Grundbuchrecht: Kommentar zu den grundbuchrechtlichen Normen des Bürgerlichen Gesetzbuchs und zur Grundbuchordnung: Band 1 Materielles Grundbuchrecht [Reprint 2018 ed.] 9783111539119, 9783111171005

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Grmirdbrrehrecht. Kommentar zu den

grundbuchrechtlichen Normen des Bürgerlichen Gesetzbuchs und zur

Grundbuchordnung.

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Dr. Grrgeir Frrehs Justizralh, Rechtsanwalt beim Kammergericht.

Berlin 1(902. I. I. Heines Verlag.

Vorwort zum ersten Gand. Das Werk, dessen erstes Heft bereits vor drei Jahren erschienen ist und dessen erster Band nunmehr abgeschlossen vorliegt, will in gleicher Weise dem Studium wie der Praxis dienen; daraus erklärt sich seine Anordnung und sein Inhalt. Es ist eine systematische Darstellung der einzelnen Rechtssätze in der Form des Kommentars. Daß die kommentirende Form gewählt ist, entspricht nicht blos dem Bedürfnisse des Praktikers. Mehr wie in irgend einem der bisher erschienenen Gesetze ist die äußere Anordnung und Gliederung des Stoffes, die Ueberschrift der Bücher, Titel und Ab­ schnitte, das einzelne Wort und der Satzbau selbst so sehr Rechts- und Gesetzesinhalt, daß man dem Verständniß des Gesetzes näher kommt, wenn man vorerst der Legalordnung folgt. Um den Gesetzestext insbesondere in seinen Ueberschriften anschaulich hervor­ zuheben, ist alles, was Gesetzestext ist, lateinisch gedruckt. Die Erläuterungen schließen sich dem Gesetzestext vorwiegend in der Form der Gesetzesglosse, nicht nach einer frei gewählten Anordnung an. Indessen ist fast überall, und zwar an erster Stelle, eine systematische Entwicklung der Rechtsnorm gegeben, fast überall der Versuch gemacht, den inneren Zusammenhang des einzelnen Paragraphen mit dem gesammten System aufzudecken und darzuthun, inwieweit er ein leitender Grundsatz, ein Folgesatz eines Grundsatzes oder ein Ausnahmesatz ist. Wo es zum Verständniß des Rechtssatzes, seines Grundes und seines Zweckes nothwendig erschien, ist auch eine geschichtliche Entwickelung der Norm in knappen Zügen beigegeben, im Wesentlichen in Anlehnung an die Darstellung der Motive zum ersten Entwurf, die, was man auch gegen den Standpunkt des ersten Entwurfs selbst sagen mag, in einer kaum erreichten Formgewandtheit und fesselnden Diktion den oft so spröden Stoff meistern. Mit dem preußischen Recht ist der Zusammenhang fast durchweg aufrecht erhalten. Bei der Neuheit des Gesetzes — als das erste Heft erschien, war das B.G.B. noch nicht in Kraft getreten — ist die Behandlung der Konstruktionsfragen als die Hauptaufgabe des Werkes erachtet worden. Der Kommentar kann leider nicht das Verdienst für sich in Anspruch nehmen, jede in der Literatur und Judikatur erörterte Einzelbestimmung in den Kreis seiner Erörterungen gezogen und so den vor­ handenen Stoff erschöpfend behandelt zu haben. Aber den grundlegenden Konstruktions­ fragen ist nirgends aus dem Wege gegangen und nirgends sind die Lösungsversuche der Materialien ungeprüft als Wahrheiten entgegen genommen worden. Dabei haben sich ungeahnte Schwierigkeiten ergeben und, wie sich jetzt erkennen läßt, aus der Art der Entstehung des Bürgerlichen Gesetzbuches ergeben müssen. Das Bürgerliche Gesetzbuch ist entstanden aus der Umarbeitung des ersten Entwurfs. Der erste Entwurf war ein Werk aus einem Guß, von strengster Symmetrie; aber der eherne Rahmen des Sachenrechts, in den er das quellende Leben einzwängen

IV

Vorwvrt zum ersten Band.

wollte, erwies sich als zu eng und ließ eine Reihe von Lebensverhältnissen ohne ding­ lichen Schutz. Der zweite Entwurf hat nun zwar in den wesentlichsten Punkten Abhülfe geschaffen; aber System und Terminologie des ersten Entwurfs sind fast unverändert geblieben. Aus der Eingliederung neuer sachenrechtlicher Rechtsverhält­ nisse in die zu engen Grundbegriffe des ersten Entwurfs kommen die Schwierigkeiten der Konstruktion und die großen Kontroversen des Sachenrechts, die sich schon jetzt zeigen: ob Vormerkung, Miethe und Pacht, Rechtsnießbrauch und Rechtspfandrecht Rechte an der Sache sind, ob die Hypothek Pfandrecht oder Realobligation ist, ob es neben den Sachenrechten des B.G.B. noch dingliche Rechte giebt, worin das Wesen der Dinglichkeit beruht u. s. w. Dabei handelt es sich nicht etwa um „unfruchtbare Kon­ struktionen", um bloße „Doktorfragen", sondern um Fragen von eminent praktischer Tragweite. Wer wollte übrigens im Voraus sagen, daß die Ergründung des Wesens eines Rechtsverhältnisses unfruchtbar sein werde! Schon um für die Beantwortung zahlloser Streitfragen einen festen Ausgangspunkt zu finden, konnte eine Stellungnahme zu den Grundbegriffen des Sachenrechts selbst nicht umgangen werden; sie ist, um den kommentirenden Theil nicht allzusehr zu belasten, in einem ersten einleitenden Abschnitt erfolgt, der den „Allgemeinen Vorschriften über Rechte an Grundstücken" vorhergeht und die Grundbegriffe: „Sache" und „Sachenrecht" theils in der Form des Kommentars zu den §§ 90—103 B.G.B., theils in systematischer Form erörtert. Hierbei ist überall die Absicht leitend gewesen, die beengenden Schranken einer formalistischen Auffassung aus dem Wege zu räumen, welche sich im ersten Entwurf, in den Motiven und hin und wieder auch noch in den Protokollen vorfinden, den nothwendigen Formalismus des Sachenrechts noch überbieten und mit einer vermeintlichen Rechtskonsequenz willen die Gestaltungsfreiheit der Betheiligten ohne Noth einschränken. In dubiis libertas! Daß in zweifelhaften Fragen soweit als nur irgend möglich die Anlehnung an das preußische Sachenrecht erfolgt ist, wird bei dessen freiheitlicher und genialer Ausgestaltung, die kommenden Gesetzbüchern für unabsehbare Zeiten die Wege gewiesen hat, besonderer Begründung nicht bedürfen. Indessen sind die Aus­ gangspunkte des A.L.R. und des B.G.B. int Ganzen und im Einzelnen doch soweit von einander getrennt, daß nicht immer in den Pfaden des alten Rechts fortgeschritten werden konnte und daß, mehr als erwünscht, neue Pfade gesucht und erschlossen werden mußten. Ob sie sich als gangbar erweisen werden, wird die Zukunft lehren. Zum Schluffe möchte ich nicht unterlassen, an dieser Stelle den Herren Amts­ gerichtsrath Glogauer zu Tarnowitz und Rechtsanwalt N. Eisenstädt zu Berlin, die mich bei der Revision des Manuskripts thatkräftig unterstützt haben — Herrn Kollegen Eisenstädt verdanke ich auch die Herstellung des Sachregisters — meinen Dank für ihre Mitarbeit auszusprechen. Berichtigungen und Anregungen meiner Leser zur Vervollständigung und Verbesserung meines Buchs würde ich mit Freuden willkommen heißen. Berlin SW. 46. den 8. Oktober 1902.

Eugen Fuchs.

Inhaltsübersicht?) Einleitung. Bürgerliches Gesetzbuch und Grundbuchordnung......................................................................... 1. Die Entstehungsgeschichte beider Gesetze................................................................ A. Das Bürgerliche Gesetzbuch................................................................................. B. Die Grundbuchordnung für das Deutsche Reich................................................ II. Der Zeitpunkt des Inkrafttretens............................................................................. III. Das Verhältniß zum bisherigen Recht..................................................................... IV. Das Herrschaftsgebiet............................................................................................. V. Die Systematik des Bürgerlichen Gesetzbuches und dieser Schrift......................

Leite

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Erster Abschnitt. Grundbegriffe des Sachenrechts. Vorbemerkuilg.....................................................................................................................................

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Erster Titel. Sachen. Erstes Kapitel: Sachgesammtheiten, Inbegriffe, Rechte............................................................ B.G.B. § 90...................................... Zweites Kapitel: Unbewegliche Gegenstände................................................................................. I. Sachen (Grundstücke, Gebäude)......................... II. Rechte mit Grundstücksnatur, selbständige Gerechtigkeiten................................... III. Inbegriffe (unbewegliches Vermögen)..................................................................... Drittes Kapitel: Bestandtheile...................................................................................................... B.G.B. §§ 93—96 ................................................................................................................... Viertes Kapitel: Zubehör............................................................................................................... B.G.B. §§ 97—98 ................................................................................................................... Fünftes Kapitel: Früchte, Nutzungen, Lasten............................................................................. B.G.B. §§ 99—103 ...................................................................................................................

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Zweiter Titel. Sachenrechte. Erstes Kapitel: Rechte an Sachen. Belastungen......................................................................... I. Sachenrecht................................................................................................................... II. Rechte an Sachen...................................................................................................... in. Geschlossenheit. Terminologie................................................................................. IV. Belastung........................................................................................................................ V. Absolutheit. Inhalt der dinglichen Ansprüche........................................................

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*) Die Gliederung des 1. Abschnitts ist eine freigewählte; in ihm sind die §§ 90, 93—103 B.G.B. kommentirt. Von dem 2. Abschnitt an folgt die Gliederung der Legalordnung des Sachen­ rechts (s. S. 7). Die mit lateinischer Schrift gedruckten Überschriften sind Ueberschriften des B.G.B.; die mit deutscher Schrift gedruckten sind frei gewählt.

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Zweites Kapitel: Dingliche Rechte........................................................................................................... I. Nießbrauch und Pfandrecht an Rechten........................................................................... II. Grundstücks-Methe und -Packt......................................................................................... HI. Vormerkung.............................................................................................................................. a) Numerus clausus...................................................................................................... b) Titulus und modus, Recht zur Sache............................................................. Drittes Kapitel: Sachenrechtliche Rechtsgeschäfte............................................................................... I. Dinglicher Vertrag................................................................................................................ II. Verfügung.............................................................................................................................. a) Verfügung..................................................................................................................... b) Erwerb vom Nichtberechtigten............................................................................... c) Verfügungsbeschränkungen........................................................................................ d) Verkehrsunfähigkeit.......................................................................................................

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Dritter Titel. Das Grundbuch und seine Prinzipien. Vorbemerkung..................................... •..................................................................................................... I. Materielles und formelles Grundbuchrecht...................................................................... A. Das materielle Grundbuchrecht.................................................................................... a) Das Eintragungsprinzip......................................................................................... b) Das materielle Konsensprinzip oder das Prinzip des dinglichen Vertrages c) Das materielle Publizitätsprinzip oder der Grundsatz des öffentlichen Glaubens......................................................................................................................... B. Die formelle Gestaltung des Grundbuchs................................................................. a) Das formelle Konsensprinzip............................................................................... b) Das Legalitätsprinzip............................................................................................. c) Das formelle Publizitätsprinzip........................................................................... C. Das Spezialitäts-(Bestimmtheits-)prinzip.................................................................. II. Uebergangsvorschriften . .......................................................................................................

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Zweiter Abschnitt. Allgemeine Vorschriften über Rechte an Grundstücken. § § § § § § § § § § § § § § § § §

873. 874. 875. 876. 877. 678. 879. 880. 881. 882. 883. 884. 885. 886. 887. 886. 889.

Erwerb der Liegenschaftsrechte................................................................................................. 50 Bezugnahme der Einträge auf die Eintragungsbewilligung.......................................... 73 Aufhebung der Liegenschaftsrechte............................................................................................ 74 Aufhebung belasteter Liegenschaftsrechte.............................................................................. 79 Aenderung der Liegenschaftsrechte....................................................................................... 81 Unwirksamkeit nachträglicher Verfügungsbeschränkungen.............................................. 83 Rangverhältniß der Belastungen............................................................................................ 86 Aenderung des Rangverhältnisses........................................................................................ 91 Rangvorbehalt..................................................................................................................................100 Eintragung des Höchstersatzes...................................................................................................... 104 Vormerkung.......................................................................................................................................106 Vormerkung. Einrede der beschränkten Haftung................................................................. 123 Vormerkung. Voraussetzungen der Eintragung................................................................. 127 Beseitigung der Vormerkung...................................................................................................... 135 Ausschließung des Vormerkungsberechtigten.......................................................................... 137 Verwirklichung der Vormerkung und des Veräußerungsverbots......................................138 Vereinigung von Eigenthum und begrenztem Recht(Konsolidation)...............................140

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§ 890.

§ 891. § 892. § 693. § 894. § 895. § 896. § 897. § 698. § 899. § 900. § 901. § 902.

Verbindung mehrerer Grundstücke I. Das selbständige Grundstück (rechtliche Einheit)....................................................141 II. Die Verbindung mehrerer Grundstücke.................................................................142 HI. Exkurs. Die Theilung eines Grundstücks............................................................. 145 Unschädlichkeilszeugnisse.......................................................................................... 146 Vermuthung für die Richtigkeit des Buchinhalts............................................................147 Oeffentlicher Glaube des Grundbuchs. Schutz des Rechtserwerbs.............................. 151 Oeffentlicher Glaube des Grundbuchs. Leistungen und Verfügungsgeschäfte . . . 170 Anspruch auf Berichtigung des Grundbuchs.....................................................................173 Grundbuchberichtigung. Vorherige Eintragung des Verpflichteten.............................. 179 Grundbuchberichtigung. Pflicht zur Vorlegung der Briese...........................................181 Kosten der Grundbuchberichtigung......................................................................................182 Unverjährbarkeit des Berichtigungsanspruchs.................................................................... 183 Widerspruch............................................................................................................................185 Die Ersitzung des Buchberechtigten. Buchersitzung........................................................190 Erlöschung nicht eingetragener Rechte (Buchversitzung) . ...............................................192 Unverjährbarkeit der Ansprüche aus eingetragenen Rechten...........................................195

Dritter Abschnitt. Eigenthum,

Erster Titel. Inhalt des Eigenthums. Vorbemerkung......................................................................................................................................... 198 § 903. Eigenthum. Befugnisse des Eigenthümers........................................................................ 198 §§ 904—924. Beschränkungen des Eigenthums. Nachbarrecht (Legalservituten) ... . 199 §§ 912—918. Ueberbau und Nothweg...................................................................................... 203 I. Die Duldungspflicht des Eigenthümers............................................................• 203 II. Die Ueberbau- und Nothwegsrente.................................................................................. 204

Zweiter Titel. Erwerb § 925. § 926. § 927. § 928.

und Verlust des Eigenthums an Grundstücken........................................... 206 Auflassung............................................................................................................................... 206 Erwerb des Grundstückszubehörs......................................................................................... 229 Ausschließung des Eigenthümers im Wege des Aufgebots..........................................232 Aufgebung und Aneignung eines Grundstücks............................................................... 236

Dritter Titel. Erwerb und Verlust §§ 932—936. §§ 938—944. §§946. 949. 951. 952. §§ 953—957

des Eigenthums anbeweglichen Sachen..................................... 240 I. Uebertragung (§§ 929—936)....................................................... 240 II. Ersitzung (§§ 937—945)......................................................... 241 III. Verbindung. Vermischung. Verarbeitung (§§ 946—952) 242 IV. Erwerb von Erzeugnissen und sonstigen Bestandtheilen einer Sache...................................................................................... 243 V. Aneignung (§§ 958—964)........................................................ 244 VI. Fund (§§ 965—984)..................................................................... 244

Vierter Titel. §§ 985—1007. Ansprüche aus dem Eigenthume.............................................................244 1. Die Klage aus früherem Besitz...................................................................................... 248

vm

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2.

Einreden (Exceptio rei venditae et traditae)................................................. 249

3. 4.

Ersatz von Verwendungen.............................................................................................. 249 Berichtigungsanspruch....................................................................................................... 249

Fünfter Titel. Miteigenthum. § § § §

1008. 1009. 1010. 1011.

Miteigenthum......................................................................................................................... 249 Belastung der Sache zu Gunsten eines Miteigenthümers............................................ 255 Verdinglichung der Verwaltungs-, Theilungs- und Ausgleichungsansprüche. . . 256 Ansprüche des Miteigenthümers........................................................................................... 260

Vierter Abschnitt. Erbhaurecht. § § § § § §

1012. 1013. 1014. 1015. 1016. 1017.

Erbbaurecht. Begriffsbestimmung.......................................................................................262 Erstreckung des Erbbaurechts auf unbebaute Grundstückstheile....................................266 Unzulässigkeit der Beschränkung des Erbbaurechts auf Gebäudetheile........................... 266 Bestellung des Erbbaurechts (Auflassungsprinzip).........................................................267 Erbbaurecht. Untergang des Bauwerks.......................................................................... 272 Die Grundstücksnatur des Erbbaurechts...................... 273 Anhang. Bergwerkseigenthum. Kohlenabbaugerechtigkeiten. Selbständige Ge­ rechtigkeiten ................................................................................................................276

Fünfter Abschnitt. Dienstbarkeiten. Vorbemerkungen..................................................................................................................................... 282

Erster Titel. Grunddienstbarkeiten. § 1018. Grunddienstbarkeiten. Begriffsbestimmung.....................................................................285 § 1019. Grunddienstbarkeiten. Begrenzung des Umfangs. Causa perpetua?..................290 §§ 1020—1022. Das Legalschuldverhältniß der Grunddienstbarkeit und seine Abänderung 291 § 1023. Grunddienstbarkeiten. Vorlegung und Festlegung der Ausübungsstelle .... 294 § 1024. Kollisionen der Grunddienstbarkeiten................................................................................. 296 §§ 1025—1026. Grunddienstbarkeiten. Theilung des Grundstücks........................................... 297 §§ 1027—1029. Schutz der Dienstbarkeiten. Verjährung und Versitzung.............................. 298

Zweiter Titel. Niessbrauch. Vorbemerkungen..................................................................................................................................... 301 I. Niessbrauch an Sachen. § 1030. Nießbrauch an Sachen. Begriffsbestimmung................................................................ 302 § 1031. Nießbrauch am Zubehör.......................................................................................................303 §§ 1032—1033. Begründung des Fahrnißnießbrauchs (Bestellung,Ersitzung)........................ 304 Vorbemerkung zu den §§ 1034—1058 (Legalschuldverhältniß).......................304 §§ 1034—1035. Feststellung des Zustandes. Jnventarerrichtung........................................... 305 § 1036. Besitzrecht................................................................................................................................ 306 § 1037. Erhaltung der Sache........................................................................................................... 306 § 1038. Wald. Bergwerk....................................................................................................................306 §§ 1039—1040. Fruchterwerb. Recht am Schatze......................................................................... 307 §§ 1041—1046. Pflichten und Rechte des Nießbrauchers............................................................ 308

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§ 1047. Lastentragung...................................................................................................................... 309 § 1048. Ersatz des Grundstücksinventars......................................................................................... 310 §§ 1049—1050. Ersatzansprüche...................................................................................................... 311 §§ 1051—1054. Sicherungen des Eigentümers.............................................................................311 § 1055. Nückgewährspflicht.............................................................................................................. 312 § 1056. Vermiethung und Verpachtung..........................................................................................312 § 1057. Verjährung........................................................................................................................... 313 § 1058. Vermuthung für das Eigenthum des Bestellers................................. 313 § 1059. Überlassung der Ausübung............................................................................................. 314 § 1060. Kollision...............................................................................................................................316 § 1061. Beendigung. Tod des Nießbrauchers.............................................................................316 § 1062. Beendigung des Nießbrauchs am Zubehör.................................................................... 317 § 1063. Beendigung durch Konsolidation......................................................................................... 317 § 1064. Beendigung durch Rechtsgeschäft..................................................................................... 317 § 1065. Schutz des Nießbrauchers..................................................................................................318 § 1066. Nießbrauch am Antheile des Miteigentümers. Quotennießbrauch.......................... 318 § 1067. Uneigentlicher Nießbrauch.................................................................................................. 320

II. Niessbrauch an Rechten. § 1068. Nießbrauch an Rechten...................................................................................................... 320 § 1069. Bestellung des Rechtsnießbrauchs................................. 321 § 1070. Leistungsrechte.......................................................................................................................323 § 1071. Aufhebung und Abänderung des Rechts........................................................................ 323 § 1072. Beendigung des Rechtsnießbrauchs.....................................................................................324 § 1073. Rentenrechte........................................................................................................................... 326 §§ 1074—1075. Forderungen.....................•................................................................................... 326 §§ 1076—1080. Nießbrauch an einer verzinslichen Forderung(Grundschuld)............................ 327 §§ 1081—1084. Nießbrauch an Inhaber- und Orderpapieren.................................................... 328

III. Niessbrauch an einem Vermögen. § 1085. Nießbrauch an einem Vermögen. Bestellung................................................................ 329 §§ 1086—1088. Nießbrauch am Vermögen. Befriedigung der Gläubiger................................ 331 § 1089. Nießbrauch an einer Erbschaft..........................................................................................334

Dritter Titel. Beschränkte persönliche Dienstbarkeiten. § § § §

1090. 1091. 1092. 1093.

Beschränkte persönliche Dienstbarkeiten. Begriffsbestimmung.......................................334 Umfang....................................................................................................................................336 Unübertragbarkeit...................................................................................................................336 Wohnungsrecht....................................................................................................................... 337

Sechster Abschnitt. Vorkaufsrecht. Vorbemerkung.................................................................................................................................... 342 § 1094. Dingliches Vorkaufsrecht. Begriffsbestimmung...........................................• . . 345 § 1095. Vorkaufsrecht an einem Grundstückstheile......................................................................... 345 § 1096. Zubehör................................................................................................................................... 349 § 1097. Mehrere Verkaufsfälle...................................................................................................... • 349 § 1098. Rechtsverhältniß des Vorkaufsberechtigten zum Verpflichteten und Dritten . . . 350 §§ 1095—1102. Rechtsstellung des Dritten. Die Kaufpreisfrage....................................... 354

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§ 1103. § 1104.

Unzulässigkeit der Umwandlung des subjektiv dinglichen bez. persönlichen Vor­ kaufsrechts .............................................................................................................................355 Ausschließung des Vorkaufsberechtigten imWege desAufgebots................................. 366

Siebenter Abschnitt. Reallasten. Vorbemerkung......................................................................................................................................... 358 § 1105. Reallast. Begriffsbestimmung............................................................•.....................361 § 1106. Reallast an einem Grundstückstheile................................................................................. 365 § 1107. Analogie der Hypothekenzinsen.......................................................................................... 365 § 1108. Persönliche Haftung des Eigenthümers.............................................................................366 § 1109. Theilung des berechtigten Grundstücks.............................................................................367 § 1110. Subjektiv dingliche Reallast. Untrennbarkeitvom Eigenthumam Grundstücke . . 370 § 1111. Subjektiv persönliche Reallast.Umwandlung.Veräußerlichkeit........................................ 370 §1112. Ausschließung des Reallastberechtigten intWege des Aufgebots.................................... 371

Achter Abschnitt. Hypothek.

Grundschuld. Rentenschuld.

Vorbemerkung zum 8. Abschnitt............................................................................................................372

Erster Titel. Hypothek. Vorbemerkung zu § 1113.................................................................................................................... 384 § 1113. Hypothek. Begriffsbestimmung . . . .............................................................................387 § 1114. Belastung eines Bruchtheils (Quotenhypothek)........................................................ 392 §1115. Eintragung der Forderung.......................................................................................... 393 §1116. Erlheilung des Hypothekenbriefs..............................................................................399 § 1117. Erwerb der Briefhypothek. Briefübergabe............................................................. 402 § 1118. Gesetzliche Zinsen und Kosten. Haftung kraft Hypothek....................................... 404 § 1119. Hypothekenerweiterung (Zinsen 6i§ 5 °/0).................................................................406 § 1120. Hypothekenerstreckung. Getrennte Bestandtheile und Zubehör...............................407 §§ 1121—1122. Erlöschen der Haftung getrennter Bestandtheile und Zubehörstücke . . . 414 §§ 1123—1125. Erstreckung der H. auf die Mieth- oder Pachtzinsforderung...................... 419 § 1126. Erstreckung der H. auf wiederkehrende Leistungen aus subjektiv dinglichenRechten 423 §§ 1127—1130. Erstreckung der H. auf die Versicherungsforderung. ♦ •...............................424 Exkurs. Die Haftung der Enteignungsentschädigung für die H. und die übrigen Realrechte.......................................................................................... 429 § 1131. Erstreckung der Hypothek auf zugeschriebene Grundstücke... •.......................431 § 1132. Hypothek an mehreren Grundstücken (Gesammthypothek)............................. 433 §§ 1133—1135. Ansprüche wegen Verschlechterung der Haftungsgegenstände...................... 437 § 1136. Unzulässige Sicherung durch Veräußerungs- oder Belastungsverbote..............442 Vorbemerkung zu § 1137 ............................................................................................... 443 § 1137. Einreden des Eigenthümers gegen d. Hypothek aus dem Schuldverhältniß . . . 445 § 1138. Erstreckung des Oeffentlichkeitsprinzips auf die Forderung................................... 449 § 1139. Widerspruch wegen nicht erhaltener Darlehnsvaluta............................................... 452 § 1140. Bedeutung des Briefes für das Oeffentlichkeits- und Eintragungsprinzip.... 453 § 1141. Kündigung der Hypothek...............................................................................................455 § 1142. Befriedigung des Gläubigers durch den Eigenthümer. Befriedigungsrecht . . . 457 § 1143. Befriedigung des Gläubigers durch den Eigenthümer. Wirkungen..................459

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XI

Seite §§ 1144—1145. Befriedigung des Gläubigers. Urkundenaushändigung und BeurkundungsPflicht ........................................................................................................................ 462 § 1146. Verzug des Eigenthümers.................................................................................................... 466 § 1147. Form der Befriedigung des Gläubigers. Zwangsvollstreckung.................................... 467 § 1148. Rechtsverfolgung. Passivlegitimation des als Eigenthümer Eingetragenen . . 470 § 1149. Abweichende Befriedigungsarten. Vorbehalt der Verwirkung und Freihandverkauf 471 § 1150. Ablösungsrecht......................................................................................................................... 47.3 § 1151. Rangordnung bei Theilung der Forderung.......................................................................478 § 1162. Theilhypothekenbrief............................................................................................................... 479 § 1153. Übertragung der Hypothekenforderung. Untrennbarkeit der Forderung und Hypothek.................................................................................................................................480 § 1154. Abtretung derHypothekenforderung. Form..........................................................................483 H 1155. Briefhypothek. Oeffentlichkeitsprinzip ohne Eintragung..........................• . . . 493 § 1156. Uebertragung. Einreden des Eigenthümers aus Vorgängen nach der Uebertragung.....................................................................................................................................499 § 1157. Uebertragung. Einreden des Eigenthümers aus eigenem Recht.................................... 502 §§ 1158—1159. Uebertragung der Zinsen- und Kostenforderung........................................... 505 §§ 1160—1161. Geltendmachung der Briefhypothek. Briefvorlegung...................................509 § 1162. Kraftloserklärung des Hypothekenbriefs..............................................................................515 Vorbemerkung zu den §§ 1163—1170. Eigenthümerhypothek...............................518 H 1163. Eigenthümerhypothek. Richt entstandene, erloschene Forderung. Unbegebener Brief 525 § 1164. Hypothek des Schuldners (Hypothekarische Sukzession)....................................................529 § 1165. Beeinträchtigung der Hypothek des Schuldners................................................................ 531 § 1166. Schutz des persönlichen Schuldners. Benachrichtigungspflicht......................• . 534 § 1167. Anspruch des persönlichen Schuldners auf Buchberichtigung.......................................535 §§ 1168—1169. Eigenthümerhypothek. Verzichtdes Gläubigers......................................................536 § 1170. Eigenthümerhypothek. Ausschließung des Gläubigers wegen Nichtausübung des Rechts..................................................................................................................................... 541 § 1171. Ausschließung gegen Hinterlegung......................................................................................546 § 1172. Die Eigenthümergesammthypothek als gemeinschaftliche Hypothek...............................551 § 1173. Erwerb der Gesammthypothek durch einen einzelnen Eigenthümer.............................. 555 § 1174. Uebergang der Gesammthypothek auf den persönlichen Schuldner.............................. 559 § 1175. Gesammthypothek. Verzicht und Ausschließung des Gläubigers...................................564 § 1176. Vorrang der H. des Gläubigers vor der des Eigenthümers oder Schuldners . . 567 § 1177. Vereinigung von Hypothek und Eigenthum. Hauptsumme....................................... 568 § 1178. Vereinigung von Hypothek und Eigenthum. Nebenleistungen................................... 571 § 1179. Vormerkung zwecks Löschung der Eigenthümerhypothek................................................573 § 1180. Uebertragung der Hypothek aus eine andere Forderung. Hypothekenerneuerung. 576 §§ 1181—1182. Befriedigung der Hypothek aus dem Grundstücke....................................... 580 § 1183. Aufhebung der Hypothek durch Rechtsgeschäft.................................................................588 Vorbemerkung zu den §§ 1184—1190 (Sicherungshypothek)................................... 591 §§ 1184—1185.Sicherungshypothek. Begriff. Grundsätze. Bezeichnung................................... 593 I . Sicherungshypothek. Umwandlung..............................................................................599 §§ 1187—1189. Hypothek für Inhaber- und Orderpapiere.................................................... 603 § 1190. Höchstbetragshypothek (Kaulionshypothek).........................................................................617 Anhang zu § 1190. Die Vollstreckungshypothek. C.P.O. §§ 866, 867, 868, 870, 932 .............................................................................................. Z.V.G. §§ 128,129, 132, 133 ........................................................................................................

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Inhaltsübersicht.

Zweiter Titel. Grnndschuld. Rentenschuld.

Seite

Vorbemerkung zum 2. Titel................................................................................................................ 642 § 1191. Grundschuld. Begriffsbestimmung.Verzinslichkeit.............................................................. 648 § 1192. Grundschuld. Grundsätze........................................................................................................ 649 §§ 1193—1194. Grundschuld.Kündigung. Zahlungsort................................................................. 657 ^ 1195. Jnhabergrundschuld................................................................................................................659 $ 1196. Die bestellte Eigenthümergrundschuld.................................................................................. 665 § 1197. Befugnisse des Eigenthümers bei derEigenthümergrundschuld....................................... 668 § 1198. Grundschuld. Umwandlung................................................................................................669

II. Rentenschuld. Vorbemerkung zu den §§ 1199—1203 ........................................................................................... 673 § 1199. Begriffsbestimmung................................................................................................................674 § 1200. Grundsätze.............................................................................................................................677 §§ 1201, 1202. Ablösung.Kündigung............................................................................................... 680 $ 1203. Umwandlung......................................................................................•.........................'683

Neunter Abschnitt. Pfandrecht an beweglichen Sachen und an Rechten.

Erster Titel. Pfandrecht an beweglichen Sachen. Vorbemerkung . •..................................................................................................................................684 §§ 1204—1272. Pfandrecht an beweglichen Sachen................................................................. 685

Zweiter Titel. Pfandrecht an Rechten. § 1273. Allgemeine Grundsätze............................................................................................................694 § 1274. Bestellung des Pfandrechts................................................................................................... 697 § 1275. Rechtsverhältniß zwischen Pfandgläubiger und Verpflichteten....................................... 699 § 1276. Aufhebung und Aenderung des verpfändeten Rechts....................................................700 § 1277. Verwerthung. Befriedigung aus dem Rechte.................................................................701 § 1278. Erlöschen des Pfandrechts. Rückgabe der Sache.............................................................702 §§ 1279—1291. Pfandrecht an Forderungen und Grundschulden............................................... 703 §§ 1292—1296. Pfandrecht an Werthpapieren.............................................................................. 709 Exkurs zum neunten Abschnitt. Die Uebernahme der Hypothekenforderungen. Vorbemerkung §§414, 415, 417, 418 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2................................................711 A. Die Uebernahme der Hypothekenforderungen außerhalb der Zwangsversteigerung B.G.B. §§ 416, 418 Abs. 1 Satz 2, 3.................................................................712 B. Die Uebernahme der Hypothekenforderungen und Grundschulden in der Zwangsversteigerung (Z.V.G. § 53, 91)............................................................ 720 Anhang. Nachträge und Berichtigungen............................................................................................................ 722 Gesetzesregister.......................................................................................................................................... 731 Alphabetisches Sachregister.....................................................................................................................733

Abkürzungen und Onellenangaben A.B.G.B. — Preußisches Ausführungsgesetz zum B.G.B. vom 20. 9. 1899. A.F.G. ----- Reichsgesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit vom 17. 5. 1898. A.G.B.O. = Preuß. Aussührungsgesetz zur Reichs-Grundbuchordnung vom 26. 9. 1899. Alt.G.H. = Altenburger Gesetz, die Grund- und Hypothekenbücher u. s. w. betr. v. 13. 10. 1852. Anh.G.G. = Anhaltisches Gesetz betr. die Einführung von Grundbüchern v. 11. 3. 1877. A.H.O. — Preuß. Allgemeine Hhpotheken-Ordnung vom 20. 12. 1783. A.L.R. = Preuß. Allgemeines Landrecht von 1794. A.B. = Allgemeine Verfügung des Preuß. Justizministers vom 20. November 1899. Zur Aus­ führung der G.B.O. (J.M.Bl. S. 349). A. Z.V.G. = Preuß. Aussührungsgesetz zum Reichsgesetz über die Zwangsversteigerung und Zmangsverwaltung vom 23. 9. 1899. Art. ohne Zifferbeifügung bedeutet die Artikel des Einführungsgesetzes zum B.G.B. Bad.L.R. — Badisches Landrecht von 1808, 1809. B. H.G. = Bayrisches Hypothekengesetz vom 1. 6. 1822. Bayr.L.R. = Bayrisches Landrecht von 1756. C. C. — Code Civil von 1804. C. F.G. = Ccntralblatt für freut). Gerichtsbarkeit und Notariat, herausg. v. Lobe, Leipzig. D. — Denkschrift zum Entwurf eines B.G.B. (s. Einl. 4cc). Verlag von Franz Bahlen, Berlin 1896. D.E. = Entwurf eines Einführungsgesetzes zum B.G.B. nebst den Materialien zu dem 3. Abschnitt des Entwurfs (Reichstagsvorl.), Berlin 1869. Verlag von Franz Bahlen. D.J.Z. — Deutsche Juristen-Zeitung. Verlag von Otto Liebmann, Berlin. D. R. — Das Recht. Rundschau für den deutsch. Juristenstand, herausg. v. Soergel, Hannover. E. ----- Der von Johow vorgelegte Entwurf des Sachenrechts (). Einl. 2). E. I. = 1. Entwurf zum B.G.B. (s. Einl. 2a; E. II. = 2. Entwurf zum B.G.B. (f. Einl. 3 a). E. III. ----- Bnndesrathsvorlage (s. Einl. 3 c). E. IV. — Reichstagsvorlage (j. Einl. 4a). E.A.B.G. = Entwurf eines Preuß. Aussührungsges. zum B.G.B. nebst Begründung. Berlin, Carl Heymann's Verlag. 1899. (Materialien des Preuß. Ausf. z. B.G.B.). E.A.G.O. = Entwurf des Preuß. Ausführungsgesetzes zur Reichsgrundbuchordnung. Berlin, Carl Heymann's Verlag. 1899. (Materialien des Preuß. Ausf. zur R.G.B.O.). E.A.Z.G. = Entwurf eines Preuß. Aussührungsges. zum Reichsges. über die Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung. Berlin, Carl Heymann's Verlag. 1899. (Materialien zum Preuß. Ausf. u. s. w.). E.B.G.B. = Einführungsgesetz zum B.G.B. vom 18. 8. 1896. Wo Artikel ohne Hinzufügung eines Gesetzes zitirt sind, ist dieses Gesetz gemeint. E.E. I. = Entwurf eines Einführungsgesetzes zum B.G.B. Erste Lesung (s. Einl. 2 c). E.E. II. ----- Entwurf eines Einführungsgesetzes zum B.G.B. Zweite Lesung (s. Einl. 3b). E.E. HL ----- Entwurf eines Einführungsgesetzes zum B.G.B. Bundesrathsvorlage (s. Einl. 3 c). E.E. IV. = Entwurf eines Einführungsgesetzes zum B.G.B. Reichstagsvorlage (s. Einl. 4b). Verlag von Franz Vahlen, Berlin 1896. E.E.G. = Preußisches Gesetz über den Eigenthumserwerb und die dingliche Belastung der Grund­ stücke, Bergwerke und selbständigen Gerechtigkeiten vom 5. 5. 1872. E.G.F.G. ----- Entwurf des Preußischen Gesetzes über die freiwillige Gerichtsbarkeit nebst Begründung. Berlin 1899. Carl Heymann's Verlag. (Materialien des Pr. Ges. ü. d. freiw. Ger.). E.Z.B.G. = Einführungsgesetz zu dem Reichsgesetz über die Zwangsversteigerung und Zwangs­ verwaltung vom 24. 3. 1897. Fuchs — Fuchs, Das Wesen der Dinglichkeit. Berlin 1889.

XIV

Abkürzungen und Quellenangaben.

G.B.O. = Grundbuchordnung für das Deutsche Reich vom 24. 3. 1897. G.D. = Denkschrift zur G.B.O. (s. Einl. 9). G.E. I. == Entwurf einer G.B.O. f. d. Dt. R., vorgelegt von Johow. 1883. (f. Einl. 2). G.E. II. = Entwurf einer G.B.O. und e. Ges. betr. d. Zwangsvollstr. i. d. unb. B. (s. Einl. 7). G.F.G. ----- Preuß. Gesetz über die freiwillige Gerichtsbarkeit (Preuß. Ausführungsgesetz zum A.F.G.) vom 21. 9. 1899. G.M. = Motive zum Entwurf einer G.B.O. Amtliche Ausgabe 1889. Verlag von I. Guttentag (f. Einl. 7). G. Mat. = Grundbuchordnung für das Deutsche Reich. Mit Materialien der Denkschrift zum Entwürfe und dem Berichte der Kommission, sowie ausführlichen Registern 2. Aufl. Berlin, Carl Heymann's Verlag (s. Einl. 12). Hamb.G. = Hamburger Gesetz über Grundeigenthum und Hypotheken vom 4. Dezember 1868. H. B.G. — Hypothekenbankgesetz v. 13. Juli 1899 (Rgs.). Hess.G.G = Hessisches Gesetz, die Erwerbung des Grundeigenthums u. s. w. betreffend vom 21. Februar 1852. (Jngrossationsgesetz). Hess.Pf.G. — Hessisches Pfandgesetz vom 15. September 1858. Heff.S.G. = Gesetz für die Hessischen Provinzen Starkenburg und Oberhessen zur Sicherung des Grundeigenthums und des Hypothekenwesens vom 29. Oktober 1830. Hess.V.G. = Hessisches Gesetz das Verfahren d. Hypothekenbehörden betr. vom 19. 1. 1859. H.O. — Hinterlegungs-Ordnung. J.J.A. = Johow Jahrbuch für endgiltige Entscheidungen der Preuß. Appellationsgerichte 1872—9. J.J.K. = Jahrbuch der Entscheidungen des Kammergerichts u. s. w. von Johow und Küntzel. J.K. — Jahrb. für Entscheid, d. Kammerger. u. s. w. von Johow und Ring (20. Band u. flgde., Neue Folge von 1900 ab). J.W. = Juristische Wochenschrift. Kgr. = Königliches Kammergericht. Lüb.H.O. ---- Lübecker Hypotheken-Ordnung vom 5. Mai 1880. Lüb.St.O. — Lübecker Stadtbuch-Ordnung vom 6. Juni 1818. M. = Motive zum (1.) Entwurf eines B.G.B., und zwar Band III Sachenrecht, insoweit nicht eine andere römische Nummer beigefügt ist (s. Einl. 2 b). M.C.P.O. = Vcaterialien zu den Reichs-Justizgesetznovellen. Bd. 1 (C.P.O.) und Bd. 2 (K.O.). Berlin, Carl Heymann's Verlag. 1898. M.E. = Begründung zu dem von Johow vorgelegten Entwürfe (E.) des Sachenrechts (s. Einl. 2). M.E. I. = Motive zum 1. Entwurf eines Einführungsgesetzes z. B.G.B. Berlin, Verlag von I. Guttentag. 1888. M. G. — Begründung zu dem von Johow vorgelegten Entwurf einer G.B.O. (G.E. I) (s. Einl. 2). Meckl.H.O. — Mecklenburg, revidirte Hypotheken-Ordnung für Landgüter vom 18. Oktober 1848. Meckl.St.O. — Mecklenb. revidirte Stadtbuch-Ordnung vom 21. Dezember 1857. Mein.G.H. ----- Meiningensches Ges. b. d. Anlegung v. Grund- u. Hypothekenbüch. v. 15. 7.1862. Mugd.-Falkm. ----- Mugdan und Falkmann: Die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte. N. — Note. Oberneck = Oberneck, Die Preuß. Grundbuchgesetze. (2. A.) Berlin 1896. Oberneck, R.G.B. = Oberneck, Das Reichsgrundbuchrecht und die Preuß. Ausführungs- und Ergänzungsbestimmungen. Berlin 1900. O. G.B. = Österreichisches allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch von 1811. P. — Protokolle der Kommission für die 2. Lesung des Entwurfs (amtliche Ausgabe in 6 Bänden) und zwar Band III (Sachenrecht), soweit nicht eine andere römische Nummer bei­ gefügt ist. Pr.G.B.O. = Preußische Grundbuch-Ordnung vom 5. Mai 1872. Pr.Z.V.G. — Preußische Zwangsvollstreckung i. d. unbew. Verm. v. 13. 7. 1883. Rehb.Entsch. — Rehbein, die Entscheidungen des vormaligen Preußischen Obertribunals. (1. A.) Reuß(J )G H. ----- Reuß (jüng. L.) Ges. d. Grund- u. Hypothekenb. u. s. w. b. v. 20. 11. 1858. Reuß(Ae.)G.H. = Reuß (alt. L.) Ges. d. Grund- u. Hypothekenb. u. s. w. b. v. 27. 2. 1873. R.J.A. = Entscheid, in Angel, der freiw. Gerichtsbarkeit und des Grundbuchrechts. Zusammen­ gestellt im Reichsjustizamt. Berlin. Puttkammer und Mühlbrecht. R. K.B. = Bericht der Reichstags-Kommission (s. Einl. 5 a). Rud.H.G. ----- Schwarzb.-Rudolstädt. Ges. die Verbesserung d. Hypothekenwes. betr. v. 6. 6.1856. Sächs.V. ----- Sächsische Verordnung das Verfahren in nichtstreitigen Rechtssachen betreffend vom 9. Januar 1865. S. G.B. — Sächsisches Bürgerliches Gesetzbuch von 1863. Sächs.G.H. = Sächsisches Gesetz, die Grund- und Hypothekenbücher u. s. w. betreffend vom 6. November 1843. Schw.D.G. = Schweriner Domanial-Gesetz vom 2. Januar 1854.

Abkürzungen und Quellenangaben.

XV

Str.D.H.O. = Strelitzer revidirte Hypotheken-Ordnung für Privatgrundbesitz in den großherzogl. Domainen vom 24. Dezember 1872. S V.G. — Reichsges. b. d. gemeinsam. Rechte d. Besitzer v. Schuldverschreibungen v. 4. 12. 1899. Wt.Pf.G. — Württembergisches Pfandgesetz vom 15. April 1825. Wt.Pf.E.G. ----- Württembergisches Ges. d. vollständige Entwicklung d. neuen Pfandsystems betr. vom 21. 5. 1828. Weim.Pf.G. ----- Weimarisches Pfandgesetz vom 6. Mai 1839. Z.Mat. = Materialien des Preuß. Ausf. z. Rgs. über die Zwangsverst. u. s. w. Berlin, Carl Heymann's Verlag. 1899. Z.V.G. = Reichsgesetz über die Zwangsversteigerung und'Zwangsverwaltung vom 24. März 1897 (s. Einl. 13). Z.f.N. ----- Zeitschrift des Deutschen Notarvereins. Halle.

Die Lehrbücher des Pandektenrechts von Windscheid, des Preußischen Privatrechts von Förster-Eccius, die Kommentare zum B.G.B. von: Biermann (das Sachenrecht), Kuhlenbeck, Neumann (Handausgabe), Planck, Rehbein, Staudinger (Kober), die Lehrbücher des B.G.B. von Cosack (2. Bd.), Dernburg (3. Bd.), Endemann (2. 33b.), Engelmann, Enneccerus-Lehmann, Goldmann-Lilienthal, Leske, Matthiaß, und die Schriften von: Achilles-Strecker, Die Grundbuchordnung nebst den preußischen Ausführungsbestimmungen Berlin 1901, Best, Das Grundbuch- und Hypothekenrecht, 1896, Böhm, Das materielle und formelle Reichsgrundbuchrecht, 1898, Brachvogel und Frydrychowycz, Handbuch d. Grundbuchrechts. Berlin 1901, Förster, R., Handbuch d. formellen Grundbuchrechts. Berlin 1900, Koellner, Der Uebergang d. preuß. Praktikers i. d. dt. Grundbuchr. (3 A.) 1901, Klumpp, Das deutsche Grundbuchrecht. Stuttgart 1899, Kretzschmar, Einführung in das Grundbuchrecht. Leipzig 1902, Männer, Das Recht d. Grundstücke nach d. B.G.B. u. d. G.B.O. für d. d. R. München, 1899, Mittelstem, Das Hyp.-Recht des B.G.B. Hamburg 1898, Ostermeyer, Handbuch des Sachenrechts. Königsberg 1899, Predari, Kommentar zum B.G.B. und zu den Nebengesetzen: Die Grundbuchordnung. Theil 1. Berlin 1900, Raeder, Das materielle Grundbuchrecht, 1897, Reusch, Das Verfahren in Grundbuchsachen nach den Preußischen Grundbuchgesetzen vom 5. Mai 1872. Berlin 1891, Simöon, Die Reichsgrundbuchordnung. Berlin 1897, Stranz-Gerhard, Das Preußische Ausführungsges. z. B.G.B. Berlin 1900, Strecker, Die allgemeinen Vorschriften über Rechte an Grundstücken, 1898, Turnau, Die Grundbuchordnung vom 5. Mai 1872 mit Ergänzungen und Erläuterungen. Paderborn 1892, Turnau-Förster, Das Liegenschaftsrecht nach den Deutschen Reichsgesetzen und den Preuß. Ausführungsbestimmungen. Paderborn 1900. Bd. I u. II, sind nur mit den Namen der Verfasser bezeichnet. Die 2. Auflage von Turnau-Förster ist noch nicht berücksichtigt; leider ist auch der 2. Theil von Predari, G.B.O., der das materielle Grundbuchrecht überaus tief und eingehend er­ örtert, zu spät erschienen, um noch verwerthet werden zu können.

Einleitung Bürgerliches Gesetzbuch und Gruudbuchorduung. 1. Gegenstand des Buchs ist die Darstellung des Liegenschastsrechts des deutschen Reichs, soweit es auf dem Grundbuchsystem beruht und zwar sowohl der materiellen Rechtssätze, des eigentlichen Grundbuchrechts (Band I) als der formellen, der sogenannten Grundbuchordnung (Band II). Sitz der materiellen Rechtsnorm ist das Bürgerliche Gesetzbuch (B.G.B.) vom 18. August 1896. Sitz der formellen, die zumeist Ordnungsvorschriften sind, die Grundbuchordnung für das deutsche Reich vom 24. März 1897 (G.B.O.). Für die Auslegung beider Gesetze und das Ver­ ständniß der einzelnen Bestimmungen ist die Kenntniß ihrer Vorentwürfe und Materialien nothwendig.

I. Die Entstehungsgeschichte beider Gesetze.

A. Das Bürgerliche Gesetzbuch. 2. In der Kommission, welche im September 1874 zufolge Beschlusses des Bundesraths an die Ausarbeitung des Entwurfs eines bürgerlichen Gesetzbuches herantrat, war die Ausstellung eines Vorentwurfs mit Motiven für das Sachenrecht dem preußischen Geheimen Ober-Justizrath Johow übertragen. Johow hat die Arbeit unter Assistenz eines preußischen, mecklenburgischen und braunschweigischen Juristen (Achilles, Martini, von Liebe) int Jahre 1880 vollendet. Dem Ent­ wurf war eine eingehende Begründung beigegeben; an sie schloß sich der Entwurf einer Grundbuchordnung, welche im Jahre 1883 der Kommission überreicht wurde und eine umfassende Codification des formellen Grundbuchrechts für das deutsche Reich enthielt. (Hier bezeichnet mit G. E. I.) Aus Grund der gefertigten Vorentwürfe begannen im October 1881 die auf Feststellung des Ent­ wurfs selbst gerichteten Berathungen der Gesammtkommission. Die 19 Folio-Druckbände umfassenden Vorarbeiten und die Berathnngsprotocolle, welche 12309 Folioseiten zählen, sind nicht veröffentlicht und nur in einer kleinen Anzahl Exemplaren metallographirt. Gedrängtere Motive sind auf Grund der von den Redactoren ausgearbeiteten Motive zu den Vorentwürfen sotvie auf Grund der von der Kommission genehmigten Berathungsprotocolle gefertigt; einer Prüfung und Genehmigung der Gesammtkommission haben sie nicht unterlegen. Im Jahre 1888 wurden der Entwurf und die Motive veröffentlicht; es erschienen im Berlage von I. Guttentag, Berlin, in amtlichen Ausgaben: a) Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich; Erste Lesung; aus­ gearbeitet durch die von dem Bundesrathe berufene Kommission 1888. (Hier bezeichnet mit E. I.) b) Motive zu dem Entwürfe eines bürgerlichen Gesetzbuches für das deutsche Reich, Band I. bis V. 1888. Der hier besonders interessirende Band III Sachenrecht wird mit M. bezeichnet, die übrigen Bände mit M. und der römischen Zahl. Fuchs, Grundbuchrecht.

2

Einleitung. c) Entwurf eines Einführungsgesetzes 511111 Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich. Erste Lesung.

Ausgearbeitet durch die vom Bundesrathe berufene Konimission.

Nebst

Motiven 1888. Von dem Reichsjustizamt sind sämmtliche gutachtlichen Aeußerungen, die der Bundes­ regierungen gesondert, in 9 Bänden zusammengestellt und als Manuskript gedruckt.

Die Kommission

wurde am 30. März 1888 geschlossen. 3. Nachdem der Bundesrath die zweite Lesung des Entwurfs beschlossen hatte, trat eine hierfür bestimmte Komnüssion im Dezember 1890 zusammen; zum Spezialreferenten für das Sachen­ recht wurde der preuß. Geh. Ober-Justizrath Küntzel bestellt.

Nach Beendigung

der Berathung

eines jeden Buches wurde dasselbe in der von der Redactionskvmmission festgestellten und von der Hauptkommission genehmigten Fassung durch den Dmck veröffentlicht. alle Bücher durchberathen; eine Schlußrevision des ganzen

Am 27. März 1895 waren

Entwurfs fand vom 6. Mai bis

19. Juni 1895 statt; auf Gimnd der gefaßten Beschlüsse wurde der ganze Entwurf noch einmal von der Nedactionskommission geprüft und die von ihr festgestellte Fassung in der Sitzung der Kommission vom 21. Octvber 1895 genehmigt; die Berathung des Entwurfs des Einführungsgesetzes endigte mit der 457. Sitzung am 8. Februar 1896. In der Gestalt,

welche der Entwurf des B.G.B. in der ersten Berathung der zweiten

Lesung erhalten hatte, ist er veröffentlicht in dem vorgedachten Verlage als a) Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich: Zweite Lesung. den Beschlüssen der Redactionskommission.

Aus amtliche Veranlassung.

Nach

1894 u. 1895.

(Hier bezeichnet mit E. II.) b) Der Entwurf des Einfühnmgsgesetzes ist nicht mit abgedruckt.

Eine Zusammenstellung der

ersten mit der zweiten Lesung und dem vom Bnndesrath revidirten Entwurf erschien 1896 von Reatz besorgt in Carl Hepmanns Verlag, in welchem vorher auch eine gleiche Zusammenstellung für die Entwürfe des B.G.B. 1. u. 2. Lesung erschienen ist. Die Fassung, in welcher der Entwurf 2. Lesung nach erfolgter Schlußrevision in endgiltig festgestellter Redaction aus den Berathungen der 2. Kommission hervorgegangen und dem Bundes rath vorgelegt ist, ist veröffentlicht in dem Verlage von I. Guttentag als c) Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuches und eines zugehörigen Einfühnmgsgesetzes sowie eines Gesetz-'s betr. Aenderungen des G.V.G., der C.P.O., der K.O. und der Eins, zur C.P.O. und K.O. Veranlassung.

1898.

In der Fassung der Bnndesrathsvorlagen.

Auf amtliche

(Hier bezeichnet mit E. III.)

Die Berathungen der mit der zweiten Lesung des Entwurfs betrauten Komnüssion sind niedergelegt in den d) Protokollen der Kommission für die 2. Lesung des Entw. des B.G.B. Im Aufträge des Reichsjustizamts bearbeitet von DDr. Achilles, Gebhard, Spahn 1897 u. 98. 6 Bde. und ein Registerband.

Der hier besonders interessirende Band III, der den wesent­

lichsten Theil des Sachenrechts behandelt, ist mit P. bezeichnet; die anderen Bünde mit P. I, II u. s. 11). Anr 8. März 1896 wurde die zweite Kommission geschlossen. 4. Der Entwurf des B.G.B. wurde in der von der Kvmniission endgiltig festgestellten Fassung am 22. Oktober 1895 dem Bundesrath überreicht und mit den Aenderungen des Justiz­ ausschusses in der Sitzung vom 16. Januar 1896, der Entwuy des Einsühnlngsgesetzes in der Sitzung vom 23. Januar 1896 angenommen. Die Fassung, in welcher die Entwürfe aus der Pnifung des Bundesraths hervorgegangen sind — das 6. Buch: Anwendung ausländischer Gesetze ist gestrichen — und in welcher sie dem Reichstage zur Beschlußfassung am 17. Januar 1896 vorgelegt sind, ist veröffentlicht als a) Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuches in der Fassung der dem Reichstage gemachten Vorlage.

1896.

(Hier bezeichnet mit E. IV.)

b) Entwurf eines Einführungsgesetzes zum Bürg. Gesetzbuch in der Fassung der dem

Entstehungsgeschichte des B.G.B. und der G.B.O. Reichstage gemachten Vorlage.

1896.

3

Nebst den Materialien zu dem 3. Abschn. des

Entw. eines Einführungsges. zum B.G.B. (Verhältniß zu den Landesgesetzen). Gleichzeitig wurde dem Reichstage vom Reichskanzler überreicht eine c) Denkschrift zum Entwurf eines Bürg. Gesetzbuches nebst drei Anlagen.

(Hier bezeichnet

mit D.) 5. Im Reichstage fand die erste Berathung des B.G.B. und des Eins. vom 3.-6. Februar 1896 statt; (Sten. Ber. S. 705—794). 21 Mitgliedern überwiesen.

Entwürfe nebst Denkschrift wurden einer Kommission von

Das Ergebniß ihrer Berathungen ist niedergelegt in dem

a) Bericht der Reichstags-Kommission über den Entwurf eines B.G.B. und eines Einsührungsgesetzes nebst einer Zusammenstellung der Kommissionsbeschlüsse. Berlin. Heymann's Verlag 1896.

Carl

(Hier bezeichnet mit R. K. B.)

Berichterstatter im Plenum für das 3. Buch:

Sachenrecht war Abg. Dr. von Buchka.

Die Stenograph. Berichte (2. und 3. Lesung S. 2717—3038, 3039—3108) sind veröffentlicht in der im Verlage von I. Guttentag erschienenen Schrift; b) 2. und 3. Berathung des Entwurfs eines B.G.B. int Reichstage.

Stenograph. Be­

richte 1896. 6. Am 14. Juli 1896 ertheilte der Bundesrath seilte Zustimmung und unter dem 18. August 1896 sind das Bürgerliche Gesetzbuch und das Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch vom Kaiser vollzogen. Beide Gesetze sind in Nr. 21 des Neichsgesetzblattes, ausgegeben am 24. August 1896 S. 195 bezw. S. 604 veröffentlicht worden. Das Preuß. Ausführungsgesetz zum B.G.B. ist vom 20. September 1899.

B. Die Grundbuchordnung. 7. Zufolge Beschlusses des Bundesraths vont 14. Juni 1888 hat die zur Ausarbeitung des Ettttvurfs eines B.G.B. bmtfeite Kommission auch den Entwurf einer G.B.O. sowie den Entwurf eines Gesetzes betr. die Zwangsvollstreckung in das unbelvegliche Vermögen ausgestellt. Zu beiden worden.

Entlvürsen

ftiib

Motive durch Hülfsarbeiter

der Kommission ausgearbeitet

Die Ausarbeitung ist auf Grund der Vorarbeiten der Kommission und der von ihr ge­

nehmigten Berathungsprotokolle erfolgt.

Die Berathung des von dem Redactor des Sachenrechts

vorgelegten Entwurfs einer G.B.O. wurde am 4. Juni 1888 begonnen und ant 8. Oktober 1888 beendigt.

Entwurf und Motive sind in amtlicher Ausgabe im Verlage von I. Guttentag ver­

öffentlicht als Entwltrf einer Grmtdbuchvrdnung und Entwurf eines Gesetzes betreffend die Zwangsvvllstreckung in das unbewegliche Verntögen. rath berufene Kommission.

1889.

Ausgearbeitet durch die von dem Bundes­

(Hier bezeichnet mit G. E. II.)

Während der int Jahre 1883 von dem Redactor des Sachenrechts der Kommission über­ reichte Entlvurf einer G.B.O. (s. Nr. 2), eine einheitliche Codification des gesammten formellen Grultdbuchrechts enthielt, beschränkte sich der 1889 veröffentlichte Entwurf auf bestimmte reichs­ rechtliche Wonnen und überließ die äußere Einrichttmg der Grundbücher der Landesgesetzgebung. In gleicher Weise und zu gleichem Zwecke wie der Entwurf des B.G.B., erste Lesung, wurden auch die vvrgedachten beiden Entwürfe aus dem Jahre 1888/9 nebst den Motiven zur allgemeinen Kenntniß gebracht. 8. Die mit der zweiten Lesung des Entwurfs eines B.G.B. betraute Kommission hat auch den Entwurf der G.B.O. einer Neubearbeitung unterzogen.

Unter Berücksichtigung der von den

Bundesregierungen gemachten Abänderungsvorschläge lvurde der neue Entwurf am 3. December 1896 im Bundesrathe eingebracht.

Im Buchhandel ist er, soweit bekannt, nicht veröffentlicht worden.

9. Der Entwurf ging nebst einer erläuternden Denkschrift, welche gesondert im Berlage von I. Guttentag (Reichstagsvorlage 1897) erschienen ist, dem Reichstage ant 22. Januar 1897 zu und bildet in den Drucksachen der 4. Session der 9. Legislaturperiode das Actenstück Nr. 631. 1*

4

Einleitung.

Zeitpunkt des Inkrafttretens des B.G.B. und der G.B.O.

Der Zusammenhang mit dem 1889 veröffentlichten Entwurf ergiebt sich aus einer der Druckschrift beigefügten vergleichenden Zusammenstellung der beiderseitigen Paragraphen. Beigefügt war ferner eine Zusammenstellung der aus Anlaß der Grundbuchordnung vor­ läufig in Aussicht genommenen Aenderungen der C.P.O. Die erste Lesung erfolgte in der 166. Sitzung vom 3. Februar 1897. 10. Der Entwurf wurde alsdann der für die Berathung der Subhastationsordnung ge­ bildeten Kommission überwiesen, welche ihn in 2 Lesungen und 5 Sitzungen berieth; den Bericht der Kommission (Actenstück Nr. 686) erstattete der Abgeordnete de Witt. 11. Der Entwurf wurde in 2. Lesung in der 186. Sitzung vom 26. Februar 1897 und in 3. Lesung in der 187. Sitzung vom 8. März 1897 en bloc angenommen. Das Gesetz wurde unter dem 24. März 1897 vollzogen und in Nr. 15 des N.G.Bl. veröffentlicht. 12. Die unter Nr. 9 und 10 aufgeführten Materialien sind einer Textausgabe der G.B.O. beigefügt, welche in Carl Heymann's Verlag erschienen ist. Citirt wird hier die 2. Auflage Demi Jahre 1897 mit der Bezeichnung G.Mat. Das Preußische Ausführungsgesetz zur Reichsgrundbuchordnung ist vom 20. September 1899. Das Nähere in Band II.

II. Der Zeitpunkt des Inkrafttretens. 13. Der Zeitpunkt des Inkrafttretens beider Gesetze ist in Art. 1 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche vom 18. August 1896 (E.B.G.B.) wie folgt normirt: Das Bürgerliche Gesetzbuch tritt am 1. Januar 1900 gleichzeitig mit einem Gesetze betreffend Aenderungen des Gerichtsverfassungsgesetzes, der Civilprozessordnung und der Konkursordnung, einem Gesetze über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung, einer Grundbuchordnung und einem Gesetze über die Ange­ legenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit in Kraft. Unter dem 17. Mai 1898 sind die Neichsgesetze betr. Aenderungen des G.V.G. (und der St.P.O.), der C.P.O., der K.O. und die Einführungsgesetze zu den beiden letzteren Gesetzen er­ lassen. Mittels Bekanntmachung des Reichskanzlers vom 20. Mai 1898 sind die vorgedachten Reichsgesetze in der vom 1. Januar 1900 an geltenden Fassung veröffentlicht. Das Reichsgesetz über die Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung (Z.V.G.) nebst dem Einführungsgesetz ist am 24. März 1897, das Reichsgesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (A.F.G.) am 17. Mai 1898 erlassen. 14. Für den Zeitpunkt des Inkrafttretens der G.B.O. kam in Betracht, daß ihre Durch­ führung von der vorgängigen Anlegung des Grundbuchs abhängt. Der Zeitpunkt, in welchem das Grundbuch für einen Bezirk als angelegt anzusehen ist, wird nach Art. 186 Abs. 1 E.B.G.B. für jeden Bundesstaat durch landesherrliche Verordnung bestimmt. Vor diesem Zeitpunkt konnten daher nur diejenigen Vorschriften der G.B.O. in Kraft treten, welche Anlegung und Einrichtung der Bücher betreffen. In Einklang mit Art. 1 u. 186 Abs. 1 bestimmt daher § 82 Abs. 1 G.B.O.: Dieses Gesetz tritt, soweit es die Anlegung des Grundbuchs betrifft, gleichzeitig mit dem Bürgerlichen Gesetzbuche, im Uebrigen für jeden Grundbuch­ bezirk mit dem Zeitpunkt in Kraft, in welchem das Grundbuch als angelegt anzusehen ist.

III. Das Verhältniß zum bisherigen Recht. 15. Das Verhältniß zum bisherigen Rechte ergiebt sich für beide Gesetze, das B.G.B. und die G.B.O., aus ihrer Natur als Reichsgesetze, die nach Art. 2 der Reichsverfassung vom 16. April 1871 den Landesgesetzen vorgehen, und aus den besonderen Bestimmungen der Art. 32 u. 55 E.B.G.B., die gemäß § 82 Abs. 2 G.B.O. auch für die G.B.O. Anwendung finden. Das Verhältniß

Verhältniß zum bisherigen Recht.

Herrschaftsgebiet des B.G.B.

5

a) zu den Reichsgesetzen regelt Art. 32: Die Vorschriften der Reichsgesetze bleiben in Kraft; sie treten jedoch insoweit ausser Kraft, als sich aus dem B.G.B. oder aus diesem Gesetze die Aufhebung ergiebt. b) zu den Landesgesetzen regelt Art. 55: Die privatrechtlichen Vorschriften der Landesgesetze treten ausser Kraft, soweit nicht in dem B.G.B. oder in diesem Gesetze ein Anderes bestimmt ist. Gemeinsam für beide Gesetze, sowohl des B.G.B. als der G.B.O., gelten noch die folgenden Bestimmungen Art. 2—5, § 82 Abs. 2 G.B.O.; es bestimmen: Art. 2: Gesetz im Sinne des B.G.B. und dieses Gesetzes ist jede Rechtsnorm; (also auch das Gewohnheitsrecht). Art. 3: Soweit in dem B.G.B. oder in diesem Gesetze die Regelung den Landesgesetzen vorbehalten oder bestimmt ist, dass landesgesetzliche Vorschriften unberührt bleiben oder erlassen werden können, bleiben die bestehenden landesgesetzlichen Vorschriften in Kraft und können neue landesgesetzliche Vorschriften erlassen werden. Art. 4: Soweit in Reichsgesetzen oder in Landesgesetzen auf Vorschriften verwiesen ist, welche durch das B.G.B. oder dieses Gesetz ausser Kraft gesetzt werden, treten an deren Stelle die entsprechenden Vorschriften des B.G.B. oder dieses Gesetzes. Art. 5: Als Bundesstaat im Sinne des B.G.B. und dieses Gesetzes gilt auch das Reichs­ land Elsass-Lothringen.

IV. Das Herrschaftsgebiet. 16. A. Das Herrschaftsgebiet des Bürgerlichen Gesetzbuches ist durch das Einführungsgesctz wie folgt beschränkt: a) kraft Völkerrecht; es bestimmt Art. 56: Unberührt bleiben die Bestimmungen der Staatsverträge, die ein Bundesstaat mit einem ausländischen Staate vor dem Inkraftreten des B.G.B. geschlossen hat. b) kraft Privatfürstenrecht; es bestimmen: Art. 57: In Ansehung der Landesherren und der Mitglieder der landesherrlichen Familien sowie der Mitglieder der Fürstlichen Familie Hohenzollern finden die Vor­ schriften des B.G.B. nur insoweit Anwendung, als nicht besondere Vorschriften der Hausverfassungen oder der Landesgesetze abweichende Bestimmungen ent­ halten. Das Gleiche gilt in Ansehung der Mitglieder des vormaligen Hannover­ schen Königshauses, des vormaligen Kurhessischen und des vormaligen Herzoglich Nassauischen Fürstenhauses. Art. 58: In Ansehung der Familienverhältnisse und der Güter derjenigen Häuser, welche vormals reichsständisch gewesen und seit 1806 mittelbar geworden sind, oder welche diesen Häusern bezüglich der Familien Verhältnisse und der Güter durch Beschluss der vormaligen deutschen Bundesversammlung, oder vor dem Inkraft­ treten des B.G.B. durch Landesgesetz gleichgestellt worden sind, bleiben die Vorschriften der Landesgesetze und nach Massgabe der Landesgesetze die Vor­ schriften der Hausgesetze unberührt. Das Gleiche gilt zu Gunsten des vormaligen Reichsadels und derjenigen Familien des landsässigen Adels, welche vor dem Inkrafttreten des B.G.B. dem vormaligen Reichsadel durch Landesgesetz gleichgestellt sind. (Vgl. § 90 G.B.O)

Einleitung.

6

Herrschaftsgebiet des B.G.B.

c) kraft Landesrecht. Eine Reihe von Rechtsinstituten und Materien des Liegenschafts­ rechts sind von der reichsrechtlichen Regelung ganz ausgeschlossen. Es sind das die allgemeinen Vorbehalte zu Gunsten der Landesgesetze im Gegensatz zu den Einzelvorbehalten, welche weiter unten erörtert werden. Durch den allgemeinen Vorbehalt werden alle Normen getroffen, welche die Regelung der Materie zum Gegenstände haben. Unberührt bleiben insbesondere kraft allgemeinen Vorbehalts die landesgesetzlichen Vorschriften, Art. 59: aa) über Familienfideicoinmisse und Lehen mit Einschluss der aliodifizirten Lehen, sowie über Stammgüter. Art. 62: bb) über Rentengüter. Der Bundesrath hatte auch die landesgesetzlichen Vorschriften über die dem pr. Ges. betr. die Beförderung deutscher Ansiedlungen vom

Aii.

Art.

Art.

Art. Art. Art.

Art. Art. Art. Art.

~

^Er­

liegenden sonstigen Güter aufrecht erhalten wollen, der Reichstag hat aber die Be­ stimmung gestrichen, vgl. § 1105, 63: cc) über das Erbpachtrecht, mit Einschluss des Büdnerrechts und des Häusler­ rechts, in denjenigen Bundesstaaten, in welchen solche Rechte bestehen. Die Vorschrift des § 1017 B.G.B. findet auf diese Rechte entsprechende Anwendung. Vgl. § 84 G.B.O., das Institut besteht nur noch in Mecklenburg (vgl. Abschn. I i 6; P. VI. 474). 64: dd) über das Anerbenrecht in Ansehung landwirtschaftlicher und forstwirt­ schaftlicher Grundstücke nebst deren Zubehör. Die Landesgesetze können das Recht des Erblassers, über das dem Anerbenrecht unterliegende Grundstück von Todeswegen zu verfügen, nicht beschränken. 65: ee) welche dem Wasserrecht angehören, mit Einschluss des Mühlen rechts, des Flötzrecbts und des Flössereirechts, sowie der Vorschriften zur Beförderung der Bewässerung und Entwässerung der Grundstücke und der Vorschriften über Anlandungen, entstehende Inseln und verlassene Flussbetten. 66: ff) welche dem Deich- und Sielrecht angehören. 67 Abs. 1: gg) welche dem Bergrecht angehören. 68: hh) welche die Belastung eines Grundstücks mit dem vererblichen und vcräusserlichen Rechte zur Gewinnung eines den bergrechtlichen Vorschriften nicht unterliegenden Minerals und den Inhalt dieses Rechts näher bestimmen. Die Vorschriften der §§ 874, 875, 876, 1015, 1017 des B.G.B. finden ent­ sprechende Anwendung; § 84 G B O. (vgl. Absch. I N. 6). 69: ii) über Jagd und Fischerei, unbeschadet der Vorschrift des § 958 Abs. 2 B.G.B. und der Vorschriften des B.G.B. über den Ersatz des Wildschadens. 73: kk) über Regalien. 74: 11) über Zwangsrechte, Bannrechte und Realgewerbeberechtigungen. 83: mm) über Waldgenossenschaften.

Art. 109 Satz 1: nn) über die im öffentlichen Interesse erfolgende Entziehung, Be­ schädigung oder Benutzung einer Sache, Beschränkung des Eigenthums und Entziehung oder Beschränkung von Rechten u. s. w. Art. 112: oo) über die Behandlung der einem Eisenbahn- oder Kleinbahnunternehmen gewidmeten Grundstücke und sonstiger Vermögensgegenstände als Einheit (Bahneinheit), über die Veräusserung und Belastung einer solchen Bahneinheit oder ihrer Bestandtheile, insbesondere die Belastung im Falle der Ausstellung von Theilschuldverschreibungen auf den Inhaber, und die sich dabei ergebenden Rechtsverhältnisse sowie über die Liquidation zum Zwecke der Befriedigung der Gläubiger, denen ein Recht auf abgesonderte Befriedigung aus den Bestandtheilen der Bahneinheit zusteht. Art. 113: pp) über die Zusammenlegung von Grundstücken, über die Gemeinheitstheilung,

Herrschaftsgebiet der G.B.O.

Systematik des B.G.B.

7

die Regulirung der Wege, die Ordnung der gutsherrlich-bäuerlichen Verhält­ nisse sowie über die Ablösung, Umwandlung oder Einschränkung von Dienst­ barkeiten und Reallasten. Dies gilt insbesondere auch von den Vorschriften, welche die durch ein Verfahren dieser Art begründeten gemeinschaftlichen An­ gelegenheiten zum Gegenstände haben oder welche sich auf den Erwerb des Eigenthums, auf die Begründung, Aenderung und Aufhebung von anderen Rechten an Grundstücken und auf die Berichtigung des Grundbuchs beziehen. Vgl. auch Art. 114-116. Inwieweit sonstige landesrechtliche Einzelvorschriften des Liegenschaftsrechts unberührt ge­ blieben sind und inwieweit die Tragweite der Einzelvorbehalte reicht, — Art. 117 ff. — wird bei den betreffenden Nechtsinstituten und Materien erörtert werden. 17. B. Für die Grundbuchordnung bestimmt im Einklang mit den vorgedachten Be­ stimmungen § 83 G.B.O.: Soweit im Einführungsgesetze zum B.G.B. zu Gunsten der Landesgesetze Vor­ behalte gemacht sind, gelten sie auch für die Vorschriften der Landesgesetze über das Grundbuchwesen; den Landesgesetzen stehen nach Maassgabe der Art. 57, 58 E.B.G.B. die Hausverfassungen gleich.

V. Die Systematik des Bürgerlichen Gesetzbuchs. 18. Die Systematik des B.G.B. folgt der üblichen Eintheilung der Pandectenlehrbücher; es scheidet den Nechtsstoff in fünf Bücher: I. Allgemeiner Theil. II. Recht der Schuldverhältniffe. III. Sachenrecht. IV. Familienrecht. V. Erbrecht. Sitz der Red)tsnormen des Liegenschaftsreck)ts insbesondere des Grundbuchrechts ist das „Sachenrecht", das mit dem Besitz beginnt (Abschn. 1) und in dem 2. Abschn.: Allgemeine Vorschriften über Rechte an Grundstücken die allgemeinen materiellrechtlichen Normen des Grundbuchrechts giebt §§ 873—902. Es schließen sich dann die einzelnen Sachenreckte an: 3. Abschn.: Eigenthum §§ 903—1011. 4. Abschn.: Erbbaurecht §§ 1012—1017. 5. Abschn.: Dienstbarkeiten §§ 1018—1093. ü. Abschn.: Vorkaufsrecht §§ 1094—1104. 7. Abschn.: Reallasten §§ 1105-1112. 8. Abschn.: Hypothek, Grundschuld, Rentenschuld, §§ 1113—1203. 9. Abschn.: Pfandrecht an beweglichen Sachen und an Rechten §§ 1204—1296. Abweichend vom ersten Entwurf, der allgemeine Vorschriften über Sachen an die Spitze des Sachenreä)ts gestellt hat, hat das B.G.B. die Begriffsbestimmung der Sache und ihre Eigen­ schaften in den Allgemeinen Theil (Buch I) und zwar hinter den 1. Abschnitt: Personen als 2. Ab­ schnitt: Sachen eingefügt. Dort ist der Begriff: Sache § 90, Vertretbarkeit § 91, Verbrauchbarkeit § 92, Bestandtheil §§ 93—96, Zubehör §§ 97—98, Früchte, Nutzungen. Lasten §§' 99—103 geregelt. Um mit der Legalordnung im Einklang zu bleiben, werden in dieser Schrift im 1. Abschn.: Die Grundbegriffe und zwar: Sache, Grundstück, Bestandtheil, Zubehör, Frucht, dingliche Rechte, dingliche Verträge u. s. w. erörtert. Die folgenden Abschnitte werden sich den oben angegebenen Abschnitten des Sachenrechts anschließen. Die Systematik des B.G.B. s. in Band H.

Erster Abschnitt.

Grundbegriffe des Sachenrechts.

Erster Titel: Lachen.

Erster Abschnitt.

Grundbegriffe des Sachenrechts. Borbemerkung.

Gegenstand der Darstellung ist das Liegenschastsrecht; lute die Begriffe Recht und Sachen­ recht hat auch der Begriff: Liegenschaftsrecht eine doppelte Bedeutung; im objectiven Sinne be­ zeichnet er den Inbegriff der Rechtsnormen, die für Liegenschaften gelten, tut subjektiven Sinne, die Rechte, welche eine Liegenschaft zum Gegenstände haben. Erörtert wird nicht das ganze Reichsrecht der Liegenschaften, sondern: nur dasjenige Recht, das aus dem Grundbuchsystem beruht, also nur die objectiven Normen des Neichs-Grundbuchrechts und von den subjectiven Rechten nur die s. g. grundbuchlichen Rechte, d. s.: a) die (dinglichen) Rechte an Liegenschaften, s. g. Liegenschaftsrechte im eigentlichen Sinne, zu welchen nach der Analogie der Sachenrechte auch die Rechte gehören, welche nicht Rechte an der Liegenschaft, sondern Rechte an einem Liegenschafts recht sind (Nießbrauch an Rechten und Ver­ mögen, Pfandrecht an Rechten) b) die Rechte, die gebucht werden, ohne als Rechte an der Sache, am Grundstücke, vom B.GB. bezeichnet zu werden (Vormerkung, Verfügungsbeschränkung). Die Art, wie das B.G.B. die Rechte an Rechten und Inbegriffen, am Zubehör und an Bestandtheilen ausgestaltet hat, nöthigt in eine Prüfung des Sachbegriffs und des Sachenrechts­ begriffs einzutreten. Da das B.G.B. ferner eine erschöpfende dogmatische Ausgestaltung der Lehre von der Vormerkung tticht gegeben hat, sind die Lücken aus dem Begriffe der Vorinerkung ztt ergänzen und das nöthigt zu einer Prüfung des Dinglichkeitsbegriffs, der mit dem Sachbegriff etnj zusammenhängt. Von dieser theoretischen Erörterung des Sach- und Dinglichkeitsbegriffs hängt nicht blos die Stellung der einzelnen Rechte im System, sondern im Wesentlichen auch die Entscheidttng der practischen Streitfragen ab, die schon jetzt in der Literatur des reichsgesetzlichen Sachen- und Liegenschaftsrechts hervorgetreten sind und bei der Attwendung des Rechts in der Praxis noch in erhöhtent Maaße hervortreten werden.

Erster Titel.

Sachen. Erstes Kapitel. Sachgesainintheiten- Inbegriffe- Rechte.

§ 90.

(B.G.B. Buch II Abschn. 2.)

Sachen im Sinne des Gesetzes sind nur körperliche Gegenstände.1)

Ein­ teilung.

a) § 778 E. I; 77a E. II; 86 E. III; 86 E. IV; M. 2. 25—36; P. 12. b) 2) A.L.R. I. 2 §§ 1—3. 32-39; Bayr.L.R. II. 1. §§ 9—10, II. 5 § 6 Ziff. 4, S.G.B. § 63 S. 2; Pr. §§ 1, 2, J. II 2; C. C. Art. 516 ff. 526, 529 ff. 711 ff. § 90 will den Sprachgebrauch des B.G.B. klarstellen. *) Ueberschriften und Text des Gesetzes sind lateinisch gedmckt. *) Die Citate aus den Landesgesetzen sind fast durchweg den Motiven etttnommen.

Erstes Kapitel: Sachgesammtheiten.

Inbegriffe.

Rechte.

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1. 8 90 hat eine terminologische Bedeutung; wo das B.G.B. von Sachen spricht, ist darunter nicht jeder Gegenstand, sondern nur die körperliche, die Einzelsache, res singula, zu ver­ stehen, und zwar sowohl die Einheitssache, res unita, als die zusammengesetzte Sache, res composita. Unter den Sachbegriff fallen auch die Grundstücke.

(Kap. II.)

Unter den Sachbegriff fallen nicht a) die Rechte; b) die Sachgesammtheiten, universitates facti, d. h. Mehrheiten von Sachen, die im Verkehr mit einem besonderen Namen bezeichnet zu werden Pflegen, z. B. Heerde, Waarenlager, Bibliothek, Grundstücksinventar u. s. w. c) die Inbegriffe von Sachen und Rechten, universitates juris, z. B. Erbschaft, Vermögen, Handelsgeschäft u. s. w. Sachen und Rechte faßt das B.G.B. als „Gegenstände" zusammen §§ 260, 434, 581. Diese Terminologie weicht von der des A.L.R. ab; denn danach ist Sache überhaupt alles, was der Gegenstand eines Rechtes oder einer Verbindlichkeit sein kann (§ 1. I. 2 A.L.R.), und Sache im engeren Sinne nicht blos das, was von Natur, sondern auch das, was durch die Uebereinkunst der Menschen eine Selbständigkeit hat, vermöge deren es der Gegenstand eines dauernden (b. h. dinglichen) Rechtes sein kann (§ 3 a. a. O.). 2. Die Mot. und die Prot, geben dem § 90 einen über die terminologische Bedeutung herausgehenden materiellrechtlichen Inhalt, sie sehen in § 90 den materiellrechtlichen Grundsatz, das; dingliche Rechte nur an einzelnen körperlichen Sachen, nicht an Sachgesammtheiten, Inbegriffen und Rechten anerkannt würden. Sie führen aus: durch obligatorischen Vertrag könnten zwar Sachgesammtheiten und alle Bestandtheile eines Vermögens (Rechtsgesammtheiten) zusammengefaßt werden, Sache im Sinne des Sachenrechts aber könne nur das körperliche Ding sein, über Sachgesammtheiten und Rechte lasse sich eine reale Macht nicht üben. Diese Auffassung ist weder im Wesen der Sache, noch des Sachenrechts begründet, noch im B.G.B. anerkannt (vgl. Fuchs S. 79 ff.). a) Ob eine Sache im Recht als eine Einheit aufgefaßt werden kann,

darüber ent­

scheiden nicht naturwissenschaftliche Gesetze, sondern die Berkehrssitte; gewisse Sachgesammtheiten, tute Heerde, Bienenschwarm erfüllen übrigens den Begriff der natürlichen Einheit, so daß reale Macht, d. h. Besitz an der Sachgesammtheit als solcher möglich ist.

