Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung [1 ed.] 9783428440955, 9783428040957

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ROLF WANK

Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung

Schriften zur R ech t s t h eοr i e Heft 74

Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung

Von Dr. Rolf Wank

DUNCKER & HUMBLOT / BERLIN

Alle Rechte vorbehalten © 1978 Duncker & Humblot, Berlin 41 Gedruckt 1978 bei Buchdruckerei Bruno Luck, Berlin 65 Printed in Germany ISBN 3 428 04095 3

Vorwort A n der Diskussion über das Richterrecht, seine Wirkungsweise und seine Grenzen, haben sich Methodenlehre, Verfassungsrecht und Prozeßrecht, Rechtstheorie, Rechtssoziologie und Rechtsphilosophie beteiligt. Jeder dieser Bereiche hat seinen eigenen Aspekt i n die Gesamtbetrachtung eingebracht. Der Schwerpunkt hat sich i n den letzten Jahren von der Methodenlehre ins Verfassungsrecht verlagert. Der Stand der Forschung erlaubt es heute, von einer spekulativen oder positivistisch begrenzten Sicht überzugehen zu einer nüchternen Untersuchung der Bedingungen der Möglichkeit und der Wünschbarkeit eines Richterrechts i m Verhältnis zum Gesetzesrecht. Diese Arbeit, die das Richterrecht von seinen Grenzen her zu erfassen sucht, hat der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität zu K ö l n i m Wintersemester 1976/77 als Dissertation vorgelegen. Nach ihrem Abschluß erschienene Rechtsprechung und Literatur wurden weitgehend eingearbeitet. Herrn Prof. Dr. Herbert Wiedemann sage ich für seine hilfreiche Betreuung meinen aufrichtigen Dank. Köln, i m September 1977 Rolf Wank

Inhaltsverzeichnis Einleitung

15

Erster

Teil

B E S T I M M U N G DER G R E N Z E N DES RICHTERRECHTS M I T H I L F E DER M E T H O D E N L E H R E

1. Kapitel Vorüberlegungen zur Methodenlehre

17

§

1. Richter u n d Methodenlehre

17

§

2. Das Vorverständnis

19

1. A r t e n v o n Vorverständnis

19

b) Vorverständnis als V o r u r t e i l aa) Juristenstand u n d Richterstand

22 23

bb) Der einzelne Richter

§

19

a) Das hermeneutische Vorverständnis

24

2. Bedeutung des Vorverständnisses

25

3. Kontrolle des Vorverständnisses durch den Richter selbst

26

4. K o n t r o l l e des Vorverständnisses durch D r i t t e

27

3. Die unterschiedliche R i d i t e r t ä t i g k e i t i n den verschiedenen Rechtsgebieten u n d Instanzen

29

1. Die verschiedenen Rechtsgebiete

29

2. Die verschiedenen Instanzen

30

a) Die Instanzgerichte b) Die Revisionsgerichte

30 32

2. Kapitel Bindung durch die Methodenlehre

34

§

4. Der Gegenstand der Methodenlehre

34

§

5. Präjudizien

35

8 §

nsverzeichnis 6. Dogmatik

38

1. Definition

§

39

2. Leistung

39

3. Bedeutung f ü r die Grenzen des Richterrechts

42

7. System, Konstruktion, L o g i k 1. System

§

44 44

2. K o n s t r u k t i o n

46

3. L o g i k

48

8. Argumentation

48

1. Urteilsentstehung a) Das Vorgehen des Richters b) Aufgaben der T o p i k

49 50 52

2. Urteilsbegründung a) Sachgesetzlichkeit b) Wertungen c) Überzeugung durch Topik

53 53 55 56

3. Kapitel Bindung durch das Gesetz selbst §

9. Subjektive u n d objektive Auslegungstheorie

59 59

1. Das Erkenntnisproblem a) Der W i l l e des Gesetzgebers b) Der Sinn des Gesetzes c) Der W o r t l a u t des Gesetzes

61 61 63 64

2. Das Wertungsproblem a) Das junge Gesetz b) Das alte Gesetz

64 64 65

§ 1 0 . Lückentheorien

69

1. Lückenfeststellung

69

2. Lückenschließung

71

3. Das Verhältnis des Richters zum Gesetzgeber

74

4. Kapitel Zwischenergebnis

76

§ 1 1 . Die Bedeutung der Methodenlehre f ü r die Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung

76

§ 12. Methodenlehre als Handwerkslehre

78

nsverzeichnis Zweiter

9

Teil

B E S T I M M U N G DER G R E N Z E N DES RICHTERRECHTS M I T H I L F E DES VERFASSUNGSRECHTS 1. Kapitel Die Aussagen des Bundesverfassungsgerichts und die des Grundgesetzes 82 § 13. Die Aussagen des Bundesverfassungsgerichts

83

1. Der rechtsdogmatische Aspekt

83

2. Der Gewaltenteilungsaspekt

85

§14. Die Aussagen des Grundgesetzes

87

1. A r t . 92 G G

87

2. A r t . 97 Abs. 1, 20 Abs. 3 GG

88

3. A r t . 20 Abs. 2 GG

89 2. Kapitel

Gewaltenteilung als Machtteilung

93

§ 15. Das richterliche Prüfungsrecht

94

§16. Die verfassungskonforme Auslegung

97

1. Verfassungsnormen als Erkenntnisnormen — verfassungskonforme Auslegung als Inhaltsbestimmung 97 a) Verfassungskonforme Auslegung als allgemeines Auslegungsprinzip 97 b) Verfassungskonforme Auslegung u n d Geltungsrang der V e r fassung 98 c) Verfassungskonforme Auslegung u n d D r i t t w i r k u n g 100 d) Grenzen des Richterrechts bei der verfassungskonformen I n haltsbestimmung von Gesetzen 103 2. Verfassungsnormen als K o n t r o l l n o r m e n — verfassungskonforme Auslegung als Inhaltskontrolle a) Abgrenzung beider A r t e n von verfassungskonformer Auslegung b) Begründung für die verfassungskonforme Auslegung als I n haltskontrolle c) Grenzen des Richterrechts bei der verfassungskonformen I n haltskontrolle von Gesetzen

104 104 106 108

3. Kapitel Gewaltenteilung als sachgemäße Auf gaben Verteilung §17. Die Aufgaben der Rechtsprechung nach einfachem Recht

113 113

1. Einzelfallentscheidungen

113

2. Grundsatzentscheidungen

115

nsverzeichnis 4. Kapitel Gründe für eine Rechtsfortbildung durch Gerichte anstelle des Parlaments 119 § 18. Mangelnde Vorhersehbarkeit der Fälle

119

1. Gesetzgebung

119

2. Richterrecht

122

§ 1 9 . Fehlende Anpassung der Gesetze

122

1. Gesetzgebung

122

2. Richterrecht

126

§ 20. Unmöglichkeit einer Festlegung durch die Gesetzessprache

128

§ 2 1 . Unerwünschtheit sprachlicher Festlegung — unbestimmte Gesetzesfassungen 132 1. A r t e n unbestimmter Gesetzesfassungen 2. Verwendung unbestimmter Gesetzesfassungen a) Legitime Verwendung b) Mißbräuchliche Delegation auf die Gerichte c) Eigene Kompetenzerweiterung durch die Gerichte

132 136 136 141 144

3. I n h a l t u n d Grenzen des Richterrechts bei der Konkretisierung unbestimmter Gesetzesfassungen 145 5. Kapitel Gründe gegen eine Rechtsfortbildung durch Gerichte anstelle des Parlaments 154 § 22. Fehlende Tatsachenkenntnis

154

1. Gesetzgebung

154

2. Richterrecht

158

§ 23. Fehlender Überblick über die Folgen der Regelung

165

1. Gesetzgebung a) Das Modell der Planung u n d der Folgendiskussion b) Das Vorgehen des Gesetzgebers aa) Prognosen bb) Wertung

165 165 168 168 170

2. Richterrecht a) Instanzgerichte aa) Rechtsnormanwendung i m Einzelfall bb) Präjudizielle W i r k u n g der Entscheidung cc) Gerechtigkeitsempfinden b) Revisionsgerichte aa) Rechtsnormanwendung i m Einzelfall bb) Präjudizielle W i r k u n g der Entscheidung (1) A u ß e n w i r k u n g (2) I n n e n w i r k u n g cc) Gerechtigkeitsempfinden

172 173 173 173 174 175 176 176 176 182 185

nsverzeichnis § 24. Fehlender Einfluß auf das übrige Rechtssystem

11 187

1. Gesetzgebung

187

2. Richterrecht

190

§ 25. Fehlende Rechtssicherheit

197

2. Rechtsklarheit

198

a) Gesetzgebung

198

b) Richterrecht

199

2. K o n t i n u i t ä t u n d Stabilität a) Gesetzgebung b) Richterrecht

202 202 203

§ 26. Fehlender Einfluß auf den Zeitpunkt der Entscheidung u n d die Dauer des Verfahrens 204 1. Gesetzgebung

204

2. Richterrecht

205 6. Kapitel

Gewaltenteilung und Demokratieprinzip § 27. Die demokratische Legitimation der Gerichte

207 207

§ 28. Demokratieprinzip u n d Delegation von Normsetzungsaufgaben auf die Gerichte

215

§ 29. P o l i t i k u n d Recht

216

§ 30. Legitimation u n d Konsens

223

§ 31. Die S p e r r w i r k u n g bevorstehender Gesetze

229

7. Kapitel Gewaltenteilung und Rechtsstaatsprinzip

232

§ 32. Modell u n d W i r k l i c h k e i t

232

§ 33. Gesetzgebungspflicht

232

§ 34. Verletzung der Gesetzgebungspflicht

235

§ 35. Kompetenzerweiterung f ü r die Gerichte

238

§ 36. Gefahr des Autoritätsverlusts

240

§ 37. Verschiedene Möglichkeiten richterlichen Vorgehens 1. Möglichkeiten der Fachgerichte 2. Möglichkeiten des Bundesverfassungsgerichts 3. Ergebnis

241 241 245 250

8. Kapitel Ergebnisse Literaturverzeichnis

251 259

Abkürzungsverzeichnis AcP AfP AöR AP ARSP AuR BB BK DB DJT DJZ DÖV DRiZ DStR DVB1. GeschOBReg GGO GmbH-RdSch. JA JJb JöR JR JurA JurBl JurBüro JuS JZ KZfSS LK LM MDR NJW RdA SAE StbJ StudGen StuW VersR VerwArch. WDStRL WM WuW

Archiv f ü r die civilistische Praxis Archiv f ü r Presserecht Archiv des öffentlichen Rechts Nachschlagewerk des Bundesarbeitsgerichts, Arbeitsrechtliche Praxis Archiv f ü r Rechts- u n d Sozialphilosophie A r b e i t u n d Recht Der Betriebs-Berater Bonner K o m m e n t a r Der Betrieb Deutscher Juristentag Deutsche Juristenzeitung Die öffentliche V e r w a l t u n g Deutsche Richterzeitung Deutsches Steuerrecht Deutsches Verwaltungsblatt Geschäftsordnung der Bundesregierung Gemeinsame Geschäftsordnung der Bundesministerien GmbH-Rundschau Juristische Arbeitsblätter Juristen-Jahrbuch Jahrbuch des öffentlichen Rechts Juristische Rundschau Juristische Analysen Juristische Blätter Das juristische Büro Juristische Schulung Juristenzeitung Kölner Zeitschrift für Soziologie u n d Sozialpsychologie Leipziger K o m m e n t a r Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs, hrsg. von L i n denmaier/Möhring u. a. Monatsschrift f ü r Deutsches Recht Neue Juristische Wochenschrift Recht der A r b e i t Sammlung arbeitsrechtlicher Entscheidungen Steuerberater-Jahrbuch S t u d i u m Generale Steuer u n d Wirtschaft Versicherungsrecht Verwaltungsarchiv Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer Wertpapier-Mitteilungen Wirtschaft u n d Wettbewerb

Abkürzungsverzeichnis ZBR ZGB ZGR ZHR ZRP ZStaatsw ZZP

13

Zeitschrift f ü r Beamtenrecht Schweizerisches Zivilgesetzbuch Zeitschrift f ü r Unternehmens- u n d Gesellschaftsrecht Zeitschrift f ü r das gesamte Handelsrecht u n d Wirtschaftsrecht Zeitschrift f ü r Rechtspolitik Zeitschrift f ü r die gesamte Staatswissenschaft Zeitschrift f ü r Zivilprozeß

Einleitung „Richter gab es, ehe es Gesetze gab 1 ." Recht war, was der König, Priester oder Richter i m einzelnen entschied; unter Berufung auf den göttlichen Willen oder auf das hergebrachte Recht des Volkes. Erst seit dem 18. Jahrhundert w i r d Recht als machbar erkannt und akzeptiert. Die Fiktion des abgeleiteten Rechts w i r d aufgegeben, Recht w i r d gesetzt, vom Alleinherrscher oder vom Parlament 2 . Aus der Trennung von Rechtssetzer und Rechtsanwender entsteht ein Spannungsverhältnis. Der Rechtssetzer w i l l seinen i m Gesetz ausgedrückten Willen verwirklicht sehen. Aber der Richter f ü l l t das Gesetz aus, entwickelt es fort, ändert es ab: Richterrecht überlagert und verdrängt Gesetzesrecht. Die Gesetzgeber gingen vergebens dagegen an: Die Geschichte der Auslegungsverbote ist die Geschichte ihres Scheiterns 3 . Die Rivalität und die Zusammenarbeit von Gesetzgeber und Richter sind bestehen geblieben. Gesetze haben den Sinn, Rechte und Pflichten der Gesetzesunterworfenen klar und eindeutig zu umreißen. Verlieren sie diesen Sinn nicht, wenn ihre Auslegung richterlicher Beliebigkeit unterliegt? Daher stellt sich die Frage, ob Richterrecht 4 sich unkontrollierbar gesetzesungebunden entwickelt, entwickeln kann und soll, oder ob die Bindung an das Gesetz dem Richterrecht Grenzen setzt und wie sich diese Grenzen bestimmen lassen. Eine Gesetzesbindung ist i m Grundsatz von der Legislative gewollt und i m Hinblick auf die positiven Eigenschaften von Kodifikationen erwünscht; eine weitgehende Freistellung von dieser Bindung ist jedoch unvermeidbar und ebenfalls wünschenswert. Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung zu bestimmen heißt aufzuzeigen, wann sich der Richter i n seinem Urteil i n unvertretbarer Wei1 Portalis, Rede v o m 23. 2. 1803; teilweise abgedr. bei Kantorowicz, S. 30 ff.; vgl. auch Käser, S. 3 f.; Kriele, S. 60ff.; Ehrlich, S. 208; Ebel, S. 13, 27; Smend, S. 583. 2 Luhmann, Legitimation, S. 141 ff.; ders., ARSP Bd. 53, 1967, S. 531 ff.; ders., Rechtssoziologie Bd. 1, S. 190 ff. — Z u Justinian vgl. Wieacker, V o m r ö mischen Recht, S. 242 ff. 8 Überblicke bei Coing , Rechtsphilosophie, S. 281 f.; Meier-Hayoz, S. 27; Germann, Präjudizien, S. 280 ff.; Bockelmann, FS Smend, S. 23 ff.; E. Schumann, Z Z P 81,1968, S. 83 ff.; Wieacker, Privatrechtsgeschichte, S. 332. 4 Die Ausdrücke „Richterrecht", „Auslegung" u n d „Rechtsfortbildung" w e r den hier u n d i m folgenden i m weitesten Sinne gebraucht.

16

Einleitung

se der Bindung an das Gesetz entledigt hat, wann er den i h m zustehenden breiten Interpretationsspielraum überschritten hat. „Darüber ist jedenfalls unter Juristen kein Zweifel möglich, daß i n allen übersehbaren Zeiträumen das verwirklichte Hecht eine Mischung von Gesetzesrecht und Richterrecht gewesen ist. . . Zur Erörterung steht immer nur das Maß, nicht das Ob eines Richterrechts 5 ."

5

B G H Jahresbericht 1966, Teilabdruck i n N J W 1967, S. 816.

Erster

Teil

Bestimmung der Grenzen des Richterrechts m i t H i l i e der Methodenlehre 1. Kapitel

Vorüberlegungen zur Methodenlehre § 1. Richter und Methodenlehre Ein möglicher Weg um festzustellen, ein Urteil überschreite die Grenzen des Richterrechts, ist der, nachzuweisen, daß es gegen die Regeln der juristischen Methodenlehre verstoße 6 . Zur Schlüssigkeit setzt diese K r i t i k voraus, daß es eine anerkannte juristische Methode und Methodenlehre gibt, daß sie für den Richter praktikabel und daß sie für i h n bindend ist. Die Regeln der Methodenlehre beruhen anders als Gesetze nicht auf einer Setzung. Selbst wenn das positivierte Recht Auslegungsregeln enthält, wie A r t . 1 ZGB, so sind diese ihrerseits nach den Regeln der Methodenlehre auslegungsbedürftig. Die Verbindlichkeit der Methodenlehre kann sich nur aus ihrer Überzeugungskraft und ihrer Anerkennung herleiten. Es gibt eine Vielzahl von Methodenlehren und methodischen Beiträgen verschiedener Verfasser sowie von richterlichen Aussagen zur Methodenlehre. Die einzelnen Autoren bieten jeweils eine ganze Reihe von Argumentationsfiguren und Interpretationsmitteln an, die miteinander kombinierbar und untereinander vertauschbar sind. Angesichts dessen erweckt die Methodenlehre bei vielen den Eindruck der Beliebigkeit. So wie der Redner zum Rhetorik-Leitfaden greift, u m daraus das Geeignete für seine persönliche Argumentation herauszuklauben, so scheint sich der juristische Interpret der Methodenlehre wie eines Steinbruchs bedienen zu können, aus dem er nach freiem Belieben die Bausteine seiner Argumentation herausbricht. Wenn demgegenüber dem Richter die Regeln der Methodenlehre entgegengehalten werden sollen, so sollten es nicht Regeln einzelner Methodenlehrer sein, sondern solche, die auf einem allgemeinen Konsens i n der juristischen Methodenlehre beruhen. β

A l s K o n t r o l l m i t t e l ungeeignet ist die Methodenlehre nach Fischer, Weiterbildung, S. 30, 32; Esser, Vorverständnis, S. 7; s. jedoch Esser, J Z 1975, S. 555. 2 wank

18

I. Teil, 1. Kap.: Vorüberlegungen zur Methodenlehre

Richter rügen häufig, daß ihnen die herkömmliche juristische Methodenlehre nicht viel biete 7 . I n der Praxis verführen sie ganz anders. Methodenlehrer hingegen heben den Methodensynkretismus der Richter hervor 8 . Der Streit könnte i n unserem Zusammenhang auf sich beruhen, wenn der Methodenlehre allein eine deskriptive Funktion zukäme, wenn sie nur heuristisches M i t t e l wäre. Entspricht die Methodenlehre der Praxis nicht, ist sie unbrauchbar 9 . Der Richter ist dann frei, seine eigene Methode anzuwenden. Die Methodenlehre hat jedoch zugleich eine präskriptive Funktion 1 0 . Das methodengerechte Urteil legitimiert den Richterspruch 11 . Der salomonische Richter 1 2 braucht diese Absicherung nicht. Er entscheidet aus eigener Machtvollkommenheit den einzelnen Rechtsfall nach seinen konkreten Gerechtigkeitserwägungen. Diese Figur existiert heute nur noch i n der Literatur und verbreitet i n der Vorstellung j u ristischer Laien. I n der Praxis der zivilisierten Welt stützt sich der Richter auf delegierte Autorität, auf gestiftetes oder gewachsenes Recht. Dabei ist es gleichgültig, ob dieses Recht i n Gesetzen oder i n Gerichtsurteilen aufgezeichnet ist. Legitimiert ist dieser Richter nicht, weil man i h m i n seiner Person die gerechte Streitentscheidung zutraut — das auch —, sondern weil man von i h m erwartet, den Rechtsfundus fachkundig zu verwalten. Die bestehende Rechtsordnung läßt sich — eine Erkenntnis, die zum modisch-methodischen Allgemeingut gehört — nicht i m Wege einer einfachen Rechenoperation auf den einzelnen Streitfall anwenden. Wenn wahrhaft von einer Rechtsanwendung und nicht von W i l l k ü r die Rede sein soll, so muß diese Anwendung nach einer Regel 13 , nach einer Methode erfolgen. Unzulänglichkeiten können auf zwei Seiten bestehen. Die Methodenlehre mag die tatsächlich angewandte Methode der Richter unvollkommen beschreiben. Folgen die Richter tatsächlich einer Methode, auch wenn diese nicht der etablierten Methodenlehre entspricht, so bedarf 7

E. Schneider, M D R 1963, S. 653 f. Esser, Vorverständnis, S. 7, 122 f.; Kriele, Rechtsgewinnung, S. 25 f.; Hesse, Grundzüge, S. 24 f.; Larenz, N J W 1965, S. 1, 9 f.; ders., J Z 1962, S. 105; Müller, Methodik, S. 41 f.; Heck, Gesetzesauslegung, S. 3. 9 Kriele, Rechtsgewinnung, S. 318 f. 10 Z u dem Gegensatzpaar: Adomeit, Rechtsquellenfragen, S. 38 ff. (zur Rechtsquellenlehre); Larenz, Methodenlehre, S. 226: deskriptiv/normativ; Rottleuthner, Handeln, S. 4. 11 Esser, Grundsatz, S. 107 ff., 116 ff., 118: Rechtsnormqualität von Rechtsfindungssätzen; ders., Vorverständnis, S. 118 f.; Larenz, FS Huber, S. 293 f.; Brüggemann, S. 91 ff., 171 ff. 12 K ö n i g Salomo, Altes Testament, 1. Könige 3, 1 6 - 2 8 ; Azdak i n Brechts „Der Kaukasische Kreidekreis". 13 Z u r Verhaltensregel Larenz, Methodenlehre, S. 166; Rottleuthner, Handeln, S. 17 ff. 8

§ 2. Das Vorverständnis

19

die Methodenlehre der Korrektur 1 4 . Befolgt andererseits der Richter keine Methode, so folgt daraus nicht, daß sein Urteil nicht sachgerecht oder nicht überzeugend ist. Nur eins fehlt dem Urteil: die methodengerechte Legitimation aus dem bestehenden Recht. Aus der Legitimationsfunktion der Urteilsbegründung folgt der präskriptive Charakter der Methodenlehre: Der Richter muß sich nach einer Methode richten. Diese Methodenlehre muß ihrerseits das tatsächlich von den Gerichten angewandte Verfahren richtig feststellen und daraus einen Leitfaden entwickeln, an dem sich die Gerichte auch ferner orientieren können und anhand dessen ihre Entscheidungen nachprüfbar sind. Erfüllt die Methodenlehre diese Voraussetzungen, so muß der Richter dieser Methodenlehre folgen. Eine allgemeine Methodenlehre, die Anspruch auf Verbindlichkeit erhebt, muß zunächst ihrer Aufgabe der Deskription und der Praktikabilität gerecht werden. Es soll daher zunächst an zwei grundsätzlichen Überlegungen den Bedenken nachgegangen werden, die Methodenlehre verfehle von vornherein die richterliche Wirklichkeit. Einmal deshalb, weil die Richter ohnehin nicht dem Gesetz, sondern ihrem Vorverständnis folgten. Z u m anderen deshalb, w e i l der Richter sich von vornherein nicht am Gesetz, sondern an seinem Berufungs- und Revisionsgericht und an seinem Kommentar orientiere. §2. Das Vorverständnis Die Aufgabe der Methodenlehre, die Wirklichkeit oder zumindest eine erreichbare Wirklichkeit zu beschreiben 15 , würde verfehlt, wenn ausschlaggebend für richterliche Urteile nicht das nach den Regeln der Methodenlehre ausgelegte Gesetz wäre, sondern wenn sich Richter nur von außergesetzlichen Vorstellungen leiten ließen. Die Fülle außergesetzlicher und außerrechtlicher Einflüsse, die auf die richterliche Entscheidung einwirken, versucht man unter Juristen heute gewöhnlich unter dem Begriff Vorverständnis einzufangen. Bevor dessen Bedeutung und Verhältnis zu einem methodengerechten Judizieren betrachtet wird, soll zunächst aufgezeigt werden, welche verschiedenen Erscheinungen gemeint sind. 1. Arten von Vorverständnis a) Das hermeneutische

Vorverständnis

16

Jede Auslegung eines Sinngebildes bedarf eines Vorverständnisses für diesen Sinn: Man muß wissen, woraufhin die Auslegung sich bewe14 15

2*

Hesse, Grundzüge, S. 25; Kriele, Rechtsgewinnung, S. 46. Kriele, Rechtsgewinnung, S. 43 ff., 157 ff.

20

I. Teil, 1. Kap.: Vorüberlegungen zur Methodenlehre

gen soll. „Die Auslegung ist also das Ergebnis ihres Ergebnisses 17 ." Das so verstandene Vorverständnis betrifft das Verhältnis von verstehendem Subjekt und zu verstehendem Objekt sowie das Verhältnis von Teil und Ganzem des Objektes i m „hermeneutischen Z i r k e l " 1 8 . Es dient als Schlüssel zur Auslegung. Sobald diese abgeschlossen ist, hat es seine Aufgabe erfüllt. Das Vorverständnis i n diesem Sinne ist Teil des Auslegungsprozesses. Es ist charakteristisch für alle Geisteswissenschaften. Als Besonderheit des juristischen Verstehens w i r d es angesehen, daß es normativ bestimmt ist 1 0 und daß es i m Gegensatz zum historischen Verstehen 20 der Applikation 2 1 dient. M i t dem normativen Charakter wollen w i r uns unter dem Thema Ziel der Auslegung näher beschäftigen. Zur Applikation ist schon hier eine Einschränkung angebracht. Z u m einen gibt es auch eine freie Auslegung unabhängig von der Anwendung 2 2 . Z u m anderen zeichnet sich gerade die Rechtsfortbildung durch höchstrichterliche Rechtsprechung dadurch aus, daß die Entscheidung allgemeine Bedeutung hat und auch so gemeint ist 2 3 . Der Einzelfall ist insofern bloßer Anlaß. Das hermeneutische Vorverständnis kann begriffen werden als allgemein historisch bedingtes 24 und als jeweils fachspezifisches 25. Geistige Gebilde vergangener Epochen erschließen sich uns selbst bei größtem Bemühen nur schwer, w e i l der gesamte kulturelle und materielle H i n tergrund nicht rekonstruierbar ist. Ferner verlangt jede Wissenschaft ihr eigenes Vorverständnis als Summe der Erfahrungen. Das Rechtsgefühl des Richters unterscheidet sich daher erheblich von dem des Laien, da die gesetzlichen Interessen und Konfliktbetrachtungen das Rechtsden16 s. insb. Larenz, Methodenlehre, S. 183ff.; Esser, Vorverständnis, S. 115, 133 ff.; Müller, N o r m s t r u k t u r , S. 47 ff.; ders., Methodik, S. 133, 191; Hesse, Grundzüge, S. 26. 17 Radbruch, Einführung, S. 161. 18 Dazu allgemein Heidegger, § 32; Gadamer, S. 250 ff., 275 ff.; Betti, A l l g e meine Auslegungslehre, S. 219 ff., 613 ff.; Kaufmann, FS Gallas, S. 7 ff.; Bultmann, Zeitschrift f ü r Theologie u n d Kirche 47, 1950, S. 50, 52 f., 62 f.; Weischedel, S. 8 f. 10 Betti, Allgemeine Auslegungslehre, S. 600 ff.; Larenz, Methodenlehre, S. 171 ff. 20 Larenz, Methodenlehre, S. 191; Betti, Allgemeine Auslegungslehre, S. 613 ff.; ders., Grundlegung, S. 121 ff.; ders., FS Engisch, S. 214 ff.; Wieacker, Notizen, S. 3 f. 21 Gadamer, S. 291, 307 ff.; V o r w o r t : „applikatives Vorverständnis"; Kaufmann, FS Gallas, S. 19; Esser, Vorverständnis, S. 136: „Anwendungszirkel". 22 Betti, Allgemeine Auslegungslehre, S. 618 f. 23 Esser, Vorverständnis, S. 136: „typische Fallsituation"; unrichtig Gadamer, S. 292: „jede konkrete Situation". 24 Z u m Überlieferungszusammenhang Larenz, Methodenlehre, S. 186, 301. 25 Dubischar, S. 30 ff.; Esser, Vorverständnis, S. 9, 137; ders., FS Raiser, S. 527 gegenüber A c P 172,1972, S. 101.

§ 2. Das Vorverständnis

21

ken und auch das Rechtsfühlen vorprägen 26 . Es gehen darin ein Ausbildungsinhalt, exemplarisch erlebte Konfliktfälle, Bewertungserfahrungen innerhalb des Rechtssystems, Grundvorstellungen der Rechtsdogmatik und vorpositive Wertungen 2 7 . Von daher ist auch das methodenfeindliche Vorgehen der Freirechtler durchaus nicht so unjuristisch, wie es sich gebärdet 28 . Als Teil des Auslegungsprozesses h i l f t das juristisch-hermeneutische Vorverständnis, konkret-individuellen Lebenssachverhalt und abstraktgenerelle Normen einander anzupassen. Soweit die höchstrichterliche Rechtsprechung über den Einzelfall hinausgeht, muß sie eine bestimmte Fallgruppe und eine abstrakte Regelung einander annähern. Das Geschehen bis zum Urteil läßt sich kurz wie folgt darstellen: Dem Z i v i l richter werden von zwei Parteien Sachverhaltsvarianten m i t entgegengesetzten Anträgen unterbreitet. Der Richter nimmt eine an den beiden Anträgen orientierte Sachverhaltsfeststellung 29 vor, wobei zugleich aus den Anträgen eine Normhypothese 30 abgeleitet wird. Erst dem endgültig herausgearbeiteten, juristisch zubereiteten Sachverhalt kann die aus einer Rechtsnorm gewonnene Rechtsfolge zugeordnet werden: Der Richter entspricht einem der beiden Anträge. Gerade die Arbeit an den Zwischenstufen zwischen Rohsachverhalt und Gesetz macht die richterliche Tätigkeit aus. Das Vorverständnis meint die Zirkularität bei den einzelnen Stufen der Entscheidungsgewinnung, bei der Konstitution des Rechtsfalles 81 . Jeder dieser Teilschritte erfolgt i m Hinblick auf das Ganze der Entscheidung. Das „ H i n - und Herwandern des Blickes" 3 2 ist Ausdruck eines allseitigen Abhängigkeitsverhältnisses 33 . Das Vorverständnis w i r k t m i t bei der Formung des Sachverhalts 34 , der Auswahl der Normen 3 5 , sowie bei der Auslegung selbst 36 . Das H i n - und Herwandern des Blickes bedarf einer festen 28 Larenz, Methodenlehre, S. 185; Esser, Vorverständnis, S. 10, 136 ff.: „Richtigkeitsüberzeugung"; Riezler, S. 45; Heck, Begriffsbildung, S. 118; Schöneborn, Rechtstheorie 7,1976, S. 169,176 f. 27 Esser, Vorverständnis, S. 10 f., 40. 28 Esser, Vorverständnis, S. 139. 29 Esser, Vorverständnis, S. 140. 30 Kriele, Rechtsgewinnung, S. 162 ff., 197 ff. 31 s. den T i t e l bei Hruschka. 32 Engisch, Logische Studien, S. 14 f.; ders., Einführung, S. 13 ff. 33 Larenz, Methodenlehre, S. 189 ff. — Vgl. das unten folgende Schema sowie das Schema bei Sattelmacher / Sirp, S. 17 u n d die K r i t i k bei Kriele, Rechtsgewinnung, S. 329 F N 30. 34 Esser, Vorverständnis, S. 19, 27, 50 ff. 85 Esser, Vorverständnis, S. 19, 27, 43; Müller, Methodik, S. 137, unterscheidet i n diesem Zusammenhang zwischen vorrechtlichem u n d rechtlichem V o r verständnis; so auch ders., Normstruktur, S. 51. 36 Esser, Vorverständnis, S. 20; Kriele, Rechtsgewinnung, S. 203 ff.

22

I. Teil, 1. Kap. : Vorüberlegungen zur Methodenlehre

Grundlage 3 7 , die ζ. B. nach Esser auf Vernünftigkeit, Fallgerechtigkeit, Sachlogik beruht 3 8 . Dieses Vorverständnis steht einer methodengerechten Auslegung nicht nur nicht i m Wege, sondern ist i m Gegenteil deren Voraussetzung. Die Reihenfolge der Zwischenschritte, die Notwendigkeit des zwischenzeitlichen Umdenkens 39 mag je nach Fall und Richter verschieden sein. Der eine mag sich zunächst mehr vom Rechtsgefühl 40 („hunch") 4 1 , der andere vom Gesetz, ein anderer vom Sachverhalt leiten lassen 42 : ihre Urteile können i n Ergebnis und Inhalt übereinstimmen 43 . Daher ist auch die Frage nach der „Motivfähigkeit" von Gesetz und Dogmatik nicht überzeugend 44 . Urteile sind keine Protokolle der Entscheidungsfindung, sondern Begründungen, Rechtfertigungen des — wie auch immer — am Ende der Verhandlung gefundenen Ergebnisses 45 .

b) Vorverständnis

als Vorurteil

Von diesem Vorverständnis als notwendigem Teil der Auslegung abzugrenzen ist das Vorverständnis als Störfaktor 4 6 : statt ein Sinnverständ87

Esser, Vorverständnis, S. 76. Esser, Grundsatz, S. 52 ff., 73 ff., 80, 225. 89 Gadamer, S. 275; Larenz, FS Huber, S. 297; Esser, Vorverständnis, S. 147. 40 Nach Esser, Vorverständnis, S. 173, bildet sich der Richter zunächst eine Richtigkeitsüberzeugung unter Durchgriff auf Evidenzmöglichkeit i n der v o r dogmatischen Bewertung. 41 Esser, Grundsatz, S. 235 f. 42 Heusinger, Rechtsfindung, S. 177. 43 s. Engisch, Einführung, S. 201, zur Trennung von quaestio facti u n d quaestio iuris. 44 Was Rottleuthner, Handeln, untersucht, vgl. S. 4, 186 f. ; dagegen Reich, JuS 1974, S. 271. 45 And. Kriele, Rechtsgewinnung, S. 167; Esser, Vorverständnis, S. 24, 168 ff., jedoch unter Hinweis auf die bestehende gegensätzliche Praxis. 48 Z u m V o r u r t e i l i m pejorativen Sinn Larenz, Methodenlehre, S. 189; Ryffel, 88

§ 2. Das Vorverständnis

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nis zu ermöglichen, verfälscht es Wahrnehmung, Denken und Fühlen 4 7 . Die Betrachtung kann sich auch hier einem ganzen Stand oder dem einzelnen Richter zuwenden. aa) Juristenstand und Richterstand Rechtssoziologen haben herausgefunden, daß Juristen i m allgemeinen 4 8 und Richter i m besonderen konservativer als andere sind 4 9 . Der Durchschnittsrichter w i r d als Verkörperung der Mittelschicht gesehen, der sich dementsprechend von Mittelschicht-Vorstellungen leiten läßt. Nach Kaupen 5 0 stammen Richter überrepräsentiert aus Familien, i n denen der normativen Verhaltenskontrolle gegenüber instrumentellem Verhalten eine erhöhte Bedeutung beigemessen w i r d 5 1 . Der Lebensweg des Richters über Schule, Elternhaus, Studium und Referendarzeit führe i h n zu konservativer Einstellung, zu Konformität und Distanz gegenüber wirtschaftlichen Fragen sowie zu mangelnder Kenntnis gegenüber rechtspolitischen Zusammenhängen. Vielfach w i r d hervorgehoben, wie sehr die Struktur der Justiz selbst prägend für diese Einstellung des Richters sei 52 . Enger gefaßte Untersuchungen gehen dahin, das Vorverständnis einzelner Gerichte anhand ihrer Rechtsprechung zu ermitteln 5 3 . Besonderes Interesse w i r d der Rechtsprechung des BAG, insbesondere zum Arbeitskampfrecht, gewidmet 5 4 . Z u r Polemik w i r d häufig der Begriff der Klassenjustiz verwandt 5 5 . Eine Polemik liegt i n der Unterstellung einer bewußten Rechtsbeugung 56 . Rechtssoziologie, S. 350 ff.; Müller, N o r m s t r u k t u r , S. 50 („produktive u n d destruktive Vorurteile") ; soziologisch: G. W. Allport. 47 Essers Ausführungen i m „Vorverständnis" haben Anlaß f ü r M i ß v e r ständnisse gegeben. Esser unterscheidet nunmehr deutlicher zwischen V o r verständnis als V o r u r t e i l (AcP 172, 1972, S. 97, 101) u n d hermeneutischem Vorverständnis (Vorverständnis, S. 9, 137; FS Raiser, S. 517, 527; J Z 1975, S. 555. 48 Weyrauch; über die A n w ä l t e Volks. 49 L i t e r a t u r zur Richtersoziologie: Richter; Dahrendorf, Gesellschaft u n d Demokratie; ders., Gesellschaft u n d Freiheit; Feest; Zwingmann. K r i t . Thierfeider, D R i Z 1965, S. 41 ff.; 1966, S. 297 ff. 50 Kaupen, Hüter. 51 Kaupen, S. 216. 52 Rasehorn, Was formt den Richter?, S. 10 ff. 5S Kahn-Freund, Das soziale Ideal; Däubler; Schulte. 54 Ramm, JZ 1961, S. 273 ff.; ders., J Z 1964, S. 494, 546, 582; J Z 1966, S. 214; J. Α. E. Meyer. 55 L i t e r a t u r zur Klassenjustiz: Raiser, Rechtssoziologie, S. 31 ff.; ders., K l a s senjustiz; Liebknecht, S. 38 ff.; Rasehorn, Recht u n d Klassen; Lautmann, Stichwort Klassenjustiz, i n : H a n d l e x i k o n ; Rottleuthner, Handeln, S. 162 ff.; ders., Rechtswissenschaft, S. 42 ff.; Plaßmann, J Z 1975, S. 41, 42 ff.; Hopt, J Z 1975, S. 341, 342 f. ; Röhl, S. 98 ff.

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I. Teil, 1. Kap.: Vorüberlegungen zur Methodenlehre

Gemeint ist teils eine politische Justiz, teils ein schichtspezifisches Vorverständnis 57 . Z u letzterem w i r d ausgeführt, der Richter kenne keine Angehörigen der Unterschicht, kenne ihre Lebensweise nicht, richte aber über sie m i t einem falschen Vorverständnis, nämlich dem der M i t telschicht. I n Wirtschaftsstrafsachen lasse sich eine Bevorzugung der Wirtschaftsstraftäter gegenüber den normalen Unterschichtskriminellen aufzeigen 58 . bb) Der einzelne Richter Derartige justiz- und richtersoziologische Untersuchungen können nur ein B i l d vom Vorverständnis des Durchschnittsrichters zeichnen. Ebenso aufschlußreich sind Analysen der Umstände, die auf den einzelnen Richter einwirken. Bei rund 14 000 Richtern i n der Bundesrepublik Deutschland könnten nur einige exemplarische Einzelfälle beleuchtet werden. Von ihrer Funktion her findet ein Kreis von Richtern besondere Beachtung. Dazu rechnen bei uns die 18 Bundes Verfassungsrichter, die anläßlich des Urteils zu § 218 StGB i n bisher ungekanntem Maße i n der Presse einzeln vorgestellt wurden. I n den USA hat sich bereits eine eigene Forschungsrichtung, die Justizforschung 59 , m i t Herkunft und Abstimmungsverhalten der einzelnen Richter am US Supreme Court beschäftigt60. I m einzelnen w i r d diese A r t von Vorverständnis m i t den Begriffen Ideologie 61 , Attitude 6 2 , Unbewußtes 63 , Rollenverständnis 64 bezeichnet 65 . 56

Dagegen Lautmann, Soziologie, S. 69. Z u r sozialen Schichtung siehe Dahrendorf, Die gegenwärtige Lage. 58 Rasehorn, Recht u n d Klassen, S. 135 ff. 59 s. einführend Koch, JuS 1973, S. 471; Hopt, J Z 1975, S. 342 f. — Die Them a t i k der Tagung: Stand u n d Möglichkeiten der Justizforschung, Sitzungsbericht 49. DJT, München 1972, w a r weitergefaßt. 60 Aus der amerikanischen L i t e r a t u r : Schubert, The j u d i c i a l m i n d ; Schmid hauser, The justices. — Aus der deutschen L i t e r a t u r : Weiss, Theorie; Raiser , Rechtssoziologie, S. 38 ff.; Rottleuthner, Handeln, S. 69 ff.; ders., Rechtswissenschaft, S. 96ff.; Koch, Analyse, S. 42 ff.; Eikenberg, Jahrbuch Bd. 1, S. 361. 81 Sowohl als Standesideologie als auch als Ideologie des einzelnen Richters oder Gerichts: König ! Kaupen; Mühlfeld; Henkel, Ideologie; Maihof er, Ideologie; Opp / Peuckert, Ideologie; Haverkate, GewißheitsVerluste; Berkemann, Gesetzesbindung; Hilden, Rechtstatsachen, S. 199 ff. 62 Rottleuthner, Handeln, S. 66 ff.; ders., Rechtswissenschaft, S. 96 ff. 63 Z u r Richterpsychologie: Bendix; Weimar; Bohne; Koch, Analyse; Rottleuthner, Handeln, S. 108 ff.; Maisch, N J W 1975, S. 66 ff.; Berkemann, J Z 1971, S. 537 ff. 64 Lautmann, Rolle, S. 396; ders., Soziologie, S. 44 ff.; Rottleuthner, Handeln, S. 126 ff.; ders., Rechtswissenschaft, S. 136 ff.; Hoffmann-Riem, J Z 1972, S. 297, 300. 65 Kriele, Rechtsgewinnung, S. 186 ff., zählt Rationalitätsbeeinträchtigungen verschiedenster A r t u n d H e r k u n f t auf. 57

§ 2. Das Vorverständnis

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2. Bedeutung des Vorverständnisses

Offenkundig wurde ein einseitiges politisches Vorverständnis der Gerichte i n der politischen Straf justiz der Weimarer Republik. I n politischen Prozessen, insbesondere i n Staatsschutzverfahren, sympathisierten die Gerichte offen m i t politisch rechtsstehenden Angeklagten. A u f der anderen Seite gingen sie i n der Verurteilung linksstehender Angeklagter unverhältnismäßig weit 6 6 . Für eine breite Öffentlichkeit wurde ein konservatives Vorverständnis der Richter des B G H ζ. B. deutlich i n dem Gutachten des 1. Zivilsenats über den Stichentscheid des Mannes 87 , i n der Entscheidung zur Verlobtenkuppelei 6 8 , sowie i n der Rechtsprechung zu § 48 EheG 69 . Gegenüber allen polemischen Angriffen muß darauf hingewiesen werden, daß eine persönliche Voreingenommenheit keine Besonderheit der Juristen und der Richter ist 7 0 . Es ist auch keine Besonderheit unseres Staates oder unserer Richter, wenn sich die Auffassung der Regierung, der tragenden Gesellschaftsschicht und die der Organe des Staates weitgehend decken 71 . Grundsätzlich ist es auch keineswegs negativ zu bewerten, wenn Richter konservativ sind 7 2 : Es ist Aufgabe des Gesetzgebers, den Anforderungen der Zeit entsprechend, konservative Gesetze durch neue zu ersetzen 73 . Dem Gesetzgeber ist also i n den obengenannten Beispielsfällen vorzuhalten, daß er dem Gedanken der Gleichberechtigung nur schleppend Rechnung trägt, das Sexualstrafrecht erst m i t jahrelanger Verspätung reformiert hat, die gesetzwidrige Auslegung des B G H zu § 48 EheG sogar noch durch eine Gesetzesänderung rezipiert hat. Die Methodenlehre muß sich m i t dem Vorverständnis sowohl i m Rahmen der Deskriptions- als auch i n dem der Präskriptionsfunktion auseinandersetzen. Was die Rechtswirklichkeit betrifft, so h i l f t es bereits viel, wenn man sich vergegenwärtigt, daß der Richter ein hermeneutisches Vorverständββ

Hannover; Wassermann, Richter, Reform, S. 77 f. B G H Z 11, A n h . S. 34 ff. 68 B G H S t 6, S. 46 ff. 69 Dazu Lauterbach, N J W 1969, S. 897; Deubner, ZRP 1969, S. 220; ders., N J W 1969, S. 1645. 70 s. zum Werturteilsstreit Max Weber, O b j e k t i v i t ä t ; Albert, Werturteilsproblem; Weisser, E r k e n n t n i s k r i t i k ; Schünemann, Sozialwissenschaften, S. 87. 71 Befremdlich ist also beispielsweise entgegen Hoffmann-Riem, J Z 1976, S. 297, nicht das gerichtliche Vorverständnis „soziale Marktwirtschaft", sondern wäre ein Vorverständnis „Zentralverwaltungswirtschaft"; vgl. Mestmäcker, Verwaltung, S. 23. 72 Maunz / Dürig, A r t . 3 GG, Rnr. 382; Koschaker, S. 187 f.; Kriele, Rechtsgewinnung, S. 266; L i t . zum konservativen Charakter bei Lautmann, Jahrbuch Bd. 1, S. 403, F N 46. 73 „ E i n K r i t i k e r , der dies außer Betracht läßt, verwechselt U r t e i l s k r i t i k m i t Gesetzes- oder Parlamentarismuskritik." Berkemann, FS Geiger, S. 299, 318. 67

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I. Teil, 1. Kap.: Vorüberlegungen zur Methodenlehre

nis hat und zur Geltung bringt, und daß dieses nichts über Vorurteile und Gesetzestreue besagt 74 . Es ist auch tatsächlich keineswegs so wie die rechtssoziologische Literatur nahelegt, daß das Gesetz i n Wahrheit für die Urteilsfindung belanglos sei, daß die Urteilsgründe bloßes Spielmaterial, konstruktivistisches Hilfsmittel der Absicherung seien, während der Richter das Urteil bereits auf ganz anderem Wege gefunden habe 75 . Eine Untersuchung des anteiligen Verhältnisses von Einwirkungen durch Gesetz und Methodenlehre einerseits und von Einflüssen des Vorverständnisses andererseits auf das Ergebnis, nicht den Gang der Entscheidungsfindung, harrt weiterhin der Klärung. Ihrer Präskriptionsfunktion kann die Methodenlehre nur nachkommen, wenn sie der Existenz richterlicher Vorurteile Rechnung trägt. Der Richter hat über einen sozialen Vorgang m i t sozialen Konsequenzen zu entscheiden. Die Methodenlehre darf i h n nicht m i t der Unzulänglichkeit des Methodenkanons konfrontieren und dann allen Unwägbarkeiten überlassen: seinem Rechtsgefühl, der Gerechtigkeit, den grundlegenden Werten unserer Rechtsordnung usw. Wie soll er den Zugang dazu finden, wenn seine Erkenntnisse und Wertungen derart bedingt sind? 3. Kontrolle des Vorverständnisses durch den Richter selbst

Üblicherweise erhält der Richter den Rat, sich über die sein Vorverständnis bildenden Fakten Klarheit zu verschaffen und sich u m eine objektive und offene Haltung zu bemühen 76 . Das kann jedoch nur begrenzt Erfolg versprechen. Z u m einen stellt niemand gern sein eigenes Vorverständnis i n Frage. Seit Freud wissen wir, daß das Unbewußte sich der verschiedensten Abwehrmechanismen (Anna Freud) bedient, wie Verdrängung, Rationalisierung, Substitution, Sublimation, Projektion, Identifizierung, Überkompensation, bis zu Regression und Konversion 7 7 . Selbst wenn es dem einzelnen Richter gelingt, sich von Vorurteilen weitgehend freizumachen, so kann das nur eine Befreiung von Wahrnehmungsverzerrungen und vorschnellen Bewertungen bedeuten. Es bleibt stets ein unterschiedliches allgemeines Vorverständnis (konservativ, progressiv, liberal) 7 8 je nach Charakter und Wertungsprioritäten. M i t die74

Esser, Vorverständnis, S. 139 f. Juristische Äußerungen: Isay, Rechtsnorm, S. 177, 335 u n d passim; Brecher, FS Nikisch, S. 227 ff.; dagegen Engisch, Einführung, S. 49; Larenz, Methodenlehre, S. 188; Coing, Rechtsphilosophie, S. 267; Rupp, N J W 1973, S. 1769,1773. 76 Brusiin, S. 47 f.; Larenz, Methodenlehre, S. 189, 280 f.; Müller, N o r m struktur, S. 51; Kriele, Rechtsgewinnung, S. 207. — Habermas, Theorie u n d Praxis, S. 177: „ . . . d i e erkenntnisleitenden Interessen unter K o n t r o l l e " b r i n gen. 77 Überblick bei Brenner, S. 97 ff. 78 Vier Richtertypen stellt Grossmann, S. 405 ff., heraus. 75

§ 2. Das Vorverständnis

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sem Unterschied der Vorverständnisse muß man sich abfinden. Die Differenzen sind politisch zu lösen. Gefährlich ist jedenfalls eine Harmonielehre, die Sein und Sollen i n eins setzt, als führe eine prästabilierte Harmonie den Richter jeweils zum richtigen Vorverständnis, zu konsensfähigen Wertungen. Z u Zeiten der Begriffsjurisprudenz glaubte man, das Gesetz enthalte eine Widerspiegelung aller Lebenssachverhalte m i t nur wenigen, leicht zu schließenden Lücken. Das Dogma der Vollkommenheit und Lückenlosigkeit des Gesetzes ist zwar aufgegeben. Es besteht aber die Gefahr, daß man statt dessen die Vollkommenheit des Richters oder des Richterrechts proklamiert 7 9 . 4. Kontrolle des Vorverständnisses durch Dritte

Die Präskriptionsfunktion der Methodenlehre wurde oben damit begründet, daß nur das „lege artis" zustandegekommene Urteil legitimiert ist 8 0 . Für eine Kontrolle, ob sich ein Urteil innerhalb der Grenzen zulässiger Rechtsfindung bewegt, stehen an eigenen Aussagen des Gerichts nur die Urteilsgründe zur Verfügung. Es ist aber zweifelhaft, ob die Lektüre der Urteilsgründe Rückschlüsse auf das Vorverständnis der Richter ermöglicht. Darüber, wie sich die Uberzeugung der Richter als Ergebnis eines Verfahrens gebildet hat, darüber geben weder die Teilnahme am Prozeß noch das Urteil Aufschluß. Die innerliche Reaktion der Richter zu den einzelnen Verfahrenszeitpunkten t r i t t gegenüber den Prozeßbeteiligten nicht hervor. Sie ließe sich nur i m Wege der Selbsterfahrung oder der teilnehmenden Beobachtung 81 aufweisen. Zum Darstellungsprogramm des Richters gehört es, bis zum Schluß seine Distanziertheit herauszukehren 8 2 . Ein Kommunikationsvorgang zwischen dem Richter und den Prozeßbeteiligten findet nicht statt 8 3 . Auch aus dem Urteil ist der Prozeß der Meinungsbildung nicht ersichtlich 84 . Aber auch das Vorverständnis als gleichbleibendes Moment geht aus den Urteilsgründen nicht hervor 8 5 . Nach altem Juristenscherz gibt es 79 Z u Leitbildern des Richters Rottleuthner, Rechtswissenschaft, S. 24ff.; Larenz, Methodenlehre, S. 336 ff.; Ebsen, S. 38 ff. 80 Esser, Grundsatz, S. 107 ff., 116 ff.; ders., Vorverständnis, S. 118 f.; Larenz, FS Huber, S. 293 f. 81 Beispiel: Lautmann, Justiz. 82 Lautmann, Justiz, S. 186ff.; Rottleuthner, Rechtswissenschaft, S. 162; bejahend Maunz / Dürig, A r t . 3 GG, Rnr. 382. 83 s. jedoch zu Rechtsgespräch u n d richterlicher Aufklärungspflicht E. Schneider, ZRP 1975, S. 248; Luhmann, Rechtssoziologie, Bd. 2, S. 287; Hinz, N J W 1976, S. 1187; Deubner, FS Schiedermair, S. 79 ff. 84 Dazu Heusinger, Rechtsfindung, S. 30 ff. 85 Z u r Urteilsanalyse Berkemann, FS Geiger, S. 299 ff.; Limbach, Inhaltsanalyse, J A 1976 ZR S. 1192.

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I. Teil, 1. Kap.: Vorüberlegungen zur Methodenlehre

drei Urteilsgründe: Neben den mündlichen die schriftlichen und die eigentlichen. Damit w i r d der Unterschied zwischen dem Erklären und dem Rechtfertigen der Überzeugungsbildung angesprochen. Nach dem üblichen Verständnis dienen die Urteilsgründe nicht der Erklärung, also einem Plausibilitätsangebot, sondern der Rechtfertigung dafür, warum das Gericht nach dem Gesetz zu einem bestimmten Ergebnis gelangen mußte. Damit w i r d den Gerichten zugleich ein legaler Weg eröffnet, ihr eigenes Vorverständnis auszuklammern: es genügt, wenn das Ergebnis aus dem — nach den Regeln der Methodenlehre ausgelegten — Gesetz ableitbar ist. Allerdings erlaubt bereits der übliche Stil der Urteilsbegründung eine gewisse Vorverständniskontrolle. So läßt sich aufdekken, wo gegen die Regeln der Methodenlehre verstoßen wird, wo Scheinbegründungen 86 gewählt wurden. Während das Verstehen üblicherweise auf einen Sinnzusammenhang ausgerichtet ist, würde ζ. B. eine psychoanalytische Deutung den fehlenden Zusammenhang, die „Selbsttäuschungen des A u t o r s " 8 7 aufzeigen. Eine genauere Kontrolle des Vorverständnisses durch Dritte wäre jedoch erst dann möglich, wenn die Urteilsgründe anders abgefaßt w ü r den, wenn anstelle eines Deduktionszusammenhangs aus dem Gesetz eine überzeugende Argumentationskette hergestellt würde. Dann bedarf es gar nicht eines Vorspruchs des Richters über sein eigenes Vorverständnis 88 . Die Notwendigkeit, Zulässigkeit und Erwünschtheit eines derartigen Vorgehens bedarf jedoch näherer Untersuchung. Der Richter würde bei einem bloß argumentativen Urteilsstil eine Freiheit vom Gesetz vortäuschen, die er nicht hat. Der deduktive Urteilsstil ist u m so mehr angebracht, je mehr die Frage gesetzlich programmiert ist. Der i n unserem Zusammenhang interessierende Bereich der Rechtsfortbildung verlangt jedoch von vornherein eine abweichende A r t der Begründung, da eine bestimmte Absicht der Rechtsänderung, der Abwägung von Bewahrung und Neuordnung ein bestimmtes Vorverständnis voraussetzt, das m i t dem des historischen Gesetzgebers konkurriert. Daraus folgt, daß jedenfalls Rechtsfortbildungsurteile einen argumentativen Urteilsstil erfordern und daß ihre Urteilsgründe nicht nur auf Einhaltung der Regeln der Methodenlehre, sondern auch auf das Vorverständnis des Gerichts h i n zu untersuchen sind 8 9 .

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Brecher, FS Nikisch, S. 227 ff.; Engisch, Wahrheit, S. 11 f.; Scheuerle, ZZP 84, 1971, S. 305 ff.; Kriele, Rechtsgewinnung, S. 218 ff.; Brüggemann, Begründungspflicht, S. 85 ff. 87 Habermas, Erkenntnis, S. 267. 88 Dazu Starck, W D S t R L 34, 1976, S. 73 f.; karikierend Rottleuthner, Rechtswissenschaft, S. 182 f. 89 Z u r Ideologiekritik Berkemann, FS Geiger, S. 299, 313 ff.; Haverkate, Gewißheitsverluste.

§ 3. Verschiedene Rechtsgebiete und Instanzen

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§ 3. Die unterschiedliche Richtertätigkeit in den verschiedenen Rechtsgebieten und Instanzen I m Methodenschrifttum finden w i r am einen Pol Aussagen derart, die Methodenlehre sei für die Richter quantité négligeable. A m anderen Pol stehen Ausagen über die Nützlichkeit der Methodenlehre. I m einzelnen liegt dann — jedenfalls für den Leser — folgendes B i l d zugrunde: Es gibt eine einheitliche Richtertätigkeit i n den verschiedenen Instanzen und i n den verschiedenen Materien. Der Richter geht jeweils vom nackten Gesetzestext aus, den er m i t Hilfe des Savignyschen Kanons bearbeitet. I m Einzelfall können i h m dabei Präjudizien helfen. Soweit diese Beschreibung unrichtig ist, ergeben sich aus der Fehlvorstellung auch falsche Konsequenzen i m Hinblick auf die Frage: Welcher Richter kann und soll wann und auf welche Weise Rechtsfortbildung betreiben? 1. Die verschiedenen Rechtsgebiete

Methodenlehrer beziehen ihre Anschauungen je nach Interessengebiet aus verschiedenen Rechtsmaterien. Die zutreffenden Erkenntnisse aus einem Bereich lassen sich jedoch nicht immer auf andere übertragen. Aufgaben und Grenzen des Richterrechts können i m übrigen nicht allgemeingültig nach den Regeln der Methodenlehre festgelegt werden, sondern nur i n Abhängigkeit von der jeweiligen Verfassung 90 . Es würde einen erheblichen Diskussionsfortschritt bedeuten, wenn man richterliche Rechtsfindung i m Verfassungsrecht von der i n allen anderen Bereichen deutlich unterschiede 91 . Die Besonderheit ist zum einen durch den Regelungsgegenstand bedingt. Die Bestimmungen des Grundgesetzes als Staatsgrundnormen stehen i n weitem Umfang notwendig auf einer solchen Abstraktionshöhe, daß sie für alle möglichen Interpretationen offen sind 9 2 . Besonders die Grundrechte sind Generalklauseln par excellence 93 . Ein solches Grundgesetz kann aus sich heraus nur wenige Fixpunkte bieten. Es ist deshalb Aufgabe des letztinstanzlichen Gerichts, für eine Konkretisierung zu sorgen, das Gesetz erst einmal justiziabel zu machen. 90 Z u m Verhältnis von Gesetzesrecht u n d Richterrecht i m englischen Recht s. Fikentscher, Methoden, Bd. 2, S. 64 ff., 111 ff. 91 Z u r Verfassungsauslegung s. jüngst E.-W. Böckenförde, N J W 1976, S. 2089; Ossenbühl, N J W 1976, S. 2100; H. Weber, N J W 1976, S. 2108; Redeker, N J W 1976, S. 211; Willcke, Grundrechtstheorie, sowie die Beiträge i n der Festschrift f ü r das BVerfG. Die von Larenz, Methodenlehre, 2. Aufl., S. 148 f., hervorgehobene gemeinsame Problematik soll dabei nicht verkannt werden. 92 Kriele, Rechtsgewinnung, S. 263; s. auch S. 338; Hesse, Grundzüge, S. 11. 93 Larenz, Methodenlehre, 2. Aufl., S. 141 „allgemeine Rechtsgrundsätze"; Willcke, S. 61: weder K o n d i t i o n a l - noch Zweckprogramm, sondern „ W e r t programm".

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I. Teil, 1. Kap. : Vorüberlegungen zur Methodenlehre

Z u m anderen liegt die Besonderheit i n der herausragenden Stellung, die dem Bundesverfassungsgericht nach unserer Verfassung eingeräumt ist. Wegen seiner politischen Bedeutung und Tätigkeit rechnet man das Bundesverfassungsgericht teilweise nicht mehr zur Justiz 9 4 . Es ist ein politisches Entscheidungsorgan i m richterlichen Gewände, das nur durch weise Selbstbeschränkung, „judicial self-restraint", Politik auf Recht zurückführen kann 9 5 . Auch die Unter-Verfassungs-Rechtsbereiche weisen untereinander erhebliche Unterschiede i n der A r t der Rechtsfindung auf 9 6 . Wo für den Zivilrechtler der interessante Bereich der Rechtsschöpfung beginnt, bei der Analogie, muß für den Strafrechtler der Spielraum des Rechtsschöpferischen enden 97 , A r t . 103 Abs. 2 GG. Auch das Steuerrecht als staatliches Eingriffsrecht steht der Analogie zurückhaltend gegenüber 98 . Innerhalb des Zivilrechts ist zwischen Materien m i t langer Kodifikationstradition und solchen abzugrenzen, die, wie das Arbeitsrecht, durch weite Gesetzeslücken und ständigen Gesetzes-und Wertewandel gekennzeichnet sind. Es leuchtet ein, daß die Grenzen zulässigen Richterrechts je nach Rechtsmaterie, Umfang und Alter der Kodifikation verschieden abzustecken sind 9 9 . 2. Die verschiedenen Instanzen

a) Die Instanzgerichte Das Problem des Richterrechts stellt sich zudem je nach Instanz ganz anders dar. „Rechts"fortbildung i m engeren Sinne bezeichnet die rechtliche Würdigung, die Gesetzesauslegung. I n der Praxis des Instanzrichters 1 0 0 entfällt der weitaus größte Teil der Arbeit auf die Sachverhaltsfeststellung. Nur etwa 10 % der Arbeitszeit entfallen auf die rechtliche 94

Esser, Vorverständnis, S. 198. Esser, Vorverständnis, S. 166 ff.; Kaufmann / Draht, W D S t R L 9, 1952, S. I f f . , 7 ff.; Klein, Bundesverfassungsgericht; Larenz, Methodenlehre, 2. Aufl., S. 144; Roellecke, P o l i t i k ; Scharpf, Grenzen; Schefold, JuS ! 1972, S. 1 ff.; Seuffert, FS Müller, S. 491 ff.; Wettig, Der Staat 8, 1969, S. 137 ff.; Zuck, J Z 1974, S. 361 ff.; Kriele, N J W 1976, S. 777; Leibholz, DVB1. 1974, S. 396; Hopt, Auswirkungen. 96 Fischer, Ansprache, S. 14; Eichenberger, S. 211; H. P. Schneider, DöV 1975, S. 443, 450 f.; Luhmann, Legitimation, S. 58; Esser, FS Raiser, S. 517, 537 f.; Kilian, S. 98 f.; Badura, Grenzen, S. 51; Müller, Methodik, S. 20, 67, 281. 97 H. L . Schreiber; weitere Nachweise bei Tröndle, L K § 2 StGB, A n m . 1 ff.; Schönke / Schröder / Eser, § 1 StGB, A n m . 33 ff. 98 Schrifttumsnachweise zum steuerrechtlichen Analogieverbot bei Tipke, Steuerrecht, S. 33 F N 42. 99 Esser, Methodik, S. 5; s. insbesondere Ipsen, Richterrecht. 100 Gemeint ist der Richter der Tatsacheninstanz; abweichender Sprachgebrauch bei Starck, W D S t R L , Bd. 34,1976, S. 48, F N 20. 95

§ 3. Verschiedene Rechtsgebiete und Instanzen

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Würdigung 1 0 1 . I m Vordergrund steht der Routinefall der Rechtsanwendung, nicht der Rechtsschöpfung 102 . Wenden w i r uns der „Rechtsfindung i m einzelnen zu. Nach der Lektüre von Methodenlehren hat man manchmal den Eindruck, als sei die aufgrund der Normhypothese gewählte Gesetzesvorschrift terra incogn i t a 1 0 8 , als gehöre der Umfang m i t Savignys Kanon zum täglichen Brot des Amtsrichters. Die Praxis sieht anders aus 1 0 4 . Sofern es sich nicht u m ein taufrisches Gesetz handelt 1 0 5 oder u m eine entlegene Materie, kann der Richter regelmäßig zum Verständnis des Gesetzes auf eine umfangreiche Rechtsprechung und Kommentierung zurückgreifen. Nicht der Blick ins Gesetz, sondern der Blick i n den Palandt h i l f t dem Richter i n Zweifelsfällen, das Gesetz zu erkennen 1 0 6 . Von der Orientierungsaufgabe abgesehen dient die dogmatische Literatur nur i n seltenen Fällen der Absicherung der Begründung 1 0 7 . I n erster Linie orientiert sich der Instanzrichter an Präjudizien, insbesondere an denen der nächsthöheren Instanz 1 0 8 . Unabhängig davon, ob er rechtlich gebunden oder ob eine derart enge Orientierung wünschenswert ist — tatsächlich besteht sie jedenfalls. Die Fortbildung des Redits w i r d den höheren Instanzen überlassen 109 . W i l l der Richter seinem Urteil Präjudizien zugrundlegen, so sieht er sich bei der Analyse des Richterrechts, bei der Frage „how to read a case" 110 von der Methodenlehre ziemlich i m Stich gelassen 111 . Zunächst sind rule und principle der Einzelentscheidung herauszuarbeiten, Leitsatz und Urteilsgründe sowie ratio decidendi und obiter dictum voneinander abzugrenzen. Die Stellung der Entscheidung gegenüber dem Ge101 Rasehorn, KZfSS 20, 1968, S. 103, 112: lOVo; ders., ZRP 1971, S. 53, F N 6: 1 5 % ; Deutscher Richterbund, Information Nr. 8, 1969, über eine Umfrage beim Richterrat des Landgerichts Düsseldorf: 5 % ; Fischer, 44. DJT, Diskussionsbeitrag, S. E 118: 5 - 10°/o. 102 Z u m Routinefall Larenz, Methodenlehre, 2. Aufl., S. 255, F N 1; Esser, Vorverständnis, S. 201; Heusinger, Rechtsfindung, S. 21, 92 f.; Esser, FS Raiser, S. 517, 520, 526 f., 537 ff.; Hopt, J Z 1972, S. 65, 67; Kubier, Privatrechtstheorie, S. 19; Meyer-Cording, Dogmatiker, S. 39 f. 108 Vgl. demgegenüber Fikentscher, Methoden, Bd. 1, S. 4 f. 104 Kriele, Rechtsgewinnung, S. 243, 248. 105 Lüderitz, S. 61 ff. 106 Esser, Grundsatz, S. 151; Kriele, Rechtsgewinnung, S. 255; — k r i t . Bartholomeyczik, S. 3. 107 Lautmann, Justiz, S. 98 ff. 108 Lautmann, Justiz, S. 95 f. 109 Rasehorn, N J W 1972, S. 83; Lautmann, Justiz, S. 96. — Z u m Intersenderkonflikt des Instanzrichters Lautmann, Jahrbuch, Bd. 1, S. 381, 398. 110 Esser, Grundsatz, S. 27, F N 85. 111 s. jedoch jüngst Coing, JuS 1975, S. 277 ff.; ferner Kriele, Rechtsgewinnung, S. 269 ff.; Larenz, Methodenlehre, S. 347 ff.; Hattenhauer, S. 128 ff.

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I. Teil, 1. Kap. : Vorüberlegungen zur Methodenlehre

setz und gegenüber anderen Entscheidungen i n der Reihe muß festgelegt werden. Die Freiheit des Richters gegenüber dem Präjudiz mag je nach Instanz verschieden sein — kein Richter steht souverän dem Wortlaut des Gesetzes gegenüber. Alle müssen die gewachsene Auslegungsgeschichte 112 dieser Norm sowie des einbezogenen Normumfeldes als Datum zugrundelegen 113 . b) Die Revisionsgerichte Für das Vorgehen der Rechtsmittelgerichte ist kennzeichnend, daß sich von den beiden Seiten der „rechtlichen Beurteilung des Sachverhalts" (Larenz) die eine zusehends verflüchtigt. Das gilt bereits für die Berufungsgerichte, denen bei der erneuten Hauptverhandlung oder mündlichen Verhandlung tatsächlich ein bereits aufbereiteter Sachverhalt vorliegt. Den Revisionsgerichten schließlich ist die Nachprüfung des Weges vom Lebenssachverhalt zum Tatbestand weitgehend verschlossen. Aus dem „ H i n - und Herwandern des Blickes" w i r d ein starrer Blick auf die Rechtsnormseite. Innerhalb der Revisionsverfahren kann wiederum zwischen den Fällen der Streitwertrevision und denen der Divergenz» und Grundsatzrevision unterschieden werden. Auch bei der Streitwertrevision w i r d dem Gericht ein nach einem eingeschränkten Zufallsprinzip ausgewählter Fall vorgelegt. Eine Routineentscheidung ist dann auch i n der Revisionsinstanz möglich. Dagegen werden Divergenz- und Grundsatzrevision gerade zu dem Zweck eingelegt, die Revisionsinstanz zu einem grundsätzlichen Durchdenken zu veranlassen, sei es, daß Neuland betreten wurde oder eine seit langem offene Streitfrage vorliegt, oder daß durch eine divergierende Entscheidung ein Innovationsprozeß eingeleitet werden soll. Hier endlich haben w i r den Modellfall der Methodenlehre vor uns, den Richter, der sich m i t dem Gesetz und der Rechtstradition eingehend auseinandersetzen kann und soll. Das ermöglicht neben der Entlastung von der Tatsachenermittlung 1 1 4 eine Entlastung von der Vielzahl der Eingänge 1 1 5 » l l e . 112 Wieacker, Gesetz, S. 7 „punktuelle Rechtsfortbildung"; s. auch Heusinger, S. 81 ff. 113 Esser, StudGen 1954, S. 372, 377; Haverkate, ZRP 1973, S. 281, 283. 114 Teilweise auch i m Rahmen einer Rechtsfrage; so r ä u m t das B A G den Instanzgerichten bei der A n w e n d u n g des § 5 Abs. 3 B e t r V G einen Beurteilungsspielraum ein, B A G A P Nr. 3 zu § 5 B e t r V G 1972 (Wiedemann-Wank). 115 Joachim, Diskussionsbeitrag, 49. D J T 1972, Sitzungsbericht, S. R 63 macht folgende Angaben f ü r die Arbeitsgerichte: 1. Instanz — 600 Sachen i m Jahr; 2. Instanz — 120; 3. Instanz — 4 0 - 5 0 ; Rasehorn, N J W 1972, S. 82: Amtsrichter: 800-900 Zivilsachen, Bundesrichter: weniger als 50; Mösl, DRiZ, 1975, S. 310, 313:100 Revisionen pro Senatsmitglied eines BGH-Strafsenats. 116 97 °/o der Zivilsachen werden von A m t s - u n d Landgerichten rechtskräf-

§ 3. Verschiedene

echtsgebiete und Instanzen

33

Eine Methodenlehre, die das richterliche Handeln, insbesondere die Rechtsfortbildung, beschreiben, anleiten und kontrollieren w i l l , muß von der Pauschalvorstellung eines Richterrechts abrücken und die Unterschiede i n den Rechtsmaterien und i n den Instanzen berücksichtigen 1 1 7 . — Die folgende Untersuchung orientiert sich überwiegend an der Revisionsinstanz der Zivilgerichte.

t i g entschieden: vgl. Jahresbericht des Bundesjustizministeriums 1969, S. 10 (nach Rasehorn, N J W 1972, S. 82). 117 Wie E. Schneider, M D R 1971, S. 705 zutr. bemerkt, sollten die „ l e t z t i n stanzlichen", nicht die Revisionsgerichte als besondere Kategorie behandelt werden. Die verbreitete Einteilung nach Instanz- u n d Revisionsgerichten ist insofern n u r idealtypisch zu verstehen. 3 wank

2. Kapitel

Bindung durch die Methodenlehre § 4. Der Gegenstand der Methodenlehre Das auszulegende oder fortzubildende Gesetz ist kein Neuland, sondern Teil eines entwickelten Rechtssystems. Gegenstand der Methodenlehre 1 kann daher nicht nur die Sachverhaltsfeststellung und die bloße Auslegung des Gesetzes nach der grammatischen, systematischen, historischen und teleologischen Methode 2 sein, sondern muß auch eine Gesetzesauslegung i m weiteren Sinne sein, darunter zumindest die Vermittlung von Argumenten aus dem gesamten bestehenden Rechtssystem. Je nach Herkunft der Autorität 3 und damit der Legitimationsgrundlage, die für eine Urteilsbegründung herangezogen w i r d 4 , lassen sich vier hauptsächliche Rechtserkenntnisquellen feststellen: Gesetz Präjudiz Dogmatik Topik

Autorität: Autorität: Autorität: Autorität:

Gesetzgeber Gerichte Rechtswissenschaft common sense, Realwissenschaften, Ethik

Die Dogmatik i. w. S., die Jurisprudenz, wiederum umschließt mehrere Bereiche: das System des geltenden Rechts, die Dogmatik der Einzelprobleme (Dogmatik i. e. S.), die Konstruktion des Falles und die juristische Logik. N u r Gesetz, Präjudiz und Dogmatik werden üblicherweise als eigentlich juristische Bereiche angesehen. Der Bereich der topischen Argumentation findet erst allmählich Anerkennung und Einbau i n die Methodenlehre. Hierzu gehört das, was unter Bezeichnungen wie Topik, vernünftiges Argumentieren, plausibles Argumentieren, Sachgerechtigkeit genannt wird. Dabei kann der Bereich, aus dem die Argumente bezogen werden, sowohl der juristische als auch der laienhaft-meinungsmäßige sein. Das Objekt, auf das sich die Argumentation richtet, kann 1 Definitionen bei Müller, Methodik, S. 23 f.; Kübler, Privatrechtstheorie, S. 21. 2 ζ. T. abw. F. C. v. Savigny, System, S. 206 ff. 8 Strache, S. 108 ff.; Horn, Rechtstheorie 6,1975, S. 145 ff. 4 Z u m Zusammenhang zwischen A u t o r i t ä t u n d Auslegungsregeln Roellecke, FS BVerfG, Bd. 2, S. 22,23 f.

§ 5. Präjudizien

35

i m Bereich der Tatsachen oder i n dem der Wertungen liegen. Es ergibt sich also folgender Begründungshaushalt, über dessen Verwendung die Methodenlehre unterrichten sollte: grammatische Auslegung Gesetz

systematische

"

historische

"

teleologische

Präjudizien

System Dogmatik i.e.S. Dogmatik

Konstruktion Logik Methodenlehre

Topik «

- Tatsachen/Wertungen - juristisch/alltäglich

Wenn versucht wird, m i t Hilfe der Methodenlehre Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung zu entwickeln, so ist daher auf die genannten verschiedenen Bereiche juristischen Argumentierens einzugehen. Dabei w i r d die Deskriptionsfunktion und die Präskriptionsfunktion der Methodenlehre zu berücksichtigen sein 5 . Die Untersuchung soll von den außergesetzlichen Einflußfaktoren ausgehen und sich dann der eigentlichen Gesetzesauslegung zuwenden. §5. Präjudizien Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung könnten sich daraus ergeben, daß die oberen Bundesgerichte sei es allgemein, sei es i n bestimmten Fällen oder i n bestimmtem Umfang, an Präjudizien gebunden sind 6 . Bei 5 So ist neben der normativen Frage der B i n d u n g s w i r k u n g stets auch die faktische Entlastungsfunktion der B i n d u n g an A u t o r i t ä t e n zu beachten; vgl. Ipsen, Richterrecht, S. 56 ff. 8 Z u r Präjudizienbindung i m englischen Recht s. Fikentscher, Methoden, Bd. I I , S. 203 ff.

3·

36

I. Teil, 2. Kap.: Bindung durch die Methodenlehre

einem Abweichen vom Präjudiz ließe sich dann ein Überschreiten der Grenze feststellen 7 . Faktisch halten sich die oberen Bundesgerichte i m Regelfall an ihre eigene Rechtsprechung gebunden 8 . Der Kontinuitätsgedanke trägt so weit, daß auch die Rechtsprechung der Vorgänger-Gerichte des Reiches (RG, RAG, RFH) weitgehend als verbindlich akzeptiert wurde. Von den Präjudizien weichen die Gerichte regelmäßig nur dann ab, wenn sich die Tatsachen oder das allgemeine Rechtsbewußtsein gewandelt haben 9 . Gesetzesvorschriften, die eine Bindung erzwingen, bestehen nicht. Eine Bindung kann daher nur aus allgemeinen Prinzipien auf dem Weg über die Methodenlehre folgen. Es sprechen sowohl Rechtsgrundsätze für als auch gegen eine derartige Bindung. Dafür w i r d vielfach der Gleichheitssatz angeführt 1 0 . Er ist jedoch nur beschränkt tragfähig, da er i n seinem üblichen Verständnis die Gleichbehandlung i n der Reihe, nicht die i n der Zeit betrifft 1 1 . Gleiches gilt für die Unterprinzipien des Gleichheitssatzes, nämlich Einheit der Rechtsordnung und Rechtsprechungseinheit 12 . Tragender Gedanke ist der aus dem Rechtsstaatsprinzip abgeleitete 13 Vertrauensgrundsatz 14 , der uns i n vielfältiger Verkleidung als Grundsatz der Rechtssicherheit 15 , Verläß7 So haben Entscheidungen des B V e r f G nach § 31 B V e r f G G f ü r die V e r fassungsorgane des Bundes u n d der Länder, für alle Behörden u n d Gerichte gesetzesgleiche W i r k u n g . Das B V e r f G selbst ist dagegen an seine eigene Rechtsprechung nicht i n gleicher Weise gebunden; vgl. BVerfGE 4, S. 31, 38 f.; 20, S. 56, 86 f. Z u dieser Problematik s. Zuck, N J W 1975, S. 907; Maassen, N J W 1975, S. 1343. 8 Beispiele aus der Rechtsprechung des B F H : BStBl. 1958 I I I , S. 390; 1959 I I I , S. 345; 1961 I I I , S. 288; 1964 I I I , S. 124; 433; 558; N J W 1965, S. 222; — des B A G : Β A G E 12, S. 278, 284 f. = A P Nr. 35 zu § 1 A r b K r a n k G ; A P Nr. 13 zu § 76 B e t r V G 1952 = W M 1964, S. 467 = SAE 1964, S. 179; B A G A P Nr. 57 zu § 611 B G B Gratifikation; Mayer-Maly, R d A 1970, S. 289 ff. — des B G H : Betrieb 1976, S. 2055, 2056. 9 Analyse der Praxisänderungen bei E. Schneider, M D R 1971, S. 705. Z u m Sonderproblem der R ü c k w i r k u n g s. Knittel, R ü c k w i r k u n g ; Grunsky, Rückw i r k u n g , Arndt, Rechtsprechungsänderung, Viets, Rechtsprechungsänderung. 10 Kriele, Rechtsgewinnung, S. 260; Zippelius, Wertungsprobleme, S. 208 ff., 210 ff. 11 Heusinger, Rechtsfindung, S. 128: „horizontale u n d vertikale Gleichbehandlung". 12 Kriele, Rechtsgewinnung, S. 248; Larenz, FS Schima, S. 255 ff.; ders., M e thodenlehre, 2. Aufl., S. 409. 13 Z u Rechtssicherheit u n d Einzelfallgerechtigkeit als tragenden P r i n z i pien der Rechtsstaatlichkeit s. Nachweise aus der Rechtsprechung des B V e r f G bei Münch / Schnapp, A r t . 20 GG Rnr. 26. 14 Larenz, FS Schima, S. 263 f.; Zippelius, Wertungsprobleme, S. 208 ff., 210 ff.; Radbruch, Geist, S. 38 ff. 15 s. die oben angegebenen Beispiele aus der BFH-Rechtsprechung. Z u r Rechtssicherheit i m Fallrecht Fikentscher, Methoden, Bd. I I , S. 69 ff., 465 ff.

§ 5. Präjudizien

37

lichkeitsgrundsatz 16 , Stabilitätsinteresse 17 , Gebot der Stabilität und der K o n t i n u i t ä t 1 8 begegnet. Gegen eine Bindungswirkung spricht einmal das Erstarrungsargument 1 9 : Selbst Gesetze werden i m Wege der objektiven Auslegung fortentwickelt, ihrer Zeit angepaßt. Das muß dann auch für Richterrecht gelten. Man kann sogar m i t einem Erst-recht-Argument auf die Flexibilität als allgemeinen Vorzug des Richterrechts verweisen, die nicht zu Lasten einer übertriebenen Rechtssicherheit aufgegeben werden kann. Eine Besonderheit soll nach vielfach, auch von Gerichten, vertretener Ansicht dann gelten, wenn das Richterrecht zu Gewohnheitsrecht erstarkt ist. Dann sollen auch die Gerichte nicht mehr zu einer Rechtsprechungsänderung befugt sein. Vielmehr bedürfe es einer vorherigen desuetudo 20 . — Die Lehre vom Gewohnheitsrecht ist jedoch insoweit überholt. Es bleibt nur die Erkenntnis, daß das Abrücken von einer Rechtsprechung, die i m allgemeinen Rechtsbewußtsein verankert ist, besonders gewichtiger Gründe bedarf 2 1 . Richterlich sanktioniertes Gewohnheitsrecht — die heute ganz überwiegende Erscheinungsform von Gewohnheitsrecht — ist nur der Sonderfall eines stark gefestigten Richterrechts 22 . Ohne daß hier eine allgemeine Stellungnahme zur Bindungsw i r k u n g von Präjudizien für die obersten Gerichtshöfe des Bundes erforderlich ist, kann jedenfalls folgendes bereits festgehalten werden: Wenn ein Gericht Rechtsfortbildung betreiben w i l l , so muß es sich eine genaue Kenntnis der Präjudizien verschaffen. A u f dieser Grundlage muß es abwägen, ob i m zu entscheidenden Fall das Entwicklungsinteresse das Stabilitätsinteresse überwiegt 2 3 . Dabei werden die Gegengründe i m allgemeinen um so gewichtiger sein, je mehr die frühere Rechtsprechung auf eine lange Tradition zurückblicken kann und je mehr sie der allgemeinen Rechtsüberzeugung entspricht. Da die Urteilsgründe auch der Kontrolle dienen, müssen sie erkennen lassen, daß das Gericht i n Kenntnis der Präjudizien eine derartige 16

Larenz, Methodenlehre, 2. Aufl., S. 411. Meier-Ladewig, A c P 161,1962, S. 97,126; Görlitz, Funktionen, S. 60. 18 H.-P. Schneider, Richterrecht, S. 39 f. 19 Larenz, Methodenlehre, S. 422 ff.; ders., FS Schima, S. 252; Germann, Präjudizien, S. 42; Esser, FS Hippel, S. 95 ff., 121; ders., Vorverständnis, S. 192; Meier-Ladewig, A c P 161,1962, S. 97,125; Kruse, Richterrecht, S. 15. 20 B G H Z 18, S. 18, 92 ff.; 37, S. 219; M. u n d D. Reinicke, M D R 1956, S. 328; dagegen: Esser, FS Hippel, S. 121 ff.; ders., Vorverständnis, S. 192. 21 A u f g r u n d dieses Zusammenwirkens v o n Rechtsprechung u n d allgemeinem Rechtsbewußtsein über lange Zeit mag m a n von „echtem Gewohnheitsrecht" sprechen; Larenz, FS Schima, S. 253 ff.; Esser, Vorverständnis, S. 192 gegenüber FS Hippel, S. 125. 22 Gewohnheitsrecht als Sonderfall der h. M . : Hopt, J Z 1975, S. 341, 344. 23 v. Caemmerer, Ansprache, S. 46. 17

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I. Teil, 2. Kap.: Bindung durch die Methodenlehre

Abwägung vorgenommen hat 2 4 . Dabei befindet sich der deutsche Richter gegenüber seinem Kollegen i n Fallrechtsländern i m Vorteil 2 5 . Er sollte zwar so exakt wie jener die Kunst des „legal reasoning from precedent to precedent" 2 6 beherrschen. Er kann bei einer Abweichung jedoch offen argumentieren, ohne zu den häufigen Verschleierungskünsten eines „distinguishing" 2 7 Zuflucht nehmen zu müssen, die eine Folge des „stare decisis"-Grundsatzes sind. Über den K e r n der obigen Aussagen zur Präjudizien-Bindung dürfte i n der heutigen Methodenlehre Einigkeit bestehen 28 . Die von Kriele postulierte „präsumtive Verbindlichkeit der Präjudizien" 2 9 ist als H i n weis auf die Argumentationslast zu verstehen 80 . §6. Dogmatik Während i n der Methodenlehre allgemeines Einverständnis darüber herrscht, daß der Richter nicht nur das Gesetz selbst, sondern auch die dazugehörigen Präjudizien beachten muß, besteht weite Unklarheit darüber, was i m übrigen an außergesetzlichen Hinweisen zu beachten ist. Beispielsweise zählt Wieacker 31 an „außergesetzlichen Regeln richterlicher Entscheidungskunst" die folgenden auf: Verfassungsprinzipien, k u l turelle Anschauung, Billigkeit, Natur der Sache, bewährte Lehre und bewährte Judikatur. Esser 32 spricht von „vier Orientierungskategorien kunstgerechter Rechtsfindungsarbeit", nämlich neben Präjudizien, Dogmatik oder Rechtslogik und Interpretationsmitteln die Vernünftigkeit der Entscheidung. Larenz hat folgende „Wegweiser zu richterlicher Rechtsschöpfung" 33 genannt: Natur der Sache, Fallvergleichung, entwikkelte Lehre, Grundsätze und Prinzipien und die Rechtsidee 34 . Ein ähnlicher Katalog findet sich i n seiner Methodenlehre nicht. I m einzelnen w i r d jedoch hingewiesen auf die Bedeutung der Präjudizien, der Jurisprudenz 3 5 ; auf Bedürfnisse des Rechtsverkehrs, die Natur der Sache und 24 Vgl. demgegenüber z. B. B G H N J W 1971, S. 188 u n d Speckmann, N J W 1971, S. 177. 25 Esser, Vorverständnis, S. 188. 29 Esser, Grundsatz, S. 184. 27 Dazu Kriele, Rechtsgewinnung, S. 246 f.; auch zum Unterschied overr u l i n g - distinguishing; zur Praxis der deutschen Instanzgerichte Rasehorn, N J W 1972, S. 83. 28 Esser, Vorverständnis, S. 193; Larenz, Methodenlehre, S. 425. 29 Kriele, Rechtsgewinnung, S. 160, 165, 245, 247 ff., 258 ff., 326 ff.; dagegen Esser, Vorverständnis, S. 192; Larenz, Methodenlehre, S. 423 F N 144. 80 Kriele, Rechtsgewinnung S. 243, 286 ff. 81 Wieacker, Gesetz, S. 12 ff., 17. 32 Esser, Vorverständnis, S. 184. 33 So der T i t e l des Beitrags i n FS Nikisch. 84 FS Nikisch, S. 281.

§ β. Dogmatik

39

rechtsethische Prinzipien als Erwägungen für eine gesetzesübersteigende Rechtsfortbildung 86 ; schließlich auf die gerechte Fallentscheidung und den Wandel der Normsituation als die Auslegung mitbestimmende Faktoren 3 7 . Kriele schließlich verweist auf „vernunftrechtlich vertretbare Normhypothesen und vernunftrechtliche Argumentation" 3 8 als Instrument zur Auffindung und Interpretation der einschlägigen Gesetze und Präjudizien. 1. Definition

Der Begriff Dogmatik w i r d i n mehrfachem Sinne gebraucht 39 . Man versteht darunter (1) eine Autorität i m Unterschied zur Rechtsprechung 40 ; dem Inhalt nach (2) ein Teilgebiet der Rechtswissenschaft i m Gegensatz zu Rechtsphilosophie, Rechtsgeschichte, allgemeiner Rechtslehre, Rechtssoziologie 41 oder (3) ein Lehrgebäude, nämlich die Gesamtheit der Aussagen der Lehre zum geltenden Recht 42 . I n einem anderen Sinn sind (4) die Aussagen zu einer bestimmten Frage 43 , Theoreme, die sog. Theorien, gemeint. Schließlich w i r d m i t Dogmatik (5) eine Arbeitsweise bezeichnet 4 4 . I n unserem Zusammenhang interessiert Dogmatik als Autorität (die Lehre) sowie als Gesamtheit ihrer Aussagen. 2. Leistung

Die Leistung der Lehre ist, wie alle praxisbezogene juristische Tätigkeit, auf Rechtsbewahrung, Rechtssicherheit, aber auch auf Rechtsfortschritt gerichtet 45 . Zum Komplex Rechtssicherheit 46 gehören Erkenntnisleistung und Kontrolleistung 4 7 . Die Erkenntnishilfe durch Dogmatik setzt Speicherung 85

Methodenlehre, S. 421 ff., 215 ff. Methodenlehre, S. 402 ff. 87 Methodenlehre, S. 336. 88 Kriele, Rechtsgewinnung, S. 315. 89 Struck, J Z 1975, S. 84. 40 Larenz, Methodenlehre, S. 165; ders., FS Huber, S. 294, 307. 41 Larenz, Methodenlehre, S. 165 ff. sowie die Beiträge i n : Jahr / Maihof er, Rechtstheorie; Kaufmann, Rechtstheorie. 42 Larenz, Methodenlehre, S. 7 F N 1, S. 210; Adomeit, Jahrbuch, Bd. 2, S. 503; Wieacker, FS Gadamer, S. 319. 48 Meyer-Cording, Dogmatiker, S. 46; Adomeit, Jahrbuch, Bd. 2, S. 505; Esser, A c P 172,1972, S. 99. 44 Wieacker, Privatrechtsgeschichte, S. 54; L. Raiser, D R i Z 1968, S. 98; Esser, Vorverständnis, S. 88; ders., FS Raiser, S. 517, 519 ff. 45 Aufgaben u n d Leistungen der Dogmatik außerhalb des Bezugsrahmens: Grenzen des Richterrechts bleiben hier unberücksichtigt; vgl. dazu de Lazzer, FS Esser, S. 85 ff. 46 Z u r unterschiedlichen Bedeutung f ü r Kapitalismus u n d Sozialismus Basedow, J Z 1976, S. 297. 47 Esser, AcP 172,1972, S. 104; André, J Z 1974, S. 396, 399. 86

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I. Teil, 2. Kap.: Bindung durch die Methodenlehre

voraus. Die anerkannte Lehre, Rechtsbegriffe, Rechtsinstitutionen, Zwecke einer Einrichtung — sie enthalten gespeicherte Informationen 4 8 . Der Rechtsuchende kann auf die i n jahrhundertelanger Tradition eingearbeiteten Erkenntnisse zurückgreifen, bereitliegende Informationen abrufen. Dogmatik hebt die verborgenen Schätze. Sie bildet die Fundgrube für „juristisches" Argumentieren. Sie erzielt diese Leistung durch „Reduktion von Komplexität" (Luhmann), indem die Problemfülle eines Falles auf das „positiv Relevante" 4 9 reduziert wird. Diese Reduktion beginnt schon bei der Frage nach der Problemstellung, der Normhypothese, und setzt sich über die Faktenordnung fort bei der Wahl der A r gumente und der Lösungen. Da die Lehre einen Problemlösungsvorrat bereithält, braucht nicht immer erneut argumentiert zu werden 5 0 . Dadurch übt sie eine Entlastungsfunktion aus 51 . Werden die Ergebnisse der Dogmatik allgemein geachtet und übernommen, so w i r k t sie stabilisierend 5 2 und garantiert eine Gleichbehandlung. Der gesicherte Kanon kann, was i m Zusammenhang unseres Themas bedeutsam ist, zugleich der Kontrolle einer i m Einzelfall gefundenen Lösung dienen 53 . Der Richter braucht weder noch darf er ganz aus eigener Machtvollkommenheit Recht schöpfen. Seine Argumente und Lösungen müssen m i t denen der Dogmatik verglichen werden. Dogmatisches Arbeiten kann sich dabei als ein „Verfahren zur rationalen Verifizierung der gewählten Entscheidung" 54 darstellen. Der Richter selbst kann sein aus einem undogmatischen Vorverständnis gewonnenes Ergebnis auf seine Dogmatikverträglichkeit überprüfen. Die Ableitung aus der bewährten Lehre i n den Urteilsgründen erlaubt Kontrolle und Konsensbereitschaft Dritter 5 5 . Die dogmatische Arbeit setzt einen Filter ein gegenüber W i l l k ü r i m Sinne von Ungleichbehandlung, ungesicherten Wertungen, vorschnellen Neuerungen. I n i h r vollzieht sich ein „Umsetzungsprozeß von Richtigkeitserwägungen i n Denkbarkeitsfragen und Denkaufgaben" 56 , eine 48

Esser, A c P 172,1972, S. 97 f., 100,103 f. Esser, AcP, 172,1972, S. 103. 50 Esser, Vorverständnis, S. 88. 51 Esser, AcP 172, 1972, S. 103; Meyer-Cording, Dogmatiker, S. 37; k r i t . Struck, JZ 1975, S. 86. 52 Esser, A c P 172, 1972, S. 103; Larenz, Methodenlehre, S. 205, 210; Simitis, A c P 172,1972, S. 132; Heusinger, Rechtsfindung, S. 131. 53 Esser, A c P 172, 1972, S. 110; Wieacker, FS Gadamer, S. 316 f.; Mayer-Maly, Rechtswissenschaft, S. 73; Luhmann, Rechtssystem, S. 19. 54 Wieacker, FS Gadamer, S. 311 ff.; ähnlich Meyer-Cording, Dogmatiker, S. 37. 55 Horn, Rechtstheorie 6,1975, S. 145,154 f. 56 Esser, AcP 172, 1972, S. 113; ähnl. ders., Grundsatz, S. 303; Simitis, AcP 172,1972, S. 132. 49

§ . Dogmatik

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„Transformation der Wertungs- i n Erkenntnis- und Wahrheitsfragen". Die Dogmatik stellt dadurch die Verbindung her zwischen dem System Recht und seiner nicht juristisch vorgeformten Umwelt. Deren Anforderungen werden übersetzt i n die Bausteine der Dogmatik, nämlich System, Institution, Konstruktion, Begriffe, logische Schlußfiguren und Auslegungsregeln. Da der Öffentlichkeit ohnehin nur die Urteilsgründe zur Verfügung stehen, kann es auf sich beruhen, wie sich der Entscheidungsprozeß des Richters i m einzelnen vollzogen hat; ob Dogmatik nachträglich als „Stimmigkeitskontrolle" gegenüber den Wertungen des Vorverständnisses gedient hat 5 7 , oder ob sich Fallösung und dogmatische A b sicherung i n einem einheitlichen Prozeß vollzogen haben 58 . Das ist eine Frage der zutreffenden Deskription durch die Methodenlehre. Als Lehrgebäude gesicherter Ansichten kann sich Dogmatik hemmend auswirken 5 9 . W i r d sie zur Kontrolle anhand des bestehenden Rechts benutzt, so werden neue, bessere Lösungen abgewiesen, da ja nach dem Modell die vorprogrammierte Richtigkeitsgewähr nur dann gilt, wenn sich die Lösung i m Rahmen des Bestehenden bewegt 6 0 . Das gilt aber nur dann, wenn man auch heute noch juristische Dogmatik m i t Dogmatismus gleichsetzt 61 . I n Wahrheit leistet Dogmatik jedoch nicht nur Rechtsbewahrung, Stabilisierung, Reproduktion, Erkenntnis und Kontrolle, sondern auch Rechtsfortschritt 62 , Ungebundenheit, Produktivität, Offenheit, Erweiterung von Komplexität, indem sie auf neue Fragen m i t alten, aber abgewandelten Mustern antwortet. Wer dogmatisch argumentiert, steckt i n einer Zwickmühle: W i l l er das geltende Recht fortbilden und muß er zugleich aussagen, daß das geltende Recht von seinem Standpunkt abweicht, dann impliziert er, daß seine Meinung noch nicht geltendes Recht darstellt 6 3 . Der Autor macht einen neuen Deutungsvorschlag, eine normative Hypothese, einen Rechtsfortbildungsvorschlag 64 . Er kleidet i h n i n die Worte des geltenden Rechts 65 , u m darzulegen, daß er sich als Auslegung des geltenden 57 Esser, Vorverständnis, S. 16, 139 ff.; ders., A c P 172, 1972, S. 101; Wieacker, FS Gadamer, S. 316, 319. 58 Larenz, Methodenlehre, S. 207 ff. 59 Luhmann, Rechtssystem, S. 15 f.: „Negationsverbote". 60 Esser, Vorverständnis, S. 89. β1 Dazu Albert, Jahrbuch Bd. 2, S. 80, 82 f.; Savigny, Jahrbuch Bd. 2, S. 97, 100; Meyer-Cording, Dogmatiker, S. 10 ff.; Schneider, D R i Z 1968, S. 47; Raiser, D R i Z 1968, S. 98; Zweigert, FS Bötticher, S. 444f.; Paul, S. 64f.; Esser, AcP 172,1972, S. 101. 82 Esser, FS Raiser, S. 517, 522, 524 f., 536: „Dogmatik ist ambivalent". 63 André , J Z 1974, S. 396, 400; Savigny, Jahrbuch Bd. 2, S. 98; Adomeit, Jahrbuch Bd. 2, S. 506 f.; ders., JuS 1972, S. 428, 430. 84 Esser, FS Raiser, S. 517, 534; Kriele, Rechtsgewinnung, S. 320 ff. 85 Adomeit, Rechtsquellenfragen, S. 33 f.

