederung 9, 38, 214 - Beteiligungserwerb 9, 38 Konzernbildungskontrolle 4, 5 f., 33 ff, 37 ff., 188 ff. - Rechtsformspezfische Aspekte 410 ff, 422 ~ Rechtsformübergreifende Aspekte 406 ff., 421 Konzernbildungskontrolle im abhängigen Unternehmen 188 ff., 398 ff. - Aktiengesellschaften 344 ff. - Anknüpfungspunkte 212 ff. - Atypische Gesellschaften 290 ff., 334 ff., 385 ff. ~ Gesellschaften mit beschränkter Haftung 218 ff. - Personengesellschaften 303 ff. - Problemstellung 11 f., 188 ff Konzernbildungskontrolle im herrschenden Unternehmen 37 ff., 183 ff. -Aktiengesellschaften 61 ff. - Anknüpfungspunkte 56 f. - Atypische Gesellschaften 58 ff., 100 ff., 149 ff., 177 ff. - Gesellschaften mit beschränkter Haftung 160 ff. -Personengesellschaften 110 ff. -Problemstellung 13, 37 ff. Konzern(ermächtigungs)klausel 70, 72 in Fn.33, 73, 75, 76 in Fn.43, 85, 136, 164, 167, 265 f., 276, 287, 327 ff., Konzernkonflikt 11, 17, 21 Konzernleitungskontrolle 35, 51 in Fn.41, 55 f. - Aktiengesellschaften 76, 94 - Personengesellschaften 121 f., 144 ff., 149 - Verhältnis zur Konzernbildungskontrolle 55 Konzernleitungspflicht 3, 90 in Fn.78 Konzernrecht 1 ff., 24 ff.

Stichwortverzeichnis

- Entwicklungslinien 3 f. - Gegenstand 1 f. - Kritik an der aktienrechtlichen Regelungskonzeption 190 ff. - Regelungskonzeption 24 ff. Mehrstufiger Konzern 252 f., 320 Organklagen des Aufsichtsrates 108, 373 Personengesellschaften - Anteilsübertragung 313 ff., 317, 326 -Atypische 59, 150 f. - (Außergewöhnliche Geschäftsfuhrungsmaßnahmen 113, 114, 115 ff., 121, 305 ff. - Ausschlußrechte 317 - Einstimmigkeitsprinzip 113 f., 123, 304, 311 - Geschäftsführung 112 ff., 125 - Gesellschaftsvertragliche Gestaltungsfreiheit 110, 114, 123 ff., 133 ff., 141 ff., 305 ff., 311,317, 332 -Grundlagenentscheidungen 113, 114, 119 ff., 121, 125,319, 323 f. -Idealstruktur 58, 110 - Informationsrechte der Gesellschafter 145 f. in Fn.94 -Mehrheitsklausel 114, 124, 133 ff., 141 ff., 313,327 - Mindestkompetenzen der Gesellschafterversammlung 125 ff. - Persönliche Haftung 125 - Sonderrechte 306, 320 - Stimmrechtsbeschänkungen 126 ff., 317 f. - Strukturentscheiungen 124, 130, 138 ff, 140 ff., 153 f., 330 ff. - Treuepflicht 136, 149, 319, 333 - Wettbewerbsverbot 315 f., 317, 322, 326 Personengesellschaft-Vertragskonzern 29 f., 308 ff., 319 f. - Verlustausgleich 30 - Zulässigkeit 29 f. - Zustimmung der Gesellschafter 30 Poolbildung 19 f., 38, 221, 230 Publikums-Kommanditgesellschaft 59, 132, 140, 143, 150 ff., 334 ff. - Anteilsübertragung 335 in Fn.73 -Gesellschaftsverträge 150inFn.99 - Treuhandkommanditist 150 in Fn.101 Qualifiziert-faktischer Konzern 194 ff, 262 f. - Abwehransprüche 271 ff., 293, 372 ff. - Austrittsrecht 201, 206 f., 272 f, 374

30 Liebscher

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- Begriff 12 in Fn. 14, 21 f., 194 f., 267 in Fn.142 - Haftung des herrschenden Unternehmens 12 in Fn.14, 52 f., 90 in Fn.79, 117, 218 -Legitimationsmodell 269 f., 371 f. - Sanktionsmodell 269 f., 371 f. -Zulässigkeit 45, 117, 148, 171, 268 ff., 370 ff. Realstruktur 6, 58 ff., 98, 140, 163, 216 f., 291,336 -kapitalistische 58 ff., 216 f. - personalistische 58 ff, 216 f. Rechtsform 6, 41, 56, 58, 98, 216 f. Rechtsformenzwang 59 in Fn.54 Schwestergesellschaften 253 inFn.105 Süssen-Entscheidung 4, 218 f., 246, 255, 282, 283, 285 ff., 287 f. TBB-Entscheidung 12 in Fn.14, 195 Treuepflicht 96, 97 f., 102, 136, 149, 230 in Fn.36, 236, 243 f., 245, 246 f., 249, 250 f., 255, 256 ff., 261 f., 276 f., 288, 291, 293, 295, 319, 321, 333, 357 in Fn.38, 361, 365, 366 f., 383, 385, 389 Typenzwang 59 in Fn.57 Übernahmeangebote 23, 189 in Fn.2, 257, 357, 369 Unternehmensbegriff 17 f. Unternehmensgegenstand 65 f. - Aktiengesellschaften 65 ff. - Gesellschaften mit beschränkter Haftung 162 -Personengesellschaften 120, 122, 125, 139 Unternehmenskonzentration 7 ff. - Begriff 7 -Gefahren 10 ff. - Konzentrationsprozeß 14 f. - Kooperationsformen 8 ff. Unternehmenspublizität 23 Unternehmenszweck 70 in Fn.25, 138 ff., 280 f. in Fn.178, 323,329 Verschmelzung 9, 14, 23, 63, 280 f. in Fn.178, 381 Vertragskonzern 9, 24 ff., 190 - Aktiengesellschaften 25 ff. - Gesellschaften mit beschränkter Haftung 27 ff., 280 in Fn.178 - Personengesellschaften 29 f. Video-Entscheidung 12 in Fn.14, 247 Wechselseitige Beteiligungen 16 in Fn.21 Wettbewerbsrecht 10, 18, 23 f.