Reale Macht, Sachbeherrschung

ist nicht das Wesen des dinglichen Rechts, auch Rechte, Sachgesammtheiten und Inbegriffe als solche können sein und sind im B.G.B. der Gegenstand eines dinglichen Rechts (N. 37). b) Das B.G.B. erkennt eine Zusammenfassung von Sachen zu einer Einheit im Rechtssinne an; es spricht von Sachen, die zu einem Waarenlager oder zu einem sonstigen Sachinbegrisse gehören (§ 92 Abs. 2), von dem Gesellschastsvermögen (§ 718), dem Eingebrachten Gut (§ 1363),

dem Gesammtgut (§ 1438), der Erbschaft (§§ 1922, 2029, 2371);

es giebt dein

Vermögen Rechtseigenschaften, indem es zwischen beweglichem und unbeweglichem Vermögen (§§ 1549, 1551) unterscheidet; es faßt Rechte nicht blos als Zubehör, sondern geradezu als Bestandtheile eines Grundstücks, also einer, körperlichen Sache und spricht von Früchten eines Rechts, §§ 99 Abs. 2, wie von Früchten einer Sache. Nicht blos im Obligationenrecht werden die zu einem Vermögen, einem Inbegriffe gehörigen Gegenstände als rechtliche Einheit zusammengefaßt (§§ 260, 311, 419 u. ci.), sondern auch im Sachenrechte.

Das Zubehör eines Grundstücks wird als Einheit übereignet und mit dem Nieß­

brauch belastet (§§ 926, 1031 vgl. auch § 1062).

Sachinbegriffe, Rechte und ein ganzes Vermögen

sind als Gegenstand des Nießbrauchs anerkannt §§ 1035, 1048, 1068, 1085; vergl. insbesondere § 1037 N. 2.

Die Hypothek erstreckt sich auf Forderungen, §§ 1123—1127; Gegenstand des

Pfandrechts kann auch ein Recht sein. Daß nach der Srructur des Gesetzes nur Sachnießbrauch und Sachpfandrecht als eigentlicher Nießbrauch und eigentliches Pfandrecht gelten, während Forderungs-

10

Erster Abschnitt: Grundbegriffe des Sachenrechts.

Erster Titel: Sachen.

Nießbrauch und Forderungspfandrecht mehr den Charakter positiver Nechtsgebilde erhalten haben, darf nicht beirren.

Giebt es eumml einen dinglichen Sachnießbrauch und eilten dinglichen Rechts­

nießbrauch, so kann man nicht mehr sagen, daß Object des Sachenrechts nur die Sache im Sinne des § 90, das körperliche Ding, sein kömte, sondern man muß dem Begriffe des Nechtsobjects im Sinne des Sachenrechts einen Inhalt geben, der sowohl Sachen als Rechte umfaßt. 3. Die Prot. IV 607 meinen nun zwar, daß sobald das Gesetz von dem Nießbrauch an einem Inbegriffe spreche, unter dem Inbegriffe nur eilte Gesammtbezeichilung für die einzelnen Sachelt zu verstehen sei, daß also atlch hier deut „Inbegriff" nur eine terminologische nicht eine materiell rechtliche Bedeutung beiwohne.

Das ist nicht zutreffend.

Der Nießbrauch an einem Vermögen

wird vom B.G.B. als ein Recht aufgefaßt, daß qualitativ verschieden von dem Nießbrauch an allen einzelnen zu beut Vermögen gehörenden Gegenständen ist, vgl. die Noten zu §§ 1086—1088. Wäre der Inbegriff nur eine zusammenfassende Vocabel, wie lvill man es da erklären, daß ein vont Pächter, Nießbraucher angeschafftes Erfatzstück dllrch bloße Einverleibung, „in ein Inventar" Eigenthum desjenigen werden soll, welchem das Inventar gehört, §§ 588, 1048! Theilt das Ersatz­ stück durch Einstellung in das Inventar das rechtliche Schicksal

des Jlwentars, so kann das

Inventar nur als Einheitssache gedacht sein, dann aber hat der „Inbegriff"

nicht eine blos

terminologische, sondern eine materiellrechtliche Bedeutung, und § 90 nicht eine materiellrechtliche, sondern nur terminologische Bedeutung; d. h., wo das B-G.B. von Sache spricht, ist nur der einzelne körperliche Gegenstand gemeint (§ 903 N. 2); Gegenstand

des Sachenrechts kann aber

auch das Recht, die Sachgesammtheit und der Inbegriff als solcher sein; wegen der Vindication von Sachgesammtheiten vgl. Fuchs S. 87 ff. und § 254 C.P.O.; vgl. auch hier § 1035 N. 1 und Rehbein I S. 80. 4. Wegen der Eigenschaft der Unbeweglichkeit, welche das B.G.B.

den Inbegriffen und

Rechten zugetheilt, s. 2. Capitel; Verfügungsbeschränknngen in Ansehung des ganzen Vermögens (88 326, 332 St.P.O. und hier § 892 N. 11).

Zweites Kapitel.

Unbewegliche Gegenstände. a) 8 781 E. I; Art. 66 E.E. I; 8 928 E. II; Art. Gl, 71 E.E. II; 8 1002 E. III; Art. 37, 41, E.E. III; 8 1001 E. IV; M. 31-32, 36-40; P. 2 ff. 284 ff. b) A.L R. I. 2 8 6,1. 20 § 395, A.H.O. I § 14, E.E.G S§ 08, 69, Pr.G.B. O. 8§ 3, 34, B.H.G. § 3, S.G.B. §§ 59, 280, 4-95 Satz 1, Sächs.G.H. § 14, Ausf.Verord. v. 15. 2. 44, § 4, Sächs.V. § 108, C. C. Art. 517 ff., 526, im übrigen s. M. 36. Dem deutschen Recht eigenthümlich ist die scharfe Scheidung zwischen Fahrniß- und Liegen­

schaftsrecht.

Das dem römischen Recht fremde Grundbnchrecht ist im Wesentlichen Liegenschaftsrecht.

Bei den körperlichen Dingen, den Sachen, ist die Scheidung zwischen beweglichen und unbeweglichen von der Natur gegeben; bei den unkörperlichen Gegenständen (Rechten, Inbegriffen) ist sie positive Satzung. Das B.G.B. spricht von Sachen, beweglichen Sachen, Grundstücken, Rechten für welche die sich auf Grundstücke beziehenden Vorschriften gelten, unbeweglichem Vermögen. Es verleiht die Eigenschaft der Beweglichkeit" oder Unbeweglichkeit also nicht blos den Sachen im Sinne des § 90, sondern auch den unkörperlichen Gegenständen (Rechten, Inbegriffen); eine Begriffsbestimmung der Beweglichkeit oder Unbeweglichkeit giebt das B.G.B. nicht; die Bestimmung des 8 1551 Abs. 2 hat keine über das

Nechtsverhältniß der Fahrnißgemeinschaft hinausgehende Bedeutung.

Aus

den einzelnen Bestimmungen muß der Begriff und die Kategorien der unbeweglichen Gegenstände ermittelt werden.

I. Sachen (Grundstücke, Gebäude). 5. Unter den Sachen werden Grundstücke und bewegliche Sachen geschieden. Das B.G.B. hat Rechtssätze für Sachen, Grundstücke, bewegliche Sachen (vgl. z. B. 88 1030, 1031, 1033).

Zweites Kapitel: Unbewegliche Gegenstände.

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Hieraus ergiebt sich: a) Die Grundstücke sind eine Unterart der Sachen. Sie gelten also als körperliche Sachindividuen, obwohl sie für sich bestehende, von den wittern Gegenständen losgelöste Körper nicht sind, ihre Geschlossenheit nur durch Grenzlinien erhalten und anders wie die übrigen körperlichen Gegenstände eine schrankenlose Verfügungsmacht des Eigenthümers nicht zulassen, §§ 903—905. Alle Vorschriften, welche für Sachen schlechthin gelten, gelten auch für Grundstücke; indem der Nießbrauch u. s. w. als Sachbelastung anerkannt ist, ist er es auch als Grundstücksbelastung. Der Begriff des Grundstücks ist im B.G.B. nicht bestimmt; er ist als gegeben vorausgesetzt und dahin zu bestimmen, daß das Grundstück ein mathematisch begrenzter Theil, Ausschnitt der Erd­ oberfläche ist; welcher Ausschnitt den Eharacter einer rechtlichen Einheit, eines selbständigen Grundstücks genießt, ist in dem B.G.B. nicht definirt. Es ist nicht gesagt, ob für die Frage der Selbständigkeit das Steuerbuch, das Grundbuch, die lvirthschaftliche Bestimmung, der Wille des Eigenthümers oder was sonst entscheidend ist. Der E. I hatte in § 787 Abs. 1 bestimmt: Jedes Grundstück, welches in dem Flur buche eine besondere Nummer führt, ist als ein einheitliches anzusehen (cfr. § 1 Pr. G.B.O.). Nach Absatz 2 galt das Gleiche von mehreren Grundstücken, welche im Flurbuche verschiedene Nummern führen, sofern sie in dem Grund buche als ein einheitliches Grundstück gebucht waren. Bei der zweiten Lesung wurde angeregt, als einheitliches Grundstück nur das anzusehen, das in dem Gr und buche als solches bezeichnet sei, weil Abs. 1 auf die in Preußen in den Steuerbüchern unterbesonderen Nummern aufgeführten Parzellen nicht passe; schließlich ist der Absatz 1 gestrichen worden unter der Voraussetzung, daß nach der G.B.O. das Grundbuch auf Grund eines amtlichen Ver­ zeichnisses der Grundstücke (Flurbuch) angelegt und der Eigenthümer eines einheitlichen Grundstücks im Sinne des § 787 E. I einen einzelnen Bestandtheil eines solchen Grundstückes besonders zu belasten gehindert werden lvürde. Die G.B.O. hat jene Voraussetzungen in den §§ 2 Abs. 2, 3, 6, 96 verwirklicht; aber auch aus diesen Bestimmungen ergiebt sich keine Begriffsbestimmung des einheitlich selbständigen Gmndstücks. Das Nähere s. zu § 890 Abs. 1, der an Stelle des § 787 Abs. 2 (§ 808 Abs. 1 E. II) getreten ist. b) Die Grundstücke sind unbewegliche Sachen. Der erste Entwurf hatte in § 781 Abs. 1 übereinstimmend mit dem römischen Recht und dem G.G.B. bestimmt: Unbewegliche Sachen sind die Grundstücke. Die Motive hatten diesem Satze eine nicht blos terminologische Bedeutung gegeben, indem sie sagten: Nur die Grundstücke sind unbeweglich; alle übrigen Sachen sind beweglich. Bei der 2. Lesung ist § 787 Abs. 1 gestrichen, der Begriff „unbewegliche Sachen" — vgl. H.G.B. § 93 Abs. 2 — in das B.G.B. nicht übernommen, sondern die bewegliche Sache in den Gegensatz zum Grundstück gestellt. Damit ist in der Sache der Standpunkt der Motive aufrechterhalten. Nur die Grundstücke sind unbeweglich, alle übrigen Sachen sind beweglich. Da der Begriff des Grundstücks als eines Theils der Erdoberfläche gegeben ist, so ist von diesem Begriffe auszugehen. c) Alles ist beweglich, was nicht Grundstück, d. h. Theil der Erdoberfläche ist. Beweglich sind also auch die Gebäude, wenn sie nicht Bestandtheile eines Grundstücks sind, abw. Eck Vorträge S. 106. Bestandtheile des Gmndstücks sind sie nicht in den Fällen des § 95, also nicht, wenn sie nur zu einem vorübergehenden Zwecke oder in Ausübung eines (dinglichen) Rechts an einem fremden Grundstücke von dem Berechtigten mit dem Grundstücke verbunden worden sind, vgl. N. 10. d) Die Begriffsbestimmung der Beweglichkeit im B.G.B. deckt sich also nicht mit der Begriffsbestimmung des A.L.N. §612: Je nachdem eine Sache ihrer Substanz unbeschadet von einer Stelle zur andern gebracht werden kann oder nicht, wird sie für beweglich oder unbeweglich angesehen. Die Mot. verwarfen sie, weil sie durch ihren doctrinären Inhalt allerlei Mißverständnissen ausgesetzt sei; indessen steht sie der natürlichen Begriffsbestimmung näher als der Standpunkt des

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Erster Abschnitt.

Grundbegriffe des Sachenrechts.

B.G.B., nach welchem Gebäude beweglich sind. schaft gehören s. §§ 1549 ff.

Erster Titel: Sachen.

Daß errungene Grundstücke zur Fahrnißgemein-

II. Rechte mit Grrmdstücksnatur, selbständige Gerechtigkeiten. 6. Rechte fallen au sich nach dem B.G.B. nicht unter die Sachen; das B.G.B. hat sich aber der deutschen Rechtsentwicklung angeschlossen, welche auch unter ihnen die beweglichen oder unbeweglichen scheidet und auf letztere die Liegenschaftsnormen anwendet. a) Das A. L. R. faßte die Rechte im Allgemeinen als bewegliche Sachen (Rechtsobjecte) auf. Unbeweglich waren aa) die mit dem Besitze eures Grundstücks verbundener: sog. unselbständigen Gerechtigkeiten (Dienste, Renten, Zehnten u. s. in.), bb) die von dem Besitz eines Grundstücks unabhängigen sog. selbständigen Gerechtigkeiten Fähr-, Zoll-, Schiffsmühlengerechtigkeit u. s. tu. (§§ 8 9 I. 2 A.L.R.). Für die letzteren konnten besondere Grundbuchblätter angelegt werden; waren solche an­ gelegt, so wurden die Gerechtigkeiten in Ansehung der Eigenthumsübertragung und Belastung wie Grundstücke behandelt; auch ohne Anlage eines besonderen Blattes waren sie subhastabel § 14 Tit. I. A.H.O. v. 20. 12. 1783; § 305 I. 20 A.L.R.; § 69, E.E.G.; § 3 Pr. G.B.O. (ebenso für Braunfchweig G. v. 8. 3. 78 § 71 Abs. 1). b) Der Rechtszustand der übrigen Landesgesetze ist in den Motiven (S. 37 sf.) dargestellt. In Frage kommen hier namentlich die Bergbauberechtigungen (das verliehene Bergwerk, und die Kohlenabbaugerechtigkeiten), die Gewerbeberechtigung, insoweit sie nicht in Folge der Gewerbe­ freiheit den Character der Selbständigkeit und Dauer, Vererblichkeit und Veräußerlich­ te it verloren haben, oas Apothekerprivilegium, die Fischereigerechtsame, die Fährgerechtigkeit, die Schiffsmühlengerechtigkeit und gewisse Gemeindeberechtigungen. c) Der erste Entwurf hatte die Frage, welche dieser Berechtigungen Grundstücksnatur er­ haltenoderbehalten sollten, der Landesgesetzgebung offen gelassen und im § 781 Abs. 2 nur bestimmt: Auf Berechtigungen, welche ein Blatt im Grundbuch erhalten können, finden die aus Grundstücke sich beziehenden Vorschriften entsprechende Anwendung. ck) Das B.G.B. hat in Anlehnung an E. II diese Bestimmung gestrichen. Der Rechts­ zustand ist jetzt folgender: aa) Bon den reichsgesetzlich geregelten Sachenrechten wird lediglich das Erbbaurecht als Grundstück behandelt (§ 1017), oder, wie der technische Ausdruck lautet, als eine Berechtigung, für welche die sich auf Grundstücke beziehenden Vorschriften gelten. Dementsprechend bestimmt § 7 G.B.O., daß für dieses Recht auf Antrag und bei einer Veräußerung oder Belastung sogar von Amtswegen ein besonderes Grundbuchblatt anzulegen ist. bb) Grundstücksnatur haben ferner kraft Reichsrecht die im Art. 63 Abs. 2 und Art. 68 Abs. 2 bezeichneten im Uebrigen der landesgeseylichen Regelung überlassenen Rechte, nämlich die Erbpacht-, Büdner-, Häuslerrechte, und das vererbliche und veräußerliche Recht zur Gewinnung eines den bergrechtlichen Vorschriften nicht unterliegenden Minerals (sttchs. Kohlenabbaugerechtig­ keiten u. s. w. Art. 3 8 § 5, Art. 40 Abs. 3 A.B.G.B.; Art. 22 ff., A.G.B.O. s. Einl. N. 16). Kraft Reichsrecht sind auf letztere Rechte die Vorschriften der §§ 874—876, 1015 und 1017, aus ersteres die Vorschrift des § 1017 d. h. nicht etwa die landesgesetzlichen sondern die reichsrechtlichen Eigenthumsnormen für anwendbar erklärt; gemäß § 84 G.B.O. finden die Vorschriften der G.B.O. über das Erbbaurecht (§§ 7, 20 und 22 Abs. 2) auf jene Rechte Anwendung. cg) Insoweit es sich um Berechtigungen handelt, welche innerhalb der der La n des ge setz gebung kraft allgemeinen Vorbehalts (Einl. N. 16) überlassenen Gebiete liegen, bleiben auch die landesgesetzlichen Vorschriften bestehen, welche jene Berechtigungen den Liegenschaftsnormen unter­ werfen. In Betracht kommen hier namentlich für Preußen:

Rein dinglich sollen die Ansprüche sein, die „auf Herstellung des rechtsgemäßen thatsächlichen Zustandes"' auf „Ausgleichung des Widerspruchs zlvischen Recht und Wirklichkeit" gerichtet sind, der s. g. sacherrechtliche Wiederherstellungsanspruch (Herausgabe, Unterlassung von Störung, Gestattmg der Aufsuchung,.Feststellung, Anerkennung, Berichtigung); alle andern im dinglichen Rechte sich zündenden Ansprüche (Forderungen) aus Werth, Schadenersatz, Bereicherung u. s. w. werden als Arsprüche aus einer neben dem dinglichen Recht einhergehenden Legalobligation auf­ gefaßt. Die Frage, ob für diese Ansprüche der letzteren Art der Gerichtsstand der belegenen Sacht aus § 24 C.P.O. gilt, halten die Motive für zweifelhaft, entscheiden sie aber nicht. Die Frage wird zi bejahen fein, sofern eine dingliche Haftung des Grundstücks also die Zwangsvollstreckung in das Grundstück erstrebt wird. Die Beantwortung der Frage, ob ein Anspruch dinglich oder obligatorisch ist, rieflet sich danach, ob das Recht, aus welchem er geltend gemacht wird, ein dingliches oder persön­ liches st und ob eine dingliche Haftung des Grundstücks erstrebt, nicht aber danach, ob eine Natural­ leistung oder eine Geldleistung verlangt wird; denn sonst müßte der Anspruch des Käufers auf Uebergabe dr Sache dinglich, nicht persönlich und derAnspruch des Reallastberechtigten auf die einzelne Geld­ rente licht dinglich sondern persönlich sein; warum übrigens der Geldersatz für Nutzungen weniger ein Aisgleich zwischen Recht imb Wirklichkeit und weniger eine Herstellung des rechtsgemäßen thatsäalichen Zustandes sein soll, als der Anspruch auf Zustimmung zur Grundbuchberichtigung oder de Anspruch gegen den Eigenthümer auf die einzelne Rente, erhellt nicht. Die Auffassung, daß die ersterer Ansprüche den Begriff der Dinglichkeit in größerer Reinheit aufweisen sollten als die letzteren, ist offenbcr eine Nachwirkung der alten gemeinrechtlichen Dinglichkeitstheorie, welche dingliche Rechte in facienco nicht kennt, ein Standpunkt, der mit der Anerkennung der Reallasten u. s. w. als dingliclen Rechte unverträglich ist. Ein Positiver Leistungsinhalt widerstrebt den Sachenrechten des BG.B. nicht (anders anscheinend R.G.B. 16 S. 141, s. zu § 1108 N. 2). Daß auf die dinglickn Ansprüche die Normen des Obligationenrechts entsprechende Anwendung finden, insoweit nicht Conderbestimmungen des Sachenrechts im Wege stehen, kann angesichts der Unterstellung von Le;alobligationen auch von denen nicht geleugnet werden, die immernoch an einer begrifflichen Scheidmg obligatorischer und dinglicher Ansprüche festhalten zu müssen glauben (vgl. Endemann § 2).

Zweites Kapitel.

Dingliche Rechte. I. Meßbrauch und Pfandrecht an Rechten. 39. Der Kreis der Sachenrechte im B.G.B. ist geschlossen; nicht alle Sachgebrauchsrechte sind im 3. Ärch des B.G.B. behandelt, nicht alle dort behandelten Rechte sind Sachgebrauchs- oder auch nur Sachenechte. Unter den Sachenrechten aufgeführt ist auch der Nießbrauch an Rechten und Vermigen, das Pfandrecht an Rechten. Man hat behauptet, daß nach strenger Systematik Fordermgspfandrecht und Fordemngsnießbrauch in das Recht der Schuldverhältnisse gehören, daß beides dingliche Rechte nicht sind und sein können (vgl. Fischer 37. Jahresber. der Jur. Ges. zu Berlinu. Sammlung von Vorträgen: Das Sachenrecht S. 16; Cosack § 170 Ziff. 5). Äewiß sind beides nicht Rechte an der Sache, wenn man die Sache im Sinne des § 90 Fürs. Grundbuch recht. 3

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Erster Abschnitt: Grundbegriffe des Sachenrechts.

Zweiter Titel: Sachenrechte.

Rechten, aber sie sind Rechte an Rechten, Be­ lastungen der Rechte, dingliche Rechte, ebenso dinglich wie der Sachnießbranch und das Sachpfandrecht, vgl. N. 37 c. Fuchs S. 89 ff. als körperliches Ding versteht, sondern Rechte an

a) Wenn zwischen dem Suchbegriff des B.G.B. und seinem Sachenrechts- (Dinglich­ keils) Begriff keine Konkordanz besteht, so bencht dies auf der zu engen Fassung des Sachbegriffs, der aus terminologischen Gründen auf körperliche Sachen eingeschränkt ist, nicht etwa auf einer un­ gebührlichen Ausdehnung des Dinglichkeits- (Sachenrechtsbegriffs), der ganz correct nicht blos Rechte an Sachen sondern auch an solchen Objecten umfaßt, welche Werthobjecte wie die Sachen sind, das Moment der Körperlichkeit aber nicht in sich tragen. Sache im Sinne des Sachenrechts ist eben nicht blos die körperliche Sache. Auch ein Recht kann Sache im Sinne des Sachenrechts sein; wollte man § 90 beibehalten, dann wäre es allerdings richtiger gewesen, das dritte Buch nicht Sachenrecht, sondern Dingliche Rechte zu nennen; keineswegs aber darf man sagen, daß Nießbrauch und Pfandrecht an Rechten nur Anomalien sind und daß nur der Sach Nießbrauch und das Sachpfandrecht eigentliche dingliche Rechte sind; die einen sind so absolut wie die anderen; man zerreißt die theoretische Einheit des Pfandrechts und des Nießbrauchs, wenn man Nießbrauch und Pfandrecht an Sachen unter die dinglichen Sachenrechte, Nießbrauch und Pfandrecht an Forderungen in das Forderungsrecht verweist und man verstößt gegen das Wesen einer Begriffs­ bestimmung, wenn man von der Dinglichkeit eine Begriffsbestimmung giebt, die nur mit einer Ausnahme richtig ist. Eine Begriffsbestimmung mit einer Ausnahme ist keine richtige Begriffs­ bestimmung. b) Eck, Vorträge S. 93 N. 4 meint, das Recht des Nießbrauchs an einer Fordemng könne kein dingliches sein, da der Besteller selbst kein dingliches Recht habe. Dieses Argument ist nicht überzeugend. Es soll ihm nicht entgegengehalten werden, daß ein dingliches Recht auch vom Nichteigenthümer bestellt werdeil könne, denn das ist positive auf dem Schutze des redlichen Erwerbs bemhende Satzung; aber das scheint verkannt zu sein, daß, wenn auch im B.G.B. die For­ derung im Verhältniß des Gläubigers zum Schuldner nicht als Sache oder als Gegenstand des Eigen­ thums, sondern als Macht aufgefaßt wird, doch die Veräußerung und Belastung einer For­ derung gerade so gut der Gegenstand eines sachenrechtlichen Geschäfts, eines dinglichen Ver­ trages (Cession u. s. w.) ist wie die Veräußerung und Belastung einer Sache oder eines dinglichen Rechts. Die Forderung ist Ding im Sinne der Rechtsänderung (Uebertragung, Belastung u. s. w. s. Schuppe in Krit. Viertelj. XIV. 229). Sodann, will man etwa zwischen dem Nießbrauch an einer Grundschuld und dem Nießbrauch an einer Darlehnsforderung unterscheiden, den einen für dinglich er­ klären, weil der Grundschuldgläubiger ein dingliches Recht hat, den anderen für ein Forderungsrecht, weil der Darlehnsgläubiger selbst nur ein persönliches Recht habe? Konnte das B.G.B. in Anschluß an die deutsche Rechtsentwicklung Rechte zu Sachen, das Erbbaurecht zu einem Grundstücke machen (§ 1017), weshalb will man sich da an der theilweisen Konkretisirung stoßen, die darin liegt, daß man Forderungen und andere Rechte zum Gegenstände eines dinglichen Rechts, des Nießbrauchs und des Pfandrechts, macht? Mit der Cvnstruction dieser Rechte als begrenzte oder fiduciarijche Abtretungen (Endemann § 8 Nr. 14; Oertmann im Arch. f. Bürg. R. Bd. 15 S. 435), ist nichts gewonnen; die begrenzte llebereignung ist eben ein begrenztes Recht a n der Forderung, d. h. ein dingliches Recht an dem Forderungsrechte des Gläubigers gegen den Schuldner, nicht selbst nur ein Forderungs­ recht gegen den Gläubiger. Man kann natürlich sich auch r e in o b li g a t o r i sch verpflichten, einem Dritten die Früchte eines Forderungs- oder anderen Rechts zu gewähren; aber das ist kein Nießbrauch am Recht im Sinne des § 1068. Dieser Nießbrauch ist ein dingliches Recht an der Forderung, auf den nur die Bezeichnung Sachenrecht, Recht an der Sache nicht paßt. Den diesseitigen Stand­ punkt theilt anscheinend Biermann zu § 1068 N 1, aber mit der Einschränkung, daß es näherer, zur Zeit noch verfrühter Untersuchungen bedürfe, ob diese absolute auch Dritten gegenüber wirksame Rechtsstellung als Recht am Rechte aufzufassen sei; es scheine, sagt Biermann, als wenn keine Vorschrift des B.G.B. dieser Construction im Wege stände. Steht aber nur die Terminologie des B.G.B. entgegen, dann muß eben der Begriff des „Rechts an der Sache" von dem des „dinglichen Rechts" getrennt werden, s. N 41 e.

Zweites Kapitel: Dingliche Rechte, Miethe und Pacht.

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II. Grundstücks - Miethe und -Pacht. M. II S. 380-390; P. II S. 139. 40. Nicht im Sachenrecht erwähnt und nicht als Belastung oder Recht am Grundstücke bezeichnet ist die Miethe und Pacht an Grundstücken. Nichtsdestoweniger ist ein Mieth- oder Pachtrecht, auf Grund dessen dem Miether oder Pächter daS Grundstück überlassen ist, nach unserer Auffassung des Belastungsbegriffs eine wahre Belastung des Grundstücks, ein dingliches Recht (s. Fuchs S. 104—122; übereinstimmend Fischer, Das Sachenrecht des Entwürfs S. 17; Meisner, Das Recht der Schuldverhältnisse; Cosack §243; abweichend Endemann 2 § 169; Schollmeyer, Das Recht der einzelnen Schuldverhältnisse S. 51 Fischer u. Henle, Handausgabe zu § 571 u. A.; am eingehendsten Crome, Jahrb. für Dogmatik, Bd. 37 S. 1, aber ohne überzeugende Kraft schon um deswegen nicht, weil nicht dargethan ist, worin das Wesen der Dinglichkeil beruht.) a) In dem 1. Entwurf, der den gemeinrechtlichen Grundsatz festhielt: Kauf bricht Miethe, war die Einstellung von Miethe und Pacht in das Buch der Schuldverhältnisse begründet, weil damals Miethe und Pacht obligatorische Rechte waren, die den Rechtsnachfolger des Bermiethers nicht banden (§§ 509—512, 1008); seitdem aber mit jenem Grundsätze gebrochen ist und der ent­ gegengesetzte Gnmdsatz in den §§ 571 ff., 580, 581 Abs. 2 B.G.B. angenommen ist, ist Miethe und Pacht an Grundstücken, Wohn- und anderen Räumen ein dingliches Recht mit) ihre Stellung im Buche von den Schuldverhältnissen nicht folgerichtig. Mag man das Wesen der Dinglichkeit in der u n in i t t e! b a r e n S a ch b e h e r r s ch u n g oder in der B e l a st u n g des Gegenstandes selber erblicken, der Pächter beherrscht und die Pacht belastet die Sache ganz ebenso wie der Nießbraucher bezw. Nießbrauch, und bei der Miethe eines Grundstücks oder eines Wohnramnes ist die Beherrschung und Belastung nicht anders als bei der beschränkten persönlichen Dienstbarkeit des Wohnungsrechts aus § 1093, welche das B.G.B. als Belastung anerkennt. Auch der Miether will nicht blos den Willen des Bermiethers beherrschen, sondern inderSache selbst wohnen (vgl. Fuchs S. 101—122). Haben Miether und Pächter Besitzschutz gegen Jedermann (§ 865), können sie sich, nachdem ihnen die Räume einmal überlassen sind, in ihrer Rechtsstellung gegen jeden Erwerber und natürlich erst recht gegen jeden unbefugten Besitzer des Grundstücks (Cosack a. a. O.) behaupten und brarrchen sie Niemandem zu weichen, dann ist gar nicht abzusehen, weshalb man von ihrem Rechte nicht sagen will, daß es das Grundstück belastet. Es ist absolut geschützte Sachnutzung wie Nießbrauch und Wohnungsrecht. b) Daß das Recht des Miethers und Pächters im Wesentlichen auf vertraglicher Grund­ lage beruht, seine nähere Ausgestaltung regelmäßig durch den Inhalt des Miethsvertrages erhält, während die Rechte des Nießbrauchers, Pfandgläubigers und airderer dinglicher Nutzungsberechtigten (Wohnungsrecht), auch wenn sie auf vertraglichem Titel beruhen, im Wesentlichen durch das Gesetz selbst normirt sind und durch die Parteien mir in dem vom Gesetze zugelassenen Rahmen beschränkt werden können, ist für den Inhalt des Rechts belanglos (Fuchs S. 107). Auch in der Lehre von den Dienstbarkeiten ist das Gesetz so vorgegangen, daß der Inhalt des Nießbrauchs gesetzlich bestimmt und nur in gewiffeni Umfange b e s ch rä n k b a r ist, während der Inhalt der D i e n stb a rk ei 1 en anderer Art durch das begründende Rechtsgeschäft bestimmt wird (M. 476). DieN. sehen hierin zwar eine wichtige Unterscheidung der Dienstbarkeiten unter einander aber doch nicht ein Kriterium für die Dinglichkeit. Bei dem Wohnungsrechte sagen sie ausdrücklich (M. 570), daß dasselbe durch den § 1050 (jetzt 1093) nicht zu einem seinem Inhalte nach gesetzlich definirten Rechte gemacht werde, die Bestimmung des Inhalts des eingeräumten Gebrauchsrechts bleibe dem Parieiwillen überlassen. Nicht darauf kommt es an, ob Gesetz oder Vertrag die Nechtssphäre umgrenzen, sondern wie geartet die Rechte sind, ob sie Schutz nur gegen den Vertragscontrahenten oder gegen Jeder­ mann gewähren. Der Schutz des Grundstücksmiethers ist aber sowohl gegenüber dem Vermiether wie gegenüber dessen Sondernachsolgern, Gläubigern und jedwedem Dritten ebenso weitgehmd wie der Schutz des Nießbrauchers, Pfandgläubigers. §§ 571 ff., 581 Abs. 2 B.G.B.; 57, 152 Abs. 2, 9 Abs. 2 Z.B.G. c) Daß bei dem Wohnungsrecht der Eigenthümer nur zu dulden und zu unterlassen nicht zu leisten braucht und nicht persönlich hastet, rechtfertigt die Versagung des dinglichen Characters beim 3*

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41

Erster Abschnitt: Grundbegriffe des Sachenrechts.

Zweiter Titel: Sachenrecht.

Miethsrechte nicht in einem Rechtssystem, das die Reallasten also dingliche Rechte mit Positivem Leistungsinhalte und Persönlicher Haftung kennt, vgl. übrigens auch § 1021. Gewiß besteht zwischen der Mieche und der Wohnungsdienstbarkeit ein Unterschied darin, daß bei jener das Benutzungsrecht des Miethers in synallagmatischer Verknüpfung mit einer Miethszinspflicht steht, während der dingliche Dienstbarkeilsvertrag eine solche Verknüpfung nicht zuläßt. Aber daß der Miether Miethe zahlen muß und, wenn er nicht zahlt, exmittirt werden kann, macht sein Nutzungsrecht nicht zu einem bloß persönlichen Rechte gegen den Vermiether. Auch das Wohnungsrecht kann unter der Resolutiv­ bedingung unpünktlicher Zinszahlung bestellt und der obligatorischen Miethe so angenähert werden, daß kaum ein materiller Unterschied zwischen beiden Rechten besteht (vgl. § 1093 N. 2). d) Auch in den Constructionen, welche die Miethe und Pacht als obligatorische Rechte auffassen, bricht der dingliche Character unbewußt durch. Die Construction von Schollmeyer, welcher das Miethsverhältniß von der Uebergabe ab zu einem mit dem Eigenthum an einem Grund­ stücke verknüpften Schuldverhältnisse (Zustandsobligation) gestaltet, ist im Wesentlichen nichts anderes als die Abstellung der Miethe auf den Character der Reallasten. Stellt man sie aus den Rahmen eines dinglichen Rechts ab, dann kommt der natürlichen Auffassung der Dinge die Gestaltung des Rechts als Dienstbarkeit d. h. als Gebrauchsrecht näher denn die Gestaltung als Leistungsrecht; der Miether und Pächter loirft selbsthandelnd auf die Sache ein und ein Legalschuldverhältniß des Eigenthümers mit reallastähnlichem Character ist auch mit einer Dienstbarkeit wohl verträglich §§ 1021 Abs. 2, 1022 Satz 2, vgl. insbesondere auch § 1093 (Wohnungsrecht), § 1105 (Reallast) Art. 15 E.B.G.B. (Leibgedingsvertrag). 4L e) Unbestreitbar ist, daß der Gesetzgeber die Grmldstücksmiethe und Pacht nicht als Rechte am Grundstiick und als Belastungen auffaßt, den sachenrechtlichen Normen nicht unterstellt; das ergiebt die Systematik des B.G.B. und eine Reihe von Einzelbestimmungen, insbesondere Art. 188 Abs. 2 Eins. sowie die §§ 9 Abs. 2, 152 Abs. 2 Z.V.G. Hieraus folgt aber nur, daß der Aus­ druck: Rechte an der Sache, der seiner geschichtlichen Entwicklung nach einen bestimmten begrifflichen Inhalt hatte, zu einer terminologischen Bezeichnung herabgedrückt ist und daß fortan die Ausdrücke: „Dingliches Recht" und „Recht an der Sache" nicht mehr identificirt werden tömteit1). Die Rechte an der Sache des B.G.B. sind durchweg dingliche Rechte, aber es giebt auch dingliche Rechte, die im Sinne des B.G.B. nicht Rechte an der Sache sind. Der Begriff: „Dingliches Recht" ist ein Begriff der allgemeinen Rechtswissenschaft, Ding­ lichkeil ist vorhanden, sobald das Recht feinen Gegenstand belastet. Der Ausdruck: Recht am Grund­ stücke ist im Reichsrecht eine terminologische Bezeichnung. Miethe und Pacht am Grundstücke sind anders wie Fahrnißmiethe und -Pacht auch jetzt dingliche Rechte, aber sie sind nicht Rechte am Grundstücke, Belastungen im Sinne des B.G.B. Die Frage, ob die hier als dinglich bezeichneten Rechte, dingliche Rechte im Sinne der älteren Reichsgesetze (C.P.O., R.K.O. u. s. w. sind), wird sich generell nicht beantworten lassen, vgl. § 24 C.P.O. zu § 1108, wenn auch bei den Novellen von 1898 die Absicht leitend gewesen sein mag, jene Gesetze mit dem B.G.B. in Einklang zu bringen und die Redactoren offenbar von der Erwägung ausgingen, dingliches Recht und Recht an der Sache sei identisch.

III. Vormerkung (s. zu § 883). 42

42. Aehnliche Bewandniß wie mit Miethe und Pacht hat es mit der Vormerkung; sie twird als Belastung nicht bezeichnet, ein Recht am Grundstück nicht genannt, wenn sie auch im Sachenrecht unter den allgemeinen Vorschriften über Rechte an Grundstücken erörtert und in der Zwangsversteigerung „wie ein eingetragenes Recht" berücksichtigt wird. § 48 Z.V.G. vergl. aber § 902 SB. G. B. Sie erweitert den Rechtsschutz des Rechts zur Sache; den persönlichen Ansprüchen amf Ein*) Zu einer übereinstimmenden Auffassung ist Cvsack § 170 Z. 4 gelangt, obwohl seine Auffassung vom dinglichen Recht von der unsern grundverschieden ist. Die Mehrzahl der Schriftsteller identificirt die Begriffe: Recht an der Sache und dingliches Recht; vgl. Biermaun S. 1. 2.

Zweites Kapitel: Dingliche Rechte.

Vormerkung.

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räumung, Abänderung oder Aufhebung eines Liegenschastsrechts gewährt sie absolute Kraft. Wie das Pfandrecht oder die Hypothek verstärkt sie das persönliche Recht, dessen Accessorium (Neben­ recht § 297 E. I) sie ist. Daß sie in ihrer den Anspruch sichernden, rangerhaltenden, jeden vormerknngswidrigeu Erwerb zerstörenden Kraft sich als eine wahre Belastung darstellt, wird des Näheren zu § 883 ausgeführt werden, hier soll nur ihre Stellung im gefammten Rechtssystem kurz erörtert werben; (wegen der Verfügungsbeschränkungen j. S. 43. 51). Durch die Einführung dieses, vom 1. Entwurf abgelehnten Rechtsinstitutes — die Vormerkung des 1. Entwurfs (§ 844) war nicht die heutige obligatorische Vormerkung sondern der dingliche Widerspruch aus § 899 — ist.in den numerus clausus der dinglichen Rechte eine in ihrer Wirkung anscheinend nicht ganz beabsichtigte Bresche geschlagen und gleichzeitig das Recht zur Sache des A.L.R. sowie dessen Auffassung des Sachenrechts wieder in gewissem Sinne zu Ehren gekommen. 43. a) Numerus clausus. In dem 1. Entwurf war der Kreis der dinglichen Rechte ge- 43 schlossen. Der Standpunkt des A.L.R., das eine unbeschränkte Zahl dinglicher Rechte auf Substanz, Ge­ brauch und Nutzung fremder Sprachen kannte und von dem aus jedes persönliche Recht, welches sich . auf eine bestimmte Sache bezog, durch Besitz und Eintragung dinglich werden konnte (§§ 24. 1. 21, 135. I. 2. A.L.R.), wurde in den M. 3 alsunhaltbar mit der Begründung abgelehnt, daß er auf einer Verkennung des Gegensatzes zwischen dinglichem und persönlichem Rechte beruheund damit zu einer Verdunkelung der Grenze!: zwischen Sachenrecht und Obligationenrecht führe (vgl, hiergegen FuchsS.66 ff. 122 ff.). Deshalb war auch die Vormerkung zur Sicherung pers änlicher An­ sprüche auf Einräumung oder Aufhebung dinglicher Rechte an Grundstücken abgelehnt. Der 2. Entwurf hat zwar nicht den generellen Satz des preußischen Rechts ausgenommen, daß jedes Recht zur Sache durch Eintragung dinglich werden könne, aber die von ihm eingeführte Vorinerkung gestattet die Verdinglichung eines jeden persönlichen Anspruchs, der auf Einräumung oder Aufhebung eines der vom Gesetze anerkannten Rechte an Grundstücken oder Grundstücksbelastungen geht (Eigenthum, Dienstbarkeiten, Vorkaufsrecht, Reallast, Hypothek u. s. w.). Indem nun aber § 883 Abs. 1 Satz 2 die Eintragung auch zur Sicherung eines künftigen oder eines bedingten derartigen Anspruchs für zulässig erachtete, das Wiederkaussrecht aber nichts anderes ist als ein . betagter oder bedingter Anspruch auf Eigenthumsübertragung, so ist damit die Vormerkung des persönlichen Wiederkaussrechts und somit eine weitere dingliche Belastung eingeführt (wegen der Vormerkung der Antichrese, des Mieth- und Pachtrechts, s. zu § 883. N. 5). 44. b) Titulus und modus, Recht zur Sache. Noch in einem weiteren Punkte ist die Vor- 4* merkung eine Abkehr von den Principien desl. Entwurfs und eine Rückkehrzu denjenigen des A.L.R. Die Motive zum E. I. werden nicht müde, die Selbstständigkeit des Sachenrechts, den begriff­ lichen Gegensatz zwischen diesem und dem Obligationenrecht zu betonen und sie machen dem Landrecht den Vorwurf, daß es diesen begrifflichen Gegensatz nicht bloß durch seine ungemessene Zahl dinglicher Rechte sondern auch durch seine Theorie von dem Rechte zur Sache verdunkelt habe. Richtig ist, daß die in das A.L.R. übergegangene gemeinrechtliche Theorie vom titulus und modus acquirendi in mancher Beziehung anfechtbar ist. Man weiß, daß jene Theorie bei der Erwerbung des dinglichen Rechts zwei Momente unterscheidet, den Titel zur Erwerbung, welcher das Recht zur Sache begründet (Kauf, Pfandvertrag) und die Erwerbungsart, durch welches dieses Recht in ein Recht auf die Sache (an der Sache) übergeht; sowie daß schon das Recht zur Sache absolute Kraft gegen Jeden hatte, der die Sache in Kenntniß desselben erworben hat. (§§ 25. I. 10, 5. I. 19 A.L.R.) Diese Theorie war anfechtbar, denn die Scheidung von titulus und modus paßte allenfalls nur für den rechtsgeschäftlichen Erwerb. Die absolute Kraft des Rechts zur Sache war mit dem Gmndbuchsystem nicht recht vereinbar, für das preußische Jmmobiliarrecht int Wesentlichen schon durch §§ 4. 12. 15. E. E. G., 73 P.G.B.O. beseitigt; vor Allem aber war die Theorie darin inconsequent, daß die Ungiltigkeit des Titels den Eintritt der dinglichen Rechtsänderung nicht verhinderte, so daß, wenn nur der Wille der Betheiligten auf die Rechtsänderung gerichtet und gehörig erklärt lvar, dem Veräußerer nicht eine dingliche Klage sondern nur eine persönliche Condiction zustand; es trat also die dingliche Wirkung des Geschäfts unabhängig von dem Titel, d. i. dem

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Erster Abschnitt: Grundbegriffe des Sachenrechts.

Zweiter Titel: Sachenrechte.

persönlichen Erwerbs-(Kaussal-)Geschäft ein. Ist aber das Erforderniß des Titels d. h. des Kaussalgeschäfts für den rechtsgeschäftlichen Erwerb und Verlust dinglicher Rechte bedeutungslos, dann war es folgerichtig, daß der 1. Entwurf den Titel (das Erwerbs-Kaussalgeschäft) als ein allge­ meines Begründungselement des dinglichen Rechts fallen ließ und ihn durch den dinglichen abstracten Vertrag, die bloße Einigung, ersetzte so wie es das alte preußische Recht bei der Ab­ tretung von Forderungen, das neuere Preußische Recht bei der freiwilligen Veräußerung von Grundstücken und der Bestellung von Grundschulden that. Unbegründet aber ist der Vorwurf, daß durch die landrechtliche Theorie vom Recht zur Sache die begrifflichen Schranken zwischen Forderungsrecht und Sachenrecht durchbrochen, die Selbstständigkeit des Sachenrechts verletzt werde und daß ein Anspruch auf Einräumung oder Aufhebung eines dinglichen Rechts seinen persönlichen Character durch eine Vormerkung nicht ändern könne. Denn begriffliche Schranken bestehen nicht, die Selbstständigkeit des Sachenrechts ist kein unumstößliches Dogma. (Fuchs, a. a. O. 58, 122.) Der 2. Entwurf hat daher ganz folgerichtig den Titel, das Kaussalgeschäst, als Begründungs­ moment des dinglichen Rechts durch den abstracten dinglichen Vertrag oder wie § 873 sagt: „durch die bloße Einigung des Berechtigten und des andern Theils über beit Eintritt der Rechtsänderung" ersetzt, die Verdinglichung des Rechts zur Sache aber in weiterem Umfange durch Ein­ führung der Vormerkung zugelassen. Da die Eintragung einer Vormerkung gemäß § 885 B.G.B. nicht bloß erfolgen kann auf Grund der Bewilligung des Betroffenen foitbem auf Grund einer einstweiligen Verfügung, welche die Glaubhaftmachung einer causa arresti nicht verlangt, so ist damit der Grundsatz proclamirt, daß Jeder, der ein Persönliches Recht auf Einräumung, Ab­

änderung oder Aufhebung eines dinglichen Rechts am Grundstück oder einer Grundstücksbelastnug hat, vor der definitiven Eintragung seines Rechts die Verdinglichung desselben durch Vormerkung verlangen kann. Damit ist das Dogma von der Selbständigkeit des Sachenrechts und das Dogma von den: begrifflichen Gegensatz des Forderungs- und Sachenrechts aufgegeben (vgl. auch Fuchs a. a. O. S. 58, 68, 122 ff. und den dortigen Hinweis auf Sicherungshypothek, Pfändungspsandrecht, Vor­ kaufsrecht). Begriffliche Scheidegrenzen bestehen nur zwischen den Sachgebrauchsrechten und den Leistungsrechten (Leistung gleich Handlung bez. Unterlassung, Fuchs S. 155; Schuppe in Krit. Vierteljahrsschr. Bd. XIV. 217 ff., 228 ff.).

Die Kategorien der dinglichen Sachenrechte im B.G.B. find kein System von Sachgebranchsrechten, sie sind absolut geschützte Gebrauchs- oder Leistungsrechte. Drittes Kapitel.

SctctjemrecfytUcfce Rechtsgeschäfte. I. Dinglicher Vertrag. M. 6—9. 77; P. 56 ff. 64 ff. 46

45. Das B.G.B. hat allgemeine Vorschriften über Begründung, Belastung, Uebertragung, Aenderung und Aufhebung von Rechten an Sachen nicht; es hat nur allgemeine Vorschriften für Rechte an Gnmdstttcken. Sein Sachenrecht ist zwar nicht äußerlich in ein Fahrniß- und in ein Liegenschafts­ recht geschieden, aber die einzelnen Rechtsmaterien unterscheiden so mannigfach zwischen beweglichen Sachen und Grundstücken, daß nur ein kleiner Theil von Paragraphen für beide Arten von Sachen gemeinschaftlich bleibt. Die allgemeinen Vorschriften über Rechte an Grundstücken werden im 2. Ab­ schnitt (S. 50) ausführlicher behandelt werden; hier sollen nur noch gewisse Grundsätze entwickelt werden, welche sich aus dem Fahrniß- und Liegenschaftsrecht als gemeinschaftliche Grundsätze des Sachenrechts ergeben, ohne daß sie im B.G.B. besonders hervorgehoben wären. a) DieN. folgern aus der selbständigen Stellung des Sachenrechts (N. 44) die Noth­ wendigkeit, auch die Rechtsgeschäfte des Sachenrechts insbesondere den dinglichen Vertrag selbst­ ständig zu gestalten. Sie führen aus, daß ihre Unabhängigkeit in der römischen emancipatio, in jure cessio und traditio ferner in der deutschen Auffassung ihre geschichtliche Grundlage habe, von der die gemeinrecht-

Drittes Kapitel: Sachenrechtliche Rechtsgeschäfte.

Dinglicher Vertrag.

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liche Doctrin des vorigen Jahrhunderts mit ihrer Lehre vom titulus und modus acquirendi unrichtigerweise abgewichen sei, daß an den Inhalt der einzelnen (.Geschäfte nur die Anforderung zu stellen sei, daß der auf den Zweck des Geschäfts (Begründung, Belastung, Uebertragung oder Aufhebung eines dinglichen Rechts) gerichtete Wille der Beiheiligten erklärt werde, die sachenrechtliche Geschäfte seien nothwendig abstracter Natur, daß ihre hauptsächliche Besonderheit darin liege, daß die Willenserklärung m einer bestimmten Form abgegeben oder doch von einem formalen Elemente begleitet werden müsse, um die beabsichtigte sachenrechtliche Wirkung hervorzubringen, (Uebergabe, Eintragung); für die dinglichen Verträge gelte das Princip der Formfreiheit nicht. Die M. stellen für die dinglichen Vertrage folgende Grundsätze auf: aa) Für den dinglichen Vertrag gelten die Normen des allgemeinen Theils (Buch I Ab­ schnitt 3, nicht die des II. Buches!) über Rechtsgeschäfte, insonderheit diejenigen über den Vertrag, sofern nicht ihre Unanwendbarkeit aus den Vorschriften des Sachenrechts sich ergiebt. bb) Der dingliche Vertrag ist seinem Begriffe nach ein abstraetes Geschäft, cc) Er bezweckt nicht, eine obligatorische Verpflichtung zu erzeugen, sondern ein Recht an der Sache zu begründen oder ein begründetes Recht zu ändern, zu belasten oder zu übertragen. Zur Aufhebung eines Rechts bedarf es in der Regel keines Vertrages. dd) Der Zweck des Geschäfts bringt es mit sich, daß dasselbe gütig nur errichtet werdet: kann. wenn demjenigen, welcher über die Sache oder das Recht zu Gunsten des andern Vertrag­ schließenden verfügt, die Sache gehört oder das Recht zusteht. ee) Das Verhältniß des dinglichen Vertrages zu dem obligatorischen Geschäfte ist das der Leistung zu dem rechtlichen Motive derselbe::. Der Vertrag besteht, wenn auch das Motiv fehlt oder wegfällt; der Verletzte kann die Leistung kondiciren. Es kann dahin gestellt bleiben, ob alle die Grundsätze mit begrifflicher Nothwendigkeit aus' der Selbständigkeit des Sachenrechts folgen und ob nicht die Abstellung des Suchbegriffs auf körperliche Sachen und das Dogma von der Selbständigkeit des Sachenrechts dadurch bedenklich er­ schüttert werden, daß sich die Uebertragung u::d Belastung, Veränderung und Aufhebung der Forde­ rungen in ganz denselben abstracten (Leistungs) geschäftet: vollzieht wie die der Sachen, §§ 398, 1068, 1273, 414, 397; jedenfalls sind die Grundsätze zu aa—ee in das B.G.B. übergegangen; nur ist dort der Ausdruck: dinglicher Vertrag beseitigt und durch die Worte: Einigung, einig sein (§§ 873, 929, 1032, 1205) ersetzt. Man nahm an, daß der erstere Ausdruck den Anschauungen und dem Sprachgebrauche des Volkes nicht entspreche, nur eine juristische Konstruction enthalte, die man der Wissenschaft und Praxis überlassen könne und wollte zun: Ausdruck bringen, daß die Einigung nicht, wie dies' regelmäßig bei einen: Vertrage der Fall, ein in sich geschlossenes Rechtsgeschäft sondern der Bestandtheil eines Rechtsactes sei, der erst in Verbindung mit einem weiteren Momente (Eintragung, Uebergabe) einen einheitlichen Thatbestand bilde. P. 57. 46. b) Ist die sogenannte Einigung ein Vertrag? 46 Versteht man unter einem Vertrag dasjenige Rechtsgeschäft, bei welchem sich die Willens­ erklärungen mehrerer Personen in bestimmter Art zusammenschließen müssen, um den gewollten rechtlichen Erfolg hervorzubringen, so ist die Einigung ein Vertrag. Sie hat alle Momente des Vertrages, sie ist äußerliche Uebereinstimmung des Willens beider in der Richtung auf den nämlichen rechtlichen Erfolg. aa) Die Erklärungen stellen nicht zwei nebeneinanderstehende einseitige Willenserklärungen dar, sondern stehen in Wechselbeziehungen zu einander, jeder erklärt nur, weil und insoweit der andere erklärt. bb) Daß die Einigung nur über den Eintritt der Rechtsänderung, nicht über den Grund des Eintritts der Rechtsänderung erklärt zu werden, braucht, mit andern Worten, daß sie ab­ stracter Natur ist, ist bedeutungslos. Die abstracten Rechtsgeschäfte unterscheiden sich von den kaussalen nur, daß sie ohne Rücksicht aus Zweck und Rechtsgrund wirksam sind. Des Zweckes und des Rechtsgmndes können sie natürlich ebensowenig e::tbehren wie jedes andere Rechtsgeschäft (Planck

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Erster Abschnitt: Gmndbegriffe des Sachenrechts. Zweiter Titel: Sachenrechte.

Vorb. zu § 194.) Ein bloßes Uebereignen der Sache und des Rechts ohne Grund ist nicht denkbar; daß bei den abstracten Geschäften der Rechtsgrund nicht aufgedecktzu werden braucht, macht ihn nicht rechtlich bedeutungslos. Auch bei den Obligationen giebt es kaussale und abstracte Schuldversprechen, Schuldanerkenntnisse (§§ 780. 781). Ist die abstracte Abtretung, die abstracte Schuldübernahme, der abstracte Erlaß ein Vertrag (§§ 398. 414. 397), so ist kein Grund vor­ handen, der Auflassung bei Grundstücken, der Einigung bei beweglichen Sachen und Belastungen den Vertragscharacter abzusprechen. cc) Die Begriffe: Rechtsgeschäft und Vertrag sind keinestvegs bloß Begriffe des Obligationen­ rechts. Das B.G.B. behandelt sie im Allgemeinen Theil (3. Abschnitt) nicht bloß im Rechte der Schuldverhältnisse (2. Buch). Ob A und B darüber einig sind, daß dem B ein Pachtrecht, eine Leihe oder darüber, daß dem B ein Nießbrauch zustehen soll, kann in Ansehung der Rechtsnatur ihrer Willenserklärungen keinen Unterschied machen; ist die eine Einigung ein Vertrag so ist es auch die andere. dd) Der erhebliche Unterschied, der zwischen den sogenannten sachenrechtlichen Einigungen und den obligatorischen, selbst den abstract-obligatorischen Verträgen besteht, bemht in den Wirkungen beider; die obligatorischen Vorträge erzeugen Ansprüche aus sich heraus, während die Einigung Ansprüche an sich weder gegen den Vertragsgegner noch gegen sonst Jemanden erzeugt, sie begründet nur und verändert in Verbindung mit einem besonderen Thatumstand ein dingliches Recht, das An­ sprüche erst erzeugt, wenn es verletzt wird, wenn also der Berechtigte in seinem Sachgenuß gestört wird. Die Einigung ist — das ist bei der Session einer Forderung, bei der Zahlung von Geld u. s. w., nicht anders als bei den sachenrechtlichen Geschäften, den eigentlichen dinglichen Verträgen — nur ein Leistungsgeschäft, sie verpflichtet nicht, sondem sie giebt, gewährt; der Verpflichtungsgrund des Gewährens liegt außerhalb der Einigung, nämlich in dem Kaussalgeschäft, das seinerseits wieder ein materielles Bertragsverhältniß: Kauf, Schenkung u. s. w. oder eine abstract obligatorische Verpflichtung, Eigenthum u. s. w. zu übertragen (§ 313), sein kann. Die Obligation trägt, mag sie kaussal oder abstract sein, den Rechtsgrund der Verpflichtung in sich. Nur wenn man das Wesen eines Vertrages darin zu erblicken hätte, daß er rechtliche Ansprüche nicht bloß rechtliche Erfolge erzeugt, würden die Leistungsgeschäfte Verträge nicht seil,; indessen ist der Anspruch d. i. die Be­ rechtigung eine Leistung von dem Schuldner zu fordern, nur in die Begriffsbestimmung des Schuldverhältnisses §§ 241, 305 aufgenommen, nicht in die des Vertrages. Daß die Einigungen des Liegenschaftsrechts wahre Verträge sind, könnte selbst dann nicht bezweifelt werden, wenn man von den Verträgen verlangte, daß sie Ansprüche erzeugen müßten. Denn § 873 Abs. 2 BGB. legt diesen Einigungen eine bindende Kraft bei und damit er­ halten sie — wie dort des Näheren ausgeführt werden wird — ein obligatorisches Element. Die Bindung wirkt Unwiderruflichkeil und Klagbarkeil. Wer eine Einigung in bestimmter Form erklärt, ist ganz abgesehen von dem zu Grunde liegenden Kaussalgeschäfte gebunden, muß daher diejenigen Förmlichkeiten nachholen, die erforderlich sind, um die Eintragung und damit die Vollendung der dinglichen Rechtsänderung herbei zuführen, s. § 873 N. 28, vgl. auch § 1094 N. 3 (Vorkaufsrecht). c) Im Einzelnen ist zu bemerken: 47. aa) Generelle Formvorschristen hat das B.G.B. sowenig für die dinglichen Verträge wie für die obligatorischen; nur im Einzelnen finden sich Formvorschriften: für die dinglichen SS ertrage in den §§ 925. 1015. 873 Abs. 2. 1154, für die obligatorischen Verträge in den §§ 311—313. 518. 566. 761.1434. 2371 u. a.; bei den Verträgen der letzteren Art ist zu beachten, daß die Formvorschrift häufig sich nicht bloß aus ein einzelnes Kaussalgeschäft sondern auf ganze Gruppen von Verträgen bezieht, so in den §§ 311. 313; ersterer § bezieht sich aus Verpflichtungen zu Vermögensübertragungen und Belastungen mit Nießbrauch, letzterer auf Verpflichtung zur Uebertragung des Eigenthums an einem Grundstücke. Jede dieser Gruppen umfaßt alle Caussalgeschäfte, welche jenen Zweck verfolgen (Kauf, Tausch, Schenkungen, Gesellschafts- und Auseinandersetzungsverträge) und auch die ohne Angabe einer causa abstract geschlossenen Verträge mit gleichem Zweck (vgl. auch § 1094. N 3. Vorkaufsrecht).

Drittes Kapitel: Sachenrechtliche Rechtsgeschäfte.

Dinglicher Vertrag.

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bb) Darin aber unterscheiden sich die obligatorischen von den dinglichen Verträgen, daß bei

den dinglichen Verträgen des Sachenrechts die Einigung regelmäßig von einem realen Momente begleitet wird, welches bei beweglichen Sachen die Uebergabe, (§§ 929, 1032, 1205) bei Rechten an Grundstücken die Eintragung, (§ 873; Bei Brief-Hypotheken die Uebergabe des Briefes ist (§ 1154). Diese realen Momente sind nicht Elemente des dinglichen Vertrages; das B.G.B. saßt sie nicht als „Formen" des Vertrages auf und unterwirft sie nicht den Voilchriften über die Form der Verträge; sie sind Thalumstände, die, um das Recht dinglich und erkennbar zu machen, zu dem Vertrage, dem bloßen Konsense hinzutreten müssen, ohne daß der Abschluß des Ver­ trages selbst sich erst durch diese Momente vollendet. (In jure cessio, mancipatio, traditio). Dabei waltet zwischen den dinglichen Verträgen des Liegenschastsrechts und des Fahrnißrechts der tiefgreifende Unterschied vb, daß bei jenen das reale Moment wie bei der in jure cessio ein von dem Willen der Betheiligten unabhängiger richterlicher Act, die Eintragung, ist, so daß selbst die rechtsgeschäftlichen Erwerbsarien des Liegenschaftsrechts nicht auf rein rechtsgeschäftlicher Grundlage bertchen. Hieraus ergeben sich eine Reihe von Schwierigkeiten, die erst bei § 873 erörtert werden können, andererseits aber der Vortheil, daß die einzelnen Erwerbsmomente, Auflassung und Ein­ tragung, von dem Kaussalgeschäft und unter sich scharf geschieden sind. cc) Ob die Parteien nicht blos ein Kaussalgeschäft sondern auch einen dinglichen Vertrag haben thätigen wollen, wird häufig zweifelhaft sein, auch im Liegenschastsverkehr; denn auch die dinglichen Verträge des Liegenschastsrechts verlangen einen bestimmten Wortinhalt insbesondere eine Eintragungsbewilligung mit Annahme oder einen Eintragungsantrag nicht. Im Fahrnißverkehr wird sogar häufig auch die Bedeutung der Uebergabe zweifelhaft sein.. a) Wenn man die Frage auswirft, ob die Tradition ein Vertrag sei, so verwechselt man die Willenseinigung mit dem begleitenden realen Momente. Die an die Einigung sich an­ schließende Uebergabe ist nicht Willenseinigung wie die Auflassung, sondern Thatumstand wie die Eintragung, sie ist daher ebenso wenig wie diese dinglicher Vertrag. Die Frage kann nur deshalb aufgeworfen werden, weil bei beweglichen Sachen Kaussalgeschäft, Leistungsgeschäft und Uebergabe nicht so scharf sich von einander abheben, wie bei unbeweglichen Sachen Kaufvertrag, Auflassungsprotokoll und Eintragung. ß) Das Kaussalgeschäft enthält häufig zugleich die dingliche Einigung; in dem Vertrage, durch den A. an B. seine Uhr verkauft, liegt zugleich die Einigung über den Eintritt der Rechtsänderung d. h. über den Eigenthumsübergang. Neben dem Kaufverträge wird es daher bei be­ weglichen Sachen zum Eigenthumsübergange nur noch der Uebergabe der Sache, nicht noch eines besondern dinglichen Vertrages bedürfen, so daß der dingliche Vertrag zwischen Kaussalgeschäft mit) Tradition verschwindet und die letztere leicht fälschlich als dinglicher Vertrag gehalten wird. y) Häufig wird selbst das Kaussalgeschäft nicht besonders hervortreten und die Tradition das einzige sinnensällige Moment sein. Man denke, daß wir Waaren, Bücher u. s. w. behalten, die uns unbestellt, ohne besonderes Begleitschreiben, von einem Waarenhause zur Ansicht zugesandt oder von einem Colporteur in unserer Wohnung abgegeben sind oder daß einem Kinde, einem Bettler, etwas als Gabe in die Hand gegeben wird. Die Tradition ist dann der einzige Rechtsact, in welchem der auf Veräußerung (Uebereignung) gerichtete Wille zum Ausdruck kommt; sie enthält dann, wie es unter Umständen jede andere Handlung thun kann, eine stillschweigende Willens­ erklärung. Uebergeben und Behalten sind dann nicht blos Momente der realen Tradition, sondern Jndicien des dinglichen Vertrages und des Kaussalgeschäfts (Kauf, Schenkung), sie sind aber so wenig der dingliche Vertrag selbst, wie sie das Kaussalgeschäft sind und sein können. 48. dd) Zur Aufhebung der Sachenrechte durch Rechtsgeschäft genügt in der Regel die einseitige Erklärung des Berechtigten, §§ 875, 928, 959, 1017, 1064, 1255, vgl. aber §§ 1183, 1192, 1199. Der Erlaß des Obligationenrechts ist ein zweiseitiger Vertrag; wird auch er als dinglicher Vertrag bezeichnet, vgl. § 290 Abs. 2 E. I, so ist unter dem dinglichen Vertrage in diesem Sinne etwas anderes zu verstehen als unter den dinglichen Verträgen im engeren Sinne. Dingliche Verträge im engeren Sinne sind Zuwendungsgeschäste, durch die nicht erst eine Verpflichtung erzeugt sondern unmittelbar das dingliche Recht gewährt oder verändert, eine Sache oder

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Erster Abschnitt: Grundbegriffe des Sachenrechts. Zweiter Titel: Sachenrechte.

Forderung übereignet, ein dingliches Recht an Sachen oder Rechten begründet wird. Der Aus­ druck Zuwendungsgeichäft (Cosack § 177) ist besser als der Ausdruck Leistungsgeschäft, der leicht verwirrend wirkt, weil man an Leistungs- d. h. Handlungs- oder Unterlassungsrechte im Gegensatz zu den Gebrauchsrechten denkt. (N 37.) Der Erlaßvertrag ist dinglich in dem Sinne, daß er gleichfalls eine Rechtsänderung un­ mittelbar bewirkt, ohne eine Obligation zu erzeugen; aber die Rechtsänderung, die hierbei bewirkt wird, ist nicht eine positive Zuwendung, nicht die Gewährung eines dinglichen Rechts, sondern die Aufhebung eines Rechts, eine Aufhebung, die unmittelbar d. h. (nicht ope exceptionis vgl. § 1071 N 2) und abstract d. h. unabhängig von der zu Grunde liegenden causa wirkt. Wir haben also dingliche Verträge im doppelten Sinne; die einen stehen im Gegensatz zu den auf Begründung eines Schuldverhältnisses gerichteten Verträgen, so daß sie nicht ein Schuldverhältniß sondem ein dingliches Recht begründen, die andern, daß sie ein Recht nicht begründen, sondern unmittelbar lösen. 49. ee) Auch bei der Schuldübernahme (§ 414) wird von einem dinglichen Vertrag gesprochen. Während bei der ErMungsübernahme (§ 318 E I) sich der Dritte dem Schuldner gegenüber ver­ pflichtet, den Gläubiger zu befriedigen, bewirkt die Schuldübernahme eine unmittelbare, man kann sagen eine dingliche, absolute Aenderung des bestehenden Schuldverhältnisses. Die Forderung erhält einen andern Inhalt; der alte Schuldner wird befreit, der Dritte tritt an seine Stelle; natürlich ist das ohne Mitwirkung des Gläubigers nicht möglich; (§§ 414, 415). Der Gläubiger muß, wenn nicht der Vertrag mit ihm selbst von dem Dritten geschlossen wird, dem zwischen Schuldner und Uebernehmer geschlossenen Vertrage genehmigend beitreten. Sonderbestimmungen gelten hierbei für den im Liegenschaftsrecht überaus häufig vor­ kommenden Fall, daß der Erwerber eines Grundstücks durch Vertrag mit dem Veräußerer eine Schuld des letzteren übernimmt, für welche eine Hypothek besteht. Die Regelung des Rechts­ verhältnisses ist in § 416 in Anlehnung an das bayrische Gesetz vom 29. Mai 1886 erfolgt. Vom preuß. Eig. Erw. Ges. vom 5. Mai 1872 § 41 weicht § 416 in folgenden wesent­ lichen Punkten ab: a) Der Gläubiger erlangt nicht wie im preuß. Recht ohne Weiteres die persönliche Klage gegen den Uebernehmer, sondern nur tüemi er in vorgeschriebener Weise genehmigt § 405, natürlich auch dann, wenn zu seinen Gunsten gemäß § 328 ein Klagerecht geschaffen oder ihm vom Veräußerer der Anspruch auf Befriedigung abgetreten ist, §§ 398, 413. ß) Der Veräußerer wird n u r d u r ch die erklärte oder fingirte GenehmigungdesGläubigers frei. Der Gläubiger bedarf zur Erhaltung des Anspruchs gegen den Veräußerer nicht wie im preuß. Recht der Klage gegen den Erwerber. Auf Grundschulden, welche zur Sicherung einer persönlichen Verbindlichkeit des Veräußerers (nicht Erwerbers, wie es bei Planck § 416 Z. 3 heißt) bestellt sind, bezieht sich § 416 nicht; für diese gilt die allgemeine Regel des § 415; ein in der 2. Commission gestellter Antrag, § 416 auch auf Grundschulden auszudehnen, ist aus wohl­ erwogenen Gründen abgelehm. Die Auffassung Brettners in Gruchot Beitr. Bd. 42. S. 795 die Meinung der Commission sei nicht entscheidend, weil § 1192 das Gegentheil besage, ist unzutreffend, denn beim § 416 handelt es sich nicht um eine Vorschrift, welche eine Forderung nicht voraussetzt; der Hinweis Brettners auf § 53 Abs. 2 Z.V G. ist bedeutungslos, weil man sich der Abweichung be­ wußt war; auch die preuß. Praxis hat die Anwendbarkeit des § 41 G. v. 5. Mai 72 auf Grund­ schulden vemeint, vgl. im Uebrigen zu §§ 1137. 1168.

II. Verfügung. 50

50. a) Mit dem Begriffe des dinglichen Vertrages im weiteren Sinne hängt der Begriff: Verfügung (Verfügen) zusammen, der im B.G.B. ein technischer ist, ohne daß das Gesetz eine Begriffsbestimmung desselben giebt. Unter der Berfiigung werden diejenigen Rechtsgeschäfte ver­ standen, durch welche nicht eine obligatorische Verpflichtung erzeugt, sondern eine Rechtsänderung unmittelbar bewirkt also unmittelbar ein Sachenrecht begründet oder ein Recht (Forderungs- oder Sachenrecht) überttagen, belastet, geändert oder aufgehoben wird. Verfügungen in diesem Sinne sind Veräußerung,

Belastung,

Rangänderung, Aufhebung,

Einziehen einer Forderung, Er-

Drittes Kapitel: Sachenrechtliche Rechtsgeschäfte.

Verfügung.

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füllungsannahme, Aufrechnung, Erlaß, Kündigung, Mahnung. M. I. 129, 213. Besonders scharf kommt der Gegensatz von Verfügung und Verpflichtung in den §§ 1398, 1399 B.G.B. zum Aus­ druck, durch welche einseitige Verfügungen der Ehefrau über eingebrachtes Gut für unwirksam er­ klärt werden, während Rechtsgeschäfte, durch welche sich die Frau zu einer Leistung verpflichtet, auch ohne die Zustimmung des Ehemannes verbindlich sind, wofern sie nur geschäftsfähig ist, vgl. auch § 1812. Die Proceßführung fällt nicht unter den Begriff der Verfügung (vgl. § 1400), weil die Proceßführenden eine Erhaltung des streitigen Rechts nicht eine Veränderung der bestehenden Rechtslage erwirken wollen. M. I. 129. Wer verfügen will, muß geschäftsfähig sein, aber die Verfügungsfähigkeit ist mehr als die allgemeine Geschäftsfähigkeit; nicht jeder, der geschäfts­ fähig ist, ist verfügungsfähig; auch der geschäftsfähige Gesellschafter kann nicht über seinen Antheil an dem Gesellschaftsvermögen und den einzelnen dazugehörenden Gegenständen verstigen (§ 719, vgl. §§ 747, 1442, 2030, 2040). 51. b) Erwerb vom Nichtberechtigten. An und für sich ist der dingliche Vertrag, die Ver- 51 sügilng nur wirksam, wenn derjenige, der über die Sache oder das Recht zu Gunsten des andem Theils verfügt, zu verfügen berechtigt war; es ist das anders wie bei den obligatorischen Ver-. trägen; deren Wirksamkeit wird an sich naturgemäß dadurch nicht beeinträchtigt, daß der Gegenstand des Schuldverhältnisses einem Dritten gehört; man kann sich verpflichten, auch eine fremde Sache einem andern zu vollern oder begrenztem Sachgenuß zu gewähren (verkaufen, vermiethen u. s. w.), aber übereignen kann man in rechtswirksamer Weise grundsätzlich nurdieeigeneSache. Dieser Grundsatz erleidet indessen mit Rücksicht auf die Sicherheit des Verkehrs und den Schutz des guten Glaubens die erheblichsten Ausnahmen und zwar sowohl im Liegenschafts- wie im Fahrnißrecht; der technische Ausdruck für die diesbezüglichen Normen ist; „Vorschriften zu Gunsten derjenigen, welche Rechte von einem Nichtberechtigten herleiten" §§ 892, 932, 1032, 1207, 1244. B.G.B. § 366. H.G.B. § 325 Abs. 2. C.P.O. u. a. 52. c) Berfügnngsbeschränkungen (s. S. 51). Der Grundsatz der Vertragsfreiheit gilt für das 52 Sachenrecht nicht; die Parteien können nur solche Rechte an Sachen begründen, welche das Gesetz aner­ kennt; andere als die im Gesetze zugelassenen Aenderungen eines dinglichen Rechts können sie nicht vornehmen. Als allgemeinen Grundsatz für alle veräußerlichen Rechte (Eigenthum, Rechte an Sachen, Forderungsrechte) bestimmt § 137 B.G.B.: Die Besugniß zur Verfügung über ein veräußerliches Recht kann nicht durch Rechts­ geschäft ausgeschlossen oder beschränkt werden. Die Wirksamkeit einer Verpflichtung über ein solches Recht nicht zu verfügen, wird durch diese Vorschrift nicht berührt. Der § 137 will besagen, daß einem veräußerlichen Recht durch Privatabkommen die objective Verkehrsfähigkeit nicht genommen, daß aber auch die Versügungsbefugniß des Eigners mit Wirksamkeit gegen Dritte nicht beschränkt werden kann; bei veräußerlichen Rechten giebt es rechtsgeschäftliche Beschränkungen des Versügungsrechts nur mit obligatorischer, relativer Wirkung (vgl. § 1136). Solche Beschränkungen beseitigen nicht das Verfügungsrecht oder gar die Versügungsfähigkeit des Ver­ fügenden, sie machen beit an sich verkehrsfähigen Gegenstand nicht objectiv verkehrsunsähig, sie machen auch den Erwerb des Dritten nicht demjenigen gegenüber unwirksam, zu dessen Gunsten die Verfügungs­ beschränkung besteht, sondern sie machen den Verfügenden einzig und allein dem Berechtigten gegen­ über obligatorisch haftbar. Unter veräußerlichen Rechten sind an sich alle subjectiven Rechte (Eigenthum, Rechte an Sachen, Forderungsrechte) zu verstehen. In Ansehung der Forderungen bestimmt aber § 399, daß, soweit deren Inhalt überhaupt die Uebertragung zuläßt, die Uebertragbarkeit (Veräußerlichkeit) durch Vereinbarung zwischen Gläubiger und Schuldner ausgeschlossen werden kann, und § 413 giebt dieser Vorschrift auch bei der Uebertragung anderer Rechte (Grundschulden u. s. w.) entsprechende Anwendung, soweit nicht das Gesetz ein Anderes vorschreibt; solche Sondervorschriften finden sich z. B. beim Nießbrauch (§ 1059. 1069), bei der beschränkten persönlichen Dienstbarkeit (§ 1092), beim Pfandrecht an Rechten (§ 1274). Hiernach ergiebt sich: aa) Hat sich der Eigenthümer durch Rechtsgeschäft verpflichtet, sein Grundstück nicht zu veräußerir, so entbehrt das Abkommen der absoluten Kraft und der Fähigkeit eine solche zu er-

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Erster Abschnitt: Grundbegriffe des Sachenrechts. Zweiter Titel: Sachenrechte.

langen; denn das Eigenthum, die Sache ist veräußerlich; gleichgiltig ist, ob das Abkommen vom Eigenthümer mit einem Realberechtigten, Rechtsvorgänger, oder sonst einem Dritten getroffen ist; auch derjenige, der in Kenntniß jenes Veräußerllngsverbots das Grundstück erwirbt, erwirbt ein mtanfechlbares Eigenthum; das Veräußerungsverbot ist nicht eintragungsfähig, da das Gesetz rechts­ geschäftlichen Verfügungsbeschränkungen absolute Wirkung nicht ertheilt wissen will. Das Veräußerungsverbot macht im Falle einer SBemufeenmg nur den- Eigenthümer dem aus jenem Ab­ kommen Berechtigten gegenüber schadensersatzpflichtig. Das Veräußerungsverbot entbehrt jeder auch der obligatorischen Wirkung und begründet deshalb auch im Falle der Verletzung keine Schadensersatzpflicht, wenn es sich um eine Vereinbarung des Eigenthümers zu Gunsten des Hypothekengläubigers handelt, durch welche sich jener diesem gegenüber verpflichtet, das Grundstück nicht zu veräußern oder zu belasten (§ 1136). bb) Hat sich der Gläubiger (Berechtigte) dem Schuldner (Eigenthümer) gegenüber ver­ pflichtet, eine Forderung, Hypothek, Reallast oder die Ausübung eines Nießbrauchsrechts u. s. w. nicht zu übertragen, so wird ein solches Abkommen, da hierdurch diesen Rechten die Veräußerlichkeit genommen wird, durch § 137 nicht berührt. Es ist der absoluten Wirksamkeit fähig und bindet unter allen Umständen jeden Erwerber des Rechts, wenn die Verfügungsbeschränkung aus dem Grund­ buch ersichtlich oder ihm bekannt gewesen ist (§§ 405. 892). cc) Hat sich der Gläubiger (Berechtigte) nicht dem Schuldner (Eigenthümer) gegenüber, sondern einem beliebigen Dritten gegenüber verpflichtet, sein Forderungsrecht, Recht an der Sache, nicht zu veräußern, so greifen § 137 und die oben sub aa entwickelten Rechtsgrundjätze ein, wonach den an sich veräußerlichen Rechten durch Rechtsgeschäft die Veräußerlichkeit nicht genommen werden kann. Das Abkommen ist der absoluten Kraft nicht fähig und daher bei grundbuchlichen Rechten auch nicht eintragungsfähig; es erzeugt nur obligatorische Wirkungen zwischen den Kontrahenten (s. § 892). dd) Kritische Bemerkungen. 53. Das Ergebniß ist wenig befriedigend. Berechtigter und Verpflichteter können zwar eine Forderung, Grundschuld u. s. w. als unveräußerlich constituiren, und diese Versügungsbeschränkung kann durch Eintragung verdinglicht werden, aber der Erwerber eines Grundstücks, einer Grund­ schuld, kann die von ihm seinem Rechtsvorgänger oder irgend einem Dritten gegenüber über­ nommene Verpflichtung das Grundstück, die Grundschuld nicht zu veräußern, nicht durch Eintragung zu einer auch seine Sondernachfolger bindenden obligatio in rem scripta machen. Dadurch ist ohne Noth die Gestaltungsfreiheit der Betheiligten eingeschränkt, eine Schwäche des gründ buch losen römischen Rechts continuirt, die Continuität mit dem preußischen Grundbuchrecht durchbrochen, (wegen des gem. sächsischen und französischen Rechts s. Rehbein, S. 76.) a) In Ansehung der begrenzten Rechte scheint die Erwägung leitend gewesen zu sein, daß die Unveräußerlichkeit eines Forderungs- und ähnlichen Rechts nur durch gemeinschaftliches Zusammen­ wirken von Gläubiger und Schuldner geschaffen werden kann und daß man einer Obligation durch Eintragung nicht eine erhöhte Wirksamkeit verschaffen kann; aber diese Bedenken sind nicht stich­ haltig. Gewiß kann ein Forderungsrecht und ähnliches Recht, bei welchem sich Berechtigter und Verpflichteter gegenüber stehen, nur durch beide zusammen objectiv qualificirt werden, aber darum handelt es sich gar nicht; die zu einer obligatio in rem scripta gemachte Verpflichtung des Gläu­ bigers, eine Forderung nicht zu veräußern, ist etwas anderes als der absolute Zustand der Ver­ kehrsunfähigkeit, als die objective Qualification des Rechts; jene berührt nur die subjective Zu­ ständigkeit des Gläubigers, beeinträchtigt aber weder die „Möglichkeit über das vinculirte Recht zu ver­ fügen, noch ist sie in dem Sinne absolut, daß auch der Grundbuchrichter seine Mitwirkung bei der Ver­ äußerung zu versagen hätte, was er thun müßte, wenn es sich um die Veräußerung einer wahren rex extra commercium handelte. Welches rechtliche Interesse der Verpflichtete daran haben soll, daß der Berechtigte sich nicht Dritten gegenüber Beschränkungen auferlegt, wenn diese nur den objectiven Bestand seiner Verpflichtung nicht berühren, ist nicht ersichtlich. Die Scheu aber, persönliche Rechte nicht durch Eintragung zu verdinglichen, hat angesichts der Einführung der Vormerkung, der Reallast u. s. w. in das System des Sachenrechts jedweden Anspruch auf Beachtung verloren.