42

I. Teil, 2. Kap.: Bindung durch die Methodenlehre

Rechts verstehen lasse: Er schlägt eine Auslegung vor, die sich einerseits eng an das Gesetz und bekannte Muster anlehnt, die andererseits aber bisher nicht vorgenommen wurde. Setzt sich die Ansicht schließlich durch — und das heißt letztlich: w i r d sie von den Gerichten rezipiert 6 6 — so lag eine sich selbst bewahrheitende Prophezeiung 67 vor. Eine andere Sicht gerät i n Gefahr, die für das Vorgehen der Rechtsprechung i m Schwinden begriffene rechtspositivistische und begriffsjuristische Haltung für die Dogmatik zu konservieren 68 . Die Unterscheidung zwischen einer Argumentation de lege lata und de lege ferenda gerät dadurch auf schwankenden Boden 69 . M i t der A n t wort auf neue Fragen ist regelmäßig ein Teilumbau des Dogmengebäudes verbunden 7 0 . Eine neue Freiheit w i r d etwa dadurch gewonnen, daß das Problem auf eine höhere Abstraktionsebene verlagert wird. Eine Idee, die erst i n wenigen Gesetzen zum Ausdruck kommt, w i r d verallgemeinert, der wahre Grundgedanke einer Entscheidungsserie endlich erkannt. Gedanken aus entlegenen Rechtsgebieten werden i n den Mittelpunkt gestellt, alte Begriffe umdefiniert oder m i t neuer Funktion versehen. Anfängliche Scheinbegründungen bleiben nicht aus 71 . Doch muß die Dogmatik den Anspruch erheben, daß sich Neuerungen möglichst auf das bestehende System zurückführen lassen 72 . Die Unsicherheit aufgrund der „zweiseitigen Variabilität", dem H i n - und Herwandern des Blickes, läßt sich nur ertragen, solange die Dogmatik als Steuerungsebene w i r k t 7 3 . 3. Bedeutung für die Grenzen des Richterrechts

Die Methodenlehre beschreibt die W i r k u n g der Dogmatik nicht richtig, wenn sie nicht auf folgendes hinweist: Für die Praxis der Instanzgerichte ist die Lehre nur von geringer Bedeutung. Steht der Ansicht des B G H die ganz herrschende Meinung i n der Literatur gegenüber, so w i r d i n aller Regel die BGH-Ansicht den Ausschlag geben. Die Lehre w i r d herangezogen i n den Fällen, i n denen die höchstrichterliche Rechtββ

Esser, FS Raiser, S. 517, 535 f.; Kriele, Rechtsgewinnung, S. 321. Merton; Honolka. e8 Z u m neuen D o g m a t i k b i l d Luhmann, Rechtssystem, S. 53 ff.; Wieacker, FS Gadamer, S. 320 f.; Simitis, A c P 172, 1972, S. 134; Wiethölter, FS Raiser, S. 645, 647: „Paradigmenwechsel" (Kuhn). 69 Luhmann, Rechtssystem, S. 19; Simitis, A c P 172, 1972, S. 151; Starck, J Z 1972, S. 609. 70 Brohm, W D S t R L Bd. 30, 1972, S. 249; Maihof er, i n : Jahr / Maihof er, Rechtstheorie, S. 279 ff., 282; André, J Z 1974, S. 396; Larenz, Methodenlehre, S. 209; Struck, J Z 1975, S. 87. 71 Zweigert, FS Bötticher, S. 445 f.; Esser, AcP 172,1972, S. 105. 72 Larenz, Methodenlehre, S. 171, 319; Maihof er, i n : Jahr / Maihofer, Rechtstheorie, S. 282. 73 Luhmann, Rechtssystem, S. 17 f. 67

§ . Dogmatik

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sprechung Lücken oder Spielräume aufweist, i m übrigen w i r d die A n sicht der Lehre unter Hinweis auf die Begründung des Revisionsgerichts abgelehnt. Eine gründliche Auseinandersetzung m i t der Lehre oder eine Übernahme eines Theorems der Lehre vollziehen sich auf dem Weg über die Revisionsgerichte. Bei normativer Betrachtung bietet diese Arbeitsteilung i n der Rechtsprechung durchaus Vorteile. Die Instanzgerichte können nicht zwei Herren dienen, den Revisionsgerichten und der Dogmatik. Für die Beachtung der Rechtsgedanken: Gleichheit, Rechtssicherheit und Einheit der Rechtsprechung sorgt die einheitliche Präjudizienbefolgung der Untergerichte. U m so mehr müssen dann die Revisionsgerichte die Aufgabe der Rechtsfortbildung, der Gerechtigkeit durch Anpassung an veränderte Verhältnisse, übernehmen. Das bedeutet, daß sie außer ihren eigenen Präjudizien auch die Lehre zumindest zur Kenntnis nehmen müssen, u m die eigene Rechtsprechung kritisch zu überprüfen. Die Dogmatik kann Hilfe leisten i m Hinblick auf beide Aufgaben des Revisionsgerichts, Rechtsbewahrung und Rechtsfortbildung. Die Lehre arbeitet nach, indem sie die am Fall gewonnene Einsicht der Rechtsprechung i n ein System einfügt 7 4 . Sie gibt eine Richtlinie bei der aktuellen Rechtsprechung, indem sie i n Urteilskritiken Argumente beisteuert 75 und sie arbeitet der richterlichen Rechtsfortbildung vor 7 6 , indem sie neue Lösungen mitsamt den dazugehörigen Begründungen erarbeitet 7 7 . Indem sich die Gerichte auf die Lehre als Autorität stützen, erhöhen sie die Konsensfähigkeit ihrer Rechtsprechung. Das bedeutet, präskriptiv: Wenn sich i m Schrifttum ein Bewertungsumschwung vollzogen hat, sollte das Gericht prüfen, ob es noch an der bisherigen Rechtsprechung festhalten kann oder ob es nicht die gewandelte Auffassung rezipieren und durch Richterspruch i n geltendes Recht umsetzen soll 7 8 . Wenn umgekehrt eine beabsichtigte Rechtsfortbildung der überwiegenden Meinung i m Schrifttum widerspricht, sollte das Gericht die Neuerung überdenken. Hier sind die Überlegungen zum Gewohnheitsrecht aufzugreifen: Wenn die bisherige Rechtsprechung zur allgemeinen A n sicht, zum Systembestandteil geworden ist, wenn weitere Gesetze, Rechtsfiguren und Lösungen auf der früheren Rechtsprechung aufbauen, geht die ursprüngliche Freiheit der Rechtsprechung regelmäßig verloren, von den eigenen Präjudizien abzuweichen. — I m übrigen kann es keine Bin74

Esser, Grundsatz, S. 288, 308 ff. Larenz, FS Huber, S. 294, 308; Fischer, FS Kunze, S. 95 f, 101. 78 Klausa: i n : Wissenschaftssoziologie, S. 100,114. 77 Esser, Grundsatz, S. 310 ff.; Engisch, Einführung, S. 8; Larenz, FS N i kisch, S. 297 ff.; Brohm, W D S t R L Bd. 30, 1972, S. 251; Raiser, N J W 1964, S. 1201,1204 f.; Göldner, Verfassungsprinzip, S. 118 ff. 78 So hat z. B. der B F H i n BStBl. 1976 I I , S. 328, seine Rechtsprechung w e gen Widerstands des Schrifttums aufgegeben. 75

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I. Teil, 2. Kap. : Bindung durch die Methodenlehre

dung der Rechtsprechung an die Lehre geben. So muß sich die Rechtsprechung teils als Bremser betätigen, wenn neue dogmatische Argumente noch unausgereift sind. Teils kann auch die Rechtsprechung als Vorreiter handeln, wenn das Schrifttum eine Lösung noch de lege ferenda anbietet 79 . Nach alledem kann Dogmatik eine Kontrolle der richterlichen Rechtsfortbildung nur begrenzt leisten 80 . Sie besteht vor allem i m Argumentationszwang, i m Zwang zur Auseinandersetzung m i t der herrschenden Meinung 8 1 . Sie besteht weiterhin i n dem Zwang zur Rückbindung an dogmatische Figuren, wobei die Dogmatik die „Bedingungen des j u r i stisch Möglichen" 8 2 angibt. Eine Gesetzesbindung durch Bindung an die Dogmatik ist aber dann nicht zu erreichen, wenn die Dogmatik selbst sich von dieser Bindung freispricht. Schließlich kann sich die Rechtsprechung ihrerseits der obengenannten dogmatischen Rechtsfortbildungsmittel bedienen und dadurch die Lehre aus dem Feld schlagen. Auch wenn die Rechtsprechung aus der Dogmatik argumentiert, gilt, daß diese „eine Distanznahme auch und gerade dort ermöglicht, wo die Gesellschaft Gebundenheit erwartet" 8 3 . § 7. System, Konstruktion, Logik

Hoffnung auf eine enge Gebundenheit der richterlichen Rechtsfortbildung setzt man auch i n einzelne Bauelemente der Dogmatik: Auch die richterliche Rechtsfortbildung müsse sich i m System des geltenden Rechts bewegen, dessen Prinzipien gäben der Rechtsprechung Halt, ihre Gedanken müßten juristischen Konstruktionen und juristischer Logik entsprechen. Diesen Ansatz wollen w i r weiterverfolgen. 1. System

So wie der Ausdruck Dogmatik die Vorstellung von einem strengen Dogma hervorruft, so suggeriert System eine klare gedankliche Orientierung. Juristische Dogmatik und System des geltenden Rechts werden vielfach gleichgesetzt oder das eine als Inhalt des anderen angese79

Beispiel: BVerfG, N J W 1974, S. 545, 546. I m Regelfall fühlen sich die Gerichte durch Präjudizien u n d Dogmatik stärker gebunden als die Wissenschaftler; vgl. Kriele, Rechtsgewinnung, S. 322. 81 Vgl. z.B. Β G H Z 64, S. 72, 76 = N J W 1975, S. 1117, 1118 f.: „Durch diese rechtsdogmatischen Überlegungen w ü r d e sich der S e n a t . . . an einer A n w e n dung dieser Vorschrift gleichwohl nicht gehindert sehen, w e n n sich i h r Zweck n u r so verwirklichen ließe." Es folgen zusätzliche Argumente. 82 Luhmann, Rechtssystem, S. 9. 83 Luhmann. Rechtssystem, S. 15; zust. Larenz, Methodenlehre, S. 212; vgl. Albert, Jahrbuch Bd. 2, S. 83. 80

§ 7. System, Konstruktion, Logik

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hen. Gedacht ist nicht an das äußere System (Heck ), an ein System reiner Grundbegriffe (Kelsen, Stammler, Nawiasky 8 5 ) und auch nicht an ein formal-logisches oder axiomatisch-deduktives 86 System. Gemeint ist vielmehr ein Sinn-System, ein teleologisches oder axiologisches System 87 , das sich durch Einheit und Ordnung 8 8 auszeichnet. Zum unbestrittenen Inhalt des Systems des geltenden Rechts gehören übergeordnete Werte und Wertungen, die i n Rechtsprinzipien 89 verkörpert sind. Diese — materialen — Rechtsprinzipien können auf verschieden hohen Abstraktionsebenen verankert sein. Auch Verknüpfungen mehrerer Grundprinzipien i n Form von Rechtsinstituten sind hinzuzurechnen. A l l e stabilisierenden Aufgaben, die bei der Dogmatik hervorgehoben wurden, begegnen uns hier wieder: Das System garantiert Rechtssicherheit, Entlastung 9 0 und Gleichbehandlung. Die systematische Erkenntnis 9 1 erlaubt es, isolierte Vorschriften i n einem großen Sinnzusammenhang unter dem Gesichtspunkt der Einheit der Rechtsordnung zu betrachten. Diese Erkenntnis ist gebunden durch ihre Orientierung am geltenden Recht. Die Kontrollfunktion 9 2 des Systems bedeutet, daß neue Lösungen daraufhin überprüft werden, ob sie nicht Wertungswidersprüche zum geltenden System zum Inhalt haben. Bereits ein so verstandenes System kann durch systematisches A r gumentieren unterwandert werden. Z u m einen ist kein Prinzip rein verwirklicht, sondern es gilt letztlich nur i m Zusammenwirken m i t anderen Prinzipien und Einzelgedanken 93 . Z u m anderen lassen sich Neuerungen dadurch i n ein System einfügen, daß man sie zunächst als bloße Ausnahmefälle darstellt — die dann i m Laufe der Zeit die Regel verdrängen 94 . Die obige Skizze vermittelt nur einen Aspekt der Systemleistung. Jenes B i l d des i n sich geschlossenen Systems w i r d denn auch von den Gegnern des Systemgedankens gestürmt. Heutigen Ausführungen zum Sy84

Heck, Begriffsbildung, S. 139 ff. Kelsen, Reine Rechtslehre; Stammler, Rechtsphilosophie; Nawiasky, A l l gemeine Rechtslehre. 86 Dazu Canaris, Systemdenken, S. 20 ff.; Engisch, StudGen 1957, S. 173 ff.; Larenz, Methodenlehre, S. 155 f.; E. v. Savigny, i n : Jahr / Maihof er, Rechtstheorie, S. 315 ff. 87 Canaris, Systemdenken, S. 40 ff.; Esser, Vorverständnis, S. 96 F N 60. 88 Canaris, Systemdenken, S. 11 ff. 89 Esser, Grundsatz, passim; Larenz, Methodenlehre, S. 458 ff.; Canaris, Systemdenken, S. 46 ff. 90 Esser, Vorverständnis, S. 96, 98. 91 Canaris, Systemdenken, S. 88 ff. 92 Canaris, Systemdenken, S. 98. 93 Esser, Methodik, S. 17. 94 Esser, Methodik, S. 16; Luhmann, Rechtssystem, S. 32 f. 85

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I. Teil, 2. Kap.: Bindung durch die Methodenlehre

stem liegt jedoch stets die Vorstellung zugrunde, daß Fortentwicklung des Systems einen zweiten wesentlichen Aspekt ausmacht 95 . Als wissenschaftliches System ist das juristische System bereits deshalb offen, w e i l wissenschaftliche Erkenntnis stets vorläufig ist 9 6 . Gerade die über das System vermittelte Erkenntnis von Zusammenhängen regt eine Weiterbildung des Rechts an 9 7 . Offen ist das System auch, weil sein Gegenstand kein überzeitliches Recht, sondern das geltende Recht ist. Das positive Recht w i r d durch den Gesetzgeber täglich an einer Stelle abgeändert. Zwangsläufig muß sich damit zugleich die Struktur des gesamten geltenden Rechts ebenfalls wandeln 9 8 . System kann daher heute von vornherein nur als „offenes System" verstanden werden. Streitig ist allein der Grad der Offenheit. Die hemmende W i r k u n g 9 9 des Systems macht sich darin bemerkbar, daß jede Rechtsfortbildung sich auf ihre Systemverträglichkeit h i n befragen lassen muß. Es können jedoch die verschiedensten Lösungen m i t dem Gesamtsystem vereinbar sein, weil sich dieses aus einer Fülle zueinander i n Gegensatz oder i m Widerspruch stehender Prinzipien zusammensetzt. Damit ist also nur eine äußerste Grenze bei einem klaren Systembruch, bei einem Widerspruch der neuen Lösung gegenüber allen oder den meisten Prinzipien des Rechtssystems anzugeben. 2. Konstruktion

Eine juristische Uberprüfung erlauben meist weniger System und Prinzipien, als vielmehr die kleine Münze der Dogmatik 1 0 0 , die Konstruktion: die Summe der Gesetzesnormen, Begriffe, Theorien, die den Einbau der konkreten Fallösung i n die juristische Systemwelt ermöglichen. A l l e Stabilisierungsvorteile gelten auch für die Konstruktion 1 0 1 , hinzukommt die heuristische Bedeutung 1 0 2 . Läßt sich für eine neuartige Lösung keine zufriedenstellende Konstruktion finden, so ist das ein ernster Grund, die Lösimg zu überprüfen 1 0 3 . Umgekehrt spricht die Tatsache, daß sich eine stimmige formale Konstruktion herstellen läßt, dafür, daß die Lö95 Vgl. für die Verfassungsauslegung Hesse, Grundzüge, S. 16; Willcke, Grundrechtstheorie, S. 84 „Recht als wandlungsfähiger Stabilisator". 96 Canaris, Systemdenken, S. 62. 97 Coing, Rechtsphilosophie, S. 347; Esser, Vorverständnis, S. 98; Larenz, Methodenlehre, S. 471. 98 Canaris, Systemdenken, S. 63 f.; Larenz, Methodenlehre, S. 471. 99 Noll, Jahrbuch Bd. 2, S. 524, 525 f. 100 Wieacker, FS Wolf, S. 421, 450 „Rechenpfennige". 101 Esser, Vorverständnis, S. 110; ders., Grundsatz, S. 235 ff.; ders., W e r tung, S. 18. 102 Esser, Vorverständnis, S. 109; ders., Wertung, S. 15. 103 Vgl. B G H N J W 1975, S. 384: „Der Senat verkennt nicht, daß ein solches unbeschränktes Widerrufsrecht des Erben zu zufälligen Ergebnissen führen kann.. Λ

§ 7. System, Konstruktion, Logik

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sung auch inhaltlich rechtlich, nicht rechtspolitisch oder außerjuristisch, abstützbar ist. Eine Lenkung und Bindung des Denkens t r i t t insbesondere dann ein, wenn m i t der Wahl einer bestimmten Konstruktion ein ganzes Bündel von Folgen mitgegeben ist 1 0 4 . Der Ausgang von allgemein akzeptierten Prämissen innerhalb eines Konstruktionsgefüges macht es wahrscheinlicher, daß auch der neuen Konstruktion zugestimmt wird. Diese Absicherungsaufgabe erfüllt die Konstruktion i n vielen Fällen der Rechtsfortbildung gerade nicht, wenn sie nur als freischwebender Aufhänger dient, ohne daß sich aus der Wahl der Konstruktion nennenswerte Einzelfolgen ergäben 105 . So hat man zur Begründung der Inhaltskontrolle von Allgemeinen Geschäftsbedingungen bei der individualvertraglichen Komponente 1 0 6 , bei der Geltungsvereinbarung und bei den allgemeinen Bedingungen eingesetzt, m i t Auslegung und objektiver I n haltskontrolle gearbeitet, sich dazu auf § 315 BGB oder § 242 BGB berufen 1 0 7 . Charakteristisch für diese A r t des Denkens ist, daß die Konstruktionen weitgehend vertauschbar sind: § 315 BGB und § 242 BGB geben von vornherein keine inhaltliche Richtlinie. Wo man statt dessen von Auslegung sprach, hat man den Ansatz selten ernst genommen, und wo das doch geschah, m i t fragwürdigen Ergebnissen, wie i n der Rechtsprechung zu widersprechenden A G B unter Kaufleuten 1 0 8 . A l l e i n haltlichen Aussagen, die das Richterrecht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen inzwischen entwickelt hat, orientieren sich am Leitbild des Vertrages, an Risikoverteilung, an einseitiger Machtausübung, Ä q u i valenz von Preis und Leistung oder anderen Sachgesichtspunkten, unabhängig von der Konstruktion der Ermächtigungsgrundlage zur Überprüfung. Was hier für Allgemeine Geschäftsbedingungen aufgezeigt werden sollte, gilt ganz allgemein bei richterlicher Inhaltskontrolle von Verträgen, insbesondere auch Arbeitsverträgen 1 0 9 . Viele Konstruktionsarbeit w i r d auf die Ermächtigungsnorm (§§ 138, 315, 242 BGB, Fürsorgepflicht, arbeitsrechtliches Schutzprinzip) verwandt. Die Sachnorm oder gar die sachlichen Folgenormen werden nicht immer gebührend mitbehandelt 1 1 0 . 104

Dubischar, Vorstudium, S. 136. — Z u Reichtum u n d Fruchtbarkeit dogmatischer Theorien vgl. Podlech, Jahrbuch Bd. 2, S. 491 ff., 493 ff. 105 Esser, FS Raiser, S. 517, 520. 108 Trinkner, Individualabrede. 107 Schmidt-Salzer, Allgemeine Geschäftsbedingungen, S. 12. 108 Flume, Allgemeiner Teil, S. 672 ff.; Walchshöfer, B B 1975, S. 719; jüngst BGH, W M 1977, S. 451. 109 Dazu Westhoff, Inhaltskontrolle; Lieb / Westhoff. 110 Hierbei soll nicht verkannt werden, daß sowohl das Recht des Richters zur Inhaltskontrolle überhaupt, d . h . die jeweilige Ermächtigungsnorm, als auch der Umfang des Überprüfungsrechts sorgfältiger A b l e i t u n g bedürfen

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I. Teil, 2. Kap.: Bindung durch die Methodenlehre

Auch die juristische Konstruktion kann daher nur begrenzt die A u f gabe erfüllen, bei der richterlichen Rechtsfortbildung Leitlinien zu ziehen und Grenzsteine zu setzen. 3. Logik 111

Die juristische L o g i k ist am wenigsten als M i t t e l einer inhaltlichen Kontrolle richterlicher Rechtsfortbildung geeignet. Als formale Logik kann sie nur den Richter selbst davor bewahren, gegen Grundanforderungen folgerichtigen Denkens und Argumentierens zu verstoßen und der Öffentlichkeit eine Überprüfung der Urteilsgründe auf Denkfehler ermöglichen. Eine Kontrolle des Inhalts selbst ist über Logik und Subsumtion 1 1 2 nicht möglich. Durch die Regeln der Logik ist keine inhaltlich neue Erkenntnis zu gewinnen. Gegenstand der logischen Verfahren kann nur das positivierte Gesetz sein. Die Problematik seiner Auslegung, der Intension und Extension gesetzlicher Prädikatoren, w i r d gerade ausgeblendet. Soweit die juristische Logik als Sachlogik auftritt, wechselt sie i n andere Bereiche über. M i t ihnen beschäftigt sich der folgende A b schnitt. §8. Argumentation Als Zwischenergebnis unserer bisherigen Untersuchung können w i r feststellen, daß die wirksamste Kontrolle gegenüber ungehinderter richterlicher Rechtsfortbildung i n dem hohen Maß an Selbstbindung der Revisionsgerichte an die eigenen Präjudizien liegt. Zugleich aber ließe sich sagen, daß die Rechtsprechung zur Rechtsfortbildung offen sein muß. Da die Revisionsgerichte selbst die Rechtsfortbildung betreiben, steht ihnen dafür die Kompetenz-Kompetenz zu. Die Abweichung von der früheren Rechtsprechung kann einmal fallrechtsimmanent begründet werden i m Wege des distinguishing 1 1 3 , ζ. Β. der Fall liege anders, die rule sei i n bestimmter Weise zu verstehen. Sie kann sich aber auch auf die allgemeinen Begründungen für Rechtsfortbildung berufen, wie sie auch gegenüber dem Gesetz gelten: Tatsachen oder Werte haben sich gewandelt 1 1 4 . Gerade i m letzteren Fall wäre zu überprüfen, wie die Gerichte ihre Rechtsfortbildungsbefugnis i m einzelnen rechtfertigen. u n d daß gegenüber einer positivistischen Ausgangslage das Schwergewicht der inner j u r i s tischen K r i t i k anfangs auf diesen Fragen liegen muß te. 111 Engisch, Logische Studien; ders., StudGen 1959, S. 76 ff.; Ehrlich, J u r i s t i sche L o g i k ; Klug, Juristische L o g i k ; E. Schneider, L o g i k ; Schreiber, L o g i k ; Weinberger, Rechtslogik; ders., Studien; Taramelo, Rechtslogik; Wagner! Haag, Logik. — Überblick: Diederichsen, J u r A 1970, S. 765 ff.; Hattenhauer, K r i t i k , S. 93 ff. 112 Engisch, Einführung, S. 54 ff., S. 202 A n m . 36 a; Larenz, Methodenlehre, S. 255 ff.; Canaris, Systemdenken, S. 23 ff. 113 Kriele, Rechtsgewinnung, S. 246 f.; Germann, Rechtsfindung, S. 245 f.; Kötz, Stil, S. 14 f.

§ 8. Argumentation

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Sind für die Entscheidung des Revisionsgerichts keine Präjudizien vorhanden oder w i l l es von Präjudizien abweichen, so kann es sich dabei i n vielen Fällen der Dogmatik bedienen. Das Schrifttum kann den Tatsachen- oder Wertewandel registriert und für die neue Lösung eine Konstruktion entwickelt haben, die sich dem bestehenden System sinnvoll einfügen läßt. Greift das Gericht dieses bereits erarbeitete Angebot auf, so kann es sich ebenso wie bei einer Ableitung unmittelbar aus dem Gesetz oder aus den Präjudizien auf eine fremde, anerkannte Autorität berufen. Tatsächlich ist aber für die vom Gericht beabsichtigte Rechtsfortbildung nicht immer i m Schrifttum vorgearbeitet worden 1 1 5 ; oder i m Schrifttum gibt es keine herrschende Meinung, sondern eine ganze Reihe von Lösungsvorschlägen und Konstruktionen 1 1 6 , oder das Gericht schließt sich den i m Schrifttum vorgebrachten Argumenten nicht an 1 1 7 . Auch i n diesen Fällen kann das Gericht dogmatisch argumentieren. Jedoch aus eigener Autorität, indem es selbst nach den juristischen Regeln konstruiert und vom System her argumentiert. Es bedarf aber näherer Untersuchung, inwieweit i n den Fällen der Rechtsfortbildung die Begründung aus dem System abgeleitet wird, also letztlich doch wieder unter Berufung auf abgeleitete juristische Autorität, und inwieweit ohne Vorprogrammierung allein m i t einer Sachautorität, dem common sense, der Vernunft, der Evidenz, der Sachlogik, argumentiert wird. W i r wollen diese vierte Autorität neben Gesetz, Präjudiz und Dogmatik, das topische Argumentieren, wiederum deskriptiv und präskriptiv untersuchen. I n den Urteilsgründen auch der Rechtsfortbildungsurteile werden als Autoritäten Gesetz, Präjudizien, Dogmatik herangezogen, jedoch nur selten Begründungen anderer A r t . Wenn, dann häufig i n der kurzschlüssigen Form: „es ist nicht einzusehen, daß . . . " , „lebensnahe Betrachtungsweise", „praktisches Bedürfnis", „anstößiges Ergebnis", „zwanglos" 1 1 8 . 1. Urteilsentstehung

U m das tatsächliche Vorkommen des topischen Argumentierens aufzuspüren, müssen w i r an dieser Stelle der Frage nachgehen, i n welchem 114

Germann, Rechtsfindung, S. 256 ff. s. dazu z.B. den Unterstützungsappell des B A G i n N J W 1974, S. 1013 (Anm. Pestalozza) = SAE 1975, S. 51 (Anm. Leipold) = B B 1974, S. 418. 116 Dem B G H standen f ü r die Rechtsfortbildung zur Produzentenhaftung aus der L i t e r a t u r folgende Begründungen zur Verfügung: Drittschadensliquidation, Vertrag m i t Schutzwirkung f ü r Dritte, Garantievertrag, § 122 B G B analog, Vertrauensprinzip i. V. m. Veranlassungsprinzip, sozialer K o n t a k t , Gefährdungshaftung, § 831 BGB, § 823 B G B ; vgl. Β G H Z 51, S. 91 (Hühnerpest). 117 Beispiel: B G H Z 59, S. 210 = N J W 1973, S. 40 (Pflichtteilsergänzungsanspruch). 118 Esser, Wertung, S. 5; Scheuerle, ZZP 84,1971, S. 242, 267 ff., 278 f. 115

4 Wank

I. Teil, 2. Kap. : Bindung durch die Methodenlehre

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Verhältnis Urteilsentstehung, Urteilsfindung, einerseits und Urteilsbegründung andererseits zueinander stehen. a) Das Vorgehen des Richters Das Urteil des Revisionsgerichts w i r d durch ein Votum des Berichterstatters vorbereitet. Dieser tastet sich zu seiner Lösung i m applikativen Z i r k e l vor: Der Blick wandert zwischen Faktenseite und Normseite hin und her, zwischen dem Lebenssachverhalt und der Gesetzesnorm, zwischen der Seinssphäre und der Sollenssphäre. Aber auch innerhalb der beiden Sphären bewegt sich das Denken i m hermeneutischen Zirkel, also dem Faktenzirkel und dem Normenzirkel. I m Normenzirkel w i r d die abstrakt-generelle Norm m i t dem konkret-individuellen Urteilstenor zur Entsprechung gebracht. Der Richter kann (idealtypisch) seinen Ausgangspunkt vom Fallergebnis oder von der Norm her nehmen 1 1 9 . I m ersteren Fall muß er die spontan gewonnene Lösung am System kontrollieren, i m anderen Fall die aus dem System gewonnene als gerechte Fallösung überprüfen. Damit sind zwei unterschiedliche Denk- und Arbeitsweisen angesprochen. Bei gewissen Unterschieden i n der Sache lassen sie sich durch folgende Gegensatzpaare kennzeichnen: Deduktion/Induktion 1 2 0 , Systemdenken/Problemdenken 1 2 1 , systematische Denkweise/aporetische Denkweise 1 2 2 , A x i o matik/Topik 1 2 3 , konditionales Programm/finales Programm ( = ZweckMittel-Programm) 1 2 4 , Verstehensinteresse/Ordnungsinteresse 125 , Erkennen/Handeln 1 2 6 . I m Hinblick auf das tatsächliche Vorgehen des Richters findet man Aussagen derart, es sei immer systematisch oder es sei immer topisch oder enthalte stets Teile von beidem, und damit verbinden sich jeweils präskriptive Aussagen, der Richter habe i n der einen oder anderen Weise zu verfahren. Eine fundierte Stellungnahme des Verfassers dazu, wie Richter i n Deutschland tatsächlich überwiegend verfahren, würde eine größere eigene Erfahrung voraussetzen. Gegenüber den konträren Standpunkten sei jedoch auf folgende vier Aspekte hingewiesen: 110

Heusinger, Rechtsfindung, S. 177 f.; Esser, Grundsatz, S. 256. Wieacker, FS Gadamer, S. 311, 323 ff.; ders., FS Weber, S. 424 m . w . N . ; Abgrenzung zur T o p i k S. 433 ff. 121 Viehweg, Topik, S. 32; Zippelius, N J W 1967, S. 2229. 122 Hartmann, S. 160ff.; dazu Viehweg, Topik, S. 31 ff.; Canaris , Systemdenken, S. 136 ff.; Zippelius, N J W 1967, S. 2229; Coing , Rechtsphilosophie, S. 342. 123 Viehweg, Topik, S. 81. 124 Scheuerle, AcP 16V, 1967, S. 305 ff.; Lautmann, Jahrbuch Bd. 1, S. 396, 402; Luhmann, Rechtssoziologie, Bd. 2, S. 227ff. 125 Esser, Methodik, S. 31 ff. 128 Wieacker, FS Gadamer, S. 311, 337. 120

§ 8. Argumentation

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Der richterliche Entscheidungsprozeß durchläuft meist mehrere Phasen 127 , i n denen System und Topik jeweils ein unterschiedliches Gewicht haben 1 2 8 . Lautmann 1 2 9 beispielsweise unterscheidet sieben Phasen: A u f gabenstellung, Alternativensammlung, Informationssammlung, Bewertung, Auswahl, Ausführung, Nachgefühl. Die A r t des Vorgehens braucht nicht für alle Richter und alle Rechtsfälle gleich zu sein. Je nach Charakter findet der eine eher auf diesem, der andere eher auf jenem Wege Zugang zum F a l l 1 3 0 . Auch die Fälle selbst sind verschieden gelagert. Die Lösung ist keineswegs immer von vornherein evident. Sie kann es i m Laufe des Prozesses aufgrund des substantiierten Parteivortrags werden, aufgrund der Beweisaufnahme, aufgrund der Durchsicht von Rechtsprechung und Literatur, aufgrund der kollegialen Beratung. Der Fall kann unmittelbar das Gerechtigkeitsgefühl ansprechen oder rechtstechnisch lösbar sein. Es können einige wenige Argumente gegeneinander streiten, unter denen man schnell auswählen kann, oder viele, schwer gegeneinander abzuwägende, so daß man sich nur m i t Mühe entscheidet. Auch dort, wo der Richter glaubt, spontan zu entscheiden, geschieht dies aufgrund seines fachspezifischen Vorverständnisses. Jeder Berufsrichter hat zu Beginn seiner Praxis bereits eine mehrjährige Ausbildung durchlaufen, aufgrund deren er der Sache nach bestimmte Prinzipien und Argumente internalisiert hat und auch der Autorität nach die Bindung an Gesetz, Präjudiz und Dogmatik. Gegenüber dem hermeneutischen Gesamtzirkel w i r d der Normzirkel häufig übersehen 131 . Die wechselseitige Kontrolle von Fallergebnis und Gesetzesnorm erfolgt ja nur selten i n zwei säuberlich voneinander getrennten Denkschritten, sowenig wie der Richter zunächst ins Blaue hinein den Sachverhalt ermittelt und nach der Niederschrift des Urteilstatbestandes m i t der rechtlichen Beurteilung beginnt. Die Zirkelstruktur weist vielmehr auf die gleichzeitige Steuerung hin, die von beiden Endpunkten ausgeht. Solange sich der Richter nicht aufgrund eines vorschnellen individuellen Vorverständnisses i m Sinne von Vorurteil ohne Lernbereitschaft festlegt, ist es letztlich für das Ergebnis nicht entscheidend, auf welchem Wege sich der Richter i h m nähert. Wichtiger erscheint m i r die Feststellung, daß der Richter durch die Anschauung des Einzelfalles zu mehr Argumenten angeregt w i r d als 127

Heck, Begriffsbildung, S. 149; Berkemann, J Z 1971, S. 537 ff.; Weimar, Psychologische Strukturen, S. 122 ff. 128 Scheuerle, Z Z P 84,1971, S. 251 f. 129 Jahrbuch Bd. 1, S. 381 ff., 396 ff. 180 z u Typen von Entscheidungsverhalten Weimar, S. 140 ff. 131

4*

Scheuerle, A c P 167, 1967, S. 336 f.

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I. Teil, 2. Kap.: Bindung durch die Methodenlehre

sie allein aus dem abstrakten systematischen Schließen hervorgingen. Topik bedeutet insoweit, die Fülle der Einzelfallargumente wahrzunehmen. Für den Revisionsrichter liegt die Besonderheit darin, daß er weniger den einzelnen Fall als solchen ansieht, sondern als Modell für typische gleichgelagerte Fälle. Durch die Anschauung am Fall ist aber auch diese Modellvorstellung m i t mehr Tatsachen und Argumenten angereichert. Kennzeichnend für das Revisionsgericht ist weiterhin, daß nicht der einzelne Berichterstatter, sondern ein Kollegialgericht, der Senat, das Urteil aufgrund einer Beratung f ä l l t 1 8 2 . Jeder einzelne Richter des Senats muß gegenüber den anderen eine Doppelstrategie verfolgen: er muß nachweisen, daß das von i h m vorgeschlagene Urteil juristisch korrekt, d. h. systematisch-deduktiv unter Berufung auf die Autorität begründet ist; und er muß die anderen von der Richtigkeit und Angemessenheit des Urteils überzeugen. Das betrifft den rhetorischen Aspekt der Topik. b) Auf gaben der Topik Damit sind bereits zwei wichtige Aufgaben der Topik genannt. Die erste besteht darin, Hilfe bei der Suche nach Argumenten zu leisten. Topik bedeutet das Verfahren, eine Materialsammlung zu erstellen 1 8 8 . Die Argumente sind teils von der A r t wie allgemein unter Laien argumentiert wird, nämlich m i t Hilfe „geprägter Redensarten", Überlegungen zu den Folgen, der Praktikabilität. Neben den laienhaft-meinungsmäßigen finden sich auch Überlegungen juristischer A r t 1 3 4 , wenn beispielsweise Gerechtigkeit und Rechtssicherheit ins Spiel gebracht werden. Der Vorteil dieses ungesteuerten Denkens liegt darin, daß ein größeres Reservoir ausgeschöpft w i r d als bei der bloßen Deduktion 1 3 5 . Diese steuert auf ein Ergebnis zu und läßt alle anderen Wertungen unbeachtet. Gerade Rechtsfortbildungsurteile bedürfen eines rechtspolitischen Denkens, dessen Horizont weiter reicht. Der Nachteil der Topik besteht i n folgendem: Rang, Gewicht, Überzeugungskraft, Sachnähe der einzelnen Argumente sind äußerst unterschiedlich 136 . Sie müssen i n Beziehung zueinander gebracht werden: Man132 Weimar, S. 193 ff., 203 ff.; E. Schneider, M D R 1967, S. 8, 10; Jahrbuch Bd. 1, S. 409 ff.; Wieacker, FS Gadamer, S. 330. 183

Lautmann,

Kriele, Rechtsgewinnung, S. 142 ff., 147; Wieacker, FS Weber, S. 441. Wieacker, FS Weber, S. 437. 135 Allgemein zur Argumentation jüngst Clemens, Argumentation; ferner Toulmin , A r g u m e n t ; Hülsmann, Argumentation. 136 Vgl. die disparatesten Elemente i m Topikkatalog bei Struck, Topische Jurisprudenz, S. 20 ff.; dazu Wiethölter, FS Raiser, S. 669, F N : „ T o p i k als Unsystem von Selbstverständlichkeiten." 134

§ 8. Argumentation

53

che Argumente betreffen Sonderfälle oder Unterfälle, während für den Durchschnittsfall bereits ein anderes Argument vorgebracht wurde. Regelmäßig lassen sich zu jedem Gesichtspunkt zwei entgegengesetzte Topoi finden 1 3 7 . Die Topoi sind nicht alle einschlägig, sie müssen erst ins Juristische übertragen werden 1 3 8 . Vor allem aber kommt ihnen keine Verbindlichkeit zu: Sie sind bloße Problemlösungsvorschläge 139 . Eine zweite Aufgabe der Topik liegt darin, daß m i t ihrer Hilfe ein Ergebnis überzeugender wird. Die deduktive Begründung erzeugt zwar den Eindruck der Richtigkeit, gerecht, einsehbar, plausibel w i r d die Lösung aber meist erst, wenn sie durch weitere Argumente abgestützt wird. Solange Topik nur die Materialsammlung und die A r t und Weise der Begründung eines systematisch gewinnbaren Ergebnisses betrifft, brauchen diese für die Urteilsfindung geltenden Besonderheiten für die Urteilsbegründung nichts Abweichendes gegenüber dem Deduktionsmodell zu ergeben. Bedeutsamer ist ein dritter Aspekt der Topik: Wenn nicht alle A r gumente ins Juristische übertragen werden, könnte die sachliche Entscheidung, könnte das Urteilsergebenis anders ausfallen. W i r wollen daher überprüfen, wie sich das topische Vorgehen bei der Urteilsentstehung i n der Urteilsbegründung niederschlägt. 2. Urteilsbegründung

Da sich i n diesem Zeitpunkt die Materialsammlung erübrigt hat, bleiben für die Urteilsgründe an Aspekten topische Sachargumente und Einw i r k u n g auf die Überzeugung des Urteilsadressaten. I m Sachlichen ist zwischen dem Tatsachenbereich und dem der Wertungen zu unterscheiden. a) Sachgesetzlichkeit Sind Fragen i n einem bestimmten Sachgebiet zu lösen, so sollte der Richter seine Argumente aus diesem Sachgebiet beziehen. Wirtschaftsrechtliche Fragen können nicht sinnvoll ohne Bezug auf ökonomische Erkenntnisse gelöst werden, schulrechtliche nicht ohne Bezug auf pädagogische Erkenntnisse 140 , strafrechtliche nicht ohne kriminologische Er137

Wieacker, FS Gadamer, S. 331 f.; Struck, Topische Jurisprudenz, S. 15. Hesse, Grundzüge, S. 27: „ n o r m a t i v gebundenes ,topisches' Vorgehen". 139 Diederichsen, N J W 1966, S. 703; Canaris, Systemdenken, S. 143 f.; Kriele, Rechtsgewinnung, S. 146 ff., 151, 153; Wieacker, FS Weber, S. 439 f.; ders., FS Gadamer, S. 331; Weinberger, ARSP 59,1973, S. 23; Zippelius, Wesen, S. 67. 140 s. beispielsweise zum Züchtigungsrecht O L G Zweibrücken, N J W 1974, S. 1772 (Anm. Wüstrich, S. 2289); B G H N J W 1976, S. 1949 (Anm. Schall, N J W 138

54

I. Teil, 2. Kap.: Bindung durch die Methodenlehre

kenntnisse 141 . Demgegenüber wirken sich sowohl das dogmatische Denken vom „Juristen als solchem" als auch der unter Juristen verbreitete geistige Alleinvertretungsanspruch häufig unheilvoll aus. Entweder meint man, Juristen seien für Spezialmaterien nicht kompetent und müßten sich infolgedessen einer Aussage enthalten. Oder der Jurist meint, da es „Bindestrich-Recht" auf allen Gebieten gibt, sei er auch Fachmann für alles. — Tatsächlich kommt der Jurist ohne eigene außerjuristische Sachkunde oder Zuhilfenahme der Sachkunde anderer nicht aus. Seine besondere Aufgabe liegt darin, Erkenntnisse anderer Fachrichtungen ins Juristische zu übertragen und dabei zu prüfen, inwieweit deren Gesichtspunkte gesetzlich oder rechtlich berücksichtigungsfähig sind. Die Einsicht, daß man Sachgesetzlichkeiten juristisch berücksichtigen muß, ist auch i n der Dogmatik und Methodenlehre vorhanden. A l l e r dings w i r d hier Sachgesetzlichkeit vielfach unter dem Namen Natur der Sache oder sachlogische Strukturen eingeführt, wobei meist mehr über die Natur der Natur der Sache als über die Tatsachen selbst diskutiert w i r d 1 4 2 . Gemeint ist i n vielen Fällen, und das ist ein wesentlicher Gesichtspunkt, die Folgerichtigkeit des gesetzgeberischen oder dogmatischen Grundansatzes. Sachgesetzlichkeiten lassen sich auch auf dem Wege über die Rechtsvergleichung 143 erarbeiten, indem man die Lösungen ausländischer Gesetze und Rechtsprechung zur Argumentation verwendet. Ein weites Einfallstor für Sachgesetzlichkeit innerhalb der Dogmatik ist die teleologische Gesetzesauslegung. Gesetze dienen dazu, Sachfragen eines bestimmten Gebietes sachgerecht zu lösen. Gesetzesauslegung und -anwendung setzen daher nicht nur ein Nachspüren der juristischen Konstruktion des Gesetzes voraus, sondern auch seiner Sachprobleme und seiner Sachziele. I n den meisten Fällen jedoch, i n denen es darum ginge, die Eigengesetzlichkeiten eines außerjuristischen Fachgebiets zu berücksichtigen, scheut der Jurist vor dem Rückgriff auf die dort entwickelten Erkenntnisse zurück. Das gilt vor allem i m Hinblick auf Wahrscheinlichkeitsschlüsse aus einem Sachverhalt, aber auch i m Hinblick auf die Folgen des Urteils. Der Jurist begnügt sich m i t Alltagstheorien 1 4 4 , die 1977, S. 113); E. Schneider, D R i Z 1975, S. 149; Karstendiek, DRiZ 1975, S, 333; Petri , ZRP 1976, S. 64; Thomas, ZRP 1977, S. 181. 141 Vgl. allgemein Grimm, Rechtswissenschaft; Larenz, JuS 1971, S. 449, 454; ders., Methodenlehre, S. 167; Kramer, ZRP 1970, S. 82 f.; Lautmann, ZRP 1971, S. 25; Opp, Soziologie, S. 41 ff., 111 ff. 142 Vgl. ζ. B. die Beiträge i n : Kaufmann, Ontologische Begründung. 143 Zweigert, RabelsZ 15, 1949-50, S. 5 ff.; Meier-Hayoz, Berner K o m m e n tar, A r t . 1, A n m . 355 ff., 360 ff.; Sandrock, Rechtsvergleichung, S. 42 ff., 66 ff., 75 ff. 144 Opp, Soziologie, S. 55 ff., 85 ff.; Rottleuthner, Handeln, S. 83 ff.; Lautmann, Justiz, S. 21 ff., 57 ff.; Simitis, A c P 72, 1972, S. 148; Struck, J Z 1975, S. 87; Hopt, JZ 1975, S. 343.

§ 8. Argumentation

55

teils dem allgemeinverbreiteten laienhaften Vorverständnis, teils einem ebenso laienhaften juristischen Vorverständnis entspringen. Auch die Topik greift auf Sachgesetze der Materie zurück. Für einen ersten Ansatz ist sie insofern hilfreich, als sie die Argumentationsbasis erweitern kann 1 4 5 . Bei i h r besteht jedoch i n viel höherem Maße die Gefahr, daß sie nicht die fachwissenschaftliche Erkenntnis berücksichtigt, sondern auf Alltagstheorien vertraut. Der common sense ist häufig nicht weniger nonsense als das dogmatisch-juristische Denken. b) Wertungen Rechtlichen Regelungen liegen nicht nur Sachentscheidungen zugrunde, über die bei genügender Information und gutem Willen Einigung erzielt werden kann, sondern ebenso auch Wertungen. M i t der Bezugnahme auf die Dogmatik werden auch die darin verarbeiteten Wertungen übernommen. Es entspricht gerade der Basisfunktion der Gesetze, bindende Beurteilungsgrundlagen zu liefern, die nicht i n Frage gestellt werden sollen. Präjudizien und Dogmatik i n Ausfüllung und Ergänzung des Gesetzes dienen genau dem gleichen Zweck, den Richter einer steten Neuargumentation zu entheben, und sollen i h m einen gesicherten A r g u mentationsvorrat liefern. Das alltägliche Urteil bedarf daher auch keiner Rechtfertigung seiner Wertungen. Das Vorverständnis des Richters entspricht dem des Gesetzgebers. Der Richter braucht daher auch nicht zu enthüllen, daß sein Urteil stillschweigend von einem bestimmten W i r k lichkeitsmodell ausgeht, solange der Rechtsordnung das gleiche Modell zugrundeliegt. Einer besonderen Rechtfertigung i m Urteil bedarf es allerdings dann, wenn neue Wertungen i n die Betrachtung eingebracht oder bestehende Wertungen abgeändert werden. I n diesem Fall muß das Urteil die zugrundeliegenden neuen Wertungen offenlegen. Ganz allgemein kann man die eigentliche Leistung des Juristen i n der Selektion bestimmter Wertungen, Sachlösungen und dogmatischer Figuren sehen 148 . I n der Dogmatik gibt es eine ganze Reihe von Standardfiguren, u m neue Wertungen einzubeziehen: Vom Naturrecht und dem Sittengesetz über die Gerechtigkeitsidee, Prinzipien, Standards und die Sittenwidrigkeit bis zu Treu und Glauben, wie allgemein über Generalklauseln 147 . I n der topischen Argumentation sind zwei Arten von Wertungsargumenten anzutreffen. Einmal diejenigen, die auch bereits i n der Rechtsordnung ihren Niederschlag gefunden haben, nämlich i n Form von 145

216 ff.

Z u r A u s w a h l v o n Argumenten Eichendorfer,

Rechtstheorie 5, 1974, S.

146

Esser, AcP 172,1972, S. 107. Z u r Bedeutung der T o p i k f ü r die Generalklauseln Canaris, ken, S. 150 ff.; Engisch, Einführung, S. 191. 147

Systemden-

56

I. Teil, 2. Kap.: Bindung durch die Methodenlehre

Rechtsprinzipien 148 , allgemeinen Rechtsgrundsätzen, Schlußverfahren, Auslegungselementen und -regeln, oder i m Telos einzelner Rechtsvorschriften. Topik trägt hier keine neuen Erkenntnisse bei, sondern nur eine Verdeutlichung i n der Umgangssprache. Es läuft auf dasselbe hinaus, ob man topisch sagt „Wer zuerst kommt, mahlt zuerst", oder dogmatisch vom Prioritätsprinzip spricht. — Z u m anderen bringt die topische Argumentation aber auch Wertungen ein, die noch nicht verrechtlicht sind. Teilweise gibt sie damit eine sinnvolle Anregung, den Gedanken als Rechtsprinzip herauszuarbeiten, beispielsweise aus dem Topos Praktikabilität ein Rechtsprinzip Praktikabilität zu machen. Teilweise kann sie gerade dem Instanzrichter helfen, die besonderen Umstände des Falles zu erkennen und angemessen zu berücksichtigen. Für eine verallgemeinerungsfähige Rechtsfortbildung der Revisiongerichte gibt sie nicht soviel her. — I m übrigen besteht die Gefahr, daß Topik statt Wertungen offenzulegen sie hinter Allgemeinplätzen v e r h ü l l t 1 4 9 . I m Ergebnis bleibt somit für die Urteilsbegründung bei der Rechtsfortbildung durch Revisionsgerichte für die sachliche Argumentation ein Einfluß der Topik als Innovator. I m Bereich des Tatsächlichen sollte sie außer bei — seltenen — Evidenzen durch Berücksichtigung der Fachwissenschaften ersetzt werden. I m Bereich der Wertungen kann der Hinweis auf Topoi eine gewisse Legitimation erfüllen, solange der Gedanke dogmatisch noch nicht aufbereitet ist. c) Überzeugung durch Topik Eine eigenständige Aufgabe erfüllt die Topik i m Rahmen der Urteilsbegründung als Mittel, die Lösung einsichtig zu machen. Solange sich ein Urteil i n herkömmlichen Bahnen bewegt, kann der Richter auf das Gesetz verweisen: Die Güte des Urteils entspricht der des Gesetzes, Mängel des Urteils beruhen auf Mängeln des Gesetzes. Beschreitet das Urteil neue Wege, so muß es aus eigener Autorität als sachgerechte Lösung und als akzeptable Wertung überzeugen 150 . Dazu bedarf es nicht nur eines rational deduzierten Begründungszusammenhangs, sondern auch des Rückgriffs auf rhetorische M i t t e l 1 5 1 , einer Verdeutlichung durch Beispiele oder allgemein anerkannte Wertungen. Die Notwendigkeit, doppelspurig zu argumentieren, hängt ab vom Adressaten des Urteils. Drei Adressatenkreise kommen i n Betracht 1 5 2 . 148 V o n den bei Struck, Topische Jurisprudenz, S. 20 ff., beispielhaft genannten 55 Topoi entfallen etwa 23 auf Rechtsprinzipien; zur völligen Unbestimmtheit des Viehwegschen Topikbegriffs Larenz, Methodenlehre, S. 141 f. 149 Wieacker, FS Weber, S. 438 f. 150 Larenz, Methodenlehre, S. 347. 151 Esser, Wertung, S. 20 f.; Canaris , Systemdenken, S. 140 ff.; Diederichsen, N J W 1966, S. 702.

§ 8. Argumentation

57

Werden die Urteilsgründe für die höhere Instanz geschrieben, so dienen sie der Kontrolle darauf, ob keine Verstöße gegen das Gesetz vorgekommen sind. Der Richter trachtet danach, das Urteil rechtmittelsicher zu machen 153 . M i t einer Ableitung i n der juristischen Fachsprache hat er seine Pflicht erfüllt. Bei Revisionsgerichten entfällt dieser Aspekt (von einer Kontrolle durch das Bundesverfassungsgericht abgesehen). Revisionsgerichte nehmen auf die beiden anderen Adressatenkreise Rücksicht. Der eine ist die juristische Fachwelt. Während Urteile der Instanzgerichte nur i n seltenen Fällen veröffentlicht und dann meist vorher i m Hinblick darauf ausformuliert und m i t Zitaten versehen werden 1 5 4 , stehen Urteile der oberen Bundesgerichte von vornherein mehr i m Lichte der Öffentlichkeit; etwa ein Drittel w i r d publiziert. Die Urteile werden dabei so abgefaßt, daß sie unter Juristen bestehen können, also sich i n juristischer Fachsprache an Gesetz, Präjudizien, Dogmatik halten. Ein Adressatenkreis findet geringere Beachtung: Die Parteien des konkreten Rechtsstreits 155 und bei publizierten Urteilen die allgemeine, d. h. nichtjuristische Öffentlichkeit 1 5 6 . Es fehlt vielfach ein Bewußtsein dafür, daß eine juristisch-deduktive Begründung als Kontrollmittel für Juristen und eine laienhaft-topische Begründung einen verschiedenen Stil und verschiedene Schwerpunkte voraussetzen 157 . Für die oberen Bundesgerichte besteht die Schwierigkeit darin, daß sie zugleich i n ihren Urteilsbegründungen für die Untergerichte und für Juristen Maßstäbe sachlicher Beurteilung setzen 158 und die allgemeine Öffentlichkeit überzeugen müssen. Für letzteres sind die strengen Formulierungen nach der Deduktionsmethode weniger geeignet 159 . Topische Urteilsgründe würden demgegenüber die impliziten, den Juristen bekannten Wertungen aufzeigen und auch für Laien plausibel machen, juristische Fachstreitigkeiten ausklammern, Zweifel der Richter und verschiedene Meinungen i n der Beratung zum Ausdruck bringen und Pro und Contra offenlegen. Letzteres geschieht bereits versteckt dadurch, daß das Revisionsgericht auf das Urteil des Berufungsgerichts und auf die Revi152 Rottleuthner, Rechtswissenschaft, S. 151; ders., Handeln, S. 13 f.; Schlüter, S. 94 ff. 153 Lautmann, Justiz, S. 166 ff. 154 Zwingmann, S. 142. 155 Genannt bei Sattelmacher / Sirp, S. 208 f., 212, 214. 156 Z u Gesetzestexten s. Schulz v. Thun. 157 Brüggemann, Begründungspflicht, S. 71 f.; Kötz, Stil, S. 25. Vgl. als Beispiel O L G Hamm, J Z 1974, S. 716 („Die Fliege") u n d die Glosse i n F A Z v. 23. 4.1975, S. 29. 158 Brauer / Schneider, S. 215. 159 Esser, Wertung, S. 20 ff.; Kötz, Stil, S. 24.

58

I. Teil, 2. Kap. : Bindung durch die Methodenlehre

sionsbegründung eingeht. Auch i m übrigen bedienen sich Gerichte bei der Rechtsfortbildung vielfach topischer Argumentation. So sind Topoi von besonderer Uberzeugungskraft die i n der alltäglichen Rede beliebten Beispielsfälle 160 , Folgendiskussionen („Wo kämen w i r denn da hin?") 1 6 1 und Praktikabilitätsüberlegungen 1 6 2 . Die entscheidende Frage für die Bestimmung der Grenzen des Richterrechts ist bei alledem die nach der verbindlichen Auswahl der Gesichtspunkte i m Hinblick auf das Gesetz i n seiner bestehenden Ausgestaltung durch Präjudizien und Dogmatik. Reicht es aus, wenn das U r teil überzeugt? Ist die Norm nur ein Topos unter anderen 163 ?

180 Esser, Wertung, S. 22. Z u den mannigfachen Ausprägungen dieses Topos siehe Wieacker, FS Weber, S. 443. 161 Esser, Wertimg, S. 6 f. 182 Struck, Topische Jurisprudenz, S. 31 f. 183 Struck, Topische Jurisprudenz, S. 7; Müller, Normstruktur, S. 59; ders., Methodik, S. 70 ff., 79.

3. Kapitel

Bindung durch das Gesetz selbst § 9. Subjektive u n d objektive Auslegungstheorie

Bisher hatten w i r uns m i t den „außergesetzlichen Regeln richterlicher Entscheidungskunst" (Wieacker) beschäftigt, da Ausgangspunkt der Auslegung und Rechtsfortbildung i m Regelfall nicht das taufrische Gesetz ist, sondern ein durch Präjudizien und Dogmatik fortentwickeltes. Wenden w i r uns nunmehr dem Ausnahmefall „junges Gesetz" zu sowie der Frage, welche Bedeutung der Topos Gesetz bei der richterlichen Rechtsfortbildung hat und haben sollte. Unter den bewährten Auslegungsregeln ist dabei die subjektive Auslegungstheorie 1 für uns von erheblichem Interesse, da sie die Bindung an das Gesetz als Grenze des Richterrechts besonders betont. I n der A r gumentation für und wider die subjektive Theorie werden außer Gesetzesbindung und Gewaltenteilung auch Rechtssicherheit 2 sowie das Spannungsverhältnis von Rechtssicherheit und (Einzelfall)-Gerechtigkeit genannt 3 . Beides dringt nicht zum Kern der Streitfrage vor. Die Rechtssicherheit w i r d nicht dadurch gefährdet, daß einmal nach vielen Jahren ein Gesetz durch eine neue Rechtsprechung abgeändert wird. Ständige Rechtsprechung und herrschende Meinung können ebensoviel Rechtssicherheit verbürgen wie ein Gesetz. — Einzelfallgerechtigkeit ist eine Frage guter Gesetzestechnik und guter Auslegung, berührt die Problematik von subjektiver und objektiver Theorie jedoch nur am Rande. I m Streit u m die Auslegungstheorien werden oft zwei Problemkreise ineinander verwoben. A u f der einen Seite stehen Fragen der InputGrenze 4 . Aus dem Konditionalprogramm leitet sich ein Erkenntnisproblem ab, „die Bindung des Richters an das Gesetz als hermeneutisches Problem" 5 . Es ist bedingt durch die Verwendung einer Sprache, spe1 Literaturnachweise für die subjektive Theorie bei Engisch, Einführung, A n m . 95 d, S. 227; f ü r die objektive Theorie Engisch, Einführung, A n m . 96 a, S. 227; Larenz, Methodenlehre, S. 37 F N 37. 2 Enneccerus I Nipper dey, S. 317; Gény, S. 263, 271; Bartholomeyczik, S. 44; Meier-Hayoz, S. 44; Heck, Gesetzesauslegung, S. 81 ff. 3 Eingehend Mennicken, S. 78 ff. 4 Luhmann, Rechtssystem, S. 24 ff. 5 T i t e l des Beitrags von Larenz i n FS Huber.

60

I. Teil, . Kap.: Bindung durch d

e e l

ziell einer Sprache der Normen, und den Verstehensunterschied von Sender und Empfänger. Damit befassen sich grammatische, logische und historische Auslegung. A u f der anderen Seite stehen Fragen der OutputGrenze. Das Finalprogramm ist an einem Handlungsinteresse ausgerichtet. Dieser Aspekt ist, entsprechend der Grundthese von der Gesetzesgebundenheit der Richter, i n der Methodenlehre noch nicht differenziert verrechtlicht. Unter dem weiten Mantel der teleologischen Auslegung findet vieles Platz. I m Streit u m subjektive oder objektive Auslegung, Lückenschließung und Rechtsfortbildung werden beide Fragen oft nicht genügend getrennt 6 . Die Auseinandersetzung w i r d weder als Streit u m das Ziel der Gesetzesauslegung noch als Streit u m Willen des Gesetzgebers oder normativen Gesetzessinn zutreffend gekennzeichnet 7 . I m Vordergrund dürften zwei andere Gegensatzpaare stehen 8 . Das eine Gegensatzpaar bet r i f f t die Erkenntnisfrage: Wille des Gesetzgebers oder Sinn des Gesetzes. Daran knüpfen sich die Unterfragen: Kann man heute überhaupt von einem feststellbaren Willen des Gesetzgebers sprechen? Wie stellt man den Sinn des Gesetzes fest? Wie ist das Verhältnis vom Gesetzgeberwillen zum Gesetz als der Gesetzgebererklärung? Davon ist die Handlungs- und Willensfrage deutlich abgehoben. Selbst wenn der Richter den Willen des Gesetzgebers oder den Sinn des Gesetzes deutlich erkennt — inwieweit muß er i h m folgen? Die Frage stellt sich i n voller Schärfe für junge Gesetze, d. h. unmittelbar nach Inkrafttreten eines Gesetzes. Diskutiert w i r d sie dagegen meist i m Zusammenhang m i t der zeitlichen Dimension des Gesetzes. Zwischen der Entstehungszeit und der Geltungszeit eines Gesetzes können sich Ä n derungen bei den Tatsachen, den Wertungen oder bei anderen Gesetzen ergeben haben. Soll der Richter nun an das entstehungszeitliche Gesetz (d.h. an den historischen Willen des Gesetzesgebers oder den h i storischen normativen Gesetzessinn) oder an das geltungszeitliche Gesetz (d. h. an den hypothetischen oder feststellbaren jetzigen Willen des Gesetzgebers oder an einen hypothetischen jetzigen normativen Gesetzessinn) gebunden sein?

Entstehungszeit Geltungszeit

6 7

subjektiv Wille des Gesetzgebers

objektiv normativer Gesetzessinn

I

II

III

IV

s. jedoch ζ. B. Rahlf, i n : Savigny, Dogmatik, S. 27 ff., 30. Vgl. ζ. B. Larenz, Methodenlehre, S. 302; auch Hesse, Grundzüge, S. 23.

§ 9. Subjektive und objektive Auslegungstheorie

61

Für alte Gesetze bei veränderten Verhältnissen verlangen auch Subj e k t i v s t e n keine Bindung an das entstehungszeitliche Gesetz: Es muß i n einem schöpferischen A k t des denkenden Gehorsams angepaßt werden. Endgültiges Ziel der Auslegung i m weiteren Sinne ist daher für Vertreter aller Theorien das angepaßte Gesetz. Der Unterschied zwischen beiden Ansichten besteht unter Beachtung der Zeitdimension darin, daß die subjektive Auslegungstheorie Auslegung als Erkenntnis des historischen Gesetzes und Lückenschließung als Anpassung deutlicher voneinander trennt 9 und bei der Anpassung das Schwergewicht auf das historische Gesetz i m Verhältnis zum schöpferischen Handeln des Interpreten legt. Damit erweist sich die pauschale Frage nach subjektiver oder objektiver Theorie als wenig sinnvoll. Fruchtbarer erscheint demgegenüber die Beantwortung der obengenannten Unterfragen.

1. Das Erkenntnisproblem

a) Der Wille des Gesetzgebers I n der parlamentarischen Demokratie bereitet es Mühe festzustellen, wer der Gesetzgeber ist, dessen Wille erforscht werden soll 1 0 . Nach A r t . 77 f. GG sind es Bundestag und Bundesrat. Für ein naives Gesetzesverständnis müßte sich der Wille des Gesetzgebers anhand der Protokolle über Debatten i m Plenum i m Hinblick auf den Willen der Mehrheit i n beiden Körperschaften (Art. 42 Abs. 2 S. 1, 52 Abs. 3 S. 1 GG) feststellen lassen 11 I n der Rechtswirklichkeit sind Plenumsäußerungen zu Gesetzen selten 1 2 ; erst recht kontroverse Äußerungen 13 . Aus der Beteiligung des Bundesrats erwächst nur wenig weiteres Material. Der größte Teil der Bundesgesetze w i r d vom Bundesrat ohne Ä n derung verabschiedet. Wichtiger als der Wille des formellen Gesetzge-

8

Vgl. Mennicken, S. 16 ff. Ebenso die Vertreter der mehrstufigen Rechtsfindung. 10 I m folgenden werden n u r Bundesgesetze behandelt. 11 Z u m tatsächlichen A b l a u f des Gesetzgebungsverfahrens Loewenberg, Parlamentarismus, S. 338 ff.; Schäfer, Bundestag, S. 84 ff.; Schröder, Gesetzgebung, S. 138 ff.; Ό einer, DStR 1977, S. 119, 121 f. 12 I n der 4. Legislaturperiode w u r d e n von 429 verabschiedeten Gesetzen i m Plenum 260 gar nicht, 41 i n drei Lesungen jeweils weniger als 10 Minuten, 25 länger als drei Stunden beraten; v. Lucius, AöR 97,1972, S. 568. 13 H a r t u m k ä m p f t waren i n der 6. Legislaturperiode 15 von 333 Gesetzen; v. Lucius, AöR 97, 1972, S. 568 F N 2. Löwenberg, Parlamentarismus, S. 473 f.: „ D i e Plenumsdebatte ist kein Diskussionsbestandteil, sondern E t i k e t t d a f ü r " ; vgl. ν . Hassel, S. 238; Schäfer, S. 216 ff. 9

62

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bers ist daher der Wille der „Gesetzesmacher" 14 . Von den drei I n i t i a t i v berechtigten des A r t . 76 GG fallen anteilsmäßig Mitglieder des Bundestags immer weniger ins Gewicht 1 5 . Der A n t e i l der erfolgreichen Gesetzentwürfe aus dem Bundestag ist noch geringer 16 . Die eigentlichen Gesetzesmacher sind — über die Bundesregierung — i n der Ministerialbürokratie zu finden 1 7 . N u r i n seltenen Fällen w i r d der Regierungsentwurf i m Parlament wesentlich verändert 1 8 . Über den Entstehungsprozeß des Gesetzentwurfs innerhalb des Ministeriums ist i n den meisten Fällen wenig bekannt 1 9 . Anregungen und Pressionen sind inzwischen bereits von Verbänden 20 , Parteien, Ministerien ausgegangen. Die Würfel sind bereits gefallen, wenn sich der formelle Gesetzgeber m i t dem Gesetzentwurf befaßt 21 . Gesetzesmacher i m Parlament ist nicht das Plenum, sondern der jeweilige Ausschuß 22 . Eine Erforschung des Gesetzgeberwillens würde demnach voraussetzen, die Ausschußprotokolle heranzuziehen. Dem steht jedoch eine beachtliche Informationsbeschränkung entgegen. Die Ausschüsse tagen regelmäßig nichtöffentlich 23 . Ihre Sitzungprotokolle sind der Öffentlichkeit i m allgemeinen nicht zugänglich 24 . Sie ist daher angewiesen auf die abschließenden Ausschuß14 Noll, Gesetzgebungslehre, S. 44 ff.: „ l a w m a k e r s " ; Blankenburg/ Die V e r w a l t u n g 1972, S. 273 ff. is

Eingebrachte Gesetzesentwürfe der Bundesregierung des Bundestages des Bundesrats

Treiber,

1.

2. Wahlperiode

3.

7. bis zur Sommerpause 75

472 301 32

446 414 17

401 207 5

346 107 49

Quellen: Stammer, Verbände, S. 205; F A Z vom 26. 6. 1975; s. auch Lohmar, Das Hohe Haus, S. 201; jüngste Übersicht in der Antwort der Bundesregierung auf eine Kleine Anfrage der CDU/CSU-Fraktion (BT-Drucks. 8/112), in BT-Drucks. 8/212. 16 Scheuner, DöV 1960, S. 601, 604; Grosser, S. 185: V o n 2 395 zwischen 1949 u n d 1969 angenommenen Gesetzen entfielen auf I n i t i a t i v e n des Bundesrats 34, des Bundestags 535, der Bundesregierung 1 826. Einzelaufstellung bei Lohmar, S. 201. 17 Partsch, V V D S t R L 16, 1958, S. 104; Sternberger, i n : Parlamentarismus, S. 327 f.; Leibholz, Strukturprobleme, S. 295 ff.; Löwenstein, S. 105 ff.; Scheuner, DöV 1960, S. 604. 18 ν . Lucius, AöR 97, 1972, S. 568 f.; Apel, S. 193 ff.; Lohmar, S. 202 m i t Übersicht; vgl. Schmitt-Vockenhausen, S. 143,145 f. 19 Noll, Gesetzgebungslehre, S. 46. Allerdings w i r d die Insider-Kenntnis der Gesetzesentstehung i n den Heferenten-Kommentaren verarbeitet. 20 Stammer, S. 7 ff.; υ. Merkatz, S. 203 ff.; Friderichs, S. 292 f. 21 Schmitt-Vockenhausen, S. 146. 22 Schäfer, S. 103,108; Berg, Der Staat 9,1970, S. 21 ff. 23 Vgl. Linck, DöV 1973, S. 513; Lohmar, S. 102 f. 24 Lohmar, S. 103.

§ 9. Subjektive und objektive Auslegungstheorie

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berichte und -begründungen 25 , die nur noch das Ergebnis i n gefilterter Form wiedergeben 26 . Andere Parlamentarier als die Ausschußmitglieder sind effektiv an der Beratung nur i n den — nichtöffentlichen — Fraktionssitzungen beteiligt, i n denen auch das Abstimmungsverhalten festgelegt w i r d 2 7 . Angesichts des tatsächlichen Entstehungsvorgangs ist eine psychologisierende Diskussion über den Willen des Gesetzgebers 28 unergiebig. b) Der Sinn des Gesetzes Erkenntnisziel kann jedoch der entstehungszeitliche objektive Sinn des Gesetzes sein. Als Erkenntnishilfen können die Materialien dienen 29 . Besonderes Augenmerk gilt dabei dem Wachstumsprozeß, der Entstehungsgeschichte des Gesetzes, vor allem der Kausalität bestimmter Vorschläge und Äußerungen für die spätere Fassung 30 . Das Gesetz selbst m i t Präambel, Überschriften, Systematik kann weiteren Aufschluß geben, ebenso der Vergleich m i t älteren Gesetzen. Als Senderhorizont ist der gesamte zeitgeschichtliche Hintergrund m i t einzubeziehen 31 . Bestimmte Prämissen werden als selbstverständlich gedacht und weder i m Gesetzgebungsverfahren geäußert noch i m Gesetz genannt 32 . Gesetzesentwürfe gehen vielfach auf Parteipolitik zurück. Sowohl der Kompromißcharakter eines Gesetzes als auch Fragen politischer Durchsetzbarkeit dürfen nicht un25

Frost, AöR 95,1970, S. 38 ff., 64 ff.; Schäfer, S. 124; Löwenberg, S. 388. Wenn den Bundesrichtern oder einzelnen Wissenschaftlern die Protokolle zugänglich sind, so bleibt das Insider-Wissen, die Information der A l l gemeinheit ist nicht institutionalisiert. 27 Schäfer, S. 146 f. Z u den Unterschieden bei den drei Fraktionen Schäfer, S. 147 ff.; Löwenberg, S. 199 ff. 28 Z u r Paktentheorie Engisch, Einführung, S. 95 m. w. N. A n m . 106; Larenz, Methodenlehre, S. 305, 316; Enneccerus / Nipper dey, S. 330. Gegen eine Beweiserhebung über gesetzgeberische Motive Gropp, S. 75; Clauss, J Z 1960, S. 306, 308 F N 29. 29 Regierungsentwurf u n d Begründung; Stellungnahme des Bundesrates (oder umgekehrt); Berichte der Ausschußberichterstatter; Kommissionsentw ü r f e ; Protokolle der Parlamentssitzungen. Z u r mangelnden Benutzerfreundlichkeit Baden, Gesetzgebungsmaterialien, S. 403 ff.; vgl. demgegenüber für Schweden Strömholm, Gesetzgebung, S. 55, 64; für die Schweiz Hug, S. 87 f.; f ü r die U S A Killian, S. 109. 30 Beispiel f ü r einen fehlenden Kausalitätsnachweis bei Esser, J Z 1975, S. 555, 556. 31 Baden, Gesetzgebungsmaterialien, S. 397, 402 f. 32 A r t . 74 der Schweizer Bundesverfassung von 1848 gab das Stimmrecht jedem Schweizerbürger, der das zwanzigste Lebensjahr erreicht hatte. Gemeint waren damals zweifellos n u r männliche Schweizer, ohne daß es als nötig angesehen wurde, das i m Gesetz auszusprechen; vgl. Burckhardt, S. 279; Liver, Wille, S. 23 f. 26

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I. Teil, . Kap. Bindung durch d

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berücksichtigt bleiben 3 3 . Die occasio legis ist nach der mischief rule 3 4 zu beachten 35 : Der Regelungszweck w i r d erkennbar, wenn man weiß, welchem unbefriedigenden Rechtszustand das Gesetz abhelfen wollte. c) Der Wortlaut

des Gesetzes

A l l diese Hilfsmittel, u m den ursprünglichen Gesetzeszweck zu erkennen, liegen außerhalb des Gesetzeswortlauts. Einerseits würde eine Auslegung, die auf all dies verzichtet, ihrer Verstehensaufgabe nicht gerecht. Andererseits w i r d die Stellung des Interpreten m i t jedem Schritt vom Wortlaut weg freier. Nur der Gesetzestext t r i t t m i t Verbindlichkeitsanspruch auf. Die endgültige Fassung soll Auslegungssicherheit gewährleisten. Uber Aussagen i n den Materialien und über die Normsituation sind dagegen weitaus unterschiedlichere Ansichten möglich. Die Verbindlichkeit der Einsichten aus Wortlaut und Entstehungsgeschichte hängt vom Grad der Erkenntnissicherheit ab. Eine vom Wortlaut her mögliche Auslegung, die dem klar erkennbaren Regelungszweck zuwiderläuft, ist nicht zulässig. Jedoch kann die i m Einklang m i t dem Wortlaut stehende Auslegung über den Regelungszweck hinausgehen: Die Vorstellung der an der Gesetzgebung Beteiligten richtet sich regelmäßig nur auf die typischen Fallgestaltungen. Spätere Auslegungsschwierigkeiten sind häufig nur die Folge fehlender Phantasie 36 . Die sog. Andeutungstheorie 37 ist daher zu eng. Der Wortlaut kann aber auch gegenüber einem erkennbaren, weiten Regelungszweck eine begrenzende W i r k u n g entfalten: Hat sich der Gesetzgeber trotz weitgehender Zielsetzung m i t einem eingeschränkten Wortlaut begnügt, so muß er sich daran festhalten lassen. 2. Das Wertungsproblem a) Das junge Gesetz Der entscheidende Testfall für alle Spielarten von subjektiven, objektiven und vermittelnden Theorien ist das junge Gesetz. I m Rahmen des Erkenntnisproblems spielt der Unterschied der beiden Theorien für die Entscheidung zwischen Wille des Gesetzgebers und Gesetzessinn nicht 33

Westerhoff, S. 296 f. Smith / Keenan, S. 65; Maxwell, S. 20 ff.; Fikentscher, Methoden, Bd. 2, S. 120 ff., 264. 35 Beispiel f ü r eine Mißachtung ist teilweise die Rechtsprechung zu § 316 a StGB; dazu Schönke / Schröder / Cramer, 18. Aufl., § 316 a StGB A n m . 6; Meurer-Meichsner. 36 Larenz, Methodenlehre, S. 317. 37 Dazu Enneccerus / Nipper dey, S. 325 F N 3; Engisch, Einführung, S. 82 f.; Heck, AcP 112, S. 138 ff.; Germann, Rechtsfindung, S. 67 ff.; H. J. Müller, JZ 1962, S. 471; BVerfGE 13, S. 261, 268; B G H S t 8, S. 294, 298; 19, S. 206, 213. 34

§ 9. Subjektive und objektive Auslegungstheorie

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die Rolle, die i h m vielfach nachgesagt w i r d 3 8 . Auch Subjektivisten wollen den normativen Gesetzessinn feststellen 39 . Andererseits kommen auch Objektivisten nicht umhin, sich m i t der Entstehungsgeschichte zu beschäftigen. I m einzelnen kann man geteilter Meinung sein, wie viel die Materialien zur Erkenntnis beitragen. Meist w i r d die Kausalität strittig sein. Häufig betrifft der Streit, ohne notwendig m i t der subjektiven oder objektiven Theorie verknüpft zu sein, das Verhältnis von Gesetzeswortlaut zu Gesetzessinn. Wie künstlich der Streit für das entstehungszeitliche Gesetz ist, zeigt sich darin, daß das Handlungsproblem gar nicht gesehen wird. Folgende Situation liege vor: Ein Gesetz ist erst seit kurzem i n Kraft. Ein Wandel der Verhältnisse oder einschlägiger anderer Normen ist nicht eingetreten. Der Wille des Gesetzgebers = normativer Gesetzessinn = Regelungszweck ist klar erkennbar. Darf sich der Richter diesem Gesetzessinn widersetzen? Genügt es, wenn er sich dazu auf Unbestimmtheit oder Mehrdeutigkeit des Wortlauts oder auf eine abweichende systematische Auslegung berufen kann 4 0 ? Man stelle sich den Fall vor: Eine erregte Diskussion i n der Öffentlichkeit hat stattgefunden, die Mehrheit des Parlaments entscheidet sich nach streitigem Verfahren für eine bestimmte Lösung, verfehlt aber den Ausdruck. Der Richter schiebt alles beiseite, was er aus der Entstehungsgeschichte i n Erinnerung hat und legt das Gesetz nach seiner widersprechenden Ansicht aus, da sie sich ja m i t Wortlaut und Systematik vereinbaren lasse! — Dergleichen mag man sich i n einem common law-Land vorstellen, i n dem das Gesetzesrecht als Einbruch i n die richterliche Freiheit unter dem common law angesehen w i r d und wo der Richter sich nicht auf eine Beachtung der Materialien einläßt 4 1 . Bei uns w i r d eine derartige Richterfreiheit auch von Objektivisten nicht vertreten 4 2 . — Unsere Rechtsprechung folgt bei jungen Gesetzen der subjektiven Auslegungsmethode 43 . b) Das alte Gesetz Läßt sich damit für junge Gesetze auch eine Regel angeben, so stellt sich das B i l d bei alten Gesetzen wieder anders dar 4 4 . Soll der heutige 38

Vgl. etwa Larenz, Methodenlehre, S. 303. Enneccerrus / Nipperdey, S. 316 f.; Heck, A c P 112, S. 50, 53, 64 f., 77. 40 Vgl. etwa H. Bley, S. 28, 200 f., u n d Schriftlicher Bericht des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform, BT-Drucks. V/4095, S. 11, zur bewußten Neufassung des Versuchstatbestandes. 41 Käser, S. 3, 20; Smith / Keenan, S. 66; Maxwell, S. 26. 42 Larenz, Methodenlehre, S. 317 F N 31; Heusinger, Rechtsfindung, S. 96 f. 43 Rahlf, i n : Savigny, Dogmatik, S. 36 ff., f ü r das Strafrecht. E i n Beispiel für eine subjektive Auslegung unter Zurückstellung der eigenen Interpretat i o n des Wortlauts findet sich i n BVerfG, N J W 1976, S. 101. 44 Z u r Unterscheidung zwischen altem u n d jungem Gesetz Baden, S. 392 ff. 39

5 Wank

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I. Teil, 3. Kap.: Bindung durch das Gesetz selbst

Richter auch an den Willen eines bereits historischen Gesetzgebers gebunden sein 45 ? A l l e i n m i t dem A l t e r eines Gesetzes kann man nicht begründen, daß das Gesetz und der dahinter stehende Gesetzgeberwille nicht mehr verbindlich sein sollen. Ceteris paribus ist der Richter an den Willen des Gesetzgebers auch bei einem noch so alten Gesetz gebunden. A n dieser Voraussetzung fehlt es jedoch häufig bei alten Gesetzen. Läßt sich der Wille des historischen Gesetzgebers einwandfrei feststellen, so kann man aussagen: Bestimmte damalige Streitfragen wollte der historische Gesetzgeber aufgrund damaliger Erkenntnisse und Gerechtigkeitsvorstellungen innerhalb des damaligen Rechtssystems i n der festgestellten Weise lösen. I m Laufe der Zeit ändern sich jedoch die Rechtstatsachen, die GerechtigkeitsVorstellungen, das Rechtssystem, kurz: die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse. Daraus ergibt sich die Notwendigkeit, Gesetze den Veränderungen anzupassen. Es ist auch unbestritten, daß dazu nicht nur der Gesetzgeber, sondern auch der Richter berufen ist. Daß auch der Richter eine derartige Anpassung vornimmt, entspricht dem Willen des Gesetzgebers. Gesetze sind insofern nicht bloß als Konditionalprogramme 4 6 , sondern auch als Finalprogramme anzusehen. D . h . dem Gesetzgeber geht es i n erster Linie u m ein bestimmtes Ziel. A u f einen bestimmten rechtlichen Streitfall antwortet er m i t einer bestimmten Lösung. Derzeit erscheint i h m die für diese Lösung gewählte Gesetzesfassung als optimal. Aber unter veränderten Umständen mögen andere Wege, andere Auslegungen besser zum Ziel führen. Daß der Richter Gesetze veränderten Umständen anpassen soll und darf, darüber sind sich Objektivisten, Subjektivisten und Vertreter von Mittelmeinungen einig: Ziel ist immer das auf heutige Verhältnisse zugeschnittene Gesetz 47 . Allerdings bezeichnen die Subjektivisten diese Anpassung häufiger als Rechtsfortbildung oder ergänzende Rechtsfindung, die Objektivisten als Auslegung. Die Vertreter der progressiven Rechtsfindimg 48 schließlich gehen i n drei Schritten vor: Feststellung des ursprünglichen Gesetzgeberwillens — Feststellung der ursprünglichen Mängel ( = primäre Gesetzesergänzung und -berichtigung) — Gesetzesanpassung (sekundäre Gesetzesergänzung und -berichtigung). Der Streit geht also einmal darum, inwieweit einem der historische Gesetzgeber 46 Je älter das Gesetz, desto mehr t r i t t die objektive Auslegung i n Geltung; Larenz, FS Huber, S. 291, 296. 48 Luhmann, AöR 94,1969, S. 3 ff.; ders., Legitimation, S. 21 ff.; ders., Rechtssoziologie Bd. 2, S. 227 ff. 47 Haak, Normenkontrolle, S. 208. 48 Zimmermann, N J W 1954, S. 1626; Bender, J Z 1957, S. 441; dazu Engisch, Einführung, A n m . 172 b.

§ 9. Subjektive und objektive Auslegungstheorie

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überhaupt noch Verbindliches sagen kann 4 9 , zum anderen darum, ob man dann, wenn man sich über den Willen des damaligen Gesetzgebers hinwegsetzt, dies i n einem oder mehreren Denkschritten t u n soll. Für ein mehrstufiges Verfahren nach der subjektiven Theorie oder der progressiven Rechtsfindung spricht die Ehrlichkeit des Vorgehens. Dabei w i r d klargestellt, was ursprüngliches Gesetz, was eigene Zutat ist. Der Richter als Auslegender muß begründen, aufgrund welcher konkreten Veränderungen der Verhältnisse er vom Willen des Gesetzgebers abweicht. Das setzt aber voraus, daß sich diese Schritte trennen lassen, daß sich wirklich der Wille des historischen Gesetzgebers und der des heutigen Richters polar gegenüberstehen. Das ist aber i n den meisten Fällen anders. Das Gesetz bleibt nicht unveränderlich, bis auf einmal das Ungenügen des historischen Gesetzgebers erkannt und i n einem deutlich sichtbaren Schritt die Gesetzesanpassung vollzogen w i r d ; sondern i n der allmählichen Konkretisierung und Anpassung, jeweils noch unterhalb der Schwelle einer klaren Gesetzesberichtigung geht ein Wandel des Gesetzes vor sich 50 , der i m Ergebnis den ursprünglichen Gesetzgeberwillen und die heutige Auslegung voneinander entfernt 5 1 . Auch eine neuartige, schöpferische Auslegung kann nicht vom ursprünglichen Gesetzgeberwillen ausgehen, sondern von dem Gesetz, so wie es heute verstanden wird. Selbst wenn nach Jahrzehnten i n einem A k t der Rückbesinnung jemand den ursprünglichen Willen des Gesetzgebers klar zutage fördert, kann er damit allein nicht die Auslegung i n neue Bahnen zwingen. Die jetzige Auslegung hat ihre eigene Bestandskraft 52 . Auch das gesetzliche Normumfeld hat inzwischen Wandlungen erlebt. Aus diesem Grunde muß das Ausgraben des ursprünglichen Gesetzgeberwillens vielfach als Anachronismus erscheinen. Die entstehungszeitlich-subjektive und die entstehungszeitlich-objektive Theorie werden dieser Erkenntnis nicht gerecht. Wenn die geltungszeitlich-subjektive Theorie den damaligen Gesetzgeber i n die heutige Zeit transportieren w i l l , so begibt sie sich i n den Bereich der Spekulation. Die Parlamentarier, die vor hundert Jahren auf der Höhe ihrer Zeit eine Lösung A auf dem Wege X wollten, könnten 49 Larenz, Methodenlehre, äußert sich dazu nicht eindeutig: Einerseits k a n n „die Erforschung des Willens des historischen Gesetzgebers nicht das letzte Z i e l der Auslegung sein" (S. 304), andererseits sind „erkennbare Regelungsabsicht u n d die der gesetzlichen Regelung zugrundeliegenden Wertentscheidungen" (S. 305) Auslegungsgrenze. U m das Maß der Verbindlichkeit des historischen Gesetzessinns geht es aber gerade. δ0 Exemplarisch z u m Wandel des B G B Wieacker, Sozialmodell, S. 17 ff.; Haverkate, Gewißheitsverluste, S. 159 f. Z u m Verfassungswandel Pestalozza, FS B V e r f G Bd. 1, S. 519, 548 ff. 51 Esser, Vorverständnis, S. 126. 52 Kriele, Diskussionsbeitrag, W D S t R L 34,1976, S. 100 f.

5*

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I. Teil, 3. Kap.: Bindung durch das Gesetz selbst

heute auf der Höhe ihrer Zeit sowohl eine Lösung Β auf dem Weg Y als auch eine Lösung C auf dem Wege Ζ anstreben. Diese Überlegungen scheinen für die geltungszeitlich-objektive Theorie 5 3 zu sprechen. Diese w i r d i n Rechtsprechung und Literatur ganz überwiegend vertreten. Sie hat jedoch den gravierenden Nachteil, daß m i t der Loslösung vom Willen des Gesetzgebers jegliche Bindung m i t der Zeit verloren geht, so daß das Gesetz zum Spielball seiner jeweiligen Ausleger wird. Die Vorstellung, beim alten Gesetz müsse man den i n eine heutige Figur umgedachten historischen Gesetzgeber befragen oder auf die Feststellung eines Gesetzgeberwillens ganz verzichten, berührt deshalb merkwürdig, weil ja durchaus ein gegenwärtiger, realer Gesetzgeberwille feststellbar ist: Der Wille des heutigen Gesetzgebers. Wenn er auch nicht das i n Frage stehende Gesetz geändert hat, so hat er doch i n einer Fülle übergeordneter, benachbarter oder untergeordneter Gesetze zu verstehen gegeben, welche Lösungen er bevorzugt. Seinen W i l len gilt es zu erforschen. Das zweipolige Verhältnis heutiger Richter — historischer Gesetzgeber ist abzulösen durch ein Dreiecksverhältnis: heutiger Richter — historischer Gesetzgeber — heutiger Gesetzgeber. Der Rückgriff auf den Willen des heutigen Gesetzgebers anstelle des Willens des historischen Gesetzgebers w i r d — allerdings unter anderer Bezeichnung — häufig unternommen: als Analogieschritt, Prinzipienanwendung, verfassungskonforme Auslegung usw. Würde man m i t der Anpassung aller Gesetze an den Willen des heutigen Gesetzgebers ernst machen, so würde das allerdings bewirken, daß eine Fülle älterer Gesetze i n ihrem Inhalt grundsätzlich verändert würden — i m Wege der Auslegung. Das würde etwa dazu führen, daß bei einem Regierungswechsel der Wille des Gesetzgebers — d. h. der Wille der B-Partei anstelle der früher regierenden A-Partei — nur i n einigen grundsätzlichen Gesetzen ausgedrückt zu werden brauchte. Ohne daß es lästiger parlamentarischer Anpassung der Rechtsordnung bedürfte, würden die Richter durch Auslegung die Anpassung der anderen Gesetze besorgen. Aus der nationalsozialistischen Zeit ist das Phänomen bekannt: Obwohl viele Gesetze i m Wortlaut unverändert blieben, wurde durch die Rechtsprechung unter Berufung auf den Willen des neuen Gesetzgebers der Inhalt radikal verändert 5 4 . Damit w i r d offensichtlich, daß die Streitfrage: subjektive oder objektive Theorie das eigentliche Spannungsverhältnis eher verdeckt: das zwischen dem heutigen Richter und dem heutigen Gesetzgeber 55 . Während bei der Auslegung des neuen Gesetzes i m 53

Dazu Keller, S. 161 ff. Rüthers, Auslegung, S. 135 ff., 144 ff. 55 E i n Wettlauf an Rechtsfortbildung zwischen E x e k u t i v e u n d J u d i k a t i v e setzte i m Gefolge der §§ 41, 42 des Bundesimmissionsschutzgesetzes ein. Bev o r die Regierung — zögernd aus Furcht vor den finanziellen Folgen — 54

§ 10. Lückentheorien

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Vordergrund eine Erkenntnisfrage steht — was w i l l der Gesetzgeber wirklich — verwandelt sich das Problem m i t fortschreitendem Zeitablauf i n eine Kompetenzfrage: Wer soll die erforderliche Anpassung des Gesetzes vollziehen, der Richter oder der Gesetzgeber 56? Die bisherige Untersuchung hat ergeben: Ziel der Interpretationsarbeit ist eine Auslegung des Gesetzes, die den heutigen tatsächlichen und rechtlichen Verhältnissen gerecht wird. Grenzen des Richterrechts durch eine Bindung des Richters an den Willen des historischen Gesetzgebers zu ziehen, ist daher möglich bei neuen Gesetzen und bei alten Gesetzen ceteris paribus. I m übrigen ist bei alten Gesetzen eine Bindung durch Berufung auf den ursprünglichen Willen des Gesetzgebers fragwürdig angesichts der Notwendigkeit, Gesetze veränderten Verhältnissen anzupassen. Die Grenze richterlicher Anpassungsbefugnis muß vor allem i m Verhältnis zum heutigen Gesetzgeber 57 aufgezeigt werden. § 10. Lückentheorien Das Thema aus dem Streit zwischen subjektiver und objektiver Auslegung w i r d i m Bereich der Lückenschließung variiert. Das Leitmotiv unserer Methodenuntersuchung, ob sich m i t den M i t t e l n der Methodenlehre Grenzen des Richterrechts aufzeigen lassen, klingt auch i n der L ü k kendiskussion durch. So hat der Aufweis einer Lücke 5 8 vielfach den Sinn, die Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung zu bestimmen 59 . 1. Lückenfeststellung

Angelpunkt der Lückentheorie ist die Unterscheidung zwischen Lücke und rechtspolitischem Fehler 6 0 . Zugrunde liege i n beiden Fällen beim Rechtsanwender das Empfinden, daß der bestehende Rechtszustand ungenügend sei. I n dem einen Fall könne er durch Vergleich m i t dem positiven Recht feststellen, daß dem Mangel durch Rechtsfortbildung abgeholfen werden kann (Lücke). I n dem anderen Fall (rechtspolitischer Fehler) zeige der entsprechende Vergleich, daß eine Abhilfemöglichkeit entfällt. durch Rechtsverordnung bestimmte Lärmgrenzwerte festgesetzt hatte, zog die Rechtsprechung aus der „Wertentscheidung" des Gesetzes ihre eigenen Konsequenzen, vgl. B G H Z 64, S. 220 = DöV 1975, S. 601 m. A n m . Heyl. — Die Berufung auf den heutigen Gesetzgeber trägt die A n w e n d u n g auf A l t f ä l l e nicht; vgl. Kastner, N J W 1975, S. 2319; Breuer, N J W 1977, S. 1025,1033. 56 Ebsen, Gesetzesbindung, S. 9 ff. 57 Ernst E. Hirsch, AcP 175,1975, S. 471, 493. 58 Die Bezeichnungen für das gleiche Problem variieren, s. Gropp, S. 11 ff. 59 Canaris, Lücken, S. 17, 21, 37; Müller, Methodik, S. 140 f.; Enneccerus / Nipperdey, S. 335 f. 60 Larenz, Methodenlehre, S. 358 f.; Canaris, Lücken, S. 33; Engisch, E i n f ü h rung, S. 138.

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I. Teil, 3. Kap.: Bindung durch das Gesetz selbst

Dabei w i r d die Lücke verstanden als „planwidrige Unvollständigkeit des positiven Hechts" 61 . Dem scheint die Vorstellung einer prästabilierten Harmonie des positiven Rechts zugrundezuliegen, als gelte es nur, den verborgenen, unausgesprochenen Plan des positiven Rechts ans Licht zu führen. Der so enthüllte Plan ergibt dann, ob eine Abhilfe möglich ist oder nicht. Soweit diese Darstellung zugleich eine Beschreibung des tatsächlichen Vorgehens wiedergeben soll, ist sie nicht zutreffend. Tatsächlicher Ausgangspunkt ist stets, daß der Interpret einen Mangel empfindet. Das positive Recht — i n seiner Gestalt vor dem A k t der Rechtsfortbildung — löst den konkreten Fall nicht oder für den Interpreten unbefriedigend. Dieses Unbehagen ist ganz unabhängig davon, worauf der Mangel beruht 6 2 . Ob der Gesetzgeber ganz bewußt die unvollkommen erscheinende Gesetzesfassung gewählt hat (anfängliche offene Regelungslücke) 63 , ob m i t dem Mangel zugleich eine Unvollständigkeit oder ein innerer Widerspruch des Systems verbunden ist, bedeutet bei der Feststellung des Mangels allenfalls eine emotionale Färbung. Jedenfalls empfindet der Interpret, der Richter, den Mangel ganz subjektiv und ganz undogmatisch. I n einem nächsten Schritt legt sich der Richter die Frage vor, ob er durch Auslegung, Rechtsfortbildung oder wie auch immer sich sein Vorgehen methodisch nennen mag, Abhilfe schaffen kann. Als gesetzestreuer Rechtsanwender w i r d er seine Begründung weder auf sein subjektives Empfinden noch auf rechtspolitische Maximen stützen, sondern nachzuweisen versuchen, daß sein Unbehagen angesichts des übrigen geltenden Rechts begründet ist. Dabei w i r d er nicht bei der zugrundegelegten Norm beharren, sondern andere Normen heranziehen, die sich für seine Auslegung noch fruchtbar machen lassen, oder Normenkombinationen, die i m herkömmlichen Bereich bleiben und dennoch eine neue Lösung ergeben. Der Richter stellt also nicht i n einem Zwischenschritt einen Plan des positiven Rechts her, sondern geht nach Feststellung eines Mangels sofort an den Versuch der Lückenschließung 64 . Entscheidend ist also, welche Regeln die Methodenlehre für die Lückenschließung aufstellt.

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Canaris , Lücken, S. 30 ff.; Engisch, Einführung, S. 137 f.; Elze, Lücken, S. 3 ff. M Z u r Abgrenzung zwischen „verdeckter Regelungslücke" u n d „unbestimmtem Rechtsbegriff" s. B A G A P Nr. 1 zu § 5 B e t r V G 1972 unter I I I 3 b ; Rüthers, J Z 1974, S. 625; Mayer-Maly, B B 1974, S. 1124, 1126; Wiedemann / Wank, A n m . zu B A G A P Nr. 1 zu § 5 B e t r V G 1972 unter I I 1. Vgl. Freischmidt, S. 425 f.; Herschel, A u R 1976, S. 225, 229 ff. 88 Larenz, Methodenlehre, S. 362 ff. 64 K r i t . gegenüber Canaris 1 strenger Scheidung von Lückenfeststellung u n d Lückenschließung Larenz, Methodenlehre, S. 388 f.

§ 10. Lückentheorien

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2. LückenschlieBung

Die Lückentheorien könnten eine wertvolle Hilfe zur Bestimmung der Grenzen des Richterrechts sein, wenn sie, sei es ganz allgemein oder sei es für den Einzelfall, genau bezeichnen könnten, woher der Maßstab der Lückenfüllung zu nehmen ist, was als Lückenschließungsmaterial verwertbar ist, wie der Bereich des Lückenfüllmaterials abzugrenzen ist. Ein Ansatz dazu könnte i n der Abgrenzung der Auslegungsstufen liegen. Die Methodenlehre unterscheidet mehrere gesonderte Stufen der Rechtsfindung, die jeweils bis zu einer bestimmten Grenze gehen: (1) Auslegung. Die Grenze dieses Bereichs w i r d erreicht durch den möglichen Wortsinn, also vom Kernbereich des Wortes bis zu den äußersten Worträndern® 5 . (2) Gesetzesimmanente Rechtsfortbildung ( = Rechtsfortbildung praeter legem = Lückenergänzung = Lücken(aus)füllung = ergänzende Rechtsfindung = Rechtsergänzung) 66 . Als Grenze w i r d teilweise die immanente Teleologie des Gesetzes angegeben, teilweise werden die Stufen (2) und (3) nicht unterschieden. (3) Gesetzesüberschreitende Rechtsfortbildung ( = Rechtsfortbildung extra legem, aber secundum ius = abändernde Rechtsfindung 67 ). Grenze ist die Gesamtheit des positiven Rechts. (4) Rechtsfortbildung contra legem und contra ius. Auch hierzu ist der Richter befugt, wenn ein Rechtsnotstand 68 oder ein unsittliches Gesetz 69 vorliegt. (5) Unzulässige Rechtsfortbildung contra legem und contra ius. Dieses gesamte Ideengebäude wäre sehr hilfreich, wenn m i t angegeben würde, wann allein ein Überwechseln i n den nächsten Bereich erlaubt ist. Die Stufen (1) - (3) würden dabei den i m Normalfall zulässigen Rahmen des Richterrechts abstecken. Ein unerlaubtes Überwechseln es Larenz, Methodenlehre, S. 309; Engisch, Einführung, S. 82 f., 149; Canaris, Lücken, S. 23; Meier-Hayoz, S. 42; Enneccerus I Nipperdey, S. 335 f.; Müller, Methodik, S. 140 f. — Teilweise w i r d ein weiterer Auslegungsbegriff v e r w a n d t ; vgl. Germann, Rechtsfindung, S. 108. ββ

Larenz, Methodenlehre, S. 354; Enneccerus / Nipperdey, S. 336 ff.; Engisch, Einführung, S. 134; Canaris, Lücken, S. 20. 67 Larenz, Methodenlehre, S. 402; Rechtsfortbildungsurteile — die definitionsgemäß gegen das bisher geltende Recht entscheiden — scheuen den A u s druck „contra legem"; vgl. z.B. Β GHZ 50, S. 325, 334 = N J W 1968, S. 1830, 1832: „ U m eine Rechtsfortbildung ,contra legem* handelt es sich nämlich hier k e i n e s f a l l s . . . " ; s. a u d i BVerfGE 34, S. 269, 291. 68 Larenz, Methodenlehre, S. 419; Übersicht bei Meyer-Ladewig, DRiZ 1962, S. 319 f. e ® Engisch, Einführung, S. 172 m. w . N. A n m . 232.

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I. Teil, 3. Kap.: Bindung durch das Gesetz selbst

aus der Stufe (1) i n die Stufen (2) und (3) oder aus der Stufe (2) i n die Stufe (3) ließe sich dann als methodisch inkorrekt, aber i m übrigen als vertretbares Richterrecht qualifizieren. Besonders sorgfältig müßten die Voraussetzungen für die Stufe (4) überprüft werden. Das Überwechseln aus diesen Stufen i n die Stufe (5) hingegen würde die scharfe Grenzlinie zwischen erlaubtem Richterrecht und Richterwillkür markieren. Diese Hilfe bei der Bereichsabgrenzung leisten die Lückentheorien jedoch nicht. Vielmehr findet der Interpret jede Hilfe, u m i n eine nächsthöhere Stufe überzuwechseln: der Wortlaut (besser: Wortsinn) gemäß dem allgemeinen Sprachgebrauch kann korrigiert werden, indem man i h n mißt am besonderen Gesetzeswortsinn oder am allgemein dafür üblichen Wortsinn 7 0 . Der Wortsinn gleich welcher A r t kann korrigiert werden aufgrund des Gesetzessinnes, aufgrund der Teleologie des Gesetzes. Dieser Schritt kann deutlich ausgesprochen werden, man kann i h n auch kunstvollerweise durch eine Fiktion verdecken. I n gleicher Weise kann man auf die folgenden Stufen überwechseln. Man erhält dann folgende Kette: „Höher als der Wortlaut des Gesetzes steht sein Sinn und Zweck 7 1 "; höher als Sinn und Zweck dieses Gesetzes steht „die Rechtsordnung i n ihrer Gesamtheit" 7 2 . Die Gesamtheit des positiven Rechts: d. h. die einzelnen Grundrechte 73 , die Grundgesetzprinzipien (Rechtsstaatsprinzip, Sozialstaatsprinzip, Grundsatz der Verhältnismäßigkeit usw.), die allgemeinen Rechtsprinzipien (Gleichheit, Billigkeit, Natur der Sache usw.), die Prinzipien des jeweiligen Rechtsgebiets (Vertragsfreiheit, Formfreiheit usw.) und schließlich die Gesamtheit der übrigen Gesetzesvorschriften. Die breite Auswahl erleichtert es dem Richter, zu einer erlaubten Auslegung oder Lückenschließung zu gelangen 74 . Die gesamte Rechtsordnung enthält meist auch irgendein allgemeines Prinzip oder irgendeine Gesetzesbestimmung, an der gemessen die vorgefundene Lösung unbefriedigend ist. Damit können die Lückentheorien ihre Aufgabe, als Grenzziehung zu dienen, nur begrenzt erfüllen. Das gilt ganz eindeutig für den möglichen Wortsinn als Grenze 75 , w i r d aber auch i m übrigen dadurch anerkannt, daß man „Gesetzesauslegung und richterliche Rechtsfortbildung" 70 Extensive Auslegung i n der ersten der vier bei Engisch, Einführung, S. 100 ff. genannten Bedeutungen. 71 Β GHZ 17, S. 216. 72 Canaris, Lücken, S. 39; Engisch, Einführung, S. 134ff.: „das Rechtsganze"; s. auch Flume, Richter, S. Κ 19 f., 22 ff.; Badura, Grenzen, S. 52, F N 52. 73 Wassermann, Der politische Richter, S. 44 ff., 52; Eike Schmidt, FS Esser, S. 149 f.; dagegen Heldrich, JuS 1974, S. 281, 285 f.; Dütz, Z Z P 87, 1974, S. 393 F N 120 m. w . Ν . ; Canaris, Lücken, S. 33 F N 76 f.; Göldner, Verfassungsprinzip, S. 79, 223 ff. 74 Ä h n l i c h Roellecke, FS BVerfG, Bd. 2, S. 22, 31. 75 Canaris, Systemdenken, S. 91, F N 23: „ r e i n terminologisches Problem".

§ 10. Lückentheorien

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„ n u r als verschiedene Stufen desselben gedanklichen Verfahrens" beschreibt 76 . Auffällig ist, daß die Gründe, die als Legitimation für eine Überschreitung der zweiten Interpretationsstufe genannt werden, sich weitgehend m i t denen decken, die von anderen Autoren als Legitimation für eine Überschreitung der ersten Interpretationsstufe, möglicher Gesetzeswortsinn, genannt werden 7 7 : Wenn das Gesetz unter den gewandelten Verhältnissen zu offenbar unvernünftigen Ergebnissen führen würde, i n argem Widerspruch m i t dem sittlichen Empfinden der A l l gemeinheit steht 7 8 , offensichtliches Unrecht zur Folge hat 7 9 , ein vorrangiges rechtsethisches Prinzip verletzt 8 0 u. ä. Auch die von Larenz 8 1 genannten drei Gründe für eine gesetzesübersteigende Rechtsfortbildung, nämlich Bedürfnisse des Rechtsverkehrs, Natur der Sache, rechtsethisches Prinzip lassen sich für alle Interpretationsstufen verwenden. Ein Bedürfnis muß für die richterliche Rechtsfortbildung immer bestehen, und da Rechtsfragen zu entscheiden sind, sind die „Bedürfnisse des Rechtsverkehrs" maßgeblich. Natur der Sache und rechtsethisches Prinzip zeichnen sich dadurch aus, daß sie nicht auf gesetzliche Vorgaben Bezug nehmen. Leider läßt sich demgegenüber nicht positiv eine methodische Regel m i t dem Inhalt aufstellen, das Ergebnis einer Auslegungsstufe dürfe stets nur aus der nächsthöheren Auslegungsstufe oder -Zwischenstufe korrigiert werden. W i l l man Grundrechte oder Prinzipien beispielsweise für das bürgerliche Recht fruchtbar machen, so ist es oft unvermeidlich, unter Überspringung einzelner Auslegungsstufen eine u n m i t telbare Beziehung zwischen dem Wortsinn einer singulären Norm und einem übergeordneten allgemeinen Gedanken herzustellen. A u f der anderen Seite erlauben die Untersuchungen zu den Interpretationsstufen eine negative Abgrenzung. Je allgemeiner der Lückenschließungsgedanke gewählt w i r d (als Grundrechtsnorm, Verfassungsprinzip, allgemeiner Rechtsgedanke, allgemeines Prinzip des bürgerlichen Rechts), desto ungebundener ist der Interpret, alle möglichen subjektiven Ansichten unterzuschieben 82 . Unter dem höchsten Gedanken schließlich, der Rechtsidee, lassen sich mühelos alle Gegensätze und alle Einzelfragen «aufheben», Rechtssicherheit und Einzelfallgerechtigkeit, die Gesamtheit des deutschen bürgerlichen Rechts aus Gesetzesrecht 78

Larenz, Methodenlehre, S. 350; ders., FS Olivecrona, S. 385. Zusammenstellung bei Voigt, S. 43 ff.; Westerhoff, S. 216. 78 Reichel, S. 130 ff. 79 Germann, Rechtsfindung, S. 279 ff., 298 ff. 80 Habscheid, S. 7 ff., 29 ff. 81 Larenz, Methodenlehre, S. 402 f., 406, 410. 82 Larenz, Methodenlehre, S. 432: „Es g i l t das logische Gesetz, daß der »höchste' B e g r i f f . . . den geringsten I n h a l t h a t " ; ferner S. 435 ff.; Topitsch, S. 17, 24 f.; Struck, JZ 1976, S. 162; Göldner, S. 91 f. 77

74

I. Teil, 3. Kap.: Bindung durch das Gesetz selbst

und Richterrecht ebenso wie das gesamte englische bürgerliche Recht aus common law und statute law. Es läßt sich also eine Warntafel aufstellen: Je größer die Abstraktionshöhe des gewählten Lückenschließungsgedankens ist, desto größere Vorsicht ist geboten. Halten w i r uns noch einmal vor Augen, welchem Zweck die Lückenschließung gerade m i t Hilfe von Aussagen des positiven Rechts und nicht unter Berufung auf das eigene Judiz dient: u m nachzuweisen, daß das gefundene neue Ergebnis der Anlage des Gesetzes entspricht, daß es also nicht auf W i l l k ü r beruht, sondern auf möglichst enger Anlehnung an vorgegebene Regelungen. Dann liegt es aber auf der Hand, daß dieser Legitimationsversuch u m so eher gelingt, je klarer und konkreter die angestrebte Lösung bereits anderwärts vorgezeichnet ist. Muß sich der Richter dagegen bei der Lückenschließung auf Gedanken großer A b straktionshöhe berufen, so zeigt er dadurch, daß die konkrete Lösung gerade nicht i n Ansätzen vorgegeben ist. Die Untersuchung zur Lückentheorie erlaubt ein Zwischenergebnis. Man braucht nicht die gesamte Lückendiskussion ad acta zu legen m i t der Begründung, da es ohnehin keinen verbindlichen Kanon der Auslegungsmittel gebe, bestehe auch kein qualitativer Unterschied zwischen Auslegung, Lückenfüllung und offener Rechtsfortbildung 83 . Demgegenüber kann als wenn auch bescheidenes konkretes Ergebnis der Grundsatz der möglichst konkreten Lückenschließung festgehalten werden. Je eindeutiger der Gesetzessinn und der Wille des Gesetzgebers sind, desto gewichtigere Gründe muß der Richter angeben, wenn er davon abweichen w i l l 8 4 . Dazu ist er u m so eher berechtigt, je evidenter und unerträglicher der Mangel ist. Z u r Abhilfe steht dem Richter als Konstruktionsvorrat das gesamte positive Recht zur Verfügung. Das Material kann u m so legitimer verwandt werden, je deutlicher und konkreter die Lösung für die Lückenfüllung darin vorgezeichnet ist. 3. Das Verhältnis des Richters zum Gesetzgeber Das bisherige Zwischenergebnis erlaubt zwar eine schärfere Kontrolle richterlicher Gesetzestreue i m allgemeinen. Ein zuverlässiges K r i terium dafür, wann genau die Grenze des Richterrechts überschritten ist, vermag es nicht anzugeben. Der Sprung über die Auslegungsstufen hinweg kann mangels anderweitiger vorgegebener Lösung das allein Mögliche sein oder er kann zwar methodisch inkorrekt sein, aber das Ergebnis ist materiellrechtlich zutreffend. Das Ungenügen der Lückentheorie i m Rahmen unseres Themas besteht darin, daß sie nur das Verhältnis des Richters zum Gesetz betrachtet und die schwerwiegende Fra88 84

Esser, Vorverständnis, S. 174 ff., 175. Larenz, FS Henkel, S. 43.