Drittes Kapitel: Sachenrechtliche Rechtsgeschäfte.

Verkehrsunfähigkeit.

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b) Noch weniger gerechtfertigt erscheint es, warum nicht beim Eigenthum eine rechtsgeschäftliche übernommene Verpflichtung, das Grundstück nicht zu veräußern, durch Eintragung zu einer die Sondernachfolger bindenden obligatio in rem scripta sollte gemacht werden können? Auf Ersuchen des Prozeßrichters kann eine einstweilige Verfügung eingetragen werden: dem Eigen­ thümer E. ist eine Veräußerung des Grundstücks zum Nachtheile des B. oder wegen der Forderung des B. untersagt; aber die Eintragung eines Vermerks, daß E. dem B. gegenüber sich ver­ pflichtet habe das Grundstück nicht zu veräußern, kann auf Grund rechtsgeschästlicher Eintragungsbe­ willigung nicht stattfinden. Die Betheiligten müssen den Umweg einer eine causa arresti er­ fordernden einstweiligen Verfügung versuchen, unt zu ihrem Ziele zu kommen. Und doch stehen begriffliche Bedenken nicht im Wege. Kann der Miteigenthümer zu Gunsten des Miteigenthümers durch Eintragung eine auch cjegeu den Sondemachfolger wirksame Obligation (Belastung!) constituiren, welche sein Verwaltungs- und Verfügungsrecht beschränkt (§ 1010), warum soll es der Eigenthümer nicht einem Dritten gegenüber können? ist das Eine nicht unmöglich und der Rechtsconsequenz nicht zuwider, so kann es auch das Andere nicht sein. c) Man könnte sich versucht fühlen, den § 137 Abs. 1 um dieses unbefriedigenden Ergeb­ nisses wegen überhaupt nicht aus die absolut gemachte Verpflichtung des Nechtseigners, sein Recht nicht zu veräußem sondem auf die rechtsgeschästliche Begründung einer objectiven Extracvmmercialqualität zu beziehen; hierunter ist im Gegensatz zu der obligatio in rem scripta die Begründung eines Zustandes zu verstehen, der dem Eigner nicht blos das Recht, sondem auch die Befugniß d. h. „Fähigkeit" zu veräußern nimmt, die Veräußerung selbst absolut nichtig macht, und zwar so absolut, daß sie Jedweden zur Anerkennung zwingt und daß auch der Gmndbuchrichter eine Verfügung über das Recht nicht eintragen darf; indessen ist eine solche Auslegung des § 137 mit seiner Ent­ stehungsgeschichte nicht vereinbar. (§ 796 E. I, M. 77, P. 256 ff., s. auch § 892 N 18, § 873 N 2.)

54. ä) Berkehrsunfähigkeit. Die Unterscheidung von objectiv verkehrsfähigen und nicht ver- 54 kehrsfähigen Sachen (res extra commercium) und der Begriff objectiver Verkehrsunfähigkeit ist dem B.G.B. fremd. aa) Insoweit es sich um Dinge handelt, welche in Folge ihrer natürlichen Beschaffenheit der menschlichen Herrschaft entzogen sind, wie die freie Luft und das offene Meer, ist die mangelnde Ver­ kehrsfähigkeit nicht Rechtssatz sondem Naturgesetz; das B.G.B. schweigt daher mit Recht von ihnen. Die Meeresufer sind nach Preußischem Landrecht II 14 § 21 und Code Civil Art. 538 Staatseigenthum; ob die fließende Wasserwelle Gegenstand von Rechten sein kann, bestimmt sich nach Landesgesetz Art. 65; für das preußische Recht vgl. A.L.R. II 15 § 39, 19 §§ 176. 265—268. G. v. 28. 2. 1843. bb) Die vom römischen Recht aus dem Bereiche des Privatrechts ausgeschiedenen res sacrae et religiosae (die dem Gottesdienst geweihten Sachen und Begräbnißplätze) sowie die in anderer Beziehung verkehrsunfähigen res publicae, bie dem gemeinen Gebrauch gewidmet waren,(öffentlichen Flüsse, Straßen, Hafen, Plätze) sind nicht außer Verkehr; sie stehen iin Eigenthum öffentlicher Verbände, Fiscus, Gemeinden u. s. w. und sind nur insoweit extra commercium, als ihre Zweck­ bestimmung entgegensteht (vgl. z. B- Art. 12 A.B.G.B. für Baden). Das A.B.G.B. läßt das öffent­ liche Recht unberührt; in Ansehung der öffentlichen Wege und Gewässer, der Kirchengebäude und Begräbnißplätze u. s. w. ist der bisherige Rechtscharacter dieser Sachen und der bisherige Rechtszustand aufrecht erhalten. Art. 113.132.133; wegen der preußischen Domänen s. Demburg § 7 Ziff. 4. So gehören nach preußischem Rechte die Kirchen und andere dem Religionsdienste ge­ widmeten Gegenstände der Religionsgesellschaft, zu deren Gebrauch sie dienen, die Begräbnißplätze entweder derselben oder der politischen Gemeinde, A.L.R. II 11 §§ 160. 170.183. 219., die öffentlichen Straßen und Plätze stehen im gemeinen Eigenthum des Staates oder der Stadt, II 14 §§ 21; II 15 § 2 ff.; die von Natur schiffbaren Ströme sind int gemeinen Eigenthum des Staates, II 15 § 38, desgleichen die Häfen und das Meeresufer II 15 § 80. 55. Nach § 90 G.B.O. kann durch landesherrliche Verordnung bestimmt werden, daß die 65 Grundstücke des Fiscus oder gewisser juristischer Personen, die öffentlichen Wege und Gewässer,

Erster Abschnitt: Grundbegriffe des Sachenrechts.

46

sowie solche Grundstücke, welche einem öffentlichen Bahnunlernehmen gewidmet sind, nur auf Antrag ein Grundbuchblatt erhalten, vgl. 873 N. 4. dd) Wegen der gesetzlichen Veräußerungsverbote, insbesondere polizeilichen Berkehrsverbote, die keineswegs stets eine völlige Extracommercialqualität begründen, vgl. §§ 134—136, 309; hierzu 8 892 N 11; Nehbein I S. 76 c.

Dritter Titel.

Das Grundbuch und seine Principien. M. 9—21,

136—40; D. 170 ff.

56. Borbemerkung. Im römischen Recht hat der Unterschied der beweglichen und unbeweglichen Sachen die Gestaltung des Sachenrechts nur wenig beeinflußt. Demgegenüber hat das deutsche Recht ein umfangreiches Sonderrecht für Liegenschaften entwickelt; Oesfentlichkeitsprincip.

Grundlage desselben war das

Den durch die Reception des römischen Rechts aufgehaltenen Entwicklungs­

gang hat die preußische Hypothekenordnung vom 20. Dezember 1783 aufgenommen; ihr Bestreben war es, das gesummte Jmmobilienrecht nicht bloß das Hypothekenrecht auf der Grundlage der Bucheinrichtung zu regeln.

Erst durch die Grundbuchgesetzgebung von 1872 hat das Bestreben eine

vollkommenere Verwirklichung gefunden und sich der Uebergang von Hypothekenbuchsystem zum Grundbuchsystem vollzogen.

Das B.G.B. hat sich dem angeschlossen, sein Liegenschastsrecht ist auf

der Grundlage des Grundbnchsystems aufgebaut. I. Man unterscheidet materielles und formelles Grundbuchrecht. 57.

A. Das materielle Grundbuchrecht giebt Normen für Entstehung und Inhalt, Aenderung

und Aufhebung der Rechte; im Wesentlichen geregelt ist dasselbe im 3. Buche: Sachenrecht in den Abschnitten 3—8; vorangejchickt sind int 2. Abschnitt: Allgemeine Vorschriften über Rechte an Grundstücken. In diesem kommen folgende Principien zum Ausdruck: a) Das Eintragungsprincip, d. h. der Grundsatz, welcher besagt: Die Eintragung ist eine wesentliche Voraussetzung für die Entstehung, Aenderung und Aushebung der Rechte am Grundstück (88 873, 877, 875); die Reihenfolge der Eintragungen bestimmt den Rang der Belastungen (8 879). aa) Einzutragen sind nicht bloß die Hypotheken oder die begrenzten Rechte und darum nicht bloß die belasteten Liegenschaften, sondern — und das ist der Gegensatz des P fand buch syst ems, wie es in Bayern, Württemberg. Mecklenburg, Weimar, Schwarzburg-Rudolstadt, Lauenburg (M. 14) galt, zum Grundbuchsystem — um ihrer selbstwillen die gesammten Rechtsverhältnisse des ein­ zelnen Grundstückes, des belasteten sowie des unbelasteten, sein Bestand, seine Eigenthümer, seine Belastungen und die Verfügungsbeschränkungen der Eigenthümer und Realgläubiger. Welche Grundstücke vom Buchungszwange befreit werden können, bestimmt 8 90 G.B.O. (f. N. 55, vgl. hierzu Art. 127; welche Rechte nicht eintragungsbedürftig und welche

nicht ein­

tragungsfähig sind, wird bei den einzelnen Rechten erörtert werden (vgl. auch die

Noten zu

88 873, 875). bb) Die Eintragung hat nicht blos beurkundende sondern rechtsbegründende Kraft. Die Rechtsätrderung vollzieht sich nicht außerhalb des Grundbuchs sondern durch die Eintragung. Die Eintragung ist nicht bloß Beweismittel oder Mittel zur Wirksamkeit des Rechts gegen Dritte, sondem die Entstehung des dinglichen Rechts selbst ist von der Eintragung abhängig. Dadurch unterscheidet sich das Grundbuchsystem von dem französischen Transscripttons- und Jnscriptionssystem, tvelches den Rechtserwerb nicht an die Eintragung knüpfte.

Die Mot. S. 11 schildern

dieses System wie folgt: Das Eigenthum wird nach ihm durch formlosen Vertrag übertraget:, und wenn auch das sogenannte Transscriptionsgesetz (loi sur la transcription en matiere hypothecaire) vom 23. März 1855 die Eintragung der Erwerbsurkunden und gewisser Urtheile in das Transscripttonsregister

Dritter Titel: Das Grundbuch und seine Principien.

47

vorschreibt, so knüpft es doch den Eigenthumserwerb selbst nicht an die Eintragung. Die Rechte aus den der Transscription unterliegenden Acten können zwar dritten Personen, welche Recht cm der Liegenschaft erworben und gewahrt haben, bis zur Transscription nicht entgegengehalten werden. Die materiellen Wirkungen aber, welche das Gesetz mit der Transscription verbindet, bestehen im Wesentlichen nur darin, daß dieselbe die Wiederauflösungsklage des Veräußerers und die Jnscription von Hypotheken und Privilegien gegen denselben zu Gunsten Dritter gewissen Beschränkungen unterwirft. Im klebrigen sind die privilegirten Hypotheken beibehalten, und die Eintragung des vertragsmäßigen und der richterlichen Hypotheken in das Jnscriptionsregister hat nur die Be­ deutung, daß die Reihenfolge, in welcher sie vorgenommen wird, für die Rangordnung der Gläubiger maßgebend ist. Aber auch vom preußischen Recht rmterscheidet sich das Eintragungsprincip des B.G.B. Denn jenes hatte ursprünglich die rechtsbegrÄndende Kraft der Eintragung nur bei der Hypotheken­ bestellung anerkannt, dann durch die Gesetzgebung von 1872 das Eintragungsprincip zwar auch für den Eigenthumserwerb (Auflassung) und die Grundschuld verwerthet, aber bis zuletzt noch in Ansehung der übrigen dinglichen Rechte am Grundstück zwischen Entstehung und Wirksamkeit gegen Dritte unter­ schieden und nur die letztere übrigens auch nicht ausnahmslos von der Eintragung abhängig gemacht. cc) Eingetragen werden dürfen nur diejenigen Rechte, deren Eintragung das Gesetz zuläßt. M. IV 239 (Eigenthum, Recht am Grundstück, Vormerkung, Verfügungsbeschränkung). Einem Schuldverhältniß kann von den Betheiligten durch Eintragung absolute Kraft nicht verliehen werden (vgl. indessen Art. 179), deshalb können auch Miethe, Leihe, Pfand weder durch Eintragung noch durch Vormerkung zu Rechten an Grundstücken gemacht werden (s. § 883 N. 3). 58. b) Das materielle Conseusprincip oder das Princip des dinglichen Vertrages. Ein zweites Erforderniß für die dingliche Rechtsänderung ist neben der Eintragung der Consens der Behel­ ligten; erfordert ist der bloße abstracte Consens über den Eintritt der Rechtsänderung nicht über den Grund des Eintritts; erfordert ist sodann der Consens der Betheiligten., d. h. erst ihr geeinter Wille nicht schon die Eintragung auf Grund einseitiger Eintragungseinwilligung des Constituenten begründet regelmäßig die Rechtsänderung; nicht dadurch wird die Hypothek dem Gläubiger erworben, daß der Eigenthümer sie für ihn eintragen läßt, sondern erst dadurch, daß Gläubiger und Eigenthümer über die Bestellung einig sind. Ohne oder gegen seinen Willen erwirbt grundsätzlich Niemand ein Realrecht, §§ 873, 877, 880 u. s. w., vgl. aber §875; wegen des formellen Consensprincips s. N. 60 a.

58

59. c) Das materielle Publicitätsprincip oder der Grundsatz des öffentlichen Glaubens. 69 Der Inhalt des Grundbuchs lvird als richtig und vollständig demjenigen gewährleistet, der grundbuchliche Rechte erwirbt; §§ 892, 893; im Zusammenhange hiermit steht die Rechtsvermuthung: Das eingetragene Recht gilt als bestehend, das gelöschte als aufgehoben §§ 891. In der hessischen und nassauischen Gesetzgebung ist das Publicitätsprincip nicht anerkannt; dem französischen Recht ist es fremd. Oeffentlicher Glaube der Eilltragung ist nicht identisch mit dem Princip der for­ malen Rechtskraft (Lübeck, Hamburg, Mecklenburg, Sachsen), welches vom B.G.B. abgelehnt ist; nach diesem Princip bewirkt die Eintragung ganz unabhängig von ihren gesetzlichen Voraus­ setzungen die Rechtsänderung, der Anspruch des Verletzten bei rechtswidriger Eintragung ist nur obligatorisch; im B.G.B. wirkt die Eintragung nur, wenn die sonstigen gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind; liegen diese nicht vor, so ist der Anspruch des Verletzten auf eine die Verletzung beseitigende neue Eintragung ein dinglicher (für das preußische Recht vgl. R.G. Bd. 28 S. 309 ff.). 60. B. Die formelle Gestaltung des Grundbuchs und des Verfahrens ist in der G.B.O. bestimmt. Dort ist der Grundsatz ausgesprochen, daß alle Grundstücke zu buchen (§. 3), dort sind Normen gegeben, wie die Bücher einzurichten, wie die Eintragungen nach Voraussetzung und Inhalt vorzunehmen, wie die Briefe zu bilden und die Rechtsmittel zu handhaben sind; das formelle Grundbuchrecht beherrschen folgende Principien: a) Das formelle Conseusprincip, d. h. für die Eintragung ist die Bewilligung des leidenden Theils erforderlich und ausreichend (§ 19 G.B.O.).

co

48

Erster Abschnitt: Grundbegriffe des Sachenrechts.

aa) Die Eintragung darf nur erfolgen, wettn der leidende Theil sie bewilligt. Der Grund­ buchrichter hat grundsätzlich kein Recht der Initiative, er darf nicht von Amiswegen Einträge be­ wirken (vgl. indessen § 54 G.B.O.); er hat fehl Recht der Urtheilsfindung, die Eintragung soll grundsätzlich in dem Konsense des leidenden Theils ihre sorniale Begründung haben, § 19 G.B.O. An und für sich gilt diese Norm zwar nur für Einträge, die eine Rechtsänderung vollenden, nicht für solche, die eine bereits vollendete Rechtsänderung beurkunden also das an sich unrichtige Grundbuch nur berichtigen wollen. Bei Grundbuchberichtigungen soll nach § 22 Abs. 1 G.B.O. der bloße Nachweis der Unrichtigkeit genügen (s. zu § 894 N 6 b), ohne daß es der Eintragungsbewilligung des Berichtigungsbetroffenen bedarf. Aber von dem Grundsätze des § 22 Abs. 1 sind in dem Abs. 2 und in den §§ 23, 24, 27 G.B.O. so erhebliche Ausnahmen statuirt, daß das formelle Konsensprincip für Berichtigung seinträge eine nicht minder weit tragende Bedeutung wie für Rechtsänderungseinträge hat. bb) Die Eintragung muß erfolgen, wenn sie beantragt wird und der leidende Theil sie in gehöriger Form und mit gehörigem Inhalt bewilligt. Der Grundbuchrichter hat weder Recht noch Pflicht, das Kaussalgeschäft oder — und hierin divergiren formelles und materielles Recht — die Frage zu prüfen, ob der beantragten und der bewilligten Eintragung der Konsens des andern Theils zu Grunde liegt. Vgl. § 925 N. 11. Das materielle Konsensprincip, welches das Ver­ hältniß der Betheiligten zu einander bestimmt, verlangt zwar zur materiellen Begründung des Hypothekenrechts die Einigung beider Theile. Das formelle Konsensprincip aber, welches das Verhältniß der Betheiligten zum Grundbuchamt bestimmt, verlangt zur Eintragung nur die einseitige Bewilligung des leidenden Theils. Ausnahmen statuirt § 20 G B O. für die Auflassung sowie für die Bestellung und Uebertragung des Erbbaurechts. Es kann also eine Belastung form­ gerecht eingetragen fein, ohne eine dingliche Rechtsänderung zu wirken; nicht jede für einen Gläu­ biger eingetragene Belastung ist ein diesem zustehendes materielles Recht. 61. b) Das Legalitätsprincip. Berechtigt und verpflichtet zu prüfen ist der Grundbuchrichter das Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen für eine Eintragung. Der Grundbuchrichter hat also bei der Eintragung eines Erbbaurechts zwar zu prüfen, ob der dingliche Vertrag nicht etwa der erforderlichen Bestimmtheit entbehrt und ob das eingeräumte Nutzungsrecht den That­ bestand der §§ 1012—1014 erfüllt; der Grundbuchrichter hat aber nicht das Kaussalgeschäft und seinen Inhalt zu prüfen. Während im französischen Trans- und Jnscriptionssystem der Grund­ buchverkehr sich unabhängig von der Sachprüfung der Buchbehörden vollzog, hat der Grundbuchrichter der G.B.O. wie der frühere preußische Grundbuchrichter Pflicht und Recht, die den Ein­ tragungen zu Grunde liegenden Erklärungen nach Form und Inhalt, also in Ansehung der Identität, Geschäfts-Verfügungssähigkeit, Legitimation der handelnden Personen, der Form der Erklärungen, ihrer gesetzlichen Zulässigkeit und Eintragungsfähigkeit zu prüfen. Das Legalitätsprincip ist nicht zu verwechseln mit dem vom B.G.B. nicht anerkannten Osficialitätsprincip (s. B. aa), und steht im Gegensatz zum Consensprincip. Der Grundbuchrichter schreitet nur auf Antrag ein, aber nur auf solche Anträge, welche dem Gesetze entsprechen. Für die Verletzung seiner Amts­ pflicht ist er haftbar gemäß § 839 B.G.B. vgl. § 12 G.B.O. 62. c) Das formelle Publicitatsprincip. Es gewährleistet die Einsicht des Grundbuchs und der Urkunden sowie die Entnahme von Abschriften, G.B.O. §§ 11. 93. 94 (Grundacten). 63. C) Als materiell und formell wirkendes Princip ist im B.G.B. und in der G.B.O. das Specialitäts(Beftimmtheits)princip anerkannt, d. h. der Umfang des Eigenthums und der begrenzten Rechte muß bestimmt sein. Folgerungen dieses Princips sind aa) im B. G. B. die §§ 1095, 1106, 1114: ein Grundstücksbruchtheil kann mit Vorkaufs­ recht, Reallast, Hypothek u. s. w. nur belastet werden, wenn es der Antheil eines Miteigenthümers ist; die §§ 882,1115,1190,1199, Abs. 2: der Umfang der Belastung muß bestimmt bezeichnet sein. bb) in der G.B.O. die §§ 2 Abs. 2, 89, 28: Die Bezeichnung der Grundstücke muß nach einem durch landesherrliche Verordnung bestimmten Verzeichnisse erfolgen, in welchem die Grund­ stücke unter Nummern oder Buchstaben aufgeführt sind u. s. w., das Nähere s. Bd. II.

Dritter Titel: das Grundbuch und. seine Principien.

49

§§ 3, 4, 6. Jede Grundstückseinheit erhält regelmäßig ein besonderes Blatt; Abweichungen sind nur statthast, wenn keine Verwirrung zu besorgen ist. II. Uebergangsvorschriften. 64. a) Ein so auf der Grundlage des Eintragungsprincips aufgebautes Liegenschaftsrecht setzt 64 natürlich die Anlegung von Grundbüchern voraus. In dieser Beziehung bestimmt Art. 186: Das Verfahren, in welchem die Anlegung der Grundbücher erfolgt, sowie der Zeitpunkt, in welchem das Grundbuch für einen Bezirk als angelegt an­ zusehen ist, werden für jeden Bundesstaat durch landesherrliche Verordnung bestimmt. Ist das Grundbuch für einen Bezirk als angelegt anzusehen, so ist die Anlegung auch für solche zu dem Bezirke gehörende Grundstücke, die noch kein Blatt im Grundbuche haben, als erfolgt anzusehen, soweit nicht bestimmte Grundstücke durch besondere Anordnung ausgenommen sind. Die Einrichtung der Bücher bestimmt sich nach Anordnung der Landesjustizverwaltung, soweit sie nicht in der G.B.O. geregelt ist, § 1 Abs. 2 G.B.O. Der landesherrlichen Verordnung bleibt die Bestimmung vorbehalten, ob und inwieweit die alten Bücher als Grundbuch gelten sollen (§§ 87-89 G.B.O.). b) Bis das Grundbuch als angelegt anzusehen ist, vollziehen sich die Rechtsänderungen nach den bisherigen Gesetzen. Nur können Rechte, die nach den Vorschriften des B.G.B. unzulässig sind (Antichrese, Miethe und Pacht u. s. w.) als Rechte am Grundstücke nicht mehr begründet werden. Auch wenn das Grundbuch angelegt ist, erfolgt die Aufhebung noch nicht eingetragener Rechte nach den bisherigen Gesetzen. Das bestimmt Art. 189. Abs. 1 lautet: Der Erwerb und Verlust des Eigenthums sowie die Begründung, Uebertragung, Belastung und Aufhebung eines andern Rechts an einem Grundstück oder eines Rechtes an einem solchen Rechte erfolgen auch nach dem Inkraft­ treten des Bürgerlichen Gesetzbuchs nach den bisherigen Gesetzen, bis das Grundbuch als angelegt anzusehen ist. Das Gleiche gilt von der Aenderung des Inhalts und des Rangs der Rechte. Ein nach den Vorschriften des Bürger­ lichen Gesetzbuchs unzulässiges Recht kann nach dem Inkrafttreten des Bürger­ lichen Gesetzbuchs nicht mehr begründet werden. Abs. 3 lautet: Die Aufhebung eines Rechtes, mit dem ein Grundstück oder ein Recht an einem Grundstücke zu der Zeit belastet ist, zu welcher das Grundbuch als angelegt anzusehen ist, erfolgt auch nach dieser Zeit nach den bisherigen Ge­ setzen, bis das Recht in das Grundbuch eingetragen wird. 65. b) Was die Wirkung derjenigen dinglichen Rechte anlangt, die am 1. Januar 55 1900 bereits bestehen, so ist zwischen Eigenthum und den begrenzten Rechten zu unterscheiden: aa) Aus das am 1 .Januar 1900 bestehende Eigenthum findet ebenso wie auf den Besitz das neue Recht des B.G.B. Anwendung. Art. 180, 181 E. B.G.B. bb) In Ansehung der Belastungen bestimmt Art. 184 Satz 1: Rechte, mit denen eine Sache oder ein Recht zur Zeit des Inkraft­ tretens des Bürgerlichen Gesetzbuches belastet ist, bleiben mit dem sich aus den bisherigen Gesetzen ergebenden Inhalt und Rang bestehen, soweit sich nicht aus den Artikeln 192—195 ein Anderes ergiebt. Die Ausnahmen werden bei den einzelnen Rechten erörtert werden. Für Inhalt und Rang der Belastungen ist also das alte Recht maßgebend; für die Vor­ aussetzungen der dinglichen Recbtsänderung des Eigenthums und der Belastungen das neue Recht, sobald das Grundbuch angelegt ist.

Fuchs, Grundbuchrecht.

4

Zweiter Abschnitt.

Allgemeine Vorschriften über Rechte an Grundstücken. § 873.

Zur Uebertragung des Eigenthums an einem Grundstücke, zur Belastung eines Grundstücks mit einem Rechte, sowie zur Uebertragung oder Belastung eines solchen Rechtes ist die Einigung des Berechtigten und des anderen Theiles über den Eintritt der Rechtsänderung und die Eintragung der Rechts­ änderung in das Grundbuch erforderlich, soweit nicht das Gesetz ein anderes vorschreibt. Vor der Eintragung sind die Betheiligten an die Einigung nur ge­ bunden, wenn die Erklärungen gerichtlich oder notariell beurkundet oder vor dem Grundbuchamt abgegeben oder bei diesem eingereicht sind, oder wenn der Berechtigte dem anderen Theile eine den Vorschriften der Grund­ buchordnung entsprechende Eintragungsbewilligung ausgehändigt hat. a) §§ 828—830, 832, 833 E. I; 794 E. II; 858 E. HI; 857 E. IV; M. 136—140, 158—190, 196-199; P. 52—65, 176—178, 286—300; V 442, 444; VI 427, 428; D. 170ff.; R.K.B. 68. 69. b) E.E.G. §§ 1—5, 12, 18, 19; im Uebrigen s. die Landesgesetze in M. 158 ff. § 873 normirt die Erfordernisse des Rechtserwerbs bezüglich der Liegenschaftsrechte (Vorb. zu Abschn. I). Der Erwerb der Liegenschaftsrechte verlangt Einigung itstb Eintragung.

I. Rechtserwerb. 1. § 873 ist der Hauptgrundsatz des Liegenschastsrechts; er baut dasselbe auf dem Grundbuchsystem auf; er ist der Hauptgrundsatz des materiellen Grundbuchsrechts; er statuirt für den Erwerb der Liegenschaftsrechte das Einignngs-(materielle Konsens)prinzip und Eintragungsprinzip. Voraussetzung der Anwendbarkeit des § 873 ist die vorherige Anlegung des Grundbuchs. (Art. 189, 186, f. Abschn. I N. 64.)

2. Gegenstand des § 873 sind die Liegenschaftsrechte, d. h. die Rechte an Grundstücken und die Rechte an solchen Rechten (f. S. 8). Rechte an Grundstücken sind das Eigenthum und die Belastungen des Grundstücks. a) Dem Eigenthum stehen kraft Reichsrecht und Landesrecht eine Reihe von Berechtigungen gleich (N. b). b) Belastungen sind die im B.G.B. als solche bezeichneten Rechte: Erbbaurecht, Dienst­ barkeiten. Vorkaufsrecht, Neallasten, Hypothek-, Grund- und Rentenschuld; vgl. auch § 1010. Das Pfandrecht ist als Grundstücksbelastung nicht anerkannt, es ist nur Fahrniß- und Rechtsbelastung 88 1204, 1273. Der Begriff des Grundstücks ist Abschn. I N. 5 ff. erörtert, dort sind auch die Belastungen aufgeführt, die wie Erbbaurecht, Erbpachtrecht, Recht auf regale

§ 873.

Erwerb der Liegenschaftsrechte.

51

Mineralien u. s. w. Grundstücksnalur haben, für welche also die sich auf Grundstücke beziehenden Vorschriften gelten (§ 1017; Art. 63, 68, 196). c) Miethe und Pacht sind Belastungen int Sinne des § 873 nicht; vgl. Abschn. I N. 41; sie sind weder eintragungsbedürftig noch eintragungsfähig; denn die Eintragung wird überall da versagt, wo sich an sie eine rechtsbegründende Wirkung nicht knüpft (M. IV 239). d) Die Vormerkung ist nach der Terminologie des B.G.B nicht Belastung, nicht Recht am Grundstücke, ihre Begründung untersteht eigenen Regeln; wegen ihrer Uebertragung und Belastung s. § 883 N. 16, 17; wegen der durch Widerspruch gesicherten Rechte s. § 899 N. 5. e) Auch Berfügungsbeschränkuttgen sind nicht Belastungen, d. h. Rechte an Grundstücken oder Rechten; für sie gilt daher §873 nicht.

Allgemeine Vorschriften für die Begründung, Aenderung und

Aufhebung der Verfügungsbeschränkungen fehlen; wegen der Begründungsarten und Kategorien, ins­ besondere über die Frage, inwieweit rechtsgeschästliche Beschränkungen der Verfügungsmacht zulässig sind, vgl. Abschn. I R. 52 und hier zu § 892 N. 11.

Auch da, wo die Eintragung statthast ist, hat

sie eine andere Bedeutung wie bei den im §873 gedachten Liegenschaftsrechten; die Eintragung hat bei der Bersügungsbeschränkung nicht rechtsbegründende, sondern nur rechtserbaltende Kraft; das Recht entsteht auch ohne Eintragung und bedarf nur zur Erhaltung der Wirksamkeit gegen Dritte, die es nicht ge­ kannt haben, der Eintragung.

Die Verfügungsbeschränkung ist eintragungsfähig aber nicht schlechthin

eintragungsbedürftig, auch uneingelragen beschränkt sie den Betroffenen und diejenigen, die es gekannt haben.

Hier besteht also der Unterschied zwischen Entsteh ung und dinglicher Wirksamkeit des

Rechts noch fort, den das preußische Recht für alle begrenzten Rechte an Gmndstücken — abgesehen von Hypothek und Grundschuld — in § 12 E.E.G. anerkannt hatte, den aber das B.G.B. abgelehnt hat; auf den ihr vorbehaltenen Rechtsgebieten bestimmt natürlich die Landesgesetzgebung Voraussetzungen und Wirkungen der Eintragung; vgl. z. B. §§ 3, 4 Preuß. Ges. über die Rentengüter vom 27. 6.1890. f) Die Begründung, Aenderung und Aufhebung von Rechten an Gmndstücken in Folge der agrarrechtlichen Proceduren (Gemeinheitstheilung, Regulimng der Wege, Ordnung der gutsherrlich­ bäuerlichen Verhältnisse, Ablösung, Umwandlung oder Einschränkung von Dienstbarkeiten und Real­ lasten) bleibt der Landesgesetzgebung vorbehalten. Art. 113. g) Uebergangsbestimmungen s. Art. 187—189. 3. K 873 unterscheidet nicht, ob die Liegenschaftsrechte, um deren Erwerb es sich handelt, gebucht sind oder nicht. a) Buchungsfreie

Grundstücke.

Nach

§

90

G.B.O.

können

durch

landesherrliche

Verordnung gewisse Grundstücke vom Buchungszwange befreit werden, es sind das insbesondere die Gmndstücke des Fiscus und anderer juristischer Personen, die öffentlichen Wege und Gewässer, Bahngrundstücke u. s. w.; sie erhallen nur auf Antrag ein Gmndbuchblatt; die vom Buchungs­ zwange befreiten Personen können die Ausscheidung ihrer Gmndstücke aus dem Grundbuche bean­ tragen; das Nähere s. hier Bd. II; P. VI. 426. Nach Art. 127 bleiben unberührt die landesgesetzlichen Vorschriften über die Uebertragung des Eigenthums an einem Grundstücke, das im Grundbuche nicht eingetragen ist und nach den Vorschriften der Grundbuchordnung auch nach der Uebertragung nicht eingetragen zu werden braucht. Auch nach der Uebertragung braucht ein kraft landesherrlicher Verordnung buchungsfreies Gmndstück nicht eingetragen zu werden, wenn die Uebertragung an eine Person erfolgt, die gleich­ falls kraft landesherrlicher Verordnung vom Buchungszwange befreit ist. Nach Art. 128 bleiben ferner unberührt die landesgesetzlichen Vorschriften über die Begründung und Aufhebung einer Dienstbarkeit an einem Grundstücke, das im Grund buche nicht ein­ getragen ist und nach den Vorschriften der G.B.O. nicht

eingetragen zu

werden braucht. Wo solche landesherrlichen Verordnungen nicht bestehen, untersteht die Uebertragung und Belastung aller Gmndstücke, mögen sie gebucht oder bisher nicht gebucht sein, (§ 3 G.B.O.) der Norm des § 873.

3

52

§ 873.

Erwerb der Liegenschastsrechte.

In Preußen ist bisher eine diesbezügliche landesherrliche Verordnung nicht erlassen; die früheren Vorschriften der Pr. G.B.O. (§§ 2, 59) sind durch Art. 33 A.G.B.O. aufgehoben. Landesherrliche Verordnungen sind erlassen u. A. für Baden am 22. October 1897, für Bayern am 1. Juli 1898, Sonderbestimmungen für die Uebertragung des Eigenthums ent buchungsfreien Grundstücken und zum Theil auch für die Begründung und Aufhebung eitler Dienstbarkeit an solchen finden sich in den Ausf. z. B.G.B. von Anhalt Art. 47. 48; Baden Art. 25; Bayern Art. 83, 84; Braunschweig §§ 48, 51; Oldenburg §§ 12, 13; Sachs. Weitn. Eisen. § 122. Für Preußen sind in Art. 27 A.B.G.B. erleichternde Vorschriften nur für die Eigenthums­ übertragung gegeben. b) Nicht gebuchte Grundstücke. Art. 186 Abs. 2 Eins. bestimmt:

Ist das Grundbuch für einen Besitz als angelegt anzusehen, so ist die Anlegung auch für solche zu dem Bezirke gehörende Grundstücke, die noch kein Blatt im Grundbuch haben, als erfolgt anzusehen, soweit nicht bestimmte Grund­ stücke durch besondere Anordnung ausgenommen sind. Es ist dabei nicht an die im § 90 G.B.O. erwähnte landesherrliche Verordnung zu denken. c) Gelöschte aber nicht erloschene Rechte. Ist ein Recht z. B. eine Buchhypothek ver­ sehentlich gelöscht, ohne daß das dingliche Recht erloschen ist, so regelt sich ihre Uebertragung und Belastung gleichfalls nach § 873; sie kann daher erst nach vorheriger Wiedereintragung mit dinglicher Wirkung übertragen und belastet werden. d) Nicht gebuchte Belastungen, welche zu der Zeit bestehett, zu welcher das Grundbuch als angelegt anzusehen ist, unterstehen in Ansehung der Aufhebung so lange den bisherigen Ge­ setzen, bis das Recht in das Grundbuch eingetragen ist. Art. 189 Abs. 3, Abschn. I N. 64. 4 4. Geregelt wird der Rechtserwerb der Liegenschaftsrechte, d. h. die Begründung, Ueber­ tragung und Belastung derselben; die Aufhebung wird in den §§ 675, 876, die Rang­ änderung tm § 880 behandelt. Seinem Wortlaut nach giebt § 873 eine generelle Regel für alleErwerbsarten. anders wie § 828 E. I, der sich auf den Erwerb durch Rechtsgeschäft beschränkte. Aber wenit § 873 außer der Eintragung eine Einigung der Betheiligten verlangt und hinzufügt, daß diese Erfordernisse gelten, insoweit nicht das Gesetz ein Anderes vorschreibt, so werden für die Regel kaum mehr übrig bleiben, als die Fälle rechtsgeschäftlichen Rechtserwerbs. Das materielle Consensprincip hat seinem Wesen nach nur für die rechtsgeschäftliche Rechtsänderung Bedeutung (M. 159). Wegen der einzelnen Erwerbsarten s. die folgenden Roten. 5 5. Uebertragung des Eigenthums. Das B.G.B. giebt eine generelle Norm nur für die Uebertragung des Eigenthums; für die nicht aus einer Uebertragung beruhenden Eigenthums­ erwerbsarten ist eine allgemeine Regelung nicht erfolgt. Das B.G.B. definirt den Begriff der Uebertragung nicht. Die Begriffe'.Uebertragung und freiwillige Veräußerung sind nicht identisch; denn das B.G.B. unterscheidet bei Forderungen und anderen Rechten zwischen Uebertragung durch Vertrag (§§ 398, 413) und Uebertragung kraft Gesetzes (§ 412). Art. 126 spricht von der Uebertragung des Eigenthums an einem Grundstücke durch Landesgesetz. Die Uebertragung braucht also nicht immer eine rechtsgeschäftliche sein. Bei beweglichen Sachen wird die Uebertragung (im dritten Titel des dritten Buchs unter I) folgenden übrigen Erwerbsarten: Ersitzung, Verbindung, Vermischung und Verarbeitung, Erwerb von Erzeugnissen u. s. w., Aneignung und Fund (Tit. 3 II—IV), also als abgeleitete (derivative) Erwerbsart der ursprünglichen (originären) gegenüber gestellt; ab­ geleitet ist der Erwerb, wenn eine Rechtsnachfolge in das Eigenthum eines Vorgängers stattfindet.

Unter Uebertragung des Eigenthums wird man daher den abgeleiteten Erwerb zu ver­ stehen haben, gleichviel ob die Uebertragung freiwillig gethätigt oder kraft gesetzlichen Anspruchs erzwungen wird: und nur da wird man schon um der sprachlichen Bedeutung des Attsdrucks wegen nicht von einer Uebertragung sprechen können, wo eine völlige Passivität des Rechtsvorgängers vorliegt, wo dieser, wie es im A.L.R. §§ 5, 6 I. 9 heißt, nicht erst noch den Besitz erledigen muß, sondern wo das Eigenthum unmitlellbar, d. h. ohne freiwillige oder erzwungene Willenserklärung von Rechtswegen (kraft Gesetz) auf den Erwerber übergeht (gesetzlicher Eigen­ thumsübergang im Gegensatz zur Uebertragung).

§ 873.

Erwerb der Liegenschaflsrechle.

53

A. Es fallen daher nicht unter den Begriff der Uebertragung und dämm nicht unter den § 873: I. Die ursprünglichen Eigenthumserwerbsarten, Ersitzung § 900, Art. 189; Aneignung § 928, Art. 129, 190 und Aufgebot § 927; Erwerb nach Wasserrecht s. unten C. c. II. Die abgeleiteten aber nicht mittelbaren Erwerbsarten: a) Erwerb durch Erbgang §§ 1942 ff.; Vorerbe und Nacherbe erwerben von Rechts­ wegen die Erbschaft und damit auch ohne Eintragung die zu derselben gehörigen Grund­ stücke §§ 1922, 1942, 2032 Abs. 1, 2139. Ein Miterbe kann vor der Auseinandersetzung nur über seinen Antheil am Nachlaß, nicht aber über sein Anrecht (Antheil) an den einzelnen Nachlaß­ gegenständen verfügen § 2033 Abs. 1; er überträgt mit dem Antheile am Nachlaß seinen Antheil an den Nachlaßgrundstücken auch ohne Auflassung auf den Erwerber: wegen des Erbschaftskaufs und des Vermächtnisses s. sub B. Der Erwerb der Familienfideicommisse, Lehen, Stamm­ güter, Anerbengüter erfolgt nach Landesrecht Art. 59, 64. b) Erwerb bei fortgesetzter Gütergemeinschaft; zlvischen dem überlebenden Ehegatten und den gemeinschaftlichen Abkömmlingen, die im Falle der gesetzlichen Erbfolge als Erben bemfen sind, wird die Gütergemeinschaft fortgesetzt §§ 1483 ff.; auf das Gesammtgut finden die für die eheliche Gütergemeinschaft gellenden Vorschriften des § 1482 Abs. 2, 3 entsprechende Anwendung s. B. I. c) Erwerb durch Zuschlag bei der Zwangsversteigemng § 90 Z V.G. Die Eintragung dient nicht zur Vollendung der Rechtsändemng sondern nur zur Berichtigung des Gmndbuchs (§§ 130 Z.V G.). Die freiwillige Versteigerung untersteht den Normen der §§ 873, 925, vgl. aber den Vorbehalt in Art. 148 Abs. 2; er bezieht sich auf die Verhältnisse am Rhein. (Pr. Ges. v. 14. 7. 1893 Art. III § 5 a; P. VI. 425, vgl. für Preußen auch G.F.G. Art. 31 ff. 66 ff. d) Der Fall der §§ 45 Abs. 2, 88 B.GB. (Anfall des Vereins- und Stiftungs-Ver­ mögens an die Mitglieder oder den Fiscus.) e) Der Fall des Art. 126 (Uebertragung durch Landesgesetz). B. Unter den Begriff der Uebertragung nnd daher unter die Norm des § 873 fallen: I. Die Fälle der freiwilligen Veräußerung (§ 5 Pr. E.E.G.). Es sind das die lieber* tragungen, denen als Kanssalgeschäft Kauf, Tausch, Schenkung, Gesellschastsvertrag, Auseinander­ setzung, Erbschastskauf u. s. w. zu Grunde liegt; (s. zu § 925 N. 3); auch die Eheverträge, durch welche die Gütergemeinschaft begründet wird, gehören an sich hierher, weil bei ihnen die Rechtsändemng auf gewillkürter Grundlage beruht; mit Unrecht zählen die Motive S. 305 diese Fälle zu denjenigen Erwerbsarten, bei denen das Eigenthum kraft des Gesetzes ohne Ver­ mittlung durch eine Willenserklärung des bisherigen Eigenthümers auf den Er­ werber übergeht; eine solche Willenserklärung (Rechtsgeschäft) liegt vor, sie liegt im Ehevertrage. Wenn § 1438 Abs. 2 bestimmt, daß die einzelnen Gegenstände gemeinschaftlich werden, ohne daß es einer Uebertragung durch Rechtsgeschäft bedarf, so erscheint auch diese Ausdrucksweise nicht glücklich gewählt; es soll damit nur gesagt sein, daß der Eigenthumsübergang sich kraft Gesetzes, d.h. ohne Uebergabe oder Eintragung vollzieht und daß die im Ehevertrag beurkundete Einigung die rechtsgeschäft­ liche Uebertragung der einzelnen Gegenstände ersetzt, sodaß die Förmlichkeiten der Auflassung (Angabe des einzelnen Grundstücks, gleichzeitige Gerichtsanwesenheit beider Theile u. s. w.) oder die sonstigen grundbuchmäßigen Formalitäten §§ 19, 28 u. s. w. G.B.O. nicht erfüllt zu werden brauchen. Die §§ 1438, 1519 sind wahre Ausnahmen von der Norm des § 873; die Eintragung findet nur als Grundbuchberichtigung statt; § 1438 Abs. 3.

n. Die Fälle, wo Jemand, ohne daß ein Fall freiwilliger Veräußerung vorliegt, einen obligatorischen Anspruch auf Erwerb oder Uebernahme des Grundstücks durch einen anderen hat; (wegen der Enteignung s. C. a). Solche gesetzliche Titel auf Eigenthumsübertragung finden statt: a) beim Grenzüberbau. Derjenige, über dessen Grenze der Nachbar schuldlos gebaut

hat, kann gegen Uebertragung des Eigenthums an dem überbauten Theil des Grundstücks den Werth desselben ersetzt verlangen. Macht er von dieser Befugniß Gebrauch, so bestimmen sich Rechte und Pflichten beider Theile nach den Vorschriften über den Kauf. § 915. b) bei der Auseinandersetzung einer Gemeinschaft. §§ 752 ff. s. zu § 1008. c) bei der Lösung einer Grenzverwirrung. Kann der Besitzstand nicht festgestellt werden,

54

6

§ 873.

Erwerb der Liegenschaftsrechte.

so ist jedem der Grundstücke eventuell durch den Richter ein gleich großes Stück der streitigen Fläche zuzutheilen. § 920. d) in Folge Vermächtnisses oder Vorausvermächtnisses §§ 2174, 2150; hier hat der Bedachte einen gesetzlichen Anspruch auf Uebertragung des vermachten Gegenstandes. e) in den Fällen der §§ 1477 Abs. 2, 1502 Abs. 2, 2049 B.G.B. (Recht auf Ueber­ nahme einer Sache bei Auseinandersetzung der Güter- und Erbgemeinschaft.) In allen diesen Fällen zu B. I und II vollzieht sich die Uebertragung des Eigenthums durch Einigung und Eintragung, und zwar muß die Einigung in den erschwerten Formen der Auflassung stattfinden, § 925; der Wille des einen oder anderen Theils ist eventuell durch Urtheil zu ersetzen. (N. 31.) Ob die einzelne Erwerbsart sich als eine Uebertragung darstellt oder nicht, ob z. B. die Zwangsversteigerung eine abgeleitete oder ursprüngliche Erwerbungsart ist (Eecius in § 172 N. 5), ob die Gütergemeinschaft eine rechtsgeschäftliche oder gesetzliche Erwerbsart ist, dürfte bei der Auslegung des § 873 im Wesentlichen nur den Theoretiker nicht den Praktiker interessiren; denn die Frage, wie sich der Eigenthumsübergang in den einzelnen Fällen vollzieht, ist nach Lage der gesetzlichen Bestimmung nicht zweifelhaft und für die Praxis wird es regelmäßig gleichgiltig seht, ob die einzelnen Kategorien überhaupt nicht unter den Thatbestand der Uebertragung fallen oder zwar unter ihn fallen, aber Uebertragungen sind, für welche „das Gesetz ein Anderes vorschreibt." C. Ausgeschlossen von dem Herrschaftsgebiet des B.G.B. und der Landes­ gesetzgebung überlasten ist der Eigenthumsübergang in folgenden Fällen: a) im Wege der Enteignung, Art. 109; in Preußen erfolgt der Eigenthumsübergang kraft Gesetzes durch Zustellung des Enteignungsbeschlusses, § 44 Ges. v. 11. Juni 1874. Die Ein­ tragung ist nur berichtigender (declarativer) nicht constitutiver Natur; unberührt bleibt auch das preuß. Ges. vom 3. Juni 1874, wonach die Abschreibung der zur Errichtung trigonometrischer Marksteine erworbenen Flächen auch dann ohne Auflassung auf bloßes Ersuchen des Landraths zu erfolgen hat, wenn die Enteignung nicht zwangsweise sondern im Wege der Vereinbarung erfolgt ist (vgl. Art. 12 § 1 Abs. 2 A.B.G.B.). b) im Wege der agrarrechtlichen Proceduren (Zusammenlegung, Gemeinheitstheilung, Regulirung der Wege und Ordnung der gutsherrlich-bäuerlichen Verhältnisse u. s. w.) und der bergrechtlichen Erwerbsarten. Art. 113, 67 ff. c) im Wege des Wafferrechts, d. i. der Erwerb an der Anlandung (Avulsion und Alluvion), entstehenden Insel und dem verlassenen Flußbett; Art. 65. Wegen des Rechtszustandes in den einzelnen Bundesstaaten vgl. M. 301 ff. Wegen der sonst der Landesgesetzgebung vor­ behaltenen Rechtsinstitute und Materien s. Einl. N. 16. Hervorgehoben mag hier werden, daß nach dem Ges. über die Befördemng der Rentengüter vom 7. Juli 1891 (§ 12 Abs. 2) das Eigenthum der von den Generalkommissionen neu begründeten Rentengüter durch Eintragung im Grundbuch auf Grund des durch die Generalkommission bestätigten Vertrages also ohne Auflassung auf den Rentengutsübernehmer übergeht. Art. 62. D. das Reichsgesetz vom 25. Mai 1873, welches den Uebergang gewisser Grundstücke an das Reich und umgekehrt die Zurückgewährung an die Bundesstaaten regelt, ist als Reichsrecht neben dem § 873 in Kraft geblieben. Art. 32 Eins. 6. Die Belastung. Sowohl die Begründung der Belastung als die Uebertragung der Belastung und die Be­ lastung der Belastung unterstehen der Norm des § 673. Nach § 873 bestimmt sich also z. B. bei der Hypothek grundsätzlich nicht blos ihre Bestellung, sondern auch ihre Abtretung, Verpfändung, ihre Belastung mit einem Nießbrauche u. s. w. (vergl. indessen § 1154). I. Begründung der Belastung: Unter § 873 fällt an sich nach dem Wortlaute der Norm jede Begründungsart die rechts­ geschäftliche wie die auf anderer Grundlage beruhende; indessen hat es mit den Fällen der letzteren Art dieselbe Bewandniß wie mit den Fällen der nicht rechtsgeschästlichen Eigenthumsübertragung (N. 4), sie fallen regelmäßig unter die Ausnahmen, für welche das Gesetz „ein Anderes" vorschreibt;

§ 873.

Erwerb der Liegenschaftsrechte.

55

a) rechtsgeschäftlich ist auch die auf Grund letziwilliger Anordnung beruhende Belastung (§ 2174).

Der Vermächtnißnehmer erwirbt den ihm vermachten Nießbrauch nur durch Bestellung

seitens des Erben (Einigung eventuell Urtheil und Eintragung). b) In Ansehung der auf gesetzlicher Grundlage beruhenden

Belastung ist

zu

unter­

scheiden, ob das Gesetz nur einen Anspruch auf Begründung giebt oder die Belastung von selbst begründet. aa) Gesetzlicher Titel. a) Giebt das Gesetz nur einen Titel zur Belastung,

so vollzieht sich der Erwerb regel­

mäßig gemäß § 873 durch Einigung und Eintragung, z. B. im Falle des § 648, der dem Bau­ unternehmer einen Artspruch auf Einräumung einer Sicherungshypothek gewährt; der mangelnde Wille des Bestellers muß dann nöthigenfalls durch Urtheil ersetzt werden.

ß) In einer Reihe von Fällen abstrahirt das Gesetz von der Einigung oder ihrem Ersätze durch Urtheil und läßt die Belastung durch die bloße Eintragung entstehen, so in den dem Voll­ streckungsrecht angehörenden Fällen der Zwangshypothek, Arresthypothek der Sicherungshypotheken aus §§ 128, 134 Z.VG-

§§ 867, 932 C.P.O.,

Hierher gehören auch die landesgesetzlichen

Hypothekentitel des Fiskus und anderer Körperschaften (Art. 91, vergl. M. 199, P. VI. 437 ff. und hierzu § 1184). bb; Gesetzliche Belastung. Fälle, wo eine Belastung ohne Einigung und Eintragung kraft Gesetz entsteht, sind a) das gesetzliche Vorkaufsrecht der Miterben

an dem von einem

Miterben verkauften

Nachlaßantheile nicht an den einzelnen Nachlaßsachen (§ 2034), die Ueberbau- und Nothwegsrente (§§ 912 ff., 917); bei letzteren ist nur zum Verzicht auf das Recht sowie zur Feststellung der Höhe der Rente durch Vertrag Eintragung statthaft und erforderlich (§§ 914 Abs. 2, 917 Abs. 2).

ß) Eigenartig liegen die Fälle der §§ 1075, 1287 B.G.B. und § 848 C.P.O.. in denen es sich um die Konversion einer Nechtsbelastung in eine Grundstiicksbelastung handelt. Steht Jemandem an dem Anspruch eines Gläubigers, der auf Uebertragung des Eigenthums eines Grundstücks gerichtet ist, ein Nießbrauch, Vertragspfandrecht oder Pfändungspfandrecht zu, so erwirbt der Nießbraucher bezw. Pfandgläubiger mit der Leistung des Grundstücks an den Anspruchberechtigten den Nießbrauch bezw. eine Sicherungshypothek von Rechtswegen auch ohne Eintragung. Während im Falle des Pfändungspfandrechts die Auflassung an einen Sequester als Vertreter des Schuldners erfolgt, der die Eintragung der Sicherheitshypothek für den Gläubiger zu bewirken hat, ist in den beiden anderen Fällen der Nießbraucher bezw. Vertragspfandgläubiger ermächtigt, statt und im Namen des Anspruchberechtigten diesem das Grundstück durch Auflassung zu er­ werben und dann den Nießbrauch bezw. die Sicherungshypothek für sich eintragen zu lassen (s.zu § 1075). y) Die dem Ehemanne oder Inhaber der elterlichen Gewalt zustehenden nießbrauchsähnlichen

Rechte am eingebrachten Ehegut bez. nicht freien Kindesvermögen nennt das Gesetz Nutznießung (§§ 1363, 1649, 1686, vgl. §§ 1378, 1383, 1652 u. a.) nicht Nießbrauch; sie sind daher nicht Belastungen im Sinne des § 873. als der wahre Gläubiger, es sei denn, daß ein Widerspruch gegen seine Berechtigung im Buch oder Brief (N. 8) vermerkt, oder daß seine Nichtberechtigung dem Erwerber D. bekannt gewesen ist. Wir unterstellen, daß der Eigenthümer E. für A. eine Briefhypothek bestellt, daß A. sie an B., B. an C. abgetreten hat, daß D. von diesem die Hypothek, erwirbt, und daß B. und C. nicht eingetragen sind. Daß der Inhalt des Gmndbuchs in Ansehung des objektiven Bestandes der Belastung richtig ist, wird dem Erwerber D. schon auf Grund des § 892 gewährleistet, mag er oder sein Rechtsvorgänger C. oder dessen Bormann B. eingetragen sein oder nicht, mag er oder seine Bormänner auf Grund beglaubigter oder unbeglaubigter Uebertragungsurkunden erworben haben oder nicht. Denn der Schutz des. Erwerbers aus § 892 ist, insoweit er reicht, nicht von seinem oder seiner Rechts-

§ 1155.

Briefhypothek.

Oeffenllichkeitsprinzip ohne Eintragung.

497

Vorgänger Eingetragensein, sondern nur von betn Eintrage der Belastung abhängig (§ 892 N. 6, S. 157). Hätie D. unmittelbar vom eingetragenen Briefbesitzer die Briefhypot'hek erworben, so würde ihm auf Grund des § 892 unmittelbar, nicht erst mittelbar auf dem Um­ wege des § 1155, auch das subjektive Gläubigerrecht seines Zedenten und nicht blos der objektive Bestand der Belastung gewährleistet sein, selbst wenn er eine beglaubigte Abtretungsurkunde nicht hätte (§ 1117 N. 6). Denn wenn ein Gläubiger außer der Eintragung noch den Besitz des Briefes für sich hat, so muß sein Zessionär beim Erwerbe der Post auf Grund des § 892 gleichfalls darauf rechnen können, daß seinem Zedenten Forderung Und Hypothek zustehen (vgl. M. 751 ff.). Hat D. nicht unmittelbar vom eingetragenen Briefbesitzer A., sondern von dessen nicht ein­ getragenen Nechtsnachfolger B. oder dessen nicht eingetragenen Zessionar C. die Briefhypothek durch Uebergabe des Brieses und schriftliche Abtretungserklärung erworben, so würde ihm an sich auf Grund des § 892 das subjektive Gläubigerrecht des B. oder des C. nicht gewährleistet sein. Das heben die Protokolle VI 267 ff. zutreffend hervor. Wenn sie aber ausführen, der Erwerber sei demgemäß auf Grund des § 892 nur gegen eine in der Zwischenzeit erfolgte Auszahlung der Hypothek, aber nicht gegen eine anderweil erfolgte gültige Abtretung gesichert (so auch Biermann S. 217, Turnau-Förster S. 672 u. a.), so verkennen sie, daß auch die Auszahlung der Post an A. durch den Eigenthümer E. nicht die Belastung aufhebt, sondern nur das Gläubigerrecht des A. auf E. überträgt, also nicht eine Einwendung gegen den objektiven Bestand des Rechts, sondern gegen die stlbjektive Legitimation des A. begründet. D. würde also auch nicht einmal gegen den Zahlungs­ einwand des E. geschützt sein, wenn von den Abtretungserklärungen des 9(. an B., des B. an C. und des C. an D. auch nur eine nicht beglaubigt gewesen ist. Hier greift nun § 1155 ein. Er geht über den § 692 hinaus; er gewährleistet demjenigen, der von einem gemäß § 1155 titulirten Briefbesitzer erworben hat, nicht blos den objektiven Bestand der Belastung, sondern auch dessen (subjektives) Gläubigerrecht, weil dessen Eingetragensein fingirt und dessen Rechts­ zuständigkeit als Grundbuchinhalt behandelt wird. Nicht gewährleistet werden natürlich dem D., ebenso wenig wie im Falle des § 892, die persönlichen Eigenschaften des C.,diezur materiellen Wirksamkeit der Abtretung erforderlich sind, seine, des C. oder seines Vertreters Identität, Geschäftsfähigkeit, Verfügungsmacht u. s. w. (§ 892 N. 5). Hat also der Notar bei der Beglaubigung der Abtretungsurkunden des C. an D. zu Unrecht die Identität und Geschäftsfähigkeit des C. festgestellt, so hat D. ein Gläubigerrecht nicht erworben, mag auch er und C. als eingetragen fingirt werden. Denn die Eintragung hat nicht formale Rechtskraft; würde doch D. auch eine Buchhypothek nicht erwerben, wenn er auf Grund einer Einigung eingetragen wäre, bei welcher der Grundbuchrichter zu Unrecht die Identität oder Ge­ schäftsfähigkeit des eingetragenen Zedenten angenomnten hatte. Dagegen wird D. gegen Mängel der subjektiven Berechtigung des C. geschützt, es sei denn, daß er dessen Nichtrecht kannte, also z. B. wußte, daß C. von einem Geschäftsunfähigen erworben oder den Besitz des Briefes ohne Uebergabe erlangt oder die Hypothekenforderung früher bereits rechtsgültig anderweit zedirt und rechtswidrig den' Besitz des Briefes wieder erlangt hatte. Ist der titulirte Briefbesitzer in der Verfügung über die Briefhypothek zu Gunsten einer bestimmten Person beschränkt, so ist die Beschränkung dem Erwerber D. gegenüber unwirksam, wenn sie aus Buch und Brief ersichtlich oder ihm bekannt geworden ist. Für die Kenntniß des Erwerbers D. bezüglich der subjektiven Berechtigung des titulirten Briefbesitzers ist weder der Zeitpunkt der Briefübergabe noch der der Ab­ tretungserklärung noch der des Erwerbs der Hypothek (so P. 656 ff., Turnau-Förster S. 669, Neumann § 1155 N. IV ß), sondern bet: Zeitpunkt maßgebend, in welchetn für D. der That­ bestand des § 1155 erfüllt ist, also Uebergabe des Briefes, Ertheilung der Abtretungserklärung und öffentliche Beglaubigung insgesammt gethätigt sind; fallen die 3 Akte zeitlich auseinander, so ent­ scheidet der Zeitpunkt des letzten. Hat also D. die Hypothek durch Briefübergabe und privatschristliche Abtretungserklärung von C. am 1. Januar 1901 erworben und noch vor der einige Tage später erfolgenden Beglaubigung der Erklärung erfahren, daß C. den Brief sich rechtswidrig angeeignet hat, so schadet ihm die Kenntniß; er kann für sich den öffentlichen Glauben der Abtretungsurkunde

Fuchs, Grundvuchrecht.

32

498

§ 1156.

Übertragung.

Einreden des Eigenthümers aus späteren Vorgängen.

nicht in Anspruch nehmen (übereinstimmend anscheinend Dernburg § 233 N. 5, Böhm S. 223). Kommt es nur auf die Frage nach dem objektiven Bestand der Hypothek und der Forderung, nicht auf die Frage bezüglich der subjektiven Gläubigerschaft des C. an, dann ist für die Kenntniß des D. schon der Zeitpunkt maßgebend, in welchem sich für ihn der Erwerb der Hypothek durch Uebergabe und Ertheilung der Abtretungserklärung vollzogen hat, mag die letztere auch noch nicht öffent­ lich beglaubigt sein. Denn insoweit kommt § 892 unmittelbar, nicht erst durch SSenrntthmg des § 1155 zur Anwendung (N. lb; P. 656 ff., VI 267 ff.). 7. c) § 893. Zu Gunsten desjenigen, der an den titulirten Briefbesitzer auf Grund der Briefhypothek eine Leistung — sei es Zins- oder Kapitalzahlung — be­ wirkt oder mit ihm in Ansehung der Briefhypothek ein nicht unter den § 892 fallendes Ver­ fügungsgeschäft (Aufrechnung u. s. w.) vornimmt, gilt das Gleiche. Leistungen und Verfügungen sind auch für den wahren Gläubiger verbindlich, es sei denn, daß das Nichtrecht des titulirten Briefbesitzers dem Leistenden oder Gegenkontrahenten bekannt oder daß es aus Buch oder Brief ersichtlich ist (vgl. §§ 1141 Abs. 1 Satz 2, 1148, 1156 Abs. 2). Ob der titulirte Briesbesitzer die Hypothek auf rechtsgeschäftlichem Wege, d. h. durch Abtretung, oder kraft gerichtlicher Ueberweisung bez. kraft Gesetzes erworben hat, ist für die Anwendung des § 893 belanglos. Hat also der Eigenthümer E. an den gemäß § 1155 titulirten Briefbesitzer C. eine Zahlung geleistet, und ist der letztere wegen materieller Ungültigkeit der auf ihn lautenden Abtretungs­ erklärung, z. B. wegen Geschäftsunfähigkeit des Zedenten B. (N. 8) nicht der wahre Gläubiger, so ist die Zahlung auch dem wahren Gläubiger B. gegenüber wirksam. Hierbei ist es dem B. als dem wahren Gläubiger gegenüber belanglos, ob der Eigenthümer sich den Brief hat aus­ händigen oder die Theilzahlung in ihm hat vermerken lassen. Denn selbst wenn B. durch Ueber­ windung des falschen Gläubigers C. den Hypothekenbrief ohne Kenntniß von der Zahlung des E. zurückerlangen sollte, so kann er sich doch nicht aus den Schutz des § 892 berufen, weil die Ueber­ windung des falschen Gläubigers nicht unter den Begriff des „Erwerbens" im Sinne des § 892 fällt (M. 754). Ob dagegen die Zahlung des E. einem gutgläubigen Zessionar D. des titulirten Brief­ besitzers C. gegenüber wirkt, wenn E. sich weder den Brief hat aushändigen noch die Zahlung in ihm hat vermerken lassen, darüber s. unter b; sie steht dem D. nur dann nicht entgegen, wenn ihm die Berufung auf die §§ 892 oder 1155 zur Seite steht, also wenn er entweder unmittelbar vom ein­ getragenen Briefbesitzer oder mittelbar durch beglaubigte Uebertragungsurkunden erworben hat; sie steht ihm entgegen, wenn er nicht unmittelbar vom eingetragenen Briesbesitzer erworben hat und nicht alle Abtretungsurkunden der Vormänner öffentlich beglaubigt sind. Auch der Eigenthümer, der die Briefhypothek bezahlen tvill, hat einen Anspruch darauf, daß der Besitzer des Briefes die auf diesen lautende privatschriftliche Abtretungsurkunde öffentlich beglaubigen lasse, damit er sicher sei, nur an den legitimirten Gläubiger gezahlt zu haben (§ 1144). 8. d) §§ 894—899. Gegen den titulirten Briefbesitzer hat derjenige, dessen Recht im Buch oder Brief nicht oder nicht richtig vermerkt ist, oder der durch den Vermerk einer nicht bestehenden Belastung oder Beschränkung beeinträchtigt ist, den Rechtsbehelf des Berichtigungs­ anspruchs und des Widerspruchs in gleicher Weise, wie gegen den aus unrichtigem Bucheintrage Berechtigten. Ist also z. B. eine Abtretungsurkunde wegen Geschäftsunfähigkeit des Abtretenden ungültig, so wird der Berechtigte bezw. sein gesetzlicher Vertreter gegen den titulirten Briesbesitzer auf Anerkennung der Ungültigkeit der Abtretungserklärung klagen und voll ihm die Zustimmung zur Berichtigung des Grundbuchs sowie die Vorlegung des Briefes an das Grundbuchamt zum Zwecke der entsprechenden Vermerkung erzwingen können. Oder hat z. B. der Eigenthümer eine Abschlagszahlung von 1000 M. geleistet, ohne dieselbe auf dem Briefe vermerken zu lassen, so wird er gegen den titulirten Briefbesitzer daraus klagen können, daß dieser anerkenne, die Forderung sei in Höhe von 1000 Mk. auf den Eigenthümer übergegangen, und daß er beu Brief zum Zwecke der Berichtigung von Buch und Brief und der Bildung eines Theilbriefes dem Grundbuchamte vorlege. (Silier vorherigen Eintragung des titulirten Briefbesitzers gemäß G.B.O. § 40 Abs. 1 (vgl. § 894) bedarf es nicht; er gilt im Sinne dieser Bestimmung als eingetragen (G.B.O. § 40 Abs. 2).

§ 1156.

Übertragung.

Einreden des Eigenthümers aus späteren Vorgängen.

499

9. s) Aus alledem ergiebt sich, daß, wenn auch die privatschriflliche Abtretungserklärung in Verbindung mit der Briefübergabe zur Abtretung der Briefhypothek ausreicht, der Erwerber die volle Sicherung nur hat, wenn alle Zwischenübertragungen beglaubigt sind (vgl. § 1160 N. 7); es kann sonst gegen ihn trotz seines guten Glaubens das Vindikationsrecht des wahren Berechtigten auf Herausgabe des Briefes durchdringen (Oberneck N.G.B. § 127 Z. 2g). Vindikationsberechtigt kann auch der Eigenthümer sein, der einen Vormann befriedigt hat. Fehlt eine Uebertragungsurkunde gänzlich, oder ist sie zwar vorhanden, aber nicht geeignet, einen Uebergang der Forderung zu bewirken, so hat der Gläubiger, trotzdem er im Besitz des Briefes ist, ein Gläubigerrecht nicht erlangt. § 1155 findet dann gar nicht Anwendung. Ueber einen Fall, wo der titulirte Briefbesitzer nicht denselben Schutz genießt, wie der eingetragene neue Gläubiger s. § 1156 N. 6.

s

§ 1156.

Die für die Uebertragung der Forderung geltenden Vorschriften der §§ 406 bis 408 finden auf das Rechtsverhältnis zwischen dem Eigenthümer und dem neuen Gläubiger in Ansehung der Hypothek keine Anwendung. Der neue Gläubiger muss jedoch eine dem bisherigen Gläubiger gegenüber erfolgte Kündigung des Eigenthümers gegen sich gelten lassen, es sei denn, dass die Uebertragung zur Zeit der Kündigung dem Eigenthümer bekannt oder im Grundbuch eingetragen ist. §§ 1089 E. I; 1063 E. II; 1140 E. III; 1139 E. IV; M. 711 ff.; P. 589 ff., 664 ff., IV 506, 512. § 1156 versagt dem Eigenthümer (dinglichen Schuldner) gegen den Kapitalsanspruch aus der EtnHypothek die Berufung auf die §§ 406—408, durch welche das Einrederecht des persönlichen (cttun0‘ Schuldners im Verhältniß zum neuen Gläubiger über den Rahmen des § 404 hinaus erweitert ist. Auf Grund des §404 kann nämlich der Schuldner dem neuen Gläubiger die Einwendungen und nur die Einwendungen entgegensetzen, die zur Zeit der Abtretung der Forderung gegen den bisherigen Gläubiger begründet waren. Nach den §§ 406—408 kann hingegen der Schuldner Einwendungen auch aus gewissen, sein Verhältniß zum bisherigen Gläubiger betreffenden That­ beständen entnehmen, die erst nach der Abtretung eingetreten sind, wofern nur dem Schuldner die Abtretung nicht bekannt gewesen ist. Nach diesen auch für die gerichtliche und gesetzliche Ueber­ tragung geltenden Grundsätzen ist also der neue Gläubiger gegen die zur Zeit der Ueber­ tragung bereits begründeten Einwendungen des Schuldners schutzlos, gegen spätere Vorgänge im Wesentlichen nur durch die Anzeige der Uebertragung geschützt. Diese Normen, die — eine von den Motiven aufgeworfene, aber nicht beantwortete Frage! — mangels entgegenstehender Be­ stimmungen gemäß § 413 an sich auch für die Uebertragung anderer Rechte als Forderungen (Hypotheken, Gmndschulden u. s. w.) gelten würden, entsprechen, weil sie den Schutz des Schuldners in den Vordergrund stellen, den Interessen des Realkredits nicht; hier prävalirt das Interesse des Gläubigers. Gegen diejenigen Einwendungen, die zur Zeit der Uebertragung bereits be­ gründet waren (§ 404), ist der neue Gläubiger der Hypothek bereits durch das Oeffentlichkeitsprinzip des § 892 und seine Erstreckung aus §§ 1138, 1155 geschützt. Gegen Vorgänge nach der Uebertragung schützt ihn nunmehr der § 1156, indem er die Anwendung der §§ 406 bis 408 ausschließt, den Eigenthümer also auf die im § 404 gedachten Einreden beschränkt. Er statuirt somit den Grundsatz, daß — von dem Falle der Kündignng abgesehen— dem neuen Gläubiger aus dem Verhältniß des Eigenthümers zum bisherigen Gläubiger Einwendungen, die zur Zeit der Uebertragung nicht bereits begründet waren, überhaupt nicht entgegengesetzt werden können, insoweit derKapitalsanspruch aus der Hypothek in Frage kommt. Wegen der Nebenleistungen s. §§ 1158, 1159. In den bisherigen Landesgesetzen hat der § 1156 keinen Vorgang, wohl aber in der preußischen Judikatur (R.G. bei Gruch. 31 S. 1160, abw. Gerbaulet in Gruch. 30 S. 808, Dernburg Hyp.R. II 248). 32*

500

§ 1156.

Uebertragung.

Einreden des Eigentümers aus späteren Vorgängen.

I. Stellung des § 1156 im System. 1. Der § 1156 ist ein Ausfluß des Eintragungsprinzips.

Er bringt den Satz, daß nur der eingetragene neue Gläubiger der Buchhypothek oder der titulirte Briefbesitzer aktiv und passiv zu Verfügungen über die Post legitimirt ist, zur uneingeschränkten Geltung und läßt — abgesehen von dem Falle der Kündigung (Abs. 2) — zu Gunsten des (die Uebertragung nicht kennenden) Eigenthümers eine Ausnahme nicht zu. Ist die Post auf den neuen Gläubiger übergegangen, so sind nur die Transaktionen des Eigentümers wirksam, die er mit dem neuen Gläubiger vor­ genommen hat. Der Eigenthümer wird mit dem Einwände nicht gehört, daß ihm der Uebergang der Post nicht kundgeworden und er sich deshalb noch mit dem bisherigen Gläubiger eingelassen habe. Nur für Kündigungen statuirt Abs. 2 eine Ausnahme. So lange der Uebergang der Hypothek auf den neuen Gläubiger nicht eingetragen oder dem Eigenthümer bekannt geworden ist, darf dieser dem bisherigen Gläubiger kündigen, damit nicht sein Kündigungsrecht vereitelt wird. Will derEigenthümerZahlung leisten, somußer, um sicher zu gehen, das vor Buch und Brief thun, bei der Buchhypothek vor offenem Grundbuch, bei der Brieshypothek gegen Vorlegung des Briefes und der beglaubigten Uebergangsurkunden; dabei mag er die Zahlung im Buch oder Brief vermerken lassen. Zahlt er an einen Briefbesitzer, der nicht durch beglaubigte Uebertragungsurkunden legitimirt ist, so ist er der Gefahr ausgesetzt, daß er sich trotz Vermerks der Zahlung auf dem Briese dem wahren Gläubiger gegenüber nicht auf den Schutz des Vertrauensprinzips berufen kann (§ 1155 N. 7—9); zahlt er, ohne die Zahlung auf dem Briefe vermerken zu lassen, so ist er der Gefahr ausgesetzt, den Einwand gegen den gutgläubigen rechtsgeschäftlichen Erwerber der Hypothek zu verlieren. Indessen gilt § 1156 nur für das Verhältniß des Eigenthümers zum Gläubiger in An­ sehung der Hypothek. Für das Verhältniß des persönlichen Schuldners zum Gläubiger in Ansehung der Forderung bewendet es bei den aflgememett Grundsätzen des Obligationenrechts, so daß auch hier der Grundsatz der Untrennbarkeit vor: Forderung und Hypothek eine Einschränkung erleidet. Das Nähere s. N. 4.

II.

Satz 1. Aufrechnung. Leistung. Rechtsgeschäft.

Urtheil.

2. Uebertragung der Forderung. Die §§ 406—408 sprechen nur von der Abtretung der Forderung, gelten aber für alle Ueb ertragungsarten (§ 412, C.P.O. 836), nach §§ 1070, 1275 auch für Nießbrauch und Pfandrecht an der Forderung. Ihre Anwendbarkeit im Hypo1hekenrecht ist bei allen Arten der Uebertragung ausgeschlossen, also nicht blos bei der rechtsgeschästlichen (Zession), sondern auch bei der gerichtlichen Ueberweisung (C.P.O. § 836) und bei der Uebertragung kraft Gesetzes (§ 413). Mit dem Vertrauensprinzip (§ 892) hat § 1156 keine Be­ rührung. Der neue Gläubiger wird schlechthin geschützt, nicht blos im Falle der (rechtsgeschäft­ lichen) Abtretung. Da es sich um Vorgänge handelt, die erst nach dem Erwerbe eingetreten sind, kommt der gute oder schlechte Glaube gar nicht in Frage (abw. Böhm N. II). 3. Die §§ 406—408. Der § 406 behandelt die Aufrechnung, § 407 Abs. 1 Leistungen und Rechtsgeschäfte, § 407 Abs. 2 Rechtsstreite. a) § 406. Inwieweit aus Gegenforderungen, die vor der Uebertragung der Hypothek dem persönlichen Schuldner oder dem Eigenthümer erstanden sind, dem letzteren eine Einrede gegen den neuen Gläubiger erwächst, darüber vgl. §§ 1137 N. 3 b, 1142 N. 3 b. Auf Gegenforderungen, die gegen den bisherigen Gläubiger nach der Uebertragung entstanden sind, kann der Eigen­ thümer der dinglichen Klage des neuen Gläubigers gegenüber überhaupt keinen Einwand stützen, auch wenn er zur Zeit der Entstehung der Gegenforderung die Uebertragung nicht kannte. b) § 407 Abs. 1. Dasselbe gilt für Leistungen und Rechtsgeschäfte, die der Eigenthümer ohne Kenntniß von der Uebertragung noch dem bisherigen Gläubiger gegenüber gethätigt hat; sie sind dem neuen Gläubiger gegenüber in Ansehung der Hypothek unverbindlich. c) § 407 Abs. 2. . Hat der neue Gläubiger D. die Hypothek in Kenntniß der Rechts­ hängigkeit eines Rechtsstreits erworben, welchen der Eigenthümer gegen den Rechtsurheber des D., den Hypothekengläubiger G., auf Anerkennung des Nichtenistandenseins oder Erloschenseins der For­ derung (§ 1163 Abs. 1 Satz 2) angestrengt hatte, und ergeht hierauf zu Gunsten des Eigenthümers

§ 1156.

Uebertragung.

Einreden des Eigenthümers aus späteren Vorgängen.

501

ein obsiegendes, ihn: die Hypothek also zusprechendes Urtheil, dann mutz allerdings der neue Gläubiger D. es gegen sich gelten lassen, mag es auch erst nach der Uebertragung

gegen den

bisherigen Gläubiger G. ergangen sein (C.P.O. § 325 Abs. 2).

Denn maßgebend ist der Zeit­

punkt der Rechtshängigkeit, rächt der der Rechtskraft des Urtheils.

Recht und Pflicht für den neuen

Gläubiger, den Rechtsstreit als Hauptpartei zu übernehmen, besteht nicht; C.P.O. findet keine Anwendung, da er sich nur auf den Fall der Veräußerung des Grundstücks bezieht (§ 266). d) § 408 behandelt den Fall, daß eine an C. abgetretene Forderung nochmals einem Dritten (D.) von dem bisherigen Gläubiger G. abgetreten oder einem Dritten durch gerichtlichen Beschluß überwiesen wird, oder daß G. dem D. gegenüber anerkennt, daß die bereits an C. ab­ getretene Forderung kraft Gesetzes auf D. übergegangen sei. Wenn hier der persönliche Schuldner E. an D. leistet oder sonst mit ihm kontrahirt oder prozessirt, so muß C. nach § 408 das gegen sich gelten lassen, wenn E. den früheren Uebergang der Forderung an C. im Augenblick der Leistung bez. des Rechtsgeschäfts bez. der Rechtshängigkeit nicht kannte.

Das ist nun zwar im Hypothekenrecht nicht

anders, wenn der Eigenthümer E. sich nicht mit C., sondern mit dem durch Eintragung (§ 893) oder titulirten Briefbesitz (§ 1155) legitimirten dritten Hypothekengläubiger (D.) ein­ gelassen hat; indessen folgt hier der Schutz des gutgläubigen Eigenthümers schon aus dem Liegen­ schaftsrecht, so daß die Anwendung des § 408 gleichfalls abgelehnt werden konnte.

Während also

die §§ 406 und 407 unanwendbar sind, weil im Hypothekenrecht in den entsprechenden Fällen der Gläubiger, nicht der Schuldner geschützt wird, ist § 408 im Hypothekenrecht unanwendbar, weil es hier neben den

§§ 893, 1138, 1155 nicht eines

besonderen

Schutzes des Eigenthümers

bedarf. Uebrigens kann — was hier beiläufig bemerkt werden mag — E. mit Sicherheit gar nicht an den wahren Gläubiger C. zahlen, falls dieser, wie es beim gesetzlichen Uebergang der Forderung leicht vorkommen kann, weder buch- noch briefmäßig legitimirt ist; sondern er muß an D. zahlen, weil dieser gemäß §§ 892, 1155 den wahren Gläubiger überwindet.

E. setzt sich sonst bei der

Zahlung an C. der Gefahr doppelter Zahlung aus. 4. Zwischen dem Eigenthümer und dem Gläubiger in Ansehung der Hypothek.

Nur dem

*

Eigenthümer ist die Berufung aus die §§ 406—808 versagt, nicht dem persönlichen Schuldner, und auch dem ersteren nur, insoweit gegen ihn der Anspruch aus der Hypothek (die dingliche Klage) erhoben wird. Werden gegen ihn, weil er persönlich und dinglich haftet, die persönliche und die ding­ liche Klage angestellt, so kann er die erstere durch die Einwendung der den: bisherigen Gläubiger gegenüber erfolgten Aufrechnung, Befriedigung, rechtskräftigen Abweisung u. s. w. zur Abweisung bringen, während der Anspruch aus der Hypothek unberührt bleibt.

Die Motive rechtfertigen das

Auseinanderfallen von Forderung und Hypothek damit, daß die Versagung des Einwandes auch gegen den persönlichen Anspruch ein durch die Rücksicht auf den Realkredit nicht gerecht­ fertigter Bruch in das Obligationenrecht wäre. Erlischt die persönliche Forderung in Folge des Einwandes, dann müßte — aus­ fallenderweise wird dieser Schlußfolgerung nirgends begegnet, vgl. Biermann, Böhm, Oberneck, Förster-Turnau u. a. — gemäß § 1163 Abs. 1 Satz 2 der Eigenthümer die Hypothek erwerben. Das ist offenbar vom Gesetzgeber nicht gemeint; die Hypothek verwandelt sich in eine Grundschuld des Gläubigers, nicht des Eigenthümers (vgl. S. 378, § 1163 N. 5 d, 7; Hachenburg Vortr. S. 538).

Der § 1138 kommt nicht in Frage, weil er, wie §892, dem Gläubiger nur den Erwerb

der Hypothek, nicht den Fortbestand des erworbenen Rechts gewährleistet. Der bisherige Gläubiger, der rechtswidrig Zahlung entgegengenommen, bezw. dessen Schuld an den persönlichen Schuldner durch Aufrechnung gegen die übertragene Forderung getilgt ist, haftet aus unerlaubter Handlung bezw. ungerechtfertigter Bereicherung dem neuen Gläubiger, unter Umständen auch dem tilgenden Schuldner (§ 814), wenn der mit der Tilgung bezweckte Erfolg, die Hypothek zu erwerben, nicht eingetreten ist (hernimmt N. 4). 5. In Ansehung der Hypothek.

§ 1156 Abs. 1 gilt für Brief- und Buchhypothek, natürlich

erst recht für die Grundschuld, dagegen nicht für die Sicherungshypothek (§ 1185 Abs. 2) und auch nicht für die Hypothekenvormerkung.

In den letzteren beiden Fällen kommen die §§ 406 bis

6

502

§ 1157.

Übertragung.

Einreden des Eigenthümers aus eigenem Recht.

408 zur Anwendung. § 1156 gilt nur für den Kapitalsanspruch aus der Hypothek; wegen des Anspruchs auf Zinsen, Nebenleistungen und Kosten s. §§ 1158, 1159. Hl. Satz 2. Kündigung. 6. Satz 2 ist eine Ausnahme von Satz 1 und somit eine Rückkehr zu der Norm des § 407; er gilt für Buch- und Brieshypothek und hat auch für die erstere Bedeutung (abw. TurnauFörster S. 675, Böhm N. 2), allerdings eine nur beschränkte, weil, von den Fällen der Uebertragung kraft Gesetzes abgesehen, ein neuer Gläubiger ohne Eintragung nicht eintreten kann. Bei der cessio legis einer Buchhypothek und bei der Uebertragung einer Briefhypothek thut der neue Gläubiger gut, um gegen Kündigungen, die nicht an ihn erfolgen, gesichert zu sein, sofort den Eigenthümer von der Uebertragung zu benachrichtigen. Es ist das hier ein Fall, wo der titulirte Briefbesitzer nicht denselben Schutz genießt, wie der eingetragene Gläubiger (§ 1155 N. 5). Kündi­ gungen an den Eigenthümer müssen nach der Uebertragung vom neuen Gläubiger ausgehen; indessen ist eine Kündigung, die der bisherige Gläubiger nach Uebertragung der Post dem Eigenthümer erklärt, nicht schlechthin dem neuen Gläubiger unschädlich (wie Biermann N. 2, Oberneck R.G.B. § 149 Z. 3 c annehmen), sondern nur dann, wenn der Eigenthümer sich nicht auf § 893 berufen kann (S. 171). Solange die Kündigung des bisherigen Gläubigers dem neuen Gläubiger gegenüber wirksam ist, solange ist es auch seine Zurücknahme oder Einschränkung der Kündigung. Wegen der Kündigung vor Uebertragung der Post s. § 1141. 7. IV. Inwieweit ist die Anwendung der sonstigen Vorschriften über die Uebertragung der Forderung (§§ 398—413) in Ansehung der Hypothek ausgeschlossen? An Stelle des § 398 Satz 2 (Form) tritt § 1154. Wegen des § 399 (Unüber­ tragbarkeit) vgl. § 137, S. 43 ff. Wird durch nachträgliche Vereinbarung mit dem Schuldner die Uebertragung nur der Forderung oder nur der Hypothek ausgeschlossen, so ist dadurch gemäß § 1153 Abs. 2 auch die Hypothek bez. die Forderung unübertragbar gemacht. Das obligatorische pactum de non cedendo ist klagbar, auch wenn formlos geschlossen; der dingliche Vertrag hat an sich in Ansehung der Hypothek gemäß § 877 nur dingliche Wirkung, wenn er eingetragen wird. Da indessen die Unübertragbarkeit der Forderung die der Hypothek mitergreift und erstere formlos vereinbart sein kann, so ist auch der Gläubiger in Ansehung der Hypothek unbeschadet der §§ 892, 1138 an eine formlose Einigung gebunden. Der Eigenthümer hat auf Grund derselben Berichtigungsanspruch und Widerspruch. Wegen des § 401 s. zu § 1153; die §§ 402, 403 sind durch §§ 1154, 1144, 1145 ersetzt bez. ergänzt. § 404 ist durch die Normen des Oeffentlichkeitsprinzips (§§ 892, 1138, 1157) eingeschränkt, § 405 durch sie bedeu­ tungslos geworden. Wegen der §§ 406—408 s. N. 3. § 409 ist anwendbar, da eine Norm des Hypothekenrechts nicht entgegensteht, § 413. § 410 Abs. 1 Satz 1 ist durch § 1144 (vgl. §§ 1150, 1167), Satz 2 und Abs. 2 durch § 1160 modifizirt. § 411 ist für hypothekarische Forderungen bedeutungslos. 8. V. Uebergangsvorschristen s. S. 380 ff., 451. § 1157.

Eine Einrede, die dem Eigenthümer auf Grund eines zwischen ihm und dem bisherigen Gläubiger bestehenden Rechtsverhältnisses gegen die Hypothek zusteht, kann auch dem neuen Gläubiger entgegengesetzt werden. Die Vorschriften der §§ 892, 894 bis 899, 1140 gelten auch für diese Einrede. §§ 1084 E. I; 1064 E. II; 1141 E. IH; 1140 E. IV; M. 700 ff.; P. 582 ff., VI 253; D. 221. § 1157 will besagen: Nicht gebuchte oder nicht verbriefte Einreden, welche dem Eigenthümer aus eigenem Recht gegen den bisherigen Gläubiger zustehen, können dem neuen Gläubiger ent­ gegengesetzt werden, der die Hypothek (Grundschuld) entweder nicht durch Rechtsgeschäft oder zwar durch Rechtsgeschäft, aber nicht gutgläubig erworben hat. Gegen einen solchen Gläubiger hat der Eigenthümer einen Anspruch auf Buchung der Rechtslage. Wegen der Beweislast s. N. 4.

§ 1157.

Uebertragung.

Einreden des Eigenthümers aus eigenem Recht.

593

1. Stellung des § 1157 im System. a) Satz 1 entspricht den allgemeinen Normen von der Uebertragung der Forderungen. Nach § 413 gilt der Grundsatz des § 404, daß der Verpflichtete dem neuen Gläubiger alle Einwendungen entgegensetzen kann, welche zur Zeit der Uebertragung gegen den bisherigen Gläubiger begründet waren, nicht blos für Forderungen, sondern auch für andere (dingliche) Rechte, soweit nicht das Gesetz ein Anderes vorschreibt. Ein Anderes folgt weder aus dem Gesetz, noch aus dem Wesen des dinglichen Rechts (vgl. §§ 986, 1251 Abs. 2 Satz 1 u. a.). Mag man die Hypothek als Pfandrecht oder als Realobligation auffassen, der Standpunkt des ersten Entwurfs, daß die Haftung des Sondernachfolgers für Einwendungen der hier gedachten Art sich nur rechtfertigen lasse, wenn derselbe sich durch den Erwerb der Hypvthekenforderung einer unerlaubten Handlung schuldig gemacht habe (deliktmäßige Haftung, exceptio doli), wird weder durch das Axiom von der Selbständigkeit des Sachenrechts, noch durch den Hinweis auf die Grundsätze des Wechselrechts (P. 583) gerechtfertigt. Denn das Axiom besteht nicht (vgl. S. 38), und die Hypothek ist nicht eine abstrakte Summenschuld wie der Wechsel. Ist sie ihrem Wesen nach an ein Schuldverhältniß geknüpft, so ist gar nicht abzusehen, was aus der Selbst­ ständigkeit des Sachenrechts für die Zulassung oder Versagung von Einwendungen der hier gedachten Art gegenüber dem Sondernachfolger des Hypothekengläubigers folgen soll! Bei der 2. Lesung wurde denn auch der Standpunkt des 1. Entwurfs nicht blos aus praktischen, sondern auch aus theoretischen Erwägungen abgelehnt, und der Satz des preuß. (E.E.G. § 38) und mecklenb. Rechts wiederhergestellt, daß der Svndernachfolger diesen Einwendungen hafte, wenn sie ihm bekannt geworden sind. Was dabei von der Mehrheit zur Widerlegung der Minderheit angeführt ist, daß die Auffassung der Hypothek als eines rein dinglichen Rechts eine petitio principii sei, daß die Hypothek vom wirthschaftlichen (!) Standpunkt eine von den übrigen dinglichen Rechten abweichende Stellung einnehme, und daß die Norm des § 1157 dem Karakter der Hypothek als einer Nealobligation entspreche, ist allerdings wenig überzeugend. Nicht auf den ver­ meintlichen Gegensatz von „Realobligation und dinglichem Recht", sondern auf den von „abstraktem und nicht abstraktem Recht" kommt es an. Die Zulassung der Einwendungen bei der Grundschuld ist positiven Rechts, sie widerspricht hier der abstrakten Summenschuldnatur des Rechts; die Zulassung der Einwendungen bei der Hypothek, ohne daß der Nachweis einer deliktmäßigen Haftung erfordert wird, ist dem Karakter des Rechts keineswegs widersprechend (abw. D. 221) und hat in rein praktischen Erwägungen ihre Begründung. b) Indem Satz 2 die einen dinglichen Thatbestand wirkenden Einreden nicht von den Einreden aus obligatorischem Abkommen scheidet und auch für die letzteren die §§ 892, 894—899. 1140 zur Anwendung bringt, führt er zu einem anscheinend nicht beabsichtigten Bruch mit den allgemeinen Prinzipien des neuen Liegenschaftsrechts und kehrt zu den Grundsätzen des landrechtlichen jus ad rem zurück. aa) Hat der Eigenthümer den alten Gläubiger ganz oder theilweise be­ friedigt und so die Hypothek ganz oder theilweise erworben, oder hat er ihren Inhalt gemäß § 877 dinglich abgeändert und der Abänderungseintrag ist versehentlich gelöscht worden, dann finden die §§ 892, 894—899, 1140 Anwendung, ohne daß es überhaupt des § 1157 bedarf, um ihnen die Anwendung zu sichern. bb) Hat aber der Eigenthümer mit dem bisherigen Gläubiger nur einen obli­ gatorischen Abänderungs-, Stundungs-, Erlaßvertrag u. s. w. geschlossen, dann ist für eine Anwendung der allegirten §§ an sich kein Raum. Denn § 892 läßt nur den schutzlos, der die Unrichtigkeit des Buchs, d. h. seine Nichtübereinstimmung mit der wahren dinglichen Rechtslage kennt, während nach §1157 schon die Kenntniß von blos obligatorischen Rechtsbeziehungen dem Erwerber schädlich ist, und die §§ 894—899 setzen ein dingliches Recht auf Berichtigung voraus, während im vorliegenden Falle doch allenfalls nur von einer exceptio in rem scripta gegen den neuen Gläubiger die Rede sein kann. Sollen die §§ 892, 894—899, 1140 auch im Falle bb anwendbar sein, so bedingen sie eine Konstruktion, wonach schon der Abschluß des die Einrede be-

1

504

§ 1157.

Nebertragung.

Einreden des Eigenthümers aus eigenem Recht.

gründenden obligatorischen Abkommens einen dingliche!: Thatbestand wirkt, lveil sonst eine Kenntniß des Abkommens keine Kenntniß der Unrichtigkeit des Buches im Sinne des § 892 und> der Anspruch auf Berichtigung nicht ein solcher im Sinne der §§ 894—899 sein könnte (vgl. §§ 892 N. 9 bb, 894 N. 4, 895 N. 5).

Es wäre folgerichtiger gewesen, wenn man nur von einer ent­

sprechenden Anwendung der §§ gesprochen oder besser an Stelle der Allegate einfach den Satz zum Ausdruck gebracht hätte, daß der schlechtgläubige und nicht rechtsgeschäftliche Erwerber der Hypothek die Einrede gegen sich gelten und sich die Eintragung der Einrede in Buch uud Bries gefallen lassen müsse.

Offenbar ist auch das nur als materieller Inhalt des § 1157 vom Gesetz­

geber beabsichtigt gewesen und der lveitergehende Inhalt nur ein Mißgriff in der Fassung (vgl. P. 580 Antrag 2 a Abs. 3, VI 253).

Die Praxis könnte, ohne dem gesetzgeberischen Willen

Zwang anzuthun, dem § 1157 eine Auslegung in dem angedeuteten Sinne geben, daß nämlich die §§ 892, 894—899, 1140 nur eine „entsprechende" Anwendung finden, und daß die Eintragung der Einrede als Buchberichtigung und Widerspruch nur bei dinglich wirkenden Einreden, sonst aber nur als Vormerkung in Frage kommt.2. Die Einreden des § 1157 bilden den Gegensatz zu den im § 1137 behandelten Ein­ reden, die aus dem Rechtsverhältniß zwischeu dem persönlichen Schuldner und dem Gläubiger entnommen sind (Eigeneinreden im Gegensatz zu den Schuld- und Bürgschaftseinreden, S. 445, 448). Eine über das Selbstverständliche hinausgehende Bedeutung erhält Abs. 1 nur, wenn man aus den Einreden, die dem Eigenthümer kraft eigenen Rechtsverhältnisses zum Gläubiger zustehen, diejenigen hervorhebt, die kraft einer „besonderen", und zwar einer „persönlichen" (§ 1084 E. I), d. h. obligatorischen Beziehung in Ansehung der Hypothek begründet sind, wenn man also nicht sowohl an die aus dem ursprünglichen Inhalt des dinglichen Vertrages und der Eintragung entnommenen Einreden oder an die dinglich wirkende Befriedigung (Zahlung, Aufrechnung), sondern an obliga­ torische Vertrags- (Stundung, Erlaß), Delikts-, Kondiktions- Ansechlungsansprüche u. s. w. denkt (vgl. J.W. 1901 S. 181: Restitutionspflicht des Zedenten). Einwendungen, die nicht Einreden sind (§§ 886 N. 2, 1137 Einl.), dürften hierbei kaum in Frage fommen (abw. Biermann N. 2); auch die Verpflichtung des Gläubigers, die Hypothek löscheu zu lassen, ist Einrede, nicht Einwen­ dung; sie bringt den Anspruch aus der Hypothek nicht zum-Erlöschen, sondern berechtigt den Verpflichteten nur, die Befriedigung zu verweigern. 3. Die Befugniß des Eigenthümers, die Einreden auch dem neuen Gläubi­ ger entgegenzusetzen, wird nicht blos durch Satz 2, sondern auch durch § 1156 Abs. 1 beschränkt.

Der Eigenthümer kann nur die Einreden, die zur Zeit der Nebertragung

gegen den bisherigen Gläubiger begründet waren (§ 404), Einreden aber, die später bis zur Er­ langung der Kenntniß der Nebertragung entstanden sind, nur dann dem neuen Gläubiger entgegen­ setzen, wenn die Anwendung der §§ 406—408 nicht ausgeschlossen ist (§§ 1156 Satz 2, 1158, 1159). Eine bloße Aufrechnungsmöglichkeit im Verhältniß des Eigenthümers zum bisherigen Gläubiger ist für den Ersteren.dem neuen Gläubiger gegenüber ohne Bedeutung. nicht durch

Ist die Aufrechnung

Erklärung dem bisherigen Gläubiger gegenüber erfolgt, so hat der Eigenthümer

keinen Einwand; er kann natürlich nicht gegen den neuen Gläubiger mit einer Forderung auf­ rechnen, die er gegen den

bisherigen Gläubiger hatte.

Ist die Aufrechnung dem bisherigen

Gläubiger gegenüber erfolgt, so ist die Hypothek insoweit

mit

dinglicher Wirkung befriedigt

(§ 1142 Abs. 2). 4. Satz 2.

Oeffentlichkeitsprinzip.

a) §§ 892, 1140.

Berichtigungsverfahren.

Beweislast.

Auch wenn die Einreden nicht gebucht oder verbrieft sind, ist nach dem

Wortlaut des Satz 1 die Haftung des neuen Gläubigers ohne Weiteres begründet, es sei denn, daß derselbe (Satz 2) replicando nachweist, daß er durch Rechtsgeschäft die Hypothek, sei es entgeltlich oder unentgeltlich, erworben habe.

Alsdann ist seine Haftung den Einreden gegenüber ausgeschlossen,

wenn nicht demgegenüber der Eigenthümer duplicando nachweist, daß der Gläubiger in dem nach § 892 Abs. 2 maßgebenden Zeitpunkt die Kenntniß der Einrede oder der sie begründenden Thatsachen erlangt habe.

Ob der neue Gläubiger die Briefhypothek auf Grund beglaubigter Abtretungs­

erklärungen oder nur auf Grund privatschriftlicher erworben hat, ist für den ihm gewährten Einrede-

§§ 1158, 1159.

Ueber!ragung der Zinsen- und Kostenforderung.

505

schütz belanglos (vgl. § 1155 N. 6). Der neue Gläubiger haftet ohne Rücksicht auf guten oder schlechten Glauben, wenn er nicht durch Rechtsgeschäft erworben, oder wenn die Einrede im Buche eingetragen oder durch Widerspruch gesichert oder im Briefe vermerkt war. Im Falle der §§ 1158, 1159 findet § 892 keine Anwendung. Uebergangsvorschriften s. § 1138 R. 4. Der § 893 ist nicht allegirt, weil dieser den Eigenthümer schützt, während hier der Schutz des Gläubigers in Frage steht. b) §§ 894—899, 1140. Soweit der neue Gläubiger den Einreden haftet, ist dem Eigen­ thümer gegen ihn der dingliche Berichtigungsanspruch und Widerspruch gegeben. Der durch Berufung auf rechtsgeschäftlichen gutgläubigen Erwerb nicht geschützte Sondernachfolger muß also seine Zustimmung zur Berichtigung von Buch und Brief geben, auch erforderlichen Falls sich vorher eintragen lassen, den Brief dem Grundbuchamt vorlegen u. s. w. Gegen den ursprünglichen Gläubiger besteht aus obligatorischen Abkommen nur ein obligatorischer Anspruch auf Herstellung des entsprechenden Buch- und Briefzustandes und ein Anspruch auf Vormerkung (§§ 895 N. 5, 883 N. 3, 4, 1138 N. 3). Wegen der Berichtigungsansprüche in Ansehung älterer Eintragungen s. J.W. 1901 S. 239. 5. § 1157 gilt für Hypotheken aller Art, auch für Sicherungshypotheken. Für die Hy Potheken Vormerkung gilt nur Satz 1, nicht Satz 2, d. h. es gelten die allgemeinen Uebertragungsnormen (§ 403), nicht die speziellen Normen des Oeffentlichkeitsprinzips und Be­ richtigungsverfahrens (§883 N. 20). Für die Grundschuld hat § 1157 eine erhöhte Bedeutung, weil bei ihr als einer abstrakten Realobligation (N. 1 a) nur Eigeneinreden (N. 2) in Frage kommen.

§§ 1158, 1159.

§ 1158. Soweit die Forderung auf Zinsen oder andere Nebenleistungen gerichtet ist, die nicht später als in dem Kalender Vierteljahr, in welchem der Eigenthümer von der Uebertragung Kenntniss erlangt, oder dem folgen­ den Vierteljahre fällig werden, finden auf das Rechtsverhältniss zwischen dem Eigenthümer und dem neuen Gläubiger die Vorschriften der §§ 406 bis 408 Anwendung; der Gläubiger kann sich gegenüber den Einwendungen, welche dem Eigenthümer nach den §§ 404, 406 bis 408, 1157 zustehen? nicht auf die Vorschriften des § 892 berufen. § 1159. Soweit die Forderung auf Rückstände von Zinsen oder anderen Nebenleistungen gerichtet ist, bestimmt sich die Uebertragung sowie das Rechtsverhältniss zwischen dem Eigenthümer und dem neuen Gläubiger nach den für die Uebertragung von Forderungen geltenden allgemeinen Vorschriften. Das Gleiche gilt für den Anspruch auf Erstattung von Kosten, für die das Grundstück nach § 1118 haftet. Die Vorschriften des § 892 finden auf die im Absatz 1 bezeichneten An­ sprüche keine Anwendung. §§ 1090, 1112 Abs. 3, 1121 E. I; 1068, 1069 E. II; 1142, 1143 E. III; 1141, 1142 E. IV; M. 713 ff., 750, 760 ff.: P. 591, 653, 665, IV 507 ff., 604 ff., 612, VI 253 ff., 391; R.K.B. 77. Die §§ 1158, 1159 geben Normen für die Uebertragung der Zinsen- und Kostenforderung, und zwar bezieht sich § 1158 nur auf künftige, d. h. zur Zeit der Uebertragung noch nicht fällige Zinsen und andere Nebenleistungen, § 1159 auf rückständige, d. h. zur Zeit der Ueber­ tragung schon fällig gewordene und aus Kosten. § 1158 regelt nur das Rechtsverhältniß, das nach der Uebertragung zwischen dem Eigenthümer und neuen Gläubiger eintritt, § 1159 auch den

506

§§ 1158, 1159.

Uebertragung der Zinsen- und Kostenforderung.

Akt der Uebertragung selbst, also z. B. auch deren Form.

Beide §§ gelten ohne Unterschied,

ob die Nebenansprüche mit oder ohne Hauptforderung übertragen werden, und zwar für die Forderung schlechthin, nicht blos in Ansehung der Hypothek. für die Kapitalgrundschuld 1200, 1107.

sowohl

Sie gelten auch für die Grundschuld,

wie für die Nentenschuld und die Realleistungen, §§ 1192,

Sie bezwecken, den Verkehr in Ansehung der Zinsen und Kosten zu erleichtern und den

Eigenthümer dem neuen Gläubiger gegenüber zu schützen.

Für die Uebertragung der Zinsrück­

stände und Kostenansprüche gilt Forderungsrecht schlechthin (§ 1159).

In Ansehung der

künftigen Zinsen wird geschieden zwischen denen, die vor dem Ablauf eines Kalenderhalbjahres fällig werden, und denen, die später fällig werden.

Nur die letzteren werden dem neuen Gläubiger in

gleicher Weise wie das Kapital gewährleistet; in Ansehung der ersteren wird das Interesse des die Uebertragung nicht kennenden Eigenthümers in den Vordergrund gestellt.

Er kam: sie an den

bisherigen Gläubiger zahlen, ohne die Fortdauer der Legitimation desselben prüfen zu müssen. Sein Einwendungsrecht wird insoweit durch die Berufung des neuen Gläubigers aus das Ver­ trauens Prinzip nicht beschränkt. I. Systematisches. Geschichtliches. a) Insoweit der § 1158 die Uebertragung künftiger Zinsen den Liegenschaftsnormen nicht entzieht, und insoweit § 1159 die Uebertragung rückständiger Zinsen und der Kosten dem Forderungsrecht unterstellt, sind sie mit dem System des B.G.B. im Einklang. Denn der künftige Zins steht zur Hauptforderung im Verhältniß eines Nebenrechts, theilt ihr rechtliches Schicksal, geht mit ihr ohne Weiteres aus den neuen Gläubiger über; das Zinsrecht ist gebucht. Dagegen ist die rückständige Zinsenrate ein gebuchtes Recht nicht; mit der Fälligkeit wird .die Zinsrate ein selbständiges, von der Hauptforderung unabhängiges Recht; ob sie mir ihr auf den neuen Erwerber übergeht, ist Frage der Willensauslegung. Daher ist es folgerichtig, wenn § 1159 nicht bloß das Rechtsverhältniß zwischen Eigenthümer und neuem Gläubiger, sondern auch den Uebertragungsakt selbst dem allgemeinen Forderungsrecht unterstellt, und daß § 1158 es in Ansehung des Uebertragungsaktes bezüglich künftiger Zinsen beim Liegenschaftsrecht (§ 1154) beläßt. Für den Kostenerstattungsanspruch gilt dasselbe wie für den Zinsrückstand; auch er wird nicht gebucht. b) Insoweit § 1158 auf das Rechtsverhältniß zwischen Eigenthümer und Schuldner in An­ sehung künftiger Zinsen die §§ 406—408 anwendet, statuirt er von der den neuen Gläubiger schützenden Regel des § 1156 Satz 1 eine weitere Ausnahme. Daß er auch die Vorschriften der §§ 892, 1157 modifizirt, ergiebt Satz 2; auch § 1138 hätte zitirt werden können. c) § 1158 enthält neues Recht; § 1159 hat in E.E.G. § 39 insoweit einen Vorgang, als dort gegen die dingliche Klage auf Rückstände von Zinsen die Einrede der Tilgung unbedingt, d. h. nicht blos unter den Bedingungen des E.E.G. § 38 zugelassen ist.

Das

R.G. (Bd. 4 S. 334) verstand den § 39 dahin, daß das Grundbuch dem Erwerber der Hypo­ thek die Verzinslichkeit,

d. h.

die laufenden Zinsen einer verzinslichen Hypothek gewährleiste,

und daß der Zessionar die nach der Uebertragung (Bekanntmachung! vgl.

Rehb. Entsch. III

608 N.) fälligen Zinsen fordern könne, ohne daß der Eigenthümer sich aus eine dem Zedenten gegenüber

erfolgte

1.

von

Entw.

der

Tilgung

oder

Erwägung

Aufrechnung

ausgehend,

berufen

daß es zu

hat

der

einer unerträglichen Belästigung

könne.

Dem

gegenüber

des

Verkehrs führen würde, wenn der Eigenthümer um sicher zu gehen, vor jeder Zinszahlung die Legitimation des jeweiligen Gläubigers würde prüfen müssen,

in § 1090 die Vorschriften der

§§ 303—305 (jetzt 406—408) für die Uebertragung der Fordemng wegen rückständiger — das hieß im Zeitpunkt der Geltendmachung rückständiger — Zinsen schlechthin auch dann für anwendbar erklärt, wenn die Fälligkeit erst nach der Uebertragung der Hypothek eingetreten ist.

Bei der

2. Lesung wurde dann die Anwendbarkeit der §§ 406—408 und damit der Schutz des Eigen­ thümers in Anlehnung an die Vorschriften zun: Schutze des Miethszinsschuldners (§§ 573 ff., vgl. auch §§ 1123 ff.) auf das kritische Halbjahr eingeschränkt.

Der Eigenthümer kann also mit

Sicherheit aus ein Halbjahr den Zins im Voraus zahlen, so lange er von der Uebertragung keine Kenntniß hat.

A. § 1158.

Künftige Nebenleistungen.

§§ 1158, 1159. 2

Uebertraguilg der Zinsen- und Kostenforderung.

507

I. Soweit die Hauptforderung oder soweit Nebenleistungen geltend gemacht werden, die

2

erst nach Ablauf des kritischen Halbjahres fällig geworden sind, gilt § 1158 nicht. Ist am 2. Januar 1901 die Hypothek mit Zinsen von diesem Tage unter Benachrichtigung des Eigenthümers abge­ treten, so bleiben die Ansprüche des neuen Gläubigers auf das Kapital und die nach dem 30. Juni 1901 fälligen Zinsen von den Rechtsbehelfen des Eigenthümers aus § 1158 unberührt.

In An­

sehung diejer Ansprüche ist das Einrederecht des Eigenthümers zu Gunsten des neuen Gläubigers durch die §§ 892, 1138, 1156 Satz 1, 1157 Satz 2 beschränkt. 3. Was für die Forderung gilt, gilt auch

für die Hypothek.

Auch der blos dinglichen

3

Klage gegenüber hat der Eigenthümer, soweit § 1158 gilt, die Berufung auf die §§ 406—408 und der neue Gläubiger keine Replik aus § 892. 4. Unter Zinsen sind auch Verzugszinsen (abw. Böhm N. II), unter anderen Nebenleistungen

4

sind Amortisationsquoten, Zuschläge (s. § 1115 N. 6) zu verstehen; Kosten fallen unter § 1159. 5. Das kritische Halbjahr.

Mit dem Ablauf des Kalendervierteljahrs, welches dem folgt,

6

in welchem der Eigenthümer von der Uebertragung Kenntniß erlangt hat, erlischt der Schutz des Eigenthümers.

Wie er die Kenntniß erlangt, ob durch Anzeige des alten oder des neuen Gläubigers

oder sonst, ist gleichgültig; natürlich ist nicht jedes unbeglaubigte Gerücht kenntnißbegründend. Kennenmüssen steht auch hier dem Kenlten nicht gleich.

Entscheidend ist lediglich das Fälligwerden,

nicht der Zeitabschnitt, für welchen die Zinsen bestimmt sind, nicht der Umstand, ob sie Prä- oder postnumerando zu entrichten sind (anders §§ 573, 1123 ff.). 6.

II. Auf das Rechtsverhältniß zwischen dem Eigenthümer und dem neuen Gläubiger

finden die Vorschriften der §§ 406—408 Anwendung. a) Diese HZ betreffen Einwendungen aus Thatbeständen, die sich nach der Uebertragung zwischen dem Schuldner und dem bisherigen Gläubiger vollzogen haben, ohne daß der Schuld­ ner die Uebertragung kannte.

Dem Eigenthümer würden Einwendungen dieser Art an sich

nach § 1156 Satz 1 nicht zustehen. Nach § 1158 Präjudiziren indessen alle Rechtshandlungen, die der Eigenthümer nach der Uebertragung, aber in Unkenntniß derselben, mit dem alten Gläubiger gethätigt hat, dem neuen, insoweit sie Nebenleistungen betreffen, die vor oder in dem kritischen Halbjahr fällig geworden sind.

Hatte der Eigenthümer die Zinsen vierteljährlich an den Kalender­

quartalersten postnumerando zu entrichten, am 31. Dezember 1900 die Zinsen für das 4. Quartal 1900, sowie zum Voraus die für das Jahr 1901 entrichtet, und

erlangt er am 2. April 1901

von einer am 30. Dezember 1900 erfolgten Uebertragung Kenntniß, so ist dem neuen Gläubiger gegenüber nur die Zahlung der Zinsen für das 4. Quartal 1901 unwirksam.

Will der Eigen­

thümer durch seine Rechtshandlungen mit dem bisherigen Gläubiger den neuen in weiterem Um­ fange binden, so muß er die für ihn sich ergebenden Einwendungen in Buch und Brief vermerken lassen. b) Kennt der Schuldner die Uebertragung, so darf er sich mit dem bisherigen Gläubiger wegen der nach der Uebertragung fälligen Zinsen nicht mehr in Verhandlungen einlassen; seine Rechtshandlungen sind dem neuen Gläubiger gegenüber auch insoweit unwirksam, als es sich um Zinsen handelt, die vor Ablauf des kritischen Halbjahrs fällig geworden sind.

Hätte in dem

vorgedachten Falle der Eigenthümer am 31. Dezember 1900 die Zinsen zum Voraus nur für das 1. Quartal 1901 an den alten Gläubiger gezahlt, so hätte er nach der am 2. April 1901 erlangten Kenntniß nicht einmal die Zinsen pro 2. Quartal an den bisherigen Gläubiger zahlen dürfen, geschweige denn die Zinsen des 3. Quartals. c) Die Berufung auf § 404, d. h. auf die zur Zeit der Uebertragung gegen den bisherigen Gläubiger bereits begründeten Einreden, brauchte dem Eigenthümer durch § 1158 nicht erst eröffnet zu werden.

Mit den Einschränkungen, die sich aus dem Vertrauensprinzip ergeben, stehen sie dem

Eigenthümer auf Grund der §§ 1137, 1138, 1157 Satz 2, 892 zu.

Der § 1158 schließt die

Replik des neuen Gläubigers aus § 892 in demselben Umfange aus, in welchem er dem Eigen­ thümer die Berufung auf die §§ 406—408 eröffnet, d. h. insoweit es sich um die vor Ablauf des kritischen Halbjahrs fällig gewordenen Nebenleistungen handelt. d) Beweislast.

Insoweit der Gläubiger Nebenleistungen verlangt, braucht der Eigenthümer

s

508

§§ 1160, 1161.

Geltendmachung der Briefhypothek.

Briefvorlegung.

nur nachzuweisen, daß und wann er mit dem bisherigen Gläubiger eine haftungstilgende Rechts­ handlung vorgenommen hat.

Demgegenüber ist es Sache des neuen Gläubigers, darzuthun, daß ihm

gegenüber eine Befreiung des Eigenthümers nicht wirksam sei, weil die Nennleistungen erst nach Ablauj des kritischen Halbjahrs fällig geworden sind; der neue Gläubiger hat also zu beweisen, daß und wann der Eigenthümer Kenntniß von der Uebertragung erlangt.

Die abweichende Auffassung von Neumann

§ 1158 N. III, Turnau-Förster § 1158 N. 2, daß der Eigenthümer beweisen müsse, ob und wann ihm die Uebertragung bekannt geworden ist, wird durch die Fassung des § 1158 nicht gerechtfertigt, wenn man die Fassung der Vorentwürfe (E. II § 1068, P. VI 253 ff.) und den Umstand berück­ sichtigt, daß man bei der Neufassung sich keineswegs von der Absicht habe leiten lassen, Direktiven für die Vertheilung der Beweislast in dem Sinne einer Beweispflicht des Eigenthümers zu geben (P. VI 256). 7

e) Die Anwendung der §§ 891, 893, 894—899 bleibt unberührt. 7. III. Nur auf das Rechtsverhältniß zwischen dem Eigenthümer und neuen Gläubiger bezieht sich § 1158; der Uebertragungsakt und das Rechtsverhältniß zwischen dem bisherigen und neuen Gläubiger regelt sich nach Liegenschaftsrecht. sich nicht nach § 398 Satz 2, sondern nach § 1154.

Die Form der Uebertragung bestimmt Anträge der Redaktionskommission, auch für

die Zession künftiger Zinsen Formerleichterungen zu schaffen, wurden abgelehnt (P. IV 605). Zur Abtretung einer erst künftig fällig werdenden Zinsrate ist bei Brieshypotheken schriftliche Abtretungserklärung und Briefübergabe, eventuell unter Bildung eines Theilbriefs — obligatorisch ist dieselbe nicht, abw. Oberneck R.G.B. § 129 Z. 1 —, bei Buchhypotheken ist neben der Einigung noch Eintragung erforderlich. Sind die Fornivorschriften nicht erfüllt, bei der Buchhypothek auch nicht einmal die Bindungsförmlichkeiten (§ 873 Abs. 2), so kann nur aus dem Grundgeschäft, — das formlos gültig ist, — auf Nachholung der Förmlichkeiten geklagt werden.

Die nicht formgerechte

Abtretung äußert keine dingliche Wirkung. Dieselben Grundsätze gelten auch, wenn der Gläubiger die Hypotheken­ forderung abtritt und sich das Zinsrecht ganz oder theilweise vorbehält. Denn qualifizirt man diesen Vorbehalt als Nießbrauch an der Hypothek, so gelten kraft § 1069 die Grundsätze der rechtsgeschäftlichen Uebertragung. Wenn Oberneck a. a. O. ausführt, der Bildung eines Theilbriefes bedürfe es nicht, weil der Nießbrauch kein selbständiges, verkehrssähiges Recht sei, und seine Unübertragbarkeit im Widerspruche stehe mit der Bildung einer der Zirkulations­ fähigkeil im Verkehr dienenden Urkunde, so ist sein Vordersatz richrig — denn die Bildung eines Theilbriefes ist überhaupt nicht obligatorisch,

sondern nur die Briefübergabe, § 1152 N. 4 —;

sein Grund aber ist de lege lata unbeachtlich,

weil die Briefübergabe eine Voraussetzung der

wirksamen Bestellung des dinglichen Rechts ist. Wegen des Ranges des abgetretenen oder vorbehaltenen Zinsrechts s. § 879 N. 6. Sind Zinsen mit herabgesetztem Zinsfuß oder erst von einem späteren Termin ab (z. B. von einem Jahre nach der Abtretung) abgetreten, so wird es Frage der Willensauslegung sein, ob der Abtretende die nicht abgetretene Zinsdifferenz zu Gunsten des Eigenthümers hat aufheben oder sich hat vorbehalten wollen. Die preußische Praxis hat im letzteren Fall einen Vorbehalt zu Gunsten des bisherigen Gläubigers, im ersteren Fall eine Aufhebung der Zinsdifferenz zu Gunsten des Eigenthümers unterstellt.

Die Löschung kann

natürlich nur mit Zustimmung des Eigenthümers erfolgen (G.B.O. § 27 Abs. 1, vgl. Oberneck R.G.B. § 129 Z. 3). B) § 1159. Rückstände von Nebenleistungen. 8

Kosten.

8. Rückständig sind die zur Zeit der Uebertragung fällig gewordenen Nebenleistungen.

Die

Doppelbedeutung, die das Wort „rückständig" in § 1090 E. I hatte, indem es in Satz 2 sich aus den Zeitpunkt der Geltendmachung, in Satz 1 auf den Zeitpunkt der Uebertragung bezog, ist jetzt glücklicherweise durch die Scheidung und Fassung der §§ 1158 und 1159 beseitigt.

Für Kosten,

die nicht zu einem bestimmten Betrage gebucht sind (E. I § 1090), gilt das Gleiche, wie für Zins­ rückstände; für Verzugszinsen gilt § 1159 nicht schlechthin (E. III § 1142), sondern nur insoweit, als sie wirklich rückständig sind (R.K.B. 77, vgl. Biermann N., der die Tragweite der R.KB. wohl mißversteht; abw. Fischer Hdausg. N. 4).

§§ 1160, 1161.

Geltendmachung der Brieshypothek.

Briefvorlegung.

509

9. Werden Zinsrückstände übertragen, so bestimmt sich nicht blos das Rechts.verhältniß des neuen Gläubigers zum Eigenthümer, sondern auch das zum bisherigen Gläubiger, kurz die ganze Uebertragung, nach Forderungsrecht. Es gelten also die §§ 398—413. Hervorgehoben mag werden: Zur Uebertragung genügt formloser Vertrag, § 398 Satz 2, vgl. auch § 403; die Uebertragung wird nicht gebucht; ein Theilbrief wird nicht gebildet. Wegen des Verzichts auf die Hypothek s. § 1178 Abs. 2. Waren zur Zeit der Uebertragung die Zinsen noch nicht rückständig, so konvaleszirt die formlose Uebertragung durch bloßen Eintritt der Fälligkeit nicht, § 185. Für die Uebertragung der im Text genannten Forderungen gilt ferner nicht § 1153 Abs. 2, sondern es gelten die §§ 401, 1250, wie dies für die Vormerkung entwickelt ist (§ 883 N. 18). Auch die Hypothek für Rückstände von Nebenleistungen und für Kosten ist kein Gegen­ stand der Eigenthümerhypothek, § 1178 Abs. 1. Das Einrederecht des Eigenthümers bemißt sich nach den §§ 404—409. Wegen der Legitimation des neuen Gläubigers zur Geltendmachung der Forderung nebst Hypothek gilt nicht § 1160, sondern § 410 (H 1160 Abs. 3). Wegen der Pfändung und Ueberweisung s. C.P.O. §§ 830 Abs. 3, 837 Abs. 2, vgl. hier § 1154 N. 12 ff. Wegen der Verjährung s. § 902 Abs. 1 Satz 2.

§§ 1160, 1161.

§ 1160. Der Geltendmachung der Hypothek kann, sofern nicht die Ertheilung des Hypothekenbriefs ausgeschlossen ist, widersprochen werden, wenn der Gläubiger nicht den Brief vorlegt; ist der Gläubiger nicht im Grundbuch eingetragen, so sind auch die im § 1155 bezeichneten Urkunden vorzulegen. Eine dem Eigenthümer gegenüber erfolgte Kündigung oder Mahnung ist unwirksam, wenn der Gläubiger die nach Absatz 1 erforderlichen Urkunden nicht vorlegt und der Eigenthümer die Kündigung oder die Mahnung aus diesem Grunde unverzüglich zurückweist. Diese Vorschriften gelten nicht für die im § 1159 bezeichneten Ansprüche. § 1161. Ist der Eigenthümer der persönliche Schuldner, so finden die Vorschriften des § 1160 auch auf die Geltendmachung der Forderung An­ wendung. §§ 1117, 1118, 1120, 1121 E. I; 1065, 1066 E. H; 1144, 1145 E. III; 1143, 1144 E. IV; M. 757 ff.; P. 663-665, IV 506, 512. Während die §§ 1117, 1154 für die Briefhypothek die Voraussetzungen des Rechtserwerbs Ein­ leitung. regeln, regeln die §§ 1160, 1161 die Voraussetzungen der Geltendmachung, und zwar § 1160 in Ansehung der Hypothek, § 1161 in Ansehung der Forderung. § 1160 gilt auch für die Grundschuld. Abs. 1 enthält den Grundsatz, daß derjenige, gegen den der Anspruch geltend gemacht wird, die Vorlegung des Briefes und der Uebergangsurkunden verlangen kann; Abs. 2 enthält Einzelbestimmungen für Kündigung und Mahnung, Abs. 3 Ausnahmen für Zinsrückstände und Kosten. Schutz und Ersatz gegen den Verlust des Briefes schafft § 1162 in Verbindung mit G.B.O. § 67. Die preuß. Grundbuchgesetze enthielten über die Legitimationsführung keine besonderen Bestimmungen. In Anlehnung an E.E.G. §§ 18, 37 nahm die Praxis an, daß die Eintragung unabhängig von dem Nachweise des Besitzes des Briefes das Klagefundament bilde; das mecklenb. Recht betonte die Beibringung des Hypothekenscheins (M. 757). Nach dem 1. Entwurf gehörte die Vorlegung des Briefes zur Begründung des Klageanspruchs aus der Briefhypothek. § 1117 E. I bestimmte: „Zur Geltendmachung des Rechts aus der Briefhypothek ist nur derjenige berechtigt, welcher den Hypothekenbrief vorlegt u. s. w." Die Motive begründeten

510

§§ 1160, 1161. Geltendmachung der Briefhypothek. Briefvorlegung.

dies damit, daß der Gläubiger nicht blos die Erwerbung der Hypothek, sondern auch durch Vorlegung des Hypothekenbriefs und, wenn er nicht als Gläubiger eingetragen ist, der Uebertragungsurkunden, den Nachweis zu führen habe, daß ihm noch jetzt das Gläubigerrecht zu­ stehe; es genüge nicht, die Vorlegung der Urkunden nur als Voraussetzung des gerichtlichen Urtheils und vielleicht noch für einige ähnliche Fälle vorzuschreiben. Bei der 2. Lesung erachtete man diese Normirung als eine große Belästigung und Gefahr für den Gläubiger und nahm den mit dem jetzigen § 1160 im wesentlichen gleichlautenden § 1065 E. II an. Die Protokolle begründen dies damit, daß es zum Schutze des Schuldners genüge, „die Leistungspflicht des Schuldners von der Vorlegung des Hypothekenbriefs abhängig zu machen und dementsprechend den Urtheilstenor zu fassen". 1. Stellung im System, a) § 1160 ist positive, singuläre Satzung. aa) Negative Litiskontestation oder Einrede? §§ 1117,1154. Die Auffassung von Oberneck R.G.B. § 149 Z. 2b und Turnau-Förster N. 3, die in dem Widerspruch des Verpflichteten ein Bestreiten der Aktivlegitimation des Klägers, in der Vorlegungspflicht des Gläubigers somit eine Art Beweisregel sehen, wird der Sonderart des § 1160 nicht gerecht. Durch die Vor­ legung soll der Kläger, sagt Turnau-Förster in Anlehnung an M. 757 nachweisen, daß er schon und noch Gläubiger der Briefhypothek ist; von dem Beklagten dürfe nicht verlangt werden, daß er sich überhaupt mit einem Kläger einlasse, der sich nicht als derzeitiger Gläubiger ausweise. Der Widerspruch gegen die Klage ist, — so heißt es bei Obemeck, — ein Bestreiten der Legitimation des Gläubigerrechts, weil der die Briefpost hervorbringende dingliche Vertrag erst durch die Aus­ händigung des Briefes vollendet (?) werde, und der Entstehungsgrund der Briefpost bei mangelndenl Besitz des Dokuments an einem Gebrechen leide, das jedes Klagerecht des Gläubigers aufhebe; ein materielles Klagerecht sei eben nicht entstanden und deshalb müsse die mangelnde Vorlegung des Briefes zur Klageabweisung führen. Hierbei bleibt unaufgeklärt, weshalb denn der Gläubiger bei dem bloßen Bestreiten des Beklagten beweisen muß, daß er noch Gläubiger sei, weshalb denn auch im gewöhnlichen Prozeß, der nicht Urkundenprozeß, der Beweis des Gläubigerrechts gerade durch Urkundenvorlegung geführt werden muß, und weshalb aus der Nicbtvorlegung des Briefes folgen soll, daß das Gläubigerrecht erloschen oder gar nicht erst entstanden sei. Nach allgemeinen Nechtsgrundsätzen hat der Gläubiger, da die Brieshypothek nicht eine Ordrepapier, der Hypothekenbrief nicht Träger des Rechts ist (§ 1116 N. 2a), nur zu beweisen, daß er das Gläubigerrecht erworben habe, nicht aber, daß er es noch besitze. Zum Erwerbe des Gläubigerrechts gehört, von der schriftlichen Abtretungserklämng abgesehen, nur die Uebergabe des Briefes. Behauptet der Beklagte, daß das für den Kläger einmal begründete Gläubigerrecht nicht mehr fortbestehe, so genügt nicht ein bloßes Bestreiten der Aktivlegitimation des Klägers, sondern der Beklagte hat die Aufhebung des Gläubigerrechts, — mag die Veräußerung vor oder nach der Klagezustellung erfolgt sein (vgl. C.P.O. § 265 Abs. 3), — zu beweisen. Aus dem Verluste des Besitzes folgt kein Verlust des Gläubigerrechts, am aller­ wenigsten aus der Nichtvorlegung des Briefes ein Erloschensein oder gar ein Nichtentstandensein des Rechts. Sowie man den Brief besitzen und vorlegen kann, ohne Gläubiger zu sein, so kann man Gläubiger sein, ohne den Brief besitzen und vorlegen zu können. bb) Beweisregel? C.P.O. §§ 421 ff. Die zu aa entwickelten allgemeinen Rechtsgrundsätze über den Erwerb des Rechts und die Beweislast werden durch § 1160 nicht geändert. Kann der Kläger nicht beweisen, daß er die Briefhypothek erworben habe, oder beweist der Beklagte, daß Kläger das Recht verloren habe, so wird die Klage abgewiesen, ohne daß es eines Wider­ spruchs gegen die Geltendmachung aus § 1160 bedarf. Die Sonderheit des § 1160 beruht darauf, daß, auch wenn der Kläger sein Gläubigerrecht dargethan und der Beklagte den Beweis des Untergangs des Rechts nicht geführt hat, die Klage abzuweisen ist, wofern der Kläger einen Widerspmch wegen mangelnder Urkundenvorlegung erhebt und der Kläger seiner Vorlegungspflicht nicht genügt. § 1160 giebt eine selbständige Einrede der mangelnden Briefvorlegung. Der Beklagte kann sie erheben, auch wenn er gar nicht bestreitet, daß dem Kläger der Brief übergeben ist oder daß er ihn noch besitze, und er kann auch, nachdem der Brief vorgelegt ist, geltend machen,

§§ 1160, 1161.

Geltendmachung der Briefhypothek.

Briefvorlegung.

511

daß der Kläger, obwohl im Besitze des Briefes, doch nicht Gläubiger sei, weil es an einer Uebergabe fehle. Das Vorlegungsverlangen des § 1160 hat mit dem Bestreiten des klägerischen Gläubigerrechts und mit der Lehre vom Urkundenbeweise, insbesondere dem prozessualen Editions­ verlangen aus C.P.O. §§ 421 ff., nichts zu thun. Das letztere verlangt einen bestimmten formulirten Beweissatz (C.P.O. § 424 Z. 2); die Folgen der Nichtvorlegung bemessen sich nach C.P.O. § 427. Die letztere kann natürlich auch unter Umständen dahin führen, daß das Gericht aus ihr auf Grund freier Beweiswürdigung den Beweis einer nicht erfolgten Briefübergabe oder den Beweis einer Rechtsaufgebung für geführt und damit das Nichtentstandenfein oder Erloschensein des Rechts für fest­ gestellt erachtet. Dagegen ist das Borlegungsverlangen des Beklagten aus § 1160 eine formale, von der Formulirung eines Beweissatzes und der Angabe eines Zweckes unabhängige, im materiellen Recht gegründete Besugniß. Wo, wie im Urkundenprozesse, es der Vorlegung der Urkunde schon zur Begründung der Klage bedarf (C.P.O. §§ 593, 595 Abs. 3, B.G.B. § 1117 Abs. 3), ist die Vorschrift des § 1160 kaum von Bedeutung. cc) § 810. Der Borlegungsanfpruch aus § 1160 besteht neben dem des § 810 und ist von diesem dadurch verschieden, daß der letztere ein selbständiger Anspruch, der erstere eine die Geltendmachung des Hypothekenrechts ausschließende Einrede ist. In: Prozesse führt sie, wenn die Urkunden nicht vorgelegt werden, zur Klagabweisung (übereinstimmend Böhm, Hachenburg, Leske, Mittelstem, Oberneck, Turnau-Förster u. a.). Die Auffassung der Protokolle (vgl. auch Biermann N. 1), daß die Vorlegungspflicht des Gläubigers nur eine in das Urtheil aufzunehmende Voraussetzung für die Leistungspsticht des Beklagten sei, daß also die Einrede der mangelnden Vorlegung nicht zu einer Klagabweisung, sondern wie die Einrede der Zurückhaltung nurzurVerurtheilungdesBeklagten Zug um Zug gegen Vorlegung führe (§274; C.P.O. §§726 Abs. 2,765; Z.V.G. § 16 Abs. 2), wird durch den Wortlaut des Gesetzes nicht getragen und entspricht dem Zwecke der Norm nicht. Der Beklagte hat ein rechtliches Interesse, vor seiner Verurtheilung den Brief und die Urkunden einzusehen, tveil insbesondere der Brief seine Rechtsbeziehungen zum Gläubiger, namentlich fein Einrederecht beurkundet (§ 1140), also für seine Vertheidigung im Prozesse wesent­ lich ist. Eine Verurtheilung zur Leistung Zug um Zug gegen Vorlegung des Briefes und der Uebertragungsurkunde entspricht diesem berechtigten Interesse nicht; regelmäßig wird dem Be­ klagten übrigens durch die Leistung schon ein weitergehender Anspruch auf Aushändigung der Urkunden erwachst» (§§ 371, 410, 1144, 1150, 1167). Man kann dem nicht entgegenhalten, daß sich nicht schon die Erhebung der Klage, sondern erst der Betrieb der Zwangsvollstreckung (§ 1147) als Geltendmachung des Rechts darstellt, und daß der Widerspruch aus § 1160 daher eine Verurtheilung nicht zu hindern geeignet ist. Dem steht Abs. 2 entgegen; die M. 757 ff. fassen Kündigung und Mahnung als Akte der Geltendmachung auf. Die Einrede ähnelt den Einreden, welche der Bürge und Eigenthümer aus §§ 770, 1137 haben; sie ist eine dilatorische Einrede, welche den Beklagten berechtigt, so lange die Befriedigung zu verweigern, bis die Urkunden vorgelegt werden. Der Anspruch auf Aushändigung bleibt hiervon unberührt. b) Die Norm des § 1160 ist ein weiteres Glied in der Kette derjenigen po­ sitiven Normen, welche der Briefhypothek eine Sonderstellung zwischen den ein­ fachen verbrieften (chirographarischen) Forderungen und den Ordrepapieren geben. Die Briefhypothek ist trotz der Fassung der §§ 1818, 1819 nicht Werthpapier im engeren Sinne der Ordre- und Jnhaberpapiere, nicht Skripturobligation, nicht Träger des Rechts (vgl. § 1166 N. 2 a, Hachenburg Vortr. S. 595), und doch mehr als eine ein­ fache Schuldurkunde. Den Ordre- und Jnhaberpapieren ist gemeinsam, daß bei ihnen der Besitz des Papiers zum Klagegrund gehört (vgl. insbesondere C.P.O. § 1004). Bei den chirographarischen Forderungen ist der Besitz der Schuldurkunde weder Klagegrund noch Voraussetzung der Geltendmachung; nur gegen Empfang der Leistung hat der Schuldner einen Anspruch auf Rückgabe des Schuldscheins und auf Aushändigung der Uebertragungsurkunde. Bei der Briefhypothek ist der Besitz des Brieses zwar keine zur Begründung der Klage er­ forderliche Thatsache, aber beim Widerspruch des Gegners eine Voraussetzung der Geltendmachung. Bis zur Beschaffung des Briefes und der Neb ertragungsurkunden kann der Gläubiger beim Wider­ sprüche des Verpflichteten sein Recht nicht ausüben.

512

§§ 1160, 1161.

Geltendmachung der Briefhypothek.

Briefvorlegung.

2. Geltendmachung (s. N. 1 cc) ist die Verwirklichung des hypothekarischen Rechts durch den Gläubiger.

Sie erstrebt aus dem Grundstück und den Gegenständen,

auf die sich die Hypothek

erstreckt, die Befriedigung des Gläubigers, die grundsätzlich im Wege der Zwangsvollstreckung folgt (§ 1147), aber auch gemäß § 1149 durch den Anspruch auf Uebertragung des Eigenthums am Grundstück oder durch Freihandverkauf erfolgen kann.

Geltendmachung ist insbesondere der Be­

trieb der Zwangsvollstreckung, sei es auf Grund vollstreckbaren Urtheils oder auf Grund einer vollstreckbaren Urkunde (C.P.O. §§ 794 Abs. 1 Z. 5 und Abs. 2), ferner die gerichtliche oder außer­ gerichtliche Aufrechnung.

Zur Geltendmachung gehören aber auch die die Befriedigung vorbereiten­

den und sichernden Akte, und zwar die außergerichtlichen, wie Kündigung, Mahnung, Frist­ setzung aus § 1133 u. s. w., nicht minder wie die gerichtlichen Akte der Klage, Widerklage, Einrede.

Die Klage kann Leistungs- oder Feststellungsklage, Klage im Urkundeuprozeß oder im

gewöhnlichen Prozeß sein, auf Zahlung oder auf Unterlassung bezw. Anordnung von Schutzmaßregeln, auf Zurückschaffung von Zubehör (§§ 1134, 1135) u. s. w., gegen den Eigenthümer oder gegen einen Dritten, der durch sein Verhallen die Verwirklichung des Hypothekenrechts hindert (Vorb. zu § 1137 ß), gerichtet sein. Nur dann kann § 1160 sinngemäß keine Anwendung finden, wenn der Gläubiger von einem Prätendenten der Forderung oder von einem unberechtigten Briefinhaber die Herausgabe der Urkunde verlangt, oder wenn der Eigenthümer, gegen welchen die Hypothek geltend gemacht wird, selbst den Brief besitzt und zur Herausgabe desselben an den Gläubiger verpflichtet ist (M 757). Ob der erste Gläubiger oder ein späterer Erwerber der Hypothek dieselbe geltend macht, ist für die Anwendung des § 1160 ohne Belang. machen ist, s. N. 6. 3. Hypothek.

Forderung.

a) Hypothek, § 1160 Abs. 1.

Wie in den einzelnen Fällen der Widerspruch geltend zu

Zinsen und Kosten. Die §§1160 und 1161 beziehen sich nur auf die Brieshypothek;

§ 1160 auch auf die Briefgrund schuld. Für die Buchhypothek und Buchgrundschuld, insbesondere auch die Sicherungshypothek und die Hypothekenvormerkung gelten besondere Vorschriften nicht; bei diesen gehört zur Geltendmachung nicht ein Mehreres. als der Nachweis des Gläubigerrechts, dessen Erwerb gmndsätzlich (§ 873) von der Eintragung abhängt. Der Eingetragene hat die Vermuthung des Rechts für sich, § 891; eine besondere Legitimationsführung kann der Beklagte nicht verlangen. Hat sich die Uebertragung z. B. in dem Falle des § 1150 ohne Eintragung vollzogen, so findet zu Gunsten des Eigenthümers die dem § 1160 Abs. 2 entsprechende Norm des § 410 Abs. 1 Satz 2 statt, daß mangels schriftlicher Denuntiation der Uebertragung seitens des bisherigen Gläubigers eine Kündigung oder Mahnung des neuen Gläubigers unwirksam ist, wenn sie ohne Vorlegung einer von dem bisherigen Gläubiger über die Uebertragung ausgehändigten Urkunde erfolgt, und der Eigenthümer sie aus diesem Grunde unverzüglich zurückweist.

Im Uebrigen hat der Eigen­

thümer nur den Anspruch aus den §§ 1144, 371. 4. b) Forderung, § 1161. Auf die Geltendmachung (N. 2) der Forderung findet § 1160 nur Anwendung, wenn der persönliche Schuldner zugleich der Eigenthümer ist; ob die persönliche Klage für sich allein oder mit der dinglichen Klage zusammen erhoben wird, ist gleichgültig. Ist zur Sicherung einer persönlichen Forderung eine Grundschuld bestellt, so ist dem mit der persönlichen Klage belangten Schuldner, als der Eigenthümer auch

dinglich haftet, das Wider­

spruchsrecht zu versagen, mag auch die Begründung der Vorschrift des § 1161, daß die Fälle der §§ 1117—1119 (jetzt §§ 1160, 1144, 1145) nicht verschieden geregelt werden können, je nachdem der Gläubiger den dinglichen oder persönlichen Anspruch erhebt (M. 760), für diesen Fall ebenso gut passen (s. zu § 1192).

Dem persönlichen Schuldner, der nicht Eigenthümer ist,

steht das Widerspruchsrecht überhaupt nicht zu.

Er hat nur die allgemeinen Rechtsbehelfe der

§§ 371, 410, 797, 810 u. a., vgl. aber auch §§ 1167, 1144, 1145. 5. c) Zinsen und Kosten, § 1160 Abs. 3.

Macht der Gläubiger Rückstände von Zinsen

und anderen Nebenleistungen oder einen Anspruch auf Erstattung von Kosten, die nicht zu einem bestimmten Betrage im Grundbuch eingetragen sind, geltend, so finden die §§ 1160, 1161 keine Anwendung.

Es gelten dann, auch wenn es sich um die Geltendmachung der Hypothek handelt,

§§ 1160, 1161.

Geltendmachung der Briefhypothek.

Briefvorlegung.

513

die allgemeinen Vorschriften (vgl. insbesondere §§ 410, 810; C.P.O. §§ 421 ff.). Kommt eine Geltendmachung des Rechts für noch nicht füllige Zinsen und Nebenleistungen in Frage, dann gellen die §§ 1160, 1161. 6. Das Recht, der Geltendmachung mangels Briesvorlegung zu widersprechen, hat Jeder, gegen den die Hypothek geltend gemacht wird, der Eigenthümer auch bei Geltendmachung der persönlichen Forderung. Der Widerspruch hat sich in dem Verlangen der Briefvorlegung zu äußem. Das bloße Bestreiten des Gläubigerrechts oder des Briefbesitzes ist an sich keine genügende Manifestirung des Borlegungsverlangens. Der Gegner des Gläubigers hat zu erklären, ob er nur die Vorlegung des Briefes oder auch die der Uebertragungsurkunden verlange; aus der Fassung des Abs. 1 Satz 2 ist nicht zu folgern, daß, wenn wirft nur der Brief verlangt wird, ohne Weiteres die Uebertragungsurkunden vorzulegen sind. a) Im Prozesse, mag es sich um die reguläre (§ 1147) oder eine im § 1149 nachgelassene irreguläre Art der Befriedigung handeln, hat der Beklagte die Einrede der mangelnden Vorlegung wie jede andere materiellrechtliche, nicht prozeßhindernde Einrede bis zum Schlüsse der mündlichen Schlußverhandlung vorbringen; für siegelten die Normen der C.P.O. §§ 767 Abs. 2, 797 Abs. 4. Ist die Einrede im Prozesse nicht vorgebracht, so ist sie für die Zwangsvollstreckungsinstanz präkludirt. Hat der Gläubiger nach dem Schluß der mündlichen Schlußverhandlung sein Gläubiger­ recht veräußert oder aufgehoben oder den Besitz der Urkunden verloren, so mag der Beklagte darauf materiellrechtliche Rechtsbehelfe gegen die Aktivlegitimation des Gläubigers gemäß C.P.O. § 767 Abs. 1 und 2 (vgl. § 265 Abs. 3) gründen. Die bloße Einrede der mangelnden Urkundenvorlegung hat er nicht mehr; abw. Förster-Turnau N. 3. b) Im Falle der außergerichtlichen Geltendmachung der Hypothek besteht die Pflicht zur unverzüglichen, d. h. ohne schuldhaftes Zögern (§ 121) erfolgenden Rüge. Dabei ist bei Vermeidung der Nichtigkeit der Rüge die mangelnde Urkundenvorlegung als Grund für die Zurückweisung der gläubigerischen Rechtsakte anzugeben. Abs. 2 spricht zwar nur von Kündigung und Mahnung, muß aber für alle außergerichtlichen einseitigen Akte der Geltendmachung (Fristsetzung aus § 1133, Aufrechnung u. s. lv.) gelten (vgl. Hachenburg Bortr. S. 585); denn die ratio legis, daß der Gläubiger nicht durch das Schweigen des Gegners (Eigenthümers, Dritten) in Sorglosigkeit gewiegt werden soll, paßt für alle einseitigen, außergerichtlichen Akte (vgl. 88111, 174, 410 u. a.). Beweispflichtig ist der Eigenthümer; er hat die Unwirksamkeit der Kündigung u. s. w., also zu beweisen, daß der Gläubiger die Urkunden nicht vorgelegt und daß er aus diesem Grunde sie ohne schuldhaftes Zögern zurückgewiesen habe. Der abweichenden Auffassung von Neumann N. 5 steht die in P. 664 niedergelegte ratio legis entgegen; an sich sind die Akte mrf)t unwirksam, wenn sie ohne Vorlegung der Urkunden vorgenommen werden. 7. Vorzulegen ist auf Verlangen der Brief (vgl. § 1162) und, wenn der Gläubiger nicht eingetragen ist, auch die auf den eingetragenen Gläubiger zurückführenden Uebergangsurkunden. Eine Verpflichtung zur Vorlegung der Neben urkunden (Registerauszug, Erbschein u. s. w. vgl. § 1144 N. 4) kennt § 1160 nicht. Der Pflicht zur Vorlegung des Briefes wird der Gläubiger durch seinen Eintrag im Grundbuche nicht überhoben, wohl aber der Vorlegung der Uebertragungsurkunden, iveil diese durch den Akt der Eintragung, bei welchem der Grundbuchrichter ihre Ordnungsmäßigkeit geprüft hat, ihre Bedeutung verloren haben. Der Pflicht zur Vorlegung der Uebertragungsurkunden wird der neue Gläubiger auch durch schriftliche Denuntiation des bisherigen Gläubigers nicht überhoben, anders § 410 Abs. 2. Die Fassung des § 1160 Abs. 1 Satz 2 ist nicht glücklich; man darf die Worte: die „im § 1155 bezeichneten" Urkunden nicht dahin urgiren, daß es auch im Falle der §§ 1160, 1161 eine zusammenhängende Reihe sein muß, und daß nur Abtretungserklärungen, Ueberweisungsbeschlüsse und Anerkenntnisse in Frage kommen. Klagt der Erbe des eingetragenen ersten Gläubigers, so ist neben dem Brief nur Erb­ schein oder Testament vorzulegen; von einer zusammenhängenden Reihe der int § 1155 bezeichneten Urkunden kann nicht die Rede sein. Aber auch die öffentliche Beglaubigung der Urkunden darf — entgegen der herrschenden Meinung — nicht verlangt werden. Der 1. Entwurf, dem die Vorschrift entstammt, verlangte die öffentliche Beglaubigung der Abtretungserklärung Fuchs, Grundbuchrecht. 33

7

514

§§ 1160, 1161.

Geltendmachung der Briefhypothek.

Briefvorlegung.

als Voraussetzung für den Rech 1serwerb: bei der 2. Lesung hielt man an der Beglaubigung im Falle des § 1155 fest, weil nur diese ein Ersatz für den öffentlichen Glauben des Buches schien. Wollte man jeden Anspruch aus Geltendmachung ausschließen, sobald auch nur eine Abtretungserklärung nicht beglaubigt ist, so würde man den Zweck des § 1154 Abs. 1, der zum Rechtserwerb eine schriftliche Abtretungserklärung für ausreichend hält, vereiteln. Hat der Be­ klagte Grund, die Echtheit der Unterschrift unter der Uebertragungsurkunde zu bezweifeln, so mag er sie bestreiten und den Nachweis der Echtheit gewärtigen; aber es hieße der Chikane Thür und Thor öffnen, wollte man auf den bloßen Widerspruch des Beklagten die Klage des Gläubigers abweisen und jede Geltendmachung versagen, wenn in der Reihe der Abtretungserklärungen nur eine nicht beglaubigt und die Beglaubigung nicht ohne Weiteres nachzuholen ist. Die entgegen­ gesetzte Auffassung mag dem Buchstaben des Gesetzes sich mehr unterwerfen; wenn man hierbei aber mit Hachenburg Vortr. S. 592 zu dem Ergebniß gelangt, daß „die Einrede aus § 1160 dem Eigenthümer zur freundlichen Chikane vom Gesetz angeboten sei und daß das durch Schaden gewitzigte Publikum sich auf eine Schriftlichkeit ohne Beglaubigung nicht einlassen werde", so ist dem Gesetze schlechter gedient, als durch freie Auslegung seines Wortlauts; denn man vereitelt die ratio legis. Gerade um Belästigungen und Gefahren des Gläubigers zu vermeiden, ist man nämlich vom 1. Entwurf abgewichen (Einl.), und deshalb ist die Auslegung gerechtfertigt und ge­ boten, daß unter dem Hinweis cmf § 1155 das im Interesse des Oeffentlichkeitsprinzips aufgestellte Erforderniß der öffentlichen Beglaubigung nicht zu verstehen ist. 8. Ort, Gefahr und Kosten der Vorlegung. § 811 bestimmt:

Die Vorlegung hat in den Fällen der §§ 809, 810 an dem Orte zu erfolgen, an welchem sich die vorzulegende Sache befindet. Jeder Theil kann die Vor­ legung an einem anderen Orte verlangen, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Die Gefahr und die Kosten hat derjenige zu tragen, welcher die Vorlegung verlangt. Der Besitzer kann die Vorlegung verweigern, bis ihm der andere Theil die Kosten vorschiesst und wegen der Gefahr Sicherheit leistet. Auch für den Fall des § 1160 gilt die Vorschrift des § 811; denn auch er ist eine Unterart des 8 810. Die Auffassung Hachenburgs Vortr. S. 585 (vgl. auch Oberneck R.G.B. § 149 Z. 3 b), daß Abs. 1 des § 811 hier nicht anwendbar sei, daß das Vorlegen parallel der einseitigen Willenserklärung des Gläubigers (Kündigung u. s. w.) dem Schuldner zugehen müsse, wenn die Vorlegungsstelle nicht anderweit durch vertragsmäßige Abrede festgestellt sei, entbehrt der Begründung. Gerade die Vorschrift des § 811 kann gegen ein chikanöses Verhalten des Verpflichteten Schutz bieten. Handelt es sich nicht um einen aus C.P.O. § 424 Z. 2 substanziirten Editionsantrag, so mag der Gegner des Gläubigers wichtige Gründe angeben, warum die Vorlegung vor dem Prozeßgericht zu erfolgen hat; er mag ihre Gefahr und Kosten tragen, die letzteren vor­ schießen und wegen der ersteren kaviren. 9. Sind die Urkunden abhanden gekommen, so ist zur Geltendmachung der Rechte aus der Hypothek dem Verpflichteten gegenüber die Vorlegung des Ausschlußurtheils erforderlich und ausreichend; der Brieserneuerung bedarf es nicht, § 1162 N. 5. 10. Eine abweichende rechtsgeschäftliche Regelung ist zulässig und eintragungsfähig und zwar ist nicht blos Abs. 2, wie das Kgr. in J.K. 20 A. 107 (vgl. auch Turnau-Förster N. 8, Oberneck R.G.B. § 149 Z. 3 b) annimmt, sondern auch Abs. 1 nachgiebiges, nicht zwingendes Recht. Insoweit besteht zwischen Abs. 1 und 2 kein Unterschied. Der Eigenthümer kann nicht blos einer außergerichtlichen, sondern auch einer gerichtlichen Geltendmachung gegenüber auf das Wider­ spruchsrecht aus § 1160 verzichten, — hierin liegt noch kein Verzicht auf die Befugnisse aus §§ 810, 1144, C.P.O. § 421 ff. —, und die Abrede erlangt durch Eintragung Wirksamkeit für und gegen Dritte. Hierfür spricht die Fassung des Abs. 1 („kann widersprechen"), das Bedürfniß des Verkehrs, der die Einrede als Fessel empfinden wird, und vor Allem der Umstand, daß, wenn auch der Rechtserwerb bei der Briefhypothek von der Briefüb ergäbe abhängig ist, die Pflicht, das Gläubigerrecht gerade durch Vorlegung des Briefs und der Uebertragungsurkunden nach-

§ 1162.

Kraftloserklärung des Hypothekenbriefes.

515

zuweisen, keineswegs mit der rechtlichen Natur der Briefhypothek im Einklang steht. Die Brief­ hypothek ist, wie gesagt (N. 1), ein Ordrepapier nicht. Allem Anschein nach wird der Verkehr die Fessel des § 1160 abstreifen und der Verzicht auf die Einrede ein naturale negotii werden. Wo Verzichte nicht vereinbart sind, kann natürlich unter Umständen der Gläubiger auch durch eine Replik aus § 226 sich gegen chikanöses Vorbringen der Einrede schützen.

§ 1162.

Ist der Hypothekenbrief abhanden gekommen oder vernichtet, so kann er im Wege des Aufgebotsverfahrens für kraftlos erklärt werden. §§ 1123 E. I; 1067 E. II; 1146 E. III; 1145 E. IV; M. 762 ff.; P. 666, IV 507, 511; R.K.B. 77. § 1162 gewährleistet die Amortisirbarkeit des Hypothekenbriefes, wie sie die preuß. G.B.O. Ein­ leitung. in § 111 gewährt hatte. Wegen der übrigen Landesgesetze s. M. 672.

1. § 1162 trägt der den Ordrepapieren ähnlichen Natur der Hypothek Rechnung. (N. 4.) Bei der Bedeutung, die der Brief für Erwerb, Aenderung und Geltendmachung des Rechts hat (§§ 1116 N. 2 a, 1160 N. 1, G.B.O. § 42), muß Vorsorge getroffen werden, daß der Gläubiger im Falle des Verlustes einen neuen erhält. Die Erneuerung des Brieses setzt, da mehrere gültige Exemplare nicht zirkuliren können, eine Krastloserklärung des alten voraus. Das Aufgebotsver­ fahren zum Zwecke der Krastloserklärung (N. 2) wird in der C.P.O. §§ 1003—1024, 946—959, die Brieferneuerung in der G.B.O. §§ 67, 68 geregelt. § 1162 gilt auch für den Grundschuld­ brief (G.B.O. § 70). Für das Aufgebot der Grundschuldbriefe auf den Inhaber gelten die für Jnhaberpapiere gegebenen Vorschriften, § 1195 (vgl. N. 4 a).

1

2. Hypothekenbrief. § 1162 gewährt das Aufgebot des Briefes; das Aufgebot der Hypothek zum Zwecke der Ausschließung des Gläubigers (vgl. Pr.G.B.O. § 110) wird in den §§ 1170, 1171, C.P.O. §§ 982—987 gewährt; der Brief wird dann von Gesetzeswegen kraftlos. Ist die Hypothek erloschen und ohne Vernichtung des Brieses gelöscht (Z.V.G. §§ 91, 131; G.B.O. § 69), so findet ein Aufgebot des Brieses statt, wenn von der Beibringung desselben der Nachweis des Berechtigten abhängig ist (Z.V.G. § 136). Die mit dem Briefe etwa verbundene Schuldurkunde (G.B.O. § 58) wird von dem Aufgebot nicht betroffen (N. 4 a).

2

3. Abhanden gekommen oder vernichtet muß der Brief sein, so daß er nicht vorgelegt werden kann. Kann er vorgelegt werden, ist er aber so beschädigt und verunstaltet, daß sein äußerer Zu­ stand eine Erneuerung angezeigt erscheinen läßt, so kann diese auch ohne Aufgebot erfolgen (G.B.O. § 67.)

8

4. Aufgebot, a) Nur im Wege des Aufgebotverfahrens kann die Kraftloserklärung erfolgen. 4 Das scheidet die Hypothek von den gewöhnlichen verbrieften Forderungen; für diese gilt § 371 Satz 2. Behauptet bei ihnen der Gläubiger zur Rückgabe der Schuldurkunde (Schuldschein, Rektaanweisung u. s. w., §§ 783, H.G.B. §§ 363) außer Stande zu sein, so muß der Schuldner sich mit dem öffentlichen beglaubigten Privatanerkenntniß des Gläubigers begnügen, daß die Schuld erloschen sei. Das gilt auch für die verbriefte Forderung, für die eine Buchhypothek besteht, und für die Urkunde über die bloße Forderung, selbst wenn sie mit dem Hypothekenbriefe verbunden gewesen sein sollte (N. 2). Die Nothwendigkeit eines Aufgebots zum Zwecke der Kraftloserklärung hat der Hypothekenbrief mit den Inhaber- und Ordrepapieren gemein (§§ 799 ff., 808, H.G.B. §§ 365 Abs. 2). Indessen ist — und das entspricht der Verschiedenheit der beiderseitigen Rechte — bei den Ordre- und Jnhaberpapieren der bisherige Inhaber des verloren gegangenen Papiers, bei der Briefhypothek derjenige zu dem Aufgebotantrage berechtigt, der das Recht aus der Urkunde geltend machen kann (§ 1160 N. 1 b, C.P.O. § 1004 Abs. 1 und 2). Anders wie in den Fällen der §§ 799, 808 wird mit Rücksicht auf die Bedeutung des Briefes für die materielle Rechtsändemng ein Verzicht des Gläubigers auf das Ausbietungsrecht unwirksam sein (vgl. § 1144 N. 3, 1160 N. 10). Wegen der Grundschuldbriefe auf den Inhaber s. zu § 1195. Die Vor33*

516

§ 1162.

Krastloserklärung des Hypothekenbriefes.

schriften der §§ 799, 808, C.P.O. § 1004 Abs. 1 gelten natürlich auch für Inhaber- und Ordre­ papiere, für die eine Sicherheitshypothek (Buchhypothek) besteht. b) Für das Aufgebotsverfahren ist im Einzelnen zu bemerken: Antragsberechtigt ist auch der Eigenthümer, der durch Befriedigung des Gläubigers die Hypothek erworben hat (vgl. § 1178). Ausschließlich zuständig ist das Amtsgericht der belegenen Sache, CPO. § 1005 Abs. 2. Wie der Antrag zu begründen, ergiebt CPO. § 1007. Die Landesgesetze können die Art der Veröffentlichung des Aufgebots, des Ausschlußurtheils, des auf die Anfechtungsklage ergangenen, die Kraftloserklärung aufhebenden Urtheils sowie die Aufgebotsfrift auch anders be­ stimmen, als in der C.P.O. §§ 948, 950, 966, 1009, 1014, 1015, 1017 vorgeschrieben ist. Vgl. die neueren Ausf. z. C.P.O. für Anhalt Art. 6, Baden § 16, Bremen §§ 4, 5, Elf. Lothr. §§ 9, 10, Hamb. §§ 5, 6, Lippe § 12, Lübeck § 6, Meckl. Schw. § 26, Meckl. Str. § 25, Oldenb. (Old., Birkenst, Lüb.) § 12 Abs. 2, Preuß. Art. 1 Z. IV, Reuß ä. S. § 13, Reuß st L. § 14, Sachsen § 12, Altenb. §9, Coburg Art. 6, Meining. Art 12, Weimar § 9, Rudolst. Art. 13, u. a. Wegen Anmeldung der Rechte durch den Inhaber der Urkunde vgl. C.P.O. 88 1016, 951, 953. 5. Die Krastloserklärung erfolgt durch Ausschlußurtheil, das nach Reichsrecht in seinem wesentlichen Inhalte durch den Deutschen Reichsanzeiger bekannt zu machen ist (C.P.O. §§ 1017, 1024, hier N. 4 b). In dem Grundbuch wird es nicht vermerkt. Seine Rechtskraft tritt nicht erst mit der Bekanntmachung, sondern schon mit der Verkündung ein, C.P.O. § 957 Abs. 1. Die Wirkungen des Ausschlußurtheils sind: I. Das Recht auf Brieferneuerung, G.B.O. § 67, 68. a) Auf Grund des vorgelegten Ausschlußurtheils, dessen Bekanntmachung der Extrahent nicht nachzuweisen hat, kann dieser vom Grundbuchami die Erlheilung eines neuen Brieses verlangen. Der Antrag bedarf weder der Beglaubigung der Unterschrift des Gläubigers noch der Zustimmung des Eigenthümers; die letztere wird durch das Ausschlußurtheil ersetzt. Der neue Brief erhält die Angabe, daß er an die Stelle des bisherigen tritt; auf ihn werden die nach §§ 1140, 1145, 1157 erheblichen Privatvermerke übertragen; seine Ertheilung wird gebucht, G.B.O. § 68. Doch sind das alles nur Ordnungsvorschriften, deren Nichtbefolgung weder die Gültigkeit des neuen noch die Kraftlosigkeit des alten Briefes beeinträchtigt. b) Es bedarf der Brieferneuerung, wenn der Gläubiger materiellrechtliche Ver­ fügungen über die Post Dritten gegenüber treffen, sie übertragen oder belasten will. Der Dritte erwirbt das Recht erst, wenn ihm der neue Brief übergeben oder die Ermächtigung ertheilt ist, sich den Brief vom Grundbuchami aushändigen zu lassen. Das ergiebt sich aus den zwingen­ den Vorschriften der §§ 1117, 1154, 1069, 1080, 1274, 1291 (vgl. P. 666). Es bedarf der Brieferneuerung nicht, wenn die Brieshypothek in eine Buchhypothek umgewandelt oder gelöscht werden soll; nach G.B.O. § 42 Abs. 2 Satz 2 genügt alsdann die Vorlegung des Ausschlußurtheils. Es genügt der Antrag auf Brieferneuerung unter Vorlegung des Ansschlnßnrtheils, wenn bei der Briefhypothek eine Eintragung erfolgen soll, die eine Vorlegung des Briefes erheischt, und der Brief nicht vorgelegt werden kann, GBO. § 42 Abs. 2 Satz 1. c) Wird ein neuer Brief ertheilt, so tritt er an die Stelle des bisherigen. Hieraus er­ geben sich für uns folgende Sätze: Der Gläubiger erhält durch den neuen Brief nicht mehr Rechte als durch den bisherigen. Hatte er trotz des Besitzes des Briefes kein Gläubigerrecht, so erlangt er dies weder durch den neuen Brief noch durch das Ausschlußurtheil. Eine Ausschließung des wahren Gläubigers findet durch eine Krastloserklärung der Urkunde nicht statt. Der wahre Gläubiger kann, ohne zur Anfechtungsklage schreiten zu müssen, den neuen Brief ebenso vindiziren, wie er den bisherigen hätte vindiziren können; er behält Berichtigungsanspruch und Widerspruch (§§ 894, 899). Kraftlos wird nur der bisherige Brief, nicht das Hypothekenrecht des wahren Gläubigers. Wegen des Aufgebots der Hypothek und der Ausschließung des Gläubigers st N. 2.

§ 1162.

Kraslloserklärung des Hypothekenbriefes.

517

II. Die Geltendmachung des Rechts dem Verpflichteten gegenüber, C.P.O. § 1018 Abs. 1. aus man sei, (jetzt

Der 1. Entwurf hatte bestimmt, daß vor der Brieferneuerung der Gläubiger das Recht der Hypothek nicht geltend machen könne. Bei der 2. Lesung wurde der Satz gestrichen; war einverstanden, daß im Falle der Uebertragung oder Belastung ein neuer Brief zu bilden daß im Nebrigen die Vorlegung des Ausschlußurtheils ausreiche, und daß C.P.O. § 850 1018 Abs. 1) dies genügend klar ergebe. § 1018 Abs. 1 C.P.O. bestimmt: Derjenige, welcher das Ausschlussurtheil erwirkt hat, ist dem durch die Ur­ kunde Verpflichteten gegenüber berechtigt, die Rechte aus der Urkunde geltend zu machen.

a) Man hat also zu unterscheiden zwischen: Geltendmachung dem Verpflichteten gegenüber und anderen Arten der Rechtsbethätigung. Zur Kündigung, Mahnung, Antretung des Urkundenbeweises im Urkundenprozesse, zu der im § 1160 vorgeschriebenen Urkunden­ vorlegung u. s. w. genügt die Vorlegung des Ausschlußuriheils, wenn es sich um die Vornahme der Akte dem Eigenthümer gegenüber handelt (§ 1160 N. 2). Die abweichende Auffassung von Neumann N. 3 a mag de lege ferenda beachtlich sein, weil dem Zwecke des § 1160 durch Vorlegen des Ausschlußurtheils wenig Genüge geschieht; sie ist indessen angesichts des Wortlauts des C.P.O. § 1018 Abs. 1 und der Protokolle unannehmbar. Der § 1018 Abs. 1 wäre sonst zwecklos; er will und soll den § 1160 modifiziren (übereinstimmend Tumau - Förster zu § 1161 N. 5, 1162 N. 3 trotz abweichender Auffassung von der Bedeutung des § 1160). b) Auch die Uebertragungsurkunden des § 1155 werden durch das Ausschlußurtheil ersetzt; denn durch dieses wird gegenüber dem Verpflichteten eine formelle Legitimation zur Geltend­ machung des Rechts nicht etwa blos dem eingetragenen Gläubiger, sondern demjenigen gegeben, der das Ausschlußurtheil erwirkt hat. c) Handelt es sich nicht blos um eine Geltendmachung des Rechts dem Eigenthümer gegen­ über, sondem erwirbt der Eigenthümer auf Grund der Befriedigung die Hypothek und einen An­ spruch auf Aushändigung des Briefes (§ 1144), so wird diesem allerdings nicht durch bloße Aushändigung des Ausschlußurtheils genügt; der Gläubiger hat vielmehr einen neuen Brief ebenso zu beschaffen und dem Eigenthümer auszuhändigen, wie wenn er die Hypothek an bez. für einen Dritten übertragen bez. belasten will (§ 1144 N. 3, oben Ib). d) So wenig wie durch einen neuen Brief, ebenso wenig erhält der Extra­ hent durch das Ausschlußurtheil dem Eigenthümer gegenüber weitergehende Rechte, als er sie auf Grund des alten Briefes hatte. C.P.O. § 1018 Abs. 1 will nicht etwa dem Extrahenten materielle Rechte aus der Urkunde verleihen, die dieser vorher trotz des Briefbesitzes nicht hatte, sondern er will ihm nur eine formelle Legitimation an Stelle des Briefes verleihen. Der Eigenthümer behält betn Gläubiger gegenüber alle materiellen Ein­ reden; er verliert nur das Recht, die mangelnde Vorlegung des Briefes zu rügen. (N. Ic).