§ 10. Lückentheorien

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ge ausklammert, ob und wann überhaupt der Richter die Lücke schließen soll und wann es allein Sache des Gesetzgebers ist, die Lücke zu schließen. Rechtsfortbildung ist i n jedem F a l l ein schöpferischer Prozeß. Es w i r d nicht ein bereits vorhandenes, vollständiges System i n einigen noch nicht expressis verbis genannten Punkten zu Ende verbalisiert, sondern dem positiven Recht w i r d ein neuer Gedanke zugefügt. Der Gedanke der bloßen systemimmanenten Lückenschließung baut auf einer Einheit der Rechtsordnung auf, die es nicht gibt. Gesetze aus verschiedenen Jahrhunderten und Jahrzehnten sind nebeneinander gültig. Gesetze, die zur Zeit des Kaisers, der Weimarer Republik, des Nationalsozialismus, der Bonner Republik und hier der Zeit einer CDU/FDP-Regierung und einer SPD/FDP-Regierung entstanden sind. Man kann unmöglich annehmen, daß alle diese Gesetze denselben Geist atmen. Die Einheit der Rechtsordnung aus demselben Geist herzustellen ist eine schöpferische Aufgabe. Die Frage ist, ob dazu jeweils der Richter oder der Gesetzgeber berufen ist.

4. Kapitel

Zwischenergebnis § 11. Die Bedeutung der Methodenlehre für die Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung Es hat sich gezeigt, daß das Grundproblem von subjektiver und objektiver Theorie das gleiche ist wie das der Lückentheorien oder Rechtsfortbildungstheorien 1 . Ebenso t r i t t es bei der systematischen, der teleologischen und der verfassungskonformen Auslegung auf. Stets geht es u m die Dreiecksbeziehung historischer Gesetzgeber — heutiger Gesetzgeber — Richter. Gegenüber dem historischen Gesetzgeber besteht nur ein Erkenntnisproblem: was ist Wille des Gesetzgebers und Sinn des Gesetzes? Gegenüber dem heutigen Gesetzgeber gehen Erkenntnis- und Handlungsfragen eine unentwirrbare Mischung ein. Sie ist strukturell dadurch vorgegeben, daß Rechtswissenschaft sowohl eine hermeneutische als auch eine normative Sozialwissenschaft ist. Die Erkenntnisfragen betreffen Grenze und Inhalt der Interpretation: Welche gesetzgeberische Richtung ist vorgezeichnet und läßt sich anhand der heute geltenden Gesetze nachweisen? M i t welchen M i t t e l n kann das Auslegungs- oder Rechtsfortbildungsziel erreicht werden, welche Bausteine inhaltlicher und methodischer A r t sind verwendbar? Die methodengerechte Qualifizierung spricht ζ. B. von enger oder weiter Auslegung, teleologischer Extension oder Restriktion, Gesetzesanalogie und Rechtsanalogie, argumentum e contrario, a fortiori, a maiore ad minus, a minore ad maius, ad absurdum. Wegen der Verbindung der konträren Grundgedanken von Bewahrung und Fortentwicklung, Erkenntnis und Handeln ist es nicht möglich, ein einziges, verbindliches Ziel der Auslegung anzugeben. Ziel kann weder die möglichste Wahrung des Bestehenden und unbedingte Achtung des historischen Gesetzgebers noch eine entwickelte, fortschrittliche, gerechte Lösung ohne Bindung sein. Aus diesem Grunde sind Rangfolgelisten der Auslegungskriterien nur von begrenztem Wert 2 . I m Probierstadium der Fallösung verhelfen 1

Fikentscher, Methoden, Bd. 1, S. 10. Z u r Problematik v o n Rangfolgelisten vgl. Coing , Rechtsphilosophie, S. 323 ff.; Engisch, Einführung, S. 82 ff., 93 ff.; Esser, Vorverständnis, S. 121 ff.; Kriele, Rechtsgewinnung, S. 85 ff., 315; Larenz, Methodenlehre, S. 334; Müller, 2

8 11. Bedeutung der Methodenlehre

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die verschiedenen Auslegungskriterien dazu, mehrere Aspekte des Grundproblems zu sehen. Die Reihenfolge der Prüfungsschritte ist dabei i n weitem Umfang beliebig: Auch die scheinbare Eindeutigkeit auf einer frühen Stufe (Wortlaut, herrschende Meinung, historischer Gesetzessinn) hindert den sorgsamen Interpreten nicht, sich m i t den anderen Kriterien zu beschäftigen. Schon i n diesem ersten Stadium w i r d die Untersuchung der einzelnen Kriterien vom Vorverständnis des Interpreten gelenkt, das i n jedem Fall hermeneu tisches Vor Verständnis i m H i n blick auf eine konkrete oder abstrakte Fallentscheidung ist. Dieses hermeneutische Vorverständnis kann seinerseits durch ein Vorverständnis i m Sinne eines Vorurteils geprägt sein (ζ. B. für eine möglichst gesetzestreue oder gerechte oder bewahrende oder progressive Lösung, für B ü r gerfreiheit vor dem Staat, für die Arbeiterklasse usw.). Hat sich der Richter nach Durchprobieren aller Kriterien für eine bestimmte Falllösung entschieden, so werden alle Einzelkriterien an diesem Endergebnis ausgerichtet. Es ist dann eine Frage des Stils, der Ehrlichkeit, der Uberzeugungskraft, ob man i m Urteil darauf hinweist, daß bestimmte Argumente auch i n eine andere Richtung weisen, bestimmte Kriterien auch für eine andere Interpretation offen sind, oder ob man seine Lösung als die allein mögliche, durch alle Kriterien bestätigte ausgibt und ungünstige Gegenargumente unterschlägt 3 . Unser Gang durch die Methodenlehre läßt es als zweifelhaft erscheinen, worin eine Bindung des Richterrechts gefunden werden kann. Grenzen des Richterrechts lassen sich nicht ziehen durch eine Bindung an die klassischen Autoritäten. Gewiß wären die Anforderungen an Beharrung, Rechtssicherheit und Rechtsfrieden auf diese Weise am leichtesten zu erfüllen. M i t dem Aufruf zur Bindung an das — durch Jahrhunderte gleichbleibende — Gesetz oder an die ständige Rechtsprechung, an „bewährte Lehre und Überlieferung" (Art. 1 ZGB) oder an das System des geltenden Rechts wäre Ruhe zu erreichen — Friedhofsruhe. Jedoch bedürfen Gesetze beständiger Anpassung: Den oberen Bundesgerichten w i r d m i t verstärktem Zug zur Divergenzrevision die Rechtsfortbildung immer mehr zur Aufgabe gemacht. Die Qualität der Lehre w i r d an ihrer Fähigkeit zur Innovation gemessen. Das System w i r d als offenes System verstanden. Die Autoritätsbindung erweist sich unleugbar als ein unverzichtbares M i t t e l zur Richterrechtsbegrenzung. Weder stellt sie jedoch allgemein ein Allheilmittel dar noch kann es i n der Exklusivstellung einer AutoriMethodik, S. 198 f.; Canaris, Systemdenken, S. 91 f., F N 23; Ehmke, W D S t R L 20,1963, S. 59,100; Krawietz, JuS 1970, S. 430; Starck, Gesetzesbegriff, S. 260. 3 Brüggemann, S. 176 ff.; Berkemann, FS Geiger, S. 304 iL; Schlüter, S. 94 ff.; Müller, Normstruktur, S. 68 ff.; Haverkate, ZRP 1973, S. 281; Horak, S. 26; Köhl, JZ 1976, S. 752 F N 11.

78

I. Teil, 4. Kap.: Zwischenergebnis

tät liegen. Das sei exemplifizierend an den Ausführungen von Larenz und Kriele aufgezeigt. I n der Frage der Selbstbindung der Gerichte, stare decisis, kämpfen bei oberflächlicher Betrachtung Larenz und Kriele m i t vertauschten Fronten 4 . Kriele beurteilt die Möglichkeiten der Dogmatik zur Begrenzimg von Richterrecht skeptischer als Larenz. Er stellt fest, daß die Gerichte faktisch den höchstrichterlichen Präjudizien folgen und stellt, daran anknüpfend und unter Hinweis auf eine Reihe von A r g u menten für die Präjudizienbindung, den Grundsatz der präsumtiven Verbindlichkeit der Präjudizien auf 5 , während Larenz, abweichend von der Vorauflage, i n seiner Methodenlehre die Gefahren einer Präjudizienbindung deutlicher herausstellt als ihre Vorzüge 6 . — Da niemand einer voraussetzungs- und bindungslosen Rechtsprechung das Wort redet, besteht das Problem darin, das Spannungsverhältnis zwischen Fortentwicklung und Beharren durch Bindung an eine geeignete Autorität aufzulösen. Je nachdem, welche Autorität man dabei für geeigneter hält, w i r d man das Schwergewicht der Bindung an Autoritäten verschieden legen: entweder mehr auf Dogmatik und Methodenlehre (so Larenz) oder mehr auf Präjudizien (so Kriele). § 12. Methodenlehre als Handwerkslehre Die Methodenlehre hat sich als nur beschränkt geeignet zur Begrenzung des Richterrechts erwiesen. Von allen Methodenlehrern w i r d betont, von der Auslegung zur Rechtsfortbildung bestünden „fließende Übergänge" 7 . Wie jedoch vor allem Esser und Kriele dargestellt haben und wie hier i m Hinblick auf die methodische Praxis anhand der L ü k kentheorien aufgezeigt werden sollte, ist die Arbeitsweise des Richters jeweils die gleiche, so daß das gesamte feinkonstruierte Modell der Terrasse m i t fließenden Übergängen ins Wanken gerät. Andererseits hieße es die Methodenlehre m i t dem Bade auszuschütten, wenn man ihre Begrenzungsaufgabe leugnen wollte. Die Methodenlehre bietet eine Fülle verrechtlichter Topoi an. Eine sorgfältige dogmatische Begründung kommt nicht aus ohne Berücksichtigung der Gesetzesgeschichte und der Gesetzessystematik, ohne Verbalinterpretation, teleologische Interpretation, Beachtung der Natur der Sache (Sachgesetzlichkeit, Fachwissenschaften), der rechtlichen (rechtsethischen und rechtstechnischen) Prin4 Z u beiden A u t o r e n Fikentscher, Methoden, Bd. 3, S. 370 ff.; zur Problem a t i k vgl. Göldner, S. 115. 5 Kriele, Rechtsgewinnung, S. 160,165, 245, 247 ff.; 258 ff. β Larenz, Methodenlehre, 3. Aufl., S. 422 f. gegenüber 2. Aufl., S. 407 ff., 409 f. 7 Larenz, Methodenlehre, S. 352; Esser, Grundsatz, S. 255; ders., V o r v e r ständnis, S. 175; Engisch, Einführung, S. 146; Zweigert, StudGen 1954, S. 385.

§ 12. Methodenlehre als Handwerkslehre

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zipien. Was alles berücksichtigt werden soll und darf, sagt die Methodenlehre 8 . Dagegen sagt sie wenig über die Verbindlichkeit, die Gewichtung der einzelnen Kriterien, über i h r Mischungsverhältnis. Uber ein Vertretbarkeitsurteil bei der Interpretation nach den jeweiligen Einzelkriterien kann man nicht hinausgelangen 0 . Vom hermeneutischen Ansatz aus können also der Richter selbst oder ein Dritter feststellen: „So kann man methodisch korrekt argumentieren." Da aber letztlich Erkenntnisund Handlungsfrage sich verbinden, ist die Gesamtabwägung der Einzelinterpretationen weniger kontrollierbar. Die Fragestellung lautet hier: „Wie weit kann man i n der Rechtsfortbildung gehen?" Die Beachtung der Methodenlehre garantiert Vollständigkeit der relevanten Topoi, Beschränkung auf verrechtlichte Topoi, eine schulmäßig gegliederte und daher kontrollierbare, diskussionsfähige Argumentation. Methodenlehre ist also eine brauchbare Handwerkslehre 1 0 , die dem Denken des Richters seine Bahn weist und einen höheren Grad von Nachprüfbarkeit der Urteilsbegründung erlaubt. Ein Grabgesang auf die Methodenlehre ist daher nicht berechtigt. Sie ist jedoch überfordert, wenn man von i h r eine verbindliche Grenzziehung für richterliche Rechtsfortbildung erwartet. Diese Erkenntnis ist auch ein Ertrag der juristischen PositivismusDiskussion. Während unsere Untersuchung sich auf das Verhältnis von Richter und Gesetzgeber innerhalb der Grenzen einer rechtsstaatlichen Ordnung bezieht (Stufen [1] - [4] des obengenannten Interpretationsstufenmodells), hat vor allem der Nationalsozialismus die Frage nach dem Richterrecht i m Unrechtsstaat aufgeworfen. Die dabei zu gewinnende Erkenntnis ist auf unseren Ansatz übertragbar. Auch unabhängig vom Unrechtsstaat bleibt das Problem des unsittlichen Gesetzes 11 und des ungerechten Gesetzes latent. Während das unsittliche Gesetz gegen absolute, letzte verbindliche Werte, gegen Naturrecht und menschliche Würde verstößt, läßt sich das ungerechte Gesetz eher als verfehlte Regelung qualifizieren. Die Unterscheidung ist jedoch fließend. Die Ungerechtigkeit kann ein solches Maß erreicht haben, einer der möglichen Ordnungsgesichtspunkte kann dermaßen überbewertet sein, die ungerecht behandelten Fälle können so zahlreich sein, daß das ungerechte zum unsittlichen Recht wird. Als grobes Abgrenzungskriterium kann die Absicht des Gesetzgebers dienen, der Geist der hinter dem Gesetz steht. Der Unrechtsstaat w i r f t nicht von heute auf morgen das Normgefüge über Bord. Der 8

Starck, W D S t R L 34,1976, S. 63 f. Z u m Zusammenhang zwischen Vertretbarkeit Krause, N J W 1977, S. 285, 286. 10 Fikentscher, Methoden, Bd. 1, V o r w o r t S. X I X . 11 Evers. 9

u n d Rechtsbeugimg s.

80

I. Teil, 4. Kap. : Zwischenergebnis

Weg ins Unrecht vollzieht sich schrittweise. Der einzelne Mißgriff mag nur etwas ungerecht aber noch vertretbar sein. Erst die Summe der Schritte zeigt das ganze Ausmaß der Entrechtung von Minderheiten, des Abbaus von Rechtsschutz und Kontrolle, von Grundfreiheiten auf. — Auch i m Rechtsstaat gibt es Grenzfälle, wie i n der Aufwertungsfrage i m Jahre 192412. I n der Bundesrepublik Deutschland ist für normale Zeiten das Problem durch Grundgesetz und Bundesverfassungsgericht entschärft: Wegen der weiten Kompetenzen des Bundesverfassungsgerichts ist die Abwehr bereits ins Vorfeld verlagert, ungerechte und unsittliche Einzelgesetze können aus Rechtsgründen unter Berufung auf die Verfassung für nichtig erklärt werden. Die Sicherungen einer „Schönwetterdemokratie" ergeben jedoch keine Garantie für Notzeiten. Die Ambivalenz der Sicherungen durch Rechtsstaat und Methodenlehre zeigt sich i n den einander widersprechenden Aussagen über den Positivismus i n der Zeit des Nationalsozialismus. Die einen glauben, der Positivismus, die kritiklose Gesetzesgläubigkeit und eine formale Methodenlehre hätten einen juristischen Beitrag zu Hitlers Untaten geliefert 1 3 . Andere weisen demgegenüber darauf hin, daß Prinzipien und Werte jeder Inhaltsfüllung offenstehen. Gerade der nationalsozialistische Gesetzgeber habe m i t Vorliebe Generalklauseln und Wertproklamationen verwandt. Dagegen habe es der Positivismus dem Richter ermöglicht, unter Berufung auf die Bindung an Gesetz und Methodenlehre ungerechte Ansinnen abzuweisen 14 . Für beide Ansichten lassen sich zahlreiche Rechtsprechungsbelege aus der NS-Zeit anführen. Man muß danach den Optimismus aufgeben, eine materiell gerechte Ordnung lasse sich garantieren 1 5 ; sei es durch formale gesetzliche Sicherungen wie Grundrechte, Gewaltenteilung und unabänderliche Normen (vgl. A r t . 79 GG), sei es durch materielle Bindung des Rechts an letzte Werte, an den Gedanken des politisch mündigen Bürgers, an die Demokratie oder an die Rechtsidee. Gewiß können formale Mittel, die rechtsstaatlichen Kautelen durch die „Stufen des Verfassungsstaates" 16 Verfassungsfeinden den Weg erschweren, kann eine materiell orientierte Methodenlehre Konflikte entschärfen und Unrecht abwehren. Eine letzte Garantie können beide Wege nicht bieten. Alle heute geachteten Werte lassen sich durch neue barbarische Ideologien ersetzen. Werden sie von 12

Dazu Rüthers, Auslegung, S. 64 ff. Forsthoff, DöV 1959, S. 41; Weinkauff, S. 28 ff. 14 Rüthers, Auslegung, S. 233 ff., 238 ff., 268 ff.; Heusinger, Rechtsfindung, S. 43 f. F N 10, S. 74 ff., F N 37; Merten, DVB1. 1975, S. 677, 679; Heldrich, JuS 1974, S. 281, 285; Flume, Richter, S. Κ 12 ff. I m auf Dauer bestehenden totalitären Staat w i r d ein Widerstand unter Berufung auf das Gesetz allerdings m i t der Zeit i m m e r aussichtsloser. 15 Kriele, JuS 1969, S. 154. 18 Kriele, Staatslehre, S. 104. 18

§ 12. Methodenlehre als Handwerkslehre

81

allgemeiner Zustimmung und von der Macht i m Staate getragen, so bleibt die formale Rechtsgarantie — formal, die Werte werden durch andere ersetzt. Auch die Methodenlehre kann als solche keine gerechte Ordnung garantieren. Sie ist Handwerkslehre und daher wertblind. „Als Theorie der Rechtsanwendung ist sie auf die Verwirklichung, nicht auf die Abwehr der i n der Rechtsgemeinschaft herrschenden Gerechtigkeitsvorstellungen gerichtet 17 ." Sie ist bloße Dienerin und kann daher auch mißbraucht werden.

17

Rüthers, Auslegung, S. 443.

6 Wank

Zweiter

Teil

Bestimmung der Grenzen des Richterrechte m i t Hilfe des Verfassungsrechts 1. Kapitel

Die Aussagen des Bundesverfassungsgerichts und die des Grundgesetzes Unsere Überlegungen zur Methodenlehre, insbesondere zur subjektiven und objektiven Auslegung und zur Lückenschließung haben gezeigt, daß i m Rahmen der Rechtsfortbildung zwei Problembereiche auseinandergehalten werden müssen, die Erkenntnisfrage und die Frage der Wertung und des Handelns: Was kann richterliche Auslegung und Rechtsfortbildung leisten, wie weit darf sie gehen? Die erste Frage betrifft die Binnengrenzen richterlicher Tätigkeit und dabei weitgehend ein allgemeines hermeneutisches Problem, das Verhältnis des Interpreten zum Interpretationsmaterial. Die zweite Frage richtet sich auf die Außengrenzen der Judikative, i h r Verhältnis zur Legislative, ihre besondere Aufgabe i m Rahmen der staatlichen Ordnung 1 . Die Methodenlehre gibt keine A n t w o r t auf die Frage, ob jeweils der Gesetzgeber, die Gerichte oder die Wissenschaft zu verbindlicher Entscheidung und Rechtsfortbildung befugt sind 2 . Wie diese Aufgabe verteilt ist, ist innerhalb eines weiten Rahmens der konkreten Verfassung, nicht der Rechtstheorie überlassen 8 . Für die Bestimmung der Grenzen des Richterrechts sind beide Aspekte heranzuziehen, der der Methodenlehre und der des Verfassungsrechts 4 .

1 Z u r Unterscheidung zwischen dem dogmatischen u n d dem verfassungsrechtlichen Aspekt s. Larenz, A f P 1973, S. 450, 451. 2 Meyer-Cording, Rechtsnormen, S. 60. 8 Badura, Grenzen, S. 42. 4 Z u m verfassungsrechtlichen Ansatz s. Badura, Grenzen, S. 54 f.; Göldner, S. 14ff.; Ipsen, Richterrecht, Larenz, Kennzeichen, S. 3 f.; Redeker, N J W 1972, S. 409, 412; H. P. Schneider, DöV 1975, S. 443 ff.

§ 13. Die Aussagen des Bundesverfassungsgerichts

83

§ 13. Die Aussagen des Bundesverfassungsgerichts Das BVerfG hat sich zu den Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung i m einzelnen i n dem Beschluß BVerfGE 34, S. 269 ff. = NJW 1973, S. 1221 ff. („Soraya") 5 geäußert 6 . Der Beschluß befaßt sich sowohl m i t dem Verhältnis des Verfassungsrechts zur Zivilrechtsdogmatik als auch allgemein m i t den verfassungsrechtlichen Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung 7 . 1. Der rechtsdogmatische Aspekt

I n der Diskussion u m rechtsfortbildende Urteile werden meist dogmatische und verfassungsrechtliche Argumente eng miteinander verwoben. So läßt sich nur schwer feststellen, ob sich eine K r i t i k gegen die Methode der Urteilsfindung und -begründung, gegen das Ergebnis oder gegen die verfassungsrechtliche Legitimation des Gerichts wendet. Diesen Schwierigkeiten müßte eine Entscheidung des BVerfG über ein Rechtsfortbildungsurteil nach dem Selbstverständnis des BVerfG entgehen können: „Die Auslegung und Anwendung einfacher Gesetze ist Sache der sachnäheren Fachgerichte 8 ." Die maßgeblichen Ausführungen des BVerfG über seine Stellung bei der verfassungsrechtlichen Kontrolle von Gerichtsurteilen sind i n der Entscheidung BVerfGE 18, S. 85, 92 f. = N J W 1964, S. 1715, 1716 enthalten«: „Die Gestaltung des Verfahrens, die Auslegung des einfachen Rechts und seine Anwendung auf den einzelnen Fall sind allein Sache der dafür allgemein zuständigen Gerichte und der Nachprüfung durch das BVerfG entzogen; nur bei einer Verletzung von spezifischem Verfassungsrecht durch die Gerichte kann das BVerfG auf Verfassungsbeschwerde h i n eingreifen (vgl. BVerfGE 1, 418 [420])." „Allgemein w i r d sich sagen lassen, daß die normalen Subsumtionsvorgänge innerhalb des einfachen Rechts so lange der Nachprüfung des 5 Z u r Soraya-Entscheidung Kübler, J Z 1973, S. 667; H. P. Schneider, DöV 1975, S. 443, 445; Ipsen, Richterrecht, S. 100 ff., 235 ff.; Knieper, ZRP 1974, S. 137; Menger, V e r w A r c h 65, 1974, S. 195; Merten, DVB1. 1975, S. 677, 680 f.; Schwabe, DVB1. 1973, S. 788; Hesse, Grundzüge, S. 80; Müller, Methodik, S. 76 F N 130; Ridder, A f P 1973, S. 453; Larenz A f P 1973, S. 450; Steinwedel, S. 75, 108 ff., 121. • BVerfGE 38, S. 386 = N J W 1975, S. 968 („Aussperrung") bringt keine neuen Erkenntnisse. 7 Die doppelte Grenze richterlicher Rechtsfortbildung, nämlich Dogmatik u n d Methodenlehre sowie Verfassungsrecht, betonen Diederichsen, Flucht, S. 18; E. Schmidt, Gesetz, S. 5; ff. P. Schneider, Richterrecht, S. 9; ders., DöV 1975, S. 443, 444; Badura, Grenzen, S. 1 f. — Z u r Trennung beider Fragen s. BVerfGE 34, S. 285. I m folgenden werden die Seitenzahlen der Entscheidung BVerfGE 34, S. 269 ff., i m Text zitiert. 8 BVerfGE 40, S. 88 = N J W 1975, S. 1355,1356. • Vgl. die früheren Entscheidungen BVerfGE 1, S. 418, 420; 7, S. 198, 205 ff. u n d später 22, S. 93, 97; 30, S. 173,187, 196; 32, S. 311, 316.

β·

84

II. Teil, 1. Kap.: Aussagen des BVerfG und des GG

BVerfG entzogen sind, als nicht Auslegungsfehler sichtbar werden, die auf einer grundsätzlich unrichtigen Anschauung von der Bedeutung eines Grundrechts . . . beruhen . . . 1 0 ." „Eine Grundrechts Widrigkeit liegt noch nicht vor, wenn die Anwendung einfachen Rechts durch den hierzu zuständigen Richter zu einem Ergebnis geführt hat, über dessen „Richtigkeit" (in dem allgemeinen Sinne von „Sachgemäßheit" oder „Billigkeit") sich streiten l ä ß t . . . n . " I n der Soraya-Entscheidung bringt das BVerfG jedenfalls für Fälle der Rechtsfortbildung einen weiteren Gesichtspunkt ins Spiel: W i r d das dogmatische Vorgehen der Fachgerichte allgemein nur i m Hinblick auf die Verletzung 1 2 von Grundrechten überprüft, so ist ein Rechtsfortbildungsurteil auch darauf zu kontrollieren, ob es dogmatisch vertretbar und nicht willkürlich ist 1 8 : „Der Richter muß sich dabei von W i l l k ü r freihalten; seine Entscheidung muß auf rationaler Argumentation beruhen." (S. 287) Solange die Auslegung oder Rechtsfortbildung durch ein Fachgericht dogmatisch vertretbar ist und keine Grundrechte verletzt, w i l l sich das BVerfG also einer Korrektur enthalten 1 4 . Die Prüfung dieser Voraussetzungen führt i n der Soraya-Entscheidung dazu, daß sich das BVerfG breit m i t der zivilrechtlichen Dogmatik zum Schmerzensgeld wegen Persönlichkeitsrechtsverletzung auseinandersetzt, und zwar getrennt nach der Einführung eines allgemeinen Persönlichkeitsrechts überhaupt und nach der Zubilligung von Geldersatz i m besonderen. „Begründung und Weiterentwicklung" der Rechtsprechung verbleiben „ i m Bereich der zivilrechtlichen Dogmatik" (S. 281). Denn „Ersatz immateriellen Schadens i n Geld ist eine unserer Rechtsordnung nicht grundsätzlich fremde Sanktion" (S. 285). Die „Methode der Rechtsfindung des B G H " hat „sich vom geschriebenen Gesetz nur i n dem zur Rechts Verwirklichung i m konkreten Fall unerläßlichen Maße entfernt" (S. 292) 15 . U m die Auffassung 10 Eine Präzisierung ist inzwischen durch die Entscheidungen BVerfGE 42, S. 143 = N J W 1976, S. 1677 u n d BVerfGE 42, S. 163 = N J W 1976, S. 1680, erfolgt; s. ferner Kriele, N J W 1976, S. 777, 781 f. — Die verfassungsrechtliche Frage der Abgrenzung von spezifischem Verfassungsrecht u n d einfachem Recht w i r d hier nicht weiterverfolgt; s. dazu insbesondere E. Schumann, V e r fassungs- u n d Menschenrechtsbeschwerde sowie Steinwedel. 11 Diese Beschränkung der Nachprüfbarkeit durch das B V e r f G entspricht allgemeiner Auffassung: vgl. Papier, FS BVerfG, Bd. I, S. 432 ff. 12 s. dazu auch die abweichende Meinung Rupp-v. Brünnecks, BVerfGE 30, S. 218, 219 f. = N J W 1971, S. 1652,1653. 13 Dazu H. P. Schneider, DöV 1975, S. 443, 445. 14 Die praktische Konsequenz dieser Rechtsprechung ist die, daß eine Verfassungsbeschwerde allein unter Berufung auf ein methodisch falsches, aber nicht willkürliches Vorgehen des Fachgerichts keine Aussicht auf Erfolg hat. 15 Die Entscheidung berücksichtigt nicht, daß die Zivilgerichte § 253 B G B hätten (teil-)derogieren müssen; s. H. P. Schneider, DöV 1975, S. 443, 449 F N 76;

§ 13. Die Aussagen des Bundesverfassungsgerichts

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zu unterstützen, daß das Ergebnis „auf einem zivilrechtlich zumindest diskutablen, jedenfalls den Regeln zivilrechtlicher Hermeneutik nicht offensichtlich widersprechendem Wege gewonnen wurde" (S. 291), beruft sich das BVerfG außer auf das System des BGB auf die Zustimmung i m Schrifttum und die Rechtsentwicklung i n anderen Ländern der westlichen Welt. 2. Der Gewaltenteilungsaspekt

Die besondere Aufmerksamkeit, die der Soraya-Entscheidung des BVerfG gezollt wurde, richtete sich weniger darauf, wie das BVerfG zum innerdogmatischen Streit u m die Auslegung des BGB Stellung nehmen würde. Vielmehr erwartete man eine grundlegende Aussage über die Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung. M i t Recht stellt das BVerfG dazu fest, diese Grenzen „lassen sich nicht i n einer Formel erfassen, die für alle Rechtsgebiete 16 und für alle von ihnen geschaffenen oder beherrschten Rechtsverhältnisse gleichermaßen gälte" (S. 288). I m übrigen aber läßt die Entscheidung nähere Anhaltspunkte vermissen 17 . Das BVerfG n i m m t zum Ausgangspunkt seiner Überlegungen zur Rechtsfortbildung das Wortpaar „Gesetz und Recht" i n A r t . 20 Abs. 3 GG. Die Entscheidung stellt — als „Gesetz" — „gesetzgeberischen Weisungen i n den Grenzen des möglichen Wortsinns" „Gesetzespositivismus" einerseits einem „Mehr an Recht, . . . das seine Quelle i n der verfassungsmäßigen Rechtsordnung als einem Sinnganzen besitzt . . .", „Wertvorstellungen, die der verfassungsmäßigen Rechtsordnung immanent, aber i n den Texten der geschriebenen Gesetze nicht oder nur unvollkommen zum Ausdruck gelangt sind" — als „Recht" — gegenüber (S. 286 f.). M i t dieser Vermengung zweier möglicher Auslegungen des Ausdrucks „Recht" i n A r t . 20 Abs. 3 GG w i r d der Eindruck erweckt, als reduziere sich das Problem der Richterrechtsfortbildung darauf, ein i n vielen Einzelfragen ausdifferenziertes, gewachsenes Rechtssystem i m Lichte der verfassungsmäßigen Rechtsordnung als einem Sinnganzen zu sehen 18 . Die Soraya-Entscheidung verkennt den Unterschied zwischen einem gesetzesvertretenden Richterrecht durch BVerfG und obere Bundesgerichte, also einer abstrakt-generellen Regelung, einerseits und einer Ipsen, Richterrecht, S. 100 ff.; Steinwedel, „Spezifisches Verfassungsrecht", S. 122 f. 16 s. dazu oben § 3. 17 I n früheren Entscheidungen des B V e r f G zur Prüfung der Grenzen richterlicher Auslegung u n d Rechtsfortbildung wurde auf den Gewaltenteilungsgrundsatz, das Rechtsstaatsprinzip u n d auf den Vorbehalt des Gesetzes abgestellt; s. die Nachweise bei Steinwedel, S. 108 ff. 18 s. dazu oben § 10.

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II. Teil, 1. Kap.: Aussagen des BVerfG und des GG

Einzelfallentscheidung, also einer konkret-individuellen Regelung, andererseits. Sonst könnte sie das Kompetenzproblem beim Richterrecht nicht auf die Aussage reduzieren, „eine Regelung durch den Gesetzgeber abzuwarten" bedeute, „formale Gesetzestreue" „ u m den Preis einer erheblichen Einbuße an Gerechtigkeit i m Einzelfall" (S. 291 f.) 19 . Infolge dieser Sicht w i r d i n der Entscheidung die Frage der abstrakten Abwägung zwischen mehreren Rechtsgütern und zwischen mehreren Rechtsfolgen vernachlässigt. Die Entscheidung erweckt den Eindruck, als könne es von der Verfassung her nur eine richtige Lösung geben 20 : Das Ergebnis der Rechtsprechung diene „gerade der Durchsetzung und dem wirksamen Schutz eines Rechtsgutes . . ., das diese Verfassung selbst als Mittelpunkt ihres Wertsystems ansieht" (S. 291). Dabei betont die Entscheidung selbst die „grundlegende Bedeutung der Pressefreiheit" (S. 282), die i h r Gewicht bei der Abwägung behalte. Da die Schmerzensgeldrechtsprechung kein Sonderrecht gegen die Presse schafft (S. 285), ist i m übrigen zwischen zwei allgemeinen Persönlichkeitsrechten abzuwägen 21 . A n der zentralen Frage, ob für diese abstrakten Abwägungen sowie für die Änderung des bestehenden Rechts die Gerichte oder der Gesetzgeber zuständig sind, geht die Entscheidung vorbei 2 2 . I n i h r heißt es, das Ergebnis der BGH-Rechtsprechung sei i m Sinne des A r t . 20 Abs. 3 GG Recht „nicht i m Gegensatz, sondern 23 als Ergänzung und Weiterführung des geschriebenen Rechts" (S. 291). Der B G H habe „keinen eigenen rechtspolitischen Willen zur Geltung gebracht" (S. 292) 24 . Das Gegenteil ist offensichtlich. Das BVerfG hätte sich also m i t der Frage auseinandersetzen müssen, unter welchen Voraussetzungen eine Regelung, die i m Gegensatz zum geschriebenen Recht steht, durch die Gerichte statt durch den Gesetzgeber eingeführt werden darf 2 5 und wie lange der Richter auf den Gesetzgeber warten muß 2 6 .

» K r i t . Larenz, A f P 1973, S. 450, 452; H. P. Schneider, DöV 1975, S. 443, 4501; Merten DVB1. 1975, S. 677, 680; zur Überbetonung der Einzelfallgerechtigkeit durch das B V e r f G s. auch Lange, N J W 1976, S. 1809,1812 F N 11. 10 Ä h n l i c h B G H Z 35, S. 367; 39, S. 131; Coing, J Z 1958, S. 558, 560; Wiese, S. 41 ff. 81 Ridder, A f P 1973, S. 453. 22 Ernst E. Hirsch, A c P 175,1975, S. 471, 474 ff., 481. 28 So „besitzt der Senat, muß m a n schon sagen, die Stirn", Ridder, A f P 1973, S. 453. 24 Eike Schmidt, FS Esser, S. 139, 147: „geradezu unseriös"; s. auch Schwerdtner, Persönlichkeitsrecht, S. 76 f.; Steinwedel, S. 75, 108 f., 121 ff.; Diederichsen, Flucht, S. 13 f. 25 Aussagen zu A r t . 97 Abs. 1, 100 Abs. 1 G G vermißt Merten, DVB1. 1975, S. 677, 678.

§ 14. Die Aussagen des Grundgesetzes

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Das Ergebnis des BVerfG i m Streitfall, die Billigung der BGH-Rechtsprechung, soll nicht kritisiert werden. Festzuhalten ist nur, daß die Äußerungen des BVerfG zu den verfassungsrechtlichen Fragen richterlicher Rechtsfortbildung nicht über Allgemeinheiten hinausgehen 27 . § 14. Die Aussagen des Grundgesetzes Die Normen, die die Kompetenzverteilung zwischen der richterlichen und der gesetzgebenden Gewalt bestimmen, sind dem Grundgesetz als der obersten Organisationsregelung zu entnehmen. 1. Art. 92 G G

Als Spezialvorschrift über die dritte Gewalt sagt A r t . 92 GG, daß die rechtsprechende Gewalt den Richtern anvertraut ist. Man könnte versuchen, aus A r t . 92 GG einen Begriff der Rechtsprechung zu entwickeln und von daher die Grenzen der dritten Gewalt abzustecken. Rechtsprechung ließe sich abgrenzen nach den Aufgaben, die den Gerichten durch Herkommen und Grundgesetz zugewiesen sind, oder nach einem allgemeinen materiell-rechtlichen Begriff als verbindliche Feststellung bestrittenen, bezweifelten oder gefährdeten Rechts i m Einzelfall durch eine selbständige und neutrale Institution 2 8 . Für unser Thema läßt sich daraus jedoch nicht viel gewinnen. A r t . 92 GG enthält außer einer Organisationsnorm vor allem ein Verbot gegenüber den anderen staatlichen Teilgewalten. Wenn Fragen der Rechtsprechung zu entscheiden sind, dann soll diese Aufgabe nur durch besondere Organe, die Richter, und nicht durch Organe der Legislative oder der Exekutive wahrgenommen werden. Die Frage nach den Grenzen des Richterrechts zielt dagegen i n die umgekehrte Richtung: Inwieweit dürfen Richter Aufgaben der beiden anderen Gewalten, insbesondere der Legislative wahrnehmen? A u f dem obengenannten Weg gelangt man nur dahin, einen Kernbereich der dritten Gewalt zu umschreiben. Für den Kernbereich der Legislative und der Judikative läßt sich eine bündige Abgrenzung i n der Weise finden, daß das Gesetz von den Legislativorganen erlassen, von den Judikativorganen aber nur angewandt w i r d 2 9 . Aus A r t . 92 GG 26 Z u r Information: 1957 — Empfehlung einer gesetzlichen Regelung durch den 42. D J T 1958 — Herrenreiter-Urteil B G H Z 26, S. 349 1959 — Gesetzentwurf der Bundesregierung 1964 — A p p e l l an den Gesetzgeber auf dem 45. D J T 1967 — Referentenentwurf des Bundesjustizministeriums. 27 Larenz, A f P 1973, S. 450, 451. 28 Hamann/Lenz, A r t . 92 GG A n m . Β l b ; Holtkotten, B K , A r t . 92 GG, A n m . I I 1 b ; allgemein zur Abgrenzung Dütz, S. 84 ff. 29 Maunz / Dürig / Herzog, A r t . 92 GG, Rnr. 23; Hamann ! Lenz, A r t . 92 GG, A n m . Β 1 a aa.

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II. Teil, 1. Kap.: Aussagen des BVerfG und des GG

läßt sich jedoch nicht entnehmen, daß die rechtsprechende Gewalt auf die Wahrnehmung richterlicher Aufgaben beschränkt ist. Die Grenzziehung für die dritte Gewalt ist bereits an anderer Stelle vorweggenommen: A r t . 92 GG enthält nur eine Ergänzung des A r t . 20 Abs. 2 Satz 2 GG 3 0 , der sich grundsätzlich zur Aufgabenverteilung zwischen den Gewalten äußert 31 . 2. Art. 97 Abs. 1, 20 Abs. 3 GG Ganz klar scheinen die Grenzen des Richterrechts dort bestimmt zu sein, wo sich das Grundgesetz selbst dazu äußert. Nach A r t . 97 Abs. 1 GG sind die Richter „ n u r dem Gesetz unterworfen", nach A r t . 20 Abs. 3 GG ist die Rechtsprechung „an Gesetz und Recht gebunden". Dabei gilt es zunächst den Widerspruch auszuräumen, der darin liegt, daß der Richter einmal nur dem Gesetz, ein anderes M a l aber Gesetz und Recht unterworfen sein soll. Aus der Entstehungsgeschichte ergibt sich eine Erklärung: Nach den schmerzlichen Erfahrungen m i t dem Nationalsozialismus erschien es angezeigt, dem Gesetzespositivismus eine A b sage zu erteilen und die Bindung an überpositives Recht deutlich auszusprechen 32 . Recht ist dann Naturrecht, übergesetzliches Recht 33 . Jedenfalls i n „normalen Zeiten einer freiheitlich-demokratischen Gesetzgeb u n g " 3 4 kann man den Ausdruck als tautologisch verstehen, entweder m i t der Begründung, Gesetz sei Positivität ohne Wertgehalt und Recht Wertgehalt ohne Positivität 3 5 oder m i t der Begründung, die Grundrechte als gleichzeitige Realisierung von Gesetz und Recht wiesen Positivität m i t Wertgehalt auf 3 6 , oder indem man i h n lediglich als traditionelle Formel auffaßt 37 . W i l l man den Widerspruch beseitigen und zugleich i n A r t . 20 Abs. 3 GG eine Ermächtigung zu richterlicher Rechtsfortbildung sehen, so kann man entweder den Ausdruck „Gesetz" erweitern oder den Ausdruck „Recht" aktualisieren. Man kann dann unter Gesetz, wie i n der Diskussion um Lûckënschliefiung und Rechtsfortbildung üblich, nicht das einzelne Ge80 Maunz ί Dürig / Herzog, A r t . 92 GG, Rnr. 17; Holtkotten, B K , A r t . 92 GG, A n m . I I 1 a, b ; Hamann / Lenz, A r t . 92 GG, A n m . A 1. 81 Nicht erörtert werden hier spezielle funktionsrechtliche Schranken des Richterrechts aus A r t . 103 Abs. 2, 109, 110 G G (dazu Starck, W D S t R L 34, 1976, S. 79 ff.) sowie spezielle Kompetenzzuweisungen an die Gerichte i n A r t . 103, 104 Abs. 2, 13 Abs. 2, 19 Abs. 4 GG, die Richtervorbehalte (dazu H. P. Schneider, DöV 1975, S. 443, 449). 82 Z u r Entstehungsgeschichte s. JöR Bd. 1 n. F. S. 200; Maihof er, Bindung; Ebsen, Gesetzesbindung, S. 48 ff. 88 Engisch, Einführung, S. 172; Kaufmann, FS Wolf, S. 357 f. 84 Maunz / Dürig / Herzog, A r t . 20 GG, Rnr. 72. 85 v. Mangoldt / Klein, A r t . 20 GG, A n m . V I 2 f.; Hamann / Lenz, A r t . 20 GG, A n m . 9 a cc. 88 Maunz / Dürig / Herzog, A r t . 20 GG, Rnr. 72. 87 Maunz, Staatsrecht, S. 269.

§ 14. Die Aussagen des Grundgesetzes

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setz, sondern die gesamte positive Rechtsordnung begreif en 3 8 . Richterliche Neuschöpfungen, die sich aus der Gesamtrechtsordnung ableiten lassen, sind zulässig. Umgekehrt kann man i n dem Hinweis auf die Bindung an das Recht eine Ermächtigung zur richterlichen Rechtsfortbildung über das Gesetz hinaus sehen, und zwar nicht erst dann, wenn das Gesetz gegen Naturrecht verstößt, sondern bereits dann, wenn es durchschnittlichen Gerechtigkeitsanforderungen nicht entspricht 39 . So dürfte, trotz mißverständlicher Formulierungen, letztlich auch die Entscheidung BVerfGE 34, S. 269, 286 ff. zu interpretieren sein. Eine weitere Ansicht n i m m t beide Auslegungen von „Recht" auf: Damit sei sowohl das überpositive Recht als auch das Richterrecht gemeint 40 . Es gelingt somit, den Widerspruch auszuräumen und i n A r t . 20 Abs. 3 GG eine Grundlage für richterliche Rechtsfortbildung zu sehen. Eins aber erlauben alle Interpretationen des A r t . 20 Abs. 3 G G 4 1 nicht: Nähere Angaben über die Voraussetzungen der Abweichung vom Gesetz 42 sowie über die Grenzen des Richterrechts. Dazu bedarf es einer Norm, die sich über das allgemeine Verhältnis der rechtsprechenden zur gesetzgebenden Gewalt äußert 43 . 3. Art. 20 Abs. 2 GG Sedes materiae für die verfasungsrechtliche Ableitung von Umfang und Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung ist A r t . 20 Abs. 2 GG (Gewaltenteilung) 4 4 . Danach w i r d die vom Volk ausgehende Staatsgewalt „durch besondere Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung ausgeübt". Diese Bestimmung w i r d allgemein als Ausdruck des Gewaltenteilungsprinzips verstanden. Allerdings sind seine üblicherweise herausgehobenen zwei Hauptmomente, Gewaltentrennung und Gewaltenbalancierung, nicht ausdrücklich genannt 45 , so daß es erst einer Interpretation des Gewaltenteilungsprinzips bedarf. 38 Flume , Richter, S. 15; Ä h n l i c h Larenz, Methodenlehre, 2. Aufl., S. 346 F N 4. 89 Β G H Z 3, S. 308, 315; 17, S. 226, 276; Stein, N J W 1964, S. 1745, 1748; Schnorr , AöR 85,1960, S. 121,131; dagegen Enneccerus / Nipperdey, S. 318. 40 Canaris , Lücken, S. 37 F N 95. 41 Weitere Nachweise bei Engisch, Einführung, S. 272 f., A n m . 229, 232. 42 Über die B i n d u n g der Gerichte an Richterrecht läßt sich ebenfalls nichts ableiten; H. P. Schneider, Richterrecht, S. 12; ders. t DöV 1975, S. 443, 444. 43 A r t . 1 Abs. 3 GG ist als Ansatzpunkt deshalb ungeeignet, w e i l danach Gesetzgeber u n d Richter i n gleicher Weise unmittelbar an die Grundrechte gebunden sind u n d über das hier allein interessierende Rangverhältnis z w i schen ihnen dort nichts ausgesagt w i r d . — Auch durch eine Qualifizierung des Richterrechts als Rechtsquelle oder als Gewohnheitsrecht k a n n man der v e r fassungsrechtlichen Frage nicht ausweichen. 44 Z u r Terminologie (Gewaltenteilung, Gewaltentrennung, Gewaltengliederung, Funktionenteilung, Funktionenordnung) vgl. Achterberg, S. 107 ff. 45 Hesse, Grundzüge, S. 194 f.

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II. Teil, 1. Kap.: Aussagen des BVerfG und des GG

Wenn auch den Schöpfern des Grundgesetzes die historische Ausformung des Prinzips vorgeschwebt haben mag, so ist es doch nicht zu übersehen, daß es gegenüber der Zeit seiner gedanklichen Väter i n eine andere Verfassungslage gestellt ist. Die historische Aufgabe lag darin, zwischen originären Gewalten eine Austarierung zu finden. Heutiger Souverän ist allein das Volk als pouvoir constituant 4 6 . Die einheitliche Staatsgewalt w i r d erst durch die Verfassung i n Teilgewalten, i n Organisationen und Kompetenzen, aufgeteilt 4 7 . Sowohl die Tatsache, daß sich reale Gewalten i n bloße Organisationsgrundsätze verwandelt haben, als auch die Tatsache, daß der Grundsatz „nirgends rein verwirklicht" ist 4 8 , haben dazu geführt, daß man den Gewaltenteilungsgrundsatz immer mehr seiner Bedeutung zu entkleiden versucht. Schwierigkeiten bereitet nicht zuletzt der Umstand, daß die reale Machtstellung der drei klassischen Gewalten sowie anderer Mächte sich nicht dem traditionellen Gedankenschema einfügt 4 9 . So hat man denn verschiedenartige andere gedankliche Gliederungen aufgestellt 50 . Es. darf jedoch nicht übersehen werden, daß das Gewaltenteilungsprinzip positives Verfassungsrecht ist und daß einige Schwierigkeiten weniger auf dem Auseinanderklaffen von Prinzip und Wirklichkeit als auf vorschneller Kapitulation bei der Interpretation beruhen. Bei teleologischer Auslegung ist nach dem heutigen Zweck der Gewaltenteilung zu fragen. Ein Zweck, der den historischen Ursprung b i l det, ist der der Gewaltenkontrolle. Dabei ist jedoch eine Perspektivenverschiebung festzustellen: Diente die Gewaltenhemmung ursprünglich dem Schutz der Träger der einen Gewalt vor denen der anderen Gewalt, so dient sie heute allein dem Schutz des Bürgers vor der allmächtigen Staatsgewalt 51 . Die Teilgewalten machen weniger ein Eigeninteresse geltend, ihre gegenseitige Kontrolle ist vor allem M i t t e l zum Zweck der Bürgerfreiheit. Gewaltentrennung dient als Bollwerk gegen Diktatur, Gewaltenbalancierung beschreibt den Regelungsmechanismus. Versucht man aus diesem Modell konkrete Rechtsfolgen abzuleiten, so erweist sich bereits nach dem Grundgesetz selbst eine reinliche Scheidung der Teilgewalten als nicht durchführbar 5 2 . Das zeigt sich ζ. B. darin, 48

Kriele, Staatslehre, S. 113, 224 ff. Hesse, Grundzüge, S. 196. 48 BVerfGE 3, S. 225, 247; 7, S. 183, 188; 34, S. 52, 59; Maunz / Dürig / Herzog, A r t . 20 GG, Rnr. 79; Leibholz / Rinck, A r t 20 GG, Rnr. 16; Peters, S 10 ff. 4 ® Leisner, DÖV 1969, S. 405,411. 50 Nachweise bei Maunz / Dürig / Herzog, A r t . 20 GG, Rnr. 77; v. Mangoldti Klein, A r t . 20 GG, Rnr. V b ; s. auch Loewenstein, Verfassungslehre, 2. Aufl., S, 39 ff.; P. Schneider, AöR 82,1957, S. 1,12. 51 Dazu das B V e r f G i n BVerfGE 5, S. 85, 199; 9, S. 268, 279; 22, S. 108, 111; 34, S. 52, 59. 52 Vgl. Achterberg, Funktionenlehre, S. 116 ff. 47

§ 14. Die Aussagen des Grundgesetzes

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daß der einen Gewalt Tätigkeiten aus dem Bereich einer anderen zugeteilt werden (Art. 80, 110 Abs. 2 GG); des weiteren darin, daß die Organwalter einer Gewalt teilweise von Vertretern einer anderen Gewalt gewählt werden (Art. 54, 63, 94 Abs. 1 Satz 2 GG); und schließlich i n M i t wirkungs- und Kontrollrechten anderer Gewalten (Art. 45 b, 82, 93, 115 a GG). Überwiegend herrscht die Auffassung vor, der Verfassungsgeber habe unter Aufnahme der Gedanken Lockes und Montesquieus ein idealtypisches Dreierschema gesetzt, den Grundsatz aber nicht rein verwirklichen können. Der Grundsatz der Gewaltenteilung enthält danach die Elemente der Gewaltentrennung (als Organisationsprinzip) und der Gewaltenbalancierung (als Funktionsprinzip) durch wechselseitige A b hängigkeit und Kontrolle 5 8 . Da die Aufgabenbereiche der drei Gewalten sich nicht eindeutig abgrenzen lassen, bleibt als positivrechtlicher Grundsatz, daß keine Gewalt i n den Kernbereich einer anderen hinübergreifen darf, wobei Intention, Intensität und Quantität des Übergriffs 5 4 zu überprüfen sind. Legt man eine i m wesentlichen unveränderte Organisationsstruktur zugrunde, so ist der rechtsprechenden Gewalt als Ganzer nach der Kernbereichslehre ein weiter Spielraum i m Rahmen der Gewaltenbalancierung eröffnet. Einzelne Urteile, die sich als Einbruch i n den Bereich der gesetzgebenden Gewalt darstellen könnten, brauchten diese i n ihrem Kernbereich nicht zu treffen 5 5 . Diese Interpretation würde Schranken des Richterrechts erst dann ergeben, wenn die Gerichte i n breiter Linie gleichsam i m Wege eines kalten Staatsstreichs i n weiten Bereichen die bestehende Rechtslage grundlegend verändern würden. Außer der Freiheitssicherung i m Verhältnis Staat — Bürger erfüllt das Gewaltenteilungsprinzip i m heutigen Verfassungsstaat jedoch noch eine weitere Aufgabe i m Bereich der Staatsgewalt selbst. Wenn die A u f teilung i n gerade die klassischen Teilgewalten beibehalten wird, so hat das nicht nur historische, sondern sachlich gerechtfertigte Gründe; diese A r t der Organisation soll m i t dazu beitragen, die Funktionsfähigkeit des Staates zu sichern 56 . Daraus ergeben sich zwei Folgerungen, Konkretisierung getrennter Organe und sachgemäße Aufgabenzuweisung. Die Gewaltenteilung enthält insoweit einen arbeitsteilig-organisatorischen Grundsatz, nämlich daß es drei organisatorisch getrennte Gewalten geben soll, nicht nur getrennte Funktionen. Sie soll nicht nur negativ 58 BVerfGE 3, S. 225, 247; 7, S. 183, 188; 9, S. 263, 279 f.; 12, S. 180, 186; 22, S. 106, 111; Maunz / Dürig I Herzog, A r t . 20 GG, Rnr. 78; Wernicke, B K , A r t . 20 GG, Erl. I I 2 g; Leibholz / Rinck, A r t . 20 GG, Rnr. 16; Bachof, Grundgesetz, S. 36; Kägi, FS Huber, S. 151 ff.; Peters, S. 6 f. 54 BVerfGE 9, S. 268, 280; 10, S. 200, 217; Β G H Z 11, A n h . S. 34, 50; Maunz! Dürig / Herzog, A r t . 20 GG, Rnr. 81; Wernicke, B K , A r t . 20 GG, Erl. I I 2 g. 65 Schlüter, S. 13 f. 56 Krüger, Allgemeine Staatslehre, S. 869, 835; s. v o r allem Hesse, G r u n d züge, S. 197 ff.; Schlüter, S. 16 ff.; Smend, Staatsrechtliche Abhandlungen, S. 205 ff.

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II. Teil, 1. Kap.: Aussagen des BVerfG und des GG

einer Abwehr von Übermacht dienen, sondern positiv eine Aufgabenverteilung verwirklichen. M i t der jeweiligen Organisation verbindet sich zugleich die Zuweisung einer bestimmten Funktion 5 7 . Struktur, Zusammensetzung und Besetzung der Organe müssen ihrer Funktion entsprechen. Der Gewaltenteilungsgrundsatz verbietet daher einer Teilgewalt, Aufgaben wahrzunehmen, die ihrer Struktur nicht entsprechen 58 . Dabei muß man sich allerdings vor einer „naiven Gleichstellung von Organtätigkeit und Staatsfunktion" 5 9 hüten: Eine kritische Analyse der Möglichkeiten von Funktionszuweisung i m Hinblick auf Notwendigkeit, Ausschließlichkeit und Überschneidungen i m Rahmen einer Funktionenlehre 6 0 muß damit Hand i n Hand gehen. Die Grenzen des Richterrechts sind unter diesem Aspekt der Gewaltenteilung weniger danach zu bestimmen, wann der Kernbereich der Legislative verletzt wird, als vielmehr danach, wann der Bereich sachgemäßer Aufgabenwahrnehmung durch die Gerichte verlassen w i r d ; also weniger vom Einbruch i n den fremden Gewaltbereich her als vom Ausbruch aus dem eigenen Bereich. Über historische Zufälligkeiten und Abdingbarkeiten hinaus ist also das funktionale, sachnotwendige Element der Gewaltenteilung bei der AufgabenzuWeisung an die Teilgewalten zu entwickeln 6 1 .

57

Hesse, Grundzüge, S. 196 ff., 199; Küster, AöR 75, 1949, S. 397, 403 f.; Habscheid, S. 8 ff., 21; Ipsen, Richterrecht, S. 133 ff.; H. P. Schneider, DöV 1975, S. 443, 446. 58 Allgemein zum Interpretationsprinzip der „funktionellen Richtigkeit" Hesse, Grundzüge, S. 29; Ehmke, W D S t R L 20,1963, S. 53, 73 ff. 59 G. Jellinek, Allgemeine Staatslehre, S. 604. 60 Dazu Noll, Gesetzgebungslehre, S. 47 ff.; ders., FS Germann, S. 294 ff.; P. Schneider, Recht u n d Macht, S. 171 ff. 61 Außer den Gedanken der K o n t r o l l e u n d der Aufgabenverteilung ist heute beim Gewaltenteilungsprinzip i m Zusammenhang m i t dem Demokratieprinzip der Gedanke des abgestuften Legitimationszusammenhangs zu berücksichtigen, s. dazu unten § 27.

2. Kapitel

Gewaltenteiluog als Machtteilung Untersuchen w i r zunächst den Aspekt der Gewaltenteilung als Freiheitssicherung durch Machtteilung, so scheint sich für Fragen der richterlichen Rechtsfortbildung auf den ersten Blick wenig zu ergeben. Wenn Kontrolle durch die Judikative Kassation von Machtäußerungen der Legislative bedeutet, so besteht für die Gerichte kaum die Möglichkeit, einen eigenen Willen schöpferisch zu verwirklichen. Das setzt i m allgemeinen vielmehr voraus, daß ein Kontrollrecht i n Form von Zustimmungs- und Mitwirkungsrechten möglichst während des Entstehungsprozesses einer Entscheidung eingeräumt wird. So kann beispielsweise der Bundesrat durch die Verweigerung seiner Zustimmung zu einem vom Bundestag beschlossenen Gesetz über den Vermittlungsausschuß auf eine veränderte inhaltliche Gestaltung Einfluß nehmen 1 . Von vergleichbaren Mitwirkungsrechten der Gerichte bei der Entstehung eines Gesetzes ist jedoch nirgendwo die Rede 2 . Das Machtverhältnis von Legislative und Judikative scheint durch die Verfassung genau bestimmt. Die Gerichte sind dem Gesetz und damit der Legislative unterworfen. Sie sind nur berechtigt, ihnen verfassungswidrig erscheinende Gesetze nach A r t . 100 Abs. 1 GG dem BVerfG vorzulegen; d.h. nicht selbst zu kontrollieren, sondern durch das BVerfG kontrollieren zu lassen. Das BVerfG seinerseits soll die Verfassungsmäßigkeit von Gesetzen überprüfen und steht damit über dem einfachen Gesetzgeber. Wenn auch das Grundgesetz i n A r t . 92 das BVerfG nur als Teil der einen rechtsprechenden Gewalt kennzeichnet, so ist doch seine Stellung als besonderes Verfassungsorgan unverkennbar (vgl. oben § 3,1). Aber auch das BVerfG ist, eben weil es als Gericht konstituiert ist, nur zur repressiven Kontrolle, nicht zur M i t w i r k u n g eingesetzt. Dieses klare B i l d der Macht Verteilung zerfließt jedoch i n der W i r k lichkeit. Der Gesetzgeber w i r d i n seinem Gestaltungsspielraum von zwei Seiten bedrängt. A u f der einen Ebene bewegt sich das BVerfG, indem es die Frage der Verfassungsmäßigkeit eines Gesetzes nicht m i t einem 1 Vgl. zum Spezialproblem der Änderungsgesetze BVerfGE 37, S. 363 = N J W 1974, S. 1751. 2 Die frühere Möglichkeit zu gutachtlichen Äußerungen des BVerfG nach § 97 BVerfGG w u r d e beseitigt durch Gesetz v o m 21. 7.1956, BGBl. I, S. 662.

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II. Teil, . Kap.: Gewaltenteilung als

ateilung

Schlichten Ja oder Nein beantwortet, sondern m i t einem „Ja, wenn" oder einem „Nein, wenn n i c h t . . . " . Insbesondere die Grundvertragsentscheidung 3 und die zeitliche Koordinierung von parlamentarischem und gerichtlichem Verfahren 4 haben exemplarisch deutlich gemacht, wie aus repressiver Kontrolle gerichtliche M i t w i r k u n g wird. Von der anderen Ebene her wirken die Nicht-Verfassungsgerichte ebenso auf die Inhaltsbestimmung der Gesetze ein. Die Richter sind nicht nur an das (einfache) Gesetz, sondern auch an die über dem Gesetz stehende Verfassung gebunden 5 . Sie können damit die Verfassung gegen das Gesetz ausspielen und sich über den Gesetzgeber stellen. Die verfassungskonforme Auslegung entwickelt sich zu einer verfassungskonformen Rechtsfortbildung. Da sowohl das BVerfG als auch andere Gerichte i n gleicher Weise als Gerichte erscheinen und da sie alle verfassungskonforme Gesetzesauslegung betreiben, verwischt sich leicht der Unterschied zwischen über der Legislative stehender Gesetzeskontrolle (Art. 100 GG) und unter dem Gesetz stehender Gesetzesanwendung (Art. 97 Abs. 1 GG). — I m folgenden w i r d zunächst der Kassationsgedanke, dann der Mitwirkungsgedanke näher beleuchtet. § 15. Das richterliche Prüfungsrecht Z u m Schutze der Freiheit des Bürgers vor der Macht der Legislative ist der Richter zur Kontrolle der Gesetzgebung berufen 6 . Die historische Erfahrung hat die Notwendigkeit dieses Kontrollorgans erwiesen. U r sprünglich war es dem Gesetz selbst zugedacht, die Rechte des Bürgers zu garantieren. Das Gesetz war zunächst das M i t t e l zur Beschränkung der W i l l k ü r des absoluten Herrschers 7 . Noch heute w i r d das Gesetz verstanden als „Institut, das generell etwas darüber besagt, inwieweit die Allgemeinheit Freiheit und Eigentum des Bürgers beschränken kann" 8 . Aber entgegen Rousseauschem Optimismus mußte man die Erkenntnis machen, daß die volonté générale keine Gerechtigkeit verbürgt. Demokratischer Gedanke und Rechtsstaatsgedanke gerieten i n Widerstreit. Statt des Fürstenabsolutismus lernte man den Gesetzgebungsabsolutismus fürchten 9 . Die Aufgabe, den Gesetzgeber zu kontrollieren, ist den 5

BVerfGE 36, S. 1 = N J W 1973, S. 1539. BVerfGE 35, S. 193 = N J W 1973, S. 1270, 1272 (einstweilige Anordnungen); Friesenhahn, ZRP 1973, S. 190; Kriele, ZRP 1973, S. 193 f. 5 Z u diesem Spannungsverhältnis Göldner, S. 173 ff., 184; Roellecke, W D S t R L 34,1976, S. 7, 35. 6 „Rechtsstaatliches K o r r e k t i v einer parlamentarischen Demokratie"; Maunz / Dürig l Herzog, A r t . 100 GG, Rnr. 3. 7 Bachof, Grundgesetz, S. 25 ff.; Leibholz, Universitas 1959, S. 459 ff. 8 Werner, Richterstaat, S. 15. 9 Ch. Böckenförde, Nichtigkeit, S. 32 ff.; Thoma, AöR 43, 1922, S. 267 ff.; Jahrreiß, N J W 1950, S. 3 ff. 4

§ 15. Das richterliche Prüfungsrecht

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10

deutschen Richtern erst allmählich zugewachsen . Unter der Weimarer Reichsverfassung entstand ein richterliches Prüfungsrecht etwa seit 192411. A u f einer Kundgebung des Richtervereins beim Reichsgericht am 8. 1. 192412 ließen die Richter erkennen, daß sie ein Gesetz als unverbindlich behandeln würden, das das allgemeine sittliche Empfinden verletze. I n einer Entscheidung vom 4. 11. 1925 sprach das Reichsgericht bewußt von einem richterlichen Prüfungsrecht 13 . I m Grundgesetz ist ein richterliches Prüfungsrecht gegenüber der Legislative ausdrücklich verankert. A r t . 19 Abs. 4 GG eröffnet für jedermann bei Rechtsverletzung durch die öffentliche Gewalt den Rechtsweg. Auch wenn man entgegen der herrschenden Meinung 1 4 zur öffentlichen Gewalt i m Sinne dieser Vorschrift auch die Legislative rechnet 15 , ergibt sich daraus keine zusätzliche Kompetenz, da eine Gesetzesüberprüfung auch nach dieser Ansicht nur gemäß A r t . 93 Abs. 1 und A r t . 100 GG erfolgen kann 1 6 . A r t . 93 ermächtigt ein Gericht (das BVerfG) i n weitem Umfange, die Vereinbarkeit von Gesetzen m i t der Verfassung zu überprüfen. Das gilt unmittelbar für Normenkontrollverfahren und Verfassungsbeschwerden wegen Rechtsverletzungen durch ein Gesetz. Auch die Organstreitigkeiten und die Bund-Länder-Streitigkeiten führen i m Ergebnis häufig genug zur Uberprüfung der Verfassungsmäßigkeit eines Gesetzes („indirekte Normenkontrolle") 1 7 . — Diese Kontrollaufgaben der Rechtsprechung sollen jedoch i m folgenden unberücksichtigt bleiben, da sie nur dem BVerfG zugewiesen sind, das i m Rahmen der rechtsprechenden Gewalt eine Sonderstellung einnimmt. Eine Kontrollmöglichkeit für den Fallrichter w i r d dagegen i n A r t . 100 GG vorausgesetzt 18 . Der Umfang dieser Kontrolle ist nach der Rechtsprechung des BVerfG für vorkonstitutionelle und für nachkonstitutionelle Gesetze verschieden. 10 E i n richterliches Prüfungsrecht des Obersten Gerichtshofs der Vereinigten Staaten besteht seit 1803. 11 Maunz ! Dürig ! Herzog, A r t . 100 GG, Rnr. 1; Stern, B K , Vorb. A r t . 100 GG, Rnr. 5; Bachof, Grundgesetz, S. 12 f. 12 J W 1924, S. 90. 13 RGZ 111, S. 320 ff.; dazu Stern, AöR 91,1966, S. 223. 14 BVerfGE 24, S. 33, 49 ff.; BVerfG, DVB1. 1971, S. 740; v. Mangoldt / Klein, A r t . 19 GG, A n m . V I I 2 d ; Schmidt-Bleibtreu/Klein, A r t . 19 GG, Rnr. 26; Ipsen, Richterrecht, S. 124 ff. 15 Maunz / Dürig / Herzog, A r t . 19 I V , Rnr. 18; Lorenz, Rechtsschutz, S. 153, 162 ff.; Wernicke, B K , A r t . 19 GG, A n m . I I 4 e ; Hamann/Lenz, A r t . 19 GG, A n m . Β 14. 18 Lerche, DVB1. 1954, S. 626 F N 18; ν. Münch / Hendrichs, A r t . 19 GG, Rnr. 45. 17 Bachof, Grundgesetz, S. 13 f. 18 Stern, B K , Vorb. A r t . 100 GG, Rnr. 6; ders., AöR 91, 1966, S. 223, 225 m. w . N.

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II. Teil, . Kap. Gewaltenteilung als

ateilung

Für vorkonstitutionelle Gesetze habe jedes einzelne Gericht ein Verwerfungsrecht, für Gesetze nach Inkrafttreten des Grundgesetzes hingegen nur ein Prüfungsrecht, während dem BVerfG ein Verwerfungsmonopol zustehe 19 . Aber auch die Verwerfungskompetenz des Richters gegenüber vorkonstitutionellen Gesetzen entfalle, wenn der Gesetzgeber diese nach Inkrafttreten des Grundgesetzes „ i n seinen Willen aufgenommen" habe 20 . Ein solcher Bestätigungswille könne als objektivierter aus dem Inhalt des Gesetzes erkennbar oder bei Gesetzesänderungen aus dem sachlichen Zusammenhang zu geänderten und unveränderten Normen zu erschließen sein 21 . Aus dem Wortlaut des A r t . 100 GG ergeben sich diese Unterscheidungen nicht, jedoch spricht die Entstehungsgeschichte eher dafür. Die übrigen vom BVerfG angeführten Sachargumente sind zweifelhaft 2 2 . Das gilt insbesondere für die Anwendung des Kollisionsprinzips „lex posterior derogat legi priori" auf das Verhältnis von Grundgesetz und vorkonstitutionellem einfachen Gesetz. Das BVerfG erkennt selbst, daß das „Grundgesetz vorwiegend allgemeine Regelungen enthält" 2 3 , zieht daraus aber nicht die Folgerung „lex generalis posterior non derogat legi speciali p r i o r i " 2 4 . W i r begegnen auch an dieser Stelle dem Irrtum, die Lösung spezieller Fragen des einfachen Rechts lasse sich gleichsam dem Grundgesetz ablesen 25 . M i t zunehmender Fülle nachkonstitutioneller Gesetze verliert die Frage nach Unterscheidungen innerhalb des A r t . 100 GG jedoch an Bedeutung 26 . Es bleibt festzuhalten, daß jedenfalls für vorkonstitutionelle Gesetze jedes Gericht entsprechend der Auslegung des A r t . 100 GG durch BVerfG und herrschende Meinung selbst zur Verwerfung berechtigt ist. Bei nachkonstitutionellen Gesetzen bedeutet das negative Entscheidungsmonopol des BVerfG noch nicht, daß der Gesetzgeber vor Ubergriffen der Fachgerichte geschützt w i r d — was A r t . 100 GG mitbeabsichtigt 27 . Vielmehr w i r d (auch) hier die Grenze des Richterrechts durch die verfassungskonforme Auslegung ausgedehnt. 19 Seit BVerfGE 2, S. 124, 129 ff. st. Rspr., der das Schrifttum überwiegend folgt. Nachweise bei Maunz ! Dürig ! Herzog, A r t . 100 GG, Rnr. 7; Stern, B K , A r t . 100 GG, Rnr. 85; Maunz / Sigloch / Schmidt-Bleibtreu / Klein, § 80 BVerfGG, Rnr. 70 ff. 20 Seit BVerfGE 6, S. 45, 65 st. Rspr. 21 BVerfGE 11, S. 126, 131; st. Rspr.; k r i t . Maunz ! Dürig ! Herzog, A r t . 100 GG, Rnr. 14 f. 22 Hesse, Grundzüge, S. 270; Zeidler, DöV 1960, S. 23. 23 BVerfGE 2, S. 124,130. 24 Enneccerus I Nipperdey, S. 49 f.; Wolff / Bachof, Verwaltungsrecht, Bd. I, S. 144; s. jedoch Bettermann, FS B V e r f G Bd. I, S. 323, 331: „ l e x posterior inferior non derogat legi p r i o r i superiori". 25 Ipsen, Richterrecht, S. 164 ff. 26 Stern, B K , A r t . 100 GG, Rnr. 93; Bogs, S. 82. 27 BVerfGE 1, S. 184,197; Stern, B K A r t . 100 GG, Rnr. 36.

§16. Die verfassungskonforme Auslegung

97

§ 16. D i e v e r f a s s u n g s k o n f o r m e A u s l e g u n g

Unter der Bezeichnung verfassungskonforme Auslegung verbergen sich zwei unterschiedliche Phänomene. I n dem einen Fall werden Verfassungsnormen als Erkenntnisnormen, i n dem anderen Fall als Kontrollnormen verwandt 2 8 . Die Doppelfunktion des Ausdrucks w i r d häufig dadurch verwischt, daß man verfassungskonforme Auslegung letztlich nur als Ausdruck eines allgemeinen Auslegungsprinzips 29 oder nur als Element der Normenkontrolle ansieht. 1. Verfassungsnormen als Erkenntnisnormen — verfassungskonforme Auslegung als Inhaltsbestimmung

a) Verfassungskonforme

Auslegung als allgemeines

Auslegungsprinzip

I n seiner ersten Bedeutung bezeichnet der Grundsatz der verfassungskonformen Auslegung nur begrenzt eine Besonderheit des Verfassungsrechts, sondern ist vielmehr Ausdruck einer allgemeinen methodischen Regel 30 . Die Übereinstimmung m i t den Sätzen der allgemeinen Methodenlehre läßt sich auf verschiedene Weise begründen. Verfassungskonforme Auslegung überschneidet sich teilweise m i t objektiver Gesetzesauslegung. Das w i r d insbesondere deutlich, wenn vorkonstitütionelle Gesetze unter Entfernung vom Willen des historischen Gesetzgebers heutigen Wertungen angepaßt werden 3 1 . Verfassungskonforme Auslegung läßt sich auch als teleologische Auslegung 3 2 begreifen oder als systematische Auslegung 3 3 . Allgemeiner spricht man von einem „interpretatorischen Konformitätsprinzip" 3 4 oder von „vertikaler Normendurchdringung" 3 5 . Gemeint ist die innere Folgerichtigkeit des Rechtssystems und seine Ausrichtung an obersten Prinzipien, die i n einer Normenpyramide konkretisiert werden; ein Gedanke, der auch i n den Wendungen vor der Einheit der Rechtsordnung 36 und vom Stufenbau der Rechtsordnung 37 zum Ausdruck kommt. 28 Burmeister, S. 27 F N 95; Schmidt-Salzer, DöV 1969, S. 97, 98 F N 14, 99; Göldner, S. 46; Ipsen, Richterrecht, S. 168 ff.; Müller, Methodik, S. 33, 72 ff. ( „ K o n t r o l l n o r m " , „Sachnorm"); Hesse, Grundzüge, S. 32 („Prüfungsnorm", „Sachnorm"). 29 Göldner, S. 46; Bogs, S. 32 f.; Burmeister, S. 31 ff. 30 Parallelen zu anderen Fällen von Auslegung bei unterschiedlichem Rang bei Bogs, S. 17 f.; Michel, JuS 1961, S. 274, 275. 31 Bogs, S. 25; Ipsen, Richterrecht, S. 174 f. 32 Bogs, S. 25; Göldner, S. 48 ff. 33 Haak, S. 259 ff.; Engisch, Einführung, S. 83; Göldner, S. 50 ff., 67. 34 Michel, JuS 1961, S. 274, 278. 35 Burmeister. 36 Spanner, AöR 91, 1966, S. 503, 507 ff., BayVerfGH, BayVerfGHE n. F. 5 I I , S. 54; Göldner, S. 52 ff. 37 Schmidt-Salzer, DöV 1969, S. 97, 98; Michel, JuS 1961, S. 274, 276; dazu Göldner, S. 56 ff.

7 Wank

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II. Teil, . Kap.: Gewaltenteilung als

ateilung

Ebenso wie innerhalb des bürgerlichen Rechts § 242 BGB nach seinem heutigen Verständnis als Generalklausel iuris civilis iuvandi, supplendi und corrigendi gratia dient 3 8 , so w i r k t das Grundgesetz auf das Unterverfassungsrecht i n mehrfacher Weise ein. Die Einbeziehung der Verfassung führt zu einer Inhaltsbestimmung, Konkretisierung und Lückenfüllung, wie sie i n gleicher Weise auch durch andere Prinzipien oder allgemeine Rechtsgedanken erfolgen könnte. So kann verfassungskonforme Auslegung bewirken, daß der Inhalt eines Gesetzes fixiert wird, sei es daß ein nach der übrigen Auslegung bereits feststehendes Ergebnis bekräftigt und abgesichert wird, sei es daß die Auslegung auf bestimmte Bahnen festgelegt w i r d und andere, ebenfalls mögliche Auslegungen abgewiesen werden 3 9 . Eine Vorschrift kann auch entgegen ihrem Wortlaut i n ihrer Erstreckung eingeengt oder ausgedehnt werden ( = teleologische Reduktion oder Extension). Es w i r d also m i t dem Sinn des Gesetzes gegen den Wortlaut argumentiert, wobei dieser Sinn seine Ausprägung durch die Verfassung erhält 4 0 . Methodische Schwierigkeiten der verfassungskonformen Auslegung i n diesem Bereich ergeben sich aus der Unbestimmtheit der Verfassungsnormen. Gleichartige Probleme entstehen auch sonst i m Verhältnis von spezifizierten Rechtssätzen zu nichtrechtssatzförmigen Prinzipien oder unbestimmten Rechtsbegriffen 41 . b) Verfassungskonforme

Auslegung und Geltungsrang

der Verfassung

Besonderheiten der Inhaltsbestimmung durch Verfassungsnormen und Auswirkungen auf die Grenzen des Richterrechts ergeben sich aus dem unterschiedlichen Geltungsrang 42 . Auch i n anderen Fällen besteht allerdings die Notwendigkeit, Rechtsgedanken unterschiedlicher Rangstufen zu kombinieren. Eine Gedankenkette kann von allgemeinsten Prinzipien über Unterprinzipien bis zu singulären Rechtssätzen verlaufen. Die systematische Auslegung w i r f t dann das logische Problem auf, abstrakt-generelle Regelungen oder gar nicht-rechtssatzförmige Ausprägungen eines Gedankens und konkret-individuelle Regelungen zueinander i n Beziehung zu setzen. Die Herausarbeitung allgemeiner Prinzipien kann einen system-logischen Vorrang begründen, der auch gegenüber Einzelgesetzen durchschlägt. Prinzipien und Einzelgesetze haben jedoch untereinander den gleichen 88

Boehmer, Grundlagen I I , 2, S. 20 ff., 73; Wieacker, Präzisierung, S. 21. Bei Bogs „Stützfunktion" u n d „Auslesefunktion". 40 Bogs, S. 46; Beispiele f ü r Restriktion: BVerfGE 11, S. 168; 13, S. 97; für Extension: BVerfGE 7, S. 320; s. auch Göldner, S. 69 f. 41 Göldner, S. 35, 41. 42 Eine weitere Besonderheit liegt i n der Möglichkeit des systemsprengenden Charakters der Grundrechtseinbeziehung; dazu Müller, Methodik, S. 73. 89

§16. Die verfassungskonforme Auslegung

99

Geltungsrang auf der Ebene des einfachen Gesetzes. Der Gesetzgeber ist darin frei, für verschiedene Sachgebiete unterschiedliche Systemgrundsätze aufzustellen, bis an die Grenze des Willkürverbots 4 3 . M i t zunehmender Höhe auf der Abstraktionsleiter wächst auch die Überzeugungskraft eines Gedankens 44 . Für die allgemeinsten Ideen findet man leicht allseitige Zustimmung, der Teufel steckt i m Detail. Trotz des Vorrangs an Uberzeugungskraft bei den Prinzipien ist i n der allgemeinen Methodenlehre i h r subsidiärer Geltungsrang hinter dem positiven Recht anerkannt 4 5 . I m Verhältnis des Grundgesetzes zum Unterverfassungsrecht ist außer diesen Rangstufen der unterschiedliche Geltungsrang zu beachten. Der Verfassunggeber steht über dem einfachen Gesetzgeber. Die Folgerung für die Legislative ist unproblematisch: Sie ist an die verfassungsmäßige Ordnung gebunden, A r t . 20 Abs. 3 GG. Für die Judikative ist der Befund mehrdeutig. A u f der einen Seite steht ihre Bindung an das Gesetz oder Gesetz und Recht, A r t . 97 Abs. 1, 20 Abs. 3 GG, und nicht an die verfassungsmäßige Ordnung. A u f der anderen Seite ist die Rechtsprechung nach A r t . 1 Abs. 3 GG an die Grundrechte als unmittelbar geltendes Recht gebunden. Beide Aussagen lassen sich leicht miteinander vereinbaren, soweit man darin eine negative Abgrenzung sieht: Die Gerichte dürfen weder gegen die Gesetze noch gegen die Verfassung (die verfassungsmäßige Ordnung) verstoßen. Problematisch ist dagegen die positive Wendung: Geht die Bindung an die Verfassung der Bindung an das Gesetz vor 4 6 ? Folgt aus der Geltungsunmittelbarkeit eine Inhaltsunmittelbarkeit? Die Frage ist für die Inhaltsbestimmung und für die Inhaltskontrolle von Gesetzen verschieden zu beantworten. Eine Normenkontrolle nach Maßgabe der Gesetze würde sicherlich ihren Sinn verfehlen. Dagegen braucht eine Mediatisierung der Verfassungsbindung der Rechtsprechung auf dem Wege über die Gesetzesbindung für die Verfassungsgeltung nicht abträglich zu sein. Unmittelbarkeit der Grundrechtsgeltung läßt sich sowohl denken i n Form der Unabhängigkeit von einem gesetzgeberischen Zwischenakt als auch i n Form einer Subsidiarität richterlicher Verfassungskonkretisierung 47 .

43 Canaris, Lücken, S. 108; Larenz, Methodenlehre, S. 463. — Vgl. als Beispiel BVerfGE 34, S. 118 = N J W 1973, S. 502; s. ferner u. § 24. 44 Canaris, Lücken, S. 108,114. 45 Canaris, Systemdenken, S. 70; Larenz, Methodenlehre, S. 461 f. 46 Marcie, J u r B l . 83, 1961, S. 385, 393, spricht von Verfassungstreue anstelle der Gesetzestreue. 47 Göldner, Verfassungsprinzip, S. 32, einerseits, S. 208, 237, andererseits.

7·

100

II. Teil, . Kap.: Gewaltenteilung als c) Verfassungskonforme

Auslegung und

ateilung Drittwirkung

48

Derartige Fragen sind auch Hauptgegenstand der Drittwirkungsdiskussion. Einigkeit besteht allgemein darüber, daß die Grundrechte auch bei der Auslegung des einfachen Rechts 49 zu beachten sind. Bestritten sind jedoch Methode und Umfang der Transformation. Nach der einen Ansicht besteht die Methode der Transformation i n der Einbeziehung der Grundrechte durch wertausfüllungsfähige und wertausfüllungsbedürftige Begriffe und Generalklauseln des Privatrechts 50 . I m einzelnen sollen die Grundrechte der Wertdifferenzierung und Wertverdeutlichung 51 , der Wertakzentuierung und Wertverschärfung 52 sowie der Wertschutzlückenfüllung 53 dienen. Aus der privatrechtlichen Entfaltungsfreiheit nach A r t . 2 Abs. 1 G G 5 4 folgert diese Ansicht „die Eigenständigkeit und Eigengesetzlichkeit des Zivilrechts gegenüber dem verfassungsrechtlichen Grundsystem" 5 5 . Die Grundrechte sind staatsgerichtet und nicht auf das Privatrecht bezogen 56 . Eine andere Ansicht bejaht eine unmittelbare normative Wirkung der Grundrechte i m Privatrecht aufgrund eines gewandelten Grundrechtsverständnisses, wonach die Grundrechte „Ordnungssätze oder Grundsatznormen für die gesamte Rechtsordnung" enthalten 5 7 . I n Fällen von Unterworfenheit unter privatrechtliche „soziale Gewalten" seien die Grundrechte unmittelbar anzuwenden, i n Gleichgewichtslagen seien die Grundrechte bis zur Grenze ihres Wirkens disponibel 58 . I m einzelnen divergieren die Ansichten über Umfang und A r t der Transformation der Grundrechte unter den Anhängern dieser Lehre 5 9 erheblich 60 . 48

Z u diesem Zusammenhang Göldner, S. 31, 33; Burmeister, S. 40. Die A n w e n d u n g i m Privatrecht bildet n u r den Modellfall. 50 Maunz / Dürig / Herzog, A r t . 1 Abs. 3 GG, A n m . 132. 51 Dürig, FS Nawiasky, S. 177 f.; Maunz ! Dürig ! Herzog, A r t . 1 Abs. 3 GG, A n m . 133. 52 Dürig, FS Nawiasky, S. 178 f.; Maunz / Dürig I Herzog, A r t . 1 Abs. 3 GG, A n m . 133. 53 Dürig, FS Nawiasky, S. 179 f.; Maunz ! Dürig ! Herzog, A r t . 1 Abs. 3 GG, A n m . 139. 54 Dürig, FS Nawiasky, S. 164,168. 55 Dürig, FS Nawiasky, S. 157,164. 56 Vertreter dieser Ansicht: BVerfGE 7, S. 198 ff.; 24, S. 236 ff.; 25, S. 256 ff.; Dürig, FS Nawiasky, S. 157 ff.; ders., i n : Maunz ! Dürig ! Herzog, A r t . 1 Abs. 3 GG, Anm. 127 ff., A r t . 2 Abs. 1 GG, A n m . 56 ff.; Hamann/Lenz, Vorb. Nr. 3, 4; Hesse, Grundzüge, S. 147 ff., Geiger, Grundrechte; L. Raiser, Grundgesetz. 57 Enneccerus / Nipperdey, S. 93; Nipperdey, FS Molitor, S. 23. 58 Nipperdey, i n : Die Grundrechte, S. 752 ff.; ders., FS Molitor, S. 28. 59 B A G E 1, S. 185 ff.; 1, S. 258 ff.; 4, S. 125 ff.; 4, S. 27 ff.; 7, S. 258 ff.; 11, S. 135 ff.; 15, S. 258 ff.; Enneccerus / Nipperdey, S. 71 ff.; Nipperdey, Grundrechte, S. 741ff.; ders., FS Molitor, S. 17 ff.; Laufke, FS Lehmann, S. 145 ff.; Leisner, Grundrechte; Zippelius, B K , A r t . 1 GG, A n m . 34 ff. 49

§16. Die verfassungskonforme Auslegung

101

Die Freiheit des Richters gegenüber dem einfachen Gesetz läßt sich auf allen angebotenen Begründungswegen der Drittwirkungslehre i n gleicher Weise erweitern 6 1 . Für den Bürger, der sich durch einen Richterspruch i n seinen Rechten verletzt sieht, weil i h m dieser nicht hinreichend durch das positive Recht abgesichert scheint, ist es gleichgültig, ob sich das Gericht auf §§ 138 BGB, 242 BGB oder auf ein Grundrecht der anderen Partei beruft. Die „Verfassungsorientierung der Gesetzesauslegung" (Burmeister) kann ein Mehr an Freiheit und Ausgewogenheit verwirklichen. Die Ausweitung der Freiheit des einen Bürgers geht jedoch auf Kosten der Freiheit eines anderen Bürgers 62 . Die Verfassungsorientierung kann daher auch zu einer unzulässigen Überschreitung der Grenzen des Richterrechts führen, weil die Methodenfrage der Transformation nicht genügend geklärt ist und die Kompetenzfrage auf diese Weise verdrängt wird. Unter dem Aspekt der Methodenlehre kann der Kurzschluß von der Verfassung auf das Zivilrecht aus mehreren Gründen eine verkürzte Argumentation m i t sich bringen. Während i n der Staatsrichtung nur ein Grundrechtsträger dem Staat gegenübertritt und daher allenfalls zwischen Grundrecht einerseits und Institut andererseits abzuwägen ist, stehen sich bei der D r i t t w i r k u n g stets mehrere Grundrechtsträger gegenüber, zwischen deren Grundrechten abzuwägen ist. So lautet ζ. B. der Grundkonflikt des Vertragsrechts Vertragsfreiheit des einen gegen Vertragsfreiheit (oder Spezialfreiheit) des anderen 63 . Das Verfassungsrecht bietet jedoch bis heute keine sichere Anleitung dafür, wie i n der Staatsrichtung mehrere Grundrechte untereinander oder Grundrechte gegenüber Gemeinschaftsinteressen oder Instituten abzuwägen sind 6 4 . Dieses ungelöste Eigenproblem des Verfassungsrechts auch noch ins Zivilrecht zu transplantieren, kann nur zu Immunreaktionen führen. Praktisch behilft man sich vielfach dadurch, daß man das Grundrecht herausgreift, das vorgezogen werden soll, und i m Vertrauen auf die höhere Dignität des Verfassungsrechts eine Abwägung der einzelnen Grundrechte und Gemeinschaftswerte sowie der privatrechtlichen Interessen unterläßt. 60

Einzelheiten bei Eckhold-Schmidt,

Legitimation durch Begründung, S.

33 ff. 61

Eckhold-Schmidt, S. 72. Z u Grundrechten als Grundpfìichten E. W. Böckenförde, N J W 1974, S. 1529 ff.; Klein, Der Staat 14, 1975, S. 153 ff. 63 Eine typologische Aufstellung bei Eckhold-Schmidt, S. 107 ff. 64 Dazu Müller, N o r m s t r u k t u r , S. 207 ff.; ders., Methodik, S. 50 ff., 175 f.; Pestalozzi Der Staat 2, 1963, S. 425, 448; Hesse, Grundzüge, S. 28 f., 134.; jüngst Schwacke; Rüfner, FS B V e r f G Bd. I I , S. 453. 62

102

II. Teil, . Kap.: Gewaltenteilung als

ateilung

I n BVerfGE 34, S. 269 ff. („Soraya") beispielsweise w i r d allein das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Verletzten i n den Vordergrund gestellt. Die Abwägung m i t der allgemeinen Handlungsfreiheit des Handelnden fehlt. Auch auf eine selbständige generelle Abwägung zwischen dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht u n d der Pressefreiheit läßt sich das B V e r f G nicht ein (BVerfGE 34, S. 269, 285 f.; zur Abwägung f ü r den konkreten F a l l s. S. 282 f.).

I n der unkritischen Übernahme des Verfassungsrechts liegt des weiteren eine Gefahr der Verkrustung der Argumentation. Der Rückgriff auf die Verfassung bei fehlender Regelung i m einfachen Recht verleitet leicht zu der Folgerung, daß damit alle Einzelaussagen verfassungsrechtlicher A r t sind 6 5 . Daraus würde sich jedoch ergeben, daß die Grundrechtsauslegung und -transformation durch den Fallrichter den Gesetzgeber bindet oder daß die zivilrechtliche Diskussion unter Berufung auf das Verfassungsrecht abgeschnitten wird. Gefahren für eine verkürzte Argumentation bestehen schließlich auch dann, wenn die Gerichte auf der Verfassungsebene eine Abwägung zwischen mehreren Grundrechten oder Grundrechten und Instituten vornehmen. Eine sachgerechte Transformation verlangt eine Parallelabwägung auf der Ebene des Zivilrechts. Verlagert man die Wertung allein ins Verfassungsrecht, so bleiben die vorhandenen Maßstäbe und Lösungen des Zivilrechts und damit die Systemzusammenhänge unberücksichtigt. Stellt man Rechtsgütern des Zivilrechts unvermittelt Grundrechte gegenüber, so mißt man Inkommensurables. Die Lösung w i r d dadurch erschwert, daß innerhalb des Zivilrechts selbst das Grundproblem der Güterabwägung oder Interessenabwägung ebenfalls ungeklärt ist 6 6 . Die Praxis weicht dem Methodenproblem der Transformation durch doppelte Abwägung aus durch wohlklingende Harmonieformeln und beschränkt sich auf Einzelfallentscheidungen. A u f diese Weise können Begleitumstände beliebiger A r t i n die Bewertung einbezogen werden 6 7 . Konkrete Maßstäbe lassen sich jedenfalls weder der zu A r t . 5 Abs. 2 GG entwickelten „Wechselwirkungstheorie" des Bundesverfassungsgerichts 68 entnehmen 69 , wonach i n Wechselwirkung zwar das allgemeine Gesetz dem Grundrecht Schranken setzt, es seinerseits aber „ i m Lichte der Bedeutung des Grundrechts" auszulegen ist 7 0 , noch Aussagen wie der des 85

Kriele, Rechtsgewinnung, S. 256; Merten, DVB1.1975, S. 677, 678. s. Hubmann, A c P 155, 1956, S. 85 ff.; Dubischar, Rechtswissenschaft, S. 144 ff.; Münzberg, S. 259 ff.; Luhmann, Rechtssystem, S. 32 ff.; Struck, FS Esser, S. 171 ff. 87 s. als Beispiel BVerfGE 7, S. 230, 234 ff. u n d dazu Müller, Normstruktur, S. 210 f. 88 BVerfGE 7, S. 198, 205 ff., 214 ff., 218 f. ( „ L ü t h " ) . 89 K r i t . Roellecke, FS B V e r f G Bd. I I , S. 21, 27 ff.; Papier, FS B V e r f G Bd. I, S. 432, 446 f. 70 Z u r „Ausstrahlungswirkung" Roellecke, FS B V e r f G Bd. I I , S. 22, 34 ff. ββ

§16. Die verfassungskonforme Auslegung

103

BGH 7 1 , soweit die Kunstfreiheit „ m i t anderen Werten, die ebenfalls grundgesetzlich geschützt sind, i n Konflikt gerät, ist diese Kollision auf der Grundlage der verfassungsmäßigen Wertordnung und m i t Rücksicht auf die Einheit dieses grundlegenden Wertsystems zu lösen" 72 . d) Grenzen des Richterrechts bei der verfassungskonformen Inhaltsbestimmung von Gesetzen Das Methodenproblem der Transformation i m Wege der verfassungskonformen Auslegung und der Drittwirkungslehre ist nur zu lösen i m Wege einer doppelten 73 Konkretisierung der Grundrechte auf der Verfassungsebene und auf der Ebene des Unterverfassungsrechts. Insoweit unterscheidet sich diese Aufgabe nicht von der allgemein von den Gerichten bei der Konkretisierung innerzivilrechtlicher Generalklauseln wahrgenommenen 74 . Der Geltungsrang des Verfassungsrechts kann von der Rechtsprechung nur i m Rahmen der Gesetzesbindung berücksichtigt werden. Er w i r k t sich aus i n einem Beachtungsgebot und i n einer Präferenzregel bei der Auslegung 7 5 . Die Besonderheit der verfassungsorientierten Konkretisierung liegt darin, daß die Gerichte zugleich den Grundsatz der möglichst konkreten Lückenschließung 76 und den Grundsatz der Grundrechtseffekt i v i t ä t 7 7 wahren müssen. Die Kompetenz der Gerichte gegenüber dem Gesetzgeber w i r d nur i m Hinblick auf die Inhaltsbestimmung der Gesetze erweitert. Dagegen folgt aus der Verfassungsorientierung keine Ermächtigung zu verfassungskonformer Rechtsfortbildung 78 . Erkennt man den Primat des Gesetzgebers bei der Gestaltung und Ausgestaltung von Gesetzen i m Rahmen der verfassungsmäßigen Ordnung und eine nur „subsidiäre Konkretisierungskompetenz" des Richters an 7 9 , dann läßt sich allein aus der Verfassungsorientierung der Rechtsprechung keine zusätzliche Ermäch71 B G H , N J W 1975, S. 1882, 1884 = J Z 1975, S. 637, 638 unter Hinweis auf BVerfGE 30, S. 173,193 = N J W 1971, S. 1645,1646. 72 Einen Versuch der „Reprivatisierung" u n t e r n i m m t Hubmann i n der A n m e r k u n g J Z 1975, S. 639 ff.; s. auch Meyer -Cording, J Z 1976, S. 737, 742. 78 Schack, Jus 1961, S. 269, 270 f. (doppelte Auslegung). 74 Z u r Konkretisierimg allgemein Larenz, Methodenlehre, S. 277 ff., 458 ff.; Engisch, Konkretisierung; Ipsen, Richterrecht, S. 72 ff.; zur Konkretisierung i m Verfassungsrecht Müller, N o r m s t r u k t u r , S. 201 ff.; Göldner, S. 85 ff. 75 Schack. JuS 1961, S. 269, 270; Müller, Methodik, S. 74. 76 s. oben § 10,2. 77 Dazu BVerfGE 6, S. 55, 72; Ehmke, V V D S t R L 20, 1963, S. 87 f.; Göldner, S. 138 f.; k r i t . Müller, Methodik, S. 177 f. 78 Teilw. abw. Göldner, S. 67 ff. 79 Göldner, S. 202; Scheuner, FS D J T 1960, Bd. I I , S. 229, 259 f.

104

II. Teil, . Kap.: Gewaltenteilung als

ateilung

tigung zur Rechtsfortbildung ableiten. Die Kompetenzfrage ist danach so zu beantworten: Der Richter darf weder gegen Gesetze noch gegen die Verfassung verstoßen. Der Richter ist an das Gesetz gebunden, an die Verfassung nur vermittelt durch das — verfassungskonform ausgelegte — Gesetz 80 . 2. Verfassungsnormen als Kontrollnormen — verfassungskonforme Auslegung als Inhaltskontrolle

a) Abgrenzung

beider Arten von verfassungskonformer

Auslegung

Die Versuche, über den Geltungsvorrang der Verfassung gegenüber dem einfachen Gesetz auch einen Vorrang der Judikative gegenüber der Legislative abzuleiten, beruhen maßgeblich auf der Vermengung von Gedanken des richterlichen Prüfungsrechts m i t Auslegungsfragen. Steht der interpretierende Richter auch unter dem Gesetz, so steht der kontrollierende Richter über dem Gesetz. Da beide Aufgaben nur schwerlich vom gleichen Funktionsträger wahrgenommen werden können, haben die Verfassungsväter sie geschickterweise innerhalb der Judikative auf die allgemeine Gerichtsbarkeit und auf die Verfassungsgerichtsbarkeit aufgeteilt. Nach positivem Verfassungsrecht i n A r t . 100 GG ist die Verwerfungsbefugnis — jedenfalls für nachkonstitutionelle Gesetze — allein dem Bundesverfassungsgericht vorbehalten. Für die allgemeinen Gerichte verbleibt damit nur das Recht zur Prüfung der Verfassungsmäßigkeit. A m Geltungsvorrang des Verfassungsrechts gegenüber dem einfachen Gesetz nimmt allein das Bundesverfassungsgericht teil 8 1 . Hier verhilft nun die verfassungskonforme Auslegung i n ihrer zweiten Bedeutung auch den Fallgerichten zu der Möglichkeit, nicht nur ein Gesetz zu prüfen, sondern es auch inzidenter zu verwerfen, wenn es ihnen nur gelingt, das verfassungswidrige Gesetz m i t neuer Auslegung phoenixhaft auferstehen zu lassen. Unter dem Gesichtspunkt der Gewaltenteilung als Machtteilung müssen daher Inhalt und Grenzen dieser A r t von verfassungskonformer Auslegung besonders interessieren. Bei der verfassungskonformen Auslegung zum Zwecke der Inhaltsbestimmung von Gesetzen w i r d nach dem Sinn des Gesetzes gefragt. Diese A r t der verfassungskonformen Auslegung verbleibt i m Bereich des Unterverfassungsrechts. Der Richter ist denkender Diener des einfachen Gesetzes. Die Verfassungsorientierung ist nur ein, wenn auch bevorzugter, Baustein der Auslegung unter anderen. Verfassungskonforme Auslegung i m Rahmen der Inhaltskontrolle geht von einer anderen Fragestellung aus. Sie vollzieht sich i n zwei Schrit80 81

Ipsen, Richterrecht, S. 185 ff. Ipsen, Richterrecht, S. 187 F N 58.

§16. Die verfassungskonforme Auslegung

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ten 8 2 . Zunächst w i r d das einfache Gesetz anhand der Verfassung überprüft m i t dem Ergebnis, daß das Gesetz bei einer bestimmten Auslegung verfassungswidrig ist (Normenkontrolle). I n einem zweiten Schritt w i r d untersucht, ob sich statt dessen eine andere Auslegung des Gesetzes finden läßt, bei der das Gesetz verfassungsgemäß ist (verfassungskonforme Auslegung als Inhaltskontrolle). Wenn nicht, ist die Vorschrift nunmehr für verfassungswidrig zu erklären — das Fallgericht muß gemäß A r t . 100 Abs. 1 GG die Frage dem Bundesverfassungsgericht vorlegen. Läßt sich eine verfassungskonforme Auslegung finden, so gilt nunmehr ein Auslegungsverbot für die ursprüngliche Auslegung und ein Auslegungsgebot für die verfassungskonforme(n) Aiternative(n). Verfassungskonforme Auslegung als Inhaltsbestimmung geht stets der verfassungskonformen Auslegung als Inhaltskontrolle vor. Das entspricht dem allgemeinen Gedanken der Vertragsauslegung und der Gesetzesauslegung, daß der eigenen Wertung des Interpreten die Ermittlung des fremden Willens und der fremden Zwecke vorangehen muß. Bei der Vertragsauslegung w i r d gegen diesen Grundsatz häufig verstoßen, indem die Gerichte eine beabsichtigte, aber nicht offen ausgesprochene Inhaltskontrolle als Vertragsauslegung ausgeben, wie ζ. B. i m Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen durch die Unklarheitenregel 8 3 oder i m Gesellschaftsrecht durch den Bestimmtheitsgrundsatz 84 . Eine ähnliche Verschiebung der Argumentation stellt sich ein, wenn man beide Arten von verfassungskonformer Auslegung ineinssetzt. Es bleibt dann unklar, ob der Richter nur als Diener des Gesetzes der immanenten Teleologie des Gesetzes unter Beachtung der Verfassung folgt oder ob er als Herr des Gesetzes eine bestimmte Auslegung als von Verfassungs wegen zwingend vorschreibt 85 . Die Ergebnisse von verfassungskonformer Auslegung i m ersten und i m zweiten Sinne können sich decken. Stellt das Gericht i m ersten Schritt der Normenkontrolle fest, daß eine bestimmte Gesetzesauslegung verfassungswidrig ist, so kann die i m zweiten Schritt vorgenommene verfassungskonforme Auslegung zu einer Lösung führen, die sich bereits bei richtiger verfassungskonformer Inhaltsbestimmung ergeben hätte und die unter den zur Verfügung stehenden Auslegungsangeboten i n Rechtsprechung und Literatur bereits vorhanden ist. Verfassungskonforme 82 Michel, JuS 1961, S. 274, 275; Ipsen, Richterrecht, S. 170 f. (drei Schritte); von Mutins , V e r w A r c h 67, 1976, S. 403, 408 f. (mehrstufig). 83 Löwe, i n : Löwe ! Graf von Westphalen I Trinkner, § 5 A G B G B A n m . 6; L. Raiser, Allgemeine Geschäftsbedingungen, S. 263 ff.; Larenz, Allgemeiner Teil, S. 73. 84 Fischer, Großk., § 119 H G B , A n m . 12; ders., FS Barz, S. 33, 40 ff.; Westermann, Handbuch, Rnr. 274ff.; Martens, Betrieb 1973, S. 413; U. H. Schneider, Ζ GR 1972, S. 357, 370 f. 85 Schack, JuS 1961, S. 269.