6. Anfechtungsklage. Wird das Ausschlußurtheil in Folge einer gegen den Antragsteller erhobenen Anfechtungsklage rechtskräftig ausgehoben, so wird der neue Brief kraftlos, der alte Brief wieder rechtsbeständig. Ist die Ertheilung des neuen Briefes im Grundbuche vermerkt, so wird auch seine Unwirksamkeit zu vermerken sein (A.B. § 12 Abs. 3, Spalte 8, Löschung der Veränderung), ohne daß etwa hiervon die Kraftlosigkeit des Briefes abhängig wäre. Auch wenn die Unwirk­ samkeit des neuen Briefes im Grundbuch nicht eingetragen sein sollte, kann nach der Absicht des Gesetzgebers (N. 7) der neue Brief eine Recktsänderung nicht weiter vermitteln, auch nicht zu Gunsten eitles gutgläubigen Erwerbers. Der Inhaber des neuen Briefes hat diesen nach §§ 894, 896 dem Grundbuchamt zwecks Unbrauchbarmachung vorzulegen und die zur Berichtigung des Grundbuchamts erforderlichen Erklämngen abzugeben, sofern nicht etwa vorderKraftloserklärung Rechtsgeschäfte vorgenommen sind, welche mit Rücksicht auf den öffentlichen Glauben des Grund­ buchs eine Berichtigung ausschließen (§ 894 N. 5c). Ist.letzteres der Fall und das Recht eines Erwerbers des neuen Brieses auf Grund des Oeffentlichkeitsprinzips unanfechtbar geworden, so überwindet er das Recht des Anfechtungsklägers; er kann, wenn sein neuer Brief für kraftlos er-

518

Vorbemerkung zu den §§ 1163—1179.

Eigenthümerhypothek.

klärt wird, den alten durch Aufhebung des Ausschlußurtheils wieder wirksam gewordenen Brief vindiziren. Zur Sicherung des aus der Urkunde Verpflichteten bestimmt C.P.O. § 1018 Abs. 2:

Wird das Ausschlussartheil in Folge einer Anfechtungsklage aufgehoben, so bleiben die auf Grund des Urtheils von dem Verpflichteten bewirkten Leistungen auch Dritten, insbesondere dem Anfechtungskläger, gegenüber wirksam, es sei denn, dass der Verpflichtete zur Zeit der Leistung die Aufhebung des Aus­ schlussurtheils gekannt hat. Die Bemerkung Neumann's N. 5 c, daß die Vorschrift für den Hypothekenbrief nicht all­ gemein angewendet werden kann, weil die Leistungen nicht auf Grund des Urtheils, sondern aus Grund des neuen Hypothekenbriefes erfolgen, hängt mit seiner oben (N. 5 IIa) gewürdigten Auf­ fassung zusammen, daß auch die Geltendmachung der Hypothek gegen den Eigenthümer die Vor­ legung und vorherige Beschaffung des Briefes verlange. Richtig ist indessen, daß die Leistung dem Anfechtungskläger gegenüber nicht blos in dem Falle des C.P.O. § 1018 Abs. 2, sondern auch dann unwirksam ist, wenn ein Widerspruch gegen das Recht des Briefbesitzers in Buch oder Brief vermerkt war, oder wenn dessen Nichtberechtigung dem Verpflichteten bekannt war (§ 893). 7

7. Der für kraftlos erklärte Brief bleibt, wofern nicht etwa eine Anfechtungsklage durchdringt (N. 6), kraftlos, mag er selbst vor Erlheilung eines neuen Briefes wieder auf­ gefunden werden. Er kann eine Rechtsänderung auch zu Gunsten des gutgläubigen Dritten nicht vermitteln, wenn — ein Fall, den Neumann N. 4, Oberneck § 147 N. 3c als alleinigen erwähnen — ein neuer Brief ertheilt und die Ertheilung gebucht ist; denn es giebt keine Berufung auf den öffentlichen Glauben des Briefes, wenn das Buch die wahre Rechtslage beurkundet. Die Mot. sagen, der alte Brief könne die „Erwerbung (Belastung) der Hypothek fortan unter keinen Umständen mehr vermitteln"; sie meinen also offenbar auch den Fall, wenn das Grundbuch die Brieferneuerung nicht beurkundet. Sie begründen dies damit, daß man sonst die Kraft des Ausschlußurtheils ganz gegen Zweck und Inhalt desselben abschwächen und die Ertheilung eines neuen Briefes zu einer sehr gefährlichen Einrichtung machen würde. Ob diese Ausführungen auch de lege lata beachtlich sind und ob nicht, wenn eine Brieferneuerung nicht gebucht ist, dem Erwerber auf Grund der §§ 892, 893, 1155 der Fortbestand des alten Briefes gewährleistet wird, ist nicht unzweifelhaft. Die Kommentatoren (Turnau-Förster N. 4, Böhm N. HI, Biermann N.) theilen den Standpunkt der Motive, zu dessen Rechtfertigung sich anführen läßt, daß das Aus­ schlußurtheil im Grundbuch nicht vermerkt wird, die Frage der Rechtsbeständigkeit des zirkulirenden Briefes überhaupt nicht zu demjenigen Inhalte des Grundbuchs gehört, dessen Richtigkeit gemäß §§ 892, 893 gewährleistet wird. Mit der rechtskräftigen Aufhebung des Ausschlußurtheils ist der alte Brief wieder rechtsbeständig (N. 6).

Borbemerkung zu den §§ 1163—1179. 1

1. Uebersicht. In den §§ 1163—1179 wird die Eigenthümerhypothek, d. h. die Vereinigung der forderungslosen Hypothek mit dem Eigenthum geregelt und zwar in den §§ 1163—1171 die der Einzelhypothek, in den §§ 1172—1175 die der Gesammthypothek. Die §§ 1163, 1168—1171 behandeln ihre Entstehungsgründe: Nichtbestehen oder Erlöschen der Forderung, Nichtbegeben des Briefes (§ 1163), Verzicht auf die Hypothek (§§ 1168, 1169), Rechtsaus­ schließung (§§ 1170, 1171). Die eingeschalteten §§ 1164—1167 behandeln eine Ausnahme vom § 1163 Abs. 1 Satz 2, nämlich in § 1164 den Uebergang der Hypothek auf den persön­ lichen Schuldner, und im Anschluß hieran, aber sonst ohne Zusammenhang mit der Materie der Eigenthümerhypothek, den Schutz des persönlichen Schuldners. Die §§ 1176—1179 geben allgemeine Grundsätze über das Rangrecht und die Wirkungen der Eigenthümerhypothek und statuiren weitere Ausnahmefälle: die Zinsen und Kostenhypothek (§ 1178) und die Sicherung der

Vorbemerkung zu den §§ 1163—1179.

Eigenlhüinerhypothek.

519

obligatorischen LöschungsPflicht (§ 1179). In dem §§ 1177 kommt durch die Scheidung des Abs. 1 und 2 der Unterschied der „Eigenthümerhypothek" (P. 599) und der „Hypothek des Eigenthumers" (P. *607), der s. g. hypothekarischen Sukzession, zum Ausdruck. Bei jener (Abs. 1) steht dem Eigenthümer nur die Hypothek, bei dieser (Abs. 2) auch die Forderung zu. 2. Der wirthschaftliche Zweck der Eigenthümerhypothek ist eine Ausgleichung starrer Rechts- 2 dogmen mit den Anforderungen der Billigkeit. Aus dem gemeinen Recht ist in die Landesrechte das Dogma übergegangen, daß die Belastungen erlöschen, sobald sie sich mit dem Eigenthum wiederu ereinig eit, und daß die Nachhypotheken, weil jede Hypothek das ganze Grundstück ergreift, vorrücken, sobald die vorgehende erlischt. Beide Sätze sind der Billigkeit und der Auffassung des Verkehrs zuwider. Im Verkehr gilt das Grundstück als ein selbständiger Träger von Rechten und Pflichten und die Hypothek nur als die Ausscheidung einer Grundstückswerthsquote für den beleihenden Gläubiger. Im Verkehr erwirbt man zweite, dritte Hypotheken, Hypotheken innerhalb % der Feuerkasse, des 15 fachen Grundsteuerreinertrages, auslaufend mit 20000 M. u. s. w. Da sich die Beleihungsbedingungen (Zinssatz, Damnum, Provision, Zahlungsfristen) u. s. w. nach der dem Range entsprechenden Sicherheit bemessen, so bereichert sich der Hypothekar auf Kosten des Eigenthümers, wenn er in eine freigewordene bessere Rangstelle aufrückt. Das Institut der Eigenthümerhypothek erhält dem Eigenthümer die freigewordene Werthquote, ver­ hindert das Aufrücken der Nachhypotheken und wahrt unter. Ablehnung der Werthparzellentheorie das Dogma von der sog. Untheilbarkeit des Pfandes (vgl. § 1132 N. 1). 3. In Preußen findet sich der 1. Schritt zur Eigenthümerhypothek (vgl. §§ 889 N. 1, 3 1153 N. 2) im Anhang § 52 zum A.L.R. (Gutachten der Gesetzkommission von 1802). Danach ging die Hypothek durch bloße Vereinigung mit dem Eigenthum nicht unter, wenn sie nicht gelöscht wurde. Die Dekl. v. 3. April 1824 bestimmte das Gleiche für den Fall der Befrie­ digung des Gläubigers durch den Eigenthümer. Der Eigenthümer erhielt durch die Befriedigung alle Rechte eines Zessionar, ohne Unterschied ob ihm Zession oder Quittung ertheilt war. Die Gesetzgebung von 1872 hat hieran grundsätzlich nichts geändert; nur war neu die im E.E.G. 8 63 statuirte Pflicht des befriedigten Gläubigers, die Post auf Verlangen des Eigenthümers an Dritte abzutreten. Das Gesetz unterschied nicht, ob der Eigenthümer zugleich persönlicher Schuldner war oder nicht. Die Frage, ob die Forderung erlösche, oder nur ruhe, war kontrovers. Die Praxis nahm das Letztere an (J.K. 21. A. 163); die Eigenthümerhypothek des alten Rechts war eine wirkliche „Hypothek des Eigenthümers" im heutigen Sinne. Wegen der übrigen Landesgesetze s. M. 201 ff., 725 ff. Der 1. Entw. hatte sich im Wesentlichen dem preußischen Recht angeschlossen. Auch dort setzte die Eigenthümerhypothek eine gültige Hypothek und eine gültige durch Vereinigung oder Be­ friedigung erloschene Forderung voraus. Die Hypothek für eine ungültige Forderung war ungültig, auf Verlangen eines Betheüigten zu löschen; die Nachhypotheken rückten vor. Scharf geschieden wurde zwischen dem blos dinglich und dem auch persönlich haftenden Eigenthümer. Der letztere erwarb die Hypothek nur ohne Forderung. Nur das war ein Fall der Eigenthümerhypothek. Der 2. Entwurf ging weiter. Nicht blos durch Befriedigung oder Bereinigung erloschene, sondern auch die für eine nicht rechtsbeständige Forderung bestellte Hypothek ist Gegenstand der Eigenthümerhypothek. Ein weitergehender Antrag, dem Eigenthümer auch das Recht zu geben, an Stelle einer gelöschten oder unwirksamen Hypothek, wenn sich die Unwirksamkeit nicht aus dem Grundbuch ergebe, eine andere Hypothek eintragen zulassen, wurde als Ueberspannung des Prinzips der Eigenthümerhypothek und weil zu einer solchen Erweiterung der Rechte des Eigenthümers kein praktisches Bedürfniß voliege, abgelehnt. (P. 594, 605.) Auf den Nonnen des 2. Entwurfs beruht das B.G.B. 4. Die rechtliche Eigenart der Eigenthümerhypothek besteht darin: 4 a) daß der Eigenthümer ein Recht an eigener Sache hat, b) daß ein begriffsmäßig der Sicherung einer Forderung dienendes Recht ohne Forderung fortbestehen kann.

520

6

Vorbemerkung zu den §§ 1163—1179.

Eigenthümerhypothek.

Zu a) Recht an eigener Sache. Wie das in der Eigenthümerhypothek anerkannte Recht an eigener Sache juristisch zu fonftmtren, darüber vgl. zu § 889 N. 5. Sie ist weder ein Recht ohne Subjekt noch ein durch den Eintritt eines Gläubigers bedingtes Recht (Hachenburg Vortr. S. 522 ff). Man mag sie eine unvollkommene Hypothek nennen, weil der Eigenthümerhyothekar nicht betreibender Gläubiger sein kann (§ 1197); aber sie ist nicht um deswegen unvoll­ kommen, weil sie „erst der Vollendung durch Hinzutritt der aktiven Seite des Rechts harrt". Der Ausschluß des Vollstreckungsrechts ist aus praktischen Erwägungen erfolgt (P. 573), nicht etwa um deswegen, „weil die aktive Seite des Rechts fehlt" (vgl. § 1197 Abs. 2). Der Eigenthümerhypothekar erhält in der Hypothek am eigenen Grundstücke ein wahres Recht, natürlich nicht gegen sich, sondern, gegen Dritte, nämlich das Recht, die nachstehenden Gläubiger abzuwehren und an der Entziehung des Grundstückswerths zu hindern. Bestände das Dogma von der Pfanduntheilbarkeit nicht, dann könnte man die dem Eigenthümer zufallende Befugniß, Dritte abzuwehren, als Inhalt des freigewordenen Eigenthums qualifiziren und den Prot. (S. 573, 723) darin beipflichten, daß der Eigenthümer den auf ihn fallenden Theil des Versteigerungserlöses nicht als Gläubiger, sondern als Eigenthümer erhalle. Da aber vermöge jenes Dogma die Belastungen das Eigenthum an die letzte Stelle drängen, so ist dem Eigenthümer mit der Freiheit des Eigenthums allein nicht geholfen; er muß in die Reihe der Realberechtigten eintreten, in die „Hypothek" sukzediren, um als Eigen­ thümerhypothekar die nachstehenden Realberechtigten von der ihm gebührenden Werthquote zurückhalten zu können. Damit wird das Dogma von der Pfanduntheilbarkeit theoretisch gewahrt und praktisch im Interesse der Billigkeit durchlöchert. Die Hypothek haftet rechtlich am ganzen Grundstück, nicht an einer Werthparzelle; aber sie wird faktisch durch die Anerkennung der Eigenthümerhypothek auf ihre ursprüngliche Werthquote beschränkt. Die Werthparzellentheorie ist rechtlich nicht aner­ kannt, aber sie ist faktisch da; natura recurrit. Abgesehen von dem Falle, daß der Eigenthümer die heimfallende Hypothek aushebt, bethätigt sich das Dogma von der Pfanduntheilbarkeit nur noch dann, wenn die Hypothek in sich ungültig war, eine rechtsbeständige Grundstücksbelastung über­ haupt nicht gewesen ist und es auch durch Konversion nicht werden kann (N. 5). Zu b). Konversion in die Grundschnld. In der Vorb. zum 8. Abschn. (S. 374 ff.) ist aus der Begriffsbestimmung der Hypothek gefolgert worden, daß sie kein Pfandrecht, sondern eine sicherstellende Realobligation, ein fiduziarisches Rechtsgeschäft ist, durch welches dem. Gläubiger zur Sicherung wegen seiner Forderung ein dinglicher Anspruch auf eine atts dem Grundstück zu leistende Geldsumme bestellt wird. Bon der Grundschuld unterscheidet sie sich nur dadurch, daß sie den Sichemngszweck als Inhalt des dinglichen Vertrages in ihre Begriffsbestimmung aufnimmt, während die Grundschuld abstrakte Sumtnenschuld ist, bei der ein etwaiger Sicherungszweck nur als Motiv in Betracht kommt. Die Hypothek ist uns also eine Unterart der Realobligationen (Grund­ schulden), als deren klassischer Typus dieG rundschuld des §1191 gelten kann. Für diese Auf­ fassung ist die Struktur der Eigenthümerhypothek ein vollwerthiger Beweis. Ist die angegebene, zu sichernde Forderung nicht oder nicht mehr vorhanden, hat der Forderungsberechtigte das ein­ getragene dingliche Hypothekenrecht mangels Briefübergabe noch nicht erworben oder auf dasselbe verzichtet oder ist er mit seinem Rechte ausgeschlossen, dann erlischt das dingliche Recht nicht, sondem es kehrt in seine primäre Erscheinungsform, in die Gattung der Realobligationen zurück, deren Abart es war, weil und so lange es akzessorisch war. Die Hypothek wird Grundschuld. Was unlöslich erscheint, wenn man die Hypothek als Grundstückspfand auffaßt, löst sich natürlich auf, wenn man sie als sicherstellende Grundschuld karakterisirt. 5. Unzulässige Konversion. Mängel des dinglichen Vertrags. In Anlehnung an die Prot. S. 603 ff., welche ein Einrücken des Eigenthümers in eine unwirksame Hypothek auch dann ab­ lehnen, wenn die Unwirksamkeit aus dem Grundbuche nicht ersichtlich sei, lehrt die überwiegende Mehrzahl der Rechtslehrer, daß die gemeinschaftliche Voraussetzung für die Fälle der Eigenthümer­ hypothek das Vorhandensein einer dinglich wirksamen Hypothek sei; dasselbe gelte für die Grundschuld, auch sie gehe aus den Eigenthümer nicht über, wenn sie ungültig bestellt sei. Danach würde der Eigenthümer E. in eine für G. eingetragene Darlehnshypothek nur dann einrücken können, wenn E. mit G. über die Hypothekenbestellung einig geworden und nur das Darlehn von G.

Vorbemerkung zu den §§ 1163—1179.

Eigenthümerhypothek.

521

nicht gegeben ist, nicht aber dann, wenn E. die Darlehnshypothek ohne vorangegangene Einigung überhaupt erst in der Erwartung, daß G. das Grundstück beleihen werde, bestellt hat.

Das kann

nicht gewollt sein und wird weder durch den Wortlaut des Gesetzes noch durch das Wesen der Eigenthümerhypothek gerechtfertigt. a) Der Wortlaut des Gesetzes verlangt nur, daß die Forderung nicht entstanden oder erloschen, der Brief nicht übergeben, die Hypothek aufgegeben, das Gläubigerrecht ausgeschlossen ist. Daß daneben die Hypothek als solche gültig bestellt sei, sagt das Gesetz nicht.

Man wende nicht

ein, daß, wenn es in den §§ 1163, 1168, 1169, 1170, 1171, „die Hypothek" heißt, darunter nur eine gültige verstanden werden könne.

Das paßt schon zu dem § 1163 Abs. 1 Satz 1 nicht;

denn es giebt keine gültige Hypothek ohne gültige oder doch wenigstens als bestehend fingirte (§ 1138) Forderung.

Aber auch von dem Bestände der Forderung abgesehen verlangt

das Gesetz keine für den Gläubiger gültig erworbene Hypothek.

Nach § 1163 Abs. 2 rückt der

Eigenthümer in eine Briefhypothek ein, deren Forderung gültig entstanden sein kann, die aber weder eine gültige Gläubigerhypothek ist, — denn der Gläubiger erwirbt die Briefhypothek erst mit der Briefübergabe — noch eine gültige Hypothek für den Eigenthümer ist; denn dieser kann für sich keine gültige Hypothek eintragen lassen. Aus dem Abs. 1 des § 1163 ist daher zu ent­ nehmen, daß, wenn die Forderung nicht entstanden ist, der Eintritt der Eigenthümerhypothek durch die Unwirksamkeit der dinglichen Belastung nicht beeinträchtigt ist, und aus Abs. 2 des § 1163 ist zu entnehmen, daß, auch wenn die Forderung gültig besteht, der Fall der Eigenthümerhypothek gegeben ist. sobald der Gläubiger das dingliche Recht nicht erworben hat. b) Dem Wesen der Eigenthümerhypothek ist nicht sowohl die Auffassung der Protok. als die diesseitige entsprechend; diese ist weder „eine Ueberspannung ihres Prinzips" noch eine Erweiterung der Rechte des Eigenthümers, für die „kein praktisches Bedürfniß vorliegt" (N. 3 Abs. 3, P. 604). die Hypothek.

Die Eigenthümerhypothek ist Sukzession in eine Belastung, aber nicht in In dem Augenblicke, wo der Eigenthümer in sie einrückt, verwandelt sie das Gesetz

in eine Grundschuld (§ 1177).

Aus dem Wesen der Eigenthümerhypothek folgt daher nur, daß

die s. g. Hypothek, in welche der Eigenthümer soll einrücken können, den Kem der rechtsbeständigen Grundschuld und nichts mehr als diesen enthalten muß. Läßt sie sich in eine Grundschuld des Eigenthümers konvertiren, so konvertirt sie das Gesetz (§§ 1196, 140). Ist die Konvertirbarkeit nicht möglich, dann kann allerdings keine Eigenthümerhypothek entstehen; denn es giebt keine Sukzession in ein nichtiges Recht. Deshalb giebt es kein Einrücken in eine Hypothek, bei welcher der Geldbetrag, kein Einrücken in eine Rentenschuld, bei welcher die Ablösungssumme fehlt u. ). w. ist.

Unschädlich aber ist, wenn der dingliche Vertrag nicht geschlossen, nichtig oder angefochten

Diese Mängel beeinträchtigen die Rechtsbeständigkeit einer Grundschuld nicht, wenn nur das

Gesetz die so eingetragene Hypothek oder Grundschuld in

eine Grundschuld des Eigen­

thümers (§ 1196) konvertiren kann, also eine an sich gültige Verfügung des Eigenthümers vorliegt. c) Daß die Gründe der Billigkeit und des Verkehrsbedürsnisses, welche zur Anerkennung der Eigenthümerhypothek führten (N. 2), ein Einrücken des Eigenthümers und ein Nichtaufrücken der Nachhypotheken auch dann verlangen, wenn dem Gläubiger wegen Mangel des dinglichen Vertrages eine gültige Hypothek nicht erworben ist, bedarf der Ausführung nicht. herrschende Auffassung führt zu unleidlichen Ergebnissen.

Weshalb

Die

der Eigenthümer bei nicht

empfangener Darlehnsvaluta in die Darlehnshypothek nur einrücken soll, wenn der Gläubiger die Hypothek angenommen, nicht, wenn er sie nicht angenommen hat, wird kaum zu begründen sein! Ob nur das Schuldverhältniß oder auch der dingliche Vertrag von Willensmängeln (Zwang u. s. w.) beeinflußt ist, wird sich häufig nicht erkennen lassen.

Da das Gesetz weder bestimmt, daß die

Einigung der Eintragung vorgehen, noch daß sie ihr in bestimmter Zeit folgen muß, so wird schwierig sein, den Zeitpunkt zu fixiren, der den Nachhypotheken das Aufrücken eröffnet.

Rücken

etwa, wenn im Moment der Eintragung eine Einigung nicht zur Entstehung gelangt ist, die Nachhypotheken sofort auf, und kann ihr Vorrang auch durch spätere Einigung nicht aufgehoben werden, oder müssen sie warten, und wie lange müssen sie warten, ob der als Gläubiger Einge­ tragene die Hypothek annimmt?

Kann der Käufer E. eines Grundstücks, der ein Restkaufgeld

522

Vorbemerkung zu den §§ 1163—1179.

Eigenthümerhypothek.

für den Verkäufer G. hat eintragen lassen und wegen Betruges den Kauf angefochten hat, auch durch eine nachträgliche Bestätigung des Geschäfts das Aufrücken der Nachhypotheken nicht mehr verhindern? Kann noch nach der Bestätigung zwischen G. und den Nachhypothekaren H., I. darüber prozessirt werden, um wieviel E. von G. geschädigt ist? Hat auch I. allein das Recht, die gänzliche oder theilweise Nichtigkeit der Hypothek des G. zu rügen, wenn der vorstehende H. sich auf den Prozeß nicht einlassen will? Mögen diese Schwierigkeiten auch nicht entscheidend sein, angesichts des in den Fällen des § 1163 zum Ausdruck gelangten Prinzips, angesichts des Wesens der Eigenthümerhypothek (§ 1177) und der §§ 1192, 1196, 140 ist ein Einrücken des Eigenthümers in die Hypothek auch dann zuzulassen, wenn der dingliche Vertrag nicht vorhanden, nichtig oder angefochten ist, sofern nur die wesentlichen formellen Erfordernisse einer Grundschuld des Eigenthümers (Geschäftsfähigkeit, Förmlichkeiten u. s. w.) erfüllt sind. In Ansehung der Grundschuld ist die gegnerische Auffassung genöthigt, das Einrücken des Eigenthümers zu ver­ sagen, wenn eine Einigung mit dem Gläubiger nicht geschlossen ist, obwohl es doch dem Eigen­ thümer nicht verwehrt ist, auf seinen Namen, also auch unter Benutzung eines Pseudonym oder eines verschleierten Namens eine Grundschuld für sich eintragen zu lassen. Preßt man mit der herrschenden Meinung den Wortlaut des § 1163, dann ist eine Sukzession des Eigenthümers in die Grundschuld in Folge Befriedigung überhaupt nicht eröffnet; denn Abs. 1 Satz 2 wäre dann gleichfalls nicht anwendbar. Uebereinstimmend Schilde: Die Unrichtigkeit u. s. w. S. 31, ferner — allerdings ohne ausreichende, lediglich die Inkonsequenz des Gesetzes rügende Begründung — Dernburg § 221 Z. 2 sowie Oberneck § 109; abw. Biermann N. 1, Böhm N. IV., Neumann All, Turnau-Förster N. II. 1. u. a. 6. Offene Stellen. Oberneck a. a. O. läßt ein Einrücken des Eigenthümers in die unwirk­ same Hypothek zu, weil er in den einzelnen Entstehungsgründen den Grundsatz der festen Priorität anerkannt findet, so daß jede formell einmal bestellte Grundkreditbelastung eventuell dem Eigenthümer zusteht. Diese Begründung geht über das Ziel hinaus. Das Institut der festen Priorität oder der Offenhaltung der Stelle ist im 1. Entw. abgelehnt und auch bei der 2. Lesung nicht aufgenommen. An dem Grundsätze der Uniheilbarkeit des Psandgrundstücks hält das B.G.B. fest; die Werthparzellentheorie ist verworfen. Das ergiebt sich nicht sowohl aus den von Dernburg § 209 Z. 3 angeführten Gründen, daß Hypothek und Grundschuld Belastungen „des Grundstücks" also des ganzen Grundstücks sind, und daß auch noch nach Erschöpfung des Werths neue Posten aufgenommen werden können; denn es giebt auch Hypotheken an einer Grundstücksquote und die auf der letzten Werthparzelle haftenden Hypotheken haben, weil sie werthlos sind, um deswegen kein minder reales Substrat als die vorhergehenden. Aber die Ablehnung der Werthparzellen­ theorie ergiebt sich gerade daraus, daß man den § 1102 E. I, wonach an die Stelle einer er­ loschenen Hypothek eine andere nicht eingetragen werden kann, als selbstverständliche Konsequenz von dem Grundsätze des Aufrückens der Nachhypotheken gestrichen (P. 614 ff.) und diesen Grund­ satz auch durch das Verbot des Einrückens des Eigenthümers in eine ungültige Post (P. 603 ff.) anerkannt hat. Die Eigenthümerhypothek ist nach dem B.G.B. Sukzession in die Belastung, also begrenztes Recht, nicht Eigenthum. Das hat den Nachtheil, daß bei einer formell ungültigen Belastung ein Einrücken des Eigenthümers in die Belastung nicht statt­ finden kann, und daß dann — und nur dann — die Nachhypotheken vorrücken. Aber das auf der Werthparzellentheorie beruhende Institut der offenen Stelle hat andere Nachtheile. Mit gutem Grund Lehnen es die Mot. (S. 204) ab, weil es den Eigenthümer ungünstiger stellt, als die Eigenthümerhypothek, wenn es ihm nicht gelungen ist, eine neue Hypothek aufzunehmen. Da die offene Stelle Eigenthumsbefugniß, nicht begrenztes Recht (Hypothek) ist, so geht sie dem Eigen­ thümer verloren, wenn das Grundstück veräußert wird. Bei der Zwangsversteigerung kommt sie, was gerade im Interesse der Billigkeit vermieden werden sollte, den nachstehenden Realberechtigten zu Gute; bei der freiwilligen Veräußerung kann der Eigenthümer sich nicht wegen des etwaigen Kaufgelderrückstandes mit ihrem Range eine Hypothek vorbehalten, weil die Verfügung über sie auf den Erwerber des Grundstücks übergeht. Hält man daran fest, daß die Eigenthümerhypothek be­ grenztes Recht ist, dann muß die Eventualität mit in den Kauf genommen werden, daß bei formell

Vorbemerkung zu den §§ 1163—1179.

Eigenthümerhypothek.

523

ungültiger Belastung (also z. B. wenn verabsäumt ist, bei der Nentenschuld eine Ablösungssumme einzutragen,) die Nachhypotheken aufrücken. 7. Dinglicher oder obligatorischer Rangvorbehalt?

Bei der 2. Lesung war, um dem Auf-

?

rücken der Nachhypotheken in die durch eine unwirksame Hypothek freigewordene Rangstelle zu begegnen, der Unterantrag gestellt (P. 603), die hinter einer unwirksamen Hypothek eingetragenen Realrechte als durch einen Rangvorbehalt aus § 881 beschränkt anzusehen. Die Vorschrift wurde abgelehnt, „da der Eigenthümer bei Bestellung des späteren Rechts den Vorbehalt erklären könne, damit sei dem Verkehrsbedürfnisse genügt."

Die Gründe der Ablehnung sind nicht stichhaltig; denn

der Antrag will ja gerade den Fall treffen, daß der Eigenthümer bei Bestellung der späteren Rechte voll der Unwirksamkeit keine Kenntniß hat.

Seine Annahme wäre vielleicht ein folgerichtiger „Aus­

bau der Gesetzgebung" gewesen, den Demburg § 221 Z. 2 bei der Eigenthümerhypothek vermißt nnd von der Praxis erwartet.

Man wird zu einem annähernden Resultate jetzt nur im Wege

der Willensauslegung gelangen und annehmen können, daß Gläubiger (H. u. I.), denen hinter einer unwirksamen Post des G. von 5000 M. eine Konventionalhypothek bestellt ist, ohne daß ihnen oder dem Eigenthümer E. die Unwirksamkeit der Vorpost und damit die Möglichkeit des Ausrückens zum Be­ wußtsein gekommen ist, zwar nicht dinglich durch einen Rangvorbehalt des Eigenthümers be­ schränkt sind, und daß sie demgemäß an sich in die freigewordene Rangstelle einrücken, daß sie aber obligatorisch gehalten sind, sich die Eintragung einer neuen Post vom Betrage der un­ wirksamen mit Vorrang vor ihrem Recht gefallen zu lassen (§§ 242, 812 ff.).

Das wird als sicher

zu unterstellen sein, wenn der Eigenthümer E. dem H. und I. eine Hypothek auslaufend mit einem bestimmtenBetrage versprochen hatte.

Ob man den Begriff der unwirksamen Post,

d. i. einer solchen, in welche der Eigenthümer nicht einrücken kann (N.5), im Sinne der herrschenden Meinung oder der diesseitigen Auffassung versteht, ist in Ansehung der Frage des Rangvorbehalts natürlich gleichgültig; nur hat die Frage für uns eine geringere Bedeutung als für die herrschende Auffassung, weil diese die Einrückungsbefugniß des Eigenthümers in größeren: Umfange beschränkt. 8. Wegen der Pfändung und Ueberweisung der Eigenthümerhypothek s. § 1154 N. 17.

8

9. Ausschließung der Eigenthümerhypothek.

9

Der Eintritt der Eigenthümerhypothek wird

ganz oder theilweise ausgeschlossen: a) durch Gesetz: in den Fällen der §§ 1164, 1174 (Uebergang der Hypothek auf den persönlichen Schuldner), 1173 (Gesammthypothek), aber 1182 (Befriedigung aus dem Grundstücke).

1178 (Zinsrückstände und Kosten),

1181 vgl.

Die Sicherungshypothek ist anders wie

die preußische Kaulionshypothek (E.E.G. § 67) kein unzulässiger Gegenstand einer Eigen thümerhypoth ek. b) durch Rechtsgeschäft: in den Fällen der §§ 1179, 1183 (Aufhebungs- und Löschungs­ abkommen), 1180 (Forderungsaustausch). Der Fall des § 1163 Abs. 1 ist natürlich auch dann ausgeschlossen, wenn die Hypothek durch Rechtsgeschäft in eine Grundschuld umgewandelt wird (§ 1198). 10. Uebergangsvorschriften.

Zu den Ausführungen (S. 380 ff.) ist nachzutragen:

a) Diejenigen Hypotheken (Grundschulden), die zur Zeit, zu welcher das Grundbuch

als

angelegt

anzusehen

ist,

als

Eigenthümerhypotheken

(Grund­

schulden) bestanden, sind nach Art. 192, 195 (S. 381) in neurechtliche Belastungen umge­ wandelt. Ob sie in heutigem Sinne Belastungen im Sinne des § 1177 Abs. 1, d. h. eigentliche forderungslose Eigenthümerhypotheken, also Grundschulden, oder im Sinne des § 1177 Abs. 2 „Hypotheken des Eigenthümers", d. h. forderungssichernde Hypotheken geworden sind, bemißt sich danach, ob nach altem Recht die Fordemng bei der Vereinigung unter­ ging oder nicht.

Da nach preuß. Praxis die Forderung nur latent war, so lange die Vereinigung

dauerte, aber patent wurde, sobald die Vereinigung aufhörte, sind die alten Eigenthümerhypotheken des preußischen Rechts nicht Grundschulden (§ 1177 Abs. 1), sondern wirkliche Hypotheken des Eigen­ thümers geworden.

(J.K. 21 A 160.)

Der Eigenthümer kann mit der Hypothek die Forderung

abtreten, ohne erst eine neue substituiren zu müssen. b) Hypotheken und Grundschulden, die zur Zeit, zu welcher das Grundbuch

1(

524

§ 1163. Eigenthümerhyp. Nicht entstandene, erloschene Forderung. Unbegebener Brief.

als angelegt anzusehen ist, nicht bestanden, die also nur eingetragen waren, ohne daß das Buch mit der wirklichen Rechtslage int Einklänge war, sind unwirksam geblieben und nicht ohne Weiteres Eigenthümerbelastungen geworden. Die Art. 192, 195 verlangen ein „bestehen­ des Pfandrecht", eine „bestehende Grundschuld" und begnügen sich nicht mit dem bloßen „ein­ getragen sein". Die Frage, ob eine beim Inkrafttreten des B.G.B. nicht valutirte Hypothek ein nach Landesrecht bestehendes Pfandrecht im Sinne des Art. 192 ist, läßt sich nicht ab­ strakt entscheiden. Für das preuß. Recht kann man sie weder generell verneinen (so anscheinend J.K. 21 A. 154, vgl. auch E.A.B-G. 373), noch aber auch unterschiedlos bejahen (so Reichsgericht in der J.W. 1901 S. 239, Turnau-Förster § 1163 N. III u. a.), so praktikabel auch der Standpunkt des Reichtsgerichts erscheint. Turnau-Förster's Hinweis auf E.E.G. §§ 18, 57 ist verfehlt, weil jene §§ nur besagen wollten, daß das Recht der Hypothek ohne Eintragung nicht entstehe mib ohne Löschung nicht untergehe, keineswegs aber den Grundsatz statuiren wollten, daß die Eintragung zur Entstehung, die Löschung zum Erlöschen des Rechts genüge (vgl. insbesondere Turnau S. 705, 502). Die Aus­ führung des Reichsgerichts, daß in einzelnen Fällen der nicht valutirten Hypothek eine dingliche, wenn auch bedingte Wirksamkeit innegewohnt habe, ist unanfechtbar und ebenso der weitere Satz, daß nicht anzunehmen ist, es habe das B.G.B. eine erworbene Rechtsposition entziehet: wollen. Unzutreffend ist nur der Satz, daß es unzulässig erscheine, die verschiedenen Fälle der nicht valutirten Hypothek hin­ sichtlich der Frage der Einwirkung des neuen Rechts verschieden zu behandeln. Die Fälle liegen thatsächlich und rechtlich verschieden. Stand beim Inkrafttreten des B.G.B. endgültig fest, daß die oder eine Forderung des als Gläubiger Eingetragenen oder eine zu substituirende Forderung eines Dritten nicht zur Entstehung gelangt sei, so gab es keine erworbene Rechtsposition, die in eine Eigenthümerhypothek hätte umgeleitet werden können; die Bedingung war defizirt und die eingetragene Hypothek ist als nicht bestehend zu löschen. So lag der Fall in der gedachten Entscheidung des Reichsgerichts; denn der als Gläubiger Eingetragene wollte die Hypothek selber nicht valutiren und auch zur Valutirung eines Dritten nicht mitwirken, und deshalb hätte dort de lege lata nach dies­ seitiger Ansicht dem Eigenthümer das Einrücken in die Hypothek versagt werden müssen. Nur wenn am 1. Januar 1900 in concreto die Möglichkeit bestand, daß eine Forderung noch zur Entstehung gelange, so lag ein, wenn auch bedingt bestehendes Pfandrecht vor, das Eigenthümerhypothek werden konnte und wurde (vgl. J.K. 20 A. 313 ff.). c) Bezüglich der älteren Kaulionshypotheken des preuß. Rechts hat das Kgr. (J.K. 21 A. 154) in Uebereinstimmung mit den diesseitigen Ausführungen (S. 381) angenommen, daß sie im Sinne des Art. 192 ein bestehendes Pfandrecht im vollen Umfange des Nennwerths sind, wenn zu der Zeit, zu welcher das Grundbuch als angelegt anzusehen ist, die Entstehung einer Forderung nicht ausgeschlossen ist; sie verwandeln sich dann in gleichem Umfang in neurechtliche Sicherheitshypo­ theken. Konnte tn jenem Zeitpunkt eine Forderung nicht mehr entstehen, weil z. B. die durch die Kautionshypothek gesicherte Geschäftsverbindung nicht mehr bestand, dann erlosch ihre Wirksam­ keit in Höhe des bis dahin nicht valutirten Betrages und ging insoweit auf den Eigenthümer nicht über. Dasselbe gilt natürlich auch für die Hypotheken, die nicht wegen des Mangels der Forde­ rung, sondern wegen eines Mangels der Pfandbestellung unwirksam waren; auch sie konnten auf den Eigenthümer nicht übergehen, wenn sie zur Zeit, zu welcher das Grundbuch als angelegt an­ zusehen ist, nicht materiell „bestanden".

§ 1163.

Ist die Forderung, für welche die Hypothek bestellt ist, nicht zur Ent­ stehung gelangt, so steht die Hypothek dem Eigenthümer zu. Erlischt die Forderung, so erwirbt der Eigenthümer die Hypothek. Eine Hypothek, für welche die Ertheilung des Hypothekenbriefs nicht ausgeschlossen ist, steht bis zur Uebergabe des Briefes an den Gläubiger dem Eigenthümer zu.

§ 1163. Eigenthümerhyp. Nicht entstandene, erloschene Forderung. Unbegebener Brief.

525

§§ 1092, 1094, 1097 E. I; 1070 E. II; 1147 E. III; 1146 E. IV; M. 720 ff., 733; P. 512'ff., D. 214 ff. § 1163 behandelt drei Fälle der Eigenthümerhypothek (Vorb. 1). Abs. 1 behandelt den Fall, daß dem Gläubiger die Forderung, Abs. 2 den Fall, daß ihm das dingliche Recht noch fehlt (§ 1117). Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 sind eine Neuerung gegenüber dem preuß. Recht und dem 1. Entwurf. In diesen beiden Fällen steht die Hypothek von Ansang an dem Eigenthümer zu. Abs. 1 Satz 2 ist eine Erweiterung des preuß. Rechts, das eine Eigenthümerhypothek nur beim Erlöschen der Forderung durch Vereinigung oder Befriedigung kannte; in diesem Falle er­ wirbt der Eigenthümer die für einen Andern bestehende Hypothek.

1. Die Stellung der Eigenthümerhypothek im System und ihre Rechtsnatur ist in der i Vorb. erörtert. a) Abs. 1. Die Hypothek als akzessorisches Recht kann ohne Forderung nicht entstehen und bestehen. Nach den: Konversionsprinzip (§ 140) verwandelt sie sich in die Gattungsari der Realobligationen, die eine Fordenmg nicht voraussetzt; sie wird Grundschuld des Eigenthümers. Daß das dingliche Recht durch Vereinigung nicht erlischt, ist eine Konsequenz des § 889. b) Abs. 2. bringt das Prinzip zum Ausdruck, daß, auch wenn die Forderung besteht, der Eigenthümer in die Belastung einrückt, wofern der Gläubiger das dingliche Recht noch nicht erworben hat. (Vorb. 5.) 2. Abs. 1 gilt für jede Art der Hypothek, die Buch- und Briefhypothek, die gewöhnliche 2 und Sicherungshypothek, dagegen nicht für die Hypothekenvormerkung (§§ 883 N. 9 a u. 18, 886 N. 4b; abw. Böhm § 883 N. IIIB, Dernburg § 220 Z. II1). Der Vorwurf Biermann's (Widerspruch u. s. w. S. 196), daß der diesseitige Standpunkt inkonsequent sei, trifft den Gesetz­ geber, der die Lehre von der Vormerkung nicht folgerichtig entwickelt hat (§ 883 N. 8). Abs. 1 gilt auch nicht für die Grund schuld. Ist zur Sicherheit für eine Forderung eine Grundschuld bestellt und die Fordemng nicht entstanden oder erloschen, so steht die Grundschuld nicht dem Eigenthümer zu; er kann sie kondiziren, aber nicht — kurz gesagt — vindiziren, d. h. nicht mit dinglicher Berichtigungsklage ihre Umschreibung herbeiführen. b) Abs. 2 gilt nur für die Briefhypothek und die Briefgrundschuld. 3. A. Abs. 1 Satz 1. I. Ist die Forderung nicht zur Entstehung gelangt.

s

Nach § 1115 muß bei Eintragung einer Hypothek die Forderung bezeichnet werden. In­ dessen genügt die bloße formelle Bezeichnung nicht, die Forderung muß auch materiellen Bestand haben. Die Forderung gelangt nicht zur Entstehung, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen für die Begründung des Schuldverhältnisses nicht gegeben sind, wenn also der Darleiher das Geld nicht gegeben hat, das Kaufgeschäst nichtig oder angefochten ist, die aufschiebende Bedingung nicht eingetreten ist u. s. w. Wegen der auflösenden Bedingung, des Rücktritts vom Vertrage s. N. 6 (abw. Oberneck § 109 Z. 2a). Ist die Forderung zur Entstehung gelangt, aber nicht bezeichnet, so ist die Hypothek nicht unwirksam (§ 1138 N. 2); jedenfalls kann sie als Grund­ schuld des Gläubigers auftechterhalten werden (§ 140). Ist die Forderung nicht zur Ent­ stehung gelangt und nicht bezeichnet, so wird durch den Mangel der Bezeichnung die Konversion in eine Eigenthümerhypothek nicht berührt. Es hat damit dieselbe Bewandniß, wie mit den Fällen, daß der dingliche Vertrag nicht zur Entstehung gelangt, nichtig oder angefochten ist, oder daß bei einer bedingten Hypothek die Bedingung nicht eingetreten ist. Die Hypothek wird Eigenthümerhypothek, wofern nur die Eintragung so formgerecht ist, daß sie sich als Eigenthümergrundschuld aufrechterhalten läßt (Vorb. 5).

4. II. Die Hypothek steht dem Eigenthümer zu. 4 a) Kraft Gesetzes steht die Hypothek dem Eigenthümer zu; er hat nicht blos — wie nach mecklenb., lüb. und Hamb. Recht (M. 726) — einen obligatorischen Anspruch auf Uebertragung; sondew er ist, auch ohne eingetragen oder im Besitze des Briefes zu sein, der wahre Berechtigte. Er hat den dinglichen Berichtigungsanspmch und das Recht des Widerspruchs; er ist Gläubiger der Belastung von Anfang an, er erwirbt sie nicht erst (s. Satz 2) aus der Hand des als Gläubiger Eingetragenen.

526

§ 1163. Eigenthümerhyp. Nicht entstandene, erloschene Forderung. Unbegebener Brief.

b) Legitimation. Berichtigung, aa) Auch ohne Berichtigung des Grundbuchs ist der Eigenthümer materiell berechtigt, über die Belastung zu verfügen,' er kann sie als Grundschuld abtreten oder ihr durch Substitution eines neuen Schuldverhältnisses den Karakter der Hypothek geben (§ 1180). bb) Um formell dem Grundbuchamt gegenüber zu Verfügungen legitimirt zu sein, ist nur nothwendig, daß der Eigenthümer durch öffentlich beglaubigte Urkunden (G.B.O. §§ 29, 22) die Unrichtigkeit des Grundbuchs und seht Recht nachweist. Eine Umschreibung der Post auf den Namen des Eigenthümers verlangt das Kgr. (J.K. 21 A 150) nicht, weil es das Erforderniß der G.B.O. § 40 Abs. 1 dadurch für erfüllt erachtet, daß der eingetragene Eigen­ thümer als der „eventuell eingetragene Inhaber der gemäß § 1168 ihm zufallenden Hypotheken" anzusehen sei. cc) Betreibt der Eigenthümer die Berichtigung des Grundbuchs, so kann dem Berichtigungsanspruch gegebenen Falls der als Gläubiger Eingetragene mit der Einwendung ent­ gegentreten, daß auf Grund des persönlichen Rechtsverhältnisses der Zeitpunkt, bis zu welchem die Forderung habe zur Entstehung gelangen sollen, noch nicht eingetreten sei, daß der Terntin für die Belegung der Darlehnsvalula noch ausstehe, daß die Hypothek für eine künftige Forderung habe bestellt werden sollen und daß die Möglichkeit des Zurentstehunggelangens noch bestehe u. s. w. dd) So lange das Buch nicht berichtigt ist, ist der als Gläubiger Eingetragene natiirlich formell legitimirt, über die Post zu verfügen, und der Dritte erwirbt, wenn ihm der § 892 zur Seite steht, Hypothek und Forderung (§ 1138) trotz des Mangels im Rechte'seines Vormannes. Der Eigenthümer verliert dann die Eigenthümerhypothek und damit den Berichtigungsanspruch. Auch wenn die Betheiligten das Schuldverhältniß zur Entstehung bringen, nachdem das Nichtentstandensein der Forderung schon zwischen ihnen festgestellt war, wenn also der Eigenthümer noch nachträglich die Darlehnsvaluta entgegennimmt oder den nichtigen bez. angefochtenen Kauf­ vertrag bestätigt, bedarf es einer neuen Berichtigung des Grundbuchs auf den Namen des Gläubigers nicht. So lange die Post auf den Eigenthümer nicht umgeschrieben war. konvaleszirt sie als wahre Hypothek für den eingetragenen Gläubiger durch bloße formlose Einigung des Eigenthümers und Gläubigers über den Bestand der Forderung (vgl. für das frühere preuß. Recht R.G. 44 S. 294). 5 5. c) Demjenigen Eigenthümer steht die Hypothek zu, der Eigenthümer war, als die Hypothek eingetragen wurde, nicht etwa demjenigen, der in dem Zeitpunkt Eigenthümer ist, in welchem das Nichtentstandensein der Fordemng festgestellt wird, auch nicht dem, der sie bestellt hat, ohne der wahre Eigenthümer zu sein. Daß der Eigenthümer eingetragen sei, wird nicht erfordert. Nur für die formelle Legitimation zu weiteren Verfügungen über die Eigenthümer­ hypothek ist das Eingetragensein von Belang, weil das Kgr. nur den eingetragenen Eigenthümer „als den eventuell eingetragenen Inhaber der gemäß § 1163 ihm zufallenden Hypotheken ansieht" (J.K. 21 A. 150). Ob der Eigenthümer die Hypothek für eigene Schuld oder für Schuld eines Dritten bestellt hat, ist gleichgiltig. Durch Veräußerung des Grundstücks verliert der Eigenthümer die Eigenthümerhypothek nicht. Hat der Eigenthümer E. für G. eine Darlehnshypothek eintragen lassen und veräußert er das Grundstück an D., ehe die Darlehnsvaluta gegeben ist, so steht dem E. die s. g. Hypothek als Grundschuld zu. Zahlt ihm G., so lange die Post noch auf seinem Namen als Hypothek eingetragen steht, demnächst die Valuta, so erwirbt er durch diesen Akt die Post als Hypothek, ohne daß es etwa der Zu­ ziehung des neuen Eigenthümers bedarf. Denn die Sachlage ist dieselbe, als wenn die Hypothek unter einer Bedingung bestellt wäre und die Bedingung erst nach Eintritt eines neuen Eigen­ thümers eingetreten wäre (§ 158 Abs. 1). War die Post bereits als Grundschuld auf E. umge­ schrieben, so kann G. sie nur als Grundschuld von E. erwerben und in eine Hypothek nur gemäß §§ 1180, 1198 unter Zuziehung des Eigenthümers umwandeln. G. kann die Valuta nur an E. zahlen, nur von ihm die Hypothek erwerben. Dem D. steht die Verfügung über die Belastung nicht zu. Ist die Forderung anfechtbar, so gebührt die Hypothek, so lange sie nicht angefochten wird, dem Gläubiger; wird sie von E. erfolgreich angefochten, so ist die Fordemng als von Anfang

§1163. Eigenthümerhyp. Nicht entstandene, erloschene Forderung. Unbegebener Brief.

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an nichtig, die Hypothek also als dem Eigenthümer E. gehörig anzusehen, § 142. Wie sich bei einer Veräußerung das Anfechtungsrecht des Sondernachfolgers im Eigenthum stellt, s. § 1137 N. 5. d) Die Hypothek steht natürlich dann nicht dem Eigenthümer zu, wenn an Stelle der ur­ sprünglichen Forderung eine andere gesetzt ist (§ 1180), oder wenn die Hypothek in eine Grund­ schuld umgewandelt, also die Beziehung zur Forderung gelöst wird (N. 7). 6. B) Abs. 1 Satz 2. I. Erlischt die Forderung. a) Erlöschen kann nur eine zur Entstehung gelangte Forderung, § 362. Ist das Schuld­ verhältniß nichtig oder angefochten, so „erlischt" nicht etwa die Forderung durch die Nichtigkeits­ rüge, die Anfechtungserklärung oder das feststellende Urtheil, sondern die Hypothek ist nicht zur Entstehung gelangt. b) Das Schuldverhältniß erlischt (B.G.B. Buch 2 Abschnitt 3) u. a.: aa) Durch Befriedigung des Gläubigers (Erfüllung, Hingabe an Erfüllungsstatt §§ 362, 364, Hinterlegung § 372, Aufrechnung § 389), es sei denn, daß ein Fall vorliegt, wo die Forderung auf den Befriedigenden übergeht, nicht untergeht. Solche Fälle sind die Be­ friedigung durch den Ablösungsberechtigten (§§ 268, 1150), durch den ausgleichsberechtigten Gesammtschuldner (§ 426 Abs. 2), Bürgen (§ 774), den blos dinglich hastenden Eigenthümer (§ 1143), den ersatzberechtigten persönlichen Schuldner (§ 1164, vgl. § 1143 N. 2, 4, § 1171). Es verbleiben daher dem Gebiete des Abs. 1 Satz 2 als Erlöschungsfälle die Fälle, wo die Beftiedigung erfolgt durch einen persönlich hastenden Eigenthümer, der nicht ausgleichsberechtigter Gesammtschuldner ist, durch den nicht ersatzberechtigten Schuldner oder durch einen nicht ablösungs­ berechtigten Dritten, der die Forderung tilgen, nicht erwerben will. bb) Durch Vereinigung (vgl. § 291 E. I, P. I 376), in Folge Erbgangs, Uebertragung des Grundstücks an den Gläubiger oder Uebertragung der Forderung an den Eigenthümer, Schuld­ oder Vermögensübernahme seitens des Gläubigers u.s.w., es sei denn, daß das Gesetz ausnahmsweise das Erlöschen der Forderung ausschließt, wie dies in den §§ 1976 (Nachlaßverwaltung, Konkurs), 1991 Abs. 2 (Herausgabebereitschaft), 2143 (Nacherbfolge), 2175 (Vermächtniß einer Forderung gegen den Erben), 2377 (Erbschafiskauf) u. s. w. der Fall ist. Beerbt also der Gläubiger den Schuldner oder der Schuldner den Gläubiger, so erlischt im Regelfälle die Forderung, und der Eigenthümer erwirbt die Hypothek, gleichgültig ob er der persönliche Schuldner ist oder nicht. Wegen der Vereinigung von Forderung und Schuld in der Person des blos per­ sönlich haftenden Schuldners vgl. §§ 1164 Abs. 2, 1174 (Gesammthypothek). Bereinigen sich Forderung und Schuld in einem Gesammtschuldner, so wirkt die Vereinigung grundsätzlich nur für und gegen ihn; er wird Gläubiger der übrigen, § 425 Abs. 2. Vereinigen sie sich in einem Gesammtgläubiger, so erlöschen die Rechte der übrigen Gläubiger gegen den Schuldner. Wegen der Vereinigung von Forderung und Schuld in der Person des für eine Gesammthypothek nur dinglich oder auch persönlich hastenden Eigenthümers s. § 1173. cc) Durch Erlaß- oder negativen Anerkenntnißvertrag, § 397. Der einseitige Verzicht des Gläubigers auf die Forderung ist unwirksam; wegen des Verzichts auf die Hypothek s. §§ 1168, 1175. dd) Durch Eintritt der auflösenden Bedingung und des Endtermins, §§ 158 Abs. 2, 163; wegen der aufschiebenden Bedingung und des Anfangstermins s. N. 3. 66) Durch Rücktritt vom Vertrage, §§ 346 ff., durch Unmöglichwerden der Leistung — das B.G.B. spricht hier nicht vom Erlöschen, sondern davon, daß der Schuldner von der Ver­ pflichtung frei wird —, §§ 275 ff., vgl. § 1113 N. 5aa. c) Die Verjährung ist nicht Erlöschungsgrund, sondern berechtigt den Verpflichteten, die Leistung zu verweigern, § 222; sie ist ein Fall des § 1169. Wegen der Ausschließung des Gläubigers mit seinem Recht s. §§ 1170, 1171. d) Entsprechend dem Fall des Erlöschens der Forderung bestimmt C.P.O. § 868: Wird durch eine vollstreckbare Entscheidung die zu vollstreckende Ent­ scheidung oder ihre vorläufige Vollstreckbarkeit aufgehoben oder die Zwangs-

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§ 1163. Eigenthümerhyp. Nicht entstandene, erloschene Forderung. Unbegebener Brief.

Vollstreckung für unzulässig erklärt oder deren Einstellung angeordnet, so er­ wirbt der Eigenthümer des Grundstücks die Hypothek. Das Gleiche gilt, wenn durch eine gerichtliche Entscheidung die einstweilige Einstellung der Vollstreckung und zugleich die Aufhebung der erfolgten Voll­ streckungsmassregeln angeordnet wird oder wenn die zur Abwendung der Voll­ streckung nachgelassene Sicherheitsleistung oder Hinterlegung erfolgt. Nach C.P.O. §§ 775 Z. 1, 776 wären an sich die erfolgten Vollstreckungsmaßregeln auf­ zuheben, also die Sicherheitshypothek zu löschen gewesen. Wegen der Arresthypothek gilt das Gleiche, C.P.O. § 932. 7 7. II. Der Eigenthümer erwirbt die Hypothek nur dann, wenn nicht die Hypothek durch Aufhebung der Forderung in eine Grundschuld des Gläubigers umgewandelt wird. Ein Fall der Um­ wandlung (§ 1198) liegt insbesondere dann vor, wenn bei oder nach Bestellung einer Hypo­ thek seitens des Eigenthümers für eigene Schuld verabredet wird, daß der Eigenthümer nicht über den Werth des Grundstücks hinaus, also nicht für den Ausfall hasten soll (S. 377 N. 7 a), oder wenn die persönliche Forderung in Folge der Berufung des Schuldners auf die §§ 406—408 er­ lischt, während die Hypothek gemäß § 1156 Abs. 1 unberührt bleibt (§ 1156 N. 4; vgl. Hachen­ burg Bortr. S. 538, der aus diesen Fällen zu Unrecht folgert, daß die Hypothek ohne Forderung bestehen kann). Erworben wird die Hypothek als Grundschuld von demjenigen, welcher Eigenthümer des Grundstücks in dem Zeitpunkte ist, in welchem die Forderung erlischt. Hat also der Käufer eines Grundstücks vor der Auflassung einen Hypothekengläubiger befriedigt, dessen persönlicher Schuldner er nicht war (§ 1164), so erwirbt nicht er, sondern der gegenwärtig als Eigenthümer eingetragene Verkäufer die Hypothek (vgl. § 1143 N. 2 c); ob dieser obligatorisch ver­ pflichtet ist, sie dem Erwerber des Grundstücks abzutreten, bestimmt sich nach dem zwischen ihnen bestehenden Rechtsverhältnisse. Der Eigenthümer legitimirt sich dem Grundbuchamt gegenüber, dadurch, daß der Gläubiger in einer der G.B.O. § 29 entsprechenden Form anerkennt, daß die Forderung erloschen sei oder daß er in eine Umschreibung der Post als Grundschuld auf den Namen des Eigenthümers willigt. Im Uebrigen s. N. 4. 5. g 8. C. Abs. 2. Nicht begebener Brief (vgl. Vorb. 5). Nach § 1117 erwirbt der Gläubiger die Briefhypothek erst, wenn ihm der Brief vom Eigenthümer übergeben wird. Bis dahin steht die Hypothek dem Eigenthümer zu, auch wenn die Forderung entstanden, die Einigung geschlossen und die Eintragung vollendet ist. Der Eigenthümer rückt hier also in eine für den Gläubiger noch nicht wirksame Hypothek. Bei der Briefhypothek und Briesgrundschuld findet neben dem Abs. 2 auch Abs. 1 Anwendung. Die Briefhypothek steht also, auch wenn der Brief dem Gläubiger übergeben ist, dem Eigenthümer so lange zu, als die Forderung oder der dingliche Vertrag nicht zur Entstehung gelangt ist, und der Eigenthümer erwirbt, wenn die Forderung erlischt, die Hypo­ thek (§ 1117), auch wenn ihm der Brief nicht übergeben wird und der Gläubiger ihn behält. Ist es trotz Uebergabe des Briefes zu einer Einigung über die Hypothekenbestellung nicht gekommen, oder ist die Einigung zwar äußerlich geschlossen aber nichtig und angefochten, so steht die Brief­ hypothek dem Eigenthümer zu. Wegen der Legitimation des Eigenthümers s. § 1117 N. 7, J.K. 21 A. 159, hier N. 4, 5. Der Eigenthümer legitimirt sich dem Grundbuchamt nicht dadurch allein, daß er den Brief besitzt; der Gläubiger muß, wenn er nicht formgerecht (G.B.O. § 29) anerkennt, daß ihm der Brief noch nicht übergeben sei oder daß die Hypothek dem Eigen­ thümer zustehe, auf Zustimmung zur Berichtigung des Grundbuchs belangt werden, § 894. Ob der als Gläubiger Eingetragene der Grundbuchberichtigung zustimmen oder Uebergabe des Briefes verlangen kann, ist nach dem Grundgeschäfte der Parteien zu beurtheilen. Wegen des Schutzes des Eigenthümers bei der gewöhnlichen Darlehnsbuchhypothek s. § 1139. 9 9. Eigenthümertheilhypothek. Ist die Forderung nur theilweise nicht zur Ent­ stehung gelangt oder erloschen, oder fehlt es an der Briesübergabe nur in An­ sehung eines Theils der Post, so erstreckt sich die Eigenthümerhypothek nur auf den Theil. Wegen des Rangverhältnisses der Theile j. § 1176, wegen der Zins- und Kostenansprüche s. § 1178, wegen der Beschränkung der Eigenthümerhypothek aus Z.V.G. § 128 s. dort Abs. 3.

§ 1164.

Hypothek des Schuldners (Hypothekarische Sukzession).

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Wegen des Anspruchs auf Briefaushändigung, Bildung eines Theilbriefes und Beurkundung s. § 1145 N. 5. Für die Pfändung gilt C.P.O. § 830 (vgl. S. 492); unter Umständen wird der Pfändungsgläubiger den Anspruch des Eigenthümers aus Bildung eines Theilbriefes vorher pfänden müssen. 10. Beweispflichtig nicht blos für das Erloschensein, sondern auch für das Nichtentstanden- 10 sein der Forderung ist bei der gewöhnlichen Verkehrshypothek der Eigenthümer. Bei der Sicherungs­ hypothek hat der Gläubiger das Entstandensein, der Eigenthümer das Erloschensein zu beweisen (Vorb. zu § 1137 N. 2, §§ 1138 N. 3 a, 1139 N. 3). Seiner Beweispflicht, daß der Bries dem Gläubiger noch nicht übergeben sei, wird der Eigenthümer durch Vorlegung des Brieses genügen; demgegenüber wird es Sache des Gläubigers fein, nachzuweisen, daß ihm der Brief bereits über­ geben gewesen sei und er das Recht der Briefhypothek erworben habe. 11. Wegen der Wirkung der Eigenthümerhypothek s. § 1177; Uebergangsvvr- u schriften s. Vorb. 10; vorbehaltene Landesgesetze s. § 1179 N. IV. § 1164.

Befriedigt der persönliche Schuldner den Gläubiger, so geht die Hypothek insoweit auf ihn über, als er von dem Eigenthümer oder einem Rechtsvor­ gänger des Eigenthümers Ersatz verlangen kann. Ist dem Schuldner nur theilweise Ersatz zu leisten, so kann der Eigenthümer die Hypothek, soweit sie auf ihn übergegangen ist, nicht zum Nachtheile der Hypothek des Schuldners geltend machen. Der Befriedigung des Gläubigers steht es gleich, wenn sich Forderung und Schuld in einer Person vereinigen. §§ 1071 E. II; 1148 E. III; 1147 E. IV; M. 722; P. 593, 596, 605, 686, 727 ff., IV 512; D. 221. Die §§ 1164—1167 schützen den ersatzberechtigten persönlichen Schuldner. Der Schutz wird Einbesonders praktisch in dem Falle, wo der Schuldner (S.) das Grundstück veräußert, der Erwerber tcttimn' (E.) die Hypothekenschuld übernimmt, der Gläubiger (G.) aber die Schuldübernahme nicht genehmigt, der Veräußerer (S.) also nicht befreit wird. Befriedigt S. dann den Gläubiger, so giebt ihm das B.G.B. in Anlehnung an das sächsische Recht (Sächs.G.H. § 99, SGB. § 441) zur Sicherung seines Ersatzanspruchs gegen E. die befriedigte Hypothek mit dem ursprünglichen Range. § 1164 gewährleistet ihm den Erwerb der Hypothek, § 1165 die Befreiung von seiner persönlichen Schuld, wenn ihm der Erwerb der Hypothek verkümmert ist, § 1166 eine Einrede gegen seine Ausfalls­ haftung, wenn er zur Zwangsversteigerung nicht zugezogen wird, § 1167 den Anspruch auf Berichtigungsurkunden und Beurkundung. I. Stellung des § 1164 im System. §§ 362, 426, 774, 1143—1145, 1163, 1192. 1. a) Der § 1164 ist eine Ausnahme von der Regel des g 362, daß das Schuld- l Verhältniß durch Befriedigung des Gläubigers erlischt. Er stellt den ersatzberechtigten Schuldner in ein ähnliches Verhältniß zum Eigenthümer, wie einen ausgleichsberechtigten Gesantmlschuldner zu dem anderen (§ 426 Abs. 2) oder wie einen Bürgen zum Hauptschuldner, wobei hier, anders wie in den §§ 1137, 1143 der persönliche Schuldner die Rolle des Bürgen, der Eigenthümer die Rolle des Hauptschuldners spielt. Die Forderung geht auf den persönlichen Schuldner über; sie geht nicht unter. Nicht der Eigenthümer, sondern der Schuldner erwirbt die Hypothek; § 1164 schränkt also das Anwendungsgebiet des § 1163 Abs. 1 Satz 2 ein. b) Der § 1164 bezieht sich nur auf den Persönlichen Schuldner, der nicht Eigen­ thümer ist. Ist der persönliche Schuldner zugleich Eigenthümer, so findet die Regel des § 1163 Abs. 1 Satz 2 Anwendung. Auf den Eigenthümer, der nicht persönlicher Schuldner ist, bezieht sich § 1143; m. a. W.: es regelt § 1164 die Hypothek des Schuldners, § 1163 Abs. 1 Satz 2 die Eigenthümerhypothek, g 1143 die Hypothek des Eigenthümers. Fuchs, Grnndbuchrecht. 84

530

§ 1164.

Hypothek des Schuldners (Hypothekarische Sukzession).

c) Der § 1164 gilt für jede Art der Hypothek, auch für die Sicherungshypolhet (P. 688); ob auch für die Grundschuld, die zur Sicherung einer persönlichen Schuld bestellt ist, darüber vgl. zu § 1192, P. 709 ff. Wegen der Gesammthypothek s. zu § 1174. d) Nach preußischem Recht erwarb der befriedigende persönliche Schuldner, falls neben ihm noch ein ausgleichspflichtiger Schuldner existirte, die Hypothek nur durch ausdrückliche Zession; auf diese stand ihm ein Anspruch zu (vgl. Nehb. Entsch. III Nr. 288 a). Wegen der übrigen Landesgesetze s. M. 722. Im 1. Entwurf hat § 1164 einen Vorgang nicht; die Forderung erlosch dort und der Eigenthümer erwarb die Hypothek. 2. II. Die Arten der Befriedigung und Bereinigung sind zu § 1163 N. 6 erörtert. Erlaß, negativer Anerkcnnungsvertrag und rechtskräftige Abweisung des Gläubigers stehen der Befriedigung nicht gleich. Bewirkt ein Dritter die Leistung, so wird festzustellen sein, ob er die Forderung für sich erwerben oder tilgen und zwar, ob er sie für den Eigen­ thümer oder für den blos persönlich haftenden Schuldner tilgen wollte. Im letzten Fall gilt § 1164. Im Zweifel erlischt die Forderung und der Eigenthümer erwirbt die Hypothek (§ 1163 Abs. 1 Satz 2; vgl. §§ 1142 N. 2, 1143 N. 1 u. 2). § 1164 gilt auch für Theilbefriedigungeu (N. 3, § 1176). Unter dem Gläubiger ist nur der wahre Gläubiger zu verstehen, mag er eingetragen sein oder nicht (s. N. 7). 3. III. Wirkungen. Die Hypothek geht kraft Gesetzes durch Befriedigung oder Vereinigung aus den Schuldner insoweit über, als er für den befriedigten Betrag von dem Eigenthümer oder befjeit Nechtsvorgänger Ersatz verlangen kann. Beweispflichtig ist der Schuldner. Eine Vermuthung für den Uebergang der Hypothek aus ihn besteht nicht (P. 605). Die Höhe des Ersatzanspruchs begreuzt den Umfang, in welchem der befriedigte Theil der Hypothek auf den Schuldner übergeht. a) Insoweit der Schuldner befriedigt, ohne ersatzberechtigt zu sein, erlischt die For­ derung. Beerbt also der Gläubiger den nicht ersatzberechtigten Schuldner oder umgekehrt, so geht ihnen beiden Forderung und Hypothek verloren; der Eigenthümer erwirbt die Hypothek (§ 1163 Abs. 1 Satz 2). b) Hat der Schuldner nur Anspruch aus theil weisen Ersatz, so geht der ersatzberechtigte Theil dem nicht ersatzberechtigten vor; dagegen rangirt bei theilweiser Befriedigung der unbefriedigte Theil vor dem befriedigten, m. a. W.: die Hypothek des Schuldners (RückgriffsHypothek) rangirt vor der Eigenthümerhypothek aber nach der Hypothek des Gläubigers. Zahlt also der Schuldner S. dem Gläubiger G. auf dessen Forderung von 3000 M. den Betrag von 1000 M. und hat er in Höhe von 50% Ersatzansprüche gegen den Eigettthümer E., so rangiren zuerst die 2000 M. des G., dann die 500 M. des S-, dann die 500 M. des E. (§ 1143 N. 3 c). Wegen der Gesammthypothek s. § 1176 N. 5. 4. c) Ein Ersatzanspruch kann beruhen aus Gesetz oder Rechtsgeschäft, auf dem ursprüng­ lichen Schuldverhältniß (Verhältniß der Gesammtschuldner untereinander, § 426, des Erben zum Vermächtnißnehmer, § 2166, u. s. tu.) oder auf einem späteren Abkommen, insbesondere einer Erfüllungsübernahme. aa) Gesammtschuld. Haben E. und S. als Gesammtschuldner ein Darlehn bei G. von 1000 M. aufgenommen und hat E. mit seinem Grundstücke Hypothek bestellt, so hat der befriedigende S. mangels ettlgegettstehender Abreden gegen E. einen Ausgleichsanspruch von 500 M. Er erwirbt insotveit die Darlehnsforderung und die Hypothek (§ 426 Abs. 2). Die Hypothek des Schuldners ist also eine wahre Hypothek, nicht eine Grundschuld wie die Eigenthünterhypothek. 5. bb) Schuldübernahme (Expromission des Schuldners, § 414). Hat S. das Darlehn allein aufgenommen, dem G. hierfür Hypothek an seinem Grundstücke bestellt, dem­ nächst dieses an E. veräußert und hat E. durch Vertrag mir G. die Schuld in der Weise über­ nommen, daß er an die Stelle des S. tritt, hat S. aber dann doch den G. befriedigen müssen, so kommt § 1164 nicht in Frage; S. ist expromittirt, also nicht mehr persönlicher Schuldner des G. und kommt nur als Dritter in Frage (N. 2). Das Gleiche gilt, wenn die Schuldübernahnte zwischen E. und S. vereinbart und von G. genehmigt wäre, §§ 415 Abs. 1, 416—418. 6. cc) Bloße Erfüllungsübernahme. Genehmigt G. den Schuldübernahmevertrag

§ 1165.

Beeinträchtigung der Hypothek des Schuldners.

531

zwischen E. und S. nicht, so ist im Zweifel E. dem S. gegenüber verpflichtet, den G. rechtzeitig zu befriedigen, § 415 Abs. 3. gegeben.

Befriedigt nicht er, sondern S. den G., so ist der Fall des § 1164

S. erwirbt die Hypothek in Höhe des Ersatzanspruchs.

Daß

er die Forderung

miterwirbt, ist im Gesetze nicht gesagt, aber aus § 1153 Abs. 2, der Analogie der §§ 426, 774 sowie daraus zu entnehmen,

daß ein Fall einer gesetzlichen Umwandlung der Hypothek in eine

Grundschuld hier nicht statuirt und nicht beabsichtigt ist (P. 727 ff., abw. Förster-Turnau N. 2). Die Prot, weisen auf die Analogie zur Gesammtschuld, besagen, daß es eint richtigsten sei, es bei den allgemeinen Grundsätzen zu belassen, aus denen sich ergebe, daß der ersatzberechtigte Schuldner die Hypothek so, wie sie bisher bestanden habe, erwerbe, und überlassen es der juristischen Kon­ struktion, ob bei dieser Auffassung der Fortbestand der durch Befriedigung des Gläubigers getilgten Forderung zu fingiren sei. schuld.

Indessen bedarf es hier einer Fiktion sowenig wie bei der Gesammt-

Die Auffassung von Böhm, Biermann, Hachenburg Vortr. S. 572, Lang im Arch. f.

eiv. Pr. 89 S. 307 ff., Oberneck N.G.B. § 133 Z. 2 u. A., daß S. die Hypothek als wirkliche Hypothek überkomme, daß ihr aber nicht mehr die ursprüngliche Darlehnsschuld, sondern der Negreßanspruch des S. gegen E. zu Grunde liege, hat im Gesetze keinen Boden.

§ 1180 läßt zwar auf

rechtsgeschästlichem Wege einen Forderungsaustausch zu, eine gesetzliche Substitution der Forderungen, kennt aber das B.G.B. nicht.

Dem S. steht die ursprüngliche Darlehnshypothek so

zu, wie sie dem G. zugestanden hat; sie ist kraft Gesetzes auf ihn übergegangen.

Natürlich verliert

E durch den Uebergang der Forderung aus S. nicht die Einreden aus dem der Schuldübernahme zu Grunde liegenden Nechtsverhältniß; denn § 417 Abs. 2, welcher diese Einreden dem Ueberuehmer gegen den Gläubiger versagt, bezieht sich nicht auf den Fall, wo ihm der alte Schuldner, d. i. der Gegenkontrahent aus dem Schuldübernahmevertrage, als neuer Gläubiger gegenübertritt. Die Vorschriften der §§ 415, 418 kommen auch zur Anwendung, wenn bei der Zwangs­ versteigerung der Ersteher die persönliche Schuld in Höhe der Hypothek übernimmt. Der Schuldner gilt im Sinne dieser Vorschriften als Veräußerer, Z.V.G. § 53. 7. d) Hat der ersatzberechtigte Schuldner einen als Gläubiger Eingetragenen

7

befriedigt, der nicht der wahre Gläubiger ist, so erwirbt er, auch wenn er gutgläubig war, die Hypothekenfordening nicht. § 892 steht ihm nicht zur Seite; denn wenn auch die Be­ friedigung Rechtsgeschäft ist, so tritt doch der Erwerb kraft Gesetzes ein (§ 892 N. 4 c, abw. Böhm N. III B., übereinstimmend Turnau-Förster N. 8). Eine andere, von Letzteren nicht erörterte Frage ist, ob der Schuldner sich nicht wenigstens dem wahren Gläubiger gegenüber von der Schuld befreit.

Man wird diese Frage zu bejahen haben.

Denn der Schuldner hat, mag er

auch auf Gnmd des persönlichen Schuldverhältnisses leisten, doch auf Gründ eines eingetragenen Rechts eine Leistung bewirkt;

deshalb steht ihm § 893 zur Seite (vgl. § 1143 N. 3 e, 1150

N. 7 b, § 893 N. 1). 8.

IV. Bnchverfahren s. § 1167. § 1165.

Verzichtet der Gläubiger auf die Hypothek oder hebt er sie nach § 1183 auf oder räumt er einem anderen Rechte den Vorrang ein, so wird der persönliche Schuldner insoweit frei, als er ohne diese Verfügung nach § 1164 aus der Hypothek hätte Ersatz erlangen können. §§ 1172 E. II; 1149 E. HI: 1148 E. IV; P. 609 ff., 685, IV 507, 512; D. 222. Während § 1164 dem persönlichen Schuldner zur Sicherung seines Ersatzanspruchs gegen deu Eigenthümer die Hypothek des von ihm befriedigten Gläubigers überträgt, schützt § 1165 ihn in dem Falle, wo ihm der Gläubiger den Erwerb der Hypothek beeinträchtigt. sich an die Rechtsprechung des Reichsgerichts in Bd. 28 S. 187

§ 1165 schließt

an, die, abweichend von der

früheren Judikatur (R.G. 16 S. 244, vgl. auch J.W. 1898 S. 524), den Hypothekengläubiger für verpflichtet hielt, dem persönlich haftenden Veräußerer des Pfandgrundstücks, von dem er tut Falle des E.E.G. § 41 Befriedigung verlangte, die Hypothekenfordening in dem Umfang und 34*

Em-

§ 1165.

532

Beeinträchtigung der Hypothek des Schuldners.

mit dem Range zu zediren, .tote sie zur Zeit der seitens des Gläubigers erlangten Kenntniß von dem Veräußerungsvertrage bestanden hatte (vgl. § 880 N. 5, 13).

Es „setzt sich der

Gläubiger der generellen Doluseinrede aus, turnn er den Veräußerer angreift, obtvohl er dessen rechtliche und tvirthschaftliche Lage . . . verschlechtert hat". I. Stellung im System. 1. Der § 1165 betrifft das persönliche Schuldverhältttiß des Schttldners zum Gläubiger der Hypothek. a) § 1165 ist eine Konsequenz der im § 1164 anerkannten Gleichstellung des ersatzberechtigten persönlichen Schuldners mit dem Bürgen.

Beide ertverben durch Be­

friedigung kraft Gesetzes die Forderung des von ihnen befriedigten Gläubigers mit ihren Nebenrechten (§§ 774, 401).

Nach § 776 tvird der Bürge, tvenn der Gläubiger Vorzugsrechte,

Hypotheken,

Pfandrechte, Rechte gegen Mitbürgen aufgiebt, insoweit frei, als er aus dem aufgehobenen Rechte hätte Ersatz verlangen können. lichen Schuldner. schadlos halten.

Aehnliches bestimmt § 1165 für den ersatzberechtigten persön­

Hat der von ihm befriedigte Gläubiger die Hypothek verbracht, so muß er ihn Die Entschädigung

erfolgt nach positiver Gesetzesnortn durch eine entsprechende

Befreiung des Schuldners vvtt seiner persönlichen Schuld.

§ 1165 greift also in das Recht der

Schuldverhttltnisse ein. Die Grund schuld ist in § 776 nicht erwähnt (§ 1153 N. 6).

Ob § 1165 auch gilt, wenn

eine Grundschuld zur Sicherung einer persönlichen Schuld bestellt ist und der Gläubiger die Grund­ schuld verbringt, s. zu § 1192. b) § 1165 duldet keine Ausdehnung auf den nicht ersatzberechtigten Schuldner; zu dessen Gunsten bestehen besondere Schutzvorschriften nicht. Aus der bloßen Befriedigung er­ wächst ihn: ein Anrecht auf Rückgabe der von ihm bestellten Hypothek nicht (anders § 1223 und für das frühere preußische Hypothekenrecht Dernburg HyP.R. II 65 ff., 284 ff., vgl. § 1164 N. 1 d). Nebernimmt der Erwerber E. eines Grundstücks die Hypothek nicht in Anrechnung auf den Kauf­ preis (§§ 434, 439 Abs. 2), so wird er regelmäßig den vollen, nicht den um die Hypothek ge­ minderten Betrag des Kaufpreises zahlen, und dann hat der persönlich hastende Veräußerer S. keinen Grund zur Beschwerde, wenn er seinerseits den Hypothekengläubiger G. befriedigen muß, ohne im Erwerbe der Post einen Gegenwerth zu erhalten. Behält E. von dem Kaufpreise den Betrag der Hypothek ein, — das ist der von Oberneck S. 113 unterstellte, nicht gerade übliche Fall — so erlischt, wenn S. den Gläubiger G.

befriedigt, dessen Forderung; die Hypothek fällt

dem Eigenthümer zu und damit erwächst dem S. der Anspruch aus Zahlung des bis dahin von E. einbehaltenen Kaufpreises, gleichgültig, ob E. das Grundstück inzwischen weiter veräußert hat oder nicht.

Eine dingliche Sicherung giebt das Gesetz dem S. nicht.

Der persönliche Schuldner

wird nur gegen die Gefährdung seines Ersatzanspruchs, nicht gegen jede sonstige ihm nachtheilige Verfügung des Gläubigers geschützt. c) § 1165 gilt auch für die Gesammthypothek (s. § 1175 N. 1 c).

Inwieweit er zum

Nachtheil oder zum Vortheil des rückgriffsberechtigten befriedigenden Eigenthümers gilt, s. zu § 1173 N. 10.

n. 2.

Voraussetzungen. a) Voraussetzung des § 1165 ist ein gewillkürter Akt des Gläubigers, der

diesem eine materielle Befriedigung nicht bringt und die Hypothek des Schuldners vereitelt oder verkümmert.

Das Gesetz nennt:- Verzicht, Aufhebung, Vorrangseinräumung.

Verzichtet der

Gläubiger auf die Hypothek, so erwirbt sie der Eigenthümer (§ 1168) oder die Gemeinschaft der Eigenthümer (§ 1175 Abs. 1 Satz 1) oder sie erlischt (§ 1175 Abs. 1 Satz 2). sie auf, so geht sie unter und wird gelöscht.

Hebt der Gläubiger

In allen Fällen ist sie dem Schuldner verloren.

Bei der Vorrangseinräumung tritt die Beschädigung des Schuldners ein, wenn infolge der Nangänderung die Hypothek ausfällt.

Man wird in allen Fällen an nicht entgeltliche Ver­

fügungen zu denken haben; denn was der Gläubiger aus entgeltlichen Akten lukrirt, mindert seine Forderung gegen den Schuldner ipso jure (§ 425 Abs. 2).

Hat der Schuldner der Verfügung

zugestimmt, so wird im Zweifel der § 1165 zessiren; das ist nur eine Auslegungsregel (vgl.

§ 1165.

Beeinträchtigung der Hypothek des Schuldners.

533

Neumann N. 4), nicht eine dispositive Vorschrift, wie Tumau-FÖrster unter Hinweis auf § 185 (!) annehmen.

Ob der Gläubiger die dem Schuldner nachtheilige Verfügung aus eigener Entschließung

trifft, oder weil er durch Verpflichtungen seiner Nechtsvorgänger wirksam gebunden ist (§ 883), ob er freiwillig auf die Hypothek verzichtet oder zum Verzicht gezwungen werden kann, weil ihm auf Grund seiner oder seiner Vorgänger Rechtshandlungen eine Einrede entgegensteht, burd) welche die Geltendmachung der Hypothek dauernd ausgeschlossen wird (§ 1169), ist gleichgültig.

Nur dann

präjudizirt die Aufgebung oder Werthverringerung der Hypothek seinem persönlichen Anspruch nicht, wenn die Hypothek selbst nicht rechtsbeständig in der Hand des Gläubigers war.

Hat E. für ein

ihm und dem S. gewährtes Darlehn von 1000 M. an seinem Grundstücke dem Gläubiger G., durch dessen Drohung veranlaßt, Hypothek bestellt und hat G. in Folge Anfechtung des E. die Hypothek aufgehoben, so kann der Schuldner, von G. aus beni persönlichen Schuldverhältnisse belangt, feinen Einwand aus § 1165 entnehmen.

Denn hätte S. den G. befriedigt und, weil er ausgleichs­

berechtigt ist, die Hypothek in Höhe von 500 M. erworben, so hätte er aus ihr keinen Ersatz er­ langen können. 3. § 1165.

b) Nur der Schuldner, der nicht Eigenthümer ist, erhält und braucht den Schutz des Ist der Schuldner Eigenthümer, so erwirbt er bei einem Verzicht des Gläubigers die

Hypothek als Grundschuld (§ 1168); der § 1165 giebt nicht etwa auch ihm eine Einrede (N. 4 a, § 1169).

Aufhebung und Vorrangeinräumung -sind ohne Zustimmung des Eigemhümers nicht

möglich (§§ 1183, 880 Abs. 2). III. Wirkung. 4. a) Befreiung. Unter der Befreiung hat man sich nicht ein Erlöschen der Forderung (§1163 Abs. 1 Satz 2) zu denken; denn sonst müßte z. B. bei einer Vorrechtseinräumung, durch welche der ersatzberechtigte Schuldner um 50% des Nominalbetrages der Hypothek geschädigt wird, die Forderung des Gläubigers in Höhe von 50% erlöschen und die Hypothek insoweit dem Eigenthümer zufallen. Vielmehr giebt die Befreiung dem Schuldner (vgl. § 1169 N. 1) blos ein Recht, die Leistung dauernd (vgl. N. 6, S. 447) zu verweigern. b) Für den Umfang der Befreiung ist weder der Nominalbetrag der Hypothek noch das maßgebend, was der Gläubiger aus ihr hätte erlösen können, auch nicht der Nominalbetrag, zu welchem die Hypothek aus den Schuldner übergegangen wäre, sondern der materielle Ersatz, den der Schuldner aus ihr hätte erlangen können. Steht fest, daß der Schuldner aus der Hypothek einen materiellen Ersatz von 50% des Nominalbetrages hätte erlangen können, der ihm durch die Verfügung des Gläubigers entzogen ist, so wird er mfotreit dem Gläubiger gegen­ über befreit.

Ob der ersatzpflichtige Eigenthümer abseilen des Grundstücks Vermögen besitzt und

für den persönlichen Ersatzanspruch des Schuldners gut und sicher ist, ist unerheblich.

Maßgebend

ist allein, ob der Schuldner aus der Hypothek hätte Ersatz verlangen können. 5. c) Beweispflichtig ist der Schuldner; er hat Grund und Betrag der Befreiung, d. h. zu be­ weisen, welchen Ersatz er vom Eigenthümer hätte verlangen (§ 1164) und aus der Hypothek hätte erlangen können (§ 1165).

Wird der Schuldner erst nach beendeter Zwangsversteigerung vom

Gläubiger auf den Ausfall belangt, so wird der Betrag der Befreiung unschwer festzustellen sein. Schwieriger ist die Frage der Beweislast, wenn der Gläubiger den persönlichen Schuldner belangt, ehe das Schicksal der Hypothek entschieden ist.

Das kann er, ohne daß der Schuldner ihn vorerst auf

das Grundstück verweisen darf lS. 447 ff., C.P.O. § 777).

Hat der Gläubiger eine Hypothek er­

lassen oder aufgehoben, die der Schuldner durch Befriedigung erworben hätte, so wird man im Zweifel unterstellen können, daß der Schuldner aus ihr materiellen Ersatz erlangt haben würde, wenn nicht der Gläubiger darthut, daß dem nominellen Werth ein materieller nichr entspricht.

Hat

der Gläubiger den Rang verschlechtert, so wird man im Zweifel die Unschädlichkeit der Rangänderung unterstellen können, wenn nicht der Schuldner beweist, daß sie ihm schädlich werden würde. Erforderlichenfalls wird der Betrag des Ersatzes, welchen der Schuldner voraussichtlich einbüßen wird, durch Sachverständige zu schätzen, und, bis die definitiven Voraussetzungen der Befreiung gegeben sind, wird der Schuldner berechtigt sein, insoweit die Leistung zu verweigern, als nach sachverständiger Schätzung die Gefahr einer Beeinträchtigung des Ersatzanspruchs besteht.

534

§ 1166.

Schutz des persönlichen Schuldners.

Benachrichtigungspflicht.

6. d) Mir das Buchverfahren hat § 1165 keine Bedeutung, da er lediglich das persönliche Schuldverhältniß des Schuldners betrifft. Dem Eigenthümer kommt die Befreiung des Schuldners aus § 1165 nicht zu Gute; sie wirkt nur in personam, nicht in rem. § 1166.

Ist der persönliche Schuldner berechtigt, von dem Eigenthümer Ersatz zu verlangen, falls er den Gläubiger befriedigt, so kann er, wenn der Gläubiger die Zwangsversteigerung des Grundstücks betreibt, ohne ihn unverzüglich zu benachrichtigen, die Befriedigung des Gläubigers wegen eines Ausfalls bei der Zwangsversteigerung insoweit verweigern, als er in Folge der Unterlassung der Benachrichtigung einen Schaden erleidet. Die Benachrichtigung darf unterbleiben, wenn sie unthunlich ist. §§ 1073 E. II; 1150 E. III; 1149 E. IV; P. 595, 611 ff., 688 N. 1, IV 512; D. 222 ff. § 1166 ist eine weitere Schutzmaßregel zu Gunsten des ersatzberechtigten persönlichen Schuldners. Während § 1165 ihn gegen Verfügungen des Gläubigers schützt, schützt § 1166 ihn gegen eine Unterlassung. Der betreibende Gläubiger hat den persönlichen Schuldner, damit dieser auf Erzielung eines angemessenen Versteigerungserlöses hinwirken könne, bei Verlust des Regresses von der Zwangsversteigerung zu benachrichtigen. Die Nornt entstammt dem 2. Entwurf und einer Anregung Dernburgs (Hyp.-R. II 66 ff.), der die Pflicht zur Benachrichtigung in Treu und Glauben gegründet sieht.

1. Stellung im System. Die in § 1166 statuirte Benachrichtigungspflicht hat positiv-rechtlichen Karakter. Weder besteht eine allgemeine Pflicht des Gläubigers, die Interessen des Schuldners zu berücksichtigen (Planck zu § 776), noch eine besondere Pslicht des Hypothekengläubigers, für eine thunlichst vortheilhafte Gestaltung des Zwangsvollstreckungsverfahrens Sorge zu tragen, da die Fürsorge für den Verkauf dem Gericht übertragen ist. Das Z.V.G. (§ 9) gewährleistet die Zuziehung zum Verfahren zwar dem „Schuldner". Schuldner im Sinne des Z.V.G. ist aber nur der, gegen welchen die Zwangsvollstreckung angeordnet wird, also der Eigenthümer (Jäckel S. 34). Das Interesse des persönlichen Schuldners zu wahren, macht § 1166 dem Gläubiger zur Pflicht. Er ist schadensersatzpflichtig für die Omission, und zwar erfolgt die Entschädigung des Schuldners nach positiver Gesetzesnorm, wie im § 1164, durch eine entsprechende Befreiung desselben von seiner persönlichen Schuld dem Gläubiger gegenüber. Eine analoge Ausdehnung der Norm auf die im § 1149 nachgelassenen, nicht exekutivischen Besriedigungsarten ist angesichts ihres positivrechtlichen Karakters nicht angängig (abw. Turnau-Förster § 1149 N. 2). Wegen der Grundschuld s. zu § 1192.

2. Voraussetzungen. a) Schuldner. Geschützt ist nur der persönliche Schuldner, — wegen des Eigenthümers s. N. 1 — und zwar nur der ersatzberechtigte Schuldner. Ist der Schuldner in letzter Linie zahlungspflichtig, so hat er an der Benachrichtigung kein Interesse; ihm kann es gleich sein, ob er den Eigenthümer, der gezahlt hat, oder den ausgefallenen Gläubiger befriedigen muß (P. 613). b) Gläubiger. Benachrichtigungspflichtig ist nicht Jeder, sondern nur der betreibende Gläubiger. Den ihm nachstehenden Gläubigern — die vorgehender: Hypotheken fallen grundsätzlich nicht aus — wollte man, weil sie im Wesentlichen persönlichen Kredit gäben, eine mit empfindlicheir Nachtheilen verknüpfte Benachrichtigungspflichr nicht auferlegen. c) Schuldhafte Unterlassung. Der Gläubiger hat unverzüglich, d. h. ohne schuldhaftes Zögern (§ 121) den Schuldner zu benachrichtigen, sobald er von der Einleitung des Verfahrens Kenntniß erhält. Indessen genügt die bloße Benachrichtigung von der Einleitung nicht; wesentlich ist die Benachrichtigung von dem Versteigerungstermin (Z.V.G. § 36, abw. TurnauFörster N. 2, vgl. auch Jaeckel zu Z.V.G. 8 9 S. 34). Ist der Schuldner nicht unverzüglich, aber doch noch zeitig genug benachrichtigt, um Vorkehrungen zur Abwendung eines Ausfalls treffen

§ 1167.

Anspruch des persönlichen Schuldners auf Buchberichtigung.

535

zu können, so zessirt die Ersatzpflicht. Sie zessirt auch dann, weitn der Schuldner die Kenntniß von anderwärts hatte, weil damit der Kaussalzusammenhang zwischen Unterlassung und Schaden durch­ brochen ist (P. 613). Nur schuldhaftes Unterlassen (§ 276) macht haftbar. Die Benachrichtigung kann unterbleiben, wenn sie unthunlich ist, z. B. wenn der Gläubiger die Person oder den Auf­ enthalt des Schuldners nicht kennt, natürlich auch dann, wenn sie offensichtlich zwecklos ist, oder wenn der Schuldner auf Benachrichtigung verzichtet hat. 3. Wirkung. 8 Insoweit der Schuldner durch die Unterlassung der Benachrichtigung geschädigt wird, erhält er eine peremptorische Einrede gegen die Ausfallsforderung; ipso jure erlischt diese nicht (§ 1165 N. 4). Der Schuldner ist für Grund und Betrag der Befreiung beweispflichtig; er hat zu beweisen, daß er vom Gläubiger nicht oder nicht unverzüglich benachrichtigt (abw. Nettmann N. 3) uttb geschädigt sei, weil ein angemessener Versteigerungserlös nicht erzielt worden ist. Deut Gläubiger steht der Exkulpationsbeweis offen, daß die Benachrichtigung unthunlich oder zwecklos gewesen sei, weil ein besseres Gebot nicht erzielt worden wäre, oder daß der Schuldner rechtzeitig anderwärts Kenntniß erhalten habe. Hat der Gläubiger eine rechtsgeschttftlich begründete Benachrichtigungspflicht verletzt, so erschöpft sich seine Ersatzpflicht nicht in der durch § 1166 thut gewährten Befreiung; er kann unter Umständen auch einen weiteren Schaden liquidiren.

§ 1167.

Erwirbt der persönliche Schuldner, falls er den Gläubiger befriedigt, die Hypothek oder hat er im Falle der Befriedigung ein sonstiges rechtliches Interesse an der Berichtigung des Grundbuchs, so stehen ihm die in den §§ 1144, 1145 bestimmten Rechte zu. §§ 1096 Abs. 2, 1119 E. I; 1074 E. II; 1151 E. III; 1150 E. IV; M. 731 ff., 758 ff.; P. 610, 665, IV 513. § 1167 gewährt dem befriedigenden Schuldner in Ansehung der Buchberichtigung, Urkundenaushändigung und Zahlungsbeurkundung die Rechte, welche die §§ 1144, 1145 dem be­ friedigenden Eigenthümer gewähren, indessen nicht unbedingt, sondern mit den Modifikationen, die sich aus der verschiedenen Rechtsstellung Beider (§§ 1143, 1164) ergeben. Der Schuldner ist berichtigungsberechtigt, wenn er ersatzberechtigt (N. 2) oder befreiungspslichtig (N. 3) ist. I. Stellung im System. 1 1. a) Der Eigenthümer erlangt die Rechte.der §§ 1144, 1145 ohne Weiteres gegen oder durch die Befriedigung, weil er ohne Weiteres gegen oder durch die Befriedigung die Hypothek erwirbt (§ 1144 N. 2). Ob er auch persönlicher Schuldner ist oder nicht, und ob im ersteren Falle nur der persönliche Anspruch gegen ihn erhoben ist, ist gleichgültig. In Ansehung des blos persönlichen Schuldners reicht die bloße Befriedigung nicht aus. Nur wenn er die Hypothek erwirbt oder ein sonstiges Berichtigungsinteresse hat, stehen ihm die Rechte der §§ 1144, 1145 zu. d) Der Schuldner, der die Hypothek nicht erwirbt oder ein Berichtigungsinteresse nicht hat, hat dieselbe Rechtsstellung, wie der Schuldner einer nicht gebuchten Forderung, also die in den §§ 368, 371, 402, 403, 799, 808 bestimmten Rechte. Das Nähere s. zu §§ 1143 N. 1, 1160 N. 1 b, 1162 N. 4. c) Wegen des Schuldners einer durch Grundschuld gesicherten Forderung s. zu § 1192. d) Ein Dritter, der ablösungsberechtigt ist, hat die Rechte der §§ 1144, 1145 auf Grund des § 1150, ein Dritter, der nicht ablösungsberechtigt ist, nur dann, wofern er für den Eigen­ thümer zahlt. Zahlt er für den persönlichen Schuldner, so hat er sie nur nach Maßgabe des § 1167. II. Voraussetzungen. 2. a) Der ersatzberechtigte Schuldner. Hypothekenerwerb. Der persönliche Schuldner er- 2

530

§§ HOB, 1169.

Eigenthümerhypvthek.

Verzicht des Gläubigers.

wirbt durch Befriedigung des Gläubigers die Hypothek, wenn er nach § 1164 ersatzberechtigt ist.

Alsdann bedarf es nicht des Nachweises eines Interesses.

3. b) Der -efreiungspflichtige Schuldner. Ein sonstiges Berichtignngsinteresse liegt vor, weitn der Schuldner dem Eigenthümer gegenüber (die Motive und ihnen folgend Böhm, TurnauFörster sprechen von einer Befreiungspflicht dem Gläubiger (!) gegenüber) zur Befreiung des Grund­ stücks verpflichtet ist (§ 439 Abs. 2).

Eine bloße Quittung schützt den Eigenthümer nicht.

Wenn

ein Dritter unter dem Schutze des § 892 die Hypothek vom befriedigten Gläubiger erwirbt, ist der Eigenthümer der Gefahr nochmaliger Zahlung mtb der persönliche Schuldner dem Rückgriffe des Eigenthümers ausgesetzt. 4. c) Ohne rechtliches Interesse ist der Schuldner, wenn für seine Schuld ohne sein Zuthun vom Eigenthümer eine Hypothek bestellt ist, also luenit der Eigenthümer sich mit ihm vorher nicht benommen hat und auch die Voraussetzungen einer auftraglosen Geschäftsführung nicht vorliegen, oder ivemt int Falle b der Eigenthümer selbst Gläubiger ist.

Erlischt durch Befriedigung eines solchen

Schuldners die Forderung, so hat der Eigenthümer zur Sicherung seiner Eigenthümerhypothek nur die Rechte aus §§ 952, 894 ff. (§ 1144 N. 1).

III. Wirkungen. 5.

Wie die in den §§ 1144, 1145 bestimmten Rechte sich des Näheren gestalten, s. dort

N. 3—6. Im Einzelnen ist zu bemerken: a) Ist der Gläubiger vom Schuldner vollbesriedigt, so hat dieser, wofern er überhaupt nur berichtungsberechtigt ist (N. 3), einen Anspruch auf Aushändigung des Briefes (§ 1144), einerlei ob er die Hypothek ganz, theilweise oder gar nicht erwirbt.

Der Gläubiger hat nach der Befriedigung

kein Recht am Briefe. Er kann ihn dem Schuldner nicht um deswegen vorenthalten, well durch die Befriedigung die Hypothek ganz oder theilweise dem Eigenthümer zugefallen ist und der Schuldner dem Eigenthümer den Brief herausgeben müßte (N. 3); das wäre eine exceptio ex jure tertii (Biermann S. 225). Ist die Hypothek durch eine Vollbefriedigung des Gläubigers seitens des Schuldners dem Eigenthümer zugefallen, so hat der Schuldner, wenn die Post ganz dem Eigenthümer zugefallen ist, diesem den Brief nebst allen Urkunden auszuhändigen (§§ 952, 1143). Hat sie der Eigenthümer nur zum Theil erworben, während der andere Theil vom Schuldner erworben ist, so hat der Schuldner dem Eigenthümer gegenüber dieselbe Beurkundungs- und Vvrlegungspflicht (§ 1145 Abs. 1 Satz 2), wie sie der Gläubiger bei einer Theilbefriedigung hat. b) Durch die bloße, wenn auch beglaubigte Quittung des Gläubigers oder durch sein Auerkenntniß allein, daß kraft Gesetzes eine Uebertragung der Post auf den Schuldner erfolgt sei (§ 1144 N. 4 c), kann der Nachweis, daß die Post auf den Schuldner übergegangen sei, nicht er­ bracht werden.

Es muß auch noch eine Erklärung des ersatzpflichtigen Eigenthümers vorliegen

(§ 1155 N. 3 c) oder der Nachweis eines Ersatzanspruchs dem Grundbuchamt sonst in liquider Weise (G.B.O. § 29 Satz 2), z. B. durch Vorlegung des der Auflassung zu Grunde liegenden Kaufvertrages erbracht werden.

Erforderlichenfalls muß der Schuldner aus §§ 894 ff. klagen.

c) Das Recht des Gläubigers, von bem Schuldner Zahlung zu verlangen, ist nicht davon abhängig, daß ersterer den Löschungsantrag des Eigenthümers beschafft.

Der § 1096 Abs. 2

statuirte das ausdrücklich; bei der 2. Lesung ist die Bestimmung als selbstverständlich gestrichen. §§ 1168.

1169.

§ 1168. Verzichtet der Gläubiger auf die Hypothek, so Erwirbt sie der Eigenthümer. Der Verzicht ist dem Grundbuchamt oder dem Eigenthümer gegenüber zu erklären und bedarf der Eintragung in das Grundbuch. Die Vorschriften des § 875 Absatz 2 und der §§ 876, 878 finden entsprechende Anwendung. Verzichtet der Gläubiger für einen Theil der Forderung auf die Hypothek, so stehen dem Eigenthümer die im § 1145 bestimmten Rechte zu.

§S 1108, 1169.

Eigenthümerhypothek.

Verzicht des Gläubigers.

537

§ 1169. Stellt dem Eigenthümer eine Einrede zu, durch welche die Geltendmachung der Hypothek dauernd ausgeschlossen wird, so kann er ver­ langen, dass der Gläubiger auf die Hypothek verzichtet. 1093 E. I; 1075, 1076 E. II; 1152, 1153 E. III; 1151, 1152 E. IV; M. 724 ff.; P. 59fff., 596, 601 ff., IV 507; T. 215 ff. Die §§ 1168, 1169 behandeln einen weiteren Fall der Eigenthümerhypothek; inhaltlich Ic^jjlnsfl schließen sie sich an § 1163 an. Wird die Verbindung von Forderung und Hypothek dadurch gelöst, daß der Gläubiger auf die Hypothek verzichtet, so geht diese nicht, wie nach preuß. Recht (Rehb. Entsch. III 594 N.) und nach E. I, unter, sondern auf den Eigenthümer über, und zwar als Grundschuld (§ 1177). Ein solcher Verzicht kann — so sagt D. 216 — insbesondere in Frage fomnteii, wenn der Gläubiger andere Sicherheit erhält oder nach theilweiser Tilgung einer durch Korrealhypothek gesicherten Schuld sich mit der Hypothek an einem der Grundstücke begnügen will. § 1169 ist kein selbständiger Fall der Eigenthümerhypothek, sondern erweitert nur das Gebiet des § 1168, indem er dem Eigenthümer einen Anspruch auf einen Verzicht des Gläubigers giebt. Im $ 1168 statuirt der Abs. 1 den Grundsatz; Abs. 2 formalisirt den Verzicht. Abs. 3 behandelt den Theilverzicht. Beide §§ gelten für jede Art der Hypothek, auch für die Grundschuld, § 1192. Sonderbestimmungen gellen für die Gesammthypothek (§ 1175) und für die Zinsund Kvstenhypothek (§ 1178). I. Stellung im System. §§ 1153, 1163, 1165. 1. a) § 1163. Der tz 1168 hat den Fall im Auge, wo auf die Hypothek allein verzichtet 1 wird, also nicht den Fall, wo auf Forderung und Hypothek oder auf die Forderung allein verzichtet wird. § 1163 Abs. 1 Satz 2 regelt den Verzicht auf die Forderung; denn er behandelt jedes Erlöschen der Forderung, also auch den Verzicht (Erlaß). Verzichtet der Gläubiger auf die Forderung, sei es mit, sei es ohne Hypothek, so erlischt die Forderung nach § 1163 Abs. 1 Satz 2, und der Eigenthümer erwirbt die Hypothek, auch wenn der Gläubiger auf die Hypothek nicht verzichten wollte (§ 1153 N. 3). Verzichtet der Gläubiger nicht auf die For­ derung schlechthin, sondern nur aus den Ausfall, so liegt eine rechtsgeschäftliche Umwandlung der Hypothek in eine Grundschuld vor (S. 378). b) § 1153. Der Gläubiger kann nicht aus die Forderung verzichten und sich die Hypothek vorbehalten; aber er kann auf die Hypothek verzichten und sich die Forderung vorbehalten. Das scheint zwar dem in § 1153 Abs. 2 statuirten Grundsätze der Untrennbarkeit von Forderung und Hypothek zu widersprechen; denn die Hypothek geht in Folge des Verzichts ohne die Forderung auf den Eigenthümer über. Aber ein Widerspruch mit § 1153 Abs. 2 besteht nicht, weil dieser nur an die Fälle denkt, wo die Hypothek als solche übertragen wird. Hier aber verwandelt sie sich in der Hand des Eigenthümers in eine Grundschuld (§§ 1177, 1153 N. 1, 2). Allerdings sann der Eigenthümer sie wieder in eine Hypothek umwandeln (§ 1198). c) § 1165. Durch den Verzicht auf die hypothekarische Sicherung verliert der Gläubiger an sich seine Forderung nicht (vgl. J.W. 1898 S. 524). Aber der blos persönlich haftende Schuldner, der aus der Hypothek hätte Ersatz verlangen können, wird insoweit frei, als ihm durch den Verzicht dieser Ersatz verkümmert ist. d) Wegen des Verhältnisses zu den §§ 397, 875, 1183 s. N. 2. II. Voraussetzungen der Eigenthümerhypothek des § 1168 sind Verzicht und Eintragung. 2. a) Der Verzicht ist eine dingliche, einseitige, abstrakte, formlose, empfangsbedürftige Willens- 2 erklärung, die gemäß § 875 Abs. 2 bindend wird, gemäß § 876 der Zustimmung des an der Hypothek berechtigten Dritten bedarf, und die durch nachträgliche Verfügungsbeschränkungen in ihrer Wirksamkeit nur nach Maßgabe des § 878 beeinträchtigt werden kann. Das Nähere s. zu §§ 875, 876, 878. Im Einzelnen ist nachzutragen: aa) Der Verzicht ist Bersügung, d. h. in Verbindung mit der Eintragung eine dingliche Rechtsändemng und zwar eine rechtsgeschäftliche, insoweit die Aufgebung des dinglichen Rechts in Frage kommt. Der Erwerb für den Eigenthümer vollzieht sich dagegen krast Gesetzes (N. 4). Der Rechts gründ des Verzichts ist für die Frage der dinglichen Rechtsänderung belanglos; insoweit

538

§§ 1168, 1169.

Eigenthümerhypothek.

Verzicht des Gläubigers.

ist es gleichgültig, ob er entgeltlich oder unentgeltlich, freiwillig oder auf Grund rechtsgefchäftlicher oder gesetzlicher (N. 6) Verpflichtung erfolgt.

Der Rechtsgrund ist unter Umständen für die

Aufrufung (Kondiktion) der Verfügung von Bedeutung. Dem Verzicht kann z. B. ein Schenkungs­ versprechen zu Grunde liegen. Das ist der Fall, wenn in der Aufgebung der dinglichen Sicherheit mit Rücksicht auf die Jnsuffieienz des persönlichen Schuldners eine direkte Vermögensminderung liegt (Planck Komm, zu Z 517 N. 2).

Alsdann wirb der Verzicht nach Schenkungsrecht aufgerufen

(§ 518); int Sinne des § 518 Abs. 2 würde schon die bindende Einigung über den Verzicht als die Bewirkung der versprochenen Leistung gelten und den Mangel der Form des Schenkungsversprechens heilen (S. 65; abw. Goldmann-Lilienthal S. 496b).

Dem Verzicht auf die

Hypothek steht gleich, wenn ein Dritter die Schuld, für welche eine Hypothek besteht, ohne Einwilligung des Eigenthümers E. in der Weise übernimmt, daß er an die Stelle des bisherigen Schuldners tritt, § 418 Abs. 1 Satz 2.

E. erwirbt alsdann die Hypothek, wenn nicht etwa der

Fall des § 416 vorliegt, bei welchem das Grtmdstück dem Schuldner oder dem Schuldübernehmer gehört und die Einwilligung in die Schuldübernahme darin liegt, daß Beide selbst sie vereinbaren. bb) Die Verfügung über die Hypothek aus § 1168 ist einseitig (N. 4).

Das

scheidet den Verzicht vom Erlasse der Schuld und von der schenkungsweifen Uebertragung der Forderung an den Eigenthümer (§§ 397, 516 ff., 1153 Abs. 2). langen einen Vertrag.

Diese beiden Rechtsakte ver­

Das scheidet den Verzicht aber auch von der Aufhebung der Hypo­

thek, die der Zustimmung des Eigenthümers bedarf (§ 1183).

Durch die Aufhebung geht die

Hypothek unter; durch den Verzicht geht die Einzelhypothek (§ 1175 Abs. 1 Satz 2) Eigenthümer über (§ 875 N. 2).

Die Erklärung ist empfangsbedürftig.

aus den

Erklärungsempfänger

ist hier neben dem Grundbuchamt nur der Eigenthümer als allein Begünstigter.

Erklärt muß der

Verzicht werden vom wahren Gläubiger; ob der Gläubiger eingetragen ist, ist für die Frage der materiellrechtlichen Wirksamkeit des eingetragenen Verzichts bedeutungslos. Die Nicht­ eintragung des Gläubigers hemmt nur die Eintragung des Verzichts (N. 3).

Wegen des

Verzichts des eingetragenen Nichtgläubigers s. N. 4. cc) Einen bestimmten Wortlaut oder eine Form schreibt das materielle Recht für den Verzicht nicht vor.

Ob in einer Erklärung des Gläubigers eine Atlfgebungserklttrung aus

§§ 875. 1183 oder aus § 1168 zu finden ist (J.K. 23 A. 158), ob in der Uebertragung der bloßen Hypothek an den Eigenthümer oder in einer bloßen Löschungsbewilligung des Gläubigers eine materiellrechtliche Verzichtserklärung zu finden ist, ist Frage der Willensauslegung. dd) Die Bindung macht den Verzicht unwiderruflich und (vgl. S. 64, abw. auch Planck Kom. zu § 873 N. 6, Predari G.BO. S. 110 N., Eccius in Gruchot 44 S. 764) klagerzeugend. Sie wirkt wie eine Berfügungsbeschränkung (§ 875 N. 5), giebt dem Eigenthümer aber weder den Nechtsbehelf der Vormerkung noch des Widerspruchs (§ 927 N. 7, hier N. 7 b).

Die Auf­

fassung Predari's (S. 128 N. 10), daß, sobald der Verzicht in beglaubigter Form dem Grundbuch­ richter vorliegt, das Umschreibungsbegehren des bisherigen Gläubigers abzulehnen ist, wird durch G.B.O. § 18 nicht getragen, durch G.B.O. § 17 nur dann, wenn auch schon die Eintraguitg des Verzichts beantragt war (N. 3). Im Uebrigen vgl. S. 77. 3. b) Die Eintragung. So lange der Verzicht nicht eingetragen ist, steht die Hypothek beut Gläubiger zu, auch wenn die Verzichtserklärung dem Grundbuchamt gegenüber abgegeben oder in eintragungsfähiger Form dem Eigenthümer ausgehändigt ist.

Die Eintragung des Ver­

zichts hat nicht Berichtigungskarakter, sondern sie vollendet erst die dingliche Rechtsänderung (wegetr der Eintragung des Eigenthümers s. N. 4). Die Voraussetzmtgen der Eintragung be­ stimmen sich nach den Ordnungsvorschriften der G.B.O. Sie soll nur erfolgen auf Grund einer Bewilligung des eingetragenen Gläubigers (G.B.O. §§ 19,40).

Auch die Bewilligung seitens

des nichteingetragenen Erben eines eingetragenen Gläubigers dürfte gemäß G.B.O. § 41 aus­ reichen, obwohl im eigentlichen Sinne weder die Eintragung einer Uebertragung noch einer Auf­ hebung des Rechts in Frage steht.

Der Zustimmung

des Eigenthümers bedarf es nicht; den

Antrag auf Eintragung des Verzichts kann sowohl der Gläubiger wie der Eigenthümer stellen. Ist die Eintragung des Verzichts sormgerecht beantragt, so ist der Gläubiger thatsächlich außer

§§ 1168, 1169.

Eigenthümerhypothek.

Verzicht des Gläubigers.

539

Staube, noch über die Hypothek zu verfügen, da nach G.B.O. § 17 zuerst die ältere Eintragung erledigt werden muß und damit der Eigenthümer die Hypothek envirbt (N. 2 dd).

Die Eintragung

des Verzichts erfolgt natürlich nicht als Löschung, sondern als Veränderung des Rechts (A.V. § 12 Abs. 2, vgl. S. 565).

Sie soll nur erfolgen, wenn der Brief vorgelegt wird, und auf dem Briefe

vermerkt werden (G.B.O. §§ 42, 62). III. Wirkungen. 4. a) Boüverzicht.

Ist der Verzicht des Gläubigers eingetragen, so ist die Hypothek bent

Eigenthümer als Grundschuld nach näherer Maßgabe des § 1177 Abs. 1 erworben, ohne daß es der Umschreibung oder bei der Briefhypothek der Briefübergabe bedarf.

Die §§ 873, 1117 kommen nicht

in Frage, weil ein Erwerb kraft Gesetzes, nicht auf Grund rechtsgeschäftlicher Einigung in Frage steht. Die Prot, sagen, daß in der Begründung einer Hypothek zugleich die Bestellung einer Eigenthümer­ hypothek liege, die zur Wirksamkeit gelange, wenn das Gläubigerrecht fortfalle (!).

Sobald der

Verzicht eingetragen ist, kann der Eigenthümer unter Hinweis hieraus die Hypothek auf seinen Namen umschreiben lassen. Abs. 2).

Antragsberechtigt ist auch der verzichtende Gläubiger (G.B.O. § 13

Die Eintragung hat Berichtigungskarakter.

Aus Grund des eingetragenen Verzichts hat

der Eigenthümer einen dinglichen Berichtigungsanspruch, den Rechtsbehelf des Widerspruchs sowie die Vindikation in Ansehung des Briefes, den er zum Zwecke der Umschreibung der Post vorlegen nmß (G.B.O. § 42 Satz 1).

Diese Rechte stehen ihm aus Grund der §§ 894—899, 952,

nicht aber auf Grund des § 1144 zu (vgl. dort N. 1 und hier N. 5; abw. Biermann N. 1, Turnau-Förster N. 4).

Der Erwerb der Hypothek steht als gesetzlicher nicht unter dem Schutze

des § 892; wegen des § 893 s. dort N. 2.

Hat der eingetragene Nichtgläubiger verzichtet, so

erwirbt der Eigenthümer die Hypothek nicht, auch wenn er das Nichtrecht des Gläubigers nicht kannte.

Nur der wahre Eigenthümer erwirbt die Hypothek.

Ob er als Eigenthümer eingetragen

ist oder nicht, ist gleichgültig, wofern nur der Verzicht ihm oder dem Grundbuchamt gegenüber erklärt ist. Für die formelle Legitimation zu weiteren Verfügungen über die Eigenthünlerhypothek ist das Eingetragensein als Eigenthümer allerdings von Werth (§ 1163 N. 5 c). Hat der wahre Gläubiger den Verzicht dem eingetragenen Nichteigenthümer gegenüber erklärt, so envirbt dieser md)t die Hypothek, weil er nicht Eigenthümer ist. Der wahre Eigenthümer erwirbt sie nicht, weil ihm gegenüber der Verzicht nicht erklärt ist; es kommt weder § 892 noch § 893 in Frage. Der Verzicht des Eigenthümers aus die Eigenthümerhypothek wird als Aufhebung der Hypothek zu erachten sein. 5. b) Theilverzicht, Abs. 3. Verzichtet der Gläubiger auf einen Theil der Hypothek, d. h. auf die Hypothek für einen Theil der Forderung, so erwirbt der Eigenthümer nur den Theil; es findet § 1145 Anwendung, während auf den Vollverzicht § 1144 nicht Anwendung findet (N. 4).

Der Eigenthümer kann die Aushändigung des Briefes nicht verlangen; er hat nur den

Anspruch aus Beurkundung des Theilverzichts und auf Vorlegung des Briefes an das Grundbuchamt oder den Notar zum Zwecke der Buchberichtigung. Die Eigenthümerhypothek steht der Gläubigerhypothek nach, § 1176. Wegen des Verzichts auf Zinsen und Kosten s. § 1178. c) Ueber die Wirkung des Verzichts ans die Schuld des persönlichen Schuldners s. § 1165. IV. Unfreiwilliger Verzicht, § 1169. 6.

a) § 1169 will den Konflikt zwischen der materiellen Jnhaltlosigkeit des Rechts und der

formellen Rechtsbeständigkeit der Eintragung lösen. Das preußische Recht gab dem Eigenthümer und den naä)stehenden Realberechtigten eine negatorische (dingliche) Klage auf Löschung derjenigen Posten, die mangels Rechtsbeständigkeit auf den Eigenthümer nick)t übergegangen waren (S. 444, Rehb. Entsch. III 591 ff.).

E. I § 1093 ließ, wenn dem persönlichen Schuldner eine peremptorische Ein­

rede zustand, die Hypothek durch die Geltendmachung der Einrede erlöschen.

Die Motive hoben

hervor, daß diese Lösung den Vorzug verdiene vor einer Klage auf Aushebung der Hypothek, iveil letztere versage, sobald der Gläubiger in Konkurs gerathe. dem 2. Entwurf.

Die jetzige Fassung entstammt

Jetzt wird nicht von einer Einrede des persönlichen Schuldners, sondern von

der des Eigenthümers gesprochen.

Jetzt erlischt die Hypothek nicht mit der Geltendmachung

der Einrede, fonbem die Einrede giebt dem Eigenthümer das Recht, bett Gläubiger zum Verzicht zu zwingen und die Hypothek zu erwerben.

§§ 1168, 1169.

540 7.

Eigenthümerhypothek.

b) Peremptorische Einreden.

den §§ 1137, 1138, 1157.

Verzicht des Gläubigers.

Das Einrederecht des Eigenthümers bemißt sich nach

Er hat grundsätzlich die Einreden, die der persönliche Schuldner hat,

— Ausnahmen s. § 1137 N. 2 — ferner die aufschiebenden, hier nicht in Frage kommenden Ein­ reden eines Bürgen (§ 770) und die Einreden aus eigenem Recht.

Der Begriff der „Einrede,

durch welche die Geltendmachung der Hypothek dauernd ansgeschloffen wird", ist zu § 886 N. 2 (vgl. § 1137 Einl.) erörtert.

Sie ist nicht von Amtswegen zu berücksichtigen, sondern verzichtbar;

sie beseitigt die Forderung nicht unmittelbar, sondern sie giebt den: Beklagten nur die Besugniß, die Leistung zu verweigern.

Ob die Geltendmachung der Hypothek dauernd ausgeschlossen ist wegen

Mängel der Forderung oder des dingliche!: Rechts, ist für die Anwendung des § 1169 gleichgültig (Endemann § 116 N. 13) — und in diesem Sinne unterstützt § 1169 die Ausführungen auf S. 521 N. a.

Die Auffassung Böhm's N. III, daß nur an Einreden aus der persönlichen Forderung

gedacht sei und daß § 1169 daher nicht für die Grundschuld gelte, ist unbegründet.

Da die pe­

remptorische Einrede weder die Entstehung der Forderung berührt noch ihr Erlöschen herbei­ führt, so liegt ihr Anwendungsgebiet außerhalb der Fälle des § 1163 Abs. 1. ist es überhaupt nicht (Hachenburg Vortr. S. 515).

Besonders groß

Was die Hypothek nichtig oder anfechtbar

macht, mag es sich um Schein bez. Betrug oder —

insoweit abweichend Oberneck Z 150 Z. 2 I

Ab — mag es sich unr das Fehlen der dinglichen Einigung, den Eintritt eines Endtermins, den Ausfall einer aufschiebenden Bedingung u. s. iv. handeln, gehört nicht hierher.

Alles das ist nicht Einrede,

sondern Einwendung, die im Wege der Berichtigung geltend gemacht werden kann (§ 1137 N. 4 a). Wahre peremptorische Einrede ist die der Verjährung (E. I § 182).

Für den § 1169 aber kann

nur die Verjährung riickständiger Zinsen in Frage lonmtcit; denn die Verjährung des Hauptan­ spruchs hindert den Berechtigten nicht, Besriedigung aus dem verhasteten Gegenstände zu suchen. Der Eigenthümer hat also der dinglichen Klage gegenüber keine Einrede der Verjährung (S. 196, 446); in Ansehung der Zinsrückstände aber ist der Anspruch auf Verzicht kaum von Bedeutung (§§ 1159, 1178).

Als peremptorische Einrede kann man auch die der beschränkten Erbenhaftung an­

sehen; aber sie ist dem Eigenthümer versagt (§ 1137 Abs. 1 Satz 2).

Es bleiben daher wohl kaum

andere Einreden übrig als die Einrede des Eigenthümers, daß die Hypothek ohne rechtlichen Grund bestellt sei oder fortbestehe, daher nach den Grundsätzen der §§ 812 ff. (Bereicherung), 821 ff. (Delikt), 346 ff., 467 (Rücktritt, Wandlung, vgl. R.G. 43 S. 270, Cohn in J.W. 1902 S. 7) aufgerufen werden könne, ferner die Einrede des Eigenthümers, daß der persönliche Anspruch gegen den Schuldner oder die Hypothekenklage gegen ihn selbst rechtskräftig abgewiesen sei (§ 1137 N. 2 b, E. I § 191), oder die Einrede, daß der Gläubiger sich verpflichtet habe, die Hypothek dauernd nicht gellend zu machen (vgl. auch § 1143 N. 3). c) Persönlicher oder dinglicher Anspruch ans Verzicht?

Daß die bloße Existenz einer

peremptorischen Einrede nicht ohne weiteres die Hypothek dem Eigenthümer überträgt, kann nach den: Wortlaut des Gesetzes, dem Wesen der Einrede und den Ausführungen der Prot, nicht zweifelhaft sein.

Die Anträge 2, 3, 1 event. (Prot. S. 601), daß der Eigenthümer ohne weiteres die Hypothek

als Eigenthümerhypothek erwerbe, salls ihm eine derartige Einrede zustehe oder falls er sie geltend mache, sind abgelehnt.

Man wollte in Abweichung von dem 1. Entw. an dem Prinzip festhalten,

daß die bloße Existenz einer Einrede die Obligation regelmäßig nicht aufhebe.

An welche Be­

dingungen — sagen die Prot. — der Erwerb der Hypothek zu knüpfen sei, sei Zweckmäßigkeits­ frage; man werde sich insoweit am Besten der für das Faustpfandrecht getroffenen Regelung (§ 1254) anschließen und dem Eigenthümer nur ein Recht auf die llebertragung oder den Verzicht seitens des Gläubigers zu geben haben. Er sei allerdings dadurch ungünstiger gestellt als nach den Anträgen 2 und 3; indessen die Gefahr, daß ein gutgläubiger Erwerber die Hypothek erlange, werde auch durch diese Anträge nicht ausgeschlossen und bestehe solange, als der Elgenthümer die Hypothek nicht auf sich umschreiben lasse.

Der Eigenthümer hat hiernach also nur ein

Recht auf Verzicht erhalten und er erwirbt die Hypothek, den Berichtigungsanspruch, das Wider­ spruchsrecht und die Briefvindikatioll erst, lvenn der Verzicht erklärt bezlv. durch Urtheil ersetzt (C.P.O. § 894) und gebucht ist.

Wie das Verhältniß zu konstruiren sei, wenn der Gläubiger in

Konkurs gerathe, könne — sagen die Prot. — theoretische Schwierigkeiten machen.

Sachlich aber

§ 1170. Eigenthümerhyp. Allsschließung b. Gläubigers wegen Nichtausübung des Rechts.

541

werde daran festzuhalten sein, daß der Konkursverwalter die Hypothek im Falle des § 1093 (jetzt 1169) nicht bei der Konkursmasse zurückhalten könne. Ob diese Auffassung gesetzgeberischen Ausdruck geftrnden hat, kann zweifelhaft fein. Ist sie als bindende Norm anzuerkennen (abw. anscheinend Cohn in J.W. 1902 S- 7), dann hat ntrnt sich den Anspruch auf den Verzicht — mit Turnau-Förster N. 3 — als einen dinglichen, nämlich als Inhalt der Eigenthumfreiheitsklage aus § 1004 zu denken. Dagegen sind die weiteren Aus­ führungen von Turnau-Förster, daß die Klage sich in ihrer besonderen Ausgestaltung für das Grundbuchrecht als Klage auf Berichtigung des Grundbuchs (§ 894) und auf Vorlegung des Briefes an das Grandbuchami gemäß § 895 darstelle, und daß der Eigenthümer dllrch Erwirkung einer Vormerkung sich vorläufig schützen könne, nicht zu billigen. Sie widersprechen dem Standpunkt der 2. Kommission, wonach die bloße Existenz der Einrede eine dingliche Rechtsänderung in Ansehung der Hypothek nicht wirkt; sodamr aber widersprechen sie sich selbst, weil sie konsequent zur Gewährung eines Widerspruchs, nicht der Vormerkung hätten gelangen müssen. Von unserem Standpunkt ist die Vormerkung zu versagen (abw. Neumann N. 1, Oberneck R.G.B. § 109 Z. 2 6, Biermann Widerspr. u. Bonn. S. 141), weil kein Anspruch auf „Einräumung" eines Rechts am Grundstücke vorliegt, ein solcher auch nicht etwa dadurch gegeben ist, daß die Prot, neben dem Recht auf Verzicht noch das Recht auf Übertragung erwähnen. Der Verzicht des § 1168 ist nicht als rechtgeschäftliche Uebertragung zu denken (s. N. 4). Ein Widerspruchsrecht würde dem Eigenthümer auf Grand der §§ 1138, 1157 nicht zu versagen sein, und zwar der Widerspruch gedacht als Nechtsbehelf zur Beurkundung dinglich wirkender Einreden. Für die Eintragung des Widerspruchs bedarf es der Briesvorlegung nicht (G.B.O. § 42). § 1170. Ist der Gläubiger unbekannt, so kann er im Wege des AufgebotsVerfahrens mit seinem Rechte ausgeschlossen werden, wenn seit der letzten sich auf die Hypothek beziehenden Eintragung in das Grundbuch zehn Jahre verstrichen sind und das Recht des Gläubigers nicht innerhalb dieser Frist von dem Eigenthümer in einer nach § 208 zur Unterbrechung der Ver­ jährung geeigneten Weise anerkannt worden ist. Bestellt für die Forderung eine nach dem Kalender bestimmte Zahlungszeit, so beginnt die Frist nicht vor dem Ablaufe des Zahlungstags. Mit der Erlassung des Ausschlussurtheils erwirbt der Eigenthümer die Hypothek. Der dem Gläubiger ertheilte Hypothekenbrief wird kraftlos. §§ 1103, 1105, 1124 E. I; 1077 E. II; 1154 E. III; 1153 E. IV; M. 738 ff., 763 ff.; P. 617 ff., 666, IV 507, VI 257. Die §§ 1170, 1171 behandeln die Ausschließung des unbekannten Gläubigers im Wege des Aufgebots, und zwar § 1170 wegen Nichtausübung des Rechts, § 1171 gegen Hinterlegung des Betrages. Im Gegensatz zu § 1162, der das Aufgebot des Brieses behandelt, regeln sie das Aufgebot der Hypothek, und zwar § 1170 das einer muthmaßlich getilgten, § 1171 das einer noch bestehenden zum Zwecke der Tilgung. § 1170 will das Erloschensein des Gläubiger­ rechts konstatiren, die Löschungsbewilligung ersehen und damit die formelle Berichtigung des Buchs, § 1171 tu erster Reihe die materielle Befriedigung des Gläubigers ermöglichen. Beide §§ gelten für jede Art der Hypothek, die gewöhnliche und die Sicherangshypothek. Sondervorschriften bestehen nur bezüglich der Hypothek für ein Jnhaberpapier, § 1188 Abs. 2, vgl. § 1195; wegen der Gesammthypothek s. § 1175. Beide §§ gellen auch für die Grundschuld und das Schiffspfand (§ 1269), der § 1170 ferner noch für Vornterkung, Vorkaufsrecht, Reallast (§§ 887, 1104, 1112). Dem § 1170 entsprechen in der Pr.G.B.O. die §§ 103-105, dem § 1171 die §§ 106—109. Wegen der übrigen bisherigen Landesgesetze s. M. 738. Wegen des Aufgebots zum Zwecke der Aus­ schließung des unbekannten Berechtigten von der Befriedigung aus dem bei der Zwangsvollstreckung zugetheilten Betrage s. Z.V.G. §§ 126, 135-141, 157.

Ein­ leitung.

542

§ 1170.

Eigen thümerhyp. Ausschließung des Gläubigers wegen Nichtausübung des Rechts.

I. Stellung im System. §§ 1163, 1911, 1913, 873, 1154, 902. 1. a) § 1170 ist ein weiterer Fall der Eigenthümerhypothek. Der Gläubiger verliert und der Eigenthümer erwirbt durch das Ausschlußuriheil die Hypothek. Ob der Gläubiger hierdurch auch die Forderung verliert (N. 3 a), ist nicht gesagt; jedenfalls erwirbt der Eigenthümer nur die Hypothek, d. h. nur die forderungslose Belastung, also nur als Grundschuld. Ist die Forderung nachweisbar erloschen, so bedarf es an sich des Aufgebots nicht. Der Eigenthümer erwirbt alsdann die Hypothek nach § 1163 Abs. 1 Satz 2. Seinen Berichtigungsanspruch verwirklicht er, wenn der Gläubiger abwesend und unbekannte:: Aufenthalts ist, durch Erwirkung einer Abwesenheitspflegschaft (§ 1911), wenn unbekannt oder ungewiß ist, wer der Betheiligte ist, durch Erwirkrmg einer Pflegschaft aus § 1913. Der Eigenthümer kann aber auch nach seiner Wahl, wenn die Voraussetzungen des § 1170 vorliegen, sich des Aufgebots bedienen, ohne daß ihm hierbei das Erloschensein der Forderung entgegensteht. Das Ausschlußurtheil ersetzt dann den Beweis des Erloschenseins (Neumann § 1170 N. 2). b) Erwerb auf Grund des Ausschlußurtheils ist Erwerb auf Grund des Ge­ setzes, nicht auf Grund rechtsgeschäftlicher Uebertragung; er fällt nicht unter die Regeln der §§ 873, 1154. c) § 1170 ist ein Ersatz für die Unverjährbarkeit des Anspruchs aus eingetragener Hypothek, § 902. Das Recht des Gläubigers geht aber auch hier nicht durch bloße Nichtausübung unter; die Nichtausübung ist nur eine Voraussetzung für das Ausschlußurtheil. 2. II. Die Voraussetzungen des Aufgebotsverfahrens regelt in materieller Beziehung neben den §§ 1170, 1188 Abs. 2 auch die C.P.O. im § 984 (Antragsberechtigung). Die formellen be­ sonderen Voraussetzungen dieses Aufgebots regeln C.P.O. §§ 982, 983, 985, 986, 1024; die formellen allgemeinen Voraussetzungen regeln C.P.O. §§ 946—959. Es bestimmen a) C.P.O. 8 983: Zuständig ist das Gericht, in dessen Bezirke das belastete Grundstück belegen ist. b) C.P.O. § 984: Antragsberechtigt ist der Eigenthümer des belasteten Grundstücks. Im Falle des § 1170 B.G.B. ist auch ein im Range gleich- oder nach­ stehender Gläubiger, zu dessen Gunsten eine Vormerkung nach § 1179 B.G.B. eingetragen ist, und bei einer Gesammthypothek, Gesammtgrundschuld oder Gesammtrentenschuld ausserdem derjenige antragsberechtigt, welcher auf Grund eines im Range gleich- oder nachstehenden Rechts Befriedigung aus einem der belasteten Grundstücke verlangen kann, sofern der Gläubiger oder der sonstige Berechtigte für seinen Anspruch einen vollstreckbaren Schuldtitel erlangt hat aa) Bei einer Gesammthypothek ist nicht nur die Gesammtheit der Eigenthümer, sondern jeder einzelne Eigenthümer in Ansehung seines Grundstücks antragsberechtigt; eine Aus­ schließung des Gläubigers findet nur auf den Grundstücken statt, deren Eigenthümer den Antrag gestellt haben, s. § 1175. bb) Gleich- oder nachstehende Gläubiger sind grundsätzlich nicht antragsberecktigt, da sie kein Interesse daran habe::, ob der unbekannte Gläubiger oder der Eigenthümer mit ihnen konkurrirt. Das Interesse der im Abs. 2 genannten Antragsberechtigten ergiebt sich daraus, daß im Fälle des § 1179 der Vormerkungsberechtigte einen recbtsgeschäftlichen Anspruch auf Löschung der dem Eigenthümer zufallenden Hypothek hat, während bei der Gesammthypothek, wenn der Gläubiger mit seinem Recht nur in Ansehung eines Gmndstücks ausgeschlossen wird, die Hypothek an diesem erlischt. § 1175 Abs. 2. Es haben somit die in der C.P.O. § 984 Abs. 2 genannten Antragsberechtigten — Dernburg S. 664 erwähnt die der Gesammthypothek gleich- oder nach­ stehenden Gläubiger nicht — die Möglichkeit, wenn sie die Zwangsvollstreckung in das Grundstück betreiben wollen, die Löschung vorgehender oder gleichstehender Rechte herbeizuführen, welche die Erzielung eines ihre Befriedigung sichernden Gebots erschweren oder das Gebot zu ihrem Nach­ theil erhöhen würden (Pr. Ges. v. 13. 7. 83 § 5, Bayr. Ges. v. 29. 5. 86 Art. 11 Abs. 2,

§ 1170.

Eigenthümerhyp.

Ausschließung des Gläubigers wegen Nichtausübung des Rechts.

543

M. C.P.O. 277). Wird das Aufgebot auf ihren Antrag erlassen, so ist es dem Eigenthümer von Amtswegen mitzutheilen, damit er in der Lage ist, sein Interesse rechtzeitig zu wahren, C.P.O. § 986 Abs. 5.

c) C.P.O. § 985: Der Antragsteller hat vor der Einleitung des Verfahrens glaubhaft zu machen, dass der Gläubiger unbekannt ist. Die Mot. halten eine Verdeutlichung des Begriffs „unbekannt" (bayr. Entw. Art. 414) nicht für nöthig und die besondere Hervorhebung des Falls, daß der Gläubiger sein Verfügungs­ recht nicht nachzuweisen vermöge (Pr.G.B.O. § 104), nicht für angemessen. Man nimmt an, daß dieser letztere Fall der Unbekanntheit des Gläubigers gleichstehe. Unbekannt ist der Gläubiger, wenn sich nicht aus formgerechten Urkunden erkennen läßt, welche bestimmte Person Gläubiger ist, der Inhalt der letzten formgerechten Urkunden aber mit der wirklichen Rechtslage nickt mehr im Einklänge steht. Die bloße Unbekanntheit des Aufenthalts des Gläubigers sott nicht genügen (vgl. § 1911, abw. anscheinend Dernburg § 240 I). d) Ablauf von 10 Jahren seit der letzten die Hypothek betreffenden Eintragung bezw. seit dem späteren Ablauf eine§ nach den: Kalender bestimmten Zahlungstages. Auch wenn die Eintragung sich nur auf einen Theil der Hypothek bezieht, ist das Aufgebot in Ansehung der ganzen Post ausgeschlossen. Ein Aufgebot in Ansehung eines Theilbetrages der Hypothek dürfte daher kaum vorkommen (§ 1176 N. 2 a). Die Berechnung der Frist regelt § 188 Abs. 2, 3. Die Frist muß vor der Einleitung des Verfahrens abgelaufen sein; es genügt nicht, daß sie bis zum Erlaß des Ausschlußurtheils abläuft, Biermann N. 2. Die Pr.G.B.O. hatte keine Frist, der 1. und 2. Entwurf eine 30 jährige. e) Das Gläubigerrecht darf innerhalb der 10jährigen Frist nicht vom Eigenthümer in einer dem § 206 entsprechenden Weise anerkannt sein. § 208 spricht davon, daß der Verpflichtete dem Berechtigten den Anspruch durch Abschlagszahlung, Zins­ zahlung, Sicherheitsleistung oder „in sonstiger Weise" anerkennt. Mahnung und Klageerhebung dürften nicht, wohl aber rechtskräftige Venlrtheilung und Zwangsvollstreckung dem Anerkenntniß gleich stehen. In formeller Beziehung bestimmt C.P.O. § 986 in Abs. 1—4: Im Falle des § 1170 ß.G.B. hat der Antragsteller vor der Einleitung des Verfahrens auch glaubhaft zu machen, dass nicht eine das Aufgebot ausschliessende Anerkennung des Rechts des Gläubigers erfolgt ist. Ist die Hypothek für die Forderung aus einer Schuldverschreibung auf den Inhaber bestellt oder der Grundschuld- oder Reutenschuldbrief auf den Inhaber ausgestellt, so hat der Antragsteller glaubhaft zu machen, dass die Schuld­ verschreibung oder der Brief bis zum Ablaufe der im § 801 des B.G.B. be­ zeichneten Frist nicht vorgelegt und der Anspruch nicht gerichtlich geltend gemacht worden ist. Ist die Vorlegung oder die gerichtliche Geltendmachung erfolgt, so ist die im Abs. 1 vorgeschriebene Glaubhaftmachung erforderlich. Zur Glaubhaftmachung genügt in den Fällen der Abs. 1, 2 die Versicherung des Antragstellers an Eidesstatt, unbeschadet der Befugniss des Gerichts, ander­ weitige Ermittelungen anzuordnen. In dem Aufgebot ist als Rechtsnachtheil anzudrohen, dass die Ausschliessung des Gläubigers mit seinem Rechte erfolgen werde. Daß die Forderung erloschen sei, braucht weder glaubhaft gemack)t nock) auch nur — wie in E. I § 1103 — behauptet zu werden (Jacubezki Bern. S. 283, hier N. 3). III. Wirkung des Aufgebots. 3. a) Durch das Ausschlußurtheil und zwar schon durch seine Verkündung, nicht erst durck) seine Bekanntmachung (§ 1162 N. 5) wird der Gläubiger mit seinem Rechte ausgeschlossen. Der Brief wird kraftlos, selbst tuemt ihn der Eigenthümer besitzt. Unter dem „Rechte" ist nur das dingliche zu verstehen, wenn auch der Ausdruck: „Recht" die Forderung mitumfaßt und tuemt auch die Mot., welche die beiden Fälle der jetzigen

544

§ 1170.

Eigenthümerhyp. Ausschließung des Gläubigers wegen Nichtausübung des Rechts.

§§ 1170 und 1171 als das Aufgebot einer angeblich erloschenen uub das einer bestehenden Hypothek scheiden, die Rechtfertigung des ersteren Aufgebots in der nach der Sachlage gerecht­ fertigten Unterstellung erblicken, daß die Forderung erloschen sei. Indessen spricht für die einschränkende Auslegung des Wortes „Recht", daß die 2. Kommission sich die Auffassung Jacubezky's (Bemerk. S. 283) zu eigen gemacht, der das Ausschlußuriheil nur auf die Hypothek bezog, ferner daß die Voraussetzungen des 1. Entw. (Behauptung des Erloschenseins der Forderung, 30 jährige Frist) geändert sind, daß das Ausschlußuriheil als Ersatz der „löschungssähigen Quittung" (soll wohl heißen der „Löschungsbewilligung") gedacht und in § 1175 Abs. 2 dem Verzicht auf die bloße Hypothek gleichgestellt ist. Die Fordenmg bleibt als persönliche Fordenmg durch das Ausschlußurtheil unberührt; sie kann gegen den persönlichen Schuldner nach wie vor geltend gemacht werden, so lange sie nicht verjährt ist. Sie gilt kraft des Ausschlußurtheils weder als getilgt noch als erloschen. b) Ausgeschlossen wird jeder Gläubiger mit dem Recht an der Hypothek, sei er eingetragen oder nicht, mit Ausnahme dessen, dem int Ausschlußurtheil ein angemeldetes Recht vorbehalten ist, C.P.O. § 953. 4 4. c) Der Eigenthümer erwirbt die Hypothek mit der Erlassung des Ausschluß­ urtheils natürlich nur dann, wenn Niemandem ein Recht vorbehalten ist (C.P.O. §§ 953, 957 Z. 5), andernfalls erst dann, wenn der Vorbehalt durch Verzichtserklärung des Beiheiligten oder durch eine sie ersetzende rechtskräftige Verurtheilung zu Gunsten des Eigenthümers erledigt ist (Sir. Arch. 84 S. 168, J.J.K. VIH 113). Der Vorbehalt giebt natürlich demjenigen kein Recht, der ein Recht nicht hat; er erhält nur dem Ausschlußurtheil gegenüber die Rechte des wahren Berechtigten, wirkt also wie eine Art Widerspruch. Der Erwerb der Hypothek vollzieht sich kraft Gesetzes; er ist suspensiv bedingt durch die Erledigung des Vorbehalts, die sich als Verzicht aus die Rechte aus dem Ausschlußurtheil, nicht als Abtretung der Rechte an der Hypothek darstellt. d) Der Eigenthümer erwirbt die Hypothek, gleichgültig, ob die Forderung oder — und hierin liegt eine Bestätigung der Ausführungen S. 580 N. 5 — ob das ding­ liche Recht besteht oder nicht besteht, wenn nur die Hypothek formell gültig eingetragen ist (N. 1 a.) Wegen der Gesammthypothek s. § 1175. e) Die Hypothek erwirbt derjenige, der Eigenthümer ist zur Zeit der Erlassung des Ausschlußurtheils, nicht derjenige, der es war. als der Antrag gestellt wurde. Ob der Eigen­ thümer eingetragen ist, ist gleichgültig. Nur für die formelle Legitimation zu weiteren Ver­ fügungen über die Eigenthümerhypothek ist die Eintragung als Eigenthümer von Belattg. weil das Kgr. den eingetragenen Eigenthümer als den eventuell eingetragenen Inhaber der gemäß § 1163 — für die Fälle der §§ 1168, 1170, 1171 muß das Gleiche gelten — ihm zufallenden Hypotheken ansieht (J.K. 21 A. 150). Dem Eigenthümer steht G.B.O. § 40 Abs. 1 nicht ent­ gegen, wenn er Eintragungen in Ansehung der Hypothek bewirken lassen will, ohne selbst als Gläubiger eingetragen zu sein. 5 5. f) Der Eigenthümer kann auf Grund des Ausschlußurtheils (N. 3 a) in Verbindung mit den den Vorbehalt erledigenden Erklärungen die Hypothek auf sich umschreiben und sich einen neuen Brief ertheilen lassen (G.B.O. § 67); aber der Erwerb des Rechts ist unab­ hängig von der Eintragung und dem Besitze des Briefes. War die Hypothek Brieshypothek, so bleibt sie es, auch luenn der bisherige Brief kraftlos und ein Antrag aus Ertheilmtg eines neuen Briefes nicht gestellt ist, so lange, bis sie der Eigenthümer in eine Buchhypothek umwandelt. Wantr es der Brieferneuerung bedarf, wann nicht, wann die Stellung des Antrages auf Brieserneuerung genügt, s. § 1162 N. 5 a und b. e 6. g) Sobald das Ausschlußurtheil erlassen ist, verliert der bisherige Gläubiger die Berfügungsmacht in Ansehung der Hypothek. Auch wenn der Untergang seines Rechts nicht gebucht oder verbrieft ist. greift § 892 zu Gunsten des gutgläubigen Erwerbers nicht Platz, wie allseitig angenommen wird (vgl. § 1162 N. 6 und 7). Die nähere Begründung dieser Ausnahme vom Vertrauensprinzip dürfte wohl darin liegen, daß derjenige, der nach Erlassung des Ausschlußurtheils vom präkludirten Gläubiger erwirbt, nicht besser gestellt sein kann, als der-

§ 1170.

Eigenthümerhyp. Ausschließung des Gläubigers wegen Nichtausübung des Rechts.

545

jenige, der vor Erlassung des Ausschlußuriheils erworben hat, und daß dieser zweifelsohne durch das Ausschlußurtheil mit seinem Rechte ausgeschlossen wird. Die öffentliche Bekanntmachung des Aufgebots steht der Berufung des Erwerbers auf das Vertrauensprinzip entgegen. Wer von demjenigen erwirbt, dessen Recht vorbehalten ist, hat nicht weitergehende Rechte als sein Rechtsvorgcinger; sein Recht geht unter, wenn der Vorbehalt sich als unbegründet erweist. 7. IV. Anfechtungsklage. Wird das Ausschlußurtheil in Folge einer gegen den Antragsteller erhobenen Anfechtungsklage rechtskräftig aufgehoben, so ist der. Erwerb der Hpothek durch den Eigenthümer als von Ansang an nichtig anzusehen (arg. § 142). Der neu ertheilte Brief wird kraftlos, der alte wieder rechtsbe­ ständig (§ 1162 97. 6). Indessen werden Dritte nach Maßgabe des §892 geschützt, und zwar wird, wer die Anfechtbarkeit des Ausschlußurtheils kannte, wofern die Anfechtung erfolgt, so behandelt, wie wenn er die Nichtigkeit gekannt hätte. Daß die Anwendung des § 892 hier zessirl, ist nirgends gesagt,- eine öffentliche Bekanntmachung des auf die Anfechtungsklage ergangenen, das Ausschlußurtheil aufhebenden Urtheils findet anders wie im Falle der Kraftloserklärung einer Urkunde (§ 1162, C.P.O. § 1017 Abs. 3) nicht statt, so daß hier der Berufung auf den öffentlichen Glauben des Grundbuchs nichts im Wege steht. Der Falt liegt anders wie in N. 6. Wer mit dem Eigenthümer in Ansehung der Hypothek kontrahirt, ehe der Vorbehalt erledigt ist, hat, wenn der Vorbehaltsberechtigte obsiegt, keine Berufung auf den öffentlichen Glauben des Grundbuchs, selbst wenn der Eigenthümer irrigerweise vor Erledigung des Vorbehalts eingetragen sein sollte. Denn hier steht der Berufung auf den öffentlichen Glauben des Buchs die Berufung des Vor­ behaltsberechtigten auf die Oeffentlichkeit des Aufgebotsverfahrens gegenüber. 8. V. Analoge Fälle. Auf § 1170 verweisen die §§ 887 (Vormerkung), 1104 (Vorkaufsrecht), 1112 (Reallast), 1269 (Schiffspfand). In Ansehung dieser Fälle bestimmt C.P.O. § 988: Die Vorschriften des § 983, des § 984 Abs. 1, des § 985, des § 986 Abs. 1—4 und des § 987 finden auf das Aufgebotsverfahren zum Zwecke der in den §§ 887, 1104, 1112, 1269 des B.G.B. für die Vormerkung, das Vorkaufsrecht, die Reallast und für das Pfandrecht an Schiffen bestimmten Ausschliessung des Berechtigten entsprechende Anwendung. In den Fällen der §§ 887, 1104, 1112 des B.G.B. ist auch derjenige an­ tragsberechtigt, welcher auf Grund eines im Range gleich- oder nachstehenden Rechts Befriedigung aus dem Grundstücke verlangen kann, sofern er für seinen Anspruch einen vollstreckbaren Schuldtitel erlangt hat. Das Aufgebot ist dem Eigenthümer des Grundstücks von Amts wegen mitzutheilen. In den Fällen der §§ 887, 1104, 1112, 1269 ist die Zulässigkeit des Aufgebotsverfahrens davon abhängig, daß die Voraussetzungen des § 1170 vorliegen; in Ansehung des Schiffspfand­ rechts findet das Verfahren außerdem statt, wenn die Voraussetzungen des § 1171 gegeben sindIn allen Fällen erlischt aber mit Erlassung des Ausschlußurtheils das Recht und geht nicht, wie im Falle des § 1170, auf den Eigenthümer über. Deshalb sind die gleich- oder nachstehenden Realberechtigten ohne Weiteres antragsberechtigt, im Falle des § 1269 nur deshalb nicht, weil nach Z.V.G. § 169 Abs. 1 bei der Zwangsversteigerung eines Schiffs die Vorschriften über das geringste Gebot keine Anwendung finden, vielmehr durch den Zuschlag alle Pfandrechte aut Schiffe erlöschen. 9. VI. Borbehaltene Landesgesetze. a) Gemäß C.P.O. § 1024 können die Landesgesetze die Art der Veröffentlichtmg des Auf­ gebots und des Ausschlußurtheils, sowie die Aufgebvtsfrist anders bestimmen, als in den §§ 948, 950, 956 vorgeschrieben ist. Vgl. die neueren Ausf. z. C.P.O. für Anhalt Art. 5, Baden § 16 Abs. 2, Bremen § 4, Els. Lvthr. § 9, Hamburg § 6, Lippe § 11, Lübeck § 5f Meckl.-Schw. §26, Meckl.-Strel. §25, Old. (Old., Birkenf., Lüb.) §12 Abs. 2, Preußen Art. 1 Z. IV (§ 21) u. VI, Neuß ä. L. § 13, Reuß j. L. § 13, Sachs. § 12, Sachs.Altenb. § 9, Koburg Art. 5, Meining. Art. 11, Weimar § 6, Rudolst. Art. 10. b) In Preußen findet § 1170 auch Anwendung in Ansehung der althessischen, nicht in Fuchs, Gruudbuchrecht. 35

54 C

§ 1171. Ausschließung gegen Hinterlegung.

preußisch-rechtliche Hypotheken umgewandelten Hypotheken, A.B-G.B. Art. 33 ß 3 Z. 3 (S. 382), vgl. auch Art. 29 § 11 (Wrederkaufsrecht, S. 345, 356 ff.), Art. 39 (schlesische Eisenerzgewinnungsrechte, S. 277 ff.). Die Veröffentlichung des Aufgebots erfolgt hier gemäß Nuss. z. C.P.O. vom 22. 9. 99. Art. 1 IV (§§ 21, 20). § 1171. Der unbekannte Gläubiger kann im Wege des Aufgebotsverfahrens mit seinem Rechte auch dann ausgeschlossen werden, wenn der Eigenthümer zur Befriedigung des Gläubigers oder zur Kündigung berechtigt ist und den Betrag der Forderung für den Gläubiger unter Verzicht auf das Recht zur Rücknahme hinterlegt. Die Hinterlegung von Zinsen ist nur erforderlich, wenn der Zinssatz im Grundbuch eingetragen ist; Zinsen für eine frühere Zeit als das vierte Kalenderjahr vor der Erlassung des Ausschlussurtheils sind nicht zu hinterlegen. Mit der Erlassung des Ausschlussurtheils gilt der Gläubiger als befrie­ digt, sofern nicht nach den Vorschriften über die Hinterlegung die Befriedi­ gung schon vorher eingetreten ist. Der dem Gläubiger ertheilte Hypotheken­ brief wird kraftlos. Das Recht des Gläubigers auf den hinterlegten Betrag erlischt mit dem Ablaufe von dreissig Jahren nach der Erlassung des Ausschlussurtheils, wenn nicht der Gläubiger sich vorher bei der Hinterlegungsstelle meldet; der Hinterleger ist zur Rücknahme berechtigt, auch wenn er auf das Recht zur Rücknahme verzichtet hat. §§ 1104, 1124 E. I; 1078 E. II; 1155 E. III; 1154 E. IV; M. 740, 763; P. 617 ff., 666, IV 508. § 1171 ist ein weiterer Fall des Aufgebots einer Hypothek. Er hat mit § 1170 gemein, daß der unbekannte Gläubiger im Wege des" Aufgebots mit seinem Rechte ausgeschlossen wird. Dort wird er ausgeschlossen, weil er sein Recht nicht ausgeübt hat, hier, weil der Eigenthümer durch Hinterlegung die Forderung tilgt. Aus der Verschiedenheit der Voraussetzungen ergiebt sich eine verschiedene Stellung beider Paragraphen im System. I. Stellung im System. §§ 1170, 1141—1143, 372.

1. a) § 1170 ist ein Fall der Eigenthümerhypothek; Forderung und Hypothek trennen sich, der Eigenthümer erwirbt die forderungslose Hypothek. Im Fall des § 1171 aber treten mit dem Ausschlußurtheil die Wirkungen der Befriedigung ein, und diese sind verschieden, je nachdem der hinterlegende Eigenthümer persönlicher Schuldner ist oder nicht. Ist er persönlicher Schuldner, so erlischt die Forderung und die Hypothek wird Eigenthümerhypothek (§§ 1163 Abs. 1 Satz 2, 1177 Abs. 1). Haftet der Eigenthümer nur dinglich, so geht die Forderung auf ihn über; die Hypothek wird Hypothek des Eigenthümers (§§ 1143, 1177 Abs. 2). b) Als Fall der Befriedigung schließt sich § 1171 systematisch an die §§ 1141—1143 an. Er ermöglicht dem Eigenthümer Kündigung und Befriedigung, wenn der Gläubiger unbekannt ist. Während § 1141 Abs. 2 den Gläubiger gegen Schwierigkeiten der Kündigung schützt, schützt § 1171 den Eigenthümer. Wann dieser den Gläubiger befriedigen kann, und daß er es auch durch Hinterlegung kann, bestimmt § 1142. Aber § 1142 verlangt eine nach § 372 recht­ mäßige Hinterlegung (S. 458 ff.), während im Falle des § 1171 das Ausschlußurtheil die Rechtmäßigkeit ersetzt. Auch eine durch § 372 an sich nicht gerechtfertigte Hinterlegung gilt gemäß § 1171 als Befriedigung (N. 5). Ueber den Annahmeverzug des bekannten Gläubigers s. §§ 1142 N. 3 a, 1144 N. 6. Ueber den Schutz des Eigenthümers durch Erwirkung von Pflegschaften s. N. 2 a.

§ 1171.

Ausschließung gegen Hinterlegung.

547

II. Voraussetzung der Befriedigung aus § 1171 ist ein Ausschlußuriheil, Voraussetzung des Ausschlußurtheils ein Aufgebot mit Hinterlegung. 2. a) Die Voraussetzungen des Aufgebots regelt in materieller Beziehung neben dem § 1171 noch die C.P.O. und zwar in § 984 Abs. 1 bezüglich der Antragsberechtigung.

Das Aufgebots -

verfahren bestimmt sich nach den allgemeinen Vorschriften der C.P.O. §§ 946—959 und nach den Sondervorschriften der §§ 982, 983, 985, 987, 1024 (vgl. § 1170 N. 2). Zuständig ist das Amtsgericht, in dessen Bezirke das belastete Grundstück belegen ist, C.P.O. §§ 983 (S. 542), 36 I. 4.

Antragsberechtigt ist, wer zur Zeit des Antrags Eigen­

thümer (Miteigenthümer, § 1011) des belasteten Grundstücks ist (C.P.O. § 984 Abs. 1), nicht ein Gläubiger; Abs. 2 des § 984 findet hier nicht Anwendung.

Wegen der Gesammtbypothek vgl.

§ 1170 R. 2 b. aa) Zur Begründung des Antrags gehört: «) Gemäß C.P.O. § 985: Der Antragsteller hat vor der Einleitung des Verfahrens glaubhaft zu machen, dass der Gläubiger unbekannt ist. Die bloße Versicherung (Pr.G.B.O. § 106) genügt nicht. kanntheit s. § 1170 N. 2c.

Ueber den Begriff der Unbe­

Auf die Zeit, welche seit der letzten Eintragung verstrichen ist, kommt

es hier, anders wie im § 1170, nicht an.

Hält das Vormundschaftsgericht den Fall einer Für­

sorgepflicht für den unbekannten Gläubiger geboten mit) bestellt es ihm einen Pfleger aus § 1913, so bedarf der Eigenthümer des Aufgebots nicht.

Ist der Gläubiger abwesend und entweder unbe-

kannten Aufenthalts oder an der Rückkehr und Besorgung seiner Vermögensangelegenheiten be­ hindert, so kann der Eigenthümer sich durch Erwirkung einer Abwesenheitspflegschaft helfen (§ 1913). Meldet ein Gläubiger sein Recht an und weist er dasselbe dem Eigenthümer nach, so ist das Ver­ fahren beendet. Erkennt der Eigenthümer das Gläubigerrecht nicht an, so ist nach Beschaffenheit des Falls entweder das Ausgebotsversahren bis zur endgültigen Entscheidung über das angemeldete Recht auszusetzen oder in dem Ausschlußurtheile das angemeldete Recht vorzubehalten (C.P.O. § 953).

Es dürste sich hier regelmäßig die erstere Alternative empfehlen.

Der Vorbehalt würde

bedeuten, daß der angedrohte Rechtsnachtheil den Gläubiger, deut das Recht vorbehalten ist, nicht trifft, daß er sich auf den hinterlegten Betrag nicht verweisen zu lassen braucht und immer noch sein Recht am Grundstücke hätte.

ß) Der Eigenthümer muß nachweisen, daß er zur Befriedigung des Gläubigers (8 1142) oder zur Kündigung berechtigt ist (§ 1141). Daß dieser Nachweis nur durch das Grundbuch oder die Eintragungsbewilligung zu führen ist, ist nicht anzunehnten (Böhm R. IIB, abw. anscheinend M. 740 und Turnau-Förster N. 2c); ein Beweis durch

öffentlich beglaubigte

Urkunden dürste genügen. Jnwielveit ungebuchte Rückzahtungs- und Kündigungsmodalitäten dem Gläubiger entgegenstehen, wenn sie nicht mit ihm, sondern mit einem feiner Rechtsvorgänger vereinbart sind, bestimmt sich nach den Grundsätzen der §§ 892, 1138, 1140, 1155, 1157.

Das

Aufgebot kann auf einen Theil der Forderung beschränkt werden, wenn nur noch dieser Theil rückständig ist oder wenn der Eigenthümer ausnahmsweise zur Theilbefriedigung berechtigt ist, § 266. y) Gemäß C.P.O. § 987 Abs. 1: Im Falle des § 1171 B.G.ß. hat der Antragsteller sich vor der Ein­ leitung

des Verfahrens

zur Hinterlegung

des

dem Gläubiger

gebührenden

Betrages zu erbieten. Das bloße Erbieten genügt zur Einleitung des Aufgebotes.

Mit der Hinterlegung selbst

kann der Gläubiger warten, um nicht, falls ein Gläubiger sich inelbet (N. 3), Zinsen und Kostelt zu verlieren.

Die Hinterlegung lvird zweckmäßig stattfinden, nachdent der Aufgebotstermin frucht­

los verlaufen ist, § 951. 3. bb) Das Aufgebot.