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Auslegung als „Hausrevision" h i l f t eigene Irrtümer vermeiden 86 . — Die verfassungskonforme Inhaltskontrolle kann aber auch zu der Ansicht führen, daß alle bisher angebotenen Auslegungsmöglichkeiten den A n forderungen der Verfassung nicht standhalten. Die Auslegung, m i t der das Gesetz aufrecht zu halten wäre, weicht von den m i t den herkömmlichen Auslegungsmitteln zu erzielenden Fassungen ab. Das Problem der verfassungskonformen Auslegung konzentriert sich damit auf die Frage, ob Bundesverfassungsgericht und Fallgerichte i n diesem Falle das Gesetz substituieren dürfen. b) Begründung für die verfassungskonforme Auslegung als Inhaltskontrolle Dazu ist zunächst ein Blick auf die Begründung für die Anwendbarkeit der verfassungskonformen Auslegung zu werfen. Wegen der unterschiedlichen Ausgangsfrage und Funktion muß für die verfassungskonforme Auslegung als Inhaltskontrolle eine andere Begründung gesucht werden als die Einheit der Rechtsordnung. Diese Einheit wäre auch gewahrt, wenn ein Gesetz für verfassungswidrig erklärt würde. Verfassungskonforme Auslegung i n diesem zweiten Sinne beruht also zusätzlich auf einer Normerhaltungstheorie 87 , auf einem konservierenden Prinzip 8 8 . Eine Berufung auf die Staatsautorität 89 besagt wenig, da sie durch richterliche Übermacht ebenso gefährdet ist wie durch Geltung verfassungswidriger Gesetze. Verbreitet ist das Argument, es bestehe eine Vermutung für die Gültigkeit eines Gesetzes90. Dafür w i r d auf den zu unterstellenden Willen der Parlamentarier 9 1 , die Sicherungen des Grundgesetzes für das Gesetzgebungsverfahren 92 sowie auf den Wortlaut des A r t . 100 Abs. 1 G G 9 3 verwiesen. Gegen eine derartige Vermutung sprechen jedoch erhebliche Argumente. Die Vermutung gilt für vorkonstitutionelle Gesetze sicher nicht 9 4 , dabei ist gerade bei ihnen die verfassungskonforme Auslegung von gro88

Schmidt-Salzer, DÖV 1969, S. 97, 98 ff. Enneccerus / Nipperdey, S. 319; v. Mangoldt / Klein, Einl. S. 11 f. 88 Schach, JuS 1961, S. 269, 270 f. 89 Dazu Göldner, S. 45. 90 Bejahend BVerfGE 2, S. 266, 282 ; 9, S. 338, 350; st. Rspr. Eckardt, S. 40 f.; Hesse, Grundzüge, S. 33; Maunz ! Dürig ! Herzog, A r t . 20 GG, Rnr. 63; Meder, insbes. S. 56 ff.; Ipsen, Richterrecht, S. 156; Wolff / Bachof, Verwaltungsrecht Bd. I, S. 155; Roellecke, W D S t R L 34, 1976, S. 7, 36; k r i t . Bogs, S. 21 f.; Göldner, S. 45; Michel, JuS 1961, S. 274; Lerche, Übermaß, S. 332f. 91 Bogs, S. 21; Eckardt, S. 40. 92 Bogs, S. 21; Ipsen, Richterrecht, S. 156. 98 Eckardt, S. 41; Ipsen, Richerrecht, S. 156. 87

§ 16. Die verfassungskonforme Auslegung

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ßer Bedeutung. Auch führt kein zwingender Schritt von der formellen Verfassungsmäßigkeit zur materiellen Verfassungsmäßigkeit 05 . Sollte das Vermutungsargument als statistische Aussage gemeint sein, als Wahrscheinlichkeitserfahrung 96 , so wäre es für den jeweiligen Konfliktsfall unergiebig 97 . I m Verhältnis der Fallgerichte zum Bundesverfassungsgericht gilt die Vermutung zwar i. S. einer Verfahrensnorm 9 8 : Das Gericht muß von der Verfassungswidrigkeit der Norm überzeugt sein, bloße Zweifel genügen nicht. Da jedoch auch das Bundesverfassungsgericht verfassungskonform auslegt, liefert A r t . 100 Abs. 1 GG kein allgemeines Argument 9 9 . Hinter der Hede von der vermuteten Gültigkeit der Gesetze dürfte sich für den ersten Schritt, die Normenkontrolle, eine Auslegungsund Beweislastregel verbergen, sowie für den zweiten Schritt, die verfassungskonforme Auslegung, ein Hinweis auf einen Sachgesichtspunkt. Die Auslegungsregel betrifft die immanenten Grenzen der Rechtmäßigkeitskontrolle gegenüber einer Zweckmäßigkeitskontrolle 1 0 0 , wie auch der Vergleich m i t der Überprüfung des Behördenermessens durch die Verwaltungsgerichte zeigt 1 0 1 . Daraus folgt die Leitlinie einer broad i n terpretation 1 0 2 . Der Verfassungsverstoß des Gesetzgebers muß evident, muß eindeutig sein 1 0 8 . Aus der Zuständigkeitsvermutung entwickelt sich eine Beweislastregel. Da der Gesetzgeber — anders als die Gerichte ihren Urteilen — i n seiner Allmacht den Gesetzen keine Begründung beizugeben braucht, obliegt den Gerichten der Nachweis, es lasse sich keine überzeugende Begründung für das Gesetz finden 104. Der sachliche Gesichtspunkt, aus dem sich die Normerhaltung, die verfassungskonforme Auslegung anstelle einer Nichtigerklärung ergibt, ist das Stabilitätsinteresse ( = Rechtssicherheitsinteresse 105 , Kontinuitätsinteresse 106 ). W i r d ein Gesetz für verfassungswidrig erklärt, so entsteht 94 Bender, M D R 1959, S. 441, 442; Bogs, S. 22; Burmeister, S. 105; Haak, S. 198; Michel, JuS 1961, S. 274; a. A . Eckardt, S. 40. 95 Michel, JuS 1961, S. 274. 96 P. Schneider, FS D J T Bd. I I , S. 264, 265; Maunz I Dürig I Herzog, A r t . 3 GG, Rnr. 297. 97 Göldner, S. 45; Burmeister, S. 92; Michel, JuS 1961, S. 274. 98 Stern, B K , A r t . 100 GG, Rnr. 168. 99 And. Ipsen, Richterrecht, S. 156. 100 Z u r Abgrenzung Wolff / Bachof, Verwaltungsrecht, Bd. I I , S. 105. 101 Z u r Rspr. des B V e r f G Meder, S. 61. 102 Bachof, W D S t R L 12, 1954, S. 54; Maunz / Dürig / Herzog, A r t . 20 GG, Rnr. 68. los BVerfGE 12, S. 281, 296; Ehmke, W D S t R L 20, 1963, S. 45, 75; Ipsen, Richterrecht, S. 160. 104 105 106

So insbesondere zu A r t . 3 G G seit BVerfGE 1, S. 14, 52 st. Rspr. Eckardt, S. 41. Meder, S. 62 f.; s. auch oben § 5 zur Präjudizienbindung.

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eine Lücke 1 0 7 . Bis zum Inkrafttreten eines neuen Gesetzes kann ein längerer Zeitraum vergehen. Bis dahin wäre Ungerechtigkeit infolge fehlender Regelung oder Rechtsunsicherheit die Folge. Auch mag sich das Ingangsetzen des Gesetzgebungsapparates für Einzelfragen oft nicht lohnen 1 0 8 . Die Auslegungs- und Beweislastregel betrifft die Befugnis der Gerichte zur Prüfung und Verwerfung von Gesetzen i m Rahmen der Gewaltenteilung als Machtteilung. Die Berücksichtigung des Stabilitätsinteresses betrifft die Aufgabe der Gerichte zu eigenständiger Gesetzesverwirklichung i m Rahmen der Gewaltenteilung als Aufgabenteilung. c) Grenzen des Richterrechts bei der verfassungskonformen Inhaltskontrolle von Gesetzen Die Frage der Aufgabenverteilung zwischen Judikative und Legislative ist verquickt m i t einem innerjudiziellen Kompetenzkonflikt. Nur i n seltenen Fällen w i r d das BVerfG als erstes Gericht m i t der Auslegung eines Gesetzes befaßt. Meist liegt — sowohl bei der Verfassungsbeschwerde als auch bei der Normenkontrolle — eine Auslegung des Gesetzes durch Fachgerichte und Literatur bereits vor. Läßt das BVerfG diese gewachsene Auslegung außer acht, so droht es zur „Superrevisionsinstanz" zu werden 1 0 9 . Übernimmt es sie ungeprüft, so droht die spezifisch verfassungsrechtliche Sicht verloren zu gehen, die sich nicht erst bei der Kontrolle, sondern bereits bei der Auslegung auswirken kann. Für Verfassungsbeschwerden gegen Gerichtsentscheidungen ist i m Grundsatz allgemein anerkannt, daß die Auslegung einfachen Rechts allein Sache der Fachgerichte ist 1 1 0 . Das BVerfG prüft hier zunächst, ob überhaupt, bezogen auf den konkreten Fall, eine an den Grundrechten orientierte Abwägung vorgenommen wurde, und sodann, ob die vorgenommene Abwägung i m wesentlichen verfassungsrechtlichen Wertungen gerecht wird. Dem BVerfG obliegt damit die Kontrolle, ob überhaupt eine verfassungskonforme Auslegung vorgenommen wurde und ob sie i n vertretbarer Weise erfolgte 1 1 1 . I m Rahmen der Normenkontrolle hält sich das BVerfG selbst zur Auslegung einfachen Rechts befugt, insbesondere i m Wege der verfassungskonformen Auslegung. Aus der Bindungswirkung und Gesetzeskraft nach § 31 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG folgt zwar, daß das Bundesverfassungsgericht nicht an die Auslegung durch den vorlegenden Richter bei 107 108 109 110 111

Pestalozza, FS B V e r f G Bd. I, S. 519, 522. Bogs, S. 16; Ipsen, Richterrecht, S. 172. BVerfGE 18, S. 85, 92; 19, S. 166, 175; 22, S. 267, 273; 28, S. 151, 160. s. o. § 13. s. jüngst Steinwedel.

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der konkreten Normenkontrolle gebunden sein kann , sondern das Gesetz isoliert vom konkreten Prozeß beurteilen muß. Damit ist aber über das Verhältnis des Bundesverfassungsgerichts zu den Obersten Bundesgerichten oder allgemein zur Fachgerichtsbarkeit nichts entschieden. Die Literatur folgt teils der Ansicht des Bundesverfassungsgerichts 113 und bejaht dessen Auslegungsautonomie 114 , teils bejaht sie eine Bindung an eine feststehende Rechtsprechung 115 . Auszugehen ist von der Aufgabe des Bundesverfassungsgerichts als eines Verfassungsgerichts, die spezifisch verfassungsrechtlichen Anforderungen an ein Gesetz verbindlich festzustellen und dabei zu prüfen, ob sich eine vertretbare dem Grundgesetz entsprechende Auslegung finden läßt. Das Bundesverfassungsgericht ist dabei zwar nicht an die Auslegung durch die übrige Rechtsprechung i m Sinne einer ausgeschlossenen Alternative gebunden 116 , deren Auslegung ist jedoch als vertretbar beachtlich. Gebunden ist das BVerfG dagegen an vorhandene vertretbare Auslegungen durch die Rechtsprechung und verbreitete Schrifttumsmeinungen 1 1 7 . Z u einer überraschenden Neuinterpretation ist das Bundesverfassungsgericht dagegen auch bei der Normenkontrolle nicht befugt 1 1 8 . Ein Beispiel für eine Überraschungsentscheidung ist die auch aus diesem Grunde i m Schrifttum allgemein abgelehnte Entscheidung BVerfGE 9, S. 194 ff., i n der das Bundesverfassungsgericht zu einer dem heutigen Rechtswegsystem widersprechenden Auslegung k a m 1 1 9 . Eine erweiterte Kompetenz der Gerichte i m Rahmen der Gewaltenteilung als Aufgabenverteilung könnte daraus folgen, daß die Gerichte auch das Stabilitätsinteresse berücksichtigen müssen. Damit ist i n erster Linie das verfassungsrechtliche Spezialproblem angesprochen, welche Folgerungen aus der Nichtigkeit eines Gesetzes zu ziehen sind. Immerhin w i r d die unangenehme Folge der Rechtslücke dadurch entschärft, daß nicht das Gesetz, sondern nur einzelne Vorschriften oder Vorschriften112 BVerfGE 7, S. 50; 10, S. 345; allg. Ansicht i m Schrifttum: Burmeister, S. 109; Berkemann, AöR 99, 1974, S. 54, 64; Stern, B K , A r t . 100 GG Rnr. 136; Bogs, S. 91. 113 Spanner, AöR 91, 1960, S. 503, 525; Maunz / Sigloch / Schmidt-Bleibtreu / Klein, § 80 B V e r f G G Rnr. 15,18, 21. 114 Bogs, S. 91. 115 Burmeister, S. 110. 116 Stern, B K A r t . 100 GG Rnr. 137; Berkemann, AöR 99,1974, S. 54, 67. 117 Z u r Bindung der Fachgerichte an die verfassungskonforme Auslegung des B V e r f G s. BVerfG, N J W 1975, S. 1355; von Mutius, V e r w A r c h 67, 1976, S. 403. 118 Berkemann, S. 68. 119 K r i t . Ehmke, W D S t R L 20, 1963, S. 74 f.; Schack, JuS 1961, S. 273; abl. Bogs, S. 70 f.; Michel, JuS 1961, S. 277, 281; Hamann ! Lenz, Einführung D B 7 a, S. 87; Maunz / Dürig / Herzog, A r t . 20 GG Rnr. 67; Menger, V e r w A r c h 50, 1959, S. 387; ders., J Z 1960, S. 168; Arndt, N J W 1959, S. 1230; Baring, J Z 1960, S. 171.

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teile oder nur Auslegungsmöglichkeiten für verfassungswidrig erklärt werden. I m übrigen hat sich das Bundesverfassungsgericht teilweise m i t der bloßen Feststellung der Verfassungswidrigkeit begnügt („Verfassungswidrigerklärung") 1 2 1 oder dem Gesetzgeber eine Frist bis zur Nichtigerklärung gesetzt („Appell-Entscheidung") 1 2 2 . Auch ist die Vorstellung unzutreffend, es entspreche dem Willen des Gesetzgebers eher, wenn der Richter möglichst viel von einer Vorschrift aufrechterhalte. I n Wahrheit würde aber die Nichtigerklärung dem Gesetzgeber wieder den Spielraum zu eigener Entscheidung eröffnen, während durch verfassungskonforme Auslegung der Sinn des Gesetzes verfälscht werden kann 1 2 3 . Die verfassungskonforme Auslegung durch das Bundesverfassungsgericht legt den I r r t u m nahe, als sei die vom Bundesverfassungsgericht vorgeschlagene Alternativfassung bindend. — Eine verfassungskonforme Auslegung durch die Fallgerichte kann dem Grundgedanken des A r t . 100 Abs. 1 GG widersprechen, wonach die Autorität des Gesetzgebers dadurch geschützt werden soll, daß nicht jeder beliebige Richter sich unter Berufung auf die Verfassung zur Kontrollinstanz aufschwingen darf, sondern nur das Bundesverfassungsgericht 124 . Tatsächlich werden durch verfassungskonforme Auslegung als Inhaltskontrolle die Grenzen der Rechtsprechung gegenüber der Gesetzgeb u n g 1 2 5 nicht gegenüber den allgemeinen Grenzen erweitert. Sie liegen dort, wo die immanente Teleologie des Gesetzes mißachtet wird. Das w i r d besonders deutlich bei der verfassungskonformen Auslegung bei einem Gesetzesverstoß gegen A r t . 3 Abs. 1 GG. Der immanente Gedanke des Gesetzes bleibt für die Hauptanwendungsfälle unverändert, nur Randfälle werden berichtigt. Dieses Vorgehen ist aus der allgemeinen Methodenlehre hinlänglich bekannt. Dort spricht man von erweiternder Auslegung und teleologischer Extension oder von einschränkender Auslegung und teleologischer Reduktion, wenn das Gesetz einige Falltypen nicht erfaßt oder ebenfalls erfaßt und sich für die Ungleichbehandlung oder Gleichstellung aus der Natur der Sache kein vernünftiger Grund finden läßt 1 2 6 . Verbleibt i n konsequenter Fortführung des 120

Haak, S. 295 f.; Bogs, S. 98. BVerfGE 22, S. 349, 359 f.; 23, S. 1, 10 ff.; dazu Maurer, FS Werner Weber, S. 345 ff. 122 Rupp, JuS 1963, S. 469, 473; Rupp-v. Brünneck, FS Gebhard Müller, 5. 355 ff. 128 Hesse, Grundzüge, S. 33. 124 BVerfGE 1, S. 184, 197 f.; 2, S. 124, 129; 3, S. 225, 230 f.; 4, S. 331, 340; 6, S. 55, 63. 125 Dazu Spanner, AöR 1966, S. 503, 505; Schack, JuS 1961, S. 269, 272 ff.; Michel, JuS 1961, S. 274, 277 ff.; Stern, (Anm.) N J W 1958, S. 1435; Eckardt, S. 32 ff.; Bogs, S. 33, 67; Bender, M D R 1959, S. 441. 126 Z u r funktionalen Gleichwertigkeit des Vorgehens Göldner, S. 171. 121

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Gesetzesgedankens nur eine bestimmte Möglichkeit der Lückenfüllung, so läßt sich m i t ziemlicher Genauigkeit der hypothetische Wille des Gesetzgebers anhand des i m Gesetz angelegten Programms feststellen. Probleme ergeben sich jedoch insbesondere bei Gesetzen über staatliche Leistungen 1 2 7 . Statt einer extensiven Auslegung oder erweiternden verfassungskonformen Auslegung muß man es je nach dem Grad der A b änderung dem Gesetzgeber überlassen, ob er lieber die fehlende Gruppe einbezieht und dabei vielleicht die Leistungen für alle gleichmäßig kürzt oder ob er vielleicht von der Leistung insgesamt für die Zukunft absieht 1 2 8 . Auch i n anderen Fällen liegt wegen der Gewaltenteilung 1 2 9 die Grenze i n der immanenten Teleologie des Gesetzes. Sie kann i m „eindeutigen" Wortlaut des Gesetzes liegen 1 3 0 , muß es hier aber sowenig wie sonst 131 . Allgemein läßt sich sagen, daß durch eine verfassungskonforme Auslegung der normative Gehalt einer Bestimmung nicht grundlegend neu bestimmt werden darf 1 3 2 . Der Richter darf sich auch nicht unter Berufung auf eine objektive Auslegungstheorie durch verfassungskonforme Auslegung über den Willen des Gesetzgebers hinwegsetzen, wenn sich Sinn und Zweck des Gesetzes nur aus einem bestimmten Gesetzgeberwillen ergeben 183 . Auch darf nicht dort, wo ein normativer Gesetzesgehalt fehlt oder nur von einem überholten Obrigkeitsstaatsdenken her feststellbar ist, das Gericht einen legitimen Gesetzesgehalt erst schaffen 1 3 4 . Entgegen BVerfGE 9, 194 genügt es auch nicht, wenn von dem Willen des Gesetzgebers „das Maximum dessen aufrechterhalten bleibt, was nach der Verfassung aufrecht erhalten werden konnte". Läßt sich ein Gesetz nur noch gestutzt auf einen minimalen Inhalt aufrechterhalten, so muß es dem gesetzgeberischen Ermessen vorbehalten bleiben, ob unter diesen Umständen die Vorschrift nicht ganz abgeschafft werden sollte 1 3 5 . — Der B G H 1 3 6 hat dementsprechend zu § 1300 BGB eine verfassungskonforme Auslegung 1 3 7 abgelehnt, bei der die Vorschrift „prak127

s. Pestalozzi FS B V e r f G Bd. I , S. 519, 530. 128 BVerfGE 8, S. 28, 35; Pestalozza, FS B V e r f G Bd. I, S. 519, 533 f.; zur „relativen Deprivation" Maunz / Dürig / Herzog, A r t . 3 GG, Rnr. 168 ff. 129 Z u m Zusammenhang zwischen verfassungskonformer Auslegung u n d Gewaltenteilung Bogs, S. 67; Michel, JuS 1961, S. 274, 279; Spanner, AöR 1966, S. 503, 505; Göldner, S. 71; Bender, M D R 1959, S. 441, 446; Eckardt, S. 49 ff.; Haak, S. 259 f. 180 BVerfGE 2, S. 398; 8, S. 34; 9, S. 200. 181 Michel, JuS 1961, S. 274, 279. 182 BVerfGE 8, S. 78 f.; S. 83; Spanner, AöR 1966, S. 511 ff.; Bender, M D R 1959, S. 442,446 f.; Schack, JuS 1961, S. 270 ff.; Michel, JuS 1961, S. 274, 279 ff.; Eckardt, S. 33 f t 188 Miche I, JuS 1961, S. 274, 278; BVerfG, N J W 1976, S. 1193,1194. 184 BVerfGE 9, S. 87; 20, S. 160 f. 185 Michel, JuS 1961, S. 274, 279. 188 BGH, N J W 1974, S. 1506. 187 Ott, M D R 1973, S. 104.

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II. Teil, . Kap.: Gewaltenteilung als

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tisch ausgehöhlt" würde. Das Bundesverfassungsgericht hat die hier aufgezeigten Grenzen der verfassungskonformen Auslegung nicht immer eingehalten 138 .

138 Bogs, S. 72 f.; Maunz / Dürig / Herzog, A r t . 3 GG, Rnr. 297; A r t . 10 GG, Rnr. 41.

3. Kapitel

Gewaltenteilung als sachgemäße Aufgabenverteilung § 17. Die Aufgaben der Rechtsprechung nach einfachem Recht Welche Folgerungen aus dem Gewaltenteilungsprinzip des Grundgesetzes zu ziehen sind, ist i m weiten Umfang gesetzgeberischer Gestaltung anheimgestellt. Für die Gewaltenteilung als Machtteilung hat das Grundgesetz durch A r t . 93, 100 GG den Rahmen abgesteckt: Das schwere Geschütz der Verwerfung von Gesetzen ist einer besonderen Gerichtsbarkeit, der Verfassungsgerichtsbarkeit, anvertraut. Die Fachgerichte unterliegen dagegen der Gesetzesbindung. Sie verwirklichen eine Kontrolle der Legislative dadurch, daß sie sich bei der Inhaltsbestimmung der Gesetze ihrer Bindung an die Grundrechte, A r t . 1 Abs. 3 GG, und an das Recht, A r t . 20 Abs. 3 GG, bewußt sind. Für die Gewaltenteilung als Aufgabenteilung fehlt es an gleichwertigen Leitlinien i n der Verfassung. Welche Aufgaben die „rechtsprechende Gewalt" (Art. 92 GG) i m Verhältnis zur gesetzgebenden Gewalt wahrnimmt, w i r d nicht konkretisiert. Als eine Aufgabe der Gerichte w i r d die „Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung" genannt, aber nur für den gemeinsamen Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes, A r t . 95 Abs. 3 GG. I m übrigen enthält das Grundgesetz folgende Organisations- und Verfahrensmaximen, die bei der Bestimmung der Aufgabe der Gerichte zu beachten sind: den Grundsatz der richterlichen Unabhängigkeit, A r t . 97 Abs. 1 GG, den des gesetzlichen Richters, A r t . 101 Abs. 1 GG und den des rechtlichen Gehörs, A r t . 103 Abs. 1 GG. — A n gesichts dieser kargen verfassungsrechtlichen Ausgestaltung muß Ausgangsbasis für eine funktionale Betrachtung die Untersuchung sein, wie das Unterverfassungsrecht die Aufgaben der rechtsprechenden Gewalt bestimmt. Dabei lassen sich zwei Funktionen deutlich voneinander trennen: Einzelfallentscheidungen zu fällen und Grundsatzentscheidungen. 1. Einzelfallentscheidungen

Prototyp des richterlichen Handelns ist die Einzelfallentscheidung als Streitentscheidung zwischen zwei Parteien. Der hier als Beispiel behandelte Zivilprozeß dient i n der Regel dazu, subjektive Privatrechte durchzusetzen. Zugleich dient der Prozeß als Institution zwar auch dem Rechts8 Wank

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II. Teil, 3. Kap.: Gewaltenteilung als Aufgabenverteilung

frieden und der Bewährung des objektiven Rechts 1 , jedoch kommt dieses Ziel i n den Verfahrensvorschriften kaum zum Ausdruck 2 . Die Einzelfallsicht beherrscht die Prozeßnormen. Das zeigen Dispositionsmaxime und Verhandlungsmaxime. Das beweist die Begrenzung des Kreises der Prozeßbeteiligten. Außer dem Kläger und dem Beklagten können als Parteien nur Streitgenosse, Hauptintervenient, Nebenintervenient und Streitverkündeter, §§ 59 ff. ZPO, i n den Prozeß einbezogen werden. Als Dritte können Zeugen und Sachverständige mitwirken, §§ 373 ff., 402 ff. ZPO, aber nur zur Aufklärung bestimmter Beweisfragen und nur zur Aufklärung von Tatfragen, nicht von Rechtsfragen (mit Ausnahme der Fälle des § 293 ZPO). Der Inhalt des Verfahrens w i r d durch den Streitgegenstand festgelegt, m i t Auswirkungen auf Rechtshängigkeit, Klageänderung, objektive Klagehäufung und Rechtskraft. Die Rechtskraft w i r k t nur unter den Parteien. Durch die Fälle der gesetzlich geregelten Rechtskrafterstreckung auf Dritte und durch die Fälle der sogenannten D r i t t w i r k u n g der Rechtskraft 8 w i r d diese subjektive Grenze der Rechtskraft nur geringfügig erweitert. Die Beachtung einzelfallübergreifender Gesichtspunkte wie Folgen des Urteils für die Parteien und für Dritte, Rechtsprechungseinheit und Rechtsfortbildung, legt das Gesetz den Instanzgerichten nicht auf. Sie sind an das Gesetz gebunden, nicht an Entscheidungen der nächsthöheren Instanz oder an Präjudizien der obersten Instanz, abgesehen von normierten Bindungen für den konkreten Fall wie ζ. B. i n § 565 Abs. 2 ZPO. Allerdings könnte man aus Vorschriften wie § 137 GVG die Folgerung ziehen, daß dadurch Rechtsfortbildung als Aufgabe aller Gerichte anerkannt werde. Andernfalls könne der B G H nicht ein rechtsfortbildendes U r t e i l bestätigen oder ein Urteil nicht deshalb aufheben, weil es zu Unrecht nicht rechtsfortbildend gewesen sei 4 . Dabei würde jedoch der Zielkonflikt auf der Ebene der Instanzgerichte übersehen. Von Gesetzes wegen w i r d ihnen weder Präjudizienbefolgung noch Rechtsfortbildung zur Aufgabe gemacht. Sie sollen das Gesetz nach ihrem eigenen Verständnis auslegen und anwenden. W i r d beispielsweise gegen ein OLG-Berufungsurteil keine Revision eingelegt, zugelassen oder angenommen, §§ 553, 546, 554 b ZPO, so hat das Urteil Bestand. Praktisch ist das OLG jedoch auf Grund der §§ 549 Abs. 1, 550 ZPO an die spätere Rechtsauffassung des B G H gebunden: Das Urteil w i r d aufgehoben, wenn es das Gesetz verletzt, das heißt m i t der Rechtsauffassung des B G H nicht überein1 Jauernig, Zivilprozeßrecht, S. 1 f.; ders., JuS 1971, S. 329, 331 f.; Gaul, AcP 168,1968, S. 27, 46 ff.; Pawlowski, Z Z P 80,1967, S. 345, 351 ff. 2 Pohle, Gutachten 44. DJT, S. 7,10. 8 Rosenberg / Schwab, S. 882 f. 4 Heusinger, S. 76.

§ 17. Aufgaben der Rechtsprechung nach einfachem Recht

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stimmt; sei es daß das OLG nach Meinung des B G H zu wenig oder sei es daß es zu sehr den Präjudizien gefolgt ist. Die Entscheidung eines Einzelfalles ist Aufgabe nicht nur der Instanzgerichte, sondern auch der Revisionsgerichte. Die oben genannten allgemeinen Verfahrensgrundsätze gelten auch für sie; vgl. § 557 ZPO. Das t r i f f t auch auf das Mündlichkeitsprinzip zu: Vor den Großen Senaten findet nach den neueren Verfahrensgesetzen eine mündliche Verhandlung statt, u m das rechtliche Gehör der Parteien des konkreten Rechtsstreits zu wahren, §§11 Abs. 5 VwGO, 44 Abs. 1 SGG, 11 Abs. 5 Satz 1 FGO 5 , 15 Abs. 1 Rspr. EinhG®. Zwar enthalten die älteren Gesetze i n §§ 138 Abs. 1 GVG, 45 Abs. 3 Satz 3 A r b G G gegenteilige Vorschriften, doch halten sich weder der Große Senat des B A G 7 noch der Große Senat des B G H für Zivilsachen 8 für strikt daran gebunden 9 . 2. Grundsatzentscheidungen M i t der Aufgabe, den Einzelfall zu entscheiden, verbindet sich für das Revisionsgericht die Aufgabe, die Vorinstanzen zu kontrollieren. Darüber hinaus normiert das Gesetz für die Revisionsinstanz die Verfolgung allgemeiner Ziele: der Wahrung der Rechtseinheit und der Rechtsfortbildung 1 0 . Die Wahrung der Rechtseinheit w i r d vor allem durch den Instanzenzug gewährleistet. Vom Modell der rechtsprechenden Gewalt her gesehen wäre auch eine weitmaschigere innerjudizielle Kontrolle als die bestehende denkbar. So könnte sich die höhere Instanz damit begnügen, ein Urteil auf seine Vertretbarkeit zu überprüfen und den unteren Instanzen i m übrigen einen Beurteilungsspielraum zugestehen. I n der Tat w i r d i n einigen Fällen nach geltendem Recht so verfahren, und zwar dann, wenn die Subsumtion auf Grund der Normstruktur durch ihren Fallbezug geprägt ist. So, wenn es auf den Eindruck von einer Person, Sache oder örtlichkeit ankommt 1 1 oder auf die Auslegung unbestimmter Ge5 s. jedoch A r t . 1 Nr. 2 des Gesetzes zur Entlastung des B F H v o m 8. 7. 1975, BGBl. I, S. 1861. 6 Gesetz zur Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung der obersten Gerichtshöfe des Bundes, v o m 19. 6.1968, B G B l . I, S. 661. 7 B A G GS A P Nr. 1 zu § 45 A r b G G (Baumgärtel). 8 Z u m Beschluß des Großen Senats f ü r Zivilsachen GSZ 1/70 v o m 20. 10. 1970 siehe Verfügung des Vorsitzenden des Gemeinsamen Senats der Obersten Gerichtshöfe des Bundes v o m 6. 11. 1970, A P Nr. 3 zu § 45 A r b G G (.Baumgärtel). 9 Z u r mündlichen Verhandlung bei den Revisionsgerichten Möhring / Nirk, BGH-FS, S. 305 ff. 10 Schwinge, Grundlagen, S. 26 f.; Pohle, Gutachten 44. DJT, S. 7, 9 f. 11 Henke, ZZP 81,1968, S. 196 ff., S. 321, 323 ff.; Rosenberg / Schwab, S. 789.

8*

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setzesfassungen 12. I m übrigen genügt für die Bejahung einer Gesetzesverletzung ein Abweichen von der jetzigen Rechtsauffassung des Revisionsgerichts. A u f diese Weise w i r d eine Präjudizienbindung der unteren Instanzen mittelbar erzwungen. W i l l ein Instanzgericht keine Aufhebung des Urteils i n Kauf nehmen, so muß es der ständigen Rechtsprechung folgen und einen Rechtsprechungswandel vorwegnehmen. Die Pflicht zur Wahrung der Rechtseinheit endet nicht bei den Senaten der obersten Bundesgerichte 13 . So müssen ζ. B. die einzelnen Senate des BGH, wenn sie von der Rechtsprechung eines anderen Senats oder der des Großen Senats abweichen wollen, die Sache dem Großen Senat vorlegen, § 136 Abs. 1 GVG, und können es auch sonst zur Wahrung der Rechtseinheit, § 137 GVG 2. A l t . § 136 Abs. 2 GVG regelt die Zuständigkeit der Vereinigten Großen Senate für weitere Divergenzfälle. Entsprechende Vorschriften bestehen für die anderen Zweige der Gerichtsbarkeit, §§ 72 Abs. 1 Satz 2 und 3, 45 Abs. 2 Satz 1 ArbGG, 43 SGG, 11 Abs. 4 FGO, 132 Abs. 2 Nr. 2, 11 Abs. 3, 4, 2. A l t . VwGO. Die Rechtseinheit unter den verschiedenen Zweigen der Gerichtsbarkeit w i r d durch die Einschaltung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe gewährleistet, A r t . 95 Abs. 3 GG, § 2 RsprEinhG. Soweit bei der Auslegung Grundrechte zu beachten sind, unterliegen die Fachgerichte der Kontrolle durch das Bundesverfassungsgericht 14 . Das positive Recht zeichnet somit für die Revisionsgerichte die Aufgabe vor, nicht nur den Einzelfall zu entscheiden, sondern zugleich wie ein Gesetzgeber eine faktisch generell verbindliche Entscheidung zu fällen. Welche Folgerungen sich aus der quasigesetzgeberischen Institution und der entsprechenden Wirkung für die A r t der Aufgabenwahrnehmung ergeben, w i r d unten zu behandeln sein. Rechtsmittel und Vorlage sind nicht nur M i t t e l zur Wahrung der Rechtseinheit, sondern auch zur Fortbildung des Rechts — je nach Initiative der Vorinstanz und nach Reaktion des letztentscheidenden Gerichts. Die Revision ist weitgehend beschränkt auf Sachen von grundsätzlicher Bedeutung, §§ 546 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 ZPO 1 5 , 69 Abs. 3, 72 Abs. 1 ArbGG, 162 Abs. 1 Nr. 1 SGG, 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Das setzt voraus, daß die Rechtsfrage für eine unbekannte Zahl von Fällen verallgemeinerungsfähig 1 6 ist und die erwartete Entscheidung der Einheit und der Fortbildung des Rechts dient 1 7 . Diese Zielsetzung w i r d durch § 554 b ZPO 12

Henke, Tatfrage, S. 267 ff.; Schwinge, Grundlagen, S. 26 ff.; Rosenberg! Schwab, S. 789; s. z. B. B A G J Z 1975, S. 737 (Beuys). 13 s. i m einzelnen Hanack, Ausgleich. 14 s. o. § 13. 15 Dazu Rosenberg ! Schwab, S. 810 f.; Stein ! Jonas ! Grunsky, § 546 ZPO, A n m . V I 2. 16 Weyreuter, Rdnr. 86.

§ 17. Aufgaben der Rechtsprechung nach einfachem Recht

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verstärkt, wonach das Revisionsgericht bei Rechtssachen über vermögensrechtliche Ansprüche ohne grundsätzliche Bedeutung die Revision ablehnen darf. Die einzelnen Senate der obersten Gerichtshöfe des Bundes können den jeweiligen Großen Senat dann anrufen, wenn „die Fortbildung des Rechts . . . es erfordert", § 137 GVG 1 Alt.; vgl. §§ 45 Abs. 2 Satz 2 ArbGG, 11 Abs. 4 VwGO, 11 Abs. 4 FGO, 43 SGG. Die beiden Ziele: gerechte Einzelfallentscheidung und Wahrung der Rechtseinheit, können miteinander i n Konflikt geraten. I n der Literatur w i r d dazu überwiegend die Ansicht vertreten, Aufgabe der Revision sei i n erster Linie die Wahrung der Rechtseinheit 18 . Auch Rechtsprechungseinheit und Rechtsfortbildung können i n Widerstreit zueinander geraten 19 , wenn man sie unter dem Aspekt des Vertrauensgrundsatzes sieht 2 0 : Rechtsprechungseinheit bedeutet Gleichheit i n der Reihe, Rechtsfortbildung Ungleichheit i n der Zeit. Entsprechend besteht auch ein Zielkonflikt zwischen gerechter Einzelfallentscheidung und Rechtsfortbildung 21 , wenn das Vertrauen der Parteien des konkreten Rechtsstreits i n die Kontinuität der Rechtsprechung enttäuscht wird. Die Aufgaben der Revisionsgerichte ergeben sich demnach aus einem „magischen Dreieck" aus gerechter Einzelfallentscheidung — Wahrung der Rechtseinheit — Rechtsfortbildung. I m Hinblick auf die A u f gabe der Einzelfallentscheidung sind Revisionsgerichte den anderen Gerichten gleichgestellt. I m Hinblick auf die beiden anderen Aufgaben ergeben sich dagegen Parallelen zur gesetzgeberischen Tätigkeit. Das Gewaltenteilungsprinzip als Grundsatz sachgemäßer Aufgabenverteilung i n seiner Ausprägung durch das Unterverfassungsrecht steckt damit die Grenzen wirklicher Rechtsfortbildung insoweit ab, als die Revisionsgerichte eine Doppelfunktion als Gerichte und als Ersatzgesetzgeber wahrnehmen müssen. Dem geltenden Recht ist der Gedanke an einen Gerichtshof für bindende Gesetzesauslegung unabhängig von einem schwebenden Prozeß fremd 2 2 . 17

S. 91. 18

B G H N J W 1954, S. 110; B A G E 2, S. 26; BSGE 2, S. 132; B V e r w G E 13,

Baumbach / Lauterbach, Übers. 1 a vor § 545 ZPO; Bettermann, N J W 1954, S. 1308; ders., N J W 1956, S. 439 u n d J Z 1958, S. 236; Fischer, D R i Z 1961, S. 154; Henke, Tatfrage, S. 223: Rosenberg / Schwab, S. 760 f.; Schwinge, Grundlagen, S. 27; für eine Gleichrangigkeit der Zwecke Pohle, Gutachten 44. DJT, S. 7, 12 ff.; Kuchinke, Grenzen, S. 46 ff.; Pawlowski, ZZP 80, 1967, S. 345, 353 ff.; für eine Betonung des Einzelfalles Kirchberger, N J W 1955, S. 1499; Paulsen , B B 1955, S. 171; Esser, J Z 1962, S. 513, 517; Reuß, DöV 1959, S. 10; Stein / Jonas / Grunsky, Vorb. I 2 v o r § 545 ZPO. 19 And. Pohle, Gutachten 44. DJT, S. 7,18. 20 s. o. 8.5. 21 And. Pawlowski, ZZP 80,1967, S. 345, 356. 22 Vgl. demgegenüber Alois Zeiler, Gerichtshof; Blomeyer / Gerland / Zeiler, D J Z 1931, S. 1348; zur französischen cassation dans l'intérêt de la l o i s. Schwinge, Grundlagen, S. 216 f. m. w . Ν .

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II. Teil, 3. Kap.: Gewaltenteilung als Aufgabenverteilung

Von diesen Aufgaben her sind die Folgerungen für das Konkurrenzverhältnis zwischen Legislative und Judikative bei der Normsetzung zu entwickeln. Das soll i m folgenden anhand eines Organisations- und Funktionsvergleichs zwischen beiden Gewalten geschehen. Die allgemeine Frage nach einem Vorrang von Gesetzesrecht oder Richterrecht soll dabei aufgelöst werden i n die Frage, aus welchen Gründen, unter welchen Umständen und i n welchen Fällen eine Normsetzung sachgerechter durch die eine oder durch die andere Teilgewalt erfolgen kann 2 3 .

28

Zweigert,

51. D J T , S. Κ 4.

4. Kapitel

Gründe für eine Rechtsfortbildung durch Gerichte anstelle des Parlaments Wägt man Vor- und Nachteile einer gesetzlichen Regelung ab, so drängt sich schnell dem Blick die Alternative von großer Kodifikation 1 und Richterrechtspointillismus auf. Damit sind jedoch nur die Extrempunkte der Skala angesprochen. Innerhalb des Gesetzesrechts erstreckt sich eine weite Spanne von Reformen nach A r t eines neuen StGB bis zu einem Gesetz zur Ergänzung des Gesetzes über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer i n den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der eisen- und stahlerzeugenden Industrie 2 . W i l l man ζ. B. den von den Vätern des BGB gewiß kaum bedachten Gedanken des Verbraucherschutzes gesetzlich verwirklichen, so kann man statt einer Reform des BGB auch den Weg über Einzelgesetze auf dem Gebiet des Abzahlungsrechts, Reiseveranstaltungsrechts, Maklerrechts und Lebensmittelrechts wählen. I n der Alltagsarbeit unserer Parlamente stehen nicht die Grundfragen nach den wahren Bedürfnissen der Menschheit auf der Tagesordnung, sondern Gesetze zur Befriedigung konkreter und detaillierter Bedürfnisse 3 . Das Problem einer Gesetzgebungslehre 4 , welche Gestaltungsform jeweils angemessen ist, soll hier nicht vertieft werden. Fragt man nach den immanenten Nachteilen einer Rechtsgestaltung durch Gesetze, unabhängig von der Qualität des Parlaments, so fallen zwei ins Auge: Gesetze sind zu abstrakt und zu starr. § 18. Mangelnde Vorhersehbarkeit der Fälle 1. Gesetzgebung

Die Abstraktionshöhe von Gesetzen führt sowohl zu technischen, insbesondere sprachlichen Problemen, als auch zu Gerechtigkeitsproblemen. Auch wenn die Gesetzesmacher selbst eine klare Vorstellung von der beabsichtigten Regelung haben, bereitet es erhebliche Mühe, diese i n eine 1

Z u m klassischen Streit s. Thibaut u n d Savigny, I h r e programmatischen Schriften, München 1973; Wieacker, Privatrechtsgeschichte, S. 390 ff.; Wilhelm, S. 17 ff.; Benöhr, JuS 1974 S. 681. 2 Mitbestimmungsergänzungsgesetz v o m 7. 8.1967, B G B l . I., S. 505. 8 s. die Beispiele bei Naucke, Relevanz, S. 23 ff. 4 Dazu Noll, Gesetzgebungslehre; ders., Jahrbuch Bd. 2, S. 524.

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II. Teil, 4. Kap.: Gründe für Rechtsfortbildung durch Gerichte

sprachliche Form umzusetzen. Aus dem Zweckprogramm, einen bestimmten Rechtszustand zu erreichen, ist ein Konditionalprogramm zu entwickeln. Das Programm muß operationalisiert werden. Tatbestand und Rechtsfolge sind so abzufassen, daß der Rechtsanwender unmittelbar auf Grund des Gesetzeswortlauts, möglichst ohne Rückgriff auf die Zwecküberlegungen, den erstrebten Rechtszustand herbeiführt. Deshalb müssen die Gesetzesmerkmale eindeutig und praktikabel sein. Die Rechtsfolge muß so berechnet werden, daß keine störenden oder gar dem Gesetzeszweck zuwiderlaufenden Folgen eintreten. Tatbestand und Rechtsfolge als Ausdruck des gleichen Zweckprogramms bilden eine „unlösbare Verbindung" 5 . Auch Einzelfallgesetze 6 sind abstrakt-generell gefaßt. Das Sprachproblem ist einer gesetzlichen Regelung immanent. A n die Stelle der W i l l k ü r eines absoluten Herrschers, der Einzelfälle nach seinem Ratschluß entscheidet, ist die allgemeine Fassung des Gesetzes getreten, vor dem alle Menschen gleich sind und das losgelöst ist von Einzelfällen, die den Anstoß lieferten und von solchen, die konkret i n der Zukunft vorstellbar sind 7 . Göttliche Gerechtigkeit ist Einzelfallgerechtigkeit. Irdische Gerechtigkeit kann sich jedoch u m des Gleichbehandlungsgebots und des Vertrauensgrundsatzes willen und aus Zweifel an menschlicher Vollkommenheit nicht auf die jeweilige Abwägung aller Umstände des Einzelfalls einlassen. Das führt gegenüber dem Einzelnen zu Ungerechtigkeiten zum einen auf Grund ihrer typischen Struktur bereits bei der Schaffung von Gesetzen, zum anderen auf Grund des A l terns der Gesetze. Gesetze entspringen einem Problemimpuls als A n t w o r t auf eine allgemeine Situation 8 . Ein bestehender Rechtszustand erweist sich als unbefriedigend. Auch wenn den an der Gesetzgebung Beteiligten konkrete Einzelfälle vor Augen standen, so gilt es für die Zukunft allgemein derartige Fälle zu verhindern. Vielen späteren Auslegungsschwierigkeiten liegt weniger eine Unentschiedenheit oder Unklarheit des Gesetzgebers zugrunde als vielmehr dessen unvollkommene Vorstellung, ein Mangel an Phantasie. Das Gesetzgebungsverfahren ist bereits auf die abstrakte Gesetzesfassung ausgerichtet. Argumente gehen auf das allgemeine Problem ein. Das Fallmaterial, das der Ausarbeitung zugrunde liegt, ist regelmäßig zu gering. Das Abfassen des Gesetzes gleicht daher einem Schuß ins Blaue. Der Gesetzgeber muß seine Regelung anhand gedachter, konstruierter Fälle treffen und das Ergebnis i n der Wirklichkeit abwarten. 5 Gemeinsamer Senat, B V e r w G E 39, S. 355, 366 zu Tatbestand u n d Rechtsfolge bei § 131 A O ; s. auch Esser, Vorverständnis, S. 45 f., 50. • Krüger, Allgemeine Staatslehre, S. 607; BVerfGE 8, S. 333; 25, S. 397; 31, S. 263. 7 Starck, Gesetzesbegriff, S. 206 ff. 8 Noll, Jahrbuch Bd. 2, S. 524, 529; ders., Gesetzgebungslehre, S. 82 ff.

§ 18. Mangelnde Vorhersehbarkeit der Fälle

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Aber die A r t der Fallvarianten ist unvorhersehbar 9 . Die Phantasie des Gesetzgebers kann gar nicht all die Fallgestaltungen erfassen, die sich i n der Wirklichkeit ereignen 10 . Es ist auch weder möglich noch erforderderlich, daß sie alle i m Gesetz ihren Niederschlag finden. Entscheidend ist, daß das Gesetz den typischen Fall zutreffend erfaßt 11 . Fehlt es daran, so lenkt das Gesetz i n eine falsche Richtung. Eine gewisse berufseigentümliche Wirklichkeitsverzerrung erschwert dem Juristen die Aufgabe. Für die dogmatische Schulung ist gerade der atypische Fall von Interesse; vor Gericht gelangen die Fälle, i n denen ein Ausgleich nicht möglich war. I n der Wirklichkeit dagegen überwiegen nicht-geisteskranke Vertragspartner, die ihre Verträge ohne Streit abwickeln 1 2 . Das vom pathologischen Fall bestimmte Blickfeld des Juristen und des Gesetzgebers sieht leicht am Normalfall vorbei 1 3 . Z u den Schwierigkeiten, i m Zeitpunkt der Gesetzesentstehung den richtigen Grad der Typisierung zu finden, kommt die hinzu, die zukünftige Entwicklung vorherzusehen 14 . Ein Gesetz w i r d nicht nur für den Tag geschrieben, sondern es soll noch nach Jahren und Jahrzehnten seinen Zweck erfüllen 1 5 . Der Gesetzgeber muß sich also vorstellen, welche Lebensbedingungen i n einigen Jahren herrschen werden, welche anderen Gesetze bis dahin i n K r a f t getreten sind. Es muß m i t eingeplant werden, ob das Gesetz voraussichtlich genügend bekannt werden w i r d 1 6 , ob es akzeptiert und angewandt werden w i r d 1 7 oder ob weitere Steuerungsmaßnahmen erforderlich werden. Je weniger sich das Gesetz i n bloßer Kompilation erschöpft und der Gestaltung der Lebensverhältnisse dient, desto unsicherer fällt die Prognose aus. Schließlich ruft das Gesetz selbst neue Reaktionen hervor. Wenn beispielsweise die Steuergesetze den Nießbrauch erheblich stärker besteuern, findet die Vorerbschaft mehr Anklang und vice versa 18 . Noch weniger vorhersehbar als derartige Reaktionen sind Neben- und Spätfolgen eines Gesetzes i n anderen Lebensbereichen 19 . Sie können den Erfolg gerade von Steuerlenkungsgesetzen vielfach i n Frage stellen 20 . 9

Z u Simulation u n d Planspiel s. u. § 23,1. Larenz, Methodenlehre, 2. Aufl., S. 223; Starck, W D S t R L 34, 1976, S. 68. 11 Leenen, Typus, S. 80 ff. Z u r Gesamtvorstellung des Gesetzgebers Larenz, Methodenlehre, 2. Aufl., S. 418; zum gesetzlichen N o r m a l t y p aaO S. 444 f. 12 Clemens, Strukturen, S. 35 f. 13 Dazu Aubert, i n : Studien, S. 284, 295. 14 Dazu Aubert, aaO S. 284 ff.; Heusinger, Rechtsfindung, S. 54. 15 Hirsch, Recht, S. 139,140. 18 s. ζ. B. Brandt / Peter / Werth, Sparverhalten, S. 139. 17 s. zur sprunghaften Zunahme des vermögenswirksamen Sparens i m Jahre 1965 Brandt u. a. aaO, S. 43 f. 18 Z u m Nießbrauch am Gesellschaftsanteil Sudhoff, N J W 1974, S. 2205, 2206. 19 Noll, Gesetzgebungslehre, S. 138,156 ff. 10

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II. Teil, 4. Kap.: Gründe für Rechtsfortbildung durch Gerichte

Mängel bei der Typisierung und Unvorhersehbarkeit der Entwicklung sind immanente Nachteile der Gesetzgebung: Z u detaillierte Gesetzesfassungen schneiden zukünftige Erkenntnisse ab 2 1 , zu allgemeine Gesetzesfassungen werden dem Einzelfall nicht gerecht und bieten keine Zielvorgabe 22 . Die Zukunft schließlich ist nur begrenzt planbar. 2. Richterrecht Die genannten Mängel des Gesetzes kann der Richter weitgehend wieder ausgleichen. K o m m t der Gesetzeszweck sprachlich nur unvollkommen zum Ausdruck, so kann i h n der Richter unter Berufung auf Materialien und Gesetzessystematik herausarbeiten. Der Anwendungsbereich zu weit gefaßter Gesetze läßt sich durch restriktive Auslegung und teleologische Reduktion einengen, derjenige zu begrenzter Gesetze durch erweiternde Auslegung, teleologische Extension und Analogie ausdehnen. Der Richter w i r d m i t wirklichen Fällen konfrontiert. Auch wenn er selbst noch nicht das Typische oder Atypische des Rechtsstreits zu erkennen vermag, kann er jedenfalls das für diesen Fall Angemessene finden 2 8 . Den Besonderheiten außergewöhnlicher Einzelfälle können Gerichte m i t Hilfe der Generalklauseln von Treu und Glauben i n ihren verschiedenen Ausprägungen wie Mißbrauch, Verwirkung und Unzumutbarkeit gerecht werden. § 19. Fehlende Anpassung der Gesetze 1. Gesetzgebung Der zweite Hauptnachteil des Gesetzes neben seiner Generalisierung ist seine Starrheit. Gesetze werden nicht geschaffen, u m verändert zu werden 2 4 . Wer ein Gesetz schafft, hat die Vorstellung, daß auf absehbare Zeit keine grundlegende Veränderung der Materie zu erwarten ist und daß es sich deshalb verantworten läßt, weitere Entwicklungen durch ein Gesetz zu kanalisieren 25 . Daraus erwächst die „Tragik vieler Gesetze, mehr Frucht als Same großen Rechtsdenkens zu sein" 2 6 . Allerdings n i m m t der Gesetzgeber für zukunftsgerichtete gestaltende Gesetze zu20

BVerfGE 16, S. 147, 181, 187 f.; 30, S. 250, 264; B V e r f G N J W 1975, S. 31, 32. Z u m V o r w u r f zu großer Gesetzeskasuistik Marcie, Gesetzesstaat, S. 237; Scheuner DöV 1960, S. 601, 602 ff. 22 Scheuner, DöV 1960, S. 601, 604. 28 Z u r Einzelfallgerechtigkeit s. u. § 23, 2. 24 Starck, Gesetzesbegriff, S. 170. 25 Fikentscher, Methoden, Bd. I, S. 425: „Elend des mangelnden Historizismus". 2β Wieacker, Privatrechtsgeschichte, S. 478; ähnl. S. 461. 21

§ 19. Fehlende Anpassung der Gesetze

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nehmend i n Kauf, nach einiger Zeit der Erfahrung novellieren zu müssen 27 . W i r d ein Rechtszustand durch Gesetz festgeschrieben, so w i r d dadurch auch die Thematik von Rechtsprechung und Lehre gelenkt 2 8 . Eine mißglückte oder unausgewogene Gesetzesfassung kann auf lange Zeit erhebliche Energie absorbieren 29 und von bedeutsameren Gegenständen abziehen, ohne daß die Diskussion die Ursache der Fehllenkung beseitigen könnte. Auch wenn Gesetze keine Theorie dekretieren, so liegt ihnen doch eine bestimmte Theorie zugrunde 80 , und die gesetzlich gestützte Scheinautorität einer Theorie 3 1 kann auf lange Zeit bessere Einsichten verhindern 3 2 . Den Unvollkommenheiten, die sich bei der Schaffung eines Gesetzes unvermeidbar einstellen, könnte der Gesetzgeber teilweise selbst dadurch begegnen, daß er die Gesetze laufend veränderten Bedingungen anpaßt 33 und sie beim Aufdecken von Irrtümern, Lücken und Unklarheiten sofort korrigiert. Der Gesetzgeber muß dann i n der Realität fehlende Experimente nachholen 84 . Auch das sorgfältigst erarbeitete Gesetz bedarf der dauernden Anpassung. Gesetze sind Kinder ihrer Zeit. Sie altern 8 5 . A m Beispiel des BGB ließe sich das bereits dadurch feststellen, daß man auf die Quellen sieht, aus denen sich der Kodifikationsgedanke speiste. I m überaus zersplitterten Deutschland des vorigen Jahrhunderts verband sich die Kodifikationsidee m i t der der staatlichen Einheit 3 6 . Zugleich sollten Ausgrenzungen bürgerlicher Freiheit gegenüber staatlicher Bevormundung durch eine verfaßte Ordnung geschaffen werden 3 7 . Wenn auch vom Gedanken der Gleichheit getragen, waren die bürgerlichen Gesetzbücher doch „ i m 27 Z u r Zulässigkeit der Änderungen BVerfGE 11, S. 64, 71; 12, S. 264, 273; 15, S. 167, 2 0 2 1 28 Noll, Jahrbuch Bd. 2, S. 524. 29 Z u m B e t r V G 1972 s. F A Z v o m 13. 11. 1975, S. 12: 200 von insgesamt 700 jährlichen Verfahren betreffen das Betriebsverfassungsgesetz. 80 Z u verfrühter Festlegung von Begriffen Werner, Gutachten 43. DJT, B S. 35 ff.; Herschel, Betrieb 1959, S. 1440,1444; Schelp, R d A 1960, S. 27, 30. 81 Esser, Grundsatz, S. 25. 82 A u f dem Gebiet des Pfändungspfandrechts z.B. setzte erst m i t Stein, Grundfragen, ein Wandel der Theorie ein. 88 Z u dieser Vorstellung vgl. das Verbot der Rechtsfortbildung zum A L R durch den Monarchen u n d das Gebot zur Vorlage an die „Gesetzescommission"; dazu Wieacker, Privatrechtsgeschichte, S. 331 f.; Noll, Gesetzgebungslehre, S. 22 F N 21; vgl. auch oben Einleitung, F N 3. 84 Noll, Gesetzgebungslehre, S. 95. 85 Kühler, J Z 1969, S. 645; BVerfGE 34, S. 269, 288. 88 Wieacker, FS Boehmer, S. 34,44 f. 87 Z u einem parallelen Gedanken s. BVerfG, N J W 1975, S. 1697, 1698 zum Verhältnis Gemeinschaftsrecht/Grundgesetz.

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II. Teil, 4. Kap.: Gründe für Rechtsfortbildung durch Gerichte

K e r n eine Sonderordnung der Pioniere der neuen Erwerbsgesellschaft" 38 , des Bürgertums. Für soziale Fragen war der Gesetzgeber, eine „streng wissenschaftlich gesonnene Ministerialbürokratie" 3 9 , nicht aufgeschlossen. Einer späteren Änderung einmal i n K r a f t getretener Gesetze, seien sie altehrwürdig wie das BGB oder jüngeren Datums, stehen starke Widerstände entgegen. Das Verfahren, ein neues Gesetz zu verabschieden oder ein bestehendes anzupassen, ist recht schwerfällig 40 , zeitraubend und kostspielig. Eine Gesetzesinitiative muß auf dem M a r k t der Reformideen Unterstützung finden; sie muß beraten werden. Schließlich verursacht jede auch nur geringfügige Änderung eines Gesetzes erhebliche gesamtwirtschaftliche external costs 41 . Der Rechtsstaat bringt nicht nur den Segén m i t sich, daß für alles staatliche Handeln gesetzliche Grundlagen erforderlich sind, wodurch dieses Handeln kontrollierbar und berechenbar w i r d ; sondern zugleich entsteht dadurch der Zwang, immer weitere Materien gesetzlich zu regeln. Neben dem Rechtsstaatsprinzip 42 sind es das Sozialstaatsprinzip 43 , der Einsatz der Gesetzgebung als M i t t e l der Wirtschaftslenkung 44 , der Föderalismus 45 und nicht zuletzt eine allgemeine Komplizierung der Lebensverhältnisse 46 , die eine wachsende Gesetzesproduktion erzwingen. Der Gesetzgeber muß Schwerpunkte setzen und die gegenwärtig vordringlichsten Probleme angehen. Dadurch ist er so belastet, daß für viele andere Rechtsänderungen keine Zeit und Energie verbleibt 4 7 . Angesichts dieser Vorgegebenheiten besteht kaum ein Ausweg, u m dieser Gesetzesf l u t 4 8 zu entgehen 49 . Weder die Regelungsbedürftigkeit noch das Erfordernis einer Regelung durch Normen lassen sich leugnen. I m Verhältnis zur Judikative stellt sich nur die Frage, wer die Normen setzen soll 5 0 , Legislative oder Exekutive, und wer innerhalb jener Gewalten. So könn88

Wieacker, Privatrechtsgeschichte, S. 462. Wieacker, Privatrechtsgeschichte, S. 459. 40 Ipsen, Richterrecht, S. 139; s. schon G. Jellinek, Gesetz, S. 369. 41 Noll» Jahrbuch Bd. 2, S. 524, 531. 42 Scheuner, DöV 1960, S. 601, 606; Zweigert, 51. DJT, S. Κ 4 f. 48 Scheuner aaO, S. 605; Wieacker, FS Boehmer, S. 34, 48 f.; Noll, FS Engisch, S. 125,137. 44 Scheuner aaO, S. 605; Hasskarl, DöV 1968, S. 558 ff.; Kubier, J Z 1969, S. 648. 45 Scheuner aaO, S. 607. 48 Noll, Gesetzgebungslehre, S. 138 f.; Kubier, JZ 1969, S. 645, 647; Zweigert, S . K 8. 47 v. Caemmerer, Ansprache, S. 38. 48 Beispielsweise umfaßte das Bundesgesetzblatt von 1966 bis 1969 16 000 Seiten; s. auch Zweigert, S. Κ 7. 49 Simitis, Informationskrise, S. 37; Kubler, J Z 1969, S. 645, 651. 50 Simitis, Informationskrise, S. 34. 89

§ 19. Fehlende Anpassung der Gesetze

125

te das Parlament die Zahl der Gesetze reduzieren und sich auf grundlegende Aussagen beschränken 51 . Damit wäre aber notwendig die Einführung von Delegationsnormen verbunden 5 2 . Von einer Rechtsbereinigung 5 3 darf man nicht mehr erwarten, als daß sie wenigstens die antiquiertesten Gesetze beseitigt 54 . Eine Reform des Gesetzgebungsverfahrens müßte dafür sorgen, daß „Erzeugungsverfahren und Wichtigkeit der Regelung" proportional sind 5 5 . Gegenwärtig ist das Parlament so sehr m i t der Neuschaffung von Gesetzen beschäftigt, daß für eine Anpassung bereits bestehender Gesetze weniger Zeit und Energie verbleibt. Nicht zu unterschätzen ist die beruhigende Wirkung, die bestehende Gesetze auf Parlament und Öffentlichkeit ausüben 56 . Sie erzeugen den Schein einer Regelung, auch wenn sie längst durch die Entwicklung überholt sind. Das Arbeitsprogramm des Gesetzgebers w i r d auch bestimmt durch die Wirkung i n der Öffentlichkeit 5 7 . Langfristige Kodifikationsvorhaben lohnen daher nur dann eine Bearbeitung, wenn sie für den Gesetzgeber, d. h. für die Mehrheitspartei oder -parteien und Regierung, zugleich zur Profilierung durch Reformpolitik beitragen. Für geringfügige Gesetzeskorrekturen finden sich daher nur wenige Förderer. I n der Bevölkerung bilden sich dafür keine Interessengruppen. I n den Parlamenten ist dafür keine Erfolgsprämie zu gewinnen — es sei denn es handelt sich u m Wählergeschenke 58 . M i t all dem soll nicht gesagt werden, der Gesetzgeber sei bei Gesetzesänderungen zu zurückhaltend — i m Gegenteil 59 . Änderungsgesetze machten 51, 3 % der von 1949 bis 1965 erlassenen Bundesgesetze aus 60 . So betrug beispielsweise die Geltungsdauer des Investitionszulagengesetzes bis zur jeweils nächsten Änderung (in Tagen): 1500 — 420 — 2 — 7 — 51

Mayer-Maly, Rechtskenntnis, S. 78 ff., 82 ff.; Zweigert, S. Κ 9. Ehmke, Wirtschaft, S. 76 ff.; zur Enquête-Kommission Verfassungsreform Kretschmer, DVB1. 1975, S. 613, 615 f.; betr. Großbritannien Beutler, DöV 1975, S. 85. 53 Simitis, Informationskrise, S. 15 ff.; Noll, Gesetzgebungslehre, S. 139; Strauß, DöV 1957, S. 545; 1961, S. 9. 54 Das „Gesetz betreffend die Bestrafung des Sklavenraubs u n d des Sklavenhandels" v o m 28. J u l i 1895 sah noch 1968 die Todesstrafe vor (geändert BGBl. 1969 I S. 671; s. Simitis, Informationskrise, S. 9 f.). Nach dem Postwesengesetz v o m 28. Oktober 1871 mußten noch 1969 die Torwachen schleunigst die Schlagbäume öffnen, „sobald der Postillon das übliche Signal" gab u n d Straßenbewohner schleunigst Hilfe gewähren, „ w e n n den . . . Estafetten unterwegs ein U n f a l l " begegnete (geändert BGBl. 1969 I, S. 1011). 55 Starck, Gesetzesbegriff, S. 169,171; Ipsen, Richterrecht, S. 145. 56 Noll, FS Engisch, S. 125,141. 57 Noll, Gesetzgebungslehre, S. 74; ders., Jahrbuch Bd. 2, S. 524, 551. 58 s. die Glosse von Peters, J Z 1975, S. 612, zum Rentnerkrankenversicherungsbeitrags-Kehrtwendungsgesetz. 59 Z u rasche Änderungen beklagt Scheuner, DöV 1960, S. 601, 604. 60 Hasskarl, DöV 1968, S. 558, 560 f. 52

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II. Teil, . Kap.: Gründe

Rechtsfortbildung durch Gerichte

23 — 30 β1 . Das GVG wurde allein i m Dezember 1974 dreimal geändert 62 . Einige geänderte Vorschriften wurden bereits vor Inkrafttreten der geänderten Fassung wieder aufgehoben. — Entscheidend sind Sachgehalt und Gewicht der Änderung. Erhebliche materielle Gesetzesänderungen vollziehen sich meist erst dann, wenn der bisherige Rechtszustand evident unerträglich geworden ist und die Änderung i n der Öffentlichkeit nicht als Routinefrage, sondern als politische Reform dargestellt werden kann. Es besteht dann die Gefahr, daß ein überholtes Gesetz durch ein unerprobtes, unreifes Gesetz abgelöst wird. Die Chance, durch allmähliche Anpassungen das Steuer i n der Hand zu behalten und Lernprozesse i n Gang zu setzen, ist vertan. Gesetze können — wie Lehrbücher — nur eine begrenzte Ruhezeit vertragen. Werden sie nicht laufend den gesellschaftlichen Veränderungen angepaßt, so h i l f t eines Tages nur eine völlige Neukonzeption 68 . Die geringe Neigung zu einer Gesetzesänderung kann auch m i t dem Kompromißcharakter eines Gesetzes zusammenhängen. Wollte man an einer Stelle novellieren, so liefe man Gefahr, daß der Gesamtkompromiß auseinanderbricht und die Grundsatzdiskussion erneut beginnen muß. Ein Mangel des Gesetzgebungsverfahrens besteht auch darin, daß es an einem Verfahren der Rückkoppelung fehlt, u m Mängel eines Gesetzes, wie sie sich bei dessen Anwendung herausstellen, ins Bewußtsein der Parlamentarier und der Ministerialbürokratie zu bringen. Dazu erscheint es angebracht, eine Informationssammelstelle für Änderungswünsche zu schaffen 64 . Vor zu großen Hoffnungen muß die Erfahrung warnen, daß schon bei der Gesetzesplanung Praktiker nicht immer Gehör finden 6 5 . 2. Richterrecht

Der Gesetzgeber sieht sich bei Gesetzesanpassungen stets dem Dilemma ausgesetzt, das rechte Maß zwischen genereller und konkreter Regelung, zwischen grundlegender Neugestaltung und Detailnovelle zu finden. Einen Teil der notwendigen Anpassungsarbeit können die Gerichte gut übernehmen 66 . Gerichte entscheiden Einzelfälle. Jeder Einzelfall weist eine Fülle von Besonderheiten auf. Das Gericht kann, ohne den β1

Glosse, Henke, J Z 1975, S. 452. Durch 1. StVRG, BGBl. 1974 I, S. 3393; durch Gesetz zur Entlastung der L a n d g e r i c h t e . . . , B G B l . 1974 I, S. 3651; durch Ergänzungsgesetz zum 1. StVRG, BGBl. 1974 I, S. 368; zu Änderugsart u n d -tempo Putzo, N J W 1975, S. 185, 189; Franzki, D R i Z 1975, S. 97,101; Schumann, J A 1975, ZR, S. 155. es Z u Techniken laufender Anpassung Noll, Gesetzgebungslehre, S. 234 ff. 64 Luhmann, Rechtssoziologie, Bd. I I , S. 292; Schröder, Jahrbuch Bd. 3, S. 271, 274, 282; Kruse, Richterrecht, S. 14; Noll, Gesetzgebungslehre, S. 164 ff. 65 Rasehorn, ZRP 1969, S. 193; E. Schneider, Anm., N J W 1975, S. 2106. ·· Rödig, Begriff, S. 44 f.; s. auch den Bericht i n D R i Z 1976, S. 57. 62

§ 19. Fehlende Anpassung der Gesetze

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durch das Gesetz bestimmten Grundsatz aufzugeben, unter Hinweis auf die Besonderheiten des Einzelfalles abweichend entscheiden („distinguishing") 6 7 . Eine Norm kann auf diese Weise von den Randbereichen her geändert werden, ohne daß sie zugleich i n ihrem Kern ausgehöhlt wird. Erweist sich die neue Lösung als bereits für die Randfälle ungeeignet, so kann sie später ohne Schaden wieder aufgegeben werden. A n dernfalls kann die neue Auslegung allmählich auch auf den K e r n der Vorschrift übergreifen 68 . Insbesondere i n der Konkretisierung wertausfüllungsbedürftiger Begriffe (normativer Rechtsbegriffe) zeigen sich die Vorteile eines fallweisen distinguishing. Ein Gesetz kennt nur die Alternative sittenwidriges, unwirksames oder wirksames Rechtsgeschäft. Gerichte können eine bestimmte Fallgruppe i m Laufe der Zeit etwa so beurteilen: „absol u t sittenwidrig", „sittenwidrig", „heute überwiegend noch als sittenw i d r i g angesehen", „vom Senat als sittenwidrig beurteilt, wenn auch einzuräumen ist, daß . . . " , „heute nach überwiegender Anschauung nicht mehr als sittenwidrig zu bewerten." Während der Gesetzgeber eine auf Dauer berechnete, generelle Regelung schaffen muß, genügt es für den Richter, den Einzelfall angemessen zu entscheiden. A u f Besonderheiten des Falles kann dabei bewußt abgestellt werden auf dem Wege über Interessenabwägung, Zumutbarkeit, Übermaßverbot, Verhältnismäßigkeit, Ermessensgrenzen, Strafzumessungsfreiheit 69 . Irrtümer können berichtigt werden; vereinzelte Fehlentscheidungen kann das System vertragen. Kurzfristigen Änderungen der Lebensverhältnisse kann eine zeitbezogene Rechtsprechung Rechnung tragen. Da jeweils nur ein Einzelfall entschieden zu werden braucht, ist eine hohe Flexibilität der Rechtsprechung möglich. Darin liegt der besondere Vorzug des Richterrechts gegenüber dem Gesetzesrecht 70 . Der Richter kann zwar am einzelnen Fall nur rückblickend feststellen, ob eine Norm sich i n der Wirklichkeit bewährt. Er kann aber auf Grund seiner Erfahrung bei vielen vergleichbaren Fällen sowohl eine derartige Feststellung treffen als auch durch eine abändernde Auslegung die Norm i n ihrer effektiven Anwendung steuern. Er ist also Normanwender und Normänderer i n einem. Ein feed back ist gewährleistet. Da sich das Urteil nur auf den entschiedenen Fall auswirkt, ist der Richter der Prognoseschwierigkeit enthoben, wie sie sich dem Gesetzgeber i m Hinblick auf eine generelle Regelung stellt 7 1 . 67

Kriele, Rechtsgewinnung, S. 246 f.; Germann, Rechtsfindung, S. 245 f. Fischer, Weiterbildung, S. 30. 69 Werner, Tendenzen, S. 24 ff. 70 Isay, Rechtsnorm, S. 246; Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 256 f.; Pehle, Rechtsfortbildung, S. 6 f. 88

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II. Teil, . Kap.: Gründe

Rechtsfortbildung durch Gerichte

Was hier an Vorzügen des Richterrechts gegenüber dem Gesetzesrecht genannt wurde, bezieht sich i n der Hauptsache auf den Bereich, i n dem Gerichte nicht nach abstrakt/generellen Regeln entscheiden, sondern am Fall orientiert bleiben. Das gilt vornehmlich für die Gebiete, i n denen keine Bindung durch eine starre Judikatur der Obergerichte besteht; sei es daß sie fehlt, genügend Spielraum läßt, oder daß sie nicht beachtet wird. Bei den Obergerichten selbst ist eine Flexibilität nur insoweit möglich, als sie selbst sich nicht durch zu detaillierte Grundsatzentscheidungen und vorschnelle Generalisierungen festgelegt haben. § 20. Unmöglichkeit einer Festlegung durch die Gesetzessprache Z u den besonderen Schwierigkeiten des Gesetzgebers auf Grund des Gesetzgebungsverfahrens und auf Grund der Gesetzestechnik kommt die auf allgemeinen sprachlichen Gründen beruhende Unmöglichkeit, dem gesetzgeberischen Willen einen angemessenen Ausdruck zu verleihen. Für die Kommunikation zwischen dem „Sender" 7 2 Gesetzgeber und den „Empfängern", den Normadressaten 73 , ist der Gesetzgeber auf das Medium Sprache angewiesen und dadurch zwangsläufig i n seiner Leistung beschränkt. Einige Folgerungen aus der Notwendigkeit, ein Gesetzesprogramm i n ein Gesetz umzuwandeln, wurden bereits oben dargestellt. Diese Schwierigkeiten lassen sich teilweise m i t Hilfe einer guten Gesetzestechnik vermindern. Dem Gesetzgeber mag dadurch eine angemessene und zweckmäßige 74 Übertragung aus seiner Vorstellung i n die Gesetzessprache gelingen (Problem der Senderseite). Da Gesetze eine bindende A n weisung enthalten sollen, müssen sie zugleich so ausgestaltet werden, daß der Normadressat ihnen den gemeinten Sinn genau entnehmen und durch das Gesetz gebunden werden kann (Problem der Empfängerseite). Der Gesetzgeber muß also einerseits i m Sinne eines Konditionalprogramms den Sinnbezug verschlüsseln, codieren. Durch Umwandlung der i n seiner Vorstellung bestehenden offenen Typen i n Begriffe und geschlossene Typen erhalten die Ausdrücke einen festeren Umriß 7 5 . Das Gesetz muß andererseits dem Richter einen Bezug auf das Finalprogramm ermöglichen, der Richter muß „semantisch decodieren" 76 . Bin71

Noll, Gesetzgebungslehre, S. 95. Z u m Kommunikationsmodell s. K. Bühler, Sprachtheorie; Herrlitz, Grundlagen, S. 27 ff. 73 Noll, Gesetzgebungslehre, S. 172; U. Krüger, Der Adressat. 74 Noll, Gesetzgebungslehre, S. 245. 75 Larenz, Methodenlehre, 2. Aufl., S. 441. 76 Z u m Ausdruck Herrlitz, Modell, S. 54; zum Problem Leenen, Typus, S. 87, 197 ff.; Larenz, Methodenlehre, 2. Aufl., S. 444 f.; Starck, W D S t R L 34, 1976, S. 60 f. 72

§ 2 . Festlegung durch Gesetzessprache u n c h

129

dung des Richters durch die Gesetzessprache bedeutet daher Bindung bei der Arbeit des Decodierens. Diese Festlegung ist von vornherein dadurch erschwert, daß die Gesetzessprache auf der Umgangssprache aufbaut 7 7 . Daraus ergibt sich eine Erleichterung der Kommunikation, indem vorgefundene Sprachmuster verwandt werden; der Gesetzgeber sollte daher nicht ohne Not von der Allgemeinsprache abweichen 78 . Damit muß der Gesetzgeber aber zugleich den Nachteil der Ungenauigkeit der Umgangssprache i n Kauf nehmen. Für den Sprachverwendungszweck i m A l l t a g und i m Kontext bedarf es keiner größeren Genauigkeit 7 9 . Durch Verwendung der Umgangssprache kann der Gesetzgeber aber weder erreichen, daß sein Wille präzise zum Ausdruck kommt, noch daß die Normadressaten einer klaren Bindung unterliegen. Die Abhängigkeit von der Umgangssprache w i r d jedoch weitgehend dadurch aufgehoben, daß deren Worte m i t der Aufnahme i n ein Gesetz ihren Charakter verändern. I n der Methodenlehre w i r d vielfach unterschieden zwischen Worten des allgemeinen Sprachgebrauchs und j u r i stischen Fachausdrücken i n Gesetzen, m i t weiteren Abgrenzungen i n diesem Bereich 80 . Tatsächlich werden jedoch alle i n Gesetzen verwandten Ausdrücke durch diese Übernahme zu Rechtsbegriffen, wobei nur der Grad fachsprachlicher Festlegung verschieden ist 8 1 . Während i n der Semantik längst die naturalistische Position überwunden ist, wonach zwischen Worten und Bedeutungen eine natürliche Beziehung besteht, und statt dessen eine konventionalistische Betrachtung vorherrscht 82 , das heißt Zuordnung durch Konvention, besteht bei Juristen noch häufig die Vorstellung von einer natürlichen Wortbedeutung 8 3 . Die Wortwahl i n Gesetzen ist jedoch nicht ästhetischer Endzweck oder Ausdruck einer Abbildung der Wirklichkeit, sondern M i t t e l zum Regelungszweck, so daß sich das rechte Verständnis von Gesetzesausdrücken stets nur durch teleologische Auslegung erschließt. Bei der Entscheidung eines Routinefalles w i r d das regelmäßig nicht bewußt, 77

Henkel, Rechtsphilosophie, S. 196; Larenz, Methodenlehre, 2. Aufl., S. 222. Henkel, Rechtsphilosophie, S. 199 f.; Noll, Gesetzgebungslehre, S. 259. 79 Schmidt, Jahrbuch Bd. 2, S. 390, 396. 80 Radbruch, Rechtsphilosophie, S. 219 f., 286: „rechtlich relevante Begriffe", „echte Rechtsbegriffe"; Larenz, Methodenlehre, 2. Aufl., S. 215 ff.: „ A l l g e meinvorstellungen", „primäre u n d sekundäre Rechtsbegriffe"; ähnlich Henkel, Rechtsphilosophie, 1. Aufl., S. 55. 81 Vgl. jetzt Larenz, Methodenlehre, 3. Aufl., S. 192 ff., 466 ff. („funktionsbestimmter Rechtsbegriff") ; Clemens, S t r u k t u r , S. 59. 82 Koch, ARSP 61, 1975, S. 27, 29; Kutschera, Sprachphilosophie, S. 119 ff.; s. auch Wieacker, Privatrechtsgeschichte, S. 433 f. 88 Podlech, AöR 95, 1970, S. 185, 188 F N 9; Koch, ARSP 61, 1975, S. 27, 29; Starck, J Z 1972, S. 612 f. Roellecke, FS Müller, S. 323 ff.; Glosse Bucherau, J Z 1972, S. 132. 78

9 Wank

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Rechtsfortbildung durch Gerichte

sondern vor allem dann, wenn entgegen dem Wortlaut m i t Sinn und Zweck des Gesetzes argumentiert wird. Jedoch ist zu jedem einzelnen Gesetzeswort zu ergänzen: „ I m Sinne des Gesetzes 84 ." Jede Definition und Umschreibung i n Rechtsprechung und Lehre ist nur aus teleologischer Zielsetzung sinnvoll 8 5 . Der Ausdruck „ W a l d " 8 6 hat i n Brandstiftungs-, Naturschutz- oder Jagdrechtsvorschriften jeweils einen verschier· denen Sinn 8 7 . Diese Ausrichtung an einem Zweck ist keine Besonderheit der Rechtssprache, sondern allgemeine Eigenschaft jeder u m Präzisierung bemühten Sprache. Bereits bei der Bildung rein ordnender Klassenbegriffe ist ein leitendes Ordnungsprinzip unerläßlich 88 . Die Teleologie bei der Rechtsanwendung w i r d bestimmt vom Normzweck auf der einen Seite, von der Fragestellung des Falles 89 , von der konkreten Rechtsfolge 90 , auf der anderen Seite. Dieser durch Teleologie bedingten Unschärfe unterliegen rezipierte Ausdrücke der Umgangssprache ebenso wie solche der juristischen Fachsprache. Auch Begriffe wie „rechtsfähig" sind daher nur relativ 9 1 . Unterscheidungen zwischen „Rechtsgeschäft" und „Realakt" bleiben solange l'art pour l'art, wie nicht unterschiedliche Erklärungen daran geknüpft werden 9 2 . Diese Abhängigkeit von Sinn und Zweck des Gesetzes bringt für die Verwirklichung des Gesetzesprogramms den Vorteil m i t sich, daß der Rechtsanwender nicht am ungenauen mißverständlichen Wort klebt 9 3 , sondern sich u m Sinnverwirklichung bemüht. Sie bedeutet aber zugleich, daß sich der Gesetzgeber der Definitionsmacht 94 des Richters unterwirft. Wenn der Richter seinerseits einer Bindung durch Sprache unterliegt, so weniger durch die Alltagssprache: Die für die Rechtssprache als Fachsprache verbindliche Konvention ist die Sprachkonvention des Juristenstandes. Ebenso wie für System und Konstruktion gilt auch für jeden einzelnen Begriff, daß er i n nuce die gesamte Dogmatik enthält 9 5 , an ein juristisches Vorverständnis anknüpft 9 6 . Wandlungen der Dogmatik führen zu einem stillen 84

Larenz, Methodenlehre, 2. Aufl., S. 216; Esser, Vorverständnis, S. 47. Luhmann, AöR 94,1969, S. 1, 24; Esser, Grundsatz, S. 211. 88 Larenz, Methodenlehre, 2. Aufl., S. 216, 217 F N 1; Podlech, AöR 95, 1970, S. 190, 214 f. 87 s. auch Esser, Vorverständnis, S. 103 F N 73 a. 88 Coing, Rechtsphilosophie, S. 275; Richert, Definition, S. 40 ff. 89 Kriele, Rechtsgewinnung, S. 162 ff. 90 Noll, Gesetzgebungslehre, S. 246. 91 Larenz, Methodenlehre, S. 206. 92 Esser, Vorverständnis, S. 99 f. 93 Vgl. demgegenüber zum englischen Recht Fikentscher, Methoden, Bd. I I , S. 125. 194 Dubischar, Vorstudium, S. 89; s. auch Rottleuthner, Handeln, S. 95; Kaltenbrunner, Sprache. 95 Esser, Vorverständnis, S. 86; ders., Grundsatz, S. 57. 96 Noll, Gesetzgebungslehre, S. 249. 85

§ 20. Festlegung durch Gesetzessprache unmöglich

131

Wortwandel 0 7 und bei gleichem Gesetz zu einem anderen Verständnis seiner Worte. Der rechtspolitische Gebrauch von Wörtern läßt sich am Beispiel des Eigentumsbegriffs i m 18. Jh. aufzeigen: Der Eigentumsbegriff konnte gleichzeitig eingesetzt werden als Begründung für die Säkularisation von Kirchengut und für die Unzulässigkeit staatlicher Enteignung, sowohl für die Sicherung wie für die Aufhebung hergebrachter Rechte 98 . Die Unmöglichkeit, durch Gesetzessprache den Rechtsanwender zu binden, beruht außer auf der teleologischen Verwendung der Rechtssprache auf der Ungenauigkeit jeder nicht kalkülisierten Sprache. Hervorzuheben sind insbesondere die Vagheit und die Porosität von Worten. Die Vagheit 9 9 besteht darin, daß die semantischen Regeln, die Verwendungsregeln für einen Ausdruck, unklar sind. Dem Juristen ist das Phänomen unter dem B i l d von „Begriffskern" und „Begriffshof" bekannt 1 0 0 . I n der Semantik w i r d unterschieden zwischen allen möglichen Kandidaten eines Ausdrucks, die auf Grund von Wortverwendungsregeln durch einen bestimmten Ausdruck bezeichnet werden (positive Kandidaten) sowie allen möglichen Kandidaten, die auf Grund von Wortverwendungsregeln durch einen bestimmten Ausdruck nicht bezeichnet werden (negative Kandidaten) auf der einen Seite und den entsprechenden neutralen Kandidaten auf der anderen Seite 1 0 1 . Vagheit der Ausdrücke i m Gesetz bedeutet, daß für den Ausdruck neutrale Kandidaten existieren. Ein zweites Element 1 0 2 der Unbestimmtheit ergibt sich aus der Porosität von Ausdrücken (auch „Unbestimmtheit", „Offenheit") 1 0 3 . Sprachverwendungsregeln beziehen sich nur auf bekannte Phänomene. Spätere neue Erfahrungen führen dazu, daß ein vorher nicht vager Begriff 97 Henkel, Rechtsphilosophie, S. 194; z u m Verhältnis v o n Sprachwandel u n d sozialem Wandel P. Schröder, Sprachnorm, S. 280 ff. 98 Schwab, Der Staat 14, 1975, S. 116, 117; vgl. Kimminich, Der Staat 14, 1975, S. 397 ff.; zur rechtspolitischen Verwendung des Begriffs der j u r i s t i schen Person Wiedemann, W M 1975, Beil. Nr. 4, S. 7 f., S. 10 f. 99 Literaturnachweise bei Podlech AöR 95,1970, S. 187 F N 6. 100 Heck, Gesetzesauslegung, A c P 112, 1914, S. 173; ders., Begriffsbildung, S. 52, 60; Jesch, DöV 1956, S. 78; ders., AöR 82, 1957, S. 172 f.; Engisch, E i n f ü h rung, S. 108; ähnl. Larenz, Methodenlehre, 2. Aufl., S. 302. 101 Podlech, AöR 95, 1970, S. 185, 188; Schmidt, Jahrbuch Bd. 2, S. 392 f.; Koch, ARSP 61,1975, S. 27, 35 f.; Opp, Methodologie, S. 135 ff. 102 Z u nennen w ä r e n außerdem Mehrdeutigkeit u n d Inkonsistenz; zur Mehrdeutigkeit Schmidt, Jahrbuch Bd. 2, S. 393 f.; i n der Sache Larenz, Methodenlehre, S. 308, 176 ff.; Esser, Vorverständnis, S. 99 f.; Hätz, Rechtssprache, S. 87; zur Inkonsistenz oben i m T e x t unter Dogmatikabhängigkeit der Gesetzesausdrücke. 103 Koch, ARSP 61, 1975, S. 27, 37; Stegmüller, Hauptströmungen, S. 620 f.; Schmidt, Jahrbuch Bd. 2, 393 F N 20; Säcker, ARSP 58, 1972, S. 215, 228 ff.

9·

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vage wird. Sowenig wie die gesetzgeberische Phantasie die Zukunft vorwegnehmen kann, sowenig kann es die Gesetzessprache. Die Unmöglichkeit einer Bindung durch die Gesetzessprache auf Grund von teleologischer Verwendung, Vagheit und Porosität der Ausdrücke bedeutet für die Methodenlehre die Auslegungsfähigkeit der Gesetze. I m Hinblick auf die Frage der verfassungsrechtlichen Kompetenzverteilung bedeutet sie, daß Gerichte nicht nur auslegen können, sondern auch dürfen und müssen. Eine Kompetenzüberschreitung der Gerichte kann daher nicht (allein) m i t einem Verstoß gegen den Gesetzeswortlaut begründet werden, sondern nur m i t einem Verstoß gegen die Teleologie des Gesetzes. Weicht das Gericht bei der Auslegung vom Sprachgebrauch der Umgangssprache oder der Rechtssprache ab, so kann das ein Indiz für eine unzulässige Interpretation sein, aber nicht mehr 1 0 4 . Das gilt auch dann, wenn sich das Gericht über den „eindeutigen Wortlaut" hinwegsetzt: Die Feststellung der Eindeutigkeit ist ihrerseits bereits Ergebnis einer Auslegung 1 0 5 . Dementsprechend ist auch die A b grenzung zwischen Auslegung und Rechtsfortbildung anhand des möglichen Wortsinns 1 0 6 ebenso zweifelhaft wie das strafrechtliche Analogieverbot 1 0 7 . § 21. Unerwünschtheit sprachlicher Festlegung — unbestimmte Gesetzesfassungen 1. Arten unbestimmter Gesetzesfassungen

Der Gesetzgeber kann aus der Not des Mediums Sprache eine Tugend machen und die sprachliche Unbestimmtheit bewußt als Gestaltungsmittel einsetzen. Unter dem Gesichtspunkt einer Aufgabenverteilung zwischen Gesetzgeber und Richter sind die Grenzen des Richterrechts i n beiden Fällen verschieden zu bestimmen. I m ersten Fall ist es Aufgabe des Richters, den Willen des Gesetzgebers zu verwirklichen und die Zielsetzung des Gesetzes zu konkretisieren, i m zweiten Fall ist er beauftragt, ein Normprogramm erst einmal zu entwickeln. Der Gesetzgeber hat es i n der Hand, je nach A r t der Gesetzesfassung dem Richter mehr oder weniger Freiheit einzuräumen. Sprachliche Fassung des Gesetzes, 104 Starcks Hinweis i n W D S t R L 34, 1976, S. 60 ff. auf den intersubjektiv nachprüfbaren Auslegungskonsens h i l f t bei der Rechtsfortbildung nicht w e i ter. 105 K . Clauss, sens-clair-doctrine, S. 251; Kriele, Rechtsgewinnung, S. 214 ff., 223; Larenz, Methodenlehre, S. 182; s. jedoch jüngst H. P. Schneider, DöV 1975, S. 443, 448; Müller, Methodik, S. 202 f. 106 Zippelius, Methodenlehre, S. 56; Larenz, Methodenlehre, S. 342; Henkel, Rechtsphilosophie, S. 200 f.; Canaris, Lückenfeststellung, 21 f. m. w. N., Leenen, Typus, S. 173. 107 Kaufmann, Analogie, S. 3; Neumann, i n : Savigny, Dogmatik, S. 42 ff. 48 ff.; Haft, JuS 1975, S. 477, 478.

§21. Festlegung durch Gesetzessprache unerwünscht

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Auslegungsmethode und Kompetenz zu richterlicher Rechtsfortbildung stehen i n Wechselwirkung 1 0 8 . Allerdings zeigt sich der Gegensatz zwischen bestimmten und unbestimmten Gesetzesfassungen nur i m Anfangsstadium einer Kodifikation i n voller Schärfe. Es besteht allgemein eine Tendenz des Richterrechts, Rechtssätze mittlerer Abstraktionshöhe herauszubilden: Generalklauseln werden konkretisiert, die Einengung durch Einzeltatbestände w i r d durch Erfindung von Generalklauseln innerhalb des Tatbestandes gesprengt 109 . Durch sprachliche Unbestimmtheit entstehende Freiheitsspielräume für den Richter lassen sich an einer ganzen Reihe von Phänomenen aufzeigen. Sie werden üblicherweise nach der A r t der Gesetzestechnik und der Sprachlogik unterteilt. Hier sind zu nennen: unbestimmte Rechtsbegriffe, normative Begriffe, gesetzliche Typen, Standards, Generalklauseln, Blankettnormen und Ermessensbestimmungen. Die Terminologie schwankt. Abgrenzungen werden zum Teil i n paarweisen Gegenüberstellungen vorgenommen, so zwischen Begriff und Typus, Ermessen und Beurteilungsspielraum, unbestimmtem Rechtsbegriff und Generalklauseln. Es lassen sich dann etwa folgende Faustformeln angeben: Beim Begriff i m Gegensatz zum Typus müssen alle Merkmale erfüllt sein 1 1 0 . Ermessen betrifft die Rechtsfolgeseite, Beurteilungsspielraum die Tatbestandsseite 111 . Beim bestimmten Rechtsbegriff ist, anders als beim unbestimmten, der Kreis der Anwendungsfälle genau bestimmbar 1 1 2 . Unbestimmte Rechtsbegriffe betreffen nur ein Tatbestandsmerkmal, Generalklauseln 1 1 3 sind rechtssatzförmig 114 . N o l l 1 1 5 schlägt abweichend von den genannten Ausdrücken die Gegensatzpaare generelle und kasuistische Regelung 1 1 6 , bestimmte und unbestimmte Regelung vor 1 1 7 . Das ist insofern von Gewinn, als die Gesetzestechnik keine zwingende Aussage über die inhaltliche Bestimmtheit erlaubt. Entgegen einer weitverbreiteten Vorstellung folgt aus der generellen Fassung nicht auch eine Unbestimmtheit der Regelung 118 . Ob eine gesetzliche Regelung bestimmt ist, hängt 108 H. P. Schneider, DöV 1975, S. 443, 446; Ipsen, Richterrecht, S. 47 ff.; Kriele, Rechtsgewinnung, S. 33 ff. 109 Esser, Grundsatz, S. 270. 110 Larenz, Methodenlehre, 2. Aufl., S. 440. 111 Wolff / Bachof, Verwaltungsrecht Bd. I, S'. 194 f. 112 Engisch, Einführung, S. 108. us wie Hedemann, Generalklauseln, S. 53 bereits zutreffend feststellte, ist der Begriff der Generalklausel nicht abgrenzbar. 114 Werner, Generalklausel, S. 7; Engisch, Einführung, S. 118. 115

Noll, Gesetzgebungslehre, S. 264. Z u r verbreiteten Gegenüberstellung von Generalklausel u n d Kasuistik Engisch, Einführung, S. 118. 117 Esser, Grundsatz, S. 95 F N 27 unterscheidet zwischen Generalklausel u n d Blankettnorm. 118 Engisch, Einführung, S. 118 ff.; Noll, Gesetzgebungslehre, S. 255, 264 f. 116

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letztlich weder von der Gesetzestechnik noch von der A r t der verwandten Ausdrücke, sondern von den Sprachverwendungsregeln für diese Ausdrücke ab. Gesetze sind bestimmt, wenn über die Verwendungsregeln für ihre Ausdrücke Konsens besteht 1 1 9 . Für unsere Zwecke der Kompetenzbestimmung für Richterrecht w i r d die Zweiteilung bestimmte und unbestimmte Gesetzesfassungen 120 vorgeschlagen. Maßgeblich ist der Bestimmtheitsgrad i m Zeitpunkt der Schaffung des Gesetzes, da unbestimmte Gesetzesfassungen durch die Rechtsprechung nachträglich Gesetzesbestimmtheit erlangen 1 2 1 . Die Unbestimmtheit der Gesetzesfassung kann i m deskriptiven oder i m normativen Bereich begründet sein 1 2 2 . Daraus ergeben sich unterschiedliche Folgerungen für die A r t der Konkretisierung und für die Grenzen des Richterrechts. Generalklauseln 123 erfordern kein besonderes Denkverfahren 1 2 4 . Sie finden sich sowohl i m deskriptiven als auch i m normativen Bereich. Sie können definiert werden als Tatbestands- oder Rechtsfolgefórmulierungen, die zumindest einen deskriptiv oder normativ unbestimmten Begriff enthalten 1 2 6 . Der Ausdruck Leerformel 1 2 6 bezeichnet nur den Grenzfall des unbestimmten Ausdrucks. Entsprechend der oben genannten Zweiteilung w i r d teilweise von „pseudo-empirischen" und von „pseudo-normativen Leerformeln" gesprochen 127 . I m deskriptiven Bereich bleiben demnach Begriff und Typus als Ausdruck der Unbestimmtheit. Unter den Begriffen sind es die unbestimmten Rechtsbegriffe 128 , besser unbestimmten Gesetzesbegriffe 129 , durch die der Gesetzgeber eine zu starre Festlegung vermeidet. Begriff ( = Klassenbegriff, abstrakt-allgemeiner Begriff) und Typus stimmen darin 119

Rottleuthner, Handeln, S. 93. Essers Ausdruck „unbestimmter Tatbestand", Vorverständnis, S. 56, empfiehlt sich weniger, w e i l die Unbestimmtheit auf der Tatbestandsseite selbst, auf der Rechtsfolgenseite oder i n der Verknüpfung beider liegen k a n n ; vgl. zu § 131 A O GmS, B V e r w G E 39, S. 355 = DVB1 1972, S. 604 (Redeker) = N J W 1972, S. 1411 (Kloepfer); A n m . Bachof, J Z 1972, S. 641. 121 Wolff / Bachof, Verwaltungsrecht Bd. I , S. 189. 122 Das richterliche Handlungsermessen als eigene Kategorie w i r d hier ausgeklammert; dazu Engisch, Einführung, S. 113 ff.; Esser, Vorverständnis, S. 62 ff. 128 Z u m Begriff Hedemann, Generalklauseln, S. 53 f.; Esser, Grundsatz, S. 95; Werner, Generalklauseln, S. 6 f. 124 Engisch, Einführung, S. 122. 125 Z u Generalklausel u n d Standard Esser, Grundsatz, S. 97; ders., V o r v e r ständnis, S. 57. 128 Larenz, Methodenlehre, S. 203; Topitsch, i n : Topitsch, Logik, S. 28. 127 Degenkolbe, KZfSS 1965, Bd. 17, S. 327 ff.; Grüber, J Z 1974, S. 665 ff. 128 Engisch, Einführung, S. 108 m. w . N. A n m . 118 b. 129 Wolff / Bachof, Verwaltungsrecht Bd. I, S. 188; Bachof, J Z 1955, S. 97, 98. 120

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überein, daß sie als Denkformen des Allgemeinen auf isolierender A b straktion beruhen 1 8 0 . Für eine brauchbare Skala der Unbestimmtheit 1 8 1 empfiehlt es sich, sowohl deutungsbedürftige juristische Begriffe als auch Typen als offene Begriffe zusammenzufassen, die beide den geschlossenen Rechtsbegriffen 1 3 2 gegenüberzustellen sind 1 8 8 . Begriffe 1 8 4 lassen sich i n der Weise kennzeichnen, daß sie definiert werden, aus Merkmalen zusammengesetzt sind, auf einer Begriffsleiter stehen und daß unter sie subsumiert werden kann. Typen 1 3 5 werden demgegenüber beschrieben, ihnen werden Züge zugeordnet, sie stehen i n einer Typenreihe 1 8 6 . Typen zeichnen sich aus durch ihre Offenheit, Sinnhaftigkeit, Strukturiertheit und A n schaulichkeit 187 . I m normativen Bereich ergeben sich unbestimmte Gesetzesfassungen durch wertausfüllungsbedürf tige Rechtsbegriffe 138 ( = normative Begriffe 1 8 9 ), wobei als Sonderfall die Standards 1 4 0 hervorzuheben sind. Als Hilfe für eine Gesetzgebungslehre läßt sich weder die Leitlinie aufstellen, der Gesetzgeber solle möglichst alles minuziös selbst regeln noch die Leitlinie, er solle durch unbestimmte Gesetzesfassungen möglichst viel Interpretationsspielraum für die Gerichte eröffnen. Die Frage kann nur lauten, für welche Fälle das eine oder das andere Vorgehen zweckmäßig i m Sinne einer sachgerechten Aufgabenverteilung und legitim i m Sinne des Gewaltenteilungspostulats ist 1 4 1 . Daraus, und weniger aus der formalen A r t der Gesetzesformulierung, sind dann auch die Grenzen des 130

Strache, Standards, S. 34. Leenen, Typus, S. 60 ff. 182 Rechtsbegriffe genügen ohnehin nicht dem Begriff von Begriff der exakten Wissenschaft; Hassemer, Tatbestand, S. 85, 98. 188 Leenen, Typus, S. 32 ff. 184 Beispiele nach Leenen, Typus, S. 41 : Mann, Beamter i m staatsrechtlichen Sinne, Grundstück, Wechsel. 135 Beispiele nach Leenen, Typus, S. 36, 40: Dunkelheit, Nachtzeit, Lärm, Waldung, belesen, reich. 188 Z u r Terminologie Larenz, Methodenlehre, 2. Aufl., S. 440; zur Typenreihe Larenz, Methodenlehre, 3. Aufl., S. 453 ff.; Zippelius, F S Engisch, S. 224, 234. 137 Leenen, Typus, S. 34, 42 ff., 46 ff. 188 Engisch, Einführung, S. 109 ff. m. w. N. A n m . 120. 189 Teilw. werden auch deskriptive Begriffe als normativ bezeichnet, w e i l sie teleologisch-wertend auszulegen sind; so Heller, Logik, S. 93; Erik Wolf, Reichsgerichtspraxis, Bd. V, S. 44, 56; Esser, Vorverständnis, S. 54, 59; Grüber, J Z 1974, S. 666. Üblicherweise w i r d der Ausdruck jedoch anders v e r w a n d t ; vgl. Engisch, Einführung, S. 109ff., 123f.; s. auch Neumann, i n : K a u f m a n n / Hassemer, S. 174,179. 140 Strache, Standards; Esser, Grundsatz, S. 97; ders., Vorverständnis, S. 56f.; Larenz, Methodenlehre, S. 447, 452. Beispiele: ordentlicher Kaufmann, lauterer Wettbewerb, Verkehrssicherheit. 141 Kübler, J Z 1969, S. 645, 650 ; Diederichsen, Flucht, S. 21 f. 181

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Richterrechts zu bestimmen. Der Hinweis darauf, daß unbestimmte Gesetzesfassungen iuris civilis adiuvandi, supplendi et corrigendi causa dienen 1 4 2 , beschreibt zwar ihre universelle Verwendbarkeit, aber nicht die Grenzen ihrer Anwendung. 2. Verwendung unbestimmter Gesetzesfassungen

Ganz allgemein läßt sich i n Umkehrung der üblichen Vorstellung zugunsten unbestimmter Gesetzesfassungen anführen, daß sie, jedenfalls auf Grund einer Konkretisierung durch Rechtsprechung und Lehre, mehr Übersichtlichkeit und Vollständigkeit ermöglichen können, während bestimmte Fassungen zwar anschaulicher, aber auch i n ihrer Fülle unübersichtlich und i n ihrer Kasuistik unvollständig sein und dadurch weniger Rechtssicherheit verbürgen können 1 4 3 . A m einen Ende der Bestimmtheitsskala stehen die typischen Fälle, i n denen eine bestimmte Gesetzesfassung vorzuziehen ist 1 4 4 , so bei Form Vorschriften, Regelungen über Fristen 1 4 5 , über Zuständigkeiten und Zuordnungen von Vermögenswerten und Organisationsregeln 1 4 6 ' 1 4 7 . A m anderen Ende lassen sich mehrere Fallgruppen feststellen, für die unbestimmte Gesetzesfassungen angemessen sind 1 4 8 . a) Legitime

Verwendung

Bei neuerschlossenen Gesetzesmaterien läßt sich die zukünftige Entwicklung häufig nicht genügend vorausplanen. Ein ausgefeiltes Gesetz bereitzustellen ist wenig sinnvoll, solange sich nicht absehen läßt, ob eine Regelung praktikabel ist, ob sie von den Adressaten i n dieser oder jener Richtung angewandt w i r d und an welchen Stellen Probleme erwachsen. Da zweifelhaft ist, ob der Gesetzgeber die spätere Praxis beobachtet und das Gesetz jeweils den neuesten Erkenntnissen anpassen kann und wird, bietet sich als Alternative zu einer unbrauchbaren konkreten Fassung die Verwendung einer unbestimmten Gesetzesfassung an14®. Die Verwendung von Typen 1 5 0 und normativen Begriffen ist ins142

Wieacker, Präzisierung, S. 20 ff. Noll, Gesetzgebungslehre, S. 187; Kühler, J Z 1969, S. 645, 650. 144 Wiedemann, FS Larenz, S. 198, 211. 145 BVerwG, N J W 1975, S. 2357; Zweigert, 51. DJT, S. Κ 14 f. Vgl. angesichts dessen jedoch die §§ 102, 103 B e t r V G 1972, deren „Fristenregelungen" weder i n sich genügend k l a r noch m i t dem KSchG abgestimmt sind; s. ζ. B. B A G , N J W 1976, S. 1766. 146 Wiedemann, R d A 1972, S. 210, 217. 147 Weitere Bereiche eindeutigen Rechts bei Heldrich, JuS 1974, S. 284. 148 Ipsen, Richterrecht, S. 65 ff.; Wiedemann, FS Larenz, S. 198, 214 f. 149 Habscheid, Richterrecht, S. 11 f.; Werner, Generalklauseln, S. 5, 24 f.; Ipsen, Richterrecht, S. 65, 71; Kubier, JZ 1969, S. 645, 650; Starck, Gesetzesbegriff, S. 265. 148

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besondere dann zu empfehlen, wenn sich die Fallvarianten deskriptiv nur schwer erfassen lassen, andererseits aber eine ziemlich deutliche Strukturvorstellung vorherrscht, für die weitgehende Übereinstimmung besteht. Von diesem Modellbild aus ist die zukünftige Rechtsentwicklung genügend festgelegt. Wenn sich auch Allgemeinheit und Unbestimmtheit einer Regelung, wie oben dargelegt, nicht notwendig decken, so führt jedenfalls die Neuregelung einer komplexen Materie regelmäßig zu Generalisierungen und, damit verbunden, zur Unbestimmtheit i m Hinblick auf Sonderfälle. Z u typisierenden Regeln greift der Gesetzgeber insbesondere bei Massenerscheinungen, wie i m Bereich der Sozialrenten- und Arbeitslosenversicherung 151 oder i m Bereich des Steuerrechts 152 . Ungerechtigkeiten mangels Regelung von Spezialgestaltungen müssen dabei insoweit i n Kauf genommen werden, wie sie nur einzelne Fälle oder Nebenfolgen betreffen und wie nicht eine ganze abgrenzbare Gruppe benachteiligt w i r d 1 5 3 . Eine vom Gesetzgeber nicht zu bewältigende zeitliche Anpassung 1 5 4 der Gesetze kann durch unbestimmte Gesetzesfassungen auf den Richter delegiert werden. Das geschieht insbesondere durch normative Begriffe, die eine Anlehnung an den zeitgebundenen Wandel der Auffassungen erlauben 1 5 5 (Beispiele: „gute Sitten" i m Zivilrecht; „Beleidigung" i m Straf recht; „öffentliche Sicherheit und Ordnung" i m Polizeirecht). Verhaltensweisen, die i n der einen Generation als skandalös empfunden wurden, strafbar und polizeiwidrig waren, können i n einer anderen zum täglichen Erscheinungsbild gehören. Die Struktur der Norm kann dabei die gleiche bleiben: Verboten ist das Verhalten, das die Tolerenzgrenze der allgemeinen Anschauung überschreitet 156 . Gesetzestechnisch können zur Ausfüllung primärer und sekundärer Lücken durch den Richter der A r t nach deskriptive unbestimmte Rechts150 Z u den Typen als M i t t e l sinnvoller Gesetzestechnik Leenen, Typus, S. 96 ff. 151 BVerfGE 9, S. 20, 32; 11, S. 50, 60; 11, S. 245, 253; 17, S. 1, 23; 22, S. 163, 169; 23, S. 135,144; 26, S. 265, 275 f.; 36, S. 237, 245. 152 Abgesehen von einer Typisierung durch den Gesetzgeber (vgl. dazu B F H E 89, S. 31, 40) ist i m Steuerrecht auch eine „typisierende Betrachtungsweise" ( = „typische Betrachtungsweise") i n der Rechtsprechung verbreitet; vgl. Kruse, Steuerrecht, § 9 V S. 110 ff.; Littmann, Vorb. vor § 1 EStG, Rdnr. 108 ff. 153 BVerfGE 13, S. 331, 341; 17, S. 337, 354; 21, S. 12, 27; 27, S. 220, 230. 154 Dazu Rüthers, Auslegung, S. 216 f.; Germann, Grundlagen, S. 190; Engisch, Einführung, S. 122; Werner, Generalklauseln, S. 25; Ipsen, Richterrecht, S. 67 f.; Naucke, Generalklauseln, S. 15; zu § 906 B G B Mühl, i n : FS Raiser, S. 159,161. 155 Beispiele bei Esser, Werte. 156 I m Hinblick auf die genannte F u n k t i o n von unbestimmten Gesetzesfassungen spricht Rüthers, Auslegung, S. 215 unter Hinweis auf Hubernagel von Lücken-, Anpassungs- u n d Rechtsschöpfungsfunktion.

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begriffe, Typen und normative Begriffe verwandt werden, der Regelungstechnik nach generelle Regelungen und typisierende Regelungen i m Gegensatz zu kasuistischen. Zunehmend beliebter werdende Kompromißformen der Regelungstechnik sind Auffangklauseln und Regelbeispiele 157 . I n dem einen Fall schließt das Gesetz an eine kasuistische Regelung eine generelle Bestimmung an, u m auch unbekannte Fälle zu erfassen 158 . Diese eingebauten Lückenbüßer haben, wenn sie nicht sorgfält i g abgefaßt werden, die Tendenz, die lästige Kasuistik zu überwuchern und schließlich zu verdrängen 1 5 9 . I m anderen Fall, bei der Praxis der Regelbeispiele, der „exemplifizierenden Methode" 1 6 0 , w i r d eine allgemein gehaltene Bestimmung zugleich durch gesetzliche Beispiele erläutert 1 6 1 . Regelbeispiele sind ein guter Ausweg aus dem allgemeinen Dilemma, sich auf Klassenbegriff oder Typus festzulegen. Bei der Umformung eines rechtlichen Gedankens i n Begriffe besteht die Gefahr, daß dabei Sinn und Lebenszusammenhang verlorengehen 162 . M i t gebanntem Blick auf die einzelnen Tatbestandsmerkmale verliert der Rechtsanwender das Gesamtergebnis aus den Augen. Umgekehrt ist der Typus zwar anschaulich, aber wenig präzise. Die Verwendung unbestimmter Gesetzesfassungen ist auch dann angezeigt, wenn auf Grund der zu regelnden Materie der Fallreichtum sonst nur durch eine wuchernde Kasuistik eingefangen werden könnte. Beispielsweise ließe sich § 1 UWG i n der Weise konkret fassen, daß man Fallgruppen von Verbotstatbeständen aufzählt, also z.B.: „Wer i m geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Kundenfang durch Irreführung von Kunden, Zwang, anreißerische Werbung, Ausnutzung der Spielleidenschaft, oder unsachliche Behinderung der Mitbewerber oder rechtswidrige Ausbeutung fremder Leistungen, oder Preisunterbietung auf Grund Verletzung preisrechtlicher, arbeitsrechtlicher oder wettbewerbsrechtlicher Vorschriften v o r n i m m t 1 6 3 , kann auf Unterlassung und Schadensersatz i n Anspruch genommen werden 1 6 4 ."

157 Ipsen, Richterrecht, S. 65, 71 f·» spricht von Anpassungs- u n d Ergänzungsklauseln. 158 s. als Beispiel § 10 Abs. 1 Nr. 11 A u s l G u n d dazu Werner, Generalklauseln, S. 13 f.; § 23 Abs. 2 Nr. 5 GWB, dazu Rittner, Betrachtungsweise, S. 41 ff. 159 Noll, Gesetzgebungslehre, S. 267 f.; vgl. V G K ö l n , J Z 1976, S. 775. 160 Noll, Gesetzgebungslehre, S. 264 ff. 181 Beispiele: §§ 868 BGB, 15 Abs. 2 U r h G ; Zusammenstellung der Regelbeispiele i m neuen StGB bei Dreher, § 243 StGB, Rdnr. 1. 182 Larenz, Methodenlehre, S. 435 ff. 188 Vgl. zu den Fallgruppen Baumbach / Hefermehl, Wettbewerbs- u n d W a renzeichenrecht, Bd. I, Einl. UWG, Rdnr. 120 ff. 184 K r i t . gegenüber der geltenden Fassung des § 1 U W G Hedemann, Generalklauseln, S. 19 f.; Diederichsen, Flucht, S. 25 f. („Fluchtweg" des Gesetzgebers).

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Jedoch müßten dann neue i n der Praxis entstehende Fälle jeweils i m Gesetz nachgetragen oder von den Gerichten i m Wege der Analogie i n das vorhandene Fallgerüst eingearbeitet werden. Ein vergleichbarer gesetzlicher Konkretisierungsversuch muß aber dann scheitern, wenn das Gesetz auf eine „Pflichtengesamtheit" 1 6 5 Bezug nimmt. Anstelle von Formulierungen wie „Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft" (§ 1353 BGB) oder „wichtiger Grund" (§ 626 BGB und ähnliche Regeln über die Beendigung von Dauerschuldverhältnissen) bieten sich keine genügend spezifizierten Beschreibungen durch Unterfälle an. I m allgemeinen ist eine unbestimmte Gesetzesfassung eher angebracht, wenn ein Gesetz überwiegend Reparationsfunktion hat als i n den Fällen eines Gesetzes m i t Präventionsfunktion 1 6 6 . So müssen Regeln über das Verhalten i m Straßenverkehr oder über die Erfüllung von Verträgen bestimmter sein als Regeln über den Schadensersatz aus unerlaubter Handlung oder über den Bereicherungsausgleich. Wo eine präzise Regelung durch das Gesetz zulässigerweise fehlt, bedeutet das nicht, daß auch i n der Rechtsprechung unvorhersehbare Erwägungen legitim sind. So bemüht man sich i m Straf recht gemäß dem Gebot des A r t . 103 Abs. 2 GG u m genaueste Umschreibung und Auslegung des Tatbestandes, während bis i n die jüngste Zeit die Rechtsfolge, die Grundsätze der Strafzumessung, weder die Aufmerksamkeit des Gesetzgebers noch die der Rechtswissenschaft fand 1 6 7 . Die Unbestimmtheit der §§ 1353 und 626 BGB steht zu der genannten generellen Unterscheidung nicht i n Widerspruch. Solange die Beteiligten einer dauerhaften Sozialbeziehung harmonisieren, richten sie sich nicht nach Rechtsregeln 168 . I n einer partnerschaftlichen Ehe lassen sich die Ehegatten bei der Entscheidung über die Aufgabenverteilung glücklicherweise von ihren eigenen Erwägungen und nicht von §§ 1356, 1360 BGB leiten 1 6 9 . Die große Masse der Klagen aus Ehe, Arbeitsvertrag, Gesellschaftsvertrag betrifft Fragen aus oder anläßlich der Beendigung des Rechtsverhältnisses; die Rechtsregeln haben daher i n Wahrheit Reparationsfunktion. I m normativen Bereich 1 7 0 ist eine präzise Gesetzesfassung bereits von der Sache her kaum möglich. Der Gesetzgeber greift daher hier regel165

Wiedemann , FS Larenz, S. 198, 214. Germann, Grundlagen, S. 105 f.; Noll, Gesetzgebungslehre, S. 268 ff.; vgl. auch Leenen, Typus, S. 102 f. 187 s. jedoch jetzt §§ 46 ff. StGB v o m 2. 1. 1975; Bruns, Strafzumessungsrecht; Frisch, N J W 1973, S. 1345; Linstow, Berechenbares Strafmaß. — Z u m Phänomen Larenz, Methodenlehre, 2. Aufl., S. 276 f.; Noll, Gesetzgebungslehre. S. 266 f. 188 Comes, Der rechtsfreie Raum, S. 73 ff., zur Problematik rechtlicher Regelung. 169 Lupri, i n : Lüschen / L u p r i , Soziologie der Familie, Opladen 1970, S.323ff.; s. auch Kriele, Staatslehre, S. 34. 1ββ

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mäßig zu normativen Gesetzesbegriffen und Standards 171 , deren Wertgehalt der Richter aufhellen muß. Die Unbestimmtheit ließe sich nur vermeiden, wenn die jeweiligen normativen Begriffe i n deskriptive Begriffe umgewandelt 1 7 2 und damit operationalisiert 1 7 8 würden. Entweder würde man aber damit den spezifischen Sinngehalt einer derartigen Vorschrift verfehlen oder es wäre eine übertriebene Kasuistik erforderlich. Eine Funktion der unbestimmten Gesetzesfassungen kann darin bestehen, gegenüber dem Strengrecht Raum zu geben für ein Billigkeitsrecht, gleichsam als „eingebautes Notventil" 1 7 4 . Ein derartiges Billigkeitsrecht t r i t t i m Gefolge des Gesetzesrechts notwendig auf, gleichgültig wo und i n welcher Weise das Gesetz selbst dafür eine Handhabe bietet. Da das Gesetz abstrahiert, dient das B i l ligkeitsrecht dazu, Ungerechtigkeiten der vorgeschriebenen Lösung gerade für den einzelnen Fall zu vermeiden. Daneben dient die Berufung auf Billigkeitsklauseln als Ausgangspunkt, um für bestimmte Fallgruppen, für die es noch keine dogmatische Ableitung gibt oder deren tragender Gedanke noch nicht erkannt worden ist, eine richterrechtliche Konkretisierung oder eine spätere gesetzliche Verfeinerung i n die Wege zu leiten. I m Verwaltungsrecht ist meist eine Behörde Adressat des Gesetzes. Bei der Aufstellung von Gesetzen, bei der Anwendung und bei der Anwendungskontrolle handelt jeweils der Staat, verkörpert durch eine der drei Gewalten. Unbestimmte Gesetzesfassungen enthalten hier i n erster Linie eine Delegation an die Verwaltungsbehörden. Sie haben auf Grund des gesetzlichen Sachprogramms in der Praxis die Konkretisierung vorzunehmen. Gesetzestechnisch kann die Delegation i n Zuständigkeitsnormen 1 7 5 enthalten sein, i n Bestimmungen über eine behördliche Erlaubn i s 1 7 6 oder i n allgemeinen, päambelförmigen Programmsätzen für staatliche Stellen 1 7 7 . I m Verhältnis zwischen Legislative und Exekutive ist es 170 Gemeint sind Rechts- u n d Sozialethik, nicht dagegen Wertung als Bestandteil jeder Auslegung; vgl. Larenz, Methodenlehre, S. 194 ff., „wertorientiertes Denken" einerseits u n d S. 273 ff. „Werturteile" andererseits. 171 Ipsen, Richterrecht, S. 65, 67 ff., „Wertungs- u n d Verweisungsklauseln". 172 Engisch, Konkretisierung, S. 78, am Beispiel „Unzucht". 173 Opp, Methodologie, S. 130 ff. m. w . N. 174 Noll, Gesetzgebungslehre, S. 276; zu dieser F u n k t i o n Hedemann, Generalklauseln, S. 29 ff., 39ff.; Werner, Generalklauseln, S. 10; Diederichsen, Flucht, S. 26 f.; Ipsen, Richterrecht, S. 65, 72; Naucke, Generalklauseln, S. 23 t 175 Werner, Generalklauseln, S. 11; Ipsen, Richterrecht, S. 69 („Verweisungsklauseln"). Beispiel: Zuständigkeit der Polizei- u n d Ordnungsbehörden. 176

Ipsen, Richterrecht, S. 69. Beispiel: § 35 Abs. 2, 3 BBauG. Ipsen, Richterrecht, S. 65 ff. („Zielbestimmungsklauseln") ; Noll, Gesetzgebungslehre, S. 253 („evolutionäre Gesetze") ; Kilian, Entscheidung, S. 198 ff. Beispiele: §§ 1 Abs. 4, 5 BBauG, 1 Abs. 2 BSHG; § 1 Abs. 1 S. 2 SGB. Z u 177

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gleichgültig, ob sich die Delegation i n unbestimmten Rechtsbegriffen oder i n Ermessensklauseln 178 niederschlägt; diese Abgrenzung besagt nur etwas für den Grad der Nachprüfung des Verwaltungshandelns durch die Judikative. Die Besonderheit dieser A r t von gesetzlicher Unbestimmtheit besteht darin, daß der Richter hier nur sekundär, nur bei der Rechtmäßigkeitskontrolle, zur Konkretisierung berufen ist. b) Mißbräuchliche

Delegation auf die Gerichte

Als Vorteil der Verwendung unbestimmter Gesetzesfassungen läßt sich zusammenfassend die Entlastung des Gesetzgebers von nicht erfüllbaren Präzisierungsaufgaben nennen. Die Parlamentarier machen sich die Vorteile einer solchen Entlastung jedoch auch i n Fällen zunutze, i n denen von der Sache her eine Delegation auf die Gerichte nicht angezeigt wäre. Sie erreichen dadurch, daß sie ein Gesetz als Ergebnis ihrer Tätigkeit vorzeigen können, ohne daß sie gezwungen sind, die eigentliche Streitfrage zu lösen 179 . Fälle, i n denen diese Aussage über das gesamte Gesetz zuträfe, sind allerdings selten. Häufiger ist festzustellen, daß innerhalb eines i m übrigen ausformulierten Gesetzes einige Streitfragen durch unbestimmte Gesetzesfassungen ausgeklammert worden sind 1 8 0 » 1 8 1 . Wollen Parlamentarier beispielsweise die kurze Freiheitsstrafe abschaffen, ohne daß sie über ihren Beschluß ganz glücklich sind, so formulieren sie: „Eine Freiheitsstrafe unter sechs Monaten verhängt das Gericht nur, wenn besondere Umstände . . . die Verhängung . . . zur Verteidigung der Rechtsordnung unerläßlich machen 1 8 2 ," und „Bei der Verurteilung zu Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten w i r d die Vollstreckung nicht ausgesetzt, wenn die Verteidigung der Rechtsordnung sie gebietet 1 8 3 ." Da sich nähere Anhaltspunkte dafür, was unter der „Verteidigung der Rechtsordnung" zu verstehen ist, weder aus dem Sprachgebrauch, aus der Entstehungsgeschichte, noch aus der Systematik ergeben, steht es den unterschiedlichen Funktionen derartiger Bestimmungen eingehend Höger, Zweckbestimmungen. 178 Wolff I Bachof, Verwaltungsrecht Bd. I, S. 188 ff.; Larenz, Methodenlehre, S. 281 f.; Engisch, Einführung, S. 111 ff. 179 Noll, Gesetzgebungslehre, S. 158 f. wo Durch einen „dilatorischen Formelkompromiß", Carl Schmitt, Verfassungslehre, S. 31 ff.; ders., Aufsätze, S. 82,195. 181 Z u r positiven F u n k t i o n von Leerformeln Adomeit, S. 68 F N 217, S. 83 F N 264 unter Hinweis auf Ε. H. Levi. 182 § 14 a. F. StGB = § 47 Abs. 1 n. F. StGB. 188 § 23 Abs. 3 StGB = § 56 Abs. 3 n. F. StGB.

Rechtsquellenfragen,

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den Gerichten frei, hier das Vergeltungsbedürfnis, Generalprävention oder Rücksicht auf Emotionen der Bevölkerung als maßgebend anzusehen 184 . A n einer ausreichenden gesetzlichen Leitlinie fehlt es auch i n § 5 Abs. 3 BetrVG 1972. Dem Gesetzgeber hätte auf Grund von Rechtsprechung und Literatur der vorangegangenen zwanzig Jahre bekannt sein können, daß die Abgrenzung des Kreises der leitenden Angestellten i n dem Vorgänger des § 5 Abs. 3 BetrVG 1972, nämlich § 4 Abs. 2 c BetrVG 1952, viele Fragen offen ließ. Die Neufassung der Bestimmung übernahm — von geringfügigen Änderungen abgesehen — alle Unklarheiten der alten Regelung und ergänzte sie u m Zusätze, die teils überflüssig und überwiegend unklar sind 1 8 5 . Auch dem B A G gelang es verständlicherweise i n seiner Leitentscheidung 186 nicht, die Bestimmung zu konkretisieren. I n derartigen Fällen liegt für die Rechtsprechung ein Ausweg nur darin, den fehlenden Gesetzeszweck rational selbst zu setzen und präziser zu umreißen. Die Aufmerksamkeit der Juristen gilt meist den Fragen, ob sich das Gericht i m Rahmen seiner Kompetenzen gehalten hat und ob es die unbestimmte Gesetzesfassung richtig „ausgelegt" h a t 1 8 7 . Vernachlässigt w i r d die Vorfrage, ob überhaupt eine wirksame Delegation vorliegt 1 8 8 . Für das Verhältnis der Legislative zur Exekutive ist das Problembewußtsein weiter entwickelt. A r t . 80 Abs. 1 S. 2 GG besagt für die Ermächtigung zum Erlaß von Rechtsverordnungen ausdrücklich, daß I n halt, Zweck und Ausmaß der Ermächtigung sich aus dem Gesetz ergeben müssen. Das BVerfG hat dazu folgende Grundsätze entwickelt 1 8 9 : Der Gesetzgeber muß sich selbst etwas denken und etwas wollen 1 9 0 , er muß ein Programm setzen 191 . Aus dem Gesetz muß daher ablesbar sein, i n welchen Fällen und m i t welcher Tendenz von der Ermächtigung Gebrauch gemacht werden w i r d 1 9 2 . Grundlagen dieser „gesetzlichen Kon184 Literaturnachweise zur „Verteidigung der Rechtsordnung" bei Dreher, § 46 StGB Rdnr. 6; sowie Noll, Gesetzgebungslehre, S. 158 f.; Grüber, J Z 1974, S. 665, 669. 185 Wiedemann, R d A 1972, S. 210; ders., FS Larenz, S. 198, 212. 188 B A G v o m 5. 3. 1974 = N J W 1974, S. 965 = A P Nr. 1 zu § 5 B e t r V G 1972 (Wiedemann-Wank). 187 s. zu § 5 Abs. 3 B e t r V G 1972 insbes. Rüthers, J Z 1974, S. 625. 188 s. jedoch Ipsen, Richterrecht, S. 78. 189 Zusammenfassung i n BVerfGE 19, S. 354, 362; Übersicht bei Hasskarl, AöR 94, 1969, S. 85 ff.; dort „Bestimmtheits-, Vorhersehbarkeits-, Selbstentscheidungs- u n d Programmformel sowie erste u n d zweite Deutlichkeitsformel, S. 100 f.; sowie Wilke, AöR 98,1973, S. 196 ff. wo BVerfGE 2, S. 307, 334; 7, S. 282, 304. 191

BVerfGE 5, S. 71, 77; 8, 274, 307. BVerfGE 1, S. 14, 60; 2, S. 307, 334; 7, S. 267, 274; 15, S. 153, 160; 18, S. 52, 63; 19, S. 354, 361; 23, S. 62, 72; 29, S. 198, 210. 192

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kretisierungspflicht" sind das Rechtsstaatsprinzip, das Gewaltenteilungsp r i n z i p 1 0 3 und das Demokratieprinzip. Aus dem Rechtsstaatsprinzip folgt, daß die öffentliche Gewalt i n allen ihren Äußerungen durch klare Kompetenzordnung rechtlich gebunden sein muß 1 9 4 . Nach dem Demokratieprinzip muß jede Ordnung eines Lebensbereiches auf eine Willensentschließung der vom Volke gewählten Gesetzgebungsorgane zurückgeführt werden können 1 9 6 . Das Parlament ist für grundlegende Entscheidungen selbst verantwortlich und kann sich dieser Aufgabe nicht durch unbestimmte und auch nicht durch undurchschaubare 196 Delegation entziehen. Aus der „Priorität des Gesetzgebers" auf Grund des Demokratieprinzips ergeben sich A r t und Grenzen zulässiger Delegation nach dem Gewaltenteilungsprinzip 1 9 7 . Das Verhältnis der Legislative zur Judikative w i r d demgegenüber meist allein unter dem verengten Blickwinkel des Rechtsstaatsprinzips gesehen. I n Verbindung m i t dem Prinzip der Rechtssicherheit werden daraus die Grundsätze der Normklarheit und Justiziabilität abgeleitet 1 9 8 . Für das Strafrecht 1 9 9 und das Steuerrecht 200 ergeben sich erhöhte Anforderungen aus den Grundsätzen nulla poena sine lege und aus dem Grundsatz der Tatbestandsmäßigkeit. Ein Verfassungsverstoß des Gesetzgebers wurde meist verneint, da man i n Fällen gesetzlicher Unbestimmtheit auf eine genügende Konkretisierung durch die Rechtsprechung verwies, wobei oft ex-post- und ex-ante-Betrachtung miteinander vermengt wurden. Gewiß konnte man §§ 14 P V G 2 0 1 und 360 Nr. 11 a. F. S t G B 2 0 2 unter Rechtsstaatsgesichtspunkten bestehen lassen, da sie inzwischen eine 198

BVerfGE 18, S. 52, 59. 104 BVerfGE 33, S. 125, 158f., 163 = N J W 1972, S. 1504, 1506 (Facharzt); Maunz / Dürig / Herzog, A r t . 80 G G Rndr. 2. 195 BVerfGE, a.a.O.; s. auch BVerfGE 34, S. 52, 59 f. = N J W 1973, S. 451 (Prüfungsgebühr); BVerfGE 33, S. 303, 337 = N J W 1972, S. 1561 (numerus clausus); B V e r f G N J W 1976, S. 34, 35; B V e r w G N J W 1975, S. 1180; B V e r w G N J W 1975, S. 1182; V G H a m b u r g N J W 1976, S. 75. Z u r Abgrenzung v o n Gesetzes» u n d Parlamentsvorbehalt Erichsen, V e r w A r c h 1976, S. 93 ff.; B V e r f G N J W 1976, S. 34. 198 B V e r f G N J W 1975, S. 2331, 2335 (Diäten); einschr. m i t Recht Sonderv o t u m Seuffert, N J W 1975, S. 2336, 2339 f.; s. auch Wilfce, AöR 98, 1973, S. 196, 212 f. 197 BVerfGE 1, S. 14, 60; 7, S. 282, 301; 18, S. 52, 59; 23, S. 62, 73; 34, S. 52, 59 f.; Hesse, Grundzüge, S. 211 f. Den Zusammenhang zwischen Bestimmtheitsgebot u n d Gewaltenteilungsprinzip betonen Maunz ! Dürig ! Herzog, A r t . 20 G G Rdnr. 82, 88, 89. 198 BVerfGE 1, S. 14, 45; 20, S. 150, 158 f.; 21, S. 73, 79; 25, S. 216, 227; 27, S. 1,8; 31, S. 255, 264. 199 BVerfGE 4, S. 352, 357; 11, S. 234, 237 f.; 28, S. 175, 183; 32, S. 346, 364. zoo BVerfGE 13, S. 153,161; 19, S. 253, 267; 34, S. 348, 366. 201

S. 45.

Dazu Werner, Generalklauseln, S. 20 f.; Wolff,

Verwaltungsrecht Bd. I I I ,

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ausreichende Konkretisierung durch die Rechtsprechung erfahren hatten, so daß bei einer Kontinuität der Rechtsprechung der Inhalt der Normen vorhersehbar war. A u f die Konkretisierungsfähigkeit der Gerichte kann man jedoch bei neugeschaffenen Gesetzen nur dann verweisen, wenn sie den Gerichten ein klares Programm vorzeichnen 203 . Bei der gebotenen exante-Betrachtung entfällt die Möglichkeit, sich auf eine zukünftige richterliche Konkretisierung zu berufen, jedoch dann, wenn mangels eines gesetzgeberischen Programms nicht vorhersehbar ist, m i t welcher Tendenz die Gerichte von der Ermächtigung Gebrauch machen werden 2 0 4 . Wegen des Demokratieprinzips und des Gewaltenteilungsprinzips 205 genügt nicht irgendeine staatliche Konkretisierung, sondern nur eine Konkretisierung, der ein genügend klares Normprogramm zugrunde liegt 2 0 6 . Wenn auch die schöpferische Ausfüllung weiter Gesetzeslücken auf der Grundlage einer richtungsweisenden Generalklausel eine herkömmliche und stets bewältigte richterliche Aufgabe ist 2 0 7 , so führt doch eine sachlich nicht indizierte Delegation auf die Gerichte durch dilatorische Formelkompromisse zur Verfassungswidrigkeit des Gesetzes 208 . c) Eigene Kompetenzerweiterung

durch die Gerichte

Durchaus nicht alle heutigen Generalklauseln hatten diesen Charakter bereits zur Zeit der Gesetzesentstehung. Die Gesetzesväter des BGB wären sicherlich überrascht, wenn sie sähen, wohin sich §§ 242 BGB und 826 BGB inzwischen entwickelt haben 2 0 9 . Es muß gelegentlich ins Gedächtnis der Juristen zurückgerufen werden, daß § 242 BGB sich nur über die A r t äußert, wie ein Schuldner zu leisten hat. Ursache für Umwandlungen von bestimmten Gesetzesfassungen i n unbestimmte ist ein Geburtsfehler aller Kodifikationen: Sie verstehen sich als geschlossenes System, sind jedoch oder werden notwendig lückenhaft. Rechtssysteme m i t Kodifikationen stehen vor dem Dilemma, daß einerseits die Berufung auf oberste Grundwerte und Prinzipien sowie die Einführung neuer Rechtsgedanken möglich sein muß, daß deren Einführung 202

BVerfGE 26, S. 41, 43; and. Schröder, JR 1964, S. 392; Schönke ! Schröder, 12. Aufl., § 360 StGB A n m . 47. 208 s. etwa § 142 StGB n. F. „eine den Umständen nach angemessene Z e i t " ; dazu Hahn, N J W 1976, S. 510 m. w . N. 204 Z u r Rechtsunsicherheit bis zur Gerichtsentscheidung Zitscher, Jahrbuch Bd. 2, S. 543, 549, 552 f.; Möhring, N J W 1973, S. 777, 780. 205 Z u Generalklauseln u n d Gewaltenteilungsprinzip Werner, Generalklauseln, S. 25; Kubier, J Z 1969, S. 645, 650. 208 Zitscher, Jahrbuch Bd. 2, S. 543 ff. 207 So BVerfGE 3, S. 225, 243 f.; 13, S. 152,164; 21, S. 73, 82. 208 s. auch die Bedenken i n BVerfGE 35, S. 382 zum AuslG. 209 s. schon Hedemann, Generalklauseln, S.8 i m Jahre 1933; sowie Diederichsen, Flucht, S. 30.

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aber nach dem Gesetz, unter dem die Kodifikation angetreten ist, als Gesetzesbruch erscheinen muß. Ein anderer Grund für eine Schaffung von Generalklauseln liegt darin, daß es i n einem Rechtsgebiet eine Reihe von Einzelgesetzen gibt, der gesetzliche Ausdruck für übergreifende Prinzipien jedoch fehlt. So ζ. B. i m Arbeitsrecht, wo trotz der §§ 611 ff BGB und einer Vielzahl von A r beitnehmerschutzgesetzen grundlegende Rechte und Pflichten aus Treue- und Fürsorgepflicht (§ 242 BGB) und arbeitsrechtlichem Schutzprinzip begründet werden. Die Gerichte versuchen sich meist dadurch zu helfen, daß sie auf eine gesetzliche und dogmatische Ableitung ganz verzichten und — was durch den „Urteilsstil" begünstigt w i r d — das Ergebnis als evident darstellen; oder dadurch, daß sie einem Gesetzeszitiergebot 2 1 0 genüge leisten: Der Richter ist dem Gesetz unterworfen. Gesetz ist das geschriebene Gesetz m i t seinen Paragraphen. Der Richter verhält sich also gesetzestreu, wenn er sich für eine Lösung nur auf irgendeinen Paragraphen berufen kann. So ließ sich beispielsweise die neue Rechtsfigur der Positiven Vertragsverletzung als aus dem Gesetz abgeleitet dadurch darstellen, daß man sie auf § 276 BGB zurückführte 2 1 1 . Mangels einer allgemeinen Sachnorm und erst recht spezieller Sachnormen über die Zulässigkeit richterlicher Rechtsfortbildung — die oben genannten Vorschriften des einfachen Rechts sind nur Kompetenznormen — wie sie beispielsweise i n A r t . 1 Z G B 2 1 2 enthalten sind, mußte meist § 242 B G B 2 1 8 als prätorianische Zauberformel 2 1 4 die Aufgabe eines Generators für neue Rechtsinstitute und Rechtsfiguren übernehmen 2 1 5 . 3. Inhalt und Grenzen des Richterrechts bei der Konkretisierung unbestimmter Gesetzesfassungen

I n der Verwendung unbestimmter Gesetzesfassungen durch den Gesetzgeber liegt eine Delegation 2 1 6 der Regelung auf die Gerichte. Die unbestimmten Fassungen sind „ein Stück offengelassener Gesetzgeb u n g " 2 1 7 , Delegationsnormen 218 . Der Richter soll durch sie jedoch nicht 210 Z u m Problem schon Hedemann, Generalklauseln, S. 11; ferner MeierHayoz, Der Richter, S. 122. 211 St. Rechtsprechung des R G (RGZ 66, S. 291; 106, S. 25); v o m B G H aufgegeben (BGHZ 11, S. 83). 212 Es liegt i n der N a t u r der Sache, daß auch A r t . 1 Z G B n u r scheinbar bestimmt ist. 213 Z u m Vergleich zwischen A r t . 1 Z G B u n d § 242 B G B Heck, Grundriß, § 4,

2. 214 215 216 217

218

Heusinger, Rechtsfindung, S. 109. Wiedemann, FS Larenz, S. 214 „Entwicklungshilfe". Esser, Grundsatz, S. 65; Teubner, Standards, S. 61,106. Hedemann, Generalklauseln, S. 58.

Heck, Grundriß, § 4,1.

10 Wank

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ermächtigt werden, die Norm nach eigenem Belieben aufzufüllen. Er darf kein bloßer „Zufallsgenerator" 2 1 9 sein. Die sonst gegebene Möglichkeit, die Vorschrift auszulegen, d. h. m i t Hilfe einfacher Subsumtionsschritte auf den Rechtsfall anzuwenden, entfällt aber 2 2 0 . Anstelle der Auslegung bedient sich der Richter des Verfahrens der Konkretisierung 2 2 1 . Dieses Vorgehen t r i t t i n verwandten Formen bei der Verfassungskonkretisierung 222 , der Prinzipienkonkretisierung 2 2 8 und bei der Konkretisierung unbestimmter Gesetzesfassungen 224 auf 2 2 5 . Die Grenzen des Richterrechts werden bei der Konkretisierung ebenso wie bei der Auslegung durch die Methodenlehre mitbestimmt 2 2 6 . Abweichungen ergeben sich insbesondere für die Technik der Konkretisierung, weniger für die A r t der Bezugspunkte. I n ihrer Technik unterscheidet sich die Konkretisierung dadurch von der Auslegung, daß der Richter Ober- und Mittelsätze erst selbst bilden muß, u m die Norm justiziabel zu machen 227 . Konkretisierung ist daher stets zugleich Rechtsfortbildung 2 2 8 . Die richterliche Kunst erweist sich darin, daß der Richter die Leiter der Konkretisierung i n angemessenen Stufen hinabsteigt und nur solche Ober- und Mittelsätze bildet, die i n überschaubarer Weise vergleichbare Fälle betreffen 2 2 9 . Nur indem das Gericht auf diese Weise seinen Gedankengang entfaltet, bietet es die Möglichkeit zur Kontroll e 2 3 0 , die sowohl bei kurzschlüssiger „Subsumtion" 2 3 1 unter die Generalklausel wie bei zu weit vom Fall losgelösten Obersätzen fehlt. Zugleich erfordert die Konkretisierung eine weitergehende Berücksichtigung der einzelnen Sachverhaltselemente als die Auslegung. Eine strikte Trennung i n Tat- und Rechtsfragen läßt sich daher nicht durchführen 2 3 2 : Entweder die richterliche Argumentation geht möglichst weit die Stufen der 219

Podlech, B B 1968, S. 108; ders., AöR 95,1970, S. 185,191. Wieacker, Präzisierung, S. 15; Schlüter, Obiter, S. 116. 221 Gegenüberstellung bei Göldner, S. 100 f. 222 Müller, N o r m s t r u k t u r , S. 201 ff.; Göldner, S. 85 ff. m . w . N . S. 85 F N 4. 223 Esser, Grundsatz; Larenz, Methodenlehre, S. 458 ff. 224 Larenz, Methodenlehre, S. 277 ff.; ders., Kennzeichen, S. 2; Engisch, K o n kretisierung, S. 75 ff., 146 ff., 137 ff.; Ipsen, Richterrecht, S. 72 ff. 225 Göldner, S. 88 ff., untersucht zudem die „verfassungskonkretisierende Gesetzgebung". 22e Die Abqualifizierung unbestimmter Rechtsbegriffe als Leerformeln bei Grüber, J Z 1974, S. 665,666 w i r d der Sachlage nicht gerecht. 227 Esser, Vorverständnis, S. 57; Wieacker, Präzisierung, S. 16; Schlüter, Obiter, S. 117 ff. 228 Larenz, Kennzeichen, S. 2. 229 Göldner, S. 94; Schlüter, Obiter, S. 119. 230 Esser, Vorverständnis, S. 61. 231 Vgl. Esser, Wertung, S. 18. 232 Henke, Tatfrage; Esser, Vorverständnis, S.57f.; ders., Grundsatz, S . l l O f . ; Larenz, Methodenlehre, S. 295 f.; Schlüter, Obiter, S. 121 f. 220

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Obersatzleiter hinunter, bis schließlich eine Subsumtion möglich ist; oder die Argumentation verbleibt auf einer höheren Stufe der Leiter, dafür werden die Einzelumstände des Falles unmittelbar gewertet 2 3 8 . Wie er vorgehen w i l l , bleibt dem Richter weitgehend überlassen. Ist einmal unterhalb der Gesetzesnorm ein „Netz von Orientierungsp u n k t e n " 2 3 4 entstanden, so verläuft die Arbeit allerdings nicht viel anders als sonst bei der Auslegung 2 3 5 . Von den bekannten Fallgruppen aus w i r d der verbleibende Freiraum i m Wege der Fallvergleichung 2 3 6 wie i m case l a w 2 3 7 auf gefüllt. Der geschichtliche Konkretisierungsprozeß einer Norm durchläuft also zwei Stufen: Zunächst werden unverbundene Lösungen für Einzelfälle erarbeitet (Spezifizierung) 238 . Dann bedarf es der Regelbildung 2 8 0 , die von der Dogmatik unterstützt wird, um aus den Einzellösungen ein Gerüst herzustellen aus typischen Fallgruppen (Typisierung) 2 4 0 . Eine Kontrolle des Richterrechts bei unbestimmten Gesetzesfassungen kann sich nicht m i t der Überprüfung der Obersatzbildung und der Orientierung an entschiedenen Fallmustern begnügen, sondern muß auch auf die inhaltliche Ausrichtung sehen: insbesondere dann, wenn neue unbestimmte Gesetzesfassungen erstmals zu konkretisieren sind oder wenn unbestimmte Gesetzesfassungen i m Wege der Rechtsfortbildung m i t neuem Inhalt gefüllt werden sollen. Anders als die Frage der Konkretisierungstechnik ist die des Konkretisierungsinhalts für deskriptive und für normative unbestimmte Gesetzesfassungen unterschiedlich zu beurteilen. Charakteristischer Ausgangspunkt aller Konkretisierung ist die Feststellung, daß für eine grammatische Auslegung wenig Raum ist 2 4 1 . I m übrigen sind aber die Orientierungspunkte für die Rechtsprechung bei der Konkretisierung unbestimmter deskriptiver Gesetzesfassungen keine anderen als die allgemein bei Auslegung und Rechtsfortbildung zu beachtenden. Der Richter muß sich an der Teleologie des Gesetzes 242 , an 288

Henke, Tatfrage, S. 99 ff.; Schlüter Obiter, S. 121 f. Göldner, S. 143. 285 Engisch, Einführung, S. 126. 288 Larenz, Methodenlehre, S. 277 f.; ders., FS Nikisch, S. 292 ff.; ders., J Z 1962, S. 106; ders., N J W 1965, S. 1; Leenen, Typus, S. 66 ff. 287 Esser, Grundsatz, S. 119 f. 288 Engisch, Konkretisierung, S. 75 ff., 146 ff.; Ipsen, Richterrecht, S. 73. 289 Göldner, S. 106 f.; Meier-Hayoz, Richter, S. 96 ff.; Merz, A c P 163, 1963, S. 328 f., 335; Larenz, Kennzeichen, S. 9,13; Ipsen, Richterrecht, S. 74. 240 wieacker, Präzisierimg, S. 15; Ipsen, Richterrecht, S. 74 ff.; Haberstumpf, Formel, S. 100 ff., zur Preisbindimg. 284

241 242

10·

Göldner, S. 102. Göldner, S. 103.

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Rechtsfortbildung durch Gerichte

der Teleologie anderer einschlägiger Gesetze 243 , an der Systematik 2 4 4 , an der Entstehungsgeschichte 245 , der Rechtsvergleichung 246 , an Verwaltungsvorschriften 2 4 7 und an der Natur der Sache 248 ausrichten sowie an Präjudizien 2 4 9 und Dogmatik 2 5 0 . Die Berücksichtigung der Natur der Sache eröffnet die Möglichkeit, sich der Hilfe anderer Wissenschaften, insbesondere der Erfahrungswissenschaften, zu bedienen 251 . Der Richter muß wie ein Gesetzgeber die Tatsachen kennen, die vom Normzweck her zu beachten sind. Eine gewisse Beliebigkeit und Unkontrollierbarkeit richterlicher Begründungen ergibt sich aber daraus, daß Richter häufig ihre nichtüberprüften Alltagsvorstellungen zugrundelegen. Für normative unbestimmte Gesetzesfassungen gilt vor allem, daß unter „Bewertungsmaßstäbe nicht subsumiert werden k a n n " 2 5 2 . Derartige Regelungen weisen immer schon über das Gesetz hinaus, und zwar nicht auf Sachwissen, sondern auf bewertende Instanzen. Es ist eine Frage ständiger Diskussion, welche das sein sollen 2 5 3 . So versteht man unter dem Hinweis auf die „guten Sitten" i n §§ 138, 242 BGB oder vergleichbare Inhalte i n normativen Strafrechtsbegriffen den Verweis auf ein Recht höherer Ordnung 2 5 4 ; auf die materiale Wertethik 2 5 5 als vorgegebene Werteordnung; auf das „Anstandsgefühl aller b i l l i g und gerecht Denkenden" 2 5 6 ; auf die Sozialmoral 2 5 7 , die Anschauungen der betroffenen Bevölkerungskreise 258 oder schließlich auf den ordre public 2 5 9 als Ausdruck rechtlich verbindlicher Grundwertungen. 243 Diederichsen, Flucht, S. 25 F N 45; Larenz, Methodenlehre, S. 315 ff.; Canaris, Systemdenken, S. 41 ff.; Hilger, FS Larenz, S. 114. 244 Göldner, S. 124 ff.; Larenz, FS Nikisch, S. 302 f. 245 Göldner, S. 122. 246 Göldner, S. 120 f. 247 BGH, N J W 1976, S. 796 (zu § 536 BGB). 248 Göldner, S. 133 ff. 249 Göldner, S. 113 f. 250 Göldner, S. 118. 251 Larenz, Methodenlehre, 2. Aufl., S. 274, 433 ff.; Starck, J Z 1972, S. 612. 252 Larenz, Methodenlehre, 2. A u f l . S. 263; Strache, Standards, S. 71. 253 Zusammenstellung bei Teubner, Standards, S. 13 ff.; Haberstumpf, Formel, S. 29 ff. 254 B G H S t GrS 6, S. 46 ff.; B G H S t 17, S. 230ff.; B G H Z 17, S. 328, 332; B G H N J W 1968, S. 932; k r i t . Diederichsen, Flucht, S. 25 F N 45; Arndt, N J W 1963, S. 1281; Kübler, A c P 162,1963, S. 104,126. 255 Meyer-Cording, J Z 1964, S. 273 ff.; 310 ff. 268

St. Rspr. seit RGZ 48, S. 114. Rechtsprechungsanalyse bei Arzt, Ansicht; K . Simitis, Gute Sitten. 257 Larenz, JJb 1966/67, S. 98 ff., 108 ff.; ders., Methodenlehre, 2. Aufl., S. 264: „doppelte H i n w e i s f u n k t i o n " auf „herrschende M o r a l " u n d „spezifisch rechtliche Wertungsmaßstäbe"; Henkel, Rechtsphilosophie, S. 90 f.; weitere Nachweise bei Teubner, Standards, S. 23 F N 100. 258 Engisch, Einführung, S. 124 f.; Philippi, S. 27 f. betr. BVerfG.

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Der Richter unterliegt i n diesen Fällen zwar Bindungen an Anschauungen anderer: Er muß feststellen, welche sozialen Normen vorherrschen 260 . Insoweit ist auch hier Raum für Erfahrungswissenschaften 261 . Jedoch ist der Richter nicht unmittelbar an das Ergebnis gebunden 2 6 2 : Das Grundgesetz hat der unmittelbaren Demokratie und damit auch der UmfrageDemokratie eine Absage erteilt. Der Richter muß die soziale Norm darauf überprüfen, ob sie auch als Rechtsnorm akzeptiert werden k a n n 2 6 3 und muß sie an Rechtsnormen und Rechtsprinzipien messen. Gewiß, auch bei dieser Kontrollfunktion ist er, wie auch der Gesetzgeber, i n der eigenen Setzung beschränkt: Je höher der Geltungsgrad der sozialen Norm, desto eher ist der Richter gebunden 264 . Er kann keine nicht durchsetzbaren Ansprüche stellen 2 6 6 . Auch bei der kontrollierten Rezeption der Sozialmoral bei normativen unbestimmten Gesetzesfassungen ist der Richter nicht auf einen unmittelbaren Brückenschlag von der Norm zum Fall beschränkt, sondern auch hier gibt es Möglichkeiten rationaler Diskussion 266 . Z u urteilen ist über Wertprobleme. Die analytische Moralphilosophie 2 6 7 hat dazu als Strategie die Diskussion über die Akzeptabilität einer Norm vorgestellt. Dabei lassen sich Annahmebedingungen aufstellen und die für die Fallösung vorgebrachten Argumente nach Inkonsistenz, W i r k u n g und Realisierbarkeit unterscheiden. Die Reduktion auf die Folgenbetrachtung 268 kann allerdings nicht alle Probleme lösen 269 . Das liegt zum einen daran, daß eine noch so abgesicherte Prognose durch die zukünftige Entwicklung widerlegt werden kann; zum anderen daran, daß auch die Aussagen über die Folgen Seinsaussagen sind, so daß die Wertung nur verschoben w i r d 2 7 0 . Da die Gerichte keine Moralphilosophie betreiben, sondern Entscheidungen fällen sollen, ist es weder möglich noch wünschenswert, daß sie je259

K . Simitis, Gute Sitten, S. 166,; Wiethölter, Funkkolleg, S. 197; Pawlowski, ARSP 50,1964, S. 503 ff. 2βο z u r F i k t i o n des Konsenses Damm, Rechtstheorie 7,1976, S. 213, 246 f. 261

Z u Begriff u n d Feststellung sozialer Normen Teubner, Standards, S. 65 ff. Z u weitgehend Birke, Reòhtsanwendung; Strache, Standards; k r i t . Teubner, Standards, S. 108 ff.; Benda, J Z 1972, S. 497, 499 ff. 288 Rüthers, Auslegung, S. 268 ff.; Teubner, Standards, S. 91: „Richtigkeitskontrolle". 284 Teubner, Standards, S. 91. 285 Esser, Werte, S. 26. 288 Schwerdtner, Rechtstheorie 2, 1971, S. 240 f.; Podlech, AöR 95, 1970, S. 185, 193 ff.; Grüber, J Z 1974, S. 665; Rüßmann, JZ 1975, S. 352; Larenz, Methodenlehre, S. 276. 287 s. z.B. Frankena, Analytische Ethik, dazu Albert, i n : A l b e r t / T o p i t s c h , Werturteilsstreit, S. 472 ff. 288 Dazu bereits Aristoteles, Topik, I I I 2,117a. 289 Weitergehend Kraft, Grundlagen, S. 249 ff., 260 ff.; Popper, Elend, S. 70; Welzel, FS DJT, S. 397. 270 Rüßmann, JZ 1975, S. 352, 357 ff.; K i l i a n , Entscheidung, S. 106, 209 ff. 282

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weils auf die Grundbedingungen zurückgehen. Hier liegt ein Betätigungsfeld für die Dogmatik offen. Für eine Kontrolle der richterlichen Konkretisierung normativer unbestimmter Gesetzesfassungen wäre es jedoch zumindest bei grundlegenden Entscheidungen angebracht, wenn sich die Gerichte auf eine Folgendiskussion einließen 271 . Die Begründung würde dadurch rationaler und transparenter 2 7 2 . Entscheidungsalternativen, die i n Widerspruch zu empirischen Erkenntnissen, zu gesetzlichen Wertungen oder zum Bereich des allgemeinen Konsenses stünden, könnten ausgeschieden werden. Eine Kontrolle der richterlichen Rechtsfortbildung findet i m übrigen auch hier über den Begründungszwang durch die Diskussion i n der juristischen Öffentlichkeit und i n der öffentlichen Meinung sowie durch die Gerichtshierarchie statt 2 7 8 . Auch i m normativen Bereich muß sich der Richter jedenfalls davor hüten, vorschnell seine Alltagsmoral zugrundezulegen. So hat beispielsweise das B A G die Selbsttötung als einen „gröblichen Verstoß gegen das von einem verständigen Menschen i m eigenen Interesse gebotene Verhalten" qualifiziert und einem Arbeitnehmer deshalb einen Lohnfortzahlungsanspruch versagt 2 7 4 , ohne sich m i t den Erkenntnissen der Psychologie auseinanderzusetzen, daß die Selbsttötung die Zwangshandlung eines seelisch Kranken ist 2 7 6 . Das Charakterbild unbestimmter Gesetzesfassungen schwankt nicht zuletzt deshalb i n der Geschichte, weil sie i n der Zeit des Nationalsozialismus dessen Gedankengut dienstbar waren. Für unbestimmte Gesetzesfassungen gilt jedoch i m Prinzip nichts anderes als sonst für Gesetze und für die juristische Methodenlehre 276 . Jedes Gesetz enthält einen Unbestimmtheitsgrad und ist damit für verschiedenartige Interpretationen offen 2 7 7 . I n manchen Gesetzen ist dieser Grad besonders hoch. Eine methodengeleitete Rechtsprechung kann zwar durch Konkretisierung Gesetze bestimmter machen. Die „Methoden"lehre kann aber nicht verhindern, daß Richter die Verweisung auf die herrschende Sozialmoral befolgen. Immerhin ermöglichen die gleichen unbestimmten Gesetzesfassungen auf dem Boden einer freiheitlich-demokratischen Verfassung die Verwirklichung der Grundrechte i m Privatrecht 2 7 8 . I n der Zeit des Nationalsozialismus sind Generalklauseln auf der einen Seite von den Gerichten 2 7 9 und vom Gesetzgeber 280 als Einfallstore für den Nationalso871

Dazu Haberstumpf, Formel, S. 108 ff., 116 ff. Podlech, AöR 95,1970, S. 185,199. 278 Teubner, Standards, S. 107. 274 B A G J Z 1974, S. 228 u n d J Z 1974, S. 229 (Hanau). 275 E. Schneider, M D R 1975, S. 111 ff. 278 s. o. § 12. 277 Rüthers, Auslegung, S. 442 ff. 278 Rüthers, Auslegung, S. 266; Kübler, J Z 1969, S. 645, 651. 279 Rüthers, Auslegung, S. 210 ff., 262; Hempfer, nationalsozialistische Staatsauffassung, S. 134. 272

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zialismus verwandt worden wie auch auf der anderen Seite von den Gerichten als Bollwerk gegen i h n 2 8 1 . So konnte beispielsweise das R A G durch Qualifizierung des Arbeitsverhältnisses als personenrechtliches Gemeinschaftsverhältnis einem jüdischen Arbeitnehmer entgegen §§ 323 ff. BGB ohne Rücksicht auf seine polizeilich bedingte Arbeitsverhinderung einen Vergütungsanspruch zuerkennen 282 . A m Beispiel der unbestimmten Gesetzesfassungen lassen sich Methodenproblematik und Gewaltenteilungsproblematik besonders gut verdeutlichen. Vom Gesetzgeber her gesehen gibt es auf der einen Seite Fälle, i n denen eine Unbestimmtheit des Gesetzes und damit eine K o m petenz der Gerichte unvermeidlich sind und auf der anderen Seite Fälle, i n denen sie und damit eine Delegation auf die Gerichte verfassungsrechtlich unzulässig sind. Dazwischen liegt der Bereich, i n dem der Gesetzgeber mehr oder weniger geeignet ist, eine Regelung selbst zu treffen. Vom Richter her gesehen ist der Grad an Freiheit zur Rechtsfortbildung einmal abhängig von der Struktur der Norm — bei unbestimmten Gesetzesfassungen ist er notwendig höher als bei bestimmten. Jedoch ist er weder durch die A r t der Norm noch durch die Methodenlehre genügend festgelegt. Die Möglichkeiten der Sprache und der Methodenlehre erlauben es dem Richter, seinen Freiraum selbständig zu erweitern. Die richterliche Freiheit ist daher zum anderen verfassungsrechtlich danach zu umgrenzen, ob die Gerichte i m jeweiligen Fall i m Verhältnis zum Gesetzgeber geeigneter sind, die Ausfüllung oder Änderung einer Norm vorzunehmen. Bei allen Vergleichen zwischen der Eignung des Gesetzgebers und der des Richters muß man sich stets der Doppelfunktion der Revisionsgerichte bewußt sein. A u f der einen Seite entscheiden sie konkret-individuelle Fälle wie die Instanzgerichte, m i t „Innenwirkungen" 2 8 3 für die Prozeßbeteiligten. Der i m Vergleich zum Gesetzgeber hervorstechende Aspekt richterlicher Tätigkeit, nämlich Fallnähe und Gesetzeskonkretisierung, läßt sich insofern auch bei Revisionsgerichten feststellen. A u f der anderen Seite haben die Urteile der Revisionsgerichte aber zugleich eine Breitenwirkung. Sie enthalten, auch wo das nicht durch gesetzesgleiche Leitsätze sofort sichtbar wird, abstrakt-generelle Regeln für am Prozeß nicht Beteiligte („Außenwirkungen des Urteils"). Rein tatsächlich orientieren sich Instanzgerichte, staatliche Verwaltung, Staatsanwälte, Rechtsanwälte und Bürger an den Urteilen der obersten Bundes280 Kubier, J Z 1969, S. 645, 650; Wieacker, Präzisierung, S. 9; Werner, ralklauseln, S. 22. 281 Rüthers, Auslegung, S. 233 ff., 261. 282 R A G ARS 37, S. 230; dazu Rüthers, Auslegung, S. 394 f. 288 Westerhoff, Wertung, S. 67.

Gene-

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Rechtsfortbildung durch Gerichte

gerichte wie an Gesetzen 284 . M i t dieser Außenwirkung stehen die Gerichte i n Konkurrenz zum Gesetzgeber, der ebenfalls abstrakt-generelle Regelungen aufstellt. Viele Gegenüberstellungen der Arbeit von Gesetzgeber und Gerichten leiden darunter, daß sie jeweils nur den einen Aspekt richterlicher Tätigkeit ins Auge fassen. Wer die Vorzüge des Richterrechts hervorheben w i l l , beleuchtet einseitig die Aufgabe des Richters zur Einzelfallentscheidung. Dann können Flexibilität, Sachnähe und Einzelfallgerechtigkeit gerühmt werden. Normativ verleitet diese Sicht dazu, alle Erscheinungen, die sich aus der Normsetzungstätigkeit der Gerichte ergeben, negativ zu beurteilen 2 8 5 . Umgekehrt hebt derjenige, der den Richter als gegenüber dem Gesetzgeber i m Nachteil ansieht, meist nur die Rolle des Richters als Normsetzer hervor, während tatsächlich auch alle obersten Bundesgerichte jeweils am Einzelfall entscheiden und i m gewissen Rahmen darin frei sind, die Auswirkungen des Urteils auf den Einzelfall zu beschränken. Ausgangspunkt unserer bisherigen Überlegungen war, was der Gesetzgeber nicht leisten kann. Es ließ sich aufzeigen, daß Gerichte zu der i m Gesetz fehlenden Konkretisierung gut befähigt sind. Das gilt allgemein für die Gerichte aller Instanzen. I m einzelnen ergeben sich jedoch Unterschiede aus dem hierarchischen Aufbau der Gerichtsorganisation. Eine Offenheit des Gesetzes und damit die Möglichkeit zu fallgerechter Konkretisierung besteht für die Revisionsgerichte nur so lange, wie sie sich selbst nicht durch eine gefestigte Rechtsprechung i n ihrer eigenen Entscheidungsfreiheit begrenzt haben. Da selbst jede Einzelfallauslegung „wie der einzelne Nadelstich am Gewebe" 2 8 6 am Recht mitschafft, w i r d der Spielraum zusehends eingeengt. Für die Instanzgerichte besteht die Freiheit zur Konkretisierung des Gesetzes nur insoweit, wie die oberen Gerichte sie nicht bereits vorweggenommen haben. Der Vorteil des Richterrechts gegenüber dem Gesetzesrecht w i r d auf diese Weise innerhalb des Richterrechts wieder aufgehoben: „ A n die Stelle der Gesetzesnorm treten die Leitsätze der Revisionsgerichte 2 8 7 ." Umgekehrt bietet die vom Revisionsgericht nicht nachgeprüfte Sachverhaltswürdigung den Instanzgerichten allerdings auch genügend Möglichkeiten für ein fallnahes distinguishing. — Die dargestellten Vorzüge des Richter rechts müssen jedenfalls unter der Einschränkung der Selbstbindung gesehen werden. 284 Fikentscher, Methoden, Bd. I , Vorwort. Z u r Frage der rechtlichen B i n dung Meyer-Ladewig, AcP 161,1962, S. 97; Stahl, Bindung. 285 s. ζ. B. Schlüter, Obiter; Krüger, ZBR 1954, S. 33. 2ββ Wieacker, Präzisierung, S. 15. 287

Werner, Generalklauseln, S. 23.

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Während mangelnde Vorhersehbarkeit der Fälle, fehlende Anpassung der Gesetze, die Unmöglichkeit sprachlicher Fixierung, der Bezug auf Pflichtengesamtheiten, Wertungen, Billigkeit und Programmsätze Gründe sein können, die für eine Aufgabenwahrnehmung durch die Gerichte sprechen, gibt es eine Reihe von Gründen, die die Gerichte gegenüber dem Parlament als weniger geeignet erscheinen lassen.

5. Kapitel

Gründe gegen eine Rechtsfortbildung durch Gerichte anstelle des Parlaments § 22. Fehlende Tatsachenkenntnis

Eine sachgerechte abstrakt-generelle Entscheidung sozialer Fragen setzt Kenntnis der für diesen Regelungsbereich maßgeblichen Tatsachen und Interessen voraus 1 . Die Einbeziehung von Sachverstand kann durch ein entsprechendes Verfahren institutionalisiert sein. Das kann geschehen durch Auswahl der Personen, indem nur sachverständige Kräfte als Entscheidungsorgan zugelassen werden; durch die Einrichtung des Verfahrensganges, indem bestimmte Organe am Zustandekommen der Entscheidung beteiligt werden und durch Möglichkeiten für eine flexible Einschaltung sachkundiger Dritter. Ferner können verschiedenen Entscheidungsträgern unterschiedliche Möglichkeiten durch sachliche und finanzielle Ausstattung zu Gebote stehen, und es kann informell eine Tatsachenermittlung auf schmaler oder auf breiter Basis üblich sein. 1. Gesetzgebung

Durch den Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens w i r d i n einem erheblichen Maße sichergestellt, daß Sachverstand i n die Beratung einfließt 2. Das ist zum ersten bereits i m Bundestag selbst gewährleistet. Die rund 500 Mitglieder des Bundestags stammen aus den verschiedensten Berufen 3 . Die Chance, daß sich unter den Parlamentariern solche finden, die selbst die für die zu regelnde Frage erforderliche Sachkunde haben, ist sowohl auf Grund der Zahl der Mitglieder als auch auf Grund der Zusammensetzung des Gremiums groß. Die arbeitsteilige Gliederung i n Ausschüsse bewirkt, daß die Abgeordneten weitgehend entsprechend ihren Kenntnissen und Fähigkeiten eingesetzt werden 4 . Die institutionalisierte M i t w i r k u n g der Opposition, ins1 „ W e r die W e l t der Tatsachen kennt, entscheidet i n einer Rechtsfrage i m Zweifel besser", Fikentscher, Methoden Bd. I, S. 77. 2 Schlüter, Obiter, S. 31 f. Z u Mängeln Noll, Gesetzgebungslehre, S. 86, 94 ff. 3 Loewenberg, Parlamentarismus, S. 139 ff. m i t Tabelle S. 163 f; Lohmar, Das Hohe Haus, S. 179 ff. 4 Loeweriberg, Parlamentarismus, S. 188 ff.; Schäfer, Bundestag, S. 108.

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besondere bei der Ausschußarbeit 5 , sorgt dafür, daß auch Argumente i n die Beratung einfließen, die über den Gesichtskreis einer homogen zusammengesetzten Gruppe von Parteimitgliedern hinausgehen. Den einzelnen Abgeordneten stehen außer ihren eigenen Assistenten Fraktionsassistenten, Ausschußsekretäre sowie der Wissenschaftliche Dienst des Bundestages m i t ihrem Sachverstand zur Verfügung®. Darüber hinaus ist i n das Gesetzgebungsverfahren auch der Sachverstand anderer Gremien einbezogen. Die Ministerialbürokratie als eigentlicher Gesetzgeber bietet von Zahl und Herkunft der Bediensteten her die Möglichkeit sachverständiger Beratung. Innerhalb der Ministerien sind jeweils i n größerer Zahl Mitarbeiter beschäftigt, deren frühere Tätigkeit auf dem Sachgebiet des Ressorts lag, wie ζ. B. Richter i m Justizministerium, Ärzte i m Gesundheitsministerium, Landwirte i m Landwirtschaftsministerium. Bevor ein Gesetzentwurf das Ministerium verläßt, w i r d er den betroffenen Verbänden zur Stellungnahme vorgelegt 7 , es können „Deputationen" empfangen werden 8 . Die beteiligten Kreise haben auf diese Weise die Möglichkeit, den tatsächlichen Hintergrund auszuleuchten, ihre Problemsicht und ihre Interessen vorzutragen 9 . Der Bundesregierung stehen ferner ständige Beratungsgremien zur Verfügung: I m Jahre 1974 mehr als 300 m i t mehr als 6 000 Experten 1 0 . Darüber hinaus kann das Ministerium i m Einzelfall eine Sachverständigenkommission berufen, die aus sachkundigen Vertretern der Praxis und der Wissenschaft besetzt ist, wie es zum Beispiel für den Konzentrationsbericht 1 1 und für den Mitbestimmungsbericht 1 2 geschehen ist, oder selbst Umfragen veranstalten 18 . 5

Lohmar, Das Hohe Haus, S. 159; Schäfer, Bundestag, S. 121. Lohmar, S. 77 ff.; Schäfer, Bundestag, S. 177 ff.; Quaritsch, FS Forsthoff, S. 312; Creutzig, DVB1. 1967, S. 225; Odewald, Hilfsdienst; Zeh, i n : Rödig, Studien, S. 173. 7 § 23 GGO Abs. 2. 8 § 10 Gesch Ο BReg. 9 v. Beyme, Interessengruppen, S. 165 ff.; Loewenberg, Parlamentarismus, S. 339 ff.; Steinberg, ZRP 1972, S. 207. 10 Lohmar, Das Hohe Haus, S. 124. 1969 w a r e n es noch 206 Beiräte m i t insgesamt 4 368 Mitgliedern; BT-Drucks. V/4585. 11 Enquête über die Konzentration i n der Wirtschaft, BT-Drucks. IV/2320, 1964. Beteiligt w a r e n bis zu 49 wissenschaftliche Mitarbeiter, weitere Sachverständige sowie eine besondere Kommission w u r d e n hinzugezogen. 12 BT-Drucks. VI/334, 1970. Der Biedenkopf-Kommission gehörten 9 Professoren aus R e d i t u n d Wirtschaft sowie Vertreter von Unternehmen u n d K o a l i tionen als ständige Berater an. 13 Beispiel: Umfrage des Bundesjustizministeriums bei den Registergerichten i n den Jahren 1960- 1965; dazu Bericht von Geßler, GmbH-RdSch 1966, S. 102 ff. 8

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II. Teil, 5. Kap.: Gründe gegen Rechtsfortbildung durch Gerichte

Der Bundestag ist nicht nur auf den eigenen und den durch die M i nisterialbürokratie vermittelten Sachverstand angewiesen. I n letzter Zeit w i r d verstärkt von der Möglichkeit parlamentarischer Anhörungen 1 4 Gebrauch gemacht. Hearings wurden vorgenommen bei der Beratung der Notstandsgesetze, der GWB- und der BetrVG-Reform, der Strafrechtsreform 1 5 und des Mitbestimmungsgesetzes 16 . Die persönliche Gegenüberstellung m i t Sachverständigen und Interessenvertretern erlaubt den Parlamentariern, einen eigenen Eindruck zu gewinnen, ins Detail einzudringen, sich vage Argumente erläutern zu lassen oder als leer zu entlarven. Gewiß führt die Beteiligung Dritter nicht zur Vermittlung objektiver Tatsachen. Auch ist es nicht immer möglich, hinter einander widersprechenden Interessendarlegungen die Wahrheit zu erblicken. Doch gehören zum notwendigen Tatsachenwissen auch Argumente, Wünsche und Interessen betroffener Bevölkerungskreise. Der Bundestag kann außerdem, wie die Regierung, Enquête-Kommissionen einsetzen, § 74 a GeschOBT, oder auch ständige Beratungsgremien 1 7 . Durch die Beteiligung des Bundesrats am Gesetzgebungsverfahren können vor allem die praktischen Erfahrungen der Länderverwaltungen geltend gemacht werden 1 8 . I m Gefolge einiger spektakulärer Fälle parteipolitischer Ausrichtung des Bundesrats w i r d leicht vergessen, daß i n den allermeisten Fällen die parteipolitische Zusammensetzung für A b änderungsvorschläge ohne Bedeutung ist 1 9 . Überlegungen zur Praktikabilität, zur Koordination und zur Finanzierbarkeit können sich hier i n einem letzten Stadium Gehör verschaffen. Das gesamte Gesetzgebungsverfahren ist gekennzeichnet durch Begründung, Beratung und Diskussion 20 . Bereits die Gesetzesinitiative beginnt entweder durch ein Kollegialorgan oder durch den kollektiven Teil eines Organs, §§ 75, 97 GeschOBT. Gesetzesvorlagen ist für die Beratung i m Kabinett eine Begründung beizufügen, § 37 GGO I I . Beraten w i r d i m Bundestag, i m Bundesrat, innerhalb der Bundesregierung unter den 14 § 73 Abs. 3 - 5 GeschOBT i. d. F. v o m 22. 5. 1970, BGBl. I S. 628. Z u A n hörungen Loeweriberg, Parlamentarismus, S. 388 f.; Schäfer, Bundestag, S. 116 ff.; Lohmar, Das Hohe Haus, S. 97 f.; Appoldt, Anhörungen. 15 Hearing zum Sexualstrafrecht, 28. bis 30. Sitzung des Sonderausschusses f ü r die Strafrechtsreform, Deutscher Bundestag, Stenographischer Dienst, 6. Wahlperiode, S. 843 ff.; dazu Naucke, Relevanz, S. 29 ff. 16 Stenographisches Protokoll Nr. 62 des Ausschusses für Arbeit u n d Sozialordnung, 7. Wahlperiode des Deutschen Bundestages. 17 Vgl. Gesetz über den Sachverständigenrat zur Begutachtung der gesamtwirtschaftlichen E n t w i c k l u n g v o m 14. 9.1963, BGBl. I, S. 685. 18 Schäfer, Bundestag, S. 201 f. 19 Fromme, ZRP 1976, S. 201, 202 F N 4. 20 Starck, Gesetzesbegriff, S. 158 ff.; Ipsen, Richterrecht, S. 140 f.

§ 22. Fehlende Tatsachenkenntnis

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Ministerien, §§15 Abs. 1 Buchst, a, 16 GeschOBReg, sowie i m Kabinett, §§ 17, 20 GeschOBReg. Z u einer Erweiterung der Diskussionsbasis trägt bei, daß eine größere Öffentlichkeit am Gesetzgebungsverfahren teilhat. Über das Parlament wirken auch die Parteien an der politischen Willensbildung mit, die den Sachverstand ihrer Parteimitglieder einbringen können. Durch Berichterstattung i n den Medien kann der einzelne Staatsbürger angesprochen werden. Der breite Teilnehmerkreis w i r d durch eine weitgehende Öffentlichkeit des Gesetzgebungsverfahrens ermöglicht 21 . Während die Ausschüsse grundsätzlich nicht-öffentlich beraten 22 , § 73 Abs. 2 GeschOBT, sind Plenumsberatungen, A r t . 42 Abs. 1 GG, Informationssitzungen und hearings der Ausschüsse öffentlich, § 73 Abs. 3, 5 und 6 GeschOBT. Die Berücksichtigung von Rechtstatsachen w i r d nicht allein durch Verfahrensregeln garantiert, sondern es gehört eine allgemeine Kenntnis, Übung und Bereitschaft dazu, die verschiedensten Fachgebiete und Methoden i n den Vorgang der Entscheidungsfindung einzubeziehen. A u f juristischem Gebiet kann durch Rechtsvergleichung der Erfahrungsschatz anderer Länder mitgenutzt werden 2 3 . Der föderalistische Aufbau der Bundesrepublik ermöglicht zudem, die Auswertung gesetzgeberischer Experimente i n einzelnen Bundesländern abzuwarten. I m übrigen gibt es für das Gesetzgebungsverfahren keinen Streit darüber, daß die Erkenntnises der Sozialwissenschaften notwendig i n die Entscheidung m i t einzubeziehen sind. Diese Schilderung einer Tatsachenkenntnis durch die Ausgestaltung des Gesetzgebungsverfahrens und durch die tatsächliche Handhabung sieht sich einigen Einwänden ausgesetzt. Es bleibt, vor allem angesichts der Fülle der zu verabschiedenden Gesetze, nicht aus, daß die dargestellten Möglichkeiten nicht immer alle genutzt werden. So muß i n der Wirklichkeit der Abgeordnete oft genug „ohne tragfähige Sachkenntnis" abstimmen 24 . Die Tatsachenfeststellungen des Gesetzgebers beruhen häufig eher auf Intuition als auf empirischer Grundlage 2 5 . Die Vielzahl der Einflüsse dient vor allem der Legitimation des Verfahrens (s. u. zum Demokratieprinzip), der Aufnahme und Einbindung von Interessen. Auch ohne Sachkenntnis und manchmal selbst wider bessere Einsicht w i r d gelegentlich an „politischen Lösungen" festgehalten. So bemerkte beispielsweise der Rechtsausschuß des Bundestages, für die Herabsetzung des 21 Starck, Gesetzesbegriff, S. 161 ff.; Ipsen, Richterrecht, S. 141 f. — s. jedoch oben § 9,1. 22 Dazu Frost, AöR 95,1970, S. 38 ff., 64 ff. 23 Coing , JuS 1975, S. 277, 278; Hopt, J Z 1972, S. 69. 24 Z u einer Augenblicksentscheidung des Gesetzgebers BVerfGE 36, S. 47. 25 Philippi, Tatsachenfeststellungen, S. 190.

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echtsfortbildung durch Gerichte

Volljährigkeitsalters gebe es keine zwingenden wissenschaftlichen Erkenntnisse; die Entscheidung müsse letztlich politisch verantwortet werden2«. Bei einer Gesamtabwägung dürfte jedoch nicht zweifelhaft sein, daß das Gesetzgebungsverfahren nach seiner Ausgestaltung und nach seiner tatsächlichen Handhabung i n hohem Maße die Berücksichtigung der Rechtstatsachen und des Sachverstandes gewährleistet. 2. Richterrecht

Den vielfältigen parlamentarischen Möglichkeiten, außerjuristische Tatsachenkenntnis 27 und Sachverstand einzubringen, haben die Gerichte weder durch ihre Besetzung noch durch Verfahrensregeln Vergleichbares entgegenzusetzen 28 . Ein erster Nachteil ergibt sich daraus, daß ein Spruchkörper aus nicht mehr als fünf Richtern besteht 29 . Bei Ausschöpfung des Instanzenzuges sind i m Zivilprozeß insgesamt auch nur elf Richter beteiligt, §§ 75, 122 Abs. 1, 139 Abs. 1 GVG. Ein entscheidender Mangel, wenn Tatsachenkenntnis auf nichtjuristischem Gebiet erforderlich ist, ergibt sich aus der Ausbildung der Richter. Die Berufsrichter sind Juristen 8 0 ; d. h. i n allen außerjuristischen Fragen sind sie nicht qua beruflicher Vorbildung sachverständig 81 . Teilweise werden jedoch auch ehrenamtliche Richter 8 2 an der Rechtsprechung beteiligt 8 8 , wodurch zum einen die Legitimation der Urteile erhöht, zum anderen aber auch der Sachverstand von Fachleuten 26 BT-Drucks. 7/1962, S. 3 f.; K r i t i k des Bundesrates i n BT-Drucks. 7/117, Anlage 2, S. 31. 27 I m vorliegenden Zusammenhang werden n u r die Allgemeintatsachen, die legislative facts, untersucht (vgl. die Beispiele bei Kubier, Privatrechtstheorie, S. 7 ff.). Die richterliche E r m i t t l u n g der Einzeltatsachen, die den Schwerpunkt instanzrichterlicher Tätigkeit bildet (dazu Schünemann, JuS 1976, S. 560 ff.), bleibt unberücksichtigt (zum Verhältnis beider Tatsachenarten zueinander Ossenbühl, FS B V e r f G Bd. I , S. 458, 466, 489). 28 Schlüter, S. 32; Coing, JuS 1975, S. 277, 278; H. P. Schneider, DöV 1975, S. 443, 451 f.; Heusinger, S. 99; Steindorff, i n : S u m m u m ius, S. 58, 78; Heldrich, Jahrbuch Bd. 3, S. 305, 337 f.; Larenz, FS Henkel, S. 31, 38 f.; Mertens, VersR 1974, S. 509, 517. 29 Eine Ausnahme bilden die BVerfG-Senate m i t j e 8 Richtern, § 2 Abs. 2 BVerfGG. „Schwurgerichte" i. S. der §§ 79 ff. G V G m i t 9 Richtern, § 81 GVG, gibt es nicht mehr. 80 Eine Ausnahme stellen die „technischen Mitglieder" unter den Patentrichtern dar, § 36 b Abs. 2 PatG; ähnliche Vorschläge f ü r Bundeskartellamt u n d Kartellsenate bei Th. Raiser, B B 1972, S. 471. 81 Da viele Finanzrichter aus der Finanzverwaltung kommen, verbinden sich i n ihrer Person Kenntnisse des Steuerrechts u n d der Steuerpraxis. 82 § 45 a DRiG. 88 §§ 108 ff. G V G ; diese Richter sind nach § 114 G V G als Sachverständige gedacht; §§ 16 Abs. 2, 35 Abs. 2, 41 Abs. 2 A r b G G ; §§ 12 Abs. 1, 33 Abs. 1, 40 Abs. 1 SGG; §§ 5 Abs. 3, 9 Abs. 3 V w G O ; § 5 Abs. 3 FGO.

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auf dem entsprechenden Gebiet i n den Spruchkörper eingebracht 34 oder allgemein das Wissen des Gerichts um soziale Verhältnisse erweitert wird. Die Berufsrichter selbst können zudem i m Laufe der Jahre durch Spezialisierung eine hervorragende eigene Sachkunde erwerben, und zwar nicht nur auf ihrem speziellen Rechtsgebiet, sondern auch auf damit verbundenen Gebieten der Erfahrungswissenschaften. Diese Spezialisierung w i r d durch die materielle Geschäftsverteilung ermöglicht, indem z.B. besondere Kammern für Miet-, Baurechts-, Wettbewerbs- oder Presserechtssachen eingerichtet werden 3 6 . Gerade bei den obersten Gerichtshöfen des Bundes sind Fachsenate eingerichtet, die sich i m Laufe der Zeit eine eigene Fallanschauung bilden können 3 6 . Grundsätzlich ist jedoch institutionell nur eine juristische Sachkompetenz der Gerichte, nicht aber eine darüber hinaus gehende Sachkunde gewährleistet. Dafür fehlen ferner die M i t t e l zur Informationsbeschaffung 3 7 sowie bei den Richtern die Kapazität zur Informationsverarbeitung 3 8 . Die Verfahrensregeln sorgen nicht für einen umfassenden Informationsfluß 39 : Alle Vorschriften über die Tatsachenermittlung sind auf den zu entscheidenden Einzelfall zugeschnitten. Wenn den Revisionsgerichten zusätzlich Wahrung der Rechtseinheit und Rechtsfortbildung aufgegeben sind, so stellen die Prozeßgesetze den Gerichten kein Instrumentar i u m zur Erforschung über den Einzelfall hinausgehender Tatsachen zur Verfügung. Faktisch kann das Anschauungsmaterial eines Gerichts gelegentlich durch den Vortrag der Anwälte erweitert werden 4 0 . Institutionell kann vor Gericht fremder Sachverstand grundsätzlich nur i m Wege des Sachverständigenbeweises 41 eingebracht werden. Die Aufgabe dieser Sachverständigen ist aber eine ganz andere als die der i m Gesetzgebungsverfahren angehörten Sachverständigen. Sie werden nicht angehört, damit die Gerichte den rechtstatsächlichen Hintergrund für die Aufstellung einer optimalen Rechtsregel erfahren, sondern um beweisbedürftige Tatsachen i m Rahmen des konkreten Prozesses aufzuklären 42 . 34 So bei den K a m m e r n f ü r Handelssachen u n d den Arbeitsgerichten, Kern / Wolf, S. 153; Klausa, Ehrenamtliche Richter; Görlitz, Handlexikon, Stichwort Laienrichtertum, S. 265, 268. 85 Hentschel, ZRP 1976, S. 189. 88 Kötz, AcP 175,1975, S. 361, 364; Fischer, FS Kunze, S. 95,101 f. 87 Die Bibliothek beispielsweise des B G H m i t ihren 200 000 Bänden enthält zu 92 °/o juristische L i t e r a t u r ; Kirchner, S. 341, 342, 344. 88 H. P. Schneider, D ö V 1975, S. 443, 451 f. 39 s. o. § 17,1.; sowie Luhmann, Rechtssystem, S. 24 f., 34 f., 59. 40 Coing, JuS 1975, S. 277, 278 unter Hinweis auf RGZ 38, S. 155. 41 z. B. §§ 144, 402 ff. ZPO. 42 Z u m Unterschied zwischen Beweistatsachen u n d Rechtstatsachen s. Starck, W D S t R L 34,1976, S. 69; Limbach, ZRP 1975, S. 121 ff.

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II. Teil, 5. Kap.: Gründe gegen Rechtsfortbildung durch Gerichte

Die ZPO kennt zudem nur die Einbeziehung des Sachverständigen als Einzelperson, nicht die von Fachbehörden 48 . Erst recht fehlen die Möglichkeiten, sich ständiger Beratungsgremien, Sachverständigenkommissionen oder Anhörungen zu bedienen 44 . Ist das Gericht so i n der eigenen Tatsachenermittlung über den Prozeß hinaus beschränkt, so haben umgekehrt diejenigen, die von einer abstrakt-generellen Regelung der Gerichte betroffen werden, keine Möglichkeit, sich am Verfahren zu beteiligen. Während für die Parteien des Prozesses durch das rechtliche Gehör zugleich eine Richtigkeitsgewähr insofern gegeben ist, als ihre Tatsachen und Argumente auch berücksichtigt werden 4 5 , können Verbandsvertreter der von Leitsätzen des Urteils später Betroffenen ihre Stellungnahmen nicht vorbringen. Die mangelnde Repräsentanz Drittbetroffener kann etwa dazu führen, daß die Sachdarstellung der i m Prozeß gut vertretenen einen Partei ein irreführendes B i l d des Gesamtsektors hervorruft 4 6 . Verhandlungen und Verkündungen von Urteilen und Beschlüssen finden öffentlich statt, §§ 169,173 GVG, Beratung und Abstimmung nicht, § 193 GVG. Der Sitzungsöffentlichkeit kommt nur eine stumme Rolle zu, allenfalls als Störfaktor w i r d sie vom Gericht zur Kenntnis genommen, §§ 170 f., 176 ff. GVG. Eine breitere Öffentlichkeit n i m m t am Verfahren durch die Prozeßberichterstattung i n den Medien Anteil. Kommentare dort oder Stellungnahmen, Leser- und Hörerreaktionen beziehen sich aber allenfalls auf die Berichterstattung oder die Verfahrensabwicklung. Dagegen w i r d regelmäßig nicht versucht, auf den Inhalt der anstehenden Entscheidung Einfluß zu nehmen 47 . Das gerichtliche Verfahren ist wie das Gesetzgebungsverfahren auch durch Beratungen gekennzeichnet, §§ 192 ff. GVG. Sie finden jedoch — institutionalisiert — nur unter den entscheidenden Richtern und nur i m Hinblick auf Tat- und Rechtsfragen des einzelnen Prozesses statt 4 8 . Gewiß werden Richter vor schwerwiegenden Urteilen sich informell m i t Kollegen anderer Kammern oder Senate besprechen; aber auch diese sind Juristen und außerdem befreundet, so daß es an einer institutionalisierten und nicht-juristischen Opposition fehlt 4 9 . 48

Vorgesehen dagegen i n §§ 23 PatG, 14 WZG, 137 BBauG. I n den Vereinigten Staaten von A m e r i k a k a n n der Richter Behörden u n d Verbände als sog. amici curiae anhören; Krislov, 72 Yale L a w Journal 1963, S. 694 ff.; Häberle, J Z 1975, S. 297, 299, 305; ders., N J W 1976, S. 537 F N 3; Kayser, Repräsentation, S 303. 45 Schlüter, Obiter, S. 33 ff. 46 Dorndorf, i n : Handlexikon, Stichwort Prozeßrecht, S. 307. 47 Ipsen, Richterrecht, S. 148 f. 48 s. jedoch Bachof, Grundgesetz, S. 38. 44

§ 22. Fehlende Tatsachenkenntnis

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Ist somit die Kenntnis des Gerichts i m Hinblick auf den rechtstatsächlichen Hintergrund nicht garantiert, so ist es auch nicht einmal die Kenntnis des primären Rechtsmaterials, der Fallvarianten 5 0 . Für den jeweils vorliegenden Fall w i r d dem Gericht i m Prozeß genügend Anschauungsmaterial unterbreitet. Der Fall braucht jedoch für die Wirklichkeit nicht repräsentativ zu sein und gibt daher keine Grundlage für generelle Regeln 51 . Diese können bei großer Abstraktionshöhe nur dann sachgerecht sein, wenn sie auf die verschiedensten Fallgestaltungen anwendbar sind oder aber wenn die nötigen Typenbildungen m i t Einschränkungen und Erweiterungen mitgeliefert werden. Für diese Varianten fehlt es außer an der Anschauung auch an jeder Diskussion 52 . I m Prozeß kommen die Fallvarianten nicht zur Sprache, und eine Teilnahme der breiten Öffentlichkeit stellt sich auch insoweit erst nach dem Urteil ein. A l l diese institutionellen Mängel schließen nicht aus, daß der Richter sein außerjuristisches und über den Einzelfall hinausgehendes Wissen selbst erweitert, indem er sich i m Selbststudium allgemein zugänglicher Quellen, beispielsweise veröffentlichter empirischer Untersuchungen, bedient. So w i r d etwa ein Gericht auf Grund der Kenntnis derartiger Schriften über die tatsächliche Struktur der G m b H 5 3 wissen, daß der reale Haupttyp der GmbH entgegen der Vorstellung des Gesetzgebers nicht die kleine Aktiengesellschaft ist, sondern eine kleine, personenbezogene Gesellschaft. Folglich w i r d der Richter beispielsweise Lücken des GmbH-Rechts eher aus dem Recht der Personengesellschaften schließen 54 . I m übrigen ist die Möglichkeit, fremdes Sachwissen i n den Prozeß einzubeziehen, nicht für alle Gerichte i n gleicher Weise beschränkt. Die Verwaltungsgerichte haben hier auf Grund der Amtsmaxime einen leichteren Stand 5 5 . So hat beispielsweise der B F H vor einem Urteil über Auswirkungen der Geldentwertung 5 6 von folgenden Seiten Stellungnahmen 49 Daher sollten Instanzgerichte gegen eine noch ungefestigte, ihnen falsch erscheinende Rechtsprechung opponieren; Hilger, FS Larenz, S. 109,112. 50 Mayer-Maly, R d A 1964, S. 441, 442; Schlüter, S. 32; Ipsen, Richterrecht, S. 148, 150 f.; Fischer, i n : Entscheidungsmaterial, S. 13, ferner S. 13 f., 18. Z u r Abhängigkeit der Z a h l der Fälle von der wirtschaftlichen E n t w i c k l u n g Westermann, i n : Entscheidungsmaterial, Diskussionsbericht, S. 47. 61 Fischer, i n : Entscheidungsmaterial, S. 11,13. 52 Larenz, Kennzeichen, S. 11 f. zur Rspr. des B A G betr. Rückzahlungsklauseln; Schlüter, Obiter, S. 29 ff. 58 Limbach, Theorie; Fragebogenaktion der Centrale f ü r GmbH, 1967; dazu Bericht von Winter, GmbH-RdSch. 1969, S. 119ff., 145ff.; Umfrage des Bundesjustizministeriums bei den Registergerichten; dazu Bericht von Geßler, G m b H RdSch. 1966, S. 102 ff. 54 Vgl. B G H Z 9, S. 157; Winkler, Lückenfüllung; Fischer, GmbH-Rdsch. 1953, S. 131. 55 Hirsch, JR 1966, S. 334, 339. 58 B F H E 89, S. 422 = B S t B l 1967 I I I S. 690. 11

Wank

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II. Teil, 5. Kap.: Gründe gegen Rechtsfortbildung durch Gerichte

eingeholt: vom Bundesminister der Finanzen, von der Deutschen Bundesbank, vom Deutschen Industrie- und Handelstag, von der Gemeinschaft zum Schutz der deutschen Sparer, vom Bundesverband des privaten Bankgewerbes und vom Deutschen Sparkassen- und Giroverband. Eine Sonderstellung n i m m t i n diesem Zusammenhang das Bundesverfassungsgericht ein. Da es zur Alleinentscheidung über die Nichtigkeit nachkonstitutioneller Gesetze berufen ist und seine Entscheidung gesetzesgleiche W i r k u n g hat, ist i h m nach positivem Recht auch ein gesetzgebungsgleiches Verfahren zur Verfügung gestellt worden, vgl. §§ 26, 77, 82 Abs. 1, 2, 4 BVerfGG. Das Bundesverfassungsgericht macht regen Gebrauch davon, Äußerungen der berührten Stellen und Organisationen einzuholen 57 . Es bezieht auch i n weitem Umfang Erkenntnisse der Erfahrungswissenschaften i n seine Entscheidungen ein 5 8 . Dabei zeigt sich ein deutlicher Zusammenhang zwischen der Untersuchung „genereller Tatsachen" 59 und Normenkontrollverfahren. Von den Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts der Bände 1 - 2 5 fanden 84 °/o der Untersuchungen genereller Tatsachen i n Normenkontrollverfahren statt; 99,5 % der i n Normenkontrollverfahren festgestellten Tatsachen waren derartige legislative facts 60 . Das Beispiel des Bundesverfassungsgerichts beweist zwar, daß auch Gerichte i n der Lage sein können, sich der Erforschung der Rechtstatsachen i n gleicher Weise oder besser als ein Gesetzgeber zu widmen 6 1 . Jedoch lassen sich die positiven Erfahrungen m i t dem Bundesverfassungsgericht aus mehreren Gründen nicht auf die allgemeine Gerichtsbarkeit übertragen. Der wesentliche Grund besteht i n der unterschiedlichen Aufgabe der Verfassungsgerichtsbarkeit gegenüber der sonstigen Gerichtsbarkeit. Der Schwerpunkt richterlicher Tätigkeit liegt beim Bundesverfassungsgericht i n der Gültigkeitskontrolle von Gesetzen. Das Bundesverfassungsgericht braucht, auch i m Verhältnis zu den obersten Bundesgerichten, nur wenige Verfahren abzuwickeln. Gegenüber einer Überlastung durch Einzelfallrechtsprechung auf Grund von Verfassungsbeschwerden übt das Gericht nach § 93 a BVerfGG eine restriktive Kontrolle aus. Daß das Bundesverfassungsgericht an Qualität m i t dem Gesetzgeber konkurrieren kann, ist nur deshalb möglich, w e i l es nur einen verschwindend geringen A n t e i l der Gesetze, die das Parlament verabschiedet, überprüft.

57

Vgl. BVerfGE 30, S. 227, 238 f.; 31, S. 306, 307; 33, S. 265, 322; 35, S. 78, 100 ff.; 35, S. 202, 213 f. 68 Philippi, Tatsachenfeststellungen; Thierfeider, J u r A 1970, S. 879 ff. (ÖR I I S. 61 ff.); Schef old, JuS 1972, S. 1, 8 f.; Röhl, Rechtstatsachenforschung, S. 308 f.; Ossenbühl, FS B V e r f G Bd. I, S. 458 ff. m. w . N. 59 Philippi, Tatsachenfeststellungen, S. 6 ff. 80 Philippi, Tatsachenfeststellungen, S. 11 f. 81 K r i t . Grimm, J Z 1976, S. 697, 703.

§ 22. Fehlende Tatsachenkenntnis

163

Immerhin gibt dieses Beispiel zu bedenken, ob nicht die Möglichkeiten der Fachgerichte über das geltende Recht oder die geltende Praxis hinaus erweitert werden sollten. I n der Literatur w i r d angeregt, den Z i v i l gerichten über § 293 ZPO Anhörungen zu ermöglichen 82 . Das B A G ist i n einer Entscheidung über das Heimarbeitsgesetz bereits so vorgegangen 63 . Neu zu überdenken wäre bei einer Erweiterung der richterlichen Kompetenzen, wer die Gerichtskosten zu tragen hat 6 4 . I n den Fällen, i n denen Gerichte auch bisher schon den üblichen Rahmen der Beweiserhebung ζ. B. durch Meinungsumfragen überschritten haben 65 , trat das Problem deshalb weniger ins Bewußtsein, weil zum einen keine legislative facts, sondern — wenn auch sehr generalisierte — Einzeltatsachen zu erkunden waren und w e i l zum anderen die nach den allgemeinen Regeln verteilte Kostenlast von finanzkräftigen Unternehmen getragen wurde. Wenn dagegen i n Alltagsprozessen gleich aufwendige Tatsachenermittlungsverfahren angewandt würden, so müßte die Kostenlast der Parteien entsprechend eingeschränkt werden 6 6 . Institutionell ist an die Einrichtung eines sozialwissenschaftlichen I n formationssystems und eines Gutachterdienstes 67 zu denken, vergleichbar dem parlamentarischen Hilfsdienst. Er müßte auch „Kommunikationsingenieure" 6 8 zur Übersetzung von anderen Fachsprachen i n Rechtssprache und Allgemeinsprache umfassen. Schließlich könnten i n die Ausbildung der Richter Methoden und Fragestellungen der empirischen Wissenschaften einbezogen werden 6 9 . Dabei dürften Fortbildungstagungen für Richter der obersten Bundesgerichte gegenüber einer sozialwissenschaftlichen Halbbildung aller Juristen 7 0 erfolgversprechender sein. 82 Wiedemann, SAE 1969, S. 265; Hilger, FS Larenz, S. 109, 119; Froehlieh, Diskussionsbeitrag, i n : Pehle / Stimpel, S. 50; Mayer-Maly, D R i Z 1971, S. 325, 328 f.; k r i t . Schlüter, Obiter, S. 32; Ipsen, Richterrecht, S. 151; Teubner, Rechtstheorie 6,1975, S. 179, 193. 68 B A G R d A 1972, S. 247 = N J W 1972, S. 1911; bezeichnenderweise betraf die Entscheidung die Verfassungsmäßigkeit eines Gesetzes. 84 Duden, Diskussionsbeitrag, i n : P e h l e / S t i m p e l , S. 33; Hilger, FS Larenz, S. 109, 119; Naucke, Relevanz, S. 46 F N 49; Hopt, J Z 1975, S. 341, 348; Röhl, Rechtstatsachenforschung, S. 306. 85 Noelle-Neumann / Schramm, Umfrageforschung; Tetzner, J Z 1965, S. 125; Sauberschwarz, Gutachten. 88 Vgl. §§ 53 PatG, 247 A k t G . 87 Hopt, J Z 1975, S. 341, 348; Röhl, Rechtstatsachenforschung, S. 307; Winter, Rechtstheorie 2, 1971, S. 191 f.; Teubner, Rechtstheorie 6, 1975, S. 179, 193; k r i t . Naucke, Relevanz, S. 44 ff. 88 Lohmar, Das Hohe Haus, S. 127. 89 Opp, Soziologie, S. 219 ff.; Lautmann, Soziologie, S. 98 ff.; Hopt, J Z 1975, S. 341, 348. 70 Naucke, Relevanz, S. 48 ff.