Es bestimmt C.P.O. § 987 Abs. 2-4:

In dem Aufgebot ist als Rechtsnachtheil anzudrohen, dass der Gläubiger nach der Hinterlegung des ihm gebührenden Betrags seine Befriedigung statt aus dem Grundstücke nur noch aus dem hinterlegten Betrage verlangen könne

548

§ 1171

Ausschließung gegen Hinterlegung.

und sein Recht auf diesen erlösche, wenn er sich nicht vor dem Ablaufe von dreissig Jahren nach der Erlassung des Ausschlussurtheils bei der Hinterlegungs­ stelle melde. Hängt die Fälligkeit der Forderung von einer Kündigung ab, so erweitert sich die Aufgebotsfrist um die Kündigungsfrist. Das Ausschlussurtheil darf erst dann erlassen werden, wenn die Hinter­ legung erfolgt ist. Daß das Recht des Gläubigers auf den hinterlegten Betrag nach 30 Jahren erlischt (§ 1171 Abs. 3), stammt aus dem 2. Entwurf und entspricht dem § 382; nur läuft bort die Frist von dem Empfang der Hinterlegungsanzeige (N. 4 b), hier von der Erlassung des Ausschlußurtheils. Eine Aufforderung des Gläubigers zur Quittungsleistung oder Löschungsbewilligung (Pr. G.B.O. § 106 Z. 1) findet nicht statt. Die Aufgebotsfrist bestimmt sich nach C.P.O. § 950, kann aber landesgesetzlich anders bestimmt werden, C.P.O. § 1024. Sie erweitert sich, wenn die Fälligkeit der Forderung von einer Kündigung abhängt, von selbst um die Kündigungsfrist, ohne daß mit dem Aufgebot eine Kündigung (wie im Preuß. R.) verbunden wird. Ueber die Veröffentlichung des Aufgebots vgl. § 1170 N. 9. Daß ein Ausschlußurtheil auch hier stattfindet, weicht vom preuß. Recht ab, in welchem das Aufgebot, da es sich ohne Ausschlußurtheil vollzog, von der C.P.O. nicht berührt wurde. Dem Ausschlußurtheil muß die Hinterlegung vorhergehen; es ist in Preußen der Hinterlegungsstelle mitzutheilen (H.O. § 58a, s. N. 6). 4. b) Die Hinterlegung hat gemäß § 374 zu erfolgen, also bei der Hinterlegungsstelle des Leistungsortes, nicht nothwendig bei der im Bezirk der belegenen Sache. Nach Art. 144 bleiben indessen die landesgesetzlichen Vorschriften über die sachliche und örtliche Zuständigkeit der Hinterlegungsstellen unberührt. Eine Anzeige der Hinterlegung an den Gläubiger darf unter­ bleiben, da sie unthunlich ist (§ 374 Abs. 2, vgl. A.BG.B. Art. 84 II). Zu hinterlegen ist der Betrag der Forderung, der dem Gläubiger zusteht, also nicht gerade das eingetragene Kapital, wie die M. und mit ihnen Turnau-Förster N. 2g annehmen. Zu hinterlegen sind auch die nicht verjährten eingetragenen Zinsen (§§ 197, 201), insoweit nicht deren Tilgung durch öffentlich beglaubigte Urkunden dargethan wird (Pr.G.B.O. § 106 Z. 3, Dernburg § 240 HI 3). Kann der Eigenthümer auf diese Weise die Tilgung nicht darthun, so muß er in vollem Umfange des § 1171 hinterlegen und mag sein Recht wahren, wenn der Gläubiger der Hinterlegungsstelle gegenüber den Nachweis seiner Empfangsberechtigung zu führen hat. also vom Eigenthümer die Einwilligung in die Auszahlung des hinterlegten Betrages verlangt (N. 6). Wird das Ausschlußurtheil z. B. im Jahre 1902 erlassen, so sind nur die Zinsen vom 1. Januar 1898 ab zu hinterlegen. Das Gesetz verlangt die Hinterlegung von Zinsen nur dann, wenn der Zinssatz im Grundbuch eingetragen ist. Das wird regelmäßig nur bei rechtsgeschäftlichen Zinsen der Fall sein, schließt aber die Verpflichtung zur Hinterlegung nicht aus, wenn gesetzliche Zinsen (§ 1118) oder ein vom § 288 abweichender Zinssatz für gesetzliche Zinsen eingetragen sein sollte. Sind Zinsen bedungen, ein Zinssatz aber nicht eingetragen, so sind Zinsen nicht zu hinterlegen (abw. Biennann N. 1). Die Hinterlegung muß unter Verzicht auf das Nücknahmerecht erfolgen (§§ 373, 376); trotz des Verzichts ist der Hinterleger nach fruchtlosem Ablauf von 30 Jahren rücknahmeberechtigt. Die Kosten der Hinterlegung. trägt der Gläubiger, sofern nicht der Schuldner das hinterlegte Geld zurücknimmt, § 381; die Kosten des Aufgebots muß der Antragsteller tragen (G.K.G. § 44). Nähere Bestimmungen über die Hinterlegung zu treffen, ist den Landesgesetzen vorbehalten, Art. 145 (s. N. 6). Insbesondere bestimmt § 19 der Pr. H.O. vom 14. 3. 79 in der Fassung des Art. 84 A.B.G.B., daß im Falle der §§ 1171, 1269 noch der nach § 14 erforderlichen Hinterlegungserklärung der Nachweis beizufügen ist. daß das Aufgebotsverfahren eingeleitet ist. HI. Wirkungen. Abs. 2 5. a) Mit der Erlassung des Ausschlußurtheils gilt der erfolglos ausgerufene Gläubiger als befriedigt. Die Befriedigung reicht soweit, als das Ausschlußurtheil es ausspricht, also regelmäßig auf den ganzen Betrag der Forderung, es sei denn, daß nur ein Theil der Forderung aufgeboten und ausgeschlossen ist.

§ 1171.

Ausschließung gegen Hinterlegung.

549

b) Der Gläubiger gilt als befriedigt, auch wenn die Voraussetzungen des Ausgebots oder einer Hinterlegung aus §§ 372, 378 nicht erfüllt sind. Die Befriedigung kann nur int Wege der gegen das Ausschlußurtheil zu richtenden Anfechtungsklage aufgerufen werden (C.P.O. § 957). Darauf, daß eine Hinterlegung nicht erfolgt oder zur Zeit des Ausschlußurtheils wieder rückgängig gemacht war, kann eine Anfechtungsklage an sich nicht gestützt werden; § 957 Z. 1 trifft diesen Fall nicht. c) Der Gläubiger gilt als befriedigt mit der Erlassung des Ausschlußurtheils, sofern nicht nach den Vorschriften über die Hinterlegung die Befriedigung schon vorher erfolgt ist. Eine Be­ friedigung gilt gemäß §§ 378, 375 schon als zur Zeit der Hinterlegung bez. zur Zeit der Aufgabe des Geldes zur Post erfolgt, wenn die Voraussetzungen des § 372 vorliegen und die Rücknahme ausgeschlossen ist. Diese Voraussetzungen sind aber erfüllt, wenn die des § 1171 ge­ geben sind, weil insbesondere das Aufgebot nur stattfindet, wenn der Gläubiger unbekannt ist, in diesem Fall aber eine justa causa depositionis vorliegt. Das Ausschlußurtheil hat also bei ordnungsmäßigem Aufgebot regelmäßig nur die Bedeutung, daß es dem Eigenthümer den liquiden Beweis der Befriedigung sichert, ohne daß er das Vorhandensein der Voraussetzungell der §§ 372, 375, 378 darzuthun braucht. Kann er das Vorhandensein dieser Voraussetzungen durch Urkunden darthun, die der G.B.O. (§ 29) entsprechen, so kann der Grundbuchrichter das Buch gemäß G.B.O. § 22 zu Gunsten des Eigenthümers auch ohne Ausschlußurtheil berichtigen. Indessen wird sich der Gmndbuchrichter kaum auf diese Beweisführung einlassen und die Vorlegung des Ausschlußurtheils zum Zwecke der Umschreibung der Post verlangen. Kommt es auf die Frage an, ob die Be­ friedigung schon vor Erlassung des Ausschlußurtheils erfolgt ist, so muß dieselbe erforderlichenfalls int Prozeßwege zwischen den Betheiligten zttm Austrag gebracht werden. Sie kann aktuell werden, roenn z. B. derjenige, der im Zeitpunkte der Hinterlegung oder -der Aufgabe des Geldes zur Post Eigenthümer war, es nicht mehr bei Erlassung des Ausschlußurtheils ist; denn die Hypothek er­ wirbt, wer int früheren Zeitpunkte der Befriedigung Eigenthümer war. d) In jedem Falle, mag die Befriedigung mit der Erlassung des Ausschlußurtheils oder mit der Hinterlegung erfolgt sein, vollzieht sich der Uebergang der Hypothek auf den Eigenthümer kraft Gesetzes. Das weicht vom Preuß. Recht ab, welches das Aufgebot nur zum Zwecke der Löschung der Post zuließ. Ob der Eigenthümer die Hypothek als Eigenthümerhypothek, d. h. ohne Forderung, oder als Hypothek des Eigenthümers, d. h. mit der Forderung, erwirbt, hängt davon ab, ob der Eigenthümer persönlicher Schuldner ist oder nicht (N. 1 und zu § 1143). Auch hierbei macht es keinen Unterschied, ob die Befriedigung kraft Ausschlußurtheil oder fräst Hinter­ legung gemäß § 378 erfolgt (abw. anscheinend Turnau-Förster 92. 2d, die nur den § 1163 Abs. 1 Satz 2, nicht auch den § 1143 zitiren). Bei der Befriedigung kraft Ausschlußurtheils haben die §§ 1144, 1145 keine Bedeutung. Der Eigenthümer kann zwar gemäß § 952 den Brief vindiziren; derselbe ist aber durch das Ausschlußurtheil kraftlos geworden; der sonstigen Berich­ tigungsurkunden (§ 1144) bedarf er nicht. Im Uebrigen vgl. zu § 1170 N. 3 —8. Wegen der Wirkungen der Befriedigung bei der Gesammthypothek s. § 1173. IV. Die Empfangsberechtigung des Gläubigers. 6. Die Rechtsstellung des Gläubigers in Ansehung des hinterlegten Betrages und die Art, wie er der Hinterlegungsstelle gegenüber den Nachweis seiner Empfangsberechtigung zu führen hat, ist reichsgesetzlich nicht bestimmt. Es bestimmt a) § 380: Soweit nach den für die Hinterlegungsstelle geltenden Bestimmungen zum Nachweise der Empfangsberechtigung des Gläubigers eine diese Berechtigung anerkennende Erklärung des Schuldners erforderlich oder genügend ist, kann der Gläubiger von dem Schuldner die Abgabe der Erklärung unter denselben Voraussetzungen verlangen, unter denen er die Leistung zu fordern berechtigt sein würde, wenn die Hinterlegung nicht erfolgt wäre.

§ 380 verweist also auf die für die Hinterlegungsstelle geltenden Bestimmungen. bestimmt nun Art. 145:

Es

550

§ 1171.

Ausschließung gegen Hinterlegung.

Die Landesgesetze können über die Hinterlegung nähere Bestimmungen treffen, insbesondere den Nachweis der Empfangsberechtigung regeln und vor­ schreiben, dass die hinterlegten Gelder und Werthpapiere gegen die Ver­ pflichtung zur Rückerstattung in das Eigenthum des Fiskus oder der als Hinter­ legungsstelle bestimmten Anstalt übergehen, dass der Verkauf der hinterlegten Sachen von Amtswegen angeordnet werden kann, sowie dass der Anspruch auf Rückerstattung mit dem Ablauf einer gewissen Zeit oder unter sonstigen Vor­ aussetzungen zu Gunsten des Fiskus oder der Hinterlegungsanstalt erlischt. In den Fällen des § 382, des § 1171 Absatz 3 und des § 1269 Satz 3 des B.G.B. muss dem Hinterleger die Rücknahme des hinterlegten Betrags mindestens während eines Jahres von dem Zeitpunkt an gestattet werden, mit welchem das Recht des Gläubigers auf den hinterlegten Betrag erlischt. Von einer gerichtlichen Anordnung kann die Hinterlegung nicht abhängig gemacht werden. 7. b) In Preußen geht das hinterlegte Geld in das Eigenthum des Staates über. Die Staatskasse haftet dem Gläubiger für das Kapital zu dem hinterlegten Betrage (hinterlegte Zinsen gellen in diesem Sinne mit als Kapital) und für die aufgelaufenen Hinterlegungszinsen (21/2 %, H.O. §§ 7 ff., V. v. 21. 5. 79). Das Gesuch des Gläubigers um Auszahlung ist bei der Hinterlegungsstelle schriftlich einzureichen; demselben ist der Nachweis der Berechtigung zur Empfang­ nahme beizufügen (H.O. § 22). Das Gesuch um Auszahlung darf unbeschadet des § 24 (Arreste) nicht zurückgewiesen werden, wenn durch rechtskräftige Entscheidung die Berechtigung zur Empfang­ nahme festgestellt oder die Auszahlung von der zuständigen Behörde angeordnet oder der Antrag auf eine Don der zuständigen Behörde auf die Hinterlegungsstelle ausgestellte Anweisung sich gründet oder wenn die Auszahlung durch Erklärung sämmtlicher Betheiligten bewilligt ist (H.O. § 30). Anordnungen oder Anweisungen einer zuständigen Behörde dürften hier nicht in Frage kommen, so daß der Nachweis der Empfangsberechtigung mir durch Anerkenntnis; oder Urtheil geführt werden kann. Als Passivbetheiligter hat dabei der Eigenthümer zu gelten, ein Dritter nur. falls er selbst Rechte am hinterlegten Betrage prätendirt. Wenn Turnau-Förster N. 4 meinen, ein Anerkenntniß des Eigenthümers, der hinterlegt habe, genüge erst, wenn dreißig Jahre nach Erlassung des Ausschlußurtheils abgelaufen seien, — denn vorher sei er zur Rücknahme des hinter­ legten Betrages nicht berechtigt —, so erscheint das nicht zutreffend. Das Recht des Gläubigers kann nur, vorausgesetzt daß nicht ein anderer Gläubiger als Prätendent auftritt, dem Eigenthümer gegenüber festgestellt werden, und wenn dieser für den Prozeß der Passivlegitimirte ist, so muß unter der gleichen Voraussetzung auch sein Anerkenntniß zum Nachweise der Empfangsberechtigung dessich meldenden Gläubigers genügen, mag der Eigenthümer auch vor Ablauf der 30 Jahre nicht rücknahmeberechtigt sein. Meldet sich der Gläubiger binnen 30 Jahren bei der Hinterlegungsstelle nicht (§ 1171 Abs. 3), und hat der Hinterleger nicht im 31. Jahre die Rücknahme verlangt (Art. 145 Abs. 1 Satz 2), so kann mit dem Ablauf des 31. Jahres die Hinterlegungsstelle das Aufgebot des hinterlegten Betrages beantragen. Es werden dann die Betheiligten ^Gläubiger und Hinterleger) mit ihren Ansprüchen gegen die Staatskasse ausgeschlossen (H.O. §§ 58 a ff., 62). 8. c) Wegen der übrigen Bundesstaaten s. dieA.B.G.B. für Anhalt Art. 15 ff., 25 § 5, Baden Art. 37, Hessen Art. 33, 34, (V. v. 19. 8. 99 § 21), Lippe § 18, Old. §§ 38 ff., Old. (Birk.) §§ 81 ff., Old. (Lüb.) §§ 35 ff., Neuß ä. L. §§ 26 (Ges. v. 6. 11. 99 §§ 15, 28, 41), Sachsen § 4 (B. v. 24. 7. 99), §§ 101 ff., 111, V. v. 25. 7. 99, §§ 64 ff., Sachs.-Altenb. §§ 23 ff., 26, Schwarz.-Rud. Art. 27 (H.O. v. 11. 12. 99 §§ 15, 38), Schwarz.-Sond. Art. 12 (H.O. v. 29. 7.99, §§ 14, 44), Waldeck Art. 46 (Ges. v. 11. 12. 99), Württemberg Art. 143 ff., 149, 162;vgl. ferner für Bayern B. v. 18. 12. 99 §§ 15, 33, Braunschw. G. v. 12. 6. 99 §§ 13, 34, Bremen H.O. v. 18. 7. 99 §§ 7 ff., 15, Els.-Lothr. G. v. 1. 11. 99 § 13, Hamburg H.O. v. 14. 7. 99 § 40, Lübeck H.O. v. 7. 11. 99 §§ 10, 34, Meckl.-Schw. B. v. 9. 4. 99 §§ 14, 21, 34, Meckl.-Str. B. 9. 4. 99 §§ 11, 17, 26, Reuß j. L. H.O. v.

§ 1172.

Die Eigenthümergesammthypothek als gemeinschaftliche Hypothek.

551

10. 8. 99 §§ 22, 34, 43, Sachs.-Coburg H.O. v. 23. 10. 99 § 30, V. u. 28. 12. 99 § 22, Sachs.-Mein. Ges. v. 27. 12. 99, Art. 1 I, X, Sachs.-Weimar H.O. v. 29. 11. 99 § 36, Schaumb.-Lippe G. v. 20. 6. 99 §§ 13, 20, 33. § 1172.

Eine Gesammthypothek stellt in den Fällen des § 1163 den Eigen­ thümern der belasteten Grundstücke gemeinschaftlich zu. Jeder Eigenthümer kann, sofern nicht ein Anderes vereinbart ist, ver­ langen, dass die Hypothek an seinem Grundstück auf den Theil betrag, der dem Verhältnisse des Werthes seines Grundstücks zu dem Werthe der sämmtlichen Grundstücke entspricht, nach § 1132 Absatz 2 beschränkt und in dieser Beschränkung ihm zugetheilt wird. Der Werth wird unter Abzug der Belastungen berechnet, die der Gesammthypothek im Range vorgehen. §§ 1079 E II; 1156 E III: 1155 E IV; P. 628 ff., 685, IV 508; D. 223; Lang im Arch. f. cm. Pr. 89 S. 277 ff. Die §§ 1172—1176 behandeln die Fälle der Eigenthümerhypothek, der Hypothek des EinEigenthümers und der Hypothek des Schuldners, wenn die Hypothek eine Gesammthypothek ist. Die §§ 1172 und 1173 entsprechen dem § 1163, und zwar behandelt § 1173 gewisse (nicht alle) Fälle der Befriedigung und Bereinigung, § 1172 die übrigen Fälle des § 1163. Der § 1174 entspricht dem § 1164 (Hypothek des Schuldners), § 1175 den §§ 1168—1170. Der § 1176 giebt eine Sonderbestimmung für die Theilhypothek, die für die Gesammthypothek ebenso gilt wie für die Einzelhypothek. Weitere Bestimmungen über die Gesammthypothek schließen sich in den §§ 1181, 1182 an. Die §§ 1172, 1173, 1175, 1176 gelten auch für die Grundschuld. I. System. 1. a) 8 1172 zieht die Konsequenzen, welche sich aus der Verbindung der §§ 1163 1 und 1132 ergeben. Die Ges ammthypothek ist eine einzige Hypothek an einer Grundstücks­ gemeinschaft, d. h. an mehreren selbständigen Grundstücken, wobei es gleichgültig ist, ob diese einem oder mehreren Eigenthümern gehören (§ 1132 N. 1). Aus der Einheit des Rechts, die nicht blos;, wie Lang S. 322 meint, eine wirthschaftliche, sondern auch eine rechtliche ist, folgt, daß das Recht bei dem Heimfall ein gemeinschaftliches Recht Aller wird, wenn die Grundstücke mehreren Eigenthümern gehören. Die Gesammthypothek ist bez. wird also gemäß § 1163 gemein­ schaftliche Eigenthümerhypothek der mehreren Eigenthümer, mofent die Forderung nicht entstanden oder der Brief dem Gläubiger nicht übergeben ist, bez. wenn die Forderung auf eine Weise er­ loschen ist, die nicht in den Rahmen der §§ 1173, 1174 fällt (N. 2). Die Auseinandersetzung der Gemeinschaft erfolgt in diesem Falle grundsätzlich nach Abs. 2. Gehören die Grundstücke einem Eigenthümer, so ist bez. wird er Gläubiger der Gesammthypothek an allen belasteten Grund­ stücken; er hat dann die Zerlegungsbefugniß aus § 1132 Abs. 2 (s. dort N. 3), ohne an eine bestimmte Theilungsnonn gebunden zu sein. 2. b) Der § 1172 gilt nicht für alle Fälle des § 1163. Er gilt zwar für alle Fälle der 2 nicht entstandenen Forderung und des nicht begebenen Brieses, aber nicht für alle Fälle des Er­ löschens der Forderung (§ 1163 Abs. 1 Satz 2). Ein zu § 1172 gehöriger Fall des Erlöschens der Forderung würde z. B. sein, daß der Gläubiger durch sämmtliche (zugleich persönlich haftende) Eigenthümer befriedigt wird. Wegen der nicht hierher gehörigen Fälle des Erlöschens der Forderung s. §§ 1173, 1174. II. Wesen der Gemeinschaft. 3. A) Die Gesammthypothek wird eine gemeinschaftliche Eigenthnmerhypothek, d. h. gemein­ schaftliche Gnlndschuld der Eigenthümer. Zu der passiven Hastungsgemeinschaft der Grundstücke tritt eine aktive Berechtigungsgemeinschaft der Eigenthümerhypothekare.

552

§ 1172.

Die Eigenthümergesammthypothek als gemeinschaftliche Hypothek.

Es fragt sich: Ist diese Gemeinschaft eine Theilgemcinschaft'? (S. 209, 250). ist zu bejahen.

Die Frage

Nach § 741 ist jede Gemeinschaft eine Theilgemeinschaft, sofern sich nicht aus dein

Gesetz ein Anderes ergiebt.

Hier ergießt sich ein Anderes nicht aus dem Gesetz.

Der Himveis Böhm's

darauf, daß hier, anders wie im Falle des § 742, die Theile nicht präsumtiv gleich sind, ist bedeutungslos; denn die Gleichheit der Antheile ist für die Theilgemeinschaft nicht zwingendes Recht und macht nicht ihr Wesen aus.

Die von Böhm adoptirte Auffassung Hachenburgs (Vortr. S. 660), daß der einzelne

Eigenthümer das Theilungsrecht der anderen aus Abs. 2 vereiteln könnte, wenn man ihm wie bei der Theilungsgemeinschaft ein Verfügungsrecht in Ansehung seines Antheils gäbe, ist, ganz abge­ sehen davon, daß sie der thatsächlichen Unterlage entbehrt (9?. 8 dd), doch mehr de lege ferenda als de lege lata beachtlich.

Zudem wäre selbst mit der Qualifizirung dieser Gemeinschaft als

einer Gesammtgemeinschast noch keineswegs entschieden, daß der einzelne Eigenthümer über seinen Antheil an der Gesammthypothek nicht verfügen kann; denn die einzelnen Fälle der Gesammtgemeinschaft liegen keineswegs gleich und stimmen keineswegs darin überein,

daß dem einzelnen

Theilhaber die Verfügung über seinen Antheil am Gemeinschaftsgut versagt ist (S. 250 vgl. ins­ besondere § 2033). Gegen die Annahme einer Theilgemeinschast würde nur sprechen, wenn sich aus dem Gesetz insbesondere dem Abs. 2 des § 1172 mit zwingender Nothwendigkeit ergäbe,

daß

Hypothekenquoten von vornherein nicht vorhanden sind, sondern erst durch das Theilungs­ verlangen entstehen.

Das aber ist nicht der Fall.

Das Theilungsverlangen aus Abs. 2 braucht

nicht blos als konstitutives, sondern kann als ein deklaratives gedacht sein, d. h. als ein solches, welches die Theile nicht erst zur materiellen Entstehung, sondern nur zur formellen Erscheinung bringt. Für die Annahme einer Theilgemeinschast spricht, daß man in der 2. Kommission bei Berathung des § 1132 Abs. 2 darüber einig war, daß maßgebend für die Werthberechnung bei der Theilung nicht der Zeitpunkt der Theilung, sondern der des Entstehens der Gesammthypothek sei.

Hierzu fonmit, daß, wenn das Gesetz sich im Falle des § 1172 eine Gemeinschaft zur gesammten

Hand gedacht hätte,

es nothwendig positive Dogmen für die Regelung einer solchen hätte geben,

zum mindesten, da allgemeine Normen nicht bestehen, hätte bestimmen müssen, ob die Grund­ sätze des Gesetlschaftsvermögens (§ 719 ff.), die des ehelichen Gesammtguts (§§ 1442 ff.) oder die der Erbengemeinschaft (§ 2033) hier Platz greifen sollen. Diese Grundsätze sind, wie gesagt, keines­ wegs gleich, und es ist durch nichts begründet, wenn Biermann, Hachenburg, TurnauFörster über

u. a.

seinen

gerade Antheil

den

Grundsatz des § 719,

der dem Gesellschafter

die

Verfügung

versagt, und nicht den Grundsatz des 8 2033, . der dem Miterben

die Verfügung über seinen Antheil am Nachlasse gestattet,

hier angewendet wissen wollen.

Die Meinungen über diese Frage sind wenig geklärt: für die Theilgemeinschaft ist Neumann N. II, für die Gesammtgemeinschast Biermann N. 1.

Lang a. a. O. S. 295

entscheidet sich

weder

für das Eine noch für das Andere, meint aber, die Gemeinschaft sei so eng, als es der Grundsatz der Einheit der gesammthypothekarischen Belastung erfordere. Die Verfügung eines Eigenthümers über die Hypothek an fernem Grundstücke sei ausgeschlossen; denn, so lange die einzelne Zweighypothek im Gesammtverbande stehe, fehle ihr die rechtliche Selbständigkeit; der Eigen­ thümer könne nur die Hypothek an seinem Grundstücke löschen lassen (N. 4).

Hachenburg, (bent

Böhm folgt) will die Gemeinschaft nicht als Gesellschaft ansehen, versagt aber — hierin folgt ihm auch Turnau-Förster N. 2 — dem einzelnen Eigenthümer die Verfügung über den Antheil an der Gesammthypothek (auch die Löschung an seinem Grundstücke) und nimmt nothwendige Streit­ genossenschaft (C.P.O. § 62) an.

Obemeck R.G.B. § 145 Z. 8 spricht von einer Gemeinschaft

zur gesammten Hand, zitirt aber unterschiedslos die §§ 742 ff. und daneben Hachenburg und Neumann, so

daß sein

prinzipieller

Standpunkt,

ebensowenig

wie

der

von

Tumau-Förster,

erkennbar ist. 4. B. Aus dem Wesen der Theilgemeinschast ergiebt sich die Anwendung der §§ 742— 758, insoweit Abs. 2 des § 1172 nicht entgegensteht.

Daraus folgt:

a) H 742 findet nicht Anwendung. aa) Gesetzlicher Theilungsmodns. Den einzelnen Eigenthümern stehen

nicht im

§ 1172.

Die Eigenthümergesammthypothek als gemeinschaftliche Hypothek.

Zweifel gleiche Antheile,

553

sondern grundsätzlich Antheile zu, die sich nach dem

Werth verhaltn iß des Abs. 2 bestimmen.

Haftet also auf den Grundstücken des E. F. und

G. eine Gesammthypothek von 2000 M. und zwar auf dem ersten hinter 400 M., auf dem zweiten hinter 800 M., auf dem dritten hinter 1000 M., und ist der durch Ltbschätzung zu ermittelnde Werth des ersten Grundstücks 1000 M., des zweiten 1600 M., des dritten 2000 M., so ist in Ermangelung besonderer Theilungsabreden die Gesammthypothek zuzutheilen: dem E. im Verhältniß voll 600 (d. i. 1000—400): 2400 (d. i. 4600—2200), also in Höhe voll 500 M., dem F. die Hypothek im Verhältniß von 800 (d.i. 1600—800): 2400, also in Höhe von

666 7* M., und dem G. im Verhältniß

von 1000 (d. i. 2000—1000): 2400, also in Höhe von 833 V3 M.

Es stehen also dem E. 7i>r dem

F. 7i2, dem G. 7'i-> der Gesammthypothek hinzu; jeder von ihnen hat insoweit den dinglichen Berichtigungs­ anspruch. Bei dieser Art der Zutheilung, bei welcher die passive Seite der Gemeinschaft, d. h. die gesammthypothekarische Belastung der Grundstücke bestehen bleibt und nur die aktive Seite aus­ getheilt wird, können die Eigenthümer, wenn sie wollen, sich bescheiden.

Das Gesetz giebt ihnen

aber das weitergehende Recht, auch die Passive Seite der Gemeinschaft zu lösen, d. h. die so zu­ getheilten Beträge aus die einzelnen Grundstücke zu beschränken und aus den übrigen Grund­ stücken löschen zu lassen. Auf dem Grundstücke des E. werden 9/l2, auf dem des F. und G. 7i2 bez. 712 der Hypothek gelöscht, sodaß aus dem Grundstücke des E. 1500 M., des F. 1333 V3, des G. 1166 7-3 M. und auf allen Grundstücken der Vermerk der Mithast zu löschen sein werben. Indessen braucht mit der aktiven Zutheilung nicht eine Passive Beschränkung verbunden zu sein. Die abweichende Allffassimg von Lang a. a. O. N. 100, daß der Antheil des einzelnen Eigenthümers gar nicht in einer bestimmten Quote der Gesammthypothek, vielmehr ausschließlich in der auf seinem eigenen Grundstücke lastenden Zweighypothek besteht, entbehrt der Begründung. 5. bb) Gewillkürter Theilnngsmodus. Diese Art der Theilung findet nur statt, soweit nicht ein Anderes vereinbart ist.

Die Vereinbarung kann bei der Theilung oder

auch schon von vornherein z. B. durch Festsetzung des Verhältnisses, in welchem die Eigenthümer einander in Einsetzung der Gesammthypothek beitragspflichtig sind, erfolgen. a) Die Eigenthümer können insbesondere vereinbaren, daß die Gesammthypothek einem von ihnen zum vollen Betrage als Einzelhypothek zugetheilt und auf den' Grundstücken der Andern gelöscht wird. Sie können aber nicht die Hypothek vervielfältigen, die Summe der Theilbeträge nicht über den Gesammtbetrag erweitern.

Es kann also kein Eigenthümer über den zugetheilten

Betrag hinaus die Hypothek als Einzelhypothek für sich behalten, selbst wenn gleiche oder nach­ stehende Rechte Dritter an seinem Grundstücke nicht bestehen. Der Eigenthümer muß beit ihm nicht zugetheilten Betrag löschen lassen und kann bei vorhandenem Kreditbedürfniß dann nur eine neue Hypothek eintragen lassen (P. 628). ß) Vor dem Heimfall der Hypothek kann die Vereinbarung formlos erfolgen.

Die

Hypothek fällt dann nach Maßgabe der Vereinbarung den einzelnen Eigenthümern zu, ohne daß es zur dinglichen Rechtsänderung der Eintragung bedarf.

Die Umschreibung der Theile auf die

einzelnen Eigenthümer nach Maßgabe der Auseinandersetzung erfolgt int Wege der Berichtigung. y) Theilen die Eigenthümer die Gesammthypothek nach dem Heimfall ab­ weichend vom gesetzlichen Theilungsmodus des Abs. 2, so liegt eine rechtsgeschäftliche Uebertragung vor, die den Grundsätzen der §§ 873, 1154 unterliegt (vgl. 97. 6.

8).

b) § 747. Verfügungen des Einzelnen. Jeder Eigenthümer kann über seinen

Antheil verfügen (97. 3).

Er kann ihn veräußern, belasten und auch — übereinst. Lang

S. 295, abw. Hachenburg Vortr. vgl. S. 621 — löschen lassen, noch ehe eine Auftheilung stattgefunden hat. Mit der Uebertragung des Eigenthums am Grundstücke geht der Antheil an der. Gesammthypothek nicht etwa von selbst auf den neuen Erwerber über; er verbleibt, gleichgültig ob eine Auftheilung stattgefunden hat oder nicht, beim bisherigen Eigenthümer.

Zu einer Verfügung über die Ge­

sammthypothek (Umwandlung aus §§ 1116 Abs. 2, 1180, 1186 u. s. w., vgl. Hachenburg Vortr. S. 637) sind die Theilhaber nur gemeinschaftlich berechtigt; insoweit sind sie nothwendige Streit­ genossen, C.P.O. § 62 (übereinst, auch Lang a. a. O. S. 322). 7.

c) tz 749.

Aufhebung der Gemeinschaft.

Jeder Eigenthümer kann aus der

554

§ 1172.

Die Eigenthümergesammthypothek als gemeinschaftliche Hypothek.

Gemeinschaft ausscheiden, gleichgültig, ob die Anderen in der Gemeinschaft bleiben oder nicht; er kann eine Beschränkung der Hypothek an seinem Grundstück und eine entsprechende Zutheilung nach Maßgabe der zu aa gedachten Grundsätze verlangen (vgl. § 1132 N. 3). Die Ausscheidung vollzieht sich, indem der Ausscheidende das ihm zugetheilte Recht an den mithaftenden Grundstücken und die übrigen Eigenthümer ihre Rechte an seinem Grundstück ausheben (§§ 875, 876, 878). Um den Betrag, der dem Antragsteller zugeschrieben wird, mindert sich die den andern Eigen­ thümern verbleibende Gesammthypothek (Hachenburg S. 620, abw. Lang S. 297). Unter den abzuziehenden Belastungen sind nicht blos die Geldbelastungen (3. Ab­ theilung des preuß. Grundbuchs), sondern auch alle Belastungen im Sinne des § 882 zu ver­ stehen, gleichgültig, ob sie dem Eigenthümer oder einem Dritten zustehen, ob sie als Belastungen ohne Eintragung bestehen oder nicht, ob sie endgültig eingetragen oder nur vorgemerkt sind. Gesammthypotheken werden überall zunr vollen Betrage angesetzt.

Der Werth der nicht auf Geld

gerichteten Belastungen wird durch Sachverständige zu schätzen sein; bloße Rangvorbehalte kommen nicht in Betracht.

Maßgebender Zeitpunkt für die Werthberechnung ist — darüber herrschte Ein-

verständniß in der 2. Kommission (s. N. 3) — derjenige, in welchem die Hypothek als Gesammt­ hypothek zur Entstehung gelangt ist, womit wohl aber der Zeitpunkt gemeint ist, in welchem die Gesammthypothek als gemeinschaftliches Recht den Eigenthümern zufällt, also im Falle des § 1163 Abs. 1 Satz 2 der Zeitpunkt, wo die Forderung erlischt (übereinstimmend Lang S. 298; ab­ weichend Hachenburg und ihm folgend Böhm,

Biermann, Turnau-Förster,

Fischer-Henle u. a.,

die ben Zeitpunkt der Theilung für entscheidend halten (N. 3). 8.

d) § 751.

Wirkungen gegen die Sondernachfolger.

aa) Die Abreden, welche die Eigenthümer vor dem Heimsalle der Gesammt­ hypothek über die Art der Theilung treffen, wirken auch ohne Eintragung für und gegen die Sondernachfolger tni Eigenthum, f ü r den Sondernachfolger dann, weint sie ihn günstiger stellen als der gesetzliche Theilungsmodus, gegen ihn dann, wenn sie ihn ungünstiger stellen. Eine dem § 1010 entsprechende Eintragungspflicht besteht nicht. Niemand kann sich demgegenüber darauf berufen, daß er mit dem gesetzlichen Theilungsmodus gerechnet habe; denn dieser gilt nur, sofern ein Anderes nicht vereinbart ist. Auch derjenige, der ein gleich- oder nachstehendes Recht am Grundstücke hat, darf sich nicht darauf verlassen, daß die Eigenthümergesammthypothek für den Eigenthümer nur in einem der Werthrelation des Abs. 2 entsprechenden Betrage validirt; er hat damit zu rechnen, daß der ganze Betrag der Gesammthypothek seinem Rechte gleich- oder nachsteht. bb) Gleiche Bewandtniß hat es, wenn der Eigenthümer vor dem Heimfall eine von dem gesetzlichen Modus abweichende Theilungsabrede getroffen und nach dem He im fall der Hypothek seinen Antheil an einen Dritten übertragen hat; der Dritte erwirbt dann den Hypothekenantheil nur in dem Umfange, in welchem ihn sein Vorgänger hatte, und er über­ kommt

nicht

etwa durch die Berufung auf den öffentlichen Glauben des Grundbuchs weiter­

gehende Rechte. cc) Vereinbaren die Eigenthümer nach dem Heimsall der Hypothek eine von dem Theilungsmodus abweichende Art der Vertheilung, so hat die Vereinbarung, ivemt nicht die Formen der §§ 873, 1154 gewahrt sind,

allenfalls nur obligatorische Wirkung

und bindet denjenigen, dem der Eigenthümer seinen Antheil an der Gesammthypothek über­ tragen hat, nur nach Maßgabe der allgemeinen Vorschriften (§§ 892, 1138, 1157). dd) Bestehen besondere Theilungsabreden nicht, so haftet derjenige, dem

der

einzelne Eigenthümer seinen Antheil an der Gesammthypothek übertragen hat, dem Austheilungs­ anspruch aus Abs. 2 ebenso lute sein Rechtsvorgänger. Die Auffassung Hachenburgs, es sei nicht statthaft, daß der eine der Betheiligten seinen Antheil an der Gesammthypothek veräußere oder belaste, da er andernfalls die Beschränkung aus die einzelnen Grundstücke vereiteln könne, entbehrt der Begründung. III. Buchverfahren. 9. Die Eintragung der gemeinschaftlichen Hypothek sott nach G-B.O. § 48 in der Weise erfolgen, daß entweder die Antheile der Berechtigten in Bruchtheilen angegeben werden oder das für die Gemeinschaft maßgebende Rechtsverhältniß bezeichnet wird.

Inwieweit die Ein-

§ 1173. Erwerb der Gesammthypothek durch einen einzelnen Eigenthümer.

555

tragung eine Rechtsünderung vollendet oder nur beurkundet, s. N. 4. Besondere Theilungsabredeu, die nach dem Heimfall der Hypothek getroffen werden, kann derjenige, der durch sie besser als durch den gesetzlichen Theilungsmodus, gestellt wird, durch Vormerkung sichern lassen. Zur Umwandlung in Einzelhypotheken ist erforderlich, daß der Eigenthümer die Löschung des ihm zugetheilten Betrages auf den Grundstücken der anderen Eigenthümer bewilligt und die Löschung des Restes auf dem eigenen Grundstück beantragt. Wegen des Erfordernisses vorheriger Umschreibung der Gesammthypothek auf die Eigenthümergemeinschaft s. G.B.O. § 40 und hier zu § 1170 N. 4e. Ist die Gesammthypothek verpfändet oder vernießbraucht, so muß auch der Pfandgläubiger oder Nießbraucher zustimmen (§ 876). Der Vermerk der Mithaft ist von Amtswegen zu löschen (G.B.O. § 49). Für jedes Grundstück, für welches die Vertheilung stattfindet, ist ein neuer Brief zu ertheilen (G.B.O. § 64). Scheiden nur ein oder mehrere Eigenthümer aus, und verbleiben die anderen m der Gemeinschaft, so kann der bisherige Brief für diese beibehalten werden. Ueber den Besitz des Briefes entscheidet erforderlichenfalls die Mehrheit (§ 745). § 1173. Befriedigt der Eigenthümer eines der mit einer Gesammthypothek be­ lasteten Grundstücke den Gläubiger, so erwirbt er die Hypothek an seinem Grundstücke; die Hypothek an den übrigen Grundstücken erlischt. Der Be­ friedigung des Gläubigers durch den Eigenthümer steht es gleich, wenn das Gläubigerrecht auf den Eigenthümer übertragen wird oder wenn sich Forde­ rung und Schuld in der Person des Eigenthümers vereinigen. Kann der Eigenthümer, der den Gläubiger befriedigt, von dem Eigen­ thümer eines der anderen Grundstücke oder einem Rechtsvorgänger dieses Eigenthümers Ersatz verlangen, so geht in Höhe des Ersatzanspruchs auch die Hypothek an dem Grundstücke dieses Eigenthümers auf ihn über; sie bleibt mit der Hypothek an seinem eigenen Grundstücke Gesammthypothek. §§ 1094 Abs. 3 Satz 2 E. I; 1080 E. II; 1157 E. III; 1156 E. IV; M. 685 ff;, 729; P. 632 ff., IV 508; D. 225. . § 1173 regelt den Heimfall der Gesammthypothek (Grundschuld) an einen oder einzetne der Eigenthünter. I. Stellung im System. Verhältniß zu den §§ 1172, 1132, 426. 1. a) 8 1172. Während § 1172 seinem Wortlaute nach alle Fälle des Erlöschens der Forderung umfaßt, entzieht ihm der § 1173 diejenigen Fälle, wo eine Befriedigung oder Ver­ einigung nicht seitens aller gesammtpflichtigen Eigenthümer, sondern nur seitens eines oder einzelner vorliegt. Für diese Fälle schafft § 1173 ein von der Regel der §§ 1172, 1163 abweichendes Sonderrecht. Die Gesammthypothek als Recht fällt nicht der Gesammtheit der Eigenthümer, sondern nur dem befriedigenden und dem ihm gleichgestellten Eigenthümer zu; die Gesammthypothek als Last bleibt nicht an allen Grundstücken bestehen, sondern erlischt zum Theil. Durch dieses Sonderrecht tverdeu die widerstrebenden Interessen ausgeglichen. Der befriedigende oder der ihm gleich­ gestellte Eigenthümer erwirbt allein die Hypothek, weil die übrigen Eigenthümer kein Anrecht auf einen ohne ihr Zuthun sich vollziehenden Erwerb haben; aber — und darin weicht § 1173 vom preuß. Recht und dem 1. Entwurf ab — die Hypothek beschränkt sich grundsätzlich nur 'auf das eigene Grimdstück. Uebergangsvorschrifterr s. Mugd-Falkm. 1 425. b) § 1132. Durch die Norm des § 1173 wird die Freiheit, welche § 1132 Abs. 1 dem Gläubiger einer Gesamnrthypothek gewährleistet, nnb die im vreuß. Recht und im 1. Entwurf schrankenlos lvar (S. 434), im Interesse der übrigetl Eigenthümer und damit auch der Nach­ hypothekare beschränkt. Int Falle des § 1172 beschränkt sich das Recht des Einzelnen durch die Rechte der Gemeitlschaft (§ 747 Satz 2) und durch das Individualrecht Aller auf Theilung nach

Ein­ leitung

1

550

§ 1173.

Erlverb der Gesammthypothek durch einen einzelnen Eigenthümer.

Werthrelationen (§ 1172 Abs. 2).

Hier im Falle des § 1173 beschränkt sich das dingliche

Gläubigerrecht des befriedigenden und des ihm gleichgestellten Eigenthümers gegen die übrigen Eigen­ thümer durch den Umfang seines Ersatzanspruchs.

Die Gesammthypothek erlischt an den Grund-

stücken, deren Eigenthümer dem befriedigenden Eigenthümer nicht ersatzpflichtig sind. c) § 426.

An sich ist das Gesammthypothekenverhältniß kein Gesammtschuldverhältniß und

verpflichtet zuur Ausgleich (Ersatz) nicht.

Die bloße Thatsache der Befriedigung giebt nicht Ersatz­

ansprüche gegen die Mitpflichtigen (§ 420). (§ 439 u. s. tu.)

Besteht aber nach dem Recht der Schuldverhältnisse

eine Ausgleichspflicht, so erhält der befriedigende Eigenthümer eine dingliche

Sicherung seines Ersatzanspruchs, die sog. Rückgriffshypothek, die sich mit der Hypothek am eigenen Grundstücke zu einer Gesammthypothek verbindet. II. Voraussetzungen. 2.

A. Befriedigung.

Übertragung.

Bereinigung.

a) Unter der Befriedigung (s. § 1142 N. 3) ist nur die freiwillige zu verstehen.

Wegen der Befriedigung aus dem Grundstücke s. §§ 1181, 1182. Als Befriedigung gilt auch die Erlassung des Ausschlußurtheils aus § 1171. Dagegen gehören Erlaß der Schuld, negativer Anerkenntnißvertrag, rechtskräftige Abweisung des Gläubigers und sonstige Besreiungsgründe, die eine materielle Befriedigung des Gläubigers nicht enthalten, nicht hierher, sondern unter ben Thatbestand des § 1175 Abs. 1 Satz 2 (Verzicht). Wegen der Theitbefriedigung s. § 1176. 3. b) Die Uebertragung des Gläubigerrechts auf den Eigenthümer ist der Befriedigung gleichgestellt, um Gesetzesumgehungen zu verhüten. Es soll nach dem Gesetz gleichgültig sein, ob der befriedigende Eigenthümer sich nur Quittung oder Zession geben läßt. setzes ist nicht glücklich.

Die Fassung des Ge­

Auch die Befriedigung bewirkt eine Uebertragung des Gläubigerrechts und

zwar im Falle des § 1143 des persönlichen und des dinglichen Gläubigerrechts, im Falle des § 1163 Abs. 1

Satz 2 nur des

dinglichen.

Man hat sich also unter der Uebertragung nur

eine nicht kraft Befriedigung eintretende Uebertragung, insbesondere eine Abtretung oder Ueberweisung (C.P.O. § 835) zu denken. Soll aber dieser Fall nicht mit betn der Vereinigung zusammenfallen, so muß man bei der Uebertragung des Gläubigerrechts nur an Grundschulden, bei der Bereinigung von Forderung und Schuld nur an Hypotheken denken (Hachenburg Vortr. S. 624). 4.

c) Bereinigung in der Person eines Eigenthümers (s. § 1163

N. 6bb, vgl. auch

J.K. 20 A. 317.) Beerbt ein Eigenthümer den Gesammtgläubiger, so erwirbt er die Hypothek nur am eigenen Grundstück und an den der ersatzpflichtigen Eigenthümer; im übrigen erlischt sie. Vereinigt sich Forderung und Schuld in der Person des Gläubigers, beerbt also der Gläubiger den oder einen ihm persönlich haftenden Eigenthümer, so gilt § 1173 nicht (Turnau-Förster N. 8, abw. Hachenburg Vvrtr. S. 623).

Die Hypothek bleibt an allen Grundstücken bestehen, und zwar

im ersteren Falle als Eigenthümerhypothek, lveil die Forderung ganz erloschen ist, int letzteren Falle verwandelt sie sich nur an deut Grundstücke des beerbten Eigenthümers in eine Grundschuld, lveil nur dessen Schuldverhältniß erlischt; im Uebrigen bleibt sie Hypothek (8 425 Abs. 2).

Beerbt

der Gläubiger einen nur dinglich haftenden Eigenthümer, so gilt § 1173 gleichfalls nicht; Forderung unb Hypothek bleiben vom Erbgange unberührt. 5.

B. Ob der Eigenthümer nur dinglich oder ob er auch persönlich und zlvar als Allein­

schuldner oder Mitschuldner haftet, ist für die Anwendung des § 1173 gleichgültig (§ 1143 N. 4). Ob er als Eigenthümer eingetragen ist, ist materiellrechtlich nicht von Belang; wegen der formellen grundbuchmäßigen Legitimation s. § 1163 N. 5.

Für die Befriedigung durch den blos per­

sönlich haftenden Schuldner gilt § 1173 nicht, sondern § 1174.

Eilte Befriedigung, die

durch einen Mileigenthümer eines der belasteten Gmndstücke erfolgt, gilt, wenn die Gesammthypothek auf dem ganzen Grundstücke,

nicht blos der Quote des befriedigenden Miteigenthümers

hastet, als Befriedigung durch den Eigenthümer dieses Grundstücks (Turnau-Förster § 1132 N. 4, abw. Biermann § 1173 N. 5). 6.

C. Eines der mit einer Gesammthypothek belasteten Grundstücke.

wahre Gesammthypothek voraus.

§ 1173

setzt eine

Ist die Hypothek an einem Grundstück nichtig, w liegt in An­

sehung dieses eine Gesammthypothek nicht vor.

§ 1173

setzt ferner eine Befriedigung oder Ver-

§ 1173.

Erwerb der Gesammthypothek durch einen einzelnen Eigenthümer.

557

einigung voraus, die nicht seitens aller Eigenthümer der belasteten Grundstücke erfolgt; ob sie seitens eines oder mehrerer Eigenthümer erfolgt, ist gleichgültig. a) Gehören alle Grundstücke (£., D., Z.) einem und demselben Eigenthümer, so gilt nicht § 1173, sondern die HZ 1143, 1163. Er erwirbt die Gesammthypothek an allen Grund­ stücken, sei es mit, sei es ohne Forderung, mag auch der Gläubiger, der z. B. an U. eine Nach­ hypothek und das Interesse hat, den Rang dieser zu vetbessern, unter Beifall des Eigenthümers erklären, daß er die Befriedigung als eine aus beut andern Grundstücke geleistete entgegennehme (Hachenburg, Vortr. S. 630). b) Erfolgt eine Befriedigung oder eine Bereinigung seitens aller Eigen­ thümer, so gilt § 1173 gleichfalls nicht.

Forderung und Hypothek werden nicht Gesamrnt-

gläubigerrecbt im Sinne des § 428, sondern eine gemeinschaftliche Berechtigung im Sinne des § 1172, bei welcher im Zweifel als vereinbart anzusehen ist (§ 1172 Abs. 2), daß Jeden: ein Antheil nach den: Verhältniß der zur Befriedigung aufgewendeten Mittel zusteht (vgl. § 1143 N. 4, Lang st. a. O. S. 303). 6) Haftet eine Hypothek auf den Antheilen mehrerer Mileigenthümer, so gilt § 1173 nicht, weil keine Gesammthypothek vorliegt (§ 1132 N. 1, abw. Turnau-Förster § 1132 N. 4). Befriedigt der Miteigenthümer eines mitbelasteten Antheils den Gläubiger, so erwirbt er die Hypothek im ganzen Umfange;

er kann sie auf seütem Antheil löschen, auf den

übrigen Antheilen stehen lassen, wie dies in Preußen und nach dem 1. Entw. auch bei Gesammthypotheken Rechtens war.

Befriedigt der Miteigenthümer

eines

nichtbelasteten Antheils

den

Gläubiger, so gilt er als Dritter.

III. Wirkungen. 7. § 1173 bestimmt nur, was aus der Hypothek wird. bestimmt sich nach dem Rechte der Schuldverhältnisse.

Das Schicksal der Forderung Jenachdem die Forderung über- oder

untergeht, bleibt die Hypothek als solche oder nur als Grundschuld bestehen (vgl. § 1132 N. 4). Das Schicksal der Hypothek ist verschieden, je nachdem der befriedigende oder ihm gleichgestellte Eigenthümer ersatzberechtigt ist oder nicht. Ersatzansprüche ergeben sich aus dem Gesetz — so z. B. den Gesammtschuldnern gegen einander (§ 426), dem Käufer gegen den Verkäufer (§ 439), dem Erben gegen den Verntächtnißnehmer (§§ 2166—2168) u. s. w. Abkommen,

so z.

B. im

Falle der Erfüllungsübernahme

— oder aus besonderem

(§ 415 Abs. 3, vgl. § 1165 N. 4).

Weder die gesammthypothekarische Haftung noch die Befriedigung ist an sich ein zum Ausgleich verpflichtender Thatbestand. Der Ersatzanspruch muß in der Person des bestiedigenden Eigenthümers begründet oder ihm übertragen sein; ohne Weiteres sukzedirt er nicht in die Ersatzansprüche der Vorbesitzer.

Dagegen ist es gleichgültig, ob der Ersatzanspruch gegen den gegenwärtigen Eigen­

thümer oder nur gegen einen seiner Rechtsvorgänger besteht. 8. A. Eigenes Grundstück. In allen Fällen erwirbt der befriedigende oder der ihn: gleich­ gestellte Eigenthümer die Hypothek am eigenen Grundstück, auch wenn er keinerlei Ersatzanspruch hat und seinerseits den übrigen Eigenthümem zttr Befriedigung des Gläubigers verpflichtet lvar. a) Jeder Eigenthümer erwirbt die Hypothek, insoweit er befriedigt; wegen der Theil­ befriedigung s. § 1176.

Befriedigen mehrere Eigenthümer nicht ein jeder für sich allein, sondert:

insgesammt den Gläubiger, so erwerben sie die Hypothek an den eigenen Grundstücken als gemein­ schaftliche Gesammthypothek (§ 1172), an der jeder im Zweifel nach dem Verhältniß der aufge­ wendeten Mittel betheiligt ist (N. 6 b).

Es wird sich

empfehlen, in der Quittung festzustellen,

wer und was der Einzelne geleistet hat. b) Der Eigenthümer erwirbt die Hypothek als Hypothek, wenn er nur dinglich haftet, als Grundschuld, wenn er der persönliche Schttldner ist. Ist der Eigenthümer ein Gesammtschuldner, so erwirbt er sie als Hypothek, insoweit er Ausgleichsansprüche gegen die Mitschuldner (§ 426 Abs. 2) hat; im klebrigen erwirbt er sie als Grundschuld (vgl. § 1132 N. 4).

9.

B. Ersatzpflichtige Grundstücke.

a) Wenn und insoweit der befriedigende Eigenthümer (E.)

gegen den Eigenthümer eines

andern Grundstücks (R.) oder dessen Rechtsvorgänger rückgriffsberechtigt ist, erwirbt er auch die

558

§ 1173.

Erwerb der Gesammthypothek durch einen einzelnen Eigenthümer.

Hypothek an dem Grundstücke des R.

(Rückgriffshypothek); im Uebrigen erlischt sie.

Ob der

Eigenthümer die Hypothek als Hypothek oder als Grundschuld erwirbt, ist hier nicht anders zu beurtheilen als im Falle Ab. Ist er zugleich der persönliche Schuldner, so erwirbt er auch die Nückgriffshypothek als Grundschuld; er erwirbt sie in Höhe des Ersatzanspruchs, nicht aber als eine Hypothek für die Ersatzforderung, d. h. es wird nicht etwa der Nückgriffshypothek — oder bei Gesammtgrundschulden der Rückgriffsgrundschuld (P. 709 ff.) — die Rückgriffsforderung als neue Forderung substituirt (vgl. § 1165 N. 5, Turnau-Förster N. 5; abw. Biermann N. 2, Hachen­ burg Vortr. S. 625, Lang a. a. O. S. 307, Oberneck R.G.B. § 145 Z. 5 b).

Für den Rang

der Nückgriffshypothek besteht hier eine dem § 1182 entsprechende Vorschrift nicht; sie behält den alten Rang und tritt nicht hinter die gleich- oder nachstehenden Rechte zurück. Befriedigen mehrere Eigenthümer insgesammt den Gläubiger, jo

erwerben sie

auch die Rückgriffshypothek gemeinschaftlich, wenn und insoweit gemeinschaftliche Ersatzansprüche bestehen.

Theilungsmaßstab wird hier das Verhältniß der Ersatzansprüche zu einander sein.

Dabei

können sich aus der Kombination von Theilbefriedigungen und Theilersatzansprüchen geradezu unentwirrbare Komplikationen ergeben, worauf bereits im Schooße der 2. Kommission von Seiten der Minderheit erfolglos hingewiesen ist. 10.

b) § 1165 schützt den persönlichen Schuldner natürlich auch dem Eigenthümer

gegenüber, der die Nückgriffshypothek erworben hat. Darüber herrschte Einverständniß in der 2. Kommission (P. 636), aber nur darüber, nicht etwa auch darüber, daß § 1165 auch den befriedigenden rückgriffsberechtigten Eigenthümer

gegenüber dem befriedigten Gläubiger schütze.

§ 1165 ist eine positive Schutzmaßregel zu Gunsten des blos persönlich hastenden Schuldners: sie auf den Schutz des nicht persönlich haftenden, rückgriffsberechtigten Eigenthümers auszudehnen, ist schlechterdings unstatthaft (abw. Hachenburg Vortr. S. 627 u. ihm folgend Biermann N. 2 Abs. 2, Böhm N. V E, Turnau-Förster N. 9). Aber auch die analoge Anwendung des § 1165 auf den befriedigenden, rückgriffsberechtigten Eigenthümer, der persönlich für die Forderrmg haftet, (so Lang a. a. O. S. 316, Oberneck § 145 Z. 5 b) erscheint nicht annehmbar, weil sie das freie Wahl­ recht des Gesammtgläubigers aus § 1132 Abs. 1 Satz 2 durchbricht.

Soll etwa der Gesammt-

gWbiger, wie Turnau-Förster N. 9 wollen, ehe er auf die Hypothek an einem Grundstücke verzichtet, erst bk Regreßverhältnisse feststellen? 11. c) Die Hypothek am eigenen Grundstück wird mit den Rückgriffshypotheken Gesammt­ hypolhek; für diese gellen also wieder die §§ 1132,

1172—1176, 1181,

1182.

Hat E. den

Gläubiger G. befriedigt und die Hypothek ernt eigenen Grundstück und an dem des ihm rückgriffspflichtigen R. als Gesammthypothek erworben, so stehen ihm die Befugnisse aus § 1132 zu. Befriedigt darauf R. den so erwirbt er gemäß § 1173 die Hypothek ein seinem Grundstück; an dem des E. erlischt sie, weil R. in dem gesetzten Falle ja nicht dem E. gegenüber ersatzberechtigt, sondern ersatzpflichtig war.

Insoweit die Hypothek am eigenen Grundstücke die Rückgriffshypothek

übersteigt, ist sie Einzelhypothek in der Hand des E. 12.

C. Nichtersatzpflichtige Grundstücke.

Der befriedigende Eigenthümer erwirbt die Hypothek an denjenigen Gnmdstücken nicht, deren gegenwärtige oder frühere Eigenthümer ihm nicht ersatzpflichtig sind, wie er sie auch an den ersatzpflichtigen Gnmdstücken nicht über die Höhe des Ersatzanspruches hinaus erwirbt.

In beiden

Fällen erlischt die Hypothek; es findet hier — einer der wenigen nach dem Gesetz möglichen Fälle — ein Aufrücken der Nachhypothekare statt. IV. Buchverfahren. 18.

In allen Fällen vollzieht sich die dingliche Rechtsänderung (Uebergang, Erlöschen der

Hypothek) kraft Gesetzes.

Der Uebergang

der Hypothek

vollzieht

sich

ohne Eintragung oder

Briesübergabe; zum Erlöschen der Hypothek ist die Zustimmung des Eigenthümers nicht erforderlich (§ 1183 vgl. unten N. 15 c).

Die

Eintragung der Nechtsändenmg erfolgt als Grundbuch­

berichtigung (§§ 894, 899). a) Die Umschreibung der Hypothek am eigenen Grundstück erfolgt

auf Grund

der Urkunden, welche die Befriedigung oder Abtretung in öffentlich beglaubigter Form darthun

§ 1174.

Uebergang der Gesamntthypothek auf den persönlichen Schuldner.

559

(vgl § 1144 N. 4. G.B.O. § 29 Satz 1). Der Nachweis der Vereinigung muß durch öffentliche (nicht blos öffentlich beglaubigte) Urkunden geführt werden; denn die Vereinigung ist eine andere Voraussetzung der Eintragung im Sinne der G.B.O. § 29 Satz 2, vgl. § 36. 14. b) Zur Umschreibung der Nückgrisfshypothek ist außerdem der durch öffent- " liche Urkunden zu führende Nachweis der Ersatzpflicht des Eigenthümers nach Grund und Betrag erforderlich, oder es muß die öffentlich beglaubigte Bewilligung des Eigenthümers des ersatzpflichtigen Grundstücks vorliegen. Die Abtretungserklärung des Gesammtgläubigers reicht nicht aus, weil der Uebergang der Rückgriffshypokhek von seinem Willen unabhängig ist. Tritt er die Gesammt­ hypothek an den Eigenthümer eines fcter mitbelasteten Grundstücke ab, so bestimmt sich der Ueber­ gang der Rückgriffshypotheken nur danach, ob der gesetzliche Thatbestand des § 1173 Abs. 2 vor­ liegt, nicht danach, ob er sie dem Eigenthümer abtreten will. 15. c) Die Löschung der nicht übergehenden Hypotheken auf den übrigen Grund- 15 stücken setzt voraus, daß, abgesehen von den Urkunden zu a das Nichtvorliegen einer Ersatzpflicht durch öffentliche Urkunden dargethan wird. Auch kann von der Zustimmung der Eigenthümer der übrigen Grundstücke nicht abgesehen werden (G.B.O. § 27 Abs. 1, Lang a. a. O. S. 300 N. 110). Antragsberechtigt ist nicht blos der Eigenthümer des Grundstücks, aus dem die Hypothek erlischt, sondern auch jeder gleich- und nachstehende Hypothekar (G.B.O. § 13). Turnau-Förster N. 4 meinen, daß, wenn der befriedigende Eigenthümer erklärt, daß er von keinem der Eigenthümer der anderen Grundstücke Ersatz verlangen könne, die Löschung der Gesammthypothek auf den mithastenden Grundstücken von Amtswegen erfolgen müsse (G.B.O. § 49 Abs. 2) und nicht der Zustimmung der Eigenthümer dieser Grundstücke bedürfe. Das erscheint nicht zutreffend. Die bloße Erklärung des befriedigenden Eigenthümers beweist nicht, daß ein Ersatzanspruch nicht besteht. Ja sie könnte dazu mißbraucht werden, um den Nachhypothekaren Rechte zu verschaffen, die sie nicht haben, und denl Eigenthümer des ersatzpflichtigen Grundstücks den Erwerb der Hypothek zu verkümmem, der ihn: offen steht, wenn die Hypothek als Nückgriffshypothek auf seinem Grundstücke für den befriedigenden Eigenthümer bestehen bleiben würde; denn dann hat er die Möglichkeit sie durch Befriedigung des befriedigenden Eigenthümers zu erwerben und den Nachhypothekaren das Aufrücken zu verschließen. Ist der befriedigende Eigenthümer nicht rückgriffsberechtigt, erlischt also die Hypothek an den übrigen Grundstücken, so ist es am einfachsten, wenn er den Gesammtgläubiger vor der Befriedigung aus die Hypothek an diesen Grundstücken in öffentlich beglaubigter Form verzichten (§ 1175 Abs. 1 Satz 2) oder ihre Löschung an ihnen bewilligen läßt. Der Eigenthümer dieser Grundstücke kann dann die Löschung auf ihnen beantragen, ohne nachweisen zu müssen, daß der befriedigende Eigenthümer nicht ersatzberechtigt ist. Der Vermerk der Mithast ist, wenn die Mitbelastung erlischt, von Amiswegen zu löschen (G.B.O. § 49 Abs. 2). Aus dieser Bestimmung ist nicht etwa zu entnehmen — abtu. anscheinend Turnau-Förster N. 4 —, daß die Löschung der Gesammthypothek auf den milhaftenden Grundstücken von Amiswegen erfolge, sobald der befriedigende Eigenthümer erklärt, daß er uou keinem der Eigenthümer der anderen Grundstücke Ersatz verlangen könne. § 1174.

§ 1174. Befriedigt der persönliche Schuldner den Gläubiger; dem eine Gesammthypothek zustellt, oder vereinigen sich bei einer Gesammthypothek Forderung und Schuld in einer Person, so geht, wenn der Schuldner nur von dem Eigenthümer eines der Grundstücke oder von einem Rechtsvor­ gänger des Eigenthümers Ersatz verlangen kann, die Hypothek an diesem Grundstück auf ihn über; die Hypothek an den übrigen Grundstücken erlischt. Ist dem Schuldner nur theilvveise Ersatz zu leisten und geht deshalb die Hypothek nur zu einem Theilbetrag auf ihn über, so hat sich der Eigen-

560

Ein­ leitung.

1

2

3

§ 1174. Uebergang der Gesammthypothek aus den Persönlichen Schuldner.

thümer diesen Betrag auf den ihm nach dem § 1172 gebührenden Theil des übrigbleibenden Betrags der Gesammthypothek anrechnen zu lassen. §§ 1081 E. II; 1158 E. III; 1157 E. IV; P. 631, 621, IV 513. § 1174 bestimmt das Schicksal der Gesammthypothek, wenn der persönliche Schuldner den Gläubiger befriedigt, oder memt sich Forderung und Schuld in einer Person vereinigen. Voraus­ gesetzt ist, daß der Schuldner ganz oder theilweise ersatzberechtigt ist; den Fall völliger Regreßlosigkeit behandelt § 1174 nicht (N. 3). § 1174 bestimmt, in welchem Umfang die Gesammthypothek auf den ersatzberechtigten Schuldner übergeht, in welchem Umfange sie untergeht und wie die Hypothek des Schuldners auf die Eigenthümer-Gesammthypothek einwirkt. Insoweit die Forderung mangels Ersatzanspruchs erlischt, wird die Gesammthypothek Eigenthümergesammtgrundschuld. Insoweit der Schuldner die Hypothek fräst Ersatzrechts erwirbt, erlischt sie am nicht ersatzpflichtigen Grundstücke. Ob § 1174 auch für die Gejammtgrundschuld gilt, die zur Sicherung einer persönlichen Schuld bestellt ist, s. zu § 1192. Für das preuß. Recht vgl. § 1164 N. 1 d. I. Stellung im System. §§ 1164, 1172, 1173. 1. a) Abs. 1. Der § 1174 Abs. 1 modifizirt den § 1164. Was § 1164 für die Einzelhypothek, bedeutet § 1174 für die Gesammthypothek. Bei der Einzelhypothek erwirbt der be­ friedigende und der ihm gleichgestellte Schuldner die Hypothek, wenn und insoweit er ersatzberechtigt ist. Bei der Gesammthypothek erwirbt er sie nur an dem oder den ersatzpflichtigen Grundstücken; an den übrigen erlischt die Rückgriffshypothek. Bei der Einzelhypothek geht der getilgte, dem Schuldner mangels Ersatzrechts nicht zufallende Betrag auf den Eigenthümer über, bei der Gesammthypothek aus die Gesammtheit der Eigenthümer. b) Abs. 2 ergänzt den § 1172 Abs. 2. Bei der Auftheilung der gemeinschaftlichen Eigenthümergesammthypothek wird dem ersatzpflichtigen Eigenthümer die Rückgriffshypothek des Schuldners angerechnet. c) Wegen des Verhältnisses des § 1174 zu § 1173 s. N. 2. II. Voraussetzungen. 2. a) Persönlicher Schuldner im Sinne des § 1174 ist, lvie im Falle des § 1164, nur der jenige, der nicht Eigenthümer ist. Für den Schuldner, der Eigenthümer ist, gilt § 1173. Ob der persönliche Schuldner Alleinschuldner oder Mitschuldner ist, ob er selbst oder ob ein Dritter für ihn den Gläubiger befriedigt, ist ohne Belang. 3. b) Ersatzberechtigt muß der Schuldner fern. Wann er Ersatz verlangen kann, j. §§ 1164 N. 4, 1173 N. 7. aa) Ist kein Grundstück ersatzpflichtig, so gilt § 1172. Es erlischt nicht etwa die Hypothek an allen Grundstücken, sondern sie fällt der Eigenthümergemeinschaft zu. Das Gesetz erwähnt blos den Fall, daß nur ein Grundstück ersatzpflichtig ist; es ergiebt sich aber aus ihm die Norm für die Fälle, wo mehrere oder alle Grundstücke ersatzpflichtig sind. bb) Sind die Eigenthümer aller Grundstücke solidarisch ersatzpflichtig, so führen die §§ 1164 und 1174 zu einem und demselben Ergebniß. Der Schuldner erwirbt in Höhe des Ersatzanspruchs die Gesammthypothek alsGesammthypothek. Der ungetilgte Betrag verbleibt dem Gläubiger der Gesammthypothek; der getilgte nicht ersatzberechtigte Betrag fällt an die Eigenthümergemeinschaft. cc) Sind die Eigenthümer aller Grundstücke ohne Svlidarhaft ersatzpflichtig, so erwirbt der Schuldner die Rückgriffshypotheken als Einzelhypotheken; der Betrag einer jeden er­ lischt auf den übrigen. Sind die Eigenthümer A. B. C. D. der vier aus dem Stammgrmndstücke ge­ bildeten Parzellen, ein jeder in Hohe von 25 % der Gesammthypothek von 1000 Mk., dem persön­ lichen Schuldner S. ersatzpflichtig, so lost sich die Gesammthypothek in 4 Einzelhypotheken des S. von je 25% auf. Auf jedem Grundstück werden 750 Mark (3 X 250) gelöscht. Befriedigt S. den Gläubiger G. nur theilweise, z. B. in Höhe von 600 Mk., so losen sich die 600 Mk. in 4 Einzel­ hypotheken des S. von je 150 Mk. auf. Auf jedem Grundstücke werden 450 Mk. gelöscht; die ungetilgten 400 Mk. bleiben Gesammthypothek des G.

§ 1174.

liebergang der Gesammthypothek auf den persönlichen Schuldner.

561

dd) Sind die Eigenthümer mehrerer Grundstücke ersatzpflichtig, so gelten ent­ sprechende Grundsätze.

Insoweit die Ersatzpflicht der mehreren Eigenthümer eine gesammtschuld-

nerische ist, sind die Rückgriffshypotheken Gesammthypotheken (abw. anscheinend Turnau - Förster N. 2), sonst Einzelhypotheken.

Auf den nicht ersatzpflichtigen Grundstücken erlischt der Betrag einer

jeden einzelnen Rückgriffshypothek.

Hat in dem soeben erwähnten Beispiele S. die Hypothek des

G. von 1000 M. in Höhe von 600 M. befriedigt und ist er gegen A. in Höhe von 10%; gegen B. und E. insgesammt zu 50%, gegen D. gar nicht ersatzberechtigt, so verbleiben 400 M. Gesammthypothek dem G.; S. erwirbt aus dem Grundstücke des A. eine Einzelhypothek von 60, auf dem des B. und C. eine Gesammthypothek von 300 M. 300, des B. und C. 60,

des D. 360 M.

Gelöscht werden auf dem Grundstücke des dt.

Es verbleiben der Eigenthümergemeinschaft 240 M.

Zur Veranschaulichung diene nachstehendes Tableau: i Grundstücke des....................... Gesammthypothek des G.

.

dt.

.

B.

1000 dl. mit 10%

es sind ersatzpflichtig .... S. zahlt an G. 600; es bleiben !

C.

D.

1000 1000 B. u. E. zusammen mit 50 %

1000 0

400 für G.

400 für G.

400 für G.

60 auf S.

300 auf S.

300 auf S.

400 für G. — 240

es gehen über............................ es sind zu löschen......................

300

60

es bleiben für die Eigenthümer

240

240

60 240

1000

1000

1000

360

i Nachweisung............................ |

1000 It

4.

c) Die Artelt der Befriedigung und Bereinigung sind zu § 1163 N. 6 erörtert (vgl.

and) § 1173 N. 2, 4). Ob die Befriedigung freiwillig oder int Wege der Zwangsvollstreckung erfolgt, ob die Vereinigung sich in der Person des Gläubigers oder des Schuldners vollzieht, ob also der Gläubiger den Schuldner oder der Schuldner den Gläubiger beerbt, ist hier, anders wie im Falle des § 1173, belanglos. Bei Theilbesriedigung geht der ungetilgte Betrag des Gläubigers dem getilgten Betrage vor, § 1176; bei Theilersatz rangirt der auf den Schuldner übergehende Betrag vor der Eigenthümerhypothek. Es rangiren also die Beträge in folgender Reihenfolge: zuerst Gläubigerhypothek, dann Schuldnerhypothek, dann Eigenthümerhypothek. Der §1164 Abs. 1 Satz 2 gilt auch hier. Erlaß der Schuld, negativer Anerkenntnißvertrag und rechtskräftige Abweisung des Gläubigers stehen auch hier (vgl. § 1164 N. 2) der Befriedigung nicht gleich (Lang a. a. O. N. 128).

Sie wirken keinen Uebergang der Hypothek auf den

Schuldner; ob die Forderung erlischt, hängt davon ab, ob der persönliche Schuldner der Allein­ schuldner ist.

Ist er nur einer der Gesammtschuldner, so bestimmt sich das Erlöschen der For­

derung nach den §§ 423, 425. Das rechtskräftige Urtheil wirkt immer- nur in personam, der Erlaß und negative Anerkenntnißvertrag in rem, wofern die Vertragsschließenden das ganze Schuldverhältniß aufheben wollen. ni. Wirkungen. 5. A. Abs. 1. Die Hypothek geht über an dem oder an den ersatzpflichtigen Grund­ stücken in Höhe des Ersatzanspruchs. a) Sie geht als Hypothek mit der ursprünglichen Forderung, nicht als Grundschuld, auch nicht etwa als eine Hypothek über, der die Ersatzforderung als neue Forderung statt der ursprüng­ lichen substituirt wäre (§§ 1164 N. 4 b, 1173 N. 9). b) Sie geht in Höhe des Ersatzanspruchs über. der Befriedigung (Vereinigung) sck)lechthin, ein Ersatzanspruch besteht. Rückgriffshypotheken

Für den Uebergang ist nicht der Betrag

sondern nur in dem Umfang entscheidend, in welchem

Bestehen Ersatzansprüche an mehreren Grundstücken, so werden die

Gesammthypotheken,

wenn

die

Ersatzforderungen

gegen

die verschiedenett

Eigenthümer Gesammtforderungen sind; sonst werden sie Einzelhypotheken. c) Jeder Betrag, den der Schuldner an einem Gmndstück als Rückgriffshypothek envirbt, erlischt an den übrigen Grundstücken; natürlich werden Rückgriffsgesammthypotheken hierbei nur

Fuchs. Grundbuchrccht.

36

562

8 1174.

Uebergang der Gesaminihypothek auf den Persönlichen Schuldner.

als eine gerechnet. Erwirbt S. an jeden: der 4 Grundstücke eine Nückgriffshypothek von 25%, so werden auf jedem Grundstücke 3 X 25 == 75% gelöscht (N. 3). d) Soweit der getilgte Betrag nicht Hypothek des Schuldners wirb, wird er gemeinschaft­ liche Gesammthypothek der Eigenthümer. Für die Eigenthümer bleibt als gemeinschaftliche Gesammtgrundschuld der Betrag übrig, der sich ergiebt, wenn von dem Betrage der Befriedigung alle einzelnen Rückgriffshypotheken — die Rückgriffsgesammthypotheken natürlich mir einmal — abgezogen werden (N. 3 dd: 600 — 60 — 300 = 240).

6. B. Abs. 2.

Soll die gemeinschaftliche Grundschuld der Eigenthümer ausgetheilt werden,

so hat sich der Eigenthümer des einzelnen Grundstücks auf den ihm nach § 1172 gebührenden Theil der übrigbleibenden Gesammthypothek die Nückgriffshypothek an rechnen zu lassen. Die Worte „des übrigbleibendenBetrages" sind irreführend. Ausgetheilt wird natürlich nur der übrigbleibende Betrag der Gesammthypothek, d. h. der nicht dem Gläubiger verbleibende Betrag der Gesammthypothek, der übrig bleibt, wenn man von ihr die Summe aller Rückgriffshypotheken abzieht. Angerechnet kann aber die Nückgriffshypothek logischer Weise nur werden auf den dem Gläubiger nicht verbleibenden Theil der ganzen, um die Rückgriffshypotheken noch nicht geminderten Gesammthypothek (abweichend Böhm N. III D, anscheinend auch Hachenburg Vortr. S. 634). Hat in dem vom Ersteren gegebenen Beispiele der Schuldner eine auf den 3 Grundstücken des B. C. D. haftende Gesammthypothek von 9000 M. befriedigt und 3000 M. auf dem Grundstücke des B. erworben, und sind unter die drei Eigenthümer die restirenden 6000 M. int Verhältniß von 4:1:1 ju vertheilen, so erhält B. % von 9000 abzüglich 3000 — 3000, nicht % von 6000 abzüglich 3000 — 1000; B. und C. und D. erhalten je 1500 M., nicht, wie Böhm meint, je 2500 M. Dabei ergeben sich Schwierigkeiten nud nicht zu umgehende Willkürlichkeiten, wenn der Betrag der Anrechnung größer ist, als der zu vertheilende Betrag, ferner wenn mehrere Rückgriffshypotheken mit ungleichen Beträgen konkurriren und obendrein vielleicht noch einzelne Rückgriffshypotheken Gesammthypotheken sind. In den Beispielen der Kommentatoren treten diese Schwierigkeiten nicht hervor. So bringen Turnau-Förster ein Beispiel, bei welchem der Schuldner (A.) den Gläubiger der auf den Grundstücken 1. 2. 3. 4 lastenden Gesammthypothek von 10000 M. in Höhe von 5000 M. befriedigt, auf dem Grtmdstück 2 eine Rückgriffshypothek von 4000 M. erwirbt, tvährend 1000 M. den Eigenthümern gemeinschaftlich zufallen. Werden nun, wie Turnau-Förster unterstellen, die 1000 M. so ausgetheilt, daß die Eigenthümer von 1.3.4 je 7i6f 2 aber % der übrig bleibenden, d. h. der dem Gläubiger nicht verbleibenden Gesammthypothek von 5000 erhalten, so löst sich Alles in schönster Harmonie auf. B. erhält nichts, weil er 4000 M. zu erhalten hätte und auf fernem Grundstücke der Schuldner eine Nückgriffs­ hypothek von 4000 M. hat; 1. 3. und 4 erhallen je % von 1000 M. — 333%. Wie aber dann, lvenn 1. 2. 3. 4 zu gleichen Theilen an den 5000 M. Partizipiren, lvenn auf 2 also nur 1250 M. entfallen? Hat 2 etwas an die drei andern herauszubezahlen oder fällt er einfach weg und werden die 1000 M. unter 1. 3. 4 gleichmäßig vertheilt? Man wird das Letztere anzu­ nehmen haben. In einem 2. Beispiel unterstellen Turnau-Förster (N. 3), daß der Schuldner A. den Gläubiger einer Gesammthypothek von 10000 M. befriedigt und daß ihm gegen jeden der 3 Eigenthümer B. C. D. ein Ersatzanspruch, gegen B. von 1000, gegen C. von 3000, gegen D. von 4000 M. zusteht, daß er also eine Einzelhypothek am Grundstücke des B. von 1000, des C. von 3000, des D. von 4000 M. erwirbt. Sie nehmen an, daß dann die Gesammthypothek an dem Grundstück des B. in Höhe von 9000 M., des C. von 7000 M., des D. von 6000 M. erlösche. Indessen ist das nicht richtig. Werden 10000 M. getilgt und tun: 1000 + 3000 + 4000 = 8000 M. Rückgriffs­ hypotheken des Schuldners, so verbleiben 2000 M. den Eigenthümern; es werden auf B. nur 7000, auf C. nur 5000, auf D. nur 4000 M. gelöscht. Wie sind nun die 2000 M. zu vertheilen? Sind die Grundstückswerthe gleich, so hätte an sich B. % von 10000 = 3333% — 1000 = 2333%, C. % von 10000 = 3333% — 3000 = 333% D. % von 10000 — 3333% — 4000 zu erhalten. D. erhält also nichts, uud die zur Vertheilung übrig bleibenden 2000 M. sind allein

§ 1175.

Gesammthypvthek.

zwischen B. und (5. zu theilen.

Verzicht unb Ausschließung des Gläubigers.

563

Mail könnte darall denken, die Bertheilung jo vorzlnlehlnen, daß

auch die 2000 M. nach Maßgabe der Werthrelation der Grundstücke zu theilen sind.

Das würde

bem C. Vortheile schassen, mif die er kein Recht hat; beim er würde dann mehr als 333'/., erhaltel», obwohl er nur auf diese lloch Anrecht hat.

Man könnte femer daran denken, dem C.

333% und dem B. den Neberrest mit 1666-/, zu überweisen.

Auch dieser Modus entspricht der Billig­

keit llicht, lveil dann C. gar feinen und B. allein ben Verlust trägt.

Es dürste der Billigkeit entsprechen,

die 2000 M. zwischen B. lind C. in dem Verhältniß zu vertheilen, das sich ans den ihnen gebühreilden Beträgen ergiebt, also int Verhältniß von 2333'/., : 333'/,, so daß B. %

1750,

(I. % -- 250 erhält. Verhalten sich die Grundstückslverthe lvie 3:2: 1, so lvürde B. 5000

— 1000 rz 4000

C. 3333% - 3000

333%

D. 1666%. — 4000 — 0 zu erhalten haben. Die 2000 M. sind dann zwischen B. mrd. C. im Verhältniß von 4000 : 333%,; d. i. voll

12 : 1 zu theilen, so daß B. '-/%, C.

der 2000 erhält. Sind 2 oder mehrere Rückgriffshypvtheken Gesammthypotheken,

so komtnen sie auf jedem

Grundstücke voll zur Anrcchnllng (§ 1172 Abs. 2). TV.

Bnchverfahren.

7.

Die dingliche Rechtsänderung an der Gesammthypothek (Uebergang, Er­

(§§ 1167 N. 5, 1173 N. 13, vgl. auch § 1132 N. 6).

löschen) vollziebt sich kraft Gesetzes.

Der Uebergang aus den Schuldner oder Eigenthümer

bedarf nicht der Eintragung oder Briesttbergabe, das Erlöschen nicht der Löschltng.

Die Eintragmlg

erfolgt als Berichtigung des mit der dinglichen Rechtslage llicht in Einklang stehenden Grundbuchs (§§ 894—899). a)

Daß zur Umschreibung der Post auf den persönlichen Schuldner eine Quittung oder

Abtretung des Gläubigers (G.B.O. § 29 Satz 1) oder der Nachweis der Bereiniglmg von Forderung und Schuld (G.B.O. § 29 Satz 2) llicht genügt, s. zn §1167 N. 5. Es muß auch noch die Ersatzpflicht des Eigenthülllers dem

Grundbuchamt entweder

durch dessen beglaubigte Er­

klärung oder dlirch öffentliche Nrkllnden (Urtheil, Kaufvertrag u. s. in.) dargethan werden.

Das

Erlöschen der Rückgriffshypvthek aus den übrigen (Mundstücken, d. h. der Vermerk der Mithast ist bei dieser von Amtswegen zu vermerken. b) Die Löschung der Hypothek des Schuldners aus den nicht ersatzpflichtigen Grundstücken erfolgt nicht von Amtswegen (§ 1173 N. 15). Antragsberechtigt ist der Eigenthümer und jeder gleich- oder nachstehende Gläubiger.

Beantragt ein Gläubiger die Löschung, so bedarf es einer

Zustimmung des Eigenthümers zwar nicht nach § 1183 — denn die Hypothek wird nicht aufgehoben, sondern ist erloschen —, wohl aber nach G.B.O. § 27.

Dem Grundbuchrichter ist nachzuweisen,

daß eine Befriedigung oder Bereinigung vorliegt, und daß der Schuldner in Höhe des zu löschendeil Betrages an einem der mitverhafteten Grundstücke die Hypothek erworben hat.