11·

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II. Teil, 5. Kap.: Gründe gegen Rechtsfortbildung durch Gerichte

Unabhängig von derartigen Änderungen könnten Gerichte sich mehr als bisher erfahrungswissenschaftlicher Erkenntnisse an allen drei Kernpunkten der Fallentscheidung bedienen 71 : — Bei der Frage, wie die den Sachverhalt bildenden Fakten am besten ermittelt werden können. — Bei der Subsumtion unter die Norm. Das geschieht i m Wettbewerbsrecht bereits häufig, wenn Begriffe wie Verkehrsgeltung, Alleinstellung einer berühmten Marke usw. auf einen Fall anzuwenden sind. — Bei der abstrakten Auslegung der Norm und bei der eigenen Normsetzung 72 . Das w i r d teilweise bereits i m Rahmen der teleologischen Auslegung befolgt. Wenn der Richter dabei semantisch decodiert, so muß er auch auf die dem Gesetzeszweck zugrundeliegende Tatsachenanalyse zurückgreifen. Infolgedessen ist es nicht unjuristisch, wenn sich die Gerichte i n ihren Grundsatzurteilen für den Nachvollzug des Gesetzeszwecks auf empirische Untersuchungen und fachwissenschaftliche Erkenntnisse beziehen. Während es beispielsweise französische Urteile vermeiden, auf derartige Überlegungen einzugehen, ist i n englischen Urteilen eine Einbeziehung der legislative facts und von Gedanken über die sozialen Folgen der Entscheidung üblich 7 3 . Der Einwand, die Gerichte würden sich auf diese Weise einer nicht fachspezifischen K r i t i k aussetzen, der sie kaum gewachsen seien 74 , sticht nur, wenn sich die Gerichte auf anderwärts nicht gesicherte Erkenntnisse einlassen. Vaterschaftsprozesse beispielsweise werden seit langem nicht auf Grund richterlicher Intuition über Ähnlichkeitsmerkmale zwischen Vater und Kind, sondern auf Grund erbbiologischer Gutachten entschieden 75 . Z u r Feststellung der Fahruntüchtigkeit werden die verschiedensten medizinischen Verfahren zur Bestimmung der Blutalkoholkonzentration herangezogen 76 . Was für einzelne Gesetzesmerkmale möglich ist 7 7 , läßt sich auch auf Überlegungen über den Gesamtzweck des Gesetzes übertragen. Evident wurde die Notwendigkeit, bei der teleologischen Auslegung eines Wirtschaftsgesetzes die fachgebundenen Wettbewerbstheorien zu beachten, anläßlich 71

Heldrich, JuS 1974, S. 281, 282 f.; Hopf, J Z 1975, S. 341, 343. s. ζ. B. Schünemann, Sozialwissenschaften, S. 66,114 ff. 73 Kötz, Stil, S. 8,15 ff. 74 Larenz, FS Henkel, S. 31, 39. 75 Vgl. z.B. B G H Z 61, S. 168; B G H N J W 1973, S. 2250; B G H FamRZ 1974, Si 88; K G N J W 1974, S. 609. 76 Z u r Methode W i d m a r k B G H S t 21, S. 157; zu A D H B G H S t 13, S. 86; zur Methode Kingsley-Current L G Bamberg, N J W 1966, S. 1176; zur photometrischen Methode O L G F r a n k f u r t , VRS 36, S. 284; zur gaschromatographischen Methode O L G Düsseldorf, N J W 1973, S. 572. 77 s. auch Starck, J Z 1972, S. 609, 610, 614. 72

§ 23. Fehlender Überblick über die Folgen

165

des Teerfarbenurteils 78 . Wie jeder Gesetzesbegriff, so mußte auch der Vertragsbegriff der §§ 1, 38 Abs. 1 GWB teleologisch, d. h. hier so ausgelegt werden, daß der wettbewerbspolitische Zweck erfüllt wurde 7 9 . Die Tatsachenkenntnis des Richters könnte nach alledem erweitert werden durch Veränderung der bestehenden Praxis nach geltendem Recht, auf Grund von Rechtsfortbildung i m Hinblick auf die A r t und Weise der Rechtsfortbildung, oder auf Grund geänderter Gesetze. Dabei bleibt die Grundfrage, inwieweit das geschehen sollte. Wie die Struktur des Rechtsstreits zeigt, ist er auf den zu entscheidenden Fall ausgerichtet 8 0 . Das Verfahren zielt auf Erkenntnis der Tatsachen, die den Sachverhalt dieses Streites bestimmen. Vom Einzelfall w i r d zwar bereits i n soweit abgesehen, als anläßlich des Falles der Gedanke der Rechtseinheit zu beachten oder Rechtsfortbildung zu betreiben ist. Je stärker jedoch diese quasi gesetzgeberische Aufgabe der Gerichte i n den Vordergrund rückt, desto mehr löst sich das gerichtliche Verfahren vom Fall. Dieser bleibt nur noch Auslöser, zufällige Gesetzesinitiative für einen richterlichen Gesetzgeber. Wenn aber das Grundgesetz eine Aufgabenteilung zwischen einem dafür bestimmten Gesetzgeber und den Gerichten vorsieht und wenn i n Ausprägung dessen das Prozeßrecht auch für die obersten Bundesgerichte die Fallentscheidung als das Maßgebliche betrachtet, dann beruht die geringere Eignung der Gerichte zur Erforschung von legislative facts nur zum Teil auf noch zu überwindenden Unvollkommenheiten, sondern i n der Hauptsache auf einer gewaltenteilungsbedingten Einschränkung richterlicher Aufgaben 8 1 . § 23. Fehlender Überblick über die Folgen der Regelung 1. Gesetzgebung

a) Das Modell der Planung und der Folgendiskussion Wer vernünftige allgemeine Regeln aufstellen w i l l , braucht dazu nicht nur Kenntnis des rechtstatsächlichen Hintergrundes, sondern er muß auch die sozialen Folgen der Neuregelung beurteilen können. Er steht 78

B G H S t 24, S. 54 = J Z 1971, S. 391 (Th. Raiser ). Mestmäcker, W u W 1971, S. 835; eingehend zu der Entscheidung Lüderssen, Erfahrung. 80 Eine Konsequenz von Musterprozessen wäre ζ. B. die Einschränkung der Parteiherrschaft; s. Heydt, B B 1976, S. 1108. 81 U n t e r Hinweis auch auf die beschränkte Möglichkeit zur Tatsachenfeststellung hat der B G H es beispielsweise abgelehnt, einem Sozialversicherungsträger ein Quotenvorrecht nach § 1542 RVO vorzuenthalten (BGH N J W 1969, S. 98; dazu Fischer, Weiterbildung, S. 35) oder die Geschlechtsänderung eines Transsexuellen i m Geburtenbuch einzutragen (BGH J Z 1972, S. 281); s. zur Transsexualität Walter, J Z 1972, S. 263. 79

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II. Teil, 5. Kap.: Gründe gegen Rechtsfortbildung durch Gerichte

damit vor „Prognose- und Maßnahmeproblemen" 82 . Nach einem ersten groben Raster sind dabei insgesamt vier Punkte zu bedenken: A u f tatsächlichem Gebiet der zu regelnde Sachverhalt und der geregelte Sachverhalt m i t allen Auswirkungen der Neuregelung, auf normativem Gebiet das Regelungsziel und das Regelungsmittel 83 . I m Hinblick auf das Regelungsziel ist zu überlegen, ob es durch das Gesetz unmittelbar erreicht werden kann, oder ob das Gesetz nur Hilfsbedingungen i n Richtung auf das Ziel mitschafft, ob das Ziel geradewegs oder nur i n Etappen verwirklicht werden kann. Bei der Auswahl der Regelungsmittel ist zu fragen, ob ein Gesetz oder andere Maßnahmen wie Informationen, Appelle 8 4 , Erhöhung der finanziellen M i t t e l bestehender Organisationen 85 , zur Verwirklichung des Ziels geeigneter sind 8 6 . Meist kommt eine Vielzahl von M i t t e l n bei den verschiedensten Ansatzpunkten i n Betracht 87 . Ziel und M i t t e l müssen zueinander ins Verhältnis gesetzt werden. Derartige Überlegungen sind dem Juristen insbesondere zu §§ 14 PVG, 40 OBG n w („Notwendigkeit und Erforderlichkeit der Maßnahme"), 904 BGB, 32 StGB bekannt sowie als Verfassungsprinzip der Verhältnismäßigkeit. Grundlage dieser rechtlichen Überlegungen ist die genaue Analyse des bestehenden unbefriedigenden Zustands. Der zukünftige Zustand, wie er auf Grund der Regelung eintreten soll, läßt sich nur planend vorwegnehmen. M i t dem bloßen Erlaß eines Gesetzes ändert sich i n der W i r k lichkeit nichts — damit das Gesetz Erfolg hat, muß es Effektivitätsbedingungen genügen, wie Information der Betroffenen, Übereinstimmung m i t dem Rechtsbewußtsein, Praktikabilität, Überwachung, Sanktionen usw. 8 8 . Kann man von der Umsetzung i n die Seinssphäre ausgehen, so müssen die Hauptfolgen des Gesetzes analysiert werden, d. h. die unmittelbar erstrebten tatsächlichen Und rechtlichen Folgen, aber auch die damit verbundenen mittelbaren Hauptfolgen. Ferner muß bedacht werden, welche unvermeidbaren oder erwünschten Nebenfolgen 89 das Gesetz hat und welche Spätfolgen 90 noch eintreten können. I m Rahmen der Gesetzgebungstechnik folgt daraus die Aufgabe, den vorgestellten typi88

Opp, Soziologie, S. 27 ff., 128 ff. Ä h n l i c h Hopt, J Z 1972, S. 65, 68; Opp, Soziologie, S. 126 ff. 84 Opp, Soziologie, S. 211. 85 Borucka-Arctowa, S. 91. 86 Opp, Soziologie, S. 129 f.; Noll, Gesetzgebungslehre, S. 77 f., 107 f. 87 Noll, Gesetzgebungslehre, S. 111 f. 88 Opp, Soziologie, S. 190 ff.; Ryffel, Jahrbuch Bd. 3, S. 225 ff.; Noll, J a h r buch Bd. 3, S. 259 ff.; Schröder, Jahrbuch Bd. 3, S. 271 ff.; Aubert, S. 284 ff.; Blankenburg, ARSP 63,1977, S. 31 ff. β» Popper, i n : Logik, S. 113, 120; Noll, Gesetzgebungslehre, S. 138, 156 ff.; Zitscher, Jahrbuch Bd. 3, S. 289. — Vgl. BVerfGE 30, S. 292, 323. 90 Noll, Gesetzgebungslehre, S. 156 ff. 88

§ 23. Fehlender

berblick über die Folgen

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sehen Fall präzise zu erfassen und die Rechtsfolgen und sonstigen Folgen eng auf die vorgestellte Ausgestaltung zu begrenzen. Wichtig ist nicht nur, was gesehen und geregelt wird, sondern auch, welche Fragestellungen aus dem Regelungskomplex ausgeblendet werden, so daß die späteren Anwender des Gesetzes auf diese Aspekte nicht abstellen dürfen. Die Umformung i n Rechtsbegriffe bedeutet daher nicht nur eine positive Regelung, sondern zugleich auch eine „Negation von Sinnzumutungen" 0 1 . Das Modell jenes Verfahrens, i n dem die genannten Überlegungen angestellt werden, ist die Folgendiskussion 92 , eine „ProblemVerkleinerung durch Zwecksetzung und Operationalisierung von Unterzwecken" 98 . I m Modell verläuft die Diskussion i n folgender Weise 94 : Der Gesetzesinitiator hat die Aufgabe, i m tatsächlichen Bereich den gegenwärtigen und den gewünschten Zustand sowie die sich aus der Änderung ergebenden Folgen zutreffend zu beschreiben. I m normativen Bereich muß er die für die Abwägung maßgeblichen Vorzugsregeln angeben sowie die Vörzugsregeln selbst und die Konsequenzen aus der Änderung des Zustandes bewerten 9 5 . Der Gegner (in praxi die parlamentarische Opposition, Verbände, innerministerielle und innerfraktionelle Gegenstimmen) kann m i t seiner K r i t i k an den verschiedenen genannten Punkten einsetzen: Der gegenwärtige oder der zukünftige Zustand sei falsch beschrieben 96 ; die behaupteten Folgen träten voraussichtlich entweder überhaupt nicht ein oder sie seien unbedeutend. Die Vorzugsregel kann dadurch angegriffen werden, daß die Wünschbarkeit der daraus abzuleitenden Folgen verneint wird. Ebenso kann man sich statt gegen das Ziel und dessen Hauptfolgen auch gegen die Wünschbarkeit des Mittels dazu oder gegen die durch die M i t t e l hervorgerufenen Nebenfolgen wenden 9 7 oder die Hauptfolgen untereinander oder Haupt- und Nebenfolgen untereinander i n ein anderes Rangverhältnis setzen. Allerdings muß hier der Einwand gegenüber einer Überschätzung der Umformung i n Folgenprobleme wiederholt werden 9 8 : Auch i n der rechtspolitischen Diskussion gibt es Rechtswerte, die nicht wegen der einen 91

Luhmann, Rechtssystem, S. 22 f. Adomeit, ZRP 1970, S. 179; ders., N J W 1967, S. 1996; Albert, Traktat, S. 178 ff.; Kriele, Rechtsgewinnung, S. 172 ff., 178 ff., 314; Lautmann, DRiZ, 1970, S. 162, 164; ders., Soziologie, S. 21; Noll, Gesetzgebungslehre, S. 125 ff. („konkretisierende Komparation"); Podlech, AöR 1970, S. 197; ders., DöV 1967, S. 740, 743 f.; ders., JuS 1968, S. 120,123; Popper, Gesellschaft, S. 286 f. 93 Luhmann, Zweckbegriff, S. 238. 94 Winter, Rechtstheorie 2,1971, S. 171,177 ff. 95 Beispiel bei Opp, Soziologie, S. 207. 96 Opp, Soziologie, S. 131 f. 97 Winter, Rechtstheorie 2,1971, S. 171,178. 98 s. o. § 21, 3. 92

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II. Teil, 5. Kap.: Gründe gegen

echtsfortbildung durch Gerichte

oder anderen Folge zur Disposition stehen". Unterstellt, bei einem Strafvollzug unter Foltern träte die größtmögliche Abschreckungsfolge ein, so wäre dennoch die Einführung eines derartigen Vollzugs nicht diskutabel 1 0 0 . — Sozialtechnische Prognosen sind nur begrenzt verläßlich. — Die Folgenbetrachtung macht Wertfragen transparenter, aber sie werden nur verschoben auf die Folgenbewertung. b) Das Vorgehen des Gesetzgebers aa) Prognosen Untersuchen w i r nun, inwieweit sich ein derartiges Vorgehen i m Gesetzgebungsverfahren verwirklichen läßt und inwieweit es verwirklicht wird, und zwar zunächst i m Bereich der Tatsachenfeststellung. Daß dem Gesetzgeber Möglichkeiten zu Gebote stehen, den gegenwärtigen Zustand umfassend zu erforschen, wurde i m vorigen Abschnitt dargelegt. Auch i m Hinblick auf die Aufgabe, sich den auf Grund eines Gesetzes zu erwartenden Zustand zu vergegenwärtigen, kann sich der Gesetzgeber auf eigenes Personal und eigenen Sachverstand i n Bundestag, Bundesrat, Ministerialbürokratie; ferner der erweiterten Öffentlichkeit durch Parteien und Presse stützen. Er kann sich auch dabei zugleich Hilfsdienste, wie den wissenschaftlichen Dienst des Bundestags, ständige Beratungsgremien, Sachverständigenkommissionen und Anhörungen zunutze machen. Methodisch w i r f t die Prognose 101 des zukünftigen Zustands besondere Probleme auf. Während es u m die Gegenwart zu beschreiben genügen kann, die statistischen Daten zu erfassen, bedarf es für eine Vorausschätzung der Zukunft eines eigenen Instrumentariums 1 0 2 . Anders als i n den Naturwissenschaften sind dabei Prognosen aus allgemein gültigen Gesetzen allerdings nicht möglich: Da menschliches Verhalten geregelt werden soll, lassen sich nur statistische Gesetzmäßigkeiten angeben. Für seine Prognosen kann sich der Gesetzgeber eines Modellverfahrens 1 0 3 bedienen, d. h. eines Systems aus allgemeinen Kausalfaktoren, das zukünftige Tatsachen erklärt. Dieses Modell muß i n seiner Struktur der Realität möglichst entsprechen. Die geplanten Veränderungen werden i m Modell durchgespielt und die daraus gewonnenen Erkenntnisse werden auf die Gesamtwirklichkeit übertragen. Modellversuche lassen sich 99

BVerfGE 39, S. 1, 57, 59 f. Opp, Soziologie, S. 143. 101 Allgemein zur Prognose Albert, i n : Topitsch, Logik, S. 126 ff. 102 s. zum folgenden Philippi, Tatsachenfeststellungen; Hopt, J Z 1972, S. 65 ff.; Opp, Methodologie, S. 67 ff.; zur K o n t r o l l e der legislativen Prognose Ossenbühl, FS B V e r f G Bd. I , S. 458, 501 ff. 103 Rothschild, Wirtschaftsprognose, S. 120ff.; Krelle, Möglichkeiten, i n : Schriften des Vereins f ü r Socialpolitik, N F 25,1962, S. 30 ff. 100

§ 23. Fehlender Überblick über die Folgen

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i n Form des Planspiels und der Simulation durchführen 1 0 4 . Beim Planspiel übernehmen mehrere Teilnehmer eine Rolle, um nach der W i r k lichkeit angenäherten Spielregeln das Verhalten Gesetzesbetroffener i n der Praxis i m Spiel vorwegzunehmen 105 . Simulation w i r d ohne Mitspieler vorgenommen, sei es i n Form eines Gedankenexperiments, sei es m i t Hilfe von Berechnungen. So kann beispielsweise i m Wege der EDV durchgespielt werden, welche Folgerungen sich für das Steueraufkommen bei verschiedenen Formen der Steuererhöhung ergeben 106 . Als weiteres Prognoseverfahren bietet sich das Trendverfahren an 1 0 7 . Läßt sich i n der bisherigen Entwicklung eine Gesetzmäßigkeit aufweisen, so kann sie i n die Zukunft projiziert werden. I m Unterschied zu dem Modellverfahren w i r d hierbei eine Analyse der Kausalverfahren nicht vorgenommen. Für eine Prognose läßt sich auch das Testverfahren 1 0 8 heranziehen, wobei der Einfluß eines Faktors zunächst an einer repräsentativen Stichprobe untersucht und das Ergebnis auf die Gesamtmenge übertragen wird. Der Gesetzgeber kann so vorgehen, daß Neuregelungen zunächst nur i n einigen Bundesländern oder i n einigen Gemeinden und Kreisen erprobt und erst dann allgemeinverbindlich gemacht werden. Dagegen ist die Prognose auf Grund Experiments 1 0 9 , d. h. m i t Wirkung auf die Gesamtmenge, kein für Gesetzgeber geeignetes Verfahren. Schon rein technisch kann der Gesetzgeber nicht wie ein Physiker die einzelnen Kausalfaktoren isolieren und verändern. Vor allem aber erheben sich gegen eine Gesetzgebung auf Zeit, als trial-and-error-Verfahren, die Bedenken, daß diese Experimente auf dem Rücken der Bevölkerung ausgetragen werden und die Schäden unabsehbar sein können. Eine w i r t schaftsrechtliche Maßnahme beispielsweise kann so störend i n den gesamtwirtschaftlichen Kreislauf eingreifen, daß bereits irreparable Schäden eingetreten sind, wenn man versucht die Maßnahme rückgängig zu machen. Möglich ist es, ein Gesetz von vornherein zu befristen, u m dem 104 Hopt, J Z 1972, S. 65, 73; Koller, Simulation; Noll, Gesetzgebungslehre, S. 120 ff. 105 Planspiele w u r d e n durchgeführt bei der Vorbereitung von Sozialhilfe-, Wohngeld-, M i e t - u n d Lastenbeihilfegesetzen sowie b e i m Städtebauförderungsgesetz. 106 Z u Simulationsmodellen Bender, ZRP 1972, S. 118, 120f.; Simitis, I n f o r mationskrise, S. 89 ff.; Wieacker, FS Bötticher, S. 383, 402 f.; Kilian, Entscheidung, S. 269 ff.; Geissler, i n : Rödig, Gesetzgebung, S. 148,158 ff. 107 Philippi, Tatsachenfeststellungen, S. 143; Rothschild, Wirtschaftsprognose, S. 20 ff. 108 Philippi, Tatsachenfeststellungen, S. 149. 100 Hopt, J Z 1972, S. 65, 70; Röhl, Rechtstatsachenforschung, S. 267 f.; Philippi, Tatsachenfeststellungen, S. 141 ff.; Beutel, Experimentelle Rechtswissenschaft; Ossenbühl, FS B V e r f G Bd. I, S. 458, 511 ff.

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II. Teil, 5. Kap.: Gründe gegen Rechtsfortbildung durch Gerichte

Gesetzgeber Gelegenheit zu Erfahrungen zu geben 110 . Natürlich ist das trial-and-error-Verfahren insoweit anwendbar, als der Gesetzgeber, wenn er ein Gesetz nach bestem Wissen und Gewissen erlassen hat, bei der Erfolgskontrolle aus seinen Irrtümern lernen kann. Schließlich kann der Gesetzgeber, da menschliches Verhalten durch ein Gesetz geändert werden soll, die Adressaten des zukünftigen Gesetzes insgesamt oder i n einer Stichprobe unmittelbar befragen 111 , wie sie auf ein derartiges Gesetz reagieren würden. Eingehendere Aussagen darüber, inwieweit sich der Gesetzgeber i n der Wirklichkeit derartiger Methoden rationaler, d. h. nicht bloß intuitionaler Prognose bedient, lassen sich nicht leicht treffen 1 1 2 . Jedenfalls ist einsichtig, daß Voraussagen und Planung ein erhebliches Maß an Personal und Ausstattung, Sachverstand und Zeit erfordern und daß das Gesetzgebungsverfahren dazu die Möglichkeiten bietet. bb) Wertung Untersuchen w i r nunmehr i m normativen Bereich, inwieweit i m Gesetzgebungsverfahren Regelungsziel, Regelungsmittel und Regelungsfolgen Bewertungsgegenstand sind und eine Folgendiskussion stattfindet. Charakteristisch für eine Gesetzesinitiative ist die Ausrichtung auf das Regelungsziel. Ein Gesetzesvorschlag w i r d eingebracht, weil dessen I n i tiatoren sich von dem Gesetz die Verwirklichung eines Regelungsziels versprechen. Das Gesetzgebungsverfahren ist output-orientiert 1 1 3 . Die rechtlichen und tatsächlichen Bedingungen, unter denen dieses Ziel zu verwirklichen ist, markieren nicht den Ausgangspunkt, sondern die Grenze der Überlegungen. Eine Erhöhung des Wohngeldbetrages, der Sozialrenten oder der Unterstützung nach dem BAFöG w i r d nicht deshalb vorgenommen, w e i l das Grundgesetz ein Sozialstaatsprinzip enth ä l t 1 1 4 , sondern weil bestimmte Einzelziele — Förderung der Mieter, der Rentner, der Studenten — angestrebt werden. Da jedes Gesetz auf einen Zweck ausgerichtet ist, stellen sich Maßnahmegesetz und klassisches Gesetz nicht als Gegensatz dar, sondern nur als Abstufungen zweckgerichteter Regelungen 115 . Es ist geradezu das Kennzeichen der Positivierung 110 Rehbinder, Jahrbuch Bd. 1, S. 333, 354 zu § 86 S t G B ; Ernst E. Hirsch, JZ 1971, S. 286 zu § 5 a DRiG. 111 Rothschild, Wirtschaftsprognose, S. 90 f.; Noelle-Neumann, Umfragen. 112 s. die K r i t i k bei Opp, Soziologie, S. 132 ff. betr. Strafvollzugsgesetz u n d Gesetz zum Schutze freier Meinungsbildung, sowie allgemein S. 216 ff. 113 Luhmann, Rechtssystem, S. 25, 36 f.; ders., ARSP 53, 1967, S. 531, 558. 114 Etwas anderes gilt f ü r Gesetzgebungsaufträge i m Grundgesetz, w i e A r t . 6 Abs. 5, 29,117 GG. 115 Zeidler, Maßnahmegesetz; Röhl, Rechtstatsachenforschung, S. 254 f.

§ 23. Fehlender Überblick über die Folgen

171

des Rechts 116 i n der Neuzeit, daß Recht als durch Gesetze machbar erfahren worden ist und nicht länger als ewiges, gutes altes Recht gilt. I m Gesetzgebungsverfahren w i r d diskutiert, ob das Regelungsziel und die Regelungsmittel wünschenswert sind. Die Opposition gegen die Gesetzesinitiative wendet beispielsweise ein, das beabsichtigte Gesetz begünstige einseitig einen bestimmten Personenkreis, höhle die Kompetenzen der Länder aus, untergrabe die Leistungsbereitschaft; oder sie wendet sich gegen das Regelungsmittel: Es sei ungeeignet, und zwar nicht notwendig — man könne die Lösung dem Marktmechanismus, der Privatinitiative, Selbstbeschränkungsabkommen oder den Tarifpartnern überlassen; oder nicht erforderlich, d.h. unverhältnismäßig — der Steuersatz könne niedriger gehalten, die Anforderungen an die Gesetzesunterworfenen könnten herabgeschraubt werden, der Qualifikationsnachweis oder A r t und Häufigkeit von Kontrollen könnten entfallen. Die Opposition kann schließlich die Untauglichkeit des Mittels rügen — beispielsweise könne eine Freiheitsstrafe den Kraftfahrer nicht bessern, eine staatliche Lenkung die Kapazität nicht erhöhen. Aufgabe einer Opposition ist es dabei auch, Alternativen vorzuschlagen. I n jeder Gesetzesdebatte nehmen außerdem Folgebetrachtungen einen breiten Raum ein. Höhere Gerechtigkeit, Erhöhung des Gemeinwohls haben i n dieser Allgemeinheit wenig Überzeugungskraft. Schon das Regelungsziel w i r d deshalb unter dem Gesichtspunkt der Primärfolge betrachtet. So beriefen sich i m Gesetzgebungsverfahren die Befürworter einer Bestrafung der Homosexualität — anders als kirchliche Instanzen — nicht auf das ewige göttliche Recht, sondern darauf, daß sie zur Charakterzerrüttung und zur Zerstörung des sittlichen Gefühls führe 1 1 7 . Da das Regelungsziel häufig vom politischen Standort abhängig ist, w i r d eine Diskussion sinnvoll, indem man auch die mittelbaren Hauptfolgen, Nebenfolgen und Spätfolgen überprüft. A u f dieser Diskussionsebene ließ sich dann beispielsweise i m Fall der Homosexualität feststellen, daß die behaupteten schädlichen Folgen sozialwissenschaftlich nicht nachweisbar sind. Diese umfassende Diskussion gewährleistet, daß eine Regelung i n all ihrer Komplexität 1 1 8 , m i t allen Interdependenzen betrachtet wird. Diese Komplexität w i r d zugleich dadurch verringert, daß man eine Vorauswahl unter den Alternativen trifft, komplexe Entscheidungen zerlegt und das Betrachtungsfeld künstlich eingrenzt 1 1 9 . Insgesamt erweist sich, daß i m Gesetzgebungsverfahren die Voraussetzungen für eine rationale Folgenbetrachtung vorhanden sind und daß 116 117 118 119

Luhmann, Rechtssoziologie Bd. 1, S. 190 ff. Begründung zu § 216, E n t w u r f eines S t G B aus dem Jahre 1962. Luhmann, Jahrbuch Bd. 1, S. 175 ff., 190. Gäfgen, Theorie, S. 199 ff., 205 ff.

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II. Teil, 5. Kap.: Gründe gegen

echtsfortbildung durch Gerichte

eine derartige Folgenbetrachtung zur Struktur des Gesetzgebungsverfahrens gehört. 2. Richterrecht

I m Hinblick auf die Möglichkeiten, die Folgen einer generellen Regel m i t i n ihre Überlegungen einzubeziehen, also auch die zukünftigen generellen Tatsachen zu prognostizieren, sind die Gerichte gegenüber dem Gesetzgeber i n gleicher Weise benachteiligt wie bei der Feststellung gegenwärtiger genereller Tatsachen 120 . Von daher ist auch die Sachkompetenz zur Bewertung der Folgen gegenüber dem Parlament von vornherein eingeschränkt. Von unserem Ausgangspunkt einer sachgerechten Aufgabenverteilung nach dem Gewaltenteilungsprinzip aus ist zu untersuchen, wie breit angesichts dieser Einengung der gerichtliche Spielraum zur Folgenbetrachtung ist. Die Problematik entspringt zum Teil daraus, daß der Richter zwei unterschiedlichen Anforderungen unterliegt: Er soll einen Fall nach dem Gesetz entscheiden (Gesetzesgerechtigkeit) 121 . Und er soll den konkreten Fall sachgerecht entscheiden (Fallgerechtigkeit) 122 . I n der Methodenlehre besteht gelegentlich die Neigung, dieses Problem durch eine Harmonielehre zu verflüchtigen. So heißt es bei Esser 123 , der Rechtsanwender müsse, wenn die erste Subsumtion nicht zu einem gerechten Ergebnis führe, alle denkbaren Regelungsmuster durchleuchten. Befriedige das Ergebnis nicht, so sei es geboten, den Obersatz über das magere Profil des Gesetzestextes hinaus abzuändern. Diese finale Subsumtion lasse sich „oft nur m i t einer mikroskopischen Analyse von einer sinngemäßen Neufassung, Interpretation oder Neubildung von Tatbestandskriterien und Tatbestandselementen . . . unterscheiden". — Ein Kompetenzkonflikt zwischen Richter und Gesetzgeber besteht bei dieser Sicht nicht. Das Gesetz, an das der Richter gebunden ist, ist immer nur das gerechte Gesetz, also eins, nach dem der Richter den konkreten Fall entsprechend seinem Gerechtigkeitsverständnis entscheiden kann. Tatsächlich besteht zwischen Gesetzesbindung und Fallgerechtigkeit ein SpannungsVerhältnis, das auf mehreren Ursachen beruhen kann: 120

Das Gegenbeispiel des B V e r f G — dazu Philippi, Tatsachenfeststellungen, S. 162 ff., 165,183 — läßt sich auch hier nicht verallgemeinern. 121 Z u m sachlogischen Zusammenhang zwischen Gleichbehandlung u n d N o r m Rödig, i n : G r i m m , Rechtswissenschaft, Bd. 2, S. 53, 54 f. 122 I n der Rechtsphilosophie als Gegenüberstellung von Rechtssicherheit u n d Gerechtigkeit; Henkel, Rechtsphilosophie, S. 415 f., 445 ff.; Radbruch, Rechtsphilosophie, S. 168 ff. Pawlowski, DöV 1976, S. 505: „Prinzip der Gesetzmäßigk e i t " u n d „Prinzip der Personalität". 123 Esser, Vorverständnis, S. 65 ff.

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(aa) Generelle Rechtssätze sind strukturell ungeeignet, eine unmittelbar gerechte Lösung für Einzelfälle bereitzustellen 124 . (bb) Generelle Regel und Einzelfallentscheidung weisen unterschiedliche Aufgaben i m Hinblick auf Innen- und Außenwirkungen auf. (cc) Rechtsetzer und Rechtsanwender können unterschiedliche Auffassungen darüber haben, was gerecht ist. Je nach der Stellung des Gerichts i n der Instanzenhierarchie w i r k t sich das Spannungsverhältnis unterschiedlich aus. a) Instanzgerichte aa) Rechtsnormanwendung i m Einzelfall Die Mängel des Gesetzes, seine zu große Abstraktionshöhe und seine zu starre Tatbestandsbildung, kann der Instanzrichter i m direkten Durchgriff auf die Umstände des Falles überwinden. Bei der Umformung aus einem Gefüge genereller Rechtsregeln i n einen singulären Rechtssatz w i r d durch die sachverhaltsnahe Betrachtung, durch i m p l i zites distinguishing, ohne Veränderung des Normprogramms die gerechte Lösung entwickelt, ohne daß Gesetz, Präjudizien und Dogmatik dabei übermäßig einschränken 125 . Sätze mittlerer Abstraktionshöhe zwischen Gesetz und Einzelfall, die einen Ausblick auf ein breiteres Fallspektrum erfordern würden, werden nicht verlangt. Das Rechtsgefühl des Instanzrichters w i r d stark von den Folgen der Entscheidung angesprochen. Ausschlaggebend sind die Folgen dieses Falles. Daraus entsteht die Wechselwirkung zwischen Auslegung des Gesetzes und Sachverhaltswürdigung. Das gewünschte Ergebnis w i r k t m i t bei der Normw a h l 1 2 6 . A u f diese Weise läßt sich dann die Entscheidung als aus dem Gesetz notwendig folgend ableiten, der gewünschte Erfolg ist die Rechtsfolge. bb) Präjudizielle W i r k u n g der Entscheidung Aus den unterschiedlichen Anforderungen von Einzelfallentscheidung und genereller Regel ergeben sich Spannungen. So gibt „das Gesetz i n manchen Materien m i t guten Gründen der Rechtssicherheit, der Zweckmäßigkeit oder Praktikabilität den Vorrang vor der Fallgerechtigkeit 1 2 7 ." Sowohl dem Richter als auch den Parteien leuchtet hingegen eher die Aussage zum konkreten Fall ein. Es ist daher weniger wahrscheinlich, daß der Instanzrichter versucht, „eine ausreichende Erfahrungsbreite 124

s. bereits Aristoteles, Nikomachische Ethik, V 14 (1137). 125 z u Techniken der Tatsacheninstanz Gribbohm, M D R 1966, S. 975.

126 127

Luhmann, Rechtssystem, S. 40. Larenz, Methodenlehre, S. 336 f.

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und Prognose auch für fernere Gestaltungen und Auswirkungen einzuschließen 128 ", als daß beim Urteil die Außenwirkungen weniger Beachtung finden. Da der öffentliche Widerhall und die Präjudizienwirkung der Instanzurteile zudem geringer sind, ist eher davon auszugehen, daß der Richter generelle Folgenüberlegungen i m Hinblick auf andere Rechtswerte und Prinzipien, auf Spät- und Nebenfolgen nur zurückhaltend anstellt. Anders mag es sich i m Hinblick auf die Innenwirkungen des Urteils, die Folgen für die Parteien des Rechtsstreits, verhalten. Dabei w i r d der Instanzrichter eher auch solche Umstände des Einzelfalles bei der Entscheidung mitbeachten, die nicht zu den Tatbestandsmerkmalen der angewandten Gesetze gehören, sondern die moralische Bewertung des Verhaltens der Parteien und die moralische Rechtfertigung des Ergebnisses i m Hinblick auf die Prozeßparteien betreffen. Bei der Folgenbetrachtung werden darüber hinaus auch andere Argumente eine Rolle spielen, die zwar menschlich-unvermeidbar, jedoch rechtlich nur zum Teil legitim sind. Nach Lautmann 1 2 9 überlegen Richter die Einzelfolgen eines Urteils zwar häufig m i t und beziehen diese Betrachtung i n i h r Arbeitsprogramm ein. Dabei seien allerdings vielfach weniger soziale Gründe als vielmehr solche der eigenen Entlastung maßgeblich; so zum Beispiel Motive der schnellen Prozeßbeendigung oder der Kritikabsicherung. Seien die Konsequenzen dagegen weder für die Arbeitserleichterung noch für einen eigenen Erfolgsnachweis bedeutsam, so würden die Konsequenzen eines Urteils i m Wege einer arbeitssparenden und frustrationsvermeidenden Erfolgsstrategie häufiger übersehen 130 . cc) Gerechtigkeitsempfinden Läßt sich auch durch fallnahes Argumentieren und durch Ausblenden der Außenwirkungen das auf den Fall gerichtete Rechtsgefühl des Richters m i t dem Gesetz i n Ubereinstimmung bringen, so verbleibt doch ein Bereich, i n dem sich das Spannungsverhältnis nicht auflösen läßt. Daß unterschiedliche, jeweils vertretbare Meinungen darüber bestehen können, welche Lösung gerecht ist, gehört zu den Grunderfahrungen des Juristen. I m Hinblick auf die Auslegung von Gesetzen ist die Vorstellung, es gebe nur eine richtige Auslegung, allgemein aufgegeben. I m Hinblick auf den Inhalt des richterlichen Urteils scheint dagegen die Vorstellung verbreitet, es gebe die eine gerechte Entscheidung. 128

Esser, Vorverständnis, S. 67. Lautmann, Justiz, S. 171 ff. 180 Z u Lautmanns Mißverständnis der Richteraufgabe Plaßmann, S. 41, 44. 129

J Z 1975,

§ 23. Fehlender Überblick über die Folgen

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Dabei neigt der Jurist ganz allgemein zu einer verklärenden Betrachtung der „Gerechtigkeit" und der „gerechten Fallentscheidung". Zwar läßt sich i n einer bestimmten Zeit i n einem bestimmten Rechtskreis für einige denkbare Lösungen Einigkeit darüber erzielen, daß sie ungerecht wären, dem Gerechtigkeitsgefühl widersprächen. Für die große Menge der von den Gerichten zu entscheidenden Fälle stellt sich jedoch diese Gerechtigkeitsfrage nicht. Die meisten Fälle sind so gelagert, daß sowohl eine Entscheidung zugunsten der einen als auch eine solche zugunsten der anderen Partei vor einem neutralen Beurteiler als gerecht Bestand haben kann. Fallen Gerechtigkeitsempfinden des Richters und Entscheidung nach dem Gesetz auseinander, so gibt es weder eine Vermutung dafür, daß das Gesetz die Gerechtigkeit verkörpert, noch dafür, daß der Richter das unfehlbare Gerechtigkeitsempfinden hat. Für die Ansicht, daß das Gesetz den Gerechtigkeitsanforderungen nicht (mehr) genügt, mag allgemeiner Konsens bestehen und eine Rechtsfortbildung am Platze sein — ansonsten streiten zwei verschiedene gleichvertretbare Ansichten m i t einander, wobei dem Gesetz nach unserer Rechtsordnung der Vorrang gebührt. Die Freiheit zu einer eigenen, vertretbaren und sich i m Rahmen der Gerechtigkeit bewegenden Lösung ist dem Richter genommen, wenn i h n das Gesetz auf eine bestimmte, abweichende Entscheidung festlegt. Gesetz ist dabei nicht der Wortlaut, sondern Sinn und Zweck des Gesetzes i n der Form, wie es heute interpretiert wird, wobei sich die Entwicklung aufgrund bestimmter Präjudizien und herrschender Meinungen vollzogen haben mag. W i l l man nicht die Bindungskraft des Gesetzes, der Präjudizien und der Dogmatik leugnen und dem Richter bei jedem Einzelfall Freiheit für sein individuelles Rechtsverständnis einräumen, so bleibt nur der Schluß, daß die Gesetzesbindung vom Richter auch die Bereitschaft verlangt, „seine Vor-Meinung durch das Gesetz berichtigen zu lassen 131 ." b) Revisionsgerichte Auch bei der Frage, inwieweit Richter die Folgen des Urteils bei ihrer Entscheidung mitberücksichtigen sollen, ist es unerläßlich, die Doppelrolle der Revisionsgerichte i m Auge zu behalten. Der K o n f l i k t zwischen den verschiedenen Anforderungen — gerechte Einzelfallentscheidung, Rechtseinheit und Rechtsfortbildung — ist ihnen bereits i m Gesetz vorgegeben 132 . Auch das Revisionsgericht soll den Einzelfall gerecht entscheiden; zugleich soll es eine allgemeinverbindliche, gesetzesgleiche Regel aufstellen, die auch auf andere Fälle übertragbar ist 1 3 3 . Sowohl für die 181 182 183

Larenz, Methodenlehre, S. 336. s. o. § 17, 2. Z u r Unterscheidung zwischen I n n e n w i r k u n g e n u n d Außenwirkungen

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II. Teil, 5. Kap.: Gründe gegen Rechtsfortbildung durch Gerichte

Einzelfallentscheidung als auch für die Ableitung der Regel ist es dem Gesetz unterworfen. Es darf sich jedoch auch durch Rechtsfortbildung über das Gesetz hinwegsetzen. aa) Rechtsnorman Wendung i m Einzelfall I m Rahmen ihrer richterlichen Aufgabe zur Auslegung und Konkretisierung von Gesetzen können auch die Revisionsgerichte die Norm den Folgen für den Einzelfall bis zu einem gewissen Grade anpassen. Das Gesetz kann nur den typischen Fall i n allgemeiner Formulierung regeln. Sache der Gerichte ist es, die nötigen Differenzierungen und Unterfälle herauszubilden. Diese Arbeit vollzieht sich am Fall. Während aber der Instanzrichter nahe am Fall konkretisiert, muß das Revisionsgericht die Regelbildung, die Rechtseinheit, stärker i m Auge behalten. Es w i r d deshalb anläßlich des Falles Unter-Rechtssätze von mittlerem Abstraktionsgrad 1 3 4 bilden. Wegen der größeren Signal- und Bindungswirkung des Grundsatzurteils muß das Revisionsgericht i m Fall oder über den Fall hinaus die Fallgruppe sehen. Angepaßt w i r d daher nicht nur die Subsumtion, sondern auch das Gesetz selbst durch die methodischen M i t t e l der erweiternden und der einschränkenden Auslegung, der teleologischen Extension oder Restriktion oder der Analogie 1 3 5 . Der Richter muß also auch diejenigen Umstände des Falles beachten, die i h n dazu führen, das telos des Gesetzes zu verändern 1 3 6 , beispielsweise eine Berufung auf das Schriftlichkeitserfordernis für die Fallgruppe zu versagen, i n der der andere Teil treuwidrig die Einhaltung der Form vereitelt hat. bb) Präjudizielle W i r k u n g der Entscheidung (1) Außenwirkung Wegen der gesetzesgleichen W i r k u n g ihrer Urteile sind die Revisionsgerichte gehalten, nach der Regel zu entscheiden, die ein Gesetzgeber aufstellen würde. Sie kommen daher nicht umhin, die Folgen des Urteils i n größeren Zusammenhängen zu sehen und die Außenwirkungen des Urteils zu bedenken 1 3 7 . Die besondere Perspektive des Revisionsgerichts mag der Hinweis auf Speziai- und Generalprävention verdeutlichen. Hätte ein Strafrichter nur zu beachten, welche Sanktion für den jeweiligen Täter angemessen Westerhoff, S. 67; Kilian, S. 218; Sambuc, S. 101 ff.: „Individualfolgen" u n d „Sozialfolgen". 134 s. o. § 21, 3. 135 Luhmann, Rechtssystem, S. 34: „Negation der Negation"; d. h. Folgen, die eigentlich nach dem Gesetz nicht zu berücksichtigen wären, werden berücksichtigt. «β Heusinger, S. 134. 137

Kilian,

Entscheidung, S. 212.

§ 23. Fehlender Überblick über die Folgen

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ist, so könnte er über den Fall des § 16 a. F., 60 n. F. StGB hinaus häufiger auf eine Strafe verzichten, so etwa wenn der einsichtige und sonst ganz rechtstreue Täter durch Tat und Strafverfolgung bereits genügend „bestraft" ist 1 3 8 . Aus Gründen gleicher Behandlung und zur Abschreckung anderer zukünftiger Täter w i r d er dennoch nicht vom Strafausspruch absehen. Entsprechend darf das Revisionsgericht nicht nur den Fall selbst sehen, sondern es muß auch das Gesamtgefüge der Rechtsordnung berücksichtigen, also auch das öffentliche Interesse, die Grundsätze der Gleichbehandlung, der Rechtseinheit, der Rechtssicherheit und der Rechtskontinuität. Die Rechtsordnung erlaubt und erfordert es, über das formulierte Gesetz hinaus diesen Außenwirkungen des Urteils Rechnung zu tragen. Unproblematisch ist die Legitimation zu Folgeüberlegungen insbesondere bei Vorschriften, die ausdrücklich dem Richter eine Prognose oder eine rechtsgestaltende Tätigkeit zur Aufgabe machen 139 . So sind nach § 46 Abs. 1 Satz 2 StGB bei der Strafzumessung die Wirkungen der Strafe für das zukünftige Leben des Täters zu berücksichtigen, richtet sich die Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe gem. § 47 Abs. 1 StGB auch nach ihrer Einwirkung auf den Täter und hängt die Strafaussetzung zur Bewährung von der Prognose über das straffreie Verhalten des Täters ab, §§ 56 Abs. 1, 2 StGB, 21 Abs. 1 JGG. M i t rechtsgestaltenden Aufgaben ist insbesondere die Freiwillige Gerichtsbarkeit betraut. Deren Rechtsfürsorge ist weitgehend zukunftsorientiert, sieht also auf die Folgen der Amtshandlung, beispielsweise für das Vermögen des Mündels, § 1821 BGB, für die Person des Kindes, § 1671 BGB. I n den genannten Fällen ist die Vorschrift selbst bereits nach dem „Zweck-Mittel-Typ" 1 4 0 gefaßt, so wie verwaltungsrechtliche Ermessensvorschriften, und nicht, wie ganz allgemein die Normen des Z i v i l rechts, nach dem „Subsumtionstyp" 1 4 1 . Z u einem großen Teil lassen sich weiterreichende Überlegungen bereits i m Rahmen der teleologischen Auslegung einfangen 142 . Gesetze verfolgen nicht nur einen, eng begrenzten Zweck — daß die ausgesprochene Rechtsfolge eintritt — sondern darüber hinaus eine Reihe von allgemeineren Zwecken. So kann beispielsweise eine einzelne Norm des Prozeßrechts unmittelbar den Interessen des Klägers dienen, aber darüber hinaus auch 138

s. dazu jetzt § 59 b StGB. Luhmann, Rechtssystem, S. 43. 140 Schlink, Jahrbuch Bd. 2, S. 322, 342. 141 Z u r Prognose bei der Verwaltungsgerichtsbarkeit s. Ossenbühl, FS B V e r f G Bd. I , S. 458, 497; zur Prognose bei der V e r w a l t u n g Breuer, Der Staat 16,1977, S. 21. 142 Esser, Vorverständnis, S. 143, ähnl. S. 123. 189

12

Wank

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II. Teil, 5. Kap.: Gründe gegen

echtsfortbildung durch Gerichte

der fairen Prozeßführung, der Prozeßökonomie und dem Rechtsfrieden. Derartige Zwecküberlegungen zur Behebung von Auslegungszweifeln 143 i m Wege der „Internalisierung des Folgeproblems" 1 4 4 sind sicherlich legitim. Insbesondere Generalklauseln rufen den Richter häufig auf, eine Reihe von Gesetzeszwecken selbst herauszufinden und jeweils entsprechende Folgeerwägungen anzustellen 145 . Über die Einzelnorm hinausgehende Allgemeininteressen lassen sich i n eine rechtliche Folgenüberlegung auf dem Weg über Rechtsprinzipien einbeziehen, wie Gleichbehandlungsgrundsatz, Rechtssicherheit. Das Gleichbehandlungsinteresse, die Gesetzesgerechtigkeit, erfordert, daß nicht nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalles entschieden wird, sondern nach fest umrissenen Tatbestandsmerkmalen, die von allen Gerichten i n gleicher Weise verstanden werden. Darin liegt eine Begrenzung auf das Wesentliche, Typische, Gleiche und eine Ungerechtigkeit für denjenigen, dessen Fall atypisch ist. „Wer Normen sät, kann keine Gerechtigkeit ernten." Wegen der Normwirkung ihrer Urteile sind Revisionsgerichte weniger frei darin, den Inhalt ihrer Entscheidung an Hand späterer Fälle zu ändern, wenn sie nicht die Rechtssicherheit gefährden wollen. Sie müssen daher über den Fall hinaus sich fragen, ob die Entscheidungstendenz auch für eine zukünftige Rechtsprechung Bestand haben kann 1 4 6 . Die Urteile der Revisionsgerichte werden über den Kreis der unmittelbar Betroffenen bekannt und erscheinen als abschließende richterliche Aussage. Der Rechtsverkehr richtet sich darauf ein. Es werden beispielsweise Gesellschaftsverträge — über die es nach Jahrzehnten zum Streit kommt — entsprechend der Rechtsprechung des B G H geschlossen. Einem häufigen Wechsel der Rechtsprechung je nach Gerechtigkeitsempfinden neuer Senatsmitglieder oder akzidenteller Umstände des Falles würde die Öffentlichkeit wenig Verständnis entgegenbringen. Außer derartigen unmittelbar durch Rechtsprinzipien verkörperten Allgemeininteressen berücksichtigen die Revisionsgerichte als Quasigesetzgeber auch andere, nicht i n den Rang von Rechtsprinzipien erhobene Interessen. So können sich Revisionsgerichte die Tatsache, daß sich der Rechtsverkehr nach ihren Urteilen richtet, auch bewußt zunutze machen und die Verhaltenssteuerung 147 zum Programm erheben. So können sie i m Streit148

Luhmann, AöR 94, 1969, S. 1, 3, 5, 22; Ecker, J Z 1967, S. 265, 266; Esser, Grundsatz, S. 256 ff. 144 Luhmann, Rechtssystem, S. 40 ff. 145 Vgl. Sambuc, S. 53 ff., zu § 1 UWG. 148 Fischer, FS Kunze, S. 95, 96 f.; Kriele, Rechtsgewinnung, S. 331, 335. 147 Westerhoff, S. 73, 251; Esser, Vorverständnis, S. 144 f.; „Folgenneutralisierung". s. auch BVerfGE 39, S. 1, 45; Henkel, Rechtsphilosophie, S. 48.

§ 23. Fehlender Überblick über die Folgen

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fall ein bisher neutral bewertetes und für sich genommen unbeachtliches Verhalten für unlauteren Wettbewerb erklären und dadurch — principals obsta — ein Rechtsbewußtsein dafür heranbilden, daß derartige Verhaltensweisen sozialschädlich sind 1 4 8 . Dementsprechend heißt es i n einer Entscheidung des B G H zur progressiven Kundenwerbung 1 4 9 : „Es würde überdies zu einer untragbaren allgemeinen Beunruhigung des wirtschaftlichen und auch des privaten Lebens führen, wenn das System, wie i m Falle seiner Anerkennung zu erwarten, Schule machen sollte" und zur Telefon Werbung 150 : „Es ist weiter zu berücksichtigen, daß eine Werbemethode auch dann unlauter ist, wenn sie den K e i m zu einem immer weitern Umsichgreifen i n sich t r ä g t . . . 1 5 1 . " Das Revisionsgericht muß sich auch fragen, ob die von i h m beabsichtigte Lösung durchsetzbar ist. Für den Instanzrichter taucht das Problem seltener auf, w e i l er meist nicht i m Hinblick auf andere, zukünftige Fälle judiziert. Der B G H stellte z. B. i n BGHZ 17, S. 290 Überlegungen zur allgemeinen Durchsetzbarkeit der von i h m aufgestellten Rechtsregel als „sachfremde Erwägungen" dar. Dieses Urteil, wie auch BGHZ 18, S. 44, waren denn auch i n der Praxis nicht zu verwirklichen 1 5 2 . Gerade wenn man eine allgemeine Regel aufstellt, muß man auch deren Praktikabilität bedenken. Dieser Topos läßt sich teilweise bereits bei der teleologischen Auslegung berücksichtigen, wenn Praktikabilität Haupt- oder Nebenzweck der Norm ist. I m übrigen kann dieser Gesichtspunkt den Ausschlag zwischen mehreren Auslegungsmöglichkeiten geben 1 5 3 . So heißt es beispielsweise i n einem B G H - U r t e i l 1 5 4 : „ E i n solches Ergebnis kann aber nicht befriedigen. Mag es logisch richtig sein . . . so widerstreitet es doch i n hohem Maße den praktischen Bedürfnissen 155 ." Die genannten Gesichtspunkte 156 der Verhaltenssteuerung, der Durchsetzbarkeit und Praktikabilität verdienen es, ebenso wie Rechtsprinzi148

Deutsch, J Z 1971, S. 244, 246; Westerhoff, Wertung, S. 208; Kühler, P r i vatrechtstheorie, S. 53. 149 B G H Z 15, S. 356,369. 150 B G H Z 54, S. 188,192; ähnl. B G H , D B 1977, S. 392 („Eintrittsgeld"). 151 E i n Beispiel f ü r eine Rechtsprechung, die erst gar keinen Versuch zur Verhaltenssteuerung gemacht hat — etwa durch Postulierung einer H i n w e i s pflicht der Banken — ist die zur Drittbegünstigung i m Todesfall; s. zuletzt Bühler, N J W 1976, S. 1727 u n d Harder ! Welter, N J W 1977, S. 1139. 152 Froehlich bei Pehle / Stimpel, Rechtsfortbildung, S. 51. 163 Ecker, J Z 1967, S. 265, 269 f.; Hattenhauer, K r i t i k , S. 124; vgl. auch Lohmann, AöR 1975, S. 415: „ D i e P r a k t i k a b i l i t ä t des Gesetzesvollzugs als A u s legungstopos i m Verwaltungsrecht". 154 B G H N J W 1964, S. 44, 45. 155 Z u m Gesichtspunkt der P r a k t i k a b ü i t ä t auch B V e r f G N J W 1976, S. 2118; N J W 1977, S. 429; B A G , B B 1976, S. 511, 512. 158 Z u r Pflicht des BVerfG, die Folgen seiner Entscheidungen für die staatliche Gemeinschaft zu bedenken, Rupp-von Brünneck, FS Müller, S. 355, 365. 12*

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pien als legitime richterliche Überlegungen über die Folgen der Entscheidung anerkannt zu werden. Damit maßt sich der Richter keine zusätzliche Sachkompetenz an, da diese Gesichtspunkte Bestandteil jeder Normsetzung sind. Fraglich ist dagegen, ob Gerichte über die Beachtung von Rechtsprinzipien und allgemeinen Normsetzungsgesichtspunkten hinaus sich bei ihrer Entscheidung an den Folgen des Urteils orientieren sollen 1 5 7 . Nach Luhmann stünde eine derartige Folgenbetrachtung i m Widerspruch zur Aufgabe des Richters (und des Dogmatikers) 1 5 8 . Seine Begründung stützt sich teils auf juristische Argumente 1 5 9 , teils auf soziologische. Juristischer A r t ist das Vorbringen, nur wenn der Richter die Folgen unbeachtet lasse, sei die richterliche Unabhängigkeit 1 6 0 , die Gleichheit vor dem Gesetz 161 und die Rechtssicherheit gewährleistet. I n seiner soziologischen Argumentation sieht Lumann die Unmöglichkeit, dem Richter finale Subsumtion aufzugeben, zum einen i n der Komplexität begründet. Der Richter, der alle Ursachen und alle Folgen abschätzen wolle, sei überfordert. Die Arbeitsteilung zwischen Gesetzgeber und Richter diene auch dazu, den Richter von der Folgenbetrachtung zu entlasten. „Das (ergänze: durch das Gesetz vorgegebene) Rollen' ist gleichsam nur ein Erlebniskürzel für die Notwendigkeit der Reduktion von Komplexität 1 6 2 ." Ein anderes Argument Luhmanns besagt, daß jedes System 1 6 3 seine eigenen Maßstäbe verlangt, das Rechtssystem rechtliche Maßstäbe 164 . Die Folgenbetrachtung sei für das Rechtssystem i n adäquat. Luhmann stellt die Frage, ob „überhaupt die Zuteilung von Recht und Unrecht von ihren eigenen Folgen abhängig gemacht werden" könne 1 " 65 . Luhmanns Ansatz entspricht dem hier zugrundegelegten Maßstab der Gewaltenteilung als sachgemäßer Aufgabenverteilung. Tragender Gedanke ist bei Luhmann die erhöhte Leistung des Rechtssystems durch „Ausdifferenzierung", durch „Arbeitsteilung" zwischen Gesetzgeber und 157 Der Umfang zulässiger Folgenbetrachtung ist bereichsabhängig; Teubner, Rechtstheorie 6, 1975, S. 179, 185; Damm, Rechtstheorie 7, 1976, S. 213, 243. 158 Luhmann, Rechtssoziologie, Bd. 2, S. 231 ff.; ders., Legitimation, S. 133 ff.; ders., Zweckbegriff, S. 3 f.; ders., AöR 94, 1965, S. 1 ff.; ders., Rechtssystem. 159 Rechtssoziologie Bd. 2, S. 232 f.; ebenso Eckhoff, Scandinavian Studies i n L a w 9,1965, S. 11 ff. 160 Rechtssoziologie Bd. 2, S. 232 f.; ders., AöR 94, 1969, S. 1, 4; ders., Rechtssystem, S. 38 f.; vgl. auch Aubert, Society, S. 76 ff. 181 AöR 94, 1969, S 1, 4; ders., Rechtssystem, S. 35: „Sicherstellung von Ereignisketten". 182 AöR 94,1969, S. 1,10 f.; vgl. auch S. 27. 188 H i e r i m systemtheoretischen Sinn verstanden. 184 Luhmann, Rechtssystem, S. 21 f., 28 f. 185 Luhmann, Rechtssystem, S. 31; zust. Larenz, Methodenlehre, S. 213.

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Richter. Auch der Anforderung zur Folgenbetrachtung muß das Rechtssystem gerecht werden; aber diese Aufgabe bleibt dem Gesetzgeber überlassen. Gesetze sind output-orientiert 1 6 6 , sie wollen die Zukunft regeln. Der Gesetzgeber muß daher die Folgen bedenken. Gerichte dagegen sind input-orientiert, sie haben einen i n der Vergangenheit liegenden Fall zu entscheiden. Diese Sicht ist nach dem oben Ausgeführten insofern zu eng, als gerade Revisionsgerichte eine Doppelaufgabe wahrnehmen. Bei der Entscheidung des konkreten Falles sind sie, wie jedes Gericht, input-orientiert; soweit sie aber anhand des Falles eine Regel aufstellen, sind sie outputorientiert wie der Gesetzgeber. Der Unterschied liegt i m Umfang dessen, was zulässigerweise als Folge mitberücksichtigt werden darf. Auch die Folgenbetrachtung des Revisionsgerichts muß an rechtlichen Maßstäben ausgerichtet sein 1 6 7 . Daß die Ausblendung weitergehender Folgenbetrachtung nicht nur ein Postulat ist, sondern auch einem geringeren Können der Gerichte entspricht, ergibt sich aus der positivrechtlichen Struktur des Gerichtsverfahrens und aus der Struktur der Rechtssätze. I m streitigen Verfahren kämpfen, von Musterpozessen abgesehen, die Parteien u m ihren eigenen Fall. Auswirkungen auf parallele oder zukünftige Fälle, die Wirtschaftsordnung, die Gesamtrechtsordnung oder die Rechtssicherheit sind ihnen gleichgültig. Gewiß enthalten die Rechtsausführungen der Parteien häufig auch den Topos der unerwünschten generellen Folgen i n Form des Arguments „Wo kämen w i r denn da hin? 1 6 8 ". Grundsätzlich begründen die Parteien jedoch die Berechtigung ihres A n trags damit, daß sich die begehrte Rechtsfolge für ihren Fall aus dem geltenden Recht ergebe. Die Allgemeininteressen gehören nicht zum Streitgegenstand und nicht zum Prozeßstoff. Es gibt keinen „ A n w a l t des öffentlichen Interesses", keine Diskussion, ja nicht einmal eine Informationsbasis über generelle Folgen des Urteils 1 6 9 . Wenn Folgebetrachtungen zu den Aufgaben der Gerichte gehören sollten und könnten, so müßten sie auch entsprechenden Eingang i n das Verfahren finden 1 7 0 . Der übliche Zugang zum Gericht über den Fall ist zwar ein geeignetes I n strument zur Lösung i n der Vergangenheit liegender Konflikte; dagegen ist auf diese Weise weder garantiert, daß für eine Zukunftsbetrachtung die richtigen Themen noch die richtigen Fälle vor die Gerichte gelangen 1 7 1 . 188 187 188 189 170 171

Luhmann, Rechtssystem, S. 25, 36 f.; ders., ARSP 53,1967, S. 531, 558. Schöneborn, Rechtstheorie 7,1976, S. 169,178 ff. Kriele, Rechtsgewinnung, S. 198 f. Vgl. oben § 22, 2. Luhmann, AöR 94,1969, S. 1, 4. Luhmann, Rechtssystem, S. 37 f.

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II. Teil, 5. Kap.: Gründe gegen Rechtsfortbildung durch Gerichte

Ein Ausschluß richterlicher Eignung zur Folgenbetrachtung ergibt sich auch aus der Struktur der Rechtssätze, die i n ihrer Mehrzahl dem Subsumtionstyp, der Wenn-Dann-Struktur folgen. Diese Rechtssätze dienen der Beurteilung abgeschlossener Sachverhalte. Die Entscheidung muß sich aus den Elementen ergeben, die i n der Vergangenheit vorlagen. Welche Elemente des geschehenen Sachverhalts zu würdigen sind, sagt das Gesetz dadurch, daß es sie als Tatbestandselemente ausformt. Wie sehr das geltende Recht Folgeüberlegungen i m Gerichtsverfahren ausgeklammert sehen w i l l , w i r d ζ. B. deutlich an der scharfen Trennung zwischen Erkenntnis- und Vollstreckungsverfahren 172 . Ob der Schuldner besser i n Raten bezahlt, ob die Vollstreckung eine unzumutbare Härte bedeutet, all das soll i n einem eigenen Verfahren geprüft werden, das keinen Bezug zu der für die Verurteilung maßgebenden Norm hat. — Selbst da, wo der gesamte Prozeß u m Folgebetrachtungen kreist, bei der Überprüfung von Ermessensentscheidungen der Verwaltungsbehörde, darf das Gericht keine eigenen Zweckmäßigkeits- und Folgeüberlegungen anstellen, sondern nur die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes überprüfen, § 114 VwGO. (2) Innenwirkung I n der Diskussion über die richterliche Folgenbetrachtung ist es erforderlich, daß man zwischen generellen Folgen und Folgen i m Einzelfall, für die Parteien des konkreten Verfahrens, unterscheidet; also zwischen der Gesetzesgerechtigkeit und der Fallgerechtigkeit, oder, wie i n der Ethik teilweise formuliert wird, zwischen rule-utilitarism und act-utilitarism 1 7 8 . Umstände des Einzelfalles und Folgen i m Einzelfall kann und darf der Richter nur insoweit berücksichtigen, als ihre Einbeziehung verrechtlicht ist oder sich verrechtlichen läßt. Lautmanns Klage 1 7 4 , Richter w ü r den die Folgen des Einzelfalles nicht berücksichtigen, mißversteht daher die Aufgabe des Richters. Die Parteien erscheinen vor Gericht nicht als Individuen m i t all ihren Eigenheiten, sondern nur i n der Rolle des Klägers 1 7 6 , Käufers, usw. So sehr auch durch Fallgruppenbildung gesetzliche Tatbestandsmerkmale verändert werden können, so bleiben doch ζ. B. i m Vertragsrecht solche persönlichen Umstände wie Armut, K r a n k heit, Dummheit, Unbeliebtheit einer Partei 1 7 6 bei der Entscheidung un171

Pawlowski, D ö V 1976, S. 505, 509 ff.: „Vollstreckungskompetenz". Luhmann, Rechtssystem, S 42 f., F N 89 m. w. Ν . ; anders noch i n früheren Arbeiten Luhmanns; dazu Esser, Vorverständnis, S. 144 F N 10; s. auch Hoerster, Verallgemeinerung. 174 Lautmann, Justiz, S. 71 ff. 175 Plaßmann, J Z 1975, S. 41, 45. 178 Heusinger, S. 134; E. Schneider, D R i Z 1975, S. 265; Weinberger, Gedächtnisschrift f ü r Marcie, Bd. I , S. 409, 419 f. 178

§ 23. Fehlender Überblick über die Folgen

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beachtet sowohl i m Hinblick auf die Tatbestandsfeststellung als auch i m Hinblick auf die Ableitung der Rechtsfolge 177 . Die Gleichheit vor dem Gesetz, ein Kernelement der Gerechtigkeit, enthält das Erfordernis, daß i m Gesetz nicht enthaltene Merkmale für die rechtliche Betrachtung unerheblich sein sollen 1 7 8 . Die Beschränkung auf das rechtlich Relevante ist Aufgabe des Juristen. Eine Errungenschaft der Rechtsentwicklung würde aufgegeben, wenn man auf den Vorteil der Positivierung des Rechts verzichten und je nach persönlichen Eigenschaften und Umständen entscheiden wollte 1 7 9 , man würde von einer universalistischen Entscheidungspraxis zu einer partikularen zurückkehren 180 . Da sich der Richter bei seiner Entscheidung auf die abgeleitete A u t o r i tät des Gesetzes beruft, kann er auch als neutraler Streitschlichter erscheinen, als jemand, der ohne Ansehen der Person 1 8 1 entscheidet. A u f diese Weise kann der Richter auch dem Druck durch die Parteien oder die Öffentlichkeit standhalten 1 8 2 und dem W i l l k ü r v o r w u r f entgehen. Diese richterliche Neutralität gegenüber den Parteien bedeutet zugleich für den Richter selbst auch eine seelische Entlastung von Folgenverantwortung 1 8 8 . Sie ermöglicht Distanz zur Abwehr des Engagements, zur Abwehr eigener gutgemeinter Subjektivität 1 8 4 . Gewiß wäre es möglich, Richter statt für die Aufgabe, abgeschlossene Vergangenheitsfälle zu entscheiden, dafür einzusetzen, sich u m eine Lösung i n Anbetracht von Vergangenheit und Zukunft unter Beachtung aller Einzelumstände des Falles zu bemühen. Das B i l d vom Richter als Sozialingenieur 185 entspricht jedoch nicht dem geltenden Verständnis. Eine derartige Aufgabe würde jedenfalls eine Änderung der Struktur des gerichtlichen Verfahrens und der bestehenden Sachnormen voraussetzen 1 8 6 . 177 A u d i die Geldstrafenregelung durch das 2. StRG u n d das EStGB w i d e r spricht dem nicht: Es w i r d unterschieden zwischen der Schuld ( = Z a h l der Tagessätze) u n d den individuellen Verhältnissen ( = Höhe des Tagessatzes). 178 Weinberger, Gedächtnisschrift f ü r Marcie, Bd. I, S. 409, 427; Luhmann, Rechtssystem, S. 22 f. 179 Noll, Gesetzgebungslehre, S. 19. 180 Luhmann, Rechtssystem, S. 29. 181 5. Mose 1,17. 182 Westerhoff, Wertung, S. 222 f.; Luhmann, Legitimation, S. 134; Kriele, Rechtsgewinnung, S. 261 (betr. Präjudizienbindung). 188 Luhmann, Rechtssoziologie Bd. 2, S. 231 f.; ders., Rechtssystem, S. 35 f.; Heusinger, S. 174; Westerhoff, Wertung, S. 53 ff., 226. 184 Luhmann, Rechtssoziologie, Bd. 1, S. 180 f. 185 Plaßmann, J Z 1975, S. 41, 45 f.; Esser, Vorverständnis, S. 198 f.; Lautmann, Justiz, S. 8 A n m . 5, S. 33, 62 f., 118; Rasehorn, i n : Wassermann, Justizreform, S. 32 ff., 48 f. 188 Z u r „kompensatorischen Justiz" Roellecke, W D S t R L 34, 1976, S. 8 ff., 14 ff.; Pawlowski, DöV 1976, S. 505; Heusinger, S. 89; Teubner, Rechtstheorie 6, 1975, S. 179,193 f.

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II. Teil, 5. Kap.: Gründe gegen Rechtsfortbildung durch Gerichte

Während der K o n f l i k t zwischen Gesetzesgerechtigkeit und Einzelfallgerechtigkeit vom Instanzrichter noch eher gemildert werden kann, stellt er sich für das Revisionsgericht i n voller Schärfe 187 . Auch Bundesrichter sehen nicht nur die abstrakte Norm vor sich, sondern die Parteien und die Betroffenen und die Folgen ihres Urteils i m konkreten Fall. So sehen sie das vom Stiefvater gequälte Mädchen vor sich 1 8 8 oder den enttäuschten Bauernsohn, der nicht Hoferbe w i r d 1 8 9 . So überlegten die Reichsgerichtsräte i m „Badewannenfall" ganz fallbezogen, wie sie ein Todesurteil vermeiden könnten 1 9 0 , und dehnten zu diesem Zweck den Begriff der mittelbaren Täterschaft aus. U m den Angeklagten Stachynskij nicht als Täter bestrafen zu müssen, erweiterten die Bundesrichter dementsprechend den Beihilfebegriff 1 9 1 . Aber „hard cases make bad law". Die große Gefahr dieser Folgenbetrachtung am Einzelfall besteht darin, daß berechtigte Überlegungen, die das Gericht anhand des Falles angestellt hat, i m Präjudiziensystem verallgemeinert werden 1 9 2 . So mag es angemessen gewesen sein, Stachynskij nicht als Täter, sondern als Gehilfen zu bestrafen. Fragwürdig ist es aber, wenn i m Gefolge dieser Entscheidung nationalsozialistische Täter als bloße Gehilfen beurteilt wurden 1 9 3 . Bei der Abwägung der Folgen des Urteils für die Parteien und für die Allgemeinheit bleibt den Revisionsgerichten entweder nur übrig, i m Allgemeininteresse ihr fallbezogenes Rechtsempfinden hintanzustellen oder aber die Singularität des Urteils zu betonen. U m Verallgemeinerungen zu verhindern, kann das Gericht eine vorweggenommene distinction aufstellen („nach den Besonderheiten gerade des vorliegenden Einzelfalles") oder aufgrund salvatorischer Klauseln (in dubio pro reo; Treu und Glauben) zurückverweisen 194 , zur Feststellung, „ob nicht gerade i n diesem Einzelfalle besondere Umstände vorliegen". I m übrigen sollten sich gerade i n Fällen grundsätzlicher Bedeutung die Ausagen des Urteils bewußt auf den entschiedenen Falltypus beschränken. Das hat den Vorteil, daß durch neue Prozesse die Frage weiter geklärt werden kann, ohne daß der Blick von den Umständen des Falles abgelenkt w i r d 1 9 5 . 187 Da die Revision beim B G H das einzige Rechtsmittel gegen die erstinstanzliche Entscheidung der großen Strafkammer ist, haben i m Revisionsstrafrecht Überlegungen zur Einzelfallgerechtigkeit mehr Bedeutung; s. Fischer, Vortrag, S. 15. 188 B G H N J W 1966, S. 1823 i m Gegensatz zu B G H 5 StR 434/55 bei Daliinger, M D R 1956, S. 526. 189 Heusinger, S. 106. 190 RGSt 74, S. 85; dazu Härtung, J Z 1954, S. 430 f. 191 B G H S t 18, S. 87 = N J W 1963, S. 355 f.; vgl. Kreuzer, ZRP 1977, S. 49, 51. 192 Diederichsen, Flucht, S. 49, 53 F N 113. 198 Wiethölter, Rechtswissenschaft, S. 154, 163 f.; Hanack, J Z 1967, S. 329, 331. 194 Gribbohm, M D R 1966, S. 975. 195 Raiser, Rechtssoziologie, S. 99; Coing, JuS 1975, S. 277, 278 f.

§ 23. Fehlender Überblick über die Folgen

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Ein markantes Beispiel bietet die Entwicklung der richterlichen Kontrolle Allgemeiner Geschäftsbedingungen durch den BGH. Markstein war die Entscheidung BGHZ 22, S. 90. Der B G H schrieb ausdrücklich 196 : „Der vorliegende Sachverhalt nötigt i n dieser Hinsicht nur zu einer Stellungnahme zum Kauf fabrikneuer Möbel zwischen dem Einzelhandel und dem letzten Abnehmer." cc) Gerechtigkeitsempfinden Auch wenn der Revisionsrichter seinen Folgeüberlegungen durch Konkretisierung und Bildung von Fallgruppen (aa) Rechnung getragen hat oder durch Berücksichtigung der Außenwirkungen, die eine generelle rechtliche Regel m i t sich bringt (bb), so kann eine Differenz zwischen dem nach seiner Meinung gerechten Ergebnis und dem durch das Gesetz gebotenen bestehen. Dann muß sich der Richter fragen, ob er sich der gesetzlichen Festlegung als einer Zweckmäßigkeitsüberlegung oder als einer vertretbaren Gerechtigkeitsentscheidung beugen muß oder ob er eine Rechtsfortbildung vornehmen darf (cc). Das Problem w i r d etwas verdrängt, wenn man gesetzgeberische und richterliche Tätigkeit der Struktur nach gleichsetzt 197 : Richterliches und gesetzgeberisches Argumentieren seien i n gleicher Weise rechtspolitisch, folgenorientiert—mit dem geringen Unterschied, daß dem Gesetzgeber ein etwas weiteres Ermessen eingeräumt sei. — Dabei werden jedoch das mögliche Maß an Gesetzesbindung und die Strukturunterschiede zwischen gesetzgeberischem und richterlichem Verfahren vernachlässigt. Die Gleichsetzung t r i f f t für die Verfassungsrechtsprechung und für die Konkretisierung unbestimmter Gesetzesfassungen weitgehend zu. Wo das telos der Norm nicht klar erkennbar ist, muß der Richter ein legislatorisches Verfahren einschlagen. Nicht berücksichtigt w i r d bei der Gleichstellung aber der weite Bereich, i n dem der Richter sehr wohl einen Normzweck feststellen kann und i n Vergangenheitsorientierung daran gebunden ist i m Gegensatz zum Gesetzgeber, der sich seine Ziele selbst setzt und, nur durch die Verfassung gebunden, zukunftsorientiert entscheidet. Das Gesetzgebungsverfahren ist auf die Betrachtung der Folgen ausgerichtet, der Gesetzgeber soll sich gerade nach der Wünschbarkeit einer Neuregelung fragen. Die Regelung i n ihrer Komplexität, einschließlich aller Nebenfolgen, ist Gegenstand des Gesetzgebungsverfahrens. Das gerichtliche Verfahren ist bei den üblichen Rechtssätzen vom Subsumtionstyp ausgerichtet auf einen vergangenen Sachverhalt. Einzelfolgen können wegen des Gleichheitssatzes nur i n 19e

B G H Z 22, S. 90, 97. Germann, Probleme, S. 213 f.; Kriele, Vorverständnis, S. 66 ff., 142 ff. 107

Rechtsgewinnung, S. 195 ff.; Esser,

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soweit berücksichtigt werden, wie sie sich durch Fallgruppenbildung verrechtlichen lassen. I m übrigen geht das Urteil von einem einzelnen Gesetzeszweck aus. Sollen andere Zwecke mitberücksichtigt werden, so liegt das regelmäßig außerhalb der Norm und bedarf besonderer Rechtfertigung. Sie ist möglich ζ. B. unter Hinweis auf ebenfalls einschlägige materiale Rechtsprinzipien und auf generelle Anforderungen an eine Normsetzung. I n der Berücksichtigung darüber hinaus gehender Ziele und Folgen unterscheiden sich rechtspolitisches und rechtliches Denken. Auch eine ursprünglich rechtspolitische Argumentation kann i m Laufe der Zeit zu einer rechtlichen werden, wenn die Beziehung zu den vorhandenen Normen hergestellt w i r d 1 9 8 . Eine juristische Verarbeitung des Folgenproblems besteht darin, durch Verrechtlichung „Inputverarbeitungsprozesse und Outputerzeugungsprozesse zu integrieren" 1 9 9 , damit sich nicht „das H i n - und Herwandern des Blicks zwischen Norm und Fakten" „aus der Rechtsordnung hinausspiralt" 2 0 0 . Je mehr der Richter Recht fortbildet, also die vorgegebenen Bahnen der immanenten Teleologie des Gesetzes und damit die Stütze durch vorgegebene Folgeüberlegungen verläßt, desto mehr muß er als sein eigener Gesetzgeber auch umfassende Folgebetrachtungen anstellen 201 . Maßgebliche Gesichtspunkte sind dann nicht nur Gleichbehandlung, Rechtssicherheit, Verhaltenssteuerung, Durchsetzbarkeit und Praktikabilität als allgemeine Kriterien rechtlicher Regeln, sondern auch z. B. die Wünschbarkeit des Ergebnisses i n volkswirtschaftlicher und i n sozialpolitischer Hinsicht. Die Komplexität des Sachverhalts und gesamtgesellschaftliche Interdependenzen bestimmen die Entscheidung. Das Gericht müßte über die gleichen Einsichten verfügen, die i m Gesetzgebungsverfahren mehrere Ministerien und mehrere Bundestagsausschüsse aus den verschiedenen Ressorts einbringen, es müßte über geeignete Prognoseverfahren verfügen, die möglichen unterschiedlichen Wertungen müßten i m Gerichtsverfahren durch Parteien, Anwälte oder Richter repräsentiert werden. Damit würde aber das gerichtliche Verfahren überfordert 2 0 2 . Daraus folgt, daß die Gerichte sich einer Rechtsfortbildung aus Gründen der Sachkompetenz dann enthalten müssen, wenn sie den Anforderungen an eine notwendige Folgenabschätzung nicht genügen können.

198 199 200 201 202

Vgl. Luhmann, Rechtssystem, S. 36. Luhmann, Rechtssystem, S. 58. Luhmann, Rechtssystem, S. 17 ff.; Larenz, Methodenlehre, S. 213. Larenz, Methodenlehre, S. 213. Heusinger, S. 99; H.-P. Schneider, DöV 1975, S. 443, 449.

§ 24. Fehlender Einfluß auf das übrige Rechtssystem

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§ 24. Fehlender Einfluß auf das übrige Rechtssystem 1. Gesetzgebung Auch der Gesetzgeber schafft nicht i n einem Rechtsvakuum. Selbst ein Revolutionsgesetzgeber ändert nicht die gesamte Rechtsordnung, und er ändert sie nicht i n einem Zug. Der Regelfall besteht darin, daß einzelne Vorschriften oder einzelne Gesetze geändert oder neugeschaffen werden und gelegentlich als besondere Leistung die Kodifikation eines gesamten Rechtsgebiets vorgelegt w i r d 2 0 3 . Die Fülle der Rechtsnormen und die begrenzte Arbeitskapazität des Gesetzgebers setzen der Rechtsänderung erste Grenzen. Darüber hinaus unterliegt jeder Normsetzer, der Gesetzgeber wie der Richter, weiteren vorgegebenen Einschränkungen 204 . Der Gesetzgeber ist an die Naturgesetze und natürliche Gegebenheiten gebunden. „Parliament can do everything but make a woman a man, and a man a woman 2 0 5 ." Auch die Grenzen des technisch Machbaren sind Grenzen der Normsetzung: „Sollen impliziert Können" (Popper). Die Natur der Sache 208 gibt zwar keine Regelungsinhalte vor, aber ebenfalls Grenzen der Regelung sowie ein Gebot der Wertungskonsequenz 207 und funktionale Richtlinien: Wer die Sache Straßenverkehr regeln w i l l , muß die darauf bezogenen Maximen der Sicherheit und Leichtigkeit des Straßenverkehrs beachten. Eine Bindung ist auch durch die soziale Ordnung vorgegeben 208 . Rechtsregeln, die i m Widerspruch zur allgemeinen Überzeugung und zur gelebten Ordnung ergehen, haben nur eine geringe Durchsetzungschance, während umgekehrt allgemeiner Konsens und Harmonie m i t außerrechtlichen Ordnungen Legitimations- und Durchsetzungschance erhöhen. Andererseits w i r d das positivierte Recht auch zu dem Zweck geschaffen, die sozialen Verhältnisse zu verändern, so daß die durch die soziale Ordnung gesetzte Grenze flexibel ist. Neben Natur, Natur der Sache und sozialer Ordnung zieht auch die Rechtsordnung selbst dem Gesetzgeber Schranken 209 . Der Gesetzgeber ist gebunden durch das Verfassungsrecht m i t seinen Kompetenznormen und seinen Sachnormen. I m übrigen aber unterscheiden sich an dieser Stelle, durch den Umfang der Gesetzesbindung, Gesetzgeber und Richter erheblich. Dem Gesetzgeber steht es frei, ob er über ein Gesetz oder auf 208 Kriele, Rechtsgewinnung, S. 177, 195; Noll, Gesetzgebungslehre, S. 76 f., 103 ff.; Luhmann, Legitimation, S. 149; ders., Rechtssoziologie, Bd. 2, S. 208. 204 Noll, Gesetzgebungslehre, S. 98 ff. 205 Α. V. Dicey, Introduction, S. 43. 208 s. ο. §8, 2 a). 207 Noll, Gesetzgebungslehre, S. 102. 208 Noll, Gesetzgebungslehre, S. 106 f.

209

Vgl. Goerlich, JR 1977, S. 89.

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II. Teil, 5. Kap.: Gründe gegen Rechtsfortbildung durch Gerichte

anderem Wege sein Ziel zu verwirklichen sucht. Er kann privatrechtliche oder öffentlich-rechtliche Pflichten statuieren, neue Organisationen schaffen und bestehenden Organisationen neue Aufgaben übertragen 2 1 0 . Der Gesetzgeber kann eine „normative Distanz" (Noll) einnehmen, d. h. er kann sich anläßlich eines Einzelproblems fragen, ob der Eingriff nicht an einer grundlegenderen Stelle des Rechtssystems erfolgen soll. So hätte der Gesetzgeber früher, statt die Kleidervorschriften der wechselnden Mode anzupassen, diese Vorschriften ganz beseitigen können 2 1 1 . Entsprechend muß sich der Gesetzgeber heute fragen, ob er jeweils ein Einzelproblem eines Rechtsbereichs vor sich sieht, dem er durch Änderung einzelner Vorschriften begegnen kann, oder ob ein Systemfehler vorliegt, der vielleicht eine Änderung des Grundgesetzes oder der politischen Leitlinien erfordert. Innerhalb der Normenhierarchie kann der Gesetzgeber wiederum wählen, ob er eine Änderung beispielsweise über das Steuerrecht, das Arbeitsrecht oder das Sozialrecht 212 vornehmen w i l l 2 1 3 . Schließlich kann der Gesetzgeber auch rechtliche flankierende Maßnahmen ergreifen 2 1 4 . Steht ein neues geplantes Gesetz i m Widerspruch zu einigen bestehenden, oder kann allein durch dieses Gesetz der gewünschte Erfolg nicht erreicht werden, so können weitere Gesetze angepaßt und ergänzt werden. Der Inhalt der gesetzgeberischen Gestaltung ist insofern eingeschränkt, als sich der Gesetzgeber keine Systembrüche zuschulden kommen lassen darf. Er muß sowohl intersystematische Widersprüche ( = Widersprüche zwischen mehreren Systemen) als auch intrasystematische Widersprüche ( = Widersprüche innerhalb desselben Systems) vermeiden. Das ist einmal dadurch möglich, daß der Gesetzgeber die bestehenden Systeme als Daten akzeptiert. Die Neuregelung muß dann so ausgestaltet werden, daß sie sich der bestehenden Gesamtrechtsordnung harmonisch einfügt. Der Gesetzgeber hat aber zum anderen auch die Möglichkeit, ein eigenes, neues System aufzubauen oder ein geplantes neues System m i t einem vorhandenen zu einer neuen Mischung zu vereinen. Gerade hier bewahrheitet sich Kirchmanns Wort vom Federstrich des Gesetzgebers. Da es i m Ermessen des Gesetzgebers steht, auf welcher Stufe der Normenpyramide er ansetzen w i l l , kann eine Systemumgestaltung ebenso wie durch eine minuziöse Abänderung en détail durch einige wenige Sätze i m Grundgesetz erfolgen. — Viel Rechtsprechung und Literatur zur 210

Z u Selbstregulierungsmechanismen Bender, Gesetzgebungslehre, S. 7 ff. Noll, Gesetzgebungslehre, S. 78; s. zur Nebenwirkung dieser Vorschriften Zitscher, Jahrbuch Bd. 3, S. 289, 302. 212 s. ζ. B. B V e r f G N J W 1977, S. 241, 242 (Finanzamtslösung oder Arbeitsamtslösung). Eine Skala möglicher Steuerungsmittel des Gesetzgebers findet sich bei Strömholm, Rechtslehre, S. 143 ff. 213 Z u anderen Systemzusammenhängen Weyers, FS Raiser, S. 577, 585 f. 214 Vgl. Henke, N J W 1976, S. 1773. 211

§ 24. Fehlender Einfluß auf das übrige Rechtssystem

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ausschließlichen, zur konkurrierenden und zur Rahmengesetzgebungskompetenz des Bundes mitsamt der teleologischen und systematischen Interpretation veraltet m i t einem Schlage, wenn das Grundgesetz u m eine Grundsatzkompetenz erweitert w i r d ; vgl. A r t . 109 Abs. 3, 91 a Abs. 3 Satz 2, 75 Nr. 1 a GG; aber auch bereits früher A r t . 140 GG i. V. m. A r t . 138 WRV. I n seiner Bindung an die Systemtreue w i r d der Gesetzgeber durch die Gerichte kontrolliert. Das geschieht durch Verfassungswidrigkeitserklärung aufgrund einer Prüfung nach A r t . 3 GG oder durch Auslegung und Rechtsfortbildung. Das BVerfG überprüft m i t Hilfe des Gleichheitssatzes die intrasystematische Folgerichtigkeit 2 1 5 , die Systemgerechtigkeit, einer Einzelregelung i n vielen Fällen i m Hinblick auf Sinn und Zweck der Gesamtregelung. Ein verfassungswidriger Systembruch liegt vor, wenn die Einzelregelung nach diesem Maßstab nicht „sachgemäß", „sachlich gerechtfertigt" ist, nicht „der vom Gesetz selbst statuierten Sachgesetzlichkeit" folgt 2 1 6 . Die Systemwidrigkeit kann ein Indiz für W i l l k ü r sein 2 1 7 , wenn jedoch das Gewicht der Gründe für die Sondervorschrift der Intensität der Ausnahmeregelung entspricht, hat die Systemabweichung vor dem BVerfG Bestand 2 1 8 . So kann eine Systemabweichung gerechtfertigt sein aus Gründen der Rechtssicherheit, der internationalen Rechtsangleichung oder aufgrund historischer Gewachsenheit 219 . Letztere ist auch der Grund dafür, daß intersystematischen Widersprüchen 220 nicht so leicht beizukommen ist: Es macht einen Unterschied, ob man den Gesetzgeber verpflichtet, neue Gesetze systemgerecht auszugestalten oder das überkommene geltende Recht einer Systemkonsequenz zu unterstellen. Ein Beispiel für intersystematische K r i t i k soll anhand der Abgrenzung Versicherung und Versorgung aufgezeigt werden: Die gesetzliche Krankenversicherung folgt, anders als die private Krankenversicherung, ohneh i n schon nicht dem Prinzip der „individualen Äquivalenz", sondern dem der Globaläquivalenz. Der gesetzlich geschaffenen Solidargemeinschaft gehören durchaus inhomogene Gruppen an. Unter dem Blickwinkel des Gleichheitssatzes ist jedoch stets Voraussetzung, daß ein Anhalt i m Versicherungsprinzip, eine Ausrichtung an der individuellen Beitragsleistung, erhalten bleibt 2 2 1 . Das System w i r d gesprengt durch eine auf dem 215

Dazu Rupp, FS B V e r f G Bd. I I , S. 364, 380 ff. BVerfGE 13, S. 331, 340; 15, S. 313, 318; 18, S. 366, 372 f.; 20, S. 374, 377; 25, S. 236, 251 f.; 34, S. 103, 115; 36, S. 383, 394; Canaris , Systemdenken, S. 125 f. 217 BVerfGE 9, S. 20, 28. sie BVerfGE 18, S. 366, 372 f.; 36, S. 383, 394. 216

219 220 221

Canaris, Systemdenken, S. 127. Dazu Rupp, FS B V e r f G Bd. I I , S. 364, 383 f. s. Bley, Sozialrecht, S. 103 f.

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Versorgungsprinzip beruhende Ausdehnung auf weitere Kreise. Von daher werden aus A r t . 3 Abs. 1 GG Bedenken gegen die Einbeziehung der Studenten i n die gesetzliche Krankenversicherung erhoben 222 . Wie weit die Nichtigerklärung durch das BVerfG sich erstreckt, hängt nicht zuletzt davon ab, inwieweit eine isolierte Einzelregelung oder ein wichtiger Baustein eines Systems i n Frage steht 2 2 8 . Wegen des Systemzusammenhangs hat es das BVerfG abgelehnt, das alte Umsatzsteuergesetz nur teilweise für nichtig zu erklären 2 2 4 . Auch sonst hat das BVerfG des öfteren ein Gesetz insgesamt für nichtig erklärt, weil eine Teilnichtigerklärung nur für die i n Frage stehenden Bestimmungen den Systemzusammenhang zerstört hätte 2 2 5 . Ein anderer Weg richterlicher Kontrolle gesetzlicher Systemwidersprüche besteht i n der seit eh und je gehandhabten, meist nicht ausdrücklich als solcher bezeichneten verfassungskonformen Auslegung nach A r t . 3 G G 2 2 e i n Form der Analogie, der teleologischen Extension oder Restriktion, der erweiternden oder einschränkenden Auslegung, also der „systemkonformen Auslegung und Rechtsfortbildung" 2 2 7 . Eine weitere Korrektur der Gesetzgebung w i r d durch die Auslegungsmaxime erreicht, daß systemwidrige Vorschriften möglichst eng auszulegen sind 2 2 8 . Die Rechtsprechung soll die Fehler des Gesetzgebers nicht noch vergrößern. Daraus ergeben sich ζ. B. Auslegungskonsequenzen für § 25 Abs. 1 Satz 1 H G B 2 2 9 und § 15 Abs. 3 HGB n. F. 2 8 0 . 2. Richterrecht

Für den Gesetzgeber bedeutet die Bindung an das Gesetz nur eine äußerste Grenze seiner Gestaltungsfreiheit. Er darf nicht gegen die Verfassung verstoßen — nicht gegen deren Kompetenznormen und Inhaltsnormen, nicht gegen Grundrechte und gegen Verfassungsprinzipien. A n das Unterverfassungsrecht ist er nur insoweit gebunden, als neue Ge222

Isensee, Umverteüung; Bespr. durch Papier, AöR 100,1975, S. 640. Westerhoff, Wertung, S. 243. 224 BVerfGE 21, S. 12, 39 ff. 225 Leibholz / Rupprecht, § 78 B V e r f G G A n m . 6; Lechner, § 78 BVerfGG A n m . 2. 226 s. o. § 16, 2. c). 227 Canaris, Systemdenken, S. 130. 228 Canaris, Vertrauenshaftung, S. 186 f.; ders., Systemdenken, S. 132; für § 15 H G B teilweise zu eng Beuthien N J W 1970, S. 2284; ders., FS Reinhardt 1972, S. 204 f. F N 23. 229 Z u r K r i t i k : Canaris, Vertrauenshaftung, S. 183 ff.; ders., Systemdenken, S. 129, 131 f.; Fischer, L M Nr. 3 zu § 28 H G B ; s. ferner Schricker, ZGR 1972, S. 121 ff., 131 ff.; Säcker, ZGR 1973, S. 269 f. 280 Z u r K r i t i k : Beuthien, N J W 1970, S. 2283; ders., Festschrift f ü r Reinhardt, S. 200; Bürck, A c P 71, 1971, S. 328; Canaris, Vertrauenshaftung, S. 162 ff.; v. Olshausen, B B 1970, S. 137. 223

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setze, dem Gleichheitssatz entsprechend, systemkonform sein müssen. I m übrigen braucht er sich für die Schaffung neuer Gesetze nicht rechtlich zu rechtfertigen. Hat er die genannten Grenzen beachtet, so unterliegt er allein noch einer politischen Kontrolle, die sich beispielsweise i n der öffentlichen Meinung oder i n Wahlen äußert. Für den Richter hingegen gehört die Gesetzesbindung zum inneren K e r n seines Tuns. N u r soweit es die Gesetze erlauben oder ermöglichen, darf er sich von dieser Bindung lösen. Er muß für jede Änderung des geltenden Rechts eine materiellrechtliche Legitimation vorbringen, bloße Zweckmäßigkeitsüberlegungen genügen nicht. Selbst dort, wo den Gerichten Rechtsfortbildung erlaubt ist, bleibt der Spielraum für Neuerungen innerhalb der i m übrigen fortbestehenden Gesetzesbindung bescheiden. Die Gründe für die Rechtsänderung, i h r Umfang und der dafür bereitstehende Argumentationshaushalt werden durch diese Gesetzbindung bestimmt. Wenn also gesagt wird, „juristische und politische A r g u mentation unterscheiden sich durch diese Verbindlichkeit (seil, „die Bindung an die Entscheidungen der rechtsetzenden Gewalt",) und nicht durch irgendetwas anderes" 281 , so bedarf das der Erläuterung 2 3 2 : Richter können sich zwar i n gleicher Weise wie Parlamentarier eine ganze Fülle von weitreichenden Änderungen vorstellen, und sie können auch untereinander unbegrenzte Folgendiskussionen abhalten. Der Kreis an tatsächlich zur Verfügung stehenden Änderungsmöglichkeiten ist jedoch gegenüber dem, was dem Parlament zu Gebote steht, eng begrenzt. Selbst wenn man das Gesetz, d. h. das Einzelgesetz, als Grenze des Richterrechts nicht hoch veranschlagt, so muß man doch die durch das Rechtssystem dem Richter gesetzten Grenzen anerkennen. Auch bei einer Rechtsfortbildung sind Gerichte an das bestehende Rechtssystem gebunden, und zwar nicht nur durch das System als äußere Grenze wie der Gesetzgeber. Stellen sie eine Lücke fest oder schaffen sie eine neue Lücke, so können sie diese nur m i t den vorhandenen Bausteinen auffüllen 2 8 8 , wenn auch i n anderer Kombination. Gnrichte müssen m i t alten Lösungen auf neue Fragen anworten 2 8 4 . Der Richter spielt gar nicht die Folgen einer Entscheidungsalternative i n allen Einzelheiten durch, sondern die A l t e r nativenauswahl ist weitgehend auf eine Entscheidung zugunsten der einen anstelle der anderen Konstruktion reduziert, also beispielsweise dem Kläger einen Anspruch aus Vertrag (mit allen daran anknüpfenden Folgerungen) statt aus unerlaubter Handlung (mit allen Konsequenzen) zuzusprechen. Das Folgenproblem w i r d dadurch nur noch innerhalb des 281

Kriele, Rechtsgewinnimg, S. 195; ähnl. Säcker, ZRP 1971, S. 145, 147. s. auch Hilger f FS Larenz, S. 109,112 f. 288 Rottleuthner, Rechtswissenschaft, S. 128: „begrenztes Rechtsfolge-Arsenal"; Heldrich, Jahrbuch Bd. 3, S. 305, 338. 284 s. ζ. B. Kramer, N J W 1976, S. 1607,1610. 232

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Systems entscheidbar. Es findet eine „Transformation externer i n interne Interdependenzen" 285 statt. Solange sich die Gerichte bei ihrer Rechtsfortbildung an ein ausgeformtes Rechtssystem anlehnen können, genügt für die Entwicklung der konkreten Rechtsfolgen ein pauschaler Verweisungssatz, beispielsweise: Für die Übertragung des Anwartschaftsrechts gelten die Regeln für die Eigentumsübertragung entsprechend 286 . Gemäß dem Grundsatz der möglichst konkreten Lückenschließung 287 genügt es für die Kompetenz des Richters nicht, eine Lücke festgestellt zu haben, sondern er selber muß unter Beachtung des geltenden Rechtssystems zu einer angemessenen Schließung der Lücke i n der Lage sein. Es ist aber keineswegs ausgemacht, daß das herkömmliche Recht überhaupt ein adäquates Vorbild oder eine zutreffende Wertung bereithält, die für eine Analogie oder für eine Fortentwicklung übernommen werden könnten 2 8 8 . Werden vom Richter neue Rechtsinstitute ohne gesetzliche „Regelungsmuster" (Esser), meist aufgrund allgemeiner Rechtsprinzipien oder Grundrechte, gebildet, so kann eine nachhaltige Störung des Rechtssystems die Folge sein 2 8 9 . Für jeden Einzeltatbestand, für jede Rechtsfolge muß erneut eine Lösung erarbeitet werden. Systembrüche entstehen. Auch von daher ist eine unmittelbare D r i t t w i r k u n g der Grundrechte i m Privatrecht abzulehnen, da abstrakte Prinzipien nicht für eine unmittelbare Anwendung innerhalb eines hochdifferenzierten Rechtssystems geeignet sind 2 4 0 . Die Tatsache, daß Gerichte zwar über Einzelfragen, aber nicht über Systemzusammenhänge entscheiden können, hat uns i m Recht der Kreditsicherung auf Jahrzehnte Rechtsunsicherheit 241 und willkürliche Lösungen und den Kautelarjuristen, der Rechtsprechung und der Wissenschaft viel Arbeit beschert. Während das Vorbehaltseigentum immerh i n noch i n Anlehnung an die gesetzliche Eigentumsregelung einigermaßen systemgerecht eingeordnet werden konnte, gelang das für das Sicherungseigentum als Zwittergebilde zwischen Eigentum und Pfandrecht weniger. Ob die Gerichte deshalb zu Beginn der Entwicklung auf die Anerkennung der Sicherungsübereignung hätten verzichten sollen 2 4 2 hängt auch davon ab, ob sie dadurch den Gesetzgeber wirklich hätten i n 285 288 287 288 289 240 241 242

Luhmann, Rechtssystem, S. 40. B G H Z 20, S. 88, 89; 28, S. 16, 21; 30, S. 374, 379; 35, S. 85, 89. s. o. § 10, 3. Heldrich, Jahrbuch Bd. 3, S. 305, 338. Göldner, S. 174 f. Göldner, S. 179 f. Drobnig, 51. DJT, S. F 37. Larenz, Kennzeichen, S. 6 ff.

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Zugzwang setzen können 2 4 3 . Die Tatsache, daß der Gesetzgeber seit der Anerkennung dieser Rechtsfigur durch das RG auf diesem für das W i r t schaftsleben recht bedeutsamen Gebiet nicht den geringsten Ansatz für ein Tätigwerden gezeigt hat, läßt diese Hoffnung rückblickend nicht als begründet erscheinen. Da der Rechtsprechung m i t ihrer „punktuellen Rechtsfortbildung" die Möglichkeit zu koordinierender Systemausgestaltung fehlt 2 4 4 , konnten die Systemstörer Eigentumsvorbehalt, Sicherungsübereignung und Globalzession üppig wuchern und die Rechtssicherheit allgemein, das sachenrechtliche Bestimmtheitserfordernis i m besonderen, den Konkursgrundsatz der gleichmäßigen Befriedigung und das Übersicherungsverbot überspielen. Eine systemferne Fallrechtsprechung mußte sich notwendig i n ein tiefes Dickicht verrennen, i n dem die Konkurrenz von Globalzession und Eigentumsvorbehalt zwar eine reiche Jud i k a t u r 2 4 5 und L i t e r a t u r 2 4 6 , aber noch wenig sachgerechte Lösungen produziert hat, so daß nur noch Radikalkuren helfen können 2 4 7 . Die fehlende Möglichkeit zur Gestaltung des Rechtssystems hat die Gerichte auf der anderen Seite auch häufig davon abgehalten, eine Rechtsfortbildung vorzunehmen. So w i r d weitgehend das Verhältnis der Ergebnisse nach § 933 BGB und nach § 934 erster Alternative BGB zueinander als unbefriedigend empfunden 2 4 8 . Der B G H 2 4 9 teilt zwar die Bedenken, h i l f t ihnen aber nicht ab, weil die gesetzliche Regelung nicht w i l l k ü r l i c h sei. Entscheidend dürfte dafür jedoch sein, daß eine klare Fallabgrenzung für eine teleologische Reduktion bisher nicht gelungen ist 2 5 0 . Die unterschiedliche Systemherrschaft läßt sich vor allem am Beispiel der Gefährdungshaftung verdeutlichen. Dem Gesetzgeber steht es innerhalb der Grenzen der Sachgerechtigkeit frei, weitere Bereiche der Gefährdungshaftung zu statuieren. Die Gerichte haben hingegen die beiden Systeme Gefährdungshaftung und Verschuldenshaftung deutlich voneinander geschieden und es sich bisher noch stets versagt, ein Regelungsgebiet aus dem Bereich der Verschuldenshaftung i n den der Ge243

Fischer, Weiterbildung, S. 34 f. Drobnig, 51. D J T , S. F 38. 245 z.B. B G H Z 30, S. 149; 32, S. 361; 55, S. 34; 56, S. 173; B G H N J W 1968, S. 1516; 1969, S. 318; 1974, S. 942 f. 249 Hansjörg Weber, Sicherungsgeschäfte, S. 205 ff.; Esser, Z H R 135, 1971, S. 320 ff.; Hellner, Bank-Betrieb 1969, S. 50; Serick, B B 1974, S. 846; Baur, Sachenrecht, S. 600. 247 H. Westermann, Interessenkollisionen, S. 23 f.; Schwerdtner, N J W 1974, S. 1785. 248 Siehe insbesondere Boehmer, Grundlagen, I I 2, S. 31 f. u n d Wulff M ü l ler, AcP 137, S. 86 f. 249 B G H Z 50, S. 45, 51 f. 250 Lange, JuS 1969, S. 162,165 f. 244

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w a n k

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fährdungshaftung zu verlagern 2 5 1 . Ein Grund dafür dürfte nicht zuletzt darin zu finden sein, daß das System der Gefährdungshaftung außer abweichenden Haftungstatbeständen Komplementärvoraussetzungen wie Versicherbarkeit und Haftungshöchstgrenzen erfordert Systembindung und fehlende normative Distanz der Gerichte folgen aus ihrer Bindung an den konkreten Fall. Auch die Revisionsgerichte haben nur die Fallfrage zu entscheiden, ζ. B. „Hat der Kläger gegen den Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von 30 000 DM?" Läßt sich die Entscheidung auf Alternativen zwischen vorgegebenen juristischen K o n struktionen reduzieren und enthält der Sachverhalt alle Elemente, die für die Regelsetzung von Bedeutung sind, so lassen sich die Anforderungen an die Fallösung und die an die abstrakte Regelsetzung optimal erfüllen. Vielfach erfordert aber die abstrakte Regelsetzung zusätzliche Überlegungen und demgemäß weitere Tatbestandsvoraussetzungen oder Rechtsfolgebegrenzungen, als sie anläßlich des Falles angesprochen werden. Die am Einzelfall aufgefundene zutreffende Lösung besagt nichts darüber, ob sie auch als Teil eines Gesamtsystems richtig ist. „Die durch Einzelentscheidungen desolat gewordenen Zustände mancher Gebiete der zivilrechtlichen Dogmatik (etwa des Schadensersatz- oder Bereicherungsrechts) belegen das i n eindrucksvoller Weise 2 5 2 ." Würden die Gerichte die bloße Entscheidung des Einzelfalles verallgemeinern, so ergäbe sich angesichts des Fehlens der weiteren Tatbestandsvoraussetzungen eine unzulängliche allgemeine Regel. Das Gericht könnte jedoch aus A n laß des Falles i n einem obiter dictum auch alle weiteren Tatbestandsmerkmale mitnennen. Während aber die obiter dicta, die Hilfsnormen des Gesetzgebers an der Verbindlichkeit der gesamten Systemregelung teilhaben, entsteht durch richterliche obiter dicta, die doch gerade Rechtssicherheit herbeiführen wollen, ein Schwebezustand, da diesen gutgemeinten obiter dicta die Verbindlichkeit der ratio decidendi fehlt und sie auch von den Gerichten selbst angesichts späterer besserer Einzelfallerkenntnis bei einem obiter-Sachverhalt umgestoßen werden 2 5 3 . Da der Einzelfall nicht genügend hergibt, sollten die Gerichte die Systematisierung eher der Rechtswissenschaft überlassen 254 . Einer Ausdehnung der Zuständigkeit der Gerichte zur Entscheidung über die gesamte systematische Regelung kann nur begrenzt das Wort geredet werden. A l l e weiteren Systemfragen sind nicht Gegenstand des Prozesses, die Parteien 251 B G H Z 46, S. 327, 331 (Schulunfall); s. dazu die Gesetzesänderung (!) durch G. v. 18. 3. 1971, BGBl. I S. 327 zu § 539 Abs. 1 Nr. 4 R V O ; B G H Z 51, S. 91, 93 ff. (Hühnerpest); B G H Z 54, S. 332, 336 (Verkehrsampeln); B G H Z 55, S. 229, 232 (Wasserrohrbruch), s. auch Bauer, FS Ballerstedt, S. 305. K r i t . zur V e r w a l tungsrechtsprechung Forsthoff, Lehrbuch, S. 359 ff. 252 Diederichsen, Flucht, S. 53 F N 113. 253 Kriele, N J W 1976, S. 777, 779. 254 Fischer, FS Kunze, S. 95, 97.

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sind nicht daran interessiert und argumentieren dazu nicht. I m Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens werden die generellen Tatsachen und Folgen sowie die Auswirkung i m Gesamtsystem von vorneherein zur Diskussion gestellt, das Gesetz steht an deren Ende. Bei den Gerichten dagegen tauchen alle über den Einzelfall hinausgehenden Fragen wie auch die Systemüberlegungen überraschend am Ende des Verfahrens auf und damit am Anfang der Diskussion 255 . Ein Systemwandel durch Richterrecht kann sich daher sinnvollerweise nur über eine Fülle von Einzelentscheidungen25® unter einem einheitlichen Leitgedanken vollziehen. Dabei muß dann allerdings eine länger anhaltende Rechtsunsicherheit i n Kauf genommen werden. W i r erleben einen derartigen Vorgang derzeit bei der „Bilanzbündeltheorie" des Einkommensteuerrechts. Nach K r i t i k i n der L i t e r a t u r 2 5 7 beginnt der BFH, von dieser Theorie i n ihrer bisherigen strengen Ausprägung abzurücken 258 . Der neue Leitgedanke ist bereits erkennbar, doch wie er sich i m einzelnen auswirkt, w i r d man erst nach vielen Urteilen über Einzelfragen sicher sagen können 2 5 9 . Selbst wenn sich die Gerichte über die inhaltlichen Grenzen der Rechtsfortbildung durch Systembindung hinwegsetzen wollten, so w ü r de sich ihnen die Realität durch formale Grenzen i n Form des Rechtswegs zu den verschiedenen Gerichtszweigen und i n der Form der Geschäftsverteilung präsentieren. So kann etwa das B A G das Arbeitsrecht an das System der RVO anpassen 260 , aber nicht umgekehrt die RVO an neuere Entwicklungen des Arbeitsrechts. Ein Übergriff über die jeweils zugewiesene Materie kann zu Rechtsunsicherheit oder zu nichtausgewogenen Ergebnissen mangels genügender normativer Distanz führen. So äußerte sich der B G H anläßlich eines Falles der Rechtsscheinshaftung 201 implizit auch zu der firmen- und registerrechtlichen Frage der Firma der abgeleiteten G m b H & Co KG. Auch wenn die Entscheidung i n der Sache richtig ist, so muß doch die K r i t i k beispielsweise des L G Hannover 2 6 2 ernst genommen werden, es sei aus Anlaß jenes Falles nicht Sache des Gerichts gewesen, die Frage zu entscheiden, „ohne gleichzeitig . . . ein für allemal eindeutig festzu855

Hilger, FS Larenz, S. 109,112; v. Caemmerer, Ansprache, S. 42 f. Heusinger, S. 81 ff. 257 s. insbesondere Keuk, StuW 1974, S. 1; Mutze, GmbH-RdSch. 1974, S. 220; Paulick, FR 1974, S. 280; Messmer, StbJb 1972/73, S. 127. 258 s. insbes. B F H , B S t B l 1975 I I , S. 437 (Pensionsrückstellung). 259 Z u Einzelfragen ζ. B. Felix / Streck, DStR 1976, S. 243 ff. 280 B A G GS A P Nr. 4 zu §§ 898, 899 RVO a. F., insbes. Bl. 823, 827; s. jetzt § 637 RVO n. F.; s. auch Gitter, Schadensausgleich, S. 202 ff. 281 B G H Z 62, S. 216 = N J W 1974, S. 1191; bestätigt durch B G H , N J W 1976, S. 48. 282 L G Hannover, Betrieb 1975, S. 1839, 1840; k r i t . auch L G Oldenburg, Betrieb 1975, S. 1217. 266

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legen, wie der geforderte ,etwa-Zusatz ,GmbH & Co4 i n firmenrechtlich zulässiger und systematisch fehlerfreier Weise (vielleicht m i t Klammern oder Gedankenstrichen?) anzubringen ist und was nicht zuletzt m i t den vielen abgeleiteten ,GmbH & Co-Firmen zu geschehen hat, ob insoweit etwa — notfalls — ein Verfahren nach den §§ 140, 142 FGG einzuleiten ist." Zwar kann man der Entscheidung des B G H entnehmen, daß i n Zukunft alle G m b H & Co KG, alte wie neue, sich den Anforderungen anpassen müssen 263 . Aber zu diesen für die Praxis wichtigsten Fragen findet sich — da der B G H auch nicht darüber zu entscheiden hatte — nicht einmal eine Äußerung i m Urteil. „Der Vorhang zu und alle Fragen offen." Durch die fehlende normative Distanz der Gerichte gegenüber Systemfragen w i r d die Möglichkeit eines anderweitigen Systemansatzes oft verdrängt. Entschieden und durchdacht w i r d nur i m Rahmen des kleinen Systembereichs, der dem Gericht zugewiesen ist. So w i r d ζ. B. aus rein prozessualer Sicht das „Verfolgungsrecht des Gerichtsvollziehers" vielfach weiterhin als zulässig angesehen, ohne daß man die zwischenzeitlichen Änderungen auf dem Gebiet des Verfassungsrechts zur Kenntnis n i m m t 2 6 4 . So w i r d die Rechtskraft von Urteilen materiell-rechtlich m i t Hilfe des § 826 BGB durchbrochen, obwohl sedes materiae das Prozeßrecht ist und demgemäß die Rechtsfortbildung bei den Revisionsgründen anzusetzen hätte 2 6 5 . Das B A G hat i m Urteil über die Unverfallbarkeit des betrieblichen Ruhegeldes 266 eine Rechtsfortbildung auf arbeitsrechtlichem Gebiet vorgenommen, obwohl der Gesetzgeber eine steuerrechtliche Lösung vorbereitete. Der Einwand, diese hätte nur gleichsam eine Obliegenheit, keine Rechtspflicht des Arbeitgebers vorgesehen, verschlägt wenig, wenn man bedenkt, daß i n der Praxis der indirekte Zwang durch das Steuerrecht meist an Erfolg einer Rechtspflicht auf anderen Gebieten nicht nachsteht. Wie Systeme i n toto austauschbar sind, zeigt das Beispiel der Lohnfortzahlung für Arbeitnehmer. Hier läßt sich eine arbeitsvertragliche Lösung finden, wie i n §§ 616 Abs. 1 Satz 1 BGB, 1 Abs. 1 Satz 1 LohnfortzahlungsG geschehen, wobei sozialversicherungsrechtliche Leistungen angerechnet werden (§ 616 Abs. 1 Satz 2 BGB). Ebenso gut wäre eine sozialversicherungsrechtliche Lösung möglich gewesen m i t einem alleinigen Anspruch gegen den Sozialversicherungsträger, wobei dieser Erstat268 Wiedemann, ZGR 1975, S. 354, 364 f.; a. A . Bokelmann, GmbH-RdSch. 1975, S. 25, 29; Lamers, Betrieb 1974, S. 1996, 1998; Priester, N J W 1975, S. 238, 242; Winkler, D N o t Z 1975, S. 69, 72. 284 Dazu eingehend Pawlowski, A c P 175,1975, S. 189, 206 f. 285 Larenz, Kennzeichen, S. 11.

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BAG AP Nr. 156 zu § 242 BGB.

§ 25. Fehlende Rechtssicherheit

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tungsansprüche gegen den Arbeitgeber hätte 2 6 7 . Für den Gesetzgeber wäre eine Umstellung von einem System auf das andere nicht m i t zu großen Schwierigkeiten verbunden, für den Richter wäre sie undenkbar. Es ergibt sich also: Gesetzgeber und Richter unterliegen zum Teil denselben Schranken bei der Neugestaltung des Rechts. Wie erheblich sich aber der Unterschied durch die Gesetzesbindung auswirkt, zeigt die Bedeutung des Rechtssystems für Gesetzgeber und Richter 2 6 8 . Für den Gesetzgeber ist das System nur äußere Schranke. Er kann Änderungen auf jeder Stufe der Normenpyramide i n beliebigem Umfang vornehmen. Der Richter kann nur aus dem vorhandenen System argumentieren, die Lösung muß innerhalb des Systems bleiben. Selbst wenn er diese Grenze beachtet, läßt sich Rechtsunsicherheit nicht vermeiden. Sie w i r d noch größer bei Überschreitung dieser Schranken. Die normative Distanz des Gesetzgebers ist dem Richter versagt. Daraus folgt, daß die Gerichte eine Rechtsfortbildung nicht vornehmen dürfen, wenn ihnen die für eine sinnvolle Regelung des Gesamtsystems erforderliche Einwirkung auf das System nicht möglich ist. § 25. Fehlende Rechtssicherheit Die Rechtssicherheit gehört zu den wesentlichen Elementen des Rechtsstaatsprinzips 269 . Sie läßt sich ihrerseits kennzeichnen als Orientierungssicherheit 270 , das heißt als Sicherheit, zu erfahren oder zu wissen, was geltendes Recht ist, und als Realisierungssicherheit 271 , das heißt als Sicherheit, daß das geltende Recht auch durchgesetzt w i r d 2 7 2 . Orientierungssicherheit erlaubt es, das eigene Verhalten den Anforderungen der Rechtsordnung anzupassen und gibt damit zugleich die Gewißheit, daß ein dementsprechendes Verhalten anerkannt wird, daß also der Vertrag nicht für unwirksam erklärt wird, keine Schadensersatzansprüche entstehen und das Verhalten nicht besteuert oder bestraft wird. Nicht nur der Bürger ist auf Rechtssicherheit angewiesen 273 , sondern auch der „Rechtsstab" 274 , das heißt Richter, Rechtsanwälte, Notare und Verwal267 Z u dieser Austauschbarkeit Kehrmann / Pelikan, Lohnfortzahlungsgesetz, 2. A u f l . 1973, Einl. S. 3 ff.; Zöllner, AcP 176,1976, S. 221, 241 f. 268 H.-P. Schneider, Richterrecht, S. 32 f. 2ββ BVerfGE 7, S. 89, 92; 7, S. 194,196; 13, S. 261, 271. 270 Geiger, Vorstudien, S. 101 ff.; Henkel, Rechtsphilosophie, S. 437 ff.; Herschei, J Z 1967, S. 727, 728; Wiedemann, FS Larenz, S. 199, 201 f. 271 Geiger, a.a.O., Zippelius, Wesen, S. 107 ff.; Esser, FS Rittler, S. 13, 14. 272 Z u Rechtssicherheit als Sicherheit durch das Recht Emge, Philosophie, S. 117; Bockelmann, Einführung, S. 43 ff. 273 Das betonen Rümelin, Rechtssicherheit, S. 7; Scholz, Rechtssicherheit, S. 4; s. auch Kramer, ZRP 1976, S. 84, 85. 274 Henkel, Rechtsphilosophie, S. 438.

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II. Teil, 5. Kap.: Gründe gegen Rechtsfortbildung durch Gerichte

tungsbeamte. Orientierungssicherheit entsteht durch Rechtsklarheit 2 7 5 und durch Rechtskontinuität 2 7 6 . 1. Rechtsklarheit

a) Gesetzgebung Genauere Kenntnis des geltenden Rechts kann man bei Laien nur beschränkt voraussetzen 277 . Selbst unter gebildeten Laien ist die Unterscheidung zwischen Zivilprozeß und Strafprozeß wenig geläufig. Der Bürger kennt i m allgemeinen nur die Ausschnitte aus der Rechtsordnung, m i t denen er von Berufs wegen oder zufällig privat i n Berührung kommt. Wie das Verhältnis von Gesetz zu Verwaltungsakt, Richtlinien und Rechtsverordnungen ist oder das Verhältnis der höchstrichterlichen zur Instanzrechtsprechung, durchschaut er nur mühsam. Wenn sich der Bürger selbst m i t Rechtsfragen befaßt und dies nicht ohnehin einem Rechtskundigen überläßt, so bedeuten i h m Gesetze eine unschätzbare Hilfe als Orientierungssicherheit. Gesetzestexte sind leichter zugänglich als Urteile 2 7 8 . Alle wichtigen Gesetze sind i n Einzelausgaben oder i n Gesetzessammlungen erhältlich, was vor allem derjenige zu schätzen weiß, der versucht hat, anhand des Bundesgesetzblatts über mehrere Jahre hinweg der geltenden Fassung einer Norm nachzuspüren 279 . Aber auch bei Nebengesetzen ist es m i t Hilfe des Bundesgesetzblatts als der bekannten Verlautbarungsquelle immer noch verhältnismäßig gut möglich, an die amtliche Fassung zu gelangen. Für den Zeitpunkt des Inkrafttretens und für die Publikationsform von Gesetzen gibt es verbindliche Vorschriften. Gesetze erscheinen i n autorisierter Fassung 280 . Es gilt der bekanntgemachte Text. — Gewiß gilt das nur m i t erheblichen Einschränkungen, die gerade der Laie nicht leicht einsieht: Nicht der Wortsinn des Gesetzes ist maßgeblich, sondern der Sinn des Gesetzes, der von den Juristen durch eine historisch-systematisch-teleologische Auslegung erforscht wird. Letztlich ist nicht das Gesetz verbindlich, sondern das, was die Gerichte daraus gemacht haben. „Die Kommentare erst zeigen die Wirklichkeit" (Esser). Dennoch ist der Gesetzestext das verbindliche Grundmuster, das durch alle Auslegungskünste hindurchscheint. 275

Esser, FS Rittler, 1957, S. 13. Schlüter, S. 40. 277 Rehbinder, Jahrbuch Bd. 3, S. 25, 26. 278 Habscheid, Richterrecht, S. 20. 279 Z u irreführenden Gesetzesüberschriften siehe die Glosse v o n Richardi, J Z 1975, S. 494 ff. 280 Habscheid, S. 20. 278

§ 25. Fehlende Rechtssicherheit

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Gesetze erlauben einen schnelleren Überblick über die Gesamtmaterie 2 8 1 . Das äußere System der Gesetze ermöglicht eine systematische Problemsuche 282 . Regeltatbestand und Ausnahme, Tatbestand und Rechtsfolge sind klar voneinander geschieden. Wegen der Aufgliederung i n Tatbestandsvoraussetzungen kann das Problem genau lokalisiert werden. — Durch die Zusammenfassung aller systematisch zusammengehörenden Gedanken machen Gesetze eine leichte Handhabung möglich 2 8 3 . Einer Rechtszersplitterung durch viele einzelne rechtliche Aussagen w i r d durch das Gesetz vorgebeugt. So hat ζ. B. der neue Allgemeine Teil des Sozialgesetzbuchs, der großenteils bewußt nur eine Kompilation darstellen soll, die Aufgabe, dem Bürger einen ersten Überblick über seine Rechte auf dem Gebiet des Sozialrechts zu verschaffen. Gesetze werden zentral von einem Gesetzgeber erlassen. Zwar w i r d die gedankliche Einheit dadurch beeinträchtigt, daß dieselbe Materie zu Teilen i n verschiedenen Gesetzen geregelt sein kann und daß Gesetze aus verschiedenen Zeiten nebeneinander gelten. Aber das einzelne Gesetz bildet jedenfalls eine i n sich abgeschlossene Einheit und gilt innerhalb des Staatsgebiets überall i n gleicher Weise 2 8 4 . Kenntnis des geltenden Rechts setzt Information über Änderungen voraus 2 8 5 . Über neue Gesetze w i r d i n Rundfunk, Fernsehen und Zeitschriften ausführlich berichtet. Der Bürger nimmt durch die Medien am Entstehungsvorgang der Gesetze bis zur Verabschiedung teil. Darüber hinaus tragen Presse- und Informationsamt der Bundesregierung sowie die Presseabteilungen der einzelnen Ministerien durch weiteres Informationsmaterial zur Verbreitung i n die einzelnen Haushalte bei. So w u r de der Bürger beispielsweise über die letzte größere Änderung der S t V O 2 8 6 auf den verschiedenen Wegen gleichzeitig informiert 2 8 7 . Die genannten Vorzüge einer Orientierungssicherheit durch Gesetze wirken sich insbesondere zugunsten des Bürgers aus. Aber auch der Jurist empfindet sie, wenn er sich erstmals m i t einer Rechtsmaterie beschäftigt oder wenn eine größere Rechtsänderung durch Gesetz eintritt. b) Richterrecht Das geltende Recht 2 8 8 anhand der Rechtsprechung festzustellen, ist weitaus mühseliger 2 8 9 als m i t Hilfe von Gesetzen 290 . 281

Krüger, Adressat, S. 112, „ P r i n z i p der systematischen Ordnung". Rehbinder, Jahrbuch Bd. 3, S. 25, 36 f. 288 Ernst E. Hirsch, Recht, S. 139. 284 Noll, Gesetzgebungslehre, S. 57. 285 Krüger, Adressat, S. 102 ff., „Prinzip der Kundmachung". 288 V o m 27.11.1975, BGBl. I S. 2967. 287 Z u r Information durch den Gesetzgeber Noll, Gesetzgebungslehre, S. 57; K r i t . Rehbinder, Jahrbuch Bd. 3, S. 25, 42. 282

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II. Teil, 5. Kap.: Gründe gegen Rechtsfortbildung durch Gerichte

Handliche Rechtsprechungssammlungen gibt es kaum. Die amtlichen Sammlungen sind derart umfangreich, daß sie nur über Bibliotheken zugänglich sind und wegen der Bandfülle keinen schnellen Uberblick erlauben. Die handliche Zusammenfassung in Kommentaren kann die Lektüre der Entscheidungen nur teilweise ersetzen, da sie nicht die Urteile oder auch nur die Leitsätze enthalten, sondern nur Verweise auf einzelne Gedanken. Die Lektüre anhand von Urteilsabdrucken i n Zeitschriften ist für den Laien nur i n Bibliotheken möglich. Auch für den Juristen genügen die eigene Zeitschrift oder mehrere Zeitschriften nicht, da sie sich unterschiedlich auf Rechtsgebiete spezialisieren und da die wichtigsten Urteile zwar gleich i n mehreren Zeitschriften, andere aber jeweils nur i n einzelnen abgedruckt werden. Verbindliche Vorschriften oder auch nur einheitliche Richtlinien darüber, welche Entscheidungen i n welchem Umfang wo abzudrucken sind, bestehen nicht 2 9 1 . Einzig zuverlässige Primärquelle ist eine Urteilsabschrift durch das Gericht selbst. Bereits die Abdrucke i n den „amtlichen Sammlungen" 2 9 2 sind gekürzt. Das gilt erst recht für Unteilswiedergaben i n den Zeitschriften. A r t und Umfang der Kürzungen sind selten ersichtlich, i n manchen Zeitschriften führt diese Bearbeitung fast zur Entstellung. — Versucht man, die tatsächliche derzeitige Rechtsprechung aus Kommentaren, Lehrbüchern und Handbüchern zu entnehmen, so muß man m i t folgenden Fehlerquellen rechnen: Die Übersicht ist nicht vollständig; sie ist veraltet 2 9 3 ; es werden andere Punkte als wesentlich hervorgehoben als sie es für das Urteil waren; die Entscheidung w i r d zu Unrecht verallgemeinert 2 9 4 oder i n ihrer Bedeutung verkannt; bloße Wiedergabe der Rechtsprechung und eigene Stellungnahme fließen unmerklich ineinander. Aus den veröffentlichten Entscheidungen das geltende Recht herauszufinden ist auch deshalb schwierig, weil die Gerichte die Möglichkeit haben, i m Rahmen der Urteilsgründe auf viele Einzelfragen des Falles ein288 Rechtssicherheit bei der Einzelentscheidung durch Rechtskraft bleibt hier außer Betracht. 289 Vgl. jedoch Fikentscher, Methoden, Bd. I I , S. 467. 290 Z u m Publizitätsgebot Η . P. Schneider, Richterrecht, S. 40; Mayer-Maly, D R i Z 1971, S. 325, 329; Kramer, ZRP 1976, S. 84, 85; ders., i n : Rödig, Gesetzgebung, S. 722, 724. 291 Vgl. Germann, Probleme, S. 287; eine Ausnahme bildet § 31 Abs. 2 BVerfGG. 292 Sie sind i n Wahrheit nicht amtlich; Keßler, D R i Z 1975, S. 294, 296. 298 Kramer, ZRP 1976, S. 84, 85; Struck, Topische Jurisprudenz, S. 91. 294 U m ein w i l l k ü r l i c h herausgegriffenes Beispiel zu nennen: Nach Palandt-Bassenge, 35. Aufl., § 1008 B G B A n m . 3 ist bei einer Verfügung einzelner über eine gemeinsame Sache eine Umdeutung i n eine Verfügung über Anteile nicht möglich. Die dort genannte, schwer zugängliche, Entscheidung wies die Klage jedoch nicht deshalb, sondern auf G r u n d der Einzelheiten des Falles (§§ 2033 Abs. 2, 873 BGB) ab.

§ 25. Fehlende Rechtssicherheit

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zugehen. Der Leser hat daher die Aufgabe, zunächst den Sachverhalt zu rekonstruieren, dann die Entscheidungsgründe i n ihrer Gesamtheit zu erfassen, eine Beziehung zwischen Sachverhalt und Entscheidungsgründen herzustellen, ratio decidendi und obiter dicta zu sondern und die Einzelentscheidung i n Beziehung zu einer vorhandenen Reihe von Entscheidungen zu setzen 295 . Die schwierige Arbeit, eine Entscheidung auf ihren Kern zurückzuführen und aus langen Entscheidungsgründen Rechtssätze abzuleiten, sollen Leitsätze erleichtern. Diese sind vielfach nicht amtlich, so daß eine Kongruenz zwischen ihnen und der vom Gericht gemeinten ratio fehlt. Die Aussageform des Rechtssatzes verleitet den Leitsatzverfasser leicht dazu, über den Fall hinausgehende und durch das Urteil nicht gedeckte Aussagen zu treffen. Weder zu weit gefaßte Leitsätze noch obiter dicta nehmen aber an der Bindungswirkung des Urteils teil. Leitsätze können daher nur als Hinweis auf das gesamte Urteil dienen. Bei einem Vergleich von Case Law- und Kodifikationssystemen zeigt sich die Gemeinsamkeit, daß eine genaue Kenntnis des geltenden Rechts ohne Lektüre der grundlegenden Gerichtsentscheidungen nicht möglich ist. Der notwendige Einstieg, die Erstinformation, w i r d jedoch durch Gesetze und daran anknüpfende Kommentare besser ermöglicht. Common Law-Systeme drängen infolgedessen dazu, die Ergebnisse der Rechtsprechung i n Gesetzen oder i n „Restatements" wie denen des American L a w Institute 2 9 6 zusammenzufassen. „Back of precedents are the basic legal conceptions" (Cardozo). Während bei einer Regelung durch Gesetze ein einzelner Gesetzgeber entscheidet, entwickelt sich ein Rechtssystem i n der Rechtsprechung durch eine Vielzahl von Gerichten. Dementsprechend ist allein das zu beachtende Material weitaus umfangreicher. Während der Gesetzgeber von 1949 bis 1965 43 463 Seiten Bundesgesetzblatt produziert hat, füllt die Rechtsprechung allein der amtlichen Sammlungen der obersten Gerichtshöfe des Bundes von 1951 bis 1965 165 Bände m i t etwa 72 000 Seiten 2 9 7 . A l l e i n die Zivilgerichte haben i n streitigen Verfahren 1966 346 456 Urteile, 1967 363 113 Urteile verkündet 2 9 8 . I n den 25 Jahren seit Bestehen des B G H wurden von diesem Gericht 43 000 Revisionen i n Zivil-, 67 000 i n Strafsachen und 20 000 sonstige Verfahren abgeschlossen 299 . Durch die Fülle von Gerichten und Entscheidungen w i r d die Rechtseinheit als ein Element der Rechtssicherheit „weitgehend F i k t i o n " 3 0 0 . Trotz der auf 295 298 297 298 299 300

Coing , JuS 1975, S. 277, 281 ff.; Larenz, Methodenlehre, S. 346 ff. Rehbinder, Jahrbuch Bd. 3, S. 25, 37. Stein, N J W 1966, S. 2105, 2107. Simitis, Informationskrise, S. 27. Vogel, Ansprache, S. 17. Simitis, Informationskrise, S. 26.

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II. Teil, 5. Kap.: Gründe gegen Rechtsfortbildung durch Gerichte

Rechtseinheit zielenden eigenen Mechanismen der Rechtsprechung bleiben noch genügend Möglichkeiten divergierender Entscheidungen 801 , insbesondere für „Innendivergenzen" zwischen den einzelnen Senaten, ja sogar innerhalb desselben Senats 802 . Auch bloße Modifikationen und Ergänzungen, die nur aus der Geschäftsverteilung des Gerichts erklärbar sind, erzeugen Unsicherheit über den Kurs der Rechtsprechung 808 . Uber die Rechtsfortbildung i n der höchstrichterlichen Rechtsprechung w i r d i m allgemeinen i n der Fachpresse genügend informiert. Betrachtet man jedoch die Rechtsprechung insgesamt, so zeigt sich ein erheblicher Nachteil dadurch, daß nur ein Bruchteil aller Entscheidungen veröffentlicht wird. Manche Rechtsgebiete, beispielsweise der Verbraucherschutz, sind i n Veröffentlichungen unterrepräsentiert. Die Auswahl der Entscheidungen hängt auch von Zufälligkeiten ab 8 0 4 . — Die breite Öffentlichkeit w i r d durch die Berichterstattung i n den Medien nur ungenügend 8 0 5 und nur i n recht verzerrter Weise unterrichtet. Da fehlen Aktenzeichen und Hinweise auf Fundstellen, die Erläuterung, u m welches Rechtsgebiet es sich handelt (im Straßenverkehrsrecht ζ. B. Strafrecht oder Zivilrecht, Gefährdungs- oder Verschuldenshaftung) und die Einordnung i n den Zusammenhang der früheren Rechtsprechung. 2. Kontinuität und Stabilität

Eine weitere Forderung an das geltende Recht aus dem Gedanken der Rechtssicherheit als Orientierungssicherheit ist die nach Kontinuität und Stabilität des Rechts 806 . Während Rechtsklarkeit die Frage betrifft, ob und wie das geltende Recht festgestellt werden kann, betrifft Rechtskontinuität die Frage, wie lange das geltende Recht bestehen bleibt. a) Gesetzgebung Die Schwerfälligkeit des Gesetzgebungsverfahrens 807 erweist sich zwar als Nachteil, wenn das geltende Recht abgeändert werden müßte, unter dem Blickwinkel der Rechtskontinuität ist sie jedoch von Vorteil 8 0 8 . Hat 801 802

Hanack, Ausgleich, S. 64 ff.

Doller, ZRP 1976, S. 34 ff.; Strubel, D R i Z 1974, S. 193; Simitis, Informationskrise, S. 27. 808 Vgl. ζ. B. die Entscheidungen des 5. Senats des B A G (AP Nr. 29 zu § 615 B G B Betriebsrisiko u n d Betrieb 1976, S. 776) m i t der bisherigen Rechtsprechung des 1. Senats zur Betriebsrisikolehre. 304 Beispielsfälle betr. Haustürkäufe, Abzahlungs- u n d Maklerrecht bei K r a mer, ZRP 1976, S. 84, 85, 89. 805 Heldrich, Jahrbuch Bd. 3, S. 305, 330, 339. 308 Zippelius, Wesen, S. 110; Henkel, Rechtsphilosophie, S. 442 f.; Herschel, J Z 1967, S. 727, 728. 307 s. o. § 19,1. 808 Noll, Gesetzgebungslehre, S. 160 f.

§ 25. Fehlende Rechtssicherheit

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sich das Parlament einmal dazu durchgerungen, eine bestimmte Fassung als Gesetz zu verabschieden, so bleibt dieses auf längere Zeit verbindlich. b) Richterrecht Während die formalrechtlichen und faktischen Hemmnisse des Gesetzgebungsprozesses dafür sorgen, daß das gesamte Verfahren eine ziemliche Zeitspanne i n Anspruch nimmt, können drei Richter eines Senats eines obersten Bundesgerichts auf Grund eines „einsamen Beschlusses" m i t einem Schlag i n der Öffentlichkeit unvorbereitet eine grundlegende Rechtsfortbildung vornehmen 3 0 9 . — Da Gerichte i n erster Linie den Einzelfall zu entscheiden haben, gäbe es von daher weder eine Gewähr dafür, daß dasselbe Gericht einen vergleichbaren Fall demnächst i n gleicher Weise entscheidet noch eine Gewähr dafür, daß die verschiedenen Gerichte i n vergleichbaren Fällen zu gleichen Ergebnissen kommen. Dennoch zeigt sich auch i n der Rechtsprechung eine Kontinuität, weil auf Grund der Vorschriften über die Wahrung der Rechtseinheit 310 sowie wegen der tatsächlichen Beachtung des Gleichheitssatzes und des Rechtssicherheitsprinzips tatsächlich eine weitgehende Präjudizienbind u n g 3 1 1 besteht. Zwar können Gerichte nicht am einzelnen Fall bereits einen Regelungskomplex entwickeln, doch entsteht i m Laufe der Zeit aus mehreren Fallvarianten ein Systemgeflecht. Wenn dann die Grundgedanken klar erkenbar sind, kann anhand weniger Entscheidungen, die i n der Literatur zueinander i n Beziehung gesetzt werden, das positive Recht dieses Bereichs eindeutig wiedergegeben werden. Damit w i r d jedoch nur das Ende des jeweiligen Entwicklungsprozesses gekennzeichnet. Die Rechtsprechung ist besser als ein Gesetzgeber i n der Lage, sich neuen Entwicklungen schrittweise anzupassen und auf Fallvarianten einzugehen. Damit geht aber notwendigerweise während der Anpassungszeit eine Diskontinuität einher 3 1 2 . Während ein altes Gesetz zu einem bestimmten Zeitpunkt insgesamt durch ein neues ersetzt wird, vollzieht sich ein Rechtsprechungswandel schrittweise i n der Zeit. Es gibt daher unterschiedliche Grade der Geltung von Richterrecht, von einer bloß gelegentlichen Entscheidung über eine noch ungefestigte Rechtsprechung zu einer ständigen Rechtsprechung bis h i n zum sogenannten Gewohnheitsrecht, der unangefochtenen ständigen Rechtsprechung. Gerade die Marksteine richterlicher Rechtsfortbildung belasten 809 Z u r leichteren Abänderbarkeit der Rechtsprechung vgl. Coing, JuS 1975, S. 277, 280 einerseits u n d Luhmann, Rechtssoziologie Bd. 2, S. 236 f. andererseits. 810 s. o. § 17,2. 811 s. o. § 5. 318 Bedenklich daher die Gegenüberstellung bei Esser, Grundsatz, S. 300 f.

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II. Teil, 5. Kap.: Gründe gegen Rechtsfortbildung durch Gerichte

den Rechtsverkehr m i t einer längerdauernden Rechtsunsicherheit, weil die Tatbestandsvoraussetzungen schwanken, die Reichweite der Neuerungen zunächst unbekannt ist und eine einheitliche Rechtsprechung sich erst noch entwickeln muß 3 1 3 . Rechtssicherheit als Rechtsklarheit und als Rechtskontinuität kann durch Rechtsprechung nicht i n gleichem Maße gewährleistet werden wie durch Gesetzgebung 314 . Dieser Mangel macht sich insbesondere bei der Rechtsfortbildung bemerkbar. Die Gerichte müssen dabei daher auch abwägen, ob sie „ u m der Verwirklichung materialer Gerechtigkeit w i l len" „die Rechtssicherheit i n gewissem Umfang und für gewisse Z e i t " 3 1 5 einschränken oder die Rechtsfortbildung dem Gesetzgeber überlassen sollen. § 26. Fehlender Einfluß auf den Zeitpunkt der Entscheidung und die Dauer des Verfahrens 1. Gesetzgebung Unter allen regelungsbedürftigen Fragen wählt der Gesetzgeber diejenigen aus, die i h m am dringlichsten und zugleich lösbar erscheinen. Der Gesetzgeber kann m i t einer generellen Lösung solange warten, bis sich ein genügendes Problembewußtsein gebildet hat, bis die entscheidungserheblichen Fragen erforscht und ausdiskutiert worden sind und bis eine Bereitschaft zur Akzeptierung der Lösung besteht, kurz er kann das timing selbst bestimmen. Die Dauer des Gesetzgebungsverfahrens richtet sich — außer nach politischer Kompromißsuche — nach dem Gegenstand des Gesetzes. Je mehr Tatsachen zu erkunden, je mehr Meinungen anzuhören sind, desto länger zieht sich das Verfahren hin. Erheben sich schließlich, vor Verabschiedung des Gesetzes, gegen die der Öffentlichkeit vorgestellte Lösung erhebliche rechtliche oder praktische Bedenken, so kann ohne Schaden ein neues Konzept erarbeitet werden. Gewiß steht auch das Parlament manchmal unter Zeitdruck — i n akuten Notsituationen (z. B. Energiesicherungsgesetz, Haushaltstrukturgesetz), vor Umstellungszeitpunkten der Verwaltung (z. B. bei Steuerreformgesetzen) und kurz vor dem Ende einer Legislaturperiode (u. a. wegen des Grundsatzes der Diskontinuität der Parlamente). I m allgemeinen jedoch hat der Gesetzgeber die Dauer des Verfahrens und den Zeitpunkt für das Inkrafttreten eines Gesetzes i n der Hand 3 1 6 . 318 s. zum finanzierten Abzahlungskauf u n d zur Aushöhlung von Erbverträgen u n d bindend gewordenen gemeinschaftlichen Testamenten Coing , JuS 1975, S. 277, 280. 314 H. P. Schneider, Richterrecht, S. 34; Schlüter, S. 40, 56 f.; Habscheid, Richterrecht, S. 20; Mayer-Maly, R d A 1970, S. 289, 294; Westerhoff, Wertung, S. 248 f.; Noll, Gesetzgebungslehre, S. 57; and. Esser, Grundsatz, S. 26, 300 f. 315 BVerfGE 3, S. 225, 238 (Gleichberechtigung).

§ 26. Fehlender Einfluß auf Zeitpunkt und Dauer

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2. Richterrecht

Die Prozeßrechtsvorschriften sind nicht auf eine generelle Regelung durch die Gerichte zugeschnitten, sondern auf die Entscheidung des anstehenden Prozesses. Für diesen gelten Beschleunigungs- und Konzentrationsmaxime 3 1 7 . Das Gericht soll möglichst i n einer mündlichen Verhandlung den Rechtsstreit erledigen, §§ 272 b Abs. 1, 349 Abs. 2 Satz 1 ZPO, § 56 i. V. m. 64 Abs. 3 Satz 1, 57 Satz 1 ArbGG. Der Beschleunigung dient eine Reihe von Vorschriften des geltenden Verfahrensrechts, ζ. B. §§ 139, 272 a, 272 b, 279 a, 261 a Abs. 2, 498 Abs. 2, 279, 279 a Satz 2 ZPO. Das Gericht muß eine Entscheidung fällen, sobald der konkrete Rechtsstreit oder abzusondernde Teilfragen zur Entscheidung reif sind, §§ 300 ff. ZPO. Auch Aussetzung, Unterbrechung und Ruhen des Verfahrens, §§ 148, 149, 239 ff., 251 ZPO, richten sich nicht nach den Interessen der Allgemeinheit, sondern nach den Umständen des konkreten Verfahrens. Die Parteien haben einen Anspruch darauf, daß ihre Sache schnell entschieden w i r d und nicht irgendeine abstrakte Frage. Unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten w i r d das Gebot einer Entscheidung der Gerichte i n angemessener Zeit aus A r t . 103 Abs. 1 GG 3 1 8 , aus A r t . 101 Abs. 1 Satz 2 G G 3 1 9 und aus A r t . 19 Abs. 4 G G 3 2 0 hergeleitet 3 2 1 . Tatsächlich dauern Prozesse jedoch bereits i m Hinblick auf den Einzelfall regelmäßig länger, als von den Interessen der beteiligten Parteien her gerechtfertigt ist. Kennzeichnend ist u. a. die Zahl der unerledigten Klagen. Ende 1974 waren bei den Arbeitsgerichten 97 000, bei den Verwaltungsgerichten 50 000 unerledigte Verfahren anhängig 3 2 2 . Für die Parteien wäre es vollends unzumutbar, wenn das Gericht die Entscheidung solange aufschieben wollte, bis die Zeit für eine Rechtsfortbildung reif ist oder bis das Gericht etwa ein Rechtstatsachen- oder ein Prognosegutachten i n Auftrag gegeben und erhalten hat 3 2 3 . Lassen sich die notwendigen Vorüberlegungen für eine Rechtsfortbildung innerhalb der durch den Prozeß bestimmten Zeit nicht abschließen, so muß die Rechtsfortbildung unterbleiben 3 2 4 . Rechtsfortbildung verlangt auch, daß demjenigen, der zu entscheiden hat, genügend Arbeitszeit zur Erforschung der Tatsachen und der recht316

s. jedoch als Beispiel f ü r eine überhastete Gesetzgebung das Gesetz zur Entlastung der Landgerichte u n d die Gerichtsstandsnovelle u n d die K r i t i k von Franzki, D R i Z 1975, S. 97; E. Schneider, J u r B ü r o 1975, S. 129, 134. 317 Rosenberg / Schwab, S. 329, 425 ff., 318 Lerche, Z Z P 78,1965, S. 1,19. 319 BVerfGE 3, S. 359, 364. 320 Pentz, JR 1967, S. 85. 321 Zusammenfassend Dütz, Gerichtsschutz, S. 193 ff. 322 Marcus, S. 23 f. 828 Starck, W D S t R L 34,1976, S. 43, 69. 824 Berkemann, FS Geiger, S. 299, 319 f.

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II. Teil, 5. Kap.: Gründe gegen Rechtsfortbildung durch Gerichte

liehen Prämissen und Konsequenzen zur Verfügung steht. Angesichts der Fülle der zu entscheidenden Fälle w i r d dem Instanzrichter dazu nur wenig Zeit verbleiben. Auch aus diesem Grunde bleibt die von den Revisionsgerichten selbst gewünschte kritische Stellungnahme der Untergerichte häufig aus. Aber auch die Arbeitszeit der Revisionsrichter läßt sich nicht entfernt an der i m Gesetzgebungsverfahren investierten A r beitszeit aller Beteiligten messen. Es ist daher wohl nicht ganz richtig gesehen, wenn man meint, der Richter könne unabhängig vom politischen Tageskampf i n Muße arbeiten 3 2 5 . Sowenig wie die Dauer des Verfahrens kann der Richter den optimalen Zeitpunkt einer Entscheidung selbst bestimmen 3 2 6 . Auch wenn die Rechtstatsachen noch nicht genügend erforscht sind, die Literatur das Problem noch nicht gesehen hat, das Rechtsbewußtsein der Bevölkerung noch nicht genügend entwickelt ist und die Folgen der Entscheidung noch nicht überblickt werden können, darf sich der Richter der Entscheidung nicht enthalten. Z u Unrecht w i r d darin meist ein Problem des Rechtsverweigerungsgebots gesehen. Jedoch läßt sich irgendeine Entscheidung jederzeit leicht fällen, und sei es durch Würfeln 3 2 7 . Das Dilemma liegt vielmehr darin, daß der Richter nicht den Zeitpunkt für eine inhaltlich optimale Entscheidung abwarten darf. Auch die Fehlentscheidung w i r d bereits als Festlegung des Gerichts angesehen 328 und erschwert es erheblich, später aufgrund besserer Erkenntnis eine neue Lösung an deren Stelle zu setzen. Die Revisionsgerichte behelfen sich allerdings dadurch, daß sie i n komplexen Fragen nur Teilaspekte entscheiden und die Formulierungen vage halten. Diese gewollte Rechtsunsicherheit führt zu weiteren Prozessen, aufgrund deren dann — manchmal nach einem halben Jahrhundert — der Problemkreis abgeschlossen werden kann 3 2 9 . Dem liegt die zutreffende Erkenntnis zugrunde, daß komplexe Neuregelungen eine Reifezeit und ein timing erfordern, die der Richter i m Gegensatz zum Gesetzgeber der Materie nicht immer angedeihen lassen kann.

825 Kriele, Der Staat 4, 1965, S. 213; s. jedoch ders., Rechtsgewinnung, S. 322 f.; dazu Meder, S. 53 f.; and. Schlüter, S. 32 f. 828 Fischer, i n : Entscheidungsmaterial, S. 11. 827 So der Richter Reitgans i n Rabelais' Gargantua u n d Pantagruel, F r a n k furt 1974, Bd. 1, 2. Buch Kap. 39, 40. 828 s. die Insider-Hinweise bei Fischer, i n : Entscheidungsmaterial, S. 11 f., zum Kuppeleiurteil (BGHSt 6, S. 46) u n d zur Erbfolge i n der O H G (BGHZ 22, S. 90, 95 ff.). 329 Fischer, FS Kunze, S. 95 ff.

6. Kapitel

Gewaltenteilung und Demokratieprinzip 1 § 27. Die demokratische Legitimation der Gerichte 2 Zwei aus dem Gewaltenteilungsprinzip entwickelte Hauptgedanken wurden bereits vorgestellt. Das Prinzip der Gewaltenteilung i n ihrem ursprünglichen Sinne als gegenseitige Kontrolle der Staatsgewalten zieht dem Richterrecht i n unserem Rechtssystem dadurch Grenzen, daß die Verwerfungskompetenz beim BVerfG konzentriert ist und daß zwischen Auslegung und Rechtsfortbildung einerseits, Verfassungswidrigerklärung andererseits eine Trennlinie besteht. Gewaltenteilung als sachgemäße Aufgaben Verteilung verstanden erlaubt keine kurze Formel derart, daß stets der Gesetzgeber oder stets der Richter geeigneter sei. Vielmehr lassen sich nur Kriterien angeben, i n welchen Fällen die eine oder die andere Gewalt für eine rechtliche Regelung geeigneter ist. Es bleibt ein weiter Bereich, i n dem die Aufgabe ebensogut vom Richter wie vom Gesetzgeber wahrgenommen werden kann. Gerade dann w i r d die Frage nach zusätzlichen Grenzen des Richterrechts akut. Sie folgen aus dem dritten Hauptgedanken des Gewaltenteilungsprinzips, dem Demokratieprinzip 3 . I n A r t i k e l 20 Abs. 2 Satz 1 und 2 GG sind Demokratieprinzip und Gewaltenteilungsprinzip unmittelbar miteinander verknüpft 4 . Die vom Volke ausgehende Staatsgewalt ist i n drei Teilgewalten gegliedert, deren Tätigkeit sich jeweils auf den Volkswillen zurückführen lassen muß 5 . Da der Wille des Volkes „ i n Wahlen und Abstimmungen" zum Ausdruck kommt, A r t . 20 Abs. 2 Satz 2 GG, 1 Z u m historischen Zusammenhang zwischen Gewaltenteilung u n d Repräsentation s. Loewenstein, Verfassungslehre, S. 34 ff. 1 Billing, Richterwahl, S. 93 ff.; Ipsen, Richterrecht, S. 196 ff.; Klein, i n : Maunz / Sigloch / Schmidt-Bleibtreu / K l e i n , § 5 BVerfGG, Rdnr. 3; Kriele, Rechtsgewinnung, S. 15; Kubier, D R i Z 1969, S. 383; Mayer-Maly, D R i Z 1971, S. 325, 326; ders., R d A 1970, S. 289, 292; Redeker, N J W 1972, S. 414; Säcker, ZRP 1971, S. 145; Schuppert, Kontrolle, S. 213; Stern, i n : B K , A r t . 95 Rdnr. 61 ff., 65. 3 Z u m Demokratieprinzip allgemein s. Hesse, Grundzüge, S. 52 ff. ; die Berichte v o n Simson u n d Kriele, W D S t R L 29, 1971, S. 3 ff., 46 ff., Aussprache, S. 85 ff.; Scharpf, Demokratietheorie, S. 21 ff.; s. auch Kubier, Privatrechtstheorie, S. 42 ff. 4 Vgl. Böckenförde, Richterwahl, S. 66 ff. 5 Ipsen, Richterrecht, S. 199; Billing, Richterwahl, S. 93.

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II. Teil, . Kap.: Gewaltenteilung und

eatprinzip

sind verschiedene Grade demokratischer Legitimation möglich 6 . Soweit keine ausdrückliche Kompetenzzuweisung besteht, bestimmen sich Prioritäten zwischen den Teilgewalten nach ihrer Nähe zum durch Wahlen und Abstimmungen ermittelten Volkswillen 7 . Kriterien für den Grad der demokratischen Legitimation 8 sind die A r t und Weise der Bestellung 9 , der Abberufung und der Tätigkeitskontrolle. Es besteht ein Zusammenhang zwischen der Entstehungsart einer Maßnahme oder Regelung und ihrer Geltungskraft 1 0 . Bei dieser Betrachtung hebt sich die Legislative unter den Teilgewalten hervor. Die Bestellung der Volksvertreter ist unmittelbar aus der Entscheidung des Volkes legitimiert 1 1 . Bei dieser und den folgenden Fragen können allerdings die zahlreichen rechtlichen und tatsächlichen Einschränkungen des Demokratieprinzips nicht unbeachtet bleiben 1 2 . So wäre ζ. B. bei der Wahl der Bundestagskandidaten anzumerken, daß der Wähler aufgrund der Vorauswahl durch die Parteien zwischen verschiedenen Kandidaten derselben Partei nicht mehr wählen kann. Da die Kandidaten von den Parteien aufgestellt werden 1 3 , nur etwa 3 °/o der Bevölkerung Parteimitglieder sind und diese zu den Kandidatenwahlen nicht vollzählig erscheinen, w i r d die Kandidatenauswahl von 1 - 2 °/o der Bevölkerung getroffen. Da aber der Wähler seine Stimme letztlich meist der Partei, nicht einem Kandidaten gibt, läßt sich die Parteienzusammensetzung des Bundestags auf den Mehrheitswillen der Wähler zurückführen. — Inwieweit diese und andere Differenzen zwischen Modell und Wirklichkeit auf unabänderlichen Gegebenheiten beruhen oder die Legitimation des Modells selbst beeinträchtigen, kann hier nicht näher behandelt werden; insbesondere auch deshalb nicht, w e i l das der 6 Hättich, Politikwissenschaft, S. 49 ff. : „Unmittelbare u n d mittelbare Legit i m i e r u n g " ; Böckenförde, Richterwahl, S. 73 f.: „Legitimationskette"; s. auch ders., Organisationsgewalt, S. 82. 7 s. jedoch Teubner, Rechtstheorie 6, 1975, S. 179, 194f.: „ O u t p u t - L e g i t i m a tion". 8 Z u r aktueUen Diskussion des Legitimationsproblems s. Luhmann, L e g i t i mation; Habermas, Legitimationsprobleme; Offe, Strukturprobleme; sowie zur Legitimation des Problems Sontheimer. 9 Üblicherweise w i r d n u r auf die Bestellung abgehoben; siehe z. B. Ipsen, Richterrecht, S. 199. 10 Arndt, N J W 1963, S. 1273,1280. 11 Achterberg, Funktionenlehre, S. 206; Fuß, J Z 1959, S. 331; Maunz! Dürigl Herzog, A r t . 20 G G Rdnr. 62; Noll, Gesetzgebungslehre, S. 195; Quaritsch, Parlamentsgesetz, S. 30 ff.; Scheuner, DöV 1960, S. 609. 12 Vgl. u.a. C. Schmitt, Parlamentarismus; Agnoli ! Brückner, Transformat i o n ; Lenk, Parlamentarismus; Leibholz, Strukturprobleme; Scharpf, Demokratietheorie. — s. auch den Reader von Grube ! Richter, Hrsg., Demokratietheorien. 13 Mußgnug, JR 1976, S. 353.

§ 27. Demokratische Legitimation der Gerichte

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Verfassung zugrundeliegende Leitbild von Demokratie und Gewaltenteilung der Auslegung verbindliche Wegmarkierungen setzt. Eine Tätigkeitskontrolle des gewählten Abgeordneten oder der Partei während der Legislaturperiode ist institutionell nicht vorgesehen. Das Grundgesetz hat sich für die repräsentative Demokratie und die Ablehnung des imperativen Mandats 1 4 ausgesprochen, A r t . 38 Abs. 1 GG. Der Abgeordnete unterliegt tatsächlich starken Bindungen durch Partei 1 5 und Fraktion 1 6 , die ihrerseits m i t Rücksicht auf die nächsten Wahlen den Wählerwillen nicht außer acht lassen können. Unmittelbare Äußerungen des Volkswillens durch Abstimmungen (Volksentscheide, Volksbegehren) haben i n unserem Staat keine Bedeutung 17 . Die Bevölkerung kann sich daher i n konkreten politischen Fragen — abgesehen von unverbindlichen Meinungsbefragungen — nicht äußern. U m so wichtiger ist es, daß der Volkswille i n Wahlen, also periodisch gebündelt, i n Erscheinung treten kann. M i t der Wahl des Abgeordneten einer bestimmten Partei kann der Wähler zugleich „Sachentscheidungen wenigstens i m Sinne von Richtungs- und Grundsatz-Entscheidungen" 18 m i t fällen. I n den Wahlen verkörpert sich eine Stellungnahme zur vergangenen Legislaturperiode und eine Direktive für die kommende 19 . Die Ausübung staatlicher Macht i n Legislative und Exekutive ist nur auf Zeit verliehen. Somit können Volksvertreter als Reaktion auf eine mißbilligte Politik abgewählt werden 2 0 . Umgekehrt können die jeweilige Parlamentsmehrheit und die Regierung ihre Legitimation darauf stützen, daß sie vom Vertrauen der Mehrheit der Wähler getragen werden. Für Regierung, Verwaltung und Rechtsprechung besteht ein gleichartiger unmittelbarer Rückbezug auf den Wählerwillen wie bei der Gesetzgebung nicht. Die demokratische Legitimation w i r d durch andere Mechanismen gewährleistet, nämlich durch Verantwortlichkeit gegenüber dem Parlament, durch hierarchische Bindung und durch Gesetzesbindung 2 1 . Untergliedert man die vollziehende Gewalt i n Regierung und Verwaltung 2 2 , so w i r d die graduelle Abstufung der demokratischen Legi14

BVerfGE 2, S. 74; Henke, DVB1 1973, S. 553. Z u m Spannungsverhältnis zwischen A r t . 21 u. A r t . 38 GG siehe BVerfGE 2, S. 72 f.; vgl. auch BVerfGE 4, S. 149; Friesenhahn, W D S t R L 16, S. 66; Prof er, J u r B l 1958, S. 373. 10 Friesenhahn, a.a.O.; Martens, DVB1.1965, S. 865. 17 Wernicke, B K A r t . 20 GG, Erläuterungen I I 2 f. ; Fromme, Weimarer V e r fassung, S. 150 ff. 18 Hättich, Politikwissenschaft, Bd. 3, S. 69. 19 Leibholz, Verfassungsstaat, S. 87 ff. 20 Hesse, Grundzüge, S. 64 f.; Rauschning, FS B V e r f G Bd. I I , S. 214, 219. 21 Stein, FS Menzel, S. 3,11 f. 22 Smend, Abhandlungen, S. 79 f. 15

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Wank

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II. Teil, . Kap.: Gewaltenteilung und

eatprinzip

timation sichtbar. Die Regierung leitet ihre Legitimation von der Parlamentsmehrheit her, wie i n den Regelungen über die Wahl des Bundeskanzlers, A r t . 63 GG, die Richtlinienkompetenz, A r t . 65 Satz 1 GG, das Mißtrauensvotum, A r t . 67 GG und über die Auflösung des Bundestags, A r t . 68 GG, zum Ausdruck kommt. Bestellung und Ende der Amtszeit sind an die Wahlentscheidung gebunden, durch Mißtrauensvotum des Bundestags ist eine Tätigkeitskontrolle möglich. — Eine derart weitgehende Kopplung an den Wahlentscheid läßt sich auf die Verwaltung nicht übertragen („Beutesystem"). Personell abhängig sind nur die politischen Beamten 2 8 als Spitze der Verwaltung. I m übrigen sollen sich Einstellung, Beförderung und Entlassung der öffentlich Bediensteten allein nach Eignung und Fähigkeit bestimmen und von politischen Ausrichtungen unabhängig sein 24 . So ist es möglich, daß der M i t t e l - und Unterbau der Verwaltung sich aus Beamten zusammensetzt, die zu einer anderen Zeit unter einer anderen Regierung ernannt wurden und die der gegenwärtigen Regierung nicht nahestehen. Wenn dennoch die Tätigkeit der Verwaltung der Regierung, dem Parlament und schließlich der gegenwärtigen Wählermehrheit zugerechnet werden soll, so muß, wenn Bestellung und Abberufung als Hilfsmittel ausscheiden, eine Tätigkeitskontrolle bestehen. Sie w i r d durch eine hierarchische Behördenorganisation und durch die Gesetzesbindung verwirklicht. Fachaufsicht und Rechtsaufsicht sowie genau umschriebene Kompetenzen sorgen dafür, daß die Verwaltungstätigkeit der Regierung nachgeordnet bleibt und nicht selbst politische Ziele setzt. N u r so ist es auch möglich, daß ein Minister die politische Verantwortung für die Verwaltung i n seinem Ressort übernimmt 2 5 . Auch der Grundsatz der Gesetzesbindung der Verwaltung 2 6 beleuchtet den Unterschied zwischen den Gewalten: Während die gesetzgebende Gewalt nur an die verfassungsmäßige Ordnung gebunden ist und i m übrigen einen breiten politischen Spielraum hat, ist die vollziehende Gewalt an das Gesetz als den durch Repräsentanten vermittelten Ausdruck des Volkswillens gebunden 27 . — Für die Verwaltung läßt sich eine mittelbare demokratische Legitimation 2 8 und damit eine Nachordnung gegenüber dem Gesetzgeber feststellen. Für die Bestellung der Mitglieder der rechtsprechenden Gewalt 2 9 bestehen mehrere unterschiedliche Verfahren. 28 §§ 36 BBG, 31 BRRG, 38 L B G n w ; Wacke, AöR 91, 1966, S. 441 ff.; Thieme, DöV 1968, S. 11 f. 24 §§ 7 Abs. 1 Nr. 3 B B G ; 4 Abs. 1 Nr. 3,16 BRRG, 6, 7 L B G n w . 25 Vgl. Schambeck, Ministerverantwortlichkeit. 28 Wolff / Bachof, Verwaltungsrecht Bd. I, S. 174 ff. 27 Säcker, ZRP 1971, S. 145, 146 f.; Mayer-Maly, R d A 1970, S. 289, 292 28 Bullinger, Vertrag, S. 94. 29 Z u r Richterwahl: Böckenförde, Richterwahl; ferner Baur, D R i Z 1971, S. 401 ff.; Reinschmidt, ZRP 1972, S. 160 ff.; Priepke, D R i Z 1972, S. 11 ff.;

§ 27. Demokratische Legitimation der Gerichte

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Die Richter i m Landesdienst werden vom jeweils zuständigen Landesminister ernannt. Voraussetzung ist die Befähigung zum Richteramt, §§ 5 ff., 9 DRiG, i m übrigen sind Eignung und Fähigkeit ausschlaggebend. A n den Personalentscheidungen der Minister, nämlich Ernennung oder Wahl eines Richters und Übertragung des Richteramts i n einem anderen Gerichtszweig, sind Präsidialräte als Richtervertretungen beteiligt, § 74 f. DRiG. Zwingend vorgesehen ist die Beteiligung bei der Ernennung eines Richters für ein A m t m i t höherem Endgrundgehalt als dem eines Eingangsamts, §§ 17 Abs. 2 Nr. 3, 75 Abs. 1 DRiG. I n den Landesrichtergesetzen sind weitere Beteiligungen vorgesehen, ζ. B. i n § 32 L R i G n w für die Fälle der §§ 31, 32 DRiG. Die Stellungnahme des Präsidialrats ist nicht bindend. Selbst i m Falle einer Bindung bestünde jedoch keine demokratische Legitimation des derart ernannten oder gewählten Richters i m Sinne einer Bindung an den allgemeinen Volkswillen. Die Beteiligung der Präsidialräte betrifft nur die innerorganisatorische Struktur, die Mitbestimmung der Richter bei Entscheidungen des Vorgesetzten, entsprechend der Beteiligung des Personalrats innerhalb der Verwaltung. Für die Allgemeinheit braucht Demokratisierung durch Mitbestimmung nicht immer ebenfalls zu einer Demokratisierung zu führen, sondern sie kann sich auch als Verzunftung darstellen 30 . Bei dieser A r t der Richterernennung durch die Exekutive kann sich der Richter nur auf eine mittelbare demokratische Legitimation stützen 31 . Elemente einer allgemein-demokratischen Legitimation sind i n den Richterwahlausschüssen verkörpert 3 2 . Die Richter an den obersten Gerichtshöfen des Bundes werden vom zuständigen Bundesminister zusammen m i t dem Richterwahlausschuß berufen. Dieser Ausschuß setzt sich zur Hälfte aus den zuständigen Ministern der Länder, zur Hälfte aus vom Bundestag gewählten Mitgliedern zusammen, §§ 1 ff. RiWG 3 3 . Die Mitglieder kraft Wahl werden vom Bundestag nach den Regeln der Verhältniswahl i m cTHondtschen-Verfahren berufen, § 5 RiWG. Die Wahl der Bundesrichter erhält auf diese Weise politische Elemente. Maßgebend sind Eignung und Fähigkeiten und politischer Standort des Kandidaten. Der enge Zusammenhang m i t dem Ergebnis der Parlamentswahlen kommt auch darin zum Ausdruck, daß jeder neu gewählte Bundestag die Mitglieder kraft Wahl für den Ausschuß neu bestimmt. — EntKoch, JuS 1973, S. 474; Friesenhahn, D R i Z 1969, S. 171 ff.; Kubier, D R i Z 1970, S. 383; Nawotki, ZRP 1973, S. 128. 30 K r i t . zur Kooptation Redeker, N J W 1972, S.409, 414; Wassermann, Richter, S. 97; Böckenförde, Richterwahl, S. 80 ff. 81 Redeker, N J W 1972, S. 409, 414; Kubier, D R i Z 1969, S. 383. 82 Z u r mittelbaren demokratischen Legitimation bei der W a h l durch Richterwahlausschüsse Ipsen, Richterrecht, S. 202. 33 Nach K . Ipsen, DöV 1971, S. 472 eine K o m b i n a t i o n aus parlamentarischem u n d exekutivem Strukturmodell. 14·

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eatprinzip

sprechende Richterwahlausschüsse bestehen i n einigen Bundesländern 3 4 . — Bundesrichter, die nicht an den obersten Gerichten des Bundes tätig sind, ernennt der zuständige Bundesminister ohne Beteiligung eines Richterwahlausschusses. Die allgemein-demokratischen Elemente beschränken sich auf den Bestellungsvorgang. Ist der Richter einmal i m Amt, so entfällt die politische Beeinflussung. Rücknahme der Ernennung, Entlassung eines Richters und Richteranklage (§§ 19, 21 ff., 30 f. DRiG) sind nur unter eng umgrenzten Voraussetzungen möglich und politischen Begründungen entzogen. Dam i t ist bei der rechtsprechenden Gewalt die gleiche Erscheinung möglich wie bei der Verwaltung, daß nämlich unter der einen politischen Richtung und Parlamentsmehrheit ernannte Richter i m A m t bleiben, während sich inzwischen die politische Zusammensetzung des Parlaments geändert hat. Einen Ausgleich für den fehlenden personellen Einfluß hatten w i r bei der Verwaltung i n der Tätigkeitskontrolle durch hierarchische Bindung und durch Gesetzesbindung gefunden. Eine gleichartige hierarchische Organisation gibt es innerhalb der rechtsprechenden Gewalt nicht. Die Einrichtung des Instanzenzuges kann jedoch zum gleichen Ergebnis führen. Wie oben dargelegt 35 , stellt die Wahrung der Rechtseinheit eines der oberen Ziele der Gerichtsverfassung dar. Reformbestrebungen zielen eher auf Verstärkung der Vereinheitlichungstendenz 38 . Damit geraten zwei Prinzipien miteinander i n Konflikt: Wahrung der Rechtseinheit, A r t . 95 Abs. 3 GG, und richterliche Unabhängigkeit, A r t . 97 Abs. 1 GG. Ist der Richter an die Entscheidung der höheren Instanzen — nachträglich — auf Grund von Rechtsmitteln i m konkreten Fall sowie allgemein — vorausschauend — durch Beachtung der Präjudizien gebunden, so w i r d der Spielraum für seine Unabhängigkeit stark eingeengt. I m Ergebnis macht es wenig Unterschied, ob die eigene Meinung durch die A u f sicht des Vorgesetzten und der vorgesetzten Behörde oder durch das instanzhöhere Gericht kontrolliert wird. Die Beeinträchtigung der richterlichen Unabhängigkeit durch instanzhöhere Gerichte kann solange als bloßes innerjustizielles Problem der Abwägung zwischen Rechtseinheit, Einzelfallgerechtigkeit und Rechtsfortbildung dargestellt werden, wie alle Richter auf die gleiche Weise unabhängig von (Partei)politik ernannt werden. Vollzieht sich jedoch die Wahl derjenigen Richter, an deren Rechtsauffassung die anderen gebunden sind, nach politischen Maßstäben, so w i r d auch die richterliche Unabhängigkeit des Instanzrichters aus politischen Gründen gefährdet. — Die Gesetzesbindung als 34 Noch nicht i n : Bayern, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen, RheinlandPfalz u n d Saarland. 35 s. o. § 17, 2. 36 s. o. § 25,1. b) betr. Innendivergenzen.

§ 27. Demokratische Legitimation der Gerichte

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Korrelat der richterlichen Unabhängigkeit 3 7 erhielte ebenfalls einen anderen Inhalt. Gesetzesbindung bedeutet für Verwaltung und Gerichte i n gleicher Weise, daß der eigene Spielraum durch die Gesetze beschränkt ist. Innerhalb dieses Spielraums ist die Verwaltung hierarchisch abhängig, der Richter unabhängig. W i r d aber der Inhalt des Gesetzes verbindlich durch die höheren Instanzen festgesetzt, so gilt entgegen A r t . 97 GG: Die Richter sind — von den höheren Instanzen — abhängig und deren Gesetzesauslegung unterworfen. Die Aufbereitung des Problems erlaubt es nunmehr, die Frage nach dem Grad der demokratischen Legitimation der Gerichte zu beantworten. I m Modell bieten sich verschiedene Möglichkeiten demokratischer Legitimation der Gerichte an 3 8 . Nach dem basisdemokratischen Modell erfolgt eine unmittelbare demokratische Legitimation durch Bindung an den Volkswillen auf Grund von Basisentscheidungen 39 . Das bedeutet Wahl der Richter durch die Bevölkerung selbst und befristete Amtszeit. Eine Inhaltskontrolle folgt daraus i n gleicher Weise wie bei Parlamentariern. Wer als Richter wiedergewählt werden möchte, muß seine Entscheidungen dem Volkswillen anpassen. Eine derartige Ausgestaltung ist i n der Mehrzahl der US-amerikanischen Staaten und i n einigen Schweizer Kantonen verwirklicht 4 0 . Bei dieser Demokratie i n nuce t r i t t die Vorstellung, daß Gerichte auch an Gesetze und Präjudizien gebunden sind, mehr i n den Hintergrund 4 1 . Die Entscheidung w i r d eher dem Richter selbst zugerechnet. Die Frage nach der Priorität von Gesetzesrecht und Richterrecht ist schwer zu beantworten: Der Richter kann i m Zweifelsfall darauf verweisen, daß er über die gleiche demokratische Legitimation verfügt wie das Parlament. Auch dann bleibt allerdings eine Priorität des Gesetzgebers aufgrund des Gewaltenteilungsgrundsatzes 42 . Nach dem parlamentarisch-demokratischen Modell 4 3 stützen sich die Gerichte auf mittelbare demokratische Legitimation, vermittelt durch 37 Badura, Grenzen, S. 55; Brüggemann, Begründungspflicht, S. 127 ff.; Denninger, Staatsrecht Bd. 1, S. 103 f.; Doehring, Der Staat 3, 1964, S. 201 ff.; Eichenberger, richterliche Unabhängigkeit, S. 95; Forsthoff, Verwaltungsrecht, S. 7 f.; Kriele, W D S t R L 29, 1971, S. 64; Röhl, Rechtstatsachenforschung, S. 137; E. Schmidt, D R i Z 1963, S. 376, 377 „komplementäre Abhängigkeit"; Stein, N J W 1964, S. 1748. 38 Wassermann, Richter, S. 97, unterscheidet idealtypisch ständische, bürokratische u n d demokratische Legitimation. 39 Z u m Begriff Hättich, Politikwissenschaft, S. 15 f., 19 ff. 40 Loewenstein, Verfassungslehre, S. 236; Kayser, Auswahl. 41 K r i t . zu der darin liegenden Gefährdung der richterlichen Unabhängigkeit u n d der Gefahr einer Anpassung an Zeitströmungen Kern ! Wolf, Gerichtsverfassungsrecht, S. 101. 42 Starck, W D S t R L 34,1976, S. 43, 47. 48 Z u den historisch verschiedenen A r t e n der Richterwahl Loewenstein, Verfassungslehre, S. 235 ff.

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eatprinzip

das Parlament. Bestünden die Richterwahlausschüsse entgegen A r t . 95 Abs. 2 GG nur aus vom Bundestag gewählten Mitgliedern, wären sie m i t Bindungswirkung bei der Ernennung eines jeden Richters i m Bundesdienst beteiligt und wäre die Amtszeit der Richter an die Legislaturperiode gebunden 44 , so könnten sich alle Richter, wie i m ersten Modell, auf ihre demokratische Legitimation berufen. Die Prioritätsfrage wäre dahin zu entscheiden, daß die Gerichte auch hier dem Parlament ebenbürtig wären. — Ein Vorbild für ein Konkurrenzverhältnis zweier unabhängiger Kräfte findet sich i n §§ 12 f. Bundesbankgesetz. Danach ist die Deutsche Bundesbank zwar verpflichtet, die allgemeine Wirtschaftspolitik der Bundesregierung zu unterstützen; bei der Wahrnehmung ihrer Aufgabe handelt sie jedoch unabhängig. Nach dem bürokratischen Modell werden alle Richter vom zuständigen Minister ohne Richterwahlausschuß und ohne Berücksichtigung politischer Maßstäbe ernannt. Auch dann sind die Richter mittelbar demokratisch legitimiert. Die Priorität i n politischen Fragen läge eindeutig beim Parlament aufgrund seiner unmittelbaren demokratischen Legitimation i m Gegensatz zur bloß mittelbaren der Gerichte. Das Rangverhältnis zwischen Legislative und Judikative kann nicht allgemein, sondern nur i m Hinblick auf das jeweilige Verfassungsrecht und die Gerichtsorganisation bestimmt werden. Eine unmittelbare demokratische Legitimation entsprechend dem ersten Modell gibt es nach dem Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland nicht. Das Grundgesetz und die Einzelgesetze zur Gerichtsorganisation enthalten vielmehr Elemente aus dem zweiten und dem dritten Modell. Selbst dort, wo Richterwahlausschüsse bestehen, ist die Amtszeit der Richter nicht an die Legislaturperiode des Parlaments gebunden 45 . Bei der Bestellung der Richter w i r k e n zwar politische Einflüsse m i t ; i h r A m t sollen sie aber unabhängig von politischen Rücksichten ausüben. Bei dieser Ausgestaltung des Gerichtswesens ergibt sich, daß die Richter nicht i n gleicher Weise aktuell und unmittelbar demokratisch legitimiert sind wie Parlamentarier 4 ·. Für unser Grundthema lassen sich aus den bisherigen Überlegungen mehrere Folgerungen ziehen: Die Kompetenz zu politischer Regelsetzung muß m i t politischer Verantwortung gekoppelt sein 47 . Begrenzung der 44

Vgl. den Vorschlag Säckers i n ZRP 1971, S. 145,150 F N 54. K r i t . zur demokratischen L e g i t i m a t i o n daher Kern ! Wolf, Gerichtsverfassungsrecht, S. 101. — Die Amtszeit der Richter am B V e r f G ist zwar befristet, aber auf die Dauer dreier Legislaturperioden, § 4 Abs. 1 BVerfGG. 48 Merten, DVB1.1975, S. 677, 682 f.; Badura, Grenzen, S. 43. 47 Denninger, Staatsrecht Bd. 1, S. 65 f.; Böckenförde, Richterwahl, S. 79; zur herrschaftsfördernden W i r k u n g des Entscheidungspositivismus anstelle des Gesetzespositivismus Adomeit, Rechtsquellenfragen, S. 30. 45

§ 28. Delegation von Normsetzungsaufgaben

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Amtszeit und Abwählbarkeit sind Zeichen unmittelbarer demokratischer Legitimation 4 8 . Politische Normsetzung darf daher nicht durch unabhängige, nicht abwählbare Richter erfolgen. Grenzen des Richterrechts werden aufgrund des Gewaltenteilungsprinzips i n Verbindung m i t dem Demokratieprinzip erreicht, wenn die Gerichte innerhalb des politischen Entscheidungsspielraums des Parlaments i n Konkurrenz zum Parlament treten 4 9 . Gerichte dürfen darum nicht anstelle des Parlaments Rechtsfortbildung betreiben, wenn sie sich dadurch i n Gegensatz zur allgemeinen politischen Richtung stellen würden, wie sie aufgrund von Wahlen durch Parlament und Regierung bestimmt wird, oder wenn sie selbst neue politische Ziele setzen würden, die durch den Wählerwillen nicht legitimiert sind. — Welche Konsequenzen sich aus dem Demokratieprinzip ergeben, soll i m folgenden näher ausgeführt werden. § 28. Demokratieprinzip und Delegation von Normsetzungsaufgaben auf die Gerichte Wie oben ausgeführt 50 , erlauben es Demokratieprinzip und Gewaltenteilungsprinzip dem Gesetzgeber nicht, die Entscheidung politischer Fragen i n beliebigem Umfang auf die Gerichte zu delegieren. I n welchen Fällen der Gesetzgeber seine Delegationsbefugnis mißbraucht, soll hier nicht i m einzelnen nachgeprüft werden. Für die Judikative ergibt sich jedenfals, daß auch eine formale Delegation durch den Gesetzgeber nicht dazu berechtigt, unter Verstoß gegen das Demokratieprinzip politische Aufgaben wahrzunehmen. Das bedeutet zum einen, daß die ausdrückliche Delegation, wie sie durch unbestimmte Gesetzesfassungen ausgesprochen wird, nicht als Freibrief für beliebige Auslegungen herangezogen werden kann. Aus dem Demokratieprinzip folgt zum anderen, daß der Richter sich nur beschränkt auf eine gesetzgeberische Duldung berufen darf. Aus dem Grundsatz der Priorität des Gesetzgebers vor der Judikative w i r d häufig geschlossen, daß dann, wenn der Gesetzgeber untätig bleibt, die Rechtsprechung kraft Duldung durch den Gesetzgeber legitimiert sei. Die Untätigkeit des Gesetzgebers nach einer politischen Entscheidung der Gerichte braucht jedoch nicht auf Billigung zu beruhen 5 1 . Die Zeit kann für eine umfassende gesetzliche Regelung noch nicht reif sein; der Gesetzgeber braucht sich die politische Prioritätenskala nicht von den Gerichten diktieren zu lassen. Den Gesetzgeber kann auch der „Grundsatz des gewaltentreuen Verhaltens" 5 2 zur Zurückhal48 49

60

Dütz, Z Z P 87, 1974, S. 361, 398; Pawlowski, s. Ipsen, Richterrecht, S. 204.

DöV 1976, S. 507 F N 15 a.

s. o. § 21, 2. b).

51

Flume, Richter, S. 22 f. 52 Z u m Grundsatz bundesfreundlichen S. 108 ff.

Verhaltens

Hesse,

Grundzüge,

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II. Teil, . Kap.: Gewaltenteilung und

eatprinzip

tung veranlassen. Daß der Gesetzgeber „ein von der höchstrichterlichen Rechtsprechung zutreffend angewandtes Gesetz nicht rückwirkend ändern" darf, „ u m die Rechtsprechung für die Vergangenheit ins Unrecht zu setzen und zu korrigieren", folgt bereits aus dem Rechtsstaatsprinzip 5 3 . Aber auch dann, wenn das Gericht seine Kompetenz überschritten hat, hält sich der Gesetzgeber zurück, da es der staatlichen Autorität abträglich ist, wenn sich zwei Gewalten derart offenkundig befehden. Der Gesetzgeber w i r d daher nur aus gewichtigem Anlaß die Rechtsprechung für die Vergangenheit oder für die Zukunft korrigieren. Aus denselben Gründen braucht selbst eine Rezeption der Rechtsprechung durch den Gesetzgeber 54 keine Billigung zu bedeuten. Die Übernahme kann auch darauf beruhen, daß man das Vertrauen des Rechtsverkehrs schützen w i l l , der sich auf die durch die Rechtsprechung geschaffene Lage bereits eingerichtet hat. Schließlich ändert auch die inhaltliche Übereinstimmung der Entscheidung m i t dem Willen des Gesetzgebers nichts an der ursprünglichen Kompetenzverletzung. So führt beispielsweise die Verletzung von Mitwirkungsrechten i m Verwaltungs- und i m Arbeitsrecht dazu, daß die Rechtswidrigkeit der Maßnahme auch durch spätere Billigung nicht geheilt werden kann; vgl. BVerwG, BayVBl. 1969, S. 282 und § 102 Abs. 1 Satz 2 BetrVG. Schließlich ist auch eine Billigung und Duldung durch den Gesetzgeber dann unbeachtlich, wenn dieser nach dem Demokratieprinzip nur zu eigener Entscheidung und nicht zu einer Delegation berechtigt ist. Die sich aus dem Demopratieprinzip ergebenden Grenzen des Richterrechts müssen nach alledem unabhängig von einer formalen Delegation der Aufgabe auf die Gerichte oder einer Billigung oder Duldung des Gesetzgebers beachtet werden. §29. Politik und Recht Es gilt, ein materielles Abgrenzungskriterium für die Kompetenzverteilung zwischen Parlament und Gerichten aus dem Demokratieprinzip entsprechend dem Grad der demokratischen Legitimation zu finden. Überwiegend w i r d i n diesem Zusammenhang danach unterschieden, ob die gerichtliche Streitfrage dem Recht oder der Politik zugehört. Schwierigkeiten bereitet die Feststellung, wie diese beiden Begriffe zu verstehen sind. Man kann entweder Einzeldefinitionen oder Beschreibungen des Gegensatzpaares zugrundelegen. Die vorhandenen Einzeldefinitionen des Begriffs „ P o l i t i k " 5 5 vermögen i m Rahmen unseres Themas nicht weiterzuhelfen. Das liegt zum Teil 58

BVerfG, N J W 1965, S 1267. Dazu Pagendarm, FS Riese. 55 Übersichten bei Grewe, FS Erich Kaufmann, S. 65, 69 ff.; Wengler, g r i f f des Politischen; Sternberger, Begriff des Politischen. 54

Be-

§ 29. Politik und Recht

217

daran, daß sie auf andere Abgrenzungsfragen zugeschnitten sind, zum Teil daran, daß sie i n ihrer Allgemeinheit auf Politik und Recht i n gleicher Weise bezogen werden können. Definiert man m i t Max Weber 5 6 Politik als „Streben nach Machtanteil oder nach Beeinflussung der Machtverteilung, sei es zwischen Staaten, sei es innerhalb eines Staates zwischen den Menschengruppen, die er umschließt", so erfährt man dadurch weder etwas über den Inhalt der Politik — die Macht ist ja nicht Selbstzweck 57 — noch ist dann eine sinnvolle Abgrenzung von richterlicher Macht möglich 58 . Auch der Bezug auf die Freund-Feind-Gruppierung 5 9 oder, abgeschwächt auf das Moment der Gegensätzlichkeit, h i l f t nicht weiter, da Richterrecht einen Streit zwischen zwei Parteien schlichtet. Hebt man hingegen auf die Streitschlichtung ab, so gilt das für die Polit i k Gesagte um so mehr für das Recht: „Der Gegenstand der Politik ist der Friede; er ist die politische Kategorie schlechthin: Grund, Merkmal und Norm 6 0 ." Die üblichen Umschreibungen des Gegensatzpaares Recht und Politik sind für eine Kennzeichnung alltäglicher richterlicher Tätigkeit brauchbar. So ist für Leibholz das Politische etwas „Dynamisch-Irrationales", das Recht dagegen „seiner grundsätzlichen Wesensstruktur nach immer etwas Statisch-Rationales" 61 . Schon bei Riß 6 2 findet sich die Betrachtung, Politik ziele auf Veränderung, Rechtsprechung auf Bewahrung 6 3 . Während rechtspolitische Argumentation nur an die Verfassung gebunden und i m übrigen frei sei, unterliege die juristische Argumentation einer strengen Bindung an das Bestehende, an das Gesetz und Präjudizien 6 4 . — W i l l man allerdings eine Unterscheidung für den Grenzbereich herausarbeiten, i n dem sich die Gerichte durch Rechtsfortbildung als Gesetzgeber betätigen, so reichen die genannten Umschreibungen jedoch nicht 6 5 . M i t ihrer Hilfe läßt sich nicht feststellen, wieweit Veränderung, Gestaltung, freie Argumentation Eingang i n die Tätigkeit der Gerichte finden dürfen. 58

S. 4. 57

Politik, i n : Gesammelte politische Schriften, S. 494; ähnl. Fleiner,

Politik,

Grimm,, JuS 1969, S. 501; Henkel, FS Welzel, 1974, S. 31, 33. Zöllner, Betrieb 1970, S. 54, 56. 59 Carl Schmitt, Der Begriff des Politischen. 80 Sternberger, Begriff, S. 18, 23. 81 Leibholz, JöR n. F. Bd. 6, S. 121 f.; ders., DVB1.1974, S. 396, 397. 82 D R i Z 1910, Sp. 7, 9. 83 Henkel, FS Welzel, 1974, S. 31, S. 40f.; ähnlich Peter Schneider, FS O L G Zweibrücken, S. 257, 260. 84 Badura, AöR 92, 1967, S. 382, 390 f.; Kühne, D R i Z 1971, S. 113, 114; Hülle, D R i Z 1971, S. 365. 85 Zöllner, Betrieb 1970, S. 54, 56. 88

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II. Teil, . Kap.: Gewaltenteilung und

eatprinzip

Der Ruf nach dem „politischen Richter" 6 6 soll dazu beitragen, den Graben zwischen Recht und Politik zu überwinden 6 7 . Man weist darauf hin, daß Rechtsprechung immer schon politische Tätigkeit sei 68 . Da das Gesetz als Instrument der Politik durch die Gerichte aktualisiert werde, zeige sich an den Wirkungen der Rechtsprechung i h r politischer Charakter. — Dieser Gedanke enthält nur zum Teil Richtiges. Wer Entscheidungen anderer Stellen ausführt, hat zugleich je nach dem Grad der Selbständigkeit, nach der Nähe zum Entscheidungsprozeß und zur Zielbestimmung Teil an der Macht des anderen. So ist das BVerfG als Verfassungsgericht m i t bedeutenden K o m petenzen ein politisches Gericht, das teilnimmt an der Gesetzgebung. Andererseits bedeutet aber nicht jede Ausfüllung von Verfassungsrecht schon, daß damit ebenfalls Verfassungsrecht betroffen ist 6 9 . Ein Urteil i m routinemäßigen Verkehrsrechtsfall enthält keine politische Tätigkeit, auch wenn die anzuwendenden Gesetze Verfassungsrecht und Polit i k widerspiegeln mögen. Zuzustimmen ist der Ablehnung des unpolitischen Richters, wenn dam i t gemeint ist, daß Richter ein „politisches Bewußtsein" entwickeln sollen 70 . Bis vor nicht allzu langer Zeit wurde der dadurch angesprochene Zusammenhang dadurch verdunkelt, daß die Juristen den Werdegang der Gesetze, ihre Veränderbarkeit, kurz die Politisierung des Rechts aus ihrem Blickfeld verbannt hatten. Es gehörte zum juristischen Berufsethos, die garstige politische Herkunft der Gesetze zu verleugnen, Polit i k und soziale Realität wurden aus den Überlegungen ferngehalten, der „Jurist als solcher" 71 gewann seine Ergebnisse allein m i t Hilfe der begrifflich-logischen Methode 72 . Gesetze sind jedoch nicht mehr als hehres Produkt eines Staates zu begreifen, der „die Wirklichkeit der sittlichen Idee" 7 3 verkörpert. Sondern „Gesetz ist ein für allgemeinverbindlich erklärtes politisches Programm". „Recht heißt heute nichts anderes als ββ Wassermann, Richter; Litten, Politisierung; zum „politischen Juristen" vgl. Wiethölter, F u n k k o l l e g Rechtswissenschaft, S. 37 f., 41, 179; ders., ZRP 1969, S. 155. 67 Z u den verschiedenen Deutungsmöglichkeiten f ü r dieses Schlagwort Dütz, Z Z P 87, 1974, S. 361, 382 ff. 88 Mayer-Maly, D R i Z 1971, S. 325; Henkel, FS Welzel, S. 45; Wassermann, D R i Z 1970, S. 79 f.; Knoche, D R i Z 1968, S. 339; Mayer-Maly, R d A 1970, S. 289, 292; Ruffel, Zeitschrift f ü r schweizerisches Recht 91, 1972, S. 471 ff.; k r i t . Hülle, D R i Z 1971, S. 365 ff. 89 B V e r f G N J W 1976, S. 1084 (Staatsvertrag über Vergabe von Studienplätzen); ebenso B V e r w G N J W 1976, S. 1113. 70 Litten, Politisierung, S. 41 f. 71 Windscheid, Gesammelte Reden, S. 100 ff., I l l ; Flume, Richter, S. 8, 17 ff. 72 Gerber, Rechte, S. 27; Windscheid, Aufgaben, S. 15; Laband, Staatsrecht, S. I X . 73 Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, § 257.

§ 29. Politik und Recht

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geronnene Politik 7 4 ." „ E i n Gesetz ist eine politische Maßnahme, ist Polit i k 7 5 . " Das gilt für jede Staatsform 76 . Allerdings müssen auch diese Äußerungen m i t Einschränkungen versehen werden: Nicht alles, womit sich der Gesetzgeber beschäftigt, ist deshalb schon politisch bedeutsam 77 . Es finden sich viele Zweckmäßigkeitsentscheidungen darunter, die ebensogut administrativ gefällt werden könnten. — Je mehr nun Fragen nach dem politischen und wirtschaftlichen Zweck der Norm, nach der W i r k lichkeit, nach Werten und Bewertungen juristische Daseinsberechtigung erhalten, desto mehr muß auch der politische Zusammenhang ins Bewußtsein rücken. Politisches Bewußtsein bedeutet beispielsweise auch, Erfahrung aus der Zeit des Faschismus zu ziehen und gegenüber Anfängen einer Durchsetzung politischer Ziele durch Gewalt, durch Verächtlichmachung von Personen und Institutionen wachsam zu sein, auf Einhaltung der Grundwerte unserer Demokratie zu sehen 78 . — Der politische Richter vermeidet Kryptoargumente 7 9 und nennt die sozialen und politischen Überlegungen, die das Urteil tragen 8 0 . Für die richterliche Alltagsarbeit bedeutet der Ruf nach dem politischen Richter die Aufforderung, sich der sozialen und politischen Bedeutung auch der Entscheidung des Einzelfalles bewußt zu sein 81 . K r i t i k am unpolitischen Richter bedeutet ferner den berechtigten Hinweis darauf, daß der Richter ohne politisches Bewußtsein und Selbstkontrolle sein Vorverständnis i. S. von Vorurteil nicht erkennt 8 2 . Z u m K e r n des Problems stößt man m i t der Frage, welche inhaltlichen Konsequenzen sich aus der Politisierung der Justiz ergeben 83 . So kann Politisierung auch i. S. einer ganz bestimmten Politik verstanden werden 8 4 . „Politisches Recht für unsere Gesellschaft würde m i t h i n bedeuten, daß sich unsere Gesellschaft als politische begreift, als handelndes Subjekt m i t h i n organisiert und ihr Recht gewährleistet", heißt es bei Wiet74

Grimm, JuS 1969, S. 501, 502. Lenin, Über eine K a r i k a t u r auf den Marxismus, i n : Ausgewählte Werke i n zwei Bänden, B e r l i n 1959, Bd. 1, S. 839. 76 Rüthers, A u R 1970, S. 97 ff. 77 Ipsen, Richterrecht, S. 212. 78 Büttner, ZRP 1969, S. 53 f. 79 s. ζ. B. Scheuerle, A c P 163,1964, S. 429. 80 Zöllner, Betrieb 1970, S. 57. 81 Kern! Wolf, Gerichtsverfassungsrecht, S. 97: „sozial verantwortungsbewußter Richter". 82 Schmid, Unbehagen, S. 104; Wassermann, Richter, S. 17. 88 Z u Rasehorn, Wassermann, Wiethölter s. Henke, D R i Z 1974, S. 173 ff.; Pulch, D R i Z 1976, S. 33, 34 ff.; Tröndle, M D R 1975, S. 617; zu Wassermann u n d Wiethölter Eckertz, Rechtstheorie 7, 1976, S. 153 ff.; zu Wiethölter Schwerdtner, Z R P 1969, S. 136; Mayer-Maly, ZRP 1970, S. 265; Fikentscher, Methoden, Bd. I I I , S. 608 ff., 614 ff., 618. 84 Dütz, Z Z P 87,1974, S. 361, 386 ff. 75

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hölter 8 5 . Der Inhalt dieses „politischen Rechts" 86 w i r d allerdings nicht deutlicher durch den Hinweis, er ergebe sich klar aus dem Grundgesetz 87 . „Als ob das Grundgesetz m i t seinen gut hundert A r t i k e l n hier mehr leisten könnte als das übrige Gesetzesrecht m i t Millionen Vorschriften 8 8 !" Ferner ist damit die entscheidende Frage nicht beantwortet, wann und warum der Richter, nicht der Gesetzgeber, zu Veränderungen der Gesellschaft berufen sein soll. Der Sinn der Aufspaltung des Rechtsentstehungsvorgangs i n politisch-parlamentarische Rechtsschöpfung und rechtlich-gerichtliche Rechtsvollziehung besteht u. a. darin, die politische Debatte durch einen Fixpunkt, das Gesetz, weitgehend zu beenden, damit hernach rechtlich, m i t Allgemeinverbindlichkeit entschieden werden kann 8 9 . Diejenigen, die für den politischen Richter plädieren, d. h. nicht nur für den seiner politischen Verantwortung bewußten, sondern für den politisch entscheidenden Richter, sind sich der damit verbundenen Auswirkungen für die Demokratie oft nicht bewußt. Eine derartige politische Autonomie der Gerichte wäre nur dann tragbar, wenn gemäß den oben vorgestellten basisdemokratischen oder parlamentarisch-demokratischen Modellen eine politische Ubereinstimmung von Legislative und Judikative gewährleistet würde 9 0 . Andernfalls besteht die Gefahr, daß zwei unabhängige, politisch gegensätzlich eingestellte Teilgewalten einander zum Schaden des Gemeinwohls bekämpfen. Es ist dann gleichgültig, ob sich die Rechtsprechung je nach A r t des Auseinanderfallens der politischen Überzeugungen zum „Bremsklotz" 9 1 für Reformen oder zur Avantgarde 9 2 von Systemveränderern entwickeln würde. Bezeichnenderweise werfen vielfach die gleichen Leute den Gerichten vor, sie betrieben zuviel oder sie betrieben zuwenig Politik, je nachdem, ob das Ergebnis der Rechtsprechung m i t der politischen Meinung des Autors übereinstimmt 9 3 . Aber „niemand darf sicher sein, daß der politische Richter gerade die von i h m für richtig befundene Politik machen w i r d " 9 4 . Welche inhaltlichen Grenzen dem politischen Richter gesetzt sind, folgt aus dem Gewaltenteilungsprinzip i. V. m i t dem Demokratieprinzip. Rich85 ZRP 1969, S. 155, 157; zur Politisierung des bürgerlichen Rechts s. F u n k kolleg, S. 179 ff. 88 Wiethölter, Funkkolleg, S. 9, 37, 41. 87 Wassermann, Richter, S. 17, 44 ff., 59. 88 Böhm, ZRP 1974, S. 46, 47; s. auch Eckertz, Rechtstheorie 7, 1976, S. 153, 154. 89 Schuppert, ZRP 1973, S. 257, 258. 90 Säcker, ZRP 1971, S. 145,149,150. 91 Säcker, ZRP 1971, S. 145; ähnlich R. Schmid, Unbehagen, S. 110. 92 H. H. Klein, D R i Z 1972, S. 337. 98 Adomeit, Rechtsquellenfragen, S. 37 F N 129, S. 42 F N 144. 94 Böhm, ZRP 1974, S. 46, 47.

§ 29. Politik und Recht

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terliche Unabhängigkeit und Gesetzestreue auf der einen Seite, parlamentarische Abwählbarkeit und politische Autonomie auf der anderen Seite gehören zusammen. Insbesondere die fehlende Abwählbarkeit verbietet bestimmte Formen politischer Rechtsprechung. — I n unserer politischen Wirklichkeit w i r d überwiegend nicht der einzelne Abgeordnete gewählt oder abgewählt. Auch die Frage der besseren Sachkunde der einen oder der anderen Regierungsmannschaft oder Fraktion sind für den Wähler weniger bestimmend. I m Vordergrund steht die Wahl einer Partei und damit einer politischen Gesamtrichtung. Der i m Prinzip der parlamentarischen Demokratie enthaltene Rotationsgedanke bedeutet deshalb die Möglichkeit, i m festen Turnus zwischen mehreren Parteiprogrammen zu wählen. Eine unzulässige richterliche Rechtsfortbildung wegen Verletzung des Demokratieprinzips liegt somit dann vor, wenn die Gerichte Entscheidungen anstelle des politisch verantwortlichen Parlaments fällen, der Wähler aber auf Grund der richterlichen Unabhängigkeit der Möglichkeit zur A b w a h l beraubt wird. Aus dieser Grundüberlegung lassen sich einige Folgerungen für eine konkretisierende Abgrenzung zwischen Politik und Recht ableiten. So bleibt den Gerichten eine Rechtsfortbildung i n rein juristischen Fragen unbenommen. Dazu gehören einmal Entscheidungen, deren Lösung durch Sachzwänge vorgegeben ist. Bei ihnen ist es gleichgültig, welcher politischen Couleur der Richter ist. Die Lösung braucht nicht unpolitisch zu sein, sie ist aber nicht parteipolitisch gebunden. Zum anderen gehören hierzu Fragen, die zwar kontrovers sind, aber nur juristisch kontrovers. Viele dogmatische Streitfragen sind von solcher A r t . Charakteristisch ist, daß die Entscheidung für die eine oder andere Lösung eine Entscheidung für jedermann i n der jeweiligen Rolle (ζ. B. als Verkäufer oder als Kläger) ist, nicht aber für bestimmte politische Rollenträger. Der Bereich des rein Juristischen w i r d verlassen, wenn das Urteil das bestehende Rechtssystem i n wesentlichen Punkten verändert. Entscheidend ist dann, ob das neue Recht auf der Linie des bisherigen Rechts liegt, sich also als Fortentwicklung bereits angelegter Strömungen darstellt, oder ob neue Sachziele, neue Werte gesetzt werden. Z u den politischen Entscheidungen, auf die der Staatsbürger durch Wahlen Einfluß nehmen soll, gehört auch die über die grundsätzliche Ausrichtung des Rechtssystems 95 sowie systemprägender Einzelgesetze. Das hindert den Richter nicht an einer gewissen inhaltlichen Umorientierung bei der A n passung alter Gesetze oder bei der Änderung des Richterrechts. Diese muß sich aber an den durch bestehende Gesetze ausgedrückten Leitgedanken, an den politischen Grundentscheidungen des gegenwärtigen 95 BVerfGE 34, S. 269, 292; H. P. Schneider, FS Welzel, S. 31, 42 f.; Flume , Richter S. 12.

Richterrecht, S. 32; Henkel,

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II. Teil, . Kap.: Gewaltenteilung und

eatprinzip

Gesetzgebers orientieren 9 6 . Von daher steht nichts i m Wege, beispielsweise den Gedanken der Publizität, des Minderheitenschutzes, des Gläubigerschutzes und der Verantwortung des herrschenden Gesellschafters 97 i m Gesellschaftsrecht breitere W i r k u n g einzuräumen, weil dies nicht einer parteipolitisch-einseitigen Tendenz, sondern der Entwicklung unserer Wirtschaftsverfassung entspricht 98 . Diesem Bereich rechtlicher Entscheidungen steht der Bereich politischer Verantwortung gegenüber. Dem Gesetzgeber vorbehalten bleiben für das Gemeinwesen wichtige Fragen, Fragen von grundsätzlicher Bedeutung 9 9 . Hier darf sich der Gesetzgeber seiner Aufgabe nicht entziehen. So ist „die Festlegung der Wirtschafts- und Sozialpolitik sowie die Wahl der einzusetzenden M i t t e l und Gestaltungsformen . . . nicht ein justiziell kontrollierbarer Subsumtionsvorgang, sondern die Aufgabe des politischen Prozesses 100 ." Dem Richter ist es verwehrt, neue Sachziele beispielsweise auf den Gebieten der Gesellschafts-, Konjunktur-, oder der Verkehrspolitik zu setzen 101 . Er darf i n derartigen Richtungsfragen keine Alternativauswahl vornehmen 1 0 2 . Richter sind auch nicht zur außerparlamentarischen Opposition berechtigt 1 0 8 . Eine inhaltliche starre Festlegung dessen, was politisch neue Sachziele sind, läßt sich nicht geben. Der Kreis des Politischen w i r d durch das wandelbare öffentliche Interesse bestimmt 1 0 4 . Umweltschutz, früher entlegene verwaltungsrechtliche Spezialmaterie, wurde u. a. durch den Bericht des Clubs of Rome und das Versprechen eines „blauen Himmels über der Ruhr" zum Politikum. Unterrichts-Rahmenrichtlinien, früher ein Internum der Schulorganisation, wurden durch inhaltliche Radikalisierung zum politischen Thema. Unterhalb der Ebene wichtiger allgemeiner Sachziele läßt sich Politik als dem Richter verschlossener Bereich auch als Parteipolitik umschreiben 1 0 5 . Zulässig sind hier richterliche Entscheidungen insoweit, als die Materie zum Inhalt der politischen Aussagen gehört, aber von den Par96

Z u : Henkel, FS Welzel, S. 31, 47 F N 22. B G H Z 65, S. 15 (ITT) = J Z 1976, S. 408 m. A n m . Wiedemann , S. 392, 394 ff. 98 Schulte, FS H a r r y Westermann, S. 525, 537 ff. 99 H. P. Schneider, Richterrecht, S. 32; etwas zu eng: Henkel, FS Welzel, S. 31, 32: „existentielle Grundfragen des Soziallebens". 100 Badura, AöR 92, 1967, S. 382, 386 als Zusammenfassung der Rechtsprechung des BVerfG. 101 Larenz, FS Henkel, S. 31, 34, 43 f.; H . P. Schneider, Richterrecht, S. 32; Flume, Richter, S. 20. 102 Heusinger, Rechtsfindung, S. 100. 103 Litten, Politisierung, S. 65 gegen Huhn, i n : Rasehorn / Ostermeyer / Hasse / Huhn, S. 188,190. 104 Scheuner, Gedächtnisschrift f ü r Marcie, S. 902. 105 Zöllner, D B 1970, S. 54, 57; Wassermann, D R i Z 1970, S. 79, 81; ders., Richter, S. 15,107. 97

§ 30. Legitimation und Konsens

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teien übereinstimmend behandelt wird. I n gleicher Weise steht das Demokratieprinzip auch dann nicht entgegen, wenn das Problem, würde es zum Gegenstand von Parteiprogrammen gemacht, übereinstimmend gelöst würde. Die richterliche Entscheidung ist ferner dann zulässig, wenn die Lösungen i n den verschiedenen tatsächlichen oder hypothetischen Parteiprogrammen n u r graduell voneinander abweichen und sich das Urteil i m Rahmen des Minimalkonsenses, des kleinsten gemeinsamen Nenners, bewegt. Dagegen ist eine Rechtsfortbildung unzulässig, wenn nur Einigkeit i m grundsätzlichen besteht, die verschiedenen parteipolitischen Lösungen aber i n einem aliud-Verhältnis zueinander stehen 106 . § 30. Legitimation und Konsens Wenn auch i n der Methodenlehre die Frage der demokratischen Legitimation des Richters erst i n jüngster Zeit Beachtung findet, so sind dort doch Überlegungen zur Legitimation seit langem fester Bestandteil des Diskussionskanons 107 . Wenn das Gesetz keine genügende Legitimationsgrundlage abgibt, w e i l es zu unbestimmt ist oder sich das Gericht durch Rechtsfortbildung über das Gesetz hinwegsetzen möchte, so ist das Gericht auf eine andere Legitimationsgrundlage angewiesen. I n unserem Zusammenhang kommt dabei materiellrechtlichen Legitimationen eine geringe Bedeutung zu, derart daß gegen das Gesetz unter Berufung auf das Recht, die Rechtsordnung oder das Naturrecht argumentiert wird. Diese Ansätze geben bereits insofern nur wenig her, als sie sich auf einer derart hohen Abstraktionsebene bewegen, daß alle Streitfragen „aufgehoben" sind. Das gilt schon für die viel thematisierten Grenzsituationen, erst recht aber für die juristische Alltagsarbeit der Interpretation. Welche Auslegungs- und Rechtsfortbildungsprobleme der Richter zu lösen hat, ist i n einem Gesetzesstaat nicht zuletzt eine Funktion der Produktivität des Gesetzgebers. Dieser beschäftigt sich aber seltener m i t den letzten Fragen, als vielmehr m i t einer Vielzahl scheinbar technischer Regelungen, die i n ihrer Summe eine gerechte Rechtsordnung ausmachen. Der instrumentale Charakter des Rechts w i r d verkannt, wenn man Recht i n allen seinen Äußerungen als Synonym für Gerechtigkeit ansieht. Selbst wenn es gelingt, unter Rückgriff auf das Recht und allgemeine Rechtsgedanken konkrete richterliche Entscheidungen zu gewinnen, so bleibt damit die Kompetenzfrage offen. Legitimiert ist der Richter nicht schon dann, wenn das Ergebnis gerecht, oder, minder anspruchsvoll, 106

Fenge, A n m . J Z 1972, S. 705 f. Z u soziologischen Legitimationsüberlegungen s. Luhmann, Legitimat i o n ; Offe, Strukturprobleme; Habermas, Legitimationsprobleme; Sontheimer, Elend, S. 216 ff.; — s. auch Willke, Grundrechtstheorie, S. 192 ff. 107

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eatprinzip

zweckmäßig, vernünftig und vertretbar ist, sondern erst dann, wenn gerade er und nicht das Parlament zur Entscheidung berufen war. Der formale Aspekt einer Legitimation w i r d wiederum überbetont bei Luhmann 1 0 8 . Das gerichtliche Verfahren ist nicht Selbstzweck, sondern M i t t e l zum Zweck einer richtigen Entscheidung. Legitimiert ist das U r teil aufgrund des „generalisierten Systemvertrauens" 1 0 9 als Versuch einer richtigen, gesetzesabhängigen, nach den Regeln des Verfahrensrechts ordnungsgemäß zustandegekommenen Richterspruchs. Luhmanns Untersuchung betrifft nur einige sozialpsychologische Aspekte und bezieht sich zudem nur auf das singuläre Urteil i m Hinblick auf die betroffenen Parteien 1 1 0 , nicht auf die allgemeine Legitimation des Gerichts. I n Fällen einer kühnen Rechtsfortbildung kann aber gerade das generalisierte Systemvertrauen, das die richterliche Autorität stützt, ins Wanken geraten. Eine Legitimation unter dem Aspekt der Gewaltenteilung und des Demokratieprinzips setzt voraus, daß die Entscheidung des Richters als politisch repräsentativ gelten kann. Aus diesem Grunde scheiden Versuche einer Legitimation aus, die an die Person des Richters und seine Autorität anknüpfen 1 1 1 . Dagegen ist zu untersuchen, ob ein Urteil deshalb legitimiert ist, w e i l es auf einer Konsensbildung beruht. — Die Berufung auf den Konsens dient einmal dazu, die Wahrheit und Richtigkeit des Urteils zu sichern, zum anderen dazu, das Urteil als repräsentative Äußerung zu legitimieren. Beide Aspekte gehen i m Bereich der Rechtsfortbildung ineinander über. Liegt eine rein rechtliche Frage zugrunde, so genügt die Konsensfähigkeit als Richtigkeitsgewähr 1 1 2 , während bei einer politischen Entscheidung zu fragen ist, ob Konsens als Legitimation i m Gewaltenteilungsstaat ausreicht. Vorweg ist zu klären, wessen Konsens dem Urteil zuzgrundegelegt werden soll. Anknüpfungen an die führende Kulturschicht 1 1 3 oder ähnliche Elitetheorien werden heute nicht mehr vorgeschlagen. So bleibt die Wahl zwischen Juristenmeinung und Volksmeinung. Da Recht und Rechtsauslegung von Juristen verwaltet werden, ist es nicht verwunderlich, daß sich die Diskussion meist nur auf juristische Veröffentlichungen stützt und damit allein den Kreis der Juristen umfaßt. I n der Me108

Luhmann, Legitimation; dazu Esser, Vorverständnis, S. 202 ff. (dazu wiederum Koch, Rechtstheorie 4, 1973, S. 183, 192 ff.); Zippelius, FS Larenz, S. 293 ff.; Rottleuthner, Rechtswissenschaft, S. 141 ff.; Fikentscher, Methoden, Bd. I, S. 23 ff.; Gilles, FS Schiedermair, S. 183 ff.; H. L. Schreiber, Rechtsgeltung, S. 71 ff. 109 Luhmann, Legitimation durch Verfahren, S. 193. 110 H. P. Schneider, DöV 1975, S. 443, 446. 111 K r i t . Birke, Rechtsanwendung, S. 18. 112 Kubier, Privatrechtstheorie, S. 31 f. 118 Wüstendörfer, ARSP 9,1915/16, S. 289, 311; 422, 447.

§ 30. Legitimation und Konsens thodenlehre ist das Konsensmodell i n der Form verbreitet, daß der Richter gehalten ist, der allgemeinen Ansicht oder der herrschenden Meinung zu folgen. Eine herrschende Meinung darüber, wie man eine herrschende Meinung feststellt, gibt es nicht. Richter neigen dazu, herrschende Meinung als Synonym für ständige Rechtsprechung anzusehen. So w i r d beispielsweise i n einem Urteil als Beleg für eine „allgemeine rechtliche Überzeugung" nur eine Urteilskolonne angeführt 1 1 4 . A u f der gleichen Linie liegen Versuche einer Rezeption des legal realism oder der Mc Dougal- und Laswell-Schule 115 , wonach Recht das ist, was die Gerichte entscheiden werden 1 1 6 . Dem liegt ein Zirkelschluß zugrunde, wobei die Fragen der Macht, der faktischen Geltung, und des Rechts, der normativen Geltung, nicht genügend auseinandergehalten werden 1 1 7 . Auch wenn es zutrifft, daß die Gerichte faktisch i n der Lage sind, ihre Rechtsmeinung auch durchzusetzen, so folgt daraus nicht, daß jedes beliebige richterliche Urteil i m voraus als ius eminens und als richtig zu akzeptieren wäre. Richter können sich nur dann legitimieren, wenn ihre Meinung auch von anderen als nur von Richtern geteilt wird. Damit ist die konsensbildende Gruppe zumindest auf den Kreis der Fachleute, der Juristen, auszudehnen. Die Gleichsetzung von herrschender Meinung und Richtigkeit des Ergebnisses w i r d aber bedenklich, wenn man den Entstehungsvorgang von herrschender Meinung näher untersucht 1 1 8 . Ein Großteil der Meinungen beruht auf Tradition. Es ist gewiß von Kommentatoren und Lehrbuchautoren nicht zu erwarten, daß sie zu jeder tradierten Frage gründliche Neuüberlegungen anstellen — die Entlastungsfunktion der Dogmatik ist nicht zu unterschätzen. Da außerdem ebenfalls notwendigerweise zu vielen Streitpunkten nur ein Ergebnis, keine nähere Begründung mitgeteilt wird, muß der Leser von der Grundvermutung ausgehen, daß jede derartige Aussage abgesichert ist, obwohl es i n Wahrheit nur daran gefehlt haben kann, daß jemand die Lösung i n Frage gestellt hat. Viele Anpassungen i n der Literatur an die Rechtsprechung beruhen nicht darauf, daß das Urteil gebilligt wird, sondern auf der Einsicht, daß die Rechtsprechung sich trotz des Widerspruchs letzten Endes durchsetzen wird. So konnte beispielsweise Schröder als Vertreter der Vorsatztheorie nicht umhin, die Schuldtheorie der Rechtsprechung i n seinem Kommentar ebenfalls darzustellen 119 , wobei für die Praxis diese syste114

B A G N J W 1955, S. 883 nach Struck, Topische Jurisprudenz, S. 91. Literaturnachweise bei Kriele, Rechtsgewinnung, S. 102 F N 8. 116 Holmes, i n : 10 H a r v a r d L a w Review 1897, S. 467. 117 Z u r K r i t i k s. Kriele, Rechtsgewinnung, S. 107 ff. 118 Schnur, FS Forsthoff, 1967, S. 43 ff.; Struck, Topische Jurisprudenz, S. 89 ff. — s. ferner allgemein Klausa, i n : Wissenschaftssoziologie. 119 Schönke / Schröder, 12. Aufl., § 59 StGB A n m . 86 ff. 115

15

Wank

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eatprinzip

matische Wiedergabe wichtiger war als die Darstellung der eigenen Meinung 1 2 0 . Für die herrschende Ansicht zählen nur veröffentlichte Meinungen. Viele kluge Gedanken, die sich i n Alltagsurteilen oder i n nicht veröffentlichten Urteilen der Untergerichte niederschlagen, gelangen nicht zur Kenntnis der Öffentlichkeit, ebensowenig wie die Gedanken qualifizierter Wissenschaftler oder Praktiker, die nicht die Zeit haben, zu einer bestimmten Streitfrage Stellung zu nehmen. Die Meinungsäußerungen i n der Literatur haben verschiedenes Gewicht. Die fundierte Stellungnahme eines Fachmanns wiegt ein Bündel anderer Meinungen auf. Die Überzeugungskraft und der Repräsentativcharakter von Argumenten hängen auch davon ab, ob die Meinungsäußerung „interesselosem Wohlgefallen" entspringt oder als Interessentenliteratur 1 2 1 die Stellungnahme eines Verbandssyndikus, eines Gesetzesverfassers (Referentenkommentar) oder eines Privatgutachters wiedergibt. Besondere Bedeutung kommt ferner der Verlags- und Redaktionspolit i k zu. Durch Auswahl der Autoren, die u m Mitarbeit gebeten werden, oder durch Ablehnung von Manuskripten kann eine Meinungssteuerung erfolgen. Schließlich bestimmt sich der Inhalt der literarischen Äußerungen auch nach der Hochschulberufungspraxis, wozu nur stichwortartig auf Steuerungen durch Schulenbildung, unterschiedliche Anforderungen an die wissenschaftliche Qualifikation, Gestaltung der Ausschreibungsbedingungen, universitäre Mitbestimmung, Entscheidungen der Kultusminister und eine Vorprogrammierung durch Gründungsausschüsse hingewiesen sei. Selbst wenn man trotz aller Bedenken gegen das Gewicht der herrschenden Meinung jedenfalls von der Gewähr einer optimalen Richtigkeit 1 2 2 , wenn auch keiner absoluten Richtigkeit, ausgeht, so ist jedenfalls deutlich, daß der Konsens der Fachgelehrten keine politische Legitimation verbürgen kann 1 2 3 . Die Angehörigen des Berufsstandes der Juristen 1 2 4 sind ebensowenig wie die des Berufsstandes der Zahnärzte oder der Hauptschullehrer dazu auserlesen, die grundlegenden politischen Ziele für die Gemeinschaft zu setzen oder kraft Herkunft und Aus120

s. auch Esser, Z H R 135,1971, S. 320, 327 zur Vorausabtretung. Kramer, N J W 1972, S. 1974, 1979; Imboden, FS Gutzwiller, S. 503 ff.; Rüthers, Rechtsdenken, S. 14; Schwerdtner, Maklerrecht, V o r w o r t ; E. Rehbinder, A c P 174,1974, S. 265, 291 f. 122 Esser, Vorverständnis, S. 25. 123 K r i t . gegen Essers Ausblendung des Interessenpluralismus Ryffel, Rechtssoziologie, S. 232 ff. 124 Dahrendorf, A n w a l t s b l a t t 1964, S. 216 ff.; Thierfelder, D R i Z 1965, S. 41 ff.; Kaupen; Weyrauch; sowie zur Richtersoziologie die oben § 2,1. b) aa) Genannten. 121

§ 30. Legitimation und Konsens

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wähl für die jeweilige politische Mehrheitsmeinung repräsentativ 1 2 5 . Bei einer Anknüpfung an den Konsens der Fachgelehrten 126 kann der Richter sich zwar darauf berufen, daß seine Meinung breite Anerkennung findet und daß deshalb eine gewisse Vermutung für die sachlichrechtliche Richtigkeit des Ergebnisses spricht. Bei politischen Urteilen kann jedoch auch der Konsens der Fachgelehrten eine politische Entscheidung des Richters anstelle des politisch verantwortlichen Parlaments nicht rechtfertigen. So scheint nur der Weg möglich, zum Maßstab des Konsenses die Durchschnittsmeinung der Bevölkerung zu wählen 1 2 7 . Dann kann aber auch eine richterliche „Parallelwertung i n der Laiensphäre" 1 2 8 nicht genügen. Statt eines bloß hypothetischen Allgemeinwillens müßte der reale Allgemeinwille festgestellt werden. Das wäre i m Wege der Demoskopie möglich. Gegen eine derartige Rechtsfindung durch Demoskopie ist aber sowohl eine immanente 1 2 9 als auch eine verfassungsrechtliche K r i t i k anzubringen. Die unter Laien verbreiteten Einwände, die sich gegen den Anspruch auf Repräsentativität richten, sind bei lege artis vorgenommener Meinungsbefragung weitgehend zu entkräften. Es bleiben jedoch einige Unsicherheiten bestehen. Die A r t der Fragestellung beeinflußt das Ergebnis. Antworten fallen verschieden aus, je nachdem ob nur die Frage vorgelegt wurde oder ob vorher Sachinformationen und Argumente geliefert werden. — Kurzfristige, von aktuellen Ereignissen beeinflußte und langfristige Meinungen können auseinanderfallen. — Zwischen privater und politischer Meinung können Unterschiede bestehen. Man mag etwas allgemein für richtig halten, ist aber nicht bereit, auch für die eigene Person daraus die Konsequenzen zu ziehen und Nachteile auf sich zu nehmen. Erforscht werden, auch wo heute vor Gerichten Meinungsumfragen verwertet werden, nicht nur Fakten, sondern auch Normen — Ansichten der Bevölkerung nicht darüber was ist, sondern was sein sollte. Andererseits mißachtet diese Normerforschung die rechtsethische Komponente, zu der als Mindestmaß ordre public gehört. Bei einer unmittelbaren Bindung an Mehrheitsmeinungen entfiele beispielsweise ein M i n derheitenschutz, den bereitzustellen zu der Aufgabe einer Rechtsordnung gehört. 125 Z u r Selbststeuerung der Rechtswissenschaft Klausa, i n : Wissenschaftssoziologie, S. 100,114 f.; Luhmann, i n : Aufklärung, S. 232 ff. 128 Z u r Legitimation des Juristen Kubier, Privatrechtstheorie, S. 34 ff. 127 Birke, Rechtsanwendung, S. 45 ff.; Röhl, S. 180 ff. 128 Esser, Vorverständnis, S. 24. 129 Dazu Arzt, Ansicht; Kriele, Rechtsgewinnung, S. 107 ff.; Röhl, S. 186 ff. 15·

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II. Teil, . Kap.: Gewaltenteilung und

eatprinzip

Nicht alle für das Gemeinwesen bedeutsamen Fragen lassen sich sinnvoll ohne Sachkenntnis und Erfahrung von jedermann entscheiden. Das Urteil der Uninformierten und Unerfahrenen garantiert kaum das Richtige. So verweisen denn auch die Vertreter der „Law, Science and Policy"-Schule nicht auf die Erwartungen der Meisten, sondern auf die der „Kompetenten". Auch die „Konsensustheorie der W a h r h e i t " 1 3 0 beschränkt sich auf den „öffentlichen Konsens der Räsonierenden" 131 . Sie sieht sich dem Einwand ausgesetzt, wie denn ein herrschaftsfreier Disk u r s 1 3 2 ohne Moralisierung und Idealisierung zu denken wäre 1 3 3 . Unter den tatsächlichen Bedingungen läßt sich gerade i n den politisch bedeutsamen Fragen kein Konsens herstellen. — Schließlich ist es auch bereits technisch nicht möglich, komplexe Wertungen durch einfache JaNein-Wahlen einer Bevölkerungsmehrheit zu ermitteln, wie Arrows Abstimmungsparadox zeigt 1 3 4 . Selbst wenn man über all diese Einwände hinwegsieht, so w i r d die Umfrage-Demokratie vom Verfassungsrecht ausgeschlossen. Die Väter des Grundgesetzes haben sich bewußt für eine repräsentative und nicht für eine direkte Demokratie entschieden 135 . Die vom Volke ausgehende Staatsgewalt w i r d i n den vorgesehenen Wahlen und Abstimmungen ausgeübt. Damit ist vorgezeichnet, welchen Weg die Meinungsermittlung und -umsetzung zu nehmen hat 1 3 6 . Der weisungsungebundene Abgeordnete dürfte keiner zwingenden Bindung an Meinungsumfragen unterworfen werden. Parlamentarier können sich zwar zur Information derartiger Umfragen bedienen und t u n dies auch; sie können sie auch bei ihrer Entscheidung beachten. Aber die Bindungswirkung, wie sie dem Modell einer unmittelbaren Demokratie entspricht, darf den Umfragen nicht zukommen. Es geht auch nicht an, das aus der Verfassung verbannte plebiszitäre Element auf dem Umweg über die Rechtsprechung wieder i n die Rechtsordnung einzuführen. Es kann hier offenbleiben, inwieweit der Richter auf Demoskopie zurückgreifen kann zur Aufklärung von Tatsachen und i n den Bereichen, i n denen das Gesetz selbst durch unbestimmte Gesetzesfassungen auf die Anschauungen der Bevölkerung verweist 1 3 7 . Jedenfalls für die dem Bereich der Politik i n dem oben erläuterten Sinne zuzurechnenden Fragen 180

Kurzer Überblick bei J. Schmidt, JuS 1973, S. 204, 206. Habermas, Strukturwandel, S. 122. 182 s. vor allem Habermas, i n : Theorie, S. 114ff., 191 ff.; dazu Luhmann, ebenda, S. 316 ff. 133 Zusammenfassende K r i t i k bei Luhmann, a.a.O., S. 338. 134 Arrow, Social Choice; ferner Gäfgen, Jahrbücher für Nationalökonomie u n d Statistik 173,1961, S. 1 ff.; Streißler, i n : Einheit; Röhl, S. 201 ff. 131

135 138 137

Z u r Rätedemokratie Erti, Macht; Gottschalch, Benda, J Z 1972, S. 497, 499 ff. s. o. § 21, 3.

Parlamentarismus.

§ 31. Sperrwirkung bevorstehender Gesetze

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folgt aus der verfassungsrechtlichen Ausgestaltung der repräsentativen parlamentarischen Demokratie, daß der Ort der Entscheidung i m Parlament liegt. Die durch das Gewaltenteilungsprinzip i n Verbindung m i t dem Demokratieprinzip bestimmte Prioritätenverteilung zwischen Parlament und Gerichten kann auch nicht dadurch überspielt werden, daß sich die Gerichte zu ihrer Legitimation auf einen Konsens, sei es der juristischen Fachwelt, sei es der Allgemeinheit, berufen. § 31. Die Sperrwirkung bevorstehender Gesetze Aus Gewaltenteilungs- und Demokratieprinzip ergibt sich eine weitere Grenze für die richterliche Rechtsfortbildung: Auch dann, wenn die Gerichte funktional i n der Lage wären, als Gesetzgeber zu entscheiden 1 3 8 und die Lösung nicht politisch kontrovers ist 1 3 9 , müssen sich die Gerichte ihrer nur subsidiären Zuständigkeit für die Rechtsfortbildung bewußt bleiben. Sie sind für eine Rechtsfortbildung nicht zuständig, wenn der Gesetzgeber die Materie aufgreift. Ein Zwang, die gesetzgeberische Priorität zu beachten, ergibt sich spätestens m i t dem Inkrafttreten eines Gesetzes. Schon vorher t r i t t jedoch eine Sperrwirkung ein, die um so intensiver ist, je mehr eine richterliche Rechtsfortbildung i n Frage steht. Das Parlament ist die primär berechtigte Teilgewalt, den Willen des Souveräns Volk zu verwirklichen. Es hat nicht nur eine konkurrierende Sachkompetenz neben den Gerichten, sondern auch die Kompetenz-Kompetenz, jede Frage an sich zu ziehen. Der Gesetzgeber kann jederzeit neues, der Rechtsprechung widersprechendes Recht setzen. Unter diesen Umständen würde es dem Grundsatz des gewaltentreuen Verhaltens w i dersprechen, wenn die Gerichte i n die Entscheidungsfreiheit des Gesetzgebers dadurch eingriffen, daß sie während eines Gesetzgebungsverfahrens durch Rechtsfortbildung neue Daten setzten. Der Sperrwirkungsgedanke geht noch über die Einschränkungen aus dem Funktionsgedanken und dem Demokratiegedanken hinaus. Natürlich gilt die Sperrw i r k u n g i n besonderem Maße dann, wenn eine Frage politisch umstritten ist oder wenn für ihre Lösung verschiedenartige Möglichkeiten denkbar sind 1 4 0 . Aber selbst dann, wenn das Urteil den Rechtssatz genauso formulieren würde, wie es der Gesetzgeber beabsichtigt, würde das Gericht unzulässigerweise i n dessen Kompetenz eingreifen 1 4 1 . Ein Gericht ist zur Rechtsfortbildung auch dann nicht ermächtigt, wenn es sich inhaltlich bewußt an der m i t hoher Wahrscheinlichkeit eintreffenden künftigen Regelung ausrichtet 142 . 188 189 140 141 142

s. o. §§ 17 - 26. s. o. §§ 27 ff. Fischer, Weiterbildung, S. 36; Fenge, A n m . J Z 1972, S. 705, 706. s. o. § 28; a. A. Kloepfer, V o r w i r k u n g , S. 123,164. So aber Kloepfer, V o r w i r k u n g , S. 123,164; and. Göldner, S. 123 f.

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II. Teil, . Kap.: Gewaltenteilung und

eatprinzip

Während der Grundsatz breite Zustimmung findet, daß eine parlamentarische Bearbeitung die Rechtsfortbildung ausschließt 143 , beginnen die Probleme, sobald man den Zeitpunkt zu bestimmen sucht, von dem an eine verdrängende parlamentarische Behandlung zu bejahen ist 1 4 4 . Anders als bei der konkurrierenden Gesetzgebung zwischen Bund und Ländern, bei der Sperrwirkung nach A r t . 72 Abs. 1 GG erst m i t dem Erlaß des Bundesgesetzes e i n t r i t t 1 4 5 , reicht gegenüber der bloß subsidiären Zuständigkeit der Gerichte schon die Bearbeitung des Gesetzes. Das B A G w i l l sich danach richten, ob „ein gesetzgeberisches Vorhaben greifbare Formen angenommen h a t " 1 4 6 . Nach Auffassung des B V e r f G 1 4 7 darf „formale Gesetzestreue" zurücktreten, wenn nicht mehr als ein „Vertrauen auf eine noch ganz ungewisse künftige Intervention des Gesetzgebers" besteht. Man w i r d bei der Frage nach dem Zeitpunkt die parlamentarische Vorgeschichte beachten müssen sowie die gegenwärtige parlamentarische Behandlung nach Ernsthaftigkeit und Dauer. Eine Frage kann ζ. B. bereits i n früheren Jahren i m Parlament behandelt worden und nicht zum Abschluß gebracht worden sein. Das Scheitern kann verschiedene Ursachen gehabt haben: Der Gesetzes Vorschlag wurde bereits i m Parlamentsausschuß als unbrauchbar verworfen; der Ausschuß hat die Frage zurückgestellt, die Legislaturperiode ist verstrichen, ohne daß der Vorschlag neu eingebracht wurde; unter den Koalitionsparteien war keine Einigung zu erzielen oder innerhalb der Parteien selbst war keine Mehrheit zu finden. Daraus läßt sich jeweils Unterschiedliches folgern: Die Parlamentarier wollten es beim bisherigen Rechtszustand belassen; sie wollten i h n i n einem bestimmten Sinne verändern, wurden aber durch andere Aufgaben verhindert; oder es konnte keine Übereinstimmung über die A r t der Abänderung erzielt werden. Vor der richterlichen Rechtsfortbildung muß die Gesetzesvorgeschichte daher jeweils auf die Ursachen des Scheiterns überprüft werden. Liegt die parlamentarische Behandlung allerdings schon länger zurück, ohne 148 BVerfGE 34, S. 269, 292; B A G Betrieb 1971, S. 2165, 2166; A P Nr. 27 zu § 74 H G B (unter I 2 b); A P Nr. 29 zu § 74 H G B (unter I 2); A P Nr. 156 zu § 242 B G B ; Fischer, Weiterbildung, S. 36; Hilger, FS Larenz, S. 118; Larenz, N J W 1965, S. 1, 3; ders., Methodenlehre, 2. A u f l . S. 401; F enge, A n m . JZ 1972, S. 705; Heusinger, S. 98. 144 V o n der S p e r r w i r k u n g f ü r die Rechtsfortbildung ist die Vorberücksichtigung laufender Gesetzesvorhaben i m Rahmen der Auslegung zu unterscheiden; s. dazu Kloepfer, V o r w i r k u n g , S. 168 ff. Die Fragestellung lautet bei der „Voranwendung" u n d bei der „Vorberücksichtigung", ob der Richter das zukünftige Ergebnis des Parlaments vorwegnehmen darf; bei der Sperrwirkung, ob i h n das zukünftige Gesetz an eigener Rechtsfortbildung hindert. 145 BVerfGE 23, S. 113; 29, S. 11; 31, S. 141. Es genügt nicht, daß sich der Bundestag noch m i t dem Gesetzentwurf befaßt, BVerfGE 1, S. 296. 148 147

B A G , A P Nr. 156 zu § 242 BGB. BVerfGE 34, S. 269, 292 (unter C I V 3).

§ 31. Sperrwirkung bevorstehender Gesetze

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daß der Gesetzgeber das Problem danach wieder aufgegriffen hat, kann das parlamentarische Vorspiel allein wegen des Zeitablaufs und neuer Umstände unbeachtlich sein. Wenn sich ein Gesetz gegenwärtig i n der Bearbeitung befindet — d. h. wenn es i n der gegenwärtigen Legislaturperiode i n den Ausschüssen beraten w i r d oder ein Kommissionsbericht oder eine Kabinettsvorlage ausgearbeitet werden — so kann das eine Sperrwirkung nur dann auslösen, wenn das Gesetzesvorhaben ernsthaft bearbeitet w i r d und ein baldiger Abschluß der Arbeiten abzusehen ist 1 4 8 . Daß der B G H ζ. B. ein Zeugnisverweigerungsrecht des nichtehelichen Kindes ablehnte, ist dadurch gerechtfertigt, daß der Gesetzgeber bereits i m folgenden Jahr alle m i t dem Nichtehelichenrecht zusammenhängenden Fragen i n einer Gesamtkodifikation neu ordnete 1 4 9 . U m die Ernsthaftigkeit der parlamentarischen Beratung zu überprüfen, w i r d man ähnliche Fragen stellen müssen, wie sie bei der Vergabe von Stipendien oder von Gutachten üblich sind: Besteht ein Terminplan und ein Arbeitsplan? Liegen bereits konkrete Arbeitsergebnisse vor? Können Angaben über den voraussichtlichen Abschluß der Bearbeitung gemacht werden? Bei manchen Kodifikationen ist allein vom Umfang der Arbeit her vorauszusehen, daß sie eine erhebliche Dauer beanspruchen werden (Arbeitsgesetzbuch, Sozialgesetzbuch, Strafgesetzbuch). Hier wäre es unverhältnismäßig, das Richterrecht gleich zu Beginn der Arbeiten bezüglich aller i n der Neukodifikation behandelten Fragen einer Sperrwirkung zu unterwerfen. Je näher aber der Abschluß der Arbeiten heranrückt, desto stärker w i r d die Sperrwirkung eintreten. Jedenfalls fehlt es an einer Kompetenz der Gerichte, wenn ein baldiger Abschluß der Gesetzgebungsarbeiten zu erwarten ist 1 5 0 .

148

BGHSt 22, S. 187. Nichtehelichengesetz v o m 19. 6.1969. 150 Z u r Rechtslage i n den Vereinigten Staaten s. Heldrich, S. 305, 315 f. 149

Jahrbuch Bd. 3,

7. Kapitel

Gewaltenteilung und Rechtsstaatsprinzip § 32. Modell und Wirklichkeit Nach dem hier dargestellten Modell der gewaltenteiligen, parlamentarisch-repräsentativen Demokratie sind die Aufgaben zwischen Legislative und Exekutive i n der Weise verteilt, daß i n rechtlichen Fragen — unter Beachtung der Priorität des Gesetzgebers—beide Gewalten arbeitsteilig zusammenwirken, während die Kompetenz für politische Entscheidungen allein beim demokratisch legitimierten Parlament liegt. Die anhand dieses Modells gewonnenen Ergebnisse sind solange verbindlich, wie sich das Parlament modellgetreu verhält. Wie die Praxis zeigt, entscheidet die Legislative aber durchaus nicht alle anstehenden politischen Fragen i n angemessener Zeit und i n angemessener Weise. Daraus ergeben sich weitere Konsequenzen für die Kompetenzverteilung. § 33. Gesetzgebungspflicht Eine ausdrückliche Pflicht zur Gesetzgebung folgt aus dem Grundgesetz nur für die sogenannten Verfassungsaufträge 1 . I m übrigen steht dem Gesetzgeber ein Ermessen darüber zu, ob und wie er ein Problem lösen w i l l . Dieses Ermessen ist ebensowenig wie i n anderen Bereichen staatlicher Tätigkeit 2 freies Ermessen 8 ; seine Grenzen sind allerdings sehr weit gesteckt 4 . Sind die Ermessensgrenzen durch Untätigkeit überschritten, so verletzt die Legislative ihre Gesetzgebungspflicht, nicht nur eine moralische, sondern eine Rechtspflicht 5 . Sie ist aus dem Rechtsstaatsprinzip i. V. m. dem Demokratieprinzip abzuleiten. 1

I m einzelnen: A r t . 3 Abs. 2, 4 Abs. 3 Satz 2, 6 Abs. 4, 12 a Abs. 2 Satz 3, 21 Abs. 3, 26 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 2, 29, 38 Abs. 3, 40 Abs. 1, 41 Abs. 3, 45 b Satz 2, 48 Abs. 3 Satz 2, 53 a Abs. 1 Satz 4, 54 Abs. 7, 77 Abs. 2 Satz 2, 88, 94 Abs. 2 Satz 1, 95 Abs. 3, 96 Abs. 2 Satz 3, 98 Abs. 1, Abs. 3, 101 Abs. 1 Satz 2,104 Abs. 2 Satz 4,108 Abs. 1 Satz 2,131. 2 BVerfGE 18, S. 353, 363. 3 BVerfGE 2, S. 213, 224; 3, S. 58, 133; 4, S. 115, 127: „pflichtgemäßes Ermessen". 4 BVerfGE 3, S. 19, 24; 3, S. 58, 135; 5, S. 77, 81; 6, S. 84, 94; 11, S. 203, 217: „ w e i t " ; 13, S. 31, 36; 13, S. 39, 43; 22, S. 349, 367: „besonders weit". 5

Habscheid, Richterrecht, S. 21.

§ 33. Gesetzgebungspflicht

233

Oben 6 wurde bereits ausgeführt, daß es dem Gesetzgeber aus den genannten Prinzipien verwehrt ist, durch unbestimmte Gesetzesfassungen ohne klar erkennbares Normprogramm eigene Aufgaben auf die Gerichte zu delegieren. Diese Prinzipien gelten erst recht, wenn der Gesetzgeber von einer Regelung überhaupt absieht. Die Gesetzgebungspflicht bezieht sich sowohl auf die A r t der Rechtsmaterien als auch auf den Inhalt des Rechts. I n Rechtsprechung und Literatur wurde der Gedanke einer allgemeinen von der Materie her bestimmten Gesetzgebungspflicht bis vor k u r zem nicht weiter verfolgt. Dagegen hat man i n Teilbereichen, wie Strafvollzug 7 , Bildung und Ausbildung 8 sowie Standesrecht 9 eine Gesetzgebungspflicht für grundlegende Fragen bejaht. Ausgangspunkt dieser Forderung nach gesetzlicher Regelung ist der Gedanke, daß Eingriffe i n die Freiheitssphäre des Bürgers gesetzlicher Regelung bedürfen 10 . Ein sehr breiter Bereich der staatlichen Tätigkeit betrifft heute jedoch nicht mehr Eingriffe, sondern Verteilung von Chancen, Gewährung von Leistungen und Rechten. Der Staat darf sich hier keinen rechtsfreien Raum schaffen. Eine „sozialstaatliche Grundrechtstheorie" 11 führt zu der Folgerung, daß der Gesetzgeber die tatsächlichen Voraussetzungen für die Verwirklichung der Grundrechte schaffen muß. Ein Rechtsdefizit durch mißbräuchliche Untätigkeit des Gesetzgebers w i r d dadurch ausgeschlossen. Für die Bestimmung, wann Rechtsstaatsprinzip und demokratisches Prinzip ein Tätigwerden des Gesetzgebers fordern, wurde inzwischen das „Wesentlichkeitsmerkmal" entwickelt 1 2 . Es liegt i n der Konsequenz dieses Gedankens, daß er letztlich nicht auf die bereits diskutierten Teilbereiche beschränkt bleiben kann 1 8 . Vielmehr kann man eine Wendung des BVerfG durchaus so allgemein interpretieren, wie sie formuliert ist, daß das demokratische Prinzip gebiete, „daß die Ordnung wichtiger Lebensbereiche zumindest i n ihren Grundzügen vom demokratisch legitimierten Gesetzgeber selbst verantwortlich . . . gestaltet werde 1 4 ." Das 6

s. o. § 21, 2. b). BVerfGE 33, S. 1; 40, S. 237, 248 f. 8 Universität: BVerfGE 33, S. 303, 337, 346 (numerus clausus); StGH Bremen betr. brem JAG, N J W 1974, S. 2233; zweiter Bildungsweg: B V e r f G N J W 1976, S. 1309; Schule: BVerfGE 34, S. 165, 192 (hess. Förderstufe); ferner BayVerfGH B a y V B l 1975, S. 298; HessStGH DöV 1971, S. 201; B V e r w G N J W 1975, S. 1180, 1182; O V G B e r l i n DVB1 1973, S. 273; DöV 1975, S. 570; O V G Lüneburg, DVB1. 1973, S. 280; OVG Münster, DVB1. 1975, S. 445. 9 BVerfGE 33, S. 125,159f. (Facharzt). 10 s. ζ. B. Starck, N J W 1976, S. 1375,1376 f. 11 Böckenförde, N J W 1974, S. 1529, 1535 f.; Rupp, AöR 101, 1976, S. 161, 176 ff. 12 BVerfGE 33, S. 303 ff.; 34, S. 165 ff.; B V e r w G E 47, S. 194 ff.; 47, S. 201 ff.; Oppermann, Gutachten f ü r den 51. DJT, S. C 48 ff. 18 Wimmer, JZ 1976, S. 457, 460 f. 7

14

BVerfG NJW 1976, S. 1309 (zweiter Bildungsweg).

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II. Teil, 7. Kap. : Gewaltenteilung und Rechtsstaatsprinzip

bedeutet zumindest, daß über die bisher diskutierten Fälle hinaus i n allen Bereichen von Grundrechtsbezug entsprechend dem Wesentlichkeitsmerkmal ein gesetzgeberisches Handeln zur Grundrechtsverwirklichung notwendig ist 1 5 . Des weiteren kann diese Forderung aber nicht i m Grundrechtsbereich haltmachen. Wenn es das demokratische Prinzip verlangt, daß i n wichtigen Lebensfragen nicht irgendeine staatliche Stelle, sondern der Gesetzgeber selbst entscheiden muß, dann gilt das nicht nur, wenn sich zufällig eine Anknüpfung an irgendein Grundrecht herstellen läßt. I m Zusammenhang m i t dem Gewaltenteilungsprinzip läßt sich somit allgemein aussagen, daß der Gesetzgeber wichtige Fragen des Gemeinwesens selbst entscheiden muß und nicht den Gerichten überlassen darf. Aus dem Rechtsstaatsprinzip folgt eine Gesetzgebungspflicht auch i n einer weiteren Hinsicht. Das Rechtsstaatsprinzip w i r d überwiegend i n einem vordergründigen, formalen Sinne verstanden: der Rechtsstaat als Gesetzesstaat 16 . So werden daraus die Grundsätze der Normklarheit und der Justiziabilität abgeleitet 17 . Auch der Gedanke der Rechtssicherheit w i r d als eher formal dem der materialen Gerechtigkeit gegenübergestellt 18 . Daneben verbindet sich aber m i t dem Rechtsstaatsprinzip auch ein „materieller Rechtsstaatsbegriff" 19 . Einzelne materiale Rechtsstaatsprinzipien sind durch die Rechtsprechung besonders ausgeformt worden, so insbesondere die Grundsätze der Verhältnismäßigkeit und des Übermaßverbotes 20 . Dagegen besteht eine Scheu davor, den übergeordneten Gedanken, daß Rechtsstaat „Gerechtigkeitsstaat" bedeutet 21 , aufzugreifen. Das Rechtsstaatsprinzip bezeichnet die Aufgabe der staatlichen Organe, eine Rechtsordnung materieller Gerechtigkeit anzustreben. Der Gesetzgeber ist daher beauftragt, Gesetze, die zu Ungerechtigkeiten führen, zu ändern oder abzuschaffen oder von einem materiellrechtsstaatlichen Denken her unerträgliche Zustände durch Verabschiedung von Gesetzen zu beseitigen. Recht und Gerechtigkeit als abstrakte Begriffe geben allerdings nicht genug her als daß sich allgemeingültig aussagen ließe, welche gesetzliche Regelung allein oder vor allen anderen das Gerechtigkeitssiegel verdient 2 2 . Dagegen läßt sich umgekehrt häufig sagen, 15

s. jüngst auch Kisker, N J W 1977, S. 1313,1317 ff. Maunz / Dürig / Herzog, A r t . 20 G G A n m . 58 (abl.). 17 BVerfGE 21, S. 79. 18 BVerfGE 7, S. 89, 92; 20, S. 31; 22, S. 322, 329; 25, S. 269, 290; 35, S. 47. 19 Maunz / Dürig / Herzog, A r t . 20 GG A n m . 59; Roellecke, Politik, S. 93; Wertenbruch, FS Jahrreiß, 1964, S. 487 ff.; abl. Schnapp, i n : v. Münch, A r t . 20 G G Rdnr. 22. 20 BVerfGE 23, S. 133 m. w . N. 21 Maunz / Dürig / Herzog, A r t . 20 G G A n m . 59. 22 Schwerdtner, Rechtstheorie 2,1971, S. 224, 242. 18

§ 34. Verletzung der Gesetzgebungspflicht

235

daß ein bestimmter Rechtszustand ungerecht ist 2 3 . Das Bundesverfassungsgericht hat diese Wertung bisher ganz überwiegend aus dem Gedanken des Willkürverbots nach A r t . 3 Abs. 1 GG vollzogen. Dabei hat es einzelne gesetzliche Regelungen nicht für sich gewertet, sondern eine Beziehung zu vergleichbaren Gesetzen aufgestellt. Dieses Vorgehen ist meist erfolgreich, da sich dadurch i m Wege der immanenten K r i t i k Systemwidersprüche aufdecken lassen. Ein anderes Verfahren besteht darin, die gerechte Lösung aus dem jeweils sachnächsten Grundrecht und dessen Werten abzuleiten 24 . Beide Vorgehensweisen sind für einen Restbereich insofern unbefriedigend, als sie dem Fall nicht gerecht werden, daß eine gesetzestreue Lösung ungerecht ist, ohne daß ein Grundrecht verletzt w i r d 2 5 . I m Ergebnis ist der Gesetzgeber jedenfalls aus dem Rechtsstaatsprinzip oder aus einer seiner Konkretisierungen, wie A r t . 3 Abs. 1 GG, verpflichtet, ungerechte Rechtszustände durch Gesetz zu beseitigen. § 34. Verletzung der Gesetzgebungspflicht Wegen des weiten gesetzgeberischen Ermessens ist eine gesetzgeberische Untätigkeit i n vielen Fällen gerechtfertigt und entschuldigt. Unser heutiger Staat kennt eine solche Fülle von Gesetzen 26 , wie sie i n allen früheren Zeiten unbekannt gewesen ist. So wurden von 1949 bis 1965 i n der Bundesrepublik Deutschland 1 298 Gesetze erlassen 27 . Die Bundesgesetzblätter von 1949 bis 1965 füllen 13 463 Seiten 28 . I n der 246. Sitzung des Deutschen Bundestages am 2. 7. 1969 wurden beispielsweise — neben anderen Tagesordnungspunkten — 24 Gesetze i n zweiter und dritter Lesung beraten 29 . Als Ursache für diese Fülle ist auf Rechtsstaatsprinzip, Sozialstaatsprinzip, Förderalismus, Wirtschaftslenkung und allgemeine Komplizierung der Lebensverhältnisse hinzuweisen 30 . Schließlich gibt es ein Gesetz der Kumulation menschlicher Leistungen i m Laufe der Zeit. So enthielt ζ. B. eine Zusammenstellung der Gesetze und Rechtsverordnungen des Bundes auf dem Gebiete des Wohnungs23

Fikentscher, Methoden, Bd. I I I , S. 408. Exemplarisch B V e r f G N J W 1976, S. 1391: Die Senatsmehrheit geht von A r t . 3 Abs. 1 GG aus, die abweichende Meinung Geigers von A r t . 103 Abs. 1 GG. 25 Vgl. die reichlich bemühte A n k n ü p f u n g an A r t . 6 Abs. 1 GG i n der genannten Entscheidung B V e r f G N J W 1976, S. 1391, 1392; demgegenüber zutr. Geiger, a.a.O., S. 1393: mangels einer ausdrücklichen speziellen Regelung ist auf das Rechtsstaatsprinzip zurückzugreifen. 28 „Gesetzesflut": Scheuner, DöV 1960, S. 601; Bachof, Grundgesetz u n d Richtermacht, S. 28 ff. 27 Hasskarl, DöV 1968, S. 558 ff. 28 Stein, N J W 1966, S. 2105, 2107. 29 Schneider, FS Müller, S. 421. 30 s. o. § 19,1. 24

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II. Teil, 7. Kap.: Gewaltenteilung und Rechtsstaatsprinzip

wesens aus dem Jahre 196831 sieben Erlasse aus der Kaiserzeit, fünf aus der Weimarer Zeit, 29 aus der Zeit des dritten Reiches und 139 aus der der Bundesrepublik Deutschland. Den Gründen für eine vermehrte Gesetzesproduktion stehen andere Gründe entgegen, aus denen Reformvorhaben nicht aufgegriffen werden. Neue Gesetze müssen eine Reformschwelle überwinden. Es muß ein Bewußtsein für die Lösungsbedürftigkeit der Frage überhaupt erst vorhanden sein, i n der Öffentlichkeit und bei den Parlamentariern, sowie ein Bewußtsein für die Notwendigkeit einer Regelung durch Gesetze. I m Parlament w i r d nicht nur Gerechtigkeit i n Formen gegossen, sondern es w i r d Politik gemacht: Es müssen Mehrheiten gefunden, Kompromisse ausgehandelt und Wahlen gewonnen werden. I n jedem Fall ist also das timing abzuwägen. Gesetze stehen zudem i n Zusammenhang m i t dem bestehenden Rechtssystem. Während z. B. auf einem Gebiet ein Gesetz bereits möglich wäre, kann es für flankierende Maßnahmen auf einem anderen Sektor noch an Geld oder Änderungsbewußtsein fehlen. Auch kann es zweckmäßiger sein, einzelne Änderungen bis zum Abschluß einer bevorstehenden Gesamtkodifikation aufzuschieben. Aus all diesen Gründen kann man vom Parlament nicht erwarten, daß es auf jedes neu entstehende Problem sofort eine A n t w o r t bereit hat. I m Gegenteil: Einer der Vorzüge des Parlaments besteht darin, daß man dort ohne den Zeitdruck, der von einem unentschiedenen Einzelfall ausgeht, unter Abwägung aller A r gumente zu einer i m Laufe der Zeit gereiften Lösung kommen kann. Es ist daher Teil des weitgespannten gesetzgeberischen Ermessens, darüber zu befinden, wann welches Problem angegangen wird. Immerhin laufen auf den Gesetzgeber die unterschiedlichsten Änderungswünsche zu. Diejenigen aus den Kreisen der Juristen, sei es auch nur der obersten Gerichtshöfe des Bundes, machen nur einen geringen Teil aus. Es gilt, Prioritäten nach Zeit und Gewicht zu setzen. Ein großes Sozialreformgesetz, das die gesellschaftliche Landschaft verändert, wiegt mehr als hunderte kleiner Gesetzesanpassungen. Beanspruchungen des Gesetzgebers auf den Gebieten der Außen-, Wirtschafts- und Sozialpolitik mögen gegenüber zivilrechtlichen Detailregelungen vordringlicher sein 32 . Häufig ist es auch besser, einige dilatorische Formelkompromisse i n ein Gesetz einzuflechten, als ein großes Gesetzeswerk an der Uneinigkeit i n einigen Randfragen scheitern zu lassen. Schließlich kann ein Gesetzgebungsverfahren für dieselbe Materie nicht beliebig oft i n Gang gesetzt werden. Ist ein Gesetz i n einer Legislaturperiode endgültig gescheitert, so ist ein erneuter Versuch meist auf längere Zeit blockiert. 31 des Bundesministeriums für Wohnungswesen u n d Städtebau; s. Noll, Gesetzgebungslehre, S. 164,166. 32 Baur, JZ 1957, S. 195; Fischer, Weiterbildung, S. 19 f.

§ 34. Verletzung der Gesetzgebungspflicht

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Es läßt sich also eine ganze Reihe guter Gründe dafür anführen, weshalb ein Gesetz lange auf sich warten läßt oder weshalb es i n der Genauigkeit der Regelung nicht zur Zufriedenheit der Juristen ausfällt. Für den Außenstehenden sind solche Gründe i m Einzelfall schwer zu überblicken. Die bloße Untätigkeit des Gesetzgebers, der bloße Zeitablauf seit der Erkenntnis, daß eine Frage einer gesetzlichen Regelung bedarf, kann daher nicht genügen, um die Fortdauer der Kompetenz des Gesetzgebers zu verneinen. Einer gesetzgeberischen Untätigkeit sind andererseits objektive Grenzen gesetzt. Man erlebt häufig, daß eine Sachfrage bedeutsame Auswirkungen für den einzelnen Staatsbürger oder für die Staatstätigkeit hat, die gesetzgeberischen Schwierigkeiten gering sind, die Frage allgemein als dringend betrachtet w i r d und der Gesetzgeber trotzdem i n Untätigkeit verharrt. Wenn das Schweigen des Gesetzgebers auch als unberechtigt erscheint, sollte man doch m i t dem Vorwurf der Böswilligkeit oder W i l l k ü r des Gesetzgebers zurückhaltend sein. Es können Hindernisse zugrundeliegen, die auf Struktur und Grundmängeln des parlamentarichen Systems beruhen. I n der parlamentarischen Demokratie können nur diejenigen Parlamentarier, nur diejenigen Parteien ihre Politik verwirklichen, die gewählt und wiedergewählt werden. Das Parteiprogramm sowie die Summe der verwirklichten Vorhaben müssen die Zustimmung der Mehrheit der Wähler finden. Keine gesellschaftliche Gruppierung (ζ. B. Autofahrer, Beamte, Frauen, Katholiken und Auszubildende) darf so nachhaltig enttäuscht werden, daß die i h r Zugehörigen daraus die Konsequenz einer anderen Wahlentscheidung ziehen. Dabei fällt es dem Wähler schwer, seine eigenen Interessen gegenüber dem Gemeinwohl zurückzustellen wie auch Regierung und Parlament, dem Wähler eine solche Einsicht zu vermitteln. Die Folge ist entweder die, daß man gerade i n den entscheidenden Fragen entweder zu Kompromißgesetzen greift, die nur den Schein einer Regelung erzeugen und keinem wehtun, oder daß man sich der Entscheidung ganz durch Untätigkeit entzieht 33 . Plädiert man hier rigoros dafür, daß die Regierungsparteien unbeirrt ein Gesetz entsprechend ihrer Uberzeugung verabschieden, so muß man i n Kauf nehmen, daß sie nicht wiedergewählt werden und daß man damit i n anderen Bereichen auf ihre Reformen verzichten muß. Als weiteres Beispiel einer der möglichen systemimmanenten Gründe dafür, daß sachnotwendige Reformen durch den Gesetzgeber unterbleiben, sei genannt, daß Interessenvertreter nicht nur während eines lau83

s. den Hinweis auf die Reform des § 824 B G B bei Kubier, 647; sowie Ramm, ZRP 1972, S. 13,15.

J Z 1969, S. 645,

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II. Teil, 7. Kap.: Gewaltenteilung und Rechtsstaatsprinzip

fenden Gesetzgebungsverfahrens von außen auf den Inhalt eines Gesetzes Einfluß nehmen, sondern auch als Ausschußmitglieder i m Bundestag oder als Ministerialbeamte von vornherein eine gesetzgeberische Initiative verhindern 3 4 . Wenn sich ζ. B. die Beamtenschaft eines Ministeriums ganz überwiegend aus Angehörigen eines bestimmten Berufsstandes zusammensetzt, der durch das Ministerium gefördert wird, so können Betriebsblindheit und Interessenverbundenheit neue Perspektiven beeinträchtigen. Man w i r d daher i m Einzelfall der Frage genau nachgehen müssen, welche Gründe bisher ein Tätigwerden des Gesetzgebers verhindert haben, ob also ζ. B. Arbeitsüberlastung, noch fehlendes Rechtsbewußtsein, fehlende Rechtsentwicklung, fehlende Systemverträglichkeit oder andere Gründe. Ein unberechtigtes gesetzgeberisches Unterlassen ist zu bejahen, wenn ein nach dem Rechtsstaatsprinzip i n Verbindung m i t dem demokratischen Prinzip regelungsbedürftiges Problem i n angemessener Zeit nicht gelöst wurde, ohne daß für eine Verzögerung anerkennenswerte Gründe bestehen. § 35. Kompetenzerweiterung für die Gerichte Die Rechtsfolge einer rechtswidrigen Untätigkeit des Gesetzgebers kann nicht darin bestehen, daß der Gesetzgeber i m Klagewege zum Handeln gezwungen w i r d 3 5 . Wie die Lösung auszusehen hat, ist durch das Beispiel der gesetzgeberischen Untätigkeit gegenüber den Gesetzgebungsaufträgen i m Grundgesetz vorgezeichnet. Nachdem das Parlament die i h m durch das Grundgesetz eingeräumte Frist zur Verwirklichung des Gleichberechtigungsgedankens hatte verstreichen lassen, ermächtigte das Bundesverfassungsgericht die Gerichte 36 , durch Rechtsfortbildung die erforderlichen Änderungen herbeizuführen. Dem liegt zum einen der Gedanke zugrunde, daß demjenigen, der eine i h m von der Rechtsordnung eingeräumte Aufgabe nicht angemessen wahrnimmt, die Befugnis entzogen werden kann; vgl. § 1626 BGB, Rechtsmißbrauch, V e r w i r kung. Der andere Gedanke, daß dann anstelle des Gesetzgebers die Gerichte einzusetzen sind, bedarf einer näheren Begründung. Sie findet sich i m materiellen Rechtsstaatsprinzip, wonach die Gerichte für eine gerechte Ordnung mitverantwortlich sind 3 7 . Die Gerichte als die sachnächsten staatlichen Organe treten nach dem Gewaltenteilungsprinzip subsidiär an die Stelle des Gesetzgebers. Gesetzgebung und Rechtsprechung sind 34 Leibholz, K o n t r o l l f u n k t i o n , i n : Strukturprobleme, S. 306 f.; Stammer u. α., Verbände, S. 17 f., 21 f.; Steinberg, ZRP 1972, S. 207, 210: „eingebaute L o b b y " ; Hensel, ZRP 1974, S. 177; Weber, Interessengruppen, S. 305 ff. 35 BVerfGE 1, S. 97,100 f.; 2, S. 237, 244; 12, S. 139,142. 3e BVerfGE 3, S. 225 ff. 37 Badura, Grenzen, S. 42; A. Arndt, N J W 1963, S. 1273,1279.

§ 35. Kompetenzerweiterung für Gerichte

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i n ihrem Zusammenwirken zu staatlicher Rechtsbildung berufen 38 . Der i n diesem Zusammenhang viel genannte A r t . 20 Abs. 3 GG, wonach die Rechtsprechung an Gesetz „ u n d Recht" gebunden ist, kennzeichnet nur den Grenzfall des unsittlichen, naturrechtswidrigen Gesetzes, erfaßt aber nicht das schlicht ungerechte Gesetz, wie es auch i m parlamentarischen Rechtsstaat zu finden ist. Hierfür sieht das Grundgesetz, soweit das ungerechte Gesetz zugleich, wie vielfach, ein verfassungswidriges Gesetz ist, letztlich eine Verfassungswidrigkeitsprüfung durch das Bundesverfassungsgericht vor. Das Rechtsstaatsprinzip gebietet darüber hinaus abzuwägen zwischen der Verpflichtung zur Einhaltung der Kompetenz nach dem Gewaltenteilungsprinzip und der Verpflichtung, einen Verzögerungsschaden während der Fortdauer des ungerechten Zustandes bis zum Tätigwerden des Gesetzgebers abzuwenden 39 . Begründung und Tatbestandsvoraussetzungen für diese besondere Rechtsfortbildungsermächtigung zu erarbeiten hat sich insbesondere die Methodenlehre bemüht. Teilweise versuchte man, eine Begründung i m Rechtsverweigerungsverbot 4 0 zu finden. I n i h m ist aber der entscheidende Aspekt nicht enthalten. Es besagt, daß der Richter — eine justiziable Materie vorausgesetzt — über jeden rechtshängigen Fall entscheiden muß und i h n nicht unter Berufung auf fehlende Gesetze durch eine non-liquet-Entscheidung i m Rechtlichen beenden darf. Daraus folgt aber nur, daß der Richter bestehende Gesetze anzuwenden hat und Regelungslücken selbst schließen darf. Ist jedoch eine gesetzliche Regelung vorhanden oder durch Auslegung und Lückenschließung zu entwickeln, so erlaubt es jedenfalls das Rechtsverweigerungsverbot dem Richter nicht, unter Berufung auf die Ungerechtigkeit des Gesetzes dessen Anwendung zu verweigern 4 1 . Eine andere Begründung verbunden m i t einer Tatbestandsumschreibung findet sich i m Begriff des „Rechtsnotstandes" 42 . Larenz hat damit den Fall charakterisiert, daß ohne die richterliche Rechtsfortbildung ein unabweisbares Bedürfnis des Rechtsverkehrs, die Natur der Sache oder ein rechtsethisches Prinzip unerträglicherweise unberücksichtigt bliebe und dem Richter die Rechtsfortbildungskompetenz zugesprochen, wenn der Rechtsnotstand evident und auf andere Weise nicht zu beheben und m i t einem alsbaldigen Eingreifen des Gesetzgebers nicht zu rechnen ist. 38

s. auch BVerfGE 34, 269, 289. s. auch Kübler, Privatrechtstheorie, S. 49. 40 Vgl. A r t . 4 Code C i v i l sowie Jordan, AcP 8, 1825, S. 226 f.; Rüthers, R d A 1968, S. 178 f. 41 Mayer-Maly, R d A 1970, S. 289, 291. 42 Larenz, Methodenlehre, 2. Aufl., S. 401; ders., N J W 1965, S. 1, 2 f.; Paw lowski, ZÌA 1974, S. 405, 411; vgl. B A G Nr. 156 zu § 242 B G B Ruhegehalt unter I I I 5: „nachträgliche Regelungslücke", „Rechtsnot". 39

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II. Teil, 7. Kap.: Gewaltenteilung und Rechtsstaatsprinzip

Diese Abgrenzung beruht auf der Vorstellung, m i t Hilfe der Methodenlehre lasse sich ein terrassenförmig abgrenzbarer Verlauf von der einfachen Gesetzesauslegung bis hin zur gesetzesändernden Rechtsfortbildung nach einigermaßen sicheren Kriterien feststellen 43 . Demgegenüber wurde hier versucht aufzuzeigen, daß die Methodenlehre für die A u f gabe, Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung zu bestimmen, weder originär gedacht noch für sich allein geeignet ist. Vielmehr sind i n einer Gesamtabwägung neben Methodenlehre und Sachargumenten auch die aus dem Gewaltenteilungsprinzip, dem demokratischen Prinzip und dem Rechtsstaatsprinzip folgenden Gesichtspunkte zu beachten. Damit w i r d keine starre Grenze des Richterrechts angegeben, wohl aber w i r d ein Datenkranz aus den für die Grenzziehung maßgeblichen Topoi i n ihrer verfassungsrechtlichen und methodischen Bindung aufgestellt. Z u den danach zu beachtenden Wechselwirkungen gehört auch die zwischen dem Grad der gesetzgeberischen Untätigkeit und der Kompetenz der Gerichte. Während, wie oben zur Sperrwirkung dargelegt, die Bearbeitung durch den Gesetzgeber zu einer Kompetenzeinschränkung der Gerichte führt, ergibt sich aus der Untätigkeit eine Kompetenzerweiterung. Die aus dem Gewaltenteilungsprinzip sich ergebenden Schranken werden u m so weiter beiseite gerückt, je andauernder und je unberechtigter das Schweigen des Gesetzgebers ist. Die Grenzen des Richterrechts sind für die einzelnen Rechtsgebiete und darin wiederum für die einzelnen Materien unterschiedlich anzusetzen 44 . Sie sind eng i n durchnormierten Bereichen, während dort, wo der Gesetzgeber — wie ζ. B. i m Arbeitskampfrecht — einen gesamten Komplex ungeregelt läßt, der Richter notwendig zum Ersatzgesetzgeber wird. § 36. Gefahr des Autoritätsverlusts Überschreiten die Gerichte ihrerseits die Grenzen zulässiger Rechtsfortbildung, so setzen sie sich der Gefahr eines Autoritätsverlustes aus. Vom Parlament w i r d erwartet, daß dort i n erster Linie aus politischen Gründen entschieden wird. Die Parteien bieten eine Alternativauswahl an. Auch wenn schließlich ins Gesetz Vorstellungen aller Parteien einfließen, so bleibt doch für den politisch bewußten Staatsbürger sichtbar, welcher Partei welche gesetzgeberischen Entscheidungen zuzurechnen 43 I n der 3. A u f l . der Larenzsctien Methodenlehre, S. 419, werden die K r i t e rien f ü r den „echten Rechtsnotstand" nicht weiter erläutert. — Z u m „Rechtsnotstand" bei Larenz: s. Fikentscher, Methoden, Bd. I I I , S. 725 f. 44 BVerfGE 34, S. 269, 288. I n der L i t e r a t u r unterscheidet Ipsen, Richterrecht, S. 63 ff., 231 ff., gesetzeskonkretisierendes, gesetzesvertretendes, gesetzeskorrigierendes u n d gesetzeskonkurrierendes Richterrecht als verschiedene Typen. Weiter Typenbildungen bei Starck, W D S t R L 34, 1976, S. 43, 77 f.; Mayer-Maly, R d A 1970, S. 290.

§ 37. Möglichkeiten richterlichen Vorgehens

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sind. I m Gerichtsverfahren artikulieren sich konträre politische Meinungen nur über die Prozeßparteien, eingehüllt i n rechtliche Argumente. Der Gang der Überzeugungsbildung, der Beratung und Abstimmung der Richter bleibt verborgen: Nur eine Entscheidung w i r d vorgelegt, die als die eine, rechtlich vorgegebene dargestellt wird. Das entspricht dem B i l d des Richters als eines Unparteiischen, der das vorgegebene Recht ohne Blick auf die Parteien anwendet. Darauf beruht auch die Autorität des Richters. A l l e Verfahrensordnungen räumen einer Partei die Möglichkeit zur Richterablehnung ein, wenn auch nur die Besorgnis der Befangenheit besteht. Zwar entscheidet das Gericht regelmäßig zugunsten einer der beiden Parteien. Dennoch ist die Entscheidung nicht als Parteinahme anzusehen: Sie stützt sich darauf, daß das Urteil i n einem ordnungsgemäßen Verfahren als objektives Ergebnis der Auslegung und der Rechtsanwendung und nicht i n Ansehung der Person gefällt worden ist. Insofern findet eine Legitimation auch durch Verfahren statt. Erscheint das Urteil dagegen als parteiisch ζ. B. i n dem Sinne von parteipolitisch, so ist m i t der Autoritätseinbuße der Gerichte auch die Gefahr verbunden, daß der beabsichtigte Rechtsfriede nicht eintritt 4 5 . Die Regelung durch Urteil ist nicht i n gleicher Weise legitimiert wie eine solche durch Gesetz; die unterlegene Gruppierung ist nicht so schnell bereit, sich m i t dem Urteil abzufinden 46 . § 37. Verschiedene Möglichkeiten richterlichen Vorgehens So wie die Tatbestandsseite für die Zulässigkeit richterlicher Rechtsfortbildung nur durch ein bewegliches System von Kriterien angemessen zu erfassen ist, so sind auch auf der Rechtsfolgeseite mehrere Möglichkeiten richterlichen Vorgehens i n Betracht zu ziehen 47 . Das Modell der Auslegungsstufen, von der schlichten Auslegung bis h i n zur gesetzeskorrigierenden Rechtsfortbildung, ist zu sehr auf das Verhältnis zwischen Gesetz ( = historischem Gesetzgeber) und Gericht ausgerichtet, während die Problematik zugleich das Verhältnis zwischen Gericht und gegenwärtigem Gesetzgeber betrifft 4 8 . Demgemäß ist eine ganze Skala von Verhaltensmöglichkeiten für die Gerichte gegenüber dem heutigen Gesetzgeber zu untersuchen. 1. Möglichkeiten der Fachgerichte

(1) non-liquet-Entscheidung Z u der Maßnahme, einen Rechtsstreit wegen Ungerechtigkeit des Gesetzes oder wegen Untätigkeit des Parlaments nicht zu entscheiden oder 45 46 47 48

16

Roth, JuS 1975, S. 617, 619. Westerhoff, Wertung, S. 226 ff. Vgl. Pawlowski, DöV 1976, S. 505, 509 ff. s. o. § 9, 2. b).

Wank

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II. Teil, 7. Kap.: Gewaltenteilung und Rechtsstaatsprinzip

das Urteil bis zu einer Gesetzesänderung aufzuschieben, haben die deutschen Gerichte noch nicht gegriffen. Sie wäre auch nicht zu befürworten. Die Parteien haben einen Anspruch darauf, daß ihr Fall von den Gerichten entschieden wird, und zwar i n angemessener Zeit. Insofern besteht i n der Tat ein Rechtsverweigerungsverbot 40 . (2) Vogel-Strauß-Politik Die Richter könnten sich auch auf den Standpunkt stellen, daß es allein ihre Aufgabe sei, die geltenden Gesetze anzuwenden. Wenn diese ungerecht seien, so sei es Sache des Gesetzgebers, sie zu ändern. Dahinter steht die Hoffnung, die Ungerechtigkeit des geltenden Rechts werde aufgrund der Entscheidungen erkannt werden und der Gesetzgeber werde dadurch zu einer Änderung veranlaßt. Das Reichsgericht ist diesen Weg gegangen, als es Testamente, die eine gedruckte Ortsangabe enthielten, über lange Zeit hinweg dem Gesetz entsprechend für nichtig erklärte 5 0 . Der Gesetzgeber sah jedoch auch i n der Folgezeit keinen Anlaß, das Gesetz zu ändern. Gegen eine Vogel-Strauß-Politik der Gerichte spricht die allgemeine Erfahrung, daß der Gesetzgeber auf diese Weise nur selten unter Druck zu setzen ist 5 1 . Dem Richter würde zugemutet, ungerechte Urteile zu fällen, ohne daß höhere Interessen es erfordern. Dem Richter ist jedoch aufgrund des Rechtsstaatsprinzips 52 aufgegeben, „sachgerechte Entscheidungen" „unter dem Blickpunkt materialer, wertorientierter Gerechtigkeit" zu fällen 5 8 . „Insoweit ist die Staatsgewalt unteilbar 5 4 ." (3) Pilatus-Politik Die Richter können auch das ungerechte Gesetz anwenden und zugleich ihre Hände i n Unschuld waschen, indem sie alle Verantwortung auf den Gesetzgeber abladen und i m Urteil erklären, der Gesetzgeber habe es an einer gerechten Regelung fehlen lassen 55 . Hiergegen sprechen die soeben genannten Bedenken. Der Bürger würde für ein solches Urteil wenig Verständnis aufbringen, sondern es für m i t der Richteraufgabe unvereinbar halten. Der Gesetzgeber ließe sich auch auf diesem Wege nur wenig beeinflussen. 49

Viehweg, Topik, S. 62, e n t w i r f t allerdings ein Modell einer streng axiomatisierten Gesamtrechtsordnung m i t „unbehinderter Zulässigkeit von Nonliquet-Entscheidungen". 50 s. Fritz υ. Hippel, Formalismus. 51 Fischer, Weiterbildung, S. 29 ff. 52 Nach B V e r f G N J W 1976, S. 1391, 1392 auf G r u n d des Willkürverbots. 68 BVerfG, a.a.O.; allerdings „ i m Rahmen der Gesetze". 54 Habscheid, Richterrecht, S. 23. 55 Dieses Vorgehen schlägt H. J. Hirsch, JR 1966, S. 334, 341 vor. Vgl. auch B a y O b L G J Z 1977, S. 107,108 a. E.

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Von dieser Falgestaltung, i n der das Gericht aufgrund einer generell ungerechten Gesetzeslage sehenden Auges eine ungerechte Entscheidung fällt, obwohl klar erkennbar ist, wie eine gerechte Lösung auszusehen hätte, sind einige andere Fälle zu unterscheiden. — Nicht hierher gehört der Fall, daß die Entscheidung nur aus einem rechtlichen Gesichtspunkt als ungerecht erscheint, dagegen bei einer Gesamtabwägung aller maßgeblichen rechtlichen Gesichtspunkte i m Ergebnis richtig ist 5 6 . — Die gesetzliche Regelung kann insgesamt gerecht sein, sich aber für einen Einzelfall als zu starr oder unangemessen und daher ungerecht erweisen. Hier bietet sich meist eine Billigkeitsentscheidung unter Hinweis auf die besonderen Umstände des Einzelfalles an 5 7 . — Das Gericht betrachtet die bestehende Gesetzeslage zwar als ungerecht, sieht sich aber aufgrund des Gewaltenteilungs- oder des Demokratieprinzips an einer eigenen abweichenden Entscheidung gehindert. So lehnte der B G H 5 8 ein Zeugnisverweigerungsrecht des nichtehelichen Kindes i m Verfahren gegen seinen Vater aufgrund des geltenden Rechts ab 5 9 : Es seien verschiedene der Verfassung gemäße Regelungen denkbar. Auch solle der Strafrichter nicht zu umfangreichen Beweiserhebungen über das Bestehen der Vaterschaft gezwungen sein 60 . — I n einer anderen Entscheidung 61 unterließ es der B G H bewußt, aus einer Geschlechtsumwandlung Folgerungen für das Personenstandsrecht zu ziehen: N u r der Gesetzgeber könne die Belange des Betroffenen und die der Allgemeinheit gegeneinander abwägen und beispielsweise Rechtsfolgen an die vorherige Stellungnahme einer ärztlichen Gutachterstelle knüpfen 6 2 . — Trotz Bedenken gegen die bestehende Regelung unterstellte der B G H Bauunternehmer nicht i m Wege der Rechtsfortbildung § 1 H G B 6 3 : Der Gesetzgeber habe die letzte Änderung des § 1 H G B i m Jahre 1953 nicht zum Anlaß für eine Gesetzesänderung genommen 64 . 58

s. o. § 17,2. s. o. § 17, 1. Vgl. als typischen F a l l O L G Hamm, N J W 1976, S. 721 ( „ E n t fernung von der Truppe") u n d dazu J A 1976, StR S. 105. 58 B G H N J W 1956, S. 1286 u n d N J W 1968, S. 1789. 59 K r i t i k bei Schorn, D R i Z 1965, S. 20. 80 B G H N J W 1968, S. 1789,1790. 81 B G H Z 57, S. 63 = N J W 1972, S. 333. 82 B G H Z 57, S. 63, 71 f. 88 B G H Z 59, S. 179. 84 B G H Z 59, S. 179,182 f. 07

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echtsstaatsprinzip

(4) Änderungsappell Statt nur darauf hinzuweisen, das geltende Recht sei unbefriedigend, kann das Gericht i n seinem Urteil an den Gesetzgeber appellieren, das Gesetz i n bestimmter Weise zu ändern. Auch m i t derartigen konkreten Appellen hat die Rechtsprechung negative Erfahrungen gemacht 65 . Unbefriedigend an diesem Vorgehen ist, daß das Gericht die weitere Entwicklung nicht beherrscht. Es kann sich nur i n ein catonisches „ceterum censeo" flüchten und den Gesetzgeber bei jedem erneuten Fall eindringlicher an seine Pflicht erinnern. (5) Änderungsappell m i t Fristsetzung U m dem Appell seine Unverbindlichkeit zu nehmen, können die Gerichte eine Frist für eine gesetzliche Regelung setzen und sich eine eigene Rechtsfortbildung nach deren Ablauf vorbehalten. So hat das OVG Münster am 14. 5. 196966 kommunale Gebührensatzungen, die dem aus § 4 K A G n w abgeleiteten speziellen Äquivalenzprinzip widersprachen, zwar als ungültig angesehen; es hat den Gemeinden des Landes aber eine Übergangsfrist bis zum 31. 12. 1970 gewährt, um die Satzungen der neuen Rechtsansicht anzupassen 67 . Allgemein hat das Vorgehen, einem Untätigen eine Frist zu setzen und gleichzeitig Rechtsfolgen bei Fristversäumung anzudrohen (vgl. § 326 BGB) den Vorteil, daß der Säumige dadurch wirksamer unter Druck gesetzt werden kann und daß i h m die Möglichkeit zu eigenem Handeln offenbleibt. Zugleich w i r d aber durch diesen Zwang das K l i m a verschärft. Wer die Frist gesetzt hat, muß nach deren Ablauf zur Sanktion greifen, u m nicht unglaubwürdig zu werden und kann damit Möglichkeiten für eine Erfüllung abschneiden. I m Verhältnis von Judikative zu Legislative erscheint das Vorgehen leicht als Machtprobe, als sei die Justiz Auftraggeber des Parlaments. Geeignet scheint das Verfahren, wenn sich das Gesetz gegenwärtig noch i m Rahmen des Vertretbaren hält und eine Änderung aus Gründen der technischen Umstellung, des Vertrauensschutzes oder wegen einer Gefährdung der staatlichen Ordnung eine Ubergangszeit voraussetzt. (6) Richterliche Rechtsfortbildung Die Gerichte können die verschiedenen Eskalationsstufen auch nacheinander beschreiten, ζ. B. erst nach einem fruchtlosen Appell an den Gesetzgeber selbst das Recht fortbilden 6 8 . 65

Bundesrichter Hauß, Diskussionsbeitrag, i n : Pehle / Stimpel, S. 33. O V G Münster, DVB1.1970, S. 294 m i t abl. A n m . Hoppe. 67 Der Landesgesetzgeber hat i n § 6 Abs. 3 des neuen K A G v o m 21. 10. 1969, G V N W S. 712, i m Gegensatz zum O V G Münster das allgemeine bundesrechtliche Äquivalenzprinzip normiert. 68 Fischer, Weiterbildung, S. 37. ββ

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Die richterliche Hechtsfortbildung hat neben den bereits aufgezeigten Mängeln wie fehlender Eignung der Gerichte, Legitimationsdefizit und AutoritätsVerlust, einen weiteren Nachteil: Stellen die Parlamentarier fest, daß die Gerichte eine vertretbare Lösung gefunden haben, so sehen sie vielfach nicht ein, weshalb sie sich selbst der Frage noch annehmen sollten 6 9 . Alle öffentliche K r i t i k ist auf die Gerichte abgelenkt. So verstärkt sich beim Gesetzgeber die Neigung, gerade die Lösung grundlegender Konflikte, die die Parteien unbeliebt machen könnte, den Gerichten zu überantworten. (7) Verfassungskonforme Auslegung Einen Unterfall i m Rahmen der Gesetzesänderung durch die Gerichte selbst durch Auslegung und Rechtsfortbildung stellt die verfassungskonforme Auslegung i m Sinne einer Inhaltsbestimmung der Gesetze dar 7 0 . Eine verfassungskonforme Auslegung i m Sinne einer Inhaltskontrolle von Gesetzen 71 führt bei vorkonstitutionellen Gesetzen zu einer Rechtsfortbildung durch die Fachgerichte. Diese könnten sich allerdings statt dessen auch damit begnügen, das Gesetz für nichtig zu erklären und dam i t den Gesetzgeber wieder i n seine Funktionen einsetzen. Bei nachkonstitutionellen Gesetzen ergibt sich aus der Beurteilung als verfassungswidrig eine Vorlagepflicht zum Bundesverfassungsgericht. 2. Möglichkeiten des Bundesverfassungsgerichts

Der Verfassungsgeber hat das Problem des ungerechten Gesetzes selbst erkannt und einen bestimmten Weg zur Lösung des Konflikts vorgesehen: Da das Spannungsverhältnis zwischen Gesetzesbindung einerseits und Rechtsstaatsprinzip andererseits auf der Ebene der Fachgerichte letztlich nicht befriedigend lösbar ist, wurde die Kontrolle des Gesetzgebers dem Bundesverfassungsgericht zugewiesen. Dabei wurde jedoch einiges noch nicht genügend erkannt: Weder das Problem verschiedener Grade eines Gerechtigkeitsverstoßes noch das Problem der angemessenen Reaktion der Gerichte. Die richterliche Gesetzeskontrolle führt dazu, daß die Gerichte ähnliche Rechtsfolgeüberlegungen wie ein Gesetzgeber anstellen müssen, da die Aufhebung eines Gesetzes die Rechtssicherheit, das Vertrauen des Bürgers, die Funktionsfähigkeit der Staatsorgane, die Systemverträglichkeit und andere Werte beeinträchtigen kann. (1) Verfassungswidrigerklärung statt Nichtigerklärung Obwohl das Bundesverfassungsgericht nach dem Gesetz 72 gehalten wäre, bei Unvereinbarkeit einer Norm m i t dem Grundgesetz dessen Nich69 70 71 72

Hirsch, JR 1966, S. 334, 341. s . o. § 16. s. o. § 16, 2. §§ 78, 82 Abs. 1, 95 Abs. 3 Satz 1 u n d 2 BVerfGG; Söhn, S. 54.

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tigkeit auszusprechen, hat sich das BVerfG i n vielen Fällen damit begnügt, das Gesetz für verfassungswidrig zu erklären 7 3 . Das geschah insbesondere dann, wenn durch eine gegen das Willkürverbot verstoßende Bevorzugung bestimmter Gruppen A r t . 3 Abs. 1 GG verletzt w a r 7 4 . Eine Nichtigerklärung war teils gesetzestechnisch nicht möglich, entsprach nicht dem Anliegen des Beschwerdeführers oder hätte einen Eingriff i n die Entscheidungsfreiheit des Gesetzgebers enthalten 7 5 » 7 β . (2) Verfassungswidrigerklärung ohne Fristsetzung Das Bundesverfassungsgericht hielt ζ. B. i n einer neueren Entscheidung den Zustand, daß i n einem Bundesland für eine Einrichtung des zweiten Bildungswegs nur eine vom Kultusminister erlassene Kollegordnung und keine gesetzliche Regelung bestand, für eine Übergangszeit noch für tragbar 7 7 . Das Ende der Übergangszeit wurde vom Bundesverfassungsgericht nicht festgelegt. Das Gericht ging stillschweigend davon aus, daß der Gesetzgeber i n absehbarer Zeit tätig werden würde 7 8 . (3) Verfassungswidrigerklärung m i t Fristsetzung U m seinen Gesetzgebungsaufträgen mehr Nachdruck zu verleihen, geht das BVerfG zusehends dazu über, dem Gesetzgeber eine Frist zur Regelung zu setzen 79 . Vielfach ergibt sich die Verfassungswidrigkeit eines Gesetzes aus einem Wandel der tatsächlichen Verhältnisse oder der rechtlichen Bewertung, so daß das Gesetz i n die Verfassungswidrigkeit hineinwächst. U m so eher läßt sich dann eine Frist bis zur Änderung hinnehmen. Das Bundesverfassungsgericht hatte die gesetzliche Regelung i n der Angestelltenversicherung m i t ihren unterschiedlichen Anspruchsvoraussetzungen für Witwerrenten und für Witwenrenten i n einer früheren Entscheidung zu § 43 Abs. 1 A V G 8 0 für verfassungsgemäß erklärt. 73 Durch das 4. Änderungsgesetz zum B V e r f G G v o m 21. 12. 1970, B G B l . I, S. 1765 w u r d e dieses Verfahren i n §§ 31 Abs. 2 Satz 2 u n d 3, 79 Abs. 1 legalisiert. 74 Maurer, FS Weber, S. 344, 349; Η . ff. Rupp, FS B V e r f G Bd. I I , S. 364, 385 f. 75 BVerfGE 22, S. 349, 359 ff.; 23, S. 1, 10 f.; 25, S. 101, 110 ff.; S. 236, 252; 28, S. 243, 263; B V e r f G N J W 1975, S. 31, 37; Schumann, AöR 88, 1963, S. 331 ff.; Rupp-von Brünneck, FS Müller, S. 355, 367; Pestalozza, FS B V e r f G Bd. I, S. 519 ff.; Maurer, FS Weber, S. 344, 357 f. 76 Zwischen Verfassungsgemäßerklärung u n d Verfassungswidrigerklärung liegt der Bereich des „Für-noch-verfassungsgemäß-Erklärens"; dazu Pesta lozza, FS B V e r f G Bd. I, S. 519, 540 ff. 77 B V e r f G N J W 1976, S. 1309,1311. 78 s. auch B V e r f G N J W 1977, S. 1145,1146. 79 Pestalozza, FS B V e r f G Bd. I, S. 519, 558; ff. ff. Rupp, FS B V e r f G Bd. I I , S. 364, 386.

80

BVerfGE 17, S. 1 = NJW 1963, S. 1723.

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Aufgrund eines Wandels der tatsächlichen Verhältnisse stellte es 1975 die Verfassungswidrigkeit des Gesetzes fest. Während einer typischen Übergangsphase müsse dem Gesetzgeber jedoch ausreichend Zeit eingeräumt werden, eine Neuregelung zu erarbeiten. Dazu wurde i h m eine Frist bis 1980 gesetzt 81 . Bereits früher hatte das Bundesverfassungsgericht einen Regelungsauftrag mehrfach m i t einer Fristsetzung verbunden. I m Strafgefangenenbeschluß 82 lag eine Änderung der Rechtslage dadurch zugrunde, daß inzwischen die Rechtsfigur des besonderen Gewaltverhältnisses durch ein neues Verfassungsverständnis aufgegeben worden war. Das Gericht setzte dem Gesetzgeber eine Frist bis zum Ende der laufenden Legislaturperiode (1973). I n der numerus-clausus-Entscheidung 83 wies das Gericht darauf hin, daß eine Verfassungswidrig- oder Nichtigerklärung zu einem Zustand führen würde, der der Verfassung noch ferner stünde als der bestehende, da dann Ermächtigungsnormen entfielen und Notkompetenzen ohne Grundlage entstünden. Das Gericht setzte dem Gesetzgeber eine Frist bis zum Beginn des Zulassungsverfahrens für das folgende Sommersemester. I n einer Entscheidung zu § 4 Abs. 2 EheG 8 4 wurde der Gesetzgeber beauftragt, das Eheverbot der Geschlechtsgemeinschaft bis zum Ende der Legislaturperiode außer K r a f t zu setzen. Die Fristsetzung durch das Bundesverfassungsgericht i n diesen und einer Reihe anderer Entscheidungen wurde i n der Literatur sowohl geb i l l i g t 8 5 als auch abgelehnt 86 . Die ablehnende K r i t i k sah darin einen unzulässigen Druck auf das Parlament. Die Fristsetzung sei gesetzlich nicht vorgesehen. Das Gericht verletze den Gewaltenteilungsgrundsatz und unterliege der Gefahr, seine Autorität zu verbrauchen. (4) Nichtigerklärung Z u r Nichtigerklärung statt zur Verfassungswidrigerklärung gelangt das Bundesverfassungsgericht nur dann, wenn es damit nicht die Entscheidungsfreiheit des Gesetzgebers für eine Neuregelung beeinträchtigt: Sei es, daß nach der Verfassung nur die Möglichkeit bleibt, die Norm oder Teile der Norm ersatzlos zu streichen 87 , sei es daß nach dem erkennbaren Willen des Gesetzgebers die Norm, falls sie für verfassungswidrig 81

BVerfGE 39, S. 169,185. BVerfGE 33, S. 1,12 f. = N J W 1972, S. 811, 812. 88 BVerfGE 33, S. 303, 347 = N J W 1972, S. 1561,1568. 84 N J W 1974, S. 545, 548. 85 Wittig, Der Staat 8, 1969, S. 137, 149; Frowein, DöV 1963, S. 857, 860 F N 24; Bauer, N J W 1963, S. 2163. 88 Böckenförde, DöV 1967, S. 157; Hartz, Betrieb 1967, S. 308; Spanner, DStR 1965, S. 91; Heidenhain, JZ 1969, S. 508 ff.; Rupp, FS B V e r f G Bd. I I , S. 364, 387. 87 BVerfGE 17, S. 148, 152 f.; 22,163,174 f.; 22, S. 349, 362. 82

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erklärt wird, nicht durch eine andere ersetzt werden soll 8 8 . So hat das Bundesverfassungsgericht beispielsweise 89 § 44 Abs. 2 des Bundesversorgungsgesetzes teilweise für nichtig erklärt. Der Wille des Gesetzgebers war daraus zu erkennen, daß eine dieser nichtigen Norm entsprechende Bestimmung i m Beamtenrecht und i m Sozialversicherungsrecht entweder bereits fehlte oder inzwischen beseitigt worden war. (5) Verfassungskonforme Auslegung Das Bundesverfassungsgericht kann eine Verfassungswidrig- oder Nichtigerklärung dadurch vermeiden, daß es dem einfachen Gesetz einen neuen, verfassungskonformen Inhalt gibt. Dabei besteht ein Problem darin, daß das Bundesverfassungsgericht nur für die Auslegung von spezifischem Verfassungsrecht, nicht aber für die Auslegung einfachen Rechts zuständig ist 9 0 . Das an der Verfassung zu messende Gesetz ist also vom Bundesverfassungsgericht so zu verstehen, wie es von den Fachgerichten ausgelegt wird. Ein weiteres Problem ergibt sich daraus, daß die Folgerungen aus dem Verfassungsrecht und die Regelung des einfachen Rechts meist nicht systematisch aufeinander abgestimmt sind. Die Neuinterpretation durch das Bundesverfassungsgericht steht dann oft als nichtrechtssatzförmiges Prinzip innerhalb eines systematisch ausgewogenen Gesetzeswerks da. I n der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Recht auf den ersten Zugang zum Gericht i m Wiedereinsetzungsrecht (in Strafverfügungs-, Strafbefehls- und Ordnungswidrigkeitenverfahren) 9 1 war es allerdings möglich, den Verfassungsgeboten aus A r t . 19 Abs. 4 und A r t . 103 Abs. 1 GG jeweils durch Neuinterpretation einzelner Gesetzesmerkmale Rechnung zu tragen, ζ. B. „unabwendbares Ereignis" i n § 44 StPO 9 2 , „neu" i n § 529 Abs. 2 ZPO 9 3 oder „Glaubhaftmachung" i n §§ 52 OWiG, 45 StPO 9 4 . Eine verfassungskonforme Auslegung ist dagegen dann bedenklich, wenn i n Wahrheit nicht ein singuläres Tatbestandsmerkmal oder eine singuläre Norm i n Frage steht, sondern die gesetzliche Gesamtregelung heutigem Rechtsverständnis nicht mehr entspricht. I n weiten Bereichen des streitigen Erkenntnisverfahrens, der freiwilligen Gerichtsbarkeit und des Vollstreckungsverfahrens ist es Sache der Partei, ihre Rechte zu wahren, weil sich der Gesetzgeber von der Vorstel88 BVerfGE 8, S. 28, 37; 9, S. 255; 14, S. 308, 311 f.; 23, S. 1, 10 f.; 25, S. 101, 110 f.; 27, S. 220, 230 f.; S. 391, 399. 89 N J W 1975, S. 341, 343. 90 s. o. § 13,1. 91 Entscheidungsübersicht bei Goerlich, N J W 1976, S. 1526 F N 1. 92 BVerfGE 25, S. 158,166; BVerfGE 40, S. 42, 44. 98 BVerfGE 36, S. 92, 98 f. 94 BVerfGE 38, S. 35, 39 f.; B V e r f G N J W 1976, S. 1537 zur Neufassung des § 45 StPO durch A r t . 1 Nr. 9 des 1. StVRG v. 9. 12. 1974, BGBl. I, S. 3393.

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lung leiten läßt: „ius est vigilantibus". Der Richter oder Rechtspfleger braucht als bloßer Schiedsrichter von Gesetzes wegen nur die Einhaltung der Spielregeln, des Prozeßrechts, zu beachten, ohne Überlegungen materiellrechtlicher A r t anzustellen 95 . Dadurch gehen häufig diejenigen des Rechtsschutzes verlustig, die zu eigener sachgemäßer Rechtsverfolgung nicht genügend i n der Lage sind. Aber gerade der „sozial Schwache" „ist es, der dieses Schutzes... i n erster Linie bedarf" 9 6 . Dann erscheint es als systemwidrig, wenn die richterliche Aufklärungspflicht nach § 139 ZPO entgegen der allgemeinen Zielrichtung der Gesetze für eine singuläre Konstellation 9 7 erweitert wird. Der Verfassungsauftrag müßte dahin gehen, das Verfahrensrecht allgemein mehr i n Richtung auf materiell gerechte Entscheidungen auszugestalten 98 . So kann die verfassungskonforme Auslegung des Einzelfalles nur als Schrittmacherentscheidung verstanden werden, bei der noch offenbleibt, ob sich der eigentliche Wandel durch richterliche Rechtsfortbildung oder durch Reformgesetze vollziehen w i r d 9 9 . (6) Lückenschließung und Rechtsfortbildung Insbesondere i n Fällen gesetzgeberischen Unterlassens zieht das Bundesverfassungsgericht aus der Verfassung die Folgerung, daß der Richter auch ohne vorherigen Regelungsauftrag an den Gesetzgeber die L ü k ken „nach den Maßstäben der praktischen Vernunft und den „fundierten allgemeinen Gerechtigkeitsvorstellungen der Gemeinschaft" (BVerfGE 9, S. 338, 349)" 1 0 0 schließen dürfe. Das Bundesverfassungsgericht sanktioniert von daher entweder Rechtsfortbildungen der Fachgerichte 101 oder stellt selbst einen Rahmen für eine zukünftige richterliche Rechtsfortbildung der Fachgerichte auf 1 0 2 . (7) Richtlinienentscheidung Der Bereich bloßer repressiver Kontrolle ist weit zurückgelassen, wenn das Bundesverfassungsgericht anläßlich der Verfassungswidrig- oder Nichtigerklärung detaillierte Richtlinien dafür aufstellt, wie die zukünftige gesetzliche Regelung auszusehen habe 1 0 3 . Richtlinienentscheidungen 95 Das B V e r f G hebt unter Breufung auf A r t . 103 Abs. 1 G G vielfach E n t scheidungen auf, die nach Verfahrensrecht nicht zu beanstanden wären; s. Steinwedel, S. 29. 96 B V e r f G N J W 1976, S. 1391, 1392; dazu Weitzel, JuS 1976, S. 722. 97 Geiger, abw. Meinung, N J W 1976, S. 1394 a. E. 98 Mohrbutter, D R i Z 1977, S. 39, ordnet das Zwangsversteigerungsverfahren weitgehend den Regelungsstreitigkeiten zu. 99 Vgl. die ähnlich skandalöse Fallgestaltung i n BVerfG, J Z 1977, S. 20. 100 BVerfGE 34, S. 269, 287 (Soraya). ιοί BVerfGE 34, S. 269; B V e r f G N J W 1975, S. 968, 969 (Aussperrung). 102 BVerfGE 37, S. 67, 81 f. (anwaltl. Prozeßfähigkeit) ; B V e r f G N J W 1975, S. 37, 39 (Rückerwerbsrecht bei Enteignung). 103 Grimm, J Z 1976, S. 697, 702.

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kann eine sachliche Berechtigung nicht generell abgesprochen werden. Sie vermeiden einen Zustand länger dauernder Rechtsunsicherheit, der sonst nur durch ein trial-and-error-Verfahren m i t einer Fülle immer neuer Entscheidungen zu der gleichen Materie beseitigt werden könnte 1 0 4 . Alle Gefahren, die auf der geringeren Sachkompetenz der Gerichte i m Vergleich zum Gesetzgeber beruhen, verwirklichen sich jedoch bei Richtlinienentscheidungen i n besonderem Maße. Typischer Fall einer Richtlinien-Entscheidung durch das Bundesverfassungsgericht ist dessen Diäten-Entscheidung 105 . I n einem der zahlreichen obiter dicta 1 0 6 w i r d ausgeführt, der formalisierte Gleichheitssatz lasse gestaffelte Diäten für Abgeordnete m i t besonderen parlamentarischen Funktionen nicht z u 1 0 7 — eine Fehlentscheidung, zu der es wahrscheinlich i n einem besonderen Verfahren, das sich auf diese Frage konzentriert hätte, nicht gekommen wäre. 3. Ergebnis

Die verschiedenen Möglichkeiten der Fachgerichte und des Bundesverfassungsgerichts laufen letztlich auf die Alternative hinaus, ob die Gerichte selbst eine neue Regel setzen oder ob sie die Entscheidung darüber dem Gesetzgeber vorbehalten sollen. Vom Gewaltenteilungs- und vom Demokratieprinzip her spricht mehr dafür, daß die Gerichte dem gesetzgeberischen Ermessen nicht vorgreifen. Das Rechtsstaatsprinzip w i r d dann nicht verletzt, wenn die Ungerechtigkeit des gegenwärtigen Zustandes nur für eine Übergangszeit zu ertragen und eine baldige Entscheidung des Gesetzgebers abzusehen ist. A u f der anderen Seite würde aber die Einrichtung der bloßen repressiven richterlichen Kontrolle entwertet, wenn sich die Gerichte einer eigenen Entscheidung und einer Rechtsfortbildung auch dann enthielten, wenn die aus Gewaltenteilungsund Demokratieprinzip entspringenden Gegengründe nicht vorliegen.

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Eine derartige Möglichkeit zur Rechtsfortbildung durch Richtlinienentscheidung steht den Fachgerichten ebenfalls zu Gebote. Aus der Rspr. vgl. B A G A P Nr. 15, 22, 23, 24 zu § 611 B G B Gratifikation; aus der L i t . Larenz, Kennzeichen, S. 12; ders., FS Henkel, S. 35 ff.; Hilger, FS Larenz, S. 121 f.; Haueisen, N J W 1973, S. 641. 105 BVerfGE 40, S. 296 = N J W 1975, S. 2331. 108 Dazu allgemein Schlüter; Köhl, J Z 1976, S. 752. 107 B V e r f G N J W 1975, S. 2331, 2333; abl. Sondervotum Seuffert, N J W 1975, S. 2336, 2338.

8.

Kapitel

Ergebnisse Zur Bestimmung der Grenzen des Richterrechts gegenüber dem Gesetzgeber bieten sich zwei Zugänge an, der über die Methodenlehre und der über das Verfassungsrecht. Beide Bereiche tragen Teilaspekte zur Grenzbestimmung bei. Bis i n die jüngste Zeit war es üblich, Richterrechtsgrenzen allein aus der Methodenlehre zu entwickeln. I m Zuge der immanenten und externen K r i t i k gegenüber der juristischen Dogmatik verstärkt sich die Tendenz, die Lösung allein i m Verfassungsrecht zu suchen. Dieser Selbstverleugnung bedarf es nicht. Wenn das richterliche Urteil rational, i n tersubjektiv kontrollierbar sein oder, verfassungsrechtlich gesprochen, nicht gegen Willkürverbot und Rechtsstaatsprinzip verstoßen soll, so muß es einer Methode folgen. Die Methodenlehre als Kritikmaßstab ist allerdings überfordert, wenn man i h r zwingende Ableitungsergebnisse abverlangt. Bevor man den Richter zur Beachtung der Methodenlehre verpflichtet, ist klarzustellen, was Methodenlehre jedenfalls nicht leisten kann. Übersteigert ist der Vorwurf, der Richter lasse sich ohneh i n nicht von der Methodenlehre, sondern von seinem Vorverständnis leiten. Soweit das hermeneutische Vorverständnis gemeint ist, ist das sachnotwendig und unverzichtbar. Vorverständnis als Vorurteil ist keine Standeseigenart von Richtern. Rationale Verfahren der Urteilsbegründung sollen gerade dazu dienen, es aufzudecken und zu beseitigen. — Eine realistische Untersuchung der Leistungen und der Grenzen der Methodenlehre muß sich davor hüten, „den Richter", „das Gesetz" und „die Methodenlehre" zum Gegenstand zu machen. Je nach Rechtsmaterie, nach Alter und Kontext eines Gesetzes, nach Gerichtszweig und I n stanz lassen sich unterschiedliche Erscheinungen aufzeigen. Die Methodenlehre hat eine Reihe von Hilfsmitteln entwickelt, die geeignet scheinen, der richterlichen Rechtsfortbildung Grenzen zu ziehen: Die Bindung an Autoritäten, nämlich an Gesetz und Präjudizien, an die Dogmatik sowie an das System des geltenden Rechts. Die nähere Untersuchung zeigt, daß die Methodenlehre als M i t t e l der Grenzziehung nur bedingt geeignet ist. Übersteigert ist auch hier der Vorwurf, der Richter könne sich darüber beliebig hinwegsetzen. Andererseits ist allgemein anerkannt, daß es dem Richter erlaubt sein muß, i n einigen Fäl-

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len über diese Bindungen hinwegzugehen. Daß die Methodenlehre beim Versuch, die Voraussetzungen dafür genau festzulegen, nur begrenzt Erfolg haben kann, liegt i n der Natur der Sache begründet: Gesetzesaufstellung und -anwendung bedarf der Vermittlung durch Sprache. Das Recht bezieht sich auf einen außerhalb gelegenen Gegenstand, die soziale Wirklichkeit. Das Recht soll sich dem sozialen Wandel anpassen. — Den beiden Anforderungen, den bestehenden Bindungen zu folgen und das Recht dem sozialen Wandel anzupassen, können die Gerichte nur u m den Preis einer relativen Freiheit und damit auch einer Offenheit der Methodenlehre genügen. So besteht zwar faktisch für die Instanzgerichte und weitgehend für die Revisionsgerichte selbst eine Präjudizienbindung, die auch i m weiten Umfang zu befürworten ist. Notwendige richterliche Rechtsfortbildung verlangt aber auch ein overruling. — Die juristische Dogmatik hat nicht nur die Aufgabe, das bestehende Recht zu erkennen und darzustellen, wodurch sie Rechtssicherheit erzeugt, sondern auch die Aufgabe, aufgrund ihrer Erkenntnis das Recht fortzubilden. Sollen die Gerichte neue, sich vom Gesetz entfernende Deutungsvorschläge der Dogmatik übernehmen, so müssen sie zugunsten der Dogmatikbindung ihre Gesetzesbindung aufgeben. Eine Kontrolle des Richterrechts durch die j u ristische Dogmatik ist daher nur insoweit möglich, wie die Dogmatik selbst sich innerhalb gesicherter Ableitungszusammenhänge bewegt. — Das System des geltenden Rechts schließlich w i r d — außer durch den Gesetzgeber — durch Rechtsprechung und Rechtswissenschaft gemeinsam entwickelt. Richterrecht läßt sich daher i m Einzelfall sowohl als Systemverstoß als auch als legitime Fortbildung des Systems interpretieren. Eine Kontrolle der Rechtsfortbildung i n Abweichung von tradierten Präjudizien, bisheriger Dogmatik und bestehendem Rechtssystem wäre daher nur dann möglich, wenn wenigstens die A r t der Neuargumentation festgelegt werden könnte. Das scheint gewährleistet, wenn auch bei der Rechtsfortbildung juristisches Denken Systemdenken bleibt, dagegen nicht, wenn es als topisches Denken neue Argumente beliebiger A r t zuläßt. Die Synthese liegt darin, daß juristisches Argumentieren i m Gegensatz zum Laienargumentieren seine Richtigkeitsgewähr aus Konstruktion und Argumentation erfährt: Auch der neue Rechtssatz muß konstruktiv aus dem bisherigen Recht entwickelt werden. Zudem muß er aber auch gerecht, sachgerecht, sein, so daß hier auch „außerjuristische" Argumente einfließen. Können somit die Bindungen außerhalb des Gesetzes selbst, nämlich Präjudizien, Dogmatik und System, der richterlichen Rechtsfortbildung keine festen Grenzen ziehen, so kann das Gesetz das ebensowenig. Das läßt sich exemplarisch zeigen anhand des Streits u m objektive und subjektive Auslegung sowie anhand der Theorie der Auslegungsstufen und

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der der Lückenschließung. I m Streit u m das Auslegungsziel ist zwischen einem Erkenntnis- und einem Wertungsproblem zu unterscheiden. Der „Wille des Gesetzgebers" läßt sich ohnehin nur schwer erkennen. Darauf, ob ihm, wenn er sich erkennen läßt, zu folgen ist, geben beide Theorien keine befriedigende Antwort. Sie folgt weder aus einer Zwiesprache m i t dem unveränderten Gesetzestext noch m i t dem historischen Gesetzgeber, sondern nur aus einer Beachtung des Dreiecksverhältnisses zwischen Richter - früherem Gesetzgeber - und heutigem Gesetzgeber. Dam i t verschiebt sich das Problem von der Methodenlehre ins Verfassungsrecht. Auch die Lückentheorien vermögen keine feste Grenzscheide zwischen zulässiger Lückenschließung und unzulässiger Rechtspolitik aufzurichten. Die Bindung an das Gesetz als Maßstab der Lückenschließung w i r d ad absurdum geführt, wenn unter Gesetz das gesamte positive Recht verstanden wird. Brauchbarer Kern der Lückentheorien ist der Gedanke der teleologischen Auslegung i n Verbindung m i t dem Gebot der möglichst konkreten Wertungsableitung: Der Richter muß sich eng an vorhandene gesetzliche Wertungen gleicher Problemlage halten. Die Methodenlehre kann nach alledem zwar dazu dienen, Vollständigkeit der relevanten Topoi, Beschränkung auf verrechtlichte Topoi sowie eine schulmäßig gegliederte und daher kontrollierbare Argumentation zu liefern. Sie ist aber nur Handwerkslehre, die aussagt, welche Argumentation juristisch vertretbar ist. Eine verbindliche Grenzziehung für richterliche Rechtsfortbildung darf man von ihr allein nicht erwarten. Für eine Bestimmung der Grenzen des Richterrechts m i t Hilfe des Verfassungsrechts gibt die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts wenig her. I n der Leitentscheidung BVerfGE 34, S. 269 = NJW 1973, S. 1221 ff. (Soraya) äußert sich das BVerfG zum rechtsdogmatischen Aspekt der Rechtsfortbildung dahin, daß das Urteil dogmatisch vertretbar sein müsse und nicht w i l l k ü r l i c h sein dürfe. I n verfassungsrechtlicher Hinsicht nimmt das BVerfG auf A r t . 20 Abs. 3 GG Bezug, während die hier zu erwartenden Überlegungen zur Gewaltenteilung blaß bleiben. Die ausdrücklichen Verfassungsbestimmungen über die Bindung des Richters an das Gesetz oder an Gesetz und Recht (Art. 97 Abs. 1, 20 Abs. 3 GG) sagen über die Grenzen des Richterrechts nichts aus. Diese Grenzen sind vielmehr dem Gewaltenteilungs- und dem Demokratieprinzip (Art. 20 Abs. 2 GG) sowie dem Rechtsstaatsprinzip zu entnehmen. Das Gewaltenteilungsprinzip enthält sowohl den Gedanken der Gewaltenkontrolle als auch den der sachgemäßen Aufgabenzuweisung. Gewaltenteilung als Gewaltenkontrolle findet i m Verhältnis von Judikative zu Legislative zum einen über die Fachgerichte i n der Weise statt, daß sie zwar an das Gesetz gebunden sind, daß ihnen aber ein

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Prüfungs- und Vorlagerecht, für vorkonstitutionelle Gesetze auch ein Verwerfungsrecht, zusteht. Darüber hinaus ist das Bundesverfassungsgericht (ein Gericht!) zur Verwerfung nachkonstitutioneller Gesetze berechtigt. Diese klare Kompetenz Verteilung zwischen Gesetzgeber, Fachgerichten und BVerfG droht durch die verfassungskonforme Auslegung verwischt zu werden. Versteht man verfassungskonforme Auslegung als eine besondere A r t der Inhaltsbestimmung von Gesetzen, so stellt sie sich nur als Unterfall eines allgemeinen Auslegungsprinzips dar. Besonderheiten ergeben sich allein aus dem Geltungsrang der Verfassung. Das hat i m Rahmen der Drittwirkungslehre Irrtümer hervorgerufen. Eine zusätzliche Rechtsfortbildungskompetenz des Richters ergibt sich aus der verfassungskonformen Inhaltsbestimmung von Gesetzen nicht. — Verfassungskonforme Auslegung als Inhaltskontrolle darf nicht dazu führen, daß der Richter meint, m i t der Verfassung auch gegen die Teleologie des Gesetzes entscheiden zu dürfen. Von diesem Vorgehen w i r d meist ohnehin unter Berufung auf die angebliche Vermutung für die Gültigkeit eines Gesetzes abgesehen. Grenzen des Richterrechts ergeben sich hier speziell für das BVerfG, indem es nicht i n die Auslegung der Fachgerichte eingreifen darf. Für alle Gerichte, Fachgerichte wie BVerfG, ist die Grenze der Auslegung und Rechtsfortbildung aufgrund der I n haltskontrolle erreicht, wenn gegen die Teleologie eines Gesetzes verstoßen wird. Nähere Grenzbestimmungen des Richterrechts lassen sich aus dem Gewaltenteilungsprinzip als einem Prinzip der sachgemäßen Aufgabenverteilung entwickeln. Aufgabe aller Gerichte ist es, den jeweiligen Einzelfall zu entscheiden. Darüber hinaus ist insbesondere den Revisionsgerichten durch einfache Gesetze die Aufgabe übertragen worden, die Rechtseinheit zu wahren und das Recht fortzubilden. Damit nehmen sie Aufgaben i n Konkurrenz zum Gesetzgeber wahr. Nach dem Gewaltenteilungsprinzip sollen solche Funktionen jeweils von der Teilgewalt übernommen werden, die dazu am besten geeignet ist. A u f die Frage nach der sachgerechten Aufgabenverteilung zwischen Gesetzgeber und Gerichten läßt sich eine pauschale A n t w o r t etwa der A r t , für die Normgebung sei stets der Gesetzgeber besser geeignet, nicht geben. Dagegen lassen sich bestimmte Fälle aufzeigen, i n denen eine Normsetzung durch die Gerichte einer solchen durch den Gesetzgeber vorzuziehen ist wie auch die umgekehrten Fälle. Für eine Normsetzung der Gerichte anstelle des Parlaments spricht, daß der Gesetzgeber die Vielfalt gegenwärtiger und zukünftiger Fallgestaltungen i m Rahmen des Gesetzes kaum vorhersehen kann und daß Gesetze wegen der Schwerfälligkeit des Gesetzgebungsverfahrens nicht ständig den veränderten Anforderungen angepaßt werden. Eine sprach-

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liehe Fixierung durch die Gesetzessprache ist teils nicht möglich, teils nicht erwünscht. Das Vorgehen der Codierung und der Decodierung setzt trotz Verwendung eines Konditionalprogramms gerade bei sachgerechter Normanwendung ein Hinwegsetzen über die Zeichen voraus: Gerichte müssen den i n den Gesetzen programmierten Code entschlüsseln, d . h . die Gesetze ( = Zeichen) auf ihre semantische Bedeutung befragen, die sich vor allem aus dem Finalprogramm des Gesetzgebers erschließt. Außer auf dem teleologischen Charakter der Rechtssprache beruht die Freiheit des Richters auch auf der Vagheit und Porosität von Sprache überhaupt. Daß der weite Bereich richterlicher Rechtsfortbildung nicht von der Gesetzessprache her einzugrenzen ist, zeigt das Beispiel der unbestimmten Gesetzesfassungen. Die sprachliche Unbestimmtheit kann vom Gesetzgeber legitim zur Delegation von Normsetzungsaufgaben auf die Gerichte eingesetzt werden, so bei fehlender Vorhersehbarkeit der Fälle, zur Typisierung, u m zeitliche Anpassungen zu ermöglichen, u m Randfälle aufzufangen, u m eine uferlose Kasuistik zu vermeiden, wie insbesondere bei Pflichtengesamtheiten, und bei Gesetzen m i t Reparationsfunktion. Mißbräuchlich ist die Delegation auf die Gerichte allerdings, wenn der Gesetzgeber ohne derartige berechtigte Gründe sich der eigenen Regelung einer Streitfrage entzieht. Aufgrund des Rechtsstaats-, des Demokratie- und des Gewaltenteilungsprinzips muß der Gesetzgeber das Normprogramm selbst bestimmen. Auch die Gerichte berufen sich häufig zu Unrecht auf unbestimmte Gesetzesfassungen, u m durch Scheinlegitimation ihre eigenen Kompetenzen zu erweitern. Gegen eine Normsetzung durch die Gerichte anstelle des Parlaments ist eine Reihe von Gründen anzuführen. Eine sachgerechte abstrakt-generelle Entscheidung setzt Kenntnis der maßgeblichen Rechtstatsachen voraus. I m Gesetzgebungsverfahren sind Sachverstand und Erfahrung institutionalisiert durch die Zahl und Herkunft der Mitglieder des Bundestags, durch die Vorarbeit der Ministerialbürokratie, die Beteiligung des Bundesrats, der Verbände, durch Beratungsgremien und Anhörungen. Das kann durch Erfahrung und Spezialisierung der Berufsrichter und Beteiligung ehrenamtlicher Richter nicht aufgewogen werden. Ohne eine grundlegende, nicht zu empfehlende Umgestaltung unseres Systems des gerichtlichen Parteiverfahrens ist ein dem Gesetzgebungsverfahren ähnliches Vorgehen bei Gericht nicht möglich. — Die abstrakt-generelle Regelung verlangt ferner einen Uberblick über deren vielfältige mögliche Folgen. Das Gesetzgebungsverfahren ermöglicht die dafür notwendigen Prognosen und Folgendiskussionen. Das Verfahren ist von vornherein auf ein neues Regelungsziel ausgerichtet. Auch Gerichte müssen z.T. Folgeüberlegungen anstellen, wobei für Instanzgerichte und Revisionsgerichte das Spannungs-

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Verhältnis zwischen Einzelfallgerechtigkeit und Gesetzesgerechtigkeit unterschiedlich aufzulösen ist. Gerichte sollen ohne Ansehen der Person, also ohne Rücksicht auf die Folgen i m Einzelfall, entscheiden. Bei der Normsetzung durch die Revisionsgerichte müssen aber legitimerweise einige generelle Folgen der Rechtsprechung mitbedacht werden. Hier fehlt den Gerichten, wie bei der Rechtstatsachenfeststellung, ein geeignetes Instrumentarium. Rechtssystem und gerichtliches Verfahren sind auf das bestehende Recht, nicht auf zukünftiges bezogen. — Während der Gesetzgeber — innerhalb eines gewissen Rahmens — Herr des Rechtssystems ist und auch neue Systeme begründen kann, ist der Richter aufgrund seiner Bindung an den konkreten Fall, seiner Bindung durch Gerichtszweig und Geschäftsverteilung auf punktuelle Änderungen des Rechtssystems beschränkt. — Rechtssicherheit als Rechtsklarheit w i r d eher als durch die Rechtsprechung durch Gesetze gewährleistet, die zugänglicher sind, i n amtlicher Fassung verkündet werden, einen schnellen Überblick und gezieltere Informationen erlauben und die die Rechtseinheit beachten. Rechtssicherheit als Kontinuität und Stabilität ist ebenso wie durch Gesetze durch eine Rechtsprechung möglich, die sich eine Präjudizienbindung auferlegt. Übergangszeiten m i t Rechtsunsicherheit sind dabei allerdings, vor allem bei Rechtsprechungsänderungen, unvermeidlich. — Während der Gesetzgeber Zeitpunkt und Zeitdauer der Entscheidung selbst bestimmen kann, ist der Richter gehalten, den konkreten Prozeß möglichst zügig ohne Rücksicht auf die allgemeine Rechtsentwicklung oder den gesellschaftlichen Hintergrund zu entscheiden. Ergäben sich die Grenzen des Richterrechts allein aus dem Gewaltenteilungsprinzip, so bliebe ein weiter Bereich, i n dem die Aufgabe der Normsetzung ebensogut von den Gerichten wie vom Gesetzgeber wahrgenommen werden könnte. Eine zusätzliche Grenze w i r d jedoch aus dem Gewaltenteilungsprinzip i n Verbindung m i t dem Demokratieprinzip errichtet. Die Legislative ist gegenüber der Judikative i n höherem Maße demokratisch legitimiert, da ihre Vertreter vom Volk als dem Souverän gewählt und abgewählt werden können. Daher kommt dem Parlament der Vorrang zu, wenn eine politische i m Gegensatz zu einer rechtlichen Fragen zu entscheiden ist. Der Richter kann sich als Ersatz für seine geringere demokratische Legitimation auch nicht auf den Konsens der Juristen berufen. Die stärkere Legitimation des Parlaments führt auch zu einer Sperrwirkung bevorstehender Gesetze gegenüber richterlicher Rechtsfortbildung. Eine Erweiterung richterlicher Kompetenz ist aus dem Gewaltenteilungsprinzip i n Verbindung m i t dem Rechtsstaatsprinzip abzuleiten. Nicht nur aus Gründen des Demokratieprinzips sondern auch aus Gründen des Rechtsstaatsprinzips ist es Sache des Gesetzgebers, die Ordnung

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wichtiger Lebensbereiche i n ihren Grundzügen selbst zu gestalten. Ferner ist der Gesetzgeber innerhalb eines weiten Ermessens aufgrund des materialen Rechtsstaatsprinzips verpflichtet, für eine Rechtsordnung materialer Gerechtigkeit zu sorgen. K o m m t der Gesetzgeber seiner Gesetzgebungspflicht aus sachlich nicht gerechtfertigten Gründen nicht nach, kann die Kompetenz zur Normsetzung auf die Gerichte übergehen. Übernehmen die Gerichte derart ihrer eigentlichen Tätigkeit entgegen A u f gaben des Gesetzgebers, so setzen sie sich allerdings der Gefahr des Autoriätsverlustes aus. Für das Verhältnis der Gerichte gegenüber dem heutigen Gesetzgeber gibt es verschiedene Möglichkeiten des Vorgehens. Die ausdrückliche Regelung des Grundgesetzes — Gesetzesbindung der Fachgerichte oder Verfassungswidrigerklärung durch das BVerfG — w i r d den i n der Praxis wichtigsten Fällen innerhalb des weiten Spielraums zwischen allseits anerkanntem gerechten Gesetz und allgemein als ungerecht betrachteten Gesetz nicht gerecht. A l l e tatsächlichen Möglichkeiten laufen auf die A l ternative hinaus, ob die Richter selbst Normen setzen oder den Auftrag weitergeben sollen. Welche Kriterien die Gerichte selbst und die Urteilskritik zu beachten haben, u m die Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung festzustellen, sollte hier aufgezeigt werden. Schlagwortartig zusammengefaßt, sind Konstruktion, Argumentation und Legitimation zu überprüfen. (1) Das Urteil muß dogmatisch vertretbar sein, d. h. den Regeln der Methodenlehre entsprechend Präjudizien, Dogmatik, Rechtssystem und Konstruktion beachten und bei der Gesetzesauslegung i. e. S. dem herkömmlichen Kanon folgen. Uber Reihenfolge und Rang der dogmatischen Kriterien ist keine strikt verbindliche Aussage möglich. (2) Das Urteil muß sachgerecht sein. Vor allem für die Rechtsfortbildung bedarf es einer eigenen Sachbegründung i m Urteil: Je weniger H i l fen Gesetz und Dogmatik für den Rechtswandel bieten, desto mehr müssen common sense und plausibles Argumentieren sowie die Ergebnisse der Erfahrungswissenschaften berücksichtigt werden. (3) Das Urteil muß verfassungsrechtlich legitimiert sein. D. h. nach dem Gewaltenteilungsprinzip, das Gericht muß für die Regelbildung ebensogut oder besser als der Gesetzgeber geeignet sein. Nach dem Demokratieprinzip und dem Rechtsstaatsprinzip ist die Entscheidung politischer Fragen dem Gesetzgeber vorbehalten. Bei einer Verletzung der parlamentarischen Gesetzgebungspflicht ist nach dem Rechtsstaatsprinzip die Kompetenz der Gerichte erweitert. Die aufgezeigten Kriterien sind für sich allein genommen jeweils nicht ausreichend, u m ein rechtsfortbildendes Urteil abzusichern. Ein Urteil kann nach der Methodenlehre vertretbar, aber sachwidrig und 17

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nicht legitimiert sein. Ein anderes Urteil kann legitimiert und wohlkonstruiert, aber sachlich verfehlt sein. Schließlich kann ein Urteil methodengerecht, konstruktiv richtig und verfassungsrechtlich legitimiert sein, i n seiner sachlichen Begründung aber nicht überzeugungskräftig. — Die einzelnen Kriterien stehen auch nicht i m Verhältnis von notwendiger und hinreichender Bedingung zueinander. Die Anforderungen aus Gründen von Konstruktion, Argumentation und Legitimation stehen häufig genug zu einander i m Widerspruch, so daß einige nur auf Kosten anderer erfüllt werden können. So braucht für eine sachgerechte Lösung nicht schon gleich die dogmatische Abstützung vorhanden zu sein. Deshalb immer auf Rechtsfortbildung zu verzichten hieße Dogmatik als Selbstzweck zu bewerten. Andererseits müssen viele ebenfalls sachlich richtige Lösungen deshalb verworfen werden, w e i l sie dem Gesetz w i dersprechen und eine Legitimation für die Abänderung fehlt. Die Bedeutung der aufgezeigten Kriterien besteht nach alledem darin, daß sie den Vertretbarkeitsrahmen abstecken, der die Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung bestimmt.

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Bundesrepublik