Ist die Gesammt-

hypothek an einem ersatzpflichtigen Gnmdstttcke bereits auf den Schuldner ningeschrieben, so wird der Hinweis hierauf genügen. c) Für die Quittung oder das Anerkenntniß der kraft Gesetzes erfolgten Uebertragung reicht die Fornl der öffentlichen Beglaubigung aus (G.B.O. § 29 Satz 1). Der Nachweis der Bereinigung oder der Ersatzberechtigung verlangt eine öffentliche Urkunde. Das öffentlich beglaubigte Anerkenntniß des Eigenthümers des ersatzpflichtigen Grundstücks, daß er ersatzpflichtig sei, reicht zum Nachweise des Ersatzrechts des Schuldners alls.

Der Löschungsantrag oder die

Löschungszustimmung des Eigenthümers bedarf der Beglallbiglmg (G.B.O. §§ 30, 27 Abs. 1). d) Die Umschreibung derjenigen Beträge, die gemeinschaftliche Gesammthypothek der Eigenthümer werden, erfolgt aus Antrag des bisherigen Gläubigers oder eines der Eigenthümer.

Es ist nachzuweisen, daß die Forderung des Gläubigers durch Befriedigmlg

oder Bereinigung seitens des persönlichen Schuldners erloschen ist und daß in Höhe des umzu­ schreibenden Betrages ein Ersatzanspruch des Schuldners gegen feinen der Eigenthümer besieht. In letzterer Beziehllng wird das beglaubigte Anerkenntniß des Schuldners ausreichen. Fällen stehen den Betheiligten die Rechtsbehelse aus den §§ 894 — 899 zu.

3(5*

In alleil

564

§ 1175.

Gesammthypothek.

Verzicht und Ausschließung des Gläubigers. § 1175.

§ 1175. Verzichtet der Gläubiger auf die Gesammthypothek, so fällt sie den Eigenthümern der belasteten Grundstücke gemeinschaftlich zu; die Vorschriften des § 1172 Absatz 2 finden Anwendung. Verzichtet der Gläubiger auf die Hypothek an einem der Grundstücke, so erlischt die Hypothek an diesem. Das Gleiche gilt, wenn der Gläubiger nach § 1170 mit seinem Rechte ausgeschlossen wird. §§ 1082 E II; 1159 E III; 1158 E IV; P. 621, 629 ff., 685, IV 508; D. 226. § 1175 bestimmt das Schicksal der Gesammthypothek, wenn der Gläubiger verzichtet (Abs. 1) oder wegen Nichtausübung seines Rechts ausgeschlossen wird (Abs. 2). Das Gesetz unterscheidet, ob beide Rechtshandlungen die Hypothek an allen Grundstücken (in rem, Satz 1) oder nur an einem Grundstück (in personam, Satz 2) erfassen. Im ersteren Fall wird nur das subjektive Gläubigerrecht, im letztereil Fall nur der objektive Bestand der Gesammthypothek berührt. Dort geht die Gesammthypothek auf die Eigenthümergesamnltheit über; hier geht sie unter an dem Grund­ stücke, bezüglich dessen der Verzicht oder die Ausschließung er-fvlgt ist. Im preußischen Recht erlosch die Hypothek auch im ersteren Fall (Tumau I S. 528, 410). Der § 1175 gilt auch für die Grundschuld.

I.

Stellung im System. Verhältniß zu den §§ 1168, 1170, 875, 1183.

1. a) Der § 1175 Abs. 1 Satz 1 ist ein Fall gesetzlichen Uebergangs der Hypothek. Er ergänzt die §§ 1168, 1170. Was diese für die Einzelhypothek bedeuten, bedeutet § 1175 für die Gesammthypothek. Er schafft für die Gesammthypothek neben den §§ 1172 bis 1174 weitere Fälle einer Eigenthümerhypothek. Verzicht und Präklusion bezüglich aller Grundstücke sind analog geregelt, wie Verzicht und Präklusion bei der Einzelhypothek. Die Hypothek geht nicht unter, sondern auf die Eigenthümer über. Beide Rechtsakte wirken also wie ein Erlöschen der Forderung, obwohl sie die Forderung an sich nicht berühren, deren Erlöschen nicht voraussetzen. b) Der Z 1175 Abs. 1 Satz2 ist ein Fall gesetzlichen theilweisen Untergangs einer Hypothek. Er mvdifizirt die §§ 875, 1183. Verzicht und Präklusion bezüglich eines Grund­ stücks lassen die Hypothek an diesem erlöschen. Sie wirken wie eine theilweise Aushebung des dinglichen Rechts, ohne daß die sonstigen Voraussetzungen der Rechtsaufhebung aus §§ 875, 1183 vorliegen. Die Hypothek erlischt; die Nachhypothekare rücken vor, wie in den Fällen der §§ 1173, 1174, 1181. c) Der Gläubiger kann auf die Hypothek verzichten, ganz oder zum Theil, an einem Grundstück oder einzelnen Grundstücken, ohne daß die Eigenthümer der belasteten Grund­ stücke oder die gleich- oder nachstehenden Berechtigten ein Widerspruchsrecht haben. Ob der einzelne Eigenthümer, wenn die Gesammthypothek der Eigenthümergesammtheit zusteht, die an seinem Grund­ stücke bestehende Hypothek eigenmächtig löschen kann, darüber s. § 1172 N. 6. Dem persönlichen Schuldner macht sich der Gläubiger der Gesammthypothek durch einen Verzicht oder eine Aufhebung der Hypothek nach Maßgabe des § 1165 verantwortlich. Verzichtet der Gläubiger aus die Hypothek an einem Grundstück, dessen gegenwärtiger oder früherer Eigenthümer dem persönlichen Schuldner nicht ersatzpflichtig ist, so wird der letztere nicht geschädigt, da die Hypothek an diesem Grundstück auch durch Befriedigung auf ihn nicht übergegangen wäre, § 1174.

II. Verzicht und Ausschließung an allen Grundstücken. 2. A. Voraussetzungen. Der Uebergang der Gesammthypothek auf die Gläubigergemeinschast setzt voraus: a) eine Gesammthypothek (Grundschuld), d. i. eine an mehreren Grundstücken formell gültig bestehende Hypothek (§ 1172 N. 1). Gehören alle Grundstücke einem Eigenthümer, so führt § 1168 zu demselben Ergebniß wie § 1175. Ist die Hypothek an einem Grundstücke formell un-

§ 1175.

Gesammthypothek.

Verzicht und Ausschließung des Gläubigers.

565

gültig, so geht sie aus den oder die Eigenthümer nicht über, sondern ist zu löschen; die Nachhypothekare rücken vor.

Der Eigenthümer des betreffenden Grundstücks partizipirt nicht mit an

der Eigenthümergemeinschaft. 3. Erstrecken

b) einen Verzicht oder eine Ausschließung des Gläubigers an allen Grundstücken. sich Verzicht und Ausschließung nur auf einen Theilbetrag der Hypothek, so geht

3

nur dieser Theil, und zwar im Range der Theilhypothek des Gläubigers nachstehend, auf die Eigenthümer über, § 1176. Jnr Einzelnen ist zu den Ausführungen zu den §§ 1168, 1170 nachzutragen: a) Verzicht.

Gedacht ist ein Verzicht blos auf die Hypothek.

Verzichtet der Gläubiger

auf die Forderung, so führt indessen § 1172 Abs. 1 zu demselben Ergebniß. Die Eigen­ thümer erwerben mit dem Erlöschen der Forderung die Hypothek, auch wenn der Gläubiger auf diese nicht verzichten wollte (§§ 1168 N. 1, 1158 N. 3). Gedacht ist ferner der Verzicht eines Gläubigers, der nicht Eigenthümer ist. Verzichten der oder die Eigenthümer aller be­ lasteten Grundstücke auf die Gesammthypothek, so hat dieser Rechtsakt nur Bedeutung als Auf­ hebung einer Hypothek und dingliche Wirksamkeit nur gemäß § 875

durch Löschung derselben.

Dem Verzicht auf die Gesammthypothek steht es gleich, wenn ein Dritter die Schuld, für welche eine Gesammthypothek besteht, ohne Einwilligung sämmtlicher Eigenthümer übernimmt (Expromissivn), § 418 Abs. 1 Satz 2 (vgl. § 1168 N. 2 aa). Willigen einzelne Eigenthümer ein, andere nicht, so erlischt die Hypothek an den Grundstücken der Nichteinwilligenden. Für die Form des Verzichts gilt die Vorschrift des § 1168 Abs. 2.

Die Eintragung,

die in den Grundbüchern preußischen Musters in der Spalte 7: Veränderungen stattfindet, muß auf allen Grundstücken erfolgen (§§ 1168 N. 3, 1132 N. 6, hier N. 5). Eine Eintragung des Verzichts, die nicht auf allen Grundstücken erfolgt, wirkt einen Uebergang der Hypothek auch auf die Eigenthümer derjenigen Grundstücke nicht, auf denen er eingetragen ist.

Ob eine solche Ein­

tragung gemäß Satz 2 Wirksamkeit äußert, also die Hypothek an denjenigen Grundstücken erlöschen läßt, auf denen der Verzicht eingetragen ist, hängt davon ab, ob anzunehmen ist, daß der Gläubiger wenigstens die Hypothek an diesen Grundstücken aufheben wollte (§ 140).

Ist dies nicht der Fall,

so haben der Gläubiger mit) die Eigenthümer dieser Grundstücke einen dinglichen Berichtigungsan­ spruch (S. 178). 4. ß) Ausschließung aus § 1170. Dem Verzicht aus die Gesammthypothek an allen Grundstücken entspricht eine Ausschließung, die auf Antrag der Eigenthümer aller Grundstücke an

4

allen Grundstücken aus § 1170 erfolgt. Eine Ausschließung aus § 1171 gilt als Befriedigung und fällt unter die §§ 1172, 1173. Anders wie der Verzicht bedarf die Ausschließung nicht der Eintragung. 5. B. Wirkungen. Der Uebergang der Gesammthypothek auf die Eigenthümergemeinschast vollzieht sich kraft Gesetzes. Sobald der Verzicht auf allen Grundstücken eingetragen oder ein

5

Ausschlußuriheil bezüglich aller Gmndstücke erlassen ist, lvird die Gesammthypothek Gesammtgrundschuld der Eigenthümer.

Die Auftheilung erfolgt nach § 1172 Abs. 2; der Zweck derselben

läßt sich auch dadurch erreichen, daß der Gläubiger die Zerlegung vornimmt (§ 1132 Abs. 2) und dann auf jede der Einzelhypotheken verzichtet {§ 1168).

Es bedarf der Uebergang der Hypothek

auf die Eigenthümer weder der Eintragung noch der Briefübergabe; die Umschreibung erfolgt als Buchberichtigung.

Antragsberechtigt ist neben dem Gläubiger jeder der Eigenthümer.

Die

Umschreibung erfolgt auf Grund des eingetragenen Verzichts oder einer Ausfertigung des Aus­ schlußurtheils ; der Antrag bedarf der Beglaubigung nicht. Bei der Umschreibung auf Grund einer Ausschließung bedarf es der Vorlegung des Briefes nicht; er ist kraftlos geworden.

Bei Th eil -

verzicht können die Eigenthümer die Aushändigung des Briefes nicht verlangen; aber sie haben die im § 1145 bestimmten Rechte. Das Nähere s. z. § 1168 N. 3 ff., § 1170 N. 3 ff., 1172 N. 9. Hl. Verzicht und Ausschließung an einem Grundstücke.

6. A. Voraussetzungen. Beschränkt sich der Verzicht oder die Ausschließung nur auf ein oder mehrere Grundstücke, so geht die Hypothek nicht etwa insoweit auf den oder die Eigenthümer über, sondern sie erlischt an ben betreffenden Grundstücken (vgl. N. 3 a,

c

566

§ 1176.

Vorrang der Hypothek des Gläubigers vor der des Eigenthümers oder Schuldners.

Schuldübernahme).

Das geschieht, damit nicht „der Erwerb der aus der Gejammthast losgelösten

Hypothek durch den Eigenthümer die Rechte gleich- oder nachstehender Gläubiger beeinträchtige" (D. 226).

Für den Verzicht gilt auch in biefeni Falle die Vorschrift des § 1168 Abs. 2; er must

also eingetragen werden, damit die Hypothek erlöschen soll.

Die Eintragung des Verzichts wirkt

zwar wie eine Löschung; sie untersteht aber nicht dem § 27 Abs. 1 G.B.O. und bedarf der Zu stintmung des Eigenthünters nicht (Oberneck in Ztschr. s. Not. II S. 12, Jacubezky in Gruch. 46 S. 65); in den nach preuß. Muster geführten Grundbüchern wird sie in der Spalte: Beränderungeit zu bewirken sein.

Natürlich steht Nichts im Wege, den Verzicht

auch als Löschung in Spalte

9—11 einzutragen; vgl. aber alsdann G.B.O. § 27 Abs. 1, hier N. 7, Mugd-Falkm. III 225. In jedem Falle ist der Vermerk der Mithast aus den übrigen nicht sreiwerdenden Grundstückeil von Anltslvegeir zu löschen uild dies auf dem Briefe zu vermerken (G.B.O. § 49 Abs. 2). Für den Verzicht des Eigenthümers oder der Eigenthümer, welche die Gesanmlthypothek erworben haben, gilt § 1175 nicht.

Die Hypothek erlischt in diesem Falle nicht durch Eintragung

des Verzichts, sondern durch Löschung der Hypothek auf Grund eines Verzichts (§ 875).

Verzichtet

der Gläubiger auf alle Grundstücke bis auf eins, so verwandelt sich seine Gesanmlthypothek in eine Einzelhypothek für ihn.

Will er sie dem Eigenthümer dieses einzigen Grundstücks zuwenden, so

muß er, nachdem der Verzicht auf den übrigen Grundstücken eingetragen ist, von Neuenl einen Verzicht erklären und eintragen lassen. Beschränken

sich

Verzicht

und Ausschließung nur

aus einen Theil der

Hypothek, so erlischt auch nur dieser Theil. 7

7. B. Wirkungen. Das materielle Erlöschen der Gesammthypothek tritt tut dem vom Verzicht oder von der Ausschließlrng betroffenen Grundstücke kraft Gesetzes ein, ohne daß es der Zustimmung des Eigenthümers (§ 1183) oder der Löschung bedarf. darf ohne Zustimmung des Eigenthümers nicht erfolgen;

Die formelle Löschung

denn G.B.O. § 27 Abs. 1

gilt

Löschungen aller Art, auch für die einer erloschenen Hypothek (abw. Jacubezky a. a. O.).

jür An­

tragsberechtigt ist der Eigenthümer, Gläubiger oder wer sonst z. B. als Nachhypvthekar ein In­ teresse hat.

Sott

der Antrag des Eigenthünlers dessen Zustinlmung ersetzen,

Beglaubigung (G.B.O. § 30).

so bedarf er der

Die Löschung erfolgt als Buchberichtigung aus Grund des vor­

gelegten Ausschlußurtheils oder auf Grund des eingetragenen Verzichts; im letzteren Falle liegt allerdings ein unrichtiges Grundbuch angesichts der Eintragung -es Verzichts m sich nicht vor. § 1176.

Liegen die Voraussetzungen der §§ 1163, 1164, 1168, 1172 bis 1175 nur in Ansehung eines Theilbetrags der Hypothek vor, so kann die auf Grund dieser Vorschriften dem Eigenthümer oder einem der Eigenthümer oder dem persönlichen Schuldner zufallende Hypothek nicht zum Nachtheile der dem Gläubiger verbleibenden Hypothek geltend gemacht werden. §§ 1095, 1097 Abs. 2 E. I; 1083 E. II; 1160 E. III ; 1159 E. IV; M. 730 ff., 733;

% 608 ff., IV 512. Der § 1176 (vgl. S. 518 N. 1) bestimmt, daß in ben angezogenen Paragraphen die HypvGläubigers den Borrallg vor der Eigenthümerhypothek oder der Hypothek des Schuldners

Einlcltnng.

hat.

§ 1176 gilt auch jür die Grundschuld, insoweit die angezogenen §§ für die Grundschuld gelten.

I. Stellung im System. 1

1.

a) Den Fällen der §§ 1163, 1164, 1168 (Einzelhypvthek) und der §§ 1172—1175

(Gesammthypothek) ist gemeinsam, daß in ihnen kraft Gesetzes eine Uebertragung der Hypothek auf den Eigenthümer oder persönlichen Schuldner stattfindet. Uebertragung

eines Theils

der Forderung

die Theile

Während im Falle freiwilliger

mangels

entgegenstehender Erklärung

gleichen Rang behalten (§§ 1151 N. 2, 1154 N. 15), erhält in den oben erwähnten Fällen einer gesetzlichen Uebertragung der Stamurgläubiger den Borrang.

Für ihn gilt, was für die analogen

Fälle des Ablösungrechts, der Gesammtschuld und der Bürgschaft in den §§ 268 (1150), 426 Abs. 2,

§ 1176.

Vorrang der Hypothek des Gläubigers vor der des Eigenthümers oder Schuldners.

567

774 (1143) verordnet ist. Für das preußische Recht lvar die Frage kontrovers (vgl. R.G. 2 S. 206, 27 S. 188, Rehb. Entsch. III Nr. 288 a. S. 705). § 1176 hat sich von der Auf­ fassung des Reichsgerichts, daß grundsätzlich der ungetilgte Theil kein Vorrecht habe, abgewandt. b) Das Rangverhältniß zwischen der Eigenthümerhypothek und der Hypothek des Schuldners wird durch § 1176 nicht berührt (s. N. 4). c) Einen besonderen Fall,

wo die ganze Eigenthümerhypothek gegen andere Hypotheken

zurücktreten muß, s. Z.V.G. § 128 Abs. 3, vgl. zu § 1182. II. 2.

Voraussetzungen. Voraussetzung des § 1176 ist, daß dem Gläubiger nur ein Theil der Hypothek

verbleibt und daß auf Grund der §§ 1163, 1164, 1168, 1172—1175 den: oder einem der Eigenthünrer oder betn persönlichen Schuldner ein anderer Theil der Hypothek zufällt.

Die Einzelheitett

sind bereits bei den einzelnen Paragraphen erörtert (§§ 1163 N. 9, 1164 N. 3, 1168 N. 5, 1172 N. 3, 1173 N. 2, 1174 N. 4, 1175 N. 3). a) Die §§ 1169, 1171 sind neben den §§ 1168, 1163 kein besonderer Fall der Entstehung einer Eigenthümerhypothek und deshalb nicht erwähnt.

Der § 1170 ist wohl nur um destvegen

nicht erwähnt, weil angenommen wurde, daß das Ausschlußurtheil sich nicht auf einen Theil der Post beschränken werde (§ 1170 N. 2 d); eventuell würde § 1176 auch hier analog anwendbar sein. 3. b) Ist zur Zeit, lvo die Eigenthümerhypothek oder die Hypothek des Schuldners entsteht, die ursprünglich einheitliche Forderung des Gläubigers in mehrere selbständige Forderungen getheilt und wird nur ein Theil einer solchen eine Eigenthümer- bez. Schuldner­ hypothek, so tritt diese int Range natürlich nicht gegen die übrigen selbständig gewordenen Beträge zurück.

Wenn der Eigenthümer oder Schuldner den Gläubiger als Miterbe eines Andern beerbt

und ihm bei der Erbtheilung ein Theil der Hypothek übereignet wird (J.K. 20 A. 317), so liegt nicht der Fall eines theilweisen Erlöschens einer zur Zeit des Erlöschens noch einheitlichen Forderung vor, sondern die bisher einheitliche Forderung theilt sich zunächst in mehrere selbständige Forderungen und eine (P.

dieser selbständigen Forderungen erlischt durch die Vereinigung mit der Schuld ganz

609). Die Hypothek des Eigenthümers oder Schuldners steht also der Hypothek der übrigen

Miterben nicht nach. 4. c) Das Gesetz spricht nur von „dem Eigenthümer oder einem der Eigen­ thümer". Es gehören hierher aber auch die Fälle, wo die Hypothek den (allen) oder mehreren Eigenthümem zufällt (§§ 1172, 1173). Auch die Hypothek des Schuldners kann einer Mehrheit von Gesammtschuldnern zustehen. d) Fällt im Falle der §§ 1164, 1174 dem Eigenthümer und dem Schuldner die Hypothek zu,so rangirt diese vor jener

(N. 1 b).

Es rangiren also nacheinander mit ihren Hypotheken:

Gläubiger, Schuldner, Eigettthümer (§ 1174 N. 4). HI. Wirkungen. 5. a) Die dem Eigenthümer oder Schuldner zufallende Hypothek darf nicht zum Nachtheil der dem Gläubiger verbleibenden geltend gemacht werden: sie darf ihr insbesondere also nicht durch ihre Konkurrenz Abbruch thun. Nemo Surrogat contra se ipsum. Hieraus folgt, daß die letztere der ersteren int Range vorgehen muß.

Die

nicht eines Vorbehalts des Gläubigers,

wie int preußischen Recht, nicht der Zustimmung des

Rangänderung tritt kraft Gesetzes ein; es bedarf

Eigenthümers, nicht der Etnlragung in Buch oder Brief.

Der Vorrang ist eintragungsfähig.

Das Kgr. (J.K. 21 A 165) läßt die Eintragung nicht zu, weil der Vorrang sich aus dem Gesetz ergebe.

Judessen ist das nicht entscheidend.

Gewiß sollen überflüssige Vermerke verntieden werden;

hier aber wird die Eintragung häufig int Interesse der Uebersichllichkeit angezeigt erscheinen. tvill

es

ttach einer Reihe von Uebertragungen dem

Wer

einzelnen Theilbetrage noch ansehett, ob er

einmal Eigenlhümerhypothek gewesen ist? b) Die Wirkung des § 1176 kann ausgeschlossen werden.

Nichts steht int Wege, die Hy­

pothek mit der Maßgabe zu bestellen, daß eine etwa entstehende Eigenthümertheilhypothek der Hy­ pothek des Gläubigers nicht nachstehen soll (vgl. § 1151 N. 3, s. D.J.Z. 1902 S. 221).

abw. anscheinend O.L.G. Colmar

568

§ 1177.

Vereinigung von Hypothek und Eigenthum. Hauptsunune. § 1177.

Vereinigt sich die Hypothek mit dem Eigenthum in einer Person, ohne dass dem Eigenthümer auch die Forderung zusteht, so verwandelt sich die Hypothek in eine Grundschuld. In Ansehung der Verzinslichkeit, des Zins­ satzes, der Zahlungszeit, der Kündigung und des Zahlungsorts bleiben die für die Forderung getroffenen Bestimmungen massgebend. Steht dem Eigenthümer auch die Forderung zu, so bestimmen sich seine Rechte aus der Hypothek, solange die Vereinigung besteht, nach den für eine Grundschuld des Eigenthümers geltenden Vorschriften. Eüt-

(citmtQ,

§§ 1076, 1098, 1100 E. I; 1084 E. II; 1161 E. III; 1160 E. IV; M. 678 ff., 733 ff.; P. 572, 610 ff.. 720 ff., IV 513; D. 216 ff. Der § 1177 regelt die rechtlichen Wirkungen der Bereinigung von Hypothek und Eigenthum, imb •bestimmt die Nechtsnatur der Eigenthümerhypothek (Abs. 1) und der Hypothek des Eigenthümers (Abs. 2, vgl. S. 518 N. 1). Der § 1177 ist nicht etwa neben dem § 1143 und den §§ 1163, 1168—-1171 ein besonderer Fall, betrifft insbesondere nicht etwa blos den technischen Fall der Vereinigung von Forderung und Schuld, die sog. confusio — diese wird in § 1163 Abs. 1 Sah 2 behandelt —, sondern er giebt für alle Fälle, in welchen der Gläubiger das Eigen­ thum oder der Eigenthümer die Hypothek, sei es mit sei es ohne Forderung, erwirbt, den leitenden Grundsatz. Steht dem Eigenthümer die Forderung nicht zu, so verwandelt sie sich endgültig in eine Grundschuld; steht sie ihm zu, so wird sie für die Dauer der Vereinigung von Hypothek und Eigenthum wie eine Grundschuld behandelt. In den gesperrten Worten liegt der wesent­ liche Unterschied, nicht etwa darin, daß die Eigenthümerhypothek als Grund schuld und die Hypothek des Eigenthümers als Grundschuld des Eigenthümers behandelt wird. Denn auch im Falle des Abs. 1 bestimmen sich die Rechte des Eigenthümers aus der Hypothek nach den für eine Grundschuld des Eigenthümers geltenden Vorschriften. Für die Zinsen- und Kostenhypothek gilt die Sonderbestimmung des § 1178. Für die Grundschuld hat § 1177 keine Bedeutung. I. Stellung im System (vgl. S. 520, 374, vgl. auch § 2165 Abs. 2). 1. a) Abs. 1 des § 1177 ist eine Konsequenz aus der Begriffsbestimmung der Hypothek. Die Hypothek ist Grundstücksbelastung und erlischt als solche gemäß § 889 nicht. Sie ist eine Unterart der Grundschuld, nämlich eine akzessorische, forderungssichernde Grundschuld und kehrt itt die Gattungsform der Grundschuld zurück, wenn durch die Vereinigung von Hypothek und Eigen­ thum die Verbindung zwischett Forderung und Hypothek gelost wird. Ist die Trennung von Forderung und Hypothek eine endgültige, so ist die Rückkehr in die Gattung eine endgültige. b) Abs. 2. Die Prot, nehmen an, daß eine Veränderung des Verhältnisses der Hypothek zur Forderung, und hiermit eine Aenderung der rechtlichen Natur der Hypothek selbst und zwar eine Untwandlung derselben in eine Grundschuld sich auch dairn aus begrifflichen Gründen ergebe, tvenn der Vereinigung von Hypothek und Eigenthum ungeachtet die Forderung fortbestehe; die Hypothek sichere dann nicht die Forderung, für welche sie bestellt sei, sondern schränke lediglich die nachstehenden Rechte zu Gunsten des Eigenthümers ein. Diese Ausführungen sind nicht über­ zeugend. Die Bestimmung des Abs. 2 hat vielmehr einen positiv rechtlichen Karakter. c) Mit dieser gesetzlichen Regelung ist die alte Kontroverse des preußischen Rechts ent­ schieden, ob durch die Vereinigung die Forderung definitiv erlosch und die Eigenthümerhypothek Grundschuldnatur erhielt, oder ob die Forderung nur während der Dauer der Vereinigung ruhte, nachher wieder erwachte und der Belastung den Hypothekenkarakter erhielt (S. 519). Das Ober­ tribunal und Reichsgericht (vgl. insbes. R.G. 5 S. 321) harten als Regel das Letztere, Koch, Dernburg, Achilles u. A. das Erstere angenommen. Das B.G.B. hat einen Mittelweg eingeschlagen. Es unterscheidet, wie der 1. Entw., ob der Eigenthümer persönlicher Schuldner tvar oder nicht. Nur im letzteren Fall erwirbt er die Hypothek mit der Forderung (Hypothek des Eigenthümers); im ersteren Fall erwirbt er sie als Grundschuld (Eigenthümerhypothek).

§ 1177.

Vereinigung von Hypothek und Eigenthum.

Hauptsumme.

569

II. Voraussetzungen. 2. § 1177 gilt für jede Vereinigung von Hypothek und Eigenthum in einer Person,

2

gleichgültig ob sie in der Person des Gläubigers oder des Eigenthümers eintritt (s. § 1173 N. 4). Er gilt für jede Hypothek, für die Einzelhypothek wie für die Gesammthypothek, für die gewöhn­ liche Hypothek wie für die Sicherungshypothek.

Wegen der Zinsen und Kostenhypothek s. § 1178.

Ob der Eigenthümer zugleich der persönliche Schuldner ist oder nur dinglich haftet, ist ohne Be­ lang.

Erheblich ist nur, ob ihm die Forderung zusteht oder nicht.

im ersteren Fall Abs. 2.

Im letzteren Fall gilt Abs. 1,

Ist er der persönliche Schuldner, so wird er für gewöhnlich die Forderung

nicht erwerben (vgl. aber § 426 Abs. 2).

Hastet er nur dinglich, so wird er mit der Hypothek

auch die Forderung erwerben (vgl. aber N. 4). 3. A) Abs. 1 kommt allein in Frage, wenn die Vereinigung von Hypothek lmd Eigenthwlt darauf

beruht, daß

die Forderung

nicht zur Entstehung

(§ 1163 Abs. 1, vgl. C.P.O. § 868).

gelangt

3

oder endgültig erloschen ist

Ist die Vereinigung von Hypothek und Eigenthum ein­

getreten, lveit der Gläubiger das dingliche Hypothekenrecht mangels Briefübergabe nicht erworben, auf dasselbe verzichtet hat oder weil er mit demselben ausgeschlossen ist, so ist zwar nicht mit be­ grifflicher Nothwendigkeit schlossen.

die Anwendbarkeit

des Abs. 1 gegeben und die des Abs. 2 ausge­

Indessen ist kaunl anzunehmen, daß in diesen Fällen die Forderung dem Eigenthümer

zustehen sollte (vgl. N. 6). 4. B) Abs. 2 kommt in Frage, wenn die Forderung der Vereinigung ungeachtet fortbesteht und dem Eigenthümer zusteht. Hauptfall ist, daß der Eigenthümer, welcher nicht der persönliche Schuldner ist,

4

den Gläubiger befriedigt (§ 1143) oder als befriedigend gilt (§ 1171).

Indessen ist das nicht der einzige Fall. Abs. 2 gilt auch, wenn der Gläubiger und der blos dinglich hastende Eigenthümer sich beerben; die Forderung erlischt dann nicht. III. Wirkungen. 5. Durch die Vereinigung von Hypothek und Eigenthum in einer Person tritt eine Aenderung in dem Hypothekenrecht kraft Gesetzes ein. Die Aenderung ist verschieden, je nach­ dem Abs. 1 ober Abs. 2 Platz greift.

6

Im ersteren Falle ändert sich das Wesen der Hypothek,

im letzteren Fall nicht; es nitnbem sich dann nur für die Dauer der Vereinigung die positiven Befugnisse des Eigenthümers. Wegen der bisherigen Landesgesetze s. M. 679, 734. A.

Im Falle des Abs. 1 verwandelt sich die Hypothek in eine Grundschuld.

a) Die Aenderung ist endgültig; die Hypothek bleibt Grundschuld, auch wenn die Verewigung von Hypothek und Eigenthum aufhört, wenn also der Eigenthümer das Grundstück veräußert und die Hypothek behält oder die Hypothek abtritt und das Grundstück behält (abw. Bierrrann N. 1).

Es gelten für sie die Grundschuldnormen; deren Anwendung ist nur durch

§ 1177 Abs. 1 Satz 2 eingeschränkt.

In Ansehung der Verzinsungs- und Rückzahlungsmodalitäten

sind rämlich nicht die §§ 1193, 1194, sondern die für die Forderung getroffenen Bestimmungen maßgchend, bez. die für die Hypothek getroffenen, wenn die letzteren mit den für die Forderung getrofjenen nicht identisch sind (abw. anscheinend M. 734). In heb er ausgestellt werden, § 1195.

Die

Grundschuld

kann auf den

So lange die Vereinigung besteht, gilt für die Be­

treibung der Zwangsvollstreckung und das Recht auf Zinsen die Bestimmung des § 1197.

Der Eigenthümer kann nicht die Zwangsvollstreckung seines Grundstücks, die Eigenthümer-

gemenschaft (§ 1172 Abs. 1) nicht die Zwangsvollstreckung ihrer Grundstücke zum Zwecke der Befriedigung betreiben und Zinsen nur nach Maßgabe des § 1197 Abs. 2 liquidiren. Bei der von ehern Andern betriebenen Zwangsvollstreckung aber wird die Eigenthümerhypvthek wie eine Glaubigerhypothek berücksichtigt. Wird die Vereinigung aufgehoben,

so kann, luciut der Eigenthümer dem Erwerber der

Grunkschuld gegenüber eine persönliche Verbindlichkeit zur Zahlung der eingetragenen Summen übernchmen will, die Grundschuld wieder in eine Hypothek umgewandelt werden (vgl. zu § 1198). Hierzu bedarf es der Einigung und Eintragung (§ 875) und nach preußischem Recht des Schuldverschrnbungsstempels selbst dann, wenn die alte Schuld wachgerufen wird (N. 7). 6.

b) Die Verwandlung tritt ein, sobald die Forderung

erlischt (§ 1163 Abs. 1

o

570

§ 1177.

Vereinigung von Hypothek und Eigenthum.

Hauptsumme.

Satz 2), der Verzicht des Gläubigers auf die Hypothek in das Grundbuch eingetragen (§ 1168), das Ausschlußurtheil erlassen wird (§§ 1170, 1171). In den Fällen des § 1163 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 ist die eingetragene Hypothek nicht etwa von Anfang an eine Grund schuld, die sich in eine Hypothek verwandelt, wenn die Fvrdemng zur Entstehung gelangt oder der Brief übergeben wird,

fottbem die Hypothek ist eine

Hypothek, deren Erwerb für den Gläubiger durch die Entstehung der Forderung oder die Uebergabe des Brieses bedingt ist, und die sich in eine Gmudschuld verwandelt, sobald feststeht, daß die Forderung nicht zur Entstehung gelangen, der Brief nicht übergeben werden wird (vgl. § 1117 92. 2a, 1163 N. 4cc, 8; Neumann N. 5; Martinius in Gruch. 44 S. 283; D.J.Z. 1902 S. 221). 7. c) Die Verwandlung tritt kraft Gesetzes ein unabhängig von dem Willen der Be­ theiligten oder der Eintragung. Die letztere erfolgt nur als Gmndbuchberichtigung auf Antrag des Gläubigers oder Eigenthümers.

Das

Buchverfahren

und

die Legitimationsführung

des

Eigenthümers ist bereits bei den einzelnen Fällen der Entstehung der Eigenthümerhypothek erörtert (vgl. §§1117 N. 7; 1163 N. 4b, 7, 8; 1183 N. 13 u. a.).

Nach G.B.O. §65 ist, sofern nicht die

Ertheilung eines neuen Briefes beantragt wird, die Eintragung der Rechtsändemng (Verwandlung) auf dem bisherigen Briefe zu vermerken und eine mit dem Briefe verbundene Schuldurkunde ab­ zutrennen.

Wandel: der Eigenthümer die in eine Gmudschuld verwandelte Eigenthümerhypothek

vor der Berichtigung des Gmndbuchs

in eine Hypothek um (§§ 1180, 1198), so mird in dem

Eintragungsvermerk sowohl die Umwandlung der Hypothek in eine Gmndschuld wie die Ver­ wandlung der Grundschuld in eine Hypothek zum Ausdmck kommen und auch der Brief durch Abtrennung der alten und Anheftung der neuen Schuldurkunde richtig gestellt werden müssen, wenn Buch und Brief mit der wahren Rechtslage im Einklang gehalten werden sollen. Denn die neue Hypothek ist in Ansehung der Forderung nicht identisch mit der ursprünglichen (§ 1138 N. 2)Die Auffassung von Böhm N. IV, Biermann N. 1,

daß

die Doppeleintragung erspart werden

kann, bedarf daher der Richtigstellung (vgl. Mugd-Falkm. II 318, D.J.Z. 1901 S. 207).

Die

Berichtigung des Gmndbuchs (Verwandlung) und die Eintragung der Rechtsänderung (Um­ wandlung mit Abänderung) kann natürlich in ‘einen Vermerk zusammengefaßt werden (z. B.: „Die Post Abth. III Nr. 3 ist nach Umwandlung in eine Eigenthümerhypothek wieder in eine Hypothek verwandelt und abgetreten an", vgl. das bei Oberneck R.G.B. S. 925 abgedruckte, im Justizministerium ausgearbeitete Muster; auf S. 928 Z. 8 v. o. muß es statt „Heinrich Lehmann" „Wilhelm Müller" heißen). 8. d) Wird die Verwandlung weder gebucht noch verbrieft, so ist auch dem­ jenigen, der vom Eigenthümer selbst die Post erwirbt, der Schutz des § 1138 nicht schlechterdings zu versagen. Man kann nicht sagen (so anscheinend Böhm N. IV), daß schon die bloße Ver­ einigung von Hypothek und Eigenthum den guten Glauben des Erwerbers ausschließt und daß cs Sache des letzteren ist, sich zu vergewissern, ob dem Eigenthümer die Forderung zusteht. Vereinigung verwandelt die Hypothek in eine Gmndschuld nur, lvenn

Die

dem Eigenthümer die

Fvrdemng nicht zusteht („ohne daß" u. s. w.), und dem Erwerber wird der Bestand der Fordemng gewährleistet, es sei denn, daß aus dem Buch oder Brief sich ergab oder ihm sonst bekannt war, daß dem Eigenthümer die Forderung nicht zustand.

9. ß) Im Falle des Abs. 2 tritt eine gesetzliche Verwandlung der Hypothek in eine Grundschuld nicht ein. Die Hypothek bleibt Hypothek mit allen ihren Verzinsungs- und Rückzahlungsmodalitäten. Es bestimmen sich nur, so lange die Vereinigung besteht, die Rechte des Eigenthüniers aus der Hypothek nicht nach Hypothekenrecht, sondern nach dem Rechte der Eigenthümergmndschuld.

Insbesondere greift also § 1197 ein (f. N. 5.)

Gebucht oder verbrieft wird

diese Rechtsänderung nicht; sie hört aus, sobald Hypothek und Eigenthum sich trennen. Gmndschuld

In eine

verwandelt sich die Hypothek des Eigenthünrers nur gerade so, wie jede andere

Hypothek, also nur, wenn die Fordemng erlischt oder von der Hypothek getrennt wird oder wenn diese durch rechtsgeschäftlichen Akt (§ 1198) in eine Gmndschuld umgewandelt wird.

10.

0) So lange die Vereinigung besteht, ergeben sich für die Rechtsstellung des

Eigenthümers in den beiden Fällen (Abs. 1 und 2) kaum praktische Verschiedenheiten.

Wegen der

§ 1178.

Vereinigung von Hypothek und Eigenthum.

Nebenleistungen.

571

Pfändung und Ueberweisung s. § 1154 N. 17. Die Pfändung kann nur eingetragen werden, wenn die Entstehung der Eigenthümerhypothek urkundlich nachgewiesen ist (J.K. 22 A. 171). 11. Uebergangsvorschriften s. S. 523 N. 10 a; J.K. 21. A. 160, früher anders 20 A. 282.

11

§ 1178.

Die Hypothek für Rückstände von Zinsen und anderen Nebenleistungen sowie für Kosten, die dem Gläubiger zu erstatten sind, erlischt, wenn sie sich mit dem Eigenthum in einer Person vereinigt. Das Erlöschen tritt nicht ein, solange einem Dritten ein Recht an dem Anspruch auf eine solche Leistung zusteht. Zum Verzicht auf die Hypothek für die im Absatz 1 bezeichneten Leistungen genügt die Erklärung des Gläubigers gegenüber dem Eigenthümer. Solange einem Dritten ein Recht an dem Anspruch auf eine solche Leistung zusteht, ist die Zustimmung des Dritten erforderlich. Die Zustimmung ist demjenigen gegenüber zu erklären, zu dessen Gunsten sie erfolgt; sie ist unwiderruflich. §§ 1091 Abs. 4, 1101 E. I; 1085 E. II; 1162 E. 111; 1161 E. IV; M. 720, 735 ff.; P. 614, IV 509, 605, VI 245. § 1178 bestimmt in Uebereinstimmung mit der preußischen Rechtsprechung (Ob. Trib. 48 ^«1* S. 127, 76 S. 301 u. a.), daß rückständige Zinsen, Kosten und andere Nebenleistungen an sich kein Gegenstand der Eigenthümerhypothek sind (Abs. 1) und daß der Verzicht auf sie auch ohne Löschung wirksam ist (Abs. 2, vgl. Sächs. V. § 165). Abs. 1 will verhüten, daß sich zwischen die einzelnen Hypotheken Eigenthümerhypothen anschieben, die aus den bezahlten Zinsen sich bilden, Abs. 2 trägt dem Umstande Rechnung, daß die rückständige Zinsenrate und der Kostenerstatlungsanspruch (ein gebuchtes Recht ist, und daß der Erwerber einer Hypothek regelmäßig nicht auf das Vorhandensein von Zinsrückständen rechnen kann. § 1178 gilt auch für die Grund­ schuld und für die einzelnen Leistungen der Rentenschuld, §§ 1192 Abs. 2, 1200.

I. Stellung des § 1178 im System. 1. a) Abs. 1 ist eine Ausnahme von der Regel des § 889 und von den Normen über die i Eigenthümerhypothek. Wie § 1177 beschränkt auch § 1178 sich nicht blos aus den technischen Fall der Vereinigung von Forderung und Schuld, die s. g. confusio, sondern auf alle Fälle, in denen an sich eine Eigenthümerhypothek entsteht (§§ 1163, 1164, 1168—1176, 418; C.P.O. § 868). Anders wie E. 1 § 1101 sagt das Gesetz nicht, daß in Ansehung der Zinsen und Kosten keine Vereinigung vonHypothek und Eigenthum eintritt; sondern es steht auf beut Stand­ punkt, daß eine Vereinigmrg (also z. B. auch bei Befriedigung durch den persönlichen Schuldner) eintritt, daß die Hypothek aber int Augenblick der Vereinigung erlischt. b) Abs. 2 ist eine durch die Natrrr der Sache gerechtfertigte Ausnahme von der Regel der §§ 875, 1168 Abs. 2 und 3 und damit eine weitere Ausgestaltung des dem § 1159 zu Grunde liegenden Gedankens, daß die rückständige Zinsenrate und der Kostenerstattungsanspruch imd) Obligationenrecht übertragen werden (vgl. auch §§ 1145 Abs. 2, 1160 Abs. 3). Auch der 1. Entw. (§ 1091 Abs. 4) und das preuß. Recht (E.E.G. § 39; verlangten die Eintragung nicht. c) lieber das Verhältniß des § 1178 zu § 1183 s. N. 7. II. Abs. 1. Erlöschen der Hypothek für Zinsen und Kosten. 2. A. Voraussetzungen des Erlöschens. 2 a) § 1178 gilt für jede Hypothek, die gewöhnliche und die Sicherungshypothek, die Einzel- und die Gesammthypothek. Gleichgültig ist, ob die Vereinigung sich auf Zinsen und Kosten beschränkt und ob die Zinsen unter einer besonderen Nummer gebucht sind, oder ob die Bereinigung sich auch auf die Hauptsumme erstreckt.

572

§ 1178. 3.

Vereinigung von Hypothek und Eigenthum.

b) Die Zinsen können vertragliche oder gesetzliche sein.

Nebenleistungen. Zu den Nebenleistungen

(s. § 1115 N. 6) gehören die s. g. Amortisationsquoten nicht, wenn sie auch in manchen Be­ ziehungen wie Zinsen behandelt werden (§ 197, Z.V.G. § 10 Z. 4, Turnau-FÖrster II S. XXV; vgl. § 1179 N. 10); denn diese Zuschläge zu den Zinsen dienen der allmählichen Tilgung des Kapitals (R.G. 5 S. 307).

Nur auf die im Zeitpunkt der Vereinigung rückständigen Zinsen

und Nebenleistungen bezieht sich § 1178.

Inwieweit der Eigenthümerhypothekar die später fällig

werdenden bei der Zwangsvollstreckung liquidiren kann, s. § 1197 Abs. 2. Vereinigt sich das Zins recht mit dem Eigenthum in einer Person, verzichtet also z. B. der Gläubiger auf das Zinsrecht oder beerbt der Nießbraucher der Hypothek den Eigenthümer (vgl. Abs. 1 Satz 2), so erlischt die Hypothek in Ansehung des Zinsrechtes nicht.

4.

c) Unter den Kosten, die dem Gläubiger zu erstatten sind, sind nicht blos die

im § 1118 gedachten, sondern auch die eintragungsbedürftigen, z. B. die der ersten Eintragung zu verstehen, wenn auch ein Grund für die Abweichung des § 1178 von den §§ 1145, 1159, 1160 nicht erhellt.

Kosten, für welche eine besondere Hypothek bestellt ist, fallen nicht unter § 1178

(vgl. E. I § 1101).

B) Erlöschen. 5.. a) Satz 1.

Die Hypothek erlischt, wenn sie sich mit dem Eigenthum in einer Person, sei es in der des Eigenthümers oder in der des Gläubigers vereinigt. Bezahlt also der Eigenthümer oder für ihn ein Anderer, z. B. der Konkursverwalter, die rückständigen Zinsen der 1. Hypothek, so können dieselben bei

der Zwangsvollstreckung nicht aus dem Gmndstücke liquidirt werden.

Dasselbe gilt, wenn der Gläubiger den Eigenthümer oder dieser jenen beerbt, in Ansehung der zur Zeit des Erbfalls

rückständigen Zinsen (vgl. § 1197 Abs. 2).

Die Hypothek erlischt,

auch

wenn die Forderung nicht erlischt, sondern in vollem Umfange mit allen Nebenleistungen auf den Eigenthümer übergeht, z. B. in den Fällen des § 1143 (dort N. 3 b) und der §§426 Abs. 2, 774. Die Hypothek erlischt kraft Gesetzes, und zwar ist § 1178 Abs. 1 zwingendes Recht. Die Be­ theiligten können durch rechtsgeschäftliche Abreden die Hypothek für Nebenleistungen und Kosten nicht trotz ihrer Vereinigung

mit

dem Eigenthum

als Eigenthümerhypvthek aufrecht erhalten

(vgl. § 1179 Einl.). Der Löschung bedarf es nicht, auch nicht in Ansehung der eingetragenen Ansprüche (ein­ maligen Nebenleistungen, Eintragungskosten u. s. w.).

In Ansehung rückständiger Zinsen und

Nebenleistungen gilt zwar nicht das Vertrauensprinzip (§ 1159 Abs. 2); indessen wird der Be­ richtigungsanspruch denr Eigenthümer nicht 51t versagen sein (abw. Oberneck R.G.B. § 45 Z. 3 u. in Ztschr. f. Notar. II 18), sobald ein eingetragener Anspruch erloschen ist.

6. b) Satz 2. Das Erlöschen tritt nicht ein, so lange einem Dritten ein Recht an dem Anspruch auf eine solche Leistung, also ein dingliches Recht (Nießbrauch, Pfandrecht) zusteht. Sv lange dies der Fall, bleibt die Hypothek nicht blos zu Gunsten des Dritten, sondern schlechthin, also auch für den Eigenthümer bestehen und zwar solange, als das Recht des Dritten an dem Anspruch auf die Zinsen u. s. w. dauert.

Hat also D. ein Pfandrecht an der Hypothek des G.

und beerbt der Eigenthümer E. den G., dann erlischt die Hypothek an den rückständigen Zinsen­ raten nicht, weil das Pfandrecht pes D. sich auf die Zinsen der Forderung erstreckt (§ 1289). Be­ sonders zahlreich dürften die Fälle des Nichterlvschens nicht sein.

Gewöhnlich wird entweder die

Vereinigung sich auf die Zinsen nicht mit erstrecken oder auch das Recht des Dritten zum Er­ löschen bringen. Würde E. die Zinsen an G. zahlen, so würde eine Vereinigung nicht eintreten, weil er an den Nichtleginmirten zahlt. Zahlt E. die Zinsen an D. (§ 1282) oder gemeinschaftlich an G. und D. (§ 1281), dann erlischt die Hypothek an ihnen, weil auch das Pfandrecht des D. an dem Anspruch auf die Zinsen durch Subrogation aufhört (§§ 1287, 1288 Abs. 2).

Hat

D. einen Nießbrauch an der Hypothek des G., so wird Satz 2 überhaupt kaum praktisch werden. Denn da die Zinsen dem D. zustehen, so findet bei einer Vereinigung der Rechte des E. und G. keine Vereinigung in Ansehung des Zinsrechts statt.

Vereinigt sich aber das Recht des D.

mit dem des E. oder G., so wird die Hypothek an der rückständigen Zinsrate immer erlöschen, weil dann eine Fortdauer des Nießbrauchsrechts eines Dritten kaum zu denken ist; entweder wird der Nießbrauch ganz erlöschen (§§ 1059, 1061) oder an der getilgten Rate aufhören, oder

§ 1179.

Vormerkung zwecks Löschung der Eigenthümerhypothek.

573

es wird das Nießbrauchsrecht nicht mehr einem Drillen, sondern, wenn z. B. der Nießbraucher den Eigenthümer beerbt, dem Eigenthümer zustehen. III. Abs. 2. Verzicht. 7. a) Abs. 2 ist eine Formvorschrift.

Der Verzicht auf rückständige Nebenleistungen

und zu erstattende Kosten hat dingliche Wirksamkeit, ohne daß es einer Eintragung des Verzichts (§ 1168) oder einer Löschung des aufgegebenen Rechts bedarf.

Auf noch nicht fällige Zinsen und

andere Nebenleistungen bezieht sich Abs. 2 nicht (abw. P. IV 509).

Es genügt die formlose, ein­

seitige, dem Eigenthümer gegenüber abzugebende Erklärung.

Der Zustimmung des Eigen-

thümers bedarf es nicht (vgl. § 1183, abw. E I § 1091 Abs. 4).

Eine Erklärung dem Grund­

buchami gegenüber (vgl. § 875 Abs. 2) ist hier bedeutungslos, weil die Eintragung nicht vor­ geschrieben ist.

Die Erklärung ist gemäß § 130 unwiderruflich, sobald sie dem Eigenthümer

gegenüber abgegeben ist oder ihm zugeht.

Der § 875 Abs. 2 ist nicht anwendbar.

Satz 2 und 3

des § 1178 Abs. 2 entspricht dem § 876 Satz 1 und 3; nur kann die Zustimmung des Dritten blos dem Begünstigten, nicht dem Grundbuchamt gegenüber erklärt werden.

Ueber den Begriff des

Begünstigten s. § 876 N. 4. b) Eintragungsfähig ist der Verzicht, insoweit die Nebenleistung oder der Kostenanspruch selbst gebucht ist.

Der bloße Vermerk der Verzinslichkeit macht die einzelnen Zinsraten

noch nicht zum gebuchten Recht (§ 1159 N. 1). Die Zustimmung des Dritten (§ 876) ist dem Grundbuchamt in öffentlich beglaubigter Fvrnt nachzuweisen. 8. c) Die Wirkung des Verzichts bestimmt sich nach den §§ 1168, 1175 in Verbindung mit § 1178 Abs. 1 Satz 1.

Die Hypothek vereinigt sich mit dem Eigenthum: aber sie erlischt.

Das Erlöschen ist nicht eine rechtgeschäftliche Folge des Verzichts, sondern eine gesetzliche Folge der Vereinigung. Deshalb ist § 1178 Abs. 2 keine eigentliche Ausnahme von der Regel des § 1183, obwohl die Hypothek an den rückständigen Nebenleistungen und Kosten ohne Zu­ stimmung des Eigenthümers erlischt. Auch zur Löschung der eingetragenen Nebenleistungen ist die Zustimmung des Eigenthümers nicht erforderlich; G.B.O. § 27 Abs. 1 kommt nicht in Betracht.

§ 1179.

Verpflichtet sich der Eigenthümer einem Anderen gegenüber, die Hypothek löschen zu lassen, wenn sie sich mit dem Eigenthum in einer Person vereinigt, so kann zur Sicherung des Anspruchs auf Löschung eine Vormerkung in das Grundbuch eingetragen werden. §§ 1086 E. II; 1163 E. III; 1162 E. IV; P. 605 ff., 687, IV 509, VI 524. Die Normen über die Entstehung der Eigenthümerhypothek sind zwingendes Recht. Betheiligten

können

mit dinglicher Wirkung

weder vereinbaren,

daß die Hypothek

in

Die den

Fällen, in welchen sie nach dem Gesetz dem Eigenthümer zufällt (§§ 1163, 1168 u. s. w.), ohne Weiteres erlöschen soll, noch vereinbaren, daß sie in den Fällen,, in welchen sie nach dem Gesetz erlischt (§ 1178), ohne Weiteres dem Eigenthümer zufallen soll.

Der Eintritt der dinglichen

Wirkungen der Vereinigung kann nicht — wie Turnau-Förster zu § 1163 N. 8 meinen — durch Einigung der Betheiligten ausgeschlossen oder eingeschränkt werden.

Es können nur obligatorische

Ansprüche begründet werden dahin, daß der Eigenthünler die durch die Vereinigung erworbene Hypothek aufhebe.

Ist ein solcher Anspruch nach dem Rechte der Schuldverhältnisse begründet, so

gewährleistet § 1179 seine Verdinglichung durch Vormerkung.

Dadurch wird den Nachhypothekaren

das Aufrücken dinglich gesichert und die Möglichkeit gegeben, da, tvo die Eigettthümerhypolhek eine Neuerung ist (Baden, Hessen u. s. w.), passen.

das Hypothekenrecht den bisherigen Verhältnissen anzu-

Ein Vertrag zwischen Eigenthümer und Gläubiger, daß dieser im Falle des Erlöschens

einer vorstehenden Hypothek nicht aufrücken soll, ist unwirksam.

An Stelle einer erloschenen

Hypothek kann eine andere nicht eingetragen werden (E. I § 1102).

Der wirthschaftliche Zweck

574

§ 1179.

Vormerkung zwecks Löschung der Eigenthümerhypothek.

jenes Vertrages kann nur durch Rangänderuug und Rangvorbehalt erreicht werden (§§ 880, 881, M. 738).

§ 1179 gilt auck für Grundschulden.

I.

Stellung im System.

1.

Die Vormerkung, die § 1179 gewährt. ist

schon aus § 883 zu entnehmen.

Eine

bloße Verweisung-auf § 883 erschien indessen der 2. Kommission bedenklich, da die Anwendung des § 883 nur aus Grund einer mindestens sehr zweifelhaften Eigenthümerhypothek möglich

sein soll.

Welche

recht ersichtlich (Hachenburg Vortr. S. 522). Anspmchs

auf

Aushebung

eines

§ 1179 nicht von Aufhebung,

Rechts

theoretischen Auffassung der

begründeten Zweifel bestehen sollen, ist nicht

Hier wie dort wird zur Sicherung eines bedingten am

Grundstück

eine

Vormerkung

sondern von Löschung spricht (N. 5),

gegeben.

Daß

daß die Vormerkung nicht

dem Eigenthümer sondern gegen den Eigenthümer gegeben wird, und zwar nicht schlechthin, sondern nur für den Fall der Vereinigung von Hypothek und Eigenthum, kann die Anwendung des § 883 nicht ausschließen.

Praktische Bedeutung erhält die Sondervorschrift des § 1179 indessen

dadurch, daß sie dem Streit, ob die hier behandelte Löschungsverpflichtung etwa als Verfügungs­ beschränkung des Eigenthümers zu denken und der Verdinglichung gemäß § 137 unfähig ist, die Spitze abbricht (vgl. J.K. 23 A. 152, hier N. 5). Im preuß. Recht hat man sie theils als Nückzahlungsmodalität der aufrückenden Post (J.J.A. 3 S. 168, 4 S. 184), theils als Versügungsbeschränkung der vorstehenden Post (J.J.A. 7 S. 260, 8 S. 258, J.J.K. 18 S. 87), theils als Vorrechtseinräumung (Gruch. 22 S. 908) aufgefaßt und eingetragen. war

Dem 1. Entwurf war eine entsprechende Bestimmung fremd.

das Bedürfniß der Nachhypothekare nach Schutz nicht

so

drirrgend,

Dort

tveil das Gebiet der

Eigenthümerhypothek eng begrenzt war (S. 519) und die Fälle des gesetzlichen Erlöschens einer gültigen Hypothek nicht so selten waren wie jetzt (vgl. §t$ 1173, 1174, 1175, 1178, 1181).

II. Voraussetzungen des Anspruchs. 2. a) § 1179 setzt eine Löschungspflicht des Eigenthümers als gegeben voraus, statuirt sie nicht etwa erst. Die Verpflichtung kann formlos begründet werden, sich auf einen Theil der Post beschränken.

Der Wortlaut des Gesetzes („verpflichtet sich") weist nur aus rechts geschäftliche

Verpflichtungen. Denkbar sind an sich auch Verpflichtungen cnt§ unerlaubter Handlung oder un­ gerechtfertigter Bereicherung (§§ 823, 249, 812), wenn auch nicht anzunehmen ist, daß solche schon vor der Vereinigung für den Fall der Bereinigung begründet sein werden.

Darauf

aber beruht die Sonderheit des § 1179. 3. b) § 1179 spricht nur von einer durch beit Eigenthümer für den Fall der Bereinigung

übernommenen

Verpflichtung.

Eine

nach

der Bereinigung

oder

eine

vom

Gläubiger für den Fall der Vereinigung übernommene Löschungspflicht fällt unter § 883. Ohne Vereinigung mit dem Eigenthum oder ohne Zustimmung des Eigenthümers kann der Gläubiger, von den Fällen der §§ 1132 Abs. 2, 1172 Abs. 2, 1175, 1178 abgesehen, grundsätzlich ein Er­ löschen der Hypothek nicht herbeiführen.

Wann die Verpflichtmtg

vor der Vereinigung vom

Eigenthümer übernommen wird, ob vor oder bei Bestellung einer Nachhypothek oder nachher, ist gleichgültig. 4. o) Ein Anderer ist nicht blos ein Realberechtigter (N. 9), sondern jeder Dritte, der ein Interesse hat. amt.

Nachzuprüfen ist das Interesse weder vom Prozeßgericht noch vom Grundbuch­

Für das Verhältniß zum Gläubiger gilt § 883 (vgl. Centralbl. II 181, Das Recht 1901

S. 170). 5.

d) Das Gesetz spricht von einer Löschungspflicht.

Gemeint ist offenbar nicht blos

die formelle Löschung einer vielleicht schon erloschenen Hypothek, sondern auch die materielle Auf­ hebung, wenn diese auch bei der Eigenthümerhypothek naturgemäß schon durch die bloße Löschung sich vollzieht.

Hierher gehören auch die Verpflichtungen zur Entpsändting eines Grundstücks oder

Gnmdstückstheils (J.K. 23 A. 152).

III. 6.

Die Vormerkung. Zur Sicherung des Anspmchs auf Löschung (richtiger: Aufhebung) kann eine Vor­

merkung eingetragen werden.

Die Wirkung der Vormerkrtng deren Eintragung und Aufhebung

§ 1179.

Vormerkung zwecks Löschung der Eigenthümerhypothek.

bestimmt sich nach den §§ 883 Abs. 2, 888

575

Zu den dortigen Ausführungen (vgl. insbesondere

S. 114: keine obligatio in rem scripta!) ist nachzutragen: a) Wirkungen. Die Vormerkung berührt das Recht des Gläubigers und seiner Rechts­ nachfolger so lange nicht, als die Hypothek sich nicht mit dem Eigenthum in einer Person vereinigt hat.

Bis dahin ist jede Verfügung des Gläubigers auch dem Bormerkungsberechtigten gegenüber

schlechterdings wirksam.

Tritt die Bereinigung ein, so ist jede Verfügung über die Hypothek inso­

weit unwirksam, als sie den Anspruch des vormerkungsberechtigten V. auf Aufhebung (Löschung) vereitelt oder beeinträchtigt.

Veräußert also E. nach der Vereinigung das Grundstück an G. ttttb

die Hypothek an H., so sind Beide gemäß § 888 ohne Rücksicht auf guten Glauben dem B. ver­ haftet.

Kommt das Grundstück nach der Vereinigung zur Zwangsversteigerung. noch ehe die

Hypothek gelöscht ist, so gilt sie doch dem V. gegenüber als aufgehoben (gelöscht).

Ist B. Nach­

hypothekar, so tauschen V. und G. nicht etwa ihre Stellen, sondern V. rückt auf und zwar in der Reihenfolge, in welcher er steht, so daß der Vorrang der Zwischeneintragungen, die zwischen B. und G. bestanden, gewahrt bleibt.

Das Recht des V. kommt auch ihnen mit zu Gute; sie rücken mit

auf und zwar vor V. (S. 112). Löscht G. der Vormerkung ungeachtet seilte Hypothek nicht, so haben die Nachmänner des B. keinerlei Grund zur Beschwerde.

Ihnen gegenüber gilt die Hypothek

des G. nicht als aufgehoben; denn sie gilt nur insoweit als aufgehoben, als sie das Recht des V. verletzt.

Nicht schon die Vormerkung des B., sondern erst die thatsächliche Löschung der Hypothek

des G. kommt ihnen zu Gute.

Hieraus ergiebt sich: Wird die Hypothek des V. aufgehoben,

bevor die Hypothek des G. Eigenthümerhypothek wird, so kann sich kein Nachmann des G. auf dessen Löschungspflicht berufen und ein Aufrücken beanspruchen.

Wird die Hypothek des B. aber

aufgehoben, nachdem G. Eigenthümer geworden ist, so kann der Untergang von V. die durch die Vereinigung erworbene Rechtsposition der Zwischeninhaber, mit V

und vor V. aufgerückt zu sein,

nicht wieder verkümmern; nur die Nachmänner des V. gehen leer aus. Der Vormerkungsberechtigte, der für seinen Anspruch einen vollstreckbaren Schuldtitel er­ langt hat, kann das Aufgebot aus §1170 betreiben, C.P.O. § 984 Abs. 2 (S. 542) vgl. A.B.G.B. Art. 33 § 3 8. 3 (S. 382). 7. b) MaterieÜrechtliche Voraussetzungen der Eintragung. Die Eintragung der Vormerkung erfolgt auf Grund der öffentlich beglaubigten Bewilligung des Eigenthümers oder einer gegen ihn erwirkten einstweiligen Verfügung. Die letztere setzt nur voraus, daß die Verpflichtung des Eigen­ thümers glaubhaft gemacht ist. Es bedarf weder einer Mitverpftichtung des Gläubigers, noch seiner Zustimmung zur Eintragungsbewilligung noch der Erwirkung einer einstweiligen Verfügung gegen ihn.

Denn wenn er auch der Eigner des Rechts ist, das von der Vormerkung betroffen

wird (§ 885, G.B.O. § 19), so wird doch nicht sein Recht materiell von der Vormerkung be­ troffen, sondern nur das bedingte Recht des Eigenthümers als des künftigen Eigners der Hypothek. 8. c) Formelles Recht. Aus den Anführungen zu b ergiebt sich allerdings die Konsequenz, daß nach formellem Grundbuchrecht (G.B.O. § 40) die Eintragung erst erfolgen könnte, wenn der Eigenthümer als der Berechtigte eingetragen ist.

Ilm den Zweck des Gesetzes nicht zu vereiteln

und andererseits, um den Gläubiger nicht als den Betroffenen erachten zu müssen, lvürde weiter auch hier mit dem Kammergericht (J.K. 20 A. 190) anzunehmen sein, daß der Eigenthümer nur als Eigenthümer, nicht als Gläubiger eingetragen zu sein braucht; man kann sich mit der Fiktion helfen, daß der eingetragene Eigenthümer kraft Gesetzes als eventuell eingetragener Inhaber der ihm durch die Vereinigung zufallenden Hypotheken gilt (S- 404, 526). Die Vormerkung kann als Veränderung der Hypothek (3. Abth.), also bei den nach preußischem Muster geführten Grundbüchern in Abthei­ lung 3 Spalte 5—7 und zwar auch dann eingetragen werden, wenn die Verpflichtung nicht erst nachträglich übemommen wird (A.V. §§ 12 Abs. 2, 14 Z. 3).

Das Kgr. (J.K. 23 A. 154)

nimmt an, daß die Vormerkung nur bei einer schon gebuchten Hypothek, nicht aber für den Fall eingetragen werden kann, daß eine Hypothek mit gleichem oder besserem Range, wie die Post, zu deren Gunsten die Vormerkung bewilligt ist, künftig eingetragen werden sollte. lauten: Zu Nr...

Der Vermerk kann

Eine Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Löschung (Aufhebung) der mit

dem Eigenthum sich vereinigenden Hypothek eingetragen für. auf Grund . . am . ..

Allerdings

576

§ 1180.

Übertragung der Hypothek auf eine andere Fordenmg.

kann bei dieser Behandlung der Vormerkung von der Vorlegung des Briefes nicht abgesehen werden (J.K. 21 A. 175); denn der für eine abweichende Auffassung früher von Turnau Förster N. 6 angeführte Grund, daß die Hypothek selbst nicht von der Vormerkung berührt wird, ist weder zutreffend noch den G.B.O. §§ 42, 62 gegenüber entscheidend.

Ohne Zweifel ist die aufgegebene

Auffassung von Turnau-Förster praktisch die befriedigendere; denn die Briefvorlegungspflicht kann im gegebenen Falle überaus lästig werden.

Man konnte allen Streitfragen entgehen, wenn mcm

die Vormerkung aus § 1179 nach Art der gegen den Eigenthümer sich richtenden Berfügungsbeschränkungen und Auflassungsvormerkungen nicht in der 3., sondern 2. Abtheilung einträgt — eine grundbuchmäßige Behandlung, die weder durch die Ausführungen in N. 1 noch durch sonstige Gesetzesbestimmungell gehindert wird.

Von der Eintragung der Vormerkung ist natürlich allch

der Gläubiger zu benachrichtigen (G.B.O. § 55). 9.

IV. Vorbehaltene Landesgesetze.

a) Art. 194 bestimmt: Durch Landesgesetz kann bestimmt werden, dass ein Gläubiger, dessen Pfandrecht zu der im Artikel 192 bezeichneten Zeit besteht, die Löschung eines im Range vorgehenden oder gleichstehenden Pfandrechts, falls dieses sich mit dem Eigenthum in einer Person vereinigt, in gleicher Weise zu verlangen berechtigt ist, wie wenn zur Sicherung des Rechts auf Löschung eine Vor­ merkung im Grundbuch eingetragen wäre. Art. 194 giebt der Landesgesetzgebung, um die Uebergangsschwierigkeiten zu überwinden, die Möglichkeit, die Entstehung einer Eigenthümerhypothek kraft Gesetzes auszuschließen.

Von

dem Vorbehalt haben Gebrauch gemacht: Hessen Ges. v. 16. 3. 99 Art. 25, 58, Meiningen A.B.G.B. Art. 19 § 4, Schaumburg-Lippe A.G.B.O. § 23, Württemb. Art. 215, Preußen in beschränktem Umfange s. Ausf. Ges. Art. 33 § 3 Z. 3 (S. 382), vgl. auch Bayer. Uebergangsges. n. 9. 6. 99 Art. 59.

Ob die Vereinigung vor oder nach der Grundbuchanlegung erfolgt ist, ist

gleichgültig. Begünstigt ist nur der Gläubiger eines zur Zeit der Grundbuchanlegung bereits bestehenden Pfandrechts. Sein Recht wirkt kraft Gesetzes ohne Eintragung. Ihm gegenüber findet eine Berufung auf den öffentlichen Glauben des Grundbuches nicht statt, wofern die Landesgesetze riicht ein Anderes bestimmen.

Für Sicherungshypotheken gilt kein Sonderrecht, lveder zil ihrer:

fünften noch zu ihrem Nachtheil.

Wegen der nicht ganz klaren Vorentwürfe s. Art. 165 EEII,

193 EEIII, P. 687ff., VI 524. 10. b) Hierher gehört insbesondere auch das Sonderrecht der bestehenden landschaftlichen oder ritterschaftlichen Kreditanstalten, Art. 167 (S. 398). Ihre satzungsmäßigen Vor­ schriften über die Löschung der Pfandbriefdarlehen bleiben in Kraft (vgl. A.G.B.O. Art. 21). Sachenrechtlich zulässig und eintragungsfähig ist insbesondere auch die Satzungsnornr, daß der Eigenthümer über den amortisirten Theil des Kapitals bis zur völligen Tilgung desselben über­ haupt nicht verfügell oder ihn zur Löschung bringen darf (J.K. 20 A. 206).

§ 1180.

An die Stelle der Forderung, für welche die Hypothek besteht, kann eine andere Forderung gesetzt werden. Zu der Aenderung ist die Einigung des Gläubigers und des Eigentümers sowie die Eintragung in das Grund­ buch erforderlich; die Vorschriften des § 873 Absatz 2 und der §§ 876, 878 finden entsprechende Anwendung. Steht die Forderung, die an die Stelle der bisherigen Forderung treten soll, nicht dem bisherigen Hypothekengläubiger zu, so ist dessen Zustimmung erforderlich; die Zustimmung ist dem Grundbuchamt oder demjenigen gegen­ über zu erklären, zu dessen Gunsten sie erfolgt. Die Vorschriften des § 875 Absatz 2 und des § 876 finden entsprechende Anwendung.

§ 1180.

Uebertragung der Hypothek auf eine andere Forderung.

577

§§ 1100 Abs. 2 E. I; 1087 E. II; 1164 E. III; 1163 E. IV; M. 735 ff.; P. 725 ff., IV 513; D. 218. Eine Hypothek kann in eine Grundschuld, eine Grundschuld in eine Hypothek umgewandelt Ein­ teilung. werden, § 1198. Man kann der Hypothek die Forderung nehmen und der Grundschuld eine Forderung unterlegen. Der Hypothek eine andere Forderung unterzulegen, gestattete der 1. Entwurf nicht. Man mußte also die Hypothek in eine Grundschuld umwandeln und dann der Grundfchuld eine neue Forderung unterlegen, wenn man die Forderung bei der Hypothek gegen eine andere austauschen wollte. Diesen Umweg will § 1180 vermeiden. Jetzt kann man ohne Weiteres der Hypothek eine neue Forderung des alten Gläubigers (Abs. 1) oder eine neue Forderung eines neuen Gläubigers (Abs. 2) substituiren. Das ist die s. g. Hypotheken­ erneuerung des Z 1180 — nicht zu verwechseln mit der Brieserneuerung des § 1162 — oder der s. g. Forderungswechsel. Mit den Normen über die Eigenthümerhypothek hat § 1180 kaum einen innerlichen Zusammenhang, es sei denn, daß die Zulassung des Forderungswechsels in demselben Prinzip seine Begründung hat, wie die Eigenthümerhypothek, nämlich in der Auffassung, daß die Hypothek eine Unterart der Grundschuld sei, die zu einer Forderung in eine feste, aber lösbare und darum auch auswechselbare Verbindung gebracht sei. Der Forderungswechsel wird sich häufig an die Uebertragung einer Hypothek des Eigenthümers anschließen. Für die Grundschuld und darum auch für die Eigenthümerhyporhek ist § 1180 ohne Bedeutung; hier kann von einer „anderen Fordenmg", die an die Stelle einer bestehenden tritt, nicht die Rede sein. (N. 1, 2.) I.

Stellung im System.

§§ 877, 1153.

1. a) § 1180 spricht von einer Aenderung. Wäre dabei an eine Aenderung der Hypothek im Sinne des § 877 gedacht, so wäre das Allegat der §§ 873, 876, 878 über­ flüssig (vgl. § 877). Gedacht ist offenbar nur an die Aenderung der Forderung im Sinne der gemeinrechtlichen — int B.G.B. sonst nicht ausdrücklich behandelten — Novation oder Umschaffung (vgl. § 364 Abs. 2). Man hat sich bei dem Forderungswechsel nicht die Aufhebung der alten Forderung und die Begründung einer neuen in zwei getrennten Akten zu denken; denn dann wäre durch den ersteren Akt die Hypothek in eine Eigenthümergrundschuld umgewandelt (§ 1163 Abs. 1 Satz 2), und es läge nicht mehr eine Hypothekenerneuerung vor. Man hat sich auch nicht die Sache so zu denken, daß der Gläubiger auf die Hypothek für die bisherige Fordenmg verzichte und daß der Eigenthümer die für ihn in eine Grundschuld verwandelte Hypothek durch Verein­ barung mit dem Gläubiger in eine Hypothek für diesen umwandle. Denn auch das wäre der Umweg, der gerade vennieden werden sollte. Vielmehr wird in einem einzigen Akte an Stelle der alten Forderung eine neue gesetzt. Der Hypothek wird zwar mit der anderen Forderung ein anderer Sicherungszweck und somit mittelbar auch ein anderer Inhalt gegeben; aber der Karakter der Belastung, soll doch im Sinne des Gesetzes hierdurch nicht geändert werden. Hierin zeigt sich dann recht markant die früher (S. 376, 520) erörterte Doppelnatur der Hypothek. Sie ist sicherstellende Realobligation, durch ihren Sicherungszweck geknüpft an eine Forderung, als Realobligation aber doch eine an sich selbständige Belastung, die bestehen bleibt, auch wenn die Verbindung mit der Forderung gelöst wird, und die deshalb in sich den Keim trägt, sich mit einer anderen Forderung verbinden zu können. Löst sich die Hypothek von der Forderung endgültig, so zeigt sich ihr Gattungskarakter als Grundschuld (§ 1177 Abs. 1). Soll die Hypothek als solche bleiben, so muß die Belasttmg sich mit einer anderen Forderung verbinden. b) Zwischen § 1153 und § 1180 besteht eine gewisse Antinomie, die dadurch aufzulösen ist, daß § 1153 nur die Uebertragung der Hypothek ohne eine Forderung, nicht aber gerade eine Uebertragung ohne die Forderung verbietet (S. 481). Wenn die Prot. (S. 726, vgl. auch Neumamr u. A.) das Vorliegen eines Widerspruchs um deswegen verneinen, weil int § 1153 die Hypothek einen neuen Gläubiger, iit § 1180 einen anderen Inhalt erhalte, so ist das nicht zutreffend, weit auch im § 1180 Abs. 2 die Hypothek einen neuen Gläubiger erhält und doch die alte Forderung auf ihn nicht übergeht. c) In der gemeinrechtlichen Doktrin wurde der Fall des § 1153 unter bett Fällen Fuchs, Grundbuchrecht. 37

§ 1180.

578

Übertragung der Hypothek auf eine andere Forderung.

der s. g. hypothekarischen Sukzession ausgeführt (§ 1153 N. 2). In der preußischen Judikatur hat man nachträgliche Vereinbarungen zwischen Gläubiger und Eigenthümer für statthaft erachtet, wo­ nach der Forderung eine andere als die angegebene caussa zu Grunde gelegt wurde oder ein Dritter an Stelle des bisherigen Gläubigers in das Schuldverhältniß eintrat und die Hypothek valutirte. Man sprach in diesen Fällen von einer Konvalescenz (vgl. insbesondere R.G. 44 S. 294). Der 1. Entwurf verhielt sich, wie gesagt, ablehnend gegen den Forderungswechsel; sein § 1100 Abs. 2 bestimmte: Durch die Übertragung der Eigenthümerhypothek wird mit derselben eine neue Forderung nicht verbunden. II. Voraussetzungen der Aenderung. A. Abs. 1 Satz 1. 2.

a) Vorausgesetzt wird eine Forderung, für welche die Hypothek besteht.

Besteht die

Forderung nicht oder nicht mehr, oder nicht mehr in Verbindung mit der Hypothek, ist diese also in eine Grundschuld verwandelt, so ist die Belehnung der Belastung mit einer anderen Forderung re vera nicht eine Aenderung aus § 1180, sondern eine Nückverwandlung der Grundschuld in eine Hypothek aus § 1198. verwischt.

Indessen ist die Grenze der beiden §§ 1180 und 1198 in den Protokollen

Mail hat sich als Beispiel für § 1180 Abs. 1 nicht den Fall der Prot. (S. 726) zu

denken, daß der Gläubiger auf die Hypothek verzichtet und daß der Eigenthümer „die Eigenthümerhypothek direkt (!) zur Sicherung für eine Forderung bestelle", sondern — die Worte „Eigenthümerhypothek" und „direkt" schließen sich aus — man hat sich einen Fall zu denken, bei welchem der Gläubiger einer Darlehnshypothek G. mit dem Eigenthümer E. vereinbart, daß die Hypothek fortan, weil G. jür das Darlehn anderweit gesichert sei, für eine Kaufpreisforderung haften solle. Nur, wenn in keinenl Augenblick die Hypothek Grundschuld geworden ist, differenziiren sich die Thatbestände der §§ 1180 und 1198 (vgl. N. 9). Die Auswechslung kann sich auf einen Theil der Forderung beschränken oder auf mehrere Forderungen eines oder mehrerer Gläubiger mit gleichem oder verschiedenem Range erstrecken. Ob für die Forderung eine gewöhnliche oder eine Sicherungshypothek, eine Einzel­ hypothek oder eine Gesammthypolhek besteht, ist gleichgültig. Natürlich kann die letztere nicht dadurch vervielfältigt werden, daß die Hypothek an den verschiedenen Grundstücken auf verschiedene Forderungen übertragen wird. Eine Höchstbetragshypothek kann auf die Forderung eines zweiten Gläubigers insoweit übertragen werden, als die festgestellte Forderung des an die erste Stelle gesetzten Gläubigers

hinter

dem Höchstbetrage zurückbleibt und somit ein Betrag der

Hypothek für den Eigenthümer frei wird (J.K. 22 A.

160, vgl. dagegen

Eccius in D.J.Z.

1902 S. 62), nt. a. W.: Das Recht des neuen Gläubigers kann auch bedingt sein.

Die Hypotheken-

erneuemng kann mit der Umwandlung einer Grundschuld in eine Hypothek verbunden werden, so daß alle Belastungen der 3. Abtheilung auf diesem Wege in eine einheitliche Hypothek umgeschrieben werden können (N. 10). 4. b) Die andere Forderung, welche an Stelle der bisherigen gesetzt wird, muß eine gültige sein.

Denn sonst liegt nicht eine Hypothekenerneuerung, sondern

Eigenthümerhypothek vor (§ 1177).

eine Verwandlung

in

eine

Aus dem ähnlichen Grunde ist die von Hachenburg Vortr.

S. 572, Förster-Turnau N. 2 u. A. aufgeworfene Frage erst gar nicht zu stellen, ob die Hypothek auf dem Wege des § 1180 dem neuen Gläubiger als Grundschuld zugewendet werden kann. Das ist nicht Hypothekenerneuerung, sondern Umwandlung der Hypothek in eine Grundschuld, § 1198. Die „andere Forderung" kann auch eine Mehrheit von Forderungen zu gleichem oderverschiedenem Betrage und Range, für einen oder mehrere Gläubiger sein; nur bars ihr Gesammtbetrag den der auszuwechselnden Forderimg nicht übersteigen. 5. c) Eine andere Hypothek kann an die Stelle einer erloschenen oder unwirksamen nicht eingetragen werden, selbst wenn die Betheiligten sich dies bei der Aufhebung vorbehalten. Die Nachhypothekare rücken kraft zwingenden Rechts vor (vgl. E.E.G. § 62, E. I. § 1102, P. 614). Anträge auf Zulassung einer Löschung unter Vorbehalt der Stelle für eine Neueintragung (vgl. B.H.G. § 84) sind abgelehnt (P. 726). B. Die Hypothekenerneuernng ohne Gläubigerwechsel. 6.

Abs. 1 Satz 2.

a) Die Erneuerung ist ein rechtsgeschäftlicher Akt.

Eine gesetzliche Hypo-

§ 1180.

Uebertragung der Hypothek auf eine andere Forderung.

579

Ihekenerneuerung giebt es nicht, auch nicht in den Fällen der §§ 1164, 1173, 1174, 1182. Nähere s. dort.

Das

Der Forderungswechsel unterliegt den Liegenschaftsnormen, weil die For­

derung zum Inhalt der Hypothek gehört.

Erforderlich ist also Einigung und Eintragung.

Die

Hypothekenerneuerung ist Verfügung und verlangt nicht blos Geschäfts- sondern Verfügungs­ fähigkeit der Betheiligten.

Bei einer Ge sammt Hypothek ist natürlich eine Mitwirkung der Eigen­

thümer aller belasteten Grundstücke erforderlich.

Sowohl das Kaussalgeschäst wie die Einigung

sind tut eine Form nicht gebunden. b) Die Einigung ist bindend, erfüllt sind.

wenn die Bindungssörmlichkeiten des § 873 Abs. 2

Aus dem formlosen Grundgeschäst und aus der bindenden Einigung kann auf Nach­

holung der zur Eintragung erforderlichen Förmlichkeiten geklagt werden.

Ist die Hypothek einen:

Dritten vernießbraucht oder verpfändet, so ist zur Erneuerung dessen Zustimmung erforderlich. Die Erklärungen des Eigenthümers und Gläubigers werden, wenn die Voraussetzungen des § 878 erfüllt sind, durch Versügungsbeschränkungen nicht berührt. e) Die Eintragung ist bei den nach preuß. Muster geführten Grundbüchern in der -Spalte Veränderungen zu buchen (A.V. § 12 Abs. 2); sie ist auf dem Briese zu vermerken.

Eine

mit dem Briese verbundene Schuldurkunde wird abzutrennen und durch die neue zu ersetzen